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JORGE REIS NOVAIS

Profcssor da Faculdade de Direito de Lisboa

DIREITOS FUNDAMENTAIS:
TRUNFOS CONTRA A MAIORIA

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3L1

nwoADa.e

Coimbra Editora
2006
Para a Geninha

Biblioteca de Ciências Jurídicas-Ciências Jurídicas


Editora Revista dos Tribunais
Dirieitos fundamentais trunfos contra a maioria
Termo. 812012 Registro 509664 E
w
R$64,00 01102/2012 DISPENSADEUCITAÇÀO
ti)
cc
a-
omposição e impressão
C oimbra Editora, Limitada

ISBN 978-972-32-1445-1

Depósito Legal n,° 247 25512006

Setembro de 2006
APRESENTAÇÃO

Inten-ogamo-nos, neste livro, acerca do que deva ser uma teoria jurí-
dica de direitos fundamentais adequada a um Estado de Direito social e
democrático e ensaiamos uma tentativa de resposta Não havendo, na
concepção particular de direitos fundamentais que aqui se vai defender,
uma qualquer pretensão de que ela constitua a única concepção possível ou
correcta, há, todavia, uma ambição de que possa constituir a proposta mais
adequada aos pressupostos e natureza constitucionais de utui Estado de
Direito dos nossos dias, com a convicção de que, quanto aos aspectos
nucleares dessa concepção, eles constituem, mesmo, uma exigênciã deste
tipo histórico de Estado, tal como hoje é generalizadamente assumido.
Adoptamos para esta concepção a designação de direitos funda-
mentais como trunfos contra a maioria, no que não há pretensão de ori-
ginalidade, uma vez que a ideia dos direitos como trunfos, embora com
sentido edesenvolvimentos distintos, foi inicialmente proposta por
RONALD DWORKIN há cerca de trinta anos. A intenção de originalidade
manifesta-se noutros planos.
Em primeiro lugar, assinale-se o carácter relativamente inovatório
desta concepção no contexto da doutrina portuguesa, onde, apesar de algu-
mas das suas linhas orientadoras aflorarem incidentalmente nas teorizações
de GOMES CAN0TILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
Coimbra, 2003. págs. 98 ss.) e de JORGE MIRANDA (Manual de Direito
Constitucional, IV, págs. 209 ss.) a propósito das relações entre Estado
de Direito e democracia, esta posição tem sido em alguns aspectos
acolhida, mas noutros expressamente rejeitada ou, pelo menos, consi-
derada com algumas reservas pelo Professor de Coimbra (ver, infra,
cap. 1). Em segundo lugar, é própria a forma como a ideia dos direi-
tos como trunfos surge aqui combinada com a simultânea defesa de
uma concepção particular dos direitos fundamentais enquanto garantias
Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

jurídicas dotadas do que designamos por reserva geral imanente de pon- tos fundamentais e democracia enquanto problema jurídico-constitucio-
deração. Por último, destaca-se a pretensão de que possa constituir uma nal. Trata o problema da complexa compatibilização da ideia de demo-
teoria compreensiva, aplicável, não apenas aos clássicos direitos de liber- cracia, como forma de poder legitimada na participação e livre escolha
dade, mas a todos os direitos fundamentais, independentemente do seu tipo da maioria, com a ideia de direitos fundamentais, concebidos como
particular ou da sua inserção sistemática no texto constitucional. garantias individuais fortes oponíveis às decisões daquela mesma maio-
Ao longo dos vários textos, aqui reunidos em diferentes capítulos, ria democrática. Qual é, no quadro do Estado de Direito democrático,
confrontamos a plausibilidade dogmática desta concepção de direitos o alcance e o sentido desse tipo de garantias quando em confronto com
fundamentais, enquanto doutrina com pretensões de abrangência, tes- outros fins e objectivos, eventualmente de sentido divergente, para cuja
tando-a, sempre com referência comum à ideia dos direitos conto trun- prossecução os diferentes órgãos do Estado estão, não apenas legitima-
fos, em domínios diversos de relevância jurídica dos direitos funda- dos, mas também constitucionalmente obrigados a actuar?
mentais, das relações com o Estado às relações entre particulares, do Na resposta a essa interrogações, desenvolve-se, neste primeiro
ponto de vista material e procedimental e referida a direitos fundamen- capítulo, uma concepção que haviámos já deixado delineada em As Res-
tais específicos com natureza muito diferenciada. Essa a razão por que, trições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela
não sendo os três últimos capítulos trabalhos inéditos, decidimos incluí-los Constituição e que combina um entendimento particular dos direitos
nesta obra que integra também, para além dos nossos trabalhos sobre fundamentais como trunfos com a concepção própria dos direitos fun-
direitos fundamentais dos últimos dois anõs, o texto sobre a "renún- damentais como garantias jurídicas sujeitas a uma reserva geral ima-
cia', escrito nos idos de 1995 e já pouco acessível. nente de ponderação.
Tendo por objecto temas aparentemente muito diversos, em cada um Este capítulo serviu de base a uma palestra pmferida na Aula Magna
destes capítulos está subjacente uma comum tentativa de responder, em dos cursos de pós-graduação da Unibrasil, em Curitiba, em Fevereiro de
diferentes áreas, materiais e procedimentais, à mesma interrogação: que 2006, e, nessa qualidade, integra a obra colectiva Direitos Humanos e
significa e que consequências tem, em Estado de Direito, ter um direito Democracia: intercorrêncías, coordenada por CLÉMERSON CLÊVE, 11160
fundamental, enquanto garantia jurídica da autonomia e da liberdade SARLET e ALEXANDRE PAGLIARINI, a publicar pela Editora Forense, do Rio
individual com nível e televância constitucionais? de Janeiro.
E é precisamente porque se pretende atender à força normativa da
Constituição, que a busca de respostas é sempre informada pela preo-
cupação comum de configurar as garantias jurídicas proporcionadas
pelos direitos fundamentais como garantias fortes, efectivas, próprias No segundo capítulo rejeita-se a possibilidade de transferir meca-
de direitos a que se cola um atributo de fundamentalidade e que, por isso nicamente uma tal concepção de direitos fundamentais - apta a cons-
mesmo, como se diz na Constituição, vinculam directamente o Estado truir uma teoria constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais
e as entidades públicas e de que, consequenteinente, por definição, os titu- nas relações entre indivíduo e Estado - para o plano das relações jurí-
lares do Poder democrático não dispõem. dicas entre particulares. Contra uma tendência doutrinária muito visível,
nos últimos anos, ,em Espanha. Portugal e países da América Latina,
especialmente o Brasil, contesta-se vivamente a plausibilidade dogmá-
tica da chamada teoria da eficácia directa dos direitos fundamentais nas
Oprimeiro capítulo centra-se na problemática nuclear do Estado de relações entre particulares.
Direito democrático dos nossos dias, qual seja a da relação entre direi- 0 que há de novo, no texto que aqui apresentamos, é que a crítica
to Direitos Fundamentais: Trunfos ConiraaMaioria
tucionais portuguesas que se debruçam sobre esta questão, e cujos
a essa teoria é feita, não em nome daàutonomia do Direito privado, mas
principais teorizadores, entre nós, serão os Professores de Coimbra
em nome dos valores e objectivos que também inspiram os defensores
VIEIRA DE ANDRADE, na teoria dos direitos fundamentais, e ALVES
da doutrina da eficácia directa, os da efectividade dos direitos funda-
CORRETA, no Direito do Urbanismo.
mentais e da força normativa da Constituição, ou, se se quiser, dos
direitos fundamentais como trunfos. Mas é, precisamente, porque do *
outro lado da relação jurídica se encontram agora, não o Estado, mas * *
outros particulares, isto é, outros titulares de outros tantos e idênticos trun-
O quarto capítulo incide sobre a dimensão procedimental da tutela
fos, que se considera ser a aplicabilidade ou a eficácia directa dos direi- dos direitos fundamentais, mais concretamente, a da sua protecção por
tos fundamentais teoricamente insustentável.
parte da justiça constitucional. Com efeito, tomar a sério os direitos
Este segundo capítulo será também publicado na obra colectiva
fundamentais, e particularemente quando se adopta a sua concepção
organizada por CLÁUDIO S0UzA NETO e DANIEL SARMEN1D, Constitucio-
nalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas, como trunfos, significa, necessariamente, conferir-lhes uma tutela à
altura da respectiva fundamentalidade e da pluralidade de diferentes
Lumen Juris, Rio de Janeiro.
ameaças e possíveis violações que sobre eles impendem.. Não há ver-
* dadeiramente nem direitos fundamentais nem Estado de Direito se não
* * estiver adequadamente assegurada a plenitude, pelo menos tendencial,
da sua tutela jurisdicional. Ora, o que se procura demonstrar neste tâpí-
O terceiro capítulo foi escrito para os Estudos em Homenagem ao Pro-
tulo é que, entre nós, a maior parte das possíveis violações dos direi-
fessor António de Sousa Franco e discute um tema de há muito contro-
tos fundamentais, por acção ou omissão, que os cidadãos podem poten-
verso na doutrina portuguesa, o da natureza jurídica do jus aediflcandi.
cialmente ter de suportar - e que são, precisamente, as que são
Trata-se, em primeiro lugar, muito simplificadoramente, de saber se o
actuadas através de actos políticos, actos individuais e concretos da
direito fundamental à propriedade privada compreende ou não, à partida,
Administração e decisões do poder judicial - não são sindicáveis
direito a edificar ou construir em solo próprio. Mas, mais importante,
pelo Tribunal Constitucional. Pelo menos, não são sindicáveis à luz
que importa sobrétudo discutir são as consequências jurídicas práticas
dos termos e da racionalidade próprios do nosso actual sistema de fis-
da posição que se assuma relativamente a esse problema.
O interesse dogmático da abordagem que aqui se propõe para calização da constitucionalidade. Nesse sentido, propõe-se aí uma
reformulação desse sistema, traduzida na proposta de institucionaliza-
este tema clássico do Direito do Urbanismo é que ela assenta numa
ção de um recurso de amparo constitucional e de reconfiguração radi-
nova perspectiva de análise, ou seja, a questão é tratada enquanto
cal do actual sistema de fiscalização concreta.
problema de direitos fundamentais e, logo, a partir de um prisma
Este texto, que foi publicado na Revista Themis (n.° 10, 2005) ao
essencialmente constitucional, convergindo, dessa forma, com o con-
junto de preocupações que dá razão à existência deste livro. Por lado de um outro artigo, da Professora MARIA LÚCIA AMARAL, que pro-
põe igualmente uma reflexão global sobre a adequação do nosso sistema
outro lado, e uma vez que a solução deste problema se busca na teo-
de fiscalização, mereceu, entretanto, a crítica atenciosa e cuidada, mas
ria dos direitos fundamentais e se inspira na ideia dos direitos como
de frontal rejeição, por parte do Professor CARLOS ELANCO DE MORAIS
trunfos, a proposta que aqui se apresenta opõe-se radicalmente às
posições que poderemos designar como inspiradas na chamada teoria (Justiça Constitucional, II, Coimbra, 2005, págs. 989 ss.). -
Não sendo este o local para considerarmos cada um dos argu-
interna dos limites aos direitos fundamentais ou na doutrina dos limi-
mentos aí expendidos, diga-se, em todo o caso, que neles não colhe-
tes ituanentes, que têm dominado a doutrina e jurisprudência consti-
13
12 Direitos Fundanientais: Trunfos contra a Maioria
*
mos motivo de alteração daquela proposta, uma vez que ou não são, * *
em nosso entender, cabalmente objectadas ou são mesmo confirma-
No capítulo quinto, a propósito da jurisprudência do nosso Tribunal
das as nossas razões fundamentais: as de que a reacção dos cidadãos
Constitucional (o texto foi originariamente publicado na Jurisprudência
contra a maior e mais significativa parte das violações dos seus direi-
Constitucional, n.° 6, 2005), voltamos a um tema recorrente da teoria dos
tos fundamentais tem, entre nós, o acesso juridicamente vedado ao Tri-
direitos fundamentais, o da natureza e relevância jurídicas dos direitos
bunal Constitucional; de que para obviar a este inconveniente deci-
sociais. Sustentamos aí dois princípios-chave, que decorrem da assunção,
sivo, o Tribunal Constitucional se vê obrigado a forçar os limites do
atrás referida, da teoria dos direitos fundamentais como trunfos na quali-
actual sistema, mas a custo de progressiva e incontrolável complexi-
dade de doutrina abrangente aplicável a todos os direitos fundamentais,
ficação e sofisticação da definição dos pressupostos e requisitos do
mas que vão singularmente ao arrepio de algumas ideias feitas da doutrina
recurso de constitucional idade, com os consequentes riscos de inse-
tradicional portuguesa sobre direitos fundamentais.
gurança jurídica e de desigualdade jurídica e material; de que o actual
O primeiro desses princípios é o de que o regime constitucional é
sistema é manipulável e instrumentalizável para fins menores, alheios
comum a todos os direitos fundamentais e de que não há um regime
ou até incompatíveis com os objectivos de uma justiça constitucional
constitucional específico para direitos, liberdades e garantias e um outro,
em Estado de Direito, mas para os quais se captura quase em exclu-
igualmente específico, para direitos sociais. Ora, como se sabe, a dou-
sividade o labor do Tribunal Constitucional, impedindo-o objectiva-
trina tradicional, aparentemente apoiada na letra dos arts. 17.° e 18.° da
mente, mas também por força da configúração jurídica do actual
Constituição, sustenta conclusão contrária. Pensamos, no entanto, ter
-- sistemade fiscalização, de se afirmar como Tribunal dos direitos
demonstrado, no seguimento do que havíamos já dito nos nossos As
fundamentais. Restrições não Expressanzente Autorizadas.., e, sobretudo, Os Princípios
Quando, como actualmente acontece, não se permite que, perante
Constitucionais Estníturantes..., que todo o pretenso regime constitucional
uma determinada violação sensível e drástica de um seu direito funda-
aplicável exclusivamente aos direitos de liberdade é, e deve ser, igual-
mental, um cidadão português recorra para o Tribunal Constitucional, mas
mente aplicável aos direitos sociais (com excepção da aplicabilidade
se permite que possa recorrer, com esse fundamento, para o Tribunal
directa que, todavia, é mais um elemento da própria definição dos direi-
Europeu dos Direitos do Homem, com a consequente possibilidade de
tos de liberdade que um componente do regime destes direitos).
condenação do Estado português por violação de direitos fundamentais
A segunda ideia é a de que, nestes termos, a eventual afectação
com assento constitucional - o que tem ocorrido frequentemente
negativa ou desvantajosa dos direitos fundamentais sociais deve ser dog-
(vejam-se, só de entre as mais recentes condenações, os casos Roseiro
maticamente tratada por aquilo que é, ou seja, verdadeira restrição a
Bento e Urbino Rodrigues, sobre liberdade de expressão e liberdade de direitos fundamentais e, assim, ser integralmente testada em função da
imprensa) -, há que concluir, no mínimo, que há sérias razões para
observância dos limites constitucionais aplicáveis às restrições, ainda
reflectir sobre o actual sistema.
que com as especificidades atinentes à salvaguarda da reserva do finan-
O problema não é, note-se, que o Tribunal Europeu dos Direitos do
ceiramente possível própria deste tipo de direitos.
Homem tenha a possibilidade de atalhar a violação e condenar o Estado
português; ainda bem que é assim. O problema é os cidadãos portugueses *
só encontrarem neste tribunal a defesa institucional contra certo tipo de * *
violações aos direitos fundamentais que a Constituição portuguesa lhes O sexto e último ciipítulo foi escrito em 1995 para a colectânea de
garante, ao mesmo tempo que o seu Tribunal Constitucional está juri- comemoração dos vinte anos da Constituição organizada pelo Professor
dicamente impedido de lhes dar essa protecção.
Apresentação IS
Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria
14 -

renúncia aos direitos fundamentais,


JORGE MIRÃ! 0A e discute a chamada
sustentando Utria posição de admissibilidade de pritnafacie. Sendo o único
texto aqui jbliçado já com alguns anos, deve ser lido com algumas reser- Uma última nota quanto ao sistema de notas de rodapé e de citação.
vas: alguiis tópicos nele abordados ou ainda não aí abordados, como a Os seis capítulos do livro são, na sua origem, textos autónomos e, nesse
garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, a reserva de lei sentido, conservam a autonomia sistemática originária. Assim, a nume-
ou a distinçO entre restrições e intervenções restritivas, foram objecto de ração das notas de rodapé é reactivada em cada capítulo e as referências
posterior análise e aprofundamento; normas jurídicas expressamente refe- bibliográficas obedecem ao mesmo critério. Isso significa que, em cada
ridas, como o art. 34? da Constituição, legislação do contencioso admi- capítulo, na primeira vez a obra é citada com referência bibliográfica
nistrativo, de protecção de dados pessoais ou da nacionalidade, foram entre- completa e, nas citações seguintes, com referência abreviada Tal pennitirá
tanto objecto de alterações significativas; foi constitucionalmente consagrado, que, para aceder à referência completa de qualquer obra, o leitor só
e com inflgpcia directa no tema tratado, o direito fundamental ao desen- necessite de buscar a sua primeira citação no capítulo em causa.
volvimento da personalidade; várias obras citadas tiveram novas edições.
No entanto, parece-nos justificar-se a republicação e, desde logo, por-
que este texto continua a ser, quanto é de nosso conhecimento, a única
abordagem desenvolvida do tema da renúncia a direitos fundamentais;
em segundo lugar, porque é especialmente adequado no contexto deste
livro, dado que todo o tratamento que nele se faz dos problemas susci-
tados pela renúncia decorre de uma concepção de dignidade da pessoa
humana baseada na livre autodeterminação do indivíduo face ao Estado
que é também o mesmo fundamento em que assenta a teoria dos direi-
tos fundamentais como trunfos.
A renúncia de que aqui se fala é perspectivada exclusivamente no
plano das relações indivíduo/Estado, pelo que fica a faltar o tratamento
do problema especificamente no plano das relações entre particulares. Em
todo o casO, e tendo em conta o que se diz no capítulo II acerca da
eficácia dó§ direitos fundamentais nas relações entre particulares, resulta
claro que também aqui nos orientaremos pela atribuição da maior rele-
vância à autonomia individual, temperada, embora, pelas necessidades de
protecção estatal dos direitos fundamentais. Porém, se já de si esta teo-
ria dos deveres de protecção determina alguma parcimónia na eventual
imposiçãmde limitações à liberdade individual em nome dos direitos
fundamentais, da referida concepção da dignidade da pessoa humana
decorre, agora no plano c'a disponibilidade individual sobre os próprios
direitos, ainda uma maior contenção quanto à admissibilidade, em Estado
de Direito, de uma actuação paternalista do Estado que se arrogue o
dever de proteger o indivíduo contra si próprio.
Í

CAPÍTULO 1
DIREITOS COMO TRUNFOS
CONTRA A MAIORIA
SENTIDO E ALCANCE DA VOCAÇÃO
CONTRAMAIORITÁRIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NO ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO

Sumário: 1 - Estado de Direi:?,, democracia e direitos fundamentais; 11 - Dignidade


da pessoa humana e direitos como zntnfos; III - Sentido e alcance dos direitos
fundamentais em Estado de Direito democrático; IV - Direitos como trunfos .e
questões de competência V - Direitos como trunfos. e reserva geral unanente de
ponderação; VI - Direitos como trunfos e garantia dos direitos fundatuentais
enquanto problema constitucional.

1 - ESTADO DE DIREITO, DEMOCRACIA E DIREITOS


FUNDAMENTAIS

Propomo-nos fazer aqui urna reflexãts,gbre as relações complexas


entre Estado de Djettg, democraëiae direitos fundamentais, recorrendo
basicamente à ideiai &Ï1nTria d-eiiiN segundo a quflTdiH'dfriiS
um trunlo num
desartas:A carta de trunfo prevalece sobre as outras, mesmo sobre as
de valor facial mais elevado; a força da qualidade de trunfo, que lhe é
reconhecida segundo as regras do jogo, bate a força do número, da
quantidade, das cartas dos outros naipes.
Aplicada ao sistema jurídico de Estado de Direito, e tendo em conta
que o outro "jogador" é o Estado, já que, primariamente, os direitos
fundamentais são posições jurídicas indk'iduais face ao Estado, ter um
direito fundamental significiirá, então, ter um trunfo contra o Estado,
contra o Governo democraticamente legitimado, o que, em regime pol!-
2
IS Direitos F,oida,ne,uais: Trunfos Contra a Maioria -Direitos como trunfos contra a maioria 19

tico baseado na regra da maioria, deve significar, a final, que ter um


Esta tese da integração fundamenta-se na existência de uma cone-
direito fundamental éter umjpinfQ.contraamaioria, mesmo quando esta xão interna (HABERMAS (5)) e uma força de atracção recíproca entre os
decide segundo os procedimentos democráticos itiituídos (I). Aima-
dois pólos, Estado de Direito e democracia, ou, se se quiser considerar
gern dos direitos fundamentais como trqnfos remete, nesse sentido, para
os direitos fundamentais mais directamente associados aos dois concei-
rnaopção - dir-se ia in&uperavel - tos, entre a liberdade pessoal (a igual liberdade pessoal) e a liberdade
entre os direitos fundamentais e o poder democrático, entre o Estado de política (a igual liberdade política) (6); esta força de atracção é norma-
eitoWedemocracia - tiva, mas é também, de resto, empiricamente verificável, pois que,
quando se consideram as formas políticas do tempo presente, só se
1. A concepção mais comum não é, porém, essa, mas antes a que
encontra verdadeiro Estado de Direito onde também exista democracia.
sustenta a integração ou assimilação entre direitos fundamentais e demo-
O Estado de Direito (direitos fundamentais) exige a democracia,
cracia no conceito de Estado de Direito democrático (3) ou num conceito como consequência imposta pelo reconhecimento do princípio da igual
de democracia adjectivada que integre consubstancialmente a presença
dignidade de todas as pessoas que estrutura o edifício do moderno
e a garantia dos direitos fundamentais ( 4),
Estado de Direito. Por sua vez, do princípio da dignidade da pessoa
humana decorrem cooriginariarnente (7) exigências de igualdade e liber-
dade individual que conduzem, de forma directa e necessária, à adopção
Cí St,wnco Niwo, Etica y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, pág. 127. da regra da maioria como princípio elementar de funcionamento do sis-
Partindo do princípio que o Estado de Direito é o Estado limitado e vin-
tema político, pelo que, à luz dessa construção, se não houver democracia
culado juridicamente à garantia e promoção dos direitos fundamentais (cl'. J. NovAis, Con-
tributo para Etnia Teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, passin.). não há verdadeiro Estado de Direito.
É a solução acolhida por várias Constituições, entre as quais a portuguesa
(art. 2.'), a espanhola (art. 1.') ou a brasileira (art. 17) e que encontra grande eco dou- a) Desde logo, sem garantia dos direitos políticos (só plenamente
trinário mesmo quando a Constituição, como sucede na Alemanha, não consagra expies-
realizáveis em democracia) o sentido actual de dignidade da pessoa humana
samente o conceito de Estado de Direito democrático. Veja-se, assim, HANS KLEIN, Die
(Jrundrechte lo' de,nokratischen Staat, Stuttgart. 1972, págs. 9 ss., com profusas remis- ficaria amputado de uma sua dimensão essencial, a da consideração de
sões para outros autores; DlnLEv MERTEN,.."Dcmokratischer Rcchtssraat und Verias- todas as pessoas como livres c iguais e a da consequente igual possibili-
sungsgerichtsbarkeit" in DITEI, 1980, págs. 773 ss.; KLAus GRIMMER, De,nokratie tind
Grundrechte, Berlin, 1980. págs. 179 ss. e 298 ss-; Hesse, Gruit&üge des Verfasswigs-
recht der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1991, págs- 110 ss-; BOcKENFOR0C,
Cf. Facticidad y validez, trad., Madrid, 2000, págs. 164 ss-; La inciusicín dei
Estudios sobre ei Estado de Derecho y la Democracia (trad.), Madrid, 2000, págs. 92 ss: otre,, trad., Barcelona, 1999, págs. 252 ss.
Esta última é a posição dominante na linguagem política corrente do mundo
Ci. AMY Guii.w"w, "Rawis on lhe Relationship betwecn Liberalism and Demo-
ocidental e é, basicamente, a posição adoptada pelos autores que, propugnando uma cracy" in FREEMAN (org.), 77w Cambridge Companion to Rawls, Cambridge, 2003, pág. 169.
concepção deliberativa de democracia (ci., infra, nota 13), reconhecem - com diferentes
Sobre esta cooriginariedade e relação de peso entre as liberdades associadas
matizes - o fundamento material dos direitos fundamentais na sua qualidade de con-
à autonomia pública (as liberdades dos antigos de BENJAMIN C0NSTANT) e as liberdades
dições da democracia. E. desde logo, essa também a posição sustentada pelo próprio
da autonomia privada (liberdades dos modernos), ci. HABERMAS, Facttcidad y validez,
criador da imagem dos direitos como tninfos, DWORKIN (cf. Freedonz's Law, Cambridge.
cit., págs. 168 e 184 ss-; La inclusián dei otto, cit., págs. 254 ss.; e a controvérsia
Mass., 1996, págs. lS ss. e 17; Sovereign Virtue, Cambridge, Mass-, 2000, págs. 353 s.
HABERMAS/RAWLS reunida em Debate sobre ei Liberalismo Político, Barcelona, 2000,
e 362 ss-; Justice in Robes. Cmbridge, 4ass., 2006, págs- 133 ss-). Em perspectiva difè- págs. 117 ss. [RAwI.s}; veja-se, ainda, J. WALDRON, Derecho y desacuerdos, Madrid,
renciada, mas convergente, é também a posição dos autores que defendem a existência de
2005, trad. de Law and.Disagreernent, Oxford, 1999, págs. 186 5.; AMY OIJTMANN.
uma dimensão substancial da democracia (os direitos fundamentais) que acresce à dimen-
"Rawls.,.", cit., pág. 173; J. C. BAVÓN. "Democracia y derechos: problemas de funda-
são formal ou procedimental (a regra da maioria); é o caso de LUIGI FERRAJOU, Los Fun-
mentación dei constitucionalismo" in Constitución y Derechos Fundamentales, Madrid.
damentos de los Derechos Fundanientales, Madrid, 2-' ed-, 2005. passi?n.
2004, pág. 77, n- 23.
Direitos Funejaoie,uais: Trunfos Contra a Maioria - Direitos conto trunfos contra a maioria 21
20

