UNIVERSIDADE DE COIMBRA

Boletim
da
Faculdade de Direito
VOL.LXXIV

COIMBRA
1998
 ENTRE O «LEGISLADOR», A •SOCIEDADE• E O ~UIZ»
OU ENTRE «SISTEMA», •FUNÇÃO» E «PROBLEMA•
- OS MODELOS ACTUALMENTE ALTERNATIVOS
DA REALIZAÇÃO JURISDICIONAL DO DIREITO

1. a) O poder judicial, a função judicial ou, sobretudo e melhor,

a jurisdição tomaram-se um tema e um problema centrais no universo
jurídico dos nossos dias. E não certamente apenas no âmbito estrito
desse universo, pois que o seu relevo se projecta com uma importância
aguda e a muitas dimensões no mundo global da prática comunitária.
É vocação do judicium exorcisar o poder só como poder e mais ainda
a força arbitrária impondo razões de validade e críticas à acção na inter-
-acção, e o nosso tempo, que tem feito experiências cruéis, e regressi-
vas, desse poder e dessa força, sente profundo e urgente o apelo à razão
contra a atávica irradonalidade. Depois, se o nosso tempo é também
tempo de mutações em todos os domínios, não sendo as do direito, no
seu sentido e problemático relevo, as menos extensas, nem de menor
importância, não há que estranhar, por tudo isto, que a recompreensão
- e valorização, diga-se desde já - do poder jurisdicional, da juris-
dição e do papel do juiz, avulte no núcleo da ordem do dia e se diga,
justificadamente, que ao juiz há que «dar-se-lhe o poder e o papel que
exige a nossa modernidade» (LENOBLE). Mas sob que pressupostos, em
atenção a que dimensões, com que sentido e com que consequências?
É ao que gostaria de responder nesta minha exposição, mas a vastidão
da problemática não me permitirá senão propor algumas coordenadas,
alguns tópicos de reflexão.
E comecemos por reconhecer que a situação se nos oferece, como
já geralmente se observa, em termos paradoxais, na sua aparente con-
tradição. Por um lado, alarga-se o domínio e sobe a importância da
intervenção institucionalizada, ou pretendida, das instâncias judiciais
na sua função interpretativo-integradora - tenham-se presentes, desde
2 ENTRE 0 •lEGlSLADORo. A
logo, a jurisdição dos tribunais constitucionais internos e, para nós
europeus, do Tribunal de Justiça da União Europeia, jurisdição a que,
embora constitucionalmente vinculada, compete determinar o con-
teúdo decisivo dessa mesma vinculação e dos seus desenvolvimentos
integrantes; por outro lado, dá-se conta de uma inegável, e de gravi-
dade não minimizável, insatisfação, inclusive de urna crítica generalizada
(há quem fale mesmo de •ressentiment0>) de que a função judicial se
tornou objecto. Nem é difícil dizer porquê: revelar-se-ia ela normati-
vamente inadequada (nas respostas ou soluções pedidas por novas
questões a que é chamada, respostas ou soluções que ela verdadei-
ramente não daria) e não menos institucionalmente ineficaz (na sua
estrutural funcionalidade e na própria capacidade de resposta, na sua
judicativa capacidade decisória ou sequer de absorção dos conflitos).
Daí os •circuitos de derivação• que progressivamente se formam
ii margem e em recusa da jurisdição. É como se o próprio apelo e im-
portância atribuídos à jurisdição em gernl viesse a revelar na jurisdição
existente a falta da jurisdição para que se apela. E então, se são diversos
os problemas que assim se suscitam e se multiplicam, agudos e comple-
xos, fundamental é reconhecer que, importantes embora os problemas
estruturais, o decisivo é todavia o problema do sentido, do sentido da
jurisdição hoje.
Por isso se fala, e bem, de •crise do juiz», de •crise da justiça.. E bem,
porque cabe à situação referida, com as implicações a que se acaba de
aludir, correctamente a conceitualização de crise. Desse conceito se têm
ocupado muitos: THOMAS KuHN na epistemologia, EDGAR MORlN na
sociologia, eu próprio (se me é permitida a auto-invocação) no pen-
samento jurídico. Também a reflexão pós-moderna quanto à própria
razão - de já múltiplas expressões, dentre as quais recordarei o ciclo
de conferências realizado em 1996, no Rio de Janeiro e em São Paulo,
sob o terna justamente •A crise da razão».
E numa palavra, dir-se-á que a crise não traduz apenas o negativo
circunstancial, a quebrn anómica que se sofre e lamenta, mas sobretudo
a consumação históríco-<:ultural de um sistema, a perda contextual de
sentido das referências até então regulativas o paradigma que vigorava
esgotou-se, um novo paradigma se exige. E o essencial dos sistemas e
dos paradigmas não está na estrutura, mas no sentido: a estrutura orga-
niza e permite o funcionamento, mas só o sentido funda e constitutiva-
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~IIDADI'.~ E O 3
mente sustenta. Dai também que uma crise só possa ser superada por
urna crítica, i. é, por urna reflexão refundadora de um novo sentido.
Pois bem; se assim é, há que diferenciar os problemas e distinguir
o que sobretudo importa.
b) Isto nos obriga a uma sumária e selectiva análise da problemá-
tica em causa. Há, com efeito, que considernr: de um lado, os problemas
estruturais ou «externoS»; de outro lado, o problema intencional ou «in-
terno• - e a pôr este o problema do sentido.
a) São problemas estruturais, em primeiro lugar, os problemas di-
rectamente político-constitucionais, seja o problema institu<ional (de
organização, de •governo» e este, enquanto ternatiza o autogoverno do
poder judicial, a provocar uma polémica que no nosso país neste
momento, como noutros também, está vivamente aberta), seja o prc-
blema da legitimatão decisória, não menos discutido. Em segundo lugar,
o problema estatutário a referir o •estatuto dos juizes> e em que avulta
no primeiro plano a índole e as garantias da sua independência (deste
problema me ocupei também noutra oportunidade), mas igualmente
os não menos actuais problemas tanto do seu contróle como da sua
responsabilidade específica, nas suas modalidades (disciplinar, criminal
e civil, mesmo constitucional) e na sua extensão (refira-se como im-
portante contributo para estes pontos as reflexões comparativas de
ALESSANDRO GIULIANJ e NJCOLA PICARDI, La responsabilità de/ giudice,
1987; também RuooLF WASSERMANN, Die rit:hterliche Gewalt, Macht
und Verantwortung des Richters ín der modernen Gesell.sch'!fi, 1985, 22, ss.;
e P. C. BACELAR DE VASCONCELOS, Te&ria geral de controlo juridico do
poder público, 181, ss., 194, ss.). Em terceiro lugar, o problema que direi
funcional ad hoc, e que tem a ver com o modo como os homens e a
sociedade do nosso tempo (os •consumidores de justiça>) esperariam
que os tribunais funcionassem, com as expectativas culturais, políticas
e técnicas a que os tribunais deveriam corresponder, p. ex., no uso soft
da autoridade, na transparência, na abertura comunicativa e à comu-
nicação. Deste problema se ocupam preferentemente, como bem se
compreende, os jornalistas, posto que ele exorbite sem dúvida esse
túvel (v. R. WASSERMANN, ob. dt., 23, ss.; dele tem tratado também
o nosso Procurador Geral da República).
De novo direi, contudo, que, se todos estes problemas -são eviden-
temente de importância relevante, não deixam de ser externos ao exer-
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c~cio da função judsdicional qua tale: consideram o poder, a organiza-
çao, a responsabilidade e o modo desse exercício, mas não referem a
mte~cionalidade material da própria jurisdição como jurisdição e 0
sentido que ela assume e realiza. Dizem-nos do poder, da responsabi-
lidade, do modo do fazer jurisdicional, não nos dizem o que é esse fazer
ou o que nele se fàz. Pelo que, na verdade, só o problema intencional
e do sentido é o problema •interno•.
E se quisermos considerar a relação entre estes dois tipos ou gru-
pos de .!'roblemas, ter-se-á de concluir que os primeiros são condições,
cond1çoes de possibilidade da jurisdição que se pretenda, mas no
segundo estão os próprios momentos constitutivos. Por isso reitero o que
disse antes: só este último é o decisivo, toca a essência não a furma.
1 -iluminista não deixava de proclamar .direitos naturais• como pre$SU-
Assim como se haverá também de reconhecer que, se a realização dessa
essência está condicionada pela correcta ou adequada solução d'1das
aos primeiros problemas, essa solução correcta ou adequada será um
correlato funcional do que seja ou se pretenda que seja a jurisdição
enquanto tal.
Compreende-se assim urna opção pelo problema interno, dei-
xando em suspenso os outros, os externos. Justificado fica, pois, que só
daquele se vá ocupar a minha exposição a seguir. Não poderia tratar de
todos e este é afinal o mais importante, aquele de que tudo, também os
outros, dependerão.
'' 2. Ora, pensar o sentido da jurisdição é pensar a sua relação ao
direito (juris-diáío): um diferente sentido do direito implicará correla-
llvamente um diferente sentido da jurisdição chamada a realizá-lo. Pelo
que é fu~damental ter presente a impossibilidade de compreendermos
hoje o direito pela perspectiva exclusiva de um estrito legalismo. Não
que o legalismo esteja de todo abandonado e não se mantenha como
uma referência comum e um modo da jurídicidade ainda concorrente
ou alternativo, como veremos, mas são também já muitos os fenóme-
nos jurídicos da sua superação e com directa repercussão nas tarefas
da função jurisdicional. Se dermos uma projecção global a esses fenó-
n:enos !1" revisão crítica do sentido actualmente pensável do direito,
~a~ sera exa~rada ~ta conclusão, que tantos fazem sua: m positivismo
Jund1co esta definmvamente morto devemos dar substância a uma
razão jurídica alargada• (LENOBLE).
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ENTRE O •LEGTSLl\l)OJU, A •SOCIEDADE~ E O •JUi7_...
a) Consideremos, efectivamente, e num elenco sumário, dentre
esses fenómenos superadores, os seguintes:
a) A recuperação da autonomia normativo-intencional do direito
perante a legalidade (a mera legalidade), através de uma renovada Jís-
tinção entre ius e lex, referida a dois pólos principais.
Um primeiro pólo é o actual reconhecimento da separação dos
•direitos• (direitos fundamentais, especificamente) em relação à lei e da
preferência jurídica daqueles perante esta. Se o contratualísmo moderno-
posto e ponto de partida fundamentante do mesmo contratualismo, e a
revolucionária •Déclaration des droits de l'lwmme et du dtcyen» de 1789
expressamente os enunciava, o certo é que, além do seu relevo no. ~e­
gurar a participação na representação política (que o voto cenS1tano
não deixaria todavia, uma vez ou outra, também de limitar), es5es direi-
tos se pensavam assegurados através da lei (do direito-legalidade) con-
tratualisticamente constituída. Numa sua assimilação pela lei que
convertia o •subjectivismo• jurídico em «objectivism0» jurídíco e assim
de modo a, por um lado, o direito se identificar pura e simplesmente
com a lei e, por outro lado, o subjectivísmo originário se transformar
em •direitos subjectivoS> que a própria lei, e apenas ela, reconheceria
e garantiria. Ora, o que hoje se verifica é a reafirmarão de direitos
fundamentais, como projecção de proclamados «direitos do homem•
(na Declaração Universal dos Direitos do Remem, de 1948, e em todas as
Declarações e Convenções, quer gerais, quer regionais que se lhe
seguiram), antes e acima da lei, em todas as constituições contem-
porâneas e no pensamento jurídico ~m. geral. Não. é já a_lei a dar vali-
dade jurídica a direitos, enquanto direitos subjecnvos, sao os direitos,
os reconhecidos como fundamentais, a imporem-se à lei e a condicio-
narem a sua validade jurídica (di., desde logo, o art. 18.º da Constitui-
ção da República Portuguesa). Com o que não fica certamente escla-
recido o sentido, autêntico e ..último, desses direitos e que se procura
hoje atingir de duas perspectivas contrárias: a perspectiva originária do
individualismo liberal (do «liberalismo• radical) que ainda persiste, que
se pode mesmo dizer em actual restauração, e a perspectiva de urna
compreensão comunitária, ou mediante uma dialéctica em que uma
das dimensões é a integrarão comunitária e segundo a qual os •direitos•
têm •devereS> como correlatos de sentido e, isto, se não necessaria-
6 DOUTRINA
mente nos termos da actualmente tão invocada antitese •comuni-
tarismo• vs. •liberalismo», a exigir todavia a superação do •indivíduo>,
como titular dos mesmos direitos, já por um «Sujeit0> que só poderá
assumi-los no quadro de uma cidadania vinculante, já pela •pessoa•
com a sua constitutiva e indefectível responsabilidade comunitária,
como veremos melhor se deverá sustentar.
Um outro pólo temo-lo no actual reconhecimento de princípios
normativos a transcenderem também a lei, a legalidade, convocados
como fundamentos normativos da juridicidade e que a própria lei terá
de respeitar e cumprir. Princípios estes que se distinguem decisiva-
mente dos •princípios gerais de direito• que o positivismo normati-
vistico-sistemátíco via como axiomas jurídico-racionais do seu sistema
jurídico, pois são agora princípios normativamente materiais funda-
mentantes da própria juridicidade (•princípios de justiça»), expressões
normativas de •o direito• em que o sistema jurídico positivo cobra
o seu sentido e não apenas a sua racionalidade. É assim que esses prin-
cípios se impõem como um tema generalizado e insistente, e a suscitar
uma vasta problemática, no pensamento jurídico contemporâneo.
