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André Fontes

A Pretensão
como situação jurídica subjetiva
ANDRÉ FONTES
Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ ).
Professor na Universidade do Rio de Janeiro (Uni-Rio).
Juiz do Tribunal Regional Federal da 2' Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo).

A PRETENSÃO COMO
SITUAÇÃO JURÍDICA SUBJETIVA

i'OIREITO
BIIUOT'ECA , .
cKíij


DEDALUS-Ace~o-FD

11111111
20400022595

Belo Horizonte
2002
'Q~Uj
F'f6~f
J>cl{ Fonl~&. Andli.
F683 ApreiCI\SloÇOIIIOSituaçiojurldiCIISubjetiva{
AlldR Follla.- Belo HoriZOIIIC: Dei Rey, 2002.
174p.-U.SK22.Scm

ISBN IS-7308-SSI-7

1. PMccnslo - Aspcdos jwidieos. I. TIIU\o.

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,.,.,,.ilnlzll
hnpreuonoBrllil
A
Jacob Herszenhut

v
AGRADECIMENTOS

Este trabalho não teria surgido sem a conferência exem-


plar do Magistrado Carlos David Santos Aarão Rei.\', ?rovo-
cando a discussão acerca da existência do instituto aqui exa-
minado, a quem também agradeço a motivação do meu inte-
resse pela parte geral do Direuo Civil c pelo movimento
pandcctístico sob a ótica dos autores clássicos alemães c ita-
lianos, que constitui o núcleo do meu pensamento. De igual
forma, meu preceptor. o Advogado José da Si!l·a Morai.~ c o
meu mentor. o Advogado Jacob Hers:.enlwr. Ao Desem-
bargador Wilson Marque.~. atribuo a estrutura básica do meu
raciocínio processual: e ao Desembargador Paulo Sérgio de
Araújo e Sil1•a Fabiüo, meus questionamentos quanto à na-
tureza jurídica dos mais variados institutos, inclusive o que
motivou este trabalho. Ao livreiro Edson Si/w!rio. a confian-
ça desde os primeiros momentos da carreira jurídica. Ao Pro-
fessor Luiz Edson Fachin, da Universidade Federal do Paraná.
a receptividade à minha pesquisa sobre a situação jurídica no
Programa de Pós-graduação da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro, o que foi determinante para a conclusão deste
trabalho.
Ao eminente Professor Nelson Nogueira Saldanha, da
Universidade Federal de Pernambuco, com sua genialidade c
brilhantismo, o constante incentivo pessoal c as considera-