dade da sua livre participação na tomada de decisões da comunidade. Por a) Essa tensão verifica-se porque a maioria no poder (mesmo pres-
outro lado, num quadro não democrático a separação de poderes tende a supondo que tal poder teve origem e legitimação democráticas) pode ame-
desaparecer e, com concentração dos poderes do Estado, os direitos indi- açar os direitos fundamentais. Pode ameaçá-los de forma sistemática e
viduais sofrem uma correspondente e inevitável desvalorização. Por último, até teorizar essa atitude de hostilidade ou, no mínimo, de funcionaliza-
e no mesmo sentido da íntima atracção entre os dois princípios, sem a çãafinstrumentalização dos direitos fundamentais. Foi o que ocorreu no
legitimação democrática que lhe é conferida pela eleição livre e universal Estado autocrático do século XX (de matriz conservadora ou de matriz
o poder político fica privado da legitimidade que o habilita à intervenção anti-capitalista (9), nos momentos em que o regime invocava o apoio maio-
social de promoção das condições fácticas da liberdade individual. ritário da população para proceder a violações sistemáticas dos direitos
fundamentais) e ocorre no actua] Estado islâmico. Mas, mesmo em Estado
b) A i-eferida integração resulta ainda, num movimento de sentido democrático, a pressão do poder político sobre os direitos fundamentais ou
inverso, do facto de também a democracia exigir o Estado de Direito a possibilidade da sua afectação pontual estão sempre presentes, a partir do
(direitos fundamentais). Sem um ambiente e uma cultura de direitos fun- momento em que tem de se reconhecer, hoje, que os procedimentos demo-
damentais não há verdadeira democracia: os direitos fundamentais são cráticos não garantem uma qualquer identidade natural entre lei e justiça
condição do regular funcionamento da democracia. Sem a possibili- e que, mesmo quando a lei se adequa às exigências materiais da Consti-
dade de exercício dos direitos, designadamente os políticos, não se pode tuição de Estado de Direito, os actos da Administração e do poder judicial
garantir a participação de todos, com o que a regra da maioria falha a podem constituir intervenções restritivas ilícitas nos direitos fundamentais,
racionalidade que a justifica; se se priva parte da população de direitos,
se não se lhe reconhece igual consideração no processo de deliberação, La) Por outro lado, e ilustrando igualmente, embora no sentido
se se inibe ou não se assegura a sua igual presença na governação, se inverso, a potencial oposição entre os dois princípios, também a força de
se diminui o seu estatuto e não se garante a todos uma esfera de igual resistência dos direitos fundamentais pode inibir um pleno exercício do
liberdade de escolha com efectividade e autonomia, a vida democrática poder democrático e fazê-lo tão mais efectivamente quanto, em primeiro
não é livre nem igualitária e, logo, o poder não é democrático. lugar, um poder não eleito - o poder judicial - tenha, em nome da sal-
vaguarda dos direitos fundamentais, a possibilidade constitucionalmente
2. Em contrapartida, e pese embora todo este conjunto objectivo, garantida de condicionar, invalidar ou impedir a execução das medidas
mas quase idiico, de confluência, a harmonia entre democracia e Estado decididas pelos órgãos legitimamente eleitos pan governar. E pode ini-
de Direito não é um dado: a ideia da colisão, ou pelo menos, da tensão bir esse poder democrático tanto mais quanto, em segundo lugar (10), a
entre os dois princípios também está sempre presente e, mais que isso, indeterminação ou carácter principial de grande parte das normas cons-
parece ser ineliminável (8). titucionais de direitos fundamentais se traduza, tendencialmente, em alar-
gamento objectivo da margem de decisão do juiz constitucional relati-
vamente ao legislador democrático, já que este fica obrigado a observar
(8) É desta ambivalência que ALEXY procura dar conta quando simuItaneamente qua-
lifica os direitos fundamentais como sendo profundamente democrálicoC e 'pmfixndamente aquelas normas na necessária, mas incerta, interpretação/concretização
anti-democráticos". Cf, ALEXY, "Los derechos fundamentales en ei Estado constitucional que delas vier a fazer o juiz constitucional.
democratico' ii, Micuri, CARBONELL (ed.), Neoconstitucionalisnw(s), Madrid, 2005, pág. 38.
Cf., também, J. P. MIJLLER, 'Einleitung zu den Grundrechten" in Konunenlar vir Bwi-
desverfassung..., Basel, 1987, págs. 28 ss.; BÕcKENFORDE, Estudios..., cut., págs. 95 ss.
e 118 ss.; GoMes CAN0TIUIO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, (9) Cf. J. NovAis, Contributo..., cit., págs. 130 55. e 167 ss.
(lO) CL assim, J. C. BAYÓN, 'Democracia y derechos,,,", cit,, págs. 71 s.
2003, págs. 97 ss.; J. NOVAIS, Contributo,.., cir,, págs. 221 ss. e n. 523.

- - -
Direitos Fund,nnentais: Trunfos Contra a Maioria / - Direitos corno trunfos contra a maioria 23
22

Não raras vezes acontecerá, então, que a minoria derrotada no Par- episódio das caricaturas) e ocupa perenemente o debate jurídico, cons-
lamento venha, a posteriori, a obter no Tribunal Constitucional, ou no titucional e de filosofia política. De uma ou outra forma, a competição
órgão judicial responsável pela jurisdição constitucional, vencimento entre liberalismo, comunitarismo, republicanismo, o debate sobre a natu-
sobre a maioria democraticamente eleita, o que, obviamente, constitui a reza da democracia (agregativa, substancialista, procedimental, delibe-
mais directa contestação institucional ao princípio da maioria. rativa (13)), o ressurgimento da controvérsia acercã da justiça constitu-
cional ou as interrogações e inquietudes políticas despertadas pelo difícil
c) Por último, mesmo que a prevalência do princípio do Estado relacionamento entre princípios do Estado de Direito e as novas reali-
de Direito sobre o princípio democrático não se manifeste tão ostensi- dades inspiradas no fundamentalismo islâmico remetem, de forma con-
vamente, há sempre uma compressão ou privação da margem de livre tinuadamente renovada, para tal problemática.
decisão do legislador democrático, da maioria, que resulta, por definição, Sucede que muitas vezes, mesmo quando essa tensão é reconhecida,
da existência de uma Constituição rígida que lhe coloca limites intrans- o protagonismo da potencial oposição ao princípio democrático não é
poníveis. Nesse sentido, os direitos fundamentais, enquanto núcleo directamente atribuído aos direitos fundamentais. Normalmente, fala-se,
substantivo que delimita uma área de competência negativa (fl) que o a propósito, em dfficuldade ou objecção contramaioritária, como ori-
legislador democrático não pode invadir, ou só pode invadir condicio- ginariamente lhe chamou Btcxa (14), mas para designar genericamente
nada e excepcionalmente, assumem uma natural vocação contramaiori- os constrangimentos que, não tanto os direitos fundamentais, mas mais
tária ou até um carácter de algum modo denegridor da democracia (12). a Constituição rígida e, sobretudo, a jurisdição constitucional impõem à
margem de livre decisão da maioria política (15). Porém, por detrás da
3. É precisamente sobre esta dimensão de tensão entre Estado de discussão sobre a natureza contramaioritária dessas instituições está a
Direito (direitos fundamentais) e democracia ou, como por vezes vem incindível ligação entre Constituição e direitos fundamentais; é que, seja
designadas entre constitucionalismo e democracia, que continua no cen- na sua origem histórica, seja na sua reconstrução teorética, a racionali-
tro do debate político e filosófico do nosso tempo, que aqui nos pre- dade do pacto fundador do Estado de Direito ou do contrato social em
tendemos debruçar mais de perto.
Numa sociedade pluralista e aberta, a questão das relações entre
Estado de Direito e democracia, independentemente das aparências de Para uma visão geral. cf. I-IABEItMAS. Facticidad y validez, cit.; La inciusiótz dei
consenso induzidas pela progressiva aceitação da associaçãofcomple- otro, cit.. págs. 231 ss.; RAwLS. Politicai Liberalism, New York, 1993; 'Public Reason
Revisited' in U. Chicago L R., 64, 1997. págs. 765 ss.; SAN'nAGo NIN0, La Constitución
mentaiidade entre os dois princípios, nunca está encerrada. Ela renasce,
de la Democracia Deliberativa, Barcelona, 1997; B0I4MAN/Rcno ( orgs.), Deliberative
aberta ou implicitamente, em cada nova polémica em que a liberdade Democracy, Cambridge, Mass., 1997; JOSMuA CoHEN, "For a Democratic Society", cit,,
individual se confronte com os interesses e a decisão da maioria (veja-se, págs. 86 55.: J0N ElsTezt (org.), La democracia deliberativa, trad., Barcelona, 2001;
no plano político, a controvérsia que atravessou a Europa a propósito do H. KoWR. SLYE (orgs3, Democracia deliberativa y den'chos humanos, uad., Barcelona, 2004.
Em português. cí GOMES CANUTILHO, Direito Constitucional.... cit., págs. 1409 ss.; JÓNA-
TAS MACHADO. Libeizlade de Expressão, Coimbra, 2002, págs. 135 ss.: M. NoGuu DE
Bgrro, A Constituição Constituinte, Coimbra, 2000. págs. 192 ss. e 365 ss.; e, sobretudo,
(II) Cf. J. NOVAIS. As Restrições aos Direitps Fundamentais não Expressainente C. Sou-LA Nro, Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro. 2006.
Autorizadas pela Constituição, Coimbra. 2003, pág. 72, n. 87, e pág. 606. CL ALEXANDER BICICEL The Least Dangero:ts Branch, 2.' ed.. Vale. New
(12) Cf.. a propósito da teoria rawlsiana da justiça, JosnuA CORCN. "For a Demo- Haven, 1986 (1.' cd,, 1962). págs. 16 ss.
cralic Socicty" à! FREEMAN (org.), lhe Canbridge Conipanion to Rawis, cit., págs. 121 ss.; (IS) Cí. L. PRino SANCHIS. Justicia Constitucional y Derechos Fundamnentales,

AMY GUTMANN. "Rawis on Lhe Relationship between Liberalisni and Democracy", cit., Madrid, 2003, págs. 137 55.; J. C. BAYÓN. "Derechos, democracia y Constitución" in Neo-
págs- 168 55. constitucionalismo(s), cit., págs. 213 s.
Cap. 1 -Direitos copio tu tifos contra a maioria -- 25
24 Direitos Fw,danienlais: Trunfos contra a Ma,oria

que assenta o Estado constitucional - e donde resultam as instituições cada um dos conceitos é possível um mais adequado tratamento dos
em causa - está intimamente associada à preservação dos direitos do casos (difíceis) em que a liberdade individual contende com os senti-
homem e sua garantia enquanto direitos fundamentais; o pacto social só mentos ou a vontade, presumida ou real, da maioria. Isso não significa,
cobra sentido enquanto compromisso de as instituições estatais garanti- porém, diga-se desde já, que esse conflito deva ser resolvido a priori no
rem aos indivíduos, através desse pacto, a preservação dos seus direitos sentido da prevalência do interesse ligado à liberdade individual.
É que, para nós, e de um ponto de vista jurídico-constitucional,
naturais/fundamentais (16).
mais do que atingir a pureza ou a integridade sistemática dos conceitos
a) A nossa abordagem situa-se, precisamente, nesse plano - o do ou pretender construir um ideal normativo de democracia, o que nos
sentido e alcance contramaioritário dos direitos fundamentais - e faz-se importa é garantir o aperfeiçoamento, racionalidade, objectividade e
de uma perspectiva jurídico-constitucional, o que significa que nos cen- adequação dos mecanismos e técnicas de controlo de constitucionali-
tramos nas implicações dogmáticas que aquela contraposição induz na dade das restrições e intervenções restritivas que afectam os direitos
protecção dos direitos fundamentais enquanto garantias jurídicas. Ora, fundamentais em Estado de Direito. Esse é o problema do jurista que
quanto a nós, e de uma perspectiva jurídico-constitucional (admite-se que labora no inundo dos direitos fundamentais e é em funçãodesse problema
no domínio da filosofia política as necessidades específicas da discussão prático que se justificam as presentes considerações teóricas.
apontem noutro sentido (ti)), a questão da relação Estado de Direito Ora, como vimos defendendo ( 18 ), no mundo dos direitos funda-
(direitos fundamentais) e democracia é mais adequadamente enquadrada mentais são vantajosas as construções que evidenciem, da forma mais
através de uma técnica construtiva de separação, baseada no apelo à transparente possível, os conflitos de interesses, valores e princípios que
especificidade de conteúdo que cada um daqueles conceitos apresenta. subjazem a todos os casos difíceis de direitos fundamentais. É que o
Ou seja, consideramos vantajoso colocar a tónica do conceito de reconhecimento do conflito é o primeiro pressuposto da sua resolução
Estado de Direito na função garantista individual (a da garantia dos constitucionalmente adequada, de forma intersubjectivamente controlá-
direitos fundamentais) e, em contrapartida, atribuir à regra da maioria o vel segundo os princípios constitucionais, com recurso inevitável à meto-
papel principal no conceito de democracia, o que significa, desde logo, dologia daponderação de bens.
favorecer a adopção de uma tese orientada pela perspectiva da tensão Neste mesmo sentido são de rejeitar as construções que, de algum
potencial entre os dois princípios. E consideramos essa via preferível por- modo, se traduzem objectivamente na ocultação semântica ou na neutra-
que, como se verá, partindo da compreensão do que há de específico em lização teortica do conflito (conflito entre interesse de liberdade e interesse
que justifica a restrição do direito fundamental), como sejam as estratégias
fundadas na pretensa distinção conceptual entre restrições e limites imanentes
('6) Cf,, por último, KLAUS STERN, 'Die Idee der Menschen- und Grundrechte"
dos direitos fundamentais, entre restrições e conformação/hannoniza-
in MErrEN/PAP1ER (orgs.). Handbuch der Grundrechie, 1, Heidelberg, 2004. págs. 3 ss
e 26 ss.; TUOMA5 WORTENBCRGER, 'Von der Aufkhtrung zum Vormürz', ibidein, ção/condicionamento/regulamentação de direitos fundamentais ou as cons-
págs. 49 ss. e 64 ss. truções orientadas à pretensa superação metódica do conflito, como sejam
(17) Mas, mesmo aí, não deixa de se ouvir a crítica segundo a qual os integra-
as da delimitação apriorística e ultra-restritiva do âmbito de protecção do
cionistos procurauiam, erroneamente, a superação do problema normativo, constituído pelo
direito fundamental, da delimitação do seu pretenso conteúdo essencial
conflito latente entre Estado de Direito e democracia, através de uma pretensa solução
semântica, isto é, no caso, a da adjectivação da democracia. Assim, ANNÃ PIN-tORE, "Dere-
chos insaciables" in LuiGi FERRAJOLI, Los Fundamentos de los Derechos Fundamenta-
les, cit.. pá5. 250; em sentido afim, MIcHCL.ANGELO HovERo, "Democracia y derechos (IS) Cf. J. NovAis. As Restrições aos Direitos Fundamentais... cit.. nzaxlnIe
rundentales» itt Isonomia, 16, 2002, págs. 28 ss,; J. C. BAYÕN. "Democracia y dere-
págs. 354 ss., 528 ss., 542 ss. e 569 ss.
chos.,.", cit.. págs. 76 ss.
/ - Direitos como trunfos contra a maioria - 27
26 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

consecução desse objectivo, prioridade à democracia, aos direitos de


enquanto âmbito de garantia efectivo distinto do âmbito potencial de pro-
participação e ao procedimento maioritário. Pode, no mesmo sentido,
tecção ou, mesmo, do recurso ao chamado princípio da concordância prá-
reconhecer-se o momento de tensão, mas, em seguida, desqualificar ou
tica quando considerado como alternativa metódica à ponderação de bens.
até recusar a actividade judicial de controlo das decisões políticas da
Qualquer delas representa uma diferente forma de jurisprudência dos con-
maioria feita em nome da garantia dos direitos fundamentais. Ou, ainda,
ceitos que tem como resultado objectivo comum a ocultação do conflito de
reconhecer a tensão, mas apenas admitir a judicial review em termos
interesses que preside efectivamente à restrição e o alargamento da dis-
excepcionais, isto é, apenas naqueles casos de protecção dos direitos
cricionariedade do aplicador/intérprete, com a consequente falta de aces-
funcional e especialmente associados à garantia da regularidade dos
sibilidade à crítica e controlabilidade públicas da decisão.
procedimentos democráticos ou, quando muito, que constituam condições
É, pois, seguindo uma estratégia de evidenciação que recorremos à
da qualidade da vida democrática (20),
metáfora dos direitos fundamentais como trunfos, por entendermos que
ela constitui uma referência capaz de orientar adequadamente o opera-
c) Da nossa parte, vamos, nos dois pontos seguintes, desenvolver
dor jurídico que se movimenta no mundo das restrições a direitos fun-
a estratégia de evidenciação do conflito entre princípio do Estado de
damentais ocorridas em Estado de Direito e se defronta aí, necessaria-
Direito e princípio democrático esclarecido à luz da concepção dos
mente, com as coordenadas complexas do conflito entre democracia e
direitos fundamentais como trunfos contra a maioria, em primeiro lugar
direitos fundamentais. como exigência material do reconhecimento da dignidade da pessoa

b) Atente-se, no entanto, que o reconhecimento da separação ou da


tensão entre os dois princípios, o democrático e o de Estado de Direito,
pode conduzir a uma solução de sentido contrário ou, pelo menos, de sen- representação popular segundo a regra da maioria, o conflito nunca se chega a verifi-
car. Nestes termos puramente teoréticos, a maioria é estruturalmente incapa2f de violar
tido diverso da solução que aqui ensaiamos e que vem associada à metá-
os direitos fundamentais: ou entende que não houve violação porque o direito não tem
fora dos direitos como trunfos. Pode, em alternativa, alguém reconhe- o conteúdo que a minoria lhe atribui e mantém, consequentemente, a decisão de restri-
cer a tensão, partir mesmo da necessidade de protecção dos direitos ção (e, então, isso significa que foi o próprio resultado da arbitragem a determinar não
(19)), mas atribuir, para a existir violação) ou redelibera no sentido da não mstnção (e, logo, a violação não se chega
(partir de uma teoria baseada em direitos
a concretizar). Assim, a maioria nunca viola os direitos fundamentais, quando muito,
viola aquilo que a minoria (ou uma elite jurisdicional) diz que são os direitos funda-
mentais, discrepância esta que acaba resolvida pela regra da maioria, já que o malori-
(19) Cf. WALDRON, 'A Right-Based Critique of ConstiLutional Rights' iii Oxford
larismo participazivo é, precisamente, um princípio de autoridade que guia a tomada de
Journal o! Lega! Studies, 13. 1, 1993, págs. 18 ss., depois reelaborado e reproduzido em decisões sociais nas circunstâncias de desacordo sobre o conteúdo e alcance dos direi-
Law and Disagreemeni, trad. cit., págs. 251 ss. tos (op. ci:.. pág. 295).
Note-se, todavia, que a posição de WALDRON é algo especial. Ele reconhece a sepa- (2(3) Vejam-se, nesse sentido, as posturas direrenciadas, mas convergentes de
ração entre direitos de liberdade pessoal e direito a igual participação, mas sustenta a exis-
ELv (Democracv and Distrusi, Cambridge. Mass.. [980) e HAnERMA5 (Facticidad.
tõncia de uma congruência natural entre democracia e direitos fundamentais (op. cit.. cit., págs. 311 ss.) e a mais radical de J. WALDRON (Derecho y desacuerdos, cit.,
pág. 337), procedendo a uma reconstrução que elimina teoreticamente o conflito ou a págs. 18 ss. e 251 ss.). Sobre esta posição de HABCRMA5. cf. PRIErO SANCHI5, Jus-
tensão entre direitos fundamentais e princípio democrático. É que para WALDRON (op.
uda Constitucional..-. cit., págs. 158 ss., e "Tribunal Constitucional e positivismo jurf-
cii., págs. 295 55.) nunca há verdadeiramente conflito entre a deciso da maioria e os direi- dico" in Doxa, 23, 8. 2000. págs. 164 ss.; sobre WALDRON. cf. 1. C. BAvÕN, "Dere-
tos fundamentais: o que pode existir e, de facto, segundo ele, existe sempre, é um desa- chos, democracia y Constitución", cit., págs. 216 ss.; "Democracia y derechos...",
cordo sobre o conteúdo e o alcance dos direitos fundamentais. Então, a maioria enten- cit.. págs. 70 ss.; R. GARGARELLA/J. L. MARTI, 'La filosofia dei derecho de Jeremy
derá que não está a violar os direitos, porque estes não Lerão o alcance ou o conteúdo Waldron: convivir entre desacuerdos", apresentação a J. WALDRON. Derecho y desa-
que a minoria invoca, enquanto que esta pensará exactamente o inverso. Como, na
cuerdos. cit.
teoria da autoridade que propõe, a arbitragem desse desacordo cabe à deliberação da
/ - Direitos como trunfos contra a maioria - 29
28 Direitos Fundamentais: Trunfos_Contra a Maioria

2. Porém, a impossibilidade de sustentar uma distinção dogmática


humana e, em segundo lugar, como consequência da consagração cons-
titucional da indisponibilidade dos direitos fundamentais e da corres- operativa e talhante entre rightslprincipies e policies, dado que, em Estado
de Direito, a generalidade das medidas políticas pode, sem grande esforço,
ponderste vinculação das entidades públicas.
ser invariavelmente referenciada à protecção de direitos fundamentais,
aconselha, em nosso entender, a explorar numa outra direcção o desen-
II— DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS volvimento da metáfora dos trunfos, que, de resto, não viria a ser reto-
COMO TRUNFOS mada explicitâmente pelo próprio DWORKIN. Ou seja, as virtualidades da
metáfora devem ser desenvolvidas segundo uma perspectiva não cate-
(21),
1. A metáfora dos trunfos tem a sua cunhagem em Dw0RKIN goria!, explorando o sentido da indisponibilidade dos direitos funda-
para quem direito como trunfo significa que as posições jurídicas indi- mentais por parte da maioria, não em torno dessa pretensa possibilidade
viduais que assentam no direito natural a igual consideração e respeito de contraposição estanque - direitos fundamentais contra fins colectivos
que o Estado deve a cada indivíduo funcionam como trunfos contra de bem comum -, mas, nos termos que a seguir serão desenvolvidos,
preferências externas, designadamente contra qualquer pretensão estatal enquanto exigência contramaioritária imposta pela necessária observân-
em impor ao indivíduo restrições da sua liberdade em nome de con- cia jurídica do princípio da igual dignidade da pessoa humana.
cepções de vida que não são as suas e que, por qua'quer razão, o Estado
considere como merecedoras de superior consideração. Neste sentido se a) Seguindo essa orientação, diríamos que, apesar da novidade da
(22) os bens de Liber-
fala em direitos como trunfos que "entrincheiram' designação, a ideia dos direitos como trunfos acaba por ter uma ori-
dade e autonomia individual contra decisões políticas, mesmo que estas gem e fundamento que, em termos substanciais, pode ser buscada numa
se pretendam justificar na necessidade de limitação da liberdade individual linha de continuidade doutrinária e institucional profundamente enraizada
em nome da obtenção do bem da comunidade como um todo ou de na história do Estado constitucional.
uma concepção particular da vida boa. Doutrinariamente, essa linhagem vem do iluminismo e da sua con-
Note-se que, na sua formulação originária ("rights are best unders- cepção dos direitos fundamentais individuais como algo de natural, pré
tood as trumps over some background justiflcation for political decisions e supra-estatal; encontra-se posteriormente na reflexão sobre a natureza
that states a goal for the community as a whole), a metáfora dos trunfos do Estado de Direito liberal, designadamente no chamado princípio da
inscreve-se no ambiente teórico da distinção dworkiniana entre principies repartição ou distribuição de SdHMIn, segundo o qual, em Estado de
e policies, pelo que surge aí estilizada segundo os termos dessa distinção: Direito, a liberdade é, em princípio, ilimitada e a possibilidade de o
o Estado não poderia, em nome da necessidade de prosseguir utilidades de Estado nela intervir é, em princípio, limitada; está na defesa da priori-
bem-estar ou fins colectivos do domínio económico, social ou político dade das liberdades de base (RAwLs), na concepção dos direitos funda-
(policies), impor aos indivíduos medidas políticas orientadas a fins de uti- mentais como armaduras (SCHAIJER), na definição de direitos funda-
lidade social que resultassem em sacrifício dos direitos individuais funda- mentais como algo tão importante que não pode ser deixado às decisões
mentais emergentes de exigências de justiça ou moralidade (principies). da maioria parlamentar simples (ALEXY).
Por sua vez, no plano institucional, encontra-se reflectida: na pró-
pria ideia de Constituição e de Declarações de Direitos; na prática
Cf. Dw0RKIN, TakinS Riglus Seriously, London, 1977, págs. xi. 194 e 269; norte-americana da judicial review; na descoberta weinzariana das garan-
"Rights as trumps" in J. WALDRON (orgj. Theories of Rights. Oxford, 1984. págs. 153 ss tias institucionais; na defesa e consagração, pelos novos constituciona-
CL SANTIAGO Nino, Ezica y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, lismos, do direito ao desenvolvimento da personalidade entendido como
págs. 148 ss.
/ - Direitos copio trunfos contra a maioria 31
30 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