E se é certo que um problema de solução não linear se terá de pôr
aqui, o do sentido último da relação jurídica entre os direitos funda-
mentais e os princípios, é esse um problema que agora deixaremos de
lado, para chamar a atenção para um outro ponto em que a jurisdição
é directamente convocada. E que este outro sentido da juridicidade
ttanslegal implica urna intencionalidade concreta a sua normatividade
terá de assumir-se de modo concretamente realizando na praxis histó-
rico-social, pois o seu sentido autêntico só se atinge realizando-se e na
sua realização. A legalidade, com o normativismo que assimilou e por
que douttinalmente acabou por ser pensada, afirma urna juridicidade
que subsiste no próprio sistema dogmático-normativo da sua definição
- vê-lo-emos melhor adiante. O que justamente não pode ser admi-
tido pelo sentido axiológico-normativo e material da juridicidade que
se exprima nos direitos e nos princípios: a titularidade daqueles e os
regulativos compromissos axiológico-normativos destes postulam, res-
pectivamente, já urna titularidade efectíva, uma titularidade real no
contexto social, já uma projecção determinante na prática histórica. Os
direitos serão meros votos pios, se não se afirmarem como efectívas
condições da realização pessoal; os princípios serão aspirações vãs, se
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ENTRE O •LEGISLADOR~, A oSOCIFDAD& E O 7
não impregnarem constitutivamente a praxis e não obtiverem assim
a sua decisiva determinação normativa, como referências axiológico-
-normativas para a prática e fundamentos normativos para o juízo que
essencialmente são. A índole e a estrutura lógico-formal das normas
enquanto tais - uma hipótese categorial-representativa implica certos
tipos de efeitos, ou uma previsão hipotética implica uma definível
estatuíção, na condicionalidade normativa •se, então• - a admitirem in-
clusive uma enunciação apofàntíca e com esta um operar simplesmente
lógico, possibilitam-lhes uma autonomia que a si mesma se basta, e por
isso a permitir que elas se tomem objecto de um conhecimento, já her-
menêutico (a •interpretação da lei»), já dogmático (que se manifesta no
consttutivismo jurídico), já sistemático (o que obteve uma expressão
acabada no sisternaticismo da •teoria pura do direito•). Enquanto que
a ausência de hipótese-previsão nos principios ou a sua indeterminação
referencial, já que essencial para eles é só o seu regulativo compromisso
axiológico e prático, não impõe apenas que a sua normatividade se de-
termine realizando-se, solicita ainda uma compreensão prática (não
simplesmente dogmática ou lógica) dessa sua normatividade só possível
de atingir-se assumindo a dialéctica entre o seu regulativo, que convoca
à realização, e a prática (de acção e judicativa) em que encarne e a ma-
nifeste realizada. Se as normas são auto-suficientes no critério abstracto
que hipoteticamente prescrevem, os princípios são fundamentos •para
tomar posição perante situações a priori indeterminadas, que venham
a determinar-se concretamente• (G. ZAGREBEL5KY). Em síntese: as nor-
mas legais esperam a sua aplicação e em último termo visam-na, mas
podem compreender-se e determinar-se sem ela, ou seja, na sua subsis-
tência absttacta; não assim os princípios, já que o seu verdadeiro sen-
tido não é determinável em abstracto, e só em concreto, porque só em
concret.o logram a sua determinação e se lhes pode atingir o seu autên-
tico relevo. E decerto que a essa sua determinação em concreto será
chamada, numa responsabilidade iniludível, a jurisdição nos seus juízos
decisórios em solução das controvérsias práticas suscitadas pela invo-
cação daqueles mesmos direitos e destes princípios.
B) De consequência análoga, para o que sobretudo nos importa,
são os limites normativo-jurídicos da lei, a abrirem um espaço que só a
jurisdição na sua realização concreta do direito, em necessátia intenção
normativamente constituenda, pode preencher. Desde logo, limites
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8 DOl1IRINA
normativos objeaivos, de que damos conta quando reconhecemos que
o direito legalmente positivado fica sempre aquém do domínio
histórico-socialmente problemático (na extensão e na índole concreta
dos problemas) a que se terá de responder jurídico-normativamente
- i. é, quando reconhecemos, e a própria dinâmica social o toma evi-
dente, que o sistema jurídico só pode· ser normativo-funcionalmente
adequado a essa sua problemática social afumando-se corno um sistema
aberto, que nenhuma legalidade pode fechar (posto fosse essa a preten-
são do legalismo sistematicamente axiomático), e concluímos assim
pela necessidade, para além mesmo da integração das lacunas no seu
sentido tradicional, do autónomo desenvolvimento do direito através
da sua própria realização (através da sua jurisprudencial realização),
Uma segunda categoria de limites normativos, agora intencionais, impu-
seram-se logo que a realização do direito assumiu um sentido norma-
tivamente material (que não apenas lógico-dedutivo e furmal). É que
a realização do direito com esse sentido, utilize embora como seu cri-
tério a norma legal, terá de mostrar-se concretamente-adequada
ao mérito problemático dos casos decidendos e não menos normati-
vamente justificada em referência aos fundamentos axiológico-norma-
tivos (aos valores e princípios) que dão sentido normativo material ao
próprio direito. Porquanto, não podendo deixar de ser essa normativo-
-problemática realização pelo menos uma •concretização», com o espe-
cífico actus constituinte que esta exige, a insuficiência que já por isso
sempre se verificará nos disponíveis critérios juridico-formais que se
utilizem obriga a ir normativamente para além deles, convocando os
fundamentos normativos que dêem sentido à juridicidade e possam
assim orientar constitutivamente essa problemática concretização,
E com maior evidência quando as próprias normas jurídicas in-
cluam <cláusulas gerais>, .normas em branco», conceitos indeternú-
nados e de valor, etc. É deste modo e tendo tudo isto em conta que
a própria interpretação em função concretizadora é sempre - digamo-
-lo com ESSER - •uma conexão de lex scripta e ius non scriptum•,
e toda a realização do direito uma monodinânúca constitutivo-inte-
gradora que não pode prescindir de elementos normativos translegaís
e transpositivos - o que, contra o formal legalismo e o seu unidimen-
sional e pré-determinado normativismo, se pode considerar adquirido
pelo actual pensamento jurídico. Que tanto é dizer que, por um lado,
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a concreta e material realização do direito fâz com que as normas legais
se vejam duplamente transcendidas, relativamente às possibilidades nor-
mativas que objectívarn, pela simultânea e constitutiva relêrência aos
princípios fundamentantes do direito enquanto tal (do normativamente
integral sistema do direito) e ao roncretum problemático dessa realização,
e que, por outro lado, o direito que legalmente se realiza é ele pr:óprio
um continuum constituendo em função de uma dialéctica normativa que
articula os princípios normativo-juridicos com o mérito juridico do
problema concreto através da mediação das normas legais. Acresce que
a autonomização, perante as normas legais, tanto dos princípios nor-
mativo-juridicos, corno da realidade jurídica normativamente inten-
cionada (Normbereich, na expressão e conceito de F. MúU.ER), tem
corno corolário outros limites normativos para a normatividade legal,
os linútes temporais. Também estes limites foram ignorados pelo tra-
dicional legalismo normativísta - o qual, ao operar unicamente no
plano de urna racionalidade lógico-abstracta, revestia o normativo legal
de urna subsistência atemporal a que unicamente um acto exterior
(o acto da revogação formal) poderia pôr fim. Só que, sendo a norma
legal apenas um critério que se insere, e como limitado mediador nor-
mativo, num sistema de juridicidade em que concorrem, com a sua
relativa autonomia constitutiva, aqueles princípios e aquela realidade,
a historicidade que é própria de uns e de outra e assim a sua possível
alteração, evolução ou mutação, pode fâzer com que a norma legal se
veja ou perante uma realidade jurídica que já não corresponde ao seu
objectivo intencional - o caso extremo desta hipótese será o da
norma obsoleta - ou ultrapassada pelos fundamentos normativos que
a devem sustentar - o caso extremo desta hipótese será, por sua vez,
o de caducidade normativa da norma legal por alteração decisiva nos
princípios fundamentais do sistema. No primeiro caso, a norma vê
o seu objecto modificado, pelo que deverá corrigir-se em conformi-
dade, ou deixa sequer de ter objecto ou deixará mesmo de ter sentido
a sua aplicação; no segundo caso, é o próprio sentido de juridicidade
da norma que se altera ou que lhe fica subtraido, pelo que haverá ela
igualmente de corrigir-se ou de considerar-se de todo sem funda-
mento - hipóteses que sempre justificarão um decidir rontra legem,
invocando uma critica intenção secundum ius (dr. JôRG NEUNER, Die
Rechtiftndung wntra legem, 1992). É este o resultado afinal da dimensão
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10 DOUTRINA
histórica do direito e do seu sistema normativo relativamente a ele-
mentos que neles têm uma subsistência formal - como é o caso das
normas formalmente prescritas e, portanto, da lei.
E daqui somos remetidos ainda a um outro ponto. Com efeito,
à medida que o sistema normativo histórico, ou a ordem jurídica,
se vai manifestando com os seus elementos normativos translegais e
transpositivos, manifesta-se também o seu fundamental sentido axio-
lógico-normativo e vemos desse modo a adquirir um determinado
conteúdo intencional a •consciência jurídica geral», nos seus valores,
princípios e critérios normativos decisivos - já que essa consciência,
se é uma pressuposição, é simultaneamente um resultado constituído
pela prática da sua histórico-social realização. Simultaneidade esta entre
pressuposição e resultado intencionais que bem compreendemos
se tivermos presente a invocável analogia do •círculo hermenêutico•.
E então, nesta intencionalidade jurídica fundamental, em que o sistema
jurídico e o direito cobram o seu verdadeiro sentido, encontra também
a lei um último limite normativo, um normativo limite de validade. Pois
essa intencionalidade com ser fundamental é igualmente fundamen-
tante, e em referência a ela é não só poss!vel, mas lícito ajuizar e con-
trolar, em nome do direito ou de uma essencial intenção ao diTeito,
o conteúdo normativo-jurídico das normas prescritas legislativamente.
Ora, se tivermos presentes todos estes limites normativos das normas
legais e se reconhecermos que nesses limites v.ú implicado uma intenção
de direito que as tl'.1lnSCende, também compreendemos que só pela supe-
ração constitutiva desses limites, na concreta realização jurídica, a própria
legislação e as suas normas concorrem afinal para a constituição do direito
enquanto tal. Constituição que se revela na dinámica normativa da sua
própria realização judicativa e impõe como necessárias duas conclusões:
por um lado, que a lei continuará a ter decerto uma •prerrogativa, mas
não já o monopólio• (M. KRIELE) da criação do direito, e ainda que essa
prerrogativa se haja de entender também como •primado»; por outro
lado, que para essa criação concorre a manifestação e a objectívação ine-
gáveis de um Ridúmecht. À jurisdição, afinal, não cumpre apenas e tão-
-só uma estrita aplicação da lei, deverá antes considerar-se, para o dizer-
mos com R. W ASSER.MANN (Dk richteiliche Gewalt, cit., !) , que uma sua
actívidade jurídicamente criadora é uma situação evolutiva que nas
sociedades modernas terá de ver-se como irreversível.
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ENTilE O «LEGISLADOR>, A <SOCIEDADE"' E 0 11
y) E a convocação, neste sentido protagonista, da jurisdição, da
função judicial, impõe-se ainda de outros modos. Chamaremos a aten-
ção para mais dois.
Desde logo, o que se oferece no particular relevo da jurisdição
constitucional e não menos no alargamento e aprofundamento do c-0n-
trole judicial da actividade administrativa, em que a referência à consti-
tuição está igualmente presente. Pode dizer-se que nestes termos se
afirma com importância e específicidade crescentes o contt<Jle jurídico
dos poderes político e executivo e que a palavra decisiva desse ccnlTále
é a do poder judicial, da função jurisdicional. É uma das dimensões
capitais, nada menos do que a dimensão realizanda, do que já se afirma
a passagem do •Estado-de-legislação1> (Gesetzgebungsstaat) para um
Estado-de-Constituição» ( Veifassungsstaat). Com duas referências:
se cabe ao juiz, como acaba de dizer-se, decidir quanto à validade ou
invalidade jurídico-constitucional das leis, também a intencionalidade
jurídica que assim se exige deixa de ser a intencionalidade de uma juri-
dicidade formal (aquela que corresponde fundamentalmente à juridi-
cidade legal) para ser a da juridicidade material do prituipio de justifa
que a constituição assume, nos direitos fundamentais e nos princípios
normativos expressos ou implícitos.
O que suscita um problema último, um dos mais importantes e
capitais, que hoje se põem ao pensamento jurídico, mas que aqui ficará
inconsiderado: referimo-nos à questão de saber se esse •princípio de
justiça> ou a normatividade jurídica material em que ele se traduz tem
o seu fundamento normativo na constituição política - e nesse caso a
juridicidade identificar-se-ia com a constitucionalidade - ou se
a constituição é dele simplesmente declarativa, a implicar então que
o fundamento será transconstitucional, numa intenção de autonomia
constitutivo-fundamentante ao direito como direito. Só acrescentarei
que tenho tentado justificar a opção por esta segunda hipótese.