v ii
ões acerca de Duguit ~ dos tr~balhos de H~mero Frei~e; ~
~rofessora Maria Ce/ma Bodm de t:torae!J, da Pontlf1c1a
Universidade Católica do Rio_ de Jane1ro, ~s debates .r~feren­
tes à importância da autonomia da pret~nsao, essencnus para
a conclusão deste trabalho. Ao _proe?'mente Professor José
Carlos Barbosa Moreira, da Umvers1dade do Estado do Rio
de Janeiro. por ter me recebido em meados dos anos 80 com
a tradicional granjeza e elegância, como aluno-ouvinte, em
suas preleções, que tanta importância tiveram na minha for-
mação profissional e acadêmica. Ao Professor Juarez Estevam
Xm•ier Tavares, o apoio, o reconhecimento e o incentivo à
minha carreira acadêmica. Ao Professor Marco.~ Bernardes
de Mel/o, da Universidade Federal de A lagoas, parte do ma-
terial de sua própria pesquisa utilizado neste trabalho. Ao Pro-
fessor loiro de Melo, também da Universidade Federal de
Alagoas, a sua apresentação. Ao Professor Leo11ardo Greco,
da Universidade Federal do Rio de Janeiro, as discussões acerca
da utilidade dos estudos atuais sobre os institutos da Teoria
Geral do Direito, bem como o acesso a algumas das obras
jurídicas citadas. Ao seu filho Luís Filipe Mak.wmd Greco,
os debates atinentes ao termo "Anspruch". Ao Professor Fran-
cisco dos Santos Amaral Neto, da Universidade Federal do
Rio de Janeiro, a estrutura metodológica deste trabalho e a
minha inserção no personalismo ético, bem como o uso da
sua grandiosa biblioteca. Ao Professor José Gabriel Lopes
Pires Assis de Almeida, da Universidade do Rio de Janeiro.
os diversos textos portugueses. Ao ilustríssimo Professor
Aqlli/es Cortes Guimarães, da Universidade Federal do Rio
~e Janeiro, manifesto a minha eterna e sincera gratidão pelas
~ções extraídas como aluno-ouvinte no curso de Mestrado d_o
rograma de Pós-graduação em Filosofia do Instituto de Fl-
~~~0:~ ed~:(ên~ias Sociais (IFCS), que constituíram um ver~
õe mwm aquarum nos meus pensamentos e refie
x s, sem 0 qual seria impossível a ex ata fundamentação deste

v iii
trabalho. bem como minha adesão à Fenomenologia. Ao Pro-
fessor Ricardo Lolm Torres, da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro, a discussão crítica a respeito do rositivisrno.
Ao Professor Alejandro Bulgal/o Ali•are::., da Universi-
dade do Rio de Janeiro, as lições de análise filo.~óf•ca da Parte
Geral do Direito Civil, ocorridas no ano de 1991. Ao Juiz de
Direito do Estado do Espírito Santo, Wiflitm Couto Gonçal-
•·es, o debate em torno da ontologia e teologia no direito,
assim como o uso da sua biblioteca. Ao Juiz Federal Wanderlev
de Andrade Momeiro, o acesso à sua impressionante biblio-
teca particular. Ao Procurador Regional da República. Mario
Pimenlel Albuquerque, por ter me franqueado o ace.~so a algu-
mas das obras raras citadas, bem como as discussões sobre
as linhas gerais dos pensamentos filosóficos indicados no tra-
balho. Ao Professor Ricardo-Cesar Pereira Lira, da Univer-
sidade do Estado do Rio de Janeiro, a receptividade das con-
clusões acerca das categorias gerais do direito apresentadas
durante o curso. Ao Professor Juan Dlll•id Po.mda. da Univer-
sidade do Rio de Janeiro, os questionamentos básiCO!-i de temas
filosóficos, especialmente as considerações sobre a obra de
Martin Heidegger. Ao Juiz de Direito Pérides Raimundo de
Oliveira, a exemplar liçào da possibilidade de cornpre!..:.lSào
segura e versátil do Direito Civil nos meus primeiros anos da
minha profissão. À Professora He/oi.1a Helnw Barho.w1. da Uni-
versidade do Estado do Rio de Janeiro, o seu apoio à minha
admissão no Programa de Pós-graduação.
Ao falecido c saudoso Procurador do Estado do Rio de
Janeiro, Paulo Francisco da Rocha lAgoa, os longos anos
de debate e também a doação dos livros determinantes para a
conclusão da pesquisa. Ao Professor Flávio Humherro
Pascarelli Lopes, da Universidade do Amazonas, os livros
colombianos e venezuelanos pesquisados. Ao falecido Pro-
curador do Estado do Rio de Janeiro, Dirceu de Oli1·eira e

,,
Silva, a conliança nas minha~ observações sobre o tema nos
idos de 1988. Ao Professor Mauricio Jorge Pereira tkl Mota,
da Umverstdade do E~tado do Rio de Janeiro, o uso da sua
precio~a biblioteca. À Maria Hekna Fahüio, o incentivo à
minha carreira docente. que tanto innuenciou na elaboração
deste trabalho. À Famf/itl F(1lnão, minha honrosa. sincera e
eterna grattdão. Ao Professor Américo AugtH/o Not:ueira
Vieira. da Universidade Federal Fluminense. as considera-
ções sobre Onega y Gasset. Ao Profes~or Flário Atlliittio
EHeves Ga/dino. da Universidade do Estado do Rio de Ja-
neiro, pela indicação dos textos sobre preten~ão c situação
jurídka. Ao Professor Gustm•o Klolt Mülfer New;s, da Unt-
versidade Estácio de Sá, os debates imciai~ da estrutura da
dtssertação. Ao Juiz de Direito Lui:: Norrmlw Dama.\, por ter
me franqueado a pesquisa na sua majesto~a biblioteca. À Ftm
)lmg. da Univer~1dade de Línguas Estrangeira.<. de Pequim. o
texto processual de Macau. Ao pesquisador Femwulo Gumu
de Miranda Nello. a sua incan~ávcl c sincera p<micipaçiio no
segundo momento da pesquisa da prctcnsiio e da .<.ituaçiio
jurídica. À Advogada Camile Vieira Gome.\· Guimarfie.1· Cax-
tro, o texto de Bergcl. Ao Advogado Lui:: PeiJ.olo de SitJIIl'Íra
Filho. algun~ dos textos pc~quisados sobre a situação jurídi-
ca. especialmente os referente~ ao conflito de lei~ no tempo.
A Procuradora do Instituto Nacional de Propriedade Indus-
trial. Lucia Carmen Teixeim Grmçalve.ç. a leitura e rcnexôc~
relativas ao capítulo da re~ponsabilidadc.
Ao falecido Advogado Amadeo Macedfinio, as orienta-
ções iniciais na minha redaçiio jurfdica realizadas nos
primórdios dos anos 80. Ao meu liel amigo, o Advogado Renmt
Fraga Tostes. a árdua e alentada tarefa de redefinição da
estrutura do texto, com a paciência e precisão até então des-
conhecidas por mim. Ao Advogado Jo.~é O/avo To.~te.~. a ami-
r..adc fraternal que tanta segurança me proporcionou no início
da minha prolis~iio. Ao Advogado /o rio Siqueim D 'Aie.~smu/ri
Forti, toda a revisão do texto. À Advogada Maria de Fátima
Femmules, a corrcção onográfica. Ao colega de trabalho Flá-
I'ÍO Borges do Nascimento, a forma discreta e serena. mas
sempre bcm-humorada. com que resolveu os a~suntos admt-
mstrativo~ e funcionais que me acompanharam no período de
realtzação deste trabalho. Às professoras Sctbim• Katlwrmtt
Goertz ele Stmta Ro.1a e Amtetle Urw/a Rwt~e dt• Souza. as
instruções da língua alemã, bem como a benevolência quanto
às minhas tradicionais di.~per~ões na sua aprendtzagcm. À
Professora Myrian de Filippi.•. as da língua itahana. e todo o
de~vclo c auxílio. especialmente com seu método dialógtco
de elucidar dúvidas c obscurid.ildcs cxtstenciats deste ~cu alu-
no. Ao Doktor der Mcdizin Tlwmm Jürgen GoMa. os textos
alemães origmais de Borncman c Okud.il. À amiga e confi-
dente, Professora Flora Stroze11berg. o apoio pessoal c o au-
xílio in~titucional do Depanamento de Dtretto Posiuvo da
Universidade do Rio de Janeiro. que esteve sob sua chefia no
período de elaboração deste ensaio.
À Advog<~da Cláudict VaUria Cm: Fo11tes c ao Bacha-
rel Clúutlio HenrÜfiiC Cmz Frmft'l, meus irmãos. pelo abngo
e alento que sempre me derllm e. por me pouparem de
incontávei~ t.ilreflls quotid•anas. inconvementcs e perturba-
doras. c o inefável incentivo cmocionlll durante todo o perío-
do de estudos. Ao meu pai Wulter da S1/m Fmue•. a rctidão
intelectual c a inspiração exemplar para a ~ocação c1cntírica e
autodidata. À minha mãe Yara Cm: Fomes. o carátcr huma-
nitário que imprimi a este trabalho. À amada Elttille Concei-
ção de Oliveira Meceni, agradeço a atençilo permanente e a
marcante c inconsciente provocação da total rcvisào das mi-
nhas convicções e conceitos de vida e existência no curso do
ano de 2000, o que redundou no terceiro e últtmo momento
da redução deste trabalho.
À U11iversidade (/o Estado do Rio de Jcmeiro (UERJ),
que primeiro me recebeu como professor no ano de 1990. e
também pela admissão no seu Programa de Pós-gro~duação em
Direito, em 1997. À Universidcule do Rio de Jmwiro (Uni·
RioJ. a que tenho a honra de penencer como docente desde
!993. e na pessoa do então magnífico Reitor, Professor Hans
Jiirge11 Fernando Dohman, e do atual, Professor Pietro Novelino,
0 apoio institucional ne.~ta pesquisa. Agradeço também à Pro-
fessora Maria Teresa Wi/tger1 Tavares ela Costa Fomoura, en-
tão Deçana do Centro de Ciências Humanas da Universidade do
Rio de Janeiro. e da atual, Professora Maria Jo.w! Mesquita
Cavaleiro de Macedo Wehling. pela especial atenção e apoio à
minha carreira no Depanamento de Direito Positivo.
Finalmente, go~taria de fazer um e~pecial agradecimen-
to àquele que depositou confiança na minha admis~ão na
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como professor
no curso do ano de 1990, além da orientação e discussão
desta obra. a receptividade e confiança no último decênio da
minha vida acadêmica, a quem eu também dedico este traba-
lho, Professor G11stavo Tepedi11o, da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro.

x.ii
PREFÁCIO

Recebo como uma honrosa homenagem o pedido do au-


tor para que prefacie este livro, ora publicado pela prestigiosa
Editora Dei Rey. Um pedido cordial, provindo da generosidade
de um jovem jurista, dirigido a um professor de filosofia. cujo
interesse em temas do direito e da ciência jurídica não vai a
ponto de compartilhar em profundidade o conhecimenlo e.~pe­
cítico de certas questões de direito privado. E este é um livro
que aborda queslões ba.<~tante técnicas de direito privado.
O professor André Fontes, que conheci no programa de
pó.<~- graduação da UERJ como portador de uma enorme curio-
sidade intelectual, adotou desde cedo uma fecunda variedade
de interesses em filosofia e em ciências sociais, o que o aju-
dou a redimensionar e a enriquecer seus proficientes estudos
de direilo civil.
O problema central do livro. que é o da '"natureza jurídi-
ca'' da pretensão. envolve um vasto número de queslõcs. que
vão da lenlaliva de delinir o ins1ilu1o cm causa. alé a análise
dos a.~peclos que ele vem assumindo denlro da doulrina: daf
a referência a aulores que encaram a prelensno como falo.
como raz.lio, como alo, e via dicendo. Para André Fonles. e o
próprio lflulo de seu esludo já o anuncia claro e sonanle. a
pre!ensilo é uma siluoçilo: uma situoçilo jurfdica subjc1iva.
O livro foi elaborado com paixão e com alinco. repensa-
do em cada pane e como unidade. Nele aparecem as princi-

xiii
pai~ fonte~ concernentes ao tema. caractcri~adarncntc a~ ale-
mã,, como cm um retorno i\ grande ctvtlísuca hr;t,dctr<t d<1
pnmetra metade do ~éculu vtnte. os clhstcu' alemães dn
pandcctí'itica.àfrenteWmdscheideDcrnhurg.ctamhérnclá'i-
~~cm e~pcctats como Kohlcr, além de autores mcrm' farno~o'
m:J'i tmportantcs como Burkhardt c Ocrtmann. Bem como os
francc>e'> como Jo~scr:~nd c Salellles Ma'> ao lado dm trata-
dm ciÚ'i'iiCo'i, farta e acurad:uncntc uuli7adm. cncontr<ltnO'i
no h no a' obra'> mai'> rcccntc'i, inclu'iJVC a'i que vêm dclt
ncandoacorrcntcdo"novodtrcttoctvll"ou adodcnomtnado
· dtrcito ctvtl con~lltuc!Onal"
Com l'i!O tcmo'i. na verdade. uma moslla da contrnutda
de do ~abcr JUrídJco octdcntal. dentro da qual a~ dc.,conttnul-
dadc~ ocorrem como momento'> c como contraprov.t<;. abran-
gendo contradtçõc-;, rccxamc~. equívocos c connuêncm'>
Um hvro implica, cm 'illa clahor<~çào, um crc,cuncnto
externo. que con'ila da con'itruçào de ~ua' p<~rtc- c d<1 rcda-
çãode'icutcxto(-;uastc'iura,dt!·\ccmttaltano),cumcrco;c,-
mcnto mtcrno. que corrC'ipondc à matura(fiiO de 'cu conteú-
do. que<;c arttclllac <;e aprofllnd<J. Noc<Jso do hvro de André
Fontc'i, a C'itrutura cxtcnor rcprc\cnta uma pccultar \CqUên-
cta de p<~rtC~ c de parágrafo'>. que de certo modo rcprodu7cm
o própno ttmeráno do<; qllC'>llonamcnto'i c da ullh7<1Çàn d<1~
fonte<;· a cada pa'>'>O um C'>crupulo'>o balanço c uma rcahcnu-
ra da rcncxào
Há livros que são como tapc(farta.\, mtcÍrt(fO~ c tnc;o;;tnc:i-
vet.'i. Ülltro.\ 'iiio colch<Js de retalho<;, ou \àu como l<~bmnto~.
onde o lcnur não 'iC uncnt<J f<~cllmcntc- ou de onde não 'ii.ll.
O presente livro lembra um<Je.o,cadaria, que dc'icc ao'ia'ipec-
tu; mar~ profllndo'i da quc ... tàu, c que 'oobe p<~ra pl<~no~ mat'i
claro'> e cxphcna conclu~ÕC'i De fato cabe adm1rar o paciente
c,forçodoprofesMJrFontC'o nosentrdodcdcslind<~rc;ncgori<~.'i,
tnciU'-tVC analrsando um por um os divcr~os concertos afins
ao de pretensão: ou aqueles que de algum modo podem ~cr
pensados como referência para o seu correto entendimento.
Sempre. como di~se. uma reabcnura da reflexão.
Com efeito o deslinde de conceitos tem sido uma das
caractcrfsticas formais mais próprias do pensamento jurídico.
Ouo Brosiin, cm breve c notável livro sobre o tema. mostrou a
corrclação entre o modo de trabalhar do jurista. sobretudo o
medieval, c o do teólogo: a vinculaçlio a determinados textos-
no caso o Cot7m.~ Juri.~- e a determinados autores, bem como
a ponderação do.~ prós c do.~ contras com alusão ao problema
dado. Banolo disse isto, Triboniano disse aquilo. Ou, mais re-
centemente, Kclscn disse isto mas Windscheid havia dito aqui-
lo. Dois mil e tanto.~ anos de distinções c conceituações trouxe-
ram para o saber jurídico (acentuadamente o privatfstico) um
acúmulo de sutilczas e de disputaçõcs ("questões disputadas)"
que chegam ao.~ no.~sos dias. Cada época. senão que cada ge-
ração, vem reelaborando este legado e reconstruindo seu arse-
nal de tema.'! c de problema~. Daf a cumulalividadc de tal lega-
do. c daf as recorrências bibliográficas sempre encontr.adas na
característica erudição dos juristas.
Nem foge a isto o presente livro, com sua admirável
erudição. Não que o Autor se limite, como no mencionado
caso do teólogo, a sopesar autoridades: ao contrário, repensa
o que elas disseram, recompõe o conjunto de afirmações que
constam da doutrina. busca com empenho crítico o caminho
mais convincente.
Infelizmente. c isto fica dito como expressão da mais fran-
ca cordialidade acadêmica, não concordo inteiramente com
cenas idéia'! do autor no que tange à hermenêutica, bem como
no referente à norma (d. itens III e IV do § 3° da Pane IV).
Vejo na hermenêutica um problema teórico e na interpretação
uma ati v idade prática: na construção um resultado do processo
interpretativo: e na norma não propriamente um juízo que visa
o eJturne de tcJt!Os. mus o con1eúdo deomológico do~ próprios
texto.~. senào de certas pnlticus. M;~s tudo isso vem ~cndo hoje
ohjeto de indaguçõcs novas. c as <JUCstôe~ c.~tào cm ahcrto.
Na década de 20 do século passado. Kclscn escreveu
um polémico estudo sobre a ciência jurídica como ciênci3
nonnativ<l. busc;~ndo rctlr<l-l<l. sem tomü-la como ciência na-
rural (nem ··po~itiv;l''). do 5mhito das (iá.I'/<'SII"i.l'.l'<'ll.l<"huf/<'11
A ênfase normalivisw do autor d;~ 'Teoria Pura"" não con~c­
guiu. porém. subtrair o saber jurídico ao conraro das ciêndus
sociais (ou genericamente. das '"humanas""). Do mesmo modo
permito-me dizer que o propósi10 do professor Fontes, con-
signado à nota 17 da '"Introdução''. no .~cnlido de dar ao seu
terna um tratamcmo cstrilamentc jurídico. não o impediu (fe-
lizmente) de recorrer a considerações rilosóficas. lingUísticas
e psicológica.~ no esforço de compreender mais completa-
mente certos a.~pectos de seu tema. inclu.~ive ao falar de es-
truturalismo e de funcionalismo.
Caberia. ainda, aludir ao problema da conccituação do
instiluto estudado. A pretensão como siluação: recordo aqui a
noção do homem como ser situado. na concepção de Sartre.
Dir-se-ia que todo o direito envolve situações. que ~ão as cir-
cun.~tâncias me.~mas da conduta. Talvez ocorra no conceito de
situação uma persistente e insanável vaguedade. que provém
do seu caráter fáctico, c também de sua ambigüidade: a situa-
ção antecede a conduta, inclusive a que se acha "dentro" dos
aios jurídicos, mas ao mesmo tempo ela é um conceito jurídi-
co e est:í nos atos mesmos. De qualquer sone creio haver na
idéia de pretensão uma latência ou uma vinualidade que se
relaciona com a vontade: um ceno voluntarismo parece insi-
nuar-.~e naquela idéia. Sem a "concreteza" não se tem um su-
jeilo que pretende: neste pon1o julgo aceitável o pensamento
de Cóssio sobre a conduta, que, ao lado dos "conteúdos
dogmáticos", forma o .mb.~·trato do conhecimento jurídico en-
tendido como conhecimento-por-compreensão.
Talvez c~ta~ angulaçõc~ discrepem do padn1o eminente-
mente técnico do tmbalho de André Fontes. Mas o sahcr juridi-
co vive da connuência do fonnalismo conccituador. que corres-
ponde ao cla.~sicismo. o cla.,.sicismo pré-napoleônico c também
pós J;avignyano. presente nos cxegetista.~ e nos pandcctista.~. c
do infonnalil\mo, ligado a outros momentos (como a indagação
pelos interesses). e, ligado à crítica do legalismo (não propria-
mente da ''dogmática''), feita entre outros por Fram,·uis Geny.
Por sinal Hcnnann Kantorowicz escreveu em 1914 um interes-
sante en:o~aio sobre momentos fonnalistas e momentos não-
fonnalista." no saber jurídico moderno.
Nada disto visa negar a distinção entre o cunho formal
do direito- não há direito sem um mínimo de formalidade -e
a tendência a reduzir o seu c·tmllecimemo a um prisma for-
mal, como, entre outras. a "teoria pura" tentou fazer. Nem.
por outro lado. negar a imponância da:o~ análises fonnais den-
tro da privatística, herdeira. como ficou dito, de uma respei-
tável con:o~trução conceituai datada de séculos. Pode-se mes-
mo dizer que em cada problema específico põe-se à prova
todo o arcabouço do Direito Civil.
Mas regressemos ao livro. Mencionei a considerável eru-
dição do autor, bem como seu empenho em percorrer todas
a.<~ linhas conceituais necessárias ao conhecimento do tema
escolhido. O profe5sor Fontes concentrou-se 5obrc e5tas li-
nhas com paciência e competência, cercando o seu objcto
com objetividade: implacável c frutífera.
Este livro representa uma contribuição das mais sérias
ao estudo da pretensão. e cenamente constitui um ponto muito
alto dentro da produção dos novos juristas brasileiros.

Recife. agosto de 2001

Nelso11 Salcla,/1(1

xvii
APRESENTAÇÃO

Este trabalho foi elaborado no momento de maior mr-


bulência da minha vida: o da privação d· convivência dos
meus filhos Augusto Frederico e Laura. Por ironia do desti-
no, a elaboraçào destas linha.~ acabou sendo a forma de ven-
cer a ansiedade da espera periódica de revê-los.
As idéias aqui apresentadas são fruto da.-. leituras que fiz
ao longo dos ai\Oli. e da.<~ reflexões acadêmicas. O início do pen-
samento surgiu em 1984. numa conferência do Magistrado Carlos
David Santos Aarão Reis, acerca do direito subjctivo, quando
negou a existência da pretensão. Desde então, dediquei-me a
buscar o sentido c a extensão do instituto. Ao longo do:o; anos
percebi a solidez e coerência da.o;; teorias que afirmavam a sua
existência e consagmram a sua importância. Curiosamente, em
1995, quando já tinha conclufdo a idéia, recebi como doação do
saudoso Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Paulo Fran-
cisco da Rocha Lagoa. um livro por ele mandado encademur.
que continha reunidos. alealoriamenle. por economia. dois lra-
balhos: "La prelesa giuridica" (A pn:lensão jurfdica) de Danle
Angelolli e ''Conlribulo alia leoria delle siluazioni giuridiche
soggettive" (Conlribuiçlo à teoria das siluações jurídicas subje-
livas), de Giuseppe Sperduli. que silo. coincidenlemenle. as ba-
ses e o tCiulo combinado da presenle obra.

x.ix
O trabalho que se segue destina-se a submeter o institu-
to pandectístico da pretensão ao conceito das situações jurí-
dicas subjetivas.

O Autor
SUMÁRIO

PARTE 1- A noRIA DA PRETENSÃO ....


I J•Noçio ...
t'l"AdefiniçiodoconcciiOdeprciCnsio ... 10
§3~Scmióticadaprelenslo 13
§4"Qrisc:m ••. 16
t!i•Onascimcnrodap~e~ensAo 18
1-Tcoriaobjelivista ........
"
11-Teoriasubjeaivista ................ .
ft/'Oduplosentidodapretcnslo ................................... ........... 20 "
t7"0conleúdodllprelenlilo ... • ...................................... 21
fii'"ObjeiOdapmcn&llo ........ .. .22
t'7Fundamento ... ... ....... 23
fiOAsnormasdeprerenslo ........................................................... 24
§IIAplurulidlldedcp.aen&i!es ............. 26
§120arilerrelalivodapretenslo .................................................. 27
§ 13Aelassirlcaçãodapmens&l .. . .................... 28
§14Arealiuçilodapre«:n&lo ......... •..... 30

PARTEII-AUTONOMIADAPRETEliiSAo ............................................ 33
tJ•Noçio ... ······································ 33
l'rHiscórico................ ............... 34
IJ"AsleOriuniili&UII .................................................................... 36

xxi
§4"Cooceitosoone~::os ... J8
1- Pretcnsãoee~::igêncla ...... . 39
11- Pretensãoeprelensãoproccssual ...
111-Pretens3oedireitosubjetivo. 41
IV-Pretcns3ocintercssclegítimo. . .. 43
V- Pretens~ocdireilo polcslativo ...
VI- Pretensão c responsabilidade 45
V\l-Pretensãoercsistência 4.8
Vlii-Pretcnsãoecxccçào .. 49
lX-Pretcnsàoeprcscrição... 50

PARTE 111- A NATIJREZA JURIDICA DA PRETENSÃO ... ...... 53


§ l"Aprctenslocomodlrcllosubjellvo .......................... 54
l-Noção ...

§2" A pretcns5ocomoato jurid•oo


l-Noção ...

§6"Aprclenslocomoaspiração ..
l-Noção ...
...... 63"
§7"Aneccssidadcderevisilodanaturcz.ajurid•cadapn:1Cnsào
§ 8" A prelensikl como uma categoria diferenciada de poder
§ 9" A intcgroç3oda preumsio aosislema dassituaçõesjurfdicas
subjctivas ...
Pane!V-A,iluaçãojun"dlca .....

§2~NmurczaJun"dtea ..
§J"Fundamemos ...
l-Ale! ...

VI-Anomlajun"dica ..
V -Ac~lruturadanorma ... ""
85
Vll-Ocomandojun"di~-o

§4"AsconM!qdênciu;danormaJuridlca ...
1-A,con~cqUênc•J.Sdasnormasatnbunvasdedevcrcs·
arclaçàojuridlca
11-Ascon,cq<.lência,da,nonna~alrll>ulivasdccfcuos·
asuuaç~oJun"d•ca

111-AconcepçilomualdcsllUaçiioJUn"dica

93
§l"Gcr. uscmd•v•duaJ< 9J
§2" Ab~lralaseeoncrcms. ......................................... <)4
§ 3° Pnm:irias c mslrumcntru~
§4"Sunp!csccomp!cxas ...
§S"Composla.<ccolel,vas ............................................. 96
§6°UnissubjctivaseplurissubJcÜvas ... . ...................... r.n
§7"0l>Jcllvascsubjellvas ...
§8"Subjelivasalivascsubjelivaspassiva.<
§ 9" Em relação a si mesma ...
§lO Não-jurídicasepl"é·JUrfdicas ..................................... Q9
§ IIAsiluaçlojurldlcanodireitowclalisla.

xxiu
PARTEVI-ASSflUAÇÓF.SJJJR.fl>lCI\SSUlJ/EllVAS .•...............•........•... 101
§ I~Ativas ...
1-0direnosubJcuvo ... . ..................•...........•..•.... 101

'"'
Vl-Aupeclauva ...
§2"1'asSI\"a5 ...
108
11-0estadodcsujcl~;lo

111-0ónu~
...
""
PARTEVII-CATI.'GORIASAFINSDASflUAÇÂDJURIDIC/1 ..

111-0status .. . .........................•..•......•.. 113


JV-Oestado .. . ············· 114
V-AesfCT3jun'dlca .....
VI-Defimçôc:sJurfdicas ....... .
VII-Conccitosjuridlcos .. . ················· .]]6
Vlli-·C•~"'"MJ•ridl= .................................................................. 118

X -Figuras jurídicas ..

PARTE VIII- A FUNOONALIZAÇÃO DO CONCEITO DE SITUAÇÃO


JURIDlCAEAPRETENSÃO ...............••......••........•...•..•..•....••••••••..•••••.••. I21
§l"Arevisãodoobjetodasnuaçãojurfdica .....•..•............................ 121
§l"Oconceitodesiruaçãojurfdlca:doesLruturalismoaofuncionalismo .. 124
§)"Apn:tensãocasituw;ilojurfdica .............................................. 129

((Nl.l.TSÓES •...
. ............................... ··········•····························· I~)

BIBUOGRAAA . ..............•................•........•.....•......•................... 137


METODOLOGIA

A realização deslc 1rabalho exigiu, como cm Ioda sistc-


malização de um saber, a caracterização e a organização pro-
gressiva:1
a) pelo objelo:
b) pelo método.
O objeW foi desdobrado cm dois grupos: o •~ltllerial e o
fi1rmal. O primeiro foi utilizado para delerminar os mé1odos
cujo emprego era necessário para a construção do segundo.
que constitui o próprio corpo d~ste trabalho.
Do méwdo, consideramos que cada sc1or da realidade
prescreve qual deles será percorrido, pelo que, diante das
divisões conhecidas, indicamos aqueles que funcionaram em
carátcr conclusivo para cada parte do 1ex1o. Sua aplicação
combinada somente pode ser cnlendida em razão da diversi-
dade temálica dos assuntos tratados, e esse esforço hercúleo
de compatibilização escapa ordinariamente à compreensão
comum, que é plasmada pela unidade metodológica, mas ao
jurista parecerá plenamente justificada a tentaliva primeira de
construir a forma de revelação do que normalmente vem ocul-
to: o meio ordenado pelo qual se chegou a um rociocínio.
O primeiro a ser citado é o método jurídico da chamada
Teoria Perspectivista. de modo que se considerou. na elabora-

' VIEIRADEALMEIDA./...6sictlehmrmuJr.2.ed.Coimln:AnnenioAmado
Edil0r,l961,p.7.
APRETENSÁOCOMOSITlJAÇÁOJUR(I"JlCASUIIJI:IIVA

ção deste ensaio, o conjunto de pontos de vista, desde os quais


os temas tratados adquiriram uma significação potenciada, esgo-
tando, até os limites do possível, a totalidade da noção do tcma. 1
Na configuração da pretensão e da situação jurídica.
utilizamos o método fenomenológico, de modo a reduzir a
investigação à essência desses institutos, mas com a adver-
tência de que tomamos por datJo não apenas o 4uc se quis
esclarecer, e sim o a priori determinado dogmaticamente pelo
conceptualismo jurídico, e mediatamente empregado para to-
das as chamadas cmegorias fwuiamenlai.l do âireito dcscn-
tas no corpo da obra.
Dispersos no texto encontram-se também o método
i11dutivo, para estabelecer o enquadramento da pretensão às
teorias que explicam a sua natureza jurídica. c o método dc-
dutiro para determinar a incidência da Teoria da S!tu<~çân
Jurídic:~. O método a11afítico para a dccm11po.1içüo descritiva
dos instilutcs e o método .\·iluético para a cmi.III'IIÇiío da rela-
ção entre a pretensão c a situação jurídica. As rclaçõe~ sitJtâ-
ticas, ou seja, das palavras entre si, e as .\'l'IIUÍIIfil'a.\·, da~
palavras com o seu significado, exigiram o uso do método
semiótico: e, como o conhecimento da pretensão como situa-
ção jurídica som:!nte se torna imediatamente conhecido por
meio do exame mediato de outros conceitos, como, por exem-
plo, o direito subjetivo. a dedução somente foi possível com
a aplicaçào do método axiomático.
Demais disso, a tese aqui proposta, de ampliação do ob-
jeto da situação jurídica, é apresentada no ambiente de releitura
do Direito desencadeado pelo Movimento de Constitucio-
nalização do Direito Civil conduzido por Pielro Perlingieri. a
partir das suas Novas Premissas Metodológicas,' consubs-

' MARtN PERF..Z. Pas.;uai.MwuuJ/dellllrtNIIfCCWII alaâl'llciad<'i cert'diO 2


al.Ban;clonói:Bo5ch,t968.p.ó8.
' Cujasínu:•..:: fotdehnc.J!.Ia na aula nmuguml !.loanoac:adêmico!.lc 191n. pamos
!.lt'oCCillelda Un~vrn;t!.I;Kic do E.\lalkt!.lo Rio!.lc Janc:tro,llCio Profc;.,'iOI" Dr. Gu.'iGII'Il
Tl,lCdioo, publicala ooobm 11-lnttf di•dilt'itocivil. Riode Janeiro: RcnovW', I'Tf).
p.t-22,cquc~aprescntasobnsmai\Vana!.losfoco~lraladosncslaobro
tanciadas na configuração de um tlireiw comum, alopoiélico
e lasueado nas normas fundamentais e não apenas limitado a
um ramo do direito ou a um sistema normativo codificado,
autopoiético e muito menos ainda em posição de confronto
com o direito público.
Finalmente, ressalvamos que, seguindo a tendência con-
temporânea. não perdemos a perspectiva da nossa adesão ao
Personalismo Ético, 4 de forma a considerar a pessoa como o
centro da apreciação jurídica. assim como não demos aos
conceitos de e.flrumrali.rt~w e fwu:irmalbmo nem caráter de
uma teoria nem de um método. mas apenas de um ponto de
vista epistemológico.

URENZ,Karl. Wo\f,Manfnxl.AIIsemtúwrTeiltk.sBUrxerlidH!IIRedus. Mu-


niquc:C.H.Bcck"scbeVerlagsbuchhandl~~~~&.l997,p.22usqt~e26.
INTRODUÇÃO

A pesquisa destina-se a investigar as teorias sobre a na-


tureza jurídica da pretensão c a determinar a sua categorização
como espécie de situação jurídica subjetiva.
Originariamente configur.1da como um direito subjetivo
por Bcrnhard Windschcid, 1 desta maneira foi enquadrada ex-
pressamente no Código Civil alemão, e. com isso, alinhou
toda a civilística alemã até os nossos tempos. Ao lado dessa
oriemação. e afastando, ponanto, a versão originária, de que
seria um tlireiro. apresentou Francesco Carneluttil a idéia de
pretensão como um ato jurítlico. ao conduzir a idéia de que
ela estaria no plano da declaração de vomade, uma vez que
seria uma afirmação dirigida a outro sujeito.'
O tema pouco estimulou os autores pátrios e. em razão
disso, a literatura jurídica nacional sempre oscilou entre uma
e outra teoria. com a honrosa exceção de Homero Freire, 4
que com seus estudos inovadores buscou isoladamente predicá·
lo a partir da enunciação semântica determinada pelo senso
comum. Os demais trabalhos apresentaram o tema sob a orien-

1 DirilrodrlkPrullltme.vol.ll. Trud.CarloF:addaePiloloEmiloBc:nsa.Twim;
l.ITEf,l902.p.9S.
'0p.ciL.p.9S.
1 CARNELUTTI,op.dt..p.t08.
• FREIRE. Honu..ro. Oaprçtensioaodirei!Osubjc:tivo.ln: &mdossolilioose
Socillis. Recife: UniYCfSkladc Fedc:raldc Pernambuco. \101.1. n. 2. t968.
A PJU:THISfiO COMO SITUAI;'i•O JURJOlCA SUUJI:Tl\'A

tação de que seria um direito,·1 ou mais amplamente um po-


der!' que constillli a posição dominante no Direito Civil. ou
como ato jurfdico. 1 sustentada basicamente pelos autores de
Direito Processual.~
Paralelamente ao desenvolvimento'~ dessas teorias da pre-
ten.~ão. o conceito de situação jurídica subjetiva se aperfeiçoou
c foi perfilhado de modo a compreender c agregar diversas
individualidades que os estudos jurídicos consagraram como
autônomas, como seria exemplo o direito .m!Jjeril•o que. aliás,
parece consistir no seu paradigma. Os principais estudos da
pretensão foram vocacionados para a formação da idéia de
autonomia do instituto, o que tem sido progressivamente reco-
nhecido, numa impressionante e exemplar variedade de mãos
c nacionalidades, e este ensaio contabiliza a pretensão justa-
mente como uma categoria autônoma que se manteve em
descompasso com o conceito de situação jurídica subjctiva.
A releitura do Direito Civil, operada a partir da sua
vinculação com o Direito Constitucional, num movimento
conhecido por Direito Civil Constitucional. 1n franqueou adis-
cussão acerca dos conceitos e métodos fundamentais da Ciên-
cia Jurídica e provocou o surgimento de outras reflexões, dentre

' Portodos.\·.GOMES,ORLANOO.op.cít,p.ll4.
" ESPiNOLAeF.Sf>fNOlAAUiO.q:t.cit.p.002e603
Por todo.~. v. MARQUES. José Frederico. Momwl dedireitoproct·.\·srwl çlvil.
voi.L~Paulo:Sar.Uva.1987.p.l52e 153.
Er.ecçào deve ser feita a Ponte.> de Mirnnda, que mesmo nos seus escritos llc
proccsso.acompre.endiacomoumpoder.
Descnvo\vimentoporquefoiapretemiinconligur.xlaoficialmcmccm 1856Ç(lfll
a obrndc Windscheid (Die Actio dcs rõmischcn Zivilrechts vom Standpunktc
dcs heuligen Rechts), c asÍ/IWÇiio jr1rid1ca somente em 1908, com a ode Duguil
(Ú' Droil Social Ú' Droilltulividue/ e/ Ln Trwr.ifonnarioll de L' Élat).

'0 PERLINGIERI. Pietro. 11 Dirillo Ci••ile llellole~a/itil n»LIIilu:;:imw/e. Nápoles:


&linom ~cnbfiChe l~iane. S.P.A., 19_84, pa.s.s1m. No mesroo sentido, Perfu tlt
din•11o crvol, trad. ManaCnsun~ de Ctceo. R1odeJane1ro: Renovar, passirn
TEPEDINO.G\Navo. Tml<l.f dl!dimtocwil. Rio .E Janeiro: Renov[JI', 1999, pa,..;im.
BODINDEM~TEPEI:'IN~,MariaCc\nm.Ac:aminhodcumdin:iloavil
Consli[UCional. Rorusto.m: D1':11oCnil. RlodeJanei10: Renovar, vo]. 65, p. 21-32.
RAMOS. Carmen Lúc1a Sllvetrn. ln: Repensalldofimdamemos do direito
INTRODUÇÃO

as quais as que têm permiticlo tomar como ponto de partida a


tradicional função integradora das situações jurídicas subjeti-
vas (entendida aqui como modo de agrupar o interesse legíti-
mo, o direito potcstativo, o .rtatus e o poder-jurídico), já bem
alinhavada na literatura italiana. e lhes atribuir uma nova cli-
mensào: deixar de ter um objeto restrito c pas~<~r <1 admitir
um mais amplo, capaz de incorporar outras figuras. Essa alte-
ração é percebida por causa do sentido funcimw/ 11 que
Pcrlingieri' 2 imprimiu às situações jurídicas .~ubjetivas em
acréscimo ao seu conhecido papel de estrutura." Por via de
conseqüência. pode-se, inicialmente, perceber um clupfo sen-
titfo das situações jurídicas ~ubjetivas (o de e.~trutura c o fun-
cional), c nessa linha de raciocínio, em raliio da sua perspec-
tiva funcionali.~ta 1 " (constitucionalmente di~<!cionada), JUStifi-
car a inserção de novas figuras.

cn·il br"'il<•imcmll<"ml'orám•o. (Coord.) Lu1z Edson Fachm. R1o<lc Janc1ro:


Renovar, t9911. p. ~ I<I<JIII! 29. MATIEITO. Lconanlodc AIKb-ddc.O<lLn:IIOClVIt
conslilucLOnutcnnovatconadosconlralo,.ln:Pwblemast/1!dLri!IIOcÍ\•r/
cmJSillr«."Íolr<li.Rio<lcJancuu:Rcnovur,20CIO.p.l6~-IR6

" lmpõe-scoJc&lcjá=lvarqucofrm<Í<IIIllli.rmonàoscconfuiKiccomrel<·ologro.
porque nàoéumpmblcmadccanlhcnncnêulico.mascpi'ICmológico. porquan-
to é na aJiludc cpiMcrnológkadc movimcnla<;ào doconccimdc •ilua<;ôcs JUridL-
ca.•subjCiiva.,quccstáa.•scnladaa\uavoca<;~odccornprecm!cra.\dLvcrsa.\
indiVLduahdadcsretrJiadasncsiCJrJI!alho
Perfi;. p. 119c•i$. Além disso. v. 11 DmlloCn it.. n.-1/t~ ú·glllll<l CoWI/II::Jtmtlf.>
Nápoles: ESI.l984.p.270cs.•.Aaphcaçàodo...crnLccLtosdce.\lnlllmlCjrull,·<io
[XldescrVLSl:LnaobmRemi.I..•IOtlt'<h1Dt!birm·Rullul::itwfCn:duo PI::.RUNGIERI.
Piclrn. Nápoles: Jovcnc. !968.pu.<lÍm. Vidr::,ainda,Pmftl• lililll;:i<»udidel Dmno
ÜL'IIe.Carncnno:Jovene, J975.p.l0le 102,bcmcomndr::rncdocsf.CCÍiicopur;lo
C<Uálcrfunc•onaldassítuaçõcsjuridicassullJciLvas.p.l~Sc 136.

'' AconccpçãofuncionahsladcscnvolvidancslctrJbalhoédecunhoC!olritamci\-
!CtOCIIiCil-JUridJco.lastrcadanaoncntaçãou-.LÇ".JdaporP,ctroPcrlingtcncnàode
nmurezasociológica.rwilopelaqualproposiiaiLncntcopcns.amenlodcNiklas
Lullmann.dcntreoutros.nãoéconsidcrado.
" Sobreapcrspeclivafuncionalista.paniculanncnlcaphcadanoBr.JSLlàsca!c-
goriasjurídicas.cspccLalmcnlc noDire•toPcnal, v. a nolávcl obra de
TAVARES.Juarcz E.\tCvam Xavier. Tl!onadoinjll.llopellal. Belo Hon~ontc:
DclRcy,20CXJ,pa.uim.
A PRCT'EN~ÀO {"0MO SITUAÇÃO JURÍDJCA ~ldiJI,TI"II

A classificação tradicional, em verdade. estava longe de


forjar um regime de numerus cialf.\"IH," pois nos parece de
ofuscante nitidez que buscou apenas sistematizar os fenôme-
nos mais considerados. Por essa razão, c somado ao caráter
autônomoda pretensão (já asseverado mesmo por W1ndscheid 1 ~
ao conceber o instituto no seu vínculo com o direito suhjeti-
vo), restaria indagar do enquadramento da pretensão como
forma de .~e continuar a determinação do alcance e da abran-
gência das situações jurídicas subjetivas.
Constitui objeto deste trabalho a demonstração do nexo
de correlação 11 entre as situações jurídicas subjetivas c a
pretensão, bem como o acréscimo desta ao rol das situações
jurídicas subjctivas tradicionalmente conhecidas. 18

" Sobreocaráteratípico. e. portamo. abenoda.~ SJtuaçõcsJun"dica~ ~ul:>jctiva~. v.


PERUNGIERI. f'leou.Mtuumletli Oirillo Ci•·ile. Nápoles: ESJ. ti:Y-n. p. 68.
"' Op.ci1..p.95es.~.
'' EmborJ pan:çaplcooás!Jca, tal expressão é utilizada porre.~pcitávcl segmento
dahternturaltaliana.Portodos.CARNEYALLI,Ugo.AppwmdiDillttoPri>"(l/0.
4.ed.Milão: UbrenaC:ortma. 1989.
" Op.cit.. p ll9ess.
PARTE I
A TEORIA DA PRETENSÃO

§I"
NOÇÃO

Descumprido um dever jurídico. duas consequências' se


produzem: (a) o nascimento da responsabilidade;~ e (b) o
surgimento de um poder de exigir a prcstação.l A essa segun-
da consequência, a literatura alemã designou por prele1uào
("Anspruch"). 4 Ela não !>e conrunde com o direito à prestação
(direito subjetivo), tampouco com o direito à jurisdição (ó!.Çào):~

SãoconscqUênc:ia~~colll<'mptmillf'<l~. llliL< rlào<"<WiWI<'ft.<, [XIÍ~ iiii<YiirlllmWitl'


n:w:ean.'!ipnnsabilidadcesomcntcdcformamnliuNiaprclcnsão;porquanto
sóscpodccKigirdequemscjaassimsuscetfvcl. Yalcmaqui.Hmwti.<mmcmdis.
a.~ consider.JÇI!e~ de Ortega c Ga.o;.'IC\ na obr3 Em wnw" C.ulil<'l<. Petrópolis:
Vo;~l989.p.47.50blescrcmlftmpon111<'<1CSCrNif'ttiii('O.

' SegundoaTcoriaDualisladasObrigaçõcsclabor.:d.lporBriw.. Ncs.<escmido.


v.P.trlcll.§4~.vldcs!CIJ"o~billho.

l Tcoria0bjctivi$1i1dclbun.ac.'Crc:~dapn:!Cns.ilo.
• COMPARAlO.RibioKonder.PONTFSDEMIRANDA.F.C. Tll'.ifUOOtlt>diti'UO
prio'fl(/o. TomoS.RiodcJDOOiro; Dorsoi,l95S.p.4SI.
'ktm
10 A rR!m:NSÁO COt.IO SITUAÇÃO JURÍDICA SUDlllTIVA

é categoria originária e autônoma," determinada por natureza e


características próprias. 1
Coube a Bemhard Windscheid a primazia de lhe deter-
minar o conceito, que foi acolhido pelo legislador alemão e se
espraiou por todos os países pertencentes ao ramo Romano-
germãnico.5 O Código Civil Alemão a previu expressamente
em seu § 194 I, como o direito de exigir de outrem uma
ação 011 omis!ião, e a tal rcdação submeteu-se a literatura
germ.ãnica, que dessa definição legal desdobrou:~
a) o direito do credor de exigir a prestação devida:
b) o dever do devedor de apresentar a prestação devida;
c) o direito do credor de ficar com a prestação devida.

§ 2"
A DEJo'INIÇÃO DO CONCEITO DE I"RJo:TJo:NSÃO

Segundo o§ 194 I do Código Civil Alemão, pretensão é


o direilo de exigir de murem uma açãu ou omiHcio: a tal
redação dobraram-se os seus comentadores que a repetiram
uniforme e maciçamente. Com a pacificidade da literatura
alemã, dizemos que a pretensão é o poder de exigir algumtl
preswção, 111 pois em virtude do seu reconhecimento pela or-
dem jurídica é que se atribui ao sujeito a proteção para fazer

• Sobre a autonomia da prelensão, v. Parte 11.


• &empLosdidálicosdcmonslral1\clar.unerlleis.o;oiUJiiteratunaalem:l. NC5Sesen·
tido: LOWlSCK.Manfred.AIIgemeinerTrilde.J BGB. 6. ed. Munique: C. H.
Beck 'sche Vcrlagsbuchhandlung.l997. p. 20-21.
• Conquantoniloexpressonos tex!O!õ legislativos, a innuêneia na literatura e
jurisprudência dos países alinhados à famnia romano-germânica se manifes1a à
olhos vistos.
• BORNEMANN. Fritz.Dieúllff!I'OIIAII.'P'J«::I. Hcidelbetg:"\.trlags&esellschaft
Rcch!undWirtschaftmbH.I97l,p. 7.
oo 1"01'-rrES DEMIRANDA.FtanciscoCawk:anli. Trrucri:l/tl~ff!.K"i.Writl.5.cd.
RiodeJIII1eiro:Fotense.l976.p.ll.
PARTF.I-ATT,ORIADA PRIITI;KSÀO 11

atuar o seu direito subjetivo, 11 cabendo ao termo poder a


característica de ser convenientemente mais amplo c com-
preensivo, além de ser diretamenle utilizável no elemento
conceituai. Dizendo-o mais sucintamente. c reponando-nos
ainda à noção do legislador germânico, podemos assim defi-
nir: pretensão é o potler de exigir""' comportamelllo.'~
Da leitura do texto legal, depreende-se que a palavra
direito, 11 utilizada no texto do § 194 I, é perfeitamente com-
preendida como sendo direiw .mbjeti\'0, 10 c a isso acres-
centa-se que se cuida de um direito subjetivo relativo.'~ Esse
é o pensamento enraizado na literatura civil universal. espe-
cialmente por atender ao significado materia/ 11' de preten-
são,17 que se deve entender com a ressalva de a palavra
poder, tomada por muitos autores como equivalente de di-
reito. nem sempre foi assim considerada, pois se de um
lado o pensamento germânico se sujeita à força da sua defi-
nição legal c prefere o termo-nuclear direito, 18 vigorosa opi-

11 ESPINOl.AeESPlNOLAAUIO.op.ci!.,p.fi02.fliJ3.
11 TORRENTE,Androa:SCHLESINGER.Piem.MtllllWeflidirilwprilylllJ.I2.cd..
MiiOO:GiufJiê.I98S.p.74.
11 Pt:lrtodos.Kllhler,op.ci!.
w BROX, Hans.IJigemeitwrTeildes BGB. 23.00. Colônia: Qu1 Heymann.~ Verlag
KG.I999,p.2.11).
" Portcdos.SCHWAB. Die~er.Ei•!ftihnmgillda.~Zivilrrd•r. 13.00. Heidelbe~g;
C.F.MWierVcrlag.l997,p.87.
16 TORNAGHl. Hélio.ComellrárioscwCtidigodeProt:,.ssoCivil. 2.cd. SioPau-
lo:RT.I978.p.280.
" Mcsmof'onlesdeMiranda,comiOdasuaautoridadesoteolema,admiteque
ole!mO.Wconseguiu,aprincipio...:ceberumsignifiCadopn:ci!IO.CI'Jitlf!llrdrio.s
à C01rs1i1uiçiio dl' 1946. Tomo I. l.ed. Rio de Janeiro; Borsoi. 1960. p. 124.
lgualmerue,Bomemannnoprefáciodcsuaobra.
