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UARROS,MOssNIcH &.

PA(Àc

JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES


Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Proíessor Titular
aposentado de Direito Civil da Universidade de SÍio Paulo. Livre-docente
de Direito Civil e Romano na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio de janeiro.

A Parte Geral do
Projeto de
Código Civil
Brasileiro
(SUBSÍDIOS HISTÓRICOS PARA
O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO)

2g
edição aumentada
2003
PATRIMÔNIO
BM&A
ADVOGADOS

Biblioteca-SP
Editora
Ç) Saraiva
ISBN 85-02-04552-O
PALAVRAS INTRODUTÓRIAS DA
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SR Brasil) PRIMEIRA EDIÇÃO
3L/4
Alves, José Carlos Moreira, 1933-
A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro 1. Reúno, nesta obra, escritos de diversas épocas*, que versam a
(subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro) necessidade de preservar-se, no Código Civil, a Pane Geral; que re
1 José Carlos Moreira Alves. 2. ed. aum.
— São
tratam a elaboração e as sucessivas revisões das normas que a inte

. ctl Paulo Saraiva, 2003.

Legislação Brasil 1. Título.


gram no Projeto encaminhado, em 1975, ao Congresso Nacional; e
1. Direito civil - -

que examinam o conteúdo do texto aprovado pela Câmara dos Depu


03-4711 CDU-347(81 )(094.46) tados, ora em tramitação no Senado.
indices para catálogo sistemático;
Daí, sua divisão em três seções.
Cf)!c9 1. Brasil Código civil comentado 347(B1)(094.46) 2. A primeira — “Em favor da Parte Geral no Código Civil” —

2. código civil : Comentários : Brasil 347(8i)(094.46) é integrada por dois trabalhos.


OO36g O mais antigo data de 1966; tem por título O atual Projeto de
Código Civil brasileiro, e é uma critica ao Projeto (resultante doAn
Eat.a teprojeto de autoria do Prof. Orlando Gomes) apresentado ao Poder
Ç. Saraiva
Aven;da Marquês de São Vicente, 1637 CEP 01139.904 — — Barra Funda — São Pauo - SP Legislativo em 1965, e retirado, pelo próprio Executivo, em 1966.
Tel PABX til) 3613•3000
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Dele reproduzo, apenas. o que diz respeito à gênese daquela reforma,
à unidade do Código Civil e à conveniência da manutenção da Pane
MINAS GERAIS
Rua Pa&e Eustaqdo. 2918— Padre Eistáqu’c
Geral.
Fone ISl) 3Jl2-7— Fac: (31)3412-7on5
AMZONASMOMDÔNIk1IOIIAIMNAcRE Belo Honzoe Segue-se-lhe a aula magna que proferi, no início de 1969, na
Rua cosaa Azwjeda 55 Cen1ro PARÁJAMAPÃ
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, alguns meses

Fone/Faz: 82)617i 6334782 Travessa Aoirages 186— BalisIa Campos


Manaus Fone (21) m-9094 /823-8
BANIN5ERGIPE Fas. 191) 241-0499— Belém após haver eu, ali, conquistado, por concurso, uma das suas cátedras
Rua Agripino Dôrea. 23 Ornas PARANdSANTA CATARINA
de direito civil. Dessa aula que se intitulou “Lições do novo Códi

Fone (711381-5884/381-5895 Rua conselheiro Launado. 2899—Prado Velho —

Faz: (711381-0959 Salvador FoneiFaz:(41)3324894


BAuRu/sÃo PAULO

curitiba go Civil português” — tomo as passagens onde, com base na


flua Monsenha curo, 2.ss’2-s7—cenlm pERNAMSUc0!pARMSNR. G. DO NORTE
Fone: (14)234-5643—Fac: 114)2347411
Rim corredor do Bispo. 185— Boa Viola
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codificação lusa de 1967, estudei as questões concementes à preser
Bauru
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RISEIRAO pRETO/sÃo PAULO
vação da Pane Geral no Código Civil, ao caráter científico (inclusive
Az. Romeno Comes, 670 Jacarecanga
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Az. Francisco Junqueim. 1255— centro


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quanto ao tecnicismo de sua linguagem) que deve ter lei dessa natu
Fac: (85)238-1331 Foaaleaa
DISTRITO FEDERAL

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RIO DE JANEIR0/ESPIRITO SANTO
reza, e à possibilidade de, com poucas alterações, não só atualizar-se
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uma codificação, mas também de mudar-se a concepção filosófica
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Rio de Janeiro
RIO GRANDE 00 SUL
em que se assenta.
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Fone: (67)382-3682 Fac: (67)382-0112
— lentige Az. dos Emissários)— Barra Funda
campo Grande Fone rBX(11)36l3-3—SãoPauh algumas notas, que se distinguem das originais, por serem estas numeradas, ao pas
soque aquelas se seguem a asterisco.

v
3. Compõem a segunda seção deste livro — “Análise do con ta, o então Deputado Tancredo Neves, sobre as emendas propostas
teúdo da Parte Geral nos Anteprojetos de 1970, 1972, 1973, e no àquela Casa do Poder Legislativo. Essas observações encerram im
Projeto de 1975” — cinco escritos. portante elemento interpretativo dos textos a que se referem.
O primeiro foi elaborado no início de 1970. Como membro da 5. As páginas que se seguem demonstram, com eloqüência, que
Comissão encarregada de redigi-lo, coube-me ser relator da Parte
o Projeto de Código Civil que tramita pelo Senado não foi fruto de
Geral. Nessa qualidade, apresentei, inicialmente, um esboço de An improvisação, nem se elaborou às ocultas, mas, ao contrário, teve
teprojeto parcial, que mereceu várias Observações de outro dos mem ampla divulgação para o recebimento de críticas e de sugestões, e
bros da Comissão — o Prof. Clóvis do Couto e Silva. Republica-se, representa o resultado de esforço comum — inclusive dos que o cri
agora, a análise que fiz dessas Observações, que, para melhor com ticaram construtivamente — que se vem fazendo ao longo dos
preensão do leitor, são reproduzidas em notas de pé de página corres dezesseis anos que medeiam entre os dias presentes e o que já vai
pondentes à apreciação contida no texto.
longínquo da constituição da Comissão Elaboradora e Revisora dos
Os dois seguintes são as Exposições de Motivos que redigi para Anteprojetos sucessivos, da qual, aliás, dois de seus membros já en
o Anteprojeto parcial que apresentei, em novembro de 1970, e para o tregaram suas almas ao Senhor.
Anleprojeto de Código Civil revisto e publicado em 1973. Nelas,
examinam-se, entre outros aspectos, as inovações introduzidas e as
críticas que se fizeram.
O quarto desses escritos focaliza as alterações que apresenta a
Parte Geral do Projeto encaminhado, em 1975. ao Congresso Nacio
nal. Foi redigido para este livro.
E o último deles é um estudo sobre o tratamento dado pelo An
teprojeto de 1973 ao negócio jurídico, em comparação como do C&
digo Civil português de 1967. Foi ele elaborado para uma reunião de
juristas brasileiros e portugueses que deveria realizar-se em Brasilia,
o que, afinal, não ocorreu. Posteriormente, por solicitação do Prof.
José de Oliveira Ascensão, que pretendia publicá-Lo em Portugal,
adaptei-o ao texto do Projeto que, em 1975, havia sido encaminhado
ao Congresso Nacional. É esta a versão ora reproduzida.
4. A terceira seção
— “A Parte Geral no Projeto aprovado pela
Câmara dos Deputados” é constituída por um único trabalho, que

redigi para esta obra, e no qual destaco as alterações que o Projeto


apresentado em 1975 sofreu à vista do texto aprovado pela Câmara
dos Deputados, e ora em exame no Senado. Transcrevo, aí, as princi
pais observações que se encontram no relatório, de que fui relator
para a Pane Geral, apresentado pela Comissão Revisora (a que ela
borou o Anteprojeto de 1972 e o reviu, em 1973 e em 1975) à Comis
são Especial da Câmara dos Deputados, a pedido do Presidente des

VI VII
ACRÉSCIMO Às PALAVRAS
INTRODUTÓRIAS

1. A primeira edição deste livro foi publicada em 1986, muito


antes, portanto, de o Projeto de Código Civil ter sido examinado pelo
Senado.
Nesta segunda edição, em sua primeira pane, se reproduzem,
sem qualquer alteração. os textos que integraram a primeira edição, e
que, por isso, retratam o nosso ordenamento jurídico nas épocas em
que foram originariamente escritos, razão por que, quando aludem
ao Código Civil brasileiro, se referem ao de 1916. O mesmo sucede
quanto ao momento a que se prendem expressões como, por exem
plo, “nos dias que correm” ou “no século passado”, as quais devem
ser entendidas levando-se em conta a data da composição originária
desses textos.
Já em sua segunda parte, por ter sido o Projeto de Código Civil
aprovado, com modificações, pelo Senado, e, de novo, pela Câmara
dos Deputados, dando ensejo à promulgação do novo Código Civil,
inserem-se as análises que fiz, e que foram apresentadas, a seu pedi
do, ao saudoso Senador Josaphat Marinho, relator-geral da Comis
são Especial. sobre as emendas propostas pelos Senadores, bem como
as emendas por ele acolhidas e as por ele oferecidas na condição de
relator-geral, e, finalmente, as que vieram a ser acolhidas quando do
retomo do Projeto à Câmara dos Deputados.
Para essa inclusão, acrescentei a esta obra duas seções: a quarta,
referente à Parte Geral do Projeto aprovado pelo Senado, e a quinta,
relativa às emendas a ele na sua segunda passagem pela Câmara dos
Deputados.
2. Tem este livro, assim, já em vigor o novo Código Civil brasi
leiro, o escopo de servir como subsídio histórico dos trabalhos de
elaboração de sua Pane Geral.

DC
ACRÉSCIMO ÀS PALAVRAS
INTRODUTÓRIAS

1. A primeira edição deste livro foi publicada em 1986. muito


antes, portanto. de o Projeto de Código Civil ter sido examinado pelo
Senado.
Nesta segunda edição, em sua primeira pane, se reproduzem,
sem qualquer alteração, os texios que integraram a primeira edição, e
que, por isso, retratam o nosso ordenamento jurídico nas épocas em
que foram originariamente escritos, razão por que! quando aludem
ao Código Civil brasileiro, se referem ao de 1916. O mesmo sucede
quanto ao momento a que se prendem expressões como, por exem
plo, “nos dias que corem” ou “no século passado”. as quais devem
ser entendidas levando-se em conta a data da composição originária
desses textos.
Já em sua segunda parte, por ter sido o Projeto de Código Civil
aprovado, com modificações. pelo Senado, e, de novo, pela Câmara
dos Deputados. dando ensejo à promulgação do novo Código Civil.
inserem-se as análises que fiz, e que foram apresentadas. a seu pedi
do, ao saudoso Senador Josaphat Marinho, relator-geral da Comis
são Especial, sobre as emendas propostas pelos Senadores, bem como
as emendas por ele acolhidas e as por ele oferecidas na condição de
relator-geral, e, finalmente, as que vieram a ser acolhidas quando do
retomo do Projeto à Câmara dos Deputados.
Para essa inclusão, acrescentei a esta obra duas seções: a quarta,
referente à Pane Geral do Projeto aprovado pelo Senado, e a quinta,
relativa às emendas a ele na sua segunda passagem pela Câmara dos
Deputados.
2. Tem este livro, assim, já em vigor o novo Código Civil brasi
leiro, o escopo de servir como subsídio histórico dos trabalhos de
elaboração de sua Parte Geral.

Ix
ÍNDICE

Palavras introdutórias da primeira edição V


Acréscimo às palavras introdutórias IX

Primeira Seção
EM FAVOR DA PARTE GERAL NO CÓDiGO Ci VIL

—O atual Projeto de Código Civil brasileiro 3


II Lições do novo Código Civil português

17

Segunda Seção
ANÁLISE DO CONTEÚDO DA PARTE
GERAL NOS ANTEPROJETOS DE 1970,
1972, 1973, E NO PROJETO DE 1975

111—- Análise das Observações do ProL Couto e Silva à Par


te Geral do Anteprojeto de Código Civil (março de 1970) 37
IV Exposição de Motivos e Emendas sugeridas à Pane

Geral do Anteprojeto de Código Civil 70


V Exposição de Motivos complementar do Prof. José

Carlos Moreira Alves (1973) 88


VI—As alterações que apresenta’a Parte Geral do Projeto
encaminhado, em 1975, ao Congresso Nacional 96
VII O negócio jurídico no Projeto de Código Civil brasi

leiro (análise comparativa com o Código Civil portu


guêsde 1967) 100

Terceira Seção
A PARTE GERAL NO PROJETO APROVADO
PElA CÂMARA DOS DEPUTADOS

VIII — A Parte Geral do Projeto de Código Civil no texto apro


vado pela Câmara dos Deputados 131

XI
Quarta Seção
A PARTE GERAL NO PROJETO APROVADO
PELO SENADO

IX A Parte Geral do Projeto de Código Civil no texto apro


vado pelo Senado 171

Quinta Seção
A PARTE GERAL NO PROJETO AFINAL APROVADO
PELA CÂMaI DOS DEPUTADOS Primeira Seção
çqj
205 EM FAVOR DA PARTE GERAL
NO CODIGO CiVIL

XII
1—O ATUAL PROJETO
DE CÓDIGO CiVIL BRASILEIRO*

Em 1823 um ano após a proclamação da Independência —

lei de 20 de outubro determinou que continuassem em vigor, no Bra


sil, as Ordenações, leis e decretos portugueses promulgados até 25
de abril de 1821, enquanto não fossem alterados, ou não se elaboras
se um Código Civil.
Pouco depois. a Constituição de 1824, no art. 179, XVIII. esta
belecia:

“Organizar-se-á, quanto antes, um Código Civil e um


Criminal, fundados nas sólidas bases da justiça e da eqüi
dade”.

Em 1830, cumpriu-se parcialmente o preceituado nesse dispo


sitivo: promulgou-se o Código Criminal do Império Brasileiro. Mas,
quase um século precisaria decorrer para que se elaborasse o outro
dos Códigos, que, na linguagem pitoresca da Constituição, deveriam
ser organizados o quanto antes o Código Civil.

O primeiro passo para a feitura do Código CiviU foi a contratação


(celebrada em 15-2-1855) de Teixeira de Freitas para realizar, como
obra preparatória do Código, a Consolidação das leis civis.
Em três anos, concluía Teixeim de Freitas essa Consolidação,
que, em 1857, seda traduzida, em resumo, para o francês, por R. de
la Grasserie.
Ainda no ano de 1858, decreto de 22 de dezembro autorizou o
Ministro e Secretário de Estado dos Negócios da Justiça a contratar

* Trata-se, como se acentuou nas Pala ‘mx intmdwóriax, do projeto de Código Civil

de 1965.
Anteflormenle. Euzéhio de Quciroz sugedn que se adotasse como Código Civil o
Digexio Ponugués, de autoriade ConëaTelles. sugestão que morreu no nascedouro,
repudiada que foi pelo Instituto da Ordem dos Advogados.

3
um jurisconsulto de sua escolha para a elaboração do Projeto de Có Três anos após, em 1881, um advogado mineiro, o Dr. Felício
digo Civil do Império do Brasil. E o escolhido foi o mesmo Teixeira dos Santos, oferece ao governo seus “Apontamentos para o Projeto
de Freitas, que, em 11 de janeiro de 1859 se compromete, em contra de Código Civil Brasileiro”, mas a comissão de jurisconsultos nome
to firmado com o governo, a entregar o projeto até 31 de dezembro de ada para examiná-los se manifesta contrária ao acolhimento do pro
1861. Posteriormente. dilatou-se esse prazo para 30 dejunho de 1864. jeto. Determina, então, o Governo que essa mesma comissão (e nela
Entendeu Teixeira de Freitas que deveria elaborar, antes do pro teve ingresso Felício dos Santos) passe a ter caráter permanente e
jeto definitivo, um esboço, e deste já estavam impressos 4.908 arti elabore o Projeto de Código Civil. Entretanto, pela retirada voluntá
gos, quando seu autor, convencendo-se de que se impunha a unifica ria de vários de seus membros, os trabalhos não chegam a bom ter
ção do direito privado (reunindo-se, assim, direito civil e direito co tno, e, em 1886, a comissão se dissolve,
mercial), se dirigiu ao então Ministro da Justiça. o Conselheiro Martim
No último ano do Império 1889—é designada outra comis
Francisco Ribeiro de Andrade. e propôs que se alterasse o plano da

são sob a presidência do Conselheiro Cândido de Oliveira e do Im


coditicação, elaborando-se, ao invés de um Código Civil, dois Códi
gos: o Código Geral (onde se trataria das causas jurídicas, das pesso
as, dos bens, dos fatos e dos efeitos jurídicos) e o Código Civil (que
Nas duas faces da capa há, gravadas em ouro, as armas imperiais do
abrangeria os efeitos civis, os direitos pessoais e os direitos reais). Brasil: por baixo delas, na primeira face, a inscrição Pedro II’, e. no verso,
Essa proposta ——apesar de acolhida pela Seção de Justiça do ‘1872’. Lê-se no frontispíscio: Código Civil Brasileiro Projeto
— — Ofe
Conselho de Estado —não mereceu a aprovação do Governo Impe recido à Sua Majestade o tmperador do Brasil por Antonio Luis de Seabra
Natural do Rio de Janciro. Cadete honorário do antigo regituento de
rial, e, em 1872, foi rescindido o contrato com Teixeira de Freitas. -—

linha de Minas Gerais, e Oficial da Ordem da Rosa. Alexandre Tavano


No final do ano de 1872, celebra-se entre o governo e o Senador fez a pena’.


Nabuco de Araújo contrato para a elaboração de Projeto de Código O manuscrito compreende 392 artigos do projeto do Código. No tini
Civil. Nabuco de Araújo. no entanto, não pôde concluir esse empre da última página, a assinatura autógnifa do autor, e, na linha inferior. em
endimento por ser surpreendido pela morte, em 187$. De seu esfor letra tuinúscula. a data 5 de fevereiro de 1872. O dito exemplar
---

ço, restaram 118 artigos do título geral e 182 da pane geral, os quais, pertence hoje a livraria do Sr. Marquês de Pamnagttá’.
posteriormente, foram pubhcados*. Em 1951, a Revista da Faculdade de Direito da Universidade deLi.vhoa (8:305-
25) iniciou a publicação do manuscrito do Projeto em causa, dando, em nota, a
seguinte explicação:
Clóvis Beviláqua tCddio CRU rios Estados Unidos do Brasil co,n cotado, Rto de ‘A Revista da Faculdade de Dinho da Uni rcrsidade rir Lisbna rego
Janeiro, 1951. v. 1, p. 19) faz referênciaao Projetode CódigoCivil brasileiro elabo zija-se com o facto depoderrcproduzirnas suas páginas o presenteprojecto
rado pelo Visconde de Seabra. autor do Projeto do Código Civil português de 1867, (parcial) de Código Civil Brasileiro da autoria do Visconde de Seabra. que
dizendo que não sabia se ele que não fora publicado julga ínédiio e cujo manuscrito lhe foi amàvelmenle flicultailo, com autori
—.
era um trabalho comple
zação de puhlicaçãt. pelo seu actual proprietário, o Ex.”’ Sn Dr. Augusto
—--

to, pois, a respeito, só vira, na Secretaria da Justiça, um manuscrito com o título


preliminar e alguns artigos sobre a capacidade civil e seu exercício. Raul de Seabra, Juiz no Ultramar e descendente do glorioso autor do refe
rido projecto”.
Maiores infonuaçües sobre esse Projeto se encontram na carta do Barão de
Lorelo ao Conselheiro Thomaz Ribeiro, escrita em lo de agosto de 1895, e publicada Essa publicação foi continuada nos \ 9 (p. 289-31 i ) e lO (p. 455-504). Por ela
em O Direito, 68:318-20. sei/dez. 1895. sob o titulo: Projeto do Código Civil brasi se verificaque esse manuscrito, como o referido na nota à carta do Barão de Loreto.
leiro pelo Visconde de Seabra. Em anotação a um trecho dessa cana (O Direito, cit., contém 392 artigos. Na sua última página, lê-se: ‘Fim da primeira parte”. O Projeto,
que, segundo parece, ficou inacabado, apresenta um Título Preliminar (Da lei civil,
p. 319, nota 1), lê-se sobre o referido Projeto:
seu objeto e natureza) e o Livro Unico (Da capacidade civil e seu exercício) da
“Do trabalho acima indicado existe um exemplar manuscrito, feito com Primeira Parte. Esse conteúdo corresponde ao do manuscrito que Clóvis Beviláqua
esmero caligráfico. e encadernado em marroquim verde, ‘in Q’ grande. diz ter visto na Secretaria da Justiça.

4
3
perador, para o mesmo fim. Mas a queda da Monarquia, em 15 de Ele, que em sua época apesar de refletir a filosofia extrema

novembro, impediu que o empreendimento fosse avante. mente individualista do seculo anterior, e apesar de não acolher prm
Proclamada a República, e ainda durante o Governo Provisório, cípios pelos quais já se batia a consciênciajurídica do tempo (assim,
Campos Saies, como Ministro da Justiça, contrata com Coelho por exemplo, o da capacidade de fato da mulher casada, defendido
Rodtigues a feitura do Projeto de Código Civil. Redigido quase inte pelo autor do Anteprojeto, Clóvis Beviláqua) era avançado em
----

gralmente na Suíça e fortemente inspirado no Código Civil de



face do estágio em que nos encontrávamos no direito anterior, foi
ZuHch o Projeto de Coelho Rodrigues foi concluído em janeiro de

envelhecendo e, por isso mesmo, diante das novas necessidades so
1893, e, logo após, entregue ao governo, que nomeou, para examiná ciais, sofrendo alterações,com vistas à atualização, por meio de lon
lo, uma comissão de três juristas. O parecer dessa comissão foi con ga série de leis extravagantes.
trádo à acolhida do Projeto.
E isso se verificou quer com relação à Parte Geral, quer com
Em 1899. convidado por Epitácio Pessoa, então Ministro da Jus referência à Parte Especial, e, aqui. seja no direito de família, seja no
tiça, para elaborar o Projeto de Código Civil aproveitando, no

direito das coisas, seja no direito das obrigações. seja no direito das
possível, os trabalhos anteriores —Clóvis Beviláqua inicia a obra no
últimos dias de outubro. sucessões.
princípio de abril desse ano, e a conclui nos
Ouvidos alguns jurisconsultos, resolveu o governo nomear uma co Por tudo isso é que, acertadamente, observa Caio Mário da Sil
missão para rever o Projeto, e dela fizeram parte figuras do porte de va Pereira, em 1961, em obra didática:
Herculano de Aquino, Barradas. Bulhões de Carvalho. Freire de Cas
tro e Lacerda de Almeida. “Hoje em dia, os juristas brasileiros estão convenci-
Depois de duas revisões (a segunda feita com a participação de dos da necessidade de ser revisto e atualizado o Código
Clóvis) por essa comissão*, o Projeto foi submetido, em novembro Civil”.
de 1900, ao Congresso Nacional, onde após longa e nem sempre

dos Deputados e no Senado foi ele Por tudo isso, também, é que, quando, nesse mesmo ano, o Go
calma tramitação na Câmara —

realizada em 26 de verno Federal deu a conhecer sua intenção de mandar rever nossos
aprovado em sessão da Câmara dos Deputados
dezembro de 1915. com a presença de 120 membros daquela Casa. Códigos, inclusive o Cïvil, não houve maior oposição a essa idéia.
Sancionado em l dejaneiro de 1916. entrou o Código Civil brasilei Em maio de 1961, foi convidado o Prol’. Orlando Gomes. da Fa
ro em vigorem P de janeiro de 1917:. culdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. pelo então Mi
Atualmente, bem próximo do cinqüentenádo de sua vigência, nistro da Justiça, Oscar Pedroso D’Horta, para redigir um Anteprojeto
está o Código Civil brasileiro o que, aliás, sucede, mais cedo ou
— de Código Civil, primeiro passo para a revisão do Código vigente.
mais tarde, com todas as codificações necessitando de revisão.

Posteriormente, em outubro de 1962, já no governo do Sr. João


Goulan. sendo Ministro da Justiça João Mangabeira, foi celebrado,
*Arespeito dessas duas revisões. v Atas dos Trabalhos da Comissão Revisora cio
Prajeto de Código Civil Brasileiro elaborado p&o Dr Clóvis Bevilóqua, Rio de
Janeiro, Imprensa Nacional. 1901. instituições de direito civil, v. 1, n. ló, p. 15. Anteriormente, em 1940, Orozimbo
2
Para maiores informações sobre os antecedentes do Código Civil brasileiro, v., entre Nonato, em artigo (A revisão do Código Civil) publïcado na revista Direito (2:38 e
outros. Clóvis Beviláqua. Código Civil, cii, 9. cd., v. 1. p. li e s.; Cândidode Oliveira, s.), escrevera: “Não há negar que o Código reclama alterações e incorporações. E a
Curso de legisla çâo comparada: parte geral: as fontes, p.201 e s.; Coelho Rodrigues. só consideração desças últimas justilicaria a revisão. tão certo é que para levar em
Prajetode Código Civil. p. les.; e Lacerda de Almeida, O direito civil e suacodtflcação. conta os novos desenvolvimentos da lei faz-se necessário rever os códigos dc tem
in Livrado c’entendrio dos Cursos Jurídicos (1827-1927), v. 1, p. 159 es. pos em tempos, para neles integrar o que lhes brotou às margens’ (Demogue)”.

6 7
Dias mais tarde, em 12 de outubro, era o Projeto encaminhado
entre o Governo Federal e o Prof. Orlando Gomes, contrato pelo qual pelo SL Presidente da República ao Congresso Nacional, onde to
este se obriga a concluir o Anteprojeto até 31 de março de 1 963. mou, na Câmara dos Deputados, o n. 3.263, de 1965.
Apresentando o Anteprojeto dentro do prazo contratual, foi no As inúmeras críticas. porém. que se levantaram contra certas
meada uma comissão para revê-lo composta pelo autor do Antepro inovações do Projeto (principalmente no terreno do direito de famí
jeto, pelo Mi Orozimbo Nonato e pelo Prof. Caio Mário da Silva lia) levaram o Executivo, em junho do corrente ano, a retirar do Con
Pereira. gresso o Projeto que lhe enviara. Mas, no dia imediato, o Deputado
De 13 de maio a 15 dejulho de 1965, essa comissão, em quarenta Nélson Carneiro, em seu nome, tornou a apresentar o Projeto de Có
e duas reuniões, sob a presidência do Mi Orozimbo Nonato. reviu o digo Civil à apreciação do Congresso Nacional.
Anteprojeto, e, em seguida, encaminhou o Projeto revisto, precedido Essa a situação em que se encontra, presentemente, o Projeto de
de um relatório de autoria do ProL Orlando Gomes, ao Ministro da Código Civil brasileiro.
Justiça, nessa altura o Senador Milton Campos1. Este, em 6 de outubro Na Memória Justificativa do Anteprojeto de Reforma cio Códi
do mesmo ano, o enviou ao Presidente da República, Marechal Castello go Civil, publicado pela Imprensa Nacional, em 1963, Orlando Go
Branco, com ofício, onde acentuava na pane final: mes, referindo-se às finalidades dessa reforma, esclarece:

“Deixei de enunciar, nesta Exposição de Motivos, o “Redigido no pensamento de atualizar, com espírito
resumo dos projetos, com sua orientação e inovações. Não de sistema, a legislação civil, o anteprojeto coordena e con
só para não fazê-la mais longa, como porque cada um deles solida alterações introduzidas no Código por leis esparsas,
é precedido de relatórios que atendem de modo cabal a essa e inova em inúmeros pontos.
finalidade. Também não são mencionados pontos de con Sem esses propósitos de inovar não se justificaria a
trovérsia, como, por exemplo, no Cód. Civil, a maioridade reforma do Cód. Civil”6.
com dezoito anos, a idade nupcial e o conceito de erro es
E, em seguida, salienta:
sencial para o desquite. em que a própria Comissão mani
festou variedade de pontos de vista. Ficou tudo isso “Inovar não significa, porém, amor indiscriminado à
inalterado a despeito de nossa discordância, para que neste novidade, senão aproveitamento da experiência de outros
e noutros pontos discutíveis, entre tantas teses controverti
das, o debate e a decisão do Congresso Nacional fixem a
opção final”5. “Para a consecução deste resultado contribui de maneira definitiva
toda uma elaboração dogmática que se deve à contribuição de,,. Van Weuer
(Pandekten). de Savigny (Das Recht des Forderungen)...”.

A propósito, v. Orlando Gumes. A rcfrnna (lo Código Ciii!, p. 1 e s. Ora, é sabido que a obra de Van Wetter, a que alude esse relatório, Ibi escrita,
cm cinco volumes. em francês, e tem por título o seguinte: Pandecres ronicliani
No trecho acima transcrito, alude-se acto essencial para o desquite. oque. eviden
1? LvÍoin? da drnit matai,, cita iégisiatio,, dc Justinien. ou. resumidamente. Pandccic.v.
Leniente, é um equívoco, pois o erro essencial quanto às qualidades do cônjuge é
Dela não se conhece tradução para o alemão. Por outro lado. Savignv não escreveu
motivo para a anulação do casamento, e não para o desquite.
nenhuma obra intitulada Das Reclu dcx Forderungen, mas, sim, Das Ohligatio
Aliás, a pressa com que se realizaram os trabalhos de elaboração dos projetos acame/a ais TeU dcx hetaigen rõ,nisehen Rechís, cm dois volumes, publicados em
deu margem a lapsos até nos relatórios que os acompanham. Assim, por exemplo, Berlim, o primeiro em 1851. co segundo em 1853.
lê-se no relatório apenso ao Projeto de Código das Obrigações (p. 162 da publicação Memória Jnsilficazh’a, cil.. p. 19.
da Cãmara dos Deputados):

9
8
povos e da própria experiência nacional condensadas na riores ao Código já haviam incorporado ao nosso sistema jurídico.
doutrina e na jurisprudência”7. como, por exemplo, o instituto da legitimação adotiva) são, em li
nhas gerais, as seguintes:
Daí ter lançado mão o autor do Anteprojeto dos subsídios ofere a) Quanto à distribuição da matéria:
cidos, principalmente, pelos Códigos Civis da Suiça, da Itália, da
retira-se do Código Civil o livro relativo às Obrigações, ten
Grécia, do México e do Peru, bem como pelo Anteprojeto de Refor
ma do Código Civil francês. do em vista a elaboração do Projeto de Código das Obrigações (à
semelhança do que existe no direito suíço e no direito polonês), onde
Por outro lado, descrevendo a orientação que presidiu à feitura se faz a unificação parcial do direito civil com o direito comercial; e
do Anteprojeto, acentua Orlando Gomest que, em seu trabalho, sem
pre procurou: — o Projeto, ao contrário do atual Código Civil, não apresenta a
Parte Geral (que. na sistemática do Código, compreende as normas
a) estar atento à regra da adaptabilidade da lei à vida, para não gerais sobre as pessoas, os bens e os fatos jurídicos). sendo seu con
se distanciar da realidade brasileira: teúdo distribuído pelos diversos livros do Projeto de Código Civil, e.
b) modificas, para implantar no Anteprojeto “idéias aceitáveis no concernente ao negócio jurídico, colocado na pane primeira do
pela maioria da parte esclarecida mais consciente e mais responsável Projeto de Código das Obrigações.
da população”;
b) Quanto aos diferentes in.vtitutos jurídicos:
e) não cometer “o equívoco de confundir com a tradição os sen 1) no tocante às pessoas:
timentos e convicções que apenas refletem o atraso econômico e cul
a maioridade passa a ocorrer aos dezoito anos, cessando a
tural de certas regiões ou setores que ainda não assimilaram as novas
incapacidade absoluta aos quatorze; e aos dezesseis pode ser conce
idéias ou não adotaram os novos comportamentos”;
dida ao menor a emancipação voluntária;
d) não conservar institutos anacrônicos, OU, pelo menos, enve
o ato de emancipação pode ser cassado pelo juiz, quando o
lhecidos, “em nome de uma tradição inautêntica”: nem, em sentido

menor emancipado demonstre incapacidade de administrar bens;


oposto, “introduzir no Código disposições que subvertam as institui
ções. desarticulando-as a pretexto de conformá-las a um processo disciplinám-se os direitos da personalidade;
revolucionário que alguns desejam ativar”: — modificam-se os conceitos de domicílio e de residência.
e) reempregar. na reconstrução “desse belo edifício desmante admitindo-se a ausência de domicílio; e
lado” que é o atual Código Civil, muitos de seus materiais, sem se — três anos depois do trânsito em julgado da sentença que de
limitar, contudo, a uma simples restauração. clare a morte presumida, pode seu cônjuge contrair novo casamento
Essas, com a fidelidade das palavras do próprio autor do Ante (se o que foi declarado morto reaparecer, o segundo matrimônio é
projeto, as diretrizes que o nortearam na elaboração de sua obra. considerado nulo, mas produz os efeitos do casamento putativo);
As principais inovações que o Projeto de Código Civil introduz
em nosso direito (deixadas de lado, portanto, aquelas que leis poste- Da análise das inovações aludidas no item anterior, verifica-se
que as que mais alteram nosso sistema jurídico civil —e por isso
mesmo despertam maiores controvérsias são as concernentes à
Memória Justificativa, cii.. p. 19. classificação das matérias e à família (quanto a esta, inclusive por
Memória Justificativa. cii., p. 23 e s. meio de normas do direito das sucessões).

lO 11
No tocante às pessoas e ao direito das coisas, as inovações fo
ram muito menos profundas. traduzindo, em geral, o acolhimento de b) Por outro lado e sem qualquer necessidade de ordem prá

tica ou técnica, antes pelo contrário o Projeto admite a ausência de


tendências já manifestadas em leis posteriores ao Código Civil. Isso —

domicilio, pois não conserva o disposto no art. 33 do Código Civil


não ocorre, porém, com as modificações que se introduziram no ins
atual, que reza:
tituto do domicílio aí, alterou-se toda nossa tradição jurídica, sem

qualquer vantagem, a nosso ver, para o direito civil brasileiro: ino “Ter-se-á por domicilio da pessoa natural, que não te
vou-se para inovar-se, o que é um mal. Para que se avalie a extensão nha residência habitual (an. 32). ou empregue a vida em
das modificações introduzidas pelo Projeto no instituto do domicilio, viagens, sem ponto central de negócios, o lugar onde for
basta que se esclareça o seguinte: encontrada”.
a) De acordo com o Código Civil atual (arts. 31 e 32):
As vantagens de ordem prática desse dispositivo são óbvias...
“O domicílio civil da pessoa natural é o lugar onde ela Feita essa ressalva, passemos a apontar o que se nos afigura
estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. mais falho nas inovações concernentes à classificação das matérias
“Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências no Projeto e à família.
onde alternadamente viva, ou vários centros de ocupações Somos dos que combatem as duas inovações que se introduzi
habituais, considerar-se-á domicilio seu qualquer destes ou ram no Projeto quanto à classificação de suas matérias.
daquelas.” Com relação à primeira retirada do Código Civil da parte

referente ao direito das obrigações, para ir integrar um outro Código,


Assim, a residência com ânimo definitivo e o centro de ocupa o das Obrigações o próprio Prof. Orlando Gomes é seu adversá

ções habituais são domicílio da pessoa física ou natural; esse concei rio, curvando-se a ela apenas pela circunstância de ser a orientação
to de domicílio foi substancialmente alterado pelo art. 14 do Projeto traçada pelo governo em seu plano de reforma legislativa. Mas, como
(que reproduz o arL 42 do novo CC italiano), cujo teor é este: bem acentua o autor do Anteprojeto, essa técnica, além de estar atu
almente superada, fragmenta, sem qualquer proveito, o Código Civil,
“Domicílio e Residência Domicilio é o lugar em

que, à semelhança do moderno Código Civil da Itália, poderia. sem


que a pessoa física tem o centro principal de sua atividade, essa mutilação, fazer a unificação parcial dos direitos civil e comer
e residência, onde mora com a intenção de permanecer”. cial’°. Demais, é de salientar, dessa tese, que o exemplo suíço dos
dois Códigos (Código Civil e Código das Obrigações) e em que se
Conseqüentemente, no sistema do Código Civil atual (e essa —

fundam, principalmente, os partidários dessa inovação deve-se a


orientação já se encontra nas Ordenações Afonsinas, Livro II, Tít. —

fatores de natureza política e histórica, e não a razões de ordem técni


XXX), a residência—isto é, o lugar onde a pessoa natural mora —

ca. Com efeito, a elaboração do Código Federal Suíço das Obriga


com a intenção de permanência é domicilio, ao passo que, na técnica
ções. promulgado em 1881, decorreu do fato deque, naquela época,
do Projeto (que se afastou de nossa tradiçãojuddica apenas para filiar-
a Confederação Helvética, de acordo com a Constituição Federal,
se à orientação seguida por alguns países europeus)”, não o é. não era competente para legislar sobre todo o direito privado, mas
apenas sobre os institutos relativos ao comércio e às transações
A propósito, v, Balista, Dcl domicilio e detia residenza — Dell’assenza —

Detl’influenza delie condanne pendi silha capacità civihle, p. 27 es.


lO
A reft’nna do Cddigo Civil, ciL, p. 7 e 20.
12
13
em 1807, na obra Grundriss eines Svstems des gemeinen Zivi1rechts)4,
mobiliárias. Somente mais tarde, em 1898, a Constituição, então re
os quais distinguiram uma_p,arte geral (que se ocupa das, noções ge
vista, deu à Confederação competência legislativa sobre o direito pri
mis sobre as pessoas, as coisas e os fatos jurídicos) e uma parte espe
vado em geral. For isso, ao ser promulgado, em 1907, o Código Civil
ciF(4üé ibfánge o direito dàs àisas, o direito das obrigações, o
da Suíça continha um título preliminar, quatro livros (Direito das direito de família e o direito das sucessões). Os ataques que se têm
pessoas, Direito da família, Das sucessões e Direitos reais) e um títu dirigido a um dos termos dessa sistemática (a parte geral) não se
lo final, sendo que este e a informação é de Virgile Rossel —

justificam. Ainda hoje, repetem-se os argumentos apresentados por


“recebeu numeração especial para que o direito das obrigações revis Hahnemann Guimarães e Orozimbo Nonato. quando da elaboração.
to pudesse ser facilmente incorporado, mais tarde, ao texto do Códi na década de 40, do Anteprojeto de Código das Obrigações. São eles,
go Civil” Assim, embora essa incorporação não se tenha verificado
.
em síntese, estes:
materialmente (o Código Suíço das Obrigações conservou, nas revi a) mesmo naAlemanha, há juristas que se manifestam contra a
sões de 1911 e de 1936, seu título original e a numeração própria de manutenção da parte geral do Código Civil;
seus artigos). é certo que ele como se verifica em suas diversas

li) são vários os Códigos Civis que não apresentam parte geral;
edições — é uma loifédéral eotnplétant le Code Civil suisse (Livre
eia qiiiême; droit de obligations). e) na parte geral, há dispositivos que não dizem respeito às qua
tro seções (direito de família, direito das coisas, direito das obriga
Dessa inovação decorreu a outra: a da extinção da Parte Geral ções e direito das sucessões) em que se divide a pane especial; e
do Código Civil. E também esta, a nosso ver, sem razão que ajustifi
d) a parte geral distancia noções que, na vida corrente, se utili
que: ao invés de se progredir, retrocedeu-se. Não há dúvida de que
zam simultaneamente
todas as sistematizações criadas para o direito civil apresentam fa
lhas; ainda não se encontrou uma que atendesse rigorosamente à fór A fragilidade da crítica se demonstra facilmente. Os dois pri
meiros argumentos são meros argumentos de autoridade, e. portanto,
mula artisticamente traçada por Lafayette Rodrigues Pereira:
sem maior valor, principalmente se se atentar para que. além de exis
“Uma idéia mãe, cujas divisões e subdivisões se suce tirem diversos códigos que têm parte geral (e, entre eles, destaca-se o
dam, umas às outras, de tal maneira vinculadas pelos laços CC alemão), a maioria dos autores de peso na Alemanha, na Austria,
da subordinação que as classes posteriores entrem nas an na Itália, é francamente favorável à pane geral, como o demonstram
teriores e estas venham a perder-se no tronco comum”t1. os tratados, por exemplo, de Enneccerus-Kipp-Wolff, Crome, Von
Tuhr, Cosack, Endemann, Unger. Ehrenzweig. Ferrara. Covielio,
Ora, se todos os sistemas são falhos, é preciso, então, seguir o Chironi-Abello. Igualmente improcedem as duas últimas críticas. Se,
menos imperfeito, e esse como reconhecia o próprio Lafayette3
— na parte geral, há princípios que se aplicam mais freqüentemente a
— é o devido aos pandectistas alemães do século passado (foi Georg uma das quatro seções em que se divide a pane especial, é certo que,
Amold Heise quem, ao que parece pela primeira vez, se utilizou dele, em todos eles, se verifica a existência de caráter de generalidade,

“Introduction histodque” (p. II) que acompanha a 8. cd. (anotada e revista por 1”.. a propósito, Ehrenzweig, Sste,n des üsrerreicl,bd,en alIie,,,eine,, Privarrerhts.
André Rossel) do Code Civil suisse et Code Fédémi cles Obligations. publicada. em crste Band. ersie Hiiíte. Vien, 1925. § 7. p. 36.
1957. pela Librairie Payot. A respeito, v. Hahnernann Guimarães. Estudo comparativo do Anteprojeto do Có
Direito defamilia. 2. tir., 1889, p. V. digo das Obrigações e do direito vigente, RF. 97:287 e s.; e Orozimbo Nonato, A
revisão do Código Civil, Direito, 2:38 e s.
Direito de família, cit., p. IX e s.

14 15
tanto assim que nenhum deles poderia ser colocado em uma daquelas
II— LIÇÕES DO NOVO
quatro seções por pertencer exclusivamente a ela. E, enfim, dizer — CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS
como faz Orozimbo Nonato, seguindo Demogue — que “a parte ge
ral como que desconjuga e distancia noções que, na vida corrente, se
utilizam simultaneamente” 6, parece-nos desarrazoado: se essas no De todo o nosso movimento reformista, a obra que provocou
ções estão no que se denomina parte geral, isso quer dizer e todos
— maior controvérsia e que, indubitavelmente, despertou mais interes
que se utilizam do Código o compreendem sem maior esforço de se foi o Projeto de Código Civil brasileiro em que se transformou o
indagação — que elas se aplicam, no que couber, aos institutos que Anteprojeto de autoria do Prof. Orlando Gomes. O que, aliás, reveLa
se encontram nas quatro seções da parte especial. Mais. Porventura o — com a devida vênia dos publicistas que ainda nos dias atuais é

atual Projeto de Código Civil (que suprimiu a parte geral) aproxima válida a frase de Angel Ossorio, nos idos de 1940: “Cosa grande es
noções que, na vida corrente, se utilizam simultaneamente, quando un Código Civi1”. E que ele, nas palavras de Antunes Varela,
coloca as normas sobre as pessoas (e, entre elas, as referentes à capa
cidade de fato) num livro especial, o Livro 1, e enquadra a tutela e a “...toca assiduamente nas camadas mais profundas da nos
curatela (institutos que estão intimamente vinculados à capacidade sa existência terrena e constitui um dos mais fortes redutos
de fato) na parte final do Livro II, relativo ao direito de família? E da pessoa humana contra o colosso cada vez maior que é o
que dizer, por exemplo, da proximidade da noção de coação (que, no Estado moderno”2.
sistema da atual reforma, se acha no início do Projeto de Código das
Fui dos que, quando intenso era o debate e as opiniões se entre
Obrigações) com o testamento (disciplinado no Livro V do Projeto
chocavam fortemente, se manifestaram contra a unificação parcial
de CC) feito sob coação?
do direito privado a que se sujeitara aquele Projeto; contra a desagre
gação da Pane Geral do Código Civil; contra, enfim, inovações des
necessárias e inconvenientes, e que resultavam, as mais das vezes, ou
do desejo de originalidade, ou da cópia servil de modelos alienígenas
que destoavam de nossas tradições3.
Pareceu-me, desde o primeiro instante da controvérsia, que, com
relação ao direito civil, não se fazia mister substituir bastava rever.

Exemplos, como o do Código Civil italiano de 1942, apenas provavam


a necessidade de substituição de Códigos como o Civil da Itália de
1865— imprestáveis, até estruturalmente, à revisão satisfatória.

La reforma dei Código Civil argentino, Buenos Aires, Ed. Aniceto Lopez, 1941,
p, 12.
2
A reforma do direito civil, in Projecto de Código Civil. Lisboa, 1966, p. LI.
O atual Projeto do Código Civil brasileiro. SPES (Súztese Política Econômica
— Social), 3O:4979, ahr./jun. 1966 (reproduzido, parcialmente. às p. 3-15 deste
livro).
A revisão do Código Civil, Direito. cit., 2:43.
17
16
Quanto mais aprofundava o estudo da questão, mais se firmava 49 a da possibilidade de, com poucas alterações, não só se atua
em mim a opinião inicial. No íntimo, porém, receava que a posição lizar uma codificação, mas também cambiar-se a concepção filosófi
assumida pudesse decorrer de minha formação estranhadamente ca em que assenta.
romanista, formação que levara Scialoj& a afirmar que o espírito de
Detenhamo-nos em cada uma.
originalidade, a que se atribui hoje tanto valor, não é sempre o verda
deiro espírito do progresso, pois o aperfeiçoamento do que já se ad
quiriu é, na maioria das vezes, muito mais útil do que a volta ao Passemos à segunda das lições do novo Código Civil português:
início. a da opção pela sistemática germânica, mantendo-se a parte geral.
Meados de 1966. Publica-se em Portugal o Projeto de Código Lição também muito importante, porque, como salienta
Civil que deveria substituir o Código, quase centenário, de 1867. Nipperdey,
Apesar de nele trabalharem expoentes da culturajurídica portuguesa,
“...das System ist für das Recht nicht eine ãussere Form,
vinte e dois anos custara sua elaboração.
sondem Ausdmck des ihm eigenen Geistes” Ç’.. .o sistema
Alguns meses após, o Decreto-lei n. 47.344 aprovava o Código, para o direito não é uma forma exterior, mas, ao contrário,
a entrar em vigor, no continente e nas ilhas adjacentes, em 12 de ju a expressão do seu próprio espírito”)5.
nho de 1967, com exceção do disposto nos arts. 1.841 e 1.850, que só
começariam a viger em 12 de janeiro de 1968. Essa importância avulta se se considerar que, antes de Portugal,
Era um Código novo, a despertar, quando menos por isso, a a Argengnajá fizera a mesma opção, na década de 30, ao se ocupar
atenção dos civilistas. da reforma, que não foi avante, de seu Código’.
E do exame a que nele procedi, bem como de sua elaboração, O sistema do Código Civil português de 1867— de cena origi
robusteceu-se em mim a certeza de apoiar a tese correta para a época nalidade, pois, no fundo, prendia-se ao das Insútutas de Gaio e de
em que vivemos.
Poder-se-ia julgar paradoxal que, de um Código que substituíra Das System des hürgerlichen Rechts, in ZurErneuentng dcx bürgerhchen Rechts,
outro, concluísse eu pela desnecessidade e inoportunidade da substi München und Berlin, C. II. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, s. d., p. 98.
tuição do nosso. *
L&se na exposição apresentada ao Ministro da Justiça e instmção Pública, em J2
Mas a esse resultado me conduziram quatro lições do novo Có de ouiubro de 1936, pela Comissão Reformadora do Código Civil da Argentina (cf.
Reforma dei Código Civil 1. Antecedentes 1!. foi ,rnne ——-III. Provecto, Buenos
digo português: - —

Aires, 1936. p. XVIII):


jil)
“En pdmer lugar, hemos establecido. siguiendo a Bibiloni, una parte
2) a da opção pela sistemática germânica. mantendo-se a pane general, según lo hacen coo cóterio lógico los códigos alemún y deI Brasil.
Nos apartamos asi, de los antiguos modelos que siguiera Vélez ai dividir
geral;
su obra. La sisteinatización produce venlajas manifiestas: aparecem reuni
39 a da feitura de Código de caráter acentuadamente científico, dos en esa parte general, principios que eI Código presentía o aplicaba en
inclusive no tecnicismo de sua linguagem; e un campo, reducido por lo común, ai de Ias obligaciones o contratos. Con
este criterio, las modalidades de los actos jurídicos no habrún de referirse
ya, tan sólo a las púmeras, ni Ia prueba a los segundos. Los elementos
ïnherentes a toda relaciónjurídica, figuran así, reunidos y clasificados, con
— Corvo di iv!iIncion i di diotto romano. Roma, A no ni ma Rum ana Ed.. 1934, .
1 5. un alcance y un vigor más eficaces”.

18 19
Justiniano6 — fora criação do Visconde de Seabra. Tomando como De há muito encontram-se ataques à parte geral dos códigos
ponto de partida a figura do titular do direito subjetivo, entendeu Seabra que seguiram a sistemática do BGB.
que a vidajurídica se resume na evolução dos interesses daquele, tran No Brasil, o problema despertou interesse quando da feitura,
sitando, assim como acentua Cabral de Moncada “duma fase de
por volta de 1940, do Anteprojeto de Código das Obrigações. E, ain
—,
-

repouso (capacidade jurídica) a uma fase de atividade (aquisição de da, em nossos dias, os argumentos dos advrá±iós da pafie geral
direito), desta de novo a uma outra fase de repouso (gozo e exercício de
continuam os mesmos trazidos à baila, naquela época, por Hahnemann
direitos), e desta, finalmente, a urna nova fase de atividade (defesa dos
Guimarães e Orozimbo Nonato. São estes:
direitos)”. Donde as quatro panes em que se divide esse sistema:
a) até na Alemanha. há juristas que se manifestam contra a ma
da capacidade jurídica;
nutenção da pane gera! do Código Civil;

II da aquisição de direitos;
b) são vários os códigos que não apresentam pane geral;

111 do direito de propriedade; e


e) na pane geral. há dispositivos que não dizem respeito às qua

IV — da ofensa dos direitos e da sua reparação. tro seções (direito das obrigações, direito das coisas, direito de famí
Basta salientar que a comissão encarregada da elaboração do Pro lia e direito das sucessões) em que se divide a parte especial; e
jeto de novo Código Civil português, ao traçar. em 1944. as diretrizes d) a pane geral distancia noções que, na vida corrente, se utili
de seu trabalho, houve por bem adotar, em princípio, a sistematização zam simultaneamente.
germânica. E o Código atual aí está a atestar que aotienmção foi mantida.
Esses argumentos têm sido -—e, a nosso ver, com vantagem
O que há digno de nota na atitude do legislador português é a largamente refutados. Em síntese, observa-se que os dois primeiros
preservação da parte geral do sistema alemão, já que a subdivisão da são meros argumentos de autoridade, e, portanto, sem maior valor,
parte especial (direito das obrigações, direito das coisas, direito de até porque diversos códigos têm parte geral e a maioria dos autores
família, direito das sucessões) se encontra na base dos sistemas se alemães de peso é favorável a ela. Quanto aos dois últimos, também
guidos por códigos como o suíço e o italiano de 1942. improcedem Se na parte ger á ha pnncipios que se iplicam mais
E essa preservação foi fruto de exame, pois a comissão freqüentement a uma das quatro seç& dãpãi’fé éspecial, é i?o
elaboradora do projeto, na ata da sessão inaugural de seus trabalhos, que, em todos eles, se verifica a existência de caráter de generalida
declara taxativamente: de, tanto assim que nenhum deles poderia ser colocado em uma da
quelas quatro seções, por pertencer exclusivamente a ela. E, enfim,
“Resolveu-se que exista uma parte geral porque não
dizer como o faz Orozimbo Nonato”, seguindo Demogue -— que
pareceram concludentes as criticas que ultimamente lhe têm

“a parte geral como se desconjuga e distancia noções que. na vida


sido feitas’”’.
corrente, se utilizam simultaneamente”, parece-nos desarrazoado: se
essas noções estão no que se denomina pane geral, isso significa
V.. a propósito, Cunha Gonçalves, Prii,csoios de direito civil biso-brasileiro, São e todos que se utilizam do Código o compreendem sem maior esfor
Paulo. Mas Limonad, 1951. v. 1. n. 13. p. 29. ço de indagação — que elas se aplicam, no que couber, aos institutos
Lições de direito civil: pane geral, 1931-1932. Coimbra. Atlãntida Ed.. 1932, a. 25. que se encontram disciplinados na pane especial.
p. 121-2.
- Vaz Serra, .4 revisão geral do Código Civil lalruns fatos e comentários), Boletim
da Foco Idade de Direito da Universidade de Coimbra, 22:463. A revisão do Código Civil, Direito, cit,, 2:43.