ô) O outro dos dois modos a que aludimos tem a ver com o facto
de à função judicial, ao juiz, se ter vindo progressivamente a imputar
a responsabilidade da última palavra num espectro alargado de questões
de validade quanto a comportamentos e interesses sociais. Este é justa-
mente um dos pontos em que se reconhece que a •criatividade da
jurisprudência (da jurisdição) se tomou mais necessária e mais acen-
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12 OOUTRlNA
tuada na sociedade contemporânea• (CAPPELLETI). Se um dos factores
desse fenómeno foi a Rewlt Agaínst Formalism (MORTON G. WHITE),
de que vimos manifestações relevantes nos pontos anteriores, o que
agora queremos sobretudo convocar tem a ver com a transformação
do próprio sentido do direito no que se designa por direito social
(E EwALD) - aquele que tem na sociedade, no desenvolvimento social
em todos os aspectos, o seu sujeito reivindicativo e o seu part;;naire de
intervenção - , direito esse que está ligado ao l*!fãre State, sem toda-
via se esgotar nele, e que solicita a indispensável participação da função
jurisdicional por formas diversas.
Consideremos só algumas. Acrescentando esse direito social aos
objectivos jurldicos tradicionais de garantia e de repressão um objectivo
promocional, o qual pela sua reíerência programática ao futuro pouco
pode ir além da prescrição de fins e princípios (como que num Zweck-
programrn), já por isso mesmo exigirá uma controlada determinação
concretizadora de que se desempenhará a função judicial numa irre-
cusável discricíonariedade decisória exigida por uma necessária flexi-
bilização concreta do próprio direito - no donúnio do direito econó-
mico, na concretizarão das cláusulas gerais dos contratos, na defesa dos
direitos de personalidade, na integrarão do direito do trabalho, etc.
A ela competirá também de modo especial o juízo da responsa-
bilidade no domínio das extemalitíes, assim como a tutela dos interesses
colectivos, difusos, etc. E é a própria sociedade que reivindica essa inter-
venção judicial nas •acções populares», nas «actions collectives», nas
«public interest litigations•, nas «Verbandsklagen• (sobre todos estes pon-
tos, v. CAPPELLEITI, Giudíci legislaton?; R. WASSERMANN, ob. cit., 7, s.).
b) As implicações a sublinhar, neste diagnóstico sumário da actual
situação jurldico-jurisdicional, são várias e cada uma delas não menos
importante do que as outras. Sublinharei, em primeiro lugar e apenas
numa alusão, a necessária revisão dos problemas das fontes do direito
e da separação dos poderes. Aquela, pela impossibilidade de continuar
a identificar o direito com a legislação; esta, pela superação definitiva
do poder judicial entendido como «de quelque façon nulle•, e a actuar
como «ia bouche de la /oi• e os juízes •2tres inanimés» enquanto apenas
servidores da lei e «qui n'en peuvent modérer ní la force ni la rígueur»
(MONTESQUIEU), numa estrita tarefa exegético-aplicadora. A revisão
BFD 74 (1998), p. l-44
.ENTRE O d.EG!SLADOR•, A .SOCIEDADE• E O •JUtZ• 13
desses problemas e ainda a consideração daquele que impõem o reco-
nhecimento e a definição de uma «ordem jurúlica translegal». Ordem essa
que o referido poder normativo-juridicamente criador da jurisdição
concorre a constituir e a manifestar, posto que também só desse modo
não fique ela totalmente dilucidada em todas as suas dimensões e na
sua índole decisiva, e que acaba por nos remeter ao próprio sentido
actual do Estado-de-Direito, longe já de poder pensar-se nos termos só
normativísticos e garantísticos tradicionais.
Em segundo lugar, e neste momento o mais relevante, implica
o problema do sentido actual da função judicial, da jurisdição e do
juiz. É o problema do sentido que começámos por privilegiar e que
agora melhor compreendemos ter-se-nos tornado inevitável.
3. E quanto a ele, hoje uma alternativa inelutável se nos põe, que
podemos enunciar mediante duas interrogações fundamentais, em que
a perspectiva de uma evolução possível se abre a uma impositiva opção.
Acrescentemos, com efeito, à situação que ficou descrita duas circuns-
tâncias particularmente caracterizadoras da nossa praxis actual, a saber:
a transformação irreversível do sentido das leis e a assunção delibera-
damente programática de uma estratégia político-social no todo da
realidade social. Se a lei iluminista (e revolucionária) se podia identi-
ficar com o direito porque nas suas racionalidade e universalidade os
valores da liberdade e da igualdade se assimilariam e garantiriam,
e desse modo definia um status normativo formal que enquadrava o
comportamento social mas dele se descomprometia, hoje as leís não
são mais do que prescrições de certas forças políticas, mesmo par-
tidárias, que no quadro do sistema político-estadual ou constitucional
adquirem legítimidade para tanto e pelas quais se impõe um programa
de acção político-social, em que urna política se afirma e concreta-
mente se compromete com fins particulares - numa palavra, se as leis,
de estrito estatuto juridico, passaram a •instrumento político• {•go-
verna-se com as leis•) - ; também, por outro lado e numa evidente
.coerência com o ponto anterior, a pmxis social radicalmente se poli-
tizou, tomando-se objecto, o campo e o objectivo do que se diz o «Big
Government» globalmente interventor e transformador. Pelo que tudo
converge neste problema: o problema da autonomia do direito e da
possibilidade institucional da sua afirmação.
BFD 74 (1998). p. !-44
14 DOUTRINA
Ou não se renuncia à universalidade de certos valores e princípios
normativos em que todos se reconheçam, contra a selectividade estra-
tégica de certos fins e relativamente à qual necessariamente a partida-
rização se manifesta em apoio ou em oposição, e um poder eficaz se terá
de mobilizar - e sem que com isto se pretendam esclarecidos em toda
a sua complexidade quer o sentido autêntico, quer o conceito do
político - , e então, para se garantir aquela universalidade axiológico-
-normativa em que se traduz a autonomia do direito, terá de reconhe-
cer-se neste a •medida do poder>, i. é, a sua validade critica perante
o político, e de imputar-se institucionalmente a sua possibilidade a uma
instância chamada exclusivamente a isso mesmo, como contraponto
à tendente unidimensionalidade, se não totilitarisrno, do político. E essa
instância não poderá ser hoje, pelo que já se disse, o poder legislativo
com a sua legislação, dado o seu dírecto compromisso político
- impõe-se hoje uma distinção, pelo menos uma tensão, entre a lei e o
direito, já porque a lei não é só em si o direito, já porque pode mani-
festar-se em contradição com ele. Terá de ser essa instância o poder ju-
dicial, a jurisdição: a índole política (comprometídamente política)
da função legislativa há-de ter o seu contrapólo na índole jurídica (auto-
nomamente jurídica) da função jurisdicional. Neste sentido, mas apenas
neste sentido, se poderá fà1ar da evolução "Mim Gesetzesstaat zum Richter-
staat» (R. MAR!c). O que, desde que assim entendido, está para além da
questão da legitimação (democrática) da função jurisdicional, quanto às
suas maniléstações juridicamente criadoras, pois não se trata da disputa
entre poderes, ínclu:síve de atribuir •Alle Macht den Richtem• e assim da
eventual emergência do •governo dos juízes», mas de afumar o direito
ao poder, da possibilidade em último termo de reconhecer o direito
como dimensão constitutivamente indefectível do Estado e assim
o Estado verdadeiramente como Estado-de-Direito.
Ou se sobrevaloriza a estratégia poiltico-social, se assume o polí-
tico como o único protagonista - e é o outro termo da alternativa - ,
e certamente que nesse caso a função judicial não lhe poderá ser estra-
nha, numa qualquer autonomia intencional, e converter-se-á no ope-
rador táctico no terreno, com os meios institucionais e normativo-
-decisórios que lhe caibam, da estratégia global praticamente definida.
Hipótese em que a jurisdição se funcionalizará a essa estratégia como
seu instrumento ou longa manus.
BFD 74 (199B), p. 1-44
ENTRE O •LEGIS~. A ~SOCIEDADE• E 0 15
E se é esta a alternativa, há, na verdade, que perguntar: em que
aras queimaremos incenso, onde estão os nossos deuses?
O que vai seguir..se está longe de se propor uma resposta acabada,
tentará oferecer apenas os modelos de juridicidade, com os correlativos
modelos de jurisdição, hoje possíveis e entre os quais, assim penso,
estará o caminho para a resposta.
4. A diferenciação entre esses modelos que iremos oferecer não se
limitará a ser descritiva, quer ser compreensiva. Pelo que não se poderá
prescindir da perspectiva e do horizonte regulativo de cada um deles.
Será, pois, esse o primeiro ponto a considerar.
a) Os modelos em causa são três - julgo não errar muito nesta
conclusão. São eles o n01mativismo legalista, o funcionalismo jundÍ(.() e o
jurisprudencialismo. Dir-se-á, é certo, que quanto ao primeiro deles te-
mos falado na sua actual superação e expusemos alguns elementos que
o comprovam. Mas nem por isso deixa de ser urna referência indis-
pensável, como imediato antecedente histórico que é, nem se poderão
ignorar as linhas de uma sua tentada recuperação, já pela atrás aludida
restauração do liberalismo radical, já pelo pensamento jurídico aruilitico
e em alguns pontos pelo próprio funcionalismo sistémico. Por isso não
o deixaremos de lado, começando mesmo por ele.
1) Trata-se de um modelo de juridicidade-jurisdição pen;pectí-
vado pelo individualismo moderno-liberal e iluminista. Anotemo-lo
em duas palavras, já que este é um terreno de todos bem conhecido. No
fundo de tudo esteve uma determinante antropológica, já que a com-
preensão que· ao tempo o homem de si mesmo teve levava impllcito
tudo o resto. E essa compreensão, que se constituiu do séc. XVI ao séc.
XVIII, radicava na autonomia humana, em ruptura com a ordem {ou a
pressuposição da ordem) teológico-metafisico-cultural transcendente,
e para aceitar como fundamentos únicos do seu saber e da sua acção,
respectivamente, a razão (a razão em diálogo com a experiência empí-
rica) e a liberdade. Em concomitância, se não como consequência,
afirma-se a secularização (posto que ainda não como secularismo) e a
emancipação do económico, ou a sua libertação dos quadros ético-
-religiosos {qualquer que tivesse sido a influência religiosa para a for-
mação do capitalismo) e que não tardou a significar decisivamente
BFD 74 (1998). p, 1-«
 16
a emancipação dos interesses, nos quais se via aliás a condição efectiva
da realização da liberdade reivindicada - o domínio da praxis social
era o domínio dos interesses. Disse-o HELVETIUS nestes termos: •si
l'univers physique est soumis à !oi du mouvement, l'univers morai ne
l'est moins à celle de I'intérêt•. Posto que a esses interesses, expressão
prática da liberdade, se dissessem •direitos naturaiS». E se esses fàctores
convergentes tiveram como consequência o individuslismo (o indivi-
dualismo moderno-iluminista), um outro factor se afirmou ainda com
relevo não menos fundamental. Aludimos ao radonalismo, a expressão
da ratio moderna que deixa de ser ontológico-metafísico-hermenêutica
como a razão clássica e se volve na razão autofundamentante nos seus
axiomas (as suas evidências racionais) e sistematicamente dedutiva nos
seus desenvolvimentos a razão cartesiana. A razão como sistema
tal é a razão moderna. Todos estes factores, que uns aos outros se con~
dicionavarn e potenciavam, postulavam uma particular consequência
política - exigiam a institucionalização de um novo poder que
estivesse na sua coerência. Sabe-se qual foi o sentido fundante desse
novo poder que homens livres e racionais, e nessa sua liberdade tam-
bém iguais, unicamente admitiriam - o que um contrato {contrato
social) constituísse. E se desse modo se resolveria o problema posto por
HOBBES - a preservação da liberdade e a afirmação dos interesses
individuais numa forma vinculante da vida em comum - , as regras
dessa vinculação, ou o direito a admitir, só poderia ter um de dois fim-
damentos, ou a volonté générale que o próprio contrato constituiria
{solução de ROUSSEAU) ou a universalização racional das liberdades
(solução de KANT). Sendo certo que a consequência para ambas as
soluções seria a mesma, a constituição de uma legalidade - o direito
seria a lei, unicamente a lei. Da liberdade, a igualdade e os interesses,
que se postulavam racionais e elevados a •direitos naturais>, chegava-
-se pela mediação do contrato social à legalidade, que convertia, nos
termos já antes aludidos, esses direitos naturais em direitos subjectivos.
2) Já a perspectiva do funcionalismo jurídico é outra. O seu refe-
rente não é o índi>iduo, mas a sociedade como fenómeno específico,
•fenómeno social global• na fbrmula de GURVITCH, ou a pensar não
simplesmente como uma associação atomística de indivíduos, mas com
uma estrutura, componentes e uma dinâmica próprios. Heteronomia
macroscópica que se viria a teorizar como sistema socidl - sistema de
BFD 74 (1998), p. 1·44
ENTRE O .r.EGISLADOR>, A •S<X.:IEDADE:. E O
uma índole particular que nem COMTE, nem DURKHEIM, nem
mesmo MAX WEBER haviam ainda pensado e se começou a pens:n
com PARSONS e LUHMANN. Trata-se de um sistema fimcional ou pen-
sado funcionalmente que funcionaliza todos os seus elementos e as suas
dimensões. E nestas o próprio direito - também ele funcionalizado
à estruturação, à regularão e à organização operatória gj.obal da socie-
dade, numa consequente perda de autonomia intencional e material,
pois que se converte num instrumento, de particulares características
prescritivas e institucionais, ao serviço das exigências provindas das ins-
tâncias e das forças políticas ou simplesmente sociais, culturais, eco-
nómicas, etc.