11 Dessafonna.livredacooceituaçiolcgalalcmi.porserdenacionu.lidadesulça.
Burckhardt.Eill}iihff1118,p.21.
J2 ,\PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JVRfotCA SUUJHlVA

nião forãnea 19 condui que o núcleo da definição é o vocábulo


poder."!O
Em posição diversa, encontram-se alguns autores de ex-
pressão italiana.~' seguidos por outros espanhóis.~~ que atri-
buem a natureza de a/o (declaração de vontade) à pretensão, c
em razão disso, afastam-se do elemento direi/o extraído da
redação do Código Civil Alemão. Nessa linha de pensamento.
a pretensão é entendida como a tleclaraçtlo de wmwde redu-
mando uma atuação. A notória conceituação de Carnclutti. de
que a pretensão é a exigência tia subordinaçlio do intere.ue
alheio ao pr6prio, 1J conquanto não indicie a idéia de aro, foi
assim por ele caractcrizada. 2• Os que se alinham a essa vencn-
tc de pensamento.'5 embora nem sempre o digam. consideram
a prere11.~ão no seu sentido processuaJ.2~>

~ TORRENTE. Anika;SCHLESINGER. PK'Ill, ~- c1t ESPÍNOI.Ac 1-'.SJ>ÍNOI.A


ALHO. Tmladodedirrilociwlbrn~i/eim. RiodeJaneim: Frcit;~~ Ba.~tos. 1941,
p. 005. PONlES DE MIRANDA, Trollukule llt,;llo rcsnsón'a, p. l L
ll Pontes de Mimnda no B=il é o mais enfático adepto do tcrmopoderparJ
exprcs:;aro núdooconccitunl da pretensão. Nesse sentido. Tralcu/odeaçdo
re.~eWnu.p.ll

" CARNELlJITI.Fmncesco./llslilllcirme'tle/pi'O('e.mâwl. vo\.1. Buenos Aires


EIFA J97J.p. 131. JAEGER. Nicola. Corsoditlirirlopma~wwlet·n·il<'. 2. cd.
Mii;J:J:Cioli<lrtlica.1956.ANGELOTTI. D. Teo/Utgenerulet/e/pmc<'l.w. Roma:
Litnnel-'on:mc.J95l,p.73.

'' CARNEUJT1l.Filli1CC500./mlilllrimwJdeprocesocivil, vol.l. BucnosAin::>


EIFAI'!73.p.28.
"Idcm.~.cit

" PortO<ios. MARQUES. José Frederico. Mlmtwl lkdireilo prtXf.'J'Sllal civil, vol. I
SOOJ>:wlo:S<u-.úva.J987.p.l52cl53.
"' Ncs~ ~mi do. por todos. embora não negue expressamente a existência da
prc~cnslloma!crial tmtalallCStetrnbalho. MARQUES, José Frcdc-rico.idcm.
PARTE I- A llõORIA DA PRf>TENSÁO

§ 3"
SI~MIÓTICA DA PRETJo:NSÃO

Exisle uma aceitação corrente cnlrc os jurislas de que c


vocábulo alemão ''Anspruch" corresponde à palavra pn•tel/-
são no vernáculo. Conquanto não lenha sido objelo principal
de nenhuma discussão conhecida em língua porluguesa/~ tal
afirmação de correspondência léxica tornou-se lugar-comum
em toda a litera1ura sobre o tema. que somcnlc catalisou as
forças que buscavam a sua razão de ser, mas que cm tempo
algum se referiu às controvérsias sobre esle paralelismo. Essa
conclusão sugere uma idéia ancilar: a de que a evolução de
ambas as. Hnguas tenha produzido ilens lexicais 28 diferemcs,
mas com idênlico significado.
Essa opinião seria possível .!'ie do contcxro onde a lin-
guagem funciona .!'iC pudessem exrrair as mesmas variávci.!'i
culturais c caraclerí.!'iticas lingüíslicas que acompanhas.!'iem a
ahcração do seu scnlido. Todo sistema de linguagem depende
de c:omrastes para aperfeiçoar seu.!'i vocábulos, de modo que
Ioda palavra receba um particular sentido. segundo as im-
pressões de 1empo e lugar de sua formulação. É certo que
uma palavra pode ter diferentes acepções estabelecidas pelas
vicissitudes lingUísticas, mas isso não infirma a regra de de-
pendência dos cmrlrastes para estabelecer a sua função. O
potencial de aperfeiçoamento de um idioma amplia o conjun-
to de significadO.!'i transmitidos, seja por meio da criação de
novas palavras, seja por novru; empregos para palavras anti-
gas.29 Essas possibilidades assumem padrões variados e se
particularizam quando os sistemas lingUísticos não se comu-
nicam. É sabido que não houve idcmidade evoluliva dos idio-

:r> N~há ncnhuma.obra.conhc<:idaque tome o assumo como <JIIf!.•Uir>prim:ipul,


nioobsumrc adifusOOde n:fcn!nciiiS i•rcidemes.
'" Enrcndidoaqui comosinõnimode WJl'Ó/Ju/o semâmico. wmoonre regisrrode
W. P. Robinson.l.U~googen~eromponommiO.wciui.SãoPaulo: Culuix. IV17,
~20.
l'lldem,p.36.
14 A PIETENSAO COMO SITUAÇAO IURIDICA SUIJJI\TIVA

mas, a justificar as bases da suposta correspondência. pois no


ponuguês a p~tensão pode ter tido seu sentido·"1 ampliado
pelo Direito de modo a exprimir o sentido da "Anspruch":·''
mas, como se sabe, atribuiu·se-lhe um significado comum
não correspondente ao da língua alemã, a que scn1cnciamos
ser o de aspiração. 3!
Fenômeno inverso da evolução, o empré.çtimo tornou-
se o único modo de se explicar a inserção do nove! significa-
do semântico da prete11são no idioma português. Esse em-
préstimo cultural é evidenciado pelo fato da incorporação
do significado da "Anspruch" no quotidiano do homem ale-
mão e nunca no do homem de expressão portuguesa. Curio-
samente. se a polêmica em torno da ac:tio mmmu1 tivesse
ocorrido no Brasil, bem que poderia juSiificar até mesmo o
emprego de um neologismo ou continuar·se com a palavra
latina aclio, pois dificilmente se encontraria vocúbulo na língua
que espelhasse o exigido. Uma solução factíci:1 tornou isw
desnecessário: 1omou-se por empréstimo semânlico do ale-
mão. por meio do italiano, o sen1ido literal'·' de "prclcsa",
dado por Fadda e Densa para a "Anspruch". Por força da

"Constilui~lexicológicaparaoprogrcs.'iOdnsinve51igru;mcienlili­
tmapOIUCUia!Wç1odele:fm5(DI11umemcadadência. MONDOLFO,Rlilifo.
Pro#JkiiiiiSrrnhodosdt Uwesfigariies IWIIi.çlóritl tlajilo.\"tljhl. Silo l'lLulo: Ed.
Mcwn:.Jou,t969.p.1At.
" Élignodeldaip:Demburgenlcndiaqueemidiomaulgulnsecncuntr.lriaum:l
lr.lduçllosatidal6riaparaapalavru"Anspruch".Put11khe11, vot. t,§Y.J. Berlim:
W.H.MUIIer,t892 .
.e COII.WIIIIIerqiSIIOnaEnciclopédiaS:uaivadc Dirciw..cdcmodufund:mlCnlll-
do.o imporuu~te trabalho de Homero Frcin:, Da prclc:n!lãoaudircito subjcUvo.
ln: Esiwltn Polfli<'ost Soâoi.t. Recife: Universidade Feder,ll de Pem:unbui;O.
vot.t.n.2.1968.
D AdmilemosllUIOI"CSnaobraeiladaqueosentidoliltrulde"Anspruch"éode
''prelCSaK.masaceniUaqueosenlidoqueWindschcidimprimiucomoo"falode
(ftlenier'', signirlc:aria. narmlidade '"Jmendercomo fundamen10 jurídico" e,
porisso.araziD(''nlgione")iofundamcniOjuridicodaprciCnsOO.•nolivopclo
qual traduUram "AII5(JIUCh"pcr''ragione" (razão). Édespiciendo rcgistmque
enaliiiJalam(IOUC055eJUidores.
I'ARTEI-ATEORIADA PRF.TI:NSÃO IS

tradução do "Lehrbuch des Pandektenrcchts"·10 como ''Diriuo


dclle Pandettc" •.\5 afirmou-se que "Anspruch" significaria
"pretesa",X> que cm português se traduz como preten.,·ão. 11
De modo que se utilizou de uma solução italiana para um
problema de tradução não suscitado no português.·18 Não
fosse pela contribuição peninsular, a função vicariante da
comezinha palavra direito,·''' por amonomásia, possivelmente
irromperia, quando não fosse, quiçá. posposta pela nédia pa-
lavra exig211cia. 40
Esse raciocínio poderia ser refutado pelo fato de que o
vocábulo "Prlitension" ser tomado como sinônimo de '' Anspruch''
no léxico alemão. Entretanto, com exceção da obra de

" Litcr.llmcniC.Mmmtddn.t/•m!d«IUS,dalavrudc Bcmhard Windschck.l


11 Que,comoénmório.f01rroli7.adaporFaddaeBensa.
"' Note-~~e que t;unbémC.calol.ao trndw.ir a.• P..mde~t:ta.~W: I:Nmhurp pam o italia-
no.utiliwuup~•lavru''pretcl;a'',a.'illnn«ttnonaSUiiObr.JI/Rni'INIIftJCi•umlin•.
dei'.Ol
" Menxenota.oratodequcemfmlll.'éscouhe.comocr.Jdcscl.'SfJCT"oU".aSaleilles.
a tradução da "'Anspruch"por"prcténtion"".tendoclen:AAalvudoqucfmdifTcil
encontroU" um ICnnocorrelatueqoopur isso adulava, rnc~mo lhe fXII"CCCndo unt
pouco vago, infelizmcme.ode''pR.•témion".CtJCWCMIAII<'IIIIU!tl.u-olduit;uulUté
et publéparleComitédclégislationét.-.ulgi!n:. vol.l. 191.).4.11· 256-257. Meroa:
n:gi!ltroque twnhémem 1906 Alfn:d Jounlan apm;enla-IIUSOIXJUiValcniC rrun-
c61.1astrcadunooonhocidodiciooliriudcSach.•etVihniC.quc!ICn:feroooiCnno

:~r~~~:::c;;:,,~~~~:;;;:~;::~;:~~~~-·;~~~;,~~~;·.~:
Rio de Janeiro: Freiw 8:~~~105, 1944. p. 29-30.
" ~possivel queostnlbalhosdcSaleillc!;queforo.meserililllem fro~ncêsec.-..m
conbecidasnoBrnsilatribufssem..eomoiCmpo.llpalavru,.,...tf'll.Vioomesmo
signif~eudoquc''pll:téntiun".

m Como.aliás,o fez MEULENAERE. O.W:.. na9ualrnduçOOdoC6tlittO CMI


Almndo. P:uis: L.ibmiric A. Morucq. 191.17. p. 52.
., A palavra 1•imlimrpoderia vir a ser empregada, não fosse o ~eu tk.'SUstl no
Brnsileocon'C!IpondcniCengrandcci•nemodaespéciert"M•Idi<"ur.qucsignili-
c::avindicurcoisa.~uma~ap;davr.J'vindicarcm'noan.948doC'Mgode
Pmc:essoCivil.
16 A PRFTENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIDJCA SUJIIETJVA

Hellwig, 41 acompanhada pela arguta observância de Chiovenda,


a palavra "Pratension" não se encontra citada em nenhuma
outra obra conhecida, podendo ser considerada cm desuso,
posto ser estranha ao uso corrente do alemão.

§ 4"
ÜRIGEM

À época da polêmica sobre actio romana, travada entre


Windscheid e Muther, havia na Alemanha uma dupla termi-
nologia com significado conexo: a actioe a "Kiagc··. 4 : A actio
romana não era senão o direito mesmo, concebido como po-
der de vontade imanente ao direito de reagir contra a sua
violação. ou como o direito em sua tendência à atuaçào, um
direito que nasce da violaçào do direito. 4 ' A "Kiage" era um
conceito criado pelos juristas medievais, sem realidade no
direito romano nem no moderno, para designar um direito de
queixa contra o Estado. a fim de provocar a ati v idade do
Poder Público. 44 A actio romana era predominantemente uma
afirmação do direito contra o adversário, ao passo que a
"Kiage" era uma invocação ao juiz. 4 ' O conceito romano
tendia mais para os resultados extremos da afirmação do di-
reito em juízo, ao passo que o germânico tendia, por sua vez,
mais para o efeito imediato, ou seja, a atividade do juiL c,
conseguintemente, ali campeava a afirmação do direito (a
queixa). conquanto ambos se dirigissem ao adversário. 46

" Que chcgaregJstrar"Prátcnsion von Anspruch", naobr.IReduskraft, Neste

_
s.entido,CH!OVENDA,Gu•seppe.Saggididinfloprous.maleCn•ile. Roma
Socie!à&huu:cFomltaliano,l930,p.511.

.
'-~ OllOVENDA.Giuseppc.Saggt,voLI,p.)ess

• llilin
I'Aifffi I - A TEORIA DA PRETENSÃO 17

Em 1856, Windscheid publicou a obra em que descartou


a actio do conceito romano e a revisou com a figura da "Kiage",
mas dirigida ao adversário. Segundo as conclusões apontadas
na obra "Die Actio des rümischen Zivilrechts vom Standpunkte
de.o; heutigen Rechts", a actio do direito romano era um meio
de defesa do direito violado e não a ação ou o direito de agir.
É sabido que o Direito Romano não conhecia o conceito
de prete11são no sentido aluai. mas é de oruscantc nitidez a
sua afinidade com o conceito da actio. n Ela é dcrinida por
Celsus (D 44, 7. 51) como 11ilril ali1ul q•mm iu.f per.n.>qm'lldi
;,. iudicio quod .fibi debitur. 48 Tratava-se, portanto, de um
vínculo de direito privado c direito judicial.4 .., Quando os di-
reitos de alguém eram violados. ele tinha diante do Estado
um direito de persecução judicial. de inclusão de outrem em
um processo visando à sua condenação.50 Aquele a quem o
pretor competente dava uma aclio tinha o poder de deixar a
força do juízo se tornar eficaz.~~
Embora a teoria das açõcs tenha sido desenvolvida conti-
nuamente no direito comum, o vínculo rirmc de elementos
materiais e processuais persistiu.~ 2 Assim. deve valer como
hora de nascimento do conceito moderno da pretensão somen-
te a publicação da obra "A Actio no Direito Civil Romano do
ponto de vista do Direito A tua!''. de 1856. cujo autor,
Windscheid, teve a preocupação e mérito de livrar a aclio dos
seus elemento."l processuais.sJ Ele partiu do conhecimento que
a possibilidade de uma persecução judicial. no entanto, tinha
se tornado a consequência evidente do direito material. '\.1 Como

·-..............
., BORNFMANN,op.cir.,p.l5.

·-
... D:lidcm.

·-
·""""'
18 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JUR1DICA SUDJETIVA

actio poderia se entender, por conseguinte, somente aquilo que


se pode exigir. 5 ~ Alguns pensamentos de Windschcid provo-
caram críticas e não foram aceitos posteriormente no sentido
que ele estabeleceu.~ Porém, é incontroverso que as teorias
de Windscheid formaram os fundamentos do conceito ancora-
do desde 1900 no Código Civil Alemão. 57

§ so
0 NASCIMENTO DA PRETENSÃO

A determinação do momento em que nasce a pretemão


ensejou a elaboração de duas teorias que se tornaram partes
fundamentais para a compreensão do instituto. Seja pela apli-
cação de uma, seja pela da outra, os contrastes desses ele-
mentos verdadeiramente conceituais definiram decisivamen-
te o próprio instituto da pretensão, além de consagrar a sua
função diferenciada do direito suhjctivo. Podem ser reunidas
como sendo uma a teoria que sustenta o nascimento coctâ·
neo ao da insatisfação do direito subjctivo c owra a de que~
pretensão é contemporânea à própria relação jurídica. Para
um instituto ainda por contlgurar-sc, a existência de uma con-
trovérsia de tal natureza somente tem o papel de consagrá-lo
e de lhe tributar a importância e expressão que exige. A fim
de melhor identificar as teorias, resolvemos batizá-las,'H rcs·
pectivamente, Teoria Objetivista, elaborada por Thon c Teo-
ria Subjetivista, da lavra de Levi.

"lbidem

' """'
"""'=
'" Seguindo~ tnlhade LEVI. Atessandro. Teoria getremletlel til ri/lo. Pádua:
CEDAM,t950.p.271
PART:E I - A moRIA DA PRETENSÃO
"
TEORIA 0BJETIVISTA

Tese~·~
defendida por August Thon na obra ''Norma ju-
rídica e direito subjetivo'', segundo a qual a pretensão não
seria coetânea ao direito subjetivo, mas surgiria somente DO
momento no qual a prestação restasse inadimplida. e sendo
assim se verificasse uma ilicitude. Segundo essa orientação. o
direito subjetivo consiste apenas numa prome.f.m ele 1111('/a. e
que, por isso. esta tutela do Direito Objetivo não venha. de
regra. invocada senão quando o sujeito sofra. ou quando me-
nos creia sofrer uma lesão na sua esfera jurídica. eis que o
direito subjetivo não consiste numa pretensão. mas numa pro-
me.f.fCI ele fJ/1!Iell.ftio.
O instante do nascimento da pretensão bem pode ser
traduzido pelo que os romanos designavam de Clctio naltl.
Sua principal consequência prática seria o de marcar o termo
inicial do prazo da prescrição.
A Teoria Objetivista é correlata à tese original de Brinz de
que a rr!.l'fJOII.mhilielllele surgiria em mzão do descumprimento:
pela insatisfação do direito subjetivo nasceria a lesão. c. conse-
qüentemente, a pretensão. Essa parece ser a opinião mais coe-
rente com a natureza da pretensão c a mais adequada a uma
explicação fundada. É a posição sustentada neste trubalho.

11
TEORIA SUBJETIVISTA

Teoria sustentada por Levi,<'oO enuncia a contemporanei-


dade entre direito subjetivo e pretensão. Segundo essa opi-
nião, a pretensão é coetânea ao direito subjetivo, e, ponanto.
à própria obrigação ou outra espécie de relação jurídica. Essa
conclusão adviria do fato de que a pretensão consistiria numa

·• TitON, AugusL Rt~ehlsnomuurdsubfrkli\'f!'S R«<11. Aalen: Scicnlia Verlag. 1964,


pm.sim.
'"'LEVI.A~Op.cil .. p.274.
20 A PRET'ENSÁO COMO SITUAÇÃO JUR(QICA SUIIJETIV>\

salvaguarda de situações de liceidade. De maneira que a


pretensão seria a "face" exterior do poder do qual seria inves-
tido o sujeito pelo ordenamento jurídico. A pretensão serviria
de "escudo" da licitude, concorrendo para formar o próprio
direito subjetivo, que a compreenderia até o seu despertar. O
titular do direito subjetivo encontraria no .\·tatus de pretender
de forma latente o comportamento de outrem. e tal elemento
aparente desse direito seria a própria pretensão.

§ 6"
0 DUPLO SENTIDO DA l'RETENSÃO

A pretensão pode ser vista cm relação a algo que se tem


ou a algo que se quer.61 No primeiro sentido, é as~ociada à
palavra direito; no segundo. à de uma exi~:éncia. A definição
dada pelo§ 1941 do Código Civil Alemão, da pr<'tensiio como
direito (subjetivo) de l'.df:ir de um outro fa::.er ou uma omü-
são, constitui o primeiro sentido. 61 Dcssarte. sua consistência
indcpendc de qualquer exercício. c não precisa ser objeto de
afirmação ou mesmo de conhecimento pelo credor.''' Marcante
na distinção é que esse primeiro sentido fixa o termo a quo da
prescrição.('"' Noutro sentido, a pretensão significa o de.wjo
direcionado a uma determi11ada pre.\ttu,:clo,r'' e se refere es-
pecificamente à prestação que e.~llí sendo exi~:ida.M Diferen-
temente do primeiro sentido. fica em aberto aqui se a presta-

'"' Éoqucpanx:etambémsigntficaranotaàpalavm"'An~pruch"'notcxtosobrca
actio rommta. de Wmdscheid .. p. 107. Como tem opinião diversa sobre a
""Anspruch'", aconclusãode Demburg é aparentemente distante. Buckhardl
prefere dtzer tere exercer. Einfunutg, p. 21.
<>! MEDICUS, Dicter.AIIgemehterTeil des BGB. 4. ed. Heidelberg, C. F. MUller.
Junsd.ichcrVCJbg,l990,p.33.

"' NessescntidoéexpressooBGBno§ 198.

·-
"' MEDICUS.~aL
PARTE 1-ATEORIA DA PRlTENSÀO 21

ção desejada pode realmente ser exigida, e a isso se vincula a


idéia de ela eslar ou não fundada.~'

§ 7"
0 CONTI<:ÚDO DA PRJ<:TENSÃO

Ordinariamente, quando se indaga do conteúdohll de um


conceito, evoca-se a sua compreensão; daí não se poder sepa-
rar inicialmente o conteúdo de sua própria compreensão. pois.
em verdade. eles se identificariam. Todavia. nem o mais extreme
subjetivismo pode deixar de explicar um conhecimento imanente
do conteúdo distinto da transcendência do conceito. Nes.~a di-
reção seria possível indagar de que se conslltutria a pretcll.\lio.
Sendo ela mesma um poder, seu conteúdo se expressaria como
um conjullfo de po.\·sibi!id(ldc~·. que se traduzem por faculda-
de.\· a serem exercidas pelo titular. Tais possibilidades da pre-
tcltl"ào se expressam desde a faculdade de renúncia, de trans-
missiio até o seu pr6prio exercído. Todas aqui tomadas cm
sentido amplo e similares. inclusive. ao collfeúdo próprio do
direito .l·ubjerivo. Mas é possível identificar-se, cm sentido res-
trito, que uma é de modo principal, a possibilidade por exce-
lência: a de exigir. Dcs.~e modo. em sentido restrito. o conteú-
do da prctc/1.\lio é a própria c;tigibi/idade. A essa conclusão
chegou Pontes de Mir.tnda. com a distinção de ter sido categó-
rico na sua afirmação/''1

~ lbd:rn
"" A rígida dblinçUoemrcco/1/elído (lnhah)e o/IJFio(Gegenstam.l) que a língua
alcmàexigeordinariamemeparJ~ig•nficarcdisllngmroquepi"<'Mdt<•doque.<e
refere,parccelerevoluídodousoparo.~am/em;iio,po•shojcnenhumr.J.modo
conhccimcmo pode 1gnomr a distinção scmânllca dos ICTTTlOS, cspcóficamcme o
Direito. que considcr.J oco/l/elido das faculdades que denvam da explicação do
direitosubjetivo,ecujooJ,jeroéacoisasobrcaqualscc>:.plicaooonlcúdodes.w
direitooomoumdosfenõmena; maisoonsolidados naCiênc1a. Sobre a teoria do
sigmficado no uso e na intenção. v. HARilERMAN.JIIrgcn. Pemamemopós·
metq,ollico.RiodcJanciro:TcmpoBrnsileiro.l990.p.I05ess. Elll Direilo,éfanaa
refen!nciaàdistinçãoentn:conteúdocob)Cio.Portodos,v.SIMONCEUJ,Viccnzo.
l.vnwzionididirillopm'tJtoitailmw. 3.cd. Roma: Alhcnacum. t9l9, p. t57
«> PONTES DE MIRANDA. Tmttr(/oda~ações.tomo I. SOO Paulo: RT.I970. p. 31.
TrotadodedireitopriVtJdo, tomo V, R1odeJUile1ro: BO/'SOI, p. 457. SCHWAB,
22 A PRI:TENSÀO COMO SITUAÇÃO JUIÜI>IC'i\ St!IIJETIV,\

§ 8"
ÜBJETO DA PRETENSÃO

O objeto da pretensão é o que se pode exigir. Assim


deve ser entendida a realização da pre.\·taçlío, 10 ou seja, a
realização, pelo devedor, do ato de cooperação destinado à
satisfação do direito subjetivo. Teoricamente. o estudo do
objeto da pretensão deve excluir a matéria relativa aos instl1u·
tos do direito subjetivo e da obrigação, ou mais propriamcnle
da relação jurídica. De maneira que o objeto da pretensão
não é a própria prestação, pois esta já constitui o objelo da
relação jurídica; e tampouco o bem, porquanto já é o objeto
da prestação. Em um segundo significado, que se pode afir·
mar mais amplo, a prestnçiío seria o ohjeto imediato da reiJ·
ção jurídica, e o bem, o objeto mediato.
Aquilo a que se refere à pretensão ou o que a prctcnsã0
considera é o que se pode entender por objeto da prelcn~ãoe
ainda assim nenhuma outra idéia melhor poderia respondcn
tal questão senão a de que a realiwçiio da pre.\·taçâo comti·
tui o único e verdadeiro objeto, pois é sobre ele que incide o
poder de exigir. A pretensão, portanto, é sempre uma c.xigên·
da (conteúdo) que se refere à realização (objeto) de uma
prestação, a fim de atingir a satisfação (finalidade).

Dieter. Einjiínulgúlda.f 7ivii1T!d!l. 13.ed. HciJclbcrg: C. F. MüllcrVcrl~.IYT­


p.91. KÚHLER, Hdrnul. BGB-AIIgemcinerTeil. 24. ed. Munique: C li
Beck'sche, 1998,p. Neste sentido, por IOdos. DANILEVICZ.lgor.Eil'IIW!JIJ!J;
relação tributária e da coi:iaju/gada. Pano Alegre: LivrariD doAd1·opl'
úhtl:n.l998,p.37.Con~rn:BERNARDESDEMEl.l...O.Marws.Sdwa,rPf
wjurfdicadaiegitúlliLJmltadcDusam. Maceió: Ed. do DUIOr, 1973,quccn~
ser a exigibilidade não um co/Ueiído Ja pretensão, mas um 1enno sitiÕ/IilrWllt
~r.ão(p.l7).

" ClmiOSseroquesepodededuzirdo§ 1941 do Código Civil Alemão,cu)Oitll'


~: pretemiio é o direito de exigir de outrem uma ação ou uma omissiíll.
PARTE I - A TEORIA DA PRETENSÃO 23

§ 9"
FUNDAMENTO

A pretensão pressupõe um fundamento: 71 a norma jurí-


dica 72 de pretensão que a consagra. n Essa norma é chamada
norma de pre1e11sào.74 Para ser assim compreendida, não im-
portará a sua natureza.'s mas um especial 76 atributo de estru-
tura que justifique imediatamente a pretensão. ou seja: deve
ter a estrutura de norma apta a produzir uma pretensão. De
modo que. a partir da identificação dessa especílica nonna, é
que se poderá vislumbrar a ocorrência de uma pretensão.
Determinados autores vêem no negócio jurídico (ou a
autonomia da vontade ou privada, da qual o negócio é instru-
mento)77 um dos fundamentos da pretensão. 78 Nesse caso,
exigir-se-ia que o negócio fosse eficaz. 79 Mas a tese do negó-
cio jurídico como follle do direito somente pode constituir
um desvio de perspectiva, mormente a justificar a pretensão,
pois um dos produtos da norma jurídica. como é o caso do

" KOHLER.quit
72 NonrKljmidimemscntidoamplo.dc modo a compreender. inclu..~ivc.osprinci­
pios.aqui viSioscomoumaespc!ciedc •wmwjuridimcom gr-o~.u dcabstração

" wnz.ctautle.DI'OitPriviAIIemalld. Paris: Li1Ce.l992.p.477.


" A referência à nonna de pretensiio não significa que ela com:sponda a uma
espécie diferenciada de normajuridica. mas tiio-!õOmenteaquela(qualqucruma.
portamo!) vocacionada a gerar uma pretensão.
" Sede dircilo público ou de direi lO privado;ou de direi lO civil, ou de direi lO

111 """"""·
SCJ-IERNER.KartOUo.BGB-AJigemriK.'rTl'il.Munique:FranzVahlen.l99S..p.7.
71 Para umpn:cisoexomedodistinçãoenlre auiOOOmiaprivadacda vonlade.cf.
AMARAL. Fronc:isoo. Direito cM/ brcuileiro -lmroduçiio. R iode Janeiro:
Renovar, 1991.p.327.

·-
71 Nescesemido. por todos. KOHLER. Hcllnutop.cil. Não obstante a lei "confir-
mar" tal fundamento. v. HISCH.op. cit. p. 430.
24 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURfDICA SUIIJHIVA

negócio jurídico, não pode com a sua fome se confundir,!lO


razão pela qual seguimos a posição contrária.81 que autoriza
apenas a formação de meros preceitos jurídicoJ, realizaclo-
res (no sentido de aplicadores) da norma de pretensão. e nun-
ca o seufwrdamemo, que sempre terá cariz normativo.
Do exposto, decidimos lançar mão do fundamento exclu-
sivamente normativo da pretensão, e, na oportunidade. dizer
que pode haver mais de uma nonna cumulativamente incidindo
(ca.c;o dapluralidatle de nomra.ç de pre1e1uão). É possível ocor-
rer também que os pressupostos de fato da nonna de prelen-
_ção só possam ser esclarecidos por meio da utilização de nor-
ma.ç auxiliares. 82 Neste caso, estes tipos especiais de normas
designada.c; de non11as de definição ou de referêllcia não atri-
buem nenhuma possibilidade de exigir, mas a mera atribuição
de uma situação de fato ou determinado conceito jurídico~ 1
integradores das hipóteses das nonnas de pretensão.

§ 10
AS NORMAS llF. PRETENSÃO

A existência de uma pretensão implica necessariamente


uma 1wrma de preumsão que a consagra. Para assim ser
categorizada, deve a nonna jurfdica satisfazer um certo nú-
mero de critérios e a isso se designa delerminaçtio da t10rma
q11e cmrsagra a preletuão. São normas de origem legal em
sua grnnde maioria.a.a Mas nem todas ns normas podem ser
assim qualificadas, dentre as quais as tiOrmas de deji11ição e
as que contém fórmula.ç gerais. É norma que consagra uma

"' EmproldaauiOOOmiaprivadacomofontc formal do Direito. AMARALop.cit.


" BI:.Til. Emilio. Tt.'Oriageruldo11f!góriojmidim.Coimbr4: CoimbmEditorn.
11Jti9.p.IOI.
te KóHLER.Hclmut.op.ciL
1.• SCHERNER.K.O.op.ciL,p.7.
., Scgui1Kio a importânciadestucspécic dentre a.\ fontc.o; fonnuis. pois tumbém os
costumes são aptos a pnlduzircm norma.\ jurídica.\.
P,\RTE 1-ATEORIA DAPRHF.NSÁO 25

pretensão aquela que apresenta determinada estrutura: (a) a


que enuncia de uma parte os fatos juridicamente qualificados
e (b) as suas consequências jurídicas expressadas por me10
de uma possível exigibilidade.
Certos fatos servem de antecedente para as consequências
jurídicas que geram a pretensão, e entre tais fatos c as estas
consequências encontra-se o nexo de correlação. Tai~ conse-
quências devem ser suscetíveis de atribuir a alguém um po-
der de exigir de outrem determinada prestação, razão pela
qual também nem todas as consequências podem gerar uma
pretensão. Somente as conseqüências que são bilatemis c de
cooperação atendem a esse modelo. Bilaterais são todas as
relações jurídicas, e de cooperuçtlo as espécies de relação
jurídica em que o sujeito passivo desenvolve ati v idade desti-
nada a atender à satisfação dos interesses do sujeito ativo. De
outra forma, a relação jurídica que contenha um objeto reali-
zável pelo titular do dever, ou seja, a prestação, que se torna
exigível caso não tenha sido oportunamente realizada. Disso
resulta que somente aquelas que contenham direito subjetivo
podem ser consideradas, razão pela qual estarão excluídas
todas as relações de subordinação (ou sujeição). que são do-
tadas de direito potcstativo.~~
Consoante o exposto, se o direito potestativo não é apto
a produzir a pretcnsão.~ 6 deve, pois, a norma jurídica atribuir
como conseqüência tão-somente um direito subjctivo.K 1 Para
isso, deve ela enunciar na sua estrutura a descrição de um
fato jurídico (hipótese), c de outra parte, a descrição do seu
efeito (conseqüência), que deve ser a criação de uma relação
jurídica de cooperação, ou seja, dotada de direito subjetivo; c
com isso, deve ser dito que o efeito deve revelar necessaria-
mente uma promessa de exigibilidade.

"" E11ciduJ>MwSarmm. v. Tl.SãoPaulo: Sar.aiva. 1977. VcrbciC Dlll'llOPoll"'LaUvo.


"' V.Purtcll.§4~,v.

"' Assimcomooinlcre;.<;e Jegltimo.comopodcrcsdosujc•to a~ivodc uma relação


jwíc:bca.
26 A rRETENSÀO COMO SlTUAÇÀO JURiDICA SUIJJIOIWA

Tmduzindo esse raciocínio em fórmula algébrica teríamos:

NP= H+ C+ e

N P = norma de pretensão
H= hipótese
C= conseqüência
e= exigibilidade direcionada

§li
A PLURALIDADE DE PRf:Tt:NSÔES

A norma de pretensão cm sua singularidade fundamenta


a pretensão correspondente. Mas é possível que as condiçõc.~
de aplicação de várias normas jurídicas que comagram a pre-
tensão se achem reunidas relativamente a uma só pc.~.~O<L
Neste caso, toma-se ncce.~sário determinar, por via da inter-
pretação. se a sua aplicação é cumulativa, alternativa ou ex-
clusiva uma em relação a outra.~~ Se de um mesmo fato
exsurgir mais de uma pretensão para a realização do mesmo
interesse, fala-se da concorrência de pn•renúJes. que possi-
bilitará o juiz escolher, na re.~olução do litígio, cm qual delas
fundamentará a sua sentença, pois vale por princípio que uma
pretensão deduzida não excluirá a outra no instante da aprecia-
ção pelo julgador, embora todas as demais se extingam após
0 seu acolhimento judicial, se já não foram alcançadas por
algum tipo de exceção. 89
A aplicação alternativa surge expressamente no Código
Civil Alemão e gera como via de conseqUência a atribuição
ao titular da opçiio entre as várias prelensiJes, algo que no

'" MEDIOJS,Dicter.Cfl.ciL,p.34.TrunhémPO/'ITESDEMIRANDA,F.C.TmJt~tlo
dedirl'iloprlvm/n, vol. 5. Riode Janeiro: Bon;oi, 1955, p. 464e ss.
'9 PETERS, fmnk. BGBAI/gemei11erTeil. 3. ed. Hcidelberg: C. F. Mllller Vcrlag.
/997,p.J2
Pf\ltl'li I - A TEORIA I>A PR!;T!;tliSÃO 27

Brasil poderíamos ter como exemplo os seguintes: a possibili-


dade de escolha emre a f>IY!tensão de n.·perição do imlébiw
ou a preten.v:ão de enriquecimemo .~em cau.m.''" A aplicação
cumulativa ou exclusiva delas vai gerar o fenômeno do con-
curso de pretensões.'11

§ 12
0 CARÁTI-:R Rfo:J.ATIVO DA J>RJniO:NSÃO

A afirmação da natureza relativa~ da pretensão'" per-


mite suscitar a controvérsia de ter ela algum caráter al>.wlu-
lo.""Vale dizer, se partindo dos direitos subjetivos absolutos.
seria possível extrair-se pretensões de igual natureza. Nessa
linha de raciocínio. indagar-se-ia da pretensão se poderia ser
dirigida contra todos.''~ Assim seria a chamada fJ/l.'leluão 1-eal.
a qual não seria circunscrita a uma determinada pessoa, mas
contra qualquer um dos viventes. como seria, !i.Upostamcntc,
a pretensão do proprietário.
Na verdade, o carátcr absoluto do direito subjctivo não
detennina o da pretensão. porquanto ela se dircciona em rela-
ção a uma dada prestação c, portanto. a um especílico titular

<O A primeiro~,sabidumente.curecendodoermcomoroquisiiOda repeLiçiío,e. a


segunda marcada pela !lltb.çidit~rit!fltule. A escolha entre umatlu outrol preten-
são a deduzir constitui oca.'iO de aplicação a\temilliva exemplificado.
91 é fartn a literaturusobre a pluralidade de pre1ensõc:s. Como o lema é !rolado
incidcn!lllmente nesta obro~. impt1e-se a remessa a obras especificas. Pur lodo.~.
MEDICUS.op.cit.,p.34-35.
,. Na lilcrolura alma. o 1cnno eslli há muito delinido no sentido do seu caráter
exclusivamente relntivo. O quadro de au!OTeS é amplissimo c citamos, por sua
simplicidade, nesse sentido, SCHACK, Hoimo. 8GB Allg~m~itl~rT~il. 8. cd.
Heidc\bcrg:C.F.MU\\erVerlag.l999,p.l4.
'-' Para Peters a pre1cnsão é o mais hnponanle dos direitos relativos (8GB
Allgemeillf!rTeiJ. 3.ed. Heidelberg:C. F. MU\IcrVerbg. 19'n.p. 12.).
.. ComoerllendiaWINDSCHEID.Pwukne. vo\.1. §43.
95 Masniiocoruraninguém. WINDSCHE.ID.op.ciL
28 A PRF:TENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIDICA SUDJETIV,\

do dever jurídico.""' Desse modo, não se concebe uma preten-


são sem uma determinada pessoa contra a qual ela se destine.
A orientação seguida por Windscheid foi a da existência de
pretensões absolutas e não encontrou apoio geral. tendo sido
mantida excepcionalmente por alguns poucosjurista.~.·n Atual-
mente, é dominante a tese de que a pretensão se refere a uma
detenninada pessoa,9s contra a qual será deduzida. explicação
essa que melhor se coaduna com o instituto. O caráter relativo
é tomado como um atributo mesmo da pretensão,'i'1 de manei-
ra que a pretensão pode nascer do direito absoluto. mas. mes-
mo nesse caso. será relativa a sua conseqüência. I(~'

§13
A CLASSIFICAÇÃO DA l'RETI<:NSÃO

Sob o conceito único de pretensão. pode-se di.~tingui-la


a panir de determinados critérios. Não se poderia designar
propriamente de classes no sentido de espécies. mas como
modo de se manifestarem.
Inicialmente poderiam ser classificadas cm pretensões
independeme.s e pretensões dependentes. Independentes são
aquelas as que têm seu sentido em si mesmas, não se referin-
do a outro direito que lhes precede e a que poderiam servir,
subsistindo somente por si mesmos;I(H representam um valor

'<~ Críticaqucparec.etersidoinici<ldaporBrinz.C[DERNBURG.H.Piuw/••m•,vol.
!,parte l,datrnduçãoda6.cd.porCicala. Turim:Fr.!lelli BoccaEditon, 1906,p.

'"'
"' NoBroiSil.por!odos,PONTESDEMIRANDA,F.C.Trowdodedireitoprimdo.
vol.S.RJOdcJaneiro:Bor.;oi,I9SS,p.4SS.
"' SCHACK.ql.ciL
91 Nestcsenlido.MEDJCUS,op.cit,p.33.
•m LEHMANN. Heinrich. TroJudodeDerechnCivil. Pane General, vol.l. Madrid:
Ed. ReviSiade DerOOx:l Privado, 1956, p. 140.
"'' LARENZ, K<Jrl. AllgemeinerTeil des Biirgerliclum Rechls.1. cd. Munique: C. H.
Bcck'sche Vcrlagsbuchhandlung,l989, p.246.
PARTEI-ATilORIADAPRFrllNSÃO 29

próprio e são transmissíveis de maneira própria 102 ou inde-


pendente. 10l As pretensões depe11de111es. contrariamente às
primeiras. servem à realização de outro direito. de nóltureza
absoluta, seja um direito de personalidade. seja um direito
real. de modo a desempenhar uma função auxiliar. 11"' Essas
pretensões têm uma /llllção de sen•iço como a pretensão re-
ferente ao proprietário, que tem a faculdade de uso c gow do
bem até o momento que venha a aparecer a sua utilidade_. 0 ~
Distintas do direito de propriedade. as pretensões que estão a
seu serviço não são transmissíveis a título au1ônomo. mas
transferíveis automaticamente com o direito de propriedade. 11111
Em segundo lugar podem ser classificadas cm preten-
sõe.ç prilldtmi.Y e prete11slie.ç .mb.çit/iáricl.ç. 1117 Semelhante aos
conceilos construídos a parlir das relações jurídicas subsidiá-
ria.<; que justificariam por exemplo a existência de direi los sub-
jetivos fundados no enriquecimento sem causa. pode-se falar
numa pretensão correspondeme. De maneira que haveria a
pretensão subsidiária do enriquccimemo injusto se a preten-
são principal não pudesse ser deduzida cm juízo. Tal subsi-
diariedadc. no entanto. não é ontológica à pretensão_ pois ela
tem função instrumental relativamenle ao enriquecimento ile-
gítimo e não é forma própria ou originária. ou mesmo um
ponto de partida desse enriquecimento. que é papel dc!!empe-
nhado pela relação jurídica subsidiária resultante do enrique-
cimento injustilicado.
Quanto à natureza do direito objetivo. também se pode-
ria clas!!ificar a pretensão segundo as classes a ela compatí-
veis. como a pretensão pública ou primda. Desse modo.
estaria ela sujeita ao regime jurídico público ou privado. como
ordinariamente acontece com os instituto!! jurídicos em geral.

Kll wnz.claude.DroiiPriWAI/emm!d.Paris.:Ti!ee.l992.p.4n.
"" I.ARENZ.op.c:iL.p.246.

--
I..ARENZ,op.c:iL,p.246.
IIII

IIli wnz.claude.Op.c:iL.p.4n.

"" vonnruR.op.c:iL.p.290.
]0 A PRETENSÀO COMO SITlJAÇÃO JURIDICA SUBJETIV,\

Ao final. embora não constitua propriamente uma elas.


sificação. ser a pretensão sujeita ou não a uma corrdição, é
de se considerar que, em princípio, as pretensões não estão
sujeitas à condição, salvo quando a própria lei 1011 a tutela de
modo especifico, ou mesmo pela natureza do ato. como ocorre
com as pretensões regressivas 109 condicionadas. 1111 Quando
tal fato se suceder, aí será peninente classificar o grupo con·
trário (e comum) das pretensões não·condicionadas.

§ 14
A REALIZAÇÃO UA PRETENSÃO

Uma vez estabelecida a norma que possa servir de fun-


damento à pretensão, assim identificada por ser adequada a
incidir no caso em espécie. panc·se para a sua aplicação. 111
por meio de sub!õunção do fato 111 à sua hipótese. 11 ·' Dessa
forma. subsumida a situação de fato. desencadeia-se a
consequência da norma de pretensão com a formação de uma
relação jurfclica. 114 Essa deve ser, necessariamente, uma rela-
ção de cooperação. Nessa relação jurídica devem estar pre-
sentes os seus três requisitos: (a) o .mbjeti11o - que é duplo e
composto pelo sujeito ativo e o sujeito passivo: (b) o objeti\YJ,

"" Disciplinadasproccssualrncnlepeloregimededellut~eiuçtiodafitk.
"" Sobre as pretensões regressivas. v. PONTES DE MIRANDA. F. C. Tmlrulotk
difT!itoprRYJJJo, vol.!i. Rio de Janeiro: Bor.;oi, 19!i5, p.471.
11" Pretensão condicionada ou mesmo a termo é previsla, dcnlre outros. por
ENNECCERUS,op.ciL,p.IOI: vonTUHR.op.ciL,p.257.
111 Como é cediço, a normaap/inlvel deve ser aquela que deve im:itlirno caso. a
limdeevilllrumvfciogenéticonofundamento(normativo)dapretens.lio.
••: Fatos vitois, segundo Petcrs, que podem germ' até todrios prelel/sik.r dirigida.~
aomcsmoobjccivo. (PEJERS. Fr:.tk,BGBAffgemeblf!I'Teil. 3. ed. Heidelbctg:C.
F.MWierVerlag.l'm,p.l2)
111 OsignilicadodaaplicaçàodanonnadepetensàoéumtemallioimportanlellO
DireiloCivilquejlilheroidcdicadoumabibliogr.diainabrong{vei.Por!odos.
Medicus.op.r:il.
u• SCHERNER.KaJIOtto.Op.dL,p. 7.
PARTli. I -A TEORIA DA PRETENSÃO 31

ou seja, a prestação, que é aquilo a que se refere a relação


mesma e, (c) ofomml. que é o vínculo, meio de comunicação
do poder do sujeito ativo em direção ao passivo.
Tomando-se a técnica da visualização, para determinar
um esquema hipotético de uma relação jurídica, temos:

Antes da realização da prestação, apresenta-se una re-


lação jurídica de forma e.rtática; mas se o sujeito passivo
descumprir o dever, a relação assume um carátcr di11âmico
que poderá assim ser visualizado:

Ordem lógica de nascimento da pretensão:


I) descumprimento do dever jurídico;
2) não realização da prestação;
3) nascimento da responsabilidade;
4) insatisfação do direito subjetivo:
5) lesão;
6) nascimento da pretensão:
7) início do prazo prescricional.

Resolvida a questão da exis1ê11cia da pretensão. restará


saber então sobre o seu exercício, ou seja, se ela pode ser reali-
wda, pois nem toda pretensão existente pode ser realizada
imediatamente e por tempo ilimitado. 115 A exigibilidade de
uma pretensão pressupõe que ela:

11 ' RÜTHERS, Bcmd.AI/gem~i•lerTeil d~s 8GB. Munique: C. H. Bc:ck'sche,


Verlagsbuchhandlung.l997.
A I'RETENS.I.O COMO SITUAÇ..\o JURfDICA SUBJI;TIVA
l2

I) se formou;
2) nllo pereceu;
3) é juridicamente executável.

A formação da pretensão alcança os casos de condição


a serem implementados, mas, fundamentalmente, a exigibili-
dade da pretensão é temporariamente limitada em duns dire-
ções: (I) quando falta o vencimento, não se pode valer-se
dela e, (2) quando estiver prescrita ela não mais poderá ser
executada. 116

··-
PARTE II
AUTONOMIA DA PRETt:NSÃO

§ I"
NOÇÃO

É prática corrente c moente na nossa tradição jurídica


negar autonomia à pretensão. 1 e integrá-la ao conteúdo do
direito subjetivo 2 como mais uma das suas faculdades. 1
Em contraposição a essa linha de pensamento está a
irretorqufvel afirmação de que existe pretensão sem direito
subjetivo (pretensão infundada). bem como direito subjetivo
sem pretensão (por incidência da prescrição). Donde se infe-
re que a pretensão não poderia ser parte do conteúdo do
direito subjetivo se ele próprio pudesse não existir no mo-
mento em que a primeira fosse deduzida.• Desse modo, é
possível também uma remí11cia. cessão,) ou outra fonna de

ESPÍNOLAeESPÍNOLAALHO. Trotadodedirrilodvilbrasilt!im. vol. IX.


Rio de Janeiro: Freitas BIISIOS. 1941,p.S99.
Portodo5.ENNECERUS.Ludwig.Dt>redlodl'il-ParteGend.t.I.2YO!.Ban;:e-
lono.:Bosch.l981.p.960.
Portodos..K0HI.B{.op.ciL
POf'IITES DE MIRANDA. F.C. TmiOdotltdirt"itoprimdo. L S. Rio de Janeiro:
Bonoi.I9S5.p.473.
kbn.p.473.
34 A PR'E'TENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIOICA SUBJIITIVA

exercfcio da disponibilidade da pretensão, sem que isso afe-


te a integridade do direito subjetivo. Demais disso. no que se
refere à prescrição, tem ela como alvo a preten.ção e não o
direito .mbjetivo, que permanece inteiro mesmo ao ponto de
tomar irrepetível o pagamento feito espontaneamente.{>
Finalmente, o direito subjetivo pode ser absoluto. ou
seja. oponível erga omnes, o que não acontece com a preten-
são, oponível sempre erga .fingulum: e, também, o direito
subjetivo não contém a idéia de exigê11cia, que é mais apro-
priada ao conceito de pretensão.7
Estas são as razões que finnam a autonomia da preten-
são em relação ao direito subjetivo,8 e que determinam a
existência do conceito técnico-juridico próprio para a prctcn-
si:~- o mais novo instrumento da técnica jurídica.'1

§ 2"
HISTÓRICO

OII"Reich" 10 alemão 11 nasceu em I" de janeiro de 1871,


sob o reinado do Kaiser Frederico I, após seguidas vitórias

• ~ndoatooriaaoolhidapelocodilicadorcivilalemãoepclocotlilicadurpcnal
edadcfcsadoconsumidornoBrusil.
' Nessescntido.COMPARATO,op.cii.ConU'a: HORSTER. Hcinrich Ewald.A