dessa igual dignidade de todos que resulta o direito de cada um conformar


liberdade gemi de acção jusfundamentalmente protegida; na revitalização
autonomamente a existência segundo as suas próprias concepções e pla-
da jurisdição constitucional com o ressurgirnento do constitucionalismo
nos de vida que têm, à luz do Estado de Direito fundado na dignidade
do segundo PÓS-guerra; nos documentos e jurisdições internacionais de
da pessoa humana, o mesmo valor de quaisquer outras concepções ou
defesa e garantia dos direitos contra os Estados nacionais.
planos de vida, independentemente da maior ou menor adesão social que
b) Esta linhagem tem como princípio unificador a ideia de indis- concitem. Daí resulta a inadmissibilidade de a maioria política, mesmo
ponibilidade dos direitos fundamentais, de vinculação jurídica do poder quando formada democraticamente, impor ao indivíduo concepções ou
político à observância dos direitos, mesmo quando esse poder é demo- planos de vida com que ele não concorde, por mais valiosas que essas con-
craticamente legitimado e orientado à prossecução do bem comum. cepções sejam tidas pela maioria. Essa tentativa seria, não apenas moral
E essa ideia tem na sua base, em suma e numa síntese actualizadora, o e politicamente inaceitável, como, sobretudo, e para o que aqui nos
reconhecimento a cada titular de direitos fundamentais de uma dignidade importa, juridicamente vedada, já que constituiria uma restrição do livre
como pessoa que fundamenta a delimitação de uma esfera de autonomia desenvolvimento da personalidade inadmissível à luz do princípio da dig-
e liberdade individuais de que o Poder não dispõe. nidade da pessoa humana e, enquanto tal, constitucionalmente rejeitada.
Numa sua concepção compatível com o facto do pluralismo próprio À luz do Estado de Direito fundado na dignidade da pessoa humana,
de uma sociedade aberta, a dignidade da pessoa humana significa a a opinião de cada um, e a possibilidade de a exprimir, de lutar por ela e
insusceptibilidade de tratamento da pessoa como mero objecto do poder de viver segundo os próprios padrões, é tão valiosa quanto a opinião de
estatal, como instrumentalização ou coisificação da pessoa nas mãos do outro. Cada um tem, garantida pelo Estado de Direito, uma esfera de
Estado (veja-se a concepção jurídica da dignidade da pessoa humana autonomia e liberdade individual que a maioria não pode comprimir o& res-
ligada à teoria do objecto (23)). Dessa concepção kantiana de dignidade tringir pelo simples facto de ser maioria, pelo simples facto de a autono-
- que pode constituir o núcleo indiscutível de um princípio juridicamente mia individual se orientar num sentido rejeitado ou hostilizado pela maio-
operativo e generalizável de dignidade da pessoa humana - resulta, ria. É como concretização e expressão dessa ideia que, em nosso entender,
para cada indivíduo, uma margem de autonomia e liberdade pessoal a imagem do trunfo cobra pleno sentido: a decisão democrática de mui-
que o poder de Estado tem de respeitar. tos, da maioria, não quebra o direito fundamental de um; o trunfo que lhe
Dessa forma, e para lá das diferentes fundamentações filosóficas ou é dado pelo direito fundamental, o que aqui equivale a dizer, que lhe
políticas - que variam de época para época -, podemos, numa recons- advém do respeito pelo princípio da dignidade da pessoa humana, trunfa
trução feita segundo os olhos de hoje, identificar o ponto firme do con- o interesse individual e dá-lhe uma especial força de resistência, de arma-
senso convivial, ainda que aparentemente mínimo, na afirmação de um dura, perante a qual se detém e cede a decisão democrática da maioria.
Estado fundado na igual dignidade da pessoa humana, com a conse-
quente consagração constitucional desse princípio: todas as pessoas têm e) Assim entendida, a concepção dos direitos como trunfos não se
igual dignidade, pelo que têm direito a ser tratadas com igual conside- resume a um programa de protecção privilegiada dos direitos políticos
ração e respeito (DwoRxtN) e com direito a uma igual liberdade. da minoria contra as pretensões hegemónicas da maioria política, isto é,
O princípio da dignidade da pessoa humana acaba, assim, por cons- não se restringe ao objectivo de reforço da representação democrática e
tituir o fundamento da concepção dos direitos como trunfos, po'rque é da desobstrução dos canais da participação política (ELY). Por impor-
tante ou nuclear que esse objectivo seja em Estado de Direito demo-
crático, a concepção dos direitos como trunfos, como a entendemos, é
(") Cl'. DOi "Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde' in AÔR, 81.
mais vasta e ambiciosa.
1956, págs. 117 ss. e 152.
Cap. 1 - Direitos corno trunfos contra a maioria 33
32 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

Assente e reinterpretada à luz do princípio da igual dignidade da pes- autonomia e liberdade individuais face ao Poder político, a premissa
soa humana, ela não se confina aos direitos políticos, mas é extensiva garanlista.
a todos os direitos fundamentais (incluindo os direitos sociais (24)). Por
outro lado, para além de uma função directamente orientada à garantia 1. Nesse sentido, o princípio de Estado de Direito ou, se se quiser, os
da qualidade da democracia, a concepção dos direitos como trunfos sig- direitos fundamentais - já que Estado de Direito é. o Estado juridica-
nifica, também, a protecção de todos os direitos fundamentais da pessoa mente limitado pelos direitos fundamentais e juridicamente vinculado à
contra restrições essencial ou determinantemente decorrentes de tentati- sua defesa e promoção - funcionam, relativamente à decisão da maioria,
vas de imposição de concepções ou mundividências particulares ou de como limites jurídico-constitucionais. Portanto, mesmo partindo do pres-
suposto, que sustentamos, de que o actual Estado de Direito só vive em
doutrinas compreensivas sustentadas conjunturalmente no apoio de maio-
democracia, consideramos que, num Estado de Direito democrático, o prin-
rias políticas, sociais, culturais ou religiosas. por último, é um recurso
especialmente adequado à protecção dos direitos fundamentais dos indi- cípio do Estado de Direito é um limite intransponível que se impõe ao
víduos ou grupos cuja debilidade, isolamento ou marginalidade não lhes poder legítimo e que, por isso, se pode opor ao princípio democrático.
permita, mesmo em quadro de vida democrático, a possibilidade de Mesmo que a maioria conjuntural que sustenta o Govemo ou que
influenciarem as escolhas governamentais e a capacidade de garantia forma uma maioria parlamentar considere que o interesse público só é
dos seus direitos fundamentais através dos meios comuns da participa- realizável através da compressão ou supressão da autonomia e liber-
dade individuais, a área de liberdade que disponha da anuadura ou
ção política ou da luta social ou sindical.
esteja trunfada pela garantia que lhe -é conferida por um direito funda-
mental não cede, ou seja, a regra da maioria não quebra, por si só, o prin-
III - SENTIDO E ALCANCE DOS DIREITOS FUNDA- cípio de Estado de Direito. A decisão da maioria democrática pode, é
MENTAIS EM ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO certo, acabar. por prevalecer sobre o interesse jusfundamentalmente proT
tegido, pois, como assinala justamente WALORON (27), quando ocorre
Na base do problema que aqui consideramos, está, assim, a posição um desacordo envolvendo direitos fundamentais não há nenhuma razão
dos direitos fundamentais na relação jurídico-constitucional entre prin- que determine que a maioria esteja necessariamente certa ou que esteja
cípio democrático e princípio do Estado de Direito. Como dizíamos necessariamente equivocada sobre essa questão. Porém, o fundamento
noutro local (25), enquanto que o princípio democrático se identifica ou da eventual prevalência da posição da maioria não reside no argumento
com a legitimação do título e exercício do poder político a partir da maioritário - precisamente porque os direitos fundamentais são cons-
livre escolha maioritária do eleitorado - a premissa majoritária - ou titucionalmente reconhecidos como direitos contra a maioria -, mas
com o regime em que a todos os cidadãos é dada a oportunidade de se sim no resultado de uma ponderação de bens desenvolvida à luz dos
constituírem em parceiros activos e iguais de um autogoverno colec- parâmetros constitucionais e através da qual se (28) atribua a um outro
tivo, a premissa de parceria (26), já o princípio de Estado de Direito bem igualmente digno de protecção, em circunstâncias em que essa
assume essencialmente uma irredutível dimensão de defesa ou reserva da compressão seja exigível, uma relevância susceptível de justificar a res-
trição do direito fundamental.

4) Cf., infra, cap. V.


(25) Cf. J. NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fundamentais .., cit., pág. 605.
(16) Cf. DWORKIN, Freedoms Law, cli.. págs. IS ss.; Sovereign Virtue, Cam- C') Cf. Derecho y desacuerdos, cit., págs. 21
(25) Deixamos deliberadamente oculta, por enquanto, a identidade deste se.
bridge, Mass., 2000, págs. 354 ss.; Jnstice in Robes, págs. 133 ss.
35
Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria - Direitos corno trunfos contra a maioria
34

Nesse sentido, ter um direito fundamental segundo a concepção de espírito (31), isto é, sempre que está subjacente uma competição,
própria do pluralismo, entre diferentes concepções ou interesses, as posi-
dos direitos como trunfos significa duas coisas: de um lado, e no que res- ções maioritárias, ou que merecem o apoio tácito da maioria dos cida-
peita às relações entre indivíduo e Estado, significa ter uma posição,
dãos, não precisam dos direitos fundamentais para nada; a força do
juridicamente garantida, forte, entrincheirada, contra as decisões da
número, o apoio maioritário, é-lhes suficiente, desde que as regras demo-
maioria política; de outro lado, e no que respeita às relações entre par-
cráticas estejam garantidas, para conservarem, reforçarem ou alcançarem
ticulares (29), ter um direito fundamental significa também, no mínimo, uma posição dominante. Em termos simplistas, pode dizer-se que à
ter uma particular e concretizada posição de autonomia e liberdade que
maioria bastam as regras democráticas, até porque, sempre que considera
Estado de Direito está igualmente vinculado a proteger contra amea-
não estarem os representantes eleitos a proteger adequadamente os seus
ças ou lesões provindas de terceiros, mesmo quando, ou sobretudo
quando, esses terceiros formam uma maioria ou quando o particular interesses, tem a capacidade política de substituir esses mesmos repre-
está sujeito, nas relações que estabelece com outros particulares ao sentantes (32); os princípios do Estado de Direito não são necessários e,
mais, como se viu, podem até ser um empecilho ou um obstáculo à
desequilíbrio de urna relação de poder assimétrica.
Ora, esta natureza de trunfos contra a maioria reivindicada pelos realização da sua vontade.
São precisamente as posições minoritárias, as posições de um indi-
direitos fundamentais é prenhe de consequências jurídicas de ordem
víduo isolado ou acompanhado de outros que como ele se sentem dis-
prática que vão muito para além do que poderiam ser consideradas
criminados, que estão sujeitos à pressão, muitas das vezes avassaladora
meras posições teóricas de princípio.
e tendencialmente abusiva, por pane da maioria, que têm necessidade de
Só no reconhecimento deste alcance e desta vocação contramaiori-
se socorrer da protecção e das garantias do Estado de Direito. - Essa
tária, entendidos como corolário do princípio jurídico da dignidade da
ajuda é tão mais necessária quanto mais a posição que sustentam é
pessoa humana, os direitos fundamentais se defendem das múltiplas
(30) e desenvolvem impopular ou gera sentimentos de rejeição mais fortes. Pois é afique se
tentações de funcionalização e instrumentalização
plenamente as suas potencialidades de garantias efectivas da liberdade revela a natureza e a força do Estado de Direito e das suas instituições:
Estado de Direito, os direitos fundamentais, vêm em auxílio da posi-
e autonomia individuais. É precisamente quando se sustenta uma posi-
ção mais débil, mais impopular ou mais ameaçada, não para a fazer
ção que não tem o apoio da maioria ou, mais ainda, que é impopular aos
olhos da maioria ou merece a sua rejeição activa e até violenta, que os prevalecer ou impor à maioria, mas para garantir ao indivíduo ou à
minoria isolada o mesmo direito que têm todos a escolher livre e auto-
direitos fundamentais são verdadeiramente úteis e o conceito de Estado
nomamente os seus planos de vida, a expor e divulgar as suas posições
de Direito revela a mais-valia, a força e a autonomia relativamente ao
junto dos concidadãos, a ter as mesmas possibilidades e oportunidades
conceito de democracia.
Em geral, numa democracia, e é só deste quadro que agora falamos, que quaisquer outros para apresentar e defender as suas concepções,
opiniões ou projectos, isto é, a competir com armas iguais no livre mer-
e designadamente quando se trata de direitos políticos ou de liberdades
cado das ideias.

Cf., infra. cap. II.


Cf., por último, em língua portuguesa, e em perspectiva que nos parece
DANIEL SARMENTO (org.), Interesses Cf. M. LÚCIA AMARAL "O princípio da igualdade na Constituição portu-
Convergente, L. ROBERTO BARROSO, Prefácio a
Rio de Janeiro. 2005, págs. XVI 5., e, na mesma obra, guesa" iii Estudos de Hornenajeni ao Professor A. Marques Guedes, Coimbra, 2004,
Públicos versus Interesses Privados.
públicos vs interesses privados na perspectiva da teoria pág. 55.
DANIEL SARMENTO, "Interesses
ss. Cf. ELY, Dernocracy and Distrust, clt., págs. 77 ss.
e da fitosofia constitucional", págs. 58
36 - Direitos F,uidanzenzais: Trunfos Contra a Maioria - Direitos como trunfos contra a maioria 37

Sem Estado de Direito, a minoria seria inevitavelmente discriminada renciados, afirmam expressamente a vinculação do próprio legislador
e as concepções minoritárias suprimidas ou perseguidas, mas, no final, democrático aos direitos fundamentais ou consagram os direitos funda-
e como a História exuberantemente demonstra, isso ocorreria não apenas, mentais na qualidade de limites materiais de revisão constitucional.
e só isso seria decisivo, em violação do princípio da dignidade da pes- Neste quadro, é a própria evolução constitucional que responde à
soa humana que funda as nossas comunidades políticas, mas também em dúvida ou objecção metódica de WALDRON (): persistindo o desacordo
prejuízo do progresso moral, científico, político ou artístico da sociedade sobre qual a teoria de direitos fundamentais correcta, haveria que encon-
no seu conjunto. trar previamente um método de tomada de decisões colectivas que per-
mitisse decidir qual das teorias concorrentes e rivais de direitos funda-
2. Mas a ideia dos direitos fundamentais como trunfos contra a mentais deveria ser consagrada como teoria dos direitos dessa sociedade.
maioria não é mera exigência política ou moral ou uma construção teó- Não existindo essa decisão, por que razão deveria, então, ser a concep-
rica anificial. Ela é também uma exigência do reconhecimento da força ção simples dos direitos como trunfos a prevalecer sobre as formas
normativa da Constituição, da necessidade de levar a Constituição a sério: maioritárías de tomada de decisões?
por maioritários que sejam, os poderes constituídos não podem pôr em Ora, se esta objecção podia ou pode ter lugar em sociedades de
causa aquilo que a Constituição reconhece como direito fundamental. constitucionalismo débil, já não faz tanto sentido, pelo menos nos- ter-
Se a Constituição proíbe a pena de morte ou a tortura, por mais que mos acima colocados, no Estado constitucional tal como o conhece-
a maioria considere que a sociedade ganharia com a introdução de algu- mos. É que, independentemente de uma adesão à concepção particular
mas- excepções a essas garantias, mesmo que pontuais, e ainda que a dos direitos fundamentais como trunfos como aqui a desenvolvemos,-é
maioria da população apoie ou reclame abertamente essas soluções, a indiscutível que a generalidade das Constituições do actual Estado de
natureza de trunfo da garantia constitucional impede absolutamente a Direito consagram, expressa ou implicitamente, a ideia de indisponibi-
realização dos desígnios da maioria. Se a Constituição garante a liber- lidade e vinculação das entidades públicas (da maioria) aos direitos fun-
dade de expressão, a liberdade de imprensa e a pmibição da censura, por damentais, o que significa que se trata de uma concepção que obteve, no
mais que um dado Governo, democrático, majoritário, apoiado pelo sen- seu forrem próprio em Estado de Direito, o apoio de uma maioria demo-
timento geral da população, considere que a expressão de determina- crática qualificada. Logo, é quem contesta essa solução que tem o ónus
dos pontos de vista ou opiniões pessoais num jornal põe em causa o rela- de demonstrar a superioridade normativa de uma teoria de direitos fun-
cionamento com outros Estados, inviabiliza negócios decisivos para o bem damentais alternativa à concepção dos direitos como trunfos e não o
estar da população ou contribui para a difusão de ideias que, do ponto inverso.
de vista do Governo, são nocivas para a sociedade no seu todo, não É que a concepção dos direitos como trunfos encontrou acolhi-
podem esse Governo ou essa maioria impedir que um só indivíduo mento quando os Estados constitucionais retiraram progressivamente
expresse livremente aquelas opiniões ao abrigo da sua garantia consti- todas as consequências institucionais daquelas indisponibilidade e vin-
tucional, o que equivale a dizer, que faça valer o trunfo de que dispõe culação. Fizeram-no internamente, através de uma reestruturação do
contra a vontade, a opinião ou a decisão da maioria. Estado de Direito que consagrou a sujeição de todos os poderes do
Foi com este alcance que, do ponto de vista histórico-constitucional, Estado à jurisdição constitucional e elevou os Tribunais Constitucionais
esta ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais por parte da à responsabilidade de instâncias, por excelência, de defesa dos direitos
maioria obteve acolhimento e consagração positiva e substancial, quando,
com o chamado novo constitucionalismo da segunda metade do século
passado, as Constituições, ainda que com ritmos, textos e gradações dife- (33) Derecho y desacuerdos, cit.. págs. 253 s.
- Direitos como trunfos contra a maioria 39
Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria
38

fundamentais, enquanto tribunais directamente acedidos pelos titulares imprensa, um artigo que afecta gravemente o direito à privacidade ou inti-
midade de alguém, ou atenta contra a honra de alguém, ou divulga infor-
individuais dos direitos fundamentais lesados. Fizeram-no analoga-
mente, no plano externo, com a progressiva institucionalização da sujeição mações consideradas segredo de Estado, aí já todos nós, tal como fazem
do Estado soberano à jurisdição de tribunais internacionais de defesa dos todos os Estados de Direito, sem excepção, admitiremos limitações, restrições
ou mesmo o impedimento do exercício de tal liberdade de expressão. Ou
direitos humanos (com a possibilidade de recurso dos cidadãos nacionais
seja, nesses casos já admitimos que a maioria política. através de lei e
contra actos soberanos e definitivos das instâncias nacionais) e à vincula-
ção jurídica do poder nacional a documentos intemacionais de direitos posterior e consequente actuação da Administração ou dos tribunais, per-
fundamentais (com a consequente vinculação dos Estados à observância dos mita ou consagre limitações ao exercício do direito fundamental. Donde
se verifica que umas vezes a vontade da maioria prevalece e outras vezes
direitos fundamentais relativamente a todas as pessoas sobre que exerçam
não deve prevalecer. Umas vezes o direito fundamental resiste e outras não.
jurisdição e não apenas relativamente aos cidadãos nacionais).
Mas, se é assim, onde fica afinal a natureza de trunfo? O que resta da afir-
No fundo, esta reestruturação traduz a aspiração de garantia de uma
efectividade jurídica aos direitos fundamentais e o reconhecimento implí- mada indisponibilidade dos direitos fundamentais?
cito da dicotomia/oposição entre direitos fundamentais e democracia que, Estamos perante novas e complexas questões que, no fundo, reme-
tem para a própria natureza dos direitos fundamentais em Estado de
respectivamente, justifica e orienta o ressurgimento do constitucionalismo
a partir do segundo pós-guerra. A consagração da jurisdição constitucional Direito; ou seja, a qualificação dos direitos fundamentais como trunfos
como verdadeiro coroamento do Estado de Direito (com a consequente é um princípio, e princípio decisivo, mas apenas analisámos, até agora,
grande discussão sobre a natureza e limites funcionais da justiça consti- o significado básico dessa afirmação. Importa precisar, concretizar, em
tucional), a chamada transição do Estado de legislação para o Estado de toda a sua extensão, a partir daqui, o seu sentido e alcance, o que
jurisdição, a ideia de Estado de Direito como Estado de direitos funda- levanta, desde logo, três questões que a seguir se consideram: primeiro,
a quem compete verificar quando a força de trunfo se deve impor em
mentais, são diferentes expressões destas mesmas ideias de fundo.
definitivo ou quando os direitos fundamentais admitem cedências;
3. Mas esta conclusão e esta ideia - direitos fundamentais como segundo, quando deve ou não haver lugar a limitações dos direitos fun-
trunfos -, se bem que firmes e prenhes das maiores e mais importan- damentais e, terceiro, já que lidamos com normas com assento consti-
tes consequências, são apenas um dos lados da questão, já que o mundo tucional, em que medida as limitações, mesmo quando admitidas, são ou
dos direitos fundamentais é muito mais complexo e menos atreito a con- não inconstitucionais. Veremos como na resposta a cada uma destas
questões a ideia dos direitos fundamentais como trunfos continua, e
clusões simples e absolutas do que se poderia erroneamente supor a par-
tir da terminologia até aqui utilizada. E que, se muitos de nós estarão, deve continuar, sempre e decisivamente presente.
eventualmente com reservas, predispostos a aceitar as premissas que até
aqui estabelecemos, praticamente todos concordaremos, em contrapar-
tida, que, em inúmeras outras situações, ou até na generalidade dos casos, IV - DIREITOS COMO TRUNFOS E QUESTÕES DE COM-
direitos consagrados na Constituição podem ser limitados ou têm mesmo PETÊNCIA
de ceder completamente perante a maior força ou peso de outros direi-
tos ou interesses, pelo que, nessas situações, se admite ou até se impõe A primeira questão é de competência - a quem cabe verificar? -
que o legislador - a maioria - limite os direitos fundamentais. e, apesar de uma complexidade cujo tratamento preenche bibliotecas
Assim, por exemplo, se alguém publicou ou pretende publicar atra- inteiras, não pode aqui ser respondida a não ser através da ideia mais
simples e, todavia, mais forte, ou seja, a partir da própria natureza for-
vés dos media, e no seu exercício da liberdade de expressão e de
Direitos F,ozdansentais: Ti unfos contra a Maioria Direiios como trunfos contra a maioria 41
40

malmente constitucional dos direitos fundamentais ou, se se quiser, dos São estes dados de facto que WALORON não tem adequadamente
direitos fundamentais quando tomados a sério. Se tratamos da vincula- em conta quando elaborou e vem sustentando a mais poderosa e bem fun-
ção dos poderes constituídos relativamente a normas e princípios cons- damentada contestação à jurisdição constitucional e à constitucionali-
titucionalmente consagrados, tratamos, consequentemente, de assegurar a zação dos direitos apresentada nos últimos anos (35). A apreciação desta
força da Constituição enquanto norma jurídica; isso significa, em Estado posição tem, para nós, tanto mais interesse quanto o próprio WALORON,
de Direito, remeter a última palavra para os tribunais e, no caso, para a e em nosso entender justamente, identifica basicamente estas instituições
jurisdição constitucional, por mais controversa e sempre em aberto que - jurisdição constitucional e constitucionalização dos direitos funda-
esteja a questão dos limites funcionais da justiça constitucional. mentais - com a concepção dos direitos fundamentais como trunfos, que
ele rejeita com idêntico afinco. Por outro lado, sendo um um debate de
1. Remeter para a decisão democrática das assembleias representativas sempre, a importância desta discussão é potenciada por factores de con-
a arbitragem do desacordo sobre o real conteúdo, contornos e limites do juntura que não devem ser negligenciados. Referimo-nos à razoável
direito fundamental ameaçado, como fazem, em nome da sacralidade probabilidade de os próximos tempos, designadamente nos Estados Uni-
material do direito a igual participação política democrática, os opositores dos da América, serem atravessados por uma renovada e ainda mais
da jurisdição constitucional em Estado de Direito, seria a melhor forma de vigorosa controvérsia acerca da judicial review, a partir da prática pre-
neutralizar ou recuperar, a favor das posições dominantes, o conteúdo sidencial dos últimos anos de nomeação dos juízes do Supremo Tribu-
emancipador desse mesmo direito à igualdáde, já que o problema só surge, nal de forma claramente marcada por uma intenção de conquista polí-
precisamente, quando essas posições dominantes se enquistam no não tica da instituição.
reconhecimento da igual dignidade de concepções, grupos ou indivíduos Os danos que essa prática pode provocar, não apenas na ideia de
isolados, minoritájios ou mais débeis, mas o fazem num contexto e ao judicial review, mas ao próprio equilíbrio do sistema político, são, por
abrigo da observância das regras procedimentais democráticas. ora, imprevisíveis e pode até eventualmente acontecer que, como ocor-
Admite-se que haja ambientes culturais e políticos em que, pelo reu no passado, o peso da instituição e das práticas estabilizadas ao
menos conjunturalmente e em períodos não críticos, não seja desrazoá- longo de décadas, sobrelevem o pecado original inscrito em intenções
vel confiar a garantia dos direitos fundamentais em Estado de Direito à de nomeação menos nobres. Mas, se isso não suceder, isto é, se a
capacidade de deliberação (ou redeliberação (a")) das assembleias par- Supreme Coun se transformar em instância militante de imposição de uma
lamentares, decidindo segundo os parâmetros da razão pública. Mas, em particular mundividência, assistir-se-á, seguramente, a um remontar das
geral, no contexto competitivo de democracia representativa mediada críticas à judicial review que, mais tarde ou cedo, acabará por repercu-
por partidos políticos com forte disciplina de funcionamento e marcada tir no pensamento jurídico europeu.
distinção ideológica, em sociedades cultural, social e politicamente hete-
rogéneas, essa expectativa optimista é comprovadamente infundada. Ideia fundamental de WALORON (36) é a da persistência, nas nos-
sas sociedades, de um desacordo profundo sobre o conteúdo e alcance dos
direitos fundamentais, pelo que o problema nuclear do constitucionalismo
(34) Note-se que o que se diz no texto tanto se aplica às propostas que, pura e
simplesmente, consideram as decisões da maioria democrática insusceptíveis de qualquer
apreciação posterior de constitucionalidade, como às que recusam a sua apreciação por Cf. 'A Right-Based Critique of Constitutional Rights". cii; Law and Disa-
parte de uma jurisdição constitucional, mas admitem, numa esp&ie de constitucionahsnio greerneur, cii; •'The Core of Um Case Agairist Judicial Review" (drafi).
débil, a sua reapreciação decisória por parte da maioria parlamentar, eventualmente por Assim, J. WALDRON, Derecho y desacuerdos, cit., pàgs. 253 ss. e 290 ss.; J. C.
sugestão de uma jurisdição constitucional. BAyÕN, 'Derechos, democracia y Constitución", cit., págs. 216 ss.
/ - Direitos como trunfos contra a ,na,oria 43
42 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

e da sua relação com a democracia seria o da decisão sobre a forma a) Uma primeira e potencial instância de desacordo surge relativamente
à existência de um direito: há ou não, por exemplo, um direito ao corpo,
mais adequada de arbitragem desse desacordo, ou seja, a necessidade de
um direito ao livre desenvolvimento da personalidade, um direito à habi-
complementar as teorias de direitos com uma teoria da autoridade.
taçilo, um direito a um mínimo necessário para uma existência condigna?
Persistindo nas nossas sociedades um desacordo profundo sobre o
Mas mesmo após o reconhecimento da existência do direito, quando
conteúdo e alcance dos direitos, todo o problema consistiria em deter-
alguém diz 'todos têm direito à liberdade de expressão', ou de religião, ou
minar a quem cabe decidir sempre que os membros da comunidade dia-
de profissão, ou de propriedade, um segundo e multifacetado problema é
cordem sobre o sentido da decisão correcta. Ora, para WALDRON, a
de determinar o conteúdo originário desse direito: o que significa ter o
resolução deste problema através da judicial review seria errónea, por-
direito, quais as suas faculdades ou quais as pretensões que dele derivam,
que não faríamos mais que substituir um procedimento democrático de
decisão (o da maioria política, no parlamento) por um outro procedi- que, a priori ou pritnafacie, está incluído e o que está excluído?
Há depois, para além destes, o problema do alcance do direito, das
mento, antidemocrático, elitista, de decisão (o da jurisdição constitu-
possibilidades do seu exercício, da previsão de eventuais conflitos ou coli-
cional), com o que nada se ganhava em termos de garantia de um
sões com outros bens, interesses, direitos ou valores, e, consequente-
bom resultado (na melhor das hipóteses a comparação entre os dois pro-
mente, a eventual necessidade de prever um possível quadro geral e
cedimentos era inconclusiva) e se perdia notoriamente em termos da
abstracto de convivência, prevalência, cedência ou composição entre
racionalidade inerente ao direito à igual participação própria dos Esta-
esses diferentes interesses, elaborado na previsão ou antecipação dos
dos democráticos (37). De facto, havendo dúvidas sobre o conteúdo e
alcance de algo aprovado pelos representantes do Povo e que o Povo potenciais conflitos.
Acresce, por último, o plano da concretização vivencial do direito,
adoptou como princípio fundamental, por que razão seria melhor per-
quando dimensões mais ou menos particulares, específicas e individua-
guntar a um grupo de juizes - que também está dividido sobre a
lizadas das suas diferentes faculdades ou pretensões se exercemóuSão
mesma questão e também vai decidir segundo a regra da maioria -
inibidas de se exercer no mundo dos factos, quando se coloca a ques-
em vez de perguntar aos próprios representantes do Povo e no res-
peito do direito de todos à igual participação no processo político da tão concreta de uma individual e actual possibilidade de acesso ao bem
protegido pelo direito ser, poder ser ou dever ser desvantajosa ou nega-
comunidade?
tivamente afectada por facto da necessidade de realização ou protecção