Trata-se da político-socialização do direito que teve as suas mais
próximas determinações em duas linhas diferentes, mas também con-
vergentes. Uma delas política, e refere certamente o aparecimento do
l#lfare State, do Estado-providência, a outra directaruente social e tem
a ver com a emergência do social enquanto o campo e o critério de
todos os problemas humanos - e justamente pela conversão desses
problemas em específicos problemas sociais. Postula-se que todos os
problemas humanos, do nascimento à sobrevivência, da educação
ao ensino, da saúde à habitação, do emprego ao nível de vida, etc.,
são problemas que a sociedade deverá assumir, de que será respon-
sável e a que é chamada a resolver. É assim, inclusive por corolário final,
que o Estado se volve em «Estado de direitos sociais•, que o desen-
volvimento económico-social há-de garantir e a que tudo se fun-
cionali.za.
Um dos meios jurídicos mobilizados continua a ser decerto a legis-
lação, só que também com uma outra índole. Deixou ela de se esgotar
nas funções normativas já de garantia dos direitos e da segurança
jurídica, já de quadro e limíte dos poderes - funções do tradicional
princípio da legalidade - e tornou-se instrumento da própria acção
política. Já o dissemos: passou a governar-se com leis. E assim fun-
cionalizada político-socialruente, não tardou que a lei assumisse outros
tipos prescritivos, bem diferentes do tipo estrito de •norma jurídica>
(í. é, norma racionalmente geral e abstracta), tais como o da •lei-
-plana>, o da <lei-providência• (Massnahmegesetz), etc. Quer dizer,
a legislação ficou instrumentalmente disponível para todos os tipos
prescritívos que aquela funcionalidade exigisse.
BFD 74 (1998), p. 1~44
 18 DOUTRINA
3) O que dá sentido ao jurisprudencialismo é uma outra perspec-
tiva bem diferente. Designamo-la por perspeaiva do homem (do homem-
-pessoa), i. é, aquela perspectiva em que o direito, com uma sua norma-
tividade axiologicamente fundada, é assumida por, e está directamente ao
serviço de uma prática pessoalmente titulada e historicamente concreta,
prática dinamizada pelas controvérsias também prático-concretas, mas
cuja intencionalidade capital é a realização nessa prática e através dela,
como básica condição mediadora, do homem-pessoa convivente e assim
do homem no •seu direito• e no <SeU dever ou na sua responsabilidade•.
Não já a perspectiva macroscópica ou da globalização socialmente con-
textual em que a pressão do todo tende a índiferenciar a especificidade
de tudo, numa confusão das dimensões - caso em que o todo não é só
o integrante holístico, é antes o dissolvente das <essências• - , e por isso
o direito perde nele a sua autonomia, já que, funcionalizado aí à estru-
turação, organização e regulação global da sociedade, vê-se ele inten-
cionado também funcionalmente ab extra por uma estratégia que não
é sua, que de todo lhe é heterónoma. Não já essa perspectiva macros-
cópica, mas uma perspectiva que se poderá dizer de imanência micros-
cópica, porquanto o direito é, diferentemente, convocado, e nessa
convocação problematizado, pelo homem concreto que vive e comuni-
tariamente convive os acontecimentos práticos (volvidos em casos ou
problemas práticos) da inter-acção histórico-social. O que se denuncia
desde logo na diferenciação que atinge o normativo nuclear: naquela
primeira perspectiva, o judicativamente sobretudo relevante é a lex, seja
como •norma>, seja como •imperativo>, seja como •regra• - pelas pos-
sibilidades, à parte decerto os implicados compromissos políticos, de
racionalização e de programada assimilação que permitirá aos objectivos
e às exigências contextuais - ; nesta outra perspectiva, o importante é,
pelo contrário, a axiológica normatividade de uma validade como ius que
intenciona uma sua realização histórico-concreta mediante o juízo
prático sobre a inter-acção pessoalmente titulada e comunitariamente
responsável - e quaisquer que sejam os elementos normativo-jurídicos
(fundamentos, critérios) a que se vincule e em que se haja de apoiar esse
juízo, traduz-se sempre ele numa mediação normativo-judicativamente
constitutiva que esses elementos não reduzem.
b) Estas as perspectivas intencionais dos três modelos que importa
considerar.
BFD 74 (1998), p. 1-44
ENTRE O ~LEGISLADOR•, A «SOCIEDADE• E O 'JUIZ• 19
1) E recomeçando pelo normativismo legalista, há a dizer que,
se teve ele, como se viu, o seu horizonte perspectivante no individua-
lismo contratualista que implicou a legalidade, não deixou também de
assimilar, para vir a ser o que foí, o normativísmo moderno, enquanto
a expressão este do jusracionalismo que caracterizou a modernidade
jurídica.
a) Foi esse jusracionalismo o directo resultado da projecção da ra-
zão axiomático-sistemática moderna no pensamento jurídico, levando
a construir, com fundamento já em axiomas ético-racionais ou em cer-
tos postulados antropológico-racionais (não ignorando o precursor
SUAR.EZ, foi assim em GRÓCJO, PUFENDORF, THOMASIUS e acabada-
mente em WOLFF), já nos valores, aspirações e interesses que o homem
moderno titulava, sistemas conclusos de normas e que nessa sua auto-
construtivísta racionalidade se sustentavam.
B) Ideia de sistema que havia de consumar-se sob a influência de
LEIBNIZ, mas o que agora importa acentuar é que, uma vez assimilado,
em termos que não vêm ao caso, esse normativismo à legalidade pela
codificação, o direito deixou de entender-se apenas como o estrito
dado prescritivo das leis tal como revolucionariamente foi preten-
dido, o dado literal das leis sem interpretação (é conhecida a apóstrote
de ROBESPIERRE, •ce mot de jurisprudence des tribunaux (... ) doit
être effacé de notre langue; dans un État qui a une constitution, une
législation, la jurisprudence n' est autre chose que la !oi•) nem integra-
ção (só possível ao réferé legislaliJ) - para passar a pensar-se como um
sistema de normas kgais, ou seja como uma legalidade a que uma auto-
racionalidade dava condudênóa e consistência. A ideia da legalidade
e a ideia de sistema conjugavam-se para dar lugar ao normativismo
legalista. Pela legalidade imputava-se a constituinte titularidade do
direito exclusivamente ao legislador, pelo sistema postulava-se nele
uma racionalidade intencional que permitia um tratamento dogmático.
Foi nestes termos que o direito se veio a compreender como um sis-
tema de normas legais, subsistente numa racional normatividade abs-
tracto-dogmaticamente determinável - durante muito tempo só
mediante uma estrita exegese complementada por uma lógico-formal
conceítuali:zação; depois, por uma interpretação mais compreensiva e o
reconhecimento mesmo de lacunas, posto que ainda só, na persistente
ideia de um sistema virtualmente auto-suficiente, integráveis por urna
20 DOlITRINA
auto-integração, nas analogias legis e iuris. Podia, pois, continuar a
dizer-se - e dizia-se na teoria das fontes do direito - que •o direito
é a lei», como o exigia a perspectiva instituinte e o princípio da sepa-
ração dos poderes impunha, mas o normativismo assimilado permitia
um específico conhecimento ou determinação dogmática, que se dizia
a •ciência do direito». A ciência do direito, o pensamento jurídico ou
a «doutrina» conheciam nestes termos apenas um direito-lei.
y) Temos até aqui duas dimensões do modelo unitariamente pen-
sadas - o direito como um sistema, mas um sistema de normas legais
- e os dois sujeitos da sua determinação - o legislador e o jurista
(dogmático). Falta a terceira dimensão que sobretudo procuramos, mas
que só podia ser encontrada e entendida conhecendo antes aquelas
duas. Trata-se decerto da dimensão de realização concreta do direito
que o modelo admitirá - i. é, o seu entendimento da jurisdição com
o seu sujeito respectivo, que será o juiz. E o que há a dizer é que
a jurisdição é pensada segundo o paradigma da aplú:Qfào. Segundo um
esquema intencionalmente metódico da lógico-dedutiva aplicação das
normas legais, e o juiz como operador impessoal, anónimo e fungível
dessa aplicação. Ao prius da subsistência do direito nas normas do sis-
tema legal e nelas unicamente conhecido, segue-se o posterius da sua
aplicação, e isto se dirá o dualismo normativista: ser do direito nas normas
e conhecimento dele nestas, primeiro; e a sua aplicação, depois - dua-
lismo de entidades, de momentos, de actos. O que, todavia, é necessário
entender-se nos seus precisos termos acentuaremos três notas.
Se o direito se constitui e se manifesta num sistema de normas
- se ele é esse sistema de normas e nele exclusivamente se objec-
tiva - , então decerto que não se poderá pensar que a projecção do
direito na realidade histórico-social implique qualquer possibili-
dade juridicamente constitutiva, será antes necessário - e é a primeira
nota - que o direito pressuposto no sistema e nas suas normas, e tal
como aí se objectiva e manifesta, apenas se repita na solução concreta.
Que o mesmo é dizer que essa solução concreta deverá obter-se por
mera aplicação, ou sem nenhuma mediação normativo-juridicamente
constitutiva - pois de contrário o direito realizando não existiria total-
mente ou não estaria afinal todo já existente e objectivado nas normas
do sistema («o direito que é•). E se o concreto objecto <la aplicação se
oferece, como tal, numa particularidade concreta que o diferencia do
BFD 74 (1998), p. 1-44
ENTRE O •LEGISLADOR.o, A •SOCIEDADE• E O <JUIZ• 21
geral-abstracto das normas, impõe-se então - e é a segunda nota - que
aquela «aplicação» opere segundo um esquema que garanta a relação
entre este geral e aquele particular sem implicações constitutivas, ou de
modo que subsista uma identidade entre o pressuposto aplicando e
o resultado da aplicação. O que só a lógica dedutiva (a relação lógico-
-dedutiva do geral para o particular) pode lograr. Foi o que sempre
se pretendeu através da convocação do silogismo e da subsunção en-
quanto esquemas da aplicação das normas jurídicas. A terceira nota
é esta: a realidade histórico-social da aplicação do direito vai concebida
como uma realidade analisável em termos de simples factos, como
a totalidade dos factos correlativos à racional abstracção das normas ou
como a correlativa factualidade (empírica) da idealidade lógica \con-
ceituai) das normas (da sua lógico-conceituai representatividade e pre-
visibilidade normativo-regulativa). E se a realidade histórico-social não
se nos oferece, na verdade e fenomenologicamente, desse modo, como
um acervo disperso de «factos>, mas em unidades de acontecimentos
histórico-socialmente estruturados, em especificados casos prático-
-sociais, se portanto essa forma de ver a realidade traduz uma analítica
decomposição dessas unidades e desses casos em elementos empíricos
discretos, é isto assim porque era igualmente própria dos racionalismos
moderno e epistemológico-positivista, em que o normativismo encon-
trou a possibilidade da sua explícita expressão, a dicotomia razão {lógira)-
{actos - dicotomia que o pensamento jurídico normativista se limitou
a converter na sua dicotomia paralela norma{actos.
Tal o modelo de jurisdição do norrnativismo legalista, que foi do-
minante por bem mais de um século - seria ele a aplicação lógica das
normas do sistema jurídico aos factos, numa estrita dedução em que as
normas e os factos seriam autónomos entre si e se determinariam sem
nenhuma correlativa interferência. Em que afinal a jurisdição em sen-
tido próprio e autêntico se anularia também nesse seu sentido pró-
prio, e o juíro, que lhe é essencial, se reduziria a urna formal dedução
- assim como o juiz certamente a um impessoal e fungível operador
de um esquema que afinal o suprimiria. E era o que na verdade se pre-
tendia em obediência às exigências tanto de urna razão prática que se
queria razão teórica - não era outro o sentido da racionalidade do
normativismo - , como do projecto político que o Estado pós-revo-
lucionário devia servir, numa estruturada separação de poderes que
22 DOUTllINA
garantisse que, como o dissera já LOCKE, <Ilhe legislatíve is supreme
p<n11er». Nem outro sentido tinha nem outro objectivo se propunha
a estruturação do processo judiciário segundo a distinção •matéria de
direito•-•matéria de facto», separadas uma da outra e a considerar em
momentos diferentes e por órgãos decisórios e de controle também
diversos.
ô) A crítica deste modelo, no seu fundamentalismo normativís-
tico-legalista, está feita. E se não pode dizer-se, como já observámos,
que ele esteja de todo superado, não teremos de nos admirar disso
- na história cultural as sobrevivências são um fenômeno conhecido
e há mortos que morrem devagar. Quanto ao seu paradigma lógico-
-subsuntivo de aplicação, e de jurisdição, o normativismo conheceu
mesmo no seu próprio seio uma muito significativa illssidência - nada
mais nada menos do que provinda do seu teórico mais radical, aquele
que queria pensar esse normativismo numa absoluta pureza em que
o seu dever-ser se preservasse de quaisquer contaminações com o ser.