Pane Geral do Código Civil Ponugub. Coimbra: Almcdina. I \)1)2, p. 166.
1 BcmcomoCJUira51igumsc::omelõllaS..
9 Naliler.Uuraa.lemii,cmboranOOescapc:ilsconlrOYérsiasquesc vêem no Br.e;il.
aorientaçOOmaisaceilaéadewaautonomia.Sugeslivo.porconcisão,éolelliO
deOKUDA.Masamichi,op.cit.,p.SJ7.
"' Oprimcirofoio&I:Jo.lmp!rioRCJrnano..Gcrmiv.waFREDI.PicfG~
Appumi di Didito Co.~tilllúcmule Compt1rato. 4. 11 Sistema Tcdesco (La
RepubbiicaFederole).Millkl:Giultre,IWl,p.I4.Nomesmoscmido: AARÃO
REIS,CariO!i David Santos. A f'loboraçiJodoBGB:homenagemnoccntenário
doCódigoOvil Alemlo. Doulrina, vol.l. NileiÓi: 10-lll!ililutodc Direito. 19'.16.
p. ISO. Coll!ioonleeo;tc llllimo, "Reich" é voclbulo lnlduzidoordinllriiUnenle por
impbio. que porlefsignif~eadoesuitamcniC alemiio, merece scrmanlido no
idiomaoriginal.scmqualqueru-.tdução.
11 Exprasiio que usamos porra7.Õçsestribli11Cntc hist6ricas. dc5providas de qual-
querconlcúdoidoológico.cspecialmentediunledafanacxploraçllonazistapata
oqueseriapretcnsamcniColU"Reieh".
PARTE 11- AUTONOMIA DA PRETENSÀO 35

políticas e militares promovidas pela Prússia. 12 A Alemanha,


assim como a Itália, somente de modo tardio se formou como
Estado-Nação. Mas, nesses dois países, os mais variado.~ seg-
mentos da sociedade mobilizaram-se com o propósito da uni-
ficação. Compositores') e filósofos." políticos'~ e juristas'~
fizerem eco para esse acontecimento. Quanto aos jurista~. en-
contraram no ressuscitado Direito Romo:.no, rcdcscobeno na
Universidade de Bolonha, a forma de criar um direito co-
mum11 aos inúmeros Estados alemães, e com isso ofereceram
sua comribuição para a balcanizo:.da naçào alcmà. O Digesto.
parte do Corpu.~ /urix Civilis, tinha na palavra Pwukctas a
sua versão grega, e foi exatamente a que se utilizou para forjar
o Pandectismo, ou seja, a imediata aplicaçào do Direito Roma-
no pelas Pandcctas 18 a todos os alcmàes.
O Pamlectismo nào se limitou a aplicar o Direito Roml!no,
mas o atualizou de modo a torná-lo aplicável c operante. Uma
das fórmulas concebidas para tanto foi a elaboração de concei-
tos atuais, a partir daqueles extraídos dos textos romanos. Exa-
tamente por examinar esses antigos textos que Windschcid con-
cebeu a prelt'll.l'(io a partir do estudo da aclio romana.
A comissão de elaboraçãodoCódigoCivil f01 estabelecida.
e como Windschcid gozava'Y de extremo prestígio oa época,

'1 Até ser ultimada a unificação. sahidamcmc Fn:dcricocraoRct da Pnhsta


tl ComoRichardW..gncr.
,. Fricdrich NieiSChe, rtgum emblemática desS<J elapa.
" Afigun,estóicadeBismarkésempreamelhorrdcréncia.
•• Os pandectista-' eram vocacionados CJ\atamentc p~m criar um direi lo comum
aos alemães. Wmd~heidtomais CQnhcddodentrcelcs
" Éoponunaa nota de Aar;ID Reis (op. c ii .. p. 168)quc 1mnscrevc a.~patuvr-o~S<.Ic
Sohn: "ao E.~tado unilário nacional alcmllo: um povo. uma vtda cconômJca. um
Rcich.umDireito".
'1 Corresponde me grego do vocábulo launo ,Jigcsto.
•• AARÃO REJS,Carlos David Santos. A elabomçli"d" BGB: homenagem no
centenáriodoCódigoCivil Alemão. Doutrina I. Nitcrói.lD-In~tilulode Dirc•-
lo,1996.p.l56.
36 1\ PRf:TENS,\0 COMO SlTUI\ÇÃO JUR(D1C"I\ SUDJETJVA

acabou por integrá-la, e com ele as suas conclusões sobre a


pretensão. Windscheid foi a figura principal da comissão. exer-
cendo um papel decisivo, a ponto de ter sido apontado como o
pai espiritual do Código Civil Alemão. 10
Um distintivo característico da sua personalidade extraor-
dinária era o fato de ter sido originário da área lingliística 11
e cenamente disso extraiu argumentos estruturalmente pode-
rosos e persuasivos que seus trabalhos põem cm destaque,
devidamente ampliados pelo idealismo pandectista de criar
um direito não limitado no tempo e no espaço. 12 c cm sua
extensão aliado à tendência do momento de construir um ver-
dadeiro sistema de descrição científica do direito.
Windscheid consagrou-se como o mais fulgurante dos
pandectistas e a sua obra é a mais característica c notória da
corrente e não se deve jamais olvidar que foi ele que logrou
êxito na polêmica travada com Mulher acerca da (/Ciio roma-
na. Era de se esperar que o produto mais refinado de sua
inteligência incomum fosse enquadrado como figura chave
da técnica jurítlica alemã.

§ 3"
AS TEORIAS NIILISTAS

A inserção da figura da pretensão do Código Civil Ale-


mão derivou da influência da Windscheid nos trabalhos da
Comissão Redatora. Era uma influência verdadeiramente pes-
soal. de tal forma que a pretensão deixou de ser cogitada
como mera questão teórica ou acadêmica para se constituir
num dos mais profícuos institutos consagrados pelo direito
positivo gennânico, assimilados por outros sistemas.

:n AARÃOREIS.op.ciL.p.l56.
" WIACKER. Fr.!ll7.. HislóriadodireiiOpri•·odo modenro. L1sboo: Fundação
CaJousteGolbcnkian,t'JliO.p.Sffl
:::: Um direito não limitado no tempo e espaço era o mais útil aos objetivos supra·
eslataÍs dos Jurisl:as alemães, a lim de atingir todos os estadoo gennânic::os. que
atéenlàoeramdivididos.
I'AIHE 11 - AtrroNOMIA [)A PRETENSÃO 37

O tmbalho de nmadurecimento conceituai da pretensão


veio a ocorrer após a sua disciplina pelo legi!ilador alemiio.n
e isso ocorreu contrariando qualquer expectntiva. pois. ades-
peito de ser verdadeira mwidade. não sofreu o mal de não ser
reconhecida na sua importância e utilidade. como já se !'iuce-
deu noutm oponunidacle.'-1
Nenhuma criação teórica ficou imune a refutações. e
tampouco a pretensão poderia se livrnr de alguma crftica. Mal'
a argumentação perfunctória e sistematizada que desenvolve-
ram os críticos da pretensão e que muila!'i vezes, é verdade.
foram apresentada.c; com persua.<;ivas eloqUências. mais espelham
um ânimo de negá-la que de compreendê-la, haja vista a ma-
neira depreciativa e improdutiva como discorrem sobre o tema.
além de incorrem num erro cardinal: o de olvidar que a nega-
ção não fundamenta o nada. 2 ~ Nada porque assim esses auto-
res entendem a pretensão. Além disso. descuram de outro fa-
tor essencial da cultur4 jurídica: a de!icobena de novos concei-
LOs. A todas essas orientações, que panem da sua niilidade c
não da sua existência ou mesmo sua qUididade, atribuímo!' a
designação genérica de Teoria.\' 11iilis1as.
Roguin imputa-lhe a condição de "criação imaginária da
ciência alemã", uma verdadeira figme/1111111 doctor11111. 26
Bethmann-Hollweg fulminou o conceito com a crítica de ser
indeterminando e infecundoP A maioria dos autores, no en-

1' ~verdade que antes do registrodoCódigoCivil Alemão. imimcros u-o~bo.Jhos j;i


oonsiderovam a rm:tensilo. mas as crítica.~ vl!m, na verdade, pelodcsconheci-
mentodoinsliluloedapróprianccessidadedcinserçàonolelr.tolegal.
li Haja visw o instiluto dapre.fluposir;ão que não roi acolhido pelo legislador
alemik>e por nenhuma outro legislaçik>.
!I ConsoanteatesedeSARTRE. Oserro1wdu. 8. ed. Pcuópolis: Vozes: :zooo.
piSSim.
:.; ROGUIN.Emst.Lesciencepu".voi.).Paris:LibrairieGénéruldeDmilet
Jurisprudenc:e,l923.p.658.
!:I Consoomereren!nciadeESPINOLAeESI'fNOLAFII.JtO.In:TIT/Ilitlodediwito
cMibrasil~iro. vol.IX. RiodeJaneim: FreilasBastos. 1941, p.598.
)8 A PRETENSÃO COMO SlniA(ÀO JUk(DICA SUIIJHIVA

1amo, apenas negam ou ignomm a autonomia do instituto. com


seu proselitismo misoneísta, regado por inebriantes frases de
efeito, sendo que alguns não só o rejeitavam como também o
viam com certa desconfiança, atribuindo-lhe um caráter quase
ses1ro.~o. 28 Com efeito, revela essa negativa de reconhecimen-
to da autonomia da pretensão na transferência da sua função
para outras ca1egorias jurídicas, e isso tem gerado uma con!ic-
qüência sem qualquer utilidade: a identificação da prelensão
com o direito subjetivo ou mesmo com a ação. ~ 9

§ ••
CONCEITOS CONEXOS

Tendo sido o conceito de pretensão estabelecido a partir


da fixação de um perfil particular. que inclui itlemicltule e
características próprias, sua marca conceituai só pode ser
alcançada mediame a comparação cmllra.ftwrte com outras
figuras com ela correlacionadas. Dessa forma, por meio dos
contrates propostos, reconhecer-se-á a ausência de idemida-
de da pre1ensão com outros institutos jurídicos. ou mesmo a
sua contraposição (ou qualquer outra correlação possível),
afirmando assim o caráter de figura com identidade própria.
Dentre os variados institutos jurídicos conhecidos. considera-
mos tão-somente a exígiucia, a pretensão pmces.mal, o di-
reito sllbjetivo, o interesse legitimo, o direito potel'ltllivo, a
responsabilidade, a resi:rtência, a exceção e a prescrição,
pelo valor que alcançaram nas suas relações com o instituto
da pretensão, segundo as teses e orientações a seguir elencadas.

"' AindaRoguinéafigwapirx:ipal.
:ro Por todos. v. alnlduçlodoC6digoCMI.AiemilotkMeule~uure, op.cil.
AUtoNOMIA DAPRETUlSÀO 39

PRETENSÃO E EXIG~:NCJA

Identificam-se normalmente prere11.1ão e l'Xigh1cia. por-


quanto na literatura alemã e também na lusófona"' a opinião
dominante não vislumbre diferença de essênc1a entre uma e
outra. Nos dois idiomas existem vocábulos particulares para
expressá-los: pretensão correspondendo a ''An~prueP" c exi-
gência a "Forderung". No que respeita às outras línguas. es~a
identidade não ocorre: não há refcrêncta a essa identificação
na literatura italiana, tampouco no castelhano c menos ainda
nos escritos franceses:''
O condicionamento semântico fora da Alemanha desti-
nado a tornar díspares as noções de prete11siío c e\·igência
somente pode ser explicado pela pujança teorética do concei-
to de preiCnsão e da necessidade de nacionali7ar o seu uso,
que, a despeito de ser um empréstimo. careceu de um ama-
durecimento, sendo que a melhor forma de alcançar este ob-
jetivo'2 foi o dispêndio de esforços empregados na consolida-
ção de ao menos um vocábulo."
No sistema alcmào o uso simbiótico'" das figuras deriva
certamente dos abalos aos neccssános cm11rrutes entre as

" Por todos, TORNAGHI. H. B. Comi!lllúriostwC.itlrl,>odt·Pnx:l'.,.,Cn·il. vol.ll


2. ed. São Paulo: RT, t978. p. 280,a.\..'llll como: lmmwçck,tll'pma.,·.wpcrull.
voi.I.SàoPauto: Saraiva.t<.J<n. p. 372.
Nãovingouatmduçãoda"Anspmch"por"exigcnce"aoladodc"pretérmon"
proposto porSachsc Vdlatccm seu dicionário. Nesse sentido: ESP!NOLA,
Eduardo. SiMl'madedirl'itot·i•·il brasileiro, vol.ll. ti. R•odcJanciro. Frc1tas
Ba~tos.l944,p.29-30.

~ Sobre a força lingOfsuca como ~uperior u toda~ a.~ aplicações dccomcúdu. v


GADAMER. Hans-Gcorg. Vmúulel'mt!trK/o.Pctrópolis: \W.cs.19")8,p.ó39.
" O escolhido roi sempre "prctcsa" cm ualmno, "prctcns1ón" crn<;a.~tclhanoc
"prcténuon"cmrrancês.
" SCHWAB. por exemplo, toma um pelooutro.Op.cit p. 91
40 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURfDICA SUUJETIVA

duas palavras pelo uso indistinto que o Código Civil Alemão


faz, como os §§ 242 c seguintes, que podem ser aplicados
integralmente às prelensões.l5
Nenhuma opini3o mereceria mais crédito na diferencia-
ção entre pretensão e exigêm."ia que a de Pontes de Miranda,
que sentenciou categoricamente, a que tudo se crê de modo
original, que a exigl!ncia é o comdído da pretensão:16
E1.. apoio a essa orientação, malgrado sua forma peculiar
de interpretar o fenômeno jurídico, é a conceituação de Camclutti:
pretensão é a exigê11cia de subordinação do interesse alheio ao
próprio.l 7 b..o detenninar o caráter de elemelllo-mídeo do con-
ceito de pretensão. reafinnou a citada distinção.

II
PRETENSÃO E PRETENSÀO PROCESSUAl.

Coube a Adolf Wach forjar a dislinção entre a pretell·


.rào e D pretetuào proces.maf. 3B Tal fato ocorreu pela ncccssi·
dadc de se considerar que 1ambém se linha con1ra o Estado
uma exigê11cia de tutela clo.r direitos, dislinta daquela exi·
gê11da que .Ye faria I'Q[er co11tra o det•eclor. Deste modo. se
o conceito de pretensão estava adstrito ao § 194 I do Código
Civil Alemão. que a consagrava como o direito de exigir ele
omm uma ação 011 Ulllll omi.uào, no Dircilo Processual Civil

"' É passivei que o legislador germânico lenha se preocupado tão-somcniCet.lln a


clpresslloliteráriadan:dação.ma<~ICm-scaimprcssílo.ctnconscqUênciadi!ilõll.
dc(IClll"umlantosacrificadoorigorcicluilkoCJCigidonumaobrddadignidatk:c
vultodoCódigoCiviiAicmiio.
.-. Tmtadmkdilt'itoprimdo.tomoV,p.457.
" CARNEI.lJITI.F~ TetNiuKf!JII'ntlnkltliritkJ.J.cd Roma: Soc. Ed.lk.1
'Foroltaliano',I95J.p.20.
'" PETCRS. Frunk. BGBAIIgtnlf!ilwr'fioil. l.cd. Hcidclbcrg:C. F. MUllcrVcrlotg.
1~7.p.ll.siniCiilaaclifCil.lnça,dizcndoqueaprclcn!llloprocessualéapclliiS
umaprclcll.'lioafirmada.cujaCJCistênciaojub:aindatcmquccxaminarc.alént
disso. unm prctcnslo processual, frcqUcniCtncnlc pode cs1.1r llli51Cntotda por
vâria.~prctcnsõcs(dedircitontatcrial).
PARTE 11 - AUTONOMIA DA PRETENSÃO 41

teria ela um semido diferente: .figllificaria roda li exigê11cia


feila mm1a dema11da:w De maneira que leria ela natureza
pública e não seria uma emanação ou expressão do direito
subjetivo privado.-~~~
É digno de n01a que o e!'itudo cm que Wach anuncia a
tese da teoria da pretensão processual (a pretensão de decla-
ração) integrava uma obra em homenagem a Windscheid. onde
aproveitava para fazer um elogio às idéias do festejado e de-
senvolvia, na oponunidade. a tese da Teoria ele/ preteruão
como proteção do direito.~'
A linha da Teoria da pretensão como um ato jurídico
muito se valeu das conclusões de Wach, ao ponto de se iden-
tificarem preterr.ção e preterrsão processual. mas com um con-
ceito determinado pela úllima: por isso. esta poderia ainda ser
definida como a vomade declaradt1 de""' .mjeito pan·ial de
obter 11111 dado provimento j11risdidcmal.~~

III
PRETENSÃO E DIRio:ITO SUBJETIVO

Direito subjetivo é direito à prest;lçiio. enquanto preten-


são seria o direito ele exigir a prestação (ou mais propriamen-
te, o poder tle exigir a prestação). 4 ·' Seguindo a conceituação
alemã. pretensão seria o clireito .mbjeth·o de exigir a presta-
ção ..w A consideração da pretensão como direito subjetivo tem

·" vonTUHR. Andreas.. P1me J:Diertdileldefi."C"Imâ••il. Matiri: UbreriaGcner.d


devictorianoSuálu..l927,p.43.
"" WACH,Ado\[Ltlprek'IISiótldrdf'Ciaruci&•. BucnosAire!l: EJEA.l962.p. 39.
•• GORZAINI,Oi.valdoA.D.-m:lwpmce."<tdC1l1I.Bucrn;A~Elliar.l992.p.I(X)..
o&!
,.,.
JAEGER.Nicola.Cnr.sodidirinopmceul«llecilill.'.2.a.l. Mii:KI: LaGoliill"diCI.

._, PONTESDEMIRANDA.F.C. TITllatlodedin'ittJtJri•wlo. t. S.RiodeJaneim:


Borsoi,l955,p.4SI.COMPARATO,FahioKondcr.Op.ciL.p.l\6.
"" Navidode Frank Pctets.op.ci1.. p. 12.aprctensãoéodild10subjctivorclalivo
mais imponame.
42 A PRETENSÃO COMO SITIJAÇÀO JURIDICA SUDIETIVA

origem no direito legislado alemão(§ 194 I do Código Civil).


que por sua vez reproduz o pensamento de Windscheid, c tal
fato sujeitou toda literatura teutônica. 45 As demais, não con-
formadas ao rigor legal, desprenderam-se da idéia de direito
subjetivo e partiram para uma categorização particular que to-
mou o direito subjetivo como categoria comraposta c não
explicativa da pretensão.~~ A isso se acrescentaria o fato de
que a literatura é vacilante quanto à exigibilidade ser ou não
inerente ao direito subjetivo, 47 mas a melhor orientação nos
parece a que indica que o direito subjetivo como mera promes-
sa de tutela, cabendo à pretensão a sua realização, 411 ou seja. a
exigibilidade 5eria própria da pretensão e não do direito subjcti-
vo.""' É de se ressaltar no entanto que, na Alemanha. é o direi-
to subjetivo que explica que a pretensão é um direito dotado de
exigibilidade, tanto assim que, para alguns autores, direito sub-
jetivo sem exigibilidade não é direito subjetivo_.so

" TaruoassimqueoautordeexpressiioalemD.Buckhardt.queéMifÇO.e.poruuuo.
livre dos grilhões tcKtuais do§ 194 do Código Civil Alemão, Ulmbém prefere
poder a direito. É verdade que Larenz, emn o !leu pensamenlo de aspir.tção
generalizada..mesrnoscndoalemão.Uimbémoutilil.OUnumaúnicapu.o;.."~:~gCmde
seu livro.
.., Andrca Tom.mte na sua ineompm:i.vel capaeidadedeeoneisào, preferiu a pala-
vrapoderparasubstituiralocuçiodireilo.SIIbfrtivo,muiiOmais pelapeculiari-
dadedo instituto do que por amor à simplificação.
., HORSTER..HeinrichEwald.ApomgeroldoC6digoCMiporruguiY.Coimbra:
Almcdina, 1992, p. 166, no semido de e11.igir a prestação. Contra. por todos.
COMPARA.TO.op.cil,p.ll6
• New:sentido. TIION,Augusl.
.,. COMPARATO.FabioKonder.Op.cit.,p.ll6.
"" Nesse senlido: BUCHER. Eugen. Das Subjective Reclltal.t NormJif!llU/1-
RSbefugniJi. TUbingen: J. C. 8. Mohr(Paul Siebeck), 1965.
PAR'fE 11- AU'fONOMJA DA PRETI:~'i.\0 43

IV
PRETl::NSÀO E INTERESSI~ LE<;ITJI\10

Tomando-se como válida a idéia~' de iJJfcn'.I,\'C' lct:Íiimo


como situação jurídica autônoma- tese mais difundida no direi-
to italiano -,~ 1 o rol das situações ativa.~ passa a admitir a forma
indirera de atribuição de um poder a outrem, e não apenas as
qualidades dirctamente atribuíveis ao sujeito como dignas de
inclusão no contexto do objcto das situações jurídica.~. Do ime-
re.ue legítimo surge também a pretensão, cm linha de compas-
so com o direito .mbjetivo, e ponanto, seria a pretensão possi-
velmente explicada como o poder de exigir lastreado também no
interesse legítimo, e não somente no direito subjetivo.
Deste modo, não só o direito .mbjetii'O poderia figurar
como promessa de tutela a justificar a pretensão, mas tam-
bém o illlere.B·e legítimo seria para isso vocacionado. De
maneira que seria possível imaginar a atribuição de exigência
de uma prestação não satisfeita a um titular do interesse legí-
timo, na exata proporção, mwati.Y mutcmdis. daquela atribuí-
da a um titular de um direito subjetivo não satisfeito.

v
PRETENSÃO E DIREITO POTESTATIVO

DireitoH potestativo~ 4 é direito sem pretensão.~~ posto


que despreza a cooperação do seu destinatário para ser exer-

~' Que é escassamente rererida na litermuracivil brasileirJ..


~ Nesse sentido, por todos, GERI, Li na Bígliaz~i. Cumrilmto ad llll(l/<'oria
de/l'imeresse/egitimollel din"ttopriwllo. Milào: GiuiTrê, 1967 ,pas-.\illl.
IJ Neste Jrnbalho, panimos da premissa da accilação do direito potcstativo como
o.utBnomadodireitosubjetivoamplamcntcaccito no Br.1sil. Por todos. v. GO-
MES, Orlando. flllroduçiioaodireitocivil. lO. 00. Rio de Janeiro: Forense. 1993.
p. 113. Negamos, pois. atoonadodin:itopotestativocomoco.l!cgoriacspec.lal do
direito subjetivo (Wind.<>eheid). e mesmo a teoria niilista.
~ Também designado por direito foiTTlativo ou poder foiTTlativo, ou ainda direito
discricionário. cf. Pane VI,!,§ 'Z'.
"' TIJHR, Andreas von. Pane ge~~era/ delderedrocrvil. Madri: LibreriaGeneral
de VJCtOrianoSuárez, IW.7. CHIOVFNDA. Giuscppc. Saggi di dirinopmcessuale
44 A PRETENSAO COMO SlniAÇAO JURÍDICA SUB/El'IVA

cido, motivo pelo qual nada se lhe pode exigir, c, portanto,


fJretender. O titular do direito potestativo sujeira e não e.riRe
de ninguém um comportamento, e o faz interferindo na esfe-
ra jurídica alheia, independente de qualquer cooperação do
titular do estado de sujeição na produção de um efeito jurídi-
co. Essa declaração de vontade destinada a imerferir na es-
fera jurídica alheia se traduz num aro comtiturivo 1mifateral.
que regularmente tem natureza receptícia.~~
Pretensão e direito potestativo são situações amitàicas' 1
pela ausência de cooperação que caracteriza as relações jurídi-
cas onde o direito potestativo está inserido. A cooperação é a
base existencial da pretensão, pois possibilita o agir por quem
tem o dever de prestar. Essa colaboração tem natureza volitiv:~
e material e significa que o exercício de um poder ocorrerá
com o comportamento de quem deva sofrer as consequências
do exercício. De maneira que o titular do poder não tem direito
de exigir que outro faça alguma coisa; pode ele próprio fazer à
custa de outro, que não tem como livrar-se da .~ituação.-~K Com-
titui, deste modo, a possibilidade assegurada pelo Direito Ohje-
tivo de alguém submeter outrem à sua vontade:~·~ Ao direito
potestativo não corresponde dever jurídico para ninguém, mas
somente a sujeição de outrem. 110

ci1•ile. Rom~: Sociclà&lilrice 'Foro Italiano', 1930, p. 24-25. SANTORO-


PASSARElll, Francesco. Dmlrine gr:1wra/e de! diriuo civih•. NápoiL~: Jovcnc.
J98J.p.73 .
.,; LARENZ. op. cit. GianguiOOScalti prcrcredi7..er dcclamção eJI(/enorrttlrl ou mJo
l!lulereçado. ao invés da lroldicional declar-«;ão receptfcia e 1u1o receptíciu, in
MUII#alt•didlri/loprivato, t. J, 1'-.JrtcGerx.-r.Jic. 2. cd .. Milão; TJJ'ET, 1991 ,p. 1:n.
Porrcceplfcio se entende aqui o alo cujo efeilo depende da ciência ao ~eu
deslinaláno.
''' Nalitcr.llu_ro~aJemã.adifereBÇ~éinvariavelmcnLCrc.<;.~al!ad.aeexempliricada.
N~.\Cnlldo, por IOdos: DAHM,Georg.Delll.fches Rec/11. E~!UrganlacColô­
nw:W.Ikldlwmm:rVerlag.J951,p.500.
.,. TORNAGHI.qJ.ciL.p.2JI0.281.
" TORNAGHLW-.~
"' Tomaghi.1bidcm.
PAR"tE 11 - AUTONOMIA DA PRilTENSÃO 45

No entanto, prete11sdo e direito potestativo têm como


característica comum o caráter relmivo dos seus efeitos. visto
que ambos silo exercidos contra destinatários específicos, ra-
zão pela qual somente em relações }11rídicas com 11e.uoas
detenni11ada.<> se fará possível a presença de um ou de outro
instituto. 61

VI
PRETENSÃO E RESPONSABILIDADE

A sujeição ao poder de exigir chama-se responsabilida-


de. Se perante o credor, será a re.o;pmuabilidade patrimrmial;
se perante o juiz, será a respo11sabilidade tJroc:e.ulltd.
A primeira. a respmu·abiliclade palrimtmial, é de natu-
reza civil c corresponde à figura da obligatio desenvolvida
por Brinz e que se assentou sob a simples designação de
re.<>pomabilitlade. 6 ~ É a teoria-matriz aplicada a panir da Tese
Dualista das Obrigações que dissociou o débito da re.çptmm-
bilidade perante o crédito,~>-' sendo o clébito entendido como
o dever de prestar, c a re.'>fJOtr.mbiliclade o estado de sujeição
dos bens ao poder de outrem, de maneira que a dívida seja
um vínculo de pessoas e a responsabilidade um vínculo de
patrimônio, pelo que o devedor obriga-se e o seu patrimônio
respondc. 64 Ou de forma mais simples: o primeiro. o dever
de prestar, e o segundo, a sujeição do poder de agressão do
titular da pretensão.

"' pONTES DEMIRANDA,F.C. TITJIQl/odedin'ltollrivrllkJ. vo1.5. RiodcJanci·


ro: Donoi. 19.55. p. 305 c ss.
61 A partir da b'llduçOOda pohawu "Hanung", n:ple'õCnliltiva da ril,iJ:util' romana.
Ulelalmcnle, ''Hal\ung'' pode lal'llbém significar 'garanua'.
61 PorawnaWJIPiavislop!lfl(ll'llmiClCOMPARAlO,FflbioKondcr.E.I.IOid'o"u/.lose
dullfi.çtetfe l'obligtltioll m droit privé. P-.aris: DaiiOl, 196\.puMill~
M BUZAID, Alfredo.Doront:lfrsud~credo"snoprocrssoder:tecllfdo. Sio
Paulo: Saraiva. 1952.p.l6.
46 A PR~TENSÃO COMO SITIJAÇÃO JURlDICA SUBJETIVA

Pelo que se depreende disso, o débito é o elemento (rectiu.\·:


requisitot~ não coativo, pois o devedor é livre para realizar ou
não a prestação. e a responsabilidade é o requisito coati1•o da
obrigação, já que se o devedor não realizar a prestação, surgirá a
responsabilidade pelo inadimplemento; e são marcados por mo-
mentos de formação diversos: o débito desde a formação da
obrigação e a responsabilidade, posteriormente, caso o deve-
dor não realize a prestação devida, razão pela qual se entende
que a responsabilidade é eventual e não necessária na obrigação
como o débito e que por isso não está a responsabilidade ao
débito subordinada, podendo inclusive um c outro (débito e res-
ponsabilidade) recaírem cm pessoa<; diferentes.()(> A essa obriga-
ção dotada de responsabilidade se designa perfeita ou civil e
aquela desprovida de responsabilidade de obrigação imperfâla
ou natural; já aquela que perdeu a responsabilidade por força da
prescrição designa-se por obrigação de.ma/urada.h 7
A segunda, a respon.wbilidatle pmce.uual. surgiu a par-
tir da crítica de Camelutti sobre a natureza civil da responsabi-
lidade. Segundo os adeptos dessa linha de orientação, a re.\-
ponsabilidmle seria correlata ao poder executório do juiz, Je
maneira que estaria distante do fenômeno obrigacional e mais
adequada aos institutos processuais.hH Tais premissas foram
arredadas sob a designação de Teoria Unitária da Obrigaçào,
aqui entendida como sendo aquela que atribui a responsabili-
dade uma natureza processual,lfJ de modo que seria a respon-
sabilidade uma sujeição a uma ação executiva. 70

"' Sobre adJstinçiíoentrere(fUI.fitocdeme/llo, tãocvolufda no Dircilo J>enal c Ião


estioladanoDireiloüvil. v. Rafael Bielsa. Wscm!ceptosjurillicox Y·"•termino-
/ogUI.led.BuenosAircs: Depalma, 1993.p. 70.
"' MORElRAALVES.J.C.Op.cit.. p.Ses.~.
•' SILVAPEREIRA.CaioMário.Op.ciL.p.l9
~ É,portanlo,deDireltoPúblico.
"' Dema~s diss.o, essa responsabilidade lliloesgotao conjun!O de rcspon<;.abilidades
no processo, lluja vista, por exemplo, a respon<;ahilidadc processual cautelar ou
mesmo a rcspon<;abilidadc proccssu~ pormá-fé,quesão~Mmkl_.fdoproccs.'iO.
çQOCJLllllliO não esgotem a responsabilidade proces.,ual aqu• mcnctonada.
» Nessescnlido,CARNELlfrn. Frano;e<;eo. Procesodiesecuzimle. Pádua: Ce-
dam.l929.p.JOI.
PARTE li- AUTONOMIA DA PRETENSÃO 4?

No campo civilístico reina a Teoria Dualista; no direito


processual. a Teoria Unitária. diante da aparente eleirüo pelo
legislador brasileiro da responsabilid(/(Je patrimonial como
conceito processual. por força do anigo 541 do Código de
Processo Civil. 71 A incompatibilidade entre uma e outra teo-
ria se agrava com o fato de que geralmente a responsabilida-
de patrimonial é reconhecida no Direito Civil c se vê como
objeto de tentativas para conduzi-la ao campo do processual.
Mas a expressa referência legal no Código de Processo Civil
atribuía a ela um caráter verdadeiramente processual. por força
de lei- isso na visão de muitos autores pátrios.'!
Cremos que Salvatore PuglianF' esquadrinhou de ma-
neira original c grandiosa a natureza do problema e melhor
resolveu a questão ao distinguir uma da outra.JJ além de sus-
temar magistralmente que ambas estão vinculadas por cone-
xão. 7 ~ A responsabilidude processual é a sujeição do patrimônio
do devedor aos atos coativos e cxpropriatónos da execução
forçada, c deve estar conexa à anterior snuação da rcspoma-
bilidade referente ao direito substancial.'6

' 1 Art. 591 cloCPC. ""Odcva.lorre>.pomlc. par.~ocumpnmcmodc~u.L\ohngaçôcs.


comtoclos<>eushcm prcscmescfuluros.salvoa\Tl"Sin~"t-lCS<:»Jabckcid.L\cm lei ..
n OC6digoclc ProccsSOCivll Br.Jsílciro, o;cguuu.loa linha de pcn~ncmotr.vid:l
oom a Toona Unilána. di~1plinac up;m:ntcmcmcconsagr.l~nmoprocc,>ual o
queclconhnánoédcDircitoCivil:an.,.r•.m-.ahllidadcputnmomai.OC&hgodc
ProcessoCiviiBr.L~ilcirodi;ciplin;~capuremcn"H:nlcCon'\UgmcomopnlC""'ual
oquedcordinárioédc DlrcitoCivil. (aloque lcvouo\ado..-pl.<\'ódaTL"t>na Umlána
a atnhuircm à rc~ponsah1lidu.lc patnmon1al um car-~wr cstnlmncntc processual
1J No Br.1.~1l. verdade há de scrdua.. somcmcJosé FrcdencoMarquc~ soube reco-
nhecer o valor <.los argumcmos de Pugli~m c lai'IÇá-los como !.oluçào adequada
aoproblcma. V. Mtumaltledireitopnx:essualcil•tl. vol.IV. SàoPaulo: Sar-.úva.
1987,p.42.
" Aresponsabilidadcpatrimonialdaproccssual
" Compai""livel mesmoàfunçãodohífcn.aqut cnlCndldocomoosmaloomquc se
uncmoselcmentosdaspalavrnscomposlas.ouscJa.otraçodcumão
"' PUGLIATTI, Salvawre. Esecu:imteforJ~ItJediriltosmlwr;:Jale.MI]ào:GmffrC.
1935,p.l43.
48 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIDICA. SUDJilTIVA

O poder executório do Estado incide sobre os bens do


devedor, 71 em razão da responsabilidade patrimonial surgida.
com o descumprimento da obrigação. tornando possível a
realização prática da prestação com os atas expropriatórios
sobre os bens ligados à o/Jiigatio. 19
É de se ressalvar que a responsabilidade patrimonial se
sujeita, como a pretensão, a uma polêmica em torno do mo-
mento de sua ocorrência. Brinz sustentava que somente com
o descumprimento surgiria a responsabilidade, 79 tese que nos
parece mais adequada à crescente orientação de que a res-
ponsabilidade é coeva da obrigação.
No mais, quando se disse que responsabilidade é a sujei-
ção a um poder de exigir. tomou-se o conceito pelo termo. pois
sendo a pretensão o próprio poder de exigir, deve-se entender
que a responsabilidade é poder de sujeitar-se a uma pretensão.

VII
PRETENSÃO E RESISTÍ:NCIA

Resistência é a não-sujeição à exigência de outrcm.~ 11 É


o segundo elemento a qualificara conOito para a conceituação
da lide. 81 Não é entendido apenas como uma força positiva
de alguém, pois também o comportamento passivo como a
não-satisfação é suficiente parn caracterizá-la.112

n Dandoàexecuçãoforçadaumcarálerrcalista.
71 MARQUES. José Frederico. Mamulid~direitoproce.r:ntal cM/, voi.IV. SiiO
Paulo:Saaiva.l987.p.42.
" MOREIRAALVES.op.cil,p.4.
111 CARNELlJT"JT.Francesco./rutituciol~estklprocesocivi/, vol.l. BucoosAin:s:
EJFAI97J.p.31.
11 En1endida aqui como 'confliiO de interesses qualificado por uma prek..-nsão re-
si.uida".segundocl6ssica~dcCamelulli(cf.CARNEl...I.ITil.Fmnce;c0-
Tt!Orio [CO!erule dft diritto. 3. ed. Roma: Soe. Ed. dei. 'Foro Italiano·. p. 20).
&! Dai porque no Br.~Sil FredericoMarquesprefereresíslêncíaou insalísfação.ln:
Mt11111Ultkdireilo~SSJIDlcivil, voi.I.SãoPaulo: Samíva. 1987.p. 7.oonsoan-
leconhccidaailica.deGUASP.Jaime.op.cíl.. p.l2e 13.
PARTI: 11 - AUTONOMIA DA PRETENSÃO 49

Determinante para a configuração da re.ti.l'tê11cia é a sua


paridade com a preten.fào, eis que inexistiria resistência se o
titular da pretensão subjugasse o seu destinatário, impossibili-
tando-o da voluntária decisão de opor-se (não cooperando).
Disso resulta que deve existir liberdade para o titular da resis-
tência, de modo que ele possa decidir-se acerca do seu com-
portamento. A impossibilidade de resistir, por ausênci01 de poder
de vontade. configura situação diversa. que é própria do L'.fla-
do de sujeição, que não se compadece com a resistência. na
mesma proporção que a pretensão não se compalibiliza com
o direito potestativo.

VIII
PRETENSÃO E EXCEÇÀO

Do mesmo modo que a actio romana deu origem ao


conceito de pretensão. a exceptio deu lugar ao conceito de
exceção, embora aquela. pelas divergências emre o processo
romano e o atual, tenha hoje uma significação difcrenciada. 8 ~
De exceção pode-se falar em sentido material e em senti-
do processual, e em qualquer caso o seu emprego pressupõe a
condição de demandado. 84 A exceção cm sentido substancial
(ou contradireito. ou ainda exceção do mérito) é o meio autô-
nomoiiS com que se tende a neutralizar a pretcnsão.116 mas não
destruf-la. 17 Em sentido processual. é o meio com o qual o
demandado se defende. opondo algo a que se fez valer por

lll von TUHR.Andreas. Panege•wrairkdefl.'C'Iwâ,.i/.2.ed. Madri: l..ibreriaGe-


neraldeVtaorianoSu6res,i927,p.46.
11 MESSINEO, Fl'lUICCSCo. Mamwltkderedwl'i••ilyt'QIIU'rc"ial. til. Buenos
Aires:EIEA.l979.p.41.
11 GAm.Tancredi.L'f'CC'f.'tiotrepetlllk.P.idua:CEDAM.l93l.p.23.
• MESSINEO, Fr.mccsco.Maii/IU/rkdt'reclwcivllycomercial.l.ll. Buenos
Aires:EJEA,I979.p.41.
" Segundo a Teoria de E. Seckei. V. POJ'IITES DEMIRANDA.F. C. Trruadmle
dirt'itoprii'Odo. vol.5. Rio de Janeiro: Bonoi,i955,p. 309.
50 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIOlCA SUJUHlVA

meio de uma ação, 8 " seja negando as alegações iniciais. seja


introduzindo novos fatos que o juiz haja de ter em conta.""'
A exceção é um direito potestativo,''0 de maneira que o
legitimado para argüir a exceção contra uma pretensão deduzida
bastará exercer esse direito em direção ao pretendente. Ela não
tem inOuência na sub:'iistê11cia da pretensão dcduzida." 1 que
não se extingue nem mesmo com a ocorrência da prescrição."!
São consideradas judicialmente quando o réu as argiiir expli·
citameme."1 1 De duas classes são as exceções: (a) as peremp/Ô·
rias, que têm por objetivo recusar para sempre a exigibilidade
da prestação, como é o ca.~o da prescrição; c (b) as dilatôria.\,
que possibilitam apenas uma amenização ou alívio provisório,
como a exceção de contrato não cumprido. 'N

IX
PRETENSÃO E PRESCRIÇÃO

Prescrição é a exceção criada cm razão do transcur.~o


do tempo. destinada a tolher. cm caráter definitivo, a eficácia
da prctensão.'H É a perda da executoriedade de uma pretcn-

801 BOLAFFT. L't•ccevmrclleldrrilfiHonwrva/c. Milào; Socictà F.ditncc L1br.llla,


1936.p.IOOcl52
"' Mas ana. HECfOR. Etcepoon de Ílleltmprillll'/1/o comnmwf. Buenos A1rc~·
Allelcd<rPermt.J967.p.5l
"' Por todos. na hlcralura alemã. BAUMANN. JiJrgcn. Einfiihnmg Í>l du•
R••rlrtsll'i5Je>lsclusfi. 3. cd. Munique: C. H. Bcck 'schc Verlagsbuchho:mdlung,
199Rp.4a
0' HJSCH.op.ctt,p.430.
"'idem,p.40J.
"' flllcbnp.430.
"' lbidcm.p.431.Igualmcn!C.PETERS.op.cn.. p. JS.
"' BARBOSA MOREIRA. José Carlos. 01rnvoproussocivil btrL~i/eim. 20cd. R1o
dcJancuu:Forense.l999.p.38.
PARll: 11 - AUTONOMIA DA PRETENSÃO 5]

são devido ao decurso do tempo. w; Mas para que ela se veri-


fique, torna-se necessário que a inércia do titular seja volun-
tária ou o efeito de alguma negligência, sendo certo que ela se
refere a fato genuinamente objetivo, de falta de exercício.''7
Toma-se em consideração o estado subjetivo do titular. so-
mente quando se trate de tutelar certas categorias de sujeitos
que se encontram em determinadas situações de impossibili-
dade ou de fato de exercitar o seu direito.<lll Apenas preten-
sões prescrevem; 9 ~ direitos subjetivos ou potestativos, por
exemplo, estão fora do alcance dessa exceção: e isso fica
evidente nas questões relativas à propriedade, pois o que pres-
creve é a pretensão reivindicatória e não a propriedade. 14 ~' O
fundamento da prescrição é a proteção da segurança jurídica
geral. un Destina-se ela a manter a segurança do tráfico c a
paz jurfdica, uma vez que quanto mais tempo o titular espera
tranqüilamente com sua pretensão, mais difícil fica a sua
exeqUibilidade, como por exemplo. com as dificuldades resul-
tantes da atividade probatória. u~ Serve ela. portanto, para a
proteção do devedor, assim como para a referida paz jurídi-
ca, e jamais no interesse dos tribunais de evitar de apreciar
pretensões ultrapassadas ou serôdias. 111.1 Com a prescrição, a
lei oferece ao devedor a possibilidade de uma clefe.m gfo-
bal.10' Embora a prescrição atinja logicamente apenas as pre-

96 KOHLER. Helmul. BGBAifgemrim!rTdl. 24.cd. Munique: C. H. Boxk'schc


Verlagbuchhandlung.l998.p.52.

·-
91 MESSINEO, Frnnccsco. Mm11U1l drtkreclwcil'ii\'CtJI/lelt"WI. t. 11. Buenos
Aira;;:EJEA.,l979,p.61. .

'" PErERS.op.ciL,p.l6.
1111 PAWl.DWSK.Lop.ciL,p.l44.
101 kbn.
oro MES.SU"--EO.op.ciL.p.61.
o(l"l HJRSCH,alriswph.DerAIIgenriii('Tei/.sBGB.3.ed.Colõnia.Berlim,Bonn
eMunique:CariHcyrnanns\.leriagK.G.. l997.p.400.
101 PETERS.op.ciL,p.l6.
A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIDICA SUBJETIVA
l2

tensões fundadas, ela é dçcisivamente motivada pela idéia


que elas também poderiam ser infundadas. 10 ~ O "poder
obscurante do tempo" que dificulta a reconstrução dos acon.
tecimentos e que toma difícil a prova, minando a exeqUibilidade
da pretensão, a enfraquece devido ao decurso de tempo, e
justifica que a prescrição apenas consiste no poder do deve.
dor de recusar o cumprimeniO da pretensão, pois ela, mesmo
prescrita, subsistirá. 106 Assim, em relação ao credor, a pres-
crição é justificada quando ele teve tempo suficiente de exe-
cutar as suas pretensões. 107 A pretensão, pois, não é anulada
pela exceção, mas apenas atenuada no seu efeito. 108

118
PETF..Rs.op.cit,p.l6.
: HIRSai.qJ.cit,p.40).
PETERs.op.cit,p.l6.
Q PETERs.op.cit,p.J.S.
PARTE III
A NATUREZA JURfDICA
DA PRETENSÃO

Questão verdadeiramente controvertida é a que se refere


à natureza jurídica da pretensão. As lições originária.~ da lilera-
tura germânica, nitidamente innuenciadas pelo preceito do §
1941 do Código Civil Alemão, que por sua vez reproduz a tese
de Windscheid, consideram a pretensão como um direiro sub-
jetivo.1 Orientação diversa tem sido a de alguns autores italia-
nos e espanhóis, que vêem na pretensão um alo jurídico,~ e
como tal a afirmação de uma vomade e nlio a po.uibilidade
do exercfcio de um poder. como vaticinou Windschcid.
Outras teorias surgiram e determinaram considerações
paniculares. A necessidade de revisar tais orientações impõe
um amplo exame das diversas tendências a fim de identificar
o seu verdadeiro enquadramento.

1 Aulores nlo influenciados por tais considerações pn:fcrem alribuir a esse ins-
trumento 16cnico-juridico idenlidade própria a de um 1ipodc poder, que nlose
confundiriacomodireitosubjetivo.
~ Considerando que ato niD é poder.
S4 ~ 1'1\ElHIS,\O COMO SJ11.1~Ç,\O IURfUlCA SUIIIJ:TIV,\

11"
A PRETENSi\0 COMO DIREITO SUIIJETIVO
1
NoÇÃO

Windscheid idemificava extensamente a pretensão com o


direito subjetivo correspectivo.~ A essa posição. se liliou o
Código CivilJeutõnico. bem como toda li-.eratura alemã. Ness3
concepção, seria a pretensão a direção pessoal do direito sub-
jetivo. endereçado à subordinação do interesse alheio. A pre-
tensão era entendida como uma manifestação do direito subje-
tivo, ma.~ com nmurez.a e caracteristicDs singulares. A esse res-
peito, como se dirige somente contrn umD pessoa determinada.
seria ela um direito re/ati1•o. em oposição aos direi10s ahsolu-
too, de maneira que somente a classe dos dirl.'itos .~ubjt•tii'Os
ndmiws poderiam explicar o novel instituto.
O esforço alemão cm consagrar essa orientação pro\'O·
cou a classificDçào do direito subjetivo sob uma especial pers-
pectiva funcional.' em direitos (lllbjctil•os) primários e di-
r-rito$ (Sitbjetwos) senmdário~. sendo os primeiro., de cstrutu-
r.tçâo da ordem jurídica, como, por exemplo, a propriedade:
c os segwtdo.~. meramente instrumentais, dentre eles, a pre-
tensão.~ Assi':"· melhor se explicana o caráter da pretcns~o
de ~iretto subjetivo com função protetiva e de realização das
~stções enunciadas ~los direilos subjetivos primários. Por
•sso, as pretensões senam nada mais que direitos subjctivos
no status artil'us.•

- ' BOit"<EMA.''N.q>.ol.p.l7
Rea,hud;a por R:11ser, n.e:.st: senudo OKUDA. Masanucho. übcr dcn
~~~111 deulschmBGB ln:A.ro:hiofürd•~cm/isrucllePraliS.
' ~~SiC)a.IOlalmeou<Eata.C\Jfnopor~OKUDA.op.,;il
'~~~·l-::p.~A.IJB~rTril~sBGB.S.ed.J-iejdelbelg'C.
~~~RTE UI- 11 NAnt~EZA JURIDI(II UA PRI.THI~ÁO 55

II
CRiTICA

Assenl:~da na idéia da ausência de direito subjelivn para


existir a pretensão, a orientação itali:~na' sempre foi a de que.
por isso. também não seria um direito subjetivo. Carnclulll
foi categórico ao afinnar que pretellstio não só não é. como
nem sequer pressupõe o direito subjetivo. Com efeito. afir-
mou que a pretensão pode ser deduzida tanto por q<u'm ,,,,
como por quem 11Üo tem (/irei/o; ou seja. pode ser fimt/(l(lll
ou iliftm<lada. Demais disso, o direito subjetivo revela-se numa
dada relação jurídica como um direito e.~tático a uma presta-
ção que se espera seja realizada. c nesse instante a exigência
do seu cumprimento não se faz presente. uma vez que ainda
não ocorreu o vencimento. Se houver madimplemento da pres-
tação. poderá o titularex1gi-la até o momento cm que o deve-
dor argüir oportunamente a prcscnção. A partir daí não have-
rá o poder de e>tigir, m:~s continuará a e>tistir o direito subjeti-
vo, que sempre legitimará uma realização espontàne:~ da pres-
tação. Os instantes de existência do poder de exigir a presta-
ção não abalou a existência do direilo subjctivo. c isso ocorre
justamente porque com esse poder não se confunde.
A expressão lellicalt/irl'ito. empregada originariamente
por Windschcid e também usada pelo Código Civil Alemão.
nào pode cunhar de estagnação o conceito de pretensão. e
muito menos determinar a sua natureza JUrídica. A tentativa
alemã cm justilic:~r a pretensão como d1reito subjetivo tem
levado somente a conclusões de resultado diferenciados. que
é o de dar ao direito subjetivo um caráter especial. a fim de
ajustar-.~e ao .~ignificado de pretensão. Mas isso somente tem
gerado um resultado indesejável: a quebra da unidade
conceituai do direito subjelivo. Tanto assim que a crítica de