20 21
Não irei repisar nessa defesa. Desejo, apenas, examinar um as Em face desse sistema. não poderia Nipperdey deixar de dizer, para
pecto que me parece ponderável em favor da parte geral, e ao qual justificar a abolição da pane geral, que era ela consLituída de elementos
não se tem dado, em nosso meio, a atenção merecida. heterogêneos que não pertenciam todos ao direito civil.
E que o argumento dos adeptos da Escola Sociológica ode a
Impressiona, vivamerne, a alegação de que. inclusive naAlema

parte geral ser acendradamente abstrata não tinha maior relevo


nha, há autores que se batem pela extinção da parte geral no Código

Civil. E impressiona porque esta foi uma das maiores conquistas do para os nacionais-socialistas alemães demonstra-o, irtetorquivelmente.
pandectismo germânico do século passado, uma vez que, primeira o fato de que o Projeto do livro primeiro do novo Código Civil ale
mão (o ltilksgesetzhuch o Código do Povo, VGB), terminado de
mente, ela se encontra na 2 edição (1796) da obra Svsrem des gesamten

elaborar no ano de 1942, inicia-se com 25 regras fundamentais


heutigen Civilrechts de Dabelow, de onde foi retirada por Hugo, e,
(Onuzdtz’geln), a maioria das quais apresenta conteúdo mais político
pouco depois, por Heise, para integrar o sistema que, a partir de en
do que jurídico. Basta referir a primeira:”A suprema lei é o bem do
tão, predominou entre os pandectistas alemães, tendo sido acolhido
povo alemão”, tradução quase literal do princípio romano salas
pelo Código da Saxônia de 1863, e, no final do século, pelo BGB°.
reipublicae suprenrn lex esto°.
Mas o que se não tem salientado devidamente no Brasil é que a
Com base jurídica, os ataques, na Alemanha, à parte geral se
maioria desses ataques resulta de convicções filosóficas ou de causas
reduzem às objeções feitas por Zitelmann, em 1906. no artigo “Der
políticas.
Wert eines ‘aligemeinen Teus’ des bürgerlichen Rechts”, publicado
Com efeito, os adeptos da Escola Sociológica a partir de

na Zeitschriflfflr das privat and Õjjendiehe I?echí der Gegenwart’4,


Ehrlich, em 1917, com a publicação de “Diejuristische Logik”, no v, em Viena. Segundo Zitelmann, a parte geral encontrava, como justi
115 do Archii flir die civilistische Praxis’ combateram a parte

ficativa, apenas o conceito de negócio jurídico. pois as demais nor
geral por ser ela. em seu entender, fruto da pura reflexão abstrata, mas que a integravam como as relativas às pessoas e às coisas
— —

alheando-se da realidade social. estariam mais bem colocadas na parte especial. Que se abrisse, então,
Posteriormente. na época nazista, a natureza do ataque deixou de um livro só para o negócio jurídico, mas que se abolisse a Pane Geral
ser filosófica, e passou a ter causa política. Partia o nacional-socialis do Código Civil, até porque ela, pedagogicamente. apresentava gnm
mo alemão da premissa deque. embora o direito privado não se con des dificuldades ao aluno, em virtude de suas abstrações.
fundisse com o direito público, no direito privado não poderiam figu Questão evidentemente opinativa. Tanto assim que. na França.
rar as normas do direito das pessoas. do direito de família e do direito em 1946. discutindo-se, na Associação Henri Capitant. se o novo
das sucessões, uma vez que elas interessavam precipuamente ao povo, Código Civil francês deveria ter uma parte geral. Boulanger° se ma
à raça, ao Estado enfim. Por isso NipperdeyL, ao esboçar. em 1933.0 nifestou contra. pois. em seu entender, além de a pane geral só se
sistema do Código Civil que o nazismo pretendia implantar naAlema justificar por causa da noção de ato jurídico abstração científica

nha, limitou-se a adotar uma classificação tripartida, abrangendo os


contratos e a responsabilidade civil; os direitos reais; as associações.
-Sobre esse Projeto. v. Domenico Rubino. li I’mge(ia de? Prima Libra 1e1 numa
Uns/içe C’iiik reilesca ia qual é citado através dc pro\ a tspourúlica que pcoertceu ao
A propósito, v, Gustav Bochmer, Einflihrung in das bÜ,çt’rliclse Recta, 2. cd., ProL Giuscppc Messina).
Tühingcn, 1 C, B. Mohr (Paul Sieberk), 1965, § 11, p. 7t. Zeüsehr,ft, cit., p 1-32.
1!
Archiv, cit., p. t25-439, • flvitiit. dc 1 ‘Asvac/wion Henri Capflant p007 la ic1t,,n’ juridique française, Pa

Das systcrn des hürgertichen Rechts, in la Erncuerung, cii., p. 96 e t04 e s. ris, Dailoz, 1936. p. 73 es.

22 23
que deveria permanecer fora da codificação seu interesse era es
—,
Quanto à feição a dar ao novo Código, deparava o legislador
sencialmente pedagógico, e a lei, como observa o Chancelier de português com duas técnicas legislativas extremadas: de um lado, o
I’Hopital, havia mais de uma centena de anos, BGB, modelo de Código de caráter eminentemente científico, e, em
conseqüência, com tendência à abstração, aos conceitos, às cláusulas
“...commande; elie n’est pas faite pour instruire, efle n’a gerais (Generalklauseln), mas, por isso, constituindo um todo homo
pas besoin de convaincre” (“...comanda; ela não foi feita gêneo, preciso, lógico; de outra parte o Código Civil francês, que
para instruir, ela não tem necessidade de convencer”). no dizer de Pires de Lima’9 se caracteriza pelas formas rudimenta
----

O mais curioso, porém, é que depois de Boulanger dizer que a res de exposição, pela simplicidade formal, pela clareza mais aparen
pane geral denuncia um modo didático de legislar, assemelhando-se te do que verdadeira, tanto que foram necessários cinqüenta anos de
à introdução que um professor dá ao seu curso de direito civil, exegese para que os intérpretes o fizessem bem compreendido.
Niboyet’6. ao encerrar a sessão, acentuou que todos os juristas fran O Código Civil portugués de 1867 seguira na esteira da técnica
ceses que participaram do debate estavam acordes em repudiar a Par francesa, donde acentuar o mesmo Pires de Lima:
te Geral, que existe no Código alemão. confusa e compacta.
E do nosso Código que se poderá dizer? Ao cabo de
O certo é que por isso Heckt7. em 1939. afirmava que os
94 anos terá ele sidojá compreendido? Que respondam por
defeitos da pane geral não se evitam com sua desagregação. mas
mim a insegurança da nossa jurisprudência e a fragilidade
somente se se mudar a orientação geral do direito do Ocidente —

da nossa douLrina”’.
enquanto essa orientação geral persistit-, o sistema germânico, in
cluída a Parte Geral, é o que mais se aproxima da sistematização Diante desse quadro, o legislador português atual não hesitou
ideal assim descrita por Lafayette: em dar preferência ao modelo alemão, sem contudo segui-lo incon
“Uma idéia mãe, cujas divisões e subdivisões se suce dicionalmente em sua rigidez técnica. Fixou-se numa posição em que
dem, umas às outras, de tal maneira vinculadas pelos laços predomina o caráter científico, com seu conceitualismo e o emprego
da subordinação que as classes posteriores entrem nas an de cláusulas gerais, sem abdicar, no entanto, do casuísmo nas maté
teriores e estas venham a perder-se no tronco comum’°’t. rias que constituem o núcleo básico do direito civil, pela vantagem
da certeza do direito.
E a opção do legislador poiluguês pelo sistema germânico é Mas a predominância da feição científica é evidente, manifes
adesão das mais significativas em favor dessa tese. tando-se, inclusive, na acolhida de modernas construções de conteú
A terceira lição que nos proporciona o novo Código Civil portu do estritamente jurídico. como se observa na disciplina dos negócios
guês decorre de duas qualidades que ele apresenta: a de ser um Códi jurídicos, onde se distinguem estes dos atos jurídicos em sentido es
go de acentuado caráter científico e a de adotar linguagem eminente- trito: ou na conceituação da posse como o exercício táctico de um
mente técnica. direito, seja o de propriedade (a possessio rei, como se denomina
impropriamente), seja o de direitos reais lïmitados (a quasi possessio

TrUIWLV de IA vsortouon, co.. p. 107—8.


-

Der aligerneine Teu des PnvalrcchL. Em Won der Wneidiunng, Archiv fOr me A relounadodiredo privado ponngués. Boictün do Ministério da honço. 100:5
it-ili.çtisd,e Prad. 146:1 e s, e 54. nov. 96!
Direito de famdio. 2. iii:. Rio de Janeiro. Typ. daTribuna Liberal, tSSY. p. V. A reforma do direito privado porÉuguês. Boletim, cit,, 100:54.

24 25
luris dos romanos); ou, então, na caracterização da inexistência em guagem predominantemente técnica, sem sacrifício da concisão, da
matéria de casamento; ou, enfim, na tomada de posição em contro clareza e da elegância, Nesse sentido, aliás, observa o Prof. Silvio
vérsias doutrinárias, como a da natureza jurídica da enfiteuse. Rodrigues que ninguém diria melhor o que diz o art. 1.533 do nosso
Ainda nesse aspecto, foi muito útil ao legislador português o Código:
Código Civil italiano de 1942, modelo de técnica jurídica.
“Considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua
Adotada essa diretriz, não poderiam osjuristas portugueses dei
existência, e determinada, quanto ao seu objeto”.
xar de utilizar, no Código, de linguagem técnica, ou, em outras pala
vras, de linguagem de juristas. Resta, ainda, uma quarta lição, que é da mais alta vaiia, por
Mas— note-se - quando se fala em linguagem de juristas não que. à força de se dizer o contrário, se obscureceu a verdade que ela
se quer significar senão que se trata de linguagem em que. a par da traduz.
sobriedade e da clareza, se utilizam rigorosamente os termos técni Refiro-me à circunstância de que é possível, com poucas altera
cos da ciência do direito atribuindo-lhes sempre o sentido que têm ções. modificar a orientação filosófica de uma codificação. atuali
n ei a. zando-a.
A essa orientação contrapõe-se a do emprego da linguagem po Esse fato nem sempre é percebido. em vista da asseniva, que se
pular — como ocorre no Código Civil soviético e, em muito menor repete toda vez que se levanta a questão da reforma de um Código
escala, no Código Civil suíço—. na qual se procura tornar a lei capaz Civil em nossos dias, de que a codificação a ser revista surgiu em
de ser compreendida por qualquer um, e, conseqüentemente. se lhe época marcadamente individualista, e, portanto. não se coaduna com
retira o tecnicismo. a tendência social que caracteriza o direito moderno, o que leva mui
O que pode denunciar, inclusive, um cunho de filosofia política, tos autores a falar em publicização do direito privado.
pois, por intermédio disso, esperava a Rússia ser possível, num futu Tendência social, como esclarece Antunes Varela,
ro não determinado, a dispensa de juristas e de juízes togados, bas
tando, para os julgamentos, jurados populares. ideal, porém, inatin “quer apenas dizer que as leis, no geral, se dão conta das
gível, pois, como argumentou admiravelmente Pires de Lima’, “a numerosas restrições que hoje limitam a antiga soberania
própria clareza do pensamento do legislador não se adapta a outra absoluta do proprietário e ainda das inúmeras disposições
linguagem que não seja a jurídica”, porquanto “as expressões popu de caráter imperativo que no comércio privado procuram
lares, correntes, são necessariamente imprecisas, pela natural varie acautelar as exigências, não apenas da moral ou dos bons
dade de significados que podem comportar”. costumes como outrora, mas da própriajustiça comutativa,
Em ambos os pontos feição científica e linguagem técnica da boa-fé, da certeza do direito ou da segurança das rela
—enveredou Portugal pela trilha que o Brasil, no começo do século, ções, contra o simples arbítrio ou capricho das partes. ou
percorrera. contra o maior poder econômico ou social de um dos
contraentes”1.
Com efeito, suprimidos alguns rebuscamentos de forma atri
buíveis, em geral. ao zelo gramatical de Rui Barbosa. é o Código Quão complexa se afigura, ao primeiro relance, a transforma
Civil brasileiro um Código de feição tipicamente científica, com lin ção de um código individualista num código inspirado na tendência

A reforma do direito privado poflugués, Boletim, ciL, 100:55, A reforma do direito civil, in Pnjecto, ciÉ., p. XXII.

26 27
social do direito moderno! Essa impressão que domina porque
— “...tratada num estilo que procura incorporar-lhe seu signi
geralmente não se aprofunda o estudo do problema desaparece

ficado contemporâneo. Conserva a sua natureza de pleno
quando se analisam as modificações que, nas reformas dos códigos direito sobre uma coisa, perpétuo e exclusivo, não, porém,
individualistas, se introduzem para sua socialização. direito inviolável e sagrado. O seu exercício condiciona-se
Aí percebe-se, nitidamente, que, da massa de alterações que se ao bem comum, no pressuposto, ainda, de que a detenção
processam nos novos códigos, as que realmente se destinam a ajustá individual de qualquer parcela da riqueza se legitima se é
los à tendência social do direito moderno são pouco numerosas. socialmente útil”24.
A imensa maioria das modificações decorre, principalmente, de Como se alcançou esse resultado no Anteprojeto?
orientações doutrinárias, de exigências da lógica do sistema adotado, É o próprio autor quem nô-lo responde:
de redação, de inclusão ou de supressão de institutos, ou, até, de inte
resses de alguns que, sub-repticiamente, se incrnstam no corpo da re “Preferíveis preceitos genéricos que consubstanciem,
forma. Isso para não falar na tendência psicológica dos autores de pro em síntese, a filosofia do anteprojeto no particular. São os
jeto no sentido de mudar o que existe, ainda que na aparência, para que artigos 359 e 363”.
claramente se distinga o que se fez de novo do que já estava feito. E,
assim procedendo, não se furtam a introduzir, nos preceitos da Com dois artigos apenas passou-se da propriedade individualis
codificação vigente, modificações formais que em nada melhoram a ta para a propriedade com função social. O que, aliás, já ocorria (e
disciplina das relações sociais, pois, como observa Arcangeili, até continua a ocorrer) em face de preceitos constitucionais que não re
vogaram por inexisfir antinomia irremediável qualquer dos dis
— —

“un codice mediocre à già, dopo alcuni decenni, divenuto positivos do Código Civil em vigor.
migliore, come un capitale modesto cresce cogli anni per il Em Portugal, a mesma mudança se fez com um artigo, ao invés
cumulo degli interessi: lo studio dei giuristi, le decisioni de dois: o de n. 334, que condena o abuso de direito nestes termos
delie Corti ne hanno colmato le lacune, smussato gli angoli, amplos:
rivelato il pensiero talvolta latente; la legge si é accostata
alia vita, la vita si à adattata alia legge”23. “É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular
exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé,
Afastadas, portanto, essas alterações de menor importância, as pelos bons costumes, ou pelo fim social ou econômico des
que restam, e que são fundamentais para a mudança da concepção se direito”.
fiiosØfica do novo Código, se revelam diminutas.
Dir-se-á, porém, que nem todas as transformações dessa ordem
E isso se explica porque as mais delas se fazem por meio das
poderão fazer-se unicamente por cláusulas gerais. Certo. Mas ainda
denominadas cláusulas gerais.
nesses casos a experiência nos mostra que a mudança exige poucas
Atente-se para este exemplo retirado do Anteprojeto de Código alterações, ou por meio apenas da modificação de artigos, ou me
Civil do Prof. Orlando Gomes. Diz ele, quanto à propriedade como diante essa alteração conjugada com a admissão de cláusulas gerais.
foi disciplinada, que é ela

24Memórk.ijusqficativa do Anteprojew de Reforma do Código Civil, Rio de Janeiro,


23
la nuova codificazione, Rivista dei Dirino Co,nmeniuie e dei Dirino Genemie Departamento de tmprensa Nacional, 1963, p. 67.
delle Obbligazioni, 2’I:34-5, pane prima, 1926, Memória justificativa. cit., p. 68.

28 29
No Brasil, a veracidade dessa asseitiva se demonstra com a Lei com as modificações que se lhe fizerem. Não se trata, pois, de refor
n. 4.121, que, com a modificação de alguns dispositivos do Código mas parceladas que se processam em ocasiões diversas, mediante leis
Civil, fez uma revolução no direito de família, transformando a si distintas, e que, por isso mesmo, terminam por fazer do Código. que
tuaçãojurídica da mulher casada e enfraquecendo a posição do mari pretendem aperfeiçoar. um corpo desarmonioso e assistemático. A
do como chefe da sociedade conjugaL. estas, e não àquela, é que se aplicam as seguintes palavras de Castán
E, no novo Código Civil português, a atualização do direito das Tobeõas:
obrigações se alcançou, como o afirma Antunes Varela, na Introdu
ção ao Projet&, com a aliança do princípio geral condenatório do “Cada reforma ocasional, a trueque de introducir un
abuso de direito com alterações em algumas normas que vinham do cierto progreso. presenta ei peligro de desorganizar eI
Código anterior. Derecho y producir nuevasantinomias”15.
Examinando a revisão do Código Civil português de 1867, com
Com efeito, em se tratando de reforma parcial, porém unitária,
o fito de retirar ensinamentos para a Espanha, Ortega Prad&7, em
esse perigo se afasta com a qualidade da revisão. Para seu emprego, o
1948, acentuava que, no mundo moderno, as discussões sobre
único pressuposto, sem o qual não haverá possibilidade de êxito, é o
codificação ainda persistem. A controvérsia apenas mudou de dire
da excelência do material a ser reformado.
ção: não se discute mais, como Thibault e Savigny, se se deve, ou
não, codificar, mas, sim, se é oportuno reformar os códigos existen Em 1930, Portugal tentou uma reforma parcial, que, por não ter
tes e, em caso afirmativo, como fazê-lo. produzido os frutos esperados, deu ensejo ao movimento de reforma
de que resultou seu novo Código.
Em nosso país. os juristas são acordes em que se deva proceder
à reforma de nossos Códigos, inclusive do Civil. Apesar da crise só Sucede, porém. que. lá, o Código Civil de 1867 ---à semelhan
cio-econômica que atravessamos neste terceiro quartel do século, não ça do italiano de 1865 não se prestava a uma revisão. Até autores,

se levantaram, aqui. objeções à oportunidade dessa reforma. como José Tavares e Teixeira de Abre&, que consideravam aquele
Código um dos melhores que se conheciam, não puderam dcixar de
Discordam, porém, nossos jurisconsultos sobre o modo de se re
reconhecer nele defeitos que. à força de tantos e de tão graves, inva
formar o Código Civil. Enquanto, com relação a outros (corno o Penal,
lidavam completamente o elogio. E de todas as épocas o exagero
o Processual Civil ou o Processual Penal), a opinião pacífica é de sua
patriótico de Cícero, que não se pejava de dizer que a Lei das XII
integral refonna, em se tratando do Civil ponderável número de opi
niões se manifesta pela reforma simplesmente parcial, porém unitária. Tábuas, pela autoridade e pela utilidade, valia mais do que a bibliote
cade todos os filósofos.
Permitam, neste ponto, dar um esclarecimento sobre o óbvio,
pois até ele, por vezes, necessita de ser explicado, para que se desfa Como poderia, então, o legislador português contentar-se em
çam equívocos. rever de novo um Código de sistema medíocre, com graves incoerên
Quando aludo à reforma parcial, mas unitária, o que pretendo
significar é a revisão de todo o Código, que, no entanto, persistirá, Apuil Onega Prado. La revislón (LI Código Civil poriugués. Bok’tim, cit., 24:1 1 2-3.
Os pnncípiosfhnclanientai.v do direito civil; noções gerais. Coimbra Ed.. 1922.
v. 1. n. 73. p..320,
A reforma do direito civil. in Projecto, cit., p. XXII e s. Curso de direito civil: introdução, Imprensa Acadêmica de Coimbra. 1910. v. L.
La revisión dcl Código Civil portucuës, Boletim chi Faculdude (te Direito da Uni § 44.n. 137, p. 387.
ersklade de Coimbra, 23:108 es.
De Oratore 1. 34. FBM&Ã1
1 AAOS
1
30 Biblioteca -J 31
cias na distribuição das matérias, com grande falta de precisão e de Tendo presente estas palavras escritas pelo Ministro da Justiça
clareza na redação de vários de seus preceitos! com linguagem muito de um pais —Portugal que não tinha outra alternativa que não a

mais literária do que técnica. com contradições sérias. com falhas de elaborar novo Código:
doutrinádas evidentes?
“uma revisão completa da legislação civil. em lugar
Nada disso ocorre com o Código Civil brasileiro. de trazer apenas benefícios, também acarreta as suas difi
Portugal, mudando, mudou para o sentido de que nos quería culdades. E muitas das vantagens prometidas pela nova lei,
mos afastar: repudiou a unificação parcial do direito privado; adotou na maisjusta e criteriosa ordenação das relações sociaïs, só
a sistemática germânica, mantendo a parte geral; aderiu à tese de que a longo prazo a Nação as há de coLher”.
o Código deve ter caráter científico e se utilizar de linguagem pre
do resultado de sua reforma se Haverá, porventura, quem possa afirmar, neste instante, em face
ponderantemente técnica. E mais
das transformações violentas e imprevisíveis por que está passando o
evidencia que as modificações de fundo não foram tão extensas quanto
mundo contemporâneo, que, a prazo não muito longo, não se fará
podem parecer. A alteração do sistema e da técnica é que dá essa
mister um novo Código, com nova estrutura, com nova filosofia, para
ilusão ótica. A imensa maioria dos princípios vigorantes no Código
atender a novas necessidades?
de 1867 se encontra no de 1967.
No Brasil. o que se pretendia substituir agravando sensivel

mente a inflação legislativa, que já é um dos nossos mais poderosos


fatores de inquietação social é um Código que, apesar dos seus

cinqüenta anos, resiste pela excelência da obra ao confronto


com códigos que se acabam de elaborar, como o novo Código Civil


português. E se perde em pontos que podem ser sanados, como no de
atualização, em outros assim, na substância e na forma
— não lhe
cede terreno, quando não lhe leva a palma.
Por que. então, substitui-lo, ao invés de revê.loT2

Como se vã do tópico refcrcnte às diretnzt’s fitnduinr,iruis do l’rojeto de Código


Civil brasileiro que se encontra na exposição do ProL Miguci Reale dirigida ao
Ministro da Justiça (e que acompanhou a Mensagem do Poder Executivo), ele, de
cena fomm. se traduz numa revisão do Código Civil em vigor, com a manutenção de
sua estrutura e com a preservação, sempre que possível, de sua redação.
Aliás, na Exposição de Motivos sobre a Pane Geral que apresentei em 1970 (p.
70-87 deste livro), acentuei que o pensamento do governo não em o dos extremos da
reelaboração ou da revisão do Código Civil vigente, mas se situava em posição
intermediária: rnaner ——-.preservando, inclusive, o mais possível, a íonna tudo o
que continuasse compatível com a evolução social brasileira, mas tnodificar o que
se aflgumsse em atraso com esta ou com o avanço da ciência do direito. Em suma:
não se deveria manter por manter, nem inovar por inovar. Antunes Varela, A reforma do direito civil, in Projecw, eit., p. Xl.

32 33
Segunda Seção

ANÁLISE DO CONTEÚDO DA PARTE


GERAL NOS ANTEPROJETOS DE 1970,
1972, 1973, E NO PROJETO DE 1975
III ANÁLISE DAS OBSERVAÇÕES DO

PROR COUTO E SILVA À PARTE GERAL


DO ANTEPROJETO DE CÓDIGO CIVIL
(MARÇO DE 1970)

Examinarei, a seguir, na ordem em que foram apresentadas (sal


vo quando rependas, como ocorre quanto à sistemática da disciplina
do negóciojurídico), as objeções do Prof Couto e Silva à Parte Geral
do Anteprojeto de Código Civil
1. Não me parece exata a crftica ao art 14 do Anteprojet&, pois
tem ele de ser interpretado em consonância com o art 196, relativo
ao ato ilícito, que exige, para configurar-se, a culpa. Demais, a reda
ção sugerida pelo Prof. Couto e Silva não se me afigura boa, porque,
na parte final, alude ele a “perdas e danos, ou outras sanções previs
tas em lei”, dando a impressão de que as perdas e danos excluem —

o que não ocorre — outras sanções previstas

No ml 14, encontra se o principio de que


‘Pode se exigir a cessação da ameaça do direito de personalidade, ou
de sua violação, e reclamar perdas e danos, sem prejuizo de outras sanções
previstas em lei’
Prevê o artigo uma dupla possibilidade para resolver a lesão de direito de
personalidade a ação cominalona, seja preventiva ou mesmo apos a violação para
que não se repita, e perdas e danos, sem prejuizo de outras sanções Quanto a essa
pane cabe ponderar que nem sempre a lesão e culposa, de modo que a doutrina
distingue sempre duas hipoteses a cominatoria ha de caber em qualquer hipotese,
mas a indenização supõe culpa Tal como foi formulado o principio, levaria cena-
mente a conclusão de que as lesões ao direito de personalidade, ainda que não
culposas, seriam mdenizaveis, o que não e certo Propomos assim a seguinte reda
ção para o artigo
‘An 14 Cabe ao lesado a taculdade de fazer cessar a violação ao
direito de personalidade, ou de impedir que ela seja efetixada, sem prejui
zo de poder exigir perdas e danos, ou outras sanções previstas em lei, se o
ato for culposo’

37
2. Também não julgo procedente a crítica ao art. 20 do Antepro efeito, a redação sugerida, além de demasiado ampla (impediria, até,
jeto2. Segui, nesse ponto, a tese de Juan M. Semon (El derecho ao a publicação de biografia de pessoa viva, sem o seu i,nprimatur), cria
seudónimo, p. 81 e s.) de que o pseudônimo, desde que adotado para norma sem sanção, puramente programática, se não se conjugar com
atividades lícitas, deve sem mais
— ser protegido, até porque

o art. 196 do Anteprojeto, que admite perdas e danos quando o preju
ízo for moral. E, se necessária a conjugação, desnecessário se toma o
“siendo ei interés la medida delas acciones judiciales habrá
artigo proposto, pois, mesmo sem ele, o bem jurídico violado estará
que investigar en cada caso si la persona que invoca ei
protegido.
derecho a un seudónimo, aparte de la prueba de su empleo,
tiene realmente un interés justificado en reclamarlo a otros 4. Acolho, em parte, a sugestão contida no novo aa 22 das Ob
o probibir su uso a un tercero” (EI derecho, cit., p. 83). servações do Prof. Couto e Silva, e que corresponde ao art. 21 do
Anteprojeto. A meu ver, porém, a redação deverá ser esta:
Por outro lado, como demonstra Semon, não são concordes os
autores (assim, Krückmann, Von Tuhr, Endemann, Kbhler) quanto “Art. 21. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à ad
ao requisito necessário à proteção do pseudônimo, pecando sempre ministração da justiça ou à manutenção da ordem pública,
por confundirem a natureza deste com as conseqüências de seu em a difusão de escritos, a transmissão da palavra ou a publi
prego, vício de que padece, também, a fórmula proposta pelo Prof. cação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pes
Couto e Silva (“pelo qual alguém se toma conhecido na comunida soa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem pre
de”). Essa sugestão é falha, ainda, porque, às vezes, o pseudônimo é
conhecido num setor da comunidade (círculo literário, por exemplo),
mas não nos demais. indenização que couber. se lhe atingirem a honra, boa faina ou a respeita
bilidade, nu se se destinarem a fins comerciais’.
3. Não sou favorável à acolhida da redação proposta ao mi. 21
O Anteprojeto adotou, apenas, o que nos parece insuficiente, a proteção do
do Anteprojeto, que passaria a proteger a intimidade da pessoa3. Com
direito à imagem, como direito de personalidade. Atualmente, a proteção é bem
maior, e atende à esfera intima e à esfera privada de uma pessoa. ao right to pril’ocv.
2
Igualmente à imagem, protegem-se os escritos, as cartas e a palavra de uma pessoa.
“O ais. 20 tem a seguinte redação;
Propomos, assim, um aumento no conteúdo do artigo ao formularmos as seguintes
‘O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que regras:
se dá ao nome’.
‘Art. 21. Ninguém pode, sem estar autorizado, tomar públicos latos
Caberia ponderar o seguinte: A proteção ao pseudônimo não se realiza per se, da intimidade de uma pessoa, seja difundindo cartas, ou escritos privados,
ou sejs: a identificação do pseudônimo ao nome como requisito necessário a que seja transmitindo por qualquer modo a sua imagem e a sua palavra’.
venha gozar da proteção desse último supõe cenas condições. Urna delas é a do
‘Art. 22. A exposição da imagem, a difusão de escritos ou a transmis
reconhecimento social, Assim, não é qualquer pseudônimo que passa a gozar da
são da palavra também não são permitidas sem autorização, etnhora não
proteção que o direito dá ao oome, mas somente aquele que adquiriu cena notorie violem a esftra íntima, quando importarem em diminuição da respeitabili
dade dentro de um círculo social determinado. Atendendo a isso, propomos a se
dade, ou se destinarem a fins comerciais.
guinte redação para o afl. 20:
§ l Em se tratando de imagem de mono, ou de ausente, são partes
‘O pseudônimo adotado para atividades lícitas, e pelo qual alguém se legítimas para requerer essa proteção o cônjuge. os descendentes ou as
toma conhecido na comunidade, goza da proteção que se dá ao nome”.
cendentes.
&No afl. 21, temos a proteção ao direito de imagem:
§ 2c É lícita a difusão da imagem, escritos e palavras de uma pessoa
‘A publicação, a exposição ou a utilização não autorizada da imagem quando se fizer necessária it administração da justiça ou à manutenção da
de urna pessoa podem ser proibidas, a seu requerimento e sem prejtiízo da ordem pública”.

38 39
juízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a “Artigo 48-A. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que
boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins couber, a proteção dos direitos da personalidade”.
comerciais.
6. A meu ver e apesar de reconhecer que, com referência à

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausen


regra geral de que os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem
te, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônju principal não abrangem as pertenças, o Anteprojeto (excluído o novo
ge, os ascendentes ou os descendentes”. CC português) não encontra arrimo nas principais codificações civis
devem ser mantidos os arts. 88 a 90 do Anteprojeto5.
Além de se reduzir um parágrafo (o 2°, que só trata, na sugestão

do Prof. Couto e Silva, da difusão de imagem, escritos e palavras,


não abarcando os casos de utilização, sem que haja propriamente “No ais. 88 definem-se as coisas principais e acessórias:
difusão), ampliou-se a redação do § 1 proposta (que somente pro Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente.
tegia a imagem do morto), transformado no parágrafo único, acima. Acessório, aquele cuja existência supõe a do principal’.
5. Acolho, também, o novo art. 23 das Observações do Prof. Nos mis. 89 e 90 exaram-se as seguintes regras:
Couto e Silva, o qual manda aplicar às empresas, no que couber, a ‘Ais. 89. São pertenças os bens que, não constituindo partes integran
tes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, serviço ou aformoseamento
proteção do direito de personalidade3.
de outro bem’.
Sou de opinião, porém, de que o artigo ficará mais bem situado ‘Ais. 90. Salvo disposição em sentido contrário, os negócios jurídi
nas disposições gerais sobre a pessoa jurídica (e não como sugere o cos, que dizem respeito ao bem principal, não abrangem as pertenças’.
Prof. Couto e Silva, em capítulo exclusivo de pessoa física), onde O disposto nesses artigos corresponde aos preceitos dos incs. 1 e 2 do ais. 210
virá imediatamente antes do ml, 49 do Anteprojeto (que trata da dis do atual Código Civil português, com a seguinte redação:
solução da pessoa jurídica). ‘1. São coisas acessórias, ou pertenças, as coisas móveis que, não
constituindo panes integrantes, estão alètadas por forma duradoura ao ser
Entendo, também, que, ao invés de empresa. se deveria dizer viço ou ornamentação de uma outra’.
pessoa jurídica. ‘2. Os negócios jurídicos que têm por objeto a coisa principal não
Assim, o artigo terá esta redação: abrangem, salvo declaração em contrário, as coisas acessórias’.
A divisão que normalmente se faz na doutrina é entre parte integrante essencial,
parte integrante não essencial e pertença.
1”No tocante às empresas, o direito de personalidade geral adquire uma nova di O Código Civil italiano no art. 817 define o que seja pertença, embora não faça
mensão. Protege-se, através dele, o good wllL A utilização dos testes neutros de o mesmo quanto à coisa principal, por entender dispensável, nos seguintes termos:
mercadorias, por exemplo, pode ferir o direito geral de personalidade qtie se objeti São pertenças as coisas destinadas de modo permanente ao serviço
va em dois conceitos fundamentais., para este setor do direito, good will e nome ou ao ornamento de uma outra coisa. A destinação pode ser efetuada pelo
(Michael R. WilI, Warentext and Wcrbung, Heidelberg, 1968, p. 67 e s.). proprietário da coisa principal ou pelo titular de um direito real sobre a
No Anteprojeto aparece com evidência a proteção ao nome, mas o mesmo não mesma’.
sucede com o good will, o qual estaria contido na fórmula proposta, quando se alude No art. 818 tem-se a regra:
à difusão de escritos que podem diminuir a respeitabilidade, não só da pessoa física. ‘Os atos e as relações jurídicas que têm por objeto a coisa principal
como também da pessoa jurídica. Poder-se-ia, enfim, para explicitar a abrangência compreendem também as pertenças, se não houver disposição contrária.
do direito de personalidade, acrescentar um preceito pertinente às empresas: As pertenças podem ser objeto de atos e relações jurídicas próprias. A
‘An. 23. Aplica-se às empresas, no que couber, a proteção do direito cessação da qualidade de pertença não é oponível ao terceiros que tinham,
de personalidade”. anteriormente, adquirido direitos sobre a coisa principal’.

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Com efeito, com esses artigos faz-se suficientemente clara a Enfim, quanto ao art. 90, que exclui as pertenças da regra acima
distinção entre parte integrante e pertença, e, a contrario sensu, tem referida, sou pela sua manutenção (atente-se para que, na prática,
se que a regra “o acessório segue o principal” se aplica às partes mesmo sem disposição voluntária ou legal em contrário, as pertenças
integrantes,já que não é aplicável às pertenças por força do art. 90 do — como o mobiliário não acompanham o imóvel vendido ou de

Anteprojeto. sapropriado), mas com a modificação que se segue, com a qual —já
que se vai unificar parcialmente o direito privado se atenderá me

lhor aos interesses comerciais:


E por fim o ml. 819 expõe o princípio:
‘A destinação de uma coisa ao serviço, ou ao ornamento de outra não “Art, 90. Os negócios jurídicos, que dizem respeito ao
prejudica aos direitos preexistentes sobre ela a favor de terceiros, lhis di bem principal, não abrangem as pertenças, salvo se o con
reitos não podem ser opostos aos terceiros de boa-fé, se não resultarem de
escritura que lenha data certa anterior, quando a coisa principal for um trário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
bem imóvel ou um bem móvel inscritos nos registros públicos’. circunstâncias do caso”.
5. A diferença de tratamento jurídico ressalta à primeira vista, pois, com ex
ceção do princípio constante no novo Código Civil portugués, tem-se que as dis 7. Embora não encerre o art. 91 do Anteprojeto qualquer erronia
posições sobre a coisa principal atingem também as pertenças. Ernst Rabel (Das (como acentua Coviello, Manuale di diritto chile italiano; parte
Recht dez Warenkaufv, 1, 1957. v. 1, p. 238 e 51$) mostra que o axioma de que o generale, v. 1, § 82, p. 276, “è da distinguere accuratamente due specie
vendedor, na dúvida, tem de entregar ao comprador a coisa principat com as per
tenças é adotado na América Latina pelo Brasil (art. 864 — ‘A obrigação de dar
coisa cena abrange os acessórios posto não mencionados, salvo se o contrário
resultardo título, ou das circunstâncias do caso’);Argentina (CC, arts. 1.442, 1.40$); com reserva de domínio somente das turbinas etc. Esse conceito é altamente impor
Bolívia (CC, art. 1.033); México (CC, art. 2.288); Peru (CC, art. 1,366); Uruguai tante paraodireito em geral. Por lim, ternos a pertença em que se manifesta vinculação
(CC, art. 1.689); Venezuela (CC, art. 1.536); Honduras (CC, art. 1.625); Nicará menos íntima entre coisas. O caráter definidor da pertença está em que são coisas
gua (CC, art. 2.583); Panamá (CC, art, 1.23$); e na Europa, pela Alemanha (BGB, que não formam panes integrantes e tatnhém não são fundatnentais para a utilização
§ 314); França (CC, art. 1.615); Austria (CC, § 1.061, 1047); Espanha (CC. art, de uma coisa, como um motor para um automóvel, a turbina para o avião, os grandes
1.097); Hungria (12 Proj. § 115; 2 Proj. § 338, 1.354); Itália (CC, de 1865, art. fornos para uma aciaria, mas ainda assim servem à coisa principal. O conceito de
1.471; CC, de 1942, art. $18) etc. pertença é objetivo e não subjetivo; depende conseqüentemente dos usos de tráfico,
ou seja, das concepções sociais (BOB, § 97, alínea 1, influe).
No Projeto Franco-Italiano de Obrigações adotou-se o mesmo princípio no art.
342, alínea 2, abrangendo ainda expressamenle os ‘Documents concemant l’usage Pertenças são, por exemplo, as máquinas de uma fábrica, embora não lhe sejam
de la chose’ essenciais; as suas reservas de material e até mesmo o órgão em relação à igreja etc.
A divisão, parte integrante essencial, parte integrante não essencial e pertença, Temos assim as conseqüências:
atende à constatação de existirem diversos graus de vinculação entre as coisas. A ‘Art. 88. Principal é o bem que existe sobre si abstrata ou concreta-
mais íntima de todas dá lugar ao conceito de parte integrante essencial. Se um cons mente. As panes integrantes essenciais submetem-se ao regime jurídico
trutor edificou sobre um terreno de sua propriedade com material alheio, o proprie do bem principal.
tário desse material não poderá destruir o que foi construído para haver os objetos Parágrafo único. Os bens fundamentais para utilização do bem princi
que lhe pertenciam. Num automóvel, pode-se, por exemplo, separar certas partes pal e que sejam destacáveis sem lhe causarem destruição ou dano ponderável
como o motor sem que isso importe em sua destruição. Em conseqüência, o motor podem ser objeto de relações jurídicas próprias’.
não é certamente uma pertença do automóvel, nem também uma pane integrante
essencial. A categoria de bens que se situa entre a parte integrante essencial e a ‘Art. 89. Pertenças são coisas que servem de tnodo permanente a ou
pertença é a da pane integrante não essencial. tras, salvo se o contrário resultar dos usos e costumes.
A particularidade está em que ela suporta relação jurídica própria. Assim, é Parágrafo único. As relaçõesjurídicas que têm porobjeto acoisa prin
possível vender um automóvel com reserva de domínio somente do motor, um avião cipal abrangem as pertenças”.

42 43
di cose accessode: queile che sono parte integrante d’una cosa e queLie damente, à tricotornia existência-validade-eficácia. A observância
che sono semplici pertinenza”), é ele perfeitamente dispensável, pois rigorosa da sugestão do ProL Couto e Silva levaria a discrepâncias
nenhuma dúvida existe de que os frutos, os produtos e as benfeitorias desta ordem:
são acessórios6.
Por outro lado, e para transformar em lei orientação já seguida
pela jurisprudência, é de acolher-se a sugestão do Prof. Couto e Sil - “A primeira observação a ser feita diz com o sistema de divisão da matéria, que
va. modificada a redação proposta e sem mudança de numeração: atende as matrizes dogmáticas do Projeto.
Não se distinguiu os casos de validade e de eficácia, aparecendo as regras a
“An. 91. Apesar de não separados do bem principal, respeito da condição. termo e encargo antes das pcrtinenmes à validade e aos defeitos
os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico em geral dos negócios jurídicos. O certo pareceria ser, como adiante se tentará de
sobre coisa móvel futura”. monstrar. localizar os preceitos referentes à eficácia posteriormente aos da validade,
segundo o desenvolvimento normal dos pianos ou dimensões em qite se projeta o
negócio jttn’dico.
Não há necessidade ao contrário do que pretende o Prof.

Couto e Silva —de a lei declarar que. enquanto não separados. são
os frutos e produtos partes integrantes do bem principal, nem me 7. Quanto aos fatosjurídicos, parece ser de toda conveniência que o sistema da
parece próprio dizer que se faculta sua disposição como negócio jur( parte geral atenda à divisão —-existência_validade e eficácia, tal como é hoje sus
tentada por Pontes de Miranda (Tratado de direito j’nvado, íias•sisn e Miguel Reale
dico sobre coisa móvel futura. (Revogo «o e omiti (ant esta, do o a; ítdnt iii ísr rarho. 1968, p. 61 e s. Embora não haja
.

8. Em meu entender, não se deve modificar a sistemática segui necessidade de mencionarem-se os requisitos de existência, esse conceito deve en
da no Anteprojeto, quanto aos negócios jurídicos, para ajustá-la, rigi contrar-se na base do sistema dos fatos jurídicos. Essa posição acarreta unia nova
forma de sistematizar o Anteprojeto, quanto à Pane Geral. Assim toda a teoria das
nulidades e anulabilidades deveria estar organizada num capitulo que leria lorçosa
mente a denominação ‘Da validade dos negócios jurídicos’. Por fim. seria por igual
“No an. 91 do Anteprojeto manteve-se o princípio do ml. 60 do Código Civil, no
necessário abrir-se um capítulo para a condição. termo e encargo, o qual teria a
qual se confunde o conceito de acessório com o de pane integrante essencial. A
denominação ‘Da eficácia dos negócios jurídicos’.
regra do an. 91 do Anteprojeto foi assim exposta:
O sistema do Anteprojeto não atendeu, em suas divisões, a esses dados atuais
‘Entram na classe de bens acessórios os frutos, os produtos e as
da dogmática jurídica.
benfeitorias, qualquer que seja o seu valor’.
8. No Título [(Do negócio jurídico), pareceria lógico alterar a ordem dos pre
Essa disposição relaciona-se com as partes integrantes essenciais, o que normal
ceitos, segundo o critério de maior generalidade. Poder-se-ia, então, acrescentar uma
mente sucede com os frutos não percebidos, os produtos e cenas ben&itrtrias. Seria
norma geral, semelhante ao an. 1.135 do Código Civil francês, tão elogiada por
de toda conveniência dispor algumas regras a respeito dos frutos e rendimentos por
Esser (Schuldrecht. 1960, p. 104): ‘Les conventions ohligent non seulement à cc qui
que a doutrina e ajurispnmdência admitem na matéria sejam eles considerados mó
est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à
veis por antecipação, ou destinação. E o que reza o ml. 820 do Código Civil italiano,
l’ohligation d’aprês sa nature’.
no pertinente ‘aos produtos agrícolas, a lenha, as panes dos animais, etc.’, e entre
nós assim tem entendido a jurisprudência nos casos de venda de matas para cone. Esse novo preceito (an. 100) exporia a regra:
Seria de acrescentar-se uni novo ml. 92 no Anteprojeto com a seguinte redação: ‘Art. 100.0 negócio jurídico não produz, apenas os efeitos expressos,
‘An. 92. Enquanto não se realizar a separação, constituem os frutos e mas também os resultantes da eqüidade. dos usos e costumes, tornando-se
produtos panes integrantes essenciais, cio consideração a finalidade da manifestação dc vontade’.

Parágrafo único. Faculta-se a disposição sobre os frutos e os produ A este artigo se seguiriam as regras sobre a declaração nu manifestação de
tos, enquanto panes integrantes essenciais, como negócio jurídico sobre vontade.
coisa móvel futura”.

44 45
a) no capítulo “Da validade dos negócios jurídicos” tratar-se-ia disciplinam-se a condição, o termo e o encargo, que são autolimitações
apenas dos casos de invalidade do negócio jurídico (nulidade e da vontade (isto é, uma vez apostos à manifestação de vontade, tor
anulabilidade); e nam-se inseparáveis dela), Finalmente, a parte patológica do negócio
b) no capítulo “Eficácia dos negócios jurídicos” não se abran jurídico: seus defeitos e invalidade.
geriam todos os aspectos da eficácia, mas apenas uma parcela deles 9. Não me parece que se deva alterar a ordem do Anteprojeto,
(os impropriamente denominados elementos acidentais do negócio para começar as disposições sobre o negócio jurídico com o artigo
jurídico). (que seria ode n. 100) proposto pelo Prof. Couto e Silva. Esse dispo
A sistemática seguida no Anteprojeto não é tão antiquada como sitivo, em última análise, encerra norma de interpretação do negócio
parece ao Prof. Couto e Silva. Com efeito, a distinção entre valida jurídico, não sendo de boa sistemática principiar por essa matéria.
de e eficácia (que são os aspectos que interessam no caso) não é Ademais, o mi. 100 proposto, indo além da intenção das partes,
recente. Windscheid, por exemplo, a segue rigorosamente na expo entra em choque com o art. 109 do Anteprojeto (“Nas declarações de
sição do negócio jurídico em seu Lehrbuch des Pandektenrechts vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao
(onde, depois de tratar dos requisitos de validade, se ocupa da sentido literal da linguagem”), que é mantido pelo Prof. Couto e Silva.
invalidade, e, finalmente, da eficácia do negóciojurídico). Mas, nessa
mesma época, outro pandectista (não menor que Windscheid) —
10. O Prof. Couto e Silva propõe um artigo que seria o de n.

Regelsberger — nas não menos estimadas Pandectas, examinou a 102 — sobre o silêncios. O Anteprojeto trata da matéria no art. 107,
condição e o termo antes da nulidade e da anulabilidade, tal qual o que me parece melhor do que o proposto, onde, no caput, se exige a
Anteprojeto. Na mesma trilha, encontram-se, nos fins do século consciência do agente de que seu silêncio implica manifestação de
passado, Wendt (Lehrhuch der Pandekten), Waechter (Pandekten, vontade, e, no parágrafo único, se destrói esse princípio ao se permi
v. 1) e Arndts (Lehrbuch der Pandekten); e, atualmente, Ennecce tir que “pode-se inferir a existência de declaração de vontade dos
rus-Nipperdey (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1, 2) e Lange usos e das circunstâncias”. No caput, segue-se critério subjetivo; no
(BGB — atigemeiner Teu). parágrafo, critério objetivo.
Aliás, a sistemática seguida no Anteprojeto que é a mesma

do Código — se justifica se se atentar para a circunstância de que,


depois de se estabelecerem os requisitos de validade do negócio jurí “An. lOl,Na declaração de vontade se atenderá mais à intenção do que ao sentido
literal das palavras.
dico, se trata de dois aspectos ligados à manifestação de vontade: a
O silêncio 1cm significação de declaração dc vontade quando quem silencia
interpretação do negócio jurídico e a representação. Em seguida,
tem consciência deque o seu silêncio constitua uma exteriorização volitiva. Quanto
aos fatos concludentes, tem—se admitido que os eleitos não resultatu propriamente
de uma declaração de vontade negocial — que pode não existir -— mas de uma
15. No Capítulo II devem ser mantidos os artigos sobre a ‘Representação’. To valorização do ordenamenlo jurídico de utua ação ou omissão humana, a qual, no
davia o mesmo não se pode dizer do Capítulo iii, o qual estaria melhor colocado conjunto de circunstâncias, pode induzir que se tenha verificado a exteriorização de
depois dos ‘Defeitos dos atos jurídicos’ e da ‘Validade’, já que a condição, termo e uma vontade.
encargo dizem respeito à ‘Eficácia dos negócios jurídicos’. A ordem lógica deveria O art. 102 teria portanto a seguinte redação:
ser ‘Dos defeitos dos negócios jurídicos’ e ‘Da eficácia dos negócios jurídicos’.
‘O silêncio importa cm declaração de vontade quando quem silencia
Nenhuma razão existe para manter-se a disposição do anteprojeto, pois não é lógica
tem consciência que a sua conduta constitui exteriorização dela.
e nem esclarece o fundamento pelo qual depois de um Capítulo, que cuida dos prin
cípios peflinentes à Representação (Capítulo II), há de seguir-se outro referente à Parágrafo único. Pode-se inferir a existência de declaração de vonta
condição, termo e encargo (Capítulo III)”. de dos usos e das circunstâncias”.

46 47
11. Prefiro. igualmente, os termos do ar. 106 do Anteprojeto “Salvo disposição em sentido contrário, a eficácia das
(reserva mental) aos do ml. 103 proposto’. Com efeito, ao invés de manifestações de vontade depende de sua recepção pelo
dizer que “a declaração de vontade não é itzila porque o declarante destinatário”.
haja feito a reserva mental de não querer o que manifesta, salvo se Parece-me, portanto. que a matéria deve continuar, como até
dela tiver conhecimento o destinatário”, parece-me preferível dispor então e sem qualquer problema. no terreno da doutrina.
que “a declaração de vontade subsiste..”. E isso porque, em sistema
13. Tatnbém com relação ao art. 102 do Anteprojetot não julgo
como o seguido pelo Anteprojeto que dá preferência à vontade
procedentes as críticas formuladas pelo Prof. Couto e Silva, O artigo

interna, quando esta não prejudica a boa-fé de terceiros (s’. o ali. 108) em causa explicita, realmente. o mc. [1 do ali. 100 do Anteprojeto.
— a reserva mental conhecida da outra parte não toma nula a decla contemplando a hipótese de impossibilidade relativa quando da cele
ração de vontade; esta inexiste. e. em conseqüência, não se forma o bração do negócio jurídico, e não como entendeu o Prof. Conto e
negócio jurídico. Silva, de impossibilidade superveniente.
12. Não vejo necessidade de constar no Anteprojeto artigo so Mais. A segunda parte do artigo (“ou se cessar antes de realiza
bre as declarações receptícias de vontad&°, pois, como salienta da a condição a que este esteja subordinado”) diz respeito à impos
Oertmann (Recht des bürgerliehen Gesetzhuches; allgemeiner Teil,
v. 2, § 35, p. 26), a lei indica comumente quando a declaração de
vontade, para produzir efeito, precisa de ser recebida por outrem, o “No ao. 100 do Anteprojeto temos os requisitos de validade, sendo que no me. II
que, ainda na falta de dispositivo legal. se infere da finalidade e da contemplou-se a impossibilidade, vale dizer, a impossibilidade absoluta e inicial.
natureza da declaração de vontade. No ao. 102 exarou-se o princípio deque ‘a itttpossihitidade do objeto não invali
da o neeócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que
De outra pane. se adotado o artigo proposto, seria necessário este esteja subordinado’, Reproduziu--se, nessa parte, o que se contém no an, l.09 1 do
(ao contrário do que ocorre atualmente) que em todos os casos de Código Civil. Todavta, o equivoco parece consistir em que essa norma explicita o me.
declaração não recepticia de vontade a lei declarasse que não se fazia do tm 11)0 do Anteprojeto, quando di se cuida no i.s tonta atinente à i tt tposs h 1 idade
inicial, O ao. 102 contempla o efeito da ttnpossthilidade rxstenor e portanto não se
mister a recepção. E isso até com relação ao testamento, pois
vincula com o mc. li do art. 101). A distinção impossibilidade antenor e posterior toma
como base o momento do aprfeiçoantento ou da existência do ato jurídico. ttão inter
ferindo, para essa elassilicação. o fato de ser não condicionado, ou a termo, o negócio
“No que diz com a resen a mental, a regra é a de que ela não torna nulo o negócio jurídico Palandt-Dancketmann. Ko,nntenrar:,,,o 11GB, 1968, § 275.3. p. 222 Socrgel
jurídico, sem o conhecimento do destinatário. Par—se-ia então uma ligeira alteração Schmidt. Kontntenrur wn 11GB l967,v. 2. 1. 306, p. 316).
na norma do Anteprojeto. estatuindo-se: Rir fim, parece estar mal localizado o preceito na Pane Geral: já existe norma
‘Art, l03. A declaração de sontade não é nula porque o declarante igual no direito das obricações.
haja feito a reserva mental de não querer o que manifesta. salvo se dela
Caberia, ainda, mencionar que o ao. 1.091 do Código Civil tem uttta impreci
tiver conhecimento o destinatário’
são terminológica, pois a impossibilidade posterior não invalida o contrato. já que :ts
-

II. O ari. 104 do Anteprojeto ficaria o mesmo’’. condições ou requisitos de validade devem ser anteriores à existência do negócio
“Há no Anteprojeto uma lacuna a respeito da regra da receptividade das mandes jurídico, ou, pelo menos. concomitantes. A impossibilidade, por impedir o cumpri-
tações de vontade, regra essa fundamental desde que foi estabelecida por Zitelmann, atento do dever, torna ineficaz o negócio jurídico. tiberando assim os contratantes,
no século passado. E preciso fixar, no Anteprojeto, o momento em que, de regra. as Poresse niotivo, afirma-se que impossível é a prestação. ou seja, o adimplemento do
manifestações de vontade se tornam eficazes. dever. Apenas a impossibilidade inicial absoluta tem a virtude de tornar nulo o negó
‘Salvo disposição em sentido contrário, a eficácia das manifestações cio jurídico; a posterior, torna—se ineficaz, liberando os contratantes. Em conclusão,
de vontade depende de uma recepção pelo destinatário”. parece não haver necessidade de localizar essa regra na Parte Geral”.