Falamos evidentemente de KElsEN. Mas, não obstante a importância
da voz, ficou ela isolada neste ponto. Pelo que a crítica com êxito fui
outra. Critica de facto nas múltiplas análises que na passagem do século
se fizeram à sentença judicial, todas a concluir pelo não cumprimento
efectivo desse paradigma na realidade da decisão judicial. Critica de
iure, negando a validade desse mesmo paradigma, no movimento
metodológico reformador que se iniciou nos fins do século passado
e se prolongou pelas primeiras décadas deste nosso, com particular
relevo para a chamada «escola histórico-evolutiva» e sobretudo para
o •movimento do direito livre•, a •jurisprudência dos interesses-,
a •jurisprudência sociológica•, etc. Critica ainda vinda do contexto já
político-social, já mesmo cultural. Com efeito, o normativismo lega-
lista permitia afirmar uma autonomia (sistemático-dogmática) ao di-
reito. Só que uma tal autonomia sustentava-se numa normatividade
que dogmaticamente acabava por se fechar sobre si própria; e nesse seu
isolamento alienava-se de uma realidade social que evoluía e furtava-se
também assim aos compromissos,político-socíais, económicas, etc., que
essa nova realidade lhe exigia. E certo que a prática social tinha na-
quele sistema normativo autónomo um estatuto que lhe oferecia a uni-
versalidade racional e com ela a neutralidade estrutural, a igualdade
(decerto abstracta e formal), a liberdade-segurança. Mas eram estes va-
BFD 74 (1998), p. 1-44
ENTRE o •LEGISLAOO!V, A ~socJEDADb E o -JUIZ• 23
!ores só valores formais e que uma sociedade que não quisesse limitar-
-se ao livre jogo liberal teria de considerar insuficientes ou mesmo
recusaria. Além de que os pressupostos culturais seriam agora outros.
2) Assim se abriu espaço e como que se fez natural o apareci-
mento do funcionalismo jurídico.
a) Vimos já qual é a sua perspectiva determinante. São, poicém,
indispensáveis agora algumas palavras sobre os seus imediatos pres-
supostos. Aludirei só a três, que julgo serem os principais: a funcionali-
dade, a razão instrumental, o compromisso ideológico.
Para compreendermos a funcionalidade temos de recuar a urna
particular mudança da cultura europeia que se iniciou também na
modernidade, em ruptura com o pensamento clássico, e que se radi-
calizou no nosso século.
O pensamento clássico, com base platónico-aristotélica e numa
atitude teorética (contemplativa) perante o Ser ou a •Ordem natural»,
concebia o todo pensável naquele modus ontológico em que a eídos ou
a necessidade determinante se afirmavam em termos já mais substan-
cialistas, já mais essencialistas. Pensar, não se ignora, era conhecer, era
referir algo como ser-objecto, ou no modo de entidade que seria em
si, e determiná-lo categorial-conceitualmente numa estrutura racional
que culminava num juízo proposicional de verdade. Enquanto que
o homem moderno começou por ter uma outra compreensão do Ser
- não já aquele parménico ser em si, numa subsistência absoluta e a
solicitar apenas uma contemplação de inteligibilidade determinativa,
mas uma energeia, um ser dinâmico e evolutivo, capaz de novidade,
com irreversibilidade e de historicidade, em que o homem participaria
também com a sua força criadora, e se revelava assim de uma aberta
indeterminação susceptível de admitir a intervenção transformadora.
Depois, se a compreensão pré-moderna referia a acção prática a uma
pressuposta ordem de sentido ,onto-teleológico em que ens e bonum se
identificam (ens et bonum amvertuntuf), pois este tinha no te/os essencial-
mente constitutivo daquele a sua expressão - base, como se sabe, tam-
bém do jusnaturalismo clássico - , e ordem em que a acção se devia
inserir e simultaneamente devia manifestar, o homem moderno foi
posto perante um mundo de factícídade empírica e de causalidade,
e por isso axiologicamente neutro (o •desencantamento do mundo•, na
24 DOUTRINA
expressão de M. WEBER), a que se opunha o contrapólo da sua subjec-
tividade - tomada, aliás, a última instância no sentido da acção e da
fundamentação: recordem-se DESCARTES e LEIBNIZ. Opondo-se assim
uma perspectiva •mecânica• à perspectiva •teleológica• ou separando-
-se o •esquema causal> e a «ordem de valor» (LUHMANN), os fins
deixaram de ser a expressão teleológica de uma ordem onto-axiológica
para passarem a ser simples manifestações de pretensões subjectivas
(a •subjectivação dos fins•), enquanto a acção se entende relativamente
a esses fins como «possibilidade causal», i. é, funcional ou técnica, e se
avalia pela sua eficiência quanto aos objectivos e a sua eficácia nos
efeitos. As categorias da acção e do comportamento em geral (pessoal
ou institucional) deixaram de ser as do bem, do justo, da validade
(axiológica material). para serem as do útil, da funcionalidade, da efi-
ciência, da performance.
Em segundo lugar, a racionalidade assumida pelo funcionalismo
é a que corresponde à •razão instrumental• (no sentido de HORKHE!M)
ou, se quisermos, à Zweckrationalitiit. Referimo-nos a um dos termos
da dicotomia enunciada por Max Weber e que desde então se tomou
como que um lugar comum, a distinguir a «racionalidade axiológica»
( Wertrationalitat) da «racíonalidade finaUstica» (Zweckratwnalitat). Nas
próprias palavras de M. Weber, a acção é zweckratíonal •através de
expectativas postas no comportamento dos objectos do mundo exte-
rior e dos outros homens e mediante a utilização dessas expectativas
como 'condições' ou como 'meio' para os próprios fins aspirados ou
considerados racionalmente como resultado». A acção é wertrational,
se determinada •através da crença consciente no próprio valor incon-
dicionado, em sentido ético, religioso ou outro de um determinado
comportamento puramente como tal e independentemente do resul-
tado». Sentidos e conceitos que encontraram em W. MA!HOFFER
(Rechtsstaat utul menschliche Würde, 99, ss.) esta formulação precisa: inte-
gra-se no primeiro tipo de racionalidade o comportamento humano
que •tem o seu fundamento no beneficio ou no prejuízo, fundamento
segundo o qual o homem se deixa determinar como um sujeito inteli-
gente ( Verstandessubjeckt = sujeito de razão abstracta ou de inteligência
e utilidade): eu quero, porque isto é-me útil»; integra-se no segundo
tipo o comportamento que •tem o seu fundamento em prindpios ou
normas, fundamento segundo o qual o homem se determina como uma
BFD 74 (1998), p. 1-44
ENTRE 0 •LEGISLADOR>, A •SOC!ED~ E O •JUIZ• 25
~~~-'-~~~~~
pessoa de razão ( Vemunftperson = sujeito e pessoa de razão espiritual ou
cultural) que compreende o mundo do global ponto de vista da rectidão
e moralidade: eu quero porque tenho isto por recto, por bem•.
Com a consequência, que importa sublinhar, de que com ela a pró-
pria prática se converte em técnica {J. HAllERMAS, Technick und Wtssen-
senschaft ais Ideologie, 1968). Que tanto é dizer que a fundamentafiúi cede
à ínstrumentalízOjiio ou a razão objectivo-material à formal •razão ins-
trumental> e a ordem (de validade ou institucional) à planificafiio (progra-
mático-regulamentar), a validade à eficácia ou à efici~ncía. Ou, de outro
modo, aos valores substituem-se os fins (subjectivos), aos fundamentos os
efeiWs (empíricos) - numa só palavra, trata-se de um finalismo que se
afere por um consequendalísmo. Sem deixar de observar desde já que
a complexidade deste modo resultante pode levar a pretender o con-
traponto de um simplesmente sistémico equilíbrio funcional de fungi-
bilidade ou de equifinalidades.
Corolários disso, e em que o compromisso ideológico se mani-
festa: a libertação da política, o pragmatismo filosófico, o utilitarismo
social (este consequência também da libertação do económico). De-
pois, já no nosso tempo, as formas radicais do secularismo activo, da
incondicional libertação ética e bem assim a dialéctica holística da
•razão crítica» e de todas as •teorias criticas• nelas fundadas a favor de
uma total emancipação, tal como no plano social o materialismo utili-
tarista do bem estar, etc. Daí, como natural consequência, que a subs-
tância tivesse de enfrentar e de ceder à função no pensamento em
geral e também no pen.~amento jurídico (v. Substanzbegr!ff und Funk-
tionsbegr!ff, de CASS!RER, 1910, e Substanz und Funktionsbegrijf in der
Rechtsphilosophie, de S!EGRIED MAcK, 1925), tal como analogamente
a estrutura viria a ser considerada vs. função (v. N. BOBB!O, Dalla slru-
tura ai/a funzione, 1977).
B) É este o quadro geral de inteligibilidade o pressuposto cul-
tural, a intenção, a racionalidade - do funcionalismo jurídico, e o que
especificamente o caracteriza, a sua particular atitude perante o direito
é a que resulta da pergunta básica que lhe dirige, e que é esta: o direito
para que serve? Não o preocupa saber o que é o direito e determiná-lo
pelo seu conceito ou pelo seu principio - duvida mesmo que tenha vali-
dade o pressuposto exigido por essa atitude, a subsistência objectiva do
26 DOUTRINA
direito corno algo que é autonomamente em si, independentemente da
sua 6.nalístico-funcional operacionalidade, já que é ele agora concebido
corno instrumento ou simples meio, e assim com toda a relatividade
e contigência constitutiva e intencional implicadas na possível disponi-
bilidade e variação dos fins, dos sociais objectivos a realizar. Quer
dizer, estamo_s perante uma assimetria em que a autonomia constitutiva
do input é sacrificado à optimização do output - ou, para o dizermos
em paráfrase a LUHMANN, é a periferia do sistema jurídico a dominar
o próprio sistema, numa submissão às suas •irritações• externas.
Só que o funcionalismo jurídico é ele próprio complexo ofe-
rece-se em modalidades diferentes, que devemos ter presentes. Assim,
ternos o funcionalismo político, o funcionalismo social já tecnológico, já
económico e o funcionalismo sistémico. Não é este o momento para uma
análise e um juízo detidos de cada um deles. Bastem-nos apenas algu-
mas notas diferenciadoras.
O funcionalismo político ocupa neste contexto um lugar à parte.
Não apenas por compreender o direito como um instrumento político,
mas por se orientar por uma intenção expressa de politicização da juri-
dicidade. O direito não teria só uma geral função política, nem se lhe
reconhecem apenas efeitos políticos, pretende-se que assuma um di-
recto e determinante objectivo polltico, e assim segundo fundamentos
e critérios imediatamente políticos. Não estaria excluída de todo uma
explicação sociológica. A actual sociedade política organizada num
Estado social de direito •encontra-se numa fase da passagem da socie-
dade individualistico-liberal à sociedade pluralístico-social> - diz-nos
neste sentido WIETHÕLTER (Rechtswissencluift, 1970) - ; e teríamos, en-
tão, rum sistema de direito emergente e elaborado em função da 'garan-
tia' de uma sociedade civil substancialmente apolítica, mas onde se vêem
progressivamente desmentidos todas as tradicionais separações política
e economia, Estado e sociedade cívil - sobre as quais aquele sistema se
fundara•; pelo que •o jurista polltico seria a condição necessária• para
a existência desta nova sociedade política de contínua mutação social e
politicamente constituenda e isto implicaria a exigência de •urna teoria
política do direito• - ou seja a •politicização• do direito e dos juristas.
Mas o decisivo vem de outro lado: de um assumido compromisso ideo-
lógico que orienta uma critica radical à realidade social numa linha
neomarxista com fundamento na utopia, justamente crítico-ideológica,
BFD 74 (1998), p. 1-44
ENTRE O ..UGISLl\0019, A «SOCIEOAD& E O ".IVlZ• 27
da •emancipação•, É assim na «teoria crítica do direito• ao assimilar ela
o projecto filosófico-social da Escola de Frankfurt e a sua prospectiva
dialéctica holística. É assim no Criticai Legal Studies Movement, ao pos-
tular-se ffO progressíve school ef legal theory» em que «lhe law and politics
could not be separated», numa associação entre •the skeptical critique», de
um analítico desconstrutivismo, e •lhe purely instrumental use of legal
doctrine to advance leftist aíms» (R. M. UNGER), É assim ainda no •uso
alternativo do direito», em que o fundamental das coordenadas ante-
riores igualmente se convocam, posto que numa directa intenção da
realização metodológico-judicial do direito em que se haveria de
<tomar partido•. Numa palavra, em que a atitude redutora implícita
em todos estes movimentos claramente se afirma: a prática humano-
-socíal seria exclusivamente prática política.
Diferente é o funcíonalismo social, nas suas duas submodalidades,
tecnológico estrito e económico, Ao compromisso e militância ideoló-
gicos substitui a neutralidade tecnológica e ao finalismo programático
o consequencíalismo social - os seus modelos são menos de transfor-
mação estrutural (se não revolucionária) do que estratégicos, sob crité-
rios de funcional performance e secundo uma estrita Zweckratíonalitiit.
O funcionalismo social de cariz teleológico perspectiva o direito e o
pensamento jurídico como uma «social engineerittg» (expressão e inten-
ção cunhadas, como se sabe, por R. POUND e que POPPER faz também
suas) - estratégico-crítico-racional no plano prescritivo (na legislação,
antes de mais), convocando a analítica •teoria da decisãa- na realização
concreta e transformando correlativamente a função judicial, na sua
básica intencionalidade, nos termos a que nos iremos referir.
No que se refere ao funcionalismo social económico, tal como
o vemos a exprimir-se, p. ex., na «análise econ6mica do direito» - com
o seu entendimento da sociedade e de toda a prática social, mesmo
política (recorde-se a teoria da public choice), segundo a estrutura do
mercado, com o seu utilitarismo (ainda que numa pretensa superação
critica de BENTHAM), com o seu postulado do •homem racional• (em
que a racionalidade é apenas a inteligência dos interesses), com a sua
tese behaviorísta do comportamento humano-social - o direito só
teria sentido na perspectiva da eficiência económica (da •maximização
da riqueza», segundo PosNER) e para a realizar, acabando mesmo por
reduzir-se a um papel residual na coerência do •teorema de CoASE»
BFD 74 (!998). p. 1-44
28 DOU1RINA
(competindo-lhe apenas diminuir os «custos de tnmsacção• e oferecer as
condições para a resolução convencional das •externalidades>) - embora
com possíveis e complementares intenções também distributivas, se-
gundo alguns (pense-se em CALABRESI).