Ok:uda a Raiser lastrcia-se exatamente na inaplicabilidade da

' Scja.canoaJo(Carrdulll).sej:lcomoporkr(Tona~~C).50e)IIITII':I-mJCOfTIOr=io
(FaddaeBcn-;.a)ejandda<k(CIC:IlJ)
56 "' PRETENSÃO COMO SJru!.ÇÃO JURfDICA SIJBIETI\',\

Teoria dos Direito.~ Subjetivos Primários às pretensões indi-


viduais resultantes de obrigações' e Pawlowski asscma que é
no seu stat11s aclii'IIS que ela mais se distancia ao invés de
explicá-la como um direito subjetivo. 9

§ 2"
A PRETENSÃO COMO ATO JURfDICO
I
NOÇÁO

Para os partidários dessa teoria. a prt'le1uão seria um


ato e não um poder, 10 algo que alguém faz e não que alguém
tem. 11 Seria ela tão-somente uma declaração de vontade. Nesse
scn1ido, a vonladc manifestada torna-se visfvel e mesmo
aferivel. dando-lhe cunho eminentemente volitivo e consta·
távcl, de maneira que o seu tilulor revelaria nftida e indcseriti·
velmente a sua vontade de exigir. A pretensão seria uma de·
claração de vontade, reclamando uma atuação em caráter
manifestamente revelável pelo titular. como ocorre ordinaria-
mente nas declarações de vontade. Toda declaraçilo deve ex-
pressar uma vontade e, assim, a declaração da exigência bem
expressaria a intenção ou o interesse do pretendente de forma
determinada. Nessa teoria é nítida a categorização do alo ju-
rídico como declaração de vontade, de modo a juslificar a
pretensão somente a partir da noçilo tle ato juritliciJ (entendi·
do aqui como tleclaração tle vm1tade). Essa atilude de vonla·
de é manifestada em um alo, que não se vincula necessoria·
mcnle a um direito, em razilo de poder surgir em connito.~ de
interesses independente de ter ou nli.o o in1eressado avaliado

1 OKUDA.q>.cit..p.537.
0 PAWLOWSKI,op.cil.,p.l44.
" V:ilc oonferiros argumeniO!Ide Ronaklo Dcnalitoda.CunhaCampos.ln: EsiN-
do.i rkdiTritopromSSUIII c-illil. Uheralxl: S1E. 1974. p. 51 e ss.
11 CARNELIJTTI.Franceiw. butiruciotll!'.rddpnx-nocMl. BIICIIOIIAioes: EIEA.
1973,p.)l.
sua posição diante do direiw. razão pela qual o direito não
seria um pressuposto da pretensão. e com clõl relilcionar-se-iõl
por meio de outro instituto denominado ra:iio da pretensiio."

11
CRÍTICA

Todo ato resulta do exercício de um poder. que é a .~ua


causa imediata.ll Os partidários desta linha de pen~amcnto.
no entanto, aparentemente ignoraram tal assertiva e tomarilm
como profissão de fé que a declilração de vontade (ato). po-
deria sobreviver por .~i só. ou sejil. de.•prm•idtt do poder que
lhe dá existênda. 14 Passilndo ii considerar o filio de que o
ato é um posteri11s diante do exercício do poder que lhe dá
causa, que é o prius. essa teoria afirma algo que constitui um
aparente red11cirmismo ou. sob outro ângulo de visadil. a do
reali.mw-.\-ellsível, a lim1tação ao que é aparente e perceptí-
vel. A manife~·taçüo do ato não exclui, não se confunde c nito
determina o próprio/ell(imeno que revela.' 1 Nutrem os pro-
sélitos da Teoria do ato um sentimento de valor ao fenome-
nismo jurfdico. ignorando o significado de essência dofetrõ-
11/f!l/0 jurídico. •• De milneira que. ver a declaração de vonta-

" CUNHACAMPOS.op.cu .. p.58


" Em Filosofm ~ ç<;mhccid:l a d"liJIÇào entre"'" c fHIIà!<"i<i c n.lo confundir"-'
dua.~ordcnsdcconccilo.<élncvltá•·clnacompn>cn'>Jodcstacritica.Sobreo
assunto. cm formad~tlánca. v. :ISCOI~<Ioi.T..;õ::sdc SCIACCA. Mlchclc F<xlrnro.
História da filosofia. volt. Sàol':!ulo; M=Joo. 1966.p. 95. Em Dlre>to.sobrc
J,.,.
o tema v. a< oonsidcta:;ilcs de SCHUPPE. Wi\hclm. Dt·r Ot•gnjf SJJ>;rkli>"<"ll
Recllls.Aalcn:Scic'llliaVcrlag.l96.\p.51.
" De forma a que desap.:~reccn:~ a <.luahd:xle anMol~hca de poth1ci11 c do""'· c
nãoe>CiMuia ap<llb1cÜ1. '""-' somente o alo. R~'<.lulem. "-"'m. seus adcp1oso
c"istcnlcàscricdcap.:lriçõcsqueomanifcsl.am.l>~>aé.al•ás.:~~-onccrç;\o<.lc
Sanrecmsu.aobro.Osc•rcm"""'-ll.cd.l'ctrópolis:\Uzt:o<.2tnl.JX!lo--'im
'-' Consoamc HEIDEGGER. ""ji~IÔII""""' wutcu .'iãomm•ife.<UJÇÕC5. '"""""""if~.<·
tação élJUe dc•p;?~uicllo'""'"''""" ··. Op. ci1.
,. HEIDEGGER. Mamn. S..rnempo. 8.00. Pcuópohs: \b=. 199'-J. p. 59
S8 A ~ltl>"11NSÁO COMO SlTUAÇ.\0 IUIIIOICA SUBJiiTIVA

de inslrumenlalizada, que é perceplfvel (fenomenismo) c ig-


norar que ela é a exteriorização de um poder (fenômeno) é
reduzir a realidade ao aparen1c c scnsívc1. 11
Não se duvida da existência de um ato de pretender.
mas ele não cxisle por si só, desprovido de uma força que o
faz aluar c, que ludo indica, passa cm br.mco tal premissa aos
adeptos dcsla teoria. A prclcnsão enquadra-se. no nosso en-
lendcr. ao pri11s (poder) e não ao po.deri11s (ato): ela se refe-
re ao pretender enquanto poder. c não à declaração de pre-
tender concreta e determinada. objeto de uma volição.

§ ,.
A PRETENSÃO COMO RAZÀO
I
NOÇÀO

Segundo Fadda e Densa. "Anspruch" seria "ragione". ou


seja. ra;:ão; essa é a concepção da pretensDo como razão. que
lastreia-se na idéia de que Windscheid sempre se referiu a
"'Anspruch" como o prete11der com fimdamenro j11rfdico. ou
seja. como ra::iio. 1' De maneira que a tradução li1eral "prelesa"
(prelensiio) seria inaplicáveL pois assinalou-se que. para se pre-
tellder. linha-se que fazê-lo de modo fundado. ou seja, me-
diante a indicação de um fato - o fato de prelender-se. Dai.
terem os longevos 1radutores tomado razão por preten.fão-
Doutro lado. a aclio não corTCsponderia a "Anspruch", 1 ~
posto que na acrio está compreendido um elemento que n1io
está contido no conceito de "Anspruch", que é o da tutela

" ~a $er potk-tw MCObrir l4o pro/llntlamenle qwcheBD .. $er e$qu«ido ~­


~~cL.p.66.
'" Afll'malft-noemcar.ila'ariginal.niDcbolaliCaao:lc:dodeOUiro5auton:S.
" C~k&YD.acpc:tambbndacFuDanb&q.san.noC~UMD..I!ribuir-1heosat­
âdoder.rdD-
judiciária. 21' De maneirn que. ao invés de entender .::orno algo
que seria uma raz.iio tutelatlu pelo Dirl'iro ("'Anspruch''). os
romanos se reportavam ao que era tufl'l(l(/o pelo juiz (tl<"lio).
Disso resultava que tudo que feri.ue o direito seria para o.~
gennãnicos a razão juridica ("'Anspruch"'). ao passo que isso
para os romanos seria a m;:iio judiciária (actio).

II
CRÍTICA

Os próprios autores peninsulares acentuam que m:iío é


o fmulamemo jurfdico e não a própria pretensão
O argumento {proto) revelador de que a ra::Jio é a
''Anspruch'' não se sustenta apena~ pelo deslize em que in-
correram seus formuladores ao admitirem que m=iío é o {un-
damema c não a pretensão. mas simplesmente porque destoa
do senso comum que uma dada fundamentação possa se iden-
tificar com o próprio poder que ela venha a justificar. Daí
porque não teve curso tal conclusão. não obstante o impor-
tante papel no Brasil da tradução italiana das Pandcctas de
Windscheid, de lavra de Fadda e Bensa. com as suas conhe-
cidas notas de rodapé.

§ ••
A PRET~;NSÃO COMO }'ATO
I
NOÇÃO

Posição peculiar é a sustentada pelo Prof. José Manoel


de Arruda Alvim Ncuo. da Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo. de que a pretensão é um fato. Dí-lo expressa-
mente na obra que mais se aprofundou sobre o tema: o seu
Curso de Direito Processual Civil. datado de 1971. A síntese

:EJ ANGELOI"nD.T<I'Of"ir:Jgrr>L~di!l.prou.no.Roma:UbrcrieforensciEdillio:.
195l.p.73.
60 A PRETENSÁO COMO SlnriiÇÁO IUMflliCil SUUIE1Wil

dessa idéia consiste cm que a prcten.~ão seria a opi11iiio de ter


direito c sendo a afirmação cm .~i mesma um autêntico _fMo,
a pretensão seria o faw tia afirmarão r/e um direi/O.~~ A
ca~uística dessa linha de pensamento está no enquadramento
da afirmação como um fato c não como uma dedom('(io tle
\•onlade ou ato, que é mais específica se comparada com o
fato, que é mai~ genétko.
Essa orientação está visivelmente lastrcada na Teoria
Abstracionista do direito de agir. uma vct que, cm passagens
de outra~ obras de mesmo peso acadêmico. diz-se que o que
se afirma como seu, ou seja, o direito de que se afirma titular.
constituiria a prctcnsãoY Conquanto tenha enfocado seu as-
pecto processual. admite que o termo seja polissêmico, móls
insiste que a sua consideração não tenha o significado subs-
tancial estabelecidO no Código Civil Alemão. É digno de nota
que a teoria professada desvincula o direito subjetivo (material)
da pretensão que. mesmo ligada à idéia de rea/i;:.açiio dt• um
dirl'ito (que só pode ser o subjetivo), carece da necessidade
de um direito subjctivo existente.
Por expres~ar o fato de uma dedaraçtio de vontade,
essa linha de pensamento mais poderia ser enquadrada como
uma variante da teoria da pretensão como um ato (ou seja:
uma declaração de vontade).

II
CRÍTICA

A idéia da pretensão como fato se sujeita à mesma críti-


ca da pretensão como ato: a de que todo ato pressupõe um
poder, que, exercido, lhe dá causa. Aqui, no entanto, a crítica
~cria agravada em razão da falta de especialidade que o fato

" ARRUDA ALVIM,J. M. Cun;odi>din!iloprocessUillcivil, vol. L São Paulo: RT,


1971.p.398.
" ARRUDA ALVIM,J. M.MQIIUO/tkdi,.iloprocessunlcivi/, vol. 1-PnneGerol.
6.cd.SOOPaulo:RT, 1'»7,p.412.
tem diante de uma afirmação. É que ~cria mais preciso o
conceito de ato que o de fato, pois é mais pró;o;imo da idéia de
uma afirmação, que consubstancia uma declamçüo de \'on-
tade e, portanto. um ato jur[dico.
A Teoria ela preten.ulo como 11111 /alo traz consigo todas
as anomalias apontada~ pela crítica à Teoria dn pretell.wlo
cmno ato jur[dico, e, por isso. em que pese à autondadc e
competência do seu e;o;positor. não se pode dizer que tenha
oferecido qualquer contribuição positiva ao aperfeiçoamento
da Teoria da pretensão. A isso <Jcrescentamos a apontada
falta de especialidade que o fato tem diante de um comporta-
mento voluntário. tradicionalmente reconhecido como uto

§ so
A PRETENSÃO COMO J"ACULDADE
I
NOÇÃO

Tese sustentada por Kuntz:c é a de que a prctcn~ão seria


a faculclade ela realizaç<lo elo elireiwY Partiu o autor. para
e;o;plicar ~ua teoria. da noção de exercício do clireito. Segun-
do ele. c;o;ercila-se um direito quando se fllz uso do poder que
constitui o conteúdo do direito. de maneira que, e;o;ercitando
um direito, ederioriz:amos um poder extemo. corresponden-
te ao dever tle outrem. isto é. um poder que rem efeiro sobrt.•
uma vinculatla vcmwde de ou/rem.'' Esse direito que se en-
contra no eswdo de se fazer valer é que seria a prctensão.'s
Em momento algum sustenta o aUior que o direito sub-
jetivo seja transformado em pretensão, mas seria ela a
exteriorit.ação da força de um t/ireito, com a qual ele opera-
ria na esfera dos seus fins.l 6

"' ApudCicala. FrdJlCCSCQ Bcman:tino./1 Rtq'f'OrfuGiw"Tthco. 4.cd. Doi.L A. Giuffre


Editorc.t9S9.p.t8S.
"' Cicala.op.cit.
:< Cicala.op.cit.
,. Ocala.op.cit.
62 A PRmNSÃO COMO SITUAÇÃO JUII.IDICA SUDIIlTIVA

11
CRiTICA

A faculdade é desprovida do núcleo principal do conceilo


de prclensão, que é a exigênâa. Ninguém exige ou prc1endc
nada ao exercer uma [acuidade. Já seria isso um argumcnlo
sufieienle, não fosse pela ausél1cia de 11111a <.-orre.~rxmdêllcia
pas.dl'tl/10 rol das simaçrie:Jj!trídica.Y .mbjetivcu. A[aC!IIc/cl(/e
ê umct .~it11ação juríclka miva 1111ilatera/, c não sendo eSie
inslilulo direcionável a nenhuma pessoa, raltar-lhc-ia um dos
mais evidcnlcs alribulos da prclensão: o dirccionamenlo.
Além disso, ~ucr a autonomia da faculdade está lotal-
mcnlc reconhecida, pois sua condição de inlcgr.mlc do objelo
das situações jurídicas subjelivas é negada por rcspcilável
número de autores.~• Es1ando ela lambém inlcgrada ao con-
leúdodo direi lo subje1ivo, que é etapa suficienlemenlc vencida
pela prelcnsão, a [acuidade eslaria cada vez mais distanlc do
papel de explicar omologicamcnlc a prclcnsão.

*••
A PRF.TJ.:NSÃO COMO ASI'IRAÇÃO
I
NOÇÃO

A idéia de prc1ensão como uma aspiração ou uma opi-


nião de ter direilos, suslenlada principalmcnle por Homero
Freire, surgiu para lhe alrlbuir a namrcza de verdadeiro pres-
suposlo do dirci10 subjelivo.u
Segundo essa opinião, o dircilo subjelivo à preslaÇão não é
algo que se possa afinnar como exis1en1e lllé o momenlo em
que alguém P"''"'rul~ al!uma prestação e obler o seu rcconheci-
menlo, lransmudando o que seria mera prelensão em direilo

:: PvriOdos.GAZONJ.J'ranees(o.M<munhdidinnoprii.'Ol<J.2.cd.Niipolcs:Esi,
19IJO.p.S8.
"' r-RElRE.Horncro.Dapn:tensllooodin=itosubjelivo.ln:Estudt>sPo/ltirosrSo·
dois. Rccife:UnivemdadefmmlldePcmomburo. vol.l,n. 2.1968.
PAitniii-ANAT\JREZAJURIDICADAPRE'lliNSÃO 63

subjetivo. 211 De maneira que se o juiz não reconhece~se a~ ale-


gações do alinnado titular, não existiria direilo subjelivo. ma.~
somente pretensão. Seria a pretensão um an1eceden1e ncce.~sá­
rio ao direito ~ubjelivo e fonna processual de Jcgilimá-Jo."'
Des~as premissa.~ conclui-se a presença do carátcr aulô-
nomo da pretensão cm relação a direito suhje1ivo, bem como
o reforço do argumcnlo instrumental no ~entido de que ela
seria um meio para se identificar o direito subjctivo.

II
CRITICA

A a.~piraçào é um devir e como tal algo ainda não ddinido.


Se pretensão fosse apenas aquilo que se de~cja. um vir-a-ser.
dificilmente se poderia explicar uma das ~uas principais ca-
raclerfsticas que é a amafidt1de. J•
Seja com o 1enno a.fpirw;ão, seja com o seu significado
- a opinião de ter direito -. teria a pre1ensão uma exis1ência
que pcrmiliria tão-somente a osJ'iração de algo c, por via de
conseqüência, adstrita a uma meraj11tllridade. Somcnlc dessa
fonna se explicaria sua condição de pressuposto. É de curial
sabença que a prelensão, ao con1rário, é alUai, real, e contendo
uma exigência de que lhe dá de1iva po~sibilidade de rcali1..ação
imediata de algum comportamento. Enlendida como a.~pir-.a­
çio, a pretensão seria reduzida a uma ('.~pertiiiÇO emmciati\'tl.
desprovida da exeqUibilidade que lhe é própria. ou seja: deixa-
ria de ser algo factível, para confundir-se com o mero desejtJ.
A noção de pretensão como aspiração, pois, tolhe da
pretensão alguns dos seus principais atributos, como o da
atualidade e da exeqfiibilidatle.

·-.
"
'"""'
AuibuldapgrHomeroFreim.emc::rilerrml.apenasao~reuo!IUbjetivo.
64 A Pkl!lT:NSÃO COMO SITUAÇÃO IUR[OICA SUIJIJ,TWA

§7"
A NECESSIDADE DE REVISÃO
DA. NATUREZA JURII)ICA DA I'RF.TJo:NSÃO

As teorias alinhavada." explicam a pretensão a panir de


outros conceitos. que se referem a individualidades que al-
cançaram autonomia e dignidade próprias. c que por isso não
estão vocacionadas a exprimir o significado do ins1ilu1o. Em
verdade. nenhuma explicação será possível se se ignorar que
pretensão é pretensão. e não ouua coisa. como direi lo subjc-
tivo ou o seu conteúdo. ou qualquer outra manifestação
correlata. Utilizando o miuulo dos reloç(Je.y·' 2 para estabele-
cer a sua identidade. passamos a considerar a que a pretensão
é sempre idêntica a si mesma e não a outro instituto.l' A
identidade da pretensão se dá porque as suas propriedades
somente a ela dizem respeito. e não a ou 1m conceilo. ~· São
propriedades de uma única coisa e não de muitas coisas. A
infinita identidade da pretensão com ela mesma não foi refu-
tada consistentemente em nenhum traba\bo conhecido. pelo
que reduzi-la a uma identificação com outro instituto jur(dico
somente pode-se explicar por um poss(vel comodismo.'~

" SCIACCA.Mil:hclefederiro.Hi-'tóritulafdmqf'~t~, vol.lll.2.od.Sl:ioPDulo:Ed.


MCSIRIJou.l966.p.86.
n hkf!tidtule cnlendida aqui çomo a ~~aç~oque um ente estabc:le<:e de modo
e~c:lU&ivoconsigomesmo, em oposiçlioà diferronça,enquaiiiO~Iaçlklque um
eruesrabelccec:omouuosenleS.Em:ici~Gof'7PIIIidi/-"ilowf~t~.9.ed.sll.
1993.p.SI&
,. Escapa aos objelivos <leMe lr.&bolho uma aprec:iaçiiu sobn:: a idemidtule. que
dadeafilosofiaGrepaK!osnossosdiuvemseapcrfeiçoondo.mormenteiiiiS
suas nllaçõesoom osereçomallllidntk. Por isso,aargumentaçiloé limiwda ~
consi~aquidesenvolvidas.

"T;d~~equivalemc:àdalógicaformaiOOIIleiTipOI'ânlllSII'eia·
se noprindpio (on!Oiógic:o) dacolllradiçüo. que afinna que nenhum objeto
podelllõ5llmirc:u~apropricdadee nlklpow~f-la. v. AJDUKIEWICZ. Kazimicn.
/'roblmiiUeteoritutla.filnsof~a.SioPaulo:l.ivnriaEdiKnCienciasHurnllnlls.
I<J79,p.SS.
AAR'TJiiU-AJ<IATIJREZAIURIPIC"IIDIII'Iti;JF.J<ISÃO 65

Deve-se, assim, considerar a necessidade de revisar a


natureza jurídica da pretensão, de modo a não violar o princí-
pio da identidade que a e11.plica. Se atribuir a naturc1.a jurfdica
significa em linhas gerais um enquadramento. qualquer con-
clusão que se afasta da autonomia conceituai do inslitulo e o
identifica com qualquer oulro consistirá numa contradição."'

§ ••
A PRETENSÃO COMO UMA t:ATI-:GORIA

O étimo poder é suficiente mais amplo para tornar-se


elemento conceituai genérico e forma de e11.primir o significa-
do da pretensão. 37 E aqui justificamos tal assertiva com o
falo de que em sentido técnico, fJOder é o meio pelo lJiltll
delermilllldo .mjeito lldilllf)/t' li /1mção li q11af -'t' proptk.'~
No que interessa aos no.-.sos fins, é necessário distinguir o
exercício desse poder em sentido técnico ou estrito do exercí-
cio do direito subjetivo, conquanto o próprio direito subjetivo
seja um poder. Em geral o poder é o ge1111.f que compreende:
poder em sentido 1écnico ou restrito c direito subjctivo. Mas
as características diferenciadoras podem ser assim ali'lhava-
das: o direito s11hjetiw1 inclui cm si mesmo o próprio fim. é
uma entidade completa e plena. ao passo que o poder. ao
contrário, tem um cará1cr meramente instrumental, ou seja, é
um meio destinado à realização de um dado fim, c constitui
somente um dos aspectos nos quais se especifica a função do
sujeilo que nele é investido.~? Tal distinção é. à toda evidên-
cia, nio apenas terminológica, mas conceituai. c está alinha-
vada na literatura, com especial atenção à conhecida obm de

"' LA PERA,S&-gio.Lantll""wjrmtfirn. BuenosAi~e: EdicioncsPanoodillc:.


t97t.p.l7!5.
JJ ESÁNOl.Ac:ESI'lNI:liAFIUIO.op.cil..p.OOl-603.
_.. PUGUATil,op.c:iL,p.lJ.
)J ldem,p.ll.
66 1\ PRETI!NSÀO COMO SlruAÇÀO JURIDICA SUilJETIVA

Salvatore Pugliatti, 40 ex.atamente para traduzir a idéia de cer-


tos fenômenos jurídicos, como se quer atribuir à pretensão. 41
Por ser uma manifestação de poder. pois consiste a pretensão
no poder de exigir um comportamento, seu carátcr estrita-
mente instrumental se evidencia, de maneira que a única con-
clusão possível é a de que a pretensão é uma categoria espe-
cial ou diferenciada de poder. Além do mais. ainda consoante
Pugliatti. os dois conceitos (pretensão e direito subjetivo) são
formas de faculta.ç agendi, que não se confundem com a
faculdade, 42 mas é de se considerar que o direito suhjetivo é
sempre integrado a uma relação jurídica onde se contrapõe a
um dever jurídico; o mesmo não acontece coma pretensão,
que seguindo a linha de Thon. somente se manifesta com a
insatisfação do direito subjetivo, pelo que ela é eventual c não
necessária a uma relação jurídica. Demais disso, a titularidade
da pretensão e do direito subjetivo pode não ser a mesma.
pois quem pretende pode não ter o direito, e com isso se pode
afirmar que sequer um é pressuposto do outro.

§ 9"
A INTEGRAÇÃO DA I'KETENSÃO AO SISTEMA
DAS SITUAÇÕES JURÍDICAS SUIIJI<:TIVAS

É um imperativo da ~·ütemática a harmonização das


fonnas de caracterização dos poderes atribuídos aos .mjeito.1·
de direito. Sobre isso a literatura que expressa a teoria estru-
tural da situação jurídica revela que o direito .mbjetÍ\'0, o
direito potestativo, o intere.ue legftinw, o poder jurídico e a
faculdade são manifestações de poder enquadradas na cate-

.., lhldem.p.25.
" Sobre o lema. vale aleitur.H.IeGUARJNO, Giuseppe. Polere gi~t~ühcoedirilto
soggelii'O. Nápoles: Editrice Doi I. Eugenio Jovene, I 990: bem como de
FERRANIE, Mane.// COIICCI/o e/i DirilloSoggeti~'D ecl a/ci/IIC sue apph'cldmri.
Milllo:Dott.A.~iulfrê,l947.

" Op.ciL.p.25.
PARTE lU - A NATUREZA JURfDICA DA PRETENSÀO Ó7

goria das situações jurídicas subjetivas ativas, ao lado das


situações correlatas, 4 ) alinhadas nas chamadas situações jurí-
dicas passivas: dever jurfdico, e.~lado de sujeição c ônus.
Nessa linha de consideração é de se indagar da possibilidade
da pretensão integrar esse rol. Aduziram-se razões determi-
nantes para individualizar e distinguir a pretensão de todas as
demais figuras citadas, e agora se impõem motivos para de-
terminar a inclusão da pretensão no contexto das .~ituações
jurídicas subjetivas ativas.
Pressuposto de tal categorização é a autonomia dessas
figuras, e que de algum modo foi negada à pretensão, con-
quanto seja ela um instituto autónomo, .... consoante as demons-
trações alinhavadas no § ] da Parte II mpra. lastreada nas
0

mais aprofundadas orientações.


É sabido que a opinião dominante é a da atribuição da
natureza jurídica da pretensão segundo uma análise própria
do direito subjetivo. de modo a deixar-se de lado a pretensão
como figura autónoma e independente de qualquer outra.
Todavia, a exposição feita neste trabalho atribui à pretensão o
caráter que lhe é adequado: o de entidade verdadeiramente
autónoma. Desse modo, impõe-se a revisão dos conceitos de
forma a configurar que. além de reconhecer sua autonomia,
também prescrutar. por meio de novos sentidos"~ que se deve
imprimir às situações jurídicas, a possibilidade da pretensão
ser enquadrável como uma das figuras estruturadas no qua-
dro geral das situações jurídicas subjetivas ativas .

.u Quando houver, pois a faculdade não tem correspondência passivacoônus


não tem a ativa .
.. Emtodootrnbalhoelaéassimconsidcrada.
~ 'Sentidos' que aqui se deve imprimiraoconceitodcsiiiUJÇ<io. marcadamentco
conceito fi nalístico e não apenas o estabelecido no mude/O j11rídico vigente
para as situações juridicas subjeti vas como si/Ilações nomrada.<, por serem
estruturasobjetivas deaceitaçãocom:nte. Nesse sentido, REALE. Miguel. U·
ções prelimill(lres de direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 183.
PARTE IV
A SITUAÇÃO JURÍDICA

§ .~

NOÇÃO

O termo "situação juridica" 1 vem se difundindo no uso


c adquiriu relevância c autonomia de -~ignificado cm tempo
rccen1e. Foi originariamente concebido para denominar algo
que se está por fazer.~ Expressava, pois. a idéia de posição

1 Não se deu à figur<l dói situação JUrídica nenhum car;íl<:r e.<i.,l<"lln<lli.lt" cm qual-
quer pane do tmbalho. no sentido de que u cx1.11<'"cia da situuçdo JUrídic;J por''
pudesse determinar a Sl.lil 1'-<.<<;IICÜI. AooomrJrio. il<jui vale a t•uhrcsa parJ dclcr
minar a exi.rtência. Desse m<Xlo, a oricmaçiio <'.l'i'l''"''i<lil.llcl. pnrcxcrnplo. de
Lcgaz y l=ambr.a. que parte do cooceito OC siluaçào jurídica par-J a sua 'istcm:\-
lica. não se integro ao contexto deste U;Jbalho. l'onan!O, a oonccpçâtu.tc 'Iuc a
situação é um elemento dccxislência. ou de que a cs.'óênda dacx!S!ência jurídica
é 11m estar em siluaçõesjunllicus é inçomp;1!Ívcl com ;;a linha de oricmaçiíoaqui
dl=nvolvida, que é a fenomenológica Nes.\C sentido. LEGAZ Y LACAMBRA
Filo.rofia dei deredw. 3. ed. Barcelona: Bosch. 1972. p. 748 c s..~. Pam um c~amc
geral do Existencialismo no Direito. v. LUMIA. GiU5l.'flPC.In: O Existmnalm11o
110 Direito, a Societkxle e o &!ado. Lisboa: Livrnri;;a MOI'.ús Editor.._ 1964.

Resqufcio disso é certamente a categorização do procc:s.'>Ocomosituação jurídi-


ca na concepção de Goldschmidt Sobre o proceswcomo um de1-ir. v. SATIA.
Salvatore. Punzi, Cannioe. DirifloprocesJ'If(lkcivile. 13. ed. Pádua: Cedam.
2000. p. 196. Sobre o processo, cspeciticamcntc. é de boa lcmbmnçaquc ele não
é só um devir, ma.~es/áemdevir.
70 A PRETENSÃO ('OMO SITUAÇÃO JURfDICA -~UHJETIV/1

preliminar-1 a um direito subjetivo ainda não formado, um


conjunto de condiçlies de expectaliva~ de quem aspir;~va fi-
gurar como sujeito ativo de uma relação jurídica. No decurso
do tempo. foi submetido a um longo processo de aperfeiçoa-
mento até representar algo já constituído. Nas várias etapas
de formação de seu significado. chegou a ser confundido com
outros institutos. como a posição jurídica~ c o .\·tatus/' mes-
mo quando estes institutos já tinham adquirido conccituação
e finalidade próprias. Finalmente. pôde ser conceituado corno
a determinação objetiva de pessoas c coisas.'
É mérito dos cultores do Direito Público francês a divul-
gação do conceito de situação jurídica. desde a ~ua gênese até
a consolidação de seu perfil contemporâneo. R Hoje o in.~tituto
compõe as chamadas Categorias Fundamentais do DireitoY c
se espraia por todos os ramos jurídicos.
Concorreu paro~. seu aperfeiçoamento a crítica desenvolvi-
da em tomo do conceito tradicional de direito subjetivo. que
encontrou na situação jurídica uma forma de concretizar o direi-
to objetivo. individualizando-o e pennitindo que um poder con-
creto fosse titularizado pelo .~ujcito ativo de uma relação jurídi-
ca. E~sa concepção esteve presente no pensamento de autores
alinhados ao positivismo sociológico. como Duguit, 1" bem como

' SANDULLI.AldoM./Iprocedimemoammini.slrolivo.Mifão:GiuffrC.l940.p

• FROSINI. Viuorio. Vabl'le Sima;:ione Gi11rldica, ncl NtwoDi~-:e.•·toitalumo.


vol. X.l939.p.469.
' FROStNI. Vinorio.Op.cil,p.469.
• FROS!Nl. Vinorio.Op.ciL,p.469.
' OFFIDANI. Alcssandro Mariano. Comribulo a/la teoria tidia posizion<'
giltridica.Turim:G.Giappichelli,l952.p.24.
' O nome de Duguit nos parece suficiente pararefcrcndartal conclusão.
• Coll500lltcadcsignaçlobatiz.adapor RudolfSmmmler. Tratadod<'jilo.wjWdl'l
tkreclw.Madri:Réus.l930.Trud.da l.ed.alcmã.p.258.
"' DUGUIT. Uon. TrailldedroilcortStitucimw!l. 2ed. Paris: AnciemeLibmric
FoniCIU10ing&Cic.Editeur5,1921.p.l34ess.
!'ARTE IV- A ~lTlJAÇÁO JURJI)IC"A 71

poderia ser deduzida da linha de pensamento do positivismo


nonnativi.~ta representada por autores como KeL~en. 11
Modernamente a idéia de situação jurídica vem associa-
da à de conseqüência jurídica. 11 Seriam as situaçües jurídic:1s.
em linhas gerais. resultantes da concretização de normas jurí-
dicas, especialmente as normas ditas arrilJIIfira.l de (1/.'iros,
que. distintamente daquelas outras dcsignndas de arrihiiiÍI'O.I'
de deveres, não criariam relações jurídicas (bilaterais), c sim
situações jurídicas (unilaterais), embora na figura da relação
jurídica hipotética'·' ocorra a situação nos seus extremos."
Nessa linha de orientação, a situação jurídica seria uma espé-
cie de conseqüência jurídica,'~ limitada para alguns autores
somente às pessoas,'~ mas que para a maioria não sof rc de
nenhum modo esta restrição subjetiva de destinatários." moti-
vo pelo qual é diver.~ificada a literatura ao clencar a proprieda-
de.' R a obrigação,''' a coisa julgada. 2" e o próprio pr0c.::: ...;f) 21
como exemplos de situações jurídicas.

" Tal asscnivaé pcrçcbilbdifu""mcmccmloda lilcrJtumpruduzidapcloautor.


ll Ascensão. Jo.'<éclcOlivcua. Op. CÍI .. p. 3
" TERÁN.Júan Manuel. Filo.wjit1dd daedw. 5. 00. México: Editorial Pom!~.
1971,p.I05.
" CARNELUITI,Frnnccsco.li.Y>riugc••wm/edl'/•Jmllo. 3.00. Roma: Soc.Ed. Dei
Forolmliano, !951.p.I08.
" ASCENSÃO. José de Oliveira. Teonu gemi dodin:imcil'il, vol.IV. Lisbo~­
&liçllodaFaculdadcdc Direito de Lisboa. J')<J3. p. 3.

""""'
" CHIOVENDA. Giu_wppc. &tggididiriffoproce.<.wol<·ô,·i/e. Rom~: Soc. Ecl.
DclForolmliano, 1930,p.399.
'' PERLINGIERI, Pietro./mrodu;:üme alia problemllfica drl/af>roprielà. Nápo-
les: E.S.I., 1982. p. 2.1gualmenlc no 1/ dirillo Cll'l/e llellalt'guliu'umtitu;:im•ule
Nápoles: ESI. 1984, p. 458 e ss.
19 TRABUCCHI, Albcno.lstiluzi<mididirillocwi/c. 3.cd. P:ldua: Cedam, 1990,
p.49L
~ CHIOVFNDA.Giuseppc.Op.cit

" GOLDSCHMlDT,Jan'IC:5.Der-PrmJ:S$alsReciiL•Iagr. Berlim: Vc.-\agvonJuliu_~


Springer,l925.passim.
72 A PRI;TF.N5ÃO COMO SnlJAÇÂO JUilfi>ICA SUIIJI:liVA

A situação jurídica pode ser entendida como uma reali-


dade normativa/! mas não necessariamente derivada da lei.~'
que significa, cm essência, um meio de subjetivnção de rc-
gr.as jurídicas, z..~ e é explicada basicameme pelo quadro estrei-
lo que ela leria (ante ao seu caráter individual) em oposição à
generalidade da regra. 2 ~
Denlrc as classificações de situação jurídica, a mais
ulilizada na literalura é a que C!ilabelece a dislinção entre a
siiUação jurídica objeliva e a siluação jurídica subjctiva. As
situações jurídicas objetivas são as estabelecidas simplesmente
pela aplicação da norma jurídica. 2 ~ geralmente cm razão de
um alo volunlário que atribui uma condição de v;mtagem a
alguém. Roubier, no entamo. apenas as concebia como situa-
ções estálicasY Já a situação subjetiva é aquela em que se
encontra alguém por efeito da aplicação de uma normajurídi-
ca.2~ configurando o que, para Roubier. seria o aspecto dinâ-
mico da situação jurfdica. 29 A esta é que dedicamos a aprecia-
ção desle lrabalho em toda a sua extensão. e em respaldo a
tal a.~sertiva, a locução situação jurídica invariavelmente se
referirá às situações jurídicas subjetivas. lU

:!! ASCENSÁO.Jost=de01iveira.Op.cit..p.4.

·-
D FROSINI. Vinorio.Op.ciL.p.4®.
)I ASCENSÁO.Jaiéde01ivcira.Op.cit .• p.5.

"' DUGUIT,I..éon. Tmitétll-dmitCOII-<fitutimmel. 2.«1. Paris: Ancicnroe Lihr.iirie


Fomcnnoing&Oe.Editcur.o.1921,p.l34ess.
"' ROUBIER, Pau!.Droits:sllbfrtiffnsillllltioMjmidiqut-:s. P.ari5: Dallol~ 1963.p.
52C!õ.S.
::o ZATil, Paolo:COLUSSI, Vit!Orio. Liii«UIU!IItididiritwpriWJto. 2.ed.. Plidw:
Coclam.l989,p.4.
:o ROUBIER.P:wi.Op.cil.,p.52e5.~
" SitiUIÇÔP.f j11ridicas e siti«IÇiW~ j11rirlica.f .ml1jetivu:s slo catcgoria5 distintliS e
bem disposta.~ na literatura especializada, mas a que se refere este tr.llx!lho~
somenteaqueladelineadapclacivilistieaitaliana.ouseja,situ~sjuridica.~

:~~::~7~~t..::::i::~:~::':!~~:~:~~roi~=~~;:;;~
autores. espccilicamcnte de eeno ramo do positivismo 101:iológieo. não está
compreendida IIC5IC trabalho.
PAIIl]iiV-ASJlUA(,:ÃOJUkllliCA 73

Na concepção atual da situação jurídica. ela sistcmatila c


compreende outras categoria~. de modo a constituir uma enti-
dade complexa. mas unicomprcensiva:' 1 O grupo de catego-
rias incluídas no complexo da situação jurídica tem variado cm
quantidade, sendo certo que o direito subjctivo é tomado como
primeira das situações jurídicas subjctivas (na modalidade mi-
va). São situações subjctivas ativa.~ as que atribuem vantagem
a um sujeito por efeito de uma norma·'1 c compreendem o
direito subjetivo, direito potestativo. faculdade, in1eressc legíti·
mo, :rtam.ç e os poderes jurídicos. Conquanto seja identificado
amplamente na obra de Roubier o carátcr complexo de situa-
ção jurídica, é na literatura italiana que o tema encontrou a
dimensão c publicidade necessária no Direito Privado. As situa-
ções jurídicas subjetivas pa!!sivas são entendidas apenas em
função de suas correspondentes ativas e agrupam o dever jurí-
dico, o estado de sujeição, o ônus e a resistência. Podem ser
conceituadas como qual(lUCr situação de desvantagem ou de
sujeição ao poder ou gravamc. Alguma.~ com correspondentes
ati vos, como o dever jurídico (cm relação do direito subjetivo
e também por exclu!!ão. do interesse legítimo) c o estado de
sujeição (em relação do direito potcstativo. os poderes-jurídi-
cos~-' e a expcctativ;r'"' ): outra.~. no entanto. não têm qualquer
correspondência ativa; é o caso do õnus.
A litermurn tmdicional tem posto cm dúvida a 1/at!tll!:.a
de algumas espécies de situações jurídicas subjctivas (como
ocorre com a faculdade;'~ embora ainda continue ~cndo clas-

,_
sificada deste modo na maioria dos textos sobre o assunto).
sem no entanto cogitar da e.Well.çtio desse rol. Sendo assim,
haveria de se indagar se outros institutos JXxleriam rigurar no

v BF.SSONE.Marioctalii.lstitu$/flithdu"itlopmtll<l.l.l'I.L Turim:G.GliJA!Íl"h:lli.
1996.p.64.

·-
:u ALPA.Guido; BESSONE. Mario. El<'mnlli<iitlinlmc"·il<'. Mi IMO: G1uffrê.
t990.p.25.

" OAZZONJ.Frorloc:!;co.Molll•lh:f~thritmpri•Yllo.l.cd.Napoh:E.'il.l900.p.S8.
74 A rRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JUR(DICI\ SUIJJEI'I\'1\

conjunto, ou se, ao contrário, as espécies são limitadas. Den-


tre a possível ampliação do grupo de situações, consideramos
tomar como hipótese a pretensão.
A releitura do Direito Civil, a panir da sua vinculação
com o Direito Constitucional. conhecida por Direito Civil
Constitucional.'~ tem permitido tomar como ponto de panida
a tradicional função integradora das situações jurídicas (en-
tendida aqui como modo de agrupar o interesse legítimo. o
direito potestativo, o .Hatus e o poder-jurídico). já bem ali-
nhavada na literatura italiana c lhes atribuir uma nova dimen-
são: deixar de ter um objeto restrito c passar a admitir um
mais amplo. Essa alteração é percebida por causa do sentido
ful/cional que Perlingicri·" imprimiu às situações jurídicas
subjetivas em acréscimo ao seu conhecido papel de estmtu-
ra. Por via de conseqüência, pode-se, inicialmente, perceber
um duplo sem ido das situações jurídicas subjctivas (o de es-
trutura c o funcional), e nesr;a linha de raciocínio. cm razão
da sua perspectiva funcionalista (constitucionahnentc dirccio-
nada), admitir um perfil mais abcno c. inclusive. justificar a
inserção de novas figuras.·'R

§ 2"
NATUREZA JURÍIHCA

No panorama jurídico contemporâneo não há notícias


de nenhuma categorização conclusiva acerca da natureza ju-
rídica das situações jurídicas subjetivas. Tal afirmativa se ori-

" PERLINGIERI. Piclro.lldirilloâvilem'litli<'l-:tllilàcmwituzimrt~i<'. Nápnles:


Edi1iooi Scicu1ifichc l~<~liaoc. S.I'.A.. 19!!4, pao;.~im. No mesmo -cnudo. l'~:rfisde
dm•irnl"lvil. Trad. Maria CnSiin~ de C ieco. R iode J~nciro: Renovar. pa"im.
TEPEDJNO.Guslavo. 7i'ttrtL<drtlin!UtJcivil. R10UcJancirn: Renov-..,-,l')l)l),~,im.
BODINDEMORAE'.SllPEDINO,MariaCclina.Ac.aminhoUcumdireitocivil
con.<;trtuciooal. RI!Vi.<kHk Din!ilo Civil. RioUcJanciru: Renovar, vol. 65, p. 21-32.

• Rcport.amo-nos Invariavelmente ao concci1o t~b~:ntJclc situações jurídica~ sub-


JC!iva<oproclamadopor PERLINGIERI. Mtullmll'didiriiiOJmblictJ, pao;sim.
PARTE IV- A ~JHiM;"oiOJURIDICA 75

gina. aparentemente. pela força de estrutura que ela alcançou


no direito italiano e pela inacabada construção omológica.
Gostaria, na oportunidade, de provocar um c"ame sobre o
tema e ainda, convencido de que isso poderá gerar. ao me-
nos, o início de debates (que desde já se impõem). sustentar
que as situações jurídicas constituem uma cutl'gorÍ(I fwula-
mellfal do direiro, na designação batizada pelo jurista neo-
kantiano Rudolf Stammler. Mas. no contexto deste trabalho.
entendemos que a situação jurídica. com a sua função
estruturante, tem a natureza jurídica de uma tletnmi11açâo.
Por determinaçao não se deve entender apenas a atri-
buição de uma qualidade·''' ao ser. mas algo que tem exüthJ-
âa em Direito, de maneira que possa a~sumir um caráter de
alguma coisa que tenha uma dignidade própria. Esse modo de
ser revela um caráter de espécie• e de f1rediwdo de algo.
atribuindo-lhe um papel no mundo jurídico. E~sa. pois. seria
a sua natureza jurídica: uma t•spécie de determinaçtio. Por
determinação se entende tudo aquilo que confere um dado
caráter a alguma coisa (indeterminada):'"
Ordinariamente. entende-se que uma coisa é indetermi-
nada quanto ao ser ou quanto ao conceito e. além disso. dis-
tinguimos determinações reais (como a forma essencial. os
acidentes) das determinações conceituais." A situaçilo jurídica
é, pois, uma forma de determinação.

§ 3"
FUNilAJ\.U:NTOS

O fundamento último da situaçilo jurídica é a norma


jurídica, entendida aqui a extraída das fontes formats, ou seja,

" Conclu.~es.-.acmcorosonàociucom aoncrotaçàodc Pcrbngicn.dcquca,itua·


çhoé um critériodequalifim~'<io. PERLINGIERI, Pictro Mrmual~de /Jirlflo
civi/e.NápoiCc'\:FSI, t997.pJ.S

·-
., WALTERBRUGGER.In: Dit:iuliuiotkfllo5lfii•.SOOI~.uh·lil.l-k:ni:r.t962.p.425
76 A I'IU'TENSÁO COMO SlnJAÇÃO JURfDICA SUllRTI\',\

a lei c os cosmmeJ. Não valem para nós as outras fontes


apontadas pela doutrina, como o negócio jurídico ou, mais
especificamente, a autonomia privada. 4 ~
Dentre as várias concepções de norma jurídica, a única
a que atribuímos consistência é a Teoria da norma jurídica
como um juízo hipotético4 -~ (e, portanto. não impcrativista)."'
A norma jurídica surgiria cm regra pela interpretaçlio llo tex·
to legal, de maneira que, uma vez concluída a sua elabora-
ção, haveria de se formar um outro juízo, de carátcr impera-
tivo (mas não menosjurídico). 4 ~ destinado a permitir ao agente
formular o preceito adequado ao caso.
Na sua estrutura, a norma jurídica seria composta de
duas partes: (a) a hipótese ou descritor c (b) a conseqUência
ou prescritor. 4 b A primeira descrevendo o fato (jurídico) e a
segunda prescrevendo a relação jurídica ou situação jurídica.
e ambas vinculadas por um nexo lle correlaçlio. 41
O texto a ser submetido à análise do hcrmcncuta estaria
sujeito a formação do juízo hipotético-normativo, pela imer·
pretaçiio ou pela cmrstruçiio, de forma que a norma seria
simplesmente um juízo valorado pelo agente hcrmencuta,
extraída de um texto com o qual jamais se confundiria_'M• 4'1
Em .~cdc judicial, caberia ao juiz formular o juízo hipo-
tético-normativo último ou conclusivo c submetê-lo às suas

"' Consoan!e Parte I, !i Cf'.


" tRTt. NataliRo./mroduzimreu/lu.\llldiodcl dirillopril•tllo. ). ed. Tonno: G.
Gíappichclli. t976, p.30e s.~.
"" C ARNEVALI. Ugo.tlppwrtiditlirillopnwllo.4. ed. Milão: LihreriaCortina.
J98t).p.2.
" RAFFO.Julio.Op.ciL
"' CARVALHO.P".wlooi::BilllOS.Op.ciL.p.6.
" Ratificandoeso;enomcn iuri.<. PERASSt. Toma.'iO./JIIroduzimreulltl Scienif
Giurididrc.3.ed. Padova:Ccdam.t967,p.4t
" Tampouco ~ntlo com ele uma relação hiunívoca. como propõe a Teoria da Iden-
tidade
"' CANOTILHO,J.J. Gomes: MOREIRA. VitaL Fundnnumtmrkl Cm~.<tiluiçiio.
Coimbr-.J.:Coimbr-.aEditora. J991.p.30.
PARTE IV - A ~lTUAÇÁO lURIJliC,\ 77

próprias injunções. de modo a construir a norma jurídica, de


acordo com a sua cultura c convencimento c segundo as vi-
cissitudes filosóficas presentes ao tempo da sua elaboração.
Mas a obediência às fontes formais e a livre cupacidade de
formular o juízo hipotético-normativo devem informar que o
hermeneuta não tem liberdade para se ufastar do texto,'" nem
poderia ser considerado pelo intérprete o pensamento que
não tivesse o mínimo de correspondência verbal. ainda que o
texto não tenha expressão perfeita~' pois ele se expõe à ··coi-
sa do texto".~~ Nilo é dado ao intérprete ignorar o texto ou
desviar-.~c dele. pois a interpretação exige a presença de am-
bos (texto c intérprete),'·' de maneira que soam madmissívcis
alguns desvios do sociologismo.""'
A síntese destas idéias pode ~er e;~;prc~~adu com a
dissociação das normas jurídicas dos fatos que lhe dão ori-
gem c a que se denominam fome.~." como a lei c os costu-
mes. Mas como ordinariamente a norma vem consagrada num
documento normativo (um texto de lei). há de se cons1derar a
fórmula rexro sohre a valomção do intérprete na husca do
significado contido num juízo normativo.s.'

A LEI

Por lei se entende o uto jurídico resultante de um procedi-


mento legislativo, dedarado pelo Poder Lcgi.\lativo cm decor-
rência da vontade de seus integrantes cm consenso com a von-

.., TORRES, Ricardo Lobo. Numm.i de illlf'7HeWçli<> f IIII<'IV"\"âudoJireilo


trilmtáriu. Rio de Janeiro: forem-c. t'Jl)J.p. IJ2

-
" ldem,p.7.
~ HÃBERl.EapudRic:ardoloboTO!Tl.".op.cit.p.tJ2.
" PERUNGIER.l,Pictro.Peifudodin.•iwci•11. RiodcJancuo: RCfiO'o"lll".l994.p.67 .

.
... lbio:bn.s
"' CARVALHO,PaulodcBarms.Op.cit.p.6
78 A PR!OfENSÃO COMO SITUAÇÃO JURfDlCA SUIIJETIVA

tade popular, integrando o complexo das fontes do Direito na


classe das fontes fonnais, destinada a criar nonnas jurídicas.
Constitui a lei o principal foco ejetor de normas jurídicas
na família romano-germânica. O termo lei corresponde vul-
gannente a um outro significado impróprio: o de norma jurídi-
ca:17 Se na antigüidade a lei era cfetivamente sinónimo de 'nor-
ma jurídica'. hoje isso não se faz mais possível, 58 pela dignida-
de própria exigida do termo norma jurídica. Do mesmo modo.
não deve ser compreendido como um comando:'" Na lingua-
gem comum, se diz: "não é lícito violar a lei" ou mesmo "que a