2. Porém, quanto a nós, e pese embora a força dos argumentos de de outro bem igualmente digno de protecção.
Relativamente a estas quatro instâncias, e mesmo quando os parti-
WALDRON, colocar a questão nestes moldes é falhar, à partida, a natureza
do problema da relação entre direitos fundamentais e princípio demo- cipantes na discussão se integram numa área de um pluralismo razoá-
crático ou o próprio problema do desacordo. De facto, o(s) desacordo(s) vel, há lugar para um persistente desacordo com origem em diferentes
teorias de justiça, diferentes concepções sobre o relacionamento entre
sobre os direitos fundamentais não se resume(m), como, no fundo, pre-
tende WALDRON, ao desacordo político sobre o seu conteúdo e alcance, Estado e cidadãos, diferentes doutrinas compreensivas ou diferentes teo-
mas incide e prolonga-se sobre sucessivos e diferentes planos e dimen- rias dos direitos. Há, consequentemente, necessidade de arbitragem do
desacordo. Será, desde logo, necessário que os participantes na discussão
sões de discordância.
cheguem a acordo sobre os direitos que são reconhecidos na comuni-
dade, acordo esse que, num espectro do referido pluralismo razoável,
será o mais fácil de atingir. Porém, à medida que a discussão prossegue
(37) Este argumento seria, precisamente. o "com of lhe case'. Cf. Derecho y desa-
para as instâncias seguintes, imediatamente se percebe que o acordo é
duerdos, passim, e 'The Core of lhe Case Against Judicial Review, cap. 5.
1 - Direitos como trunfos contra a maioria 45
44 Direi:cs Fundamentais: Tu-anjos Cotara a Maioria

dico que percorre e atravessa as quatro instâncias referidas e, assim,


muito mais difícil, que as áreas de consenso sobreposto se reduzem dras-
coniplementa e transforma dogmaticamente os anteriores desacordos,
ticamente e que a arbitragem do desacordo é politicamente controversa, con-
sucessivamente e seguindo aquela ordem, em desacordos sobre, entre
flitual, eventualmente dilacerante ou fraccionante da sociedade.
outros, temas como: (i) quais são os direitos fundamentais (direitos de
liberdade e direitos sociais, direitos de autonomia e direitos de partici-
b) Mais ainda, urna nova dimensão de desacordo - transversal
pação), tipicidade ou não tipicidade de consagração constitucional, direi-
àquelas quatro instâncias já referidas - é introduzida quando, perante
tos fundamentais não enumerados e cláusula aberta dos direitos funda-
a complexidade, importância e sensibilidade do que está em jogo, os par-
mentais; (ii) delimitação dos bens jurídicos protegidos pelos direitos
ticipantes na discussão decidem entrincheirar juridicamente os direitos
fundamentais, âmbito de protecção, concepção restritiva ou concepção
e reconstroem, através das Constituições e das Declarações de Direi-
tos, os direitos-naturais do homem enquanto direitos fundamentais, ou ampliativa da factis specie; (iii) limitação e restrição de direitos funda-
mentais, teoria externa, teoria interna e modelo dos direitos fundamen-
seja, garantias jurídicas que, por força do carácter hierarquicamente
tais como princípios, restrições expressa e não expressamente autoriza-
superior daque!es instrumentos, vinculam todo o poder de Estado e se
das; (iv) restrições e intervenções restritivas (legítimas) nos direitos
impõem à observância das próprias assembleias parlamentares repre-
fundamentais e violação de direitos fundamentais, subsunção e/ou pon-
sentativas (38). Nessa altura, o desacordo que percorria as quatro ins-
deração na aplicação das nonins jurídicas de direitos fundamentais.
tâncias referidas deixa de ser exclusivamente um desacordo de natu-
reza política, de busca e decisão sobre o bem, a justiça ou a sociedade
4. Por outro lado, e na medida em que estes desacordos jurídicos
bem ordenada, para, sem perder essa qualidade, passar a ser também um
são suscitados por necessidades de garantia prática dos direitos funda-
desacordo sobre a eventual violação dos direitos ftindamentais enquanto
mentais e consequente contmlo das decisões e intervenções restritivas que
garantias jurídicas e suscitado a propósito de conflitos que a ordem jurí-
os titulares do poder político, a Administração e os próprios tribunais
dica integra agora como problemas a decidir juridicamente. Esta sua
fazem incidir sobre os direitos, o desacordo tende a deslocar-se, enquanto
natureza fica absolutamente clara quando as Constituições de Estado de
problema jurídico-constitucional, para as áreas de maior dissenso, ou
Direito do segundo pós-guerra institucionalizam progressiva e generali-
seja, aquelas duas últimas instâncias, pelo que é sobretudo relativamente
zadarnente jurisdições constitucionais de protecção dos direitos funda-
mentais e assim convergem com a prática norte-americana de judicial a elas que a questão da teoria da autoridade deve ser colocada. E, nes-
ses domínios, o problema não é o de saber se há desacordo sobre o
review que vinha já do século XIX.
conteúdo dos direitos e de encontrar o melhor procedimento para arbi-
3. Nestes termos, e ao contrário do que pretende WALDRON, o desa- ti-ar esse eventual desacordo, mas, numa perspectiva já radicalmente
cordo deixa de consistir apenas em divergências políticas sobre o con- diferente, aquilo que importa decidir é se uma actuação do poder público
teúdo e alcance dos direitos. É tal, mas é também um desacordo jurí- que afectou desvantajosamente as-possibilidades de acesso de um par-
ticular a bens jusfundamentalmente protegidos violou ou não as garan-
tias jurídicas constituídas pelos direitos fundamentais.
(38) A excepção histórica é a Inglaterra, onde a rufe of fow se impôs sem que a
consagraçso jurídica dos tradicionais direitos de liberdade se traduzisse em sinrnliãnea
vinculação jurídica da instituição parlamentar (cf. J. NovAis, Contributo.., cii, págs. 46 a) Na realidade, o problema real do mundo dos direitos funda-
55.; ZAOREBELSKY, II diriuo ,nige, Torino, 1992. págs. 24 ss.). Daí que, hoje, a proposta mentais, aquilo que dá corpo ao desacordo na vida jurídica e que apela,
de WALORON tenha um alcance radicalmente diferente quando pensada para constitucio- contra a opinião de WALrRON, à intervenção da jurisdição constitucio-
nalismos construídos segundo o modelo de Wesrnunsrer ou, ao invés, para a generalidade nal, não é verdadeiramente o problema do conteúdo e alcance dos direi-
dos Estados constitucionais.
fiji-eixos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria Cap. 1 - Direito.ç como trunfos contra a maioria 47
46

tos; quando muito, essa será a questão que divide as teorias da justiça e) Do que se trata é, então, não de arbitrar, politicamente, um desa-
ou as teorias de direitos fundamentais em competição. O desacordo cordo básico acerca do conteúdo dos direitos fundamentais, mas de
tem sido decisivamente remetido para um outro domínio e é aí que se decidir, juridicamente, o problema constitucional da eventual contradi-
coloca, de facto, o problema da sua arbitragem institucional, não tanto ção entre a decisão, política, da maioria, e os limites jurídicos que a
quanto à identificação do conteúdo dos direitos, não mesmo quanto à Constituição de Estado de Direito lhe impõe.
interpretação das normas constitucionais - embora essas questões este- O interesse prosseguido pelo Governo deve prevalecer sobre o inte-
jam sempre de algum modo presentes -, mas, sobretudo e decisivamente, resse de liberdade? E a proibição ou medida restritiva actuada pelo Governo
no que respeita à realização prática, à concretização ou à protecção e prõ- no cumprimento daquele objectivo respeitou os princípios da igualdade, da
moção dos direitos fundamentais num mundo em que essa aspiração aptidão, da indispensabilidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da
ou vocação de realização principial choca inevitavelmente com as neces- determinabilidade, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica?
sidades de igual realização e concretização de outros princípios, bens e E quem deve ter a última palavra na decisão destas questões jurí-
interesses que, nas circunstâncias de um caso concreto, real ou juridi- dicas? O Governo (maioria parlamentar que o apoia) ou os órgãos
camente antecipado, se orientam num sentido contrário. independentes que em Estado de Direito administram a justiça em nome
do Povo? E devem ser todos os tribunais ou um tribunal superior e espe-
b) O problema do conteúdo e alcance dos direitos fundamentais é cializado em questões de constitucionalidade?
tratado no momento constituinte, mas, aí, e avisadamente, os representantes Com efeito, a partir do momento em que a liberdade passa a ser pro-
do Povo não podem, na generalidade dos casos, fazer mais que consagrar tegida juridicamente através dos direitos fundamentais, é para este tipo
normas de direitos fundamentais em termos de frases lapidares ou ideias de questões que se transfere o desacordo, se bem que, é certo, em todas
gerais. Daí que, no mundo dos direitos fundamentais, o desacordo que elas estejam sempre e de alguma forma presentes as diferentes concep-
importa posteriormente arbitrar não seja o problema do conteúdo e alcance ções sobre o conteúdo e alcance dos direitos.
abstractos da liberdade de expressão, de imprensa ou da liberdade de Se a Constituição proíbe a pena de morte, não é pelo facto de exis-
religião, mas saber se na situação concreta, por exemplo, o Governo tir um desacordo social, político, acerca da bondade desta proibição que
dinamarquês poderia ou não proibir a publicação de caricaturas que ofen- o problema deve ser arbitrado no Parlamento, ou seja, decidido politi-
dem os sentimentos religiosos islâmicos. E, se o Governo dinamarquês camente, e ao saber de lógicas de disputa eleitoral, pela maioria con-
decidisse instaurar uma censura à imprensa ou sancionar a publicação de juntural; qualquer lei ordinária que reponha ou imponha a pena de morte
caricaturas que ofendiam os sentimentos religiosos, o verdadeiro pro- é, pura e inapelavelmente, inconstitucional. Da mesma forma, se a
blema de autoridade seria o de saber se era o Parlamento dinamarquês, Constituição garante a liberdade de expressão ou a liberdade de reli-
que apoia o Governo, ou antes um tribunal independente que deveria gião face ao Governo instituído e todas as entidades públicas, não é
decidir a questão. não do conteúdo dos direitos, mas da constitucionali- pelo facto de a respectiva norma constitucional ter uma natureza prin-
dade da acção governamental. Ora, para proceder a este controlo é indis- cipial ou um conteúdo mais indeterminado, que um conflito do mesmo
pensável o recurso a princípios jurídicos, dogmaticamente elaborados, tipo - norma ordinária ou acto público eventualmente violadores da
desenvolvidos e testados ao Longo de décadas de jurisdição constitucio- garantia constitucional ou colisão, concreta ou legislativamente anteci-
nal e relativamente aos quais, pese embora a sempre persistente perma- pada, entrd os direitos apoiados nessas normas e outros interesses dig-
nência de elementos de subjectividade inerente aos processos de valora- nos de protecção - perde a qualidade de disputa jurídica, a decidir
ção e ponderação de bens, há também um legado consolidado de segundo parâmetros jurídicbs, mais ou menos consolidados, mais ou
objectividade comum às jurisdições constitucionais de Estado de Direito. menos pacíficos, que vigoram em determinada ordem jurídica.
48 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Ma,o,-,a 1 -Direitos como trunfos contra a "mi orla 49

Nessas circunstâncias, tal qual como não seria admissível remeter


para o Parlamento a decisão de uma disputa criminal que apaixona e V - DIREITOS COMO TRUNFOS E RESERVA GERAL
divide a opinião pública, não seria mais admissível pretender privar o !MANENTE DE PONDERAÇÃO
poder judicial e, em última instância, a jurisdição constitucional, da
decisão da controvérsia jurídico-constitucional só porque há um desacordo 1. A segunda das questões atrás enunciadas -respeitava a saber
básico sobre a solução correcta da lide, isto é, sobre o alcance e conteúdo quando há ou não lugar a limitações. A regra geral é de que todos os
jurídico ou a concretização da norma de direitos fundamentais (39). direitos fundamentais são limitáveis, não há direitos absolutos, no sen-
tido de que todos os direitos, dependendo das circunstâncias concretas
d) Portanto, esta primeira questão competencial tem, assim, na pró- do caso e dos valores e bens dignos de protecção que se lhes oponham,
pria afirmação da natureza de trunfos dos direitos fundamentais a sua res- podem ter de ceder. Pode dizer-se que essa limitabilidade decorre da pró-
posta: se os direitos fundamentais são trunfos contra a maioria, não pria natureza dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, todos
poderia ser essa mesma maioria, mas antes um órgão próprio, indepen- eles, quando são constitucionalmente consagrados são, por natureza,
dente e especializado, a verificar e reconhecer essa qualidade. Dar ao imanentemente dotados de uma reserva geral de ponderação (41) que
"adversário" no jogo a possibilidade de certificar pontualmente a quali-
dade de trunfo, não só subverteria as regras do jogo, como acabaria
com a própria ideia de trunfo; dar à maioria democrática a possibilidade razão à dos demais, seria tão intolerável como 'num jogo de cartas, após se determinar qual
de determinar, em última instância, a força concreta de resistência de -um é o trunfo, pretender utilizar como tal, em cada momento, o- naipe de que se têm mais car -
Las na mão'. Para WAWR0N, a concepção dos direitos como trunfos seria o exemplo
direito fundamental seria subverter as regras do Estado de Direito e pôr
desta atitude. Curiosamente, é a proposta de WÃLDRON que verdadeiramente reproduz este
em causa a própria ideia de direitos fundamentais ( 40). comportamento. - De facto, alegar a existência de um desacordo persistente sobre o con-
teúdo e alcance dos direitos (os trunfos) para remeter, a cada momento, a arbitragem do
desacordo para a decisão da maioria, seria, precisamente, entregar a esta o direito de
( 9 ) No recente draft ('The Core of Lhe Case Against Judicial Review"), WÃLDRON decidir em cada jogada qual o trunfo que deveria valer. É que, em democracia, quem está
restringe a husca do argumento central do seu ata que à jurisdição constitucional sobre em condições de impor a sua razão aos demais como se ela fôra a "right reason" é, afi-
direitos fundamentais à judicial ,-eview de leis e não já à que incida sobre actos do nal, a maioria. Dar-lhe ainda a possibilidade de dizer a cada momento qual é o trunfo seria
executivo. Com isso, aparentemente, escaparia ao tipo de críticas como as formuladas acabar com o jogo, a não ser que, como WAWRON pretende, se parta do princípio que entre
acima. Não nos parece, todavia, que assim seja, já que a inaptidão essencial que um Par- maioria e minoria estas coisas não ocorrrtn assim e que "os membros da sociedade se com-
- :- lamento teria para decidir da inconstitucionalidade de uma intervenção restritiva do portam de boa fé nas questões controvertidas sobre direitos" (ap. cii., pág. 21).
poder executivo num direito fundamental é exactamente a mesma que tena para apre- Sustenta WALDRON (op. ci:,, págs. 290 sj que havendo desacordo na resposta à per-
ciar a inconstitucionalidade de uma lei que, antecipando o caso concreto, autonzasse o gunta que direitos tenho? a resposta correcta será: 'as pessoas cujos direitos estão em
executivo a intervir restritivamente no direito fundamental verificadas que fossem aque- causa têm o direito de participar em termos iguais nesta decisão' ao invés de confiar a
las aquelas circunstâncias concretas. Ou seja, as razões que, em nosso entender, deter- decisão a uma elite académica ou judiciária- Contudo, quando se passa do mundo das
minam que deva ser um tribunal, e, em última análise, a jurisdição constitucional, a deci- expectativas e pressupostos optimistas sobre a boa fé dos participantes na decisão para
dir o caso no exemplo em que o Governo dinamarquês proibia a publicação das o mundo real da decisão tomada através da representação parlamentar, aquela resposta
caricaturas por ofensa dos sentimentos religiosos dos islâmicos, são exactamente as idílica tem uma tradução muito mais prosaica, ou seja, a pergunta que direitos tenho?
mesmas razões que determinam que deva ser a mesma jurisdição constitucional a deci- acaba a ser respondida, por WAL0RON, da seguinte forma: "se há desacordo sobre que
dir da inconstitucionalidade de uma lei que autoriza o Governo dinamarquês a proibir direitos tenho, então a solução correcta é entregar essa decisão aos que se opõem aos
a publicação de escritos ou caricaturas que ofendam os sentimentos religiosos. meus direitos", já que, obviamente, eu só apelo aos meus direitos quando entendo que
(40) Para sustentar a sua posição e ridicularizar a ideia dos direitos como trun- a maioria política (as entidades públicas legítimas) não estão a atender devidainente ou
-' estão a violar os meus direitos.
fos, WALORON (Derecho y desacuerdos, cit., págs. 20 s.) cita Hooses do Leviarhan:
(41) Cf. J. NovAis, As Restrições aos Direitos Fundamentais,.,. cit., págs. 569 ss.
apelar à 'iight reason" como juiz para, no fundo, apenas procurar impor a sua própria
LJJ 1 ÓJd Lj

50 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria 1 - Direitos como trunfos contra a maioria 51

tem precisamente aquele sentido: independentemente da forma e força consagra um direito fundamental com um elevado grau de indeterminação
constitucional que lhes é atribuida, eles podem ter de ceder perante a e generalidade, não pode, em seguida, prever, enumerar e regular exausti-
maior força ou peso que apresentem, no caso concreto, os direitos, bens, vamente todas as incontáveis e hipotéticas situações da vida real em que
princípios ou interesses de sentido contrário. o bem protegido pelo direito fundamental pode vir a ser desvantajosa-
mente afectado por razões de incompatibilidade com a necessidade de pro-
Esta ideia de reserva geral imanente de ponderação não deve, em teger outros bens ou interesses igualmente dignos de protecção. Antes
caso algum, ser confundida com a teoria dos limites imanentes dos reconhece, implicitamente, poique a própria natureza das coisas não lhe deixa
direitos fundamentais e pode mesmo dizer-se que se lhe opõe radical- sequer outra possibilidade, que, apesar da não previsão expressa, o direito
mente. A reserva de ponderação de que falamos é o pressuposto lógico fundamental em causa, considerado como um todo, é limitável.
ou o fundamento constitucional implícito que justifica a limitabilidade Há, todavia, situações em que a própria Constituição garante uma
dos direitos fundamentais, enquanto direitos garantidos por normas for- faculdade, uma garantia, uma pretensão ou uma faceta particular do
malmente constitucionais. Ao nível da fundamentação, ela constitui o direito, mas já a título definitivo, absoluto, ou seja, o legislador consti-
contraponto que garante o equilíbrio entre princípio democrático e prin- tuinte fez logo ali, ele mesmo, todas as ponderações que havia a fazer
cípio do Estado de Direito, conferindo proporção e medida ao simultâ- e decidiu-se intencionaimente pela garantia, a título definitivo, do inte-
neo reconhecimento da indisponibilidade dos direitos fundamentais, da resse jusfundamentai em questão.
ideia de direitos como trunfos. Por exemplo, quando o legislador constituinte consagra o direito à
Assente a limitabilidade dos direitos fundamentais, orientamos, em vida, nesta formulação genérica e relativamente indeterminada, fá-lo-nai.
seguida, todo o esforço dogmático posterior para uma estratégia de controlo sua dimensão de direito como um todo (ALEXY). Neste sentido, apesar
adequado das restrições aos direitos fundamentais justificadas como resul- da sua importância capital, até mesmo o direito fundamental à vida
tado da necessária e ineliminável ponderação dos interesses jusfundamen- pode ter de ceder, em casos concretos, e independentemente das dife-
tais com os interesses ou bens jurídicos que se lhe opõem e que são igual- renças de opinião que a propósito se suscitam, perante outros interesses
mente dignos de protecção, o que exige, em primeiro lugar, a evidenciação que aí apresentem um peso superior e que podem ser o direito à vida de
do conflito e a identificação aberta dos interesses materiais em confronto, outro ou outros indivíduos, interesses compulsivos de segurança do
como primeiro requisito da sua ponderação adequada. Ora, como procu- Estado e da comunidade no seu conjunto, a própria dignidade da pessoa
ráinos demonstrar abundantemente (42), a teoria dos limites imanentes ou humana (por exemplo, para quem considera que dela decorre o direito,
estratégias afins igualmente inspiradai na teoria interna constituem expres- em certas circunstâncias, a pôr termo à própria vida) ou o interesse na
são de uma estratégia de ocultação que tem exactamente o sentido e efeito prevenção e punição dos crimes (obviamente, também neste caso, só
contrários e que, por isso mesmo, reputamos de totalmente inadequada. para quem considere que a admissibilidade excepcional da pena de
morte não viola o princípio do Estado de Direito).
Há, por outro lado, que fazer outra distinção: esta ideia de limi-
Já quando o legislador constituinte decide tratar especificamente
tabilidade, de reserva gemi imanente de ponderação, é válida quando se pers-
de faculdades parcelares, garantias, pretensões ou direitos autonomizá-
pectiva o direito fundamental como um todo, isto é, na sua globalidade, con-
veis (embora integrantes do direito à vida corno um todo) e diz "é proi-
siderando o conjunto ou o feixe de todas as posições jusfundamentais
bida a pena de morte' óu, relativamente a outros direitos, como o direito
referidas a um dado direito fundamental. Quando o legislador constituinte
à liberdade pessoal, diz que é proibida a prisão perpétua ou que a pri-
são preventiva não pode durar mais do que um certo prazo pré-estabe-
(42) Ibiden,, págs. 309 ss. e 390 ss. lecido, ou que são nulas as provas obtidas mediante tortura, aqui, em qual-