E uma palavra também quanto ao funcionalismo sistémico, que
renunciando a uma regulação material da sociedade (seja finalística, seja
consequencial), dada a sua complexidade e a pluralidade dos seus pólos
auto-oraganizatórios e auto-poiéticos, vê no direito só um subsistema
social, selectivo e estabilizador de expectativas, numa organização estru-
turalmente invariante e de intencionalidade auto-referente, segundo um
código binário licito/ilícito, legal/ilegal, que reduziria aquela comple-
xidade em termos de um mero sistematizador da contingência con-
tinuamente reconstruido numa circularidade recursiva.
y) A consequência para a função judicial de tudo isto não podia
ser outra senão esta: o seu paradib'IJla passa a ser, não já decerto a apli-
cação que vimos própria do normativismo legalista, mas a dedsão, em
sentido estrito e específico. Afirma-se nela írredutivelmente uma volun-
tas titulada, não uma anónima necessidade lógica, embora possa pre-
tender-se controtada racionalmente. Numa particular racionalidade
que se traduz na opção entre soluções alternativas com vista a um pres-
suposto fim ou objectivo em função dos efeitos verificáveis na' circuns-
tâncias da decisão. Noutros termos, trata-se de uma racionalidade
estratégica, não discursiva, orientada por um princípio de optimízação
na realização de um certo objectivo, em que a escolha da solução ou
da acção entre as soluções ou acções possíveis se determina pelos
efeitos, lográveis nas circunstâncias, que melhor realizem esse objec-
tivo. Pelo que, no quadro da selectiva e programática transítividade dos
fins, dos objectivos, das preferências, o critério imediato da decisão
acabam por ser os efeitos - racionalidade, pois, estratégico-conse-
quencial. Daí também que a solução não possa pretender-se uma solu-
ção única, deduzida por uma qualquer necessidade, mas sempre múlti-
pla e variável segundo as circunstâncias e os efeitos delas, não obstante
a porventura constância dos fins ou do objectivo. Será correcta ou boa
a decisão-solução que, repita-se, no caso e nestes termos permita obter
os efeitos que melhor realizem esses fins ou objectivo. O que implica
decerto a atribuição de uma ampla autonomia ao decidente, ainda que
no respeito da programática transitividade estratégico-selectiva dos fins
BFD 74 (1998), p. 1·44
ENTRE O 'LEGISLADOR., A ~EDADb E O 29
ou do objectivo - que tanto é dizer que a decisão-solução é um mo-
mento (o seu momento táctico ou de realização concreta) de um Zweck-
programm, não o aplicador determinado de um Kondítionalprogramm, com
o sentido que estas expressões têm em LUHMANN. E assim mesmo
quando o programa· se especifique em normas ou regras que determina-
tivamente e por tipificação de hipóteses o imponham, pois que imposi-
tivos serão só os fins particulares prescritos por essas normas ou regras
não o modo e índole concretos da decisão, posto que em vista delas
(v., por todos, THOMAS W. WiiJ.DE]uristische Folgenorientierung, 1979, W.
Kn.IAN Juristísche Entscheidung und elektronísche Datetwerarbeuung, 1974).
Considerar-se-á, por outro lado, que, ao propor-se o funcionalismo
jurídico ouvir as exigências e as pretensões provindas do contexto
político-social, da realidade social, e propondo-se actuar estratégico-
-decisoriamente sobre ela em todos os casos que suscitem as decisões
concretas mediante os efeitos que estas produzam, não poderá certa-
mente ver essa realidade segundo uma neutra analítica que a dec om-
ponha em meros •factos» para a lógica aplicação de uma abstracto-
-racionalistica normatividade conceitualizada - como vimos acontecer
no normativismo. Terá antes de considerá-la na sua fenomenológica
especificidade, corno realidade de uma estrutura, de uma intencionali-
dade, de um dinamismo próprios a manifestar-se simultaneamente
romo objectivo, como objecto e corno condicionante dessa actuação,
e que, por isso mesmo, se não pode ignorar nessa sua autónoma espe-
cificidade. Verdadeiramente, pois, como realidade sodal enquanto tal,
que a sociologia esclarecerá, e não apenas como um conjunto de fuctos
discretos que possam ser correlatos reais de categorias lógicas. Daí que
uma das mais insistentes censuras ao pensamento jurídico dominante
e à normatividade por ele referida seja justamente, numa formulação
de Th. W!SCHELMSSON, •its isolation fiom social reality>.
O que, aliás, nos permite compreender o apertado diálogo do
funcionalismo jurídico com a ciência política, com a sociologia e ou-
tras ciências sociais, se é que não são estas uma sua necessária dimen-
são; e igualmente a pretensão do funcionalismo de uma interdisciplina-
ridade ou de uma transdisciplinaridade no pensamento jurídico, em
que ele acabasse por assimilar as ciências sociais e lhe conferisse tam-
bém o estatuto de •ciência social» - seria o direito, afinal, a ciência do
•ccntrôle soda!».
BFD 74 (1998), p. l-44
30 OOUTIUNA
Tudo o que nos permite compreender que o juiz que corres-
ponde à judicatura deste modo pensada, e atentos os objectivos que
assume o funcionalismo nas suas diversas modalidades, se diga «juiz
politico» (no funcionalismo político), «sodal engineer» (no funcionalismo
estritamente social-tecnológico) ou, numa síntese paradigmática, um
«juge entraíneur», nos termos seguintes, apoiando-nos no tipo que lhe
define FRANÇOIS ÜST ljuge-pacificateur, juge arbitre, juge entraíneur
- Troís modeles de Justice, 1983). A sua decisória actuação seria •essen-
cialmente funcional, teleológica, instrumental, evolutiva e pragmática>,
e em que seria «tida como justa a solução mais adequada ao objectivo
proposto pelo planificador social, sendo neste caso secundária a con-
sideração de valores materiais ou de regras formais>. Seria este um
•modelo post-liberal>, que consagraria •o declínio da rule of law», ou
onde «the rule interpretatíve model» modelo de decisão de casos con-
cretos pela aplicação de valores ou regras pré-estabelecidas se supe-
raria por «the judicial-power model» (PH. SELZINIK), aquele em que
o juiz seria constitutivamente interventor, criador autónomo das solu-
ções exigidas pelos fins e interesses sociais. «]uge entraíneur» que se
substituirá ao •juiz-árbitro• do sistema legalista-liberal, competindo-
-lhe •participar na realização de políticas determinadas e assegurar,
desse modo, a melhor regulação dos interesses em causa>. A sua «nova
missão» imporia ao juiz que actuasse •para além do campo fechado dos
direitos subjectivos determinados pela lei - ele é responsável pela
conservação e a promoção de interesses finalizados por objectivos
sócio-económicos e regulados por sistemas de normas técnicas corres-
pondentes», tomando-se •instrumento dinâmico• e de oportunidade
que o afasta do •aplicador passivo de regras e princípios pré-estabele-
cidos• e o faz •colaborar na realização de finalidades sociais e políticas:
o seu papel consiste em comparar sistematicamente o~ectívos alterna-
tivos com vista aos seus resultados respectivos e aos valores que lhe
estão subjacenteS>.
ô) A distância a que nos vemos assim situados relativamente ao
normativismo legalista e ao seu juiz apenas aplicador da lei é abissal.
Não seria a resistência de um modelo dominante, que foi também
novidade no seu tempo instituidor, que nos impediria de aceitar este
outro modelo que se lhe opõe tão frontalmente estamos na história
e fazemo-la com a mudança. Há, porém, razões mais sérias de crítica.
BFD 74 (1998). p. 1~44
EITTRE O ~LEGlSlADOR•, A .SOC:IEDAD.& f, O 31
Desde logo, e porque submetido a uma radical instrumentalidade,
o que vemos é que o direito é afinal puramente política no funcio-
nalismo político, simplesmente tecnologia ou adnúnistração no funcio-
nalismo social e económico. Será porventura diferente no que toca ao
funcionalismo sistémico, já que a teoria dos sistemas sustenta justa-
mente a relativa autonomia dos subsistemas, entre os quais se contaria
o direito, no sistema global da sociedade. Há, no entanto, que distinguir.
Ou a perspectiva sistémica é teoricamente metanormativa, segundo
um ponto de vista epistemologicamente externo e de cariz fundamental-
mente sociológico, e então a autonomia do sistema jurídico é algo que
se pressupõe - e pressupõe-se no sentido normativístico tradicional -
para ser simplesmente descrito e analisado. Ou pretende ser urna teoria
jurídica (não sociológica) do direito e nesse caso a autonomia do sistema
jurídico é pensada segundo um funcionalismo puro, em termos só for-
malmente processualístícos e com abstracção (ou equivalência funcional)
de quaisquer dimensões materiais (fussem elas as dos valores, dos fins, dos
interesses), que acaba por traduzir uma radicalização do norrnatívismo
positivista e da sua contingência decisória: as normas são agora genera-
lizadas expectativas contrafactuais reflexivo-processualmente seleccio-
nados, a dogmática determina categorias estrutural-funcionalmente con-
ceituais da auto-referéncia juridica e assim das suas variação e tolerância
possíveis, a aplicação do direito obedece a um Konditwnalprogramm, os
sujeitos de direito afivelam a máscara de •papéiS> funciona:is, etc.
Depois, há que ser consciente de que no fundo de tudo se impõe
uma capital opção antropológico-cultural de que dependerá o sentido
do direito e inclusive a sua própria subsistência autenticamente como
direito. Com efeito, o homem dos nossos dias terá de perguntar-se que
sentido se propõe conferir à sua prática e, através desse sentido, que
compreensão assimilará de si próprio na sua existência histórico-comu-
nitária. Uma prática referida a uma validade, seja porventura pro-
blemática mas não prescindindo nunca de interrogar por ela, a implicar
um fundamento axiologicamente critico e o homem transcendendo-se
assim a um sentido materialmente vinculante em que assuma o pro-
jecto responsabilizante da sua própria humanidade, ou uma prática
determinada tão-só por um juízo de oportunidade, a não exigir mais
do que programações finalísticas actuadas por esquemas de uma ope-
ratória eficiente, e o homem reduzindo-se à imanente titularidade de
32 IXJU1RlNA
estratégias de interesses que lhe permitir.lo uma exístência formalmente
calculada, e nada mais. Uma opção entre o sentido e a <:firJda, entre a vali-
dade e a utilidade. E falamos de opção, porque caduca a pretensão das evi-
dências metafisicas de que se alimentou também o jusnaturalismo, o
homem terá de decidir-se a si próprio. O que não será diferente de dizer
que radical no homem é a sua liberdade para se salvar ou para se perder
numa responsabilidade de si para consigo. Com o paradoxo de o critério
da opção última neste mundo só poder ser o que de humanidade ou de
imunanidade, de enriquecimento ou empobrecimento do homem que daí
resultar - ou stja, ainda que no horizonte da Transcendência interrogada,
pois unicamente ela pode conferir sentido à própria interrogação última,
a liberdade e as suas opções aferem-se pelas suas próprias experiências
históricas, acabam por ter, e nisso está o paradoxo, o critério nos resulta-
dos históricos. Será despropositado recordar-nos do pari de PASCAL?
Deverá, pois, perguntar-se se não estamos na verdade, não apenas
perante uma outra concepção do direito, mas perante uma alternativa ao
direito qua tale pura e simplesmente. Será, por outro lado, aceitável um
juiz que vacila entre -0 militante político e o administrador discricio-
nário? E ainda, se são renunciáveis os valores e princípios, o sentido e as
garantias que se vinculam ao Estado-de-Direito, a pretexto do empenho
numa nova e melhor sociedade, de mais desenvolvimento, de uma maior
atenção aos resultados, de uma científico-tecnológica eficiência, etc. Os
beneficies porventura desse modo obtidos compensarão as perdas capitais
que serão o seu preço? - e este argumento, notar-se-á, não pode ser
indiferente a uma perspectiva que tanto invoca a eficiência.
3) Só que, não ficaram ainda consideradas todas as alternativas
possíveis. Uma outra, que recusa os extremos dos dois modelos ante-
ríores, oferece-se com um todo outro sentido e temo-la designado por
jurisprudencialísmo. Nela nem se trata da autonomia formal e alienada
do primeiro modelo, nem do instrumentalismo extraponenciado e dis-
solvente do segundo modelo, mas da autonomia de uma validade nor-
mativa material que numa prática problemática e judicanda se realiza,
e se orienta por uma perspectiva polarizada no homem-pessoa, que é o
sujeito dessa prática. Jurisprudencialismo que significará a reafirmação
ou mesmo a recuperação do sentido da prática jurídica como iuris-prn-
dentía: axiológico-normativa nos fundamentos, prático-normativa na inten-
cionalidade, judicativa no modus metodológico.
BFD 74 (1998), p. 1-44
ENTRE O •LEGtSLADOJU. A ·SOCIEDADE~ E O 33
a) Tum esse último modelo, também ele, os seus. pressupostos.
Em primeiro lugar, uma recompreensão do próprio homem, <:om
uma mais profunda reflexão quanto ao sentido com que nos devere-
mos compreender e às exigências do nosso compromisso coexistente,
e sobretudo convivente, em projectada coerência com esse sentido,
e que podemos ver a exprimir-se numa antropologia axiológica. Tanto ao
homo faber e também simplesmente laborans da sociedade técnica, como
ao homo ludens da sociedade do bem-estar à outrance que esvaziou espi-
ritualmente o homem, pretende-se opor a afirmação do homem-pessoa,
e com todas as implicações axiológicas e éticas do sentido de pessoa.