lei ordena ou prescreve determinado comando".""'
A lei deve ser entendida como um ato jurídico, de natu-
reza pública, que resulta de um procedimento particular (que
com ele não se confunde), instrumentalizado por meio de um
documento denominado texto.~' vocacionado para a forma-
ção de norma jurídica. 6 ~ Trava, assim, com o texto, uma
relação de instrumentalidade, de maneira que este se constitui
no instrumento da lei."'
Essa concepção de lei como ato jurídico de Direito Pú-
blico é atribuído ao fato de ser ela o meio pelo qual o Estado
Moderno age. Como a submissão das relações humanas a
uma idéia ampla de "lei" tornou-se condição de convivência,
passa ela a ser o ato de vontade do povo, formalizado pelo
Estado, na exata proporção do consenso entre a vontade po-
pular e aquela colhida pelos parlamentares que a revelam e a

"' AMARAL. Fnmcisco. /Jirriwâvi/-tntrodução. 2.ed. RiodcJaneiro: Reoovar.


t<J98,p.54
"' RJDERARO.Safv-oJ~Cre.//('OtKY:ttrJdi/~e.J.cd.Roma:BubooiEdi!m!.l'nl,p.47 .

., A negativad<l normacomocomamloéconefusàodc variadonúmerodcautores.


Portodo-<.CARNEVAU, Ugo.Appwuitlidirittopri•~llo.4. ed. Milar10: Edizioni

w-
••
LibreriaConina.1989,p.2

AMARAL,Fmncisco.Op.cit.. p.54
"' CARVALHO.Paulodc8an'QS.Op.ci1 .. p.6.
" kbn
PARTE/V-AS/11/AÇÃOJURfDICA 79

enunciam. A importância da lei resulta que, no E.<>tado Mo-


64

derno, predomina o poder supremo do corpo legislativo c


sobretudo da força social que o hegemoniza: a sociedade.M
A lei, portamo. constiiUi um ato jurídico, instrumenta-
lizado pelo texto. do qual se extrairá a norma jurídica por
meio do trabalho hermenêutico.61i

11
0 TEXTO

O texto é o instrumento da lei. 67 ou seja. é o lugar onde


devem estar contidos os vocábulos utilizados pelo legislador,~>~
de modo a que os signos lingUísticos permitam ao agente iden-
tificar a vontade legai~>'~ e a formar juízo normativo. Por esse
motivo. a norma jurídica será o significado que se pode extrair
da leitura dos textos de Direito Positivo, mediante procedi-
mento hcrmcnêutico. 70 Analogicameme à Teoria dos Signos. 11
pode-se afirmar que o texto escrito está para a norma jurídica
tal qual o vocábulo está para sua signilicação.'l
Ordinariameme o pensamento jurídico toma como pon-
to de partida uma confusão lexical: a identidade entre o texto

.. MOREIRANETO,DiogudeFigu.."ireOO.O•rstu1n1irl'iwt!dnru.Wmlllv.ll.cd.
RiodeJanciro:r-cren.'IC.l<J<K.,p.M-65.
(ti NOVAIS,Jorge Reis. Ctnurilmloptlntru•~t<ll'tll"itu!tumltlotkdm:it".Coimbra:
Almrxlina.l987.

·-
06 CARVALHO,PaulodeBiVlOS.Op.cil.. p.6.
til CARVALHO,PaulodeBarro!;.Op.ciL.p.6.

"' 11PKE~TORRES,op.ciL,p.IJI.
;o CARVALHO. PDulodeBarros.O.rsorkdi1l'itotrilmtário. ll.l'ti.SiioPaulo:
Saraiva.1999,p.6
71 Que semprediSiingueosiglrodoobfrm.<ig~li{rt:~~~lo. Nessc~nlotb: COI.LI\00.
Jcsu5 • Antônio. Flurdnmt!lllos tk lillt:Uf.çtira grrol. Lisboa.: Edições 70. l'lt!O.
Damesmaronna.CARVAl.HO.PnutodeBarros..op.ciL,p.6.
"ll Op.cit.. p.7.
80 "'PRETF.NSÃO COMO SITUAÇÃO J\JRII)]C/1 S!JIIJElWA

e norma jurídica. Essa orientação é chamada de Teoria da


Identidade por Heck. Desta forma. o enunciado de um texto
ou documento é tradicionalmente identificado com o enun-
ciado normativo. 7 l Essa forma de pensar, todavia, contém o
ranço ideológico de que a ati v idade interpretativa caminharia
contra o pluralismo. de modo que se prestigiaria somente sis-
temas científicos fechados. 74
O texto como enunciado lingUístico somente pode ser
concebido como objeto da interpretação. 75 c a norma como
prodwo da interpretação. 7h Desta forma. o enunciado .~emân­
tico exigido no juízo normativo poderá admitir tantas quantas
forem as possíveis interpretações, de forma a não se admitir
nenhum significado unívoco.

III
A HERMEN~UTICA

A hermenêutica é unicompreensiva de doi.~ fenômenos:


(a) interpretação e (b) construção. 17 Portanto, não deve ser
identificada com a espécie imerpretar;ão, pois nesta busca-se
o sentido do texto. e na cmr.\·trução o que os textos deviam
conter. Ela se caracteriza, assim, por ser uma atividade mais
ampla do agente se comparada com a mera interpretação. A
Jremrenêutica funciona como o meio de se identificar a nor-
ma jurídica decorrente da leitura dos textos de Direito Positi-

" Con.«<une observação de Perlingicri, a ntbrimlcgal nào é norma, a."sim como o


arfi!«Jdftlâtamhe'mn.'k:J~idcmilicaoomanomli.l.PERLINGIERI.Pieuu.Proji/t
i.~titw:üma/e(/e/dirillori••i/e. Camcrino: Jovene, 1975. p. 81. Nomcsmoscnri-
do.lldirilloâvile_mdk•l~~:a/it(icoJtitu:;:imra/e. Nár.olcs: ESI, ]984, p. 1!18 ·189
eMallualnlPdrnlfrJctvtfe. Nápole!.:ESJ. 191n,p. 9.
" TORRE.'i.Ric:mlol.olxr.. Op.cit., p, 146.
1'1 LARENZapotllURRl:."'),op,cil.. p. JJI.
7> CARVAI.HO.P-.-,krdc!Jõ~JT~JS.Op.cir .. p.6.

" MEIRl:I.I.E.'iTI~IXEIRA,José Hor'.~eio. Cur.mdedireitocon.l'tifttdmwl. São


f':wkr: hJrefi'.C Untven.ilária, 1991, p. 2(-1-).
"
I'AkTiiJV -A Sm.JAÇÀOJURIDllA

vo, mediante a imerpretação ou a co/IJimção, de modo


18

que a linguagem do legislador se submetél a um juizo que a


transforme em linguagem técnica.w
A atividade memal destinada a pcrcehcr o mundo exte-
rior por meio dos sentidos. significa, da mais ampla maneira.
a hermenêutica.80 Mas a visão dos símbolos lingUísticos mar-
cados no texto legislativo a e sua formulação em jui1.o de
valor. descritores de comportamentos e conseqüências, que-
rem significar uma particular manifestação da hermenêutica:
a hermenêutica aplicada ao Direito. 81
A norma jurídica é o juizo que tem por objeto de exame
dos textos Jegais. 8 ~ Nessa linha de pensamento estrutura-se
de modo bifásico a construção da nonna jurídica, de forma
que a atividade hermenêutica funciona como elemento de li-
gação, do seguinte modo estruturável: texto legal submetido à
hermenêutica o·
fase) gera a norma jurídica (2" fase).
Na formulação da norma jurídica como um juízo. a
hermenêutica não se afasta da sua função ordinária de com-
preender e explicar os objeto.~ científicos. Sendo o direito um
objeto cultural, por constituir conduta humana ou interferência
intersubjetiva, o ato hennenêutico espccffico há de se lhe apli·
car, segundo o procedimento metodológico destinado a realizar
a sua compreensão ....'

......
.,. CARVAUID,Paulodc8arros.Op.cil.. p.6.

.......
"' CARVALHO.PDulodc8ancr;.Op.ciL,p.6.

III AMARAL Fruncisco.f)jn'itoCM/-Introduçlo. 2.ed. Rio de Janeiro: Rcno-


var,l998.p.57.CARVALH0.Pllulodc1J;ums.Op.cil.,p.6.
" MACHAOONI:.IO, A. L Trnrialt"RIIdt•dill'ilo. RiodeJancim: F.diçllesTcm-
poBrusilcim,l966.p.245.
82 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIDICA SUBJHIVA

IV
A NORMA JURÍDICA

Por norma jurídica deve·se entender a significação que


se extrai da leitura dos textos de Direito Positivo; 8 ~ razão pela
qual constitui algo produzido na mente do agente como deri-
vação do que se percebe naquela específica realidade~~ cap-
tada pelos seus sentidos86 a partir dos símbolos lingüísticos
identificados no instrumento legal, utilizados no complexo de
dados considerados pelo hermeneuta para a formação da nor-
ma jurídica.R7 Norma jurídica é o juízo que se forma no espí-
rito do agente. a partir da leitura do texto.HH Do conjunto de
textos do Direito Positivo extrai-se um repertório de significa-
ções que compõem juízos lógicos normativos. Ohrar contra-
riamente a essas idéias tornaria a interpretação não mais que
um mero exame dos dados contidos nos tcxtos.w1
Nessa perspectiva, deve o jurista examinar o.~ grandes prin-
cípios que emergem da totalidade do sistema c com eles buscar
uma interpretação nonnativa. A significação advirá desse empe-
nho em que os tennos do juízo são compreendidos na confor-
midade dos princípios gerais que iluminaram a ordem jurídica.
Desse modo, insistir na diferença entre o texto c a norma jurídi-
ca é extremamente útil para se compreender o trabalho hcr-

"' No1ávcl sínlcsc esquadrinhada na obra de Paulo de Barro~ Carvulho, p. 6


SCHERNER. Karl OUo. op. CÍL. p. 8.
" Realidade esta se por um tcx1o legal, ~XJrcxcmplo. se pcmlilissc ao mlérprctc
'collstruir' a norma jurídica, a p:~r1ir de sua consciência. dirccionando para lill
ob)CIIVO. com vida só para o momento cm que é :~plicada, mus wrn pretensão de
geRemlidadee universalidade, seguindo:~ trilha analítica c fcnomcnológicaa(KIIl·
tadasnc~tetmbalho.

"" CARVALHO,Paulode8arros.Op.cil.. p.6.


" CARVAU-IO,P..wlode&rros.Op.cit
• CARVAUiO.PaulodcBarros.Op.ciL
~ TORRENTE.Andrea:SCHLESINGER, Piero.Mallunledidin"nopri1'0lo.l2.cd.
Milão: Dou A. Giulfrê Editare, 1985. p. 42.
PARn: IV -A SlnJAÇÁO JURIDICA 83

menêutico desenvolvido pelo agente. Deve-se conhecer a~ no-


ções jurídicas fundamentais, bem como das formas possíveis de
combiná-las, pois in1erpre1a-se aquilo à luz do que se lê, e à luz
dos magno.~ princípios jurídicos, de forma a modelar as signifi-
cações (norma<> jurídicas) da mensagem legislada.
Deve-se, finalmenle. interpretar o comexro'IO e dele ex-
Imir !antas norma<> jurídicas possíveis,91 sem correlação di reta
e imediata entre parágrafos e incisos>n com uma norma jurídi-
ca,9) e inlerpretar-sc sincreticamente o texto, ou seja. de modo
fracionado, como se fosse uma colcha de retalhos. No resulta-
do final, há de se levar cm conta o papel do pri11dpio jurídico
como definidor mais abstraio do juízo normalivo.').,l

v
A Jo:STRUTURA DA NORMA

Conquanto a posição tradicional conceba a norma jurí-


dica como um comando. estruturamos a norma segundo um
juízo descritivo, composto de duas panes: (a) hipótese c (b)
conseqUência. 95 Pode ser simplificada na fórmula: se A é,
deve ser B. Esse pensamemo nasce com Hans Kelsen, em-
bora Binding, em 1872, já expressasse grande rcação anti-
imperativista.w.
A primeira parte. chamada usualmente de preceito, é tam-
bém conhecida por hipótese. descritor ou antecedente. dentre

00 GRAU, ErosRoberto. Dirrito. (orlf""eito.~e•WmiUSjuridkas. São Paulo: RT.


1988.p.59.
" SCHERNER,KarlQao.Op.cit.,p. 7.
9l ldem.p. 7.
._.. RAFFO.JulioC.IIIlrodilfâoaocvnlledmMWjmidiro.RiodeJaneiro: foren.
se.l983,p.JS.
" PERASSI, Thrnaso.Op.ciL
..., CARVALHO,PaulodeBarros..Op.ciL,p.6.
• Dcfonnaaafaslm"ocomondodaesuutumdaoonnajuridica.
84 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIDICA ~UiliETIVA

outros.'17 Constitui ela a descrição dos fatos qualificados como


jurídicos. É o próprio fato jurídico visto de um plano jusrealístico
abstraio. Não tem correspondência exata com o texto legal e
seu perfil variará conforme a interpretação estabelecida pelo
hermeneuta. Nela a noção de incidência da norma se faz mais
presente. vez que é a hipótese que incide sobre o fato e o
qualifica como jurídico. Sobre a ótica do fato, ou seja, o con-
creto para o abstrato, há o fenômeno da subsunção: o fato
subsume-se à hipótese e se qualifica como jurídico. Essa quali-
ficação se dá pela natureza que a hipóte~e atribui ao fato
subsumido. embora tradicionalmente tal qualidade seja apon-
tada somente cm razão dos efeitos da norma jurídica.
A segunda parte da norma jurídica, a conseqilêncta. é
designada e identificada pelo termo sanção.''x Certamente não
constitui essa a melhor designação ou idéia, pois nem toda
norma jurídica contém uma sanção, haja vista a norma que
atribui capacidade plena a quem era incapaz, conquanto toda
norma jurídica deva ser garantida por uma sanção.'n Mais
próxima do ideal é a que denomina de efeiro ou me~mo co/1-
.wqiiência, não obstante os termos prescritor e crm.\eqiie11te
sejam também perfeitamente adequados."x'
A conseqüência faz um percurso diverso da hipótese:
aquela enquadra, essa prescreve. Há uma relaçfio de antece-
dente e conseqüente entre ambos, vinculado.~ pelo nexo de
cnrrelação. De duas classes pode ser a conseqüência: (a) bi-
lateral e (b) unilateral. A primeira prescreve a relação jurídi-
ca1011 e a segunda uma mera situaçfio jurídica. 111=' Exemplo da

., CARVALHO.PaulodcBarros.Op.ciL.p.6.
._ Port~· ROMANO.Dl FALCO. Enrioo lmrodttzimtea/le .1âem;e !Jittridic/w
Roma:Atcnco.p.SB .
., AMARAL.Fr.ancisco.Op.cit..p.S9
'"' CARVALHO.PaulodcBarro<;.0p.C1l.,p.6.
100 A relaçãojurídlcacmscnlidoabstralo, ou seJa, ume.o;qucma ideal,qucédivc/Sa
daqliCiacm .-.cnudoconcreto. Ncsscscnlido.ANDRADE. Mornocl Dommgucs
TroriuKeru/dtl relaçiio]~<ridrca. vol.l. Coimbra: Almcdina. 1974. p. 2.
'"' Aquo VlslõJ noseuseruido abstrnto,cuja figurattralad.ol por Julicn Bonnecasc
/rurod!tefltJIIài'ÉiudedJ.oDrvtl.3.ed.Pans:Librairiedu ReçueJSirey, l939.p.J2l
PARTliiV -A SrTUAÇÂOIURfDICA 85

primeiro é o obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito, e


da segunda, a que atribui maioridade ao incopaz.
Na literatura e.o;pecífica, ao; primeira.o; (a~ nonna~ que geram
conseqüênciao; bilaterai~) são designadas de 11omm.~ atributill{l.f
de de..,ere.f; a.o; segunda.o; (a dao; nonna.o; que geram conscqüênciao;
tão-somente unilaterais), de ttonlltiS atriburiva.~ de e[eito.f.

VI
0 PRINCfPIO DA VARIABILIDAD ..:
DO JUfZO HIPOTÉTICO•NORMATIVO

A formulação do juízo hipotético-nonnativo está subordi-


nada a uma variabilidade: cada juiz fonnulará o juízo nonnativo
segundo a sun concepção c a pnrtir das orientações filosófica~
que integram as injunções a que ele está subordinado.
O estado de conhecimento de uma ciência é pessoal e
variável. Essa variabilidade pessoal impõe a idéia de que cada
juízo normativo formulado será único na sua fonnulação. ge-
nérico na sua aplicação e abslrato na sua concepção. Da mes-
ma forma que a teoria da linguagem distingue o signo do signi-
ficado, isso ocorrerá entre o texto e a nonna. no I Além do mais,
o significado estará sujeito aos rumos que o intérprete tiver
dado a ele ..... Por isso, não há uma verdadeira e única intcrpre-
tação.u15 Uma interpretação exata.n"" que pudesse ser a verda-
deira expressão do texto, constituiria um dado objctivo, pré-
constituído, confundindo-se com o próprio texto. e sujeitando-
se a nova interpretação, que seja vocacionada a valorá-lo. 107

1111 CARVALHO,Puu1odeBlmls.Op.ciJ.,p.6.
101 CARVALHO,Paulode8arros.Op.ciL.p.6.
.,. TORRENTE.op.ciL, p.42.
1111 Dcnenhumvalorassimapari!miaromanabltl!qPl'kJ/ioctsstllillrluris(dispen-
sa-seintetp~taçioquandoolexiOéclaro).

"" l'ORRFN1E.A111:tn=J;SCHLESINGER.Pielo.Manul11Pdidirinopri.ao.t2.cd
Milano:Giuffit, 198S,p.42.
86 A PRETENSÁO COMO SITUAÇÃO JtJRiDICA SllllliTIVA

Como de um texto podem-se extrair várias leitura~. mcs.


mo quando idêntico intérprete estiver cm outro tempo ou es-
paço."'' ou mesmo diante de outros fatos. nào haverá como
empreender-se uma fórmula única de solução. devendo-se
admitir que o documento normativo pode ser lido de modo
diferente ou diverso. formando um próprio c diferenciado
juíw normativo. Esse. por sua vez. será objctivamemc !.:ao-
siderado ao lado das injunçõcs que suhjetivamcnte SUJeitarão
o intérprete""' na sua busca final do significado textual. 11 "

VII
0 COMANDO JURÍIHCO

A concepção de norma jurídica como juízo de caril. não-


imperativístico implica a revisão do conceito de norma jurídi-
ca e de comando. 111 Tradicionalmente incluído como atributo
da própria nonnajurídica. assume na teoria não imperativística
um outro caráter: deixa de ser integrante da dignidade normmiva
para constituir categoria autõnoma. Com isso. o comando

"" Vale aqui a lembrança dofilósofogrego Heráclito de Éfeso. de que ·nenhum


homem COII5C!llJC enuarduas vezes no mesmo rio. Da segunda ve~; não é mou~o
mesmot.omcmncmomesmorio'.
'"' Umaalitudefenomcnológicatalvezmelhorc;.;rli~c:ssa fOITTladc rcrccpçãu.
pois sendo ncs.o;a linha de pensamento inteocional a consciência (ou seja. com
referência a algo). acapwçàodacssênc1a é sempre cm função do sujcitoque
percebe a 1déia segundo o seujul:.o oom a pretens.iio de generalizá-la. É o que
ocorre com o te~ to, que é captado como dado, cuja essência por pcrccbcr(n
norma jurídica) será $Ujeito à vocação gcnemlizantc que o agente lhe der.
"" FERR.AZJr.. Tén:ioSampaio. FunçãosocialdndogmL'lticajuridica. São Paulo:
IIT.1980.p.l91.
'" cARNEVALI, Vgo.Appumididirinoprivato.4. o:l. Milano: Edizioni Libreri3
Ccdina.l989.p.2.
PARTE IV- A SITUAÇÃO ll:RÜJIC,\ 87

sofre um deslocamenlo topográfico, não tradicional. de


11 !

conteúdo normativo, para se tornar autónomo.''-'


A virtude do comaruio de ter identidade própria c distin-
ta da norma jurídica impõe a formação de outro juí~o. autó-
nomo. seqilencial c de cunho acessório. De forma que o co-
mando configura uma segunda vi~ão elaborada pelo herme-
neuta, a partir do texto legal. O agente .~ubmetc o texto legal a
uma análise hermenêutica e formula um juízo primário (nor-
ma jurídica) .sobre o texto. Após isso. lança mão do recurso
de fazer o segundo juízo a partir do texto, .suh~cqüente ao
juízo normativo c que assume natureza imperativista.
Em relação ao comando. deve o agente submeter-se a
seguinte indagação: viola ou não o comando? À norma jurídi-
ca, outra indagação: sub.~umo-me ou não à hipótese normativa?
A distinção dos verbos utilizados põe cm ordem de considera-
ção a diferença entre as duas c distintas açõcs que os verbos
exprimem.
Em torno do tema da norma como um imperativo gira
grande parte das controvérsias doutrinárias do pensamento
jurídico.••• Tradicionalmente tem-se admitido que a norma
jurídica seja um comando. No entanto. cm 1872. Binding já
mostrava que não se poderia entender a norma penal corno
imperativa, uma vez que o Código Penal apenas dcscrcvta a
ação delituosa c lhe imputava uma sanção. sem qualquer re-
ferência aos supostos imperativos como "não mate". No en-
tanto, coube a Kelsen a grande atitude anti-impcrativista ao
conceber a norma como juízo hipotético.
Nessa linha de princípios. a norma jurídica tem uma
expressão formalizável (dado X deve ser Y). enquanto o im-
perativo. por ser uma essência material. somente admite uma

"'Ouseja.par.!lugar<.livcrso.
lll Mesmo na concepçào realista. tanto invocndn na su~lenlação lia Teoria da
norma como comando, u rejc•çãosc r,ll pn'"loenlc ~um J otlr"J t1c OLIVECRONA.
Karl.lldirirrocomefatlo. Milão: GiuffrC. l967.p. 28
''' MACHAOONETO,A.L.Op.cil..p.3l.
88 ,\ PRIOTENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIDICA SUDJJ:TlV,\

abstroção ideal de generalização. como acontece com todo


objeto considerado no tempo e espaço, seja natuml. seja cul-
tural.11~ Além disso. do ponto de vista da impemlividadc da
norma jurídica, não seria possível dislinguf-la da moro!, que
teria igual formulação, bem como ficaria sem expressão a
coercibilidade. que é nota especírica do jurídico.

§ 4"
As CONSEQütNCIAS DA NORMA JURIIUCA

Duas silo as consequência da norma jurídica: (a) bilate-


ral e (b) unilateral. A primeira consequência (a bilateral) identi-
fica-se com as chomadas relações jurídicos obstratas 11 " c são
agrupadas nas normas atributil'as de devere.f. A segunda
consequência (a unilateral) idemifica-se com as situações ju-
rídicas e são chamadas de 11orma.\" mributiva.\· de efeito.f.

I
AS CONSEQÜtNCIAS DAS NORMAS ATKIRUTIVAS
DE DEVERES: A RJo;LAÇÃO JUR(DICA

Produto da pandectística alemã, o conceito de relação


jurídica foi introduzido por Savigny, e consiste, ainda hoje.
cm uma das mais importantes categorias da técnica jurídi·
co. 111 Constitui, portanto, um conceito-chave,m no sentido
de ter sido o instrumento para abrir todas os portas do conhe·
cimento jurídico. 119 Enqu<~nto a pes.wa como sujei/o de Di-
reito é o primeiro conceito fundamental, 1211 o nexo jurídico

'"klcm.p.38-39.
'"' 'I"ERÁf'.;.JuanM;nJCI.Filosq/itltldtiNr.d!ti.Méxioo.DF.I'bmla.t97t,p.J05css.
''' AMARAL. Frunci!".OO. Di.nw c:ivil-lmmduçllo. 2. cd. Rio de Janeiro: Renova'.
IYJS.p.ISJ.
"" BIGUAlZI.GeriLdalli.Rsi.stemagil•ridicvillllinlln.100oo:l.JIEf.l987.p.22S.

··-
I.JJ LARENZ. Karl; WOl.F,Manfn:d..4l/gmM'itll!'rTeildesBii'Jif'rlichmR«hts.8.cd.
Muniquc.C.H.Dcck.1997.p.2SJ.
PARTE IV - A SITUAÇ.\0 JURflliCA
"
enue esses sujeitos é que se torna o segundo tema a ser con-
siderado como fundamental em Direito.•~• Essa é uma pers-
pectiva ético-personalista, já que paralelamcnac a essa con-
cepção reinam outras, como a que atribui ao direito subjctivo
o conceito geral do Direito Privado. 122
A noção de relação jurídica aqui entendida é a de uma
relação: e, em adesão à tese personalista, uma rdaçiio entre
pessoas} 23 Simplificamos seu conceito da seguinte forma: é
o vínculo entre duas pessoas em relação a um objeto.•~~ Ou
mais ainda: o nexo jurídico entre pessoas.•~.~

II
AS CONSEQOtNCIAS DA NORMAS ATRIBUTIVAS m:
EFEITOS: A SITUAÇÃO JURÍIHCA

Sem a dimensão conceituai que se dispensou à relação


jurídica e somente difundida de forma parcial e limitada. a
situação jurídica constitui a outra conseqüência da norma ju-
rídica. Seu alcance é hipoteticamente bem mais amplo que o
da relação jurídica, que de fato a obscurece pela cadência dos
estudos a seu respeito. A demonstração mais clara da ampli-
tude das situações jurídicas é a orientação que se toma de
que a própria relação jurídica constitui uma situação jurídica.
A ausência de um conceito amadurecido c sistcmaliza-
do no contexto da Parte Geral dos Códigos Civis talvez tenha

1!' Pam um c;~~.ame sislemdtico da relação jurídiça çomo r.:om:cilo f unc.lamcntal de


DirciiO, v. Fruncisco Amurai. Introdução à lcuriagcru\ da rcl:u;ão jurídir.:a.ln:
E.rtudost'm HoiiWIIagr!m cto Profe.uor Wa.~llinglmltlt• IJorm.~ Momriro. S.1o
Paulo: Samiva. 1982. p. 209 e ss.
•.!l TUHR. Andrea.'i von. Parte gellt'ml ele/ clri'I'Ciwciril. 2. 1.-d. Madrid: L•hrcria
GeneraldeViCIOrianoSuárc7~p.l81.
I!! Oumaisprupriamcn!celllrc' .~illlc«;riesjmidfc·e~.~. Ncs<;escnlidu.I'ERI.INCiiERI.
PieU'O.IIclirittrJcivilenellttlegalitil co.~titlltitmole. N:ípolcs: E...<.; I, \91!4.tl. 52l
'" CAR.NEUJITI, Francesco. Teori<fgetreralr!tMtlirino. 3. cd. Rum;1: Societ:l Ed
dc1Foroltaliano.l95l.p.I41.
~=-- IARENZ.op.cil.. r•25.1.
90 A. rRETI:NSÁO COMO SITUAÇÃO IURfiJlCA SlJllJEliVA

sido um dos fatores determinantes para o esvaziamento da


sua importância.
Na ótica da conseqUência normativa. a situação jurídica é
vista apenas no seu caráter de espécie contraposta à relação
jurídica, do tipo que explica as conseqüências simplesmente
unilaterais como, por exemplo, a maioridade - que é uma
situação unilateral c não mais uma relação, portanto, bilateral.
Essa orientação de conseqüência tolhe ainda um espe-
cial atributo do qual é desprovido a relação jurídica: o de
referir-se também ao objeto do direito. c não apenas ao sujeito.

§ 5"
EVOLUÇÃO DO CONCf:ITO DF. SITUAÇÃO JURÍiliCA
I
AS SITUAÇÕES .IURÍIHCAS COMO
SITUAÇÜf:S I)(~ EXI'ECTATIVA

A inicial inclusão da expeclalii'O como elemento do con-


ceito de situação jurídica determinou a sua condição de algo a
ser transformado.~~~ Dest:J forma. mesmo que usada par~
fenômenos juridicamente reais c atuais, como o processo.
ainda assim seria vista como uma expN·rariva juridicamenle
fimdamenrada, tendo como via de conseqüência um maior
ou menor conteúdo de probabilidade, m embora voltada para
a perspectiva processual, como o "estado de esperança de
uma pessoa a respeito de uma decisão judicial futura". 1 ~ 8
Certamente não é a orientação hoje seguida, podendo a
condição de expectativa caracterizar uma outra categoria: a si-
tuação pré-jurídica. Sobre elas dedicamos o§ 100 infm onde a
confrontamos com a figura correlata da situação não jurídica.

''"' E.pomuuo,niloaindo!consolidado.

. _
•n GOLDSCHMIDT,Jamc:s.fkrProus.HilsRecluJ·/uge. Berlim: VcrlagvonJulius
Springcr, 1925.p.25Jes.~.
I'ARrniV-ASrfUAÇÂOJURIDICA 91

II
A SITUAÇÀO JURfDICA
COMO SUBSTITUTA DO DIREITO SURJF.TIVO

É pressuposto da concepção da situação jurídica como


substitma do direito subjetivo a negação deste úllimo. As teo-
rias niilistas do direito subjctivo- c com mais ênfase aquela
sustentada por adeptos do positivismo sociológico 1 ~'1 - aca-
bam por substituir ou provocar a idéia de situação jurídica.
Dentre as negativas mais contundentes, cremos ser a de
Duguit a principal. Partia ela da orientação de que todo direi-
to é objetivo e todos estão submetidos a ele. 1111 Na sua opi-
nião. o conceito de direito subjctivo haveria de ser substituí-
do pelo de situação jurídica, especificamente o de situação
jurídica (subjctiva) ativa. A situação jurídica ativa (ou mes-
mo a passiva) seria a própria regra objetiva sob o aspecto
subjetivo, ou seja. aplicada ao indivíduo.r.11
O positivismo normativista não pregou o termo "situa-
ção jurídica". mas. ao estabelecer a superação do direito cm
sentido subjetivo, m arnpliou o espaço de atividade da situa-
ção jurídica substituta do direito subjetivo.

III
A CONCEPÇÀO ATUAI. DE SITUAÇÃO JURIPICA

O pensamento mais comum e imediato sobre a situação


jurídica é o de que ela é titularizada por uma pessoa. pela
concretização de uma nonna jurídica. 1·11 É pressuposto de tal

IB Espccialmenle [)uguiL
IlO DUGUIT,I..ton. TrnilédedroiiCOIIStllutunm..-1. Paris: Ancienne Librairie
fonlennoning&r.Oe.Edileurs. J921,p.t29css.
lliJdem.

r:~: KEI...SEN, Hans. TmriDpi'IRIIi1dill'i10.4.cd.Coimlr.r:AnnênioAnwlo.I9N,

·-265.
ru ASCENSÃO, José de Oliveira. Teoria (:('mldodil'f'itoC'ivil. voi.IV.
Ediçãoda.FaeuldDdedeDireitodcLisboa..I99J,p.J.
Lisboa:
92 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURjDICA Sl'DIHI\',\

conclusão que a sua ocorrência depende da realização de um


fato que lhe dá causa. Correto dizer, por conseguinte, que ela
constitui a prescrição derivada de uma descrição legal realiza-
da, de maneira que a situação jurídica é um posteriu.ç em
relação ao fato (prius) - seu antecedente. É uma categoria.
por1anto, dependente também de outro fenômeno conexo
designado "subsunção".
Demais disso. o conceito que se imprime modernamente
às situações jurfdicas revela que a natureza do fato descrito
na norma jurídica e a sua efetiva realização desdobrar-sc-ão
em complexos detenninados pelas conseqüências normalivas.
e essas suficientememe abrangentes para conter outros fenô-
menos jurídicos. Nessa linha de raciocfnio, as siiUações jurí-
dicas 1omam-se compreensivas de outras categorias jurídicas
(como o direito subjetivo'~ e mesmo de toda relação jurídi-
ca)ns em rol complexo aparentemente limitado.

'" ROUBIER.Paul. Droirwbjeli{snDIIItltionsjlll'idiq~ws. Paris: Dalloz,l963.


p.IJ5ess.
'" TRABUCCHI.Aibeno.lstihlziMididirinocivik.JO.ed.PádLID:Ccdam,l990.
p.467.
PARTE V
CLASSIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO
JURÍDICA 1

§I'
GERAIS E INDIVIIlUAIS

Também conhecidas por situações jurídicas legai.~ ou


regulamenlaritli.ç, a.<; ,çituaçõe.ç juridicru gerai.ç são as mesma.<;
para todos os indivíduos que se acham cm situações comuns. O
direito de votur. por exemplo, é uma situação jurídica geral. pois
todos os indivíduos que reúnem detenninada.o; condições de falo
enumeradas pela lei es1ariam aptos a tiiUiarizá-la.!
Contrapostas às gerais. a.<; .\·imações jurítlictl.f indiriduais
são aquelas titularizadas em particular. ou seja, em relação a
uma só pessoa. A .fituaçc1a juríclic:a illdil·iductl caracteriza-se
não s6 pela particularidade da ocorrência. como também por ser
temporária e eventualmenle imutável pela lei, além de poder ser
objeto de renúncia. Típico exemplo é o do credor comratual:'

Os crilérios de classificação uprosenlados não sOO exaurientes. O especlro da


dimensãodussiluaçõcsjurid.icasélãoamploqu3nLOasclas.~licaçõesoonheci­
dasem DireiiO. Desle modo. poderiam existir desde siluações lípicase w.ípicas.
~siruaçõesreaiseobripcionaisoumesmop(iblicase privadas.
: .ffizE..OasKJn.Principios~~emle:s•kfrkr«hoadlllilli.stmrivo..vol.l.Buenos
Aires:DI:palmo.l948..p.!...-17.
l ldem,p.22-23.
94 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIOICA SUBJETIVA

§ 2"
ABSTRATAS E CONCRETAS

Por situação jurídica ab.o;.trata entende-se o modo de ser,


eventual ou teórico. de alguém em relação a uma lci. 4 Supon-
do-se que uma lei estabeleça que pessoas sejam capazes de
herdar, relativamente a todas elas a lei em questão cria situa-
ção jurídica abstraia, enquanto determina de forma genérica
com quais requisitos deve concorrer um sujeito para que se
encomre em condições de ser instituído herdeiro.~
Essa teoria foi concebida ao lado das siwaçiJe.ç jurfcli-
cas COIICretas para se elaborar a teoria objctivista da solução
dos conflitos de leis no tempo.
Na mesma linha de pensamento. Bonnccase concebeu a
situação concreta como a maneira de ser. derivada para certa
pessoa de um ato ou de um fato jurídico, que põe cm jogo.
em seu proveito e a seu cargo. as regras de uma instituição
jurídica, e ipso facto lhe confere as vantagens c obrigações
inerentes ao funcionamento desta instituição. h
A transformação de uma situação jurídica abstraia cm
concreta não depende necessariamente da vontade dos inte-
ressados. e pode derivar de fatos não voluntários. Exemplo
disso seria a aquisição de capacidade plena aos maiores de
vinte e um anos, não sujeitos a outra causa de incapacidade.
Outra perspectiva de conceituação seria, ainda. a de con-
siderar as situações jurídicas abstratas como as também pre-
vistas nas regras jurídicas e as situações jurídicas concretas
as historicamente formadas. 7 Mesmo não se distinguindo da

' BONNECASE.Julien.llrtrodut:lirmiif"é!illiedlldroil.3.ed. Paris: Librairiedu


Rccuc1Sin:y,l939,p.l7J.
' MAYNEZ.EduardoGalcia.lnlrodMccioliufe.fllidoclftdeiTCiw.CidadcdoMé-
:w.ico,l9n,p.396.
• BONNOCASE.Julicn.Op.ciLp.JB.
' ASCENSÃO,JosédeOiiveira. Teoriogerufdodindroâvil. vol. IV. Lisboa:
Ediçi!OdaFaculdadedcDi~iiOdc:Lisboa.l993,p.S.
PARTE V- CLASSIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO IURIDICA 9S

forma analítica sustentada por Bonnecasc. parte da dislinção


simples entre o abstraio (norma) e o concreto (fato) e melhor
permite a conduçii.o de perspectiva do instituto.

§ J•
PRIMÁRIAS E INSTRUMENTAIS

A premissa fundamental dessa classificação está na dis-


tinção entre aqueles que são os dois aspectos da função regu-
ladora do ordenamento jurídico: (a) um relativo à di!õeiplin:J.
do comportamento dos sujeitos e (b) outro relativo à discipli-
na do processo de produção dos efeitos jurídicos.s Ela ex-
pressa de certo modo a contraposição entre normas imperati-
vas e regras finais. ou como são mais conhecidas. entre nor-
ma.o; materiais e normas instrumentais.9 A repercussão na sis-
temática introdutória da situação jurídica ocorre respectiva-
mente entre normas materiais e instrumentais para situações
primárias e instrumcntais. 111

§ ••
SIMI'I.I~S 1-: CO!\IPU:XAS

O critério utilizado paro a classificação das situações ju-


rídicas em simples c complexas é o mesmo utilizado para
outras realidades jurídicas. 11 ""Distinguem-se as situações ele-
mentares, que se não podem decompor noutras situações mais
simples. daquelas que resultam da combinação. por qualquer
forma realizada de situações jurídicas simples".•: De maneira

·-
1 CASSARINO. Sebasliano. l...e sima=iollt" gi11ridirl1t" t" /"ogg<'IIO d.-1/a
gillrisdiUoneammillisrmriva. MiiOO: GiuffrC.I956.p.4.

li) ldcm.p.S.
11 ASCENSÃO.JosédcOUveira. Troria gemldtJdin>ilol"i\11. •ul.IV.l.1sboa:
EdiçlodafaculdadedcDireilodelisboa.I9'J3.p.IO.
•: klcm.
96 A PRETENSÃO COMO StTUAÇÃ.O JURIDICA SUDJEl"IVA

que ·•o direilo do devedor que for dono dn coi!iia hipOiecada


de se opor a que outros bens sejam penhorados na execução
é uma si1uação jurídica simples" e a situação global do deve-
dor é uma situação jurídica complexa.'·' Marcanle é a deter-
minação da propriedade como siluação jurídica 14 c comple-
xa•~ pelos direitos e deveres que a compõem,'" mesmo es-
tando em pólos diversos da relação. 17

§ s·
COMPOSTAS E COU:TIVAS

Modalidade de situações complexas são as composlas e


coletivas. 18 São compos1as as situações quando perdem a
autonomia na situação de conjunto.~"1 como uma ãncora de
um navio ou mesmo um simples parafuso, e coletiva a situa-
ção que não perde essa autonomia, 20 como um contendor ou
container transportado no navio. É a classificação adotada
visivelmente para os bens. Remonta ao Direito Romano e é
originária da filosofia estóica. especificamente para classifica-
ção de coisa.~•

......
1' PERUNGJERLPidro.Op.ciL
" BORDA.Guillermo.MamwldederediOSreoie.s. 2.cd. Buenos Aires: EdiiOrial

......
11
Pcnol..198l,p.l48.

ASCENSÃO,JosédcOiivcim.Op.d!.,p.ll.

·-
11 ASCENSÃO.Joséde Oliveira. Teorfagerafdadireitocivil, vol. IV. Lisboa:
f.diçiiodaFaculdadcdeOi~IOdeLisboa, 1993,p.IO.

• ldon
li MOREIRAALVES,JoséCarlos.Direito~ vol. I. 8. ed. RiodeJnneiro:
Fon:nse,l992.p.172.
PARTE V-C'li\SSiflCAÇÃODASlllJAÇÃOJURÍIJICI\ 97

§ 6"
UNISSURJETIVAS Jo: J>I.URISSUU)Jo;TIVAS

Sob a ótica dos fenômenos complexos. as .~ituações JU-


rídicas podem ser classificadas cm unissubjelivas e pluri.~­
subjetivas.~2 São unissubjctivas quando titulanzadas por um
só sujeito ! ' c plurissubjetivas quando mais de um cumular a
titularidade da situação.!• É um fenômeno demasiadamente
importante no Direito Civil. espccJalmcnte no Direito da.~
Obrigações quando disciplina as conseqüências das relações
jurídicas plúrimas.
A terminologia utili1ada para a espécie é a convcncio-
nal,2~ mas. quando o instituto é particularizado em outros
ramos do direito, recebe designação específica ou apropriada
como, por exemplo, a condição de condômino nos Dirc1tos
Reais ou a de co-obrigado no Direito das Obrigações.

§ 7"
Ü8JETIVAS t: SUDJI~TIVAS

As situações jurídicas objetivas são aquelas imediatamente


estabelecida.~ pela norma jurídica, e derivadas, geralmente.
de um ato voluntário, atribuindo alguma condição de vanta-
gem a alguém. FreqUentemente comportam a possibilidade
de renúncia, e por vezes resultam simplesmente da mera
aplicação da leP" Roubicr, no cn_taniO, apenas _as concebia
como situações estáticasY Já a slluação subjct1va é aquela

.-
" Ascensão,JosédcOiivcirn. Teoria g.-rrlltlod"I''Wcwi/. vol IV. Lisboa· Edição
daFaculd:JdedcDm~nodeLisboa. J993.p. I I .

·-
",.,_
:.. DUGUIT.Léon. Tmilédedroilcmwimlimmcl.2l-d Pam:An•.:,cnncLihrnme

!>
Fontcnnoing.p. J34co;s.
ROUBIER. Paul. Droils mbjetij,et.•Íill(l/ÍmJSjllndiques. Paris: Dalloz. 196J,
p.52css.
>JS A I'H.Iill!NSÁO COMO .~ITUAÇÀO JURfDICA .~UDJETIVA

qut• M' cncontra alguém por efeito da aplicação de uma


~·m
jundica. ~~ Para Roubicr seria o aspecto dinâmico da
ll•'rtlltl
~llua.,::hl
jurfdku.!''
N:1 l'l\ltccpção aluai em que se encontra o instituto, é
~'l'lllPl'l'Cnsiv:J de outra categoria, constituindo, sob certa óti-
~·:1, um fenômeno complexo e unicompreensivo de outras fi.
~urns. ~~ O gmpo de categorias incluídas no complexo da situa-
,·il' juridica tem variado em quantidade, sendo certo que o
dil'l'Íio suhjctivo é tomado como primeira das situações jurí-
J.•~·as suhjetiv:1s (na modalidade ativa).

§ 8"
StiBJI-:TIVAS ATIVAS E SUIJJETIVAS PASSIVAS

São as situações que atribuem vantagem a sujeito por


efeito de uma norma.~ 1 Compreendem os poderes jurídico1:
direito mbjetivo, direito pole.\·tativo, faculdade, interesse
legítimo e poder jurídh-o. Conquanto seja identificado fana-
mente na obra de Roubier o caráter complexo de situação
jurídica. é na literatura italiana que o tema encontrou a di·
mensão e publicidade necessária no Direito Privado.
As situações jurídicas subjetivas passivas .~ão entendi-
das apenas cm função de suas correspondentes ativas. Po-
dem ser conceituadas como qualquer situação de dcsvanla-
gem ou de sujeição ao poder ou gravame. Algumas com cor-
respondentes ati vos diretos, como o dever jurídico (em rela·
ção do direito subjctivo) e o estado de sujeição (em relação
do direito potestativo); outras, no entanto, não têm qualquer
correspondência ativa: é o caso do ônus.

3 ZATII. Paofo; COLUSSI, Vinorio. li11eamenti di (/irilloprivu/o. 2.ed. Pádua:

-
Cco:Jam.t989.p.4.
"' ROUBIER, Pauf. Droits .nlbjelifset simationsjmidütues. Paris: DallOL. 1963.
p.52ess .

. Df::SSONE. Marioeulii./sriii!Voni di diritto prWalo. 3. ed Turim: G. Giappichdh.


J996.p.64.
CLASSIFJC.O,ÇÃO DA Srll.JAÇÁOJURfD!CA 99

§ ••
EM RELAÇÃO A SI MESMA

Dentre os vários pontos de vista em que se poderia ana-


lisar a situação jurídica, há a classificação que toma por crité-
rio a própria situação. Nesse sentido, as Situações seriam fun-
damentais e derivadas.'~ As fundamentais são as situaçõe.~
jurídicas básicas na vida de uma pessoa e que por isso conte-
riam a possibilidade de grande número de situações jurídicas
menos expressivas (as derivadas). Exemplo: a de pai. filho.
marido etc.n As derivadas seriam aquelas de menor expres-
são, que têm por fundamento as antenores c que surgiriam
em conseqUência da atividade do sujeito. como por exemplo.
a de credor, proprietário etc."

§ 10
NÃO·JURIDICAS E PRt-JURil>tCAS

Por situações não-jurídicas entende-se aquelas funda-


das sobre puras relações de fato:'~ nenhuma norma as quali-
ficaria como jurídicas. Exemplo próprio de situação não-jurí-
dica seria aquele das lwstis no Direito Romano Arca1co. que
não possuíam qualquer direito para fazer valer nos confron-
tos com os cives. ' 6
Ao lado das situações não-jurídicas. existem as situa-
ções pré-jurfdicas. Ambas designam estado de insuficiência
jurídica; no entanto, as situações pré-jurídicas são vocacio-
nadas para se qualificarem como jurídicas- apenas não aten-
deram ainda aos requisitos de legalidade c se acham numa
espécie de "limbo" jurídico."

"llin
""'=

·-
" HAESAERT.J. Tlu!orie gbltmle(bulrml. Bruxela<;: Élabllo;semcnt Emile Bruylant.

.-1948.p.38L
100 A PRETENSÃO CúMO SITUAÇÃO JURfDICA SU8JETIV,\

§li
A SITUAÇÃO JUR(DICA NO DIREITO SOCIALISTA

A concepção soviética do Direito exigiu o redimensio-


namento das categorias jurídicas de que se valiam os juristas
anteriores à Revolução de OuiUbro de 1917. Todavia. as ca-
tegorias fundamentais do Direito são amplamente verificadas
na fana literatura jurídica soviética e dos demais países socia-
listas. As noções de ato jurídico, direito .~ubjetivo. relaçiio
jurídica e outras mais continuaram a ser utilizadas. embora
sujeitas a uma outra realidade objetiva. 1 ~
A noção mesma de direito su/Jjetivo cm1w 11111 poder
concreto dirigido à prcstaçlio c mesmo da preten.w"io cm11o
poder de exigi-/a ("Anspruch") constituem temas comuns na
literatura socialista.·1'J Tamhêm a situação jurídica se apresen-
ta como possibilidade abstraia de ser titular de direitos e de-
veres, manifestando-se também como categoria ampla c com-
preensiva do direito subjetivo. do dever jurídico. bem corno
do complexo de poderes especialmente correspondentes a um
feixe de atribuições cstatais. 40

" ALEXANDROV,G.ctalii. Teorü•de/eswdoyllt"!derecfw.2.cd.Cidndcdo


Mbüro: EditoriaiGrijalbo, 1966.p.J2
" CZACHÓRSKI. Wilold./1 ,Jirillo delleobblif:tlzim•i. Nápoles: Edi1.ioni
Scientifiche ll.aliane. 1980. p. 29.
..., VILLARI. S. Uformeorgtmiut~lil•e nel dirillosovielit:"· Aspelli e~••nione
de/lasoggeuivitU, t964.p. 147. Apud FROSINI, Viltono, verbetcs/tiiOVo••e
gmrüJim.nclNIIUIIODige.<tolloliono. vol. X, l939.p.41.
PARTE VI
AS SITUAÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS

§ ••
ATIVAS
I
0 DIREITC 'ilJBJETIVO

O direito subjetivo 1 constitui a mais relevante situação


jurídica subjetiva, seja pelo dimensão de seu conteúdo. seja
pelo seu significado histórico.~ É produto de elaboração dou-
trinária que se inicia na Idade Médial e se consolida no sécu-

Neste trabalho quis-se dor uma breve notfcia do instituto. c por isso nllo I§
IJI'OPOStaden:alizaçãooscuaprofundameniO. mom~e~~~enurnespaçoreservado
la pretensio como não sendo um direito subjetivo. que é a tese negativa desta
pesquisa. Em tomo deste iiiSiitulo. girou boa pa11cdacomprecnsãodetoda
ICSIJ'\inmajurfdica e sua inetorqufvel imponãncia meRCeserdcmonSII8Cia.numa
obmpropriamemedcscinadaaeste misu:r.
! ALPA,Guido; BESSONE, Mario.Efementididirillocivi/c.Milano:Giuff.e.
1990,p.JQ.
1
J4queanoçãoero~ 'maisoumenos' ignoradanoDin:iiO~ wnz.clal.ldc.
~~~~~~:~:~::~::·~~i:!;::. c;;;~~~~=
cMl, vol. I. S. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1993. P· 22.
] 02 A PRIITENSÃO COMO SITUAÇÃO IURfDICA SUBIETIVA