- - -
52 Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria / - Direitos como trunfos contra a maioria 53

quer destas situações, legislador ordinário, tribunais e Administração não grupo minoritário convocada para uma avenida central de uma grande
têm mais que ponderar ou que considerar a hipótese de limitações a um cidade e para uma hora de grande movimento pode ser desviada, con-
direito assim tão clara e definitivamente regulado: só têm que aplicar a dicionada ou até, em circunstâncias extremas, mesmo inviabilizada por
norma constitucional. Se não o fizerem estão a violar a garantia consti- simples, mas consideráveis, razões de bem-estar associadas à fluidez
tucional, estão a cometer uma inconstitucionalidade. Em linguagem dwor- do tráfego, ou seja, em nome de um interesse que, à partida, não tem
kiniana ou alexiana diríamos que estas últimas normas constitucionais, ou valor constitucional. Já não poderá, todavia, ser desviada, condicio-
normas deste tipo, são regras, têm a natureza de regras. nada ou inviabilizada por facto de o Governo legítimo considerar que o
sentido político da manifestação é ofensivo para um outro Estado e que
Mas, no mundo dos direitos fundamentais, sobretudo quando pode afectar negativa e gravemente as relações diplomáticas e a convi-
nos movimentamos no plano constitucional, estas regras são a excepção. vência pacífica com esse Estado, isto é, a manifestação não poderá ser
Na generalidade dos casos, sobretudo quando o legislador constituinte restringida em nome de interesses para os quais se poderia facilmente
trata o direito fundamental como um todo, na sua globalidade, as nor- encontrar uma cobertura constitucional. Isto é, um interesse infra-
mas constitucionais não assumem a natureza de regras, mas antes de constitucional pode justificar uma restrição ao exercício de um direito fun-
princípios. É o que se verifica quando o legislador constituinte diz que damental, enquatito que um outro interesse, aparentemente de relevo
é garantida a liberdade de religião ou a liberdade de expressão ou o constitucional formal indiscutível, é incapaz de o fazer (43).
direito de pmpriedade. Ora, precisamente, esta natureza estrutural de pain-
cípios ou, como preferinios dizer, de direitos sujeitos a uma- reserva-
geral imanente de ponderação, que os direitos fundamentais apresen- (43) Sobre esta possibilidade de invocação de um interesse fornialmente infra-

tam em geral, significa que, apesar da sua consagração constitucional, os constitucional para fundamentar restrições a direitos fundamentais, posição que defen-
demos contra a generalidade da doutrina tradicional, cL J. NovAis, As Restrições aos Direi-
direitos fundamentais podem ter que ceder perante outros bens e interesses tos Fundamentais..., cit., págs. 602 ss.
que apresentam no caso concreto um peso que força a compressão ou Recentemente, GOME5 CANOULHO (cf. Direito Constitucional,.,, cit., págs. 1272 s.)
limitação do direito fundamental. criticou esta nossa posição, com argumentos que, salvos a grande consideração e o
muito respeito que nos merece o Professor de Coimbra, não podemos acompanhar.
GoMes C.noTiLIIo reconhece o 'realismo' da nossa posição, o que só pode significar,
Pode até suceder, e isso ocorre mais frequentemente do que se afinal, reconhecer que na realidade dos factos é assim que as coisas se passam. Toda-
possa pensar, que o candidato a prevalecer sobre o direito fundamental, via, a nossa posição sena de rejeitar porque (i) dissolve a força normativa da Constituição
ou, mais rigorosarnente, sobre o interesse jusfundamentalmente protegido, e (ii) entrega os direitos fundamentais a quem, no concreto, tem de ponderar a respec-
tiva aplicação, por exemplo, ao "polícia' ou ao "governador civil".
seja um bem, princípio ou interesse que não possua reconhecimento
A primeira crítica não colhe- E que a posição alternativa não deixa de aceitar a
constitucional expresso, mas que, todavia, reivindique nas circunstâncias necessidade de cedência dos direitos fundamentais em situações como as que exempli-
do caso concreto, não obstante a sua natureza infraconstitucional, um peso ficamos no texto (é o dito "realismo"); simplesmente, para escapar ao reconhecimento
substancial que se imponha ao peso, de sentido oposto, do bem jusfun- da heresia, procede previamente à "elevação" artificial a bem constitucional de tudo
quanto possa colidir com os direitos fundamentais e disputar-lhes a prevaléncia nos
damental. Ora, esta reivindicação, se bem que aparentemente contrária
casos concretos- Ora, em nosso entender, aquilo que dissolve a força normativa da
à ideia dos direitos fundamentais como trunfos, é no entanto, em nosso Constituição é precisamente essa operação, ou seja, essa "elevação", meramente for-
entender, com ela perfeitamente compatível. mal e completamente manipulável. a "bem constitucional" de tudo quanto, na reali-
Considere-se um exemplo que ilustra adequadamente o que dizemos, dade, de alguma forma possa conflituar com os direitos fundamentais e justificar a
respectiva cedência, o que significa transformar a Constituição, já não apenas em
ou seja, que permite compreender o sentido que sustentamos para a
supermercado (F0RSTII0FF), mas em verdadeira grande superf(cie, onde o consumi-
imagem dos direitos como trunfos. Uma manifestação política de um dor/intérprete encontra tudo o que necessita para fundamentar aquela cedência; da flui-
-Direitos co/no trunfos co,ztra a maioria 55
54 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

é certo, que questões de precedência material devem ser resolvidas no


2. Este realismo não deve, por último, ser confundido com admis-
terreno dos argumentos materiais atinentes ao peso relativo e à natureza dos
sibilidade indiferenciada e irrestrita de qualquer bem ou interesse poder
interesses em confronto, e não com o auxílio de prelensas fundamenta-
funcionar na qualidade de candidato bem sucedido a fundamento de
ções conceptuais ou justificações formalistas que uma concepção material
restrição de um direito fundamental. Tal constituiria uma negação aca-
bada da própria ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais ou do Estado de Direito congenitamente repele. E, precisamente por isso,

dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria (a). Significa, qualquer candidato a fundamento de restrição de direitos fundamentais,
mesmo que admitido a jogo pela ausência ou inoperacionalidade de pre-
tensos critérios formais de exclusão, como os assentes na distinção entre

dez do tráfego ao lazer, do desporto ao património cultural, do bem-estar à paz no bens constitucionais ou infraconstitucionais, terá, ainda, independentemente
mundo, dos direitos das futuras gerações aos direitos dos animais, não há nada que do peso, de passar por diferentes e apertados crivos constitucionais.
esteja excluído de potencial consideração como bem constitucional. GoMas CAN0111-lo
censura-nos o facto de fazermos do nível constitucional ou infi-aconstitucional apenas um Terá, em primeiro lugar, que se conformar com a concepção
dos factores a ter em conta na ponderação; porém, para a posição alternativa nem isso
dos direitos fundamentais como trunfos, o que, desde logo, exclui as
acaba por ser. De facto, se tudo pode ser bem constitucional, se qualquer interesse
justificações de restrição exclusivamente baseadas em opções políticas
infraconstitucional pode, com a maior das facilidades, ser reconstnsfdo como sendo de
nível constitucional, seja porque a Constituição lhe faz uma qualquer menção, seja por- ou mundividenciais particulares, mesmo quando escudadas no períme-
que se encontra para ele uma qualquer referência, por mais remota que seja, a uma ti-o da livre margem de conformação do legislador democrático; por
norma constitucional (por cxemplo, a uma norma de competência), então, na prática,
maioria de razão, exclui análogas fundamentações provindas da Admi-
aquela diferença constitucional/infraconstitucional, pura e simplesmente, já desapare-
ceu, já foi privada de qualquer força normativa real, mas a responsabilidade de tal nistração ou do judicial. Por outro lado, a força de trunfo que os direi-
perda cabe à posição doutrinAria tradicional. tos fundamentais apresentam, obriga o candidato a exibir uma força ou
A segunda crítica - "entregar os direitos fundamentais ao polícia ou ao governador premência de realização capaz de vencer a força de resistência qualifi-
civil" - erra o alvo, uma vez que confunde a questão de fundo (quais os bens que podem
cada do direito fundamental, envolvendo a necessidade de o próprio
justificar a cedência de um direito fundamental) com o plano competencial (a quem
cabe determinar a prevalência). Sem procurar escamotear as diferenças que também nos bem candidato a fundamentar a restrição ser, também ele, e indepen-
separam da posição tradicional na questão da margem de intervenção da Administração dentemente de consagração constitucional expressa, especialmente trun-
no domínio dos direitos fundamentais, é óbvio que, também para nós, a última palavra fada por outras qualidades ou características, estruturais ou conjunturais,
deve ser do juiz e não do polícia ou do governador civil. A diferença está em que, para
particularmente relevantes numa sociedade democrática.
nós (cf. As Restrições..., cit., págs. 821 ss), o critério do controlo judicial é um crité-
rio materialmente fundamentável - o do peso dos bens ou interesses em colisão —,
Tem ainda que visar, exclusivamente, "o reconhecimento e o
enquanto que, para a posição tradicional, a tentação é para tudo decidir, em última aná-
lise de forma tendencialmente arbitrária, através do argumento da reserva de lei tal respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as
como é interpretado/manipulado no altar formalista das distinções conceptuais (quando justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa
se pretende fundamentar a não invalidação, o acto da polícia ou do governador civil é sociedade democrática", como se diz no art. 29°, n.° 2, da Declaração
qualificado de mera concretização dos limites imanentes do direito fundamental ou de
confonnaçãolcondicionanzento do seu conteúdo ou do seu exercício e, como tal, não vio-
ladora da reserva de lei; quando se pretende invalidar, então o mesmo acto passa a ser
identificado como uma restrição ao direito fundamental e, nessa altura, restrição ilegí- o receio de que a nossa reserva geral imanente de ponderação se venha a traduzir na
admissibilidade de quaisquer restriçó'es aos direitos fundamentais. Porém, isso sena
tima por não dispor da necessária cobertura legal ... ).
(44) Também quanto a este ponto agradecemos ao Professor GoMas CANOnLHO, esquecer que essa nossa tese da reserva geral imanente de ponderação vem combinada,
e às reservas e dúvidas que tem colocado as posições que vimos sustentando, o estímulo de forma indissociável, com uma concepção dos direitos fundamentais como trunfos
para precisarmos e aprofundarmos aquilo que, em todo caso, já estava plenamente con- relativamente à qual, ei pour cause, também GoMas CANorlulo parece manifestar reser-
tido no nosso As Restrições.... cii Basicamente, o Professor de Coimbra (em manifestado vas que, todavia, não estão perfeitamente esclarecidas.
57
56 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria C'ap. 1 -Direitos como trunfos contra a maioria
1

Universal dos Direitos do Homem e noutros instrumentos internacio- nal no quadro de uma concepção dos direitos fundamentais como trun-
nais de protecção dos direitos, entendidos, não enquanto fundamentos fos: quando uma limitação ou restrição de um direito fundamental exi-
autónomos de limites à liberdade individual, mas na qualidade de stan- gida pela necessidade de protecção de um outro bem igualmente digno
d.ards mínimos de protecção que funcionam como limites aos limites de protecção deve ou não ser considerada inconstitucional.
dos direitos fundamentais. Isto é, de todos os eventuais candidatos a fun- A concepção dos direitos fundamentais como trunfos contra a maio-
damentar a limitação de um direito fundamental, só são admitidos à ria defronta-se com uma primeira dificuldade no momento constituinte
ponderação os que, para além dos outros requisitos, se destinarem a originário (46) e chega, no final, a um quase paradoxo. Com efeito,
prosseguir um daqueles fins (45), começando por atribuir aos direitos fundamentais a natureza de trunfos
contra a maioria, acabámos a concluir que, na sua generalidade, os direi-
A respectiva realização tem, por último, que se conformar, nas tos fundamentais são limitáveis, têm que ceder, podem ser restringidos.
circunstâncias do caso concreto, com as exigências positivas e negativas E, de acordo com o princípio geral da reserva de lei própria do Estado
impostas pela observância dos princípios constitucionais estruturantes de Direito, cabe ao legislador ordinário proceder primariamente a essa
do Estado de Direito democrático. limitação, seja quando a Constituição expressamente o autoriza a limi-
tar o direito fundamental, seja, no silêncio da Constituição, quando o
Finalmente, e porque se trata de um processo de ponderação, as legislador ordinário antecipa conflitos ou colisões entre os direitos fun-
qualidades atinentes ao peso ou à premência de realização do bem jus- damentais e outros bens, que podem ser também direitos fundamentais
tificador da restrição não operam em abstracto nem em absoluto. A de outros titulares ou até do mesmo titular, e, nessa ponderação, admite
sua prevalência dependerá, também, do maior ou menor peso da facul- ou prevê a limitação/cedência do direito fundamental em questão. Mas,
dade, pretensão ou situação, sempre parcelar, relativa ao bem jusfunda- o legislador ordinário é. em Estado de Direito democrático, a expressão
mental sujeito à eventual restrição. É certo que o direito fundamental da maioria política, da maioria de governo; logo, dissemos que os direi-
tem uma natureza de trunfo, mas, no caso concreto, nunca ou só muito tos fundamentais eram trunfos contra a maioria, mas admitimos e defen-
raramente é o direito fundamental como uni todo que está em causa; demos, agora, que essa mesma maioria possa limitar os direitos funda-
logo, mesmo tendo em conta a sua natureza de bem constitucional, a sua mentais. Como resolver a questão?
força de resistência variará significativamente em função do peso e
alcance da particular dimensão afectada nas circunstâncias da situação () Referimo-nos a uma dificuldade cuja análise, todavia, deixamos fora do
concreta, real ou antecipada norrnativamente pelo legislador. âmbito deste trabalho e que respeita à relação entre direitos fundamentais e maioria
no momento constituinte originário e à projecção desse momento nas relações
entre poder constituinte e poderes constituídos (cf., a propósito, a referida controvérsia
VI - DIREITOS COMO TRUNFOS E GARANTIA DOS HABERMASIRAWLS, Debate sobre ei Liberalismo Político, cit., págs. 64 ss. IHABERMASJ
DIREITOS FUNDAMENTAIS ENQUANTO PROBLEMA e págs. 101 ss. (RAWLS]). De facto, a ideia de direitos como trunfos traduz a ideia de
CONSTITUCIONAL indisponibilidade dos direitos fundamentais, considerados que eles estão. em Estado de
Direito, como subtraidos à vontade e à decisão da maioria. Porém, há um primeiro
momento em que se teve de considerar quais são os direitos fundamentais, quais são, afi-
Tratamos, finalmente, da terceira das questões delineadas, ou seja, nal, os limites intransponíveis pela maioria Ora, em Estado de Direito democrático, quem
a da garantia dos direitos fundamentais enquanto problema constitucio- fixa os contornos desse espaço, quem fixa esses limites só pode ser a própna maioria,
directa ou indirectamente, de forma simples ou qualificada, mas sempre uma maioria que
no momento constituinte se auto-limita em função da protecção dos direitos funda-
(5) mentais ou aceita a limitação que os direitos fundamentais lhe impõem.
Cf. J. NOVAIS, As Restrições..., cit., págs. 520 ss.
59
Diteitos í'u,zclamentais: lr,uz/ bs Contra a Maioria Cnp. 1 .- Direitos (0H10 Inufos contra a maioria
58

nais, a cedência do direito fundamental ou quando, pelo contrário, a


1. O problema é que a qualidade de trunjb deve ser adequada-
mente compreendida; se é verdade que a vontade de muitos vale o invocação de uma razão de interesse público apenas esconde o desígnio
de imposição da mundividência particular dos detentoi'es conjunturais do
mesmo que a vontade de um para efeitos de peso na ponderação em que
poder em atropelo ao sentido dos direitos fundamentais enquanto trun-
esteja em causa a eventual cedência de um direito fundamental - e aí
se revela a força de trunfo -, isso não significa uma prevalência indis- fos contra a decisão da maioria.
criminada dos direitos fundamentais no confronto com outros bens, que
h) Ora, em todos os casos verdadeiramente difíceis, esta verifica-
podem, igualmente. ser trunfados por outros princípios ou interesses
ção judicial não pode prescindir de juízos de ponderação e valoi'ação dos
jusfundamentais (por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa
bens, princípios ou interesses em colisão, com o que se entra no domí-
humana ou direitos fundamentais colidentes).
nio mais delicado do exercício da função jurisdicional de controlo da legi-

a) Durante muito tempo, o princípio ia dubio pro libertate


(47) foi timidade das restrições aos direitos fundamentais. De facto, sob pena de

visto como princípio basilar do Estado de Direito, mas não pode mais violação dos seus limites funcionais, a eventual decisão judicial de inva-
lidação da decisão política dos tituLares do poder político só é legítima
pretender uma validade generalizável e indiscutível. Num Estado que
assume como seus fins essenciais a garantia da dignidade da pessoa quando, por um lado, se baseia nos valores substantivos constitucionais

humana e da autonomia individual e a promoção dos direitos funda- - os direitos fundamentais - e, por outro, pode ser fundamentada

mentais dos cidadãos, praticamente todos os interesses (estatais, comu- segundo parâmetros jurídicos objectivos e não enquanto formulação e con-

nitários ou individuais) potencialmente conflituantes com os direitos cretização de unia política alternativa à do legislador democrático,'para
fundamentais e que eventualmente justificam a sua restrição são interesses que o juiz constitucional careceria da necessária legitimidade.
Se estes requisitos não fossem atendidos, estaríamos, como pre-
que, directa ou indirectamente, imediata ou remotamente, possuem tam-
bém uma referência a direitos fundamentais, pelo que a prevalência tende WALDR0N (40), a substituir erroneamente a decisão democráti&a do
indiscriminada de um qualquer direito fundamental redundaria, inevita- legislador pela decisão elitista do juiz constitucional. O que se exige da

velmente, na restrição ou afectação - que sendo indiscriminada seria jurisdição constitucional, sob pena de violação dos seus limites funcio-

igualmente injustificada - de outro ou outros direitos fundamentais (


48). nais, é que a decisão seja tomada, fundamentada e justificada, não de
acordo com as opiniões políticas, religiosas, morais ou filosóficas par-
Qualquer direito fundamental cede, e deve ceder, quando nas cir-
cunstâncias do caso concreto há um outro valor, bem ou princípio que ticulares de cada um dos juízes, mas segundo critérios jurídicos, inter-

apresenta maior peso que o interesse jusfundamental. Cabe, então, à juris- subjectivamente acessíveis, compreensíveis e criticáveis, com recurso

dição constitucional assegurar a força de resistência dos direitos funda- aos instrumentos, princípios e standards próprios da função, e, de acordo
mentais, verificando quando o peso de um interesse digno de protecção com a ideia rawlsiatia da reciprocidade e da razão pública, recorrendo
é suficientemente forte para justificar, à luz dos princípios constitucio- a uma argumentação objectiva ou razoavelmente susceptível de ser com-
partilhada por todas as concepções ou niundividências integrantes do
pluralismo razoável das nossas sociedades abertas.
Segundo o qual. como diziam GOMES CANOTILIIO/V1TAI. MORHRA. "em caso Enquanto que os parlamentos democráticos são os fora adequados
de dúvida, deve prevalecer a interpretação que conforme os casos. restrinja menos o
a arbitrar o desacordo através da busca política do que é bom, do que
direito fundamental, lhe dê maior protecção, amplie mais o seu âmbito, o satisfaça em
maior grau' (Fundamentos da Constituição. Coimbra, 1991. pág. 143). Criticando Lima
concepção absoluta do princípio, cr.. todavia. GOMES CANOTILIIO, 3! cd. do Direito
Constitucional, Coimbra. 1983, págs. 240
Assim. J. WALORON. Derecho y desocue,rlos, cii.. págs. 253 ss. e 290 ss.; J C.
Cf. J. NovAis, As Restrições aos Direitos Fundamentais.... cii., púgs. 708 55. BAYÓN." Derechos, democracia y Constitución". cii.. págs. 216 ss.
- Direitos como trunfos contra ci maioria 61
60 Direitos Fundamentais: TnmtiJ'os Contra cm Maioria

decisionismo e intuicionismo que ameaçam estruturalmente esta meto-


é bem ou do que é justo - o que, e aceitando a posição de WAL- (54), orientamos esse esforço dogmático em
dologia (53). Da nossa parte
DRON (50) de que esta arbitragem do desacordo, se bem que tendo no con- duas direcções de um lado, no plano das exigências de racionalização
senso a lógica interna da deliberação ("argumentar de boa-fé significa
e objectivização interna dos procedimentos judiciais de ponderação; de
apresentar razões que se pensa que o outro deve aceitar"), não tem que
outio lado, no plano da estruturação desses juízos como recurso a pai'â-
erigir o resultado consensual em ratio do procedimento democrático de
meti'os externos de conformidade, como são os chamados limites aos linii-
decisão -.já as jurisdições constitucionais são verdadeiramente os foi-a
tes dos direitos fundamentais.
da razão pública (SI), buscando jurídica e deliberativamente a solução
do caso através do e no Direito (Constitucional) que está, e não em
a) Através da primeira instância, a tónica é colocada numa especial
termos de resultado produzido pela agregação das concepções políticas exigência de fundamentação racional das decisões de ponderação que as
particulares ou das doutrinas compreensivas assumidas por cada um torne intersubjectivamente acessíveis, compreensíveis e abertas à crí-
dos juízes ou das suas concepções de justiça (ainda que ao acha,nento tica pública. Num sentido ainda mais premente, considera-se que as
do Direito Constitucional que está, e porque se lida com princípios e decisões judiciais fundadas em ponderação de bens só são adequadas
direitos fundamentais, não sejam indiferentes as pré-compreensões, o quando se puderem sustentar na formulação de uma norma construída a
sentido de justiça e os juízos morais de cada um dos juízes). partir da decisão do caso concreto e capaz de fundamentar racional-
É porque as duas instâncias de arbitragem do desacordo têm uma mente essa decisão de forma coerente e consistente no sistema de nor-
natureza diferente que, ao contrário do que acontece na instância parr mas constitucionais vigentes, mas que seja também intrinsecamente sus-
lamentar, onde a expressão do desacordo e dovoto de vencido é um fac- ceptível de generalização e aplicação a todas as situações que repliquem
tor e sintoma positivo de vitalidade da democracia, na jurisdição cons- as mesmas ou análogas circunstâncias de facto (55).
titucional a expressão do voto de vencido é sempre, de algum modo, o Pode, nesse quadro, revelar-se da maior utilidade, na prossecução'
reconhecimento de alguma espécie de fracasso ou de não integral rea- do mesmo fim de racionalização e objectivização das decisões de pon-
lização do ideal de realização da justiça constitucional em Estado de deração, o recurso a procedimentos típicamente utilizados pela dogmá-
Direito (52) tica constitucional norte-americana, os standards ou tests diferenciados
de controlo das restrições aos direitos fundamentais, que estruturam e
2. Considerando, porém, que, no domínio dos direitos fundamen-
enquadram os juízos de ponderação segundo grelhas pré-estabelecidas e
tais, e sempre que esteja em causa a decisão de um caso difícil, o (56). Dessa forma, incre-
longamente testadas, criticadas e aperfeiçoadas
recurso sistemático à ponderação de bens é, com todos os seus riscos e
menta-se a previsibilidade e igualdade na aplicação do Direito e reduz-se
insuficiências, inevitável e, daí, a alta probabilidade de um resultado
o subjectivismo através da construção de uma rede de decisões de pre-
de maioria/minoria na própria instância jurisdicional, há, pelo menos, que
desenvolver uma estratégia de redução dos perigos de subjectivismo,
Cf., por último, em esforço convergente de racionalização dos procedimen-
tos de ponderação, A. PAuLA DE BARCELLOS. Ponderação, Racionalidade e Actividade
(30) Cf. Derecho y desacuerdos, ele.. págs. III ss. Jurisdiciotittl, Rio de Janeiro, 2005.
(Si) Em, regime constitucional com judicial rei'ieiv. a Suprenu' Gonri é o exem- De forma desenvolvida, J. Novis, As Restrições aos Direitos Fundatuen-
plo institucional da razão pública e a razão pública é a única i -alão que o Tribunal tais,,., cii, págs. 639 ss. e 727 ss.
pratica- Assim, RAwis, Poluira! Libe,-alis,n, cii, pãgs. 231 ,ss. lbidcm, págs. 892 ss.; A. PAULA DE BARcELLOS, Ponderação.... cit..
(52) Quando se anuncia o resultado de uma votação parlamentar de maionatmino-
pãgs. 125 ss.
ria é a "democracia a Funcionar"; quando se anuncia uma decisão do Tribunal Consti- Ct. J. NovAis, As Restrições aos Direitos Fundamentais... cit', págs. 897 ss
tucional de sete juizes a Favor e seis contra "houve alguma coisa que não correu bem"...
- Direitos como trunfos rotina a niaivela 63
62 Direitos Fundanien tais: Tizi, fos (,o,,!ia a Maioria

número para calar a voz da minoria ou para lhe impor visões, concep-
cedência traduzidas em regras progressivamente densificadas e estabilizadas
ções e formas e planos de vida alheios; se está em causa a restrição de
de decisão dos casos concretos, ainda que evolutivamente abertas à crítica
direitos fundamentais como efeito necessário da prossecução do inte-
e, dependendo de correspondente e acrescido ónus de argumentação, à
resse público, não é o argumento maioritário, mas unicamente argu-
possibilidade de reconsti-ução, de superação ou de revogação. (58) que podem fundamentar a cedência do
mentos de razão pública
direito. A maioria política pode decidir a limitação de direitos funda-
b) Através da segunda instância, as decisões judiciais no âmbito da
mentais, mas essa intenção vai estar sujeita ao escrutínio da justiça
actividade de controlo da constitucional idade das restrições aos direitos
constitucional, a quem cabe verificar se a pretendida cedência do direito
fundamentais estruturam-se com o recurso à aplicação dos parâmetros
se deve ao peso específico que apresenta, face ao direito fundamental, o
constitucionais a que os actos estatais de limitação da liberdade indivi-
interesse justificador da restrição (cuja prevalência deve, enquanto tal, ser
dual em Estado de Direito devem invariavelmente observância, como
fundamentável em razões de razoabilidade e de justiça compartilháveis por
sejam os princípios da igualdade, da proibição do excesso ou da protecção
qualquer pessoa razoável e não apenas por aqueles que perfilhem uma dada
da confiança, todos eles, de resto, expressão e corolário do princípio
(57). Na concepção particular do bem ou da vida virtuosa, isto é, no caso, a con-
da dignidade da pessoa humana tal como, atrás, o entendemos
cepção do bem dos titulares do poder) ou se o que está em causa é, no
aplicação obrigatória destes parâmetros no processo de controlo da cons-
fundo, a tentativa de sacrifício da liberdade individual ao fim de imposi-
titucionalidade das restrições, o tribunaL fica obrigado a patentear, de
ção dessa particular mundividência a toda a sociedade.
forma clara e estruturada em função da referência aos específicos limi-
Nos casos mais complexos de direitos fundamentais, e mesmo
tes aplicáveis, o sentido e o processo de construção dos juízos de pon-
quando se defende a adequação da existência de uma jurisdição consti-
deração a que recorre, com os consequentes ganhos em racionalidade e
tucional em Estado de Direito e um exercício pleno das funções que aí
segurança jurídica das decisões judiciais.
lhe cabem, há uma tendência comum para uma autocontenção judicial
ou, pelo menos, a adopção judicial de uma moratória suspensiva relati-
3. Em qualquer destas duas instâncias, a ideia dos direitos como
vamente às escolhas passadas ou futuras do legislador democrático.
trunfos, se adequadamente compreendida e aplicada, desempenha um
Ora, se há situações em que a deferência judicial para com o legis-
papel de relevo quando os juízes recorrem à metodologia da ponderação
lador se aceita, já não deve haver qualquer condescendência sempre
de bens, seja para determinarem, em primeiro lugar, a eventual preva-
que a ideia dos direitos fundamentais como trunfos, nas circunstâncias
lência do interesse pretensamente justificador da restrição do direito
atrás delineadas, cobre aplicação. É precisamente e sobretudo nesses
fundamental, seja para verificarem a constitucionalidade da concreta
casos - quando é possível identificar uma intenção da maioria política
medida restritiva.
ou da mundividência conjunturalmente dominante, assente exclusiva-
mente numa posição de força, de impor a toda a sociedade essa visão
a) Como se disse, a igual dignidade de todos determina que a opi-
particular ou de comprimir ou suprimir os direitos das posições mino-
nião e as visões do mundo da maioria tenham para o Estado de Direito
ritárias ou mais débeis - que a intervenção da justiça constitucional se
valor igual ao das opiniões e concepções de um só cidadão ou de uma (59).
revela mais premente e que não há Lugar para a contenção judicial
minoria. Logo, a maioria não se pode fazer prevalecer da força do

DWORICIN. itistice itt Robes. cit..