Se 0-0 sentido de pessoa se postula a sua dignidade absoluta ao mesmo
tempo que se nega a sua identificação ao •indivíduo• e se recusa o in-
dividualismo deste, uma vez compreendido o pressuponente compro-
misso e recíproco reconhecimento comunitários que aquela dignidade
implica, significará também isso não apenas a responsabilidade ética
perante a pessoa em todo o universo humano (saja imediatamente prá-
tico e de convivência ou não) como igualmente a responsabilidade
ética da pessoa relativamente a esse mesmo universo. Thnto é dizer que
a pessoa não é só sujeito de direitos, sejam eles fundamentais ou outros,
mas simultaneamente sujeito de deveres não sendo os direitos simples
reivindicações políticamente sustentadas e os deveres exterioridades
limitativas só pelo cogente cálculo dos interesses e sempre repudia-
velmente sofridos, como acontece com a polarização prática no indi-
vídU-O, mas manifestações mesmas da axiologia responsável e respon-
sabilizante da pessoa.
Em segundo lugar, desse reconhedmento comunitário da pessoa
e da sua dignidade ética seguem-se irrecusáveis impliCdj'iies normativas
e tê-lo bem presente é para nós fundamental. Desde logo uma exig~ncia
de fandamento para todas as pretensões que na intersubjectividade e na
coexistência eu dirija aos outros e os outros me dirijam a mim. Um
fundamento é a expressâ-0 de uma ratio em que se afirma uma validade,
é argumentum de validade. E a validade é a manifestação de um sentido
normativo (de um valor ou de um princípio) transindividual: o sentido
fundamentante que transcende os pontos de vista individuais de uma
qualquer relação intersubjectiva (pontos de vista individuais como são,
p. ex., os dos interesses, e pelos quais o que um exige de outro é só
34 DOUTRINA
--···---------------
o que lhe convém, independentemente de qualquer reciprocidade
ou superadora inter-acção com esse outro, e que este já por isso não tem
de actuar ou seguir, podendo inclusivamente opor uma sua conveniên-
cia oposta) e os transcende pela referência e assunção de uma unidade
ou de um comum integrante (<um critério condivisível por todos os
membros do mesmo universo de discurso•) em que, por um lado, os
membros da relação se reconhecem iguais e em que, por outro lado,
obtêm uma determinação correlativa que não é o result:ido da mera
vontade, poder ou prepotência de qualquer desses membros, mas jus-
tificável pelas suas posições relativas nessa unidade ou comum inte-
grante. Um sentido normativo, numa palavra, que se imponha como
uma justificação superior e independente das posições simplesmente
individuais de cada um e que, como tal, vincule simultânea e igual-
mente os membros da relação.
E uma tal exigência de fundamento - que terá o seu contrário, já
no sic volo sic jubeo, já no pro ratione voluntas é decerto o que sem
mais vai implicado no postulado do sujeito ético, com a sua liberdade
reconhecida enquanto pessoa e assim com a sua igualdade entre iguais.
Pois esse postulado só pode admitir uma qualquer posição ou pretensão
com validade: com um fundamento que não pretira e antes satisfaça
a dignidade e a igualdade, que perante estas validamente justifique a
posição ou a pretensão. Só assim, com efeito, relativamente a essas
posições ou pretensões o atingido por elas se reconhecerá como sujeito
e não como simples objecto de uma qualquer prepotência.
Com o que podemos concluir que o direito só o temos verda-
deiramente, ou autenticamente como tal, com a instituição de uma vali-
dade e não como mero instrumento social de racionalização e satisfação
de interesses ou de objectivos político-sociais.
Com o que estamos também em presença de um outro sentido
e de uma diferente importância para o direito. Perante o normativismo,
fundamentalmente orientado por uma intenção objectivo-analítica
que permitisse assimilar no jurídico as características formais e universais
da razão teórica e a implicar o direito tão-só como um sistema racional
de critérios normativos abstractos, convoca uma axiologia, postula
a intenção de um social compromisso prático em que a racionalidade
não é dada por um teórico universal sistemático, mas por uma prática
fundamentação normativa material. Enquanto que perante o funciona-
BFD 74 (199BJ. p. 1-44
35
lismo, na sua perspectivação macroscópica da realidade social em que
o direito é visto só como um elemento de organização e de admi-
nistração-direcção gerais da sociedade considerando a própria deci-
são concret:i inserida no quadro estratégico dessas organização e direc-
ção - , traz ao primeiro plano de preocupação os concretos problemas
práticos, os conflitos e as controvérsias prático-problematicamente
concretos, que naquela perspectivação macro-social iam pura e sim-
plesmente omitidos. Os práticos casos concretos, não titulados por
meras variáveis subjectívas de papéis sociais em situações socialmente
tipificadas, mas titulados antes por sujeitos pessoalmente particulares de
nome próprio e referidos a situações também histórico-socialmente
concretas - e não numa intenção de instrumental estratégia e de fun-
cional eficiência, mas de juízo prático-normativo e de axiológico-nor-
mativa validade (de prática justeza). À pura racionalidade opõe-se
a axiologia e à eficiência a validade. E o direito, nem é tão-só objecto
normativo para uma determinação estritamente racional, nem mero
instrumento ou meio de um heterónomo finalismo funcionalmente
eficiente, mas um axiológico-normativo fim em si ele próprio um
valor na validade que exprime.
B) Essa validade convoca normativamente os valores e princípios
jurídicos em que se manifesta o que temos designado, e tentado carac-
terizar, pelo nível da consdbu:ia axiológíco-normativa da consciência jurí-
dica geral da comunidade histórico-cultural (v. A revolução e e direitc,
in Digesta, 1, 208-222, e JuslÍf" e Direito, ibidem, 274-284). E em termos
- ponto este para nós muito importante - de a alternativa jusna-
turalismo/positivismo jurídico não ter de considerar-se hoje uma alter-
nativa absolut:i. Se contra o jusnaturalismo e a sua procura dos funda-
mentos constitutivos do direito numa manifestação ou modalidade do
ser (<natureza»), seja numa metafisica ontológica (numa geral ordem
constituída dos seres ordo rernm, ou numa qualquer pontualiz.ada natura
rerum), seja numa ontologia antropológica (na •natureza do homem»),
se compreende, irreversivelmente, que o direito compete à autonomia
cultural do homem, que, tanto no seu sentido como no conteúdo da
sua normatividade, é uma resposta culturalmente humana (resposta,
por isso, só possível, não necessária e histórico-culturalmente condi-
cionada) ao problema também humano da convivência no mesmo
mundo e num certo espaço histórico-social, e assim sem a necessidade
36 DOUI'R.INA
ou a indisponibilidade ontológica, mas antes com a historicidade e a
condicionalidade de toda a cultura - não é •descoberto• em termos
de objectividade essencial pela «razão teórica• e no domínio da filosofia
especulativa ou teorética, é constituído por exigências humano-sociais
particulares explicitadas pela •razão prática» e imputado à responsabili-
dade poiética da filosofia prática. Se contra o jusnaturalismo se pode
dizer isto, também contra o positivismo jurídico se terá de negar que
o direito seja tão-só o resultado normativo de uma voluntas simples-
mente orientada por um finalismo de oportunidade ou a mera expres-
são da contingência e dos compromissos político-sociais; pois a prática
histórico-cultural, e particularmente a prática jurídica, com a sua tão
específica intencionalidade à validade e estruturalmente constituída
pela distinção entre o válido e inválido, refere sempre no seu sentido
e convoca costitutivamente na sua normatividade certos valores e cer-
tos princípios normativos fundamentantes que pertencem ao ethcs re-
ferencial ou ao epistéme prático de urna certa cultura numa certa época.
E que desse modo, sem se lhes poder ignorar a historicidade e sem
deixarem de ser da responsabilidade da autononúa cultural humana,
esses valores e princípios se impõem justamente em pressuposição fim-
damentante e constitutiva perante as contingentes positividades nor-
mativas que se exprimem nessa cultura e nessa époça - são valores
e princípios metapositivos dessa mesma positividade, como que numa
autotranscendência ou transcendentalidade prático-cultural, em que ela
reconhece os seu fundamentos de validade e os seus regulativo-nor-
mativos de constituição. Pelo que a exclusão da necessidade ontológka
não nos condena à mera continência político-social, no donúnio do
prático-jurídico a posição exacta é a de um tertium genus referido a urna
autopressuposição axiológico-normativa fundamentante e regulativa-
mente constitutiva. Autopressuposição essa que compreenderemos de
uma como que universalidade intencional no problema do sentido do
direito - ou na resposta à pergunta sobre o seu •porquê» - e já numa
maior condicionalidade história no problema da sua função normativa
também histórica - ou na resposta à pergunta sobre o seu •para--quê•.
Só que a indeternúnação normativa que é própria a essa funda-
mentante validade, corno o é sempre em quaisquer últimos fundamen-
tos, exige uma determinação de índole dogmática a que são chamadas
as normas legais, com a complementaridade da reelaboração doutrinal
BFD 74 (1998). p. 1-44
ENTRE O ~tEGlSLADOR•, A •SOCtEDADE• E O ~UlZ.. 37
e dos contributos jurisprudenciais. Isto, por um lado; por outto lado,
essa validade dogmaticamente deternúnada enfrenta uma concreta pro-
blematização praxística nos casos decidendos, a exigir, por sua vez,
urna mediação judicativa que realize a validade nessa prática. As duas
primeiras dimensões manifestam-se num sistema normativo, as outras
duas são convocados por um problema prático - e a dialéctica entre
sistema e problema num objectivo judicativo de realização normativa
é a racionalidade jurídica a considerar. E com duas intenções que nessa
dialéctica se implicam, tanto a intenção da justeza material referida ao
problema concreto como a intenção de concordânçja normativa
referida ao sistema da validade.
Compreenderemos exactamente o que vai dito, se tivermos pre-
sente o sentido dessa dialéctica, o seu modus operandi e a índole da
mediação que implica.
Quanto ao sentido da dialéctica há que considerar o seguinte. Se
pode aceitar-se que o sistema jurídico começa sempre por delimitar
e pré-determinar o campo e o tipo dos problemas no começo de utna
experiência problemática - posto que, obedecendo a problemática,
pelo menos neste domínio, ao esquema de pergunta-resposta, os pro-
blemas possíveis começam, de um lado, por ser aqueles que a intencio-
nalidade pressuposta no sistema (com as possibilidades interrogativas
dos seus princípios) admita, e os modos de os pôr serão, de outro l;;do,
aqueles que sejam correlativos das soluções (respostas) que o sistema
também ofereça - , já não é lícita a unilateral sobrevalorização do sis-
tema que se traduza no axioma de que os problemas a emergir dessa
experiência serão unicamente os que o sistema suscite e no modo ape-
nas por que ele os aceite. Isto porque a experiência problemática,
enquanto também experiência histórica, vem sempre a alargar-se e a
aprofundar-se, em termos de exigir novas perguntas (problemas)
e outro sentido para as respostas (implicados em novas intenções que
entretanto, e através dos novos problemas, se vão as.wnúndo). E pe-
rante ela, a normatividade sistematicamente prévia traduz apenas a assi-
milação intencional (em termos de respostas constituídas) de urna certa
experiência feita e é correlativamente linútada por essa experiência.
O que ocorre então é que o sistema não observe a nova problemática
- se tem ele os linútes das suas pressupostas intenções, e por estas
necessariamente se demarca tanto a sua •capacidade do sistema» como
 DOUTRINA
a sua possibilidade hermenêutica, o problema manifesta por isso a sua
verdadeira autonomia, impondo à experiência da realização normativa
uma outra dimensão. O problema deixa então de ser a expressão inter-
rogante da resposta-solução já disponível, ou a pergunta que antecipa
e nos remete a essa resposta-solução, para ser uma pergunta que ainda
não encontrou resposta, uma experiência problemática que não foi
ainda absorvida por uma intencionalidade dogmática acabadamente
fundamentante.
E daqui se tira uma primeira conclusão: se nesta dialéctica tem o
direito realizando a sua dinâmica de emergência, pela solução dos
problemas jurídicos concretos que se vão desse modo suscitando, então
o direito nunca será um dado, ou sequer um objecto, e sim verda-
deiramente um problema - será ele, como já atrás tínhamos aludido,
um contínuo problematicamente constituendo.
Quanto ao seu modus operatuli há que começar por considerar que
a historicidade desta problemática, ao assumir-se em intenção nor-
mativa, obriga o pensamento jurídico a dar-se conta de limites objec-
tivos, intencionais, temporais e mesmo de validade das positivas nor-
mas jurídicas (da própria lei) para cumprir a intenção do direito que
o sistema jurídico e a ordem jurídica autonomamente implicam. Pelo
que compreende ele a juridicidade (a intencional normatividade do
sistema e do seu direito) a ultrapassar, tanto extensiva e intensivamente
como em normativas exigências constitutivas, aquele jurídico positivo.