lo XIX com ã. pandectistica alemã:' Constitui modernamente


uma expressão de liberdade,s e é produto das relações sociais.h
Por me1onímia, acabou sendo confundido 7 com a relação
jurídica da qual faz parte, da mesma forma que a 'cabeça de
gado' com Ioda a res, e isso ocorre certamente por expressar
o aspecto de poder da relação. O direito subjetivo é a própria
senhoria do querer,' é o poder de agir para satisfação de um
interesse, lutelado pelo ordenamento jurídico. 11

II
0 DIREITO POTI<:STATIVO

Por direito potestativo 10 se entende o poder de influir na


esfera jurídica alheia, modificando-a. 11 Essa alleração da es-
fera jurídica de outrem ocorre como consequência automáti-
ca e direla do exercício desse poder, devendo o outro sujeito
suportar o exercício desse direito. 12 Seu exercício se dá por
meio de uma declaração unilateral. 13 O direito potestativo é.
pois, o direito à prática de ato que cria, modifica ou extingue

AMARAL.Franci5CO. DiMilruivil- Introdução. 2.00. Rio de Janeiro: Renovar,


1998.p.l79.
TRABUCCHI,Aibcno.llrstiiUzionididirinocivile. 31 ed. P.,d;llla:Ced.'UT1,1990.
p.47.
6 GHESTIN. Jacques: BABEAUX. Gille5. Traitédedroitcivil-lnlroduclion
Genémle.4.ed.Paris:L.G.D.J.. I994,p.l47.
1 COI\'iOIUI!f:MOREIRAALVES,J.C.Op.ciL,p.99.

·-
• mRRENIE.Andn:a:SCHELSINGER.Picro.MwutalededirinopriWJIO.J2..cd.
Milano:Giuffrê.t985.p.6S.

111 A llllllla 1i1emwm a respeito do tema nilo permite uma referência única
11 CARNEVALI, Ugo.ltppuntididiriltoprilltllo.4.cd. Mililo: LibreriaCortina.
1989,p.l36.
"kbn
" Petm,op.cil.,p.14.
PAitTE VI- AS SITUAÇÚES JURIDICAS SliRJETIVAS ]ÜJ

alguma situação jurídica, tendo, pois, como objeto, a forma-


ção geradora, modificadora, ou extintiva. 1 ~ É o direito à alte-
ração unilateral da situação jurídica, 1 ~ o seguindo a linha de
pensamento que se toma a palavra poder como elemento nú-
cleo do conceito, é o poder de alterar uma situação jurídica
por meio de um ato unilateral. r~o A orientação dominante no
país tem sido a que atribui ao direito potestativo natureza
autônoma em relação ao direito subjetivo, embora a sua ver-
são originária o concebesse como categoria espo:cial do direi-
to subjetivo. Sua existência também é alvo de controvérsia. 17
Dentre as várias considerações sobre as diferenças em rela-
ção ao direito subjetivo, inclui-se a de que. no direito
potestativo, o titular realiza o seu interesse sem a necessidade
de cooperação do sujeito passivo. 18 bem corno não é apta a
gerar pretensões. 19 O direito potcstativo também é conhecido
como direito discricionário, como poder forrnativo.' 0 direito
formativo. 21 ou direito de configuração.~'

" Idem. Contr.J.. von Thur./Jcrilll~:•·,will<'r 7i'l.l. 63 nora 24quc cntcndcqucos


direitos potcsrarivos nàorêm ohjcro. salvo -;c -.c concchercorno umohjcroa
pcsso<l, ou <l cois<l. contr<l l!UCm ou sohrc a qual cxi~tc a po~sihihdadc de se
constituir o direito. ou mesmo um direito que há de -cr 1T"Kil.hlicado.
" PAWLOWSKI. Hans-Manin.illl.o?<'IIK'ilwr7i·iltk.l llG/1. 5 l'l.l. Hcidcll-o::rt;:C. H
MUllcrVcrlag.l9lJ8.p.l45.
10 Petcrs. op. cit.. p. 14.
" Aoricntaçãoniilistadodireitopore.tativonãoéscguidancstctrahalho:lilnlJXIUCO
a que o toma como categoria cspc.;:ial do dirciw subjctivo. E..-..\.ól é ap;trentcmen-
rcaposiçàodominantc no Br.1.~il. Neste sentido. v.OrlandoGomcs.op.cit.
1s SANTORO-PASSARELI, Fr.mccsco. Dottri•re gmemft>de/dirillocMit•. Ná-
poles: Jovenc, 1981, p. 73.
19

.
l'
-
GOMES, Orloodo. Jmrodllçiioaodireitocil•il. 10. eU. RrodeJanciro: Forense.
!993,p.l24.

Comparmo,op.cit.,p.ll6e:o..~.

:u PDNTESDEMIRANDA,F.C. Tmtadodedirriloprinulo.t.5.Riodc1anciro
Borsoi. 1955,p.306.
104 A rRETENSÀO COMO S11UA(ÀO JUR(DICA 1>LIIHE"IIVA

III
A FACULI>ADE:

Em sentid.) amplo, a faculdade 2 ·1 é a posição de quem


pode praticar licitamente um ato. 2" É situação que se exaure
na volição de uma ação própria. 2 ~ Esse ato destina-se a gerar
como conseqUências tanto uma relação quanto uma situação
jurídica. Tal poder.~~ no entanto, mesmo criando relações
jurídicas com o seu direito subjctivo correspondente. somen-
te pode ser compreendido como conteúdo de um outro dtrci-
to subjetivo, do qual fat: parte e se manifesta. É o outro sen-
tido da faculdade. o restrito, como conteúdo de um direito
subjetivo ou de qualquer situação jurídica subjctiva ativa.
A faculdade (ou as faculdades) como conteúdo dos di-
reilos subjetivos significa o conjunto de podere.\· do titular cm
relação ao objeto. Essa conclusão resta por projetar a idéia da
nato..~reza complexa dos direitos subjetivos, c, porque não des-
de já afirmar. das demais situações jurídicas. razão pela qual
deve se atribuir à faculdade uma função instrumental: a con-
dição de forma de explicação de atividadcs divcrsas.n Por
essa característica, é controvertida a sua naturcr.a de situação
jurídica subjetiva autônoma, ~~ porquanto consistiria num modo
apenas por meio do qual se pode exercitar um direito, do qual
faz parte, como integrante do seu conteúdo. 2'1

ll ?.u-.!umcxamcgcr.JJ sobre o tema. v. LECOMP'IF~ Henry. E~v:/1.\lfl lllnOiiond•·


Jllntltéendmil<'ll'il. Pans: LJhroncdu Recuei I S1rcy. l930,p;L~~~n1.

,. 7..ATII, P..~oto. /Jm'lloci\·i/e.l'adova: Cedam. 1990, p. 2


~ CF..SARINI SFORZA. Widcr. Dmllo so~cnvo. ln: EtJâdnrwdiatlt•l /Jirillo.
vot. XII.ViliCiC:GiuffT-ê. 1964.p.6'XJ.
y, A faculdadecornocatcgonajurÍ<..hcatcclUcamcnlc idcntiliç.,'Jílacr.! ignor.ida pelo
DirciloRomano.p:;>StoqucJnc;.;;rstwumadcliniç;lo[Xmtualcdcfonnaqueou"'J
tJo tcrmocr.J u'\ado na.~ foolcs. A palavr.Jft/Cu/ttt~ nàocm usada como um valor
técnico. V. ANASTASI. Ales!kiilllro. Enddnrulditulel Du1tw. vol. XVI. Varcsc:
Giuffre. 1967.p.n.
rr Ana.~t.a.~i.op.c11 .. p.21J.
"" GAZZONI. Fr.ulCCSI.'O.M(IIIilllledttlu11loprivato. 2.cd. Napoli: ESI. J9l)O,p. 58.
:-> t..Dn
PARTE VI - AS S\TUAÇOr~~ JURIDICAS SUIIJE11VAS I 05

IV
0 INTI-:RESSE LEGÍTIMO

A tutela de um interesse pode significar a atribuição de


direito subjetivo somente à pessoa diretamcnte protegida pela
lei;l() Todavia, terceiros poderão ser prejudicados e não serão
titulares de direitos subjetivos; e embora os seus interesses coin-
cidam com esses titulares dos direitos subjctivos, não existe
para eles uma tutela própria. A situação jurídica-11 das portado-
ras desses interesses qualificados vem delinida como interesse
legítimo.-'~ É interesse porque não é protegido dirctamente pela
lei, mas indiretamente, como os interesses em geral, e legítimo
porque sua violação coincide com a violação de um comando
legal;'·' O poder do vizinho de exigir judicialmente a demolição
de edifício construído além do gabarito, diante da omissão do
titular do direito subjetivo (o município) é um bom exemplo.'"'

., P..!r.lumcxamewnci~>sob!cointc=..<oclcg:ílimonoDircitoChil.v.PFRIJNGIE:'Rl.
Pictro.l/ dirilloâ\·iknttll'f.:(l/itàcostlltdrmale. NôlJX>Ic:<;: ESI. 19H4, p. 314c s..~
" Sobre o interesse legítimo, GERI. Li na Bigliani. Cmrmlmuoml mw tMria
<lell'imere.~.w /ef.:illmottel din'llopnmto. Milào: GiuffrC, 19ú7. pa.\sirn

-~ TORRENlEAndrca:SCHLESINGI:'.R.Piero.Mamwlt•di<lmuopriwtso. 12.00
Milano:GiulTrC, 1985,p.82.
·'' SIMONCELLI. Vineenzo./.,·titll::iom til diri1101'riw11o iuilimw. 3. cd. Roma:
Athenacum, 1929.p.44.
-" No Br-.tsil, o Direito Administrativo melhor agasalhou o instituto, SCJ~ n~ literatura
especificada, seja na lei. Na lrlcmtura. cremos que Diogo de Figueiredo Moreira
Neto foi quem maiscorretamcntetmtoudoa.;,~unto. i11 t·t•rbi.•: 'H;\imereJ~·,•fl'si·
timo quôllldo numa rclaçào administr-.1\iva guanl.a-sc pnonWi~merue o iruercs...c
público, embora reflit.a-se a lUte la, cm ..:ena.~ eircunslfulda\, na úrhit~ jurídica do
lldminisb'ado: é um intercs.o;c tX"<~.SiOiwlmt•me dt• tfm•ito. Exemplo: um~ rcgr.r. de-
competência tem em vista adislllbuiçàodc fun<,:õcs c a fixação de =JX">n<..abilida·
des: cntret~nto, se a regra vier a ser violada. ferindo. o mo l'iol;r.dor. nos seu~
efeitos, o meu interesse. estou autorizado a suscitar o controle· meu rntefL><;SC
pa.•;sou a serjuri<li<'amente protegido. tomou-se um rntcrcs>e legitimo. No ea.•;o,
também chamado direito reflexo. (ln: Ctmodt•diri'Íioatlmim.\tmsiwJ. ll.cd. Rru
deJanciro:Foren...c, 1996.p.l58).Nalci.crernosqocoan.IC»dlU:r8.112/.ll.qoc
regulaon::gimcjurídicodosServi~PúblicosdaUnião.mantém..:ar-.ílerexctu
sivooregimedoa.<;sunlo("Art.I04. Éas...cgumdoaoservidorodircitodcl\'q\Jl'rCr
aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou il/lere.ue les(//mv.)
106 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURfDICA SURJHIVA

v
0 PODER JURfDICO

Tomado em sentido estrito, é o exercício de um poder


efetuado no interesse de outrem, 15 ou seja, para realizar inte-
resse de outrem;16 e que não se confunde com o direito sub-
jetivo:" Constitui, em verdade, um poder-dever, ·'8 e, ordina-
riamente, se manifesta no Direito Público, como, por exem-
plo, a atividade administrativa; mas não faltam bons exem-
plos também no Direito Privado, especialmente no Direito de
Família, como o complexo de poderes atribuídos aos pais no
interesse dos filhos. Analogamente, a figura do direito subje-
tivo é dotado de um conteúdo, composto de faculdade.~ e
tem por objeto igualmente aquilo sobre o qual se refere. Des-
se modo. as faculdades do titular do pátrio poder seriam o
seu conteúdo, numa exemplificação de Direito Civil, bem como
a proteção ou a tutela do incapaz o seu objeto. Deve-se res-
salvar, no entanto, que a di.çprmibilidade não é uma faculda-
de comum ou própria dessa espécie de situação, pois assim
como a remíncia, qualquer ato que implique alienação será
incompatível com a sua natureza que é realizadora de interes-
se alheio. pela exala razão de não se confundir o titular do
poder com a titularidade do interesse protegido.

·'-' CALEGARI, Dante./!;lilrllionitlidiritwprivalo. Torino:Giappichelli, 1954,p.20.


"' TORREJiriTE.Andrea:SCHLESINGER. Piero.MU111Illledidirittoprii!IUIO.l2.od.
Milano:Giuflie.l985.p.6S.
" PERASSI, Tomaso.lmrotf,zjmreallll scie11r.e giflridiclle. 3. ed. Padova: Cc-
dam.l967,p.S2
• FRANCESCHEW. Vscenzo.lmmduzimwaldirittoprivaJo. Milano: Giutrre.
1994.p.l64.
ASSITliAÇ0ESJliR[DICASSliDJETIIIAS [07

VI
A EXPECTATIVA

As expectativas são posições de espera que correspondem


a um direito subjctivo cm formação."' Constitui um interesse
preliminar de um sujeito na esfera da reali;:ação da hipótese
normativa que faça amadurecer um direito a seu favor. Como
é sabido, o nascimento de um direito subjetivo é conseqüên-
cia da existência de um fato jurídico e esse fato pode não se
realizar num só instante, mas num complexo de fatos s1mples
sucessivamente realizáveis.~ 11 denominado fato complc.w. que
se manifesta pelo desenvolvimento gradual do estado de fato
constitutivo do direito subjetivo. 41 Cada parucular momento
do fato que corre em momentos separados. realizando-se pou-
co a pouco. corresponde a um estado de evolução do direito
em formação. que, à medida cm que surjam, geram a previ-
são sempre mais forte do que o direito subjetivo nascerá, à
medida que se avizinha a ultimação do fato complexo
constitutivo do direito.•~ Em formação é o direito em estado
de devir. Este estado evolutivo se caracteriza por uma incer-
teza c uma pendência. pois não se sabe verdade1ramente se o
fato se completará ou não. Mas porque já existe algo sufi-
cientemente acumulado para o nascimento do direno é que
surge uma expectativa sobre a sua existência.•'
A expectativa constitui uma situ:~ção jurídica ~ubjetiva
instrumental para a aquisição de uma outra situação jurídica
subjetiva, e é assim categorizaUa em raâio de ~ua relação
com a situação final a qual e~tá vinculad:~:•

'" ALPA, Guida; BESSONE. Mario. Elcml'll/i di dirmocil'lle Milano: Giuffrt.


l9'Xl,p.24.
.1)FERRARA, Frnnçcsco. Tra11a1od• d~rilloci,•iil' iUIIit11w. vo!.l. P;u1e I. Roma.
Alhcnacum,MCMXXI. p.432433
" klon
.c lbidem .
•, lbideln
.. PERUNGIER.I.Pielro.Manua/edidirinoCIVIIe. Nápo!es.ESI, l~7.p. 72.
108 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURfDICA SUBJETIVA

§ 2"
PASSIVAS
I
0 DEVER JURÍDICO

É a noção45 que individualiza comportamento vinculado


que o sujeito deve necessariamente ter para satisfazer o inte-
resse de que é titular de direito subjetivo correspondente. 46
Distingue-se da obrigação porque corresponde genericamen-
te a qualquer situação passiva de uma relação jurídica, en-
quanto a obrigação é entendida como toda a relação ou as-
pecto passivo de uma relação jurídica patrimonial c relativa.
No entanto, são ordinariamente usados como sinônimos. 4 ' É
o dever jurídico a contrapartida do direito subjetivo. con-
quanto a literatura procure identificar deveres jurídicos sem
correlação com os direitos subjetivos,48 opinião que tem le-
vado os juristas a profundas divergências, dado o seu caráter
bilateral. Se o dever de prestar está compreendido na preten-
são.4'1 exige ela a existência autônoma e originária de um de-
ver jurídico daquele contra o qual se deduz a pretensão. ~n Na
literatura encontra-se a esse respeito uma dupla conceituação
do dever jurídico, sendo um dever potencial equivalente ao
direito subjetivo; e o outro, o dever atual, por sua vez cor-

~· A problemática das situações jurídicas subjetiva.~ pó!Ssivasestá concentrada


fundamentalmente na ligurado dever jurídico. Asdemaisc.~pécies. oe.çttttlode
~lljl'il,;iioe OÔIIII.f. silo em certa medida. 11pena.~ aspectO!S secundáriOli da primei-
ra.. se se pensar numa detenninada ordem de grnnde7..ade valores. Nes..c;e sentido
o deverjurídico é uma imposição de um dadocompormmentooperadoem lei.
""' BESSONE.Marioetalii.l.l"titllziollic/idirittopriwlto. 3.cd. Torino: Giappichelli,
1996.p.69.
., Ncstesentido.CARNEVAW,V.Op.cit.,p.96.
• BAUMANN,Jürgen.Op.cit.. p.238.
.,. ConsoantePartel.§l 0 •
'"' WOl..F.Emst.Aifgt'llll!iMrTeiltk.l"biiq:erliclwiRecllls.l..ehrbuch,p.l20.
PARTE VI - AS SITUAÇÚES JURIDICAS SU8JET!VAS [ 09

respondente à pretem;ão deduzida. 51 Nesse sentido. a preten-


são necessariamente corresponderia a um dever. embora ao
dever não precisasse corresponder uma pretensãoY

II
0 ESTADO DE SUJEI(ÀO

Estado de .Ht}eição ou simplesmente sujeição é a posição


passiva correspondente ao direito potestativo. que é a noção
mais conhecida. mas também desempenha a mesma função
para a expectativa do direito. bem como para o poder jurídi-
coY Na sujeição, não se deve ter outro comportamento que o
de submeter-se ao exercício do poder de alguém.~ Uma vez
realizado esse comportamento (o de sujeitar-se). d:í-se causa à
extinção do próprio direito a que se sujeita. Ess:1 sujeição não
se realiza como um ato reflexo ou material. desprovido de vo-
lição; ao contrário. constitui reali:.ar;iio de uma \'0/!tade: a de
se sujeitar alguém. De maneira que a não-sujeição pode signifi-
car o exercício de um direito potestativo extrajudicial. como é
o caso da renúncia. que dependerá tão-somente da comunrca-
ção ao titular do estado de sujeição, por operar como depen-
dente de um ato participati1•o, ou pode necessitar ainda da
intervenção judicial, seja por uma exigência legal, como ocorre
com a anulação do negócio jurídico defeito. como o dolo,~~
seja por causa da proibição do exercício arbitrário das próprias
razões. Ambos impõem a tutela jurisdicional.

" Posição sustentada por BUCHER, Eugcn. DasSubjl'fi~·l' Reâttals Nonme/VUI·


gsbefitRIIÜ. TUbingen: J. C. B. Mohr(Paul Sicbcçk), 1965. p. 6óc s.~.
'll SOMLÓ, Felix. }11risti.rclle Gnmdld1re. 2. cd. Líps1a: Vcrlag vun Fclil> Mcincr.
1927.p.445.
~' ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Elememi e/i dirilw cwile. Mil ano: Giuffrt.
1990.p.25.
" ZATil.Paolo.Diriuocivi/e.Padova:Cedam.l990.p.J.
\' Vistoaquicomocrroprovocado.
110 A l'RiiThNSÃO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA SUDJETIVA

III
0 ÓNUS

Concebido inicialmeme pelos estudiosos do Direito Pro-


cessual como forma de caracterizar a necessidade de alguns
comportamentos cm juízo. como, por exemplo, :~qucle de
provar os fatos comrovenidos alegados, encontrava-se o ônus
destinado simplesmente a expressar algo que não se configu-
rava como dever jurídico: rapidamente foi incorporado ao
Direito Civil e restou. posteriormente. integrado ao rol das
situações jurídicas subjetivas. ~~
Ônus é o imperativo do próprio interesse.~' É a imposi-
ção de um dado comportamento ao qual deve submeter-se
aquele que pretende conseguir um resultado útiP~ Significa
isso a necessidade de um comportamento para realizar um
interesse próprio. 5'' É uma situação jurídica subjetiva passiva
sem correspondência ati v a. O agente pralica o ato, dcsincum-
bindo-se de um ônus. e o faz no interesse próprio; se o fizes-
se no interesse alheio estar-se-ia diante de um dever jurídico.
Mas somente existirá o ônus quando o comportamento ne-
cessário para se obter um resultado útil ao onerado não for
necessário."''

"' GAVAZZI. Giacomo. L'mrere Tralo/ibertà e/'obbligu. Turim: Giappichelli,


1970.p.S
"' GOI.DSCHMtDT.JõliTleS.Op.cil.p.253ess.
'" CAUEGARI. DJn~./sritrda~rididirillopriwn.Torioo:GiaprrichcLii.l954,p.lll.
"" FRANCESCHELLI. Vicen7.o./mrodu::imrea/dirilloprivmn. Milano: GiuiT.t.
J994.p 163.
"' ZAlTI, Paolo. Dsrino civilt'. Padova: Cedam, 1990. p. 3.
PARTE VII
CATEGORIAS AFINS DA SITUAÇÃO
JURÍDICA

I
A POSIÇÃO JURiDICA

Toma-se ordinariamente o termo posição jurídica como


sinônimo de situação jurídica. 1 No entonto. as situações jurí-
dicas não se reduzem às posições jurídicas: aquelas !Ião figu-
ras singulares e absolutas. enquanto estas são, por sua vez.
figuras de confronto, ou seja, relativas. 2 Só há posição jurí-
dica quando se compreende algo em relação a outro: assim,
seria, por exemplo, a posição do ll.~sisteme em relação à von-
tade contrária e determinante da outra pessoa relativamellle
incapaz. Já a a.fsi.çtência em si mesma considerada, ou a
própria i11capacidade, são situações jurídicas: a primeira, a
situação de assistente, e a segunda, a de incapaz.

1 Nesse sentido: ROPPO, En:ro. MutLladetlidiritror:iL•i/~. Bari: lale17.a& Figli


Spa, 1983,p. SI, bemcomoZATII, Poolo;COLUSSI. Viltorio. Ül~et~~lll'lllidi
dirittoprii'Oio. 2.od. Pádua: Ceda1n, 1989, p.64.
l F.mscmdoconlrário: FERRARA.F.Op.cit.. p. 340.paro~qucma(lO.'Iiçãojurídica
eaquela si1uaçOO acidental e"leriore lemporo1l. do sujeilocm uma relação, por
forçn da qual é chamado a agir na esfera jurídica alheia, como~ o caso do
n:prescnllUIICcdoOOminisuador.
]12 A PRETENSÃO COMO SITUAÇÃO JURIPICA SUBJETJ\'A

A situação jurídica é a "determinação objetiva de com-


portamentos", assim entendida "a previsão abstraia de espe-
cíficos tipos de conduta juridicamente relevantes, atribuídas
pelo ordenamento jurídico'? ao passo que por posição jurí-
dica se entende "as condições em que se acha um termo
jurídico individualizado no confronto de um ou mais termos a
ele contrapostos".~ A nota específica diferencial é que a situa-
ção jurídica é aquela relação do sujeito com uma ordem jurí-
dica, e a posição é aquela na qual um sujeito se encontra a
outro sujeito.~ Doutra forma sintetizaríamos: posição jurídica
é a relação entre situações jurídicas. Deve-se. ao final. enten-
der que a chamada condição lle relação6 é termo sinónimo
ao da posição jurülica, pois exprime também a idéia do su-
jeito que se encontra cm relação a outro sujeito. 7

II
A QUALIDADE JURÍDICA

As qualidades jurídicas são condições de estados natu-


rais ou civis das pessoas que innuem no gozo ou no exercício
dos direitos. Exemplo disso são a idade, o sexo, a enfermida-
de mental. a posição na família, a condição de nacional ou
estrangeiro, a qualidade de comerciante e similes.H Essas qua-
lidades marcam o sujeito. dando-lhe uma diversa esfera e

' OFFIDANI. Alessandro Mariano. CoJI/ributtoa/la teoria (/e/lu posi~itml'


gmridim.Tunm:G.Giappíchclli Eduorc.l952.p. 79.
• klcm.p.43

'""""'
• FROS!Nt. Tommnso Edo:udo.ln: Dicio11úrio Ellciclopltlicrule Teoria c Úi' So
cwlo.~wdo Dirt'ito. R iode Janeiro: Renovar. 1999, p. 741 (verbete: situação
jwídic:l)

FERRARA. Fr.mcesco. Tmttatotli tlirilloci>•ilt-ua/imro. Roma: Alhcnacum.


192l.p.332.
PARTE VIl- CATEGORIAS AFINS DA .~lTlJAÇ,\0 JlJRfOICA li)

medida de direitos e deveres;') por isso, a qualidade mais es-


sencial do ponto de vista jurídico é aquela de sujeito de direi-
to, ou seja, a que atribui personalidade jurídica.~''
A qualidade jurídica não deve ser confundida com a qua-
l!ftcaçãojurfdica,11 que é um princípio 11 de.~linado a explicar
a 1ransformação do que não é jurídico para o que se !ornou
jurídko, pois uma (a qualidade) se refere ao ente. c a oulra (a
qualificação jurídica) aosfarm. Além do mais, Ioda qualidade
jurídica pressupõe uma qualificação jurídica, pois a qualidade
é alributo dos fenômenos normados, que o s:1o cxalamenlc
pela forma do inslituto de qualificação que os relira do limbo c
os alribui o caráter de algo relevante para o Dircilo.

III
0STATVS

O termo .~tatu.1· indica n a siwação da pessoa em rclaçüo


à comunidade a que pcrtcnce. 14 O concei!O de .l"la/11.1" !radicio-
nalmentc acolhido é fruto de uma evolução,'~ que só se faz
presente se compararmos o statlls libertatis do Dircilo Ro-
mano com o Mal/Is liberrmis (em sentido amplo) hoje garan-
tido constitucionalmente.'(' Em lermos mais amplos, podn-sc
vislumbrar também o .1"/l/111.1" como uma siluação do sujeilo
em relação a qualquer autoridade; e isso se torna ú!il cm sis-

·-
" Idem .. p. JJS.
" Algo que os sociólogos do Direito costumõl1TI chamar de jundici7.açào
•: v.Carncvali,op.cit.,p. 96.
" Sotm:os vários significados do termo. v.: CARBONJ, Brono.Swtm<' snggl'tfil•ilà
giuridim. Mililo:Giu!Trê, 1998.p. 9es..~.
" RESCIGNO. Pietro. Oirilloprimtoitaliruw. S.cd. Nápoles: JovcncEclitore. 1988.
p.l48
" Sobreostatlu, de fonnaconciSII, v. PERLINGIERI. Plctro.lltlirillncil·ilrnrllu
legalità("OIIÍtuziona/e. Nápoles: ESI. 1984, p. 317 css.
,. CARBONI,Bruoo.Op.cit..p.04ess.
114 A PRElENSÃO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA SUBJETIVA

temas estratificados, como por exemplo aqueles marcados


por níveis hierárquicos. bem como, especiahnentc, nos regi-
mes totalitários. O conceito de statu.~· somente poderá ser de-
terminado a partir da deji11içii.o que se lhe atribua, uma vez
que sobre o tema múltiplas são as teorias. 11 Nesse .~entido,
num primeiro momento não seria o .\tatus uma situação jurí-
dica subjetiva autônoma. mas somente a soma de normas de
efeitos relativos a uma condição de pessoa. c num segundo
momento. o vínculo que o indivíduo trava com uma comuni-
dade originária (Estado e família), com o que se confundiria o
estado, 1R que é outra situação jurídica subjctiva autônoma.
Numa terceira perspectiva, o conceito seria considerado como
conseqüência da integração do indivíduo a um grupo.
Atualmente, a noção de !i tatus não pode ser identificada
com a situação jurídica, especialmente a pretérita. como é
comum se considerar, pois a concepção de autonomia priva-
da como esfera de liberdade da pessoa minimiza a sua Impor-
tância, assim como fazem as normas constitucionais que tu-
telam os direitos da pcrsonalidadc. 1Y

IV
0 ESTADO

O estado é a situação jurídica de uma pessoa em relação


aos grandes grupos sociais a que pertence: a nação c a família. 20 '
É uma espécie particular de .watus. É também um atributo da
personalidade, tilularizado necessariamente por tcx.la pessoa."
Sua relação com a situação jurídica é a mesma entre o gênero e

_
a espécie: a situação jurídica é o gênero e o estado é espécie.

..
11 PERLINGIERJ, Pietro.MlJJuuúedidiriuocivile. N6pole;: ESI.I997.p. 73.

10 ALPA. Guido.lslilu:jmlididiri«opril'll/0. 2.cd. Turim: VTET, J<J97. p. 257.


:~~JOSSERAND. Louis. Dereclwcivtf. Buenos Aires: Ediciones Jurídica.~ Europa·
América,l950,p.223.
:o Idem
PARTE VIl- CATEGORIAS AFINS DA SITUAÇÃO JURfDIC"A !IS

Em relação à nação, o estado pode !'C classificar em : (a)


nacional; (b) estrangeiro; (c) apátrida. Quanto à família. de-
vem ser considerados todo o regime de parentesco. afinidade
c conjugal; deste modo é um estado de pui. marido c cunhado
titularizado por uma mesma pessoa.

v
A ESFERA JVR(DICA

O complexo de relações jurídicas que fazem com que se


seja titular de algo, com um próprio e determinado ohjeto.
sugere a imagem de uma esfera na qual o sujeito é o ccmro. c
ao qual convergem as várias relações. 2 ~ Mais e!ipccificamcn-
te, entende-se por esfera jurídica o conjunto das relações ju-
ridicas de que uma pessoa é titularY É a chamada esfera
jurídica do sujeito, compreensiva de todas as possíveis rela-
ções. pessoais ou económicas. 24 Isolando-se nesta esfera as
relações econômicas. isto é, aquelas que têm por objcto coi-
sa.~ ou bens imateriais. identifica-se uma esfera menor, desig-
nada de patrimônio.l5 Diferencia-se da situação jurídica por
travar com ela uma relação de gênero e espécie (esfera jurídi-
ca), embora muitas vezes sejam tomadas uma pela ou1ra (si-
luaçõo jurídica).
116 A l'lt.ETENSÃO COMO Srrt!AÇ.i.O JUR[DICA SUBJETIVA

VI
DEFINIÇÕES JURfDICAS

Sob a orientação da filosofia analítica, deji11ição21> é a


determinação do sentido de um termo jurídico. 27 Con!itituem
enunciados que determinam o sentido de uma expressão lin-
gUística. As definições seriam sempre nominais. por incidirem
sobre termos e não sobre coisas. Distinguir-se-iam dos con-
ceitos. que constituem o próprio instituto a ser cogitado, ao
passo que a definição é a forma por meio da qual se capta a
sua essência, ou seja, a de.(i11içào se refere ao termo. en-
quanto o co11ceiro, ao elite. Mas, ordinariamente, a derinição
é o modo pelo qual a Ciência Jurídica capta a essência de um
conceito. Quando se pensa em determinad<~s realidades. utili-
zam-se palavras destinadas ao estabelecimento de uma pro-
posição que exponha de forma clara e exala os seus caracteres
genéricos e diferenciais de um conceito. De maneira que defi·
ne-se. em verdade, um conceito. E essa função descritiva dos
conceitos jurídicos é o que se designa por deji11içiio.