8) Cf.. porém. as reccntes criticas de
(57) CL J. NovAis. Os Princípios Constitucionais Estr,nnran!es da República
págs. 251 ss.
(59) CL Dw0RKIN. Justice ia Robes, cli.. págs. 254 ss
Portuguesa. Coimbra. 2004. panini.
Cai. 1 - Dizeiros conto irwzfos confia a maioria (35
64 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

tação política conduzida por um grupo minoritário pode ser inviabilizada


Nessas circunstâncias. a concepção dos direitos fundamentais como trun-
porque no lugar escolhido está prevista a realização de uma festa popu-
fos fundamenta, justifica e orienta o labor judicial de controlo.
lar (interesse que, à partida, não tem ,-elei'âncio formal constitucional),
mas já não pode ser inviabilizada apenas porque o Governo considera
b) Desde logo, a necessária observância do princípio da dignidade
que o sentido político dessa manifestação repugne ou ofenda os senti-
da pessoa humana e do direito de cada um a ser tratado com igual con-
sideração e respeito por parte do Estado, determina que, sempre que mentos da maioria da população.
Idêntica razão justifica que a publicação jornalística de uma foto-
estejam em causa limitações ou restrições a direitos fundamentais com
grafia ou de uma caricatura possa ser impedida porque atenta contra a
presença de categorias ou factores suspeitos (60), o controlo judicial
honra ou a privacidade de uma só pessoa, mas não já porque o Governo
deva ser muito mais estrito. Ora, em Estado de Direito, factores suspeitos
ou a maioiia, segundo a avaliação política particular que fazem da situa-
são todos aqueles em que historicamente têm assentado as mais siste-
ção, entendam que ela pode pôr em causa os interesses económicos do
maticamente repetidas e injustificadas violações aos direitos fundamen-
país ou até a sua segurança interna face a previsíveis retaliações.
tais, actuadas com desconsideração e discriminação dos sectores mino-
ritários, marginais, mais débeis ou mais hostilizados pelos interesses e
preconceitos das maiorias. Nas nossas sociedades, factoreÊ suspeitos c) Por último. mesmo quando a prevalência do interesse funda-
mentador da restrição do direito fundamental é aceite, isto é, mesmo
são, designadamente, a raça ou a origem étnica, o sexo, a orientação
quando se considera que um direito fundamental pode ser limitado, fica
sexual, as convicções políticas ou ideológicas, as crenças religiosas, a lín-
ainda por resolver a terceira questão controversa enunciada, ou seja, a
gua ou a origem territorial.
verificação de quando a limitação, mesmo se admitida, é ou não incons-
Nessas circunstâncias, isto é, na presença de uma categoria sus-
titucional. É que, mesmo se legítima, a restrição será inconstitucional
peita, a força de trunfo do direito fundamental determina que a entidade
se violar as exigências de Estado de Direito que se impõem a todas as
que pretenda actuar a restrição seja capaz de ilidir a presunção de incons-
medidas restritivas da liberdade, designadamente, entre outros princí-
titucionalidade, suportando o ónus especial de demonstrar que a afecta-
ção do direito fundamental é independente do factor de suspeição e se pios, a proibição do excesso nas suas diferentes dimensões.
Este princípio, que, independentemente de expressa consagração
justifica numa outra razão ponderosa e atendível que mereça precedên-
constitucional, ocupa hoje, em praticamente todas as ordens jurídicas
cia relativamente ao interesse jusfundamental restringido.
de Estado de Direito, um lugar central enquanto instrumento de controlo
É segundo esta ordem de ideias - onde a lógica dos direitos como
judicial das restrições a direitos fundamentais, nas várias dimensões ou
trunfos é particularmente evidente - que, por exemplo, uma manifes-
tesles de controlo em que se decompõe (aptidão, indispensabilidade,
(61)) está intimamente
proporcionalidade, razoabilidade e deternjinabilidade
associado ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao primado da
(62),
(60) Sobre esta ideia norte-americana das categorias ou classificações suspeitas. liberdade e à ideia da indisponibilidade dos direitos fundamentais
cf. DUcAr, Modes o! Constitutionai Inierpreranon. Si. Paul, Minn., 1978. págs. 203 ss.; pelo que também ele, naquelas suas diferentes dimensões, deve ser inter-
ELY, Den:ocracy and Disinist. cit., págs. 206 ss.; NowAlc/R0TuNDA. Constitu! zonal Law,
5. cd., Si. Paul. Minn., 1995 págs. 600 ss.; BguccEp, Gn,ndreciue and Verfasswzgs-
gerichibarkeit ii, deu Vereinigten Staaien voz: Atnerika. Túbingen, 1978, págs. 53 ss.;
ALoso GARcIA, La ia! erpretación de ia Coas: iiución, Madrid, 1984. págs. 290 s.; os Princ@ios Constitucionais Es! na arautos....cjt., págs. 167 ss.
O'BR'cN. Co,zszünrio,zal Late and Pai iiics, II, New York, 2000. págs. 1279 ss.; J. NovAis, Cf, J. NovAis,
Sobre esta associação, cf,, por último. E. ScHMIDT-JORTZIG. "Grundrechte
As Resu- ições aos Direitos Funda,,ze,ztais,.., cit., págs. 923 ss., n. 1676, e Os Pz-znctpios
und Liberalismus" ia FIaR, 1, nt. pá5. 421.
Coas: itucionais Est,-uzu,-anzes ... . c,t., págs. 113 ss.
66 Direitos F,,,w/arnentais: Trunfos Contra a Maioria / - Direitos conto trunfos contra a maioria 67

pretado e aplicado em conformidade à ideia dos direitos fundamentais No mesmo sentido, mas aí de forma mais objectivamente evidente,
enquanto trunfos contra a maioria. a ideia dos direitos fundamentais como trunfos é particulam'iente operativa
nas situações em que a esfera de liberdade e autonomia de um indiví-
4. É certo que, mesmo com estes esforços convergentes de redu- duo, isolado ou como integrante de um grupo marginalizado, minoritá-
ção dos inconvenientes associados ao recurso à metodologia da ponde- rio ou mais débil, sofre as ameaças, a invasão ou as pressões, even-
ração de bens, permanecerá sempre uma zona de incerteza quanto à tualmente avassaladoras, provindas, não directamente do poder público,
correcção das soluções que aí vierem a ser encontradas. Porém, se o caso mas da parte de um meio social hostil ou de maiorias pouco tolerantes.
de direitos fundamentais a decidir é verdadeiramente um caso difícil, essa A natureza de trunfo dos direitos fundamentais coloca, aí, sobre as auto-
incerteza é, pura e simplesmente, ineliminável, qualquer que seja a ridades públicas, especiais exigências, que o poder judicial deve acom-
metodologia a que se recorra. Aos factores de redução do subjecti- panhar e fazer cumprir, no domínio dos deveres de protecção estatal
vismo e intuicionismo aqui propostos não deve, pois, ser exigido mais dos bens jusfundamentalmente protegidos (63).
que aquilo que eles podem objectivamente proporcionar: racionalizar e Mais, a responsabilidade do poder judicial é aí ainda maior porque,
objectivizar a utilização do método, reduzir, de forma substancial e objectivamente, a dependência ou condicionamento dos responsáveis
intersubjectivamente comprovável, aquelas insuficiências, mas sem a políticos por juízos ou prognósticos de sucesso eleitoral os toma mais
pretensão irrealizável de as eliminar em absoluto. vulneráveis ao poder fáctico das maiorias ou dos mais fortes. Então, um
Da mesma forma, a ideia dos direitos fundamentais como trunfos escrutínio judicial inspirado na ideia dos direitos como trunfos deve ser
contra a maioria pode desempenhar uma papel importante nesse esforço dog- ainda mais denso relativamente às medidas discriminatórias, diferencia;
mático, mas não se lhe pode exigir que proporcione resultados certos e me- doras ou restritivas, que, directa ou indirectamente, afectem desvanta-
futáveis. Qualquer Governo, designadamente um Governo democrático, josamente grupos ou indivíduos mais débeis, excluídos, minoritários,
sempre que esteja em causa a restrição de um direito fundamental, procu- sobretudo quando essas medidas beneficiem de uma popularidade que as
rará justificar as suas medidas restritivas, não como tentativa de imposição torne eleitoralmente compensadoras. Em democracia, a hipótese de
da sua visão particular ao resto da sociedade, mas como expressão da uma medida restritiva da liberdade ou da igualdade ser eleitoralmente
necessidade de prosseguir bens ou interesses objectivamente valiosos. compensadora constitui um factor de suspeição e, como tal, deve mere-
Caberá, então à jurisdição constitucional discernir quando se está, cer da parte do poder judicial, à luz da ideia dos direitos fundamentais
de facto, na presença de valores cujo peso justifica a compressão ou como trunfos, a utilização de uma malha de controlo especialmente fina
até a completa cedência do direito fundamental ou quando a invocação e exigente.
da prevalência desse outro interesse apenas oculta a tentativa de apro-
veitar a ocupação conjuntural, se bem que democrática, do Poder, para
restringir, segundo uma visão particular do que é o bem ou a vida boa,
(67) Esta dimensão especui3ca dos direitos fundamentais remete para o tema da
bens que, por definição constitucional, não se encontram à disposição da sua eficácia nas relações entre particulares. Não desenvolvemos aquí a posição que
maioria no Poder. Embora não possa proporcionar resultados indiscu- sustentamos acerca do problema. mas, como se depreende do texto, orientamo-nos para
tíveis, uma compreensão adequada da natureza dos direitos fundamen- o seu enquadramento dogmático em termos de relevância da dimensão objectiva dos direi-
tais como trunfos, não apenas clarifica a legitimidade funcional para o tos fundamentais. Nesse sentido, entendemos que os direitos fundamentais não valem
directamente como trunfos contra outros particulares. mas que, designadamente em con-
desempenho dessas funções pelo poder judicial em Estado de Direito, textos como os que referimos, a ideia dos direitos como trunfos cobra plena eficácia neste
como constitui um tópico sólido de referência materialmente orienta- domínio, através da imposição ao Estado, nessas circunstâncias, dos correspondentes e
dor da correspondente actividade de garantia dos direitos fundamentais. especiais deveres de protecção. CL a propósito. infra, cap. II.
CAPÍTULO II
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAÇÕES JURÍDICAS
ENTRE PARTICULARES

Sumário: 1 - O problema; 1/ - As teses em presença: III - Direitos fundamentais


e garantia da liberdade individual: IV - Direitos como ti-unfos contra parti-
culares?: V - Direitos fundamentais contra puructtlares e princípio da igual-
dade: VI - Direitos futidamentais contra par icu ares e princípio da proibição
da excesso: VII - Direitos fundamentais contra particulares e separação de
poderes: VIII - Eficácia directa ou degradação da força normativa da Cons-
tituição?

1-0 PROBLEMA

tini recente curso de mestrado na Faculdade de Direito de Lisboa


subordinado a este terna e frequentado em igual número por estudantes
brasileiros e portugueses proporcionou-nos esta clara verificação ini-
cial: enquanto os estudantes brasileiros se pronunciavam unanimemente
pela aplicação directa dos direitos fundamentais aos particulares, já
os estudantes portugueses eram muito mais reticentes a esta ideia.
O curioso é que esta divergência reproduz uma divisão no mesmo sen-
tido que é possível perceber entre as doutrinas brasileira e portuguesa.
Ou seja, enquanto que praticamente todos os autores brasileiros que
ultimamente têm escrito sobre o tema aderem, com diferenciações de por-
menor, à tese da eficácia ou aplicabilidade directa, já parte substancial
da melhor doutrina portuguesa pronuncia-se em sentido diverso.
Daí uma primeira perplexidade e urna primeira sugestão. A per-
plexidade advém desse facto: a Constituição brasileira não tem nenhum-a
afirmação clara sobre a questão e, no entanto, os brasileiros convergem
Co,n. li - Dite ilos fundwneniois e ietações entre particulares 71
70 Direilos F,uidcu,,enlais: Trunfos Contra a Maioria

pio, o caso do direito à greve ou das liberdades sindicais na empresa, das


na afirmação da aplicabilidade ou eficácia directa; a Constituição por-
relações entre os cônjuges. do direito a constituir família ou à educação
tuguesa consagra a aplicabilidade directa de forma aparentemente ine-
dos filhos. Porém, a partir do momento em que um direito fundamen-
quívoca, pelo menos no sentido em que não distingue a vinculação das
tal é constitucional izado, e independentemente dos motivos que levaram
entidades públicas da vinculação das privadas ("os preceitos constitu-
a essa consagração (), suscitam-se, relativamente a ele como a quais-
cionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente
quer outros direitos fundamentais, o mesmo tipo de interrogações: os des-
aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas") e os portugue-
tinatários da correspondente proibição, imposição ou permissão consti-
ses manifestam evidentes reservas em adoptar essa posição.
tucional são os particulares ou é o Estado? Veremos que, do nosso
A sugestão que anunciámos deriva dessa perplexidade: dado que a
ponto de vista, o sentido de tal normação constitucional é o de impor ao
leitura da Constituição não permite, por si só, retirar qualquer conclu-
Estado especiais deveres de protecção e especiais deveres de confor-
são segura, parece preferível não nos centrarmos acirradamente na exe-
mação das relações privadas e indicar, desde logo, o sentido material
gese do texto constitucional - donde é sempre possível retirar mais
dessa conformação e protecção, mas esta já é uma conclusão que depende
ou menos do que ele efectivamente diz - e considerar preferencial-
da teoria que se adopte na controvérsia de que vamos tratar.
mente o problema no plano geral da controvérsia que tem ocupado a dou-
trina e a jurispnidência dos Estados de Direito há mais de meio século.
O nosso problema é o de saber qual a eficácia que as normas cons-
titucionais que consagram os direitos fundamentais desenvolvem na II - AS TESES EM PRESENÇA
ordem jurídica privada. Uma primeira nota que importa ter em conta,
No plano da controvérsia doutrinária, inicialmente desenvolvida na
até por causa da actual tendência para escapar às dificuldades através de
Alemanha - historicamente catalogada, por isso, por Drittwirkung -,
uma diferenciação de soluções consoante o tipo de direito fundamental
mas que hoje é comum a todos os Estados de Direito, podemos extrair,
em causa, é a de que o problema respeita a todos os direitos funda-
desde já, alguns tópicos conclusivos estabilizados ao longo das últi-
mentais, incluindo os próprios direitos fundamentais que, constando da
mas décadas e que nos permitirão abordar o problema com alguma
Constituição, regulam aparentemente e de forma quase exclusiva, rela-
consistência. Salientamos, desde logo, a distribuição da doutrina por qua-
ções entre particulares, por exemplo, relacionadas com família, casa-
tro grandes orientações ou teses quanto à eficácia dos direitos funda-
mento, propriedade, educaçãa
mentais relativamente a terceiros (assim considerados a partir da ideia
É comum a afirmação de que há certos direitos fundamentais só diii-
originária de que os direitos fundamentais relevam das relações entre
gidos ao Estado e outros só dirigidos aos particulares. Não nos parece que
Estado e indivíduos) ou, numa fórmula de vocação mais abrangente,
seja assim. Uma resposta ao nosso problema com pretensões de validade
nas relações entre privados: a tese da recusa de eficácia (incluindo aí, com
só é praticável, como se verá, se for generalizável a todos os direitos fun-
damentais, pois, de outro modo, deixará sempre ao critério do operador no as necessárias reservas, a doutrina da siate action norte-americana); a tese
caso concreto, uma discricionariedade de selecção do tipo de direito fun-
damental e da correspondente selecção da teoria a aplicar ao caso, justifi- 3a
() Assim, para JORGE MIRANDA (Manita! de Di,-eito C'onstiincional. IV, ed..
cando, dessa forma, uma resposta que, afinal, já estava encontrada.
Coimbra. 2000. pág. 320) eles foram elevados a direitos fundamentais por virtude da sua
É certo que há direitos fundamentais na Constituição que, aparen- conexão com outros direitos ou princípios constitucionais: para HiLssc (Gnuidzuge des Ver-
temente, têm como objecto primário ou até exclusivo a regulação de fassnngsrechts der Bundesrepnblik Deuisch!and. Heidelbeig Rdnr. 18) tal deve-se à sua rele-
relações jurídicas entre particulares e relativamente aos quais, conse- vância intrínseca, de acordo com a dimensão da Constituição que extravasa da exclusiva regu-
ação da actividade estatal e é também ordem jurídica fundamental da comunidade.
quentemente, não parece suscitar-se o nosso problema. Será, por exem-
72 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria C'ap. II - Direitos fundamentais e ;ekções entre particulor(,s 73

da eficácia mediata ou indirecta; a tese dos deveres de protecção; e a tese seguintes vias: a intervenção concretizadora do legislador ordinário
da eficácia directa ou imediata (65). (legislador, civil, penal ... ), a interpretação das normas ordin-árias em
conformidade à Constituição e um preenchimento jusfundamental dos
1. A origem, sentido e desenvolvimento, doutrinário e jurispruden- conceitos indeterminados e cláusulas gerais típicos do direito civil (bons
cial, destas quatro teses estão, hoje, suficientemente estudados e descritos, costumes, boa fé, ordem pública), considelados, por excelência, como os
pelo que nos limitamos aqui a remeter para as mais recentes e marcantes verdadeiros pontos de irrupção dos direitos fundamentais num mundo
monografias sobre o tema (66). Necessitamos, apenas, para facilitar a regido primariamente pelo Direito privado.
inteligibilidade da discussão posterior, de proceder a algumas precisões. Já a tese dos deveres de protecção, sem deixar de assumir igualmente
a impoitáncia destas diferentes modalidades de produção de efeitos (68), inte-
(1) Em primeiro lugar, parece pacífico que a recusa de qualquer
gra-as num diferente quadro dogmático. Esta tese parte do reconheci-
eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é ina-
mento, hoje generalizado, da dimensão objectiva dos direitos fundamen-
ceitável. O simples facto da existência de uma discussão que se prolonga
tais, considerando assim que, para além de uma dimensão subjectiva, os
por mais de cinquenta anos não permitiria, de resto, outra conclusão:
direitos fundamentais têm conteúdos jurídico-objectivos resultantes da sua
alguma eficácia terá de haver, pois não pode toda a gente ter andado a
elevação a valores ou princípios constitucionais objectivos e cujos efeitos
discutir sobre o vazio durante todo este tempo. A própria state action,
se desenvolvem em várias direcções. Por um lado, dessa dimensão objec-
se bem que auto-assumida como tese de recusa, na realidade não o
tiva resulta um efeito de irradiação dos direitos fundamentais a toda a
é (a); todavia, a sua exclusividade norte-americana dispensa maiores
ordem jurídica, efeito esse que, em grande medida, se realiza através das
desenvolvimentos, embora, como se verá, a reinvistamos parcialmente no
modalidades de eficácia propostas pela tese da eficácia mediata.
quadio da proposta que aqui defendemos.
No entanto, a principal consequência destes conteúdos jurídico-objec-
tivos é a que se traduz na obrigação jurídica de protecção dos direitos
b) Em segundo lugar, cabe distinguir a tese da eficácia mediata da
fundamentais que impende sobre todos os órgãos do Estado, incluindo o
tese dos deveres de protecção. Elas têm uma raíz comum, mas divergem
poder judicial. Nesse sentido, a teoria dos deveres de protecção (60)
significativamente em termos de construção e, sobretudo, de resultados.
assume os efeitos jurídicos objectivos dos direitos fundamentais já atrás
Basicamente, a tese da eficácia mediata considera que os efeitos dos
enumerados, reafirma a responsabilidade primária que cabe ao legislador
direitos fundamentais nas relações privadas se esgotam através das

Não consideramos aqui as propostas particulares de ScirwAuE e de ALEXY. E. por isso aliruns Autores consideram a eficácia mediata como uma moda-
bern como as propostas que concluem por soluções tópicas diferenciadas consoanle os lidade de produção de efeitos inscrita na teoria geral dos deveres de protecção. Assim.
casos (o que não é mais que adoptar uma daquelas diferentes Leses para cada grupo dife- PcrER UNRtJII, Zur Dogu,otik der grundrechtlichcn Sc/iucpJlicluen. Berlin, 1996. pãg. 72,
renLe de casos) ou que recorrem por sistema à referência vaga e indeterminada do prin- e doutrina ai citada.
cípio geral da dignidade da pessoa humana como pretensa chave da solução. Para o desenvolvimento da teoria dos deveres de protecção no tema da Dritt-
Cí J. BII.BAo UBILLOS. La eficacia de los dereclros fundamentales frente a wirkung, ci CANARIS. Direitos í"undan,entais e Diteiso Privado, Coimbra, 2006. Para uma
particulares, Madrid, 1997; DANIEL SARMENTO, Direitos Fundar,,enlai.i e Relações Pri- visão desenvolvida da dimensão objectiva dos direitos fundamentais e da teoria dos deve-
vadas. Rio de Janeiro. 2004; WILS0N S'rEINMErz, A Vincula ção dos Particulares a Direi- res de protecção no plano mais geral da teoria dos direitos fundamentais. dii. NovAIs. As
tos Fundamentais, São Paulo, 2004; BENEDITA MccRoRJe. A Vincidação dos Particulares Restrições aos Direitos Fu,,datoeniais não Evpt'essamen;e Autorizadas pela Constituição.
aos Direitos Fundamentais, Coimbra, 2005; V. AFONSO DA SILVA, A Constitucionaliza- Coimbra, 2003, pãgs. 57 ss.. ,na.tvme págs. 86 ss. Com relação ao tema da liberdade
ção do Direito, São Paulo, 2005. geral de acção e dos direitos da peI'sonalidade. cf. PAUI.o MolA PINTO. "O direito ao livre
Cf. V. AFONSO DA SILVA, op. eh.. págs. 99 ss. desenvolvimento da personalidade" in Por tigal-li imil AFIO 2000, 1999.
Cop. 11 - Direitos f,,neknnentois cye loções entre particulares - 75
74 Direil os FnwJa,nentais: Trunfos Contra a Maioria

no cumprimento dos deveres de protecção dos direitos fundamentais, mas ainda, eventualmente. na ideia de que cabe ao juiz, designadamente ao
cornplementa aqueles efeitos e estes deveres através de novas possibilidades constitucional, venficai à luz dos parâmetros da Constituição, se aquela com-
de intervenção reconhecidas ao poder judicial e que acrescem às que este posição feita pelo legislador é constitucionalmente aceitável.
já possuía no plano da interpretação das normas ordinárias em conformi-
dade aos direitos fundamentais e no plano do preenchimento e densifica- /» Onde as diferentes teses divergem, e significativamente, é na
ção jusfundamentalmente orientados de conceitos indeterminados e cláu- resposta à questão: e quando nenhuma daquelas modalidades é aplicá-
sulas gerais do Direito privado. Considera-se que, na ausência de lei ou vel, isto é. quando não há lei que especificarnente regule a situação e a
de cláusula geral aplicável - ou, em situações extremas, até mesmo con- interpretação conforme é improdutiva ou insuficiente? Pode. nessa
tra lei -, o juiz está igualmente obrigado pelos deveres de protecção dos altura, o juiz recorrer à norma constitucional e em que sentido? Equi-
direitos fundamentais, pelo que, nas situações de claro défice de protecção vaie isto a dizer que divergem quanto ao alcance do papel do juiz
e de premente necessidade de o suprir, pode e deve intervir no sentido da quando não há lei ordinária aplicável e é, portanto, nessa área de diver-
protecção dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. gência que nos vamos concentrar.
Nessa situação, as duas teses da eficácia mediata e imediata são
2. Cabe, de resto, notar que é precisamente nesta área - a da peremptórias e claramente opostas: a tese da eficácia mediata recusará
eventual eficácia dos direitos fundamentais quando não há lei ordinária qualquer efeito suplementar produzido pelos direitos fundamentais com
que regule especificamente a situação controvertida ou quando o problema apoio nas normas constitucionais; já a tese da eficácia directa ou-.ime-
não é adequadamente resolúvel através da interpretação jusfundamen- diata aplicará o direito fundamental constitucionalmente consagral'o na
taimente conforme das cláusulas gerais - que se centra, hoje, o desa- sua dimensão de vinculatividade jurídica mais ambiciosa, isto é, na qua-
cordo entre as várias teses em confronto. lidade de direito subjectivo oponível a outros particulares.
Por sua vez, a tese dos deveres de protecção é mais complexa,
a) As três teses dotadas de plausibilidade (eficácia mediata, deveres uma vez que, e tal como faz a tese da eficácia mediata, recusará, a apli-
de protecção e eficácia imediata) convergem na ideia de que o papel do cação directa dos direitos fundamentais enquanto direitos subjectivos
legislador é fundamental: a ele cabe, em primeira instância, conformar a con- contra outros particulares, mas, diferentemente dessa outra tese, sus-
vivência entre as esferas de autonomia e liberdade dos cidadãos, ponderando tenta algum outro tipo de eficácia dos direitos fundamentais nas relações
interesse na realização dos valores de liberdade com as exigências da auto- privadas e, aí, converge com a doutrina da aplicabilidade directa. Assim,
nomia privada no plano de relações formalmente paritárias e consideradas mesmo nas situações em que não há lei ou cláusula geral aplicável,
como relações entre iguais que livremente se autodeterminam. Nesse sen- considera a tese dos deveres de protecção que os direitos fundamentais
tido, as três teses convergem igualmente quanto à aceitação das modalidades projectam efeitos jurídicos sobre as relações privadas, não enquanto
menos contundentes de eficácia dos direitos fundamentais (realização atra- direitos subjectivos oponíveis a outros particulares, mas mediatamente.
vés de lei ordinária, interpretação conforme à Constituição e densificação através do reconhecimento de uma dimensão objectiva dos direitos fun-
jusfundamentalmente orientada das cláusulas gerais
(70)). Convergem damentais de onde decorrem, para todos os poderes do Estado, incluindo
poder judicial, especiais &veres de protecção que permitem excep-
cionalmente ao juiz, sempre que a protecção dos direitos fundamentais
(70) 1-lá, obviamente, também algumas difercnças entre as teses em confronto exija e o legislador (ainda) não tenha cumprido adequadamente esses
quanto ao verdadeiro alcance de cada uma destas modalidades. designadamcnte no que
deveres, o recurso directo à norma constitucional na resolução de con-
se refere às correspondentes margens de legislador e juiz, mas, por razões de economia
flitos entre particulares.
do trabalho. não as desenvolvemos aqui.
76 Direitos F,,,,danwntais: 7 -iusfos Contra a Maioria Cap. II - Direitos Jatdttiiei:tai.s e relações entre particulares 77