O que obriga à continua referência àqueles mesmos valores e princí-
pios normativos que, sendo os fundamentos regulativos do próprio
sistema ou da ordem jurídica, hão-de ser também os últimos e critérios
da realização do direito. Mais do que isso: a irredutível abertura do sis-
tema impõe ainda que a realização do direito interrogue continua-
mente e se faça intérprete, no seu juízo normativo concreto, do con-
sensus jurídico-comunitário das intenções axiológico-normativas da
•consciência jurídica geral•, com as suas expectativas jurídico-sociais de
validade e justiça. Pois se as normas legais, enquanto manírestações de
uma auctoritas imperativa, terão a sua imediata justificação no motivo-
-fim que as determinou - na sua teleológica ratio legis - , não deixam
de ser elas elementos de determinação da validade juridica e portanto
a inserir no sistema normativo que a objectiva, no seu sentido e nos
seus fundamentos últimos e juridicamente decisivos. Ou seja, os seus
ENTRE O d..EGISJ..ADOR-. A éOClEDADE• E O •JUIZ.. 39
fundamentos terão de procurar-se na própria normatividade fun-
damentante constitutiva do sistema jurídico - e da sua jurídiciclade.
A teleologia imperativa terá de admitir a coerência dos fundamentos
normativos da vilidade do sistema jurídico (nos seus valores e princí-
pios constitutivos) numa transcensão da teologia por esses funda-
mentos. A significar isto, numa palavra, que a ratio legis se dialectiza e
se· vê superada pela ratío iuris - •a vinculação à lei, di-lo também
LUHMANN, não significa vinculação à legislação• {Die Stellung der
Gerichte im Rechtssystem, in Rechtstheorie, 21 (1990), 470).
Isto quanto ao direito positivo em geral e a dizer-nos em que ter-
mos se deverá orientar o seu interpretando sentido normativo-jurídico.
Mas este é só um momento a ter em conta. O outro momento tem a
ver directamente com o COl1lfetum decidendo, com o problema jurídico
concreto. E o que se verifica aí é também um diálogo problemático
entre a norma (enquanto normativa solução abstracta de um pres-
suposto problema jurídico tipificado) e as exigências normativas espe-
cíficas do caso decidendo compreendido autonomamente (mediante
um juízo problemático autónomo) como um problema análogo àquele
que a nortna pressupõe e tipifica. Pois, seja embora possível uma pré-
via determinação do sentido normativo da norma (sobretudo em
função do problema jurídico que lhe vai pressuposto) e compreen-
dendo normativamente a solução que lhe é prescrita, imediatamente
com fundamento teleológico na sua particular ratio legis, mas mediata
e decisivamente com fundamento axiológico-sistemático na ratio íuris,
o cerw é que esse sentido tem apenas um valor hipotético e irá ser
submetido como que a uma experimentação problemático-decisória
em referência à relevância jurídica material do caso concreto. E para se
concluir ou por uma possível assimilação dessa relevância por aquele
sentido hipotético (assimilação por concretizarão, assimilação por adap-
tação, assimilação por correcção), ou por urna possível analogia teleo-
lógico-normativa entre a solução oferecida por esse sentido e a solução
exigida pelo problema concreto, ou afinal por uma inadequação nor-
mativo-jurídica entre ambas o que, recusando então a norma como
critério jurídico para a decisão concreta, exigirá uma autónoma consti-
tuição da solução jurídica (v., sobre tudo isto, a nossa Metodologia
jurldica, 155, ss.).
Conjuguem-se os dois momentos na unidade da sua dialéctica
40 DOUTRINA
e uma secunda conclusão se impõe: a de que é indispensável uma par-
ticular mediacão judicativa a que o operador em concreto será cha-
mado e de que será o responsável. Esse operador concreto-judicativo
não é outro, evidentemente, do que o juiz.
Assim como basta já uma palavra quanto à realidade referida por
esta perspectiva jurisprudencial, e que se poderá dizer o seu referente
normativamente problemático. Não se trata nem da realidade redutível
a «factos» discretos e apenas empiricamente determináveis, nem da
•realidade social» em termos especificamente sociológicos, mas da rea-
lidade correlativa à própria normatividade axiológico-materialmente
jurídica - a realidade do encontro na inter-acção ou da convivência
prática, que se vive em acontedmentos prático·sociais e de que emergem
controvérsias e mesmo conflitos a imporem-se juridicamente como
casos de histórico-concreta problematicidade prática e a exigirem uma
solução de validade normativa. Ou, como vemos muito recentemente
a dizer, no mesmo sentido, ANDREAS FESER (Das Recht im juristischen
Denken, 20), os dados-objectos sociais a regular pelo direito •não são
simplesmente quaisquer factos de vida a explicar empiricamente, mas
acontecimentos humanos, inter-acções comunicativas».
y) Estamos, pois, em condições de compreender que o paradigma
da jurisdição próprio do jurisprudencialismo tê-lo-emos no juízo (não
numa lógica aplicação, nem numa estrita decisão).
E o juízo não se identifica com um qualquer raciocínio, nem tem
uma índole puramente lógica. Há que distinguir do juízo puramente
lógico, e em todos os seus tipos lógicos - o juízo enquanto inferência
- , o juízo enquanto julgamento - o juízo que realiza o sentido prático
de julgar ou o juízo da ponderação prática. Tenha-se também presente
o sentido, decerto não puramente lógico, com que KANT pensou
o •juízo» na terceira Crítica (Kritik der Urteilskriifi), pois trata-se tam-
bém aí de um juízo que •julga», enquanto à «faculdade de juízo•
competiria •conceber o particular como contido no universal», já em
termos •determinantes» (do universal para o particular), já em termos
«reflexivos» (do particular para o universal). E esse juízo, e sobretudo
na sua modalidade reflexiva, que aqui queremos especificamente con-
siderar, reconhecendo que ele, se encontra num discurso o seu modus
operandi e em raciocínios a sua estrutura lógica, o que tem noeticamente
de específico reside na sua particular índole prático-argumentativa.
BFD 74 {1998), p. 1-44
ENTRE O •LEGISLADOR•, A •SOCIEDADE• E O •JUIZ• 41
Sabe-se que um argumento não é uma premissa (proposição pressuposta
de uma inferência necessária) - com ele constitui-se antes uma
racional conexão e passagem de certas proposições ou posições a outras
proposições ou posições num sentido intencional e materialmente jus-
tificativo ou fundamentante, em referência ao contexto de pres-
suposição significante de numa situação comunicativa e em termos de
essa conexão racional se oferecer nessa situação comunicativa como
concludentemenle inovadora (cfr. S. E. TOULMIN, The use of argument,
1974, J. HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns, i, 44, ss.;
J. LADRJERE, Logique et argumentation, in MICHEL MEYER (ed.), 23, ss.).
E, tendo isto em conta, o que caracteriza aquele juízo é a resolução
de uma controvérsia prática - em princípio a exprimir-se na con-
vocação de posições divergentes sobre o mesmo caso ou questão
prática (sobre a «controvérsia» no pensamento jurídico, v. M. A.
GIULIANI, La controvérsia, in Studi Giuridiche e Sociali (Un. de Pavia),
XXXIX, 77, ss.; e Lo logique juridique comme théorie de la controverse,
in An:hives d. Phil. du Droit, xi (1966), 87, ss), mediante uma ponderação
argumentativa racionalmente orientada que conduz, por isso mesmo, a uma
solução comunicativamente fundada.
Por outro lado, o seu critério são fundamentos, em sentido próprio,
e nesse sentido hão-de sustentar com intencional concludência nor-
mativa a solução mediatizada do caso decidendo - critério como
fundamento, não como premissa, nem como efeitos. Aqueles fun-
damentos em que a normatividade do sistema da validade se manifeste
e determine. O juízo que tem por critério um fundamento de validade
submete-se a um «absoluto» - a validade não o seria sem a pres-
suposição da sua incondicionalidade - , ao contrário do juízo em que
o critério são os efeitos, o qual já se orientará por um «relativo» e
segundo uma contingência de oportunidade (de cálculo e conve-
niência). E no ponto que nos importa tenhamos presente que os
efeitos são ponderados em função da utilidade social que neles se
alcança, visando a intervenção na realidade social e a sua conformação
organizada ou pontualizada - pelo que a sua perspectiva programática
é heterónoma e o seu tempo o futuro. Enquanto que os fundamen-
tos se referem a sentidos de validade que postulam valores, os valores
constitutivos do sistema, e com eles a uma intencionalidade regulativo-
-normativa com que se hão-de justificar, não acções logradas ou
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fracassadas, mas juízos de válido ou de inválido. Juízos axiológko-
-normativamente críticos sobre o objecto problemático de resolução
e cuja principal função social (ou comunitária) está justamente em afir-
marem nesses termos os valores de uma imanente intenção pressuposta
e a respectiva intencionalidade normativa de validade, para ponderar
e garantir sancionatoriamente o seu concreto cumprimento - pelo que
a sua perspectiva normativa é imanente e o seu tempo o presente. Pois
podem esses fundamentos normativos estar já constituídos e objectivados
em critérios normativo-juridicamente positivos, ou oferecerem-se ape-
nas enunciados na assunção de princípios normativo-jurídicos ou serem
mesmo assumidos-constituídos no próprio momento em que se consi-
dera um concreto problema decidendo e como seu critério, que sempre
a sua índole e função é a de fundamentos de juízos de normativa vali-
dade e enquanto estes juízos se não confundem com juízos de política
ou tecnológica eficácia social. Qualidade essa de fundamentos que
implica, assim, uma especifica pressuposição intencional - a pressupo-
sição intencional da validade regulativamente normativa - , mas não,
todavia, uma pressuposição de objectiva constituição e cronológica: um
fundamento normativo é intencionalmente pressuposto, como funda-
mento justamente, sem que por isso tenha de ser objectivo-formalrnente
antecedente, de ir já dado e constituído, pois é de todo compatível com
uma criação ou assunção constituinte (em termos de que aqui não cura-
mos) no próprio juízo em que é fundamento e critério. Nestes termos,
o seu •presente• denota um tempo lógico (o prius de pressuposto) e não
um tempo cronológico (o ante de antecedente).
Distinção entre fundamento e efeitos, desde logo, que se não pode
considerar apenas relativa ou metodologicamente reversível, já que não
só é verdadeiramente categorial, como nos remete, por cada um dos
seus termos, a intenções, pi.anos e racionalidades diferentes. Tenham-se
presentes as distinções análogas, na perspectiva axiológica, entre valor
e fim; na perspectiva epistemológica, quer entre sentido-fundamento
e causa-efeito, quer entre significação e técnica; na perspectiva socio-
lógica entre a relação-a-valor e a relação meio-fim. Trata-se de distin-
ções, todas elas, que diferenciam a intenção axiológica da intenção
tecnológica, o plano da compreensão dos sentidos do plano dos esque-
mas ou modelos operatórios, a racionalidade hermenêutico-dialéctica
da racionalidade empírico-analitica.
BFD 74 (1998). p, 1-44
E!'<'TR.E O ~GISLADOR>. A •SOCl'EDAD& E O 43
O juiz convocado ao juízo nestes termos é o juiz do jurispruden-
cialismo - e a sua jurisdição a de uma validade problemático-con-
cretamente realizanda neste modo judicativo.
5. Conclusão.
Estamos num tempo em que se joga o destino humano-cultural
do Ocidente. Aí onde se forjou a mais alta civilização d.a história, com
muitas tragédias e muitas misérias, com muitas e execráveis inu-
manidades, como a inquisição e a escravatura ontem, como Auschwítz
e Goulag hoje, mas nenhuma outra foi maior nas possibilidades huma-
nas, num aprofundamento científico-cultural que tocou o rrústério
e numa transcensão agónica que dialoga com o divino. Em que o con-
traponto d.aquele negativo de sombra revelou (a que preço embora!)
a luz de um alto sentido e da sua responsabilidade - posto não
saibamos, neste momento em que vivemos •uma hora magnífica
e dramática da história• QoÃO PAULO II, Christi Fídeles Laici, n. 0 3)
qual a sua evolução e o seu fim, se o sublime, se a barbárie: não fOram
ainda abertos todos os selos. Foi nessa civilização que o direito, tam-
bém como em nenhuma outra, se fez dimensão constitutiva da
humanização do homem. E em termos de se poder hoje dizer, como
que numa consumação que teve também os seus graves desvios, que
•o direito ao direito• se deve proclamar, como o fez eloquentemente
HANAH ARENDT, o verdadeiro, o último e decisivo direito do homem.
Mas, para isso, necessário é que o direito se compreenda no seu sentido
autêntico, não mero imperativo do poder, não simples meio técnico de
quaisquer estratégias, mas validade em que a axiologia e a responsabili-
dade do homem se manifestem.
Para se assumir e realizar esse direito, vimos como é indispensável
o juiz. Por isso mesmo é eminente a sua tarefa e nobre o papel que
dele se espera. E a sua uma responsabilidade ética de projecção comu-
nitária. Negar-se-á nesse seu sentido se for mero funcionário, fun-
cionalmente enquadrado e nisso comprazido, servidor passivo de qual-
quer legislador, simples burocrata legitimante da coacção. Só o será
verdadeiramente assumindo uma dimensão espiritual, e responsabili-
zando-se por ela, aquela mesma dimensão espiritual que radicalmente
 t
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44 DOUTRINA

constitui o direito como a expressão da humana coexistência, da

humana convivência comunitária. E nesse caso, afirmando-se o repre-
sentante e intérprete •da soberania originária, da soberania ainda não
delegada do povo•, segundo a bela fórmula de MARCIC, e assim a voz
em que a palavra decisiva da democracia, no seu sentido originário
e também autêntico, se faz ouvir, tem profunda significação, posto que
muitos o não entendam, que a Constituição portuguesa, no seu artigo
202.º, diga que •os tribunais são os órgãos de soberania com compe-
tência para administrar a justiça em nome do povo•. Utópico tudo
isto? Então são utópicos a Constituição e o pensamento vocativo
- e devem sê-lo.

A. CASTANHEIRA NEVES

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