VIl
CONCEITOS JURfDJCOS

Por corrceiw se entende a representação mental de um


objeto. 21 Essa representação 211 é de caráter racional, geral c
abstraia e penence a um ramo da ciência. :IIJ Sem se identifi-

,. Sobre a Teoriadudejilliçüoemgerol. v.OGDEN,C. K.: RICHARDS.I. A. O


.liK"ifirodo de sisnifn:udo. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1976. p. 123 e ss.
:> pfi'(J"()RE, Ana. ln: DiciolllirioEIIt:k/opldirotk Teoria~ Sociologia do Dill'i·
ro.RiodeJaneiro;Renovar,l999,p. 236(verbttcdcfin~juridica).
• BERGEL.Jean-Louis.7111oritglnt'mkdudroit.3.ed.P.-is:Dalloz.l9')9,p.l95.
1!1 Conquanto escape aos objctivos deste trabalho ll"liUi·lo ~:omo rema principal.
conSliwiobnr.dcfundamentalimponAnciannassuntoolivrol..nteoriuanalilit:tJ
tkict~~runigi••rit/it:i.(Nápoles: Jovene.l990)dc lavra de Anna Pintore.

o Téron.op.cit.,p.87.
PAliTE VIl - CATECiORIAS AfiNS DA SITUAÇÃO JURfDICA 117

car com o ser. constitui o conceito a captação das sualô princi-


pais características, de modo a se entender aquilo mesmo a
que se refere. Em particular, a generalidade do conceito signi-
fica a forma de atribuir a idéia do sujeito, mediante imagens
mentais configuradoras de um virt11alismo jurídico-,·mu·ei-
tual, de modo a que a exposição dessa imagem nada sejh que
a realidade que se quer demonstrar;11 Desta feim. uma coisa
é a realidade 'cadeira' e outra o seu conceito, e de!isa n-:anei-
ra, um problema consislirá em estudar como é essa realidade
em si e outro o conceito dessa realidade. ·12 No plano estrita-
mente jurfdico, dir-se-á que um problema consistirá em eslu-
dar o ser real do Direito em geral. e outro em estudar o con-
ceito de Direito - o primeiro, uma questão ontológica;~-~ o
outro, lógico-formal.:w

'' Na formutaçilo lradicional para se dc«:nninaro pmhlcma de aHic..iltl c do!l..r


considera-se uma ordem de naiUrcla dual. pois se dislingucm os planos
ontológico e o lógico. (fér-.an. op. ciL, p. 87) A queslãoon!ológica se incumbir:i
de descobrir c descrever o cniC como realidade oocial geral c aqucs100 lógica se
n::ferir;i aoconccilo. (Idem) Embora não ocorra a ninguém, por exemplo. quc a
n:alidadc 'cadeira' nOOseseparndoconceiiOdc 'cadeira' ,poisoprimciroéoscr
c o segundo a idéia acerca dele, conslilucm difcrc:ntc.~ manifes~aÇt1cs: uma reill
(a cadeira) e oulra ideul (o conceito). (lbidcm)
11 Um conceito cm Direilo não rc:unirá todos os aspecU>S de conteúdos juridicos
concretos, ma.'õosprinc:ipuis,desdcum pontodcvislagcncmli1..ado. nOO!IOmcn-
ledo ponto de visla histórico, m~1s ponncnoriz.:~clo c contingcniC,c se difere
segundoosaspcctosi"W'.oávcisccliscnciaiscdccarálcrcomumcmgcml.
11 Térnn.op.cil.. p. 87.
" A problemálica dos conceitos constiiUi uma das questões fundamcnlais da
CiênciaJurídica(SANTIAOODANTAS, Fr.mciscoC\cmcnúno.Progmmadr
direito c-ivil- Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Rio,l979,p. 28.)csuaconsuução
étarefasupcriordojurista. (IHERING apud MARIN. Rafael. História dela
ji/osofoJ dt!f deredto C'OIIIemporol~- 2. ed. Madrid, 1989, p. 99.) A compreen-
são do Direito como determinado à formulação desses conceitos redundam na
conslituiçlo da denominada Jurispn~dEnciados Conceitos. Coube a Rudolph
von lhering a sua enunciaçi\oe aos seguidores. a qualificaçãodejuscon-
ceptualistas.
118 A PRETENSÃO COMO SITIJAÇÃO JURIDICA SUOJI\TIVA

VIII
CATEGORIAS JURIIUCAS

A generalização do conccilo c a sua capacidade de alcn-


der aos vários ramos da Ciência Jurídica alrihucm aos cha·
mados jufzos conceituais (jufzos incidentes sobre conceitos)
o predicado de cmcgoriajurídica. As categorias jurídicas con-
sideram e tomam os conceitos fundamen1:1is com relação a
cena ordem; des1e modo, servem de apoio para a compreen-
são de determinada esfera do conhecimento.'' Toda catego·
ria é um conceilo sob a qual se ordenam umu série de noções
e esse conceito é básico ao ponto de poder compreender ou-
lros conceitos. e mesmo subordinar ou pcrmilir que dele se
infiram outros conceitos.)~ Uma noção se enquadra como
categoria enquanlo ela tem o carátcr de ghu.-m mc/ica/. 11 Em
suma. um conceito fundamental funciona como categoria so-
meme para noções que sejam subordináveis, mas não para
noções que lhe sejam superiores ou mais gerais: apenas são
r:atcgorias os conceilos fundamentais com relação a certa or-
dem, ou em outras palavras, quando servem de apoio para ta
compreensão dentro de cena esfera do conhecimento jurfdi·
co. Os conceitos jurídicos não fundamentam somente {'f!l'lcl
e-.fera. mas toda esfera jurfdicta.
Demais disso, essas categorias não são puramente ahs·
traltas, que mais se situariam no campo dta lógica, c sim de
categoria concreta baseada em componentes factuais, como
toda base mesmo do sistema categorial jurídico. 'K já que os

l< RIVERO,Jean. CurwtkdireitoodmillistrrdivoC'OfNI1Umtlo. 4. ed. RiodcJanei·


ro:Forem;e.l990,p.S6.

·-
" TERÁN,JuanManuei.Op.ciL,p.87.

• DIMAS, Lemus. Hacio uno Teoria gtnero/ de patrimfmio. Trabalho


guaremallea>pc!WIICOXJIConp:sl;olnlantlCionDldeNotariacbl.arino.DUCOOS
Ain:s:l983,p.25.
PARTE VIl- CATEGORIAS AFINS DA SITIJAÇÃO JURIDI("i\ ]]9

conceitos jurídicos não são meramente lógicos, mas empíricos


e operativos.w

IX
FORMAS JURÍI)JCAS

As formas jurídicas são o modo de descrição c de cla~­


sificação das categorias jurídicas. de maneira a tiptficá-las num
plano ideal. Redundam no estabelecimento de uma verdadei-
ra maneira de pré-compreen.~ão~ 0 hermen~utica. ou seja. como
modo de pré-compreender o texto. A regulamentação das mais
variadas situações é marcada pela earacterizaçao formal de
conceitos e categorias. Essas formas predeterMinam a ativi-
dade jurídica c são sempre vistas como priu.~ sujeitos à tute-
la, e que devem ser imunes até as taxinomias diferenciadas
nos vários ramos do Direito. A observância das forma.~ jurí-
dicas predetermina mesmo a atividade legislativa e especifi-
camente a sua função inovadora, que velará pela sujeição da~
formas como se apresentam os institutos. Depreende-se dis-
so a impossibilidade de um dado legislador eventualmente
atribuir natureza de ato uni/areral ao que a forma determina
como coi/trato, por exemplo, o que ocorre com a doação na
França. No Brasil, a categorização daJHU.wgemforçada. como
a servidiio no Código Civil Brasileiro é corrigida pela literatu-
ra, em respeito às formas jurídica.~.

" FROSINI, Vittorio.In: Noviuimo Digestollflfiano. vot. XVII. Tunm: Umone


lipográfica-Edirrice Torine (UTET). 1970. p. 470 (Verbete 'situ."'Zionc g~undica) .
.., Gatlamer.op.çit. 1'.491. ESSER.Josef. Prf'COIIIf'Tt'sitmee scelltlde/ melotlotlel
proce.uodi individuaV011i de/ tlirilto. Nápoles: ESI. 1983, passim
120 A PRETENSÃO COMO SlniAÇÃ.O JURIDICA SUBJETIVA

X
FIGURAS JURfDICAS

Numa concepção realista asfig,ras são modelos deter-


minados pela experiêucia j11rídica; já em uma perspecliva
ideali.fta. são aquelas reconhecidas como a forma pela qual
se represemam os co11ceitos jurídico.~. Noutra explicação."
de nature7.a fenomenológica, os ccmceito.f seriam a e.uênda.
e a figura, o fenômeno. ou ainda. numa concepção feno-
mênica, os conceitos seriam osfenômeuos, c a/ig11ra, a ma-
nifestação.42
As figuras jurídicas são, deSia feita. o conjunto de acon-
lecimcmos que 1em lugar nos mais diversos planos. desde a
primeira valoração de um instituto até o seu cx.aurimemo.~~
Constituem uma unidade, embora as suas partes se combi-
nem conforme leis de1erminadas, quedando-se excluíd<J toda
causalidade..u A combinação de leis se verifica segundo leis
necessárias, embora combinações sejam limitadas e estejam
fixadas de antemão. 4 s

., Ésugestivaaapociaçãode BOCHENSKI.I. M. sobre o lema. Fihm>{/{/COI/W/1·


por{uU'UOC'idetrtal. 2.edSilo Paulo: Heider. t968.p. 156.
.o.! Heidegger.op.cit.. p.SCJ•

-
.u SCHAPP. Wilhenn.Lamwvaciei!CiudeltktrdiO. Madrid: Revistado Ocidente.
1931.p.86.

. ,..,_
PARTE VIII
À FUNCIONALIZAÇÃO DO CONCEITO
DE SITUAÇÃO JURÍDICA
E A PRETENSÃO

§ l"
1\. REVISÃO DO OBJETO DA SITUAÇÃO JURÍDICA

O grande debate inicial em torno da situação jurídica se


refere à sua ontologia, c é de corte francês. Sua motivação é
de origem psicológica: o antigcrmanismo de Duguit. Legiti-
mada pelo seu amplo acolhimento, essa origem cspúria 1 foi
ignorada e o decurso do tempo cuidou de imprimir-lhe uma
evolução conceitua\ que assumiu múltiplas conscqliências. Vez
ou outra assumiu ela matiz teleológico, como nas questões
referentes, por exemplo. à aplicação da lei no tempo. com a
Teoria Objctivista. 2 Na Alemanha, o assunto não tomou a
dimensão que encontrou na França. pois não ~c tornou um
tema relevante, sendo, aliás, marcado por limitações tclco\6-

Fundada. ccn.:;uncmc. nos res.<.enümcn\o~ l"r.UlCC»e~ com a Al..,manlm. IX'<""''""


d;.o.~ rcr<la.~ 1cni.1mims econi"mucas resultantes da j!Ucrra. que Dnj!nil. a<><JUl"
parece. não faz1a <JUCs\ào <1c ocullar n:Ls vária~ pa-.sagcns da ~"" ohra.
' Concebida {Xlr Rouhicr. que lmnava a Mlmu;ão juri<11ca e não o<.l1rcilo :Kktniri<.lo
\daTt:oriaSubjclivl,;.la)comorefc~nci:> p:tm :trc'-Oiuçã<.ulosconnil<>'>dc le1 ""
~"-'"1''-'·\v.RO\JBlF.R.Paui.Op cit.pa.'<.~nn).
122 .~PRETENSÃO COMO SlnJAÇÃO IURIDJC,\ SlJIHETI\A

gicas: foi utilizado fundamentalmente para explicar qualquer


coisa in jieri:' Na França. foi usado para combater a figura
do direito subjetivo, por seu c ará ter demasiadamente germâmco
e, na prática. acabava por competir com o conceito francês
de instilllição.~ ao menos na sua vocação de explicar os fe-
nômenos da realidade prático-jurídica.' Foi na ltálm que a
Teoria da Situação Jurídica tomou a sua atual dimensão~ de
estrutura e se espraiou para o Brasil. 7 Nesse país ela assumiu
o caráter de gênero. de modo a abranger todas as manifesta-
ções de poder, incluindo o próprio direito subjctivo. Mas foi
também na Itália que se manteve com o seu objeto restrito às
figuras mais conhecidas. Como o termo não interessou aos
alemães.~ sendo ele estranho ao movimento pandectista. a
situação jurídica subjetiva não foi estudada, c, portanto, não
incorporou o instituto da pretensãoY

Ncstescntido.Goldo;.chmidt. op. e11 .. pa.•;sim.


Aqui cntend1da como ·o conjunto de regras de dtretto organi.üld•~' cm tomo de
urna Jdélacentral. formando um todo s1•ternaticamcnte onlcnado c rcnnancntc'.
Nes..-.c sentido. J. Bn:thc de la Gn:s.<;ay c consoontc eJta<;àodc Jemt-Loui~ Ikrgd.
n1knt' RéllàaiHiu dmu. 3. cd. P.ms: Dallo1~ 1999. p. 177.
Oear.itcraberto.mterdtsclpltnar.uni\Cr<>::ilcquahfieadorda,imllflll{"ii<''érc-
conhe<:•doemtodJaliu:r.llurafmncc.o;a,Portodo<;,Bcrgcl.opcH.. p.l77e'<-' A
nós. parece hif.Crbólicaad•mcn'iàoquell'ijumta.~ franccsc• lhe atnhuimm
• GAVAZZI.Gtacomo. L"mren'truhh<-rti• el"ohbhgo. Tunm· Gtapicçhclli. 1970.
p.S-6.
' Nahlcr.uuraanglo-S<~Xómca.soiT1CTltcasistcmaiL:z.~ÇàodcHohrelddoscortcel-
tos JUridicos fuOOamcntaLs p:xle '\Cr CO!l~ider..cla uma teoria das ~1tuaçõcs JUri-
dtcassubJCii~as. HOHFELD. Wesley N. Cun{'l"//1 Rlllridicifumkulll•JI/(1/r. Tu-
rim: Eunaldr, 1969. O rcaJi,moeo;candtna~odc Kurl Olí~cçrona nãoadm•teo
dtrellosubjctwocomo~nuaçàojuridiea(/1 litrittocomefuuo. Milão: Gruffrê.
1967. p. 76). masutilizaoconccitode prctcnsão(op.cn.. p. 89c92).
' Ga~azzi.op.ciL.p.5c6.
• A S1tuaçào juridicanlioé lugar comum noscstudosalcm~sobrca introdução
aodrrcnoc à pane geral dodtn:ito Cr~il. onde certamente cstanam mdrcados.
Consutui urnadascxceçõcsaobrndcFriederich.\. "AflgcmcincrTcldcs Rccht"".
BaltmeUp;ia: Waf~~:rdcGIIJ)'Il!T&Co.lm.p. 260,bemcomocmcxcmplomais
recente.~- Larcnz,op.crt.,p. 250e Pawlowiski,op. eit .. p. 145.
PARTE VIII- A FUNCIONALIZAÇÃO DO CONC'EIID llE SITLIAÇÃO JLIRilliC"A.. 123

Em razão das redefinições jurídicas advindas do movi-


mento de constitucionalização do Direito Civil. na sua pro-
posta de renovação científica de criação de um verdadeiro e
próprio direito comum, permitiu-se admitir um debate sufi-
cientemente amplo, que torna oportuno o surgimento das di-
versas controvérsias e questionamentos acerca da.fimçcio da.~
sir11ações jurfdicas na realização dos seus próprios sentidos e
efeitos. A contribuição imediata do movimento de conslitu-
cionalização do Direito Civil, na releitura que impõe cm rela-
ção ao tema citado, foi a de propiciar a idéia de uma atipici-
dade, ou seja, de que as situações devem ser necessariamen-
te abertas e gerais, 10 e deflagrar a discussão sobre as situa-
ções jurídicas quanto ao seu aspectofundonal. 11 Por meio
dessa tarefa de releitura, com a utilização da sua nova meto-
dologia de constitucionalização, pôde-se favorecer o rcexamc
de institutos consagrados e provocar uma verdadeira revisão
ontológica e de estrutura nos mais variados fenômenos jurídi-
cos para, ao final, cogitar da sua teleologia eftmção. 12 Nesse
sentido, a consequência será a discussão de quantidade e não
mais propriamente de qualidade em relação às figuras abran-
gidas. A técnica de reexaminar a estrutura a partir da função
das situações jurídicas afasta a estagnação até então vista.
Nesse ponto é que poderíamos incluir a pretensão.
Na estrutura tradicional da situação jurídica referem-se
os autores a institutos já conhecidos e profundamente estuda-
dos, como revela a literatura jurídica italiana. Mas. como a
pretensão não teve o reconhecimento de figura autônoma em
relação ao direito subjetivo, permaneceu a larere na classifi-
cação tradicional. A funcionalização conceituai aqui pretendi-

11 PERUNGIERI, Pielm. Mt11Uwle dedirinocivile. Nápoles: ESI, 1997, p. 68.


" PERLINGlERI. Pietro.// dirillo ciYile nella legalità costitlfzim~ale. Nápoles:
ESL 1984,p.270ess.
ll Cogilamos somenle do problema dajilnção e nOO da teleologia porque não
lr.dao lrabalhode um queslionamento hermenêutico, n\115 sim epislemológico.
poisaatilude de movimerllaçlo conceplual das situações jurídicas subjetivas
nlo se resume a uma mera interpreraçio 1eleológica.
124 A rRtiHISÁO (0~10 SI11J,\Ç,\Q JURfDICA SUIIJETJ\',1

da não descana também a inclusão do terna .1·iruarâo na sua


pcr.;pectiva de estrutura traçada pela literatura clássica penin-
sular, não só como objeto de apreciação, mas também de
aperfeiçoamento; todavia. deve-se cons1derar que o perfil
funcionalista é o mais adequado a atender a resolução das
novas questões, pois no seu evidente dinamismo. é vocacio-
nado a buscar realização do sentido do conceito. valorando c
categonzando as mais variadas manifestações de poder.

§ z·
0 CONCEITO DE SITUAÇÃO JURÍiliCA:
DO ESTRUTURALISMO AO FUNCIONALISMO

A atitude 1J funcionalista" que se pretende imprimir ne,te


ensaio se resume na biHt·a da reafizaçc/o tio .\"l'nfirlo _final do
conceito de Iilllaçâo jurülica sub}('fiva. e não a sua acomo-
dação estruturalista,'~ de se limitar a ordenar ohjetivurnentc
as situações normadas: e se com as situações jurídicas ~uhje­
tivas, consagradas pela literatura tradicional, tem-se limitado

" Oe>ln<llll"ll/i."'ro. comoofiurdmulli>mo.nJo cun,utui nem unm teoria nem Ulll


método. mas um ponto dr.: vr.mcprstcmológico, pui' parte o c'trutur:oli'""'<la
observac;3odcquctodosistcmaédctcrminru.Jopormdo''"0Uiro,conccilos
do~mosi.'iiCma.enadasignificap:>rSlpróprio:cofuncional"nUlllal">uscad<o
rcali7-"Ç3odcalgo,ousimplc:;mcntcnan:ali7.a<,:;jocumohjclivofinal.b\aéa
o;orwodcr.oçiiodc Joseph Hr.r.bák. do Círculo LmgüíMiço de Praga "Jluo.l Maurw
CirnaraJ~nror,J.Ocstrulur-,JJismolillgUíslioo.lo: R<'l'Í.\Uikmt><>IJrmi/,·1m. n
15 c ll'l_ Roodc Janeiro. édrçõcs Tempo Br<~.•ilcim. o;/d .• (l. 5. No o.Jorcito. o furJCoo-

;:~~,:~::'::cOOMc~~~~~:n=.I~~~::~;,~Z,~:~"7,:.<~~:;;!:.,7~~~::
RoodcJancom:Ed.OOautor.l9<J9!2COJ.p.27.

"=~=~:~::.-r!~;~~:=~-~=~}~=j~!~~:.~,~~~~~~;;r~~
IC: Dei Rcy. 2<W,passim
" Cooquan~o~termo eslr.,mm venha do latim s/rucmra, derivado <lo vc.-bo
Sllllt',..,e.,gnrflquc<n~Wnoir. ESCOBAR, Carlos Henrique. Rcsposu. aCarpcaux
'::::;i:!.n:i~~~:~.~~~~~~poBrasi/eiro,n.l5 c 16. RiodcJanciro. &liç<'.e:
PARlE VUI- A FUNCIONALlLAÇÃO DO CONC!,ITO DE SITUAÇÃO JURUJ!(",\ 125

a uma restrição do objeto imposta pelos modelo~ de e.\'lrlllll-


ra,16 já sob esse perfilfimcional. a tradtcional anúhse de es-
trutura" de alguns institutos poderá ser renovada a fim de
assumir postura diferenciada: alcançar o fim mesmo daquilo
a que serve as situações, ou seja, tudo que venha a tntegrar o
seu conceito.' 6
A esse respeito. o objeto re.lfriro da situação jurídica
visto até aqui na literatura uadicional, que se limita a clencar
as figuras mais conhecidas não permite uma exata dimensão
da abrangência das situações jurídicas subjetivas. O significa-
do do fator funcional está exatamentc na função de redimen-
sionar a área de incidências das situações e permitir que pos-
sam ampliar o seu objcto, de modo a abranger outras ftgu-
ras.1'1 Nesse diapasão. a categoriLação de qualquer espécü•
de situação jurídica subjetíva subordma-se ao papel a ser por

'" ~vcrdadcqucnahtcr.uu.-.,pcnmwlaréduvido'o:la,L"''Cmvaclcumauni\(XI(~l(t.:
da.<mdividuali7.açi>cs:lgrupml;L<pcladcfimçàocom:ctlualdacmcgnn.I"IW.l·
çOcs juridica< ~uhjctiva<. m:L..;. o dchalc não tem ~ido VISIO como n~'C~~<áno ou
fi'IC>,moúulcmr.u.:lodljX'Thpo.'Cilvacnconlr.x.lao,cra(lc-.cl••n•lararnur~<:l:lrlllll.l
sintética<.Jc,cnç.Oo sohrc o tcm:t. Nc"c 'rnluJo llASSI. l·r:m<:o.t..·:wm dt
t/iriiiO<IIIIIIIIIII.\Irttli•o.4.~'d.MIIiio:0!11ffri'.[9')5.p.J72.

" Parnumcxamcscmldod~rctl<Kütllocslnllum. v. t'ERUNGlERt. t'lctrn 1/dtnllo


cil'l"le•wllttlcglllll<icml/lu~imwk. N:ipolc<: ESI. I<JIW.p 56 c<..;
" Daiaconceituaçf•oabcnapropo;,ló!porPcrlmgtcndcqucas•tu•..;óJoéocnténo
de quóllificaçiiodO"> compon;mlcnlo' c pode cmào ter tanta~ marufc,laçilc~
quanto várias c complexas ...üo a.> soluções do<; pruhlcma.' de convtH~UC!ól c de
COI"l\tr\Jçãodocquilíhriocntrcpodcrcclcwr.PERLINGtERl.l'lctro.Mmumü·d<'
dtrilloci•·il. Nápoles: ESI. l9'fl.p. 68.
,. Paramclhordimensitmarawntrihuiçàodólidéladcfimçiio.dcvc-'<CconsuJcr.II"
que por nlnlluro de um órgilo entende-se a configur<IÇOO csp;icial das pane~
que o constrtuem;j:i porjimÇtio o papel a....~umtdo por esse órgão. A <'.•lmlrtr<t
refere-se à anatomia. à arquueturac à gcomctna; afimçâo moslr.r de modo
precisocomotodasaspó!Jtcsdcumórgàooudcumamáquinacontribucmp;u-.r.
ocumprimcntodolimaqucsetlcl.tma.Sobccnaóti<:a.acllmlllrud•7rcspcilo
ao espaço, e nfimção ao lt-mpo. conquanto vrstos a<~im. sejam dt~nnws c
insepar:iveis,como.ali:is,sequcrsustentarncstctrahalho.Ncstcsent•do.
llcrtr-.rndSaint-Scmin.A mWonoléculoXX. Bnr.<ilra: Ed. UnB, 2(XXJ. p. 94
126 A PRETENSÁO COMO SITUAÇÃO JURIDICA SUDJETIVA

ela desempenhado no contexto (estrutural) do sistema jurídi-


co. de maneira que uma manifestação de poder assim reco-
nhecida, cobrindo potencialmente a idéia de um ato a ser em
razão do seu exercício praticado, atende a essa perspectiva
de funcionalização aqui proposta.
Malgrado o polimórfico sentido que venha a assumir, o
conceilo de ju11çàow pode, em resumo, ser compreendido
sob duas perspectivas: uma objetiva e outra .mbjetiva. 21 O
método epistemológico objetivo parte do paradigma biológi-
co organicisla, ou seja. compara-o a um organismo vivo, a
exemplo do corpo humano para se explicar o funcionamento
da sociedade. 22 Sob esse ângulo. função pode ser definida
como sendo a contribuição de uma parte (órgão) ao todo
(organismo). De maneira que o sistema social e. portanto. o
jurídico, é tido por uma totalidade orgiinica composta de várias
partes que contribuem para o seu funcionamento. 2·1 Para o
método epi.çtemológico .I'Uhjetivo, a noção de função é con-
siderada a partir da calegoria da açào dos imlivíd11o.~ que
participam tla.ç relaçiie.f sociai.ç, de modo a interagir de for-
ma pré-estabelecida no sistema social. Assim, a função dos

:J> Tomando po!'cmpréslimo a vi5ão.fisioló8iro de funçlio, seria ela a rnanc1mdc


agire o trabalho dos órgãos. (Brugger, op. cit .. p. 256). Segundo Killll, função
seria unidade de açilo, consislenle em ordenar diversa.~ rcprescnuaçõc:s sob a
~nUIÇilocomum.(Criticudl.lmziklfHIIYI.9.ed.RiodeJaneim:Ediouro,sfd.,
p.I08css.).Puraamatcmálica,scriaarclaçllocntregrandcza5variávcisquc
manlémen1rc si detcnninoda espécie dcdependl!ncia, de modo que ao valorde
uma corresponde uniYOCllmcnle o valordcouii'B, que pode scr assim rcprcsen·
lado: y = f(x),ouseja, 'y' é uma funçilode 'x'. (Drugger. op.cit.). Vi!·se,dcsle
modo. que nlo há um conceito de funçilo único ou unanimemente aceito. que
será semprcdepcndcnle da concepção epistemológico-social do que de outro
dado(ARNAUD.AJidr6.Jean;OUI..CE.MariaJO!IéFariõas.lmrodllçiJoàmliili·
se&OCiológicudtusislemusjllrfdian.RiodeJanciro:RenoYar,2000.p.l39).

·-......
li ARNAUO,Andi6-Jean. DUL.CE.MariaJas.!Fariftas.IIUrudiiÇ<foàmtdlise.w-
cio/6gicudl.lssisremasjllrf~Jjcm. Rio de Janeiro: Renovar,2000,p. 140.
PARTE VIII- A flJNCIONALIZAÇÀO DO CONCEITO DE SITUAÇÃO JIJRIDIC"' ]27

elementos do sistema significa o objetivo dos indivíduos que


ali interagem, e daí se extrai o carátcr ou definição operatória
do conceito de função.
É importante assinalar que. normalmente. uma explica-
ção funcional indica uma explicação sui g<·naü. :• porque. se
comparada a um corpo humano, terá um significado variado
conforme o fenômeno humano impuser c lhe intercs<;ar na.<;
suas múltiplas e incontáveis perspectivas, o que não acontece
com as suas causas e estruturas, que ordinariamente são co-
nhecidas e classificadas em número taxativo."~ Nessa perspec-
tiva, pode-se entender que a utilidade da orientação funcionali.qa
está no fato de ela operar mais no contexto de de.w-obt•rra que
no deju.{fijicação.! 6 Deste modo, direcionando as linhas aqui
traçadas (a de uma nova percepção das situações jurídicas sub-
jetivas), uma conclusão será inevitável: a absorção de novas
figuras. Somente a per.!lpectiva funcional autoriza tal inova-
ção, não obstante seja possível concluir que na per.1pectim de
estrutura se encontre a justificação de seu objeto.
Demais disso, tem sido revelado um con~tante incre-
mento no nível de conhecimentos e experiências acumuladas
no pensamento e.{/ruturalista de forma a permitir afirmar que
toda e.1·tmtura implica na idéia de um úHema ou de uma
totalidaâe. Nesse sentido, a e.m·uwra significa um fcchar-.<;e
sobre si mesmo, de modo a poder integrar um conjunto de
elementos (solidários entre si) que compõem seu próprio ob-
jeto. Tais elementos constituintes (elementos-conteúdo) no
seu todo impõem a transcendência individual (e colctiva) para
chegar a um modelo teórico de objeto, e é isso o que ocorre
com as situações jurídicas subjetivas, cujo conteúdo é pleni-
ficado por todos os institutos adredemente indicados. Não se
deve, no entanto, olvidar-se que estrutura c funçâo não são
conceitos antitéticos, e, na hipótese, o conjunto de campo-

J1 Ao menos se comparada aos modelos de estrutura.


"' D. Antiseri; M. Baldini. Uzioni dijilowjitl de/ lmguuggio. Horcn~<l: Nardim
EdiiO!C.i989.p.2i7.
ll Idem, invocando E. Nagct em sua tese sobre ae.~lruturadaciêndól
\28 A l'llETENSÁO COMO SntiAÇÀO JUR[DICA SUBJF.TIVA

nentes de objeto das situações se acham relacionados entre


si. cenamente, pelo aspecto funcional. Mas o caráter funcio-
nal das partes, uma em relação à outra. não se identifica com
a função tratada como forma de correlacionar ou1ros dados
ainda não contidos na totalidade do objeto conhecido da silua-
ção jurídica subjetiva.
Impõe-se desde logo ressalvar que a atitude intelectual de
perceber o cará1er de estrutura para as situações jurídicas como
um conceito continentc 27 não importa afinnar que tenham elas
alguma função jilogl11ica. 28 De maneira que das siiUaçõcs ju-
rídicas subjelivas não surgem os fenômenos que ela con1ém:
ela lão-somenle os agrupa. Tampouco a Taxinomia.:!~~ em que
se ba.o;eia a Biologia para delenninar os estudos da Filogenia,
poderia infirmar a vocação não-filogênica dac; :r;iiUaçõesjurídi-
cas. Doutro lado, não consliiUi a pretensão pane imegrame ou
~tumifestação co11ceitual das si1uações jurídicas. porquamo se
utilizá.c;semos de forma global e exclusiva a concepção kantiana
de juizo a11alítico para um ensaio sobre o tema. ou o que hoje
modernamente emende-se por implicação, não seria ela bem
apropriada para explicar esta relação. uma vez que :r;e a prclen-
são fosse pane imegrame da situação. estaria ela incorporada
ao conceilo desta última, pois se implicar significa incluir, a
siiUação jurídica subjetiva implicaria a pretensão;'-) e essa não
é a proposição aqui demonstrada. já que o cará1cr agregador
da.c; situações não inclui qualquer absorção.

"' ~dcboalembranç3tp~eaidéiadcumailériorurx:ionali!ilanaalleniÇWdeesuwWll
~~adasanáliscssociais.queprocurum iden1ilicarop;apct de determinado
rmõmenoemoperaçio.mediameaconstaraçliodaatleraçãodarealidadcpr.ilica
Yisualimda!d:laéticadcsislmm.dcmcdoaimpor~illlereinlhl-sislflnicas.
(MOREIRANEIO.DiogodeFigueiredo.COIUiillliçiiot!fn'isiio. Temrutkdireito
políricoeCOIU/ilut:ioiiUI.Riodelaneiro:Foren'IC.I99t,p.4.)
'" No sen1ido de que todos os inslilutos apomados lenham na si1uaçào um
a.nlepi5S300comwn.

10 MARIAS.Iuli:in.Hislóriadtlji/osqltl. 3.ed.Usboa: Sousa&Airneida.l973,p.


394. Ou ainda segundo a concepção de IOdo e parte de Husserl. não 5Cria a
~umapaneindqlerrdellteda.ssiluaçõesjurfdieas5ubjelivas.porquc
PARTE Vlll- A AJNOONALIZAÇÃO DO COI'CEITO DE SITUAÇÃO Jl'RIDICA 129

§ J•
A PRETENSÃO E A SITUAÇÃO JURÍDICA

Categorizar a pretensão como uma situação jurídica suh-


jetiva não é uma decisão inédita, pois incidcntemente já o
fizeram vários autores; 31 mas sistematizar os fundamento.~ de
tal afirmação é que se torna determinante para justificar um
ensaio. E nesse sentido é que se buscou a elaboração deste
trabalho: examinar como tema principal a relação entre apre-
tensão e a situação jurídica.
Pressuposto da inserção no rol das situações jurídicas é
o reconhecimento da autonomia da pretensão, que é determi-
nada pela identidade própria do instituto demonstrada no S I o
da Parte II supra. Essa autonomia somente é exigida pela IJ(/o
afirmação do instituto na literatura civil italiana. Como pátria
da cultura jurídica européia;n certamente estenderia tal con-
ceito aos demais países, caso tivesse atribuído à pretensào o
papel relevado pelo Direito Civil alemão onde a capilaridade
da pretensão manifestou-se sem paralelo nalgurcs. A ausên-
cia de uma configuração no direito legislado italiano, como

pode c:~:istir (XlT si c que sào ligada~ pclo juím ;mal ílico àqueles cujo pn:dicado
está implicar.lo no sujeito (op. Cll.. p. 394). Com a ressalva de que preferimo-. di1-cr
propmiç{io à opção kantiana pelo tcnno juf::o que foi citado cm ;Henção a\J tipo
der.teiocíoioofertado. Ncssescmido: RAVIGJ-11. SO'ua Vanni./fi.ltlÍriudujilo-
.mjitlmtxlema. Sào Paulo: L.oyola. 1999, p. 551.
1' Na Itália, Giovanni Puglicsc, na introdução da tradução italianada /'oh'minl
sobreotlt:tioiVIIUUUI. Aorcnça: S.u1sooi, 1954; Alcs.l.alldro Lcvi. 1i•oritl K<'Jwmft•
dei diriuo. Pádua: Ccdam, 1950. p. 261. No Brasil o genial Ponte-s de Mir.md<l é
categórico na afirmação, cm bom utilize a locução fX'·'iÇtio juritlinl a que usava
indistintamente como.~iluar;ão juddico. Fmncisco Amaral fel-amai~ aluai da~
afirmações no Brasil, conquanto tenha partido da pcr..pccti va da relação juridi-
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1JQ A PRirl'ENSÃO CüMO SlTl.IAÇAO JURIDICA .~UBJETI\'A

ocorre no germânico. certamente detenninou o papel míquo


que o instituto da pretensão representou para a Itália" c, cm
conseqüência disso, não mereceu a inserção no rol das ~itua­
ções jurídicas ativas.
Demais disso. ao tempo da elaboração do conceito de
pretensão ainda não existia o conceito de situação JUrídica
como hoje é concebido. Não sendo contemporâneos, era de
se· e$perar que não pudessem receber a conformação adequa-
da nas ~.uas relações. A oportunidade de releitura do Direito
Civil pelo movimento de comlltucionali7.ação permite af(lstar
o rígido papel que a doutnna estabeleceu às situações JUrídi-
cas. e prescrutar uma ampliação do seu objeto.
Constitui certamente uma impressionante afirmação a
de incluir um instituto assaz controvertido (como a preten-
são) no rol das situações jurídicas suhjetivas. ao lado de insll-
tutos consagrados (como o direito subjctivo).'"' mas dificilmente
alguma categoria de fJOder seria merecedora de indagação .~c
não encontrasse o seu lugar como objcto da Situação jurfdica,
e deve-se observar. por conta disso. que a pretensão se engen-
dra com a maneira como cada uma das outra~ figuras operam:
com natureza c funções próprias. Tal afirmação pode \CT de-
monstrada por ser ela o alvo da pre.1crição nu ~~·míncia, ou
ainda objeto de newkios eJpedfico.\ tie tran.III/J.\\ÜO
Devemos atribuir à fimçiio o caráter de um c"OI!Ceito-
instrume/llo, que capta c relaciona o dado com o conteúdo
da estrutura, ou seja. de modo a poder integrá-la. Esses da-
dos seriam knômc1:os (classificados" ou não) que não ~ão
juridicamente sistematizados no conteúdo mesmo de estrutu-
ra das siluações jurfdicas. De maneira que poderíamos até

" Compar.IIIV:UllCTIIC. ao merlO!; çm n:tar,:OO oodirciiO .•ubjc~vo.

" Jgualmen!econtrovenldo.
" Que HeJdeggcrcn!cndia<;ercm fenômenos .-ncohenos•.~JU pon:tucaindu não
forarndesco/Nrfos.scjaporquepodcmestare/1111/luu/o.•.cmr.ll.lloOc!ercmstdn
de;cobcnosevotmrornaenoobnr-se.&retempo.8.ed.Pcuópotis:~.l999.
p.86.R7.
PARTE VIII - A FUNCIONALIZAÇÁO DO CONCEITO DE SITUAÇÃO JURflliC"A ]] ]

falar de um método estrutural-fullciollaP*" para incluir a esfe-


ra de fenômenos a serem apreciados, não fosse a considera-
ção de tratar isso como uma mera atitude epistemológica.
Desse modo, a contribuição para o aperfeiçoamento do insti-
tuto da situação jurídica dependerá do estabelecimento de
duas atitudes de sistematização do seu objeto: (a) uma para
moldar e (b) outra para captar novas figuras.
O caráter funcionalista se manifesta pelo fato de que a
situação jurídica subjetiva deixa de ser apenas uma e.~trutum
objeliva de situações normadas37 que lhe dão conteúdo para
se tornar um meio específico para um fim espt•cífico,-'~ per-
feitamente compreensíveis na lógica c na finalidade que a
definição conceituai da categoria situações jurídicas subjcli-
vas possa conter, de maneira que a situação jurídica seja qual-
quer determinação que se traduza na manifestação de um
instituto que expressa poder ou que lhe seja correlato. como
ocorre com a pretensão.

-" Sobre a compatibilidade doobjeto num exame simuhaneamenteeslrululo-


runcionalisra. v. SILVA, Clodomir Monleiro da. Aproximações ao r.:oncei10 de
'Modelo' naanlropOlogiade Lévi Stmuss. Cudemosda u,iwrsitlatk FNkrul
doAcn•,Rio8ranco.sérieA,n.l.p.36.
n REALE. Miguel. LiçõesprelimUrares ele direito. 22. ed. São P"dulo; Sar.Uva. IIJIJS.
•'81
• 808810, Norberlo. DcillastrulhlraallafwiZiolre. Millio; Edizionedi Comunità.
1977,p.67.
CONCLUSÕES

§I"

Desde as primeiras páginas deste trabalho. a .1·iwarrio


jurídica é apontada como um instrumento sistemático e com-
plexo unicompreensivo de outras categorias jurídic:~s que ex-
pressam poder, pensamento mms alinhado com uma perspecti-
va de estrutura das situaçiiex jurídica.\· mhjetil·as c que se
enunciou na literatura italiana, e que somente de forma limita-
da vem se impondo no Brasil. por meio de obr<~s c~pcclficas.

§r

Em atenção ao seu sentido c.~tático ou abstraio. ou seja.


de modo a não correlacionar a siluação jurídica com outras
situações, em verdadeiro confronto, é que surgiu a figura de
posição jurídica. Não se confunde, assim, .~it!WÇ(io jurfdica.
conceito absoluto, composirãojurítlica, conceito relatiVo. Não
se idenlifica a posição jurídica. tampouco. com as categorias
afins: a qualidade jurídin1, o .wmus. o e~·tatlo. a esfatl jurrdi-
ca, que com ela travam uma relação de gênero e espécie.

§ 3"

A situação jurídica se refere não apenas aos sujeitos de


Direito, como também ao que é objeto de direito, pois que
estes últimos podem estar sujeitos a algum tipo de determina-
\34 " Plll\TllNSÁO COMO SlllMÇÁO JURIDll'A SUIIJETI\'A

çilo. que será atribuída de modo paralelo referente às pessoa.~.


De modo que a propriedade ou mesmo a posse podem ser
em si mesmo qualificadas como uma situação jurídica.

§ ••

A llituaçio jurídica é uma categoria fmulcmrelllal tio


direito, na designação bntizada por Stammlcr. c. na sua função
estnllurante, tem ela natureza jurídica de uma determinação,
que se deve entender como aquilo que confere um dado cani-
ter a alguma coisa.

IS"

A determinação de qualquer conceito de situação jurídi-


ca deve levar em conla a sua natureza complexa, ou de cslru-
tura. de modo que tenha por objcto, sob a classe ativo. por
exemplo, o direito .fubjeri1•o: e po.fsivtt, o dever jurídico:
mas a atitude de compreender novos institutos somente será
possível mediante a atribuição de um caráter finalístico ao
conceito de situação, de modo a buscar a realização do seu
sentido na perspectiva teleológica.

§ ••

O direito subjetivo inclui-se como situação jurídica sub-


jetiva ativa e o dever jurídico como siluação jurídica subjeliva
passiva, assim como outra.'! categorias similares, cm rol não
exaustivo, pois a determinação dos direitos como situação nio
seesgo1a na.'lcalegorias mais divulgadas, mas compreende qual-
quer uma que se guarda no seu conceito estruturante.

§ 7"

A prelensilo é uma situação jurídica subjetiva. ao lado do


direito subjetivo, que com ela nlo se confunde, e tampouco
trava uma relação de inerência, poi~ ~cndo ins!Ltuto autónomo,
enquadra-se no mesmo regtmc das outras figuras refendas.

Con~titui o conteúdo da pretensão, por excelência, a


exigibili</ade, nào obstante ~cja ele a~~a1. abrangente, por
conter as faculdades de remíncia. de tmnsmi.1.1rio c até o seu
prâprio exercício, como ~c deduz analogamcntc do direito
subjetivo.

§ 9~

O que se exige com a pretensão é a n'tJ/i:ação rlll prn-


taçiio. que constitui. de ordinário. o seu objt'fo.

§lO

A norma jurídica é o fundamento 1Í1rico da pretl'll.wlo.


que é extraída das leis ou dos costumes, excluindo-se o negó-
cio jurídico ou autonomia privada corno seu fundamento.

§11

A pretensão nasce com a lc~ào c somente a partir de~~e


fato poderá gerar os seus efeitos. consoante a tese obJclivisw
sustentada por Thon, não sendo coetânea à relação jurídtca
do qual poderia exsurgir.
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