3. Fazendo uni balanço preliminar das teses em disputa, daremos dade dos direitos fundamentais na primeira fase do ressurgitnetzro cons-
mais um passo para concluir que também a tese da eficácia mediata, titucional do segundo pós-guerra, é incapaz de responder cabalniente à
entendida nos termos atrás refendos, não constitui uma resposta satisfatória aspiração não ideologicamente pré-condicionada de uma plenitude de
para o nosso problema, já que não dá qualquer saída nas situações em que tutela judicial dos direitos fundamentais; daí o relativo sucesso que
a omissão do legislador deixa a liberdade individual completamente des- encontra o ataque argumentativo que lhe é dirigido pelos defensores da
protegida perante eventuais e graves agressões provindas de outros parti- aplicabilidade directa em contextos mais carentes de protecção jusfun-
culares. Ora, nessas circunstâncias, o valor da autonomia do Direito pri- damental e de efectividade da Constituição.
vado não pode ser razão justificadora da inacção do juiz chamado a
arbitrar um conflito em que pelo menos uma das partes invoca a protec- 4. Aqui chegados, restam verdadeiramente em combate a tese dos
ção conferida por uma norma constitucional. Poderá até vir a concluir-se deveres de protecção e a tese da aplicabilidade directa e é nesta disputa
que aquela invocação não se justifica, mas não poderá, sem mais, recusar-se que vamos tomar partido. Defenderemos a tese dos deveres de protecção,
pura e simplesmente qualquer hipótese de aplicação do Direito Constitu- mas deslocamos as trincheiras de defesa desta posição para o terreno que
cional em nome de um princípio, a autonomia do Direito civil, que, normalmente é previamente ocupado pelos defensores da tese da aplica-
devendo, é certo, ser considerado, não tem o alcance determinante suge- bilidade directa, ou seja, vamos sustentar essa posição e contestar a apli-
rido pela tese em apreço, nem pode apenas, segundo um outro prisma, cabilidade directa dos direitos fundamentais às relações entre particulares
reservar-se a hipótese de aplicação da norma constitucional apenas.aos. casos em nome da defesa da efectividade dos direitos fundamentais e da força
extremos, dir-se-ia, quase académicos, de violação, sempre incerta, da normativa da Constituição. Não retomaremos aqui, portanto, os tópicos
dignidade da pessoa humana. Se assim fosse, isto é, se o princípio da auto- já relativamente esgotados da discussão acerca das relações entre Direito
nomia privada fosse justificação suficiente para recusar a aplicação das nor- constitucional e Direito privado que marcou, nos já longínquos anos cin-
mas constitucionais, permaneceria sem fundamento a própria instituição da quenta do século passado, o debate germânico sobre a Dritrwirkung.
jurisdição constitucional, pois a recusa da intervenção do poder judicial
numa situação de omissão legislativa teria, em rigor, de ser acompanhada a) Importa reconhecer, independentemente das conclusões já anun-
de análoga recusa da possibilidade de controlo de constitucional idade da ciadas, que na multiplicidade de propostas existentes a tese da eficácia
legislação civil por parte do juiz constitucional. directa dos direitos fundamentais nas relações entre privados apela, com
Por último, esta posição seria ainda mais indefensável quando, fortes hipóteses de sucesso, a uma adesão quase emocional por parte de
como acontece com a Constituição portuguesa, existe no texto consti- quem, abordando pela primeira vez o problema, o faz a partir de uma
tucional uma afirmação de aplicabilidade dos preceitos constitucionais preocupação ou perspectiva garantista de protecção. Por que razão,
sobre direitos fundamentais às entidades privadas. Poderá aí discutir-se dir-se-ia, os direitos fundamentais só deveriam valer nas relações do
o modas i'incuktndi (71) (o alcance, a forma e o sentido da vinculação indivíduo com o Estado quando as ameaças à sua liberdade têm as mais
dos particulares aos direitos fundamentais), mas não poderá recusar-se, diversas origens? Se a dignidade da pessoa humana é una, se a sua
simplesmente, a vinculação. Dir-se-á, portanto, que a tese da eficácia liberdade é, por isso mesmo, indivisível e se pode ser gravemente amea-
mediata, tendo cumprido um papel relevante na garantia da efeciivi- çada por outros particulares, por e para quê restringir a potenciaL eficá-
cia dos direitos fundamentais às relações do indivíduo com o Estado?
Em nome da autonomia negocial e da liberdade contratual dos par-
(7 ') Cf. P. MOTA PINTO, "O direito..,', cit.. púgs. 229 5.; INco SARLET, A Eficá-
ticulares e da correspondente autonomia do Direito privado? Mas isso
cia dos Direitos fluidamentais, 4. cd.. Porto Alegre, 2004. pg. 364.
seria fazer prevalecer os direitos patrimoniais e o direito de proprie-
11 - Direitos f,ttt(iaineivais e te/ações enfie jarttctIot'es 79
78 Direitos F,,,,da ,iie,uais: TrutifosCofitt'a a Maioria

dade sobre os direitos de liberdade pessoais, seria sacrificar os direitos e) Importa ainda, nesta fase prévia, recusar uni outro argumento, de
natureza procedimental, sustentado pelos defensores da eficácia directa.
fundamentais no altar de uma sacralização da livre iniciativa privada
Quando se analisam as várias teses em disputa em termos dos resultados
numa hierarquização de prioridades que, objectivamente, oculta o domí-
materiais que produzem na resolução dos casos concretos, retira-se fre-
nio dos economicamente mais poderosos.
quentemente a conclusão de que as doutrinas da eficácia mediata. dos deve-
Por isso, diz-se. quem é mais pelos direitos fundamentais favorece a
res de protecção ou da eficácia imediata permitem chegar indiferentemente
tese da aplicabilidade directa, quem é mais pela autonomia privada sustentará
aos mesmos resultados. Nessa altura, sugerem os adeptos da aplicabilidade
as outras teses. Quem é pela intervenção estatal de correcção das assimetrias
directa, se os resultados obtidos são idênticos, para quê procurar funda-
sociais e de limitação dos poderes privados, quem tem preocupações igua-
mentar o resultado nutria doutrina mais sofisticada e complexa quando,
litárias, sustentará a aplicabilidade geral dos direitos fundamentais, incluindo
afinal, o mesmo resultado pode ser obtido pela mais simples de todas as
às relações económicas e sociais privadas; quem tem uma maior preocu-
explicações, isto é, a simples e directa invocação do direito fundamental?
pação com a conservação de um status inigualitário favorecerá o acanto-
Não é, porém, assim. Por um lado, quando se parte de teses tão dife-
namento dos direitos fundamentais nas relações com o Estado, preser-
renciadas, os resultados só serão iguais se alguém não levar a sério a dou-
vando a esfera privada das perturbações implicadas numa generalização
trina adoptada. Por outro, há aqui um problema de ónus de argumenta-
indiscriminada dos destinatários dos direitos fundamentais.
ção. Ou seja, se concordamos, e a origem e a história da evolução dos
Sem dúvida, esta forma de colocar a questão constitui um forte
direitos fundamentais confirma-o, que os direitos fundamentais foram
apelo a favor da tese da aplicabilidade directa e, assim, não admira que
inventados e se desenvolveram enquanto direitos primariamente dirigi4ps
'Cbnstituições inspiradas em preocupações de emancipação social, como
a Constituição portuguesa de 1976, tendam claramente para essa posi- contra o Estado, então é quem pretende conferir-lhes um alcance suEs-
ção, tal como permite compreender as razões por que a actual multi- tancialmente diferente, como é o caso da tese da eficácia directa (72),
plicação de propostas a favor da eficácia directa se tem manifestado que tem de assumir a correspondente carga de argumentação. Ora. se em
sobretudo em Espanha, Portugal, Brasil e América Latina, enquanto que termos de resultados a tese da eficácia directa não acrescenta nada ao que
a defesa das restantes teses continua a dominar a doutrina de países poderia ser obtido pelas doutrinas concorrentes, então para quê vir, sem
como a Alemanha, Suíça, Áustria ou Estados Unidos da América. vantagem de resultados, introduzir um factor de perturbação no plano
relativamente estabilizado da fundamentação tradicional?
1') Vamos, todavia, procurar mostrar que estas primeiras impres-
sões são enganadoras e que a adesão a qualquer das teses em dis-
III - DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIA DA LIBER-
puta - designadamente quando as reduzimos ao confronto entre tese dos
DADE INDIVIDUAL
deveres de protecção e tese da aplicabilidade directa - não depende neces-
sariamente das diferentes concepções políticas gerais dos respectivos defen-
O primeiro argumento e autêntica rampa de lançamento da tese da
sores. Assim, e para que as possibilidades de comunicação não fiquem
eficácia directa é invariavelmente o seguinte: ao contrário do que se
desde logo comprometidas, partamos do princípio de que todos partilhamos
pensava e acontecia nos primórdios do Estado de Direito. os direitos
idênticas preocupações (com as ameaças às liberdades individuais provin-
das de particulares, com os direitos sociais, com a necessidade de limita-
ção e controlo dos poderes privados, com a igualdade de oportunidades e (72) Recorde-se que foi sustentado, precisamente, nessa pretensa "mudança de
garantia das condições fácticas de livre exercício dos direitos fundamentais) significado dos direitos fundamentais" que. pela primeira vez, o Tribunal Federal do
e testemos, sem esquecer a necessidade de preservar estes objectivos, a ade- Trabalho, na Alemanha dos anos cinquenta, sob a influência de NiPPERDEY. adoptnu
a doutrina da eficácia directa.
quação dogmática das teses em disputa.
Cap. II - Direito,ç fundamentais e relações entre particulares Si
80 Direjro.v Funda,nenlais: Tnu ,fos Contra a Maioria

fundamentais não têm já como exclusivo inimigo o Estado; as ameaças aos a) A liberdade individual é o bem jurídico que se pretende garan-
direitos fundamentais provêm também, e por vezes com maior gravidade, tir através dos direitos fundamentais (7; os direitos fundamentais são
dos poderes privados e dos outros particulares e daí que não faça sentido um tipo particular de garantias jurídicas destinadas a salvaguardar a
procurar manter, hoje, a perspectiva, exclusivista dos direitos fundamen- liberdade e autonomia individuais. E. enquanto garantias jurídicas, os
tais contra o Estado. A liberdade individual é indivisível, não pode ser pro- direitos fundamentais têm uma origem, uma história e um desenvolvi-
tegida face ao Estado e ser deixada abandonada face às violações dos par- mento dogmático estabelecidos ao longo de dois séculos e é essa con-
ticulares; se as ameaças à liberdade são multidimensio-nais, então os solidação que, com ritmos e gradações diferenciados consoante as diver-
destinatários dos direitos fundamentais devem ser igualmente tanto as enti- sas comunidades políticas que os consagraram, lhes confere a força
dades públicas como as privadas. Não faria, assim, qualquer sentido pro- jurídica de que hoje dispõem. Mas direitos fundamentais são garantias
ceder a uma sacralização da autonomia privada contra os direitos funda- com uma configuração precisa. Direitos fundamentais não são a mesma
mentais. Para ser coerente e eficaz, o sistema de garantias deveria operar coisa que liberdade, não são a mesma coisa que direitos do homem ou
frente ao poder, sem adjectivos, público ou privado, o que reclamaria o "pro- direitos humanos, não são a mesma coisa que direitos subjectivos. Con-
longamento da lógica própria do Estado de Direito (a submissão do poder fundir estes diferentes planos e garantias e amalgamar tudo numa vaga
a regras e limites jurídicos para preservar a liberdade) ao âmbito das rela- referência à liberdade ou à dignidade da pessoa humana só pode conduzir
ções entre indivíduos e poderes privados" e, logo, direitos fundamentais a uma indiferenciação operada em termos de menor denominador comum
como direitos subjectivos oponíveis a particulares (73). que, sem qualquer utilidade sensível, degrada os direitos fundamentais
Neste argumento, em que se funda basicamente a tese da eficácia enquanto garantias jurídicas fortes e os priva do sentido, alcance e efi-
directa, parte-se de uma constatação correcta, mas o desenvolvimento dog- cácia que lhes conferiram a identidade que hoje têm. Contra o Estado,
mático por onde se envereda é que já é muito discutível. Reconhece-se, os direitos fundamentais provaram como instrumentos adequados de
devidamente, a multidimensionalidade das ameaças que impendem sobre garantia jurídico-constitucional da liberdade individual; a dúvida, e o
a liberdade e autonomia individuais e a necessidade de as defender con- que falta demonstrar, é se são, e em que dimensão e com que alcance,
também uma via adequada de defesa da liberdade individual contra
ti-a essas ameaças, mas extrapola-se quando se pretende que a via para o
fazer é o recurso à aplicabilidade directa dos direitos fundamentais. Há outros particulares.
nessa dedução vários "saltos" lógicos e incorrecções relativas à história e É claro que os bens jurídicos tutelados pelos direitos fundamen-
teoria dos direitos fundamentais para que pretendemos chamar a atenção. tais (o acesso individual a bens como a vida, a saúde, a integridade
física, a propriedade, a família, a liberdade de expressão, a liberdade de
1. Em primeiro lugar. há aqui uma decisiva não consideração da religião, a criação artística, a inviolabilidade de domicílio ou de comu-
diferença que, em rigor, existe entre liberdade individual e direitos fun- nicações, o desenvolvimento da personalidade) também devem ser
damentais. Se numa linguagem menos rigorosa a utilização indiscri- reconhecidos e necessitam de ser protegidos nas relações entre privados,
minada dos dois conceitos é perfeitamente aceitável, a diferença con- tanto mais quanto grande parte das mais significativas ameaças que
ceptual já não pode ser negligenciada quando se pretende "saltar" da sobre eles impendem em Estado de Direito provêm de particulares, no
necessidade de proteger a liberdade contra particulares para a necessi- contexto de relações jurídicas privadas. De resto, não foi para outra
dade de direitos fundamentais contra esses particulares.

(14) CL J. ScuwAne, Prablenxe der Grttndrechisdoginarik, 1977. págs. 64 ss.


(73) a-, assim, por todos, J. BILBAO UBILL0S, op. cii.. págs. 250 ss. e 266. e 71 55.: J. NOVAIS, As Restrições..., cii. págs. 292 ss.
82 Direitos Funda,nentais: Trunfos Contra a Maioria Cap. II - Direitos fundanientais e relações entre particulares 83

coisa que as revoluções liberais impuseram a Constituição ao Estado e diferenciados (76). Os direitos humanos, tal como são hoje reconheci-
salvaguardaram perante este aqueles bens jurídicos através da figura dos e impostos pelas organizações internacionais na comunidade dos
dos direitos fundamentais: o fim em vista era a salvaguarda das esferas povos, são, seguramente, uma referência capital e constituem um pro-
de autonomia e liberdade individual. Há, portanto, quanto a este ponto, gresso inestimável no domínio do actual Direito internacional e das
e salvaguardadas as imprecisões conceptuãis, convergência de pontos relações internacionais, mas, para além da comum referência à dignidade
de vista. As dúvidas e consequentes divergências teóricas, surgem da pessoa humana e a um desejo universal de liberdade, não podem ser
quando se indaga quais as garantias jurídicas adequadas para proteger amalgamados com os direitos fundamentais, tal como o Direito consti-
aqueles bens nas relações entre privados, qual a norma ou fonte imediata tucional não pode ser confundido com o Direito internacional. Não
da garantia e a quem cabe e em que medida garantir essa protecção. está em causa a importância e relevância dos direitos humanos, mas
direitos fundamentais é outra coisa.
b) Para se perceberem os inconvenientes e riscos, também políti- E é por serem outra coisa que, noutro plano, o da sua aplicação
cos, de uma confusão dogmática entre direitos fundamentais e liber- directa às relações entre particulares, também a utilização dos direitos fun-
dade, tome-se, por exemplo, num outro plano, a relação entre direitos damentais numa sua dimensão stibjectiva que tome como destinatários
fundamentais e direitos humanos, assumindo, numa visão necessariamente os outros particulares é muito duvidosa e controvertida. -
simplificadora. que os direitos fundamentais serão garantias constitu-
cionais de protecção da liberdade em Estado de Direito e que os direi- c) E que outra coisa é essa? Pois os direitos fundamentais são a
tos humanos são a refracção da protecção dos direitos do homem nas garantia jtirídica encontrada pelas revoluções liberais e continuada ,a ó
longo da evolução do Estado de Direito para proteger especialmente a
relações internacionais.
Pretender uma aplicação do sistema de direitos fundamentais, tal esfera de autonomia e liberdade individual, para garantir juridicamente,
como os conhecemos enquanto garantias constitucionais vinculativas de forma lapidar e solene, as possibilidades de acesso do indivíduo' a
dos poderes públicos (caracterizadas pela indisponibilidade por parte do bens, posições, situações, inscritas na sua esfera de autonomia, mas,
Estado, a igualdade, a universalidade, a natureza de trunfos contra o tendo esse objectivo, não são equiparáveis a quaisquer outras garantias
jurídicas. Têm uma natureza particular que lhes advém do facto de,
poder e contra a maioria (75), e, sobretudo, a existência de standards con-
solidados da sua garantia efectiva, se necessário através de imposição desde a sua origem, colherem a sua natureza especial da consagração
jurisdicional), às relações internacionais seria caminhar para o desastre. nas Constituições e nas Declarações de Direitos e, nessa medida, serem
estruturalmente conformadas como sendo dirigidas contra o Estado.
Qualquer tentativa de exportar a teoria dos direitos fundamentais, a sua
Através da constitucionalização dessas garantias - os direitos fun-
natureza jurídica, os seus standards próprios, para as relações interna-
cionais constituiria um rotundo fracasso. A aspiração universal de liber- damentais - e da simultânea construção do Estado como pessoa jurí-
dade e de realização dos direitos do homem tem de encontrar, no domí- dica que tem como fim a garantia e promoção da liberdade individual,
nio das relações internacionais, um tipo de garantias e exigências a lógica dos direitos subjectivos individuais foi, assim, transposta para
diferentes, uma teorização particular, standards específicos, formas de o plano das relações indivíduo/Estado e, com a correspondente vinculação
garantia institucional apropriadas ao relacionamento pacífico entre cul-
turas, realidades políticas e interesses estratégicos significativamente
(7(,) Chamando devidamente a atcnção para este ponto, a propósito de RAWLS, cf.
FREEMAN, "John Rawls - an overview" in Pie CwnL'ridge Cotnpanion Lo Rawls, Cam-
bridge, 2003. póg. 47; DAVID Runy, "Political authority and human rights" iii Rawls Lan'
(75) Cí., supra,cap. 1. af Peoples: a Realistic Utopia, London. 2006.
84 Direi jos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria C'ap. II -Direitos fundamentais e relações e/sire partcsslares 85

jurídica que por essa via se impôs a todas as entidades públicas, a liber- videnciasse a segurança, externa e interna (ou, na linguagem de hoje, que
dade individual ficou constitucionalmente "entrincheirada". Na altura, assumisse o dever de protecção da liberdade individual). Esta dimen-
objectivo de garantir a liberdade e autonomia pessoal traduzia-se, são interna da segurança não significava outra coisa que a consciência
sobretudo, em ter de domesticar e racionalizar o Estado e só ele; nas rela- da existência de ameaças sociais à liberdade, entendida esta na pers-
ções entre os privados, num quadio de separação Estado/sociedade, valia pectiva particular do público ilustrado da época (ou, dito de outra forma,
livre encontro das autonomias individuais, livres da interferência esta- da classe dominante), ou seja, numa vinculação estreita e indissociável
tal, guiadas pela ;szão invish'el das leis do mercado. Daí uma concep- à garantia da propriedade própria do individualismo possessivo que
ção dos direitos fundamentais como direitos individuais, negativos, de identificava, à época, liberdade individual com liberdade do proprietá-
defesa perante o Estado, cuja observância implicava que o Estado não rio. E tão a sério eram levadas as ameaças à liberdade provindas de
podia invadir as esferas de autonomia assim garantidas - ou só o podia outros particulares que, desde logo no plano institucional, se reservava
fazer condicionadamente e de forma pré-estabelecida - e, em segundo direito de voto à minoria possidente, precisamente para que este direito
lugar, que o Estado se obrigava a providenciar a segurança, externa e nunca pudesse ser exercido contra a liberdade (propriedade).
interna, necessária às possibilidades de exercício da liberdade indivi- Desde que estivesse assegurada, por conta do Estado, a paz social
dual e de livre encontro das autonomias individuais. e estivesse garantido coercivamente o cumprimento da lei (aprovada
Ao longo dos dois séculos seguintes alteraram-se significativamente pelo órgão da "vontade geral"), estavam neutralizadas e controladas
as concepções e o elenco constitucionalmente reconhecidode direitos fun- as potenciais ameaças à liberdade (propriedade) provenientes da socie-
damentais, mas aquela direcção originária exclusiva dos direitos funda- dade, O livre funcionamento das leis do mercado e a garantia jurídica
mentais contra o Estado manteve-se e os próprios defensores da apli- da liberdade de contratar asseguravam o livre encontro das autonomias
cabilidade directa a reconhecem. A diferença vem a seguir. É que para individuais. Os receios dos cidadãos livres podiam concentrar-se nas
a tese da aplicabilidade directa isso era assim só porque, nessa altura, o outras ameaças sobre a liberdade individual que a burguesia ascendente
inimigo dos direitos fundamentais era o Estado, mas a partir do momento bem conhecia: as possibilidades de invasão arbitrária e sistemática vio-
em que, hoje, se toma consciência de que as ameaças também provêm lação das esferas de autonomia individual por parte da administração
dos particulares, não apenas deixa de haver qualquer razão para limitar estatal. Os direitos fundamentais assumiam, por excelência, a prosse-
a eficácia dos direitos fundamentais às relações com o Estado, como cução desse objectivo quase exclusivo na época: garantir juridicamente
até uma correspondente e análoga oponibilidade aos particulares seria a a liberdade individual contra as restrições ilegítimas actuadas pelo poder
decorrência natural da evolução assinalada. É precisamente esta conclusão estatal (77),
que não pode merecer acordo, pelas razões que se vão aduzir. O Estado era de Direito porque, não apenas ele mesmo, o Estado,
Em primeiro lugar, não corresponde à verdade dizer-se que só hoje era considerado como pessoa jurídica fundada no Direito (a Constitui-
se tomou consciência das ameaças à liberdade individual provenientes de
outros particulares e, daí, que a exigência de generalização dos desti-
natários dos direitos fundamentais só se coloque na actualidade. Ao (fl) Atente-se, todavia, que esta é uma visão global, e por isso necessariamente
invés, a consciência dessas ameaças esteve sempre presente e o Estado siniplificadora, do sentido que assumiam na época os dfreitos Fundamentais, não tendo
de Direito liberal sempre procurou dar-lhe a resposta considerada ade- em conta as especificidades nacionais e a evolução diferenciada das "árias experiências
quada na época. A tríade liberdadelsegitratiça/propriedade, que resumia ao longo do século XIX. Chamando devidamente a atenção para o Pacto. designadamente
as diferenças entre direitos fundamentais nos Estados Unidos da América e era França.
programa constitucional do Estado de Direito liberal, não significava
ct'. DIErER GRIMM. 'Ruck)kelir som liberalen Grundrechtsvcrstundnis' is: 'ccl", 1998,
outra coisa: a garantia da liberdade (propriedade) exigia que o Estado pro- págs. 43 s.
86 Diteilos Funcjanienlais: T,-unJos Co,,t,-c, a Maioria Cap. 11 - Direitos fundamentais e relações ent'z' par iça/ares 57