48 49
sibilidade absoluta, e não à relativa (de que se ocupa a primeira pafte
do artigo), 1 a) quanto à escusabilidade do erro; e
b) quanto à necessidade de ser ele reconhecível pela outra parte.
Portanto, as críticas a esse dispositivo (de ser equívoco, de estar
mal localizado e de conter imprecisão terminok5gica) resultam de
premissa falsa. ajnda que o erro decorresse da culpa do declarante. A indenização atenderia as re
gras da culpo ‘o co,,rrahcodo. O BGB adiantou-se a essa posição e exarou o princí
O art. 102 do Anteprojeto. com alteração deforma, repete o an. pio da possibilidade de anulação eumulada como dever de reparar os danos sofridos
ff do Projeto de Código das Obrigações do ProL Caio Mário da Silva (interesse negativo) independentemente da existência de culpa (Staudinger-Riezler,
Pereira. Ktmo,,c,,tur :un DCII. 7. e 8. cd.. t. 1, § 122. p. 470); (Von Tuhr. rlllçcsswiner TeU
14. Duas são as críticas ao an. 147 do Anteprojeto’7: dcx deur.scheo bürçerliche,, Rechr,s, 1914, ti. 1, § 67. p. 539).
As fundamentações variam. Pareceu a VonTuhr que o dever de indenizar não se
relaciona colo o erro em si. mas como resultado do exercício do dtreito de impugnar
2
“o art.
146 do Anteprojeto exara a regra deque: ou anular (op. cit.. p. 594;. Riezler, em contraposição. sustenta que o desenvolvi
São anulúeis os negóciosjurídicos. quando as declarações de vonta mento do direito, quanto à responsabilidade, revela um progressivo afastatnento da
de emanarem de erro substancial, desde que escusável e reconhecível pela idéia de culpa. adotando repetidas vezes o principio da simples causação ou do risco
outra parte’ -
(op. cit.. p. 471). Rume, por fim, suscita o problema da valorização material da
autonomia da ontade e da responsabilidade que lhe é concoinitante: ‘A declaração
A regra a respeito da anulabilidade por erro substancial contém a patiiculanda
de vontade como ato gerador de relações jurídicas não se relaciona apenas com o
de dc que ele necessita ser escusáeI e reconhecível pela outra parte. Há
declarante. Da essência da declaração de vontade, conto ato gerador de relações
modcmamente a tendência de restringir os casos da anulabilidade por erro, não su
jurídicas, não se relaciona apenas com o declarante, mas é um ato social (So:iulakt)
cedendo o mesmo, entretanto, com o dolo e a coação.
que atinge o outro figurante. Da essência da declaração de vontade, como elemento
lodavia. a coexistência da escusabilidade com a reconhecibilidade não é comum formador de relações jurídicas, nasce o problema de saber quem deve suportar o
nas legislações. O Código Civil italiano, no art. 1,431, exige. para que se possa anular risco de existir um defeito no aio de autonomia’ ( 4,8, p. 6!).
o erro, a rcconhecihilidade, o mesmo sucedendo com o Projeto Holandês de Código
Civil de Meijers tLh 3. TÍL. 2, afl. 3). E também a regra do Código Civil austríaco 18. A culpa como elemento impeditivo de anulação por erro encontrava-se nos
(BGB, § 871 e s.) e do Código Civil polonês (1964, CC, an. 84, § P. 2 alínea). sistemas da conmwn lu,v.Aflnnou-se esseprincipio nocaso U. 5. Gmes is. Sanders
(1876), mas na atualidade verifica-se um progressivo afastamento desse requisito. O
17. A escusabilidade do erro, como requisito de anulação, é matéria que serviu
aspecto fundamental é o de saber se seria possível a restituição ao maus qim exis
para demorado litígio ao tempo do direito comum. Para alguns, a culpa de quetn
tente à data da realização do contrato. Ainda que isso não seja possível, admite-se
errou não mereceria serlevada em consideração. Entre estes estava o próprio Savigny.
anulação cumulada com a composição econõmica dos danos ou algo equivalente
No século XIX, houve juristas fiworáveisa que o erro culposo não seria relevante,
(Corbin, Ou conaucts, 1968, § 606, p558). Predomina agora a regra ética que
não daria lugar à anulação. Essa é a posição do Anteprojeto. Postedoonente, discu
impede que um contraente se beneficie ou lucre com o erro de outro.
tiu-se se a culpa suscetível de excluir a possibilidade de anulação seria cttt qualquer
grau, ou se somente a culpa grave é que teria essa virtude (Regelsberger, O desenvolvimento da teoria do erro na common ltiw é sumamente interessante
Civilrechrliche Erürrcnsngcr, 17 e s.; Dernhurg, Pandckten, 1, § 102: Hólder, porque durante muito tempo prevaleceu o axioma deque a culpa impedia a anulação,
Pw,rlekíenrccltt, 232 e s.), Por tim, prevaleceu a teoria de que o erro tnesrno culposo para postenormente evoluir no sentido de pennitir a resolução, compensando os danos
seria relevante, dando motLvo para indenização. O aspecto culposo passava para uni sofridos pelo outro figurante. Aproximou-se daqueles sistemas em que a culpa não
segundo plano na teoria do erro. impede o exercício do direito de resolver.
Fundamental para isso foi a teoria de Jhering sobre a ct’lpa iii cownd’es’do. O 19. O Código Civil italiano (ans, 1.427, 1-431) exige para que se possa exercer
em) culposo anula e o lesado há de compor seus prejuízos com as perdas e danos, o direito de resolução além da essencialidade do erro (an. 1-429) o conhecimento
que abrangem somente o interesse negativo (Wemer Flume. Dos Rcchssgeschóji. presumível do outro panícipe na relação, mas não alude a que a culpa seja elemento
1965, § 22.4. p. 436-7). obstaculizante do exercício daquele direito.
As soluções legislativas a respeito di idinm-se: o Código Suíço das Obriga A doutrina, entretanto, parece pender pan o princípio de que a culpa impediria
ções (ad, 26) seguiu a teoria de Jhering de quc seria anulável o negócio jurídico pudesse o declarante exercitar o direito de resolução do negócio jurídico.

50 51
do direito civil, § 51, p. 279), Eduardo Espínola (Sistema do direito
Sou pela manutenção de ambos os requisitos. O primeiro —

é correntio em nossa civil brasileiro: parte geral, v. 2, n. 297, p. 275-6; e Manual do Códi
apesar do siLêncio do Código Civil atual —

outros, Clóvis Beviláqua (Teoria geral go Civil brasileiro, v. 3, Parte 1, n. 51, p. 215-6), Orlando Gotnes
doutrina. Exigem-no, entre

conhecida aos individuos: ou o fundamental é a compreensão: o negócio jurídico é


A posição de Emilio Betti não se harmoniza com o sistema do Código Civil essencialinente um ato de compreensão.
italiano, pois da exigéncia de sero erro reconhecível deduz ser a culpa fator imditivo
Combateu-se a teoria da vontade porque elarevelaria historicamente unia contra-
da anulação.
fação bizantina às verdadeiras fontes romano—clássicas, ou porque a proteção ao trá
O nporlanle. quanto ao erro nos negócios hilaterais, é saber se existe ou não o fico não teria nenhum sentido nessa teoria (Wunner. Co,,tractus. 1964. 16, p. 137).
deverde estar j’ declarante atento no que vai declarar. Desde que esse dever exista. o
Qttanto à primeira objeção, tem-se hoje que o direito romano valorizava a von
que é comum nos negócios inter visvv, onde há ónus de atenção e vigtlància. a
tade. mas não exigia, por força de seu peculiar sistema contratual, concordância
desatenção ou negligência constitui um fato imputável ao declarante e a
sobre pontos particulares do contrato e sim nos essenrialia de cada tipo negocial
imputabilidade (‘Culpa’. art. 2.706) toma irrelevante a falta de consciência da signi
(Wunner. op. cit., p. 220 e sJ. Resta, entretanto. a objeção de que. sendo a declara
ficação do ato (eL. para esse critério. an. 1.147. 2). Nos negócios bilaterais, se erro
ção mero indício da vontade, o litígio se colocaria no plano psicológico, muito além
for recunhecível a outra pane. surge pameste um dever de boa-fé cuja mohsenãncia
do necessário à proteção do tráficojuridicoíWunner. op. cit.. p. 137). Todavia, cem
exclui o nascimento em seu favor de uma situação legitima de confiança (‘legtttiino
se constatadu que a maioria das legislações adota uni modelo cransacional entre as
affidamento’ au. 1.338). Eniflo o erro tumará anulável o negócio jurídico. No caso duas teorias, já que qualquer delas, tomada em todo o seu rigor lógico. e em toda a
de erro reconhecível, prevalece sobre o õnus da responsabilidade própna do decla sua extensão dentro do ordenamento jurídico, não revelaria soluções que atendes
rante o dever de boa- fé do outro contraente (Ii’oria geneii te dcl negocio giuridico. sem às particularidades da vida. Por isso, todos os códigos revelam princípios de
1952. p. 426). ambas as posições fundamentais. Nemo conceito de erro tema suficiente amplitude
A teoria objetiva e preceptiva do negóciojurídico a que se filia Emilio Betti não ao ponto de ser valorizado em todas as figurasjurídicas em que ocorre, e nem o seu
autorizaria, quanto ao erro, em dar aos deveres de boa-fé uma eficácia que normal tratamento é unitário.
mente não lhes cabe. O descutnprimento desses deveres não deveria acarretar a im Basta examinar as hipóteses de enriquecimento sem causa, ou de impossibili
possibilidade ou preclusão do exercício do direito fonnativo extintivo de resolver, dade absoluta inicial, para chegar-se a essa conclusão, Quando alguém presta, ou
pois natural seria, com base na culpa in contra hendo, compor—se o conflito de inte adimple na convicção errónea de estar a isso obrigado, a composição dos interesses
resses através das perdas e danos. Os princípios peculiares à culpa in contraheudo não se realiza em virtude de existir um erro na base da atribuição patrimonial e sim
exigem que o prejuízo causado ao outro figurante no negócio jurídico seja pondera pela ausência de causa que estabilize o aumento económico do beneficiário. Na
do. Por esse meio, atende-se à situação de ambos os figurantes do vinculo jurídico e intpossibilidade absoluta inicial, temos outro tipo de valorização: pode alguém su
não só a de um deles, qual seja a do destinatário da declaração de vontade. por que a prestação seja realizável e nem por isso lhe caberá a faculdade de anular. O
Entre a teoria do Código Civil, proteção do declarante, e a do Anteprojeto, ordenatnentojurídieo não valorizou o erro e sim o fato de não ser razoável haver-se
proteção do destinatário, impõe-se uma terceira fórmula que valorize ambos os como simplesmente anulável um ato do qual nasceu urna obrigação que não poderia
participes da relação jurídica. E a solução do problema tem de orientar-se para a ser efetivada. E deu-se pela nulidade (Brox, Die Einschrünkung der lrrtsunsan
aplicação dos postulados da culpa ia contrahendo, que está na linha de evolução de fechtung. 1960, p. 278). Por sua vez, as regras a respeito da anulação nem sempre
nossa jurisprudência. são as mestttas: em certos casos de relação jurídica duradoura, terti-se o efeito da
anulação apenas como e.’ mine, o que contraria profundamente os princípios gerais
2(1. O requisito de reconhecibilidade do erro suscita outro problema. Enquanto
(Brox, op. cit., p. 263, nota 5).
o requisito de escusabilidade resulta em aspecto ‘punitivo’ para quem emite a decla
ração ‘a man must hear the cortsequences of his own folly tCorbin, op. cit., § 606. p. 21. Sublinha-se hoje a irmtponãncia da comunicação para o direito e Miguel
[(cale dá ênfase a esse pensamento na teoria dos modelos jurídicos (O direito conto
553). a necessidade do reconhecimento real ou presumido atende a natureza do con
trato e o fundamento de sua eficácia vinculadora cqwriênciu. l968,Vll ensaio.n, 5, p. l73esj.Aodar-serelevoànecessidadede
litnitação dos casos de anulação por erro, o negóciojurídico abriu unia nova proble
O Idígio a esse respeito tem sido infindável, mas pode ser resumido eta duas mática. já não se cuida de saber se o importante é a declaração, forma objetivada da
orientações principais: o negócio jurídico é o produto da autonomia da vontade re

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(Introdução ao direito civil, n. 314. p. 389), Caio Mário da Silva Conjugando-se os dois requisitos. torna-se mais difícil e —

Pereira (Instituições de direito civil, v. 1. n. 89. p. 364) e Silvio menos prejudicial ao terceiro a anulação por erro, o que, como o

Rodrigues (Dos defeitos dos atos jurídicos, v. 1. n. 46, p. 94 e s.). O Prof. Couto e Silva reconhece, é uma tendência do direito moderno.
segundo provém do afl. 1.428 do Código Civil italiano de 1942.

de alguma maneira não passassem desapercebidos ao outro figurante (Titze. Voai so


teoria da autononia da vontade, mas tenta-se colocar a essência do negócio jurídico gennanteom Motivintum, in Fextschrift Hevnuutn ( PJ4O), LI, p. 72 e s.; W. Flutue, op.
na compreensão. A exigência de ser o erro reconhecível parece situar toda a proble cit., § 21.2. p. 432).
mática do negócio jurídico além da teoria da declaração, pois exige para a anulação 22. A tentativa de superação dos aspectos voluntaristicos foi também, anterior
que o destinatário saiba, ou pudesse saber, que a declaração de vontade emanara de mente, reduzida pela teoria preceptiva do negócio jurídico. Deve-se a Büllow sua
erro substancial primeira formulação; ele sustenta que o fundamental na declaração negocial não é
O litígio a respeito da natureza do fundamento vinculante do negócio jurídico ‘algo querido’ (‘un voluto’), mas ‘algo devido’ (‘un dovuto’L portanto um preceito
está a suscitar novamente uma viva polêmica. (s’. a crítica de Scognamiglio, Contributo ai/a teoria dei nego:io giuridico, 1950, p.
Wieacker define o efeito vinculante da seguinte forma: 69 e s., a essa teoria). O afastamento de absoluto de todo e qualquer resquício de
vontade aluiria a regra de que na interpretação das declarações se atenderá mais à
‘A declaração de vontade é uma exteriorização ou manifestação humana que
sua intenção que ao sentido literal da linguagem (CC, aa 85). Ê, aliás, a orientação
deve ser compreendida por outra pessoa e que produz efeitos jurídicos compreensi
da comnwo iaw, em que se procura afastar, de alguma forma, a projeção da vontade
vos, O efeito vineulante da declaração de vontade não está neta na vontade que
sobre o negócio jurídico, aproximando-se nitidamente da teoria preceptiva:
opera livremente de uma personalidade autônoma, nem também nos processos psi
cológicos da vontade, mas no aio de compreensão’ (WillenserLliirung und ‘A contract has, strictly speaking, notlung to do with the personal, or
sozialtypisches Verhalten, p. 263 e s., Festchrift Celie; Bailas, Das J’rohiem der individual, intent of the panies. A contract is an obligatio aftached hy the
Vertrags.veliliessung tmd der Vertragsbergründende Ala, 1962, p. 69 e s.). lucre force of the law to certain aets of the panies’ tRest. Coorracts. 503;
A crítica que entretanto se faz a essa teoria é que ela exilaria o principio funda Willinston, Ou contract, 1938, § 94, p. 116).
mental da ordem jurídica que é o da autonomia da vontade (Wcmer Flume, op. cit.. Essa teoria suscita, evidentemente, uma posição especificada do juiz, mais li
21, II, p. 434). já que somente importaria a posição do destinatário da declaração vre, no processo de aplicação do direito. Não se leva em consideração as posições
da vontade (Bvd li ns Li. Privatauto,zo,oie and objektii’e Gnotdhige (les verpflichteoden próprias e individuais. ‘nas estas devem ser suhstittmídas por um paradiumna abstrato
Reclusgcsdsüfts, 1967. p. 92 e s.L e reavonab/e tona, que sene de ponto de inserção para o desenvolvtmento de todo o
Ninguém certamente háde desconhecerque o negóciojuridico. a compreensivi processo hermnenêutico,
dade, é elemento dos mais importantes e valor a ser guardado pelo ordenantento. ‘rodas as teorias objetivas extremadas tendem a esse processo de interpretação.
Choca-se. ele, por vezes, cont outro valor igualmente fundamental que é o da auto situando o aplmcador numa posição central já que se lhe confere uma faculdade for
notnia da vontade. O litígio se estabelece porque, embora as restrições por ele sofri amadora, enfim uma autorização para exercer poderes interpretativos discricionários.
das, continua a ser entretanto o elemento delimitador ‘da esfera da ação do particu Posição semtmelhante. embora tnais ampla. é a que pretende Brox top. cit.. p. 136 es.),
lar’. Cenamente. os dispositivos a respeito do erro em nosso Código devem ser suscitando até a necessidade de ser alterado, de modo completo. todo o regramnento
refommados,jáque nele se estabeleceu a fórmula clássicatal como postulara Savignv.
do erro no BGB. Mas como ponderou XV. Flutue todas essas posições se chocariam
etn época em que não existiam os contratos de adesão, os contratos à massa, resulta
contra o princípio da autonomia da vontade top. cit.. § 21. p. 434), ainda que se
do da extraordinária padronização de condutas de nossos dias, O requisito da com
considere o aludido princípio de modo objetivando, ou seja. como autonomia social,
preensão, por sua vez, faria com que o erro nos motivos fosse relevante: O Tuomivo
uma vez que a discrição conjunto de faculdades inerentes ao poder póblico. não
pelo qual o ordenamento jurídico não valoriza a maioria das espécies de erro nos
estaria adequada ao ordenamento privado.
motivos está em que eles não se tornam reconhecíveis socialmente. tanto vale dizer,
não se inserem no tráfico. Se a posição do Código alterar-se para exigir como mo 23. Não hárazão, em conseqüéncia, para manter-se o principio daescusahi[idade
tnento fundamental para a possibilidade de resolução o conheetttteoto real ou presu do erro, nem é de exigir-se o conhecimento do oott’o contratante para que se possa
inido do erro pela outra parte, se o importante é a compreensão. não se justificaria anular o negócio jurídico. A jurisprudência tem admitido a tu/fia ia conçrohendo
que os motivos não fossem igualmente valorizados quando se exteriorizassetn, ou (RTJ, I3:78 como elemento em que se funda a responsabilidade pré-contratual.

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15. Quanto ao art. 148, II. do Anteprojeto’3, procede a crítica do CC atual) que, nesses casos, só há erro substancial quando a identi
Prof. Couto e Silva, embora se tenha sempre interpretado o art. 88 do dade da pessoa ou suas qualidades essenciais possam. de modo rele
atual Código (mantido no inciso supramencionado) nos termos em vante, influir na declaração da vontade.
que o fez Espínola, em 1918, nas suas Breves anotações ao Código Por isso, deverá, a meu ver, ser esta a redação do mc. II do an.
Civil brasileiro, v. 1, p. 248: 14$ do Anteprojeto:
“Apesar dos termos em que se redigiu o art. 8$ de “II —Quando diz respeito à identidade ou à qualida
nosso Código, deve admitir-se que o erro sobre a pessoa de essencial da pessoa a quem se refira a declaração de von
tanto se dá quanto à identidade, como em relação às quali tade, desde que tenha influído nesta de modo relevante”.
dades essenciais”.
16. Identificando o erro de direito com o erro sobre as conse
De qualquer forma, há a lacuna, e é melhor supri-la. qüências jurídicas do negócio (ou erro sobre efeitos jurídicos), en
Parece-me, porém, que a redação sugerida pelo Prof. Couto e tende o Prof. Couto e Silva que é desnecessário o mc. III do afl. 148
Silva ainda é lacunosa, pois não esclarece (outra falha do an. $8 do do Anteprojeto. o qual versa o erro de direito’4.
Não procede. porém. a crítica, porque parte de premissa falsa (a
identidade do erro de direito e do erro sobre efeitos jurídicos). Dis
Não se constituiria em princípio desvinculado de nossa orientação jurisprudencial
se o axioma se estendesse aos casos de anulabilidade por erro, acompanhando a
solução do Código Suíço de Obrigações (ad. 26). Os interesses do contratante de °
“O mc. 111 do ad. 148 do Anteprojeto versa sobre o erro de direito, considerando-o
boa-fé, prejudicado pela anulação, estariam resguardados pela pretensão ao ressar erro essencial
cimento dos danos emergentes.
‘quando, sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o
O negócio jurídico teria a naturexa de ato de autonomia e a responsabilidade móvel único ou principal de negócio jurídico’.
dependeria do descumprimento dos deveres de atenção, ou seja, dos deveres de boa-
Adotou-se a retira do ad. 1.429.4. do Código Civil italiano. Cuida-se, no ca.so.
fé. Mas não pareceria interessante adotar o principio da simples causação como
de erro sobre os efeitos jun’dicos. o qual. por vezes, e excepcionalmente. pode cati
sucede no direito germãnico (BaR. § 122). por se tratar de hipótese de responsabi
sar a anulabilidade do negóciojurídico. E necessário, entretanto, que o erro sobre os
lidade sem culpa, sem que houvesse motivo suficiente para afastar a regra geral.
elitos jurídicos se converta em erro sobre o objeto principal da declaração. ou em
A redação do ad. 147 do Anteprojeto poderia ser a seguinte: erro sobre o conteúdo da declaração na terminologia germãnica (II. Lehmann.
‘São anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vonta .4ltgcmeb,er Tc’j/ clix deujxchc,, hürgcrlichen Redes, 1962. § 34. 111. 1. p. 246).
de emanarem de erro substancial. As demais hipóteses de erro propriamente de direito não têm nenhuma influên
Parágrafo único. Se o declarante houver agido culposamente, a parte cia sobre a validade do negócio jurídico. Os efeitos jurídicos, ao se sucederem por
prejudicada pela anulação poderá exigir a reparação do dano emergente, força do direito objetivo, são justos dc lege lata e não se leva em conta quando
se não sabia da existência do erro”, alguém erra sobre os efeitos jurídicos ‘justos’, isto é, correspondentes à espécie de
fato (Wemer Rume, Da.s Rcchtxgcxchãft, § 23, 4, e, p. 465). E preciso portanto que
° “Na enumeração do mc. Udo ad. 148 do Anteprojeto encontra-se uma lacuna que
o erro se insira na própria espécie de fato, como pode suceder, quando alguém com
o próprio Código Civil, no ad, 88, contém. E que se alude, nesse artigo, ao erro pra um bem como sendo livre, mas em verdade existe algum ônus ou gravame. Em
sobre as qualidades essenciais da pessoa, e não ao erro sobre a pessoa mesma en’o todos os sistemas jurídicos, a anulação somente é possível quando o “erro de direi
de identidade). Para sanar a omissão. o mc. lido ad. 148 doAnteprojeto deveria ter to” se constitui, ao mesmo tempo, em erro sobre o objeto principal da declaração, ou
a seguinte redação: sobre o seu conteúdo (Palandt-Danckclmann. KmIIIOL’sIrur rum 13GB, 1968. § 119, p.
‘li— Quando diz respeito à pessoa a quem se refira a declaração de 74: Soergel-Hefennehl, Koo,,,,cnrarcz,m BGB. 1957. § 119). Parece, assim, desne
vontade, ou às suas qualidades essenciais”. cessário um Inciso específico sobre o erro de direito.”

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tingue-os, nitidamente, Messineo (Manuale di diritto civile e dúvida sobre se é, ou não, admissível o erro de direito como causa de
commerciale, v. 1, § 42, p. 325): anulabilidade.
Atente-se, enfim, para esse exemplo de erro de direito colhido
“b) Puà anche darsi errore (o ignoranza) di diritio (errore
sulia portata, suila esistenza o suila permanenza in vigore di em CovieHo (Manuale, cit., v, 1, § 121, p. 388):
nonne giuridiche); esse ê essenziale, quando ê stato la ragione “Ancora i’errore di didtto puà invocarsi per impugnare
unica, o principale, dei negozio (1429, n. 4); (appllcazione: una divisione...: poichê ben puô darsi che nelia divisione si
1969; errore di dfritto, su questioni che non sono state oggetto faccia intervenire persona che per ignoranza deila legge
di controversia fra ie parti; cfr. anche 2732).
intomo alie successioni si credeva fosse erede risen’atorio,
Dali’errore di diritto, dei quale abbiamo fissato ii mentre non è, oppure avesse diritto a una quota maggiore
contenuto, va tenuto distinto i’errore sulie conseguenze di queila dalia legge attribuita”.
giuridiche dei negozio. Questo errore tocca le conseguenze
accessorie dei negozio che nascono di per sè daila legge. 17. Não me parece deva ser acolhida a crítica ao art. 163 do Ante
Ma, rispetto ad esse, ê indifferente che ii soggetto le abbia projet&5, que inova, em matéria de coação de terceiro, protegendo a
contemplate e volute, o vi abbia fatto riferimento; esse si
producono eguaimente; restano escluse soitanto da espressa
dichiarazione di voiuntà. Pertanto, l’errore su tah conse “O Anteprojeto alterou no au, 163 e seu parágrafo único as regras do direito vi
guenze, cioê sul farto che dai negozio nascono tah con gente sobre a coação.
seguenze, mentre ii soggetto credeva che non nascessero o No an. 163 e seu parágrafo único contém as seguintes regras:
ne nascessero aitre diverse, noiz è rilevante, perchê si tratta A coação vicia o negócio jurídico, ainda quando exercida por tercei
di materia ia quale ê govemata daHa iegge e non dai potere ro, se uma das panes o soube ou devesse sabê-lo.
dei dichiarante, ii quale in ipotesi ha omesso di esciudere Parágrafo único. Se a coação exercida por terceiro não forpreviamen
tah conseguenze. te conhecida à parte a quem aproveite, o negócio jurídico subsiste, mas o
autor da coação responderá por todas •as perdas e danos do coacto’.
Ad es., non c’è errore rilevante (nê quindi impug
Cuida-se, no artigo, de coação exercida por terceiros. A orientação legislativa
nabilità dei negozio), se ii venditore ignora o erra circa la
da maioria dos países é no sentido oposto ao disciplinado no Anteprojeto, pois não
sua responsabilità per vizi deHa cosa venduta (cfr. 1490), se exige o conhecimento real ou presumido de uma das partes, ou seja, daquela que
cioê anche se credeva di non dover rispondere di tah vizi: si se beneficiou com a coação. Não se encontra, por exemplo, a limitação constante no
tratta di conseguenza accessoria e d’altra parte l’insorgere Anteprojeto no au. 1.434 do Código Civil italiano; no Código Civil francés, mis.
di tali conseguenze viene ia legge”. l.1O9,1.1ll,1.t13el.ll7:noBGB,123;noCódigoCivilponuguês,an.256;ou
no Código Civil suíço, afi. 29, r alínea, O Código Civil suíço (au. 29) adotou, com
É por isso que alguns autores alemães (a matéria é controverti temperamento, no caso de coação exercida por terceiro, regra semelhante à do erro,
da, como salienta Fiume, Das Rechtsgeschàft, § 23, 4, d, nota 45, p. isto é, na composição dos interesses, o figurante que não sabia nem devia saber da
existência da coação terá seus prejuízos reparados, se isso corresponder à eqüïdade.
465) entendem que o erro sobre consequências jurídicas do negócio,
para ser relevante, precisa — como acentua o Prof. Couro e Silva O novo Código Civil português (au. 256) regula os efeitos pela intensidade da
coação exercida pelo terceiro. E necessário, nessa hipótese, que o mal ameaçado
(Observações, p. 16) de se converter “em erro sobre o objeto prin
seja grave e o receio justificado.
cipal da declaração ou em erro sobre o conteúdo da declaração”.
27. Os escritores da cornmon !aw, no geral, não levam em consideração a cir
Mas, o mesmo não acontece quando se trata, propriamente, de cunstância de que nem sempre os partícipes do ato de extorsão são os mesmos do
erro de direito. Daí a necessidade do artigo, que põe termo a qualquer ato extorquido. Corbin (On contracts, § 147, p, 114) parece somente adtnitir a

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boa-fé do contratante não coacto, e dando ao coagido, ao invés da ação É certo que essa orientação não é seguida. em geral. pelas de
para anular o negócio jurídico, perdas e danos contra o coator. mais legislações, tendo contra si, inclusive, a recusa de igual princí
pio que constava do projeto preliminar do 8GB.
Entretanto, sou dos que entendem que. principalmente nos dias
anulabilidade do ato quando o coator é também figurante do negócio extorquido.
que corem, se deve acentuar a tendência de proteger a segurança das
afastando, aparentemente. a possibilidade de anulação quando a ameaça for realiza
da por terceiro. Todavia, a regra é a oposta, pois já houve decisão em que se anulou relações sociais, mantendo-as sempre que possível. Nesse sentido, ali
o aio realizado em virtude de coação de terceiro (Allcard vv. Skinner, 1887, in ás, ainda que de modo indireto, já se manifesta o Código Suíço das
Cheshirc-Fifhot, Luw of con(rnc(s, 1964, p. 255). Obrigações que, na reforma de 1911, se afastou do modelo francês, e
C) peculiar mecanismo dos atos anuláveis na comnwu loa’ toma desnecessário acrescentou ao seu art. 29 uma alínea, pela qual, quando o contratante
saber se seda relevante o conhecimento da coação pelo outro figurante. Os atos não conhecia nem poderia ter apurado a coação, o coagido por terceiro
nulos (vokts) distinguem-se dos anuláveis (voidables) em que naqueles ambas as pode anular o negócio jurídico, desde que ele, coacto (e não o coator),
partes estão desvinculadas, não gerando direitos ou deveres para qualquer delas.
indenize o contratante de boa-fé, se a eqüidade assim o exigir.
Nos atos anuláveis, entretanto, se alguém é induzido a praticar um ato em virtude de
coação, fraude ou ilegalidade, nada lhe pode ser exigido, embora tenha a faculdade No Brasil, Sflvio Rodrigues (Da coação, n. 45 e s., p. 142 e s.)
de ratificar. A outra parte. porém, está obrigada a prestar o que prometeu (Corbin. estudou largamente o problema (analisando, inclusive, a coação contra
Ou coutracts. cii.. § 147. p. 214). No nosso sistema, a anulação depende de senten os judeus na última guerra, à qual alude o Prof. Couto e Silva na p. 18
ça. Na crmimon Iuw o prejudicado por um daqueles vícios não pode ser compelido a de suas Observações), e defende, com argumentos que me parecem
prestaroque prometeu. Há. portanto, uma cisão: oato anulável, cm face doprejudi
cado. é havido como se Ibra nulo, para certos efeitos.
válidos, a orientação que adotei na redação do mi. 163 do Anteprojeto.
28. A regra proposta noAnteprajeto tem o seu antecedente em disposição cons 18. Finalmente, é de opinião o Prof. Couto e Silva de que, nos
tante no Projeto Preliminar para o 1108. no qual se dispunha que a coação exercida uns. 168 e 169 do Anteprojeto, relativos ao estado de perigo e à le
por terceiro somente seda relevante quando o destinatário da declaração de vontade são, se deveria mudar a expressão anulável por rescindíveV.
dela sabia ou devia saber (Wemer Rume, op. cii., 27.3. nota 13, p. 531).
Em última análise, a norni:t sobre coação dependerá do modo de valorizar os
três tipos de vícios que ferem a autonomia privada: e também da circunstância de que pode atingir a autonontia privada. É muito mais grave que o erro, por exemplo.
que a coação pode ser exercida por terceiros ïndetenninados. Parece não existir dú já que a coação não ofende somente a autonomia privada, mas também os bons
vida que a lesão mais grave ao aludido princípio é a decorrente da coação. Por sua costumes (Palandt-Danckelmann, op. cit., § 124, 1, b, p. 79) não sendo nulo o ato
vez, em épocas de crise social, algumas pessoas, na maioria dos casos indeterminadas porque há regra específica cominando a anulabilidade:’
e até mesmo indetermináveis tal seja a convulsão, podetn exercer coação em favor a ‘O Anteprojeto distingue, nos ans. 168 e 169, o estado de perigo e a lesão. Consi
de muitos, sem que os beneficiários dela tenham conhecimento, como sucedeu no dera ambos os defeitos como geradores de anulabilidade. Nem todos os códigos têm
último conflito. Em virtude da regra de anulação per se do ato extorquido, tnuitas adotado essa qualificação. No Código Civil italiano, em ambos os casos emprega-se
alien:tções de imóveis e outros atos puderam ser anulados (Palandt-Danckelmann, oconceitode rescisão (mis. 1-147 e [.448). No direito germânico, § 138,2, nonnou
op. cii.. § 123. 1. d, p. 79. se figura semelhante à lesão, considerando-se, entretanto, como espécie dos negóci
O vicio resultante da coação, praticamente em lodos os sistemas. opera per se os contra os bons costumes, gerando conseqüentemente a nulidade, O Anteprojeto.
independentemente do conhecimento do fito pelo outro participe. Esses motivos leva no ml. 169, reproduz o regramento clássico da lesão, tal como se contém ainda hoje
ram a ser recusada a praposição constante do Projeto Preliminar pan o 1108 (Wemer no Código Civil austríaco ( 931), porém evitando a determinação de uma medida
Flume. op. cit.. § 27.3. p. 531). afirmando-se expressamente nos Molhe queascoações taxativa pela qual desde logo se pudesse verificar a ocorrência da figura. A solução
exercidas nas épocas de crise tomariam extremamente desfavorável a posição do coa do Código Civil italiano (an. 1.418) a respeito da lesão diverge da formulação clás
gido se devesse provar que o outro contraente sabia ou devia saber de sua existência. sica e hoje extremamente rara, pois não basta a desproporção entre as prestações.
mas exige-se o propósito de aproveitar-se do estado de necessidade da outra parte.
A regra proposta no Anteprojelo parece assim inverter a valorização do ordena Constitui uma forma transacional entre a pura e simples desproporção (CC austría
mento jurídico e não adotar o axioma comum deque a coação é o vício mais grave
co. § 934j e a proteção contra exploradores.

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Não me parece deva ser acolhida a proposta. Aliás, a simples questa seconda denominazione sia puus specialmente
substituição de um termo por outro não bastaria, sendo necessária a risetwata a significare ia pretesa d’annullamento che ha causa
inclusão da disciplina da ação rescisória, tal como, por exemplo, se nel vizio nato da lesione. Ma differenza assoluta tra i du
encontra nos Códigos Civis da Itália de 1865 e de 1942, e no Projeto termini non v’ê, e Ia iegge li ricorda entrambi meglio per
de Código das Obrigações do Prof. Caio Mário da Silva Pereira. ragione d’ordine storico che per altro, poichê ia nuilità e la
Sou dos que entendem que não há razão de fundo para que se rescissione d’ un atto conseguono daIl’invalidità sua a ragion
acolha, em nosso direito, a distinção entre a anulabilidade e a d’un vizio che gli era inerente fim dai tempo di sua nascita:
rescindibilidade quanto ao estado de perigo e à lesão. São muito
elucidativas estas ponderações de Chironi eAbello (Trattato di diritto
civile italiano, v. 1, p. 498): Atualmente, os maiores defensores, na Itália, da distinção se
limitam, em última análise, a defendê-la com dois argumentos, dos
l’invalidità dei negozio dà origine ad un’azione,
“32
quais um é de natureza substancial, e o outro, de natureza legal:
che è daila iegge detta di nullità o di rescissione, sebbene
o vício que dá margem à anulabilidade ataca a
parte íntima do negócio jurídico, enquanto, em se tratando
As legislações que adotam a figura exigem o propósito de explorar seja o esta de rescindibilidade, acentua Barassi (Teoria delia Ratifica
do de necessidade, seja a inexperiência, a qual tem sentidojurídico próprio e não se dei Contracto Annuilabiie, p. 174, n. 87): ‘Ma pur essendosi
confunde com o significado vulgar do termo. Seguem essa orientação a Alemanha sviluppato l’organismo dei negozio giuridico, che
(BGB, § 138), a Suiça (OR, art, 21), a Grécia (CC, art. 179), a Suécia (Lei de 1 1-6- anatomicamente è perfetto neile sue parti, motivi speciah
1915, § 31), aNoruega (Lei de 31-5-1918, § 31) etc. (v,, Emst Rabel, op. cit., II, § che hanno Ia loro ragion d’essere ai difiwri dell’atto e che
67, p. 4 e s.).
sorgono simultaneamente cofl’ inompere deiladichiarazione
As legislações modernas não adotaram a formulação clássica da lesão e exigiram di volontà nel campo dcl diritto, possono dare all’agente,
um momento suhjetïvo para que ela pudesse ser caracterizada. É necessário que o
outro contraente tenha o propósito de aproveitar-se da inexperiência ou da situação de
cui que motivi concemono, un diritto di rescindere ii negozio
necessidade. Não há lugar, em conseqüência, para a rescisão por simples despropor giuridico considerando non fatto cià che fu fato nei rappoffl
ção entre as prestações. A admissão do conceito tradicional de lesão poderia lhzer col coagente’; e
reviver todas as vicissitudes que já suscitou em sua longa história, pois foi aplicado 29 os efeitos diversos da anulabilidade e da
pela maioria dos países até o século XVII. Ernst Rabel, o grande comparatista, afirma
rescindibilidade estabelecidos no Código Civil”.
que a aplicação desse instituto com a restrição apontada conduziu a resultados
satisfatórios (op. et Ioc. cit.). Propotnos assim a alteração dos arts. 168 (Do estado de
Desses argumentos só é de analisar-se o primeiro, pois o segun
perigo) e 169 (Da lesão) substituindo o termo anulável por rescindível:
do é conseqüência de se admitir, ou não, a distinção baseada naquele.
‘Art. 168. É rescindível o negóciojurídico pelo qual alguém, premido
da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de dano grave e E esse argumento substancial não é exato, para justificar dife
conhecido pela outra pane, assume obrigação excessivamente onerosa. rença de tratamento. Os próprios civilistas italianos não estão bastan
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do te seguros dele, como o demonstram estas palavras de Candian
prejudicado, o juiz decidirá segundo as circunstâncias’. (Nozioni istituzionali di diritto privato, p. 481, n. 336):
‘An. 169. É rescindível o negóciojurídico pelo qual uma pessoa apro
veita-se da inexperiência ou do estado de premente necessidade de outra, “Generalmente la rescindibilità non é collocata mel
obrigando esta a uma prestação manilèstamente desproporcional à vanta quadro deila invalidità; e cià, pili o meno dichiaratamente,
gem resultante da prestação oposta”. perchê non sarebbe determinata da mancanza o vizio di

62 63
presupposti od elementi costitutivi dei negozio. Essa viene pericolo attuale di un danno grave; né è violenza ii fatto di
pertanto, da taluni autori, assegnata adia categoria delie cause dover soggiacere a una necessità, che stimoli a conciudere
di ineificacia; e da altri, non meno autorevoimente, esciusa un contratto (60)” (Dottrina generale dei contratio, p. 464).
da quelia deila ineificacia come da queila deila invaiiditã, e
considerata come facente parte a se stessa. A me parrebbe Por outro lado, estabelecendo o Código Civil brasileiro atual
invece che ia classificazione qui proposta sia plausibile. A princípio que foi mantido no Anteprojeto que a fraude contra cre

ben guardare, ii fatto ai quale l’ordinamento consente di rea dores é vício que acarreta a anulabilidade, seria incoerente conside
gire con i’azione di rescisione induce una anomalia in alcuno rar a lesão e o estado de perigo vícios da manifestação de vontade

degh elemenfi cosfitutivi dei negozio; o sotto ii profilo deha que se aproximam do dolo e da coação causas de rescindibilidade.

causa, in quanto lo scopo viene, nei concreto caso, raggiunto Preferi, portanto, não introduzir no nosso direito essa distinção
per via anormaie, cioè con necessitata e immoderata que surgiu na França por motivos históricos e em termos diversos
sproporzione fra la quanfltà dei dato e queila dei ricevuto; dos atuais, que desapareceu depois da Revolução Francesa quando
oppure sotto ii profilo deita volontà, in quanto ê turbato, ai di esses motivos feneceram, e que ressurgiu no Código Napoleão, pas
lã dei limite tolierato dali’ordinamento, ii processo delia sando daí a outros códigos. Por isso, reconhece Messineo (Dottrina
fommzione autonoma dei!’ atto di volontà da pafle dei soggetto generale, cit., p. 465) que “storicamente ii rimedio della rescissione e
iugulato; oppure, pib probabilmente, sotto ii profilo deila queilo dell’annulamento sono vicini; anzi, in certo momento, sono
combinata anomalia deli’uno e deil’altro elemento”.
stati insieme fusi”, e, em nota, esclarece:
E Messineo ardoroso defensor da distinção para distin “II termine ‘rescissione’ e la corrispondente figura
— —

guir os vícios, de que resulta a rescisão, dos vícios da vontade, tem


giuridica dedvano a noi dai diritto consuetudinario francese,
que apelar, no final das contas, para os termos do Código Civil ita
dove le azioni dette di rescissione (per dolo, vioienza, o
liano, e não para diferença de substância:
iesione), erano distinte daHe azioni di annuilamento. Le
“C) Non si puà concepire ia rescissione neppure come prime, essendo fondate su testi di diritto romano, non
vizio delia voiontà di una parte (violenza), sebbene ii potevano aver corso nei paesi di diritto coutumier, senza
pericolo o ii bisogno abbiano agito da motivo determinante cbe il sovrano, all’uopo richiesto, rilasciasse speciali
e l’origine lontana (art. 1674 seggs. cod. francese) de! autodzzazioni (che erano dette appunto iettres de rescission),
rimedio in questione deponga per tale concezione (59). La a mezzo deHa cancelieda dcl Parlamento e che avevano forra
rescissione non era un vizio delia volontà già nel codice rescissoria in ordine ai contratto. La Rivoluzione, abolendo
italiano abrogato (an. 1529 segg.), perchê era legata non ad le canceliede dei Pariamenti, ha abolito le lettere regie di
alcun presupposto dei genere, sibbene alia sproporzione fra rescissione cd è venuta cosi a unjficare, indirettamente, ii
ie prestazione. Non puô esser vizio oggi, ancorchê una delle rimedio de/i’annuliamento coa que/lo dei/a rescissione.
figure di rescissione sia legata all’influenza, che, sull’animo
dei contraente, ha esercitato lo stato di pericolo (1447) e, Non vi é dubbio, quindi, cbe la rescindibihtà è,
nell’altra figura, incida lo stato di bisogno. stodcamente. una sottospecie di invalidità, per quanto non
Secondo si é notato (retro, Capitolo II, n. 19), neppure identificabile con ia nullità; tuttavia non é iontana— negh
nel nuovo codice, è violenza in senso tecnico, ii timore —
effetti dall’annuliabilità (per un’assimilazione da un certo

ii quale non sia provocato da una persona (minaccia) dei punto di vista: 1757 terzo comma)”.

64 65
A orientação por mim adotada encontra piecedente, no nosso pais, como os cuja emenda ou introdução me pareceram convenientes quan
no Anteprojeto de Codigo de Obrigações de Orozimbo Nonato, do da revisão a que procedi do Anteprojeto da Parte Geral para ana
Philadelpho Azevedo e Hahnemann Gmmarães onde no art 31, se lê lisar as objeções do professor gaucho

Art 31 E anulavel a declaração pela qual uma pes


soa, sob premência de necessidade ou por inexperiência — Anexo 1
se obriga a prestação marnfestamenie desproporcionada ao ALTERAÇOES RESULTANTES DA ANALISE DAS
proveito resultante da prestação oposta OBSERVAÇOES DO PROF COUTO E SILVA
12 Não se decreta a invalidade do ato, se e oferecido
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concorda Art 21 Salvo se autorizadas ou se necessarias a administração
com a redução do proveito dajustiç i ou a manutenção da ordem publica a difusão de escntos a
transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização
§ 22 Aprecia-se a despropoição ao tempo em que se
realizou o ato da imagem de uma pessoa poderao ser proibidas, a seu requerimento
e sem prejuizo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra a
E o Prof Caio Mano da Silva Pereira no Anteprojeto de Codigo boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comeiciais
de Obrigações (o que foi mantido no Projeto revisto) depois de est’tbe- Paragrafo umco Em se tratando de morto ou de ausente são
lecer no art 75 (relacionado com a lesão e o estado de perigo) que partes legitimas para requerer essa proteção o cônjuge os ascenden
. tes ou os descendentes.
a declaraçao de vontade portadora de algum dos defei
-

tos mencionados nos aits 62 e 64 podera ser iecindida Art 48-A Aplica se as pessoas juridicas no que couber a pro
a pedido do prejudicado ate dois anov da data de voa teção dos direitos da personalidade
cmi são Art 90 Os negocios juridicos, que dizem respeito ao bem pnn
cipal não abrangem as pertenças salvo se o contrario iesultar da lei
ao tratar d i prescrição e da decadência, dispõe no art 298, § 32
da manifestação de vontade ou das circunstânci is do caso
‘Art 298 Prescreve Art 91 Apesar de não separados do bem pnncipal os frutos e
piodutos podem ser objeto de negociojundico sobre coisa moveI flitura
Art. 148
§ 32
Em três anos . .

II Quando diz respeito a identidade ou qualidade essencial


da pessoa a quem se refira a declaração de vontade desde que tenha
II O direito de mvahdar os negociosjuridicos nos

influido nesta de modo relevante
casos em seguida indicados, contado o prazo
Anexo II
b) no de erro dolo lesão ou estado de perigo, no dia
OUTRAS ALTERAÇÕES
em que se realizou o ato’

19 Em folha separada destaco os artigos emendados ou intro- Alem das alterações deconentes das Observações do Prof Couto
duzidos em virtude das Observações do Prof Couto e Silva, bem t e Silva outras me pareceram aconselhaveis quando da revisão a que

66 67
procedi noAnteprojeto da Pane Geral do Código Civil, para analisar 1— no caso de coação, do dia em que ela cessar:
as sugestões daquele professor. 11- no de erro, dolo, simulação. fraude contra credores, estado
Algumas são. apenas, de forma; outras, porém. de fundo. Des- de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico:
tas, destacam-se as relativas à simulação (cuja disciplina reelaborei, 111 —no de atos de incapazes, do dia em que terminou a incapa
esclarecendo que o que se anula, por simulação, é o negóciojurídico cidade.
simulado; que as panes, em qualquer espécie de simulação, podem
anula-lo; e que o negocio juridico dissimulado subsiste quando vali Art. 215 (178). Prescreve a pretensão:
do na substância e na forma), e a referente (afi. 189-A) aos prazos de
decadência (que, ao contrário do que ocorre no Código atual, não
mais se enumeram entre os de prescrição) para se pleitear a anulação
do negócio jurídico, e a que diz respeito a fixar que o que prescreve é
a pretensão.
A rubrica do Capítulo lido Livro Ida Parte Geral passa a ter a
seguinte redação:

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Art. 48. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o


juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á adminis
trador provisório.
Art. 164 (102). Haverá simulação nos negócios jurídicos em
geral:
— Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pes
soas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem.
li
— Quando contiverem declaração, confissão ou cláusula não
verdadeira.
iI[
— Quando os instrumentos particulares forem antedatados,
ou pós-datados.
Art. 165(105). Poderão demandar a anulação do negócio jurídi
co simulado os contraentes, os terceiros lesados pela simulação, ou
os representantes do poder público, a bem da lei, ou da Fazenda.
Art. 166. Anulado o negóciojurídico simulado, subsistirá o dis
simulado se for válido na substância e na forma.
An. 189-A (178, § 9, V). É de três anos o prazo para pleitear-se
a anulação do negócio jurídico, contado:

68 69
IV EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS E

rio, deveriam refazê-lo. O mesmo, aliás—embora o âmbito estives
se restrito ao direito das obrigações —,já ocorrera duas décadas an
EMENDAS SUGERIDAS À PARTE tes, quando da tentativa de elaboração de um Código das Obrigações,
GERAL DO ANTEPROJETO de que se conhecem um Anteprojeto da Parte Geral (editado pela
Imprensa Nacional. em 1941) e publicações parciais da Parte Espe
DE CÓDIGO CIVIL cial na Revista de Direito. v. 40 e 43.
Anteriormente a essas duas tentativas, já tivéramos uma, logo
(Exposição de Motivos do Prof. José Carlos
após a Revolução de 1930. quando o governo também julgou conve
MorefraAlves, em 711197O)* niente reformar toda a legislação. Nessa, a comissão nomeada para
fazê-lo, no concernente ao Código Civil a primeira subcomissão

legislativa—, visava não à reforma desse Código. mas tão-somente à


Excelentíssimo Senhor Supenisor da Subcomissão Elaboradora sua revisão. Suas finalidades assim as caracterizava um de seus mem
do Anteprojeto de Código Civil. bros — Eduardo Espínola:
Tenho a honra de entregar a Vossa Excelência o Anteprojeto da
Parte Geral do Código Civil por mim elaborado em virtude da desig “Esse trabalho, cuja vantagem sobre a reforma se apre
nação constante da Portaria n. l09-GB. de 23 de maio de 1969. do senta pela possibilidade de realizá-lo em curto espaço detem
Excelentíssimo Senhor Ministro da Justiça. publicada no Diário Ofi po. ao passo que a reforma, com a imprescindível discussão
cial da União, de 26 de maio de 1969, à p. 4453. e esludo, será fatalmente recuada para quando, talvez, já ou
2. Ao iniciar o trabalho de elaboração do presente Anteprojeto, U’as exigências não a tornarão tão atual, como de desejar,
deparava-se-me panorama não muito comum em outras obras dessa visaria, deixando em vigor um corpo de lei, que honra a cul
natureza. tura jurídica brasileira: 12) integrar o Código com a legisla
ção posterior, que o tem editado, modificado, derogado; 22)
Na reforma projetada em 1961, o objetivo do governo, no to
eliminar, no texto do Código, certas falhas otiundas da
cante à codilicação do direito privado, era o da sua reformulação to

dubiedade de sentido de alguns artigos, cuja forma elegante


tal, através da feitura de dois códigos que abarcassem, unificando-os,
trai o sentido real e algumas contradições; 32) alterar a
o direito civil e o direito das obrigações. Não estavam, pois, os auto

substância de alguns institutos, que, como estão, não


res daqueles Anteprojetos adstritos a rever o Código Civil, modifi correspondem às nossas necessidades sociais do momento”,
cando-o apenas no que a prática de meio século revelara falho, ou no
que as condições da vida moderna o tornaram superado. Ao contrá Donde se vê que, se essa primeira subcomissão legislativa hou
vesse concluído, na década de 30, seus trabalhos, teríamos no Brasil
reforma do molde das que conheceram, em 1930, Portugal. e, recen
* Essa Exposição de Motivos foi escrita, em 1970, para a versão original do Ante
temente, em 1968, a Argentina3.
proleto parcial relativo à Parte Geral do Código, a qual não foi publicada, (nas,
depois de sofrer ampla revisão, se transformou no texto que veio à luz. em volume
editado pela Imprensa Nacional. em 1972, como títuloAntepmjeto de Código Civil.
Tratado de direito ciii! hru.çileiro, Rio de Janetro. Freitas Bastos. 1939, v. 2. p554.
Por isso, nas notas que se seguem a asterisco. assinalam-se as passagens do texto
que sustentam leses que não foram aceitas pela maioria da Comissão Elaboradora e Lei n. 19.126. de 1930.
Revisora, e o ailigo correspondente no Anteprojeto de 1972. quando não houver Leis de reforma do Código Civil: 17.711. de22 de abril de 1968, e 17.940, de 25 de
elementos suflcientes para que o leitor, por si mesmo, o faça. outubro de 1968.

70 71
Encontrávamos, portanto. em nosso país, experiências dos dois Assim, e examinando a divisão da Parte Geral em três livros
extremos de orientação, em matéria de reforma de Código: a (Das pessoas, Dos bens e Dos fatos jurídicos),julguei por bem mantê
reelaboração e a revisão. la. repudiando, portanto, a orientação italiana — que se inspirara no
BGB e que fora inspiradora do novíssimo Código Civil português
Nenhuma das duas norteia o pensamento do governo, na hora
de abris um livro para a tutela dos direitos, cujas matérias realmente
presente. Como salientou Vossa Excelência, na primeira reunião da
pertencentes ao direito civil e, especificamente, à sua Pane Geral
Subcomissão de que fazemos pane. nossa tarefa se situaria na posi
—.

ou seja. o capítulo referente à prova co relativo à prescrição e à deca


ção intermediária entre esses dois extremos: deveríamos elaborar um
inclusive pre dência estão, a meu ver, bem colocadas no livro “Dos fatosjurídi
Anteprojeto de Código Civil, em que se mantivesse
—--,

do Código Civil cos”, não se justificando. em conseqüência, a abertura de um novo


servando, o mais possível, a forma — tudo aquilo
brasileira, livro para elas.
vigente que continua compatível com a evolução social
mas em que se modificasse também — por meio de alterações, su No Livro 1, “Das pessoas”, não hesitei em alterar-lhe a compo
pressões e inclusões o que se nos afigurasse em atraso com o sição. a fim de que se introduzisse na Parte Geral um capítulo sobre
estágio de evolução de nossa sociedade, ou com o avanço da ciência os direitos de personalidade; e para que aela se transferisse o capítu
do direito. lo referente à ausência, que, no Código Civil, é impropriamente in
cluída no “Direito de família”; dessa forma o que aproxima o
Em outras palavras, não deveria haver a preocupação de manter

presente Anteprojeto do Anteprojeto do Prof. Orlando Gomes, na pane


por manter, nem a de inovar por inovar. relativa ao Livro 1 (Das pessoas) — o Livro 1 deste Anteprojeto assim
Orientação, aliás, que já no próprio plano de trabalho da se estrutura:
Subcomissão se revelava aplicada. Com efeito, repudiando-se o Título 1 Das Pessoas Físicas
fracionamento da codificação do direito civil em Código Civil e Có
Capítulo 1 —Da Personalidade e da Capacidade
digo das Obrigações, preservou-se a integridade do Código Civil,
mantendo-se a sistemática em que ele se inspirara — a sistemática Capítulo II — Dos Direitos de Personalidade
germânica—. mas. em contrapartida . seguiu-se, nesse plano. o siste Capítulo III — Da Ausência
ma do 8GB (que antepõe o direito das obrigações e das coisas ao Titulo II—— Das Pessoas Jurídicas
direito de famiia e das sucessões), por ser mais lógico, e, à seme Capítulo 1 Disposições Gerais
lhança do Código Civil italiano de 1942, incluiu-se no Código Civil

Capítulo II Das Associações


o tratamento das sociedades comerciais, fazendo-se a unificação par
cial do direito civil e do direito comercial. Capítulo III Das Fundações
3. Ao estruturar o Anteprojeto da Parte Geral do Código Civil, Título 111
— Do Domicílio
observei as diretrizes que se seguem. No Livro II (Dos bens), conservei, nas linhas gerais. a sistemá
Ao contrário do que ocorre com outros códigos que adotam a tica do Código Civil, retirando, porém, dele os Capítulos IV (Das
sistemática germânica, como o 8GB e, em nossos dias, o novíssimo coisas que estão fora do comércio) e V (Do bem de família), por
Código Civil português (de 1967), e nos quais a Parte Geral é o Livro entender despiciendo o primeiro, e mal colocado o segundo instituto,
Ida série de cinco livros em que se dividem esses Códigos, mantive a que, se mantido, deverá incluir-se na Parte Especial, no livro referen
separação, que se encontra em nosso Código Civil, entre a Parte Ge te ao “Direito de faruflia”.
ral e a Parte Especial, ambas divididas em livros cuja numeração é Maiores — e mais profundas — modificações introduzi na es
autônoma numa e noutra. s).
trutura do Livro III (Dos fatosjurídico que, no Anteprojeto, é esta:

72 73
Título 1 — Do Negócio Jurídico gem técnica, sem prejuízo da clareza e da sobdedade. Ademais, es
Capítulo 1 —Disposições Gerais forcei-me, na proporção de minhas forças, por igualar o estilo dos
novos ao estilo dos artigos do Código vigente que se mantiveram.
Capítulo 11 —Da Representação
Expostos, assim, os princípios que nortearam a elaboração do
Capítulo III Da Condição, do Termo e do Encargo
Anteprojeto, passo a examinar, nas Linhas básicas, seu conteúdo, para
Capítulo IV —Dos Defeitos do Negócio Jurídico destacar as principais inovações que ele se propõe a introduzir na
Capítulo V —Da Invalidade do Negócio Jurídico Parte Geral do Código Civil.
Título 11 — Dos Atos Jurídicos
Título III — Dos Atos Ilícitos LIVRO 1
Título IV - Da Prescrição e da Decadência DAS PESSOAS
Capítulo 1 — Da Prescrição
Capítulo II -— Da Decadência 5. No Título 1 desse Livro, trata-se da disciplina jurídica das
Título V — Da Prova pessoasJ1icas. denominação que seguindo a prática mais correntia
e sua utiLização nas obras científicas— vem substituir a expressão,
Sua justificação será feita mais adiante, quando me detiver na
utilizada no Código atual, pessoa natural.
análise do conteúdo desse Livro 1H.
No Capítulo 1 (Da personalidade e da capacidade). merecem
4. Por outro lado, ao ocupar-me dos diferentes institutos jurídi destaque, como inovações, o mc. III do ait. 42 e o art. 92 No mc. 111
cos que se disciplinam no Anteprojeto, não descurei do exame --- e
do au. 42, declara-se que são absolutamente incapazes os que, por
do conseqüente aproveitamento, quando cabível—dos Anteprojetos causa pennanente, como a surdo—mudez, não puderem e.vprinzir sua
de Código Civil e das Obrigações elaborados ou revislos pelas co vontade, fórmula que amplia o alcance do mc, III do art. 52 do Códi
missões anteriores. go atual, pois abrange não apenas os surdos-mudos que não podem
Levei também em consideração as críticas da doutrina e da ju exprimir sua vontade, mas também certos casos de paralisia que im
rispmdência a artigos do Código Civil atual. pedem o paralítico, de modo permanente, de manifestar a vontade.
Mantive a redação dos artigos do Código vigente cujo conteúdo Ainda nesse art. 42, omite-se a alusão aos ausentes como abso
me pareceu continuar válido, e, portanto, apto a ser acolhido no bojo lutamente incapazes, visto que, em verdade, não o são, tanto que go
do Anteprojeto. Com isso, preserva-se meio século de trabalho zam de plena capacidade de fato no lugar onde eventualmente se en
interpretativo da doutrina e da jurisprudência. contram.
Na atualização dos princípios do Código Civil em vigor, ative O art. 92 do Anteprojeto não encontra correspondência no Códi
me à doutrina mais moderna naquilo em que elajá se encontra assen go vigente. Nele se disciplina a declaração de morte presumida. con
te, e se ajusta às necessidades práticas a que visa uma codificação. servando-se, com ligeira alteração, a redação dos arts. 60 e 58 do
Ao introduzir inovações, mediante a elaboração de artigos no Anteprojeto de Código Civil do ProL Orlando Gomes e do Projeto
vos ou a modificação dos já existentes, utilizei-me sempre de lingua revisto de Código Civil, respectivamente.
Note-se, ademais, que mantive os limites de idade (dezesseis.
dezoito e vinte e um anos) com relação à capacidade de fato e à eman
No AntepneIo de 1972. acrescentou-se o adjetivo lícitos. cipação.

74 75
O Capítulo II versa os direitos de personalidade, onde se trata, “Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência
inclusive, do direito ao nome, em suas linhas gerais. Nesse Capítulo, foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do su
aproveitei, com alterações e supressões, o material que se encontra cessor, sua parte nos frutos e rendimentos”.
no Projeto revisto, que se elaborou com base no Anteprojeto do Prof.
O Título II se ocupa com as pessoas jurídicas.
Orlando Gomes. Destaquem-se, porém, duas inovações dignas de nota:
a do parágrafo único do art. 15 e a do art. 20. Seu Capítulo 1 contém preceitos gerais — daí a designação (à
maneira do Código atual) “Disposições gerais”. Nele, continua-se a
O parágrafo único do art. 15 admite atos de disposição do próprio aludir às pessoas jurídicas de direito público, especialmente às de
corpo ainda quando importem diminuição permanente da integridade direito público interno, que são enumeradas no art. 41, onde se alude,
física, se para fins de transplante, e na forma estabelecida em lei espe inclusive, às autarquias federais, estaduais e municipais, e adotan
cial. O Projeto revisto e o Anteprojeto Orlando Gomes não faziam essa

do-se fórmula genérica, inspirada no Código Civil do México, an.


ressalva, como, aliás, ocorria com o an. 52 do Código Civil italiano de 25, II
— às “demais entidades de caráter público criadas por lei”.
1942. Mas, como se deu na Itália onde se derrogou esse art. 52 pela

Lei n. 458, de 1967, que admitiu o transplante de rim—, o mesmo se Embora se trate de Código Civil, pareceu-me que não haveria
inconveniente em se manter essa alusão às pessoasjurídicas de direi
verifica no Brasil, em que a Lei n. 5.479, de 10 de agosto de 1968, em
to público do que, aliás, se encontra exemplo em Códigos Civis de
seu art. 10, § 22, permite o transplante desse órgão.

outros países, como, por exemplo, o Código Civil italiano de 1942


No art. 20, não se acolheu a restrição “quando adquirir a impor (art. 11)—, pois persistem em nosso direito as razões que impeliram
tância do nome”, que se encontra no art. 42 do Projeto revisto (e que o legislador de 1916 a incluir no Código atual esse dispositivo.
advém do art. 92 do CC italiano de 1942), nem tampouco se acolheu
Ainda nesse Capítulo 1, há que destacar— o que, aliás, já ocor
a restrição que se acha no art. 74 do novo Código Civil português
re no Projeto revisto a distinção nítida entre as associações e as
(“quando tenha notoriedade”), mas se preferiu seguir a fórmula

sociedades, estas disciplinadas na Parte Especial do Código, aplican


sugerida por Juan M. Semon4, que tem a vantagem de proteger pseu
do-se-lhes, porém, quando cabíveis, as disposições desse Capítulo.
dônimos sempre que adotados para atividades lícitas, ainda que não
tenham alcançado notoriedade, ou a importância do nome. Salienta-se, por outro lado, que são pessoas jurídicas de direito
privado apenas as fundações que não se enquadrem no disposto no
A ausência foi deslocada, como já se salientou anteriormente,
art. 41, V, que reza serem pessoas jurídicas de direito público “enti
do livro do “Direito de família” (onde se encontra no atual Código)
dades de caráter público criadas por lei”, o que abrange, também, as
para a Parte Geral do presente Anteprojeto, onde encontra sua sede
fundações de direito público.
natural. Não há, em seu tratamento, modificações de monta. Em ge
ral, conserva-se a disciplina do Código atual, introduzindo modifica Os ans. 46, 47, 48 e 49 — que não encontram correspondência
ções, as mais das vezes, para obviar a críticas que o texto do Código no Código vigente reproduzem, com ligeiras alterações de forma,

sofreu por pane de seus comentadores. Para a sucessão definitiva, dispositivos do Projeto revisto (parágrafo único do art. 64; art. 65,
inclusive na hipótese de o ausente contar oitenta anos de nascido, capu!, e § 22; e afi. 67). Acentue-se, porém, que — ao contrário do
diminuíram-se os prazos atuais de vinte e cinco anos para dez e três que dispunha o § 32 do art. 67 do Projeto revisto — o cancelamento
anos respectivamente. Digna de nota é a inovação que aparece no da inscrição da pessoajurídica não se promove quando ela é dissolvi
da, mas depois de encerrada sua liquidação, porquanto como pre
parágrafo único do art. 33, o qual reza: —

ceitua o capa! desse art. 49— dissolvida a pessoajurídica ou cassada


a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para fins de
EI derecho a! seudónirno, p. 87. liquidação, até que esta se conclua.

76 77
No Capítulo II, trata-se das associações, em particular, seguin alternadamente viva. Ao contrário do Código Civil, não mais se con
do-se, em linhas gerais, os dispositivos, a respeito, que se encontram sidera como domicílio o centro de ocupação habitual, que, inclusive,
no Projeto revisto. é considerado por alguns7 como domicílio subsidiário, com o que
outros não concordamt,
As fundações são disciplinadas no Capítulo III, onde a merecer
destaque há principalmente: É certo, porém. que o Anteprojeto seguindo, no particular, o

novo Código Civil português (an. 83)— não afasta totalmente o cen
ci) O parágrafo único do art. 58 (a fundação somente poderá tro de ocupação habitual do conceito de domicílio. pois consagra. no
constituir-se para fins religiosos, morais, culturais e de assistência), mi. 68, o domicilio pmfissional:
tomado do ati, 81 do Projeto revisto, e que tem a vantagem de impe
dir a instituição de fundações para fins inclusive fúteis. “É também domicílio da pessoa física, quanto às re
h) No art. 59, alterou-se a orientação do art. 25 do Código Civil, lações que se referem à profissão, o lugar onde aquela a
cujo fundamento — segundo Clóvis5 era o de que o Código, as
— exerce,
sim, atenderia perfeitamente à vontade do instituidor, e facilitaria as Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em
manifestações da generosidade individual. Preferi, porém. a orienta lugares diversos, cada um deles constitui domicílio para as
ção do Código Civil suíço, an. 83. terceira parte. até porque, enquan relações que lhe correspondem”.
to se procura aumentar o capital (nem sempre se consegue. os bens
ficam improdutivos para o Fim beneficente a que se destinam, o que No mais, as alterações são de pequena monta, conservando-se,
não é compatível com o interesse social. Demais, pelo sistema do em linhas gerais, os princípios que se encontram no Código vigente,
Código Civil, como o próprio Clóvis5 reconhece, inclusive com relação ao domicilio das pessoas jurídicas.

“...no caso de se verificar a impossibilidade de realizar o


fim do instituto projetado é que se dará a incorporação dos
bens ao patrimônio de outras fundações, nos termos do ml.”. -Assim. Espínola, Breves 0110laç ãos ao Código Civil braçilein, Bahia, Ed. Joaquim
Ribeiro. 1908. v. 1. n. 72, p. 07 e s.. onde se lè:
e) O preceito do art. 60 não tem correspondente no Código ‘Admite o Código Civil a pluralidade de domicílios. O estudo com
Civil*. parado dos aos. 31, 32 e 33 deixa compreender que, não obstante ser o
domicilio caracterizado pela residência corno ânimo definitivo (ai. 31),
Para o domicílio reservou-se o Título iii, já que, aí, se discipli subsidiariamente se deve atender ao ponto central de negócios (ao. 33), ou
nam o domicilio da pessoa física e o da pessoa jurídica. de ocupações habituais.

Considera o Anteprojeto domicilio da pessoa física o lugar onde Se tiver um individuo residência num lugar e centro de negócios em
outro, será seu donueflio o primeiro. Se não tiver residência fixa, mas de
ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 66). E. se senvolver sua atividade comercial ou profissional em determinado lugar.
no artigo seguinte, que admite a pluralidade de domicílios, esta so aí terá seu domicílio.
mente ocorrerá quando a pessoa tiver diversas residências onde Só haverá pluralidade de domicílios, quando a pessoa tiver mais de
uma residência, ou, então, quando, sem ter residência fixa, tiver vários
centros de ocupações habituais”,
Código Civil, 9, cd., comentário ao art. 25, p. 253. Nesse sentido igualmente se encontram alguns julgados. como o que se vê na
Código Civil, cit., comentário ao ai. 25, p. 253. 1??’. 109:627,
* No Anteprojeto de 1972. esse artigo tornou o a. 63. Essa a orientação seguida em alguns tribunais, 1< RT. 229:283,

78 79
LIVRO II Civil italiano, de 1942. Esse conceito se explica pela inclusão, na
Parte Especial do Código. da disciplina jurídica do empresário.
DOS BENS
No Capítulo 11— Dos bens reciprocamente considerados há —

que notar, apenas, a referência às pertenças (art. 89), a que já aludi


6. À semelhança do Código Civil, esse Livro só contém Título atrás.
Único Das diferentes classes de bens. Finalmente, no Capítulo III. trata o Anteprojeto dos bens públi
Antes de salientar as principais modificações ou inovações que cos —à semelhança do que ocorre em outros Códigos modernos°—,
o Anteprojeto apresenta. devo acentuar que na redação desse Livro por persistirem, em nosso direito, as razões que determinaram a in
me utilizo sempre da expressão bens, ao contrário do Código atual — clusão de sua disciplina no Código Civil em vigor.
no que tem sido criticado —.que ora alude a be,,,, ora a coisa, con Declara o Anteprojeto, expressamente. que só são inalienáveis
ceitos que se não identificam. (mis. 96 e 97) os bens públicos de uso coinuni e os bens públicos de
No Capítulo 1 do Título Único se disciplinam os bens conside uso especial, enquanto conservarem essas qualificações. Já os bens
nidos em si mesmos. Sua Seção 1 se ocupa com os bens imóveis, e,já públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências
aí, se observa que não há alusão, entre os bens imóveis (ali. 75), aos da lei.
imóveis por destinação, o que se explica pelo fato —já verificado no Igualmente, com relação ao usucapião, o art. 98 apenas consi
Projeto revisto — de que o presente Anteprojeto acolhe, seguindo a dera insuscetíveis desse modo de aquisição de propriedade os bens
doutrina moderna, o conceito de pertença, que se encontra no mi. 89. públicos de uso comum do povo e os de uso especial.
Os bens móveis são disciplinados na Seção II. No art. 78,
conceituam-se os bens móveis como os suscetíveis de movimento LIVRO 111
próprio ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância DOS FATOS JURÍDICOS
ou da destinação económico—social.
E, para os efeitos legais, consideram-se móveis as energias na 7. As maiores inovações que o Anteprojeto apresenta, em rela
turais que tenham valor econômico. ção ao Código vigente, se encontram, sem dúvida, nesse Livro ter
Outra inovação se encontra —já na Seção IV do Capítulo 1— ceiro.
na conceirnação dos bens divisíveis, que, pelo Anteprojeto (ali. 83), No Título 1, disciplina-se o que a doutrina moderna denomina
são “os que se podem fracionar sem alteração da substância, dimi negócio jurídico. em substituição à expressão genérica ato jurídico
nuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam”. empregada no Código Civil vigente. Com isso, caracteriza-se bem a
Na Seção V do mesmo Capitulo, define-se o que vem a ser uni circunstância de que as normas contidas nesse Título se aplicam à
versalidade de frito, e. no artigo seguinte (de n. 87, conceitua-se o espécie negócio jurídico do género ato jurídico, mas não, necessa
estabelecimento comercial como “universalidade de fato constituída riamente, às outras espécies desse gênero. Daí a razão por que, no
pelo complexo de bens organizados pelo empresário para o exercício Título II, o Anteprojeto se ocupa dos “atos jurídicos que não sejam
da empresa”, onde é manifesta a influência do art. 2.555 do Código negócios jurídicos”, mandando aplicar àqueles, quando cabíveis, as
disposições concernentes a estes.

Esse dispositivo não foi acolhido pela maioria da Comissão Elaboradora e Revisora.
Assim. no italiano dc 1942 tans. 822 e 5.) e no mexicano (ans 765 e si.
por que não constou ele no Anteprojeto de 1972.
-.

razão

80 SI
Disciplinando o negócio jurídico, não seguiu o Anteprojeto sis de, para produzir efeito, precisa de ser recebida por outrem, o que
temática baseada na tricotomia (que não é tão moderna quanto pre ainda na falta de dispositivo legal se infere facilmente da finalidade e
tendem alguns) existência-validadeeflcácia, mas procurou respei da natureza da declaração de vontade.
tar, nas linhas fundamentais, a sistemática do Código em vigor, a Ocupa-se o Capítulo TI com a representação. Nesse ponto,
qual se justifica se se atentar para a circunstância de que, depois de se orientou-se o Anteprojeto no sentido de incluir, na Parte Geral, as
estabelecerem os requisitos de validade do negócio jurídico, trata-se regras referentes à representação legal e convencional. E, quanto a
de dois aspectos ligados à manifestação de vontade: a interpretação esta última — a fim de que não se fracionasse sua disciplina
do negócio jurídico e a representação; em seguida, disciplinam-se a regulou-a sob todos os aspectos que, no Código vigente, vêm trata
condição, o termo e o encargo, que são autolimitações da vontade dos no instituto do mandato. Se acolhida a idéia, o futuro Código
(isto é, uma vez apostos à manifestação de vontade, tornam-se Civil, em sua Parte Especial, ao tratar do mandato, deverá estabele
inseparáveis dela); e, finalmente, a parte patológica do negócio jurí cer apenas as normas relativas ao contrato de mandato, não se ocu
dico: seus defeitos e a invalidade. pando com a representação*.
No Capítulo 1 (Das disposições gerais), merecem destaque, den Nesse Capítulo TI, há também, com referência ao Código vigen
tre outras, as seguintes inovações: te, várias inovações. Atente-se, a título exemplificativo, para o trata
a) no art. 104, adota-se critério flexível (valorsuperiorao décuplo mento que, no art. 112, se dispensa ao autocontrato (ou contrato
do maior salário mínimo vigente no paív) para se exigir a escritura consigo mesmo); para as regras sobre o subestabelecimento que se
pública como essencial à validade dos negócios jurídicos que visam à encontram nos arts. 117 e 118; e para o art. 123, que disciplina a
constituição ou transferência dos direitos reais sobre imóveis; revogação de procuração por aviso na imprensa**.
h) estabelece-se, no art. 106, a subsistência da declaração de Alude o Capítulo III à condição, ao termo e ao encargo. Tam
vontade, apesar de reserva mental, se o destinatário não tiver conhe bém aí existem inovações de relevo, como se pode verificar do exa
cimento desta; me dos arts. 133 e 134 (que se referem à disciplina das condições
c) disciplina-se quando o silêncio importa anuência (art. 107); impossíveis, ilícitas, incompreensíveis e contraditórias) e 146 (que
d) modifica-se a redação do art. 85 do Código Civil atual, para regula os encargos ilícito e impossível) do Anteprojeto.
esclarecer que “nas declarações de vontade se atenderá mais à inten Dos defeitos do negócio jurídico trata o Capítulo IV. São eles o
ção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem” erro ou ignorância, o dolo, a coação, a simulação, o estado de perigo,
(art. 108); e a lesão e a fraude contra credores. Desses defeitos, dois o estado—

e) acentua-se que a interpretação do negóciojurídico se fará em de perigo e a lesão -não se encontram no Código atual. Quanto ao
conformidade com a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (axt.
109), devendo o negócio jurídico benéfico e a renúncia ser interpre
* A sugestão não foi acolhida pela maioria da Comissão Elaboradora e Revisora.
tados estritamente (art. 110).
Por isso, no capítulo do Anteprojeto de 1972 relativo à representação, só se discipli
Pareceu-me, porém, desnecessário que no Anteprojeto constas nam alguns aspectos gerais da representação legal e da convencional, dispondose,
se artigo sobre as declarações receptíckis de vontade. Como salienta no art. 120, que “os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabeleci
Oertman&°, a lei indica, comumente, quando a declaração de vonta dos nas normas respectivas; e os da representação convencional, os da pane especial
deste Código”.
** Pelo motivo acima
exposto, não se incluíram, no Anteprojeto de 1972, dispositi
RccI,r dcx hürgerlichcn Gcsctzbuchcs —Allgemeiner Teil, v. 2. § 35, p. 26. vos correspondentes aos mis. 117, 118 e 123 do Anteprojeto parcial de 1970,

82 83
erro, o art. 147 exige, expressamente, para que ele se configure, que “Ma pur essendosi sviluppato l’organismo dei negozio
seja escusável e reconhecível pela outra parte*; demais, estabelece o giuridico, che anatomicamente ê peffetto nelie sue parti,
art. 153: “Em qualquer caso, o erro na declaração da vontade não motivi speciali che hanno la loro ragion d’essere ai difisori
prejudicará a validade do negócio jurídico, quando a pessoa a quem dell’atto e che sorgono simultaneamente coll’irrompere
ela se dirige se oferecer para executá-la na conformidade da vontade deila dichiarazione di volontà nel campo dei diritto, ponno
real do contratante”. No que diz respeito ao dolo, altera-se a discipli dare all’agente, cui que’motivi concernono, un diritto di
na do dolo de terceiro (mi. 157), e, no tocante ao dolo do representan rescindes-e il negozio giuridico considerando non fatto cià
te, distingue-se o representante legal do convencional. Relativamente che fu fatto nei rapporti col coagente”°;
à coação, destaca-se o mi. 163, que inova, em matéria de coação de
terceiro, protegendo a boa-fé do contratante não coacto, e dando ao 29 os efeitos diversos da anulabilidade e da rescindibilidade
coagido, ao invés de ação para anular o negócio jurídico, perdas e estabelecidos no Código Civil.
danos contra o coator. Sou dos que entendem que, principalmente Desses argumentos só é de analisar-se o primeiro, pois o segun
nos dias que correm, se deve acentuar a tendência de proteger a segu do é conseqüência de se admitir, ou não, a distinção baseada naquele.
rança das relações sociais, mantendo-as sempre que possível.
O argumento substancial não é exato, para justificar diferença
O Capítulo V se refere à invalidade do negócio jurídico. Duas de tratamento. Os próprios civilistas italianos não estão bastante se
são as gradações de invalidade a que o Anteprojeto alude: a nulidade guros dele, como o demonstram estas palavras de Candia&2:
e a anulabilidade. Os casos de nulidade estão discriminados nos arts.
178 e 179 (este diz respeito à nulidade por fraude a lei imperativa); “Generalmente la rescindibilità non ê coilocata nel
aos de anulabilidade se referem os mis. 183 e 184. Os vícios resul quadro della invalidità; e cià, pii o meno dichiaratamente,
tantes de erro, dolo, coação, simulação, estado de perigo, lesão ou perchê non sarebbe determinata da mancanza o vizio di
fraude contra credores acarretam a anulabilidade. presupposti od elementi costitutivi dei negozio. Essa viene
Não acolhi, portanto, no Anteprojeto, a distinção entre peflanto, da taluni autori, assegnata alia categoria deile cause
anulabilidade e rescindibilidade, por entender que não há razão de di inefficacia; e da altri, non meno autorevoimente, esclusa
fundo para sua adoção. Atualmente, os maiores defensores, na Itália, da quelia deila inefficacia come da queila delia invalidità, e
da distinção limitam-se, em última análise, a defendê-la com dois considerata come facente parte a se stessa. A me parrebbe
argumentos, dos quais um é de natureza substancial, e outro de natu invece che la classificazione qui proposta sia plausibile. A
reza legal: ben guardare, il fato ai quale l’ordinamento consente di
reagire con i’azione di rescissione induce una anomalia in
19 o vício que dá margem à anulabilidade ataca a pane íntima alcuno degli eiementi constitutivi dei negozio: o sotto il
do negócio jurídico, enquanto, em se tratando de rescindibilidade, profilo delia causa, in quanto lo scopo viene, nel concreto
acentua Barassi: caso, raggiunto per via anormale, cioè con necessitata e
immoderata sproporzione fra ia quantità dei dato e quelia
* Como acentuo, no n. VII (O negócio jurídico no Projeto de Código Civil brasilei
dei ricevuto; oppure sotto il profilo della volontà, in quanto
ro), p. 114-6, asterisco, o critério da cognoscibilidade do erro pela outra parte (que
constava doAnteprojeto parcial de 1970) não foi acolhido pela Comissão Elaboradora
e Revisora, e, por isso, no Anteprojeto de 19720 ml. 138 dele se afasta. Retornou Teoria delia ratifica dei contratto anauliabile, p. 174, o, 87.
ele, no entanto, no Projeto de 1975. 2
Nozioni istituzionaii di dirino privato, p. 481, n. 336.

84 85
ê turbato. ai di lã dei Limite tollerato daHordinamento. ii ação prescreve—, adota o an. 215 do Anteprojeto a tese da prescri
processo deila fonnazione autonoma dell’atto di volontà ção da pretensão (Anspruch; pretesa)t.
da pane dei soggetto iugulato; oppure, piii probabilmente, Com relação à decadência, o Anteprojeto trata, apenas. de suas
sono II profilo del]a combinata anomalia dell’uno e dell’alwo regras gerais. E de notar-se que ele distingue a decadência legal da
elemento”. convencional, para estabelecer que, quanto a esta, “a pane a quem
aproveita pode alegá-la em qualquer instância, mas o juiz não pode
E Messineo — ardoroso defensor da distinção para distin
—,

suprir a alegação” (art. 219).


guir os vícios de que resulta a rescisão dos vícios da vontade, tem de
Finalmente, o Título V diz respeito à prova, que não é tratada
apelar, no final das contas, para os termos do Código Civil italiano, e

como no Código atual junto ao negócio jurídico, pois todos os


não para diferença de substânci&3.


fatos jurídicos, e não apenas o negócio jurídico, são suscetíveis de
Preferi, em conseqüência, não introduzir no nosso direito essa ser provados.
distinção que surgiu na França por motivos históricos e em termos
Entre as inovações que esse título apresenta, destacam-se a dis
diversos dos atuais; que desapareceu depois da Revolução Francesa
ciplina da confissão (ans. 221 e 222) e a admissão de meios moder
quando esses motivos feneceram; e que ressurgiu no Código Napoleão,
nos de prova (arts. 230 e 232).
passando daí para outros códigos.
8. Essas, Excelentíssimo Senhor Supervisor, eram as Observa
O an. 182 do Anteprojeto versa a conversão do negóciojurídico
ções que devia fazer no momento em que apresento a Vossa Excelên
nulo.
cia o Anteprojeto da Pane Geral do Código Civil. Se, na elaboração
E o art. 184 estabelece que é anulável o negócio jurídico reali dele, o ter dado de mim tudo o que pude bastasse para o cabal desem
zado por pessoa que. apesar de não interditada, estava, por qualquer penho do encargo que me foi cometido, estada eu convicto de tê-lo
causa, ainda transitória. impossibilitada de entender ou de querer no alcançado.
momento em que ele foi celebrado.
O Título 111 ocupa-se dos atos ilícitos, O Anteprojeto admite,
expressamente. o dano moral; configura o abuso de direito como ato
ilícito: e estabelece a indenização a ser fixada eqüitativamente

pelo juiz - por dano causado por menor de dezesseis anos. ou por
pessoa sem discernimento, quando não couber a obrigação de repará
lo aos encarregados de sua guarda ou vigilânciat.
Disciplina o Título IV os institutos da prescrição e da decadência.
Na Parte Geral do Código Civil, alude-se, apenas, aos prazos de
prescrição (ans. 214 e 215); os de decadência deverão ser colocados
na Parte Especial. Ademais — e para evitar a controvérsia sobre se a
Essa proposta não Ibi acolhida, de in(cio, pela Comissão Elaboradora e Revisora,
motivo por que, no Anteprojeto de 1972, persiste a alusão de prescrição da ação.
Doarina generale de? contratto, p. 464. Mais tarde, quando da última revisão do Anteprojeto (que se transformou no Projeto
Esse dispositivo não permaneceu na Parte Geral do Anteprojeto de 1972, tendo em encaminhado ao Congresso), vingou a tese sustentada, no texto, de que o que pres
vista o art. 987 deste. creve é a pretensão (Anspruch).

86 87
V EXPOSIÇÃO DE MOTWOS

titularidade de direito eventual, como o reconhece o art. 1.356, parte
final, do Código Civil italiano:
COMPLEMENTAR DO PROF. JOSÉ
CARLOS MOREIRAALVES (1973)* “1356. Pendenza deila condizione.
- In pendenza della condizione sospensiva l’acqui
rente di un diritto puà compiere atti conservativi.
PARTE GERAL L’acquirente di un diritto sotto condizione risolutiva
puô, in pendenza di questa, exercitarlo mal’ altro contraente
1. Por inúmeras pessoas físicas ejurídicas foram encaminhadas
puà compiere atti conservativi”.
à Comissão de Estudos Legislativos críticas e sugestões à Parte Geral
do Anteprojeto de Código Civil, publicado em agosto do ano transato. Atacou-se o art. 169 (atual 168) do Anteprojeto, alegando-se
Examinando-as, algumas nos pareceram merecedoras de aco que contém disposição esdrúxula, ao cominar nulidade ao ato “que
lhimento por porem à calva falhas do Anteprojeto, ou por implica objetive fraudar lei imperativa”, pois “é de princípio que o ato
rem, de algum modo, aperfeiçoamento em sua forma ou fundo; ou contraveniente à lei de ordem pública, seja proibitiva, seja imperati
tras, porém, se nos afiguraram improcedentes ou meramente opcionais. va, é nulo ou caneia para o agente outra sanção”. A crítica improcede,
Seguindo as normas de trabalho que a Comissão Elaboradora e pois o dispositivo em causa não trata do negócio contra legem, mas,
Revisora do Anteprojeto estabeleceu, todas essas críticas foram apre sim, do in fraudem legis. Ora, das três soluções doutrinárias para a
ciadas, com o parecer do autor das diferentes partes do Anteprojeto, disciplina dos negócios in fraudem legis foi acolhida pelo Anteproje
e, com base nesses elementos e nos debates que deles nasceram, de to a dominante: o ato fraudulento é sempre nulo, ainda que a lei que
cidiu-se o que se deveria acolher e o que se deveria recusar. se pretendeu fraudar comine outra sanção para a hipótese de ser
infringida diretamente (v., a propósito, Alvino Lima, A fraude no di
2. Muitas das objeções apresentadas não foram aceitas por se
reito civil, São Paulo, 1965. p. 314). O acirramento da sanção
rem de improcedência manifesta. Os exemplos que se dão a seguir
-

nulidade se justifica pela gravidade de que se reveste a fraude,


servem de amostra da análise a que procedeu a Comissão Revisora.
-

haja vista o aforismo: fraus onmia corrumpit.


O art. 130 (atual 128) do Anteprojeto foi criticado por haver
A expressão ato jurídico lícito foi, também, alvo de acerba obje
estendido à condição resolutiva o disposto no artigo do Código Civil
ção, mas destituída de fundamento. Partindo da premissa de que qual
vigente. Alegou-se que o titular de direito sob condição resolutiva, na
quer ato que produza efeitojurídico é atojurídico (e, conseqüentemen
pendência desta, exerce plenamente esse direito, não sendo, portan
te, o ato ilícito também o é), inúmeros autores, de há muito, se utilizam
to, titular de direito eventual. Erro de perspectiva da crítica. Em se
da expressão ato jurídico lícito. Entre muitos outros: Amdts (Lehrbuch
tratando de condição resolutiva, o preceito do au. 130 do Anteprojeto
der Pandekten, 14. cd., Stuttgart, 1889, § 58, p. 80-1), Bekker (Svstem
não se dirige ao titular do direito sob essa modalidade de condição,
des Heutigen Pandktenrechts, Weimar, 1889. v. 2, § 82, p. 8-9),
mas, sim, à parte que, verificada a condição, voltará a ser titular ple
Enneccerus-Nipperdey (Lehrbuch der hütçerlichen Rechts; aHgemeiner
no daquele direito; a esta, pendente a condição resolutiva, cabe a
Teu, erster Band, zweiter Halband, 14. cd., Tübingen, 1955, § 137, III,
p. 575), Ruggiero-Maroi (Lvtiruzioni di diritto privato, 8. cd., Milano.
*
Essa Exposição de Motivos se prende ao Anteprojeto publicado em 1973, que Ibi 1950, v. 1, § 24, p. 92-3), Scognamiglio (Contributo a/la teona dei
o fruto da revisão resultante das críticas e das sugestões ièitas ao que havia sido negoziogiuridico, Napoli, 1950, n. 71, p. 167), Groppali (Avviamento
divulgado, para esse fim, em 1972. a/lo studio dei diritto, Milano, 195 1, p. 146) e Baumann (Einfiïhrung

88 89
ii, die RechtswLvsenschafl, 2. cd.. München. 1970, p. 190). Aliás, já projeto, os quais — como sucede no Código vigente (an. 1.718)—
Regelsberger, no linal do século passado. em seu livro célebre —

admitem à sucessão os filhos ainda não concebidos (nondum concepti).


Pandekten (erster Band, Leipzig, 1893. § 120,1V, 2. p. 475)— acentu 6. No art. 4$ (atual 39), alterou-se a redação do mc. 111 (“os que,
uva que “die unerlaubten Handlungen sind juristische. weil sie por causa permanente, como a surdo-mudez, não puderem exprimir a
Rechtsfolgen haben” (os atos ilícitos são jurídicos, porque produzem sua vontade”) para esta: “os que, ainda por causa transitória, não pu
efeitos jurídicos), razão por que. mais adiante à p. 477 ( 130.1)—,
derem exprimir sua vontade”. Com isto, elasteceu-se o alcance do

escreve: jedejudstische Handlung. das Rechtsgeschiifte wie das Delikt.


preceito. que, assim, passou a abarcar a incapacidade total decorrente
ist..,” (todo ato jurídico. o negócio jurídico como o delito, é...).
de causa transitória, a qual. embora não dê margem à curatela se não
Por outro lado, houve até quem pretendesse que não se deveria for duradoura (e, na parte concernente ao direito de família, fez-se
usar do termo dano ,,zoral, que é tradicional na ciência jurídica: ou essa ressalva), estava a exigir tratamento legal.
que se desse nova redação, para traduzir o mesmo sentido, a artigos
Ademais, e atendendo-se ao fato de que, na legislação especial
do Código vigente transplantados para o Anteprojeto, e a respeito de
vigente, os silvícolas são considerados absolutamente incapazes,
cuja interpretação jamais se discutiu.
acrescentou-se a esse artigo um mc. IV.
Certas inovações propostas foram rejeitadas, por não se coadu
7. Houve alteração, também, no art. 5$ (atual 42), onde, além da
narem com os limites da matéria disciplinada noAnteprojeto. Assim,
supressão do mc. V (concernente aos silvícolas), se modificou a re
não incluiu a Comissão Revisora, no Anteprojeto, texto relativo a
dação dos incs. 11 e 111, para melhorá-la.
prazo de prescrição, no tocante à falência, matéria que continuará a
ser disciplinada em lei especial. 8. Ainda no capítulo “Da personalidade e da capacidade”, so
3. Várias das objeções encaminhadas à Comissão Revisora fo freu modificação o mc. III do a’t. lI (atual 10). que. com a nova
ram. porém, de valia para o aperfeiçoamento do Anteprojeto. Para redação (“dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou re
isso mesmo, aliás, foi ele publicado. conhecerem a filiação ilegítima”), procurou afastar a objeção deque
a expressão “reconhecimento do filho” só se aplica aos- itos
4. Celeuma infundada se levantou quanto ao an. 22 do Antepro
extrajudiciais de reconhecimento.
jeto, em virtude da ressalva “salvo lei em contrário” que ele acres
centava ao texto do wt. 3$ do Código Civil, para conformar-se com a 9. No capítulo relativo aos direitos da personalidade, foi
legislação em vigor — consolidada, parcialmente, no Decreto-lei n. introduzida uma única modificação: no art. 12 (atual 11). explicitou
941, de 13 de outubro de 1969 —, que estabelece, no terreno das seque esses direitos são irrenunciáveis.
relações jurídicas de direito privado, numerosas restrições à equipa 10. Igualmente, apenas uma alteração foi feita no capítulo da
ração entre nacionais e estrangeiros. Considerando, porém, a circuns ausência. Estabeleceu-se, no art. 25 (atual 24), que o cônjuge do au
tãncia de que — como já salientava Rui Barbosa (Código Civil — sente será o seu legítimo curador, se não estiver separado judicial
Parecer jurídico, Rio de Janeiro, 1968, p. 29 e 32— Obras comple mente há mais de cinco anos.
tas, v. 32. t. 3), quando da discussão do Código Civil — o princípio é 11. Na disciplina das Associações, foi melhorada a redação do
perfeitamente dispensável no Código Civil, houve por bem a Comis art. 56 do Anteprojeto (atual art. 55). para admitir-se, de maneira
são Revisora retirá-lo do texto do Anteprojeto. mais clara, a exclusão de associado, quando forem omissos os esta
5. Do an. 32 (atual 2) suprimiram-se as palavras desde a coti tutos.
cepção, para atender-se à objeção de que essa restrição entra em cho 12. No capítulo concernente às fundações. tendo em vista o
que com os ans. 2.007.1, e 2.008 (atuais 1.987,1, e 1.988) do Ante- recentissimo Código de Processo Civil, alterou-se o parágrafo único

90 91
do art. 64 (atual 63), que passou a ter o seguinte teor: “Se não elabo 18. Com a supressão do § 2C* do art. 154 do Anteprojeto (art.
rarem os estatutos, no prazo assinado pelo instituidor, ou, não haven [52, no texto revisto), que, em verdade, repetia a hipótese prevista no
do prazo, dentro de seis meses, caberá ao Ministério Público fazê parágrafo anterior, este se tomou o parágrafo único do citado artigo.
lo”. Modilicados também, pelo mesmo motivo, o mc. III do afl. 66 19. Substancial alteração se fez no tratamento do instituto da
(atual 65) e o ml. 67 (atual 66). simulação. Entendeu a Comissão Revisora que deveria ser acolhida a
13. No Livro II —“Dos bens” a única alteração sofrida pelo

crítica no sentido de que a simulação devera acarretar a nulidade do
Anteprojeto foi no art. 101 (atual art. 100). Em face das objeções que negócio jurídico simulado (que não é querido pelas panes), subsis
se levantaram contra a possibilidade de usucapião dos bens públicos tindo o dissimulado, se válido for na substância e na forma, Ressal
dominicais, a Comissão Revisora houve por bem alterar a orientação vam-se, porém, no atual art. 156, os direitos de terceiros de boa-fé
primitivamente seguida, ressalvando, contudo, de modo expresso, em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
disposições especiais de lei. 20.0 art. 168,11, do Anteprojeto dispunha que é nulo o negócio
14. Mais amplas e profundas foram as modificações introduzidas jurídico “quando for ilícito, impossível ou indeterminado o seu obje
no Livro 111— “Dos fatos jurídicos”. to”. A expressão indeterminado sofreu acerbada crítica, sob a alega
15. No art. 107 (atual 106), aumentou-se de dez para trinta ção de que ela abarcava não só a indeterminação absoluta, mas tam
maiores salários mínimos vigentes no País o valor acima do qual a bém a relativa, e, no tocante a esta, o negócio jurídico não era nulo,
escritura pública é da essência do negócio jurídico que vise à consti mas, pelo contrário, válido. A critica, em rigor, não era justa. por
tuição ou transferência de direitos reais sobre imóveis. quanto um Código tem de ser interpretado sistematicamente, e não
como se cada artigo seu forme dispositivo estanque com relação aos
16. Além de ter sido retirado o art. 118* do Anteprojeto, por
demais. Já diziaCelso (D., 1,3.19): “Incivile est nisi tota lege perspecta
desnecessário, acrescentou-se ao art. 119 (atual 117) um parágrafo
único, para nele declarar-se o prazo de decadência para pleitear-se a una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere”. Ora, no
ml. 103 doAnteprojeto se salienta que “a validade do negóciojurídi
anulação prevista no capa! do artigo.
co requer:... II — objeto lícito, possível, determinado ou
17. Suprimiu-se, por outro lado, o parágrafo único do ml. 1 27* determinável”. Portanto, da conjugação desses dois artigos (o 103.
do Anteprojeto (atual an. 127). para que—por sugestão nossa—- se 11. e o 168.11) tem-se. no Anteprojeto, que o objeto do negóciojurídi
sanasse uma falha de que padece o Código Civil vigente, e que. por co — e com essas categorias se exaurem as hipóteses possíveis
inadvertência, persistira no Anteprojeto Com efeito, a denominada pode ser determinado, determinável (ou seja, indeterminado, relati
condição resolutiva tácita não é condição, pois esta, tecnicamente, só vamente), e indeterminado (que só pode referir-se à indeterminação
existe se aposta ao negócio jurídico; ademais, a chamada condição absoluta, pois a relativajá está aludida no ml, 103, na expressão “ob
resolutiva expressa— que é. propriamente, a condição resolutiva— jeto determinável”). Apesar disso, a Comissão Revisora, para que se
opera. como qualquer outra condição em sentido técnico, ipso jure. espancassem quaisquer dúvidas, ainda que infundadas como esta,
substituiu, no art. 168, II, do Anteprojeto (atual 167, 11), “indeter
*Era este o teor do afl. 118 doAntepmjeto de 1972: “Para a validade do ato concluído minado” por “indeterminável”.
pelo representante é necessájio que o mesmo não seja vedado ao representado”.
**
Esta era sua redação: “Parágrafo único. A condição resolutiva pode ser expressa
ou tãcita, operando. no primeiro caso, de pleno direito e, por interpelação judicial,
* Ele assim estava redigido: ‘1 22 Se a parte prejudicada com a anulação do ato não
no segundo”. soube da coação exercida por terceiro, só este responderá por perdas e danos”.

92 93
21. Também nesse art. 168, mas agora no tocante ao seu mc. VI, de Processo Civil, retirando-se, por isso, o parágrafo único do citado
foi retirada a ressalva final (“salvo se, neste caso, ele cominar sanção art. 199*; e acrescentou-se, nesse mesmo dispositivo, inciso (atual n.
diferente”), que entrava, como foi observado comjusteza, em contra III) pelo qual o protesto cambial interrompe a prescrição. Ademais,
dição com a parte inicial do dispositivo. foi retirado do Anteprojeto o art. 201 (“Anulado o processo inclusive
22. Suprimiu-se do Anteprojeto o art. 174*, tendo em vista que, a citação, fica sem efeito a interrupção da prescrição dele decorren
segundo a redação do atual art. 32, III, são absolutamente incapazes te”), por se entender que, apesar da anulação, ficou caracterizada a
“os que, ainda por causa transitória, não puderem exprimir sua von atuação do titular do direito em sua defesa.
tade”, o que implica serem nulos os negócios jurídicos por eles cele E, no ad. 208 (atual 206), substituiu-se o “pode o juiz”, por
brados, ex vi do atual art. 167, 1, que reza: “deve o juiz”, para caracterizar-se que não se trata de faculdade, mas,
sim, de dever.
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico: 25. Finalmente, no título relativo à prova, além de correções,
— Quando celebrado por pessoa absolutamente in principalmente deforma, nos arts. 217, 221 e 222 (atuais 216, 220
capaz e 221), introduziu-se no Anteprojeto um dispositivo (que tomou o n.
211) para regular a escritura pública, cuja disciplina, ainda hoje
23. Por outro lado, para aprimorar a linguagem técnica do Ante seguida, vem das Ordenações do Reino; e, no art. 224 (atual 223),
projeto, exprimindo idéias diferentes com vocábulos distintos, houve alterou-se para o décuplo do maior salário mínimo vigente no País
por bem a Comissão Revisora afastar-se do modelo do Código Civil ao tempo em que foram celebrados, o valor consignado no capta
atual, e aceitar crítica segundo a qual, nos arts. 175 a 178 (atuais 173 desse dispositivo, que passou a ter a seguinte redação:
e 176), ao invés de se empregarem as expressões ratificação e ratifi
cado, se deveria usar dos termos confirmação e confirmado. “Ad. 223. Salvo os casos expressos, a prova exciusi
Ademais, no art. 178 (atual 176) do Anteprojeto, substituiu-se vamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos
a palavra renumncia por extinção, porquanto, no caso, o que ocorre, cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário míni
em verdade, é extinção das ações e exceções como conseqüência da mo vigente no País ao tempo em que foram celebrados”.
confirmação. 26. Esses os esclarecimentos que se faziam mister para a com
24. Também no título concernente à prescrição e à decadência, preensão do resultado a que chegou, na presente etapa de seus traba
foram introduzidas algumas alterações. lhos, a Comissão Revisora do Anteprojeto de Código Civil, no tocan
Assim, e para citar as mais importantes, foi incorporado ao An te à Parte Geral.
teprojeto o texto do art. 170 do Código Civil atual, onde se declara
que a prescrição também não corre quando pende condição suspensiva,
não está vencido o prazo, ou pende ação de evicção; adaptou-se o
texto do art. 199 (atual 198) à técnica e aos preceitos do novo Código

* Seu teor era o seguinte: “Igualmente é anulável o negócio jurídico realizado por *
Esta era a sua redaçao Considera se tntenompida a prescrtço pelo despacho
pessoa que, apesar de no interditada, estava, por qualquer causa, mesmo traositó que ordenar a citaçao se o interessado a promover no prazo e na Jorma da lei pro
ria, impossibilitada de eotender ou de querer no momento em que ele foi celebrado”. cc ssual’

94 95
VI—AS ALTERAÇÕES QUE no inciso seguinte (o de n. 111, que conservou essa numeração no
Anteprojeto de 1975), fez-se a substituição de “surdos-mudos” por
APRESENTAA PARTE GERAL DO “excepcionais”, para atender-se à ponderação de que os casos possí
PROJETO ENCAMINHADO, EM 1975, veis não se adstringem à surdo-mudez, sendo preferível, portanto, o
emprego de expressão mais abrangente, já consagrada pela sua ado
AO CONGRESSO NACIONAL ção no texto constitucional vigente (art. 175, § 49.
3. No que diz respeito aos direitos da personalidade, acrescen
1. Nos quase seis anos que medearam entre a constituição da taram-se, no art. 14 (14), os vocábulos “ou altruístico” (“E válida,
Comissão Elaboradora e Revisora do Anteprojeto de Código Civil com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do pró
(ato de 23-5-1969) e a apresentação (ocorrida a 16-1-1975) do Ante prio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”), por demasi
projeto na redação final que veio a transformar-se no Projeto encami ado restrita a redação anterior.
nhado ao Congresso, a referida Comissão, de início, elaborou, por E, por supérfluo em face da legislação especial existente, supri
cada um de seus membros, Anteprojetos parciais (correspondentes à miu-se o parágrafo único do an. 16 (“Parágrafo único. Não se admite
Parte Geral e a cada um dos livros da Parte Especial), que, depois de qualquer alteração no nome, senão nos casos e com as formalidades
amplamente discutidos e revistos, deram margem ao Anteprojeto glo que a lei estabelecer”).
bal que foi publicado, no Diário Oficial da União e em volume autô 4. No título concernente às pessoas jurídicas, substituiu-se, no
nomo, no ano de 1972, para receber críticas e sugestões. Em março art. 41(41), o vocábulo “representantes” por “agentes”, e alterou-se a
de 1973, apresentava a Comissão novo texto, com as modificações redação de sua parte final (que reproduzia indevidamente a do CC),
resultantes de sua própria iniciativa e das sugestões e críticas recebi para compatibilizá-la com o art. 107 da Constituição Federal, que
das; esse trabalho, nesse mesmo ano e em 1974, foi publicado, suces segue, quanto às pessoas jurídicas de direito público interno, a teoria
sivamente, em volume próprio e no Diário Oficial da União. Em da responsabilidade objetiva.
seguida, fez-se nova revisão, à vista de sugestões de seus próprios
5. Com relação ao Livro II “Dos bens”, duas alterações se
membros e de contribuições críticas que lhes foram encaminhadas,

fizeram:
cujo resultado foi a redação final apresentada ao Ministério da Justi
ça em janeiro de 1975. a) retirou-se a qualificação “naturais” (que era restritiva) das
Nos itens abaixo, destacam-se as alterações que sofreu o Ante energias consideradas móveis para os efeitos legais pelo mc. 1 do art.
projeto de 1973, no tocante à Parte Geral, indicando-se, entre parên 81(81, fl; e
teses, o artigo correspondente na numeração do Anteprojeto apresen b) substituiu-se, no afl. 98 (98), “ou” por “e os” (“Os bens pú
tado em 1975. blicos de uso comum do povo ou de uso especial...” por “Os bens
2. No art. 32, 11(32, II), onde se enumeram os absolutamente públicos de uso comum do povo e os de uso especial..:’).
incapazes, incluiu-se a expressão “ou retardamento” (“II - Os que, 6. Mais numerosas foram as modificações introduzidas no títu
por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem o necessário lo concernente ao negócio jurídico.
discernimento para a prática desses atos”), uma vez que, na enfermi Algumas foram simplesmente deforma. Assim, no au. 108 (108),
dade propriamente dita, não se continha o retardamento mental. substituiu-se, por motivo de eufonia, “salvo se dela tinha...” por “sal
Em busca de terminologia mais precisa, substituiu-se, no art. 42, vo se dela o destinatário tinha..:’; no art. 133 (133), colocou-se no
11(42, II), a expressão “fracos de espírito” por “fracos da mente”. E, singular a expressão inicial “ao termos.]’; no art. 145 (145), apôs-se

96 97
uma vírgula às palavras “nos negócios jurídicos bilaterais”; e, no art. 7. No que respeita ao título concernente à prescrição e à deca
172 (169), mudou-se “além de casos” para “além dos casos”. dência, observam-se as seguintes alterações:
Houve supressões: a) incluíram-se, no Projeto de 1975, dois artigos novos: o 187
(“Violado o direito subjetivo, nasce para o titular a pretensão, a qual
a) a do parágrafo único do art. 136 (136), porque entrava em
se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 203 e
choque com a parte final do capta’; e 204”), que adotou a tese, por mim sustentada no Projeto parcial ori
/) a do parágrafo único do art. 152 (152), por ser repetitiva de ginário, segundo a qual o que prescreve é a pretensão e não a ação; e
uma das hipóteses configuradas no capta (a de a parte a quem apro o 188 (“A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão”),
veita a coação exercida por terceiro dela tivesse conhecimento). para suprir lacuna do Anteprojeto de 1973;
Acréscimos também se fizeram no Projeto de 1975; o do ait. b) retirou-se da Seção IV (Dos prazos da prescrição) o art. 202
174 (“Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização do Anteprojeto de 1973 (“Quando a ação se originar de fato, que
de terceiro, será validado, se este a der posteriormente”); e o do art. deva ser apurado no juízo criminal, não ocorrerá a prescrição antes
177 (“Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem da respectiva sentença definitiva”), que ali estava mal colocado, pois
estabelecer prazo para pleitear-se sua anulação, será este de dois anos, dizia respeito às causas que impedem ou suspendem a prescrição,
a contar da data da conclusão do ato”), princípio geral que se fazia para colocá-lo, no Projeto de 1975, com o n. 198, entre estas;
indispensável. c) em conseqüência da tese de que o que prescreve é a preten
Ademais, modificou-se a redação do art. 146 (146), parte final são, substituiu-se, sistematicamente, no art. 203 (204), o vocábulo
(ao invés de “em contrário, subsiste o negócio jurídico, mas...”, esta “ação” por “pretensão”;
beleceu-se: “em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídi d) suprimiu-se o mc. III (“A ação do terceiro prejudicado contra
co, o terceiro...”), pela possibilidade de, ainda nessa hipótese, ser o segurador, em se tratando do seguro de responsabilidade civil obri
anulável o negócio jurídico pela ocorrência de dolo causal. Supri gatório”) do § 1° do art. 203 do Anteprojeto de 1973;
miu-se a Seção IV (Da simulação) do Capítulo IV (Dos defeitos do e) fizeram-se ligeiras alterações de forma no mc. VI do § 5Q do
negócio jurídico), existente no Anteprojeto de 1973, para fazer in art. 203 (204): ao invés de “...para o vencedor haver do vencido...”,
gressar, no CapítuloV (Da invalidade do negóciojurídico) do Projeto “...do vencedor para haver do vencido...”; e
de 1975,0 art. 165, que disciplina a simulação como causa de nulida D introduziu-se, no Projeto de 1975, o artigo que tomou o n.
de do negócio jurídico simulado em geral, causa de nulidade essa que 206, para mandar aplicar à decadência o disposto, no tocante à pres
deveria seguir-se às outras a que alude o art. 164 (que corresponde ao crição, nos arts. 193 e 196, n. 1, que dizem respeito a incapazes.
art. 167 do Anteprojeto de 1973). E a hipótese prevista no aa 168 8. Finalmente, no Título V, referente à prova, colocaram-se, no
(“É nulo também o negócio jurídico que objetive fraudar Lei impera Projeto de 1975, dois artigos novos: o 229 (“Quem se nega a subme
tiva”) foi incluída nas referidas no art. 164 do Projeto de 1975, razão ter-se a exame médico necessário, não poderá aproveitar-se de sua
por que, nesse dispositivo (que é correspondente ao art. 167 do Ante oposição”) e o 230 (“A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz
projeto de 1973), se introduziu um inciso novo, que tomou o n. VI, poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”).
passando o já existente com igual numeração a VII.

V., a propósito, a nota, que se segue a asterisco, nas p. 114-6.

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BARBOSA,MOSSMCH &AFACÁC
ADVOGADOS
Eb:n’ .-SP

VII O NEGÓCIO JURÍDICO positivamente ao efeito jurídico, ou este ocorre ainda fora
da vontade do agente. Os atos da primeira espécie são os
NO PROJETO DE CÓDIGO CIVIL negócios jurídicos. Para os outros falta uma denominação
BRASILEIRO reconhecida. Pode-se dar-lhes o nome de atos semelhantes
a negócios jurídicos’.
(ANÁLISE COMPARATWA COM O CÓDIGO
Não havia, ainda, estudo mais aprofundado dessas espécies de
CIVIL PORTUGUÊS DE 1967)
atos jurídicos lícitos. Faltava maior precisão à linha divisória entre
essas duas figuras; suas conseqüências careciam de exame.
Sumário: 1, O negócio jurídico e os demais atos jurídicos Outro é o panorama nos dias que corem. Graças aos esforços,
lícitos. 2. A estrutura da disciplina do negócio jurídico. 3. inicialmente, de Manigk e de Klein, e, depois, dos mais autorizados
Alterações nas disposições gerais. 4.A representação. 5. Ino juristas que se ocuparam com esse problema, poucos são os que, atu
vações nos preceitos sobre condição, termo e encargo. 6. Os a!mente, negam a distinção conceitual dessas duas espécies de atos
defeitos do negócio jurídico. 7. A invalidade do negócio ju
jurídicos lícitos2. E certo que ainda não está escoimada de imprecisões
rídico.
e de incertezas a construção doutrinária da categoria que Regelsberger
denominava atos semelhantes a negócios jurídicos3, e que, hoje, ge
1. O negócio jurídico e os demais atos jurídicos lícitos. É na ralmente é designada pela expressão atos jurídicos em sentido estrito.
disciplina dos negócios jurídicos que o Projeto de Código Civil bra Atos há que. para alguns, são negócios jurídicos, e, para outros, atos
sileiro, no tocante à sua Parte Geral, apresenta maiores alterações em jurídicos em sentido estrito. Ainda é casuística a aplicação, ou não, a
face do Código Civil vigente. esta categoria, das normas que disciplinam aquela. Apesar desses per
calços, não se pode negar que atosjurídicos há a que os preceitos que
Ao redigir o seu projeto, no final do século XIX, não contava
Clóvis Beviláqua com os subsídios que, alguns anos mais tarde, viria regulam a vontade negocial não têm inteira aplicação.
a ministrar a doutrina germânica para a distinção, em categorias, dos
atos jurídicos lícitos. Em 1899, a diferença entre negócio jurídico e
Pandekten, erster Band, § 129, p. 475.
ato jurídico em sentido estrito ainda se apresentava, até na obra dos 1
A propósito do desenvolvimento desses estudos, Soriano Neto, A construção
mais eminentes romanistas e civilistas alemães, de maneira pouco científica alemã sobre os (1103 jurídicos em sentido estrito e a nafli reza jurídica do
precisa. Regelsberger, que nessa época se destaca, no particular, não reconhecimento da filiação ilegítima, separata, Recife, 1957; Mirabeili, L’auo non
vai além destas palavras: negoziaie nel diritto privalo italiano, Napoli, 1955. Panuccio, Le dichiarazioni non
negoziaii di volontã, MHano, 1966. Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid.
“Sie scheiden sich wieder in zwei Arten, je nachdem 1967, p. 21-50; Flumc, Das Rechtsgeschàfi, § 92, p. 104 es.
die Rechtsfolge positiv angestrebt ist oder eintritt, auch wenn Combatem a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico cm sentido estrito,
sie ausserhalb der Absicht des Handeinden lag. Die entre outros, Andreoli, Contributo alia teoria deli ‘adempimenro, Padova, 1937, p.
52 e s.; e José Paulo Cavalcanti, A representação voluntária cio direito civil; a ratifi
Handlungen der ersten Art sind die Rechtsgeschàfte. Für cação no direito civil, Recife, 1965, p. 40-2, nota 68.
die andem fehlt cine anerkannte Bezeichnung. Mann kann
Pandekren. cit., § 129, p. 475. Igualmente, Enneccems-Nipperdey, Lehrbuch des
sie rechtsgeschàfrs ühnliche Handlungen nennen” (Eles di hürgerlichen Rechrs; allgemeinerTeil des húrgertichen Rechts, erster Band, zweiter
videm-se, de novo, em duas espécies, conforme se aspira Halhband, 14. cd., Túbingen, 1955, § 137, 1V, 2, a.

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Atento a essa circunstância, o Projeto de Código Civil brasilei atosjurídicos lícitos que não negóciosjurídicos, abriu-lhes um título,
ro, no Livro III de sua Parte Geral, substituiu a expressão genérica com artigo único, em que se determina que se lhes apliquem, no que
ato jurídico, que se encontra no Código em vigor, pela designação couber, as disposições disciplinadoras do negócio jurídico. Seguiu-
específica negóciojurídico, pois é a este, e não necessariamente àquele, se, nesse terreno, a orientação adotada, a propósito, no an. 295v do
que se aplicam todos os preceitos ali constantes*. E, no tocante aos Código Civil português de 1967.
Assim, deu-se tratamento legal ao que já se fazia, anteriormen
* Eta conferência
que prolèri sobre oAnteprojeto de 1973, e cujas notas taquigráficas te, com base na distinção doutrinária que corresponde à natureza das
revisadas foram publicadas na Revista de lnJhrmação Legislativa (40:5 e s., ouL/ coisas.
dez, 1973), acentuei a propósito:
Ambas as normas a do art. 295v do Código Civil português

“Por outro lado, o Anteprojeto consagra a figura do negóciojurídico,


repudiando a orientação francesa, seguida pelo Código Civil atual, que o
de 1967 e a do art. 183 do Projeto de Código Civil brasileiro esgo —

dilui na categoria genérica do ato jurídico. Não se trata de exigência ape tam a disciplina das ações humanas que, por força do direito objeti
nas de ordem técnica — e a Pane Geral de um Código deve primar pelo vo, produzem efeitos jurídicos em consideração à vontade do agente,
lecnicismo — mas de orientação com reflexos de natureza prática. O Có e não simplesmente pelo fato objetivo dessa atuação. Quando ocorre
digo vigente, embora se utilize da expressão genérica ato jurídico, traça
esta última hipótese, já não há que falarem ato jurídico, mas sim
normas que se aplicam ao negócio jurídico especificamenle, e que, por
isso, nem sempre são utilizáveis para outros atos jurídicos lícitos que não e é dessa forma que o considera o direito em fato jurídico em

os negóciosjurídicos. Para se ter a exata compreensão desse fato, atente-se sentido estrito (são os atos-fatos jurídicos da doutrina germânica)1.
para o que se segue. Os atos jurídicos em geral são ações humanas que
criam, modificam, transferem ou extinguem direitos, Mas as ações huma
nas que produzem esses efeitos jurídicos demandam disciplina diversa,
arraigado nas crianças de tenra idade. Há, ainda, uma terceira hipótese: um
conforme a lei lhes atribua conseqüências, com base no maior ou menor
louco, num desses azares da sorte, tropeça num tesouro meio aflorado ao
relevo, que confira à vontade de quem as pratica. Nutn contrato de compra
solo; o sitnples achado pode fazê-lo proprietário de pane dessa riqueza,
e venda, vendedor e comprador, ao celebrá-lo, formam o seu conteúdo,
pouco importando que outrem dela se assenboreie após o descohritnento.
determinando a coisa a ser vendida e o preço a ser pago, e estabelecendo,
Aquele é o proprietário; este, o esbulhador. A invenção do tesouro não
muitas vezes, cláusulas que alhstam princípios, dispositivos da lei, ou que
exige sequer a intenção de quem achou, mas demanda apenas o ato tnate
encerram condição ou termo. A vontade das partes tem papel preponde
rial de achar, independentetnente da vontade ou consciência do inventor.
rante na produção dos efeitos jurídicos desse contrato, cujo conteúdo foi
fixado por ela. O mesmo não ocorre quando alguém, nutna pescaria, fisga Nos casos referidos—-o do contrato, o da ocupação e o da invenção — há
um peixe, dele se tomando proprietário graças ao instituto da ocupação. O três atos jurídicos de natureza diversa, e que, por isso, não são disciplina
dos do tnesmo modo. Eis por que adotou o Anteprojeto a técnica tnodema
ato material dessa captura não demanda a vontade qualificada que se exige
para a formação de um contrato, Um garoto de sete ou oito anos de distinguir, de um lado, o negócio jurídico, e, de outro, os demais atos
até de
menos — toma-se proprietário dos peixes que pesca. Um, relativamente jurídicos lícitos, mandando aplicar a estes, apenas no que couber, os prin
incapaz, também, com maior razão. A incapacidade, no caso, não acarreta cípios disciplinadores daquele”.
nulidade ou anulação, ao contrário do que sucederia se essas mesmas pes Expressão divulgada no Brasil especialmente por Pontes de Miranda, 7)-atado de
soas celebrassem um contratn de compra e venda. Por quê? Porque, na dire lo privado, 3. cd,, Rio de Janeiro, 1970, t. 2, § 209, n. 1, p. 372. Outras denottu
hipótese da ocupação, a vontade exigida pela lei não é a vontade qualifica nações são, também, utilizadas pelos autores. Assim, Enneccerus-Nipperdey,
da, necessária para a realização do contrato; basta a simples intenção de Lehrhuch, cli., § 137, IV, 2, b, p. 579 .— que consideram pleonástica a expressão
tomar-se proprietário da res anilhas, que é o peixe, e essa intenção podetn “atos-fitos” (flithandlungen), ibidem, nota 25 -.— preferem a denominação Realakte
tê-la todos os que possuem consciência dos atos que praticam. O garoto de (Pontes de Miranda, porém, no Tratado, cit., § 21, 1, p. 373-4, considera os atos
seis, sete ou oïto anos tem perfeitamente consciência do ato de assenho reais— também denominados atos naturais ou atos meramente externos — como
reamento; não se trata mais do mero instinto de dominação exclusiva tão espécie do gênero atos’Jbtos jurídicos. A designação atos meramente externos (rein

102 103
2. A estrutura da disciplina do negócio jurídico. Ao ordenar concementes à forma do negócio jurídico, e cuja sedes materiae no
as normas concementes ao negócio jurídico, o Projeto afastou-se do Código atual se encontra também no capítulo ora excluído, foram
sistema adotado no Código Civil atual, como se vê do quadro compa elas colocadas, no Projeto, nas “Disposições gerais”, onde se estabe
rativo seguinte: lecem os preceitos gerais sobre os requisitos de validade do negócio
jurídico, um dos quais é afàrma prescrita ou não defesa em lei.
CÓDIGO CIVIL PROJETO Incluíram-se, por outro lado, em capítulo próprio, na Parte Ge
ral do Projeto, regras genéricas sobre representação legal e voluntá
Cap. 1 — Disposições gerais. Cap. 1 — Disposições gerais. ria, suprindo-se, dessa forma, omissão do Código vigente.
Cap. II — Dos defeitos dos Cap. II — Da representação. Na ordem de matérias observada, no tocante ao negócio jurídi
atos jurídicos. co, pelo Projeto, prevaleceu, afinal, no seio da sua Comissão
Cap. 111 Das modalidades dos Cap. III — Da condição do ter Elaboradora, o sistema originariamente proposto no Projeto parcial
atos jurídicos. mo e do encargo. relativo à Parte Geral: não se segue a tricotomia existência-validade-
Cap. IV — Da forma dos atos ju Cap. IV — Dos defeitos do ne eficácia do negócio jurídico, posta em particular relevo, no Brasil,
rídicos e da sua prova. gócio jurídico. por Pontes de Miranda, no seu Tratado de direito pri vado. A objeção
de que a sistemática que veio a preponderar seria antiquada, antepôs
Cap. V — Das nulidades. Cap. V — Da invalidade do
se-lhe a demonstração de que a observância daquela tricotomia, que
negócio jurídico.
para efeito de codificação se reduziria à dicotomia validade-eficácia,
conduziria a discrepâncias desta ordem: a) no capítulo “Da validade
dos negócios jurídicos”, tratar-se-ia apenas dos casos de invalidade
Do confronto, verifica-se que, embora conservando o mesmo do negócio jurídico (nulidade e anulabilidade); h) no capítulo dos
número de capítulos —cinco o Projeto não só modificou a ordem

negócios jurídicos”, não se abrangeriam todos os aspectos da eficá
de colocação, mas também retirou um que está no Código vigente” cia, mas apenas uma parcela deles (os impropriamente denominados
(“Da forma dos atos jurídicos e da sua prova”), acrescentando, em elementos acidentais do negócio jurídico). Ademais, a disciplina da
contrapartida, outro que neste não se acha (“Da representação”). condição e do termo antes das normas sobre a nulidade e a anula
Exclusão e inclusão explicam-se facilmente. bilidade— como se encontra no Projeto tem largo apoio doutriná

Retirou-se o capítulo “Da forma dos atos jurídicos e da sua pro rio, especialmente entre os autores alemães da segunda metade do
va”, porque se entendeu que a maior parte do seu conteúdo, que é século passado, do início deste e dos tempos presentes, como, a título
referente à prova, diz respeito, em rigor, aos fatos jurídicos em senti exemplificativo, Regeisberger, Wendt, Waechter, Arndts, Enneccerus
do amplo, e não apenas aos negócios jurídicos. Daí a razão por que, Nipperdey, Lange. A colocação de matérias seguida, no particular,
no Projeto, o Título V do Livro III da Parte Geral que se intitula

pelo Projeto justifica-se se se atentar para a circunstância de que,
“Dos fatos jurídicos” é dedicado todo à prova. Quanto às normas

depois de se estabelecerem os requisitos de validade do negócio jurí
dico, trata-se de dois aspectos ligados à manifestação de vontade: a
interpretação do negócio jurídico e a representação. Em seguida, dis
üussere Handiungen), para indicar os atos-falos jurídicos, se enconLra em Manigk ciplinam-se a condição, o termo e o encargo, que são autolimitações
(cf Enneccems Nipper&y Lchrh&h cit § 137 IV 2 p 579 noh 25) Mrns um da vontade (isto é, uma vez apostos à manifestação de vontade, tor
juruh€os e corno os denornini C anca a Fcrnn (El ne&ociojuruhco Madnd 1956 nam-se inseparáveis dela). Finalmente, a parte patológica do negócio
p 31) jurídico: defeitos e invalidade.

104 105
Outra é a sistemática do Código Civil português de 1967. Nele, Da reserva mental trata o ami. 108v, que a tem por irrelevante,
o negócio jurídico disciplina-se em três secções: na primeira que —
salvo se conhecida do destinatário, caso em que se configura hipóte
se ocupa da declaração negocial se de ausência de vontade, e, conseqüentemente, de inexistência do
compendiam-se as regras sobre

negóciojurídico.
modalidades, forma, perfèição, interpretação e integração da decla
ração negocial, falta e vícios da vontade, representação, e condição e O art. 109 preceitua quando o silêncio importa anuência, o que
termo; na segunda, encontram-se preceitos sobre o objeto negocial, se verifica toda a vez que as circunstâncias ou os usos o autorizarem,
e não for necessária a declaração de vontade expressa. No Brasil, a
regulando-se, principalmente, os negócios usurários; e, finalmente,
fonte remota desse dispositivo acha-se no art, 22 do Projeto de Códi
na terceira, estão as normas sobre a nulidade e anulabilidade do ne
go de Obrigações de 1941, e a próxima, no ml. 22, segunda parte, do
gócio jurídico.
Projeto de Código de Obrigações de 1 965.
3. Alterações nas disposições gerais. Ao contrário do que ocorre Em ambas essas tentativas anteriores de reforma do Código vi
no Código vigente, com relação ao ato jurídico, o Projeto não definiu gente — arts. 66 e 23, respectivamente —já se acha a norma que, no
o negócio jurídico, atento à diretriz de se retirarem de seu bojo prin Projeto, se consagra no seu art. 111, e que diz respeito à interpreta
cípios de caráter meramente doutrinário5 e ção: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-
Em contrapartida, não têm símile, no Código atual, os arts. 104, fé e os usos do lugar de sua celebração”.
108, 109e 111 do Projeto. A par dessas inovações, em dois dos seus dispositivos os de —

O au. 104— que deriva do Projeto de Código de Obrigações de n. 103 e 110—, corrigem-se preceitos semelhantes que se encontram
196Y — contempla a hipótese de impossibilidade do objeto do ne nos arts. 83 e 85 do Código atual, e que, de longa data, eram objeto
gócio jurídico quando da sua celebração, e estabelece que esta, se de crítica. Com efeito, como acentua Eduardo Espínolat, o art. 83 do
relativa, não invalida o negócio jurídico, o mesmo sucedendo se, ain Código Civil, em sua segunda pane, não tem sentido, por não haver
da quando absoluta, cessar antes de realizada a condição a que ele reproduzido, com exatidão, o art. 700 do Código Civil português de
estiver subordinado. 1867, sua fonte remota. Daí, a alteração introduzida pelo Projeto,

5Porisso mesmo as disposições preliminares do Livro 111 (Dos fitos jurídicos) da Esse dispositivo reproduz, com ligeira alteração, o art. 17 do Anteprojeto de Códi
Parte Geral do Código Civil vigente arts. 74 a 80— não foram reproduzidas no

go de Obrigações, de 1941, cujo teor é o seguinte:
Projeto. “A declaração de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a
*
O Projeto de 1975 (como, aliás, sucedia desde o Anteprojeto parcial de 1970) não reserva mental de não querer o que declara, salvo se o destinatário tiver
adotou a concepção objetiva ou preceptiva do negócio jurídico, que teve origem conhecimento da reserva”.
com Bülow e é sustentada na Itália principalmente por Betti. Preferiu a concepção Seus textos são, respectivatnente:
subjetiva, por considerá-la mais consentânea com a realidade (do negócio jurídico “Art. 2 O silêncio importa anuêncïa, quando, segundo os costumes
surgem relações jurídicas, e não normas), mas se afastou, as mais das vezes, dos ou as circunstâncias do caso, como tal deva ser interpretado’; e
exageros a que chega o dogma da vontade, recorrendo aos temperamentos da ado
“An. 22
ção dos princípios da responsabilidade do declarante e da confiança da parte a que
se dirige a declaração de vontade. São provas disso os arts. 110; III; 116; 136; 146; O silêncio importa anuência quando as circunstâncias o autorizarem e
152; 153; 165, r; e 178. não for necessário o consentimento explícito’.

Art. 6e, que reza: “A impossibilidade do objeto não ïnvalida a declaração se relati Dos fatos jurídicos, in Manual da Código Civil brasileiro: parte geral, 2. cd,. Rio
va, ou quando cessar antes de realizada a condição a que esteja subordinada’. de Janeiro. 1929, v. 3, Parte 1, n. 43, p. 159-60.

106 107
que, no art. 103, reza: “A incapacidade relativa de uma das partes não que, nesse caso, consideram o negóciojurídico inexistente, por ausên
pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita cia de vontade, Com efeito, anotam Pires de Lima e Antunes Varela:
aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o
objeto do direito ou da obrigação comum”. Por outro lado, ao precei “Mandando aplicar o regime da simulação à reserva
tuar o Projeto, no art. 110, que, “nas declarações de vontade se aten conhecida do declaratário, a lei considera nula a declaração
derá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal (artigo 240°, n. 2), permite que a nulidade seja argüida pelo
da linguagem”, visou ele a deixar bem explícito que a regra determi próprio declarante em face do declaratário (artigo 2422, n.
na que se atenda à intenção consubstanciada na declaração, e não ao 1), mas já não admite a sua oponibilidade pelo declarante a
pensamento íntimo do declarante, consoante observa Eduardo terceiro de boa-fé (artigo 2432, n. 1)”.
Espínola, ao interpretar o art. 85 do Código vigente:
Quanto à declaração de vontade por meio do silêncio, a ela se
“São precisamente o respeito à boa-fé e à confiança dos refere o art. 21 82, que reza: “O silêncio vale como declaração negocial,
interessados, e a conseqüente responsabilidade do autor que, quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção”. Do
no caso de interpretação judicial do ato jurídico, mandam confronto entre este artigo e o que lhe corresponde no Projeto, verifi
atender à intenção consubstanciada na declaração, ao invés ca-se que a forma é diversa, mas igual o sentido.
de procurar o pensamento ínfimo do declarante. 4. A representação. O Projeto, suprindo lacuna do Código Ci
Nesse sentido devemos compreender o artigo 85 do vil brasileiro em vigor, reservou, na Parte Geral, um capítulo para os
nosso Código Civil, exatamente como os intérpretes com preceitos gerais sobre a representação legal e a voluntária.
preendem o artigo 133 do Código Civil alemão, ainda que Ao contrário, porém, do que ocorre no Código Civil português
este mande investigar a vontade real (... ‘ist der wirkliche de 1967— que regula a representação voluntária na Parte Geral (arts.
Wille zu erforschen...’), imprecisão de linguagem que aquele 2622 a 2692) — o Projeto, seguindo a orientação do Código Civil
evitou”0. brasileiro atual, disciplina essa matéria no capítulo concernente ao
mandato, uma vez que, em nosso sistema jurídico, a representação é
Também o Código Civil português, em sua Parte Geral, contém da essência desse contrat&2. Por isso, preceitua o art. 118: “Os requi
preceitos sobre a reserva mental e a declaração de vontade por meio sitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas nor
do silêncio. mas respectivas; e os da representação voluntária, os da parte especi
Da reserva mental trata o art. 2442, que, na primeira parte, a al deste Código”. O que é, aliás, reprodução do art. 43 do Projeto de
conceitua (“Há reserva mental, sempre que é emitida uma declaração Código de Obrigações de 1965, que, nesse particular, se afastou do
contrária à vontade real com o intuito de enganar o declaratário”), e, Projeto de Código de Obrigações de 1941, onde a disciplina da re
na segunda, estabelece as suas conseqüências: “A reserva não preju
dica a validade da declaração, exceto se for conhecida do declaratáfio;
neste caso, a reserva tem os efeitos da simulação”. A aplicação das ‘‘Código Civil anotado, Coimbra, 1967, v. l (arts. 12a76I9,p. 158,
normas da simulação à reserva mental conhecida do declaratário acar Dispõe o art, 662 do Projeto:
reta conseqüências que não se verificam em sistemas como o nosso, “Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para,
cm seu nome, praticar atos, ou administrar interesses.
A procuração é o instrumento do mandato”.
“Manual, cit., n, 48, p. 178. Preceito que é a reprodução fiel e integral do ml, 1.288 do Código Civil em vigor.

108 109
presentação voluntária se exauria na seção respectiva, integrante da “Von den Nebenbestimmungen kommt die Auflage in
Parte GeraU3. Verbindung mit Rechtsgeschllften verschidener Art vor und
ist darum unter den allgemeinen Lehren zu erbrtern” (Das
Nesse capítulo do Projeto, destaca-se o mi. 115, que se refere ao
negócio consigo mesmo, declarando-o anulável, salvo se o permitir a determinações acessórias apresenta-se o modo em ligação
lei ou o representado. O tratamento dado ao autocontrato pelo Proje com negóciosjurídicos de vária espécie, e é, por isso, de se
to segue a mesma linha de orientação que foi trilhada pelo art. 261° examinar entre as doutrinas gerais)t4.
do atual Código Civil português, que, assim, supriu a lacuna do ante
Nesse sentido orientou-se o Projeto, abandonando, porém, por
rior, de 1867. Digno de menção, também, o disposto no art. 117 do
impróprio, o título “Das modalidades do ato jurídico”.
Projeto, o qual reza:”E anulável o negócio concluído pelo represen
tante, em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou No que diz respeito à condição, o Projeto procurou aperfeiçoar
devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou”. Nesse pon o Código vigente, corrigindo-lhe falhas e suprindo-lhe lacunas. No
to, diversa é a regra do Código português, como se verifica do exame au, 119 (que corresponde ao 114 do Código atual), a inclusão da
do art. 2692 — referente ao abuso da representação que manda
—‘ frase “derivando exclusivamente da vontade das partes” serve para
aplicar à hipótese a disposição sobre a representação sem poderes afastar do ten’eno das condições em sentido técnico as condiciones
(art. 2682), ocorrendo, portanto, a ineficácia do negócio jurídico em iuris. Substituiu-se a fórmula empregada pelo art. 115 do Código
relação ao representado, se não for ratificado por ele. vigente — “São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não
5. Inovações nos preceitos sobre condição, termo e encargo. veda expressamente” por esta, mais exata:”São lícitas, em geral,

O atual Código Civil brasileiro, sob o título “Das modalidades dos todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons
atos jurídicos”, trata da condição, do termo e do encargo (modus), costumes”. Ao tratar das condições que invalidam o negócio jurídico
afastando-se do seu modelo, no tocante à Parte Geral, que foi o BGB. e das que se têm por inexistentes, o Projeto, nos arts. 121 e 122,
Este, aí, ocupa-se apenas da condição e do termo, por não reconhe corrige falhas de há muito observadas no Código atual, além de tor
cer, certamente, caráter de generalidade ao modus, que somente pode nar expresso que as condições incompreensíveis ou contraditórias
ser aposto aos negócios gratuitos. Diversa, porém, era a sistemática são causas de invalidade do negócio a que foram apostas. Ao discipli
observada pelos pandectistas germãnicos, que estudavam o modus nar a eficácia da condição resolutiva, no art. 126, ele inova, com rela
na Parte Geral. Regelsberger, analisando o conteúdo do negócio ju ção ao Código atual, ao estabelecer que, se ela for aposta a um negó
rídico, examina o encargo (modus), e salienta, de início: cio de execução continuada ou periódica, “a sua realização, salvo
disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já pratica
dos, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e
“Na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código de Obrigações de 1941, fir conforme os ditames de boa-fé”. Ademais, suprime-se, no Projeto, a
mada por Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guitnarães, lé-se,
a propósito:
referência que o parágrafo único do art. 119 do Código Civil faz à
“O instituto da representação foi libertado da sua condição servil ao
condição resolutiva tácita, que não é condição em sentido técnico,
mandato, deixando-se à disciplina deste contrato apenas as relações entre pois esta só se configura se aposta ao negóciojurídico; e a denomina
as próprias partes contratantes. da condição resolutiva expressa que é, propriamente, a condição

A representação, seja qual for a sua origem, legal ou convencional, resolutiva— opera, como qualquer outra condição em sentido técni
obedecerá a princípios unilórmes. que devem resguardar a boa-fé de ter
ceiros, obrigados a tratar com interposta pessoa”.
Também no Projeto parcial da Parte Geral! que é da nossa autoria, os preceitos
relativos à representação voluntária aí se encontram. “Pandekten, cit., § 166, p. 603,

110 111
co, ipso jure. Em seu art. 128, o Projeto estendeu à condição resolutiva Código Civil atual. Dois institutos o estado de perigo e a lesão
— —

— o que se impunha para a proteção da parte que, enquanto pende essa que não se encontram neste, têm assento naquele. Demais, alterações
condição, é titular de direito expectativ&5 a regra (limitada no Códi

se introduziram na disciplina do erro, do dolo, da coação, e da fraude
go atual à hipótese de condição suspensiva)N deque ao titular de direi contra credores. O tratamento da simulação foi inteiramente
to eventual é permitido exercer os atos destinados a conservá-lo. reformulado.
No tocante ao termo, estabeleceu-se, no § 32 do art. 130, o prin O estado de perigo, de que trata o art. 154 do Projeto, era objeto
cípio de que os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nú do art. 121 do Projeto de Clóvis Beviláqu&7 é certo que em termos

mero de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Se algo diversos, e com solução diferente: o negócio jurídico presumia-
guiu-se, noprticular, a orientação que já se encontrava no art. 63, se nulo por vício da vontade, enquanto não ratificado, depois de pas
§ 32 do Projeto de Código de Obrigações de 1941, que se inspirara sado o perigo e foi suprimido pela Comissão Revisora, sem que se

no Código das Obrigações da Suíça (art. 77, 3). saibam os motivos que a isso a conduziram35. Em virtude dessa lacu
Preenchendo lacuna do Código Civil atual, o Projeto contém na, que também ocorre em vários sistemas jurídicos, a doutrina, no
Brasil, não é uníssona sobre a solução a ser dada a essa hipótese,
preceito (art. 135) sobre o encargo ilícito ou impossível, com o se
seguindo as vacilações dos autores franceses e italianos. Espínol&°
guinte teor:
chega, até, a afirmar que o § 1382 do BGB resolve, naAlemanha, esse
“O encargo ilícito ou impossível considera-se não es caso, quando, em verdade, esse dispositivo se refere, propriamente,
crito, exceto se constituir o motivo determinante da libera ao instituto da lesão20, em que se não configura perigo de vida. Tra
lidade, caso em que se invalida o negócio jurídico”. tando-se de estado de perigo, o Projeto, no seu art. 169, II, declara
anulável o negócio jurídico, e, ao contrário do que sucede no direito
À semelhança do BGB, o Código Civil português de 1967 não italiano (art. 1.447, segunda parte), que determina que o juiz, ao res
se ocupa, na Parte Geral, do encargo (modas). Por outro lado, e a par cindir o negócio, pode, segundo as circunstâncias, fixar compensa
de princípios semelhantes aos que se encontram no Projeto de Códi ção eqUitativa à outra parte pelo serviço prestado, não estabelece re
go Civil brasileiro, o Código português, no art. 2762, depois de for gra semelhante, o que implica dizer que o prestador do serviço só se
mular o princípio geral da retroatividade da condição, admite não só ressarcirá se se configurar hipótese de enriquecimento sem causa.
que a não-retroatividade resulte da natureza do ato (assim, os atos de
administração), mas também que se estipule a não-retroatividade, ou
retroatividade limitada. Eis o teor do ad. 121 do Projeto de Clóvis Beviláqua:
6. Os defeitos do negócio jurídico. Ao tratar dos defeitos do “O contrato reito quando alguma das partes se acha sob a ameaça de um
negócio jurídico, o Projeto apresenta várias inovações em face do perigo iminente de naufrágio ou parada no alto-mar, inundação, incêndio,
ou operação cirúrgica, acarretando risco de vida, presume-se nulo por vício
da vontade, enquanto não lhr ratificado, depois de passado o perigo, sob cuja
Corno salienta Radke (Au unrtsehufleu und Au wansehaftsreelue des hürgerlieh eu iminência foi feito. A mesma presunção de nulidade existe em relação aos
Rechis. Doma-Leipzig, 1912, p. 7): contratos celebrados em estado critico de moléstia aguda e grave”.
“Das Anwartschaftsrecht lsst sich hezeichnen aIs em Recht auf Cf. Espínola. Manual, cit., v. 3, Parte 1, p. 378.
künftigen Erwerh eines Vollrechtes. Ais solches ist es immer em Redil auf Manual, cit., v. 3, Pane 1, p. 378.
künftigen Eintritt in cine hestimmte Rechtssteilung”. De feito, como salienta Riezler (Staudingers Kom,nenrar zuni hürgerliehen
O aro. 121 do Código Civil brasileiro dispõe: Gesetzbuch; allgemeiner Teu, 1, Band, München und Berlin, 1910, p. 480 e s.), a
‘Ao titular do direito eventual, no caso de condição suspensiva, é per segunda parte do § 138 do 8GB — que é a que interessa — diz respeito a negócio
miúdo exercer os atos destinados a conservá-lo”. usurário ( Wüchergesehüfl). Trata-se, no caso, da usura real.

112 113
No tocante à lesão, o Projeto se afastou do sistema alemão e do 1 Esta a inovação, pois., no tocante à escusabilidade, que a doutrina,
italiano e portanto do adotado pelo Codigo Civil português que se não obstante o Codigo vigente seja silente a respeito, exige, assuri
orientou por ambos, já que observou a conceituação daquele, mas
preferiu a solucão deste. O Projeto, na linha do Anteprojeto de Códi
redigir o art. 136 (que continha um paragral o umco) do Anteprojeto de 1973, bem
go de Obngaçoes de 1941 (de cujo art 31 deriva o seu au 155) nao como i supnmir essc paragrafo no ad 136 do Projcto dc 1975 e iniençio ess i quc
se preocupa em punir a atitude maliciosa do favorecido como su-

cra a dc cxigir ipcn is a cscus ihthdadc do erro do dcci ir inte Por isso nio itentei
cede no direito italiano e no português, e que, por isso mesmo, não
deveriam admitir se evitasse a anulação se, modificado o contrato,
i para o falo de que a redação do último desses dispositivos não correspondia ao que
se pretendera dizer.
£55 i divcr,enci i sc devc aos cqutvocos a que iludirei em scguidt c dos qu lis
desapaiecesse o defeito mas sim em pioteger o lesado tanto que

so agora me dou conta.


ao contrario do que ocorre com o estado de perigo em que o ,
Como se ve, paginas atras, na Analise das Observações do Prol, Couto e Silva
, . . ,

-
beneficiano tem de conhece-lo, na lesao o propno conhectmento e à Parte Geral do Anieprojeto de Código Civil”, no Anteprojeio parcial originário,
indiferente para que ela se configure. que apresentei em 1970, o anigo correspondente ao 136, acima referido, era o 147,
c nclc sc cxii,ia p ira quc o cimo suhst ind tI dcssc margcm a anui tçio do ncgocio
Em materia de erro, o Projeto inova em vanos pontos com rela-
juridico. que fosse escusavel quanio ao declarante, e reconhecivel pela outra parte.
ção ao Codigo vigente O artigo 136 diversamenle do que pareceu a A maioo i porem di Comissio El thorador i c Revisor i nio icolhcu essa proposta
alguns22, não adotou como adotava o Anteprojeto parcial originá- Em razão disso, no Anleprojeio de 1972, deu-se a seguinte redação ao artigo
rio o critério da cognoscibilidade do erro pela outra parte. como se pondente (o 138):
verifica no Código italiano (art. 1.428), seguido. nesse ponto, pelo 1 “Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações
de vont idc cm mamem dc crro substanci tI
Codigo Civil português de 1967 (art 247Q) De fito, ao estabelecer o
citado dispositivo que são anulavets os negocios juridicos quando as Par igr do unico Não sc considcr t crro suhst incial o que podcna 5cr
percebido por pessoa de diligencia normal, em face das circunstancias do
declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia negócio”.
sei percebido por pessoa de diligência normal em face das circuns- o par tgr tfo umco m intinli somcntc o requisito da cscus tbilid t& do erro
tâncias do negócio, essa pessoa é a parte que erra. Explicitou-se, por— uma vez que. evidentemente, só a negligõncia do declaranie é que poderia
tanto, a necessidade de que o erro seja escusável, adotando-se um descaracierizar o erro substancial.
padrão abstrato o vir mediu s para a aferição da escusabulidade

Succdc porem quc o publicação do Antcprojcio de 1973— possivclmcnte por
erro datilográfico, resultante da identidade dc expressões (“erro substancial”) encon
tradas na parte final do capa! e na pane inicial do parágrafo—o texto do ad. i36 (que
reproduzia o ieor do ad. 138 do Anieprojeio de 1972), em seu capta, não se deteve,
Eis o aa 3i do Antepro elo de Código de Obrigações de 1941: como seria o cedo, nas palavras finais “erm substancial”, mas prosseguiu incorporan
Aru 31 L muI tvcl a dcciaraçio pcia qu tI uma pcsso t sob prctncnct do a pa& fim tI do pararafo unico ( que podcria ser percchido por pcsso ide dthccn
de necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manilèstamen- eia normal, em face das circunstâncias do negócio”), ficando assim redigido:
te desproporcionada ao proveito resultante da prestação oposta. Art. 136. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações
de vontadc em Inarem dc crro subsi tonal qut podcria ser perctbido por
§ 1 Não se decrct i a tns didade do ato se c oferccido suplcmento pessoa de diligencia normal, emfrice das circunrtancias do negocio.
suficiente, ou se a pane favorecida concorda com a reduçao do proveito.
— 1
P iragr do unido Nio sc considcra crro suhst incial o que podt ria srr
§ 2 Aprecia-se a desproporçuo ao tempo em que se realizou o aio

. 1 . . , .

percebido por pessoa de diligencia normal, em face das ciirioistancias do


V Jose Lamariinc Corrca de Olivcira A Pule Gcral do Antcprojcto dc Codio ne&ocio
Civil brasileiro MP (orbio oficial do Ministeno Publico do Estado do P ir una) 2 30
* Observo quc qu indo cscrevi o tcxio corrcspondcnte a cst t nota cstava eu sob a 1 Justamente por ter sido equivoco matcn ii não constou da Exposiçio dc Moti
vos complementar di Partc Geral quc acomp mhou o Anteprojeto de 1973 qu il
infiucnci t proxttna da intençao quc lesara a Comissio Elaboradon e Rcvisora t qucr alusão a modificaçio da disciplina do erro pclo ad 136

114 115
entre outros, Clóvis Beviláqua. Eduardo Espínol&3. Orlando Go art. 141 é expresso no sentido deque o erro de cálculo apenas autori
mes\ Caio Mário da Silva Pereira’, Silvio Roddgues7. Por outro za a retificação da declaração da vontade. E de notar-se, finalmente,
lado, ao enumerar os casos em que há erro substancial, o Projeto. em que o Projeto, na esteira do Código atual, atribui o mesmo efeito (a
seu an. 137. supre omissão do atual Código (o erro que diz respeito à anulabilidade) ao erro-obstáculo (também denominado erro na de
identidade da pessoa a quem se refere a declaração de vontade), e clafação) e ao erro-vício (ou erro-motivo), não tratando——ao contrá
determina que. tanta nesse caso quanto na hipótese de erro sobre rio do que ocorre com o Código português de 1967— das duas figu
qualidade essencial dessa mesma pessoa, é mister, para ser substan ras separadamente. Por isso, seu art. 142 se dirige a ambas as espé
cial, que a falsa identidade ou qualidade essencial tenha influído, de cies de erro, e não apenas ao erro-obstáculo, à semelhança do dispos
modo relevante, na declaração de vontade. Contempla, também, o to no art. 1.432 (combinado com o art. 1.433, no particular) do Códi
mesmo dispositivo o erro de direito, nos moldes do Código italiano go Civil italiano, Estabelece o citado dispositivo do Projeto: “O erro
(art. 1.249,4). No art. 138, o Projeto corrige a impropriedade do art. não prejudica a validade do negócio jurídico, quando a pessoa. a quem
90 do Código Civil, substituindo falsa causa por faLw inativo; e o a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na
conformidade da vontade real do manifestante”,
Manteve o Projeto, no concernente ao dolo, a distinção acolhi —

Quando da revisão final, que deu margem ao Projeto de 1975. atentou-se para a da pelo Código atual, que, nesse ponto. se afastou do BG8’ entre —

repetição. no capo! e no parágrafo, das mesmas palavras finais, e, tendo sido oh clolus causam dans e dohts incidens. somente considerando o primeiro
serrado que havia contradição entre eles. procurou-se eliminá-la. E ai ocorreu outro como vício da vontade, e, portanto, como capaz de acarretar a
equívoco: ao invés de se retirar do capta o apêndice que nele equivocadamente in
gressara, suprimiu-se o parágrafo único. Não se notou que a manutenção das pala
anulabilidade do negócio jurídico. Nessa seção, aliás. o Projeto intro
vras finais do texto do art, 136 modificava o seu sentido, pois esse dispositivo assim duziu poucas alterações no sistema vigente, a saber: no que diz respei
ficava redigido: to ao dolo de terceiro, e na distinção que faz, quanto ao dolo de repre
“An. 136. São anuláveis os negóciosjurídicos, quando as declaraç&s sentante, entre representante legal e voluntário. Já, em face do Código
de vontade ertianarem de erro substancial que poderia ser percebido por Civil português, merece destaque a circunstância de que. neste, “a
pessoa de diligência normal, em face das circunstitncias do negócio”. anulabilidade não é excluída pelo fato de o doLo ser bilateral”29, ao
Ora, a pessoa de diligêocia nominal, nesse contexto. só pode ser a pane que passo que, naquele, “se ambas as panes procederam com dolo, nenhu
recebe a declaração de vontade. pois, se ela se referisse ao declarante. ler-se-ia o
absurdo de o dispositivo estabelecer, corno requisito para a anulabilidade do negó
ma pode alegá-lo, para anular o negócio. ou reclamar indenização”.
cio jurídico. que o erro substancial seja inescusável. que a tanto corresponde o erro No que concerne à coação. o Projeto apresenta algumas altera
substancial que poderia ser percebido pelo declarante. se tiver diligêncianornial. em ções de relevo, embora, à semelhança do que se verifica no Código
face das cíftunsiãncias do negócio.
em vigor, não aluda à coação física absoluta (caso de inexistência do
Portanto, pelo texto do au. 136 do Projeto de 1975, como resultou dessa cadeia
negócio jurídico por ausência de vontade), mas discipline apenas a
de lapsos, não se exige que a escusabilidade do erro substancial possa ser reconheci
da pela parte a que a declaração de vontade se dirige, mas se retornou ao critério da vis compulsiva. Não adotou a Comissão a tese de Espínola31, que
cognoscibitidade do erro por esta, aplaude a orientação do Esboço de Teixeira de Freitas seguida —

Teoria geral do direito civil, 4. cd., Rio de Janeiro, 1972, § SI, p. 232.
Sistema do direito civil brasileiro; parte geral, Rio de Janeiro, v. 2, n, 297, p. 275-
6; e Manual, eis., v. 3. Pane t. n. 55, p. 207-8. A propósito, v. Espínola. Manual, cii., v. 3. Parte 1, n. 77, p. 309-10.
Introdução ao direito civil, Rio de Janeiro. n. 314. p. 389. Au. 254. pritnelra parte. infine.
b:vtituiçcies de chreao civil. Rio de Janeiro, v. 1. n. 89. p364. :;An l48.

Dos defeitos tios atos jurídicos. 2. cd.. São Paulo..s. d., v. 1. n. 46, p. 94 e s. Manual. cit.. v. 3. Parte l.n.95, p373

116 117
pelo Código Civil argentino segundo a qual ambas as espécies de

Código em vigor, que não considera defeito a simulação inocente.
coação, como se dá com as duas modalidades de erro, acarretam a Enfim, o Projeto, ressalvando os direitos de terceiros de boa-fé em
anulabilidade. O Projeto, em seu ait. 149, exige que o dano temido face dos contraentes do negócio jurídico simulado, admite, como
seja eminente e considerável, não mais contendo a expressão final do decorrência mesma da nulidade, que a simulação possa ser invocada
art. 98 do Código Civil: “igual, pelo menos, ao receável do ato extor pelos simuladores em litígio de um contra o outro, ao contrário do
quido”. Admite-se, por outro lado, coação, ainda que o dano diga que reza o art. 104 da Codificação atual. Também para o Código
respeito a pessoa que não pertença à família do coacto. E se altera Civil português de 1967 o negócio simulado é nulo, subsistindo o
substancialmente a disciplina da coação exercida por terceiro. Atual negócio dissimulado se válido na substância e na forma; a distinção
mente, a coação, nesse caso, sempre vicia o negócio jurídico. Pelo entre simulação inocente e fraudulenta que se entrevê no art. 242’,

sistema do Projeto, o negócio subsiste, se a coação decorrer de ter n. 1, in fine não produz qualquer efeito prático, pois a conseqüên

ceiro, sem que dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a cia, em ambos os casos, é a mesma; e, não obstante os simuladores
quem aproveite, mas o autor da coação responderá por todas as per
das e danos do coacto. O tratamento dado pelo Código português de
‘A lei não condena o emprego da simulação, em qualquer das hipóte
1967 à coação segue rumos diversos. Alude ele à coação física e à ses e por qualquer dos processos de que lla o artigo 102, se não houve
coação moral32, estabelecendo que, para a primeira, a sanção é a ine intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei’.
ficácia do negócio jurídico, ao passo que a segunda o torna apenas Dai, necessariamente, as seguintes conseqüências:
anulável; não fixa qualquer limitação ao círculo de pessoas sobre as 1’ Existe uma simulação que as partes podem empregar, porque a lei a
quais pode recair o dano cuja ameaça configura a coação moral; e não condena; é a simulação inocente, isto é, que se não propõe a fins frau
não exige, quando a coação parte do beneficiário do negócio a reali dulentos.
zar-se, que o mal ameaçado seja grave e justificado o receio da sua Uma vez que a simulação inocente é admitida por lei, não se pode
consumação, o que só é necessário que ocorra quando se trate de recusar às partes o direito de demonstrar que a empregaram na constitui
coação de terceiro, a qual, verificados esses requisitos, acarreta, sem ção de determinado ato jurídico.
3 Demonstrado que houve simulação inocente, segue-se irrefragavel
pre, a anulabilidade.
mente que o ato simulado, que as partes só na aparência quiseram, se anu
Ao disciplinar a simulação, apartou-se o Projeto inteiramente la, se considera inexistente.
do sistema observado pelo Código vigente. A simulação, seja a rela o ato simulado, ou nenhuma relação subsiste entre as par
tiva, seja a absoluta, acarreta a nulidade do negócio simulado, Se tes. porque efetivamente nenhum negócio quiseram formar (simulação
relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for na substância absoluta), ou subsistem as relações decorrentes do ato dissimulado, isto é,
e na forma. Não mais se disfingue a simulação inocente da fraudulenta; daquele ato que elas realmente quiseram constituir, ocultando-o sob a apa
rência do ato simulado (simulação relativa).
ambas conduzem ao mesmo resultado: nulidade do negócio simula
do, e subsistência do dissimulado, se for o caso. Essa, aliás, a conse
qüência segundo a melhor doutrina33 que resulta do art. 103 do
— —
Não é correto também dizer, como aliás comumente se diz, que a
simulação inocente não é motivo de nulidade. Não é, sem dúvida. utna
causa de nulidade do ato dissimulado, quando seja o caso de simulação
relativa. Mas, o que se pode asseverar, de modo geral, é que a simulação,
31
À coação física, no afl. 24ff; à moral, nos arts. 255’ e 25ff. seja inocente ou fraudulenta, seja absoluta ou relativa, é sempre capaz de
A esse respeito, escreve Espínola (Manual, eh., v. 3, Parte 1, n. 127. p. 470-1): determinar a anulação do ato simulado, quer promovam essa anulação os

“A única interpretação plausível do artigo 103, tendo em vista o his terceiros prejudicados (simulação fraudulenta), quer os próprios contraentes
tático de sua elaboração e os princípios universais do direito, é a seguinte: (simulação inocente)”,

118 119
(ainda que a simulação seja fraudulenta) possam argüir entre si a Não me parece deva ser acolhida a proposta. Aliás, a simples
nulidade do negócio simulado, essa argüição não pode ser feita, por substituição de um termo por outro não bastaria, sendo necessária a
quem simulou, contra terceiro de boa-fé, entendida esta como “igno inclusão da disciplina da ação rescisória, tal como—por exemplo
rância da simulação ao tempo em que foram constituídos os respecti se encontra nos Códigos Civis da Itália de 1865 e de 1942, e no Pro
vos direitos”. jeto de Código de Obrigações do Prof. Caio Mário da Silva Pereira.
O último dos defeitos de cuja disciplina trata o Projeto é afrau Sou dos que entendem que não há razão de fundo para que se
de contra credores, como sucede no Código Civil atual. Igualmente, acolha, em nosso direito, a distinção entre a anulabilidade e a
manteve o Projeto a anulabilidade como conseqüência da fraude con rescindibilidade quanto ao estado de perigo e a lesão. São muito
tra credores, embora reproduza. no ari. 160 a regra do mi. 110 do elucidativas estas ponderações de Chironi eAbello (Tratiato di diritio
Código. na qual Pontes de Miranda” identifica hipótese de ineficácia ci ri/e italiano, v. 1, p. 498):
relativa. Algumas inovações são dignas de realce: ampliou-se a “3 l’invalidità dei negozio dà origine ad un’azione,
legitimação ativa para a propositura da ação pauliana. atribuida que che ê dalla legge deita di nullità o di riscLssione. sebbene
foi, também. aos credores cuja garantia se tornar insuficiente: e ad questa seconda denominazione sia piú specialmente
mitiu-se que o adquirente dos bens do devedor insolvente, se o preço dsen’ata a signiflcare la pretesa d’ annullamento che ha causa
for inferior ao corrente, poderá conservá-los, se depositar em juízo o nel vizio nato de lesione. Ma differenza assoluta ira i due
que lhes corresponda ao valor real. O Código Civil português de 1967 termini non v’ê. e la legge li Hcorda enirambi meglio per
não trata da fraude contra credores na Parte Geral, mas, sim, na Espe ragioni d’ordine storico che per aitro. poiché Ia nullità e la
cial, no livro relativo ao direito das obrigações, nos arts. 6l(F e se rescissione d’un atto conseguono dall’invalidità sua a ragion
guintes, sobre a impugnação pauliana; a fraude, aí, acarreta não a d’un vizio che gli era inerente a finda! tempo di sua nascita:
invalidade. mas a ineficácia etn sentido estrito, como se vè dos ter
mos do art. 61ff.
7. A invalidade do negócio jurídico. Consoante orientação já Atualmente, os maiores defensores, na Itália, da distinção se
adotada no Código em vigor, o Projeto não acolhe a distinção entre limitam, em última análise, a defendê-la com dois argumentos, dos
anulabilidade e rescindibilldade, No início dos trabalhos da Comis quais um é de natureza substancial, e o outro, de natureza legal:
são Elaboradora do Anteprojeto, manifestou-se um de seus membros 19 O vício que dá margem à anulabilidade ataca a parte íntima
o Prot’. Couto e Silva favorável a essa distinção, entendendo do negócio jurídico, enquanto, em se tratando de rescindibilidade,
que o estado de perigo e a lesão deveriam acarretar não a anulabilidade acentua .B arassi (Teoria de/la ratifica dcl contratto annu//abile,
do negóciojurídico, mas, sim, sua rescindibilidade. A esse propósito. p. 174. n. 87):
naquela oportunidade assim me manifestei:
“Ma pur essendosi sviluppato i’organismo dei negozio
“Finalmente, é de opinião, o Prof. Couto e Silva de giuridico. che anatomicamente ê ped’etto nelle sue parti.
que. nos arts. 168 e 169 do Anteprojeto. relativos ao estado motivi speciali che hanno la loro ragion d’essere ai difliori
de perigo e à lesão, se deveria mudar a expressão mzuldi’el deli ‘atto e che sorgono simultaneamente coli’ irrompere
por rescindível”. del!a dichiarazione di volontà nel campo dei diritto. ponno
dare all’agente, cui que mofivi concernono. un diritto di
rescindere ii negozio giuridico considerando non falto cià
“Tratado, cit,, 2. cd., t. 4, § 4%, n. 3, p. 466. crie fu fatto nei rapporti col coagente”.

120 121
2) Os efeitos diversos da anulabilidade e da rescindibilidade pericolo o il bisogno abbiano agito da motivo determinante
estabelecidos no Código Civil. e l’origine lontana (art. 16742 segg. cod. francese) dei
Desses argumentos só é de analisar-se o primeiro, pois o segun rimedio in questione deponga per tale concezione (59). La
do é conseqüência de se admitir, ou não, a distinção baseada naquele. rescissione non era un vizio delia volontã già nei codice
E esse argumento substancial não é exato, para justificar dife italiano abrogato (art. l529 seggj, perchè era legata non
rença de tratamento. Os próprios civilistas italianos não estão bastan ad alcun presupposto dei genere, sibbene alia sproporzione
te seguros dele, como o demonstram estas palavras de Candian fra le prestazioni. Non puà esse vizio oggi, ancorchè una
(Nozioni istituzionali di diritto privato, p. 481, n. 336): delle figure di rescissione sia legata all’influenza, che,
suli’animo dei contraente, ha esercitato lo stato di pericolo
“Generalmente la rescindibilità non ê coilocata nel qua (1.447) e, nell’altra figura, incida lo stato di bisogno.
dro della invalidità; e cià, piui o meno dichiaratamente, perchè Secondo si è notato (retro, Capitolo II, n. 19), neppure
non sarebbe detenninata da mancanza o vizio di presupposti nel nuovo codice, è violenza in senso tecnico, ii timore -—

od elemenfi cosfitutivi dei negozio. Essa viene pertanto, da ii quaie aba sia provocato da una persona (minaccia) —

taluni autod, assegnata alia categoria deile cause cli ineificacia; dei pericoio attuaie di un danno grave, nè é violenza ii fatto
e da altri, non meno autorevolmente, esclusa da queila di dover soggiacere a una necessità che sfimoli a conciudere
inefficacia come da quella deila invalidità, e considerata come un contratto (60)” (Dottrina generale dei contratto, p. 464).
facente parte a se stessa. A me parrebbe invece che la
classificazione qui proposta sia plausibile. A ben guardare, il Por outro lado, estabelecendo o Código Civil brasileiro atual —

fatto ai quale l’ordinamento consente di reagire con l’azione princípio que foi mantido no Anteprojeto — que a fraude contra cre
di rescissione induce una anomalia in alcuno degli elementi dores é vício que acarreta a anulabilidade, seria incoerente conside
costitutivi dcl negozio: o sotto ii profilo delia causa, in quan rar a lesão e o estado de perigo — vícios da manifestação de vontade
to lo scopo viene, nel concreto caso, raggiunto per via que se aproximam do dolo e da coação—causas de rescindibilidade.
anormale, cioê con necessitata e immoderata sproporzione Preferi, portanto, não introduzir no nosso direito essa distinção,
fra la quantità dei dato e quella dei ricevulto; oppure sotto iu que surgiu na França por motivos históricos e em termos diversos
profilo della volontà, in quanto ê turbato, ai di là dcl limite dos atuais, que desapareceu depois da Revolução Francesa quando
tolierato dall’ordinamento, il processo della formazione esses motivos feneceram, e que ressurgiu no Código Napoleão. pas
autonoma deil’atto di volontá da pane dei soggetto iugulato; sando daí a outros códigos. Por isso, reconhece Messineo (Dortrina,
oppure, piui probabilmente, sotto il profilo deHa combinata cit., p. 465), que “stodcamente ii rimedio della rescissione e quelio
anomalia deil’uno e dell’altro elemento”. dell’annullamento sono vicini; anzi, in certo momento, sono stati
insieme fusi”, e, em nota, esclarece:
E Messineo — ardoroso defensor da distinção para distin
—.

guir os vícios de que resulta a rescisão dos vícios da vontade, tem de “Ii termine ‘rescissione’ e la corrispondente figura
apelar, no final das contas, para os termos do Código Civil italiano, e giuridica derivano a noi dai diritto consuetudinario francese,
não para diferença de substância: dove le azioni dette di rescissione (per dolo, violenza, o
lesione), erano disfinte dalle azioni di annullamento. Le
“C) Non si puà concepire la rescissione neppure come prime, essendo fondate su testi romano, non protevano aver
vizio della voiontà di una parte (violenza), sebbene il corso nei paesi di diritto coutumier, senza che il sovrano,

122 123
all’uopo richiesto, rilasciasse speciali autorizzazioni (che ao tratar da prescrição e da decadência, dispõe no art. 298, § 32:
erano dette appunto iettres de rescission), a mezzo deila
cancelleria dei Parlamento e che avevano forza rescissoria “Artigo 298. Prescreve:
in ordine ai contratto. La Rivoluzione, abolendo le
cancelierie dei Parlamenti, ha abolito le lettere regie di 32
§ Em três anos:
rescissione cd è venuta cosi a unificare, indirettamente, ii
rimedio deli ‘annullamento con queilo deila rescissione.
II O direito de invalidar os negócios jurídicos, nos

casos em seguida indicados, contado o prazo:


Non vi é dubbio, quindi, che la rescindibilità, é,
storicamente, una sottospecie di invalidità, per quanto non
identificabile con la nullità; tuttavia non é lontana
— negh b) no de erro, dolo, lesão ou estado de perigo, do dia
effetti dall’annullabihtà (per un’assimiiazione da un certo

em que se realizou o ato”.
punto di vista: 1.757 terzo comma)”.
Duas são as gradações de invahdade a que alude o Projeto: a
A orientação por mim adotada encontra precedente, no nosso país, nulidade e a anulabilidade.
no Anteprojeto de Código de Obrigações de Orozimbo Nonato, Os casos de nulidade estão discriminados nos afis. 164 e 165.0
PhiladelphoAzevedo e Hahnemann Guimarães, onde, no art. 31, se lê: mc. III do art. 167 (“quando o motivo determinante, comum a ambas
as partes, for ilícito”) é preceito novo; dá-se relevância jurídica, nes
“Artigo 31. É anulável a declaração pela qual uma se caso, ao motivo. Também não consta do Código Civil atual o pre
pessoa, sob premência de necessidade, ou por inexperiência, ceito do art. 167, VI, do Projeto, o qual reza:’Quando tiver por obje
se obriga a prestação manifestamente desproporcionada ao tivo fraudar lei imperativa”. Trata-se de negócio ii? fraudem legis, a
proveito resultante da prestação oposta. respeito de cuja sanção há três posições defensáveis: a) o ato em
§ 12 Não se decreta a invahdade do ato se é oferecido fraude à lei é ineficaz, e, portanto, inoponível ao terceiro prejudica
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concorda do; b) a ele se deve cominar a mesma sanção que a lei burlada pela
com a redução do proveito. fraude impõe ao ato que a viola frontalmente; e) o ato fraudulento é
§ 22 Aprecia-se a desproporção ao tempo em que se nulo. O Projeto adotou a terceira dessas soluções, e que — como
realizou o ato”. salienta Alvino Lima3 é a dominante.

Ainda com relação à nulidade, o art. 167— que também é novo


E o Prof. Caio Mário da Silva Pereira, no Anteprojeto de Códi — explicita que o negócio jurídico nulo não é susceptível de confir
go de Obrigações (o que foi mantido no Projeto revisto), depois de mação, nem convalesce pelo decurso do tempo, mas admite-se sua
estabelecer no art. 75 (relacionado com a lesão e o estado de perigo) conversão (o CC atual é omisso a respeito) ex vi do art. 168, que
que preceitua: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos
de outro, subsistirá este quando o fim, a que visavam as partes, per
“a declaração de vontade portadora de alguns dos defei mitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.
tos mencionados nos artigos 62 e 64 poderá ser rescindi
da a pedido do prejudicado, até dois anos da data de sua
emissão”, 3’A fraude no direito civil, São Paulo, 1965, p. 314
124 125
No tocante à anulabilidade, as diferenças entre sua disciplina no 2 Os direitos de terceiro não são, todavia, reconheci-
Projeto e no Código em vigor são, em geral, de somenos importân- dos, se a ação for proposta e registrada dentro dos três anos
cia Para atender à melhor técnica, substituiu-se o termo tatificação posteriores à conclusão do negócio
por coiflnnação Num ponto, porém, a divergência é capital no Có- 3 É considerado de boa-fé o terceiro adquirente que
digo vigente, os prazos para a anulação do negócio jurídico são de no momento da aquisição desconhecia, sem culpa, o vício
prescrição, no Projeto como o declara expressamente o art 176

do negócio nulo ou anulável”


são de decadênci&6
O Código Civil português de 1967 apiesenta, no que respeita à
disciplina da nulidade e da anulabilidade do negócio jurídico, algu
mas particularidades dignas de menção No art 2852, estabelece um
princípio geral (“Na falta de regime especial, são aplicáveis à nulida
de e à anulabilidade do negócio jurídico as disposições dos artigos
subsequentes”) que é útil para esclarecer que há regimes especiais de
invahdade (como o do casamento), bem como é admissível a existên
cia de invabdade tyznta, que se caracteriza, como acentuam Pires de
Lima e Antunes Vauel&’, por apresentai traços do regime da nulidade
e outros característicos da anulabilidade (o que se dá, poi exemplo,
no art 1 9392, n. 1 e 2, do próprio Código português) Por outro lado,
o prazo para pleitear anulação de um negócio jurídico é sempre ode
um ano, a contar da cessação do vício que lhe serve de fundamento.
Finalmente, admite-se a inoponibilidade da nulidade ou da
anulabilidade, quando esteja em jogo a restituição de bem imóvel ou
móvel sujeito a registro Reza, a esse iespeito, o art. 2912

“1 A declaração de nulidade ou a anulação do negó


ciojurídico que iespeite a bens imóveis, ou a móveis sujei
tos a registro, não prejudica os direitos adquiridos sobre os
mesmos bens, a título oneroso, por terceno de boa-fé, se o
registro da aquisição for anterior ao registro da ação de nu
lidade ou anulação ou ao registro do acoido entre as partes
acerca da invabdade do negócio

Nesse sentido, lambem o art (77, que reza “Quando a (ci dispuser que determi
nado ato e anulavel, sem esiabelecer prazo para sua anubç3o, sera esie de dois anos,
a contar da conclusão do aio”
Codigo Co II, cii, v 1 p i85

126 127
Terceira Seção

A PARTE GERAL NO PROJETO


APROVAiJO PELA CÂMARA
DOS DEPUTADOS
VIII— A PARTE GERAL DO PROJETO
DE CÓDIGO CIVIL NO TEXTO
APROVADO PELA
CÂMARA DOS DEPUTADOS

1. Nas páginas que se seguem, indicar-se-ão as alterações que


foram introduzidas pela Câmara dos Deputados na Parte Geral do
Projeto de Código Civil (que se designará como Projeto original, em
contraposição a Piojeto aptovado) que lhe foi encaminhado pelo Poder
Executivo em 1975 Consignar-se-ão, também, as principais emen
das que foram rejeitadas, transcrevendo-se os comentários que, a res
peito delas, fez a Comissão Revisora no relatório (fui o relatoi paia a
Parte Geral do Projeto) que se apresentou à Comissão Especial do
Código Civil (a Comissão da Câmara de Deputados que deu parecer
sobre o Projeto original), por solicitação desta
Ter-se-á, assim, uma visão global dos principais temas debati-
dos e das soluções adotadas
2. Das pessoas físicas. Manteve-se, no Título 1 do Livro 1, a
expressão “pessoa física” em lugar de “pessoa natural” Como justi
ficativa dessa manutenção adotou-se a do relatório da Comissão
Revisora, no qual se acentua

“Deu-se preferência à terminologia pe soa /ísica por


que é a mais utilizada atualmente na doutrina e na legisla
ção A expressão pevsoa natural foi inspirada no Código
Civil Alemão, onde, nos § 1 a 20, se traçam normas para
as natuduhen Personen Mas, na própria Alemanha a de
nominação pe soa natural foi combatida em favor da ter
minologia pes soa física Demburg, Das buigerliche Recht
des deutschen Reich undPreussens, entei Band, pág 122,
nota 3, diz que a expressão ‘pessoa tísica’ é mais exata
(‘Zutrelfender ist der Ausdruck phvl3che Person’), e
Holder, Kommenta; zuni aligemein Teil de s hurgerhchen
Gesetzhuchs, pág 68, observa que, em oposição à pessoa

131
jurídica, melhor teria sido colocar a pessoa física do que a pois ninguém tem mais ou menos personalidade jurídica),
pessoa natural, pois o homem é uma pessoa física porque ao passo que a capacidade jurídica encerra maior ou menor
sua personalidade se relaciona com sua existência física, ao número de direitos e de obrigações que uma pessoa possa
passo que a pessoa jurídica, em contraposição ao ser huma ter (é idéia relativa: admite gradação, bastando pensar, para
no, existe para o direito, mas não para o mundo físico. Por a contraposição entre nacional e estrangeiro, em que a capa
isso, outros Códigos preferem a expressão pessoa fívica, o cidade jurídica daquele é maior do que a deste). Por isso, o
que ocorre, por exemplo, com o Código Civil Suíço, o Códi artigo 12 do Projeto nada mais faz do que declarar, de forma
go Civil Mexicano, o Código Civil da Grécia, para citar al absoluta (o que quer dizer que alude à personalidade jurídi
guns. E é a terminologia largamente preferida na literatura ca) que todo o homem é capaz (isto é, é apto) a ter direitos e
jurídica da França e da Itália (cf, Capitant, !ntmduction à a contrair obrigações, e, logo em seguida, declara quando
1 ‘Etude du Droit civil, 5 cd., n. 95, pág. 126; Mazeaud et começa a personalidade civil, para, depois, tratar da capaci
Mazeaud, Leçons (te Droit Civil, vol. 1, 4 cd., págs. 463 e dade de fato, declarando, após, quando termina a personali
segs.; Ruggiero-Maroi, Lvtituzioni di Diritto Privato, vol. 1, 8 dade jurídica. Ademais, a inversão da ordem dos artigos po
cd., págs. 167 e segs.; Ferrara, Tratarto di Diritto Chile 1w/ia- deria induzir a erro, pois o artigo 12 se passasse a 22 parece
no, vol. 1, pág. 463). A denominação pessoa natuivl induz à ria ser a definição da capacidade a que aludem os artigos 32
idéia deque a pessoajurídica é umapessoa artificial, quando, e segs., o que não é certo, pois estes tratam da capacidade de
em verdade, é ela uma realidade jurídica, o que fica mais sali fato, e não da capacidade de direito”.
ente (pewoa ideal) em contraposição à pessoa fíica”.
Manteve-se o princípio, firmado no art. 22, de que “a personali
Acrescente-se que a pessoa física é também a denominação uti dade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe
lizada pelo Anteprojeto de Código Civil francês de 1953, cujo Livro a salvo os direitos do nascituro”, A emenda — a de n. 7 que pro
1 tem por título: “Des personnes phvsiques et de la familie”. punha que “a personalidade civil do homem começa com a concep
ção, mas a plena capacidade de direito só se adquire com o nasci
3. Da personalidade e da capacidade. Conservou-se a ordem
mento”, e que salientava ainda que, “se o nascituro não vier a nascer
dos dois primeiros artigos (o 11e o 29, a qual foi defendida no rela com vida, resolvem-se os direitos por ele adquiridos na fase intra
tório da Comissão Revisora com estas palavras: uterina” — fórmulas essas com que se pretendia evitar o reconheci
mento de direitos a um não-sujeito-de-direito foi rejeitada, tendo
“A inversão não é recomendável, porque o artigo 12 do
merecido o seguinte comentário da Comissão Revisora:
Projeto encerra uma norma que, em verdade, declara que
todo homem tem personalidade jurídica. O autor da emenda “A emenda, data venia, não resolve o problema secu
foi traído pelo vocábulo ‘capaz’, que se encontra nesse arti lar do direito sem sujeito, ou melhor, do direito à espera de
go P. Entretanto, mesmo para os autores que distinguem a um sujeito. Pelo contrário, cria uma distinção insustentá
personalidade jurídica da capacidade jurídica (e a grande vel: personalidade civil e plena capacidade de direito. A
maioria dos autores considera que ambas as expressões tra personalidade jurídica e a capacidade jurídica são concei
duzem uma só idéia), a capacidade jurídica nada mais é do tos indissociáveis: aquela é um quid (a aptidão, em sentido
que o limite da personalidade jurídica: a personalidade jurí absoluto, de ter direitos a contrair obrigações); esta, um
dica é a aptidão de ter direitos ou contrair obrigações (idéia quantuin (aptidão de ter mais ou menos direitos, de con
absoluta: não admite gradação para mais ou para menos, trair mais ou menos obrigações). E o quantum não varia em

132 133
função de o portador da personalidadejurídica ser nascituro estão sujeitos a curatela só se refere aos que, por causa

ou já haver nascido. O nascituro brasileiro pode ter mais duradouro, não puderem exprimir sua vontade”.
direitos e os adquirirá ao nascer com vida —--do que,
para o Brasil, o estrangeirojá nascido, O problema é outro: A expressão “fracos da mente” (art. 42, 11) foi substituída por
o Código Civil e o Projeto admitem direitos sem a existên “os que, por fraqueza da mente, tenham o discemimento reduzido”,
cia de um titular”. como sugerido, aliás, pelo relatório da Comissão Revisora, ao mani
festar-se contrário à emenda supressiva:
No art. 32, retirou-se, dentre os absolutamente incapazes. os
silvícolas. introduzindo-se, em contrapartida, no au. 42, um parágra “O sistema unitário do Código Civil cuja volta a

fo único, que reza:’A capacidade dos silvícolas será regulada por emenda defende teve de ser substituído por um sistema

legislação especial”. Rejeitou-se, pois. a ponderação feita no relató gradual adotado pela legislação posterior a ele, e sistema
rio da Comissão Revisora: este contra o qual não tem havido críticas, pois ele atende ao
princípio deque se deve tratar desigualmente situações de
“O Código Civil deve tratar de todos os casos de inca siguais. Retomar ao que se teve de corrigir será, sem dúvi
pacidade. Por isso. em matéria de silvícolas — problema da. um retrocesso, pois não é possível pretender equiparar
cuja complexidade, em virtude da assimilação gradativa à um louco a um fronteiriço. para considerar ambos- -dbsoluta
civilização, demanda lei especial — coloca-se no Projeto mente incapazes. Por isso, o Projeto considera os enfermos
apenas a regra geral, que é a da incapacidade absoluta do e retardados mentais como absolutamente incapazes, por não
silvícola, aludindo-se, porém, à legislação especial. terem discemimento para a prática dos atos da vida civil, e
os fronteiriços (os fracos da mente, segundo a terminologia
Ademais, a substituição proposta implicaria um de
feito de sistemática: apor-se-ia a um artigo que enumera
casos de incapacidade absoluta um parágrafo que diria não
Só estão incluidas nesse caso de incapacidade absoluta, embora temporária, as
apenas dessa matéria, mas que seria uma remissão gené hipóteses que acarretem a impossibilidade de exprimir a vontade. á semelhança do
rica, no tocante à capacidade dos silvícolas, à legislação que dispõe o ari. 31 do Código das Obrigações da Polônia (“Esi nuile la déclaration
especial”. de volonté émise par une personne se trouvant en élat d’inconscience ou atteinte
d’un trouble même passager des tacultés intellectuelies, trouhle excluant la volonté
Permaneceu, no entanto, o mc. III desse art. 32, o qual estabele consciente”). Não há, portanto, que se confundir tal situação com a incapacidade
permanente dos ébrios habituais e dos viciados em tóxicos, a qual é relativa pela
ce que são absolutamente incapazes “os que, ainda por causa transi
diminuição (e não supressão) da vontade acarretada por esses vícios; por isso mes
tória, não puderem expi-imir sua vontade”. Rejeitou-se a emenda mo reza o art. 42, Li. do Projeto aprovado:
supressiva da expressão “ainda por causa transitória”, sobre a qual “An. 12 São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os
assim se manifestou o relatório da Comissão Revisora: escrever:

“A incapacidade absoluta decorre da impossibilidade


Lt Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que. por fraque
de exprimir a vontade, seja a causa permanente ou transitó
—-

za mental. icnhatn o divccniboento rniu:,do.


ria (assim, por exemplo, o estado de hipnose). O que não Note-se, por outro lado, que o Código Civil português de 1967. em seu ari.
quer dizer que se vá interditar alguém por causa transitória, 257. traia da incaj’ocidade acidental como causa dc anulabilidade (v.. iamhém, o
que no artigo 1.815. II. do Projeto —que trata dos que an. l5O).

134 135
germânica, e que, na Alemanha, não tem criado qualquer mundo mais complexo e infelizmente mais agressivo, se
problema. até hoje) como relativamente incapazes. pretenda diminuir esse limite que se estabeleceu em época
A substituir-se a expressão fraco da mente, o melhor de condições melhores do que as presentes.
seria adotar a seguinte redação para o inciso II do artigo 4: Contudo, atende-se, em parte, ao objetivo colimado
‘II Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os por esta emenda, com a emenda, com a alteração que se
que, por fraqueza da mente, tenham o discernimento re propõe, mais adiante, da letra e do parágrafo único do art.
duzido”.
52
ampliando-se as hipóteses de cessação da menoridade
para o menor, a partir de dezoito anos”.
A prodigalidade permaneceu como causa de incapacidade rela
tiva. À emenda que pretendia suprimi-la assim respondeu o relatório Aliás, o novo Código Civil português, que é de 1967, também
da Comissão Revisora: adota essa idade (art. 1222). Igualmente, o art. 126 do Código Civil
da Argentina, na redação que lhe deu a Lei n. 17.711, de 22 de abril
“Não parece deva ser suprimida a prodigalidade corno de 1968.
causa de incapacidade relativa. Ela não se confunde com a E ampliou-se a hipótese prevista no art. 52, e, de cessação, para
simples ação perdulária. Ademais, é mais fácil provar a pro os menores, da incapacidade, acrescentando-se a “relação de empre
digalidade do que certas manifestações de enfermidade go” (“pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de
mental. E o Projeto — ao contrário do Código atual — não relação de emprego, desde que, em função deles, o menor, com de
permite a interdição do pródigo para favorecer a seus her zoito anos completos, tenha economia própria”). A redação atual foi
deiros. mas, sim, para protegê-lo (tanto assim que não re proposta pelo relatório da Comissão Revisora, ao acolher a sugestão
produz a parte final do artigo 461 do Código Civil: ‘Levan da emenda n. 31.
tar—se—á a interdição. não existindo mais os parentes de
...
4. Dos direitos da personalidade. A única alteração foi a in
signados no artigo anterior’, artigo esse que também não clusão. no final desse capítulo, do an. 21. relativo à inviolabilidade
foi mantido no Projeto)”. da vida privada da pessoa física.
5. Da ausência. No capítulo relativo à ausência, quatro foram
Por outro lado, persistiu a maioridade aos vinte e um anos, des
as alterações:
ta forma defendida no relatório da Comissão Revisora:

“Parece à Comissão que elaborou o Anteprojeto que


O relator-geral da Comissão Especial do Código Civil Deputado Ernani
se deve manter a idade de 21 anos como limite a partir do —

Sátiro ,em seu relatórjo, opinou pela rejeição dessa emenda, observando:
qual começa a maioridade. Com isso se visa à proteção de
“O problema da maioridade no campo do direito privado é diverso do
quem ainda não tem suficiente experiência para a defesa de que ocorre no terreno do direilo público. No direito privado, a maioridade
seus interesses diante da complexidade cada vez maior, no deve atingir-se em idade em que independentemente de formação cul
mundo moderno, das relações jurídicas. Daí a razão pela tural (para isso, há a emancipação legal, com idade inlèrior)— a pessoa já
qual as legislações modernas não têm alterado o limite de possa ter alcançado experiência suficiente para defesa, por si só, dos seus
idade para alcançar a maioridade, quer nos Códigos que se interesses diante da complexidade cada vez maior, no mundo moderno,
das relaçõesjurídicas, Não parece razoável que, num mundo mais comple
têm elaborado, quer através de legislação modificadora de xo e infelizmente mais agressivo. se pretenda diminuir o limite que se
Códigos do século passado. Não parece razoável que, num estabeleceu em época de condiçães melhores do que as presentes”.

136 137
a) a do § 2 do art. 25 (que modificou a redação da parte inicial, Não há razão para considerar incabível a disciplina
e afastou a preferência do varão à mulher); dessa matéria no âmbito da Lei Civil. Não se trata de apelo
a uma concepção privatista do Direito Administrativo, que
b) a do mc. II do art. 27 (pela qual se retirou a restrição, quanto está bem longe das conhecidas posições do autor desta Ex
aos herdeiros presumidos testamentários, de terem eles sido instituí- posição, mas reflete, antes de mais nada, a compreensão da
dos por testamento público); Filosofia e Teoria Geral do Direito contemporâneo, as quais
e) a do art. 29 (em que— seguindo-se a proposta da Comissão mantêm a distinção entre Direito Público e Privado como
Revisora, em seu comentário à emenda n. 70 — se restringiu, para duas perspectivas ordenadoras da experiênciajurídica, con
maior segurança, aos títulos garantidos pela União Federal a conver siderando-os distintos, mas substancialmente complemen
são nele prevista); e tares e até mesmo dinamicamente reversíveis, e não duas
a do art. 38 (substituiu-se a expressão “oitenta anos de nasci categorias absolutas e estanques. Abstração feita, porém,
do” por “oitenta anos de idade”). desse pressuposto de ordem teórica, há que considerar ou
tras razões não menos relevantes, que me limito a sumariar.
6. Das pessoas jurídicas. No que concerne ao título referente
A permanência dessa matéria no Código Civil, além de
às pessoas jurídicas, as alterações que se fizeram (as inclusões, no
obedecer à linha tradicional de nosso Direito, explica-se:
art. 40, da expressão “externo”, e, no art. 43, da palavra “interno”)
resultaram da introdução de um artigo — que tomou o n. 42—em 1) Por ser grande número dos princípios e normas fi
que se explicitam quais são as pessoas jurídicas de direito público xados na Parte Geral de larga aplicação nos domínios do
externo, Essa alteração adveio da emenda n. 83, contra a qual o rela Direito Público, em geral, e Administrativo, em particular,
tório da Comissão Revisora assim se manifestou: como o reconhece, entre tantos outros, o mestre Guido
Zanobini, um dos mais ardorosos defensores da autonomia
“O Código Civil só enumera as pessoas jurídicas de dogmática de sua disciplina (cl’. ‘Novissimo Digesto Italia
direito público interno para que não se crie uma lacuna no no’, vol. V, pág. 788).
direito brasileiro, que não dispõe de um Código de direito 2) Por melhor se determinarem os conceitos de perso
administrativo. Não deve, porém, ir mais adiante, e con nalidade e bens públicos e privados, quando postos em con
ceituar, igualmente, matéria totalmente estranha a ele as—
fronto uns com os outros, dada a sua natural polaridade.
pessoas jurídicas de direito internacional. Ademais. a fór 3) Por inexistir um Código de Direito Administrativo,
mula apresentada é tão genérica que não tem qualquer uti ainda de incerta elaboração, sendo o Código Civil,
lidade prática”. sabidamente, a lei comum, que fixa os lineamentos lógico-
normativos da experiência jurídica.
Note-se que o Projeto aprovado foi, nesse ponto, além do Proje 4) Por resultarem da disciplina feita várias conse
to original, que aludia apenas às pessoas jurídicas de direito público qüências relevantes na sistemática do Código, a começar
interno, pelas razões expostas na Exposição de Motivos apresentada pela atribuição ao Território, erigido à dignidade de pessoa
pelo Prof. Miguel Reale ao Ministro da Justiça, verbis: jurídica, de uma série de direitos antes conferidos à União.
“Finalmente, não posso deixar sem reparo a manuten 5) Por serem aplicáveis as normas do Código Civil às
ção no Código Civil dos dispositivos referentes às pessoas entidades constituídas pelo Poder Público em função ou
e bens públicos. para os fins de seus serviços, sempre que a lei que as insti

138 139
tuir não lhes der ordenação especial, o que se harmoniza o quanrum. Antes do registro, há apenas comunhão de inte
com o que determina o art. 170, § 22. da Constituição de resses, por isso a responsabilidade é comum a todos os
1969. segundo o qual ‘na exploração, pelo Estado, da ativi comunheiros, que respondem pessoal e solidariamente pe
dade econômica, as empresas públicas e as sociedades de las obrigações da comunhão de interesses; com o registro é
economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às que surge a pessoajurídica, pois. com ele, se atribui a ela a
empresas privadas’”. personalidade jurídica (aptidão de ter direitos e contrair
obrigações). aptidão essa que. encarada sob o aspecto quan
Por outro lado, foram rejeitadas. entre outras, as emendas n. 88 titativo (maior ou menor número de direitos susceptíveis
(que pretendia incluir a massa falida, o espólio e o condomínio entre de ser adquiridos; maior ou menor número de obrigações
as pessoas jurídicas de direito privado). 90 (que estabelecia que a susceptíveis de ser contraídas por isso é que o estrangei

existência legal das pessoasjurídicas começavacom a conclusão dos ro, que é pessoa física como o nacional, pois a personalida
atos constitutivos, mas sua capacidade plena de direito só seria ad dejurídica existe ou não, tem capacidade jurídica menor do
quirida com a inscrição de tais atos no respectivo registro) e 91 (que que a deste, não podendo adquirir certos direitos), é o que
propunha a substituição, no atual parágrafo único do art. 48. da pala se denomina capacidade jurídica, e a responsabilidade dos
vra “decai” por “precluP’). A respeito dessas emendas, lê-se no rela sócios pode ser, por exemplo, limitada:’
tório da Comissão Revisora: “Em direito civil (que é direito material), não há
preclusão; o que pode haver é decadência, ou seja, extinção
“Massa falida, espólio e condomínio não são pessoas de direitos potestativos, ou, como preferem outros, seguin
jurülieas; não têm personalidade jurídica (senão, seria pre do a nomenclatura germânica, direitos formativos. Preclusão
ciso registrá-las, aplicando-lhes todas as normas concernen é instituto de direito processual e significa o trancamento
tes às pessoas jurídicas). Em processo civil são elas deno (ou fechamento) de uma via processual. Daí, em nenhum
minadas pessoas formais, isto é, comunhões de interesses Código Civil, que observe a técnica jurídica. se encontrar
sem personalidade jurídica a que a lei (art. 12 do Código de ‘preclusão’ onde devera estar ‘decadência”.
Processo Civil) dá representante em juízo (o síndico, o
inventariante). É, aliás, o mesmo que ocorre com a herança 7. Do domicilio. Nesse título não houve qualquer modificação
jacente ou vacante (cujo representante em juízo, por força de fundo. Corrigiu-se, apenas, um defeito na redação do parágrafo
do citado art. 12 do CPC, é seu curador), as quais não cons único do art. 74 do Projeto original: ao invés de “e o do preso, o do
tam do inciso aposto”. lugar...”, o correto é “e o do preso, o lugar..:’.
Manteve-se, pois, a importante inovação relativa ao domicílio
“A emenda parte de uma distinção equivocada entre
profissional, preconizada pelo Anteprojeto de Código Civil francês
personalidadejurídica e o que denominade capacidade plena
de 1953 (art. 229) e adotada pelo Código Civil português de 1967
de direito. A capacidade jurídica sendo, tão-só, a aptidão
(art, 832, primeira parte).
—— que pode ser maior ou menor —- de ter direitos e de
contrair obrigações, não pode ser plena ou menos plena. 8. Dos bens. No Livro II, concernente aos bens, apenas duas
Ao adquirir personalidade jurídica (conceito absoluto: existe alterações se fizeram:
ou não), a pessoa automaticamente adquire essa aptidão a) No atual afl. 81— ao contrário do que ocorria no an. 79 do
(capacidade jurídica). Personalidade jurídica e capacidade Projeto original— declarou-se que também não perdem o caráter de
jurídica são conceitos indissociáveis: um é o quid: o outro imóveis “as edificações que, separadas do solo, mas conservando a

140 141
sua unidade, forem removidas para outro local” essa alteração
—,
gira a emenda n. 140, possivelmente inspirada no direito romano,
decorreu da emenda n. 128, contra a qual acentuou o relatório da em que—como observa Bonfante (Corso di diritto romano, v. 2, 1,
Comissão Revisora: p. 113, dstampa) —não se levava em conta a diminuição despro
porcional do valor da fração em face do todo para considerar este
“O parágrafo proposto só teria interesse prático para indivisível. A propósito, acentuou-se no relatório da Comissão
salientar que, mesmo durante o transporte, a casa ou edifí Revisora:
cio continuaria sendo imóvel, para efeitos legais. Para essa
hipótese muito rara — e, quando ocorrendo, de duração “O texto do Projeto, introduzindo, na divisibilidade
muito curta — não parece necessário princípio expresso, dos bens, o critério da diminuição considerável do valor,
aplicável que seria, por interpretação extensiva (ou, até, por não só segue a melhor doutrina (vide, por exemplo, Ferra
analogia), a regra do capa?’. ra, Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. 1, n. 175, pág.
836; Crome, Parte Generale dei Diritto Privalo Francese
b) No atual caput do art. 99 lê-se que “São bens públicos:”, em Moderno, trad. Ascoli-Cammeo, § 19, pág. 207; Ruggiero
substituição à forma adotada no caput do artigo 97 do Projeto origi Maroi, Lvtituzioni di Diritto Privato, vol. 1, 8 cd., págs.
nal, onde se dizia “Os bens públicos são:”. 500/50 1), mas é socialmente o mais defensável. Atente-se
Ademais, manteve-se a orientação do Projeto original de não se para a hipótese de 10 pessoas herdarem um brilhante de 50
conceituarem noções meramente negativas, como as de bens quilates, que, sem dúvida, vale muito mais do que 10 bri
infungíveis, inconsumíveis e indivisíveis. A esse propósito, entre lhantes de 5 quilates; se esse brilhante for divisível (e, a
outras, foi rejeitada a emenda n. 136, sobre a qual escrevi como relator não serpelo critério da diminuição sensível do valor, o será),
da Comissão Revisora: qualquer dos herdeiros poderá prejudicar todos os outros,
se exigir a divisão da pedra”3.
“O Projeto segue o critério de só conceituar o indispen
sável. Assim, conceitua bem móvel e bem imóvel, porque E se manteve, também, a orientação do Projeto original no sen
este não pode ser definido com a negativa da afirmação que tido de se evitar o vocábulo coisa, que é conceito mais amplo do que
traduz a idéia encerada naquele. Quando isso não sucede, e o de bem, como salienta Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, 13.
portanto o segundo conceito seda a forma simplesmente ne cd., n. 158, p. 366:
gativa do primeiro, o Projeto só define este. Economia de
textos, sem qualquer desvantagem para o sentido. Nem se “11 primo titolo dei libro terzo deI Codice tratia dei
pretenda que, por só haver definido bem fungível, com isso beni, definiti come le cose che possono formare oggetto di
deixam de existir, para o Projeto, os bens infungíveis. O dei diritti. II legislatore ha dunque preferito definire ii bene
xar de dar uma definição desnecessária—Código não é livro anzichê la cosa; hene è l’oggetto di cui tiene conto ii diritto,
de doutrina — não implica ter abolido o conceito contrário
ao definido. Até porque só se define o bem fungível para dis
fingui-lo do infungível, que é o qualificativo único que se Foi essa, também, a orientação seguida no Código Civil português de 1967, em
relaciona com aquele, sob o mesmo critério de classificação”. cujo ad. 2092 se lê:
‘São divisíveis as coisas que podem ser fracionadas sem alteração da
Persistiu, de outra parte, no concernente aos bens divisíveis, o sua substãncia, diminuição de valor ou prejuízo para o uso a que se des
critério da diminuição considerável do valor, contra o qual se insur tinam”.

142 143
mentre ii termine di cosa conserva ii senso vastissimo di deração a vontade ou a intenção do agente; exemplo: o acha
entità materiale o immateriale”. do do tesouro, razão por que o louco se torna, pelo simpLes
achado, proprietário de parte dele, ao menos).
9. Do negócio jurídico — disposições gerais.A única altera Note-se. por último, que não há civilista de porte. nos
ção que o Projeto aprovado introduziu no capítulo sobre as disposi tempos modernos, que sustente a tese da emenda”.
ções gerais do negócio jurídico foi a inclusão, no atual art. 108. da
expressão “modificação ou renúncia” (Ari. 108. “Não dispondo a lei Também não foi acolhida a emenda n. 156. que pretendia dar a
em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios seguinte redação ao art. 109 do Projeto original (é o art. 111 do Pro.
jurídicos que visem à constituição. transferência. nodificação ou re jeto aprovado pela Câmara) referente ao silêncio: “O silêncio impor
núncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes ta anuência nos casos em que a lei o indique, quando as circunstân
o maior salário mínimo vigente no País”). Tratava-se, realmente, de cias ou os usos comprovadamente o autorizarem e não seja necessá
omissão, no Projeto original, a ser sanada. ria a declaração da vontade expressa”. A Comissão Revisora, em seu
Rejeitou-se, porém, emenda — a de n. 207 — que pretendia relatório, manifestou-se contrariamente, verbis:
substituir, no capítulo concernente à invalidade do negócio jurídico
(o que implicada a generalização da providência proposta), a expres “O artigo do Projeto só explicita o que já hoje é reco
são “negócio jurídico” por “ato jurídico”. A respeito, ponderou o re nhecido pela doutrina e pela jurisprudência: o silêncio im
latório da Comissão Revisora: porta manifestação tácita de vontade quando as circunstân
cias ou usos autorizarem tal inferência, e desde que não
“A justificativa da emenda começa por salientar que seja necessária declaração expressa de vontade. Cabe, evi
‘negócio comumente é mais empregado e acolhível expres dentemente, ao juiz examinar caso por caso, para verilicar
sando operação comercial, transação’. Sucede, porém. que, se o silêncio, na hipótese que lhe é presente, traduz, ou não,
na técnica jurídica, negócio jurídico é expressão consagra vontade. Já o texto proposto introduz restrição (‘nos casos
da na doutrina moderna, bem como na legislação. para tra em que a lei o indique’) que nem atualmente. diante da
duzir uma das espécies em que se subdividem os atos jurí omissão da disciplina do problema. existe. E essa restrição.
dicos. Ato jurídico é qualquer ação humana que produza com a devida vênia, não tem fundamento, como regra ge
efeitos jurídicos. Essa categoria se subdivide em: negócio ral. O melhor será deixar ao juizaverificação da ocorrên
jurídico (quando a ação humana visa diretamente a alcan cia da manifestação da vontade caso por caso. ser indo a
çar um fim prático previsto na lei, razão por que é necessá regra do Projeto como orientação para o seu julgamento”.
ria uma vontade qualificada, sem vícios), ato jurídico em
sentido estrito (quando a ação humana se baseia, não numa 10. Da representação. A modificação que se fez neste capítulo
vontade qualificada, mas em simples intenção, razão por foi nu redação do parágrafo único do atual ari. 117 —-que trata do
que nem todos os princípios do negóciojurídico se aplicam negocio jurídico consigo mesmo — substituindo—se as palavras “con
aos atosjurídicos em sentido estrito; por exemplo: a ocupa sidera-se celebrado” por “tem-se como celebrado”.
ção é ato jurídico em sentido estrito — para ele, basta a E. ainda em relação a esse capítulo, é de notar-se que não se
intenção de assenhorear-se de coisa sem dono, não lhe sen apresentou qualquer emenda no sentido de se incluir, nele, dispositi
do aplicáveis os vícios do consentimento, nem as regras vo concernente à falta ou aos vícios da vontade, bem como à boa ou
sobre nulidade ou anulabilidade) e atos-fatosjurídicos (ações à má-fé, nos negócios representativos (que são os realizados, em nome
humanas que a lei encara como fatos, sem levar em consi do representado, entre o representante e terceiro). Como já salientara

144 145
Almeida Costa (Vontade e estados sub]ehi’os da representação jurí A de n. 176 (relativa ao art. 136, e que propunha que o erro
dica, Rio de Janeiro. 1976, p. 16), o Projeto original, ao invés de substancial, além de acarretar a anulação do negócio jurídico, desse
tomar posição nessa questão melindrosa—— que, parcialmente. fora margem à indenização por parte do declarante) foi atacada pelo rela
enfrentada no mi, 38 do Anteprojeto de Código das Obrigações de tório da Comissão Revisora com estas observações:
1941 —. preferira, como sucedia com vários outros códigos, deixar a
matéria à consideração da jurisprudência e da doutrina, à luz dos “O sistema seguido pelo Projeto visa a proteger me
princípios gerais. lhor o terceiro de boa-fé, pois só permite a anulação se a
pane contratante, a quem se dirige a manifestação de von
11. Da condição, do termo e do encargo. Apenas duas altera
tade viciada pelo erro, poderia tê-lo percebido, se fosse pes
-

ções de forma foram feitas nos dispositivos sobre a condição, o ter-


soa de diligência normal, e em face das circunstâncias do
moe o encargo. No caput do art. 123, uma correção de concordância:
negócio. Por outro lado, o sistema adotado pela emenda
colocou-se no plural o pronome lhe; e. no art. 130, substituiu-se “exer
implica, ainda que o erro não seja culposo, a responsabili
cer” por “praticar” (“... é permitido praticar os atos destinados a
dade por pane de quem errou, embora acarrete, semnpre, a
conservá-lo”). anulabilidade. Ora, tendo em vista a segurança e a estabili
Aliás, as emendas apresentadas com relação a esse capítulo dis dade dos negócios jurídicos, parece superior o sistema do
seram respeito, em geral, à forma. Com algum conteúdo técnico, houve Projeto, que toma mais difícil a anulação. Ademais, a mu
apenas uma emenda — aden. 172—- que visou a modificar a reda dança de sistema importará em modificações outras no ca
ção do art. 125 do Projeto original, para afastar o sentido duplo em pitulo, e modificações para as quais não atenta a emenda”.
que é empregada a palavra condição. Contra essa emenda, assim se
manifestou a Comissão Revisora, em seu relatório: Esse mesmo art. 136 do Projeto original foi objeto da emenda n.
177. que pretendeu dar-lhe a seguinte redação; “São anuláveis os
“A emenda pretende distinguir condição (cláusula) de negóciosjurídicos. quando as declarações não correspondem à von
evento (condição em sentido objetivo). Sucede. porém. que. tade de qualquer das partes ou a formação da vontade é influenciada
na técnica jurídica— não só no Brasil, mas nos demais paí por erro substancial, suscetível de ser percebido por pessoa de dili
ses — a palavra condição é empregada ora para significar a gência normal, em face das circunstâncias do negócio”. A ela respon
cláusula que a encerra (condição em sentido subjetivo), ora deu o relatório da Comissão Revisora:
para traduzir o evento em que se substancia (condição em
“Ao contrário do que pretende a justificativa, o texto
sentido objetivo). Jamais decorreu qualquer confusão desse
do Projeto não diz que é a vontade que emana de erro subs
duplo emprego da palavra ‘condição’, até porque condição
tancial, mas, sim, a declaração da vontade. E está certo. O
em sentido subjetivo o Projeto como o Código só a
— ——
erro (que é a ignorância da realidade, ou o falso conheci
emprega raramente (assim, nos artigos 119 e 120, que mento dela) é um elemento que. adveniente de fator externo
correspondem aos artigos 114, 115 e 117 do Código Civil)”. ao agente, se inteyõe diante da vontade realmente querida
por este, de modo que o faz declarar vontade que não corres
12. Erro ou ignorância. O Projeto aprovado reproduziu ipsis
ponde àquela: alguém quer comprar um relógio de ouro (von
litteris a disciplina dada ao erro ou ignorância pelo Projeto original.
tade meal). vê um relógio que parece ser de ouro (elemento
Das emendas apresentadas no tocante a esse capitulo, e rejeita externo enganador: a aparência do relógio), e. por causa desse
das. destaco as principais. elemento externo, declara a vontade de adquirir esse reló

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Almeida Costa (Vontade e estados subjetivos da repzesentaçãojurí— A de n. 176 (relativa ao art. 136, e que propunha que o erro
dica, Rio de Janeiro, 1976, p. 16), o Projeto original, ao invés de substancial, além de acanetar a anulação do negócio jurídico, desse
tomar posição nessa questão melindrosa — que, parcialmente, fora margem à indenização por parte do declarante) foi atacada pelo rela
enfrentada no art. 38 do Anteprojeto de Código das Obrigações de tório da Comissão Revisora com estas observações:
1941—, preferira, como sucedia com vários outros códigos, deixar a
matéria à consideração da jurisprudência e da doutrina, à luz dos “O sistema seguido pelo Projeto visa a proteger me
princípios gerais. lhor o terceiro de boa-fé, pois só permite a anulação se a
parte contratante, a quem se dirige a manifestação de von
11. Da condição, do termo e do encargo. Apenas duas altera
tade viciada pelo erro, poderia lê-lo percebido, se fosse pes
ções de forma foram feitas nos dispositivos sobre a condição, o ter-
soa de diligência normal, e em face das circunstâncias do
moe o encargo. No capuz do art. 123. uma correção de concordância:
negócio. Por outro lado, o sistema adotado pela emenda
colocou-se no plural o pronome lhe: e. no an. 130, substituiu-se “exer implica, ainda que o erro não seja culposo, a responsabili
cer” por “praticar” é permitido praticar os atos destinados a dade por parte de quem errou. embora acarrete. sempre. a
conservá-lo”). anulabilidade. Ora, tendo em vista a segurança e a estabili
Aliás, as emendas apresentadas com relação a esse capítulo dis dade dos negócios jurídicos. parece superior o sistema do
seram respeito. em geral. à fórma. Com algum conteúdo técnico, houve Projeto, que toma mais difícil a anulação. Ademais, a mu
apenas uma emenda — aden. 172— que visou a modificar a reda dança de sistema importará em modificações outras no ca
ção do art. 125 do Projeto original, para afastar o sentido duplo em pítulo, e modificações para as quais não atenta a emenda”.
que é empregada a palavra condição. Contra essa emenda, assim se
manifestou a Comissão Revisora, em seu relatório: Esse mesmo art. 136 do Projeto original foi objeto da emenda n.
177, que pretendeu dar-lhe a seguinte redação; “São anuláveis os
“A emenda pretende distinguir condição (cláusula) de negócios jurídicos, quando as declarações não correspondem à von
evento (condição em sentido objetivo). Sucede, porém, que, tade de qualquer das partes ou a formação da vontade é influenciada
na técnica jurídica— não só no Brasil, mas nos demais paí por erro substancial, suscetível de ser percebido por pessoa de dili
ses— a palavra condição é empregada ora para significar a gência normal, em face das circunstâncias do negócio”.A ela respon
cláusula que a encerra (condição em sentido subjetivo), ora deu o relatório da Comissão Revisora:
para traduzir o evento em que se substancia (condição em
“Ao contrário do que pretende a justificativa, o texto
sentido objetivo). Jamais decorreu qualquer confusão desse do Projeto não diz que é a vontade que emana de erro subs
duplo emprego da palavra ‘condição’, até porque condição tancial, mas, sim, a declaração da vontade. E está certo. O
em sentido subjetivo o Projeto — como o Código — só a erro (que é a ignorância da realidade, ou o falso conheci
emprega raramente (assim, nos artigos 119 e 120, que mento dela) é um elemento que. adveniente de fator externo
correspondem aos artigos 114. 115 e 117 do Código Civil)”. ao agente, se interpõe diante da vontade realmente querida
por este, de modo que o faz declarar vontade que não corres
12. Erro ou ignorância. O Projeto aprovado reproduziu ipsis
ponde àquela: alguém quer comprar um relógio de ouro (von
litieris a disciplina dada ao erro ou ignorância pelo Projeto original.
tade real), vê um relógio que parece ser de ouro (elemento
Das emendas apresentadas no tocante a esse capítulo, e rejeita externo enganador: a aparência do relógio), e. porcausa desse
das, destaco as principais. elemento externo, declara a vontade de adquirir esse reló

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gio, que, por não ser de ouro, não corresponde ao relógio ração não seria feita. Para que dizer isso, de novo, com ou-
realmente querido. Portanto, o erro interfere, sempre, no pro tras palavras, dois artigos depois do 143?”
cesso de formação da vontade. Não é, pois, correto dizer—
como o faz o texto proposto na emenda que há erro (tanto

14. Da coação. Nessa seção, só se introduziu uma alteração de
assim que a afirmação se encontra no artigo correspondente forma — no lugar de “danos ao coacto” colocou-se “danos que hou
ao erro) ‘quando as declarações não correspondem à vonta ver causado ao coacto” — no atual artigo 155, relativo à coação de
de de qualquer das partes’, pois essa primeira pane do artigo corrente de terceiro, sem que dela tivesse ou devesse ter conhecimen
proposto não se refere necessariamente a erro, mas pode re to a parte a quem aproveite.
ferir-se, também, à reserva mental. E, no caso, só se referirá Rejeitou-se, porém, a emenda n. 185, que pretendia substituir
à reserva mental, pois, logo em seguida, o texto proposto os arts. 152 e 153 do Projeto original por um dispositivo que repro
trata, aí sim, de erro, ao dizer ‘ou a formação da vontade é duzia, literalmente, o texto do art. 101 do Código Civil em vigor.
influenciada por erro substancial”. Sobre essa emenda manifestou-se a Comissão Revisora contraria-
mente, acentuando:
Por outro lado, também não foi acolhida a emenda n. 182, que
propunha fórmula genérica, no tocante ao erro impróprio ou obstativo, “O Projeto, ao contrário do Código vigente, alterou o
para o art. 139 do Projeto original. Prevaleceu a defesa apresentada tratamento dado aos defeitos do negócio jurídico, para só
pela Comissão Revisora em seu relatório, verbis: admitir a anulabilidade quando o terceiro com quem se ce
lebre o negócio sabia, ou podia saber, da existência do ví
“O Projeto, seguindo o Código Civil, não trata diver cio. Adota o Projeto essa orientação, para proteger o tercei
samente o erro próprio e o erro impróprio. Para o Projeto, ro de boa-fé, e para dar mais segurança e estabilidade aos
ambas as espécies de erro são causas de anulabilidade, in negócios jurídicos. Por isso, o sistema adotado nos dois
distintamente, desde que configurem erro substancial. Daí artigos que a emenda procura afastar, retomando ao siste
a razão por que não há necessidade da extensão sugerida na ma individualista do Código Civil. A mudar aqui, será pre
emenda, a qual, aliás, teria de abranger também o error iii
ciso mudar todo o sistema do Projeto, que avança, em face
negotio (que é erro impróprio, e vem tratado no artigo 137,
do Código, afastando o excessivo individualismo deste. É
1, do Projeto)”.
do interesse social a segurança dos negócios jurídicos cele
13. Do dolo. Uma alteração apenas, e de forma: no artigo 145, brados por quem não sabia, nem poderia saber, da existên
ao invés de “Os negócios jurídicos são anuláveis por dolo...”, fez-se a cia de vício da vontade tomando a declaração de vontade
inversão — “São os negócios jurídicos anuláveis...”. da outra parte defeituosa”.
A outra emenda apresentada — a de n. 184 —, que mandava 15. Do estado de perigo e da lesão. A respeito desses dois ins
acrescentar ao Projeto original um artigo relativo ao dolo principal, por titutos novos, a disciplina a eles dada pelo Projeto original não sofreu
entender que havia omissão a esse respeito, foi rejeitada, acolhida que qualquer alteração.
foi a resposta da Comissão Revisora, que, em seu relatório, anotou:
Às emendas n. 187 e 183— que propunham a supressão do art.
“Do dolo causal já trata o artigo 143— é aquele, como 154 do Projeto original, relativo ao estado de perigo, por entender
diz esse artigo, que dá causa à declaração de vontade (daí, que esse instituto, em última análise, se confundia com a lesão —

dolus causam dans), e, portanto, aquele sem o qual a decla assim respondeu o relatório da Comissão Revisora:

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“Os dois institutos o do estado de perigo e o da

estado de perigo é preciso que a parte beneficiada saiba que
lesão não se confundem. O estado de perigo ocorre quando

a obrigação foi assumida pela parte contrária para que esta
alguém se encontra em perigo, e, por isso, assume obriga se salve de grave dano (leva-se em conta, pois, elemento
ção excessivamente onerosa. Aludindo a ele Espínola (Ma subjetivo).
una! do Gódigo Civil Brasileiro, vol. III, pane primeira, págs. Por isso, a existência dos dois institutos, pois só o es
396/397) dá este exemplo: ‘Será alguma vez um indivíduo tado de perigo ou só a lesão não bastam para cobrir todas as
prestes a se afogar que promete toda a sua fortuna a quem o hipóteses que se podem configurar. E a disciplina deles,
salve de morte iminente’, e, em seguida, mostra a diferença conforme as hipóteses em que incidem, é diversa, como se
entre estado de perigo e coação: ‘Tratar-se-á, em casos tais, viu acima”.
de coação, no sentido da lei como vício do consentimento?
Nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento De outra parte, pretendeu-se — emenda n. 189 —que se deve
nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimen ria retirar do art. 155 do Projeto original (referente à lesão) a palavra
to para o contrato determinado. Não têm, portanto, aplica “inexperiência”. Essa emenda, todavia, foi rejeitada, pois, como sa
ção direta os arts. 98 a 101 do Código Civil’. No estado de lientou a Comissão Revisora, em seu relatório:
perigo, alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma
contraprestação sempre de fazer; daí não ser possível “A inexperiência não se confunde com erro, pois não
suplementação da contraprestação, para validar o negócio. se trata de desconhecimento ou falso conhecimento de uma
Ademais, a simples oferta de quem está em estado de perigo realidade. O inexperiente conhece a desproporção, mas, por
já não o vincula por causa desse defeito. falta de experiência da vida, concorda com ela, sem atentar
A lesão ocorre quando não há estado de perigo, por para as conseqüências maléficas. Ademais, se inexperiência
necessidade de salvar-se; a ‘premente necessidade’ é, por se confundisse com o erro, teríamos que o erro que deve

exemplo, a de obter recursos. Por outro lado, admitindo o § ria ser essencial —tornaria anulável o negócio, sem a pos-
2C
do art. 155 a suplementação da contraprestação, isso in sibilidade da suplementação a que alude o § 22 do art. 155.
dica que ela só ocorre em contratos comutativos, em que a Note-se, ainda, que a lesão, como conhecida em nosso sis
contraprestação é um dar (e não um fazer). A lesão ocorre tema atual (e da qual se afasta, em certos pontos, o Projeto)
quando há a usura real. Não há lesão, ao contrário do que — vide a Lei 1 521 de 26 1251 no artigo 42, letra b —

ocorre com o estado de perigo, que vicie a simples oferta. ocorre quando há inexperiência”.
Ademais, na lesão não é preciso que a outra parte saiba da
necessidade ou da inexperiência4; a lesão é objetiva. Já no Por fim, a emenda n. 190 propôs modificação no critério que —

passaria a ser objetivo (prestações inferiores à metade dos valores


vigentes ao tempo em que se realizou o negóciojurídico) de aferi

O art, 154 do Projeto original (157 do Projeto aprovado) seguïu a orientação do ad. ção da ocorrência da lesão. A essa proposta opôs-se a Comissão
31 doAnteprojeto de Código das Obrigações de 1941 (“E anulável a declaração pela Revisora, assinalando em seu relatório:
qual uma pessoa, sob premência de necessidade, ou por inexperiência, se obriga a
prestação manifestamente desproporcïonada ao proveito resultante da prestação opos
ia”), no qual também não se exige o dolo de aproveitamento pela parte que se locu
pleta, mas, sim, que o prejudicado prove ter-se obrigado por premência de necessi O Projcto dc Codigo d is Ohng tcõcs dc l96 disctpltnav i ats 64 i 66) igu tI
dade, ou por inexperiência. rncntc corno institutos distintos t lesao c o cst ido dc pcnto

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“Parece-nos preferível a fórmula do Projeto. Não se só das partes contratantes (assim, no caso de revogação de
estabelece limite objetivo, que sempre é injusto (não abar doação, por ingratidão). E nesse caso a revogação opera
ca um pouco menos do limite, porque há esse limite). Por apenas ex nunc, e não ex tune. Nos sistemas jurídicos que
outro lado, não é qualquer desproporção, mas a despropor admitem a revogação do negóciojurídico por fraude contra
ção manjfesta, fórmula usada no § 138 do Código Civil credores, admite-se que o credor retire a voz do devedor
alemão. E foi a fórmula que também veio a prevalecer no (revogação), ao passo que, em nosso sistema jurídico, se
artigo 64 do Projeto Revisto de Código das Obrigações, de permite que o credor, alegando a fraude, peça a decretação
cuja elaboração participou o ProL Caio Mário, invocado na da anulação do negócio entre o devedor e terceiro. São dois
justificativa da emenda”. sistemas que se baseiam em concepções diversas, mas que
atingem o mesmo resultado prático. Para que mudar?”
16. Da fraude contra credores. Também na seção concernente
à fraude contra credores não foi introduzida qualquer modificação. A segunda propugnou a supressão da expressão “ainda quando
o ignore” do caput do ati. 156 do Projeto original (“Os negócios de
Das emendas apresentadas, e rejeitadas, merecem destaque as
transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o
de n. 193 e 194. devedorjá insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quan
A primeira pretendia que a fraude contra credores acarretasse a doo ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como
ineficácia do negócio jurídico fraudulento em relação aos credores lesivos dos seus direitos”). Manifestou-se contrariamente a Comis
prejudicados, e não a sua anulação. A isso respondeu a Comissão são Revisora:
Revisora, em seu relatório:
“O Projeto nada mais fez do que expilcitar o que a dou
“O Projeto segue o sistema adotado no Código Civil, trina já entendia em face do Código Civil vigente. Com efei
segundo o qual a fraude contra credores acarreta a anula to, Clóvis (Comentário, 1, p. 377) salienta: ‘Pouco importa
ção6. Não se adotou, assim, a tese de que se trataria de hi que ele (o devedor) conhecesse, realmente, ou não, o estado
pótese de ineficácia relativa. Se adotada esta, teria de ser dos seus bens’. E isso tem razão de ser: o estado de insolvên
mudada toda a sistemática a respeito, sem qualquer vanta cia é objetivo — existe, ou não, independentemente do co
gem prática, já que o sistema do Código nunca deu motivos nhecimento, ou não, do insolvente. Ora, o mi. 156 diz respei
a problemas, nesse particular. Ademais, o termo revoga to a negócios de transmissão gratuita de bens, razão por que
ção, no sistema do Código Civil e do Projeto, é usado para entre os dois interesses em jogo (um, do beneficiado com
a hipótese de dissolução de contrato pela vontade de uma esse negócio, e que nada perde, deixando apenas de ganhar,
pois a vantagem lhe veio gratuitamente; o outro — o credor
— em que há perda, pois deixa de receber aquilo a que tem
A propósito, escreve Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 2, cd,, Rio dc direito) se dá preferência ao interesse do credor, independen
Janeiro, 1954,1.4, § 947,3, p. 468):
temente da boa-fé do devedor ou do terceiro. O mesmo não
“As regrasjurídicas dos aos. 106 e 107 (do Código Civil) são de san
ocorre com relação aos negócios onerosos (vide artigo 156),
ção no plano da validade, e não no da eficácia, no que se parecem com as
dos afls. 53 e 99 do Decreto4ei a. 7.661 cml. 1.024 do Código de Proces
onde se leva em conta a boa-fé do terceiro”.
so Civil, mas se distinguem, claramente, das regras jurídicas do aa 52 do
Decreto4ei a. 7.661 e do art, 110 do Código Civil. O direito brasileiro 17. Da invalidade do negócio jurídico. Uma única modifica
obteve precisões dignas de encômio’. ção de forma: substituiu-se, no atual art. 179, o “sua” (“...sem esta-

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belecer prazo para pleitear-se sua anulação) por “a” (“.5cm estabe “A emenda constitui, em matéria de técnica jurídica,
lecer prazo para pleitear-se a anulação”). como salienta Rui Alarcão
um retrocesso, Ratificação —

Pela emenda n. 216, pretendeu-se que a simulação passasse a (A confirmação dos negócios anuláveis, vol. 1, pág. 118,
acarretar a ineficácia relativa. Opôs-se a isso a Comissão Revisora: Coimbra, 1971) —é ‘o ato pelo qual, na representação sem
poderes ou com abuso no seu exercício, a pessoa em nome
“A emenda pretende que a simulação dê margem à ine
ficácia relativa. E uma posição doutrináda a que se contra- de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio,
põe a posição assumida no Projeto, e que é também a posi que doutro modo seria ineficaz em relação a ela’. A ratifi
ção, por exemplo, do Código Civil alemão, Praticamente, a cação, pois, atua no plano da eficácia (daí, falar-se em rati
mudança de posição não acarreta modificação de conseqüên ficação, quando se trata de gestão de negócios), pois o ato
cia. Teoricamente, ambas as posições são defensáveis. E—— ratificado é ato válido, apenas ineficaz em relação ao dono
note-se — a acolher-se a emenda, incidir-se-á numa falha do negócio, que, ratificando-o, o toma eficaz com referên
sistemática lamentável: a simulação está disciplinada, no Pro cia a ele próprio. Já a confirmação atua no plano da valida
jeto, no capítulo ‘Da invalidade do negócio jurídico’. pois. de, afastando a anulabilidade do ato. Para que denominar
para ele, se trata de nulidade; se se acolher a emenda, haverá. dois fenômenos diversos com a mesma exprcssão (ratifica
dentro de capítulo concernente à invalidade. um artigo sobre ção), se a ciência do direito dispõe de expressões próprias
ineficácia, e é sabido que o negócio jurídico ineficaz é i’áfl para traduzir cada um deles?”
do. Validade e eficácia são planos diversos”.
18. Dos atosjurídicos Lícitos. Manteve-se, sem qualquer modi
Propugnou-se (emenda n. 219) pela validação do negócio jurí ficação, o texto do art. 183 do Projeto original (“Aos atos jurídicos
dico nulo, decorrido o prazo fixado para a prescrição. Esta foi a res lícitos, que não sejam negóciosjurídicos, aplicam-se, no que couber,
posta da Comissão Revisora: as disposições do Título anterior”),
“Negócio nulo — desde o direito romano, pois é da À emenda supressiva a de n. 237 sob a alegação de que,
--— —

lógica da própria nulidade — não se valida com o decurso “além de não ter sentido prático na contextura do Código, a distinção
do tempo. Ademais, se a anulabilidade, pelo Projeto, acar entre negócios jurídicos e atos jurídicos em sentido estrito é contro
reta decadência — portanto, o prazo. para exercer o direito vertida na doutrina”, razão por que o artigo seria dispensável, res
de anular um negóciojurídico, é de decadência —,como se pondeu a Comissão Revisora:
falarem prescrição de matéi-ia de nulidade?
Note-se que. em matéria de direitos reais —--e é com “Disciplinando-se uma das espécies de ato jurídico.
relação a esse ponto que se alarma ajustificativa da emen ou seja. o negóciojurídico (que é a mais importante delas).
da — há o instituto do usucapião (que não é prescrição, no é necessário dizer que. no que couber, essas regras se apli
sistema do Projeto, que segue. no particular. o Código Civil cam às demais espécies de atos jurídicos que não sejam
e o direito romano), que é modo de aquisição originária de negócios jurídicos. Como, pois. dizer-se que a regra não
direito real, decorrente da posse prolongada no tempo”, tem sentido prático? E o fato de ser controvenida — como
acentua ajustificativa — a distinção entre negóciojurídico
Propôs-se (emenda n. 221) que se voltasse-—à semelhança do e ato jurídico em sentido estrito só é verdadeiro na medida
Código Civil atual — a dizer “ratificação” ao invés de “confirma em que uns raros autores atacam a distinção, que hoje do
ção”. Essa proposta teve o seguinte comentário da Comissão Revisora: mina francamente, ejá foi acolhida pelo novíssimo Código
154 155
Civil português. Se a renitência de uns poucos for empeci do seja citado, ou tome conhecimento dela; poderia fluir, assim, o prazo
lho para que a ciência avance, estajamais progredirá. Ocu de um ano, e ele teria que responder perante a vítima, sem possibilidade
pação é atojurídico; contrato é atojurídico —haverá quem de voltar-se contra a seguradora” o momento a partir do qual corre a
pretenda que ambos se disciplinem exatamente pelos mes prescrição contra o segurado (mi. 206, § 12, II, a), que passou a ser o tia
tnos princípios? E cabível, por exemplo, falar-se em fraude data au que é citado para responder à tição de indenização proposta
contra credores em matéria de ocupação? Um menor de 16 pelo terceiro prejudicado ou da que a este indeniza; e
anos que pesca, não se toma dono do peixe? Ou alguém
e) corrigiu-se um lapso (“constantes” ao invés de “constante”)
pretenderá que o ato de apoderamento é nulo, como seria o
no mi. 206, § 52, 1.
contrato celebrado por esse menor? Que a distinção entre
os a!osjurídicos existe, não há dúvida de que existe, embo Persistiu o princípio (atual art. 1 87) de que a pretensão, que se
ra nem sempre seja fácil classificar um determinado ato extingue pela prescrição, decorre da violação do direito’. As duas
nesta ou naquela categoria. Mas, ninguém nega a diferença
entre direito real e direito pessoal, embora haja entre eles
uma zona cinzenta”. Corno se sabe .--—- e a esse propósito são dignas de ser lidas as páginas escntas por
Puglicse (Ar rio e diritro subiertivo. Milano 1939. n. 43, p. 253 e s.) — não é bem
definido, na doutrina, o conceito de pretensão.
19. Dos atos ilícitos. Apenas se trocou, no atual an. 186.0 ad
vérbio”simplesmente”por”exclusivamente”ç’An 186. Aquele que, O Projeto considera corno pretensão o que Savigny dcnominava ação em senti
do substancial ou material, eta contraposição à ação ent sc,,tidojbrmal ou proces—
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
sua!. Com eíeito, escreve Savigny (Sistema de! dintro rotna,tO attuale, trad. Sciaha,
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, co v. 5, § 205, p. 5):
mete ato ilícito”). “li rapporto qui descritto nascente deila tesione deI didtto si chiama
Como se vê, permaneceu a admissão expressa do dano pura dirirro ad agite od anche azione, quando si hferisca questa espressione
mente moral. alia setnplice facoltà dell’offeso: la si adopera iníatti anche per designare
l’cfl’etliva attività dei] ofleso, ia quale si manifesta in forma determinata,
Ademais, conservou-se (ali. 187) a configuração do abuso de nel qual caso essa significa ii falto stesso dell’agire e quindi (ne presupposto
direito como ato ilícito. dci processo scdto) é sinonima di citazione o Ithello tntroduttivo. Qui puà
20. Da prescrição. Algumas alterações foram introduzidas no parlarsi soltanto deli’azionc in quci primo (sostanziale) signiticato deila
parola. cioê dcl didito d’agite: l’azione ncl secondo significam tfommle).
capítulo referente à prescrição:
ossia i’atto. mercé cai si fa valare 1] diritio, colie sue condiztoni e forme.
a) suprimiu-se a qualificação “subjetivo”, na pane inicial do art. spetta alia teoria delia procedura”.
189, que passou a ter esta redação; “Violado o direito..:’; Ohsena Pugliese (Actio. cii, p. 253, nota 1) que, em verdade, Windscheid, ao
h) substituiu-se, no art. 193, a expressão “instância” por “grau conceber a pretensão (Anspnech), nada mais fez do que dar a denominação de pre
de jurisdição”; tensão aoque Savigny chamava ação eu, sentido material, e isso porque Windscheid
a “concepi come un diritto do chiedere l’eiiminazione defla vioiaziooe di un didtto
e) acrescentou-se um parágrafo único ao atual art. 202, com o primario (in speciai modo di un diritto reale) e peflanto come una figura diversa sia
teor seguinte: “A prescrição interrompida recomeça a correr da data da codeslo diritto (it quale ne sarehhe ii fondamenfo), sia dall’actio (ia quale sarehbe
do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interrom condizionaia tua mancata soddisfazione dell’AnspruchY’ (Ardo, cii., p. 253),
per” (reprodução do an. 173 do CC em vigor); Regelshcrger(Pandekren, erster Band. Leipzig, 1893. § 52,11!, p. 213-t4j tam
bém salienta que “Der mit Klagc verfolgbare Anspmch heisst hei den Rümem
d) modificou-se sob o fundamento (acolhido inclusive pela gieichfalisAcrio (im matedelten SinnY’ (“Pretensão susceptíve! de se pcrseguircom

Comissão Revisora) de que “a ação pode ser ajuizada sem que o segura- ação se chatna, entre os romanos, do mesmo modo, actio em sentido material”).

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emendas (as de n. 244 e 271) a propósito foram rejeitadas, e merece sustente que qualquer exceção é imprescrifivel, já que o
ram os seguintes comentários da Comissão Revisora: Código Civil é omisso), e, em caso afirmativo, dentro de
“Desde que o Projeto — para evitar a discussão sobre que prazo. Ambas as questões são solucionadas pelo artigo
se ação prescreve, ou não adotou o vocábulo ‘preten 188 do Projeto, que, data venia, não encerra qualquer de
são’, para indicar que não se trata do direito subjetivo pú formação tenninológica (os termos técnicos nele usados são
blico abstrato de ação, era preciso dizer o que entendia por do domínio comum da ciência do direito), nem distancia
pretensão. Daí o artigo 187, que tem a virtude de indicar mento da melhor doutrina, pois o que se quer evitar é que,
que a prescrição se inicia no momento em que há violação prescrita a pretensão, o direito com pretensão prescrita possa
do direito. Em se tratando dos denominados direitos ser utilizado perpetuamente a título de exceção, como de
potestativos, como são eles invioláveis, não há que falar em fesa. Note-se esta observação de Hélio Tornaghi (Institui
prescrição, mas, sim, em decadência. Para aperjèiçoar-se ções de Processo Penal, vol. 1, pág. 353, Ed. Forense, Rio
o texto do artigo 187, pode-se retirar o adjetivo ‘subjetivo’, de Janeiro, 1959):
pois, se se alude à violação de direito, não é preciso dizer ‘Quando a exceção se funda em um direito do réu (por
que se trata de direito subjetivo, porque só o direito subjeti ex.: a compensação se baseia no crédito do réu contra o
vo pode ser violado, já que o direito potestativo é insus autor), prescrito este, não há mais como excepcioná-lo’.
ceptível de violação, e, portanto, de pretensão”. Se a exceção não prescrevesse, perduraria ad infi
“A expressão ‘ação’ usada pelo Código Civil é atacada nitum...’’.
pelos processualistas que salientam que a ação, sendo direito
subjetivo público abstrato, independe do direito material, e Foi rejeitada, também, a emenda n. 253, que pretendia estender
não prescreve. Acentuam que o que prescreve é o direito. à Fazenda Pública o benefício concedido ao absolutamente incapaz,
Outros aludem à ação em sentido material. Para evitrn a dis na parte final do atual art. 194 (“O juiz não pode suprir, de ofício, a
cussão, e para atender à circunstância de que a prescrição é alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz”).
instituto de direito material, usou-se, no Projeto, do termo A propósito, escreveu, em seu relatório, a Comissão Revisora:
‘pretensão’, que diz respeito a figura jurídica do campo do “Nada há que justifique a equiparação, para esse efei
direito material, e se conceituou o que, no Projeto, se enten to, ao absolutamente incapaz. A Fazenda tem seus defenso
de por essa expressão (afi. 187). Procurou-se sanar, assim, res em Juízo, os quais são responsáveis pelos prejuízos que
uma falha de ordem técnica do Código Civil:’ lhe causarem”.
De outra parte, manteve-se a norma (a do atual art. 190) segun Propôs-se, ainda, por meio da emenda n. 256, que se estendesse
do a qual “a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão”, aos absolutamente incapazes o benefício (atual mi. 195) que têm os
assim justificada pelo relatório da Comissão Revisora, ao examinar a relativamente incapazes, ou seja, “ação contra os seus assistentes...
emenda supressora de n. 247: que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente”.
“Este artigo do Projeto (ele foi incluído justamente Em sentido contrário, manifestou-se a Comissão Revisora, verbis:
par atender a críticas que se fizeram ao Anteprojeto) visa a “A emenda visa a incluir, no artigo 193, o absoluta
suprir uma lacuna do Código Civil, e que tem dado proble mente incapaz. Alega a justificativa que se deve manter o
ma na prática: saber se a exceção prescreve (havendo quem disposto no art. 164 do Código atual que diz respeito aos
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incapazes em geral e não somente aos relativamente inca tra inequivocamente que o autor, cujo direito diz violado,
pazes. Há equívoco nessa afirmação. Os comentadores do não está inerte. Se o simples protesto judicial basta para
artigo 164 do Código atual salientam que esse dispositivo interromper a prescrição, por que não bastará a citação em
só diz respeito aos relativamente incapazes, pois. pelo arti processo que se extinga semjulgamento do mérito?”
go 169.1, do Código vigente não corre prescrição contra os “A interrupção da prescrição. pelo Projeto. se dá com a
absolutamente incapazes, e a responsabilidade a que alude inequivocidade de que o titular do direito violado não está
o artigo 161 do Código Civil só se dá se os representantes inerte. Se o despacho dejuiz incompetente interrompe a pres
‘derem causa à prescrição’. Vide, a propósito, Clóvis crição, não basta dizer que as normas de competência são
Beviláqua. Comentários, vol. 1. 9 cd.. pág. 465, Rio de sutis e por isso se admite a interrupção nesse caso. O Projeto
Janeiro, 1951, e Eduardo Espínola. Breves Anotações ao torna posição sobre o problema e segue orientação que pare
Código Civil Brasileiro, vol. 1. pág. 476, Bahia. 1918. Pelo ce mais plausível, pois é preciso atentar para o fato de que a
Projeto (ml. 196, O também não corre prescrição contra prescrição é para punir a inércia do titular do direito violado,
absolutamente incapaz”. e não para proteger o violador do direito. Se há nulidade pro
cessual. nem por isso se deve desproteger aquele para bene
Conservou-se, com rejeição da emendan. 257, a restrição, que é ficiar este, pois aquele demonstrou não estar inerte:’
benéfica, para não se eternizarem as interrupções de prescrição, a
que alude o caput do atual artigo 202: “A interrupção da prescrição, 21. Da decadência. Alterou-se, somente a redação do art. 211
que só poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: (atual), substituindo-se “instância” por “grau de jurisdição”.
E também se manteve (mc. III do atual art. 202) o protesto cam Foi rejeitada a emenda n. 281 que pretendia esclarecer quando
bial como causa de interrupção da prescrição, defendido pela Comis se dava a decadência, com a introdução de um dispositivo assim redi
são Revisora, ao manifestar-se contra a emenda n. 262, com estas gido: “Se a parte interessada não reclamarjudicialmente o exercício
palavras: de um direito, no prazo estabelecido por lei, não mais poderá fazê
lo”. A propósito, acentuou a Comissão Revisora, em seu relatório:
protesto foi admitido como causa de interrupção
porque indica, inequivocamente, que o titular do direito vio “A emenda visa a declarar quando ocorre a decadên
lado não está inerte. Nem se pode dizer que atribuir tal efeito cia. Não é, contudo, feliz ao fazê-lo. Com efeito, ocorre a
ao protesto o tomará forma de intimidação secundáda e mar decadência quando um direito potestativo não é exercido,
ginal. Por outro lado, a súmula existe em face do direito vi extrajudicialmente ou judicialmente (nos casos em que a
gente, e nada impede que haja mudança na legislação”. lei— como sucede em matéria de anulação, desquite etc.
—-exige que o direito de anular, o direito de desquitar-se só
Rejeitadas. por fim, foram as emendas n. 266 e 267 que preten
possa ser exercido em Juízo, ao contrário, por exemplo, do
diam, respectivamente, tornar sem efeito a interrupção da prescrição
direito de resgate, na retrovenda, que se exerce extrajudicial
se extinto o processo semjulgamento do mérito, ou se anulado total
mente), dentro do prazo para exercê-lo, o que provoca a
mente o processo, salvo se por incompetência do juiz. A propósito,
observou a Comissão Revisora: decadência desse direito potestativo. Ora, os direitos
potestativos são direitos sem pretensão, pois são insusceptí
“O efeito interruptivo não se dá em atenção à senten veis de violação, já que a eles não se opõe um dever de
ça. mas decorre da citação. A propositura da ação demons quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (o meu

160 161
direito de anular um negócio jurídico não pode ser violado sima, a interrupção ou suspensão de prazo de decadência.
pela parte a quem a anulação prejudica, pois esta está ape Ademais, a ressalva tem o caráter didático (a matéria só
nas sujeita a sofrer as conseqüências da anulação decretada agora, pelo Projeto, é disciplinada) de acentuar que a regra
pelo juiz, não tendo, portanto, dever algum que possa do artigo 205 é de caráter geral, só admitindo exceções por
descumprir. Portanto, não é exata a afirmação do texto pro lei, e não pela simples vontade das partes quando a lei não
posto pela emenda, pois, no caso, não há que ‘reclamarjudi lhes dá tal faculdade”.
cialmente o exercício de um direito’, mas, sim, o que há é
exercer um direito pela obtenção de uma sentençajudicial. Pela emenda n. 283, pretendeu-se estender à decadência o efei
Ademais, nem todo o direito potestativo só se exerce judi to intelTuptivo da prescrição decorrente da citação em juízo. Em sen
cialmente, pois há os que se exercem extrajudicialmente, e tido contrário, salientou o relatório da Comissão Revisora:
não estariam abrangidos pelo disposto no texto da emenda. “A decadência só se aplica a direitos potestativos, que
Enfim, não há necessidade de definir decadência. Pelo siste são direitos sem pretensão, e, portanto, insusceptíveis de vio
ma do Projeto, que é prático, os prazos de prescrição são os lação. Assim sendo, somente quando, para o exercício do
que estão estabelecidos nos artigos 203 (regra geral) e 204
direito potestativo, é preciso usar de ação judicial, é que se
(regras especiais), e, no artigo 187, se diz que só há prescri
vai a Juízo (para, por exemplo, exercer o direito de anular
ção quando há violação do direito, pois a partir desta é que
negócio jurídico). Ora, o simples ajuizamento da ação, que é
corre esse prazo. Logo, se a hipótese não é de violação de
o instrumento do exercício desse direito potestafivo, signifi
direito (quando se exercer, judicialmente, o direito de anu
ca que a parte está exercendo o seu direito. Por isso, e não
lar um negóciojurídico, não se está pedindo condenação de
porque haja interrupção ou suspensão do prazo de decadên
ninguém por violação de direito, mas, apenas, exercendo
cia, é que esse direito não mais decai: o exercício afasta a
um direito por viajudicial), mas há prazo para exercer esse
decadência, pois esta só ocorre se o direito não é exercido”.
direito — e prazo esse que não é nem do art. 203, nem do
art. 204, mas se encontra em outros artigos—, esse prazo é Igualmente não se acolheu a emenda n. 284, que propunha a
de decadência”. supressão do art. 207 do Projeto original (atual art. 209), que reza:”E
Também não foi acolhida a emenda n. 282, que alterava a reda nula a renúncia à decadência fixada em lei”. A esse respeito, a Co
ção do art. 205 do Projeto original (atual 207) para esta: “Quando, missão Revisora observou:
por força de lei ou da vontade das partes, um direito deva ser exerci
“Lê-se, na justificativa, que a emenda é proposta por
do dentro de certo prazo, não se aplicam as normas que impedem,
que o texto do artigo 207 diz o que obviamente decorre da
suspendem ou interrompem a prescrição”. Sobre essa emenda, assim
própria natureza da decadência (a irrenunciabilidade), e,
se manifestou a Comissão Revisora:
dizendo isso, pode dar a parecer que há prazo de decadên
“No comentário à emenda n. 281 já nos manifestamos cia renunciável. Sucede que, ao contrário do que pretende a
contra a definição do que seja decadência. Por outro lado, a emenda, há realmente prazos de decadência renunciáveis.
redação ora proposta retira a ressalva inicial ‘salvo disposi São os prazos de decadência convencionais (na retrovenda,
ção legal em contrário’, que é indispensável para que não por exemplo, pode-se estabelecer que o prazo de decadên
se revoguem casos em que um dispositivo legal, atualmen cia do direito de resgate seja de um ano a partir da compra
te em vigor, determine, para atender a hipótese especialís e venda, e, depois, é possível renunciar-se a esse prazo,

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prorrogando-se até 3 anos, que é o limite máximo estabele a) no atual art. 212 substituiu-se a expressão final “os fatosjurí
cido em lei). Por isso é que o artigo 207 diz que inenunciável dicos poderão provar-se mediante” por “o fato jurídico pode ser pro
é apenas o prazo de decadência estabelecido em lei”. vado mediante”:
Note-se, por fim, que, pela rejeição da emenda n. 91 (que pro b) ao invés da forma “que exponha a si, ou às pessoas”, adotou-
punha a substituição das expressões “decai” e “decadência” por se, no mc. III do atual art. 229, esta: “que o exponha, ou às pessoas”; e
“preclui” e “preclusão”, nos parágrafos únicos dos arts. 43 e 46, bem c) substituiu-se o vocábulo “oposição” pela palavra “recusa”,
como nos arts. 205 a 209, todos do Projeto original, e que no atual ml. 23 1.
correspondem, respeetivamente, aos mis. 45,48 e 207 a 211 do Pro Com a rejeição da emenda n. 287. prevaleceu a observação con
jeto aprovado), afastou-se a confusão entre preclusão e decadência. tida no relatório da Comissão Revisora, segundo a qual “o Código
Sobre essa emenda, salientou a Comissão Revisora, em seu relatório: Civil só disciplina os meios de prova, mas não regula a sua produção
em Juízo, e, conseqüentemente. a faculdade que este poderia ter de
“Em direito civil (que é direito material) não há
aceitar, como prova, qualquer fato alegado que lhe permita verificar
preclusão; o que pode haver é decadência, ou seja, extinção
de direitos potestativos, ou, como preferem outros, seguin
do a nomenclatura germânica, direitos formativos. Preclusão “de qual seja a prova de um ato ou fato jurídico —•como a da casamento,
é instituto de direito processual e significa o trancarnento da compra e venda de um imóvel, de uni crédito cambiário, de uma inter
(ou fechamento) de urna via processual. Daí, em nenhum dição: de qual seja a prova de uma escritura de compra e venda de imóvel
Código Civil, que observe a técnica jurídica, se encontrar não transcnta, de-um certificado & batismo. de livros comerciais igesu
larmente escriturados é assunto que diz respeito ao tijndo, à substância, ao
‘preclusão’ onde devera estar ‘decadência”.
direito em si mesmo. Em que casos, quando cercada dc quais cautelas se
deve fazera prosa do casamento, da compra e vendae do crédito cambiárto
22. Da provas. Três foram as modificações introduzidas no títu é assunto eminentemente formal, que diz respeito à forma, ao exercício do
lo concernente à prova: direito”.
acrescenta (Prova judiciária, eh,, v. 1, n. 23, p. 42):
‘‘Na sistemática do direito brasileiro, que no tocante se filia ao siste
É controvérsia antiga a relativa à natureza das normas que regulam a prova: se de ma do direito francês, belga e italiano, os princípios referentes à prova se
direito material, se de direito formal,
incluem no direito material e no direito formal. Entram na esfera do direito
Entre os proccssualistas modernos é francamente dominante a tese de que as civil a determinação das provas e a indicação tanto do seu valor juridco
leis rekrentes à prova são processuais. E como não podem eles negar que várias quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe
dessas normas pertencem ao direito material —-.tanto assim que a elas não se aplica estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo.
o princípio de que as leis proeessuais incidem de imediato resolvem o problema
Dai as disposições relativas à essência das provas, à sua admissibili
sustentando que,.(J lado de uni direito processual formal. há um direito processual
dade, aos seus efeitos, ãs pessoas que devem ministrá-las, por isso que
material.
pertencem ao direito substancial, estarem incluídas nos códigos de direito
Essa divisão do direito processual não consegue, todavia, eliminar o problema privado, como no Código Civil, mis. 129 a 144, enquanto que as regras
de as normas materiais de prova dizerem respeito aos direitos em si mesmos, de propriamente relativas ao ttiodo, tempo e cautelas da sua constituição e
vendo, portanto, ser disciplinadas, quando esses direitos são privados, pelo direito produção se acharem indicadas no Código de Processo Civil, mis. 332 a
privado. 443 e outros’’.
A propósito. Amaral Santos (Praia judiciária no uive! e comercia!. 5. cd., São Essa a orientação que o Projeto procurou observar, embora nem sempre seja
Paulo. 1983, v. l,n.22. p. 42), depois de observar que fácil estabelecer linha divisória precisa.

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onde se encontra a verdade — fórmula, ademais, imprecisa, por de sucedeu com o Código Comercial de 1 850, legislação fe
masiado lata”. deraL
Por outro lado, não tendo sido acolhida a emenda n. 289 (que Esse fenômeno de sobrevivência poderá, porém, dei
dava esta redação ao art. 213 — atual 215— do Projeto original: “A xar de existir se vier a transfo-se em Código Civil o
escritura pública conterá todos os requisitos de praxe nos atos dessa Projeto que ora tramita no Congresso Nacional, e em cujo
espécie”), preservou-se a disciplina dos requisitos da escritura públi artigo 213 (numeração do Projeto de 1975) se lê:
ca. A propósito, advertiu a Comissão Revisora, em seu relatório:
Mas, ainda assim, a mudança será mais exterior do que
“As formalidades necessárias à escritura pública cabem
interior; muda-se a forma nonnativa por que se exteriorizam
dentro do Código Civil, pois dizem respeito à forma do negó
os princípios, que intrinsecamente se preservam, advenientes
cio jurídico. O artigo do Projeto é necessário para atender a
da legislação reinol, E a pujante demonstração do vigor da
uma deficiência em nosso sistema jurídico: as formalidades
tradição aprovada pela prática dos séculos”9.
das escrituras públicas ainda estão disciplinadas nas Ordena
çôes Filipinas, de 1603... E não tem sentido que, ao invés de
se dizer quais são, se diga — como pretende a emenda —

que se observem os requisitos de praxe”.

Aliás, a necessidade dessa disciplina ficou evidenciada pelo fato


de esse dispositivo do Projeto original (o art. 213, a que corresponde
0215 do Projeto aprovado) ter sido introduzido no Código Civil em
vigor pela Lei n. 6.952, de 6 de novembro de 1981, que acrescentou
os cinco primeiros parágrafos do art, 134. Tal lei resultou de projeto
apresentado pelo Senador Paulo Brossard, que, em sua justificativa,
transcreveu conferência que havia eu feïto, em abril de 1978, no V
Congresso Notarial Brasileiro, sobre os requisitos da escritura públi
ca, na qual procurei demonstrar que:

“Continuam eles (os requisitos da escritura pública),


portanto, a ser disciplinados basicamente pelas Ordenações
Filipinas, com um ou outro pormenor acrescentado por leis
posteriores.
É, talvez, o traço único de sobrevivência, neste lado
do Atlântico, da velha codificação portuguesa.
E seus dispositivos que, a propósito, persistem cmvi
gor, incorporam-se, de início, à legislação do império bra
sileiro— Estado unitário— e, com a república, por atração “Osrequishos da escrilura pública no direito brasileiro, Revista da Associação dos
da competência legislativa da União, se tornaram, como JuIzes do Rio Grande do Sul (Ajuris), 20:20—1.

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Quarta Seção
A PARTE GERAL NO PROJETO
APROVADO PELO SENADO
IX A PARTE GERAL DO PROJETO
DE CÓDIGO CIVIL NO TEXTO
APROVADO PELO SENADO

1. Como consta do parecer preliminar sobre o Piojeto de Código


Civil do Senador Josaphat Marinho, aprovado esse Projeto em sua pri
meu a passagem pela Câmara dos Deputados em 1984, foi ele enviado
ao Senado, onde, nesse mesmo ano, foram apresentadas 360 emendas
que abrangiam tanto a Parte Geral quanto a Pane Especial A nova
legislatura instalada em 1991 encontrou esse Projeto arquivado, mas,
por iniciativa do Senador Cid Sabóia de Carvalho, foi ele desarquivado,
sendo, para apreciá-lo, constituída Comissão Especial, tendo sido de
signado paia ielatoi-geial o Senador Josaphat Marinho
Depois de apresentadas as referidas emendas em 1984, preparei
eu algumas observações sobre elas que, postenormente, as mais das
vezes resumidas e com algumas modificações em suas conclusões,
vieram a ser apresentadas, a seu pedido, ao Senador Josaphat Mari
nho, já então na condição de relator-geral da Comissão Especial
Neste livro, reproduzo, no texto, não só essas observações que fiz
ao relator-geral da Comissão Especial, colocando, em nota, quando me
pareceu oportuno, as feitas antenoimente e que, em getal, eiam mais
desenvolvidas e, por ‘ezes, não coincidentes, bem como as emendas
apresentadas pelo refendo relator-geral nessa qualidade, e com relação
às quais me deu 5. Exa a oportunidade de com ele analisá-las, cofio,
aliás, deixou acentuado, primeiramente, nas palavras que profenu na
sessão da Comissão Especial que aprovou seu parecer, e, depois, em
sua Exposição Oral perante o Plenário do Senado
Na primena dessas ocasiões, disse 5 Exa

“Por outro lado, sempre que tive uma dúvida, quero


isto revelar—, busquei fora o acolhimento da palavra que
fosse adequada Renovo aqui a informação da notável con
tnbuição que me deu o Ministro Moreira Alves Por algu
mas dezenas de vezes, em sua própria casa, ou no fim de

171
tarde depois de encerrada a sessão do Supremo Tribunal anos. 11 — Os fracos da mente, os ébrios habituais e os viciados em
Federal, com 5. Exa. debati delicadas questões de Direito tóxicàs. III Os excepcionais, sem desenvolvimento mental com
Civil. Em 5. Exa. encontrei um alto espírito público. pois pLeto. IV — Os pródigos. Art. 52 Aos dezoito anos completos acaba a
no seu gabinete, quase que já não havendo, Sr. Presidente menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida
do Senado, lugar para sentar-se, talo volume de processos civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: a)
que diariamente entram na Casa, não obstante isso. S. Exa. Por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
discutiu longamente o problema. E quanto tive que fazer instrumento público independentemente de homologação judicial. e
uma modificação essencial num dispositivo do Código a por sentença do juiz. ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
respeito de um problema momentâneo, como o da conside cumpridos. b) Pelo casamento. c) Pelo exercício de emprego público
ração da pessoa jurídica, não quis assumir a responsabili efetivo. d) Pela colação degrau em cursos de ensino superior, e) Pelo
dade sozinho de modificar o texto, que era de autoria do estabelecimento civil ou comercial, com economia própria, tendo o
Ministro Moreira Alves”. menor dezesseis anos completos Art. 1 .548. O homem com dezoi
to anos e a mulher com dezesseis podem casar, mas, para o casamen
E. na segunda, reafirmou: to dos menores de dezoito anos, é mister a autorização de ambos os
pais. ou de seus representantes legais”.
convindo aqui. de princípio, assinalar a notável
contribuição dada ao Senado pelos Professores Miguei Reale COMENTÁRIO: Essa emenda, à semelhança de várias apre
e Moreira Alves. Ambos, esponlaneamente. examinaram as sentadas na Câmara dos Deputados. atribui, em última análise, capa
emendas que haviam sido apresentadas ao projeto e sobre cidade de fato aos maiores de 18 anos. Aquela Casa do Congresso
elas opinaram. Além disso, durante o trabalho de exame do acolheu — e por isso rejeitou as emendas que lhe foram apresentadas
projeto para elaboração do parecer, mantive repetidas audi a respeito — as ponderações que, então, fizemos no sentido de que,
ências, por assim dizer, com o Ministro Moreira Alves, que com a manutenção da idade de 21 anos como limite a partir do qual
revelou singular espírito público. Depois das longas ses começa a maioridade, se visa à proteção de quem ainda não tem sufi
sões do Supremo Tribunal Federal, com ele discuti, por ciente experiência para a defesa de seus interesses diante da comple
várias vezes e por horas sucessivas, as dúvidas, as contro xidade cada vez maior, no mundo moderno, das relações jurídicas.
vérsias suscitadas pelo exame dos difíceis temas do Direito Não parece razoável que, num mundo mais complexo e infelizmente
Civil. Rendo-lhe aqui esta homenagem para o devido co mais agressivo, se pretenda diminuir esse limite que, em favor dos
nhecimento da Casa”. menores, se estabeleceu em época de condições melhores a esse pro
pósito do que as presentes. Trata-se de norma cujo fundamento nada
2. Sobre as 34 emendas apresentadas pelos Senadores ao Proje tem que ver corno das de direito público relativas ao serviço militar
to de Código Civil, no tocante à sua Parte Geral, assim me manifestei obrigatório e ao direito de voto (este concedido pela Constituição de
em trabalho apresentado ao Senador Josaphat Marinho e que. como 1988 aos maiores de 16 anos que o quiserem exercitar)’.
já salientei, estava, em boa parte, calcado no que anteriormente havia
escrito, e ao qual, quando conveniente, me refiro em nota com a trans
crição de trechos dele:
Nas primeiras observações que flz a essa emenda. acrescenici: “Noic-se, por fim.
EMENDA N. 1 — Dê-se aos arts. 42, 5 e 1.548 a seguinte reda que o novo Código Civil português, que é de 1967. também adota, para a nmiorida
42
ção: “Ari. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de. os 21 anos (artigo 1229. Igualmente, o artigo 126 do Código Civil da Argentina.
de os exercer: 1 — Os maiores de dezesseis e menores de dezoito na redação que lhe deu a Lei 17.711, de 22 de abril de 1968”.

172 173
juiz ficar com margem de flexibilidade, para que não se arruinem os
EMENDA N. 2 Dê-se ao inciso 1 do artigo 10 a seguinte
imóveis, se o maior preço alcançado não atingir o limite mínimo im

redação: “Art. 10. 1 Das sentenças que decretarem a nulidade ou


posto pela emenda.

anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabe


lecimento da sociedade conjugal”. No tocante ao parágrafo segundo, relativo ao Ministério Públi
co, aplicam-se, aqui, as mesmas considerações feitas com relação à
COMENTÁRIO: A emenda deve ser acolhida, incluindo-se no
emenda n. 4.
rol das sentenças a que alude esse inciso a de divórcio.
EMENDA N. 6 —Suprimam-se os arts. 40, 41, 42 e 13 do
EMENDA N. 3 Suprima-se, no § l2do art. 28, a expressão
Capítulo 1, do Título II, das pessoas jurídicas, renumerando-se os

“absolutamente”.
denuis.
COMENTÁRIO: O projeto conservou o advérbio “absoluta
COMENTÁRIO: Os artigos a que se refere a emenda devem ser
mente” que se encontra no dispositivo do Código Civil (o artigo mantidos pelas razões que se encontram no item 20 do ofício dirigido
471. § 19. correspondente ao ora comentado. Deve, porém. ser aco
ao então Ministro da Justiça pelo Supervisorda Comissão que elabo
lhida a emenda, uma vez que é, no caso, desnecessária a ênfase rou o Anteprojeto de Código Civil — Prof. MIGUEL REALE —,0
dada por tal advérbio,
qual foi publicado,juntamente com o Projeto encaminhado pelo Exe
EMENDA N. 1— Dê-se, ao au. 29, a seguinte redação: “Au. cutivo ao Legislativo, a lis. 107 e seguintes do Diário do Congresso
29. Antes da partilha, o juiz. quando julgar conveniente e ouvido o Nacional (Seção 1) — Suplemento B, de 13.06.75. Eis o teor desse
Ministério Público, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a item 20:
deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela
União”. “20. Finalmente, não posso deixar sem reparo a ma
COMENTÁRIO: A norma do Projeto reproduz, em suas linhas nutenção no Código Civil dos dispositivos referentes às
gerais, o artigo 472 do Código Civil, que, com relação ao processo, pessoas e bens públicos.
não tem dado margem a problemas, certo como é que, tratando-se, Não há razão para considerar incabível a disciplina
como se trata, dejurisdição voluntária, é evidente que se observam as dessa matéria no âmbito da Lei Civil. Não se trata de apego
exigências, como a participação obrigatória do Ministério Público, a uma concepção privatista do Direito Administrativo, que
do Código de Processo Civil. E. portanto, desnecessária a inclusão está bem longe das conhecidas posições do autor desta Ex
das expressões “e ouvido o Ministério Público”. posição, mas reflete, antes demais nada, a compreensão de
EMENDA N. 5—Acrescentem-se, no afl. 31, os seguintes pa Filosofia e Teoria Geral do Direito contemporâneo. as quais
rágrafos: ‘Au. 31. § PA alienação não poderá ser realizada por valor mantêm a distinção entre Direito Público e Privado como
inferior ao apurado na avaliação judicial. § 22 Cabe ao Ministério duas perspectivas ordenadoras da experiência jurídica. con
Público manifestar-se, quer quanto à necessidade ou conveniência da siderando-os distintos, mas substancialmente complemen
alienação, quer quanto à regularidade da avaliação”. tares e até mesmo dinamicamente reversíveis, e não duas
categorias absolutas e estanques. Abstração feita, porém.
COMENTÁRIO: Quanto ao parágrafo primeiro que essa emen
desse pressuposto de ordem teórica, há que considerar ou
da introduz, não parece conveniente que se estabeleça rigidamente
tras razões não menos relevantes, que me limito a sumariar.
limitação ao valor mínimo, urna vez que, no caso, tanto a alienação
A permanência dessa matéria no Código Civil, além de
quanto a hipoteca visam a evitar a ruína do imóvel. A proteção do
obedecer à linha tradicional de nosso Direito, explica-se:
ausente já se faz pela necessidade da autorização judicial. devendo o
175
174
1) Por ser grande número dos princípios e normas fi de maneira abusiva, constante do parágrafo único, que não é abrangi
xados na Parte Geral de larga aplicação nos domínios do do pela emenda apresentada porque o desvio dos fins da pessoa
—,

Direito Público, em geral, e Administrativo, em particular, jurídica estabelecidos no ato constitutivo pode decorrer não apenas
como o reconhece, entre tantos outros, o mestre GUIDO de atos ilícitos propriamente, mas de atos abusivos, todos eles sujei
ZANOBINI, um dos mais ardorosos defensores da autono tos à apreciaçãojudicial. A prevalecer a tese dajustificação da emen
mia dogmática de sua disciplina (cfr. ‘Novissimo Digesto da2 também não se deveria admitir o instituto do abuso de direito por
Italiano’, vol. V, pág. 788). não comportar limites rígidos na sua conceituação.
2) Por melhor se determinarem os conceitos de perso EMENDA N. 9—Passar para o singular a palavra Estatutos com
nalidade e bens públicos e privados, quando postos em con a correlata modificação das palavras a ela vinculadas, nos seguintes
fronto uns com os outros, dada a sua natural polaridade. dispositivos: 54, caput, 55, 56,57 e parágrafo único, 58 ia fine, 59 item
3) Por inexistir um Código de Direito Administrativo, IV, 60, 61, 61 § lo, 65, 67, 68, 69, 75 item IV influe, 1.125.

ainda de incerta elaboração, sendo o Código Civil, 1.129, l.132— 1°, 1.133, l.l34— l°alfnea”b”, 1.139e 1.141, § 1°.
sabidamente, a lei comum, que fixa os lineamentos lógico- COMENTÁRIO: Não há erro algum na utilização do termo es
normativos da experiência jurídica. tatuto no plural. E português da melhor cepa, e, por isso mesmo, foi
4) Por resultarem da disciplina feita várias conse o termo utilizado, várias vezes, pelo Código Civil, modelo de lingua
qüências relevantes na sistemática do Código, a começar gem, o que, infelizmente, não ocorre com a legislação brasileira mais
pela atribuição ao Território, erigido à dignidade de pessoa moderna. E não é termo só utilizado no português antigo (o conjunto
jurídica, de uma série de direitos antes conferidos à União. de normas acadêmicas da Universidade de Coimbra já em 1959, re
cebia a denominação de Estatutos da Universidade de Coimbra)3,
5) Por serem aplicáveis as normas do Código Civil às
entidades constituídas pelo Poder Público em função ou
para os fins de seus serviços, sempre que a lei que as insti 2
Essa justificação tem o teor seguinte: “O disposto no artigo 50 deve, a nosso ver,
tuir não lhes der ordenação especial, o que se harmoniza merecer reparo, porque inclui como motivo para dissolução da pessoa jurídica ou
com o que determina o art. 170, § 2u, da Constituição de para a exclusão do sócio, além da prática de atos ilícitos, a de quaisquer outros ‘atos
1969, segundo o qual ‘na exploração, pelo Estado, da ativi abusivos’ O caráter vago e impreciso desta última expressão está a aconselhar nio—
díficação para não deixar ao Ministério Público a faculdade de agir discriciona
dade econômica, as empresas públicas e as sociedades de riamente. Melhor seria que a norma guardasse semelhança com a legislação vigente
economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às (Decreto-lei n. 9.085, de 1946) que se refere expressamente a atos contrários, noci
empresas privadas”. vos ou perigosos ao bem público, à seguranca do Estado ou da coletividade, à ordem
pública ou social, à moral e aos bons costumes”.
EMENDA N. 7 — Uniformizar as referências aos incisos. Em minhas primeiras observações, assim discorri sobre o uso antigo da palavra
COMENTÁRIO: Nada há que opor a essa uniformização, que é estatuto no plural: ‘Já no Dicionário de MORAES (cita-se a 2’ edição, de 1813), lê-
aconselhável. se no verbete estatuto: Estatuto, s.m, Ordenação, decreto, especialmente os que
regulão alguma corporação: v. g., os Estatutos da Universidade; da Junta do
EMENDA N. 8. —Eliminar do art, 50 a expressão “ou abusivos”. Commercio, das Companhias do Brasil &c. § Lei pátria, não Romana, &c. Ord. Aí.
COMENTÁRIO: Não se justifica a exclusão, no caput do arti 2,21,13, § Decreto de Concilio. § Leis de Confrarias, e irmandades”. Como se vê,
MORAES, ao dar exemplo do emprego da palavra estatuto, na acepção de ordena
go 50 do Projeto, da expressão “ou abusivos” — que guarda, aliás,
ção que regula alguma corporação, só se utilizado do plural: Estatutos da Universi
consonância com a referência, à responsabilidade do administrador dade, (Estatutos) daiunta do Comércio, (Estatutos) das Companhias do Brasil, Quan
ou do representante da pessoa jurídica que dela se houver utilizado do, porém, lhe dá o sentido de lei (“Lei pátria”), invoca as Ordenações Afonsinas,

l 76 177
mas continua a ser empregado na linguagem jurídica de nossos dias, lo, o princípio geral nele contido é o da igualdade dos associados,
como se vê no artigo 1.692 do Código Civil português de 1967. No admitindo-se, excepcionalmente, que os estatutos instituam catego
Grande e Novíssimo Dicionário da Língua Portuguesa de rias com vantagens especiais, embora em virtude do princípio ge

LAUDELINO FREIRE, no verbete Estatuto se lê esta observação: ral— iguais para todos os integrantes de cada uma dessas categorias
“O termo é mais usado no plural”. Antes dele o clássico Dicionário especiais.
Contemporâneo da Língua Portuguesa de AULETE, no mesmo ver EMENDA N. 11 —Redija-se o parágrafo único do an. 65 do
bete, acentua’:’Usa-se mais no plural”. Depois dele, os filósofos seguinte modo: “Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado
CÂNDIDO JUCA (FILHO) E NAPOLEÃO MENDES DE ALMEI pelo instituidor, ou, não havendo prazo, caberá ao Ministério Público
DA, respectivamente no Dicionário Escolar das Dificuldades da Lín fazê-lo dentro de seis meses”.
gita Portuguesa (3C ed., 1968) e Dicionário de Questões Vernáculas COMENTÁRIO: A redação do Projeto não só é gramaticalmente
(sem data, mas publicado na década de 1970), no mesmo verbete,
correta, como também não apresenta qualquer vício de estilo ou difi
fazem a observação: “usa-se muito no p1. Sigo a letra dos estatutos culdade para sua compreensão, pois o sujeito de “se não elaborarem”
da sociedade”, e “na acepção de regulamento que determina normas, é obviamente o dos predicados contidos no caput do mesmo artigo
regras que devem ser seguidas, é mais usado no plural: os estatutos
(“aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio”).
da confraria, os estatutos da Universidade de Coimbra”.
Para que, então, modificá-la?
A emenda, pois, pane de um equívoco, e em nada melhora o
EMENDA N. 12 — Dê-se ao art. 66 e seu parágrafo a seguinte
Projeto.
redação, acrescentando mais um parágrafo: “Art. 66, Velará pelas
EMENDA N. lO Eliminar o afl. 55.

fundações o Ministério Público do Estado, onde situadas. § 12 Se
COMENTÁRIO: O artigo 55 não deve ser eliminado, pois, ao funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá ao Minis
preceituar que os associados devem ter iguais direitos, mas os estatu tério Público Federal esse encargo. § 22 Se estenderem a atividade a
tos poderão instituir categorias com vantagens especiais, não é, ao mais de um Estado, caberá em cada um deles ao Ministério Público
contrário do que pretende o autor da emenda, contraditório. Com efei local esse encargo”.
COMENTÁRIO: As razões principalmente de ordem prática que
se encontram na justificação dessa emenda4 mostram que ela deve
que mostram que, no anal do século XV, estatuto no singular era usado para signifi
car na passagem (Livro II. Título XXIV, item 13: “..., assy per Ley Imperial, como ser acolhida.
per Estatuto ) em que era empregado, lei pátria etn contraposição à lei romana
(lei imperial). Seguia MORAES a tradição observada no direito português, a qual
levou PEREIRA E SOUZA, no célebre Esboço de limo Diccionario Jurídico, Éesta a justificativa dessa emenda, em sua parte substancial: “A etnenda mantém
Theoretico, e Pra ctico, remissivo às leis compiladas, e extravagantes, publicado em o sistema vigente no Código Civil de l9lóquanto à fiscalização de fundações, siste
1825, a, no verbete estatutos, assim deuinï—los: “Estatutos se dizem os Regimentos, ma esse que vem funcionando a inteiro contento ao longo dos anos, selo ter jamais
e Determinações por que se regula alguma Corporação’. E, citando-os, alude aos provocado qualquer tipo de crítica. O texto do Projeto pretende, sem razão plausí
Estatutos da Universidade de Coimbra, aos Estatutos de colégios, Juntas de Comér vel, alterar tal sistema, dispondo que as fundações que estendam suas atividades a
cio, mercadores, associações religiosas, sociedades literárias. Mais tarde, DOMIN— mais de um Estado passam a ser fiscalizadas pelo Ministério Público Federal, e não
aos VIEIRA, no Thesoun, da Lúmgua Portuguesa, no verbete estatuto (no singu mais pelo Ministério Público dos Estados em que desenvolvam seu trabalho. Ora,
lar), depois de referir a acepção de livro, folheto que contém as leis chamadas são conhecidas as deficiências do Ministério Público Federal, estruturado apenas
estatutos’ (no plural), dá, como exemplo de estatuto (no singular) o Estatuto real de nas Capitais dos Estados, enquanto que os Ministérios Públicos locais possuem re
Espanha. esclarecendo que se tratava de “lei fundamental do estado, que se promul presentantes em todas as Comarcas. Como, então, transferir-se para o Ministério
gou em Hespanha em 1834 e regeu até o anno de 1836”. Público da União o penoso encargo de velar por fundações que, mesmo quando

178 179
É de observar-se, apenas, que elas se aplicam igualmente ao COMENTÁRIO: Tratando-se, realmente, de regra que diz res
Distrito Federal e aos Territórios (quando existente), razão por que o peito ao direito internacional público e ao direito processual, não há
melhor, então, será dar-se a esse dispositivo do Projeto a redação do objeção a que se suprima esse artigo do Projeto.
artigo 26 do Código Civil.
EMENDA N. 16— Suprima-se o Capítulo III, relativo aos bens
EMENDA N. 13— Substituir no art. 67 a palavra “componen públicos.
tes” por “competentes”. COMENTÁRIO: Para manifestar-nos contrariamente à adoção
COMENTÁRIO: Impõe-se o acolhimento desta emenda, pois o desta emenda, reportamo-nos às considerações do comentário à emen
citado artigo 67 reproduz o disposto no artigo 28 do Código Civil, da n. 6, as quais se aplicam também aos bens públicos.
onde se lê “competentes”, e não “componentes”. EMENDA N. 17—Acrescente-se, ao art. 103,0 parágrafo úni
EMENDA N. 14—O art. 75 passa a ter a seguinte redação: “O co, com a seguinte redação: “Parágrafo único. A utilização dos bens
domicílio das pessoas jurídicas de direito privado é o lugar onde se públicos de uso comum não pode ser impedida ou restringida por ato
encontram as respectivas diretorias e administrações ou o lugar esco ou no interesse dos particulares”.
lhido como domicilio especial em seus estatutos ou atos constitutivos. COMENTÁRIO: É desnecessária a norma a que se refere esta
§ 12 Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares emenda, porquanto a proibição nela conúda decorre da conceituação
diferentes, cada um será considerado para os atos nele praticados. § mesma de bem público de uso comum do povo. Com esse uso comum
22 Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver- por parte de todos não é, evidentemente, compatível a utilização exclu
se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações con siva de tais bens por uma pessoa ou por um grupo de pessoas.
traídas por suas várias agências, o lugar do estabelecimento sito no EMENDA N. 18 — O art. 138 passa a ter a seguinte redação:
Brasil, a que ela corresponder”. “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de von
COMENTÁRIO: Se não forem suprimidos os arts. 40,41,42 e tade emanarem de erro substancial que poderia ser reconhecível por
43 do Capítulo 1, do Título II, “Das Pessoas Jurídicas”, por se enten pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”.
derem válidas as considerações do comentário à emenda n. 6, esta COMENTÁRIO: A emenda decorre de um equívoco evidencia
emenda perde sua razão de ser. do por sua justificação. O artigo 138 do Projeto, ao contrário do que
EMENDA N, 15— Suprima-se o art. 77. pareceu a alguns, não adotou — como adotava o Anteprojeto origi
nário da Parte Geral — o critério da cognoscibilidade do erro pela
outra parte, como se verifica no Código Italiano (artigo 1.428), SE
estendam suas atividades a vários Eswdos, podem não ter atividade nenhuma em GUIDO NESSE PONTO PELO Código Civil Português de 1967 (ar
qualquer Capital? (...) Em segundo lugar, possibilita o Proieto a burla a toda ativi tigo 247). De fato, ao estabelecer o artigo 138 do Projeto que são
dade fiscalizatória que o Ministério Público, dos Estados ou da União, pretenda anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade
efetivamente exercer. (...) Em terceiro lugar, aprovado tal como se encontra, o Pro emanarem de eito substancial que poderia ser percebido por pessoa
jeto suscitará intrigante questão processual e mesmo constitucional, O Ministério de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio, essa
Público da União somente funciona perantejuízes e tribunais federais (artigo 94 da
pessoa é a parte que erra. Explicitou-se, portanto, a necessidade de
Constituição). Por outro lado, as causas de competêncïa da Justiça Federal são
delimitadas no texto constitucional (artigo 125 da Constituição), ali não figurando que o erro seja escusável, adotando-se um padrão abstrato — o homo
as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um Esta medius — para a aferição da escusabilidade.
do. Perante qual Juízo, pois, pretende o Projeto passem a correr as ações referentes Essa invocação diz, pois, respeito à escusabilidade, que a dou
a tais fundações? (..)“.
trina, não obstante o Código vigente seja omisso a propósito, exige.
180 18.1
Portanto, o uso do termo percebido está adequado ao sentido “Argutamente pondera COVIELLO: ‘Uma coisa é di
que se quis dar a esse artigo do Projeto5. zer que a lei tem força obrigatória, independentemente do
conhecimento que dela hajam os que lhe estão sujeitos; e
EMENDA N. 19 Eliminar o item III do art. 139.
outra afirmar possa ser invocado o erro de direito, como pres

COMENTÁRIO: Não procede a crítica que deu margem a essa suposto de certos fatos, dos quais a lei faz derivar alguma
emenda. Com efeito, o Projeto seguiu a linha de orientação do Códi conseqüênciajurídica’. E acrescenta: ‘Como é evidente, quan
go Civil italiano, que admite o erro de direito ao lado do erro de fato do se sustenta que o erro de direito pode invocar-se, à guisa
como vícios da vontade (art. 1.429, 4). E essa a orientação para a qual de qualquer outro erro, como pressuposto dum erro jurídico.
se inclina a doutrina moderna, como observa ORLANDO GOMES não se reconhece uma exceção ao principio que a lei desen
(Introdução ao Direito Civil, 5 ed.. n. 315. p. 509, Forense, Rio de volve a sua eficácia obrigatória sobre aqueles que a igno
Janeiro. 1977). que, a propósito. escreve: ram’. E ainda: ‘A única distinção a fazer-se é quanto ao fim
que se temem vista, invocando a ignorância ou erro de direi
“O erro de direito choca-se aparentemente com a to. Se é suspender a eficácia obrigatória da lei, isto é, subtra
máxima nemo ius ignorare censetur, mas, aqui, não se ir-se às conseqüências da inobsen’ância (pena. nulidade, de
trata de inobservância da lei com fundamento na ignorân cadência), não se toma em consideração a ignorância ou o
cia do direito: simplesmente, se considera o erro em rela erro, nem a condição subjetiva de quem quer que seja. Se,
ção à validade do ato. O fato de ser inescusável a ignorân porém. outro é o fim. isto é. demonstrar que falta, ou existe o
cia da lei não exclui que o erro de direito seja relevante, pressuposto querido pela lei, para o fatojurídico, é claro que.
como coeficiente de determinação da vontade do sujeito, não havendo nada em contrário, cumpre admitir a regra de
operando, desse modo, nas relações entre as partes poder ser invocado o erro ou a ignorância de direito, como
(MESSINEO). qualquer outra ignorância, ou erro. Por isso, o erro de direito
pode invocar-se, não somente como causa de anulação dum
EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA FILHO (A
negócio jurídico, quando seja o seu motivo único ou princi
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada, vol. 1, n. 97
pal, mas ainda para conseguir os efeitos que derivam da boa
e segs., Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1943), depois de salientarem
fé, a qual pressupõe sempre um erro”’.
que “o direito moderno estabelece distinção entre o princípio a lei —

se aplica tanto aos que a conhecem como aos que a ignoram e o da —

escusa por ignorância ou erro de direito”, trancrevem a lição de emi 6Nsminhas pnrneirns observações, escrevi “Equivoca-se o autor da presente emenda
nentes civilistas italianos, sobressaindo esta de COVIELLO: quando afirma que a admissão do erro de direito implica a ah-rogação da regra
segundo a qual ‘ninguém se escusa de descumprir a lei, alegando ignora-la’.O inciso
111 do artigo 139 afasta expressamente essa possibilidade ao declarar que o ego de
5lncidi, aqui, no mesmo ego em que havia caído quando fiz a análise comparativa direito só é capaz de tornar anulável o negócio jurídico quando, não implicando
do Projeto com o Código Civil português de 1967, e que foi referido na nota 20 do n. recusa à aplica ção da lei, for o móvel único ou principal do negócio jurídico. E o
V[l da Segunda Seção deste livro. Nele, porém, não havia incidido nas primeiras caso e o exertiplo é de TRABUCCHI, Istituzioni di Dirino Chile, 13’ edição, ps.
observações que fizera às emendas apresentadas pelos Senadores, nas quais, então, 152/153 — de alguém que compra um terreno exclusivamente para nele construir
a respeito dessa emenda n. IS, salientei: “O artigo em causa, como aprovado pela um forno com chaminé elevada sem saber que se traia de zona militar onde estão
Câmara dos Deputados. segue a orientação deque o erro deve ser reconhecível pela proibidas construções acima dc certa altura; construída a chaminé, é obrigado a
parte a quem se dirige a manifestação de vontade Assim sendo, a expressão reco deinoli-la. e conto essa construção era o móvel único da compra. pode o comprador
nherá’el é melhor do que a constante no Projeto’. anular o contrato de compra e venda sob a alegação de que. se conhecesse a

182 183
EMENDA N. 20— Eliminar o art. 156. pIo, a de obter recurso. Por outro lado, admitindo o § 2u do au.
COMENTÁRIO: É totalmente improcedente a crítica constante 155 a suplementação da contraprestação, isso indica que ela
da justificação dessa emenda. Também na Câmara dos Deputados só ocorre em contratos comutativos, em que a contraprestação
houve emenda no mesmo sentido e comjustificação semelhante. Foi é um dar (e não um fazer). A lesão ocorre quando há a usura
ela, porém, rejeitada com base em manifestação da Comissão que real. Não há lesão, ao contrário do que ocorre com o estado
elaborou o Anteprojeto, verbis: de perigo, que vicie a simples oferta. Ademais, na lesão não é
preciso que a outra parte saiba da necessidade ou da
“Os dois institutos —o do estado de perigo e o da inexperiência; a lesão é objetiva. Já no estado de perigo é pre
lesão não se confundem. O estado de perigo ocorre quan
— ciso que a pane beneficiada saiba que a obrigação foi assumi
do alguém se encontra em perigo, e, por isso, assume obri da pela parte contrária para que esta se salve de grave dano
gação excessivamente onerosa. Aludindo a ele ESPÍNOLA (leva-se em conta, pois, elemento subjetivo).
(Manual do Código Civil Brasileiro, vol. III, parte primei Por isso, a existência dos dois institutos, pois só o estado
ra, ps. 396/397) dá este exemplo: ‘Será alguma vez um in de perigo ou só a lesão não bastam para cobrir todas as hipóte
divíduo preste a se afogar que promete toda a sua fortuna a ses que se podem configurar. E a disciplina deles, conforme as
quem o salve de morte iminente’, e, em seguida, mostra a hipóteses em que incidem, é diversa, como se viu acima”.
diferença entre estado de perigo e coação: ‘Tratar-se-á, em
casos tais, de coação, no sentido da lei como vício do con EMENDA N. 21—Dê-se ao art. 157 a seguinte redação: “Ocorre
sentimento? Nem foi um dos contraentes o autor do cons a lesão quando uma das partes, abusando da inexperiência ou da pre
trangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o mente necessidade da outra, obtém vantagem manifestamente des
consentimento para o contrato determinado. Não têm, por proporcional ao proveito resultante da prestação oposta, ou
tanto, aplicação direta, os arts. 98 a 101 do Código Civil’. exageradamente exorbitante da normalidade”.
No estado de perigo, alguém se obriga a dar ou fazer (pres COMENTÁRIO: Com referência à lesão, o Projeto se afastou
tação) por uma contraprestação sempre de fazer; daí não do sistema alemão e do italiano, e, portanto, do adotado pelo Código
ser possível suplementação da contraprestação, para vali Civil português, que se orientou por ambos, já que observou a
dar o negócio. Ademais, a simples oferta de quem está em conceituação daquele, mas preferiu a solução deste. O Projeto, na
estado de perigo já não o vincula por causa desse defeito. linha do Anteprojeto de Código de Obrigações de 1941, de autoria
Já a lesão ocorre quando não há estado de perigo, por dos eminentes civilistas OROSIMBO NONATO, FILADELFO AZE
necessidade de salvar-se; a ‘premente necessidade’ é, por exem VEDO e HANEMANN GUIMARAES, de cujo artigo 31 deriva o
seu artigo 157, não se preocupa em punir a atitude maliciosa do favo
recido — como sucede no direito italiano e no português, e que, por
vedação legal (o erro de direito é o seu desconhecimento), não teria adquirido o isso mesmo, não deveriam admitir se evitasse a anulação se, modifi
terreno. Como se vê, o erro de direito não impede o cumprimento da lei, tanto assim cando o contrato, desaparecesse o defeito mas, sim, em proteger
—,

que a chaminé tem de ser demolida, tuas possibilita que se invalide o negóciojurídi o lesado, tanto que, ao contrário do que ocorre com o estado de peri
co que, por causa desse erro! perde a razão de ser pan a parte que errou. E por isso go em que o beneficiário tem de conhecê-lo, na lesão o próprio co
que na Itália, em que seu Código Civil admite o erro de direito como causa de anu
nhecimento é indiferente para que ela se configure.
lação do negócio jurídico (artigo t.429, 3), nunca se pretendeu que. por isso, não
mais ali vigorava o princípio de que a ninguém é dado desconhecer a lei para escu Portanto, o lesado está mais bem protegido pela orientação se
sar-se de seu cumprimento”. guida pelo Projeto, orientação essa que, ademais, tem a virtude de

184 185
manter o negócio jurídico se ocorrer uma das hipóteses previstas no quais sejam) são óbvios (protestos cambiais e ações de cobranças de
§ 2 desse artigo 157 (“Não se decretará a anulação do negócio, se for dívidas líquidas, certas e exigíveis), embora, por si sós, não sejam,
oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar por vezes, suficientes para demonstrar a ocorrência do estado de in
com a redação do proveito”). solvência.
EMENDA N. 22 — Eliminar no art. 157 a expressão “ou por Não deve ser a emenda acolhida, porque ela nada acrescenta
inexperiência”. de útil.
COMENTÁRIO: Emenda semelhante foi apresentada na Câ EMENDA N. 24— Eliminar o item VII do artigo 166.
mara dos Deputados e rejeitada. Sobre ela assim se manifestou a
Comissão que elaborou o Anteprojeto: COMENTÁRIO: Essa emenda supressiva não se justifica. O
artigo 166 do Projeto arrola todas as hipóteses em que o negócio
“A inexperiência não se confunde com o erro, pois jurídico é nulo (à semelhança do que faz o artigo 171 com relação às
não se trata de desconhecimento ou falso conhecimento de hipóteses de anulabilidade). Daí a razão por que, no inciso VII, alude
uma realidade. O inexperiente conhece a desproporção mas, aos casos de “a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a
por falta de experiência da vida, concorda com ela, sem prática, sem cominar sanção”. Pelo mesmo motivo, o artigo 171 de
atentar para as conseqüências maléficas. Ademais, se clara, em seu caput, que, “além dos casos expressamente declarados
inexperiência se confundisse com o erro, teríamos que o na lei, é anulável o negócio jurídicoS . Não há ociosidade alguma,
erro— que deveria ser essencial — tomaria anulável o ne mas, sim, a observância de um sistema, no tratamento da invalidade
gócio, sem a possibilidade da suplementação a que alude o do negócio jurídico. Também o Código Civil vigente estabelece, em
§ 2 do art. 155. Note-se, ainda, que a lesão, como conheci seu artigo 145, V, que é nulo o atojurídico “quando a lei taxativamente
da em nosso sistema atual (e da qual se afasta, em certos o declarar nulo ou lhe negar efeito”, sem que tenha levantado críticas
pontos, o Projeto) — vide a Lei n. 1.521, de 26.12.5 1, no de ociosidade.
artigo 49, letra b, ocorre quando há inexperiência”.
Por outro lado, nada há de imprudente em tornar expresso — o
EMENDA N. 23 — Artigo único. Inclua-se, no capítulo perti que é conveniente para a segurançajurídica— que, quando a lei proí
nente, o seguinte artigo: “Art. 160. A prova da insolvência será feita, be a prática de um negócio jurídico, e não declara a sanção para essa
entre outros meios, pela existência de protestos cambiais ou de ações proibição, ela é a de nulidade desse negócio.
de cobranças de dívidas líquidas, certas e exigíveis que indiquem a EMENDA N. 25— Eliminar o art. 190.
carência de recursos para a satisfação de obrigações nas épocas de COMENTÁRIO: Emenda semelhante a essa foi apresentada na
seus vencimentos”. Câmara dos Deputados, que a rejeitou. A propósito, a Comissão que
COMENTÁRIO: A justificação apresentada para a emenda não elaborou o Anteprojeto salientou que esse artigo do Projeto (ele foi
se coaduna com esta. Com efeito, diz a justificação que a emenda incluído justamente para atender às críticas que se fizeram ao Ante
visa a dar um conceito objetivo de insolvência no tema da fraude projeto que silenciava quanto a esse ponto) visa a suprir uma lacuna
contra credores. Sucede, porém, que o artigo cuja inclusão no Projeto do Código Civil, e que tem dado problema na prática: saber se a
se propõe não dá conceito algum, mas indica alguns dos meios que exceção prescreve (há quem sustente que a exceção é imprescritível,
poderão servir de prova da existência da carência de recursos do de porquanto o Código Civil é omisso), e, em caso afirmativo, dentro de
vedor para a satisfação de suas obrigações nas épocas dos vencimen qual prazo. Ambas essas questões são solucionadas pelo dispositivo
tos. E os meios de prova aludidos (além de outros que o texto não diz em causa, que evita que, prescrita a pretensão, o direito com a preten

186 187
são prescrita possa ser utilizado perpetuamente a título de exceção, exato, pois o Código Civil atual contém dispositivo no mesmo senti
como defesa7. do (o artigo 162), o qual continua em vigor, poiso artigo 303, III, do
EMENDA N. 26 Eliminar o art. 193.
— Código de Processo Civil estabelece que “depois da contestação só é
COMENTÁRIO: Essa emenda não procede. lícito deduzir novas alegações quando: III--- por expressa autori
...

zação legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo”.


Sua justificação incide em dois equívocos5.
O segundo é o de que a prescrição com relação aos interesses
O primeiro é o de que esse dispositivo entra em conflito com os
privados de conteúdo patrimonial não é matéria de ordem pública.
artigos 219, § 52, e 302 do Código de Processo Civil, o que não é
HUC (Conunentaire Théorique erPratiqite da Cade Civil, tomo XVI,
p. 406. F. Pichon, Succes.s-eur, Éditeur. Paris. 1902), comentando o
artigo 2.223 do Código de Napoleão — “Os juizes não podem suprir
- Em minhas primeiras observações, acentuei: “Rezaesse dispositivoque ‘a exceção
prescreve no mesmo prazo em que a pretensão’. Portanto, essa norma não diz res de ofício o meio resultante da prescrição” —-acentua com absoluta
peito às exceções substanciais autónomas, ou seja. àquelas que existem por si Ines precisão: “se a prescrição é de ordem pública, como instituição, no
mas e não visam, em conseqüência, a fazervaler uma pretensão, mas, sim, a garantir sentido de que a ordem pública exige que a prescrição possa ser
uma certa posição jurídica contra o ataque injusto de outrem. O artigo 190 só se invocada todas ãs vezes em que as condições queridas pela lei são
aplica quando da mesma relação jurídica decorre tanto uma pretensão quanto uma
cumpridas, não exige a ordem pública que ela seja invocada em todos
exceção, sendo que daquela depende esta, por ser a exceção o exercício da pretensão
a titulo de defesa. Ë o que ocorre, por exemplo. com referência à exceção de contra
os casos em que poderia sê-lo, ponto particular este que depende
io não cumprido, na hipõtese assim figurada por SAVIGNY (Sistema dcl Dirigia unicamente da consciência individual”.
Romano ri yguak. vol. V, trad. SC1ALOJA, § 254, p. 476, Torno, 1893): ‘No ano de EMENDA N. 27— Eliminar o afi. 194.
1841 fbi vendido um imóvel, devendo a tradição ocorrer de imediato, mas o paga
mento do preço de compra deveria fazer-se no ano de 1843: por ambas as panes foi
COMENTÁRIO: Não se justifica a adoção dessa emenda.
negligenciada a execução. A acUo empU prescreve no ano de 1871. a acuo vendiU, O artigo 219, § 52, do Código de Processo Civil reproduz subs
no ano de 1873 (porque só poderia ter sido ela intentada no ano de 1813). Durante tancialmenle o dispositivo do artigo 166 do Código Civil, que, desde
todo esse tempo cada uma das partes tinha a excepUo non impleri coniractu.s, se o a discussão do Projeto deste, deu margem a controvérsia, por não
adversário quisesse agir. Se a adio venditi é intentada no ano de 1872, pergunta-se
terem percebido alguns autores a razão pela qual foi introduzido esse
se o comprador, cuja ação já está prescrita há um ano, pode, ainda valer-se da refe
rida exceção’. Nesse caso, tratando-se de exceção dependente da pretensão. a res dispositivo no Código Civil. Essa razão é exposta em termos
posta, em face do artigo 190 do Projeto, será negativa, porque a exceção prescreveu claríssimos por EDUARDO ESPINOLA (Breves Anotações ao Có
quando ficou prescrita a pretensão. Em face dessa explicação, vê-se, claramente, digo Civil Brasileiro, vol. 1, n. 232, ps. 4761477);
que o dispositivo em causa não é aplicável à hipótese de não-repetição do que se
pagou para solver (lívida prescrita. Nesta, a exceção é autõnoma, pois não depende “232— Diz o art. 166 que ojuíz só poderá conhecer
da pretensão de cobrar o débito não pago, e, sim, resulta do pagamento espontãneo da prescrição de direitos parrimoniais, se invocada pelas
do devedor, apesar de já prescrita a pretensão do seu credor. As exceções autônomas panes. Salientam os comentadores ‘a fórmula pouco feliz’
continuam imprescritíveis, até porque não traduzem inércia de quem as pode invo
car. Já as exceções dependentes de pretensões prescrevem com estas”.
(Clóvis — Cód. Civ. Com.; Merêa — Cód. Civ. Anot.) do
artigo, que pode levar a crer que os direitos não patrimoniais
A justificação dessa emenda é a seguinte: “O dispositivo que se propõe elitninaw
não disungue a prescrição de direitos patrimoniais de caráter privado, da prescrição estão igualmente sujeitos à prescrição propriamente dita, a
de direitos indisponíveis.. Essa omissão gerará conflito com os preceitos dos ans. qual, nesse caso, pode ser decretada pelo jutz ex officio.
219, § 5. e 302 do CPC. erigindo a prescrição. sempre. em matéria de ordem piibli Tem, entretanto, a redação do artigo a sua história e a sua
ca, o que não tem qualquer cabimento na esfera dos interesses privados de cnnteddo justificação. O projeto primitivo, partindo da distinção dou
económico”. trinária entre prescrição e decadéncia (ou caducidade, ter-

188 189
ino extintivo de direitos), só contemplara, no capítulo desti posto no artigo 166 do Código Civil em vigor, reproduzido substan
nado a indicar os vários casos de prescrição, as hipóteses cialmente pelo artigo 219, § 51, do Código de Processo Civil, uma
em que ocorre verdadeira prescrição. E como os direitos vez que a prescrição propriamente dita, que, uma vez ocorrida, pode
patrirnoniais é que se acham sujeitos a perder a garantia por ser renunciada expressa ou tacitamente (cfe. o artigo 161 do atual
efeito da prescrição propriamente dita, assim redigira o Pro Código Civil e o artigo 191 do Projeto sob exame), não extingue ipso
jeto o seu artigo 201: ‘Ás ações, que protegem os direitos iure a pretensão, mas ope exceptionis (ou seja. por meio de exceção
patnmoiziais, extinguem-se por prescrição’. Em seguida,
substancial se invocada pela pane a quem ela aproveita e que pode
estabelecia os prazos. Quando à decadência, a que estava renunciá-la ainda que de modo tácito).A decadência legal é que é
submetido o exercício de certos direitos não patrimoniais, irrenunciável e deve ser conhecida de ofício pelo juiz (artigos 209 e
não o regulara aí, mas em seus lugares especiais. A primei 210 do Projeto). por extinguir ipso inre o direito potestativo a ser
ra Comissão especial dos 21 deputados entendeu, porém, exercido dentro do prazo de decadência fixado por lei. O mesmo não
na redação final do Projeto, de incluir entre os casos de ocorre com a decadência convencional, que diz respeito aos direitos
prescrição os de decadência de direitos não patrinioniais. patrimoniais, e que também é renunciável e insusceptível de ser de
Já o art. 201 do Projeto Beviláqua havia desaparecido na clarada, de ofício. pelojuiz. por se situar no terreno da disponibilida
revisão da Comissão dos 5 jurisconsultos. Mas acontecia de da parte a quem aproveita.
que a verdadeira prescrição, no pensamento do legislador.
Note-se, ainda, que a prescrição propriamente dita não diz res
em respeito à tradição doutrináriae à práticajudspnidencial,
peito aos direitos potestativos que ou podem ser exercidos em qual
não podia ser decretada de ofício pelojuiz. o qual. ao invés,
quer tempo por não estar o seu exercício submetido a prazo de deca
era autorizado a pronunciar a decadência dos dïreitos não
dência, ou só podem sê-lo dentro desse prazo se a lei o estabelecer
patrimoniais, sem provocação da parte interessada.
(assim. por exemplo, o direito potestativo de anulação de casamento,
Esses princípios não seriam mantidos. senão houves que só é exercitável por meio de ação judicial e dentro do prazo de
se modificação nos termos do art. 170 do Projeto da Co decadência que é o fixado na lei, podendo, pois, essa decadência ser
missão especial da Câmara, assim concebido: ‘O juiz não conhecida. de ofício, pelo juiz).
pode suprir, de ofício, a alegação da prescrição’. Como os
A regra de que o juiz não pode conhecer, de ofício, da prescri
casos de decadência estavam unidos aos de prescrição e
ção se encontra em Códigos Civis antigos e modernos: assim, a título
submetidos à mesma epígrafe — ‘dos prazos da prescri
exemplificativo. no francês de 1894 (artigo 2.223), no italiano de 1942
ção’ também aqueles só poderiam ser decretados pelo
(artigo 2.938) e no português de 1967 (artigo 1962).
.--,

juiz, se alegados. Para fazer cessar esse estado de coisas, o


deputado Barbosa Lima lembrou-sede apresentar a seguinte Por fim, a exceção referente ao absolutamente incapaz visa a
emenda ao mi. 170: ‘Proponho que fique assim redigido: protegê-lo mais eficazmente no caso de omissão, por parte daqueles
‘Art. 170— O juiz não pode declarar de ofício a prescrição que o representam. em se utilizarem em favor dele da exceção de
de direitos patrbnoitiais’ prescrição.
Tendo parecer favorável da Comissão, passou a figu EMENDA N. 28— Eliminar do art. 202 as expressões “que só
rar na redação final do Projeto da Câmara”. poderá ocorrer uma vez’.
COMENTÁRIO: Também essa emenda repete outra que foi
Portanto, adotando-se, como a adota o atual Projeto, a distinção apresentada na Câmara dos Deputados. que a rejeitou. A propósito, a
entre prescrição e decadência, não há mais razão para manter o dis Comissão que elaborou o Anteprojeto assim se manifestou:

190 191
“Pela emenda, retira-se uma restrição que é benéfica, EMENDA N. 31—Eliminar os arts. 212 a 214 e 216 a 232.
para não se eternizarem as interrupções de prescrição. A COMENTÁRIO: A questão de saber em que Código deve ser
restrição deve ser mantida”. disciplinada a matéria concernente à prova é muito antiga. Já na ela
boração de nosso Código Civil vigente, foi ela discutida na Câmara
EMENDA N. 29 Acrescentar ao § P do ml. 206: “VI
— a dos Deputados.
pretensão expropriatória dos Poderes Públicos, contado o prazo da pu
Bem a coloca CLÓVIS BEVILÁQUA (Teoria Geral cio Direito
blicação do decreto federal, estadual ou municipal de desapropriação”.
Civil, 4 cd., § 63, p. 262, Ministério da Justiça, 1972), nesta magis
COMENTÁRIO: Em se tratando de desapropriação, que é dis tral síntese:
ciplinada por legislação própria, se se entender que o prazo de pres
crição estabelecido no Decreto-lei n. 3.365, de 21 dejunho de 1941, “A teoria das provas desenvolve-se nas fronteiras en
é demasiadamente longo, sua modificação deverá ser feita por lei tre o direito material e o processual, por isso há interesse
própria, e não por dispositivo do Código CiviP. em traçar alinha que separa a pane que cabe a um da que se
EMENDA N. 30— Substituir os ns. lIa V do § 52, do ml. 206 acha nos domínios do outro.
pelo seguinte, passando o n. VI a n. III: “II —A pretensão dos profis Cabe ao direito civil determinar as provas dos atos
sionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e profes jurídicos, indicar-lhes o valor legal e as condições de sua
sores pelos seus honorários contado o prazo da conclusão dos servi admissibilidade, porque, nesses diversos momentos, as pro
ços, cessação dos respectivos contratos ou mandato”. vas fazem corpo com a forma dos atos, orientam e limitam
a atividade das pessoas na ordem jurídica. Ao direito pro
COMENTÁRIO: A emenda deve ser acolhida, por ser proce
cessual pertence estabelecer os modos de constituí-las e de
dente a suajustificação’°.
produzi-las em juízo”.

Essa orientação foi seguida pelo Anteprojeto de Código das


Em minhas primeiras observações, fui mais preciso ao dizer: “O artigo 206, e seus Obrigações elaborado por CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, e
parágrafos, do Projeto diz respeito exclusivamente a prazos de prescrição. Ora, o
poder que tem o expropriante de efetivar a desapropriação dentro decerto prazo não
mantida no Projeto em que ele se transformou em 1965.
é pretensão (ott seja, não é friculdade que resulte da violação de direito subjetivo e É também a orientação seguida pelo Código Civil Português
que se extingue no prazo de prescrição— artigo 189 do Projeto), mas, ao contrário, de 1967.
é direito potestativo, que, por acordo ou por meio de açãojudicial. se deve exercitar
dentro decerto prazo (5 anos, segundo o Decreto-lei 3.365/41), sob pena de deca Não há razão, portanto, para que se eliminem do Projeto de
dência (por isso, o referido Decreto-lei, em seu artigo 10, estabelece que a desapro Código Civil os artigos indicados na emend&
priação não elètivada nesse prazo caducará). Não tem, portanto, sentido que, em
artigo dedicado exclusivamente a prazos de prescrição, se insira inciso relèrente a
prazo de decadência, Ademais, se se pretende mudar esse prazo de decadência, bas tas, contabilistas, psicólogos etc.
— enquanto se inclui no item II o farmacêutico;
ta, por lei especial, alterar o artigo 10 do Decreto-lei 3.365/41, que versa, aliás, este, como se sabe, pelo fornecimento de medicamentos, é comerciante e, assim, há
matéria—como a desapropriação que é tipicamente de direito administrativo, já
— de cobrar o seu crédito através do título próprio— a duplicata— cuja prescriçãojã
disciplinada por lei especifica”. está prevista na lei própria”.
°
justificação dessa entenda é esta: ‘A emenda propõe a aglutinação em um único Em minhas primeiras observações, ainda salientei: “Entre os processualistas é
item do que se espraia pelos de ns. lia V porque, na verdade, em todos eles o que se dominante a tese de que as leis referentes à prova são processuais. E como não
cogita é de prescrição de honorários. Assinale-se, ademais, a omissão de outros pro podem eles negar que várias dessas normas pertencem ao direito material — tanto
fissionais libentis, de profissão já regulamentada— como, por exemplo, economis assim que a elas não se aplica o princípio de que as leis processuais incidem de

192 193
EMENDA N. 32 Eliminar no captil do art. 215 as expres

no que continua a servir de modelo inspirador de Códigos moder

sões: “fazendo prova plena”. nos, como o português de 1967 em seu artigo 2.700, relativo à
—,

eficácia do instrumento público (atto pubblico), dispõe: “O instru


COMENTÁRIO: Improcede a emenda, por totalmente impro
mento público faz prova plena, até a querela de falsidade, da prove
cedente a crítica contida em sua justificaçã&2. O Código Civil italia
niência, do documento, do oficial público que o formou, bem como
das declarações das panes e dos outros fatos que o oficial público
atesta ocorridos em sua presença ou por ele realizados”. E PAOLO
imediato resolvem o problema sustentando que, ao lado do direito processual
—.
D’ONOFRIO, eminente processualista italiano, ao comentar esse
lbnmd, há o direito processual material. Mas, essa distinção não supera a questão da
formados atosjurídicos, nem muito menos a da prova dos fatos jurídicos que se haja dispositivo (Códice Civile, Libra delia Tutela dei Diritti, commentan’o
de fazer extrajudicialmente. Ademais, as normas materiais de prova dizem respeito diretto da MARIANO D’AMELIO, p. 372, Firenze, A. A. G. Barbèra,
aos direitos em si mesmos, devendo, portanto, ser estabelecidas, quando esses direi Editore, 1943) acentua com toda a procedência: “O caráter distintivo
tos são privados, pelo direito privado. Daí, um de nossos mais eminentes e o escopo do instrumento público é o de fornecer uma prova do seu
processualistas —AMARAL SANTOS (Prova Judiciária no Civil e Comercial, vol, conteúdo,..,, a qual não possa ser afastada senão com meios de parti
1, 9, n. 22, p. 42, São Paulo! 1983), depois de observar que ‘de qual seja a prova de
um ato ou fato jurídico
cular gravidade (assim, a querela de falsidade). E essa uma limitação
— como a do casamento, da compra e venda de um imóvel,
de um crédito cambiário, de unia interdição; de qual seja a prova de uma escritura de do poder do juiz de avaliar livremente o conteúdo dos atos e em geral
compra e venda de imóvel não tnmscrita, de um certificado de batismo, de livros as provas, segundo o próprio convencimento (art. 115 do Código de
comerciais irregularmente escriturados é assunto que diz respeito ao fundo, à suhs Processo Civil). Estamos diante de uma prova legal, que tende, como
tãncia, ao direito em si mesmo, Em que casos, quando, cercada de quais cautelas se se exprime CARNELUTTI, a utilizar as experiências acumuladas para
deve tuszer a prova do casamento, da compra e venda e do crédito cambiário é assun
a eliminação de erros ou de atos supériluos, os quais seriam possí
to eminentemente formal, que diz respeito à tonta, ao exercício do direito’, acres
centar (ibidem. n, 23, ps. 42/43): ‘Na sistemática do direito brasileiro, que no tocan veis onde a pesquisa fosse livre, com dano conjunto maior do que
te se filia ao sistema do direito francês, belga e italiano, os princípios rekrentes à aquele que possa resultar da inadaptabilidade desses limites aos ca
prova se incluem no direito material e no direito formal, Entram na estèra do direito sos anormais”.
civil a determinação das provas e a indicação tanto do seu valorjurídico quanto das
EMENDA N. 33—Eliminara alínea e do § lC do artigo 215.
condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de
constituir a prova e de produzi-la em juízo. Daí as disposições relativas à essência COMENTÁRIO: A emenda supressiva proposta não procede.
das provas, à sua admissibilidade, aos seus efeitos, às pessoas que devem ministrá Não se apercebeu seu autor de que a referência, a que alude essa
las, por isso que pertencem ao direito substancial, estarem incluídas nos códigos de alínea, diz respeito ao cumprimento das exigências legais e fiscais
direito privado, como no Código Civil, mis. 129 a 144, enquanto que as regras pro
que são inerentes à legitimidade do ato, sendo, por isso mesmo, re
priamente relativas ao modo, tempo e cautelas da sua constituição e produção se
acharem indicadas no Código de Processo Civil, arts. 332 a 343 e outros’. Essa a quisito da escritura pública. Não se trata, portanto, de formalidade
orientação que o Projeto observou—na esteira de Códigos Civis modernos. cotno o inútil, mas de exigência no sentido de que o tabelião ateste que cum
italiano de 1942 e o português de 1967 —-, e que se opõe à emenda sob exame”. priu com o dever, imposto por leis especiais, de fiscalização que elas
a A justificação da emenda é esta: “O princípio da livre convicção, ou
da persuasão lhe impõem, e cuja inobservância acarreta a ilegitimidade do ato, res
racional, que dita o critério a ser observado pelojuiz na apreciação das provas, e que pondendo o tabelião inclusive pelo dano causado à pane prejudicada.
se encontra consagrado no art. 131 do CPC, não mais se concilia com resqttícios de
provas dosadas pela lei em plenas ou semiplenas, terminologiadefinitivamente aban
donada no Direito Processual Moderno. Assim, seria preferível que o legislador
substituisse a expressão ‘prova plena’, pela equivalente ‘presunção absoluta’, mais nário póblico no exercício de suas funções, gera simples presunção relativa, ou seja.
consentânea com o Direito Moderno, Entretanto, nem mesmo essa categoria pode faz prova do fato nela documentado, salvo prova cabal em contrário. Assim, a su
ria ser atribuida à escritura pública, que, como todo documento emanado de flincio pressão da expressão prova plena é absolutamente indispensável”.

194 195
EMENDA N. 34 — Redigir o n. III do art. 229 do seguinte anos é mister a autorização de ambos os pais, ou de seus representan
modo: “III Que exponha, ou à pessoas aludidas no inciso anterior.

tes legais”. A emenda n. 2, estas: “n. 1: 1— das sentenças que decre
a perigo de vida ou de demanda ou de dano patrimonial imediato”. tarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação
COMENTÁRIO: A emenda é procedente. judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; n. 2: [1 — dos
3. Dessas trinta e quatro emendas, o Sr. Josaphat Marinho aco atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a
lheu. integralmente, cinco (as de ns. 3.7.9. 13 e 15), e. parcialmente filiação; n. 3: III
— dos atosjudiciais ou extrajudiciais de adoção”. A
na forma de subemendas oferecidas pelo relator-geral, oito (as de ns. emenda n. 10, esta: ‘An. 55. Os associados devem ter iguais direitos.
1, 2, 10, 11, 12, 19, 30 e 31). Ademais, emitiu parecer que conclui mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais”.
pela prejudicialidade da emenda n. 8, e, como relator-geral. apresen A emenda n. 11, esta: “Art. 65. Parágrafo único. Se o estatuto não
..,

tou as emendas de ns. 367-R a 380-R. for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou. não havendo prazo.
dentro de seis meses, a incumbência caberá ao Ministério Público”. A
Com relação às emendas acolhidas integralmente, o parecer foi
emenda n. 12. esta: “Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Pú
favorável à primeira (a de n. 3) por entender que é desnecessário o
blico do Estado, onde situadas. § 12 Se funcionarem no Distrito Fede
advérbio absolutamente: à segunda (a de n. 7), por considerar que
ral, ou em Território, o encargo caberá ao Ministério Público Federal.
“guardar uniformidade, sem prejuízo da clareza, é recomendação da
§ 22 Se estenderem a atividade a mais de um Estado. o encargo caberá
técnica legislativa”: à terceira (aden. 9), por julgar que, embora não
em cada um deles ao respectivo Ministério Público”. A emenda n. 19,
haja erro no emprego de estatuto no plural. prepondera modernamente
est:”An. 139. O erro é substancial: 111—quando, sendo de direi
...
ouso dessa palavra no singular; à quarta (aden. 13), para corrigir um
to e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou
equívoco: ao invés de componentes, competentes; e à quinta (aden.
principal do negócio jurídico”, A emenda n. 30, esta, que dá nova
15), por ter como procedente a argüição de que o artigo 77 do Projeto
configuração aos incisos II a V, renumerando-se o inciso VI, todos do
“encerra regra de cunho processual e reflete a não mais utilizada
artigo 206: “II A pretensão dos profissionais liberais em geral,
regra de exrraterntonahdade”.
procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorá
As emendas acolhidas parcialmente o foram na forma de rios, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos res
subemendas oferecidas como relator-geral, Assim, a emenda n. 1 me pectivos contratos ou mandato. 111 — A pretensão do vencedor para
receu as seguintes subemendas: “n. 1: An. 42 São incapazes, relativa haver do vencido o que despendeu em juízo”. E a emenda n. 34, esta:
mente a certos atos, ou à maneira de os exercer: 1 — os maiores de “III que o exponha, ou às pessoas aludidas no inciso anterior, a
dezesseis e menores de dezoito anos; (os demais incisos permane
...
perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato”.
cem como estão no Projeto); n. 2: Art. 52 A menor dade cessa aos
Quanto à emenda n. 8, o parecer concluiu por sua prejudicia
dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de
todos os atos da vida civil. Parágrafo único: a) por concessão dos lidade, uma vez que o artigo 50 “foi substituído por emenda do Relator,
que lhe dá outro conteúdo, caracterizando, perfeitamente, a
pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
desconsideração da pessoa jurídica”.
independentemente de homologação judicial, e por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos e) pelo Finalmente, no tocante às emendas que o Senador Josaphat
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de Marinho apresentou na qualidade de relator-geral da Comissão Es
emprego. desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos pecial, foram estas:
completos tenha economia própria; e n. 3: Art. 1.514. A mulher com — a n. 367-R (“Ao ml. 12 substitua-se a palavra ‘homem’ pela
dezesseis anos de idade pode casar, mas até que complete dezoito expressão ‘ser humano’ — ficando dessa forma redigido o An. ]2

196 197
Todo o ser humano é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”), — a n. 372-R (“No caput do art. 22, onde se diz toque — diga-
com esta justificação, em síntese: “Logo, é de prudente e bom estilo se caiba”), com a justificação de que “parece que o verbo caber é
substituir, no art. 1, o vocábulo ‘homem’ pela forma ‘ser humano’. mais próprio no caso, inclusive do ângulo da técnica jurídica”;
Evita-se a confusão e segue-se tendência dominante na ordemjurídi
a n. 373-R (“No caput do art. 27, onde se diz somente se
ca e social. A opção é preferível, mesmo, à da palavra ‘pessoa’, por

consideram, para esse efeito, interessados — diga-se: Para o efeito


ser mais diretamente indicativa do gênero humano”;
previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados ),
— a n. 368-R (“Ao art. 2 dê-se-lhe a redação seguinte: Art. 22A com ajustificação de que “a referência ao artigo anterior, cujo objeto
personalidade civil do ser humano começa do nascimento com vida; é mencionado no imediato, obedece melhor à técnica legislativa”;
mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”),
a n. 374-R (“Ao parágrafo único do art. 39—Onde se diz: ‘a
com a justificação de que, quanto à reinclusão da expressão “desde a

plena propriedade dos bens arrecadados passará ao município ou ao


concepção”, ela deve ser preservada porque sua supressão causaria
Distrito Federal, se o ausente era domiciliado nas respectivas cir
estranheza “num fim de século em que se realça a amplitude dos
cunscrições’, diga-se: ‘os bens arrecadados passarão ao domínio do
direitos humanos, bem como a necessidade de defendê-los com ener
município ou do Distrito Federal se localizados nas respectivas cir
gia”; e, no tocante à substituição do vocábulo “homem” pela expres
cunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados
são “ser humano”, ela se faz “em harmonia com a alteração e as ra
em território federal’. Fica, assim, redigido o dispositivo: Au. 39.
zões concernentes ao art. 1”;
Parágrafo único: Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausen
— a n. 369-R (“Ao art. 32, inciso III
— Onde se diz ‘por causa’, te não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definiti
diga-se: ‘por motivo’, ficando redigido o inciso: iii — os que, ainda va, os bens arrecadados passarão ao domínio do município ou do
por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade”), com Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incor
esta justificação: “A expressão por motivo tem o mesmo alcance da porando-se ao domínio da União, quando situados em território fede
forma por causa, e evita a dissonância, que nesta se apura”; ral”), com esta justificação: “A emenda pretende compatibilizar o
- a n. 370-R (“Ao art. 13 e seu parágrafo único — Redija-se: dispositivo com as redações dadas aos arts. 1.845 e 1.871, decorren
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do tes da Lei n, 8.049, de 20 de junho de 1990, que elege, como critério
próprio como, quando importar diminuição permanente da integridade da arrecadação de bens objeto de herança pelos entes públicos a loca
física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto lização dos respectivos bens”;
neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida
— a n. 375-R (“Ao art. 50— Substitua-se pelo seguinte: Art.
em lei especial”), com esta justificação: “A finalidade da emenda é
50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
imprimir redação mais clara e de melhor técnica legislativa”;
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode deci
— a n. 371-R (“Ao art. 16— Redija-se: Art. 16. Toda pessoa dir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe
tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o patroní couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
mico”), com esta justificação: “Conquanto não se possa argüir de relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
erro a forma ‘nome patronímico’, como está no Projeto, certo é que administradores ou sócios da pessoajurídica’), com ajustificação de
patronímico significa ‘nome de família’. Parece próprio, assim, su que, tendo o mi. 50 do Projeto ido além da desconsideração da perso
primir o vocábulo ‘nome’, conforme lembrado por observadores do nalidade jurídica uma vez que admite “tais sejam as circunstâncias, a
texto, inclusive o professor Zeno Veloso. Igual modificação deve ser dissolução da entidade”, e tendo em vista que os doutrinadores que
feita nos demais artigos em que houver sido usada a mesma forma”; têm essa providência como admissível em nosso direito salientam,

198 199
em geral, que ela não envolve a anulação da personalidade jurídica se proponha a fim igual ou semelhante”), com esta justificação: “O
em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia dispositivo cuidada destinação de bens quando insuficientes para cons
para determinado efeito no caso concreto, não bastando que haja sus tituir a fundação a que seriam vinculados. E declara que serão incor
peita de desvio de função, e cumprindo, ainda, distinguir entre desper porados a outra fundação ‘se outra coisa não dispuser o instituidor’. A
sonalização e desconsideração da personalidadejuridica, o substitutivo emenda substitui a forma ‘se outra coisa’ pela ‘se de outro modo não
proposto corresponde, com ligeira alteração de redação, ao texto pro dispuser o instituidor’. Parece mais própria”;
posto pelo professor Fábio Comparat&3; — a n. 377-R (“Ao art. 102— Exclua-se a cláusula ‘salvo dis
—an. 376-R (“Ao art. 63. Onde se diz ‘se outra coisa não dispu posição especial de lei’, ficando assim redigido o dispositivo: Art.
ser o instituidor’, diga-se ‘se de outro modo não dispusero instituidor’, 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”), com estajus
ficando assim redigido o dispositivo: Art. 63. Quando insuficientes tificação: “A Constituição estabelece nos arts. 183 e 191, em § 3C e
para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro parágrafo único, respectivamente, que ‘os imóveis públicos não serão
modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que adquiridos por usucapião’. E não faz ressalva de lei especial. Sendo
assim, o Projeto também não pode conter ressalva dessa natureza”;
a n. 378-R (“Ao art. 173— Redija-se assim: An. 173.0 ato
°A propósito, salienta o Senador Josaphat Marinho nesta justificação:

de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a


“Consultamos uni estudioso da matéria, com trabalho já publicado,
professor Fábio Konder Comparato, submetendo-lhe esboço do dispositi
vontade expressa de mantê-lo”), com esta justificação: “Evitar a for
vo. Assinalando, também, a necessidade de diferençar despersonalização e ma repetitiva do Projeto, sem alterar-lhe a essência, é o objetivo da
desconsideração, o ilustre professor concorreu, valiosamente, para a con emenda”;
figuração tentada. Acentuou, inclusive, que ‘a causa da desconsideração
a n. 379-R (“Ao att. 180— Onde se diz ‘entre dezesseis e
da personalidadejurídica não é, apenas, o desvio dos fins estabelecidos no
contrato social ou nos atos constitutivos. O abuso pode também consistir
vinte e um anos’, diga-se: ‘entre dezesseis e dezoito anos’. Fica as
na confusão entre o patrimóniu socal e o dos sócios ou administradores, sim redigido o artigo: Art. 180. O menor entre dezesseis e dezoito
ainda que mantida a mesma atividade prevista, estatutária ou contratual— anos não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade
mente’. Justificou a menção, no texto, ao Ministério Público, visto que se dolosamente a ocultou, quando inquirido pela outra parte, ou se,
‘ele também pode intervir no processo sem ser parte’. Buscando contornos no ato de obrigar-se, declarou-se maior”), com esta justificação: “A
claros, ressaltou: preciso deixar de que os
Lícitos d dLsconsidLr iç ‘o d t persontlid t& undica são menmentL
emenda substitui a expressão ‘vinte e um anos’ pela expressão ‘de
j5itriinonius e semprL rLlattvos a ohng içõcs &tumtn id is pois t pcsso zoito anos’, para ajustar ao que decorre da emenda n. 1, e altera par
urtd,ca nin cntn cm liquidaçio A mcnçin genenca t rcl lçõcs dc óhrt cialmente a redação a fim de aperfeiçoá-la”; e
a.áojustiflca-se pelo fatn ckii&?Tdireito do demandante pode serftinda a n. 380-R (“Ao art. 199—Redija assim o caput do art. 199:
do em um delito civil e não em contrato’. Em conclusão, observou: Final
extensão dos efeitos obrigacionais aos bens
Não corre igualmente a prescrição: (mantidos os incisos)”), com esta
mente, a fórmula sugerida —

particulares dos administradores ou súcios da pessoa jurídica — visa a justificação: “A Seção trata de prescrição. em vários artigos. Con
superar a discussão sobre se esta responde ou não, conjuntamente com os vém repetir a palavra prescrição em todos eles, para clareza e desde
súcios ou administradores. Na prática, como é óbvio, recorre-se à supera que são de conteúdo autônomo”.
ção da personalidade porque os bens da pessoa jurídica não bastam para
4. Todas essas emendas e subemendas, no tocante à Parte Geral
satisfizer a obrigação’.
do Projeto, apresentados pelo relator-geral da Comissão Especial, o
Essas considerações do professor Cnmparatn foram retiradas de carta que ele,
em 3 de setembro de 1997, escreveu ao Senador Josaphat Marinho, conlunue cópia
Senador Josaphat Marinho, foram aprovadas pelo Senado.
que este me forneceu quando se examinou tal questão.

200 201
Quinta Seção

A PARTE GERAL NO PROJETO


AFINAL APROVADO PELA CÂMARA
DOS DEPUTADOS
X AS ALTERAÇÕES FINAIS

QUE O PROJETO NA PARTE GERAL


SOFREU EM SEU RETORNO
À CÂMARA DOS DEPUTAIJOS
1. No retomo do Projeto de Código Civil à Câmara dos Deputa
dos para a apreciação das emendas aprovadas pelo Senado, o relator-
geral da Comissão Especial, Deputado Ricardo Fiuza. para que o Pro
jeto, em tramitação no Poder Legislativo havia mais de três
legislaturas, pudesse ser adequado às alterações constitucionais e le
gais promulgadas desde a sua apresentação, conseguiu obter modifi
cação no regimento do Congresso Nacional com a aprovação da Re
solução n. 01. de 2000 — CN. que estabeleceu o seguinte:
“Art. 139-A. O projeto de código em tramitação no Congresso
Nacional há mais de três legislaturas, será, antes de sua discussão
final na Casa que o encaminhará a sanção, submetido a uma revisão
para a sua adequação às alterações constitucionais e legais promul
gadas desde sua apresentação.
§ P O relator do projeto na Casa em que se finalizar sua
tramitação no Congresso Nacional, antes de apresentar perante a
Comissão respectiva seu parecer, encaminhará ao presidente da Casa
relatório apontando as alterações necessárias para atualizar o texto
do projeto em face das alterações legais aprovadas durante o curso de
sua tramitação.
§ 22 O relatório mencionado no § 12 será encaminhado pelo
Presidente à outra Casa do Congresso Nacional, que o submeterá à
respectiva Comissão de Constituição e Justiça.
§ 32 A Comissão, no prazo de 5 (cinco) dias, oferecerá parecer
sobre a matéria, que se limitará a verificar se as alterações propostas
restringem-se a promover a necessária atualização na forma do § 12.
§ 4 O parecer da Comissão será apreciado em plenário no pra
zo de 5 (cinco) dias, com preferência sobre as demais proposições.
vedadas emendas ou modificações.

205
§ 5 Votado o parecer, será feita a devida comunicação à Casa
em que se encontra o projeto de código para o prosseguimento de sua
tramitação regimental, incorporadas as alterações aprovadas”.
Em virtude dessa Resolução, seis emendas (relativas aos artigos
6, 21, 70, 71, 72 e 73 do Projeto, para substituição da expressão
“pessoa física” por “pessoa natural”) foram incorporadas pelo Sena
do, sendo que este, também com base na mencionada Resolução,
acolheu as alterações propostas pelo Deputado Ricardo Fiuza quanto
aos artigos 1 (substituição das expressões “Todo ser humano” e
gações” por “Toda pessoa” e “deveres”), 2 (substituição da expres
são “do ser humano” por “da pessoa”) e ff (substituição do vocábulo
“ainda” por “mesmo”).
Posteriormente, foram aprovadas pela Câmara dos Deputados
essas emendas incorporadas ou acolhidas pelo Senado bem como
todas as que vieram originariamente dele, com exceção da de n. 21,
que era pela supressão do artigo 77 do texto original do Projeto.

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