ção) e que actuava na forma do Direito (o império da lei), como eram destinatários exclusivos ou principais as entidades privadas (78).
Daí
jurídicos os vínculos, constitucionais, que o limitavam: a separação de resulta, já no plano infraconstitucional. a grande preocupação com a
poderes e os direitos fundamentais. E de tal forma esta construção se intervenção legislativa reconfiguradora das relações privadas, designa-
revelou funcionalmente ajustada ao Estado de Direito que o modelo se damente no domínio laboral, no âmbito dos direitos sociais, na inter-
mantém inalterado ao fim de mais de dois séculos. Foi sendo adaptado, venção económica do Estado, nas actividades de risco, na utilização de
mudaram significativamente as concepções de separação de poderes e de novas tecnologias ou tia experimentação científica.
direitos fundamentais, mas o travejamento do edifício, na sua estrutura A tese da aplicabilidade directa pode duvidar que este seja o sen-
e racionalidade, é o mesmo. E também no nosso domínio a estrutura se tido da evolução, pode contestar a permanência inalterada desta rela-
mantém: direitos fundamentais face (contra) ao Estado; protecção da ção estrutural entre Estado, direitos fundamentais e liberdade indivi-
liberdade individual nas relações entre particulares através dos deveres dual, mas não o pode fazer, como vimos, em nome da pretensa novidade
estatais de protecção. da consciência das ameaças sociais sobre a liberdade individual e da
pretensa evolução natural dos direitos fundamentais que daí decorreria.
d) As verdadeiras diferenças e alterações na passagem do Estado de Diferentemente, a tese dos deveres de protecção assume, sem necessi-
Direito liberal para o Estado social e democrático de Direito no domínio dade de qualquer ruptura dogmática, o sentido do percurso evolutivo
das relações entre particulares não são as que respeitam à pretensa tomada dos direitos fundamentais e pode fazê-lo sem quaisquer défices no plano
de consciência das ameaças sociais sobre a liberdade, mas antes as das novas necessidades de protecção da liberdade e autonomia individúais
mudanças no núcleo das concepções sobre os direitos fundamentais e as nas condições do tempo presente.
tarefas do Estado. O que aí muda, e decisivamente, é a perda da posi-
ção relativa da propriedade privada no sistema de direitos fundamentais, 2. Uma outra linha de defesa da eficácia directa é a da existêiicia
a valorização da igual liberdade individual em função da igual digni- dos chamados poderes privados. Isto é, admitindo que os direitos fun-
dade da pessoa humana e a inclusão das preocupações com a existência damentais se desenvolveram e demonstraram a sua aptidão enquanto
de condições fácticas para o exercício dos direitos fundamentais. O mundo garantias jurídico-constitucionais na relação dos indivíduos com o Estado,
dos direitos fundamentais emancipou-se da concepção de liberdade e portanto, no quadro de relações de poder, verticais ou assimétricas, então
autonomia individuais construída à luz da sua marca originária burguesa, também serão estruturalmente aptos a desempenhar as mesmas funções
e particularmente da dependência hegemonizante do direito de proprie- sempre que tais relações de poder sejam replicadas nas relações entre par-
dade, e absorveu sucessivas vagas ou gerações de novos direitos. Por sua ticulares. Como nas sociedades modernas esse tipo de situação é cada
vez, no quadro. de uma transformação profunda da concepção de separação
de poderes, os deveres de protecção do Estado deixaram de ficar limitados
(78) Assim, quando algumas Constituiçôes. por exemplo, regulam especifica-
à mera garantia da segurança e assumiram papel de protagonista princi-
mente os direitos sindicais na empresa, o direito à greve ou os direitos dos jornalis-
pal na actual teoria dos direitos fundamentais.
tas, não fr.em mais que impor determinadas orientações de conformação do Direito
As próprias Constituições de Estado social dão conta destas preo- privado por parte do legislador. reduzindo, por vezes totalmente, a margem de dis-
cupações tanto através da inclusão dos chamados direitos sociais, comd cricionariedade de que este, à partida. disporia no âmbito do cumprimento dos seus
da consagração expressa ou implícita de especiais deveres de protecção deveres de protecção dos direitos fundamentais. Nesse mesmo sentido, na medida em
que reduz a discricionaricdade legislativa, as normas constitucionais em questão abrem
que incumbem ao Estado na preservação da liberdade nas relações pri-
novas possibilidades de intervenção ao juiz. mas, no fundo, pesem embora as aparências,
vadas, o que é frequentemente confundido e erroneamente interpretado os destinatários dessas normas constitucionais continuam a ser o Estado e as entida-
como consagração constitucional de direitos fundamentais que têm como des públicas.
88 Direitos Fnnda,,,e,ztais: Trunfos Contra a Maiona (ap. II - Direitos /u;Jt/wnei:tais e 'elações ejete purticulai-es 89

vez mais frequente, isto é, situações em que o indivíduo se encontra ainda justificar por que razão os direitos fundamentais são garantias
absolutamente desprotegido perante outros particulares, sujeito às suas jurídicas aptas a regular as relações em que intervenham entidades pri-
imposições, mesmo quando tal vem ocultado no invólucro de uma rela- vadas, mesmo que dotadas de poderes fácticos de grande relevância.
ção contratual, de consentimento ou de adesão voluntária, então os direi- E essa justificação remete-nos para o cerne da discussão sobre a ade-
tos fundamentais devem aí valer exactamente como valem nas relações quação da aplicabilidade directa dos direitos fundamentais enquanto
Estado/indivíduo. garantias jurídicas que têm como destinatários os outros particulares.
Haverá, contudo, que distinguir. Se na relação jurídica o Estado
surge nas vestes de entidade privada ou de entidade pública regida pelo
IV - DIREITOS COMO TRUNFOS CONTRA OUTROS PAR-
Direito privado, mas é o Estado, em sentido lato, que se encontra do outro TICULARES?
lado, não haverá qualquer razão para diferenciação de regimes: os direi-
tos fundamentais valem contra o Estado. Convergentemente, se do Vimos já como a tese da aplicabilidade directa confunde garantias
outro lado se encontra uma entidade privada, mas exercendo funções jurídicas da liberdade e autonomia individual com direitos fundamentais.
públicas, prestando um serviço público, beneficiando de prerrogativas ou Assim, chegando à conclusão, acertada, de que a liberdade individual pre-
de auxilio público para o exercício de determinada actividade de inte- cisa de ser defendida das ameaças de outros particulares, imediatamente
resse público reconhecido como tal pelo Estado, em princípio os direi- conclui, mas discutivelmente. que a forma de realizar esse objectivo é
tos fundamentais valem tal qual valem face ao Estado. É aqui que a dou- fazer dos particulares destinatários dos direitos fundamentais; tal como
trina norte-americana da state action pode fornecer apoios estabilizados os direitos fundamentais defendiam a liberdade individual perante o
de fundamentação. Estado, assim a defenderiam, igualmente e segundo idêntica modali-
Porém, a situação dos chamados poderes privados é outra, é a situa- dade de pretensão subjectiva, perante os outros particulares.
ção em que uma entidade privada actuando enquanto tal e sem ele-
mentos de state action é dotada de um tal poder social (de natureza 1. Ora, este programa é, ao contrário da forma simplificadora como
económica, cultural, religiosa ou simplesmente circunstancial) que remete tende a ser proposto, um projecto altamente ambicioso que significaria
os particulares que com ela se relacionam para uma situação de sujei- uma viragem radical na história, teoria e prática dos direitos funda-
ção objectiva. Que dizer nestes casos? mentais tal como foram desenvolvidas ao longo de duzentos anos. Os
Em primeiro lugar, esta situação, se bem que frequente e bem direitos fundamentais têm provado, e bem, na sua função de garantia jurí-
conhecida das nossas sociedades, não pode ser extrapolada, isto é, se há, dica da liberdade individual perante o Estado. Mas alcançaram esse
de facto, relações deste género, cuja assimetria carece de ser devidamente objectivo porque, através de uma dogmática laboriosa e demoradamente
tida em conta, não é esta a situação comum na ordem jurídica privada, construída, conseguiram introduzir limites jurídicos precisos, fortes, sus-
onde os desequilíbrios existentes são próprios de uma sociedade plural ceptíveis de uma aplicação fundamentável de forma objectiva e inter-
e são susceptíveis de ser adequadamente absorvidos e tidos em conta na subjectivamente comprovável num mundo de extraordinária complexi-
legislação ordinária que regula o estabelecimento de relações privadas. dade e instabilidade, estruturalmente avesso a pré-ordenações rígidas,
Não haveria, assim, qualquer razão qud permitisse reconstruir artificial- onde os interesses de realização da liberdade e autonomia individuais
mente todas as relações entre particulares em termos de relações de garantidos pelos direitos fundamentais quotidianamente chocam e se
poder sujeitas às mesmas regras das relações jurídicas entre Estado e indi- opõem, de forma imprevisível e improgramável, a outros interesses
víduo e, logo, justificasse a consideração de todos os particulares como igualmente dignos de protecção jurídica. Todo o sentido da evolução do
destinatários dos direitos fundamentais. Mas, para além disso, importa Estado de Direito confirma a qualidade jurídica dos direitos fundamen-
Cap. 11 - Direitos fundwnentois e relações unia' particulares 91
90 Direitos Fu,idwneniais: Trunfos Contra a M('ioria

tais, enquanto garantias que asseguram unia protecção de tal forma forte cern que esta eficácia directa tem de ser flexivelmente compreendida, tem
à liberdade e autonomia individuais que o Estado democrático só nelas de ser uma eficácia atenuada. Mas, como assim? Um direito subjec-
tivo fundamental, mas de eficácia flexível ou atenuada?
pode penetrar condicionadamente, com observância de um aparato aper-
feiçoado de princípios e regras jurídicas e, no que foi um sentido evo-
a) Nada de surpreendente. responderão os defensores da tese da
lutivo de importância decisiva, sob controlo do poder judicial.
O sucesso desta empresa permitiu, ainda que num contexto de eficácia directa! pois tudo se passaria tal qual ocorre nas relações entre
grande controvérsia doutrinária, a estabilização dos direitos fundamen- individuo e o Estado, pois também aí, como reconhece a melhor dou-
tais como garantias jurídicas indisponíveis por parte dos poderes públi- trina, os direitos fundamentais podem ter de ceder perante outros bens
que apresentem um maior peso. Nas relações entre particulares não
cos, verdadeiros trunfos individuais contra a maioria.
Assim, se, face ao Estado, me é reconhecido o direito fundamental aconteceria nada de diferente, sugerem.
à liberdade de expressão, isso significa que o Estado, o Governo legí- Contudo, este argumento é improcedente. Nas relações indivi-
timo, a maioria democrática, só podem intervir restritivamente na minha duo/Estado, os direitos fundamentais podem ser limitados, é verdade, mas
liberdade de expressão para garantir um outro bem igualmente digno a sua validade não é ai atenuada ou flexível, é total. Por isso é que as
de protecção jurídica e que, nas circunstâncias do caso concreto, apre- eventuais limitações que um direito fundamental tenha que sofrer só
são admissíveis se respeitarem os limites constitucionais, desde logo,
sente um peso superior ao meu zruqfo. Mas significa também, e isso é
juridicamente decisivo, que mesmo quando essa intervenção é, à partida, se não violarem os chamados limites aos limites ou os princípios eru-
legítima, ela tem de observar, estrita e incondieionalmente, todo um turantes de Estado de Direito, como o princípio da igualdade ou o prin-
conjunto de requisitos e princípios próprios de Estado de Direito, cuja cípio da proporcionalidade. É precisamente essa vinculação qu4faz
eventual preterição significará inapelavelmente a inconstitucionalidade de dos direitos fundamentais verdadeiras garantias jurídicas e não màras
tal intervenção restritiva. Referimo-nos, entre outros, à necessidade de proclamações morais: se o Estado, quando limita os direitos fundamen-
integral observância de princípios estruturantes como o princípio da tais, cotitradiz o princípio da igualdade ou o princípio da proibição do
igualdade, o princípio da protecção da confiança ou o princípio da proi- excesso, a pretendida limitação é, pura e simplesmente, inconstitucional.
bição do excesso nas suas várias dimensões de princípio da aptidão, da Vamos ver como esses vínculos se dissipam quando os direitos funda-
indispensabilidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da indeter- mentais se pretendem opor aos particulares na qualidade de direitos
minabilidade. É este alcance multifacetado, mas efectivo, que faz dos subjectivos, o que, no fundo, equivale a dizer que é a própria natureza
direitos fundamentais garantias jurídicas por excelência de protecção da jurídica da garantia que é posta em causa. Afinal, a tese da eficácia
liberdade e autonomia individuais face aos poderes públicos. directa prometera aquilo que não podia cumprir e acaba a assistir, impo-
tente, à desfundamentalização ou degradação de uma garantia jurídica a
2. Pretende agora a tese da eficácia imediata transpor este tipo de que, todavia, começara por reconhecer força constitucional.
sólidas garantias jurídicas para as relações entre particulares e nesta
ambição garantista suprema se traduziria a sua superioridade relativamente b) Em primeiro lugar, quando um indivíduo opõe um direito fun-
às teses concorrentes. Porérh, são os próprios defensores desta posição damental ao Estado está a opor-lhe uma garantia forte, um trunfo. que
que rapidamente frustram a referida ambição programática quando. colo- Estado só pode bater com uma justificação suficientemente ponde-
cados perante as evidentes dificuldades desta aplicação directa, logo a rosa, de realização quase compulsiva. Aí reside. precisamente, a força
seguir à proclamação inicial dos direitos fundamentais como direitos da garantia jusfundamental. O direito fundamental só cede se o Estado
subjectivos oponíveis aos outros particulares imediatamente reconhe- for capaz de encontrar uma justificação de peso intrínseco indiscutível:
Di,eigcn iundan:en!ais: Trunfos Conira a Maioria /1 - Vis-ruas fsendasne,uais e n4açiies enin' porlienlares 97
96

importantes ou mesmo o mais importante deles, a igualdade. E, aliás, já consoante se oponha ao Estado ou aos outros particulares, mas já não se
prática comum nas monografias em que se defende a eficácia directa a reconheça essa possibilidade de diferenciação relativamente aos outros
existência de um capítulo ou de uma parte destinada a excluir, excepcio- princípios, isto é, aos direitos fundamentais? Dir-se-ia que a justifica-
nar ou atenuar significativamente a aplicabilidade do princípio da igualdade. ção está na necessidade de atender ao princípio da autonomia privada.
Mas então como é que a autonomia privada pode justificar a não aplica-
Mas então, perguntar-se-á, que fundamental idade é esta ou que bilidade plena do princípio da igualdade, mas não já a dos direitos funda-
direitos subjectivos são estes relativamente aos quais não se aplica a mentais? Por que é que os direitos fundamentais, como pretende a tese da
exigência constitucional de igualdade? Então a observância de um qual- eficácia directa, têm de valer indiferentemente como direitos subjectivos con-
quer direito fundamental é exigível junto dos outros particulares enquanto tra o Estado e contra particulares - independentemente das razões de
direito subjectivo, pela simples razão, segundo os defensores da tese da autonomia privada -, mas não já o direito a um tratamento igual?
eficácia directa, de ser um direito fundamental apoiado numa norma Em segundo lugar, e de acordo com a referida teoria dos princípios,
constitucional, mas já o princípio da igualdade, o direito à igualdade o princípio da igualdade (tal como o princípio da proporcionalidade ou o
ou o simples direito a um tratamento igual, que têm idêntico valor for- da dignidade da pessoa humana) tem a natureza jurídica de uma norma-regra
malmente constitucional e, além disso, um peso substancial indiscuti- e não norma-princípio. Quando muito, terá urna natureza dual porque
velmente preponderante em Estado de Direito, ficam excluídos? Então a sua aplicação envolve intrinsecamente a necessidade de realizar juízos
eu posso, por õutro lado, exigir do Estado que não afecte os meus direi- de ponderação, mas se se entende que algum destes princípios é aplicável,
tos fundamentais com violação do princípio da igualdade, mas já não posso então ele é de aplicação tudo-ou-nada: ou se respeita ou se viola. Pode-
exigir o mesmo dos outros particulares? É assim, responderão, em home- mos ter dúvidas sobre qual o alcance da exigência constitucional de
nagem ao princípio da autonomia privada. Mas por que razão o princípio igualdade, ou de dignidade da pessoa humana ou da proporcionalidade.
da autonomia privada serve para excluir os particulares da qualidade de des- isto é, podemos discordar do respectivo conteúdo, mas quanto à proibição
tinatários do direito a um tratamento igual, mas não já da qualidade de des- de violação - proibição aplicável, designadamente nas situações em
tinatários do direito à liberdade de expressão, à liberdade de associação, à que a esfera de autonomia e liberdade individual é desvantajosamente
liberdade de criação artística ou ao direitos de propriedade? afectada - essa é indiscutível, estrita e absoluta em Estado de Direito.
Não se pode estar só mii bocadinho grávida, tal como não se pode
No intuito de justificar a não aplicação, ou uma aplicação extre- violar o princípio da igualdade só uni bocadinho. Se o princípio da
mamente atenuada, do princípio da igualdade às relações entre parti- igualdade é aplicável ao Estado, então se o Estado não o observa inte-
culares, os defensores da eficácia directa invocam por vezes a sua natu- gralmente comete uma inconstitucionalidade. Se num concurso público
reza de princípio (segundo a nova distinção dworkiniana ou alexiana com milhares de admitidos, o Estado recusa a admissão de um candidato
entre normas-regras e normas-princípio) e não de verdadeiro direito, e, por razões ideológicas, não violou o princípio da igualdade só uni boca-
nesse sentido, sendo um comando de optimização, a exigência de igual- dinho, não alenuou a sua validade, não fez ceder a igualdade em home-
dade podia ceder face à necessidade de realização de princípios opostos. nagem à realização de outros princípios; pura e simplesmente, cometeu
Há aqui, no entanto, algumas confusões. Em primeiro lugar, se a uma inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade ou do
exigência de igualdade é um princípio, então é-o exactamente da mesma direito a um tratamento igual. Já se um particular não convida outro para
forma e com o mesmo alcance dos restantes direitos fundamentais; estes uma festa privada por razões ideológicas, por que razão já não haveria
também são, à luz da mesma teoria, princípios. Logo, o que é que jus- violação da igualdade. A resposta existe, mas a tese da eficácia directa
tifica que o princípio da igualdade possa ter uma aplicação diferente não a pode reconhecer: só não há violação do princípio constitucional
Cap. 1/ - Direitos ftmclamenrais e te/ações entre par ic,dores 99
9$ Direitos Fundamentais: Truufos Contra a Maioria

da igualdade porque, enquanto princípio constitucional, ele tem como des- bido, mas que simultaneamente não contrariasse, entre outros, o princí-
pio da igualdade. o princípio da proporcionalidade, o princípio da segu-
tinatário o Estado e não os particulares.
rança jurídica, o princípio da socialidade e, mais que isso, qualquer uma
das infindáveis refracções em que se desenvolve o alargado elenco de
c) Dir-se-ia. apelando à jeferida natureza dual do princípio da igual-
dade, que só há violação da igualdade quando uma diferenciação não é jus- direitos fundamentais de qualquer Constituição de Estado de Direito.
tificada e, então, aquilo que aconteceria era que a citada discriminação ope- É porque a exigência constitucional de igualdade não se me aplica
rada pelo Estado era injustificada, mas que. atendendo à tal relevância directamente que eu posso admitir para a minha empresa um filho de um
da autonomia privada, já seria justificada no caso do particular. Não é amigo meu, mesmo sabendo que há um outro candidato que possui
assim: se o Estado não admite alguém só porque tem olhos verdes ou é melhores qualificações ou que tem mais necessidades. Como relativa-
adepto do Porto comete uma inconstitucionalidade; se uma família não con- mente a qualquei outro bem constitucional ou a qualquer direito fun-
tratar um empregado doméstico exactamente pelas mesmas razões, a dis- damental, eu tenho um dever geral de respeito (80), mas não mais que
criminação não é menos arbitrária, mas já não há qualquer problema jurí- isso: o princípio constitucional da igualdade não se me impõe directa-
dico. Por outro lado, repita-se, se se entendesse que era a autonomia mente enquanto exigência ou pretensão subjectiva que um outro parti-
privada a razão de justificação da discriminação, então a mesma razão vale- cular me possa dirigir. Mas, perguntar-se-á: e posso eu, se a minha
ria igualmente para diferenciar entre Estado e particulares em termos de empresa tiver necessidade de despedir alguém, conservar o filho do
oponibilidade subjectiva dos direitos fundamentais. meu amigo e despedir alguém mais qualificado, mais produtivo ou com
mais obrigações familiares ou necessidades de sobrevivência econó.
2. Significa isto que a exigência ou o princípio constitucional da mica? A resposta é idêntica, mas tem uma ressalva, isto é, posso, a
igualdade não produzem quaisquer efeitos ou têm qualquer éficácia nas não ser que o legislador, no exercício da sua obrigação constitucional de:
relações entre particulares? Tal conclusão seria errónea. A exigência de proteger o direito ao trabalho, a família ou a própria igualdade, tenha este
igualdade vale nas relações entre privados, mas não enquanto imposição belecido restrições (não ilegítimas ou inconstitucionais) àquela minha
constitucional que lhes seja directamente dingida. A igual dignidade da liberdade geral de acção. Significa isto que as exigências constitucio-
pessoa humana, o direito a um tratamento igual, a probição de discri- nais de igualdade, de protecção da família ou do direito ao trabalho se
minações ou diferenciações arbitrárias são princípios que vinculam estri- realizam nas relações jurídicas entre particulares através dos deveres de
tamenie o Estado e cuja fundamentalidade exige de todos os seus órgãos protecção que impendem sobre iodos os órgãos do Estado e, designada
uma actuação permanente no sentido da sua garantia e promoção. Nesse e primariamente, o legislador, e não através da titularidade de quais-
sentido, cabe-lhes, designadamente no plano da legislação, a configura- quer direitos fundamentais (ao trabalho, à família ou à igualdade) por
ção jurídica das relações privadas em conformidade àqueles valores, parte de particulares contra outros particulares.
prevenindo, impondo e reprimindo correspondentemente comportamen- Para a tese dos deveres de protecção, a liberdade individual pode e
tos dos particulares. Mas se ou enquanto o Estado não o fizer, os par- deve ser limitada em função da necessidade de proteger e promover a
ticulares são livres, o princípio constitucional da igualdade, para lá de igualdade enquanto exigência constitucional, mas, e na medida em que
um dever geral de respeito, não os limita directa e juridicamente. a actuação estatal dirigida a esses fir:s implique a restrição de direitos fun-
Nas relações entre particulares, tudo o que não é proibido é per- damentais, estará sujeita ao correspondente controlo de constitucionali-
mitido. Obviamente, se a tese da eficácia directa levasse verdadeiramente
a sério as suas premissas, há muito que teria remetido esta máxima para
(80) Cf. JORCEMUItANDA. O. eU.. púg. 321.
o museu de antiguidades: só seria permitido tudo o que não fosse proi-
100 Direitos Fii,icja,ne,,iais: lh,nfos Contra a Maioria Cap. II - Din i/o.' [,wdanientais e relações entre /Mi,ticitici/TR 101

dade. Esse controlo não deixai-á de ter em conta, de um lado o reconhe- gem directamente ao Estado e não aos particulares, que consideram que
cimento de uma margem de avaliação política e de prognose próprias do os direitos fundamentais valem como direitos subjectivos face ao Estado,
legislador democrático, mas, de outro. ela terá de ser avaliada em fun- mas não já relativamente a outros particulares. só podem coerentemente.
ção da observância das exigências constitucionais aplicáveis às inter- ter idêntica posição relativamente à igualdade. Não se percebem é as
venções restritivas, incluindo a respectiva compatibilização com outros razões por que os defensores da tese da eficácia directa, reconhecendo
princípios igualmente aplicáveis, como sejam a autonomia privada, a também a diferença que deve existir entre a imposição do princípio da
liberdade geral de acção ou o direito ao desenvolvimento da personali- igualdade ao Estado ou aos particulares, não procedem a idêntico reconhe-
dade. Assim, consoante as circunstâncias e os contextos em que tal cimento no que se refere aos direitos fundamentais em geral.
tipo de medidas são adoptadas, podem ser exigíveis dos órgãos do
Estado ou, pelo menos, não serem consideradas inconstitucionais, medi- VI - DIREITOS FUNDAMENTAIS CONTRA PARTICULA-
das impositivas ou proibitivas orientadas à prevenção ou repressão de RES E PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO
comportamentos privados discriminatórios, por exemplo, de cunho racista,
xenófobo ou baseados na diferença de género, tanto mais quanto as Idêntica crítica merece a tese da eficácia directa no que respeita à
relações entre particulares em causa se desenvolvam numa esfera não inobservância do princípio da proibição do excesso ou princípio da pro-
íntima ou tenham uma evidente repercussão social. porcionalidade, mas aqui não há, de urna forma geral, sequer consciên-
Nessa altura, mas exactamente da mesma forma e com o mesmo cia da contradição, seja da parte dos seus defensores seja dos seus críticos.
alcance do que se passa com todos os direitos fundamentais, se o Estado O princípio da proibição do excesso é actualmente, pode dizer-se, a
impõe legistativamente, em nome do princípio da igualdade, determinados autêntica chave de resolução da esmagadora maioria dos problemas de
deveres de comportamento aos particulares nas relações que estabelecem direitos fundamentais. Trata-se, porventura, juntamente com a constru-
com outros particulares, então daí nascem direitos subjectivos invocáveis ção da dimensão objectiva dos direitos fundamentais, da realização mais
nas relações privadas. Mas este é um enquadramento dogmático qua- bem sucedida da dogmática dos direitos fundamentais da segunda metade
litativamente distinto, daquele que resultaria do reconhecimento da opo- do século XX (89. Não há, hoje, controlo judicial das restrições aos
nibilidade directa a outros particulares do direito constitucional a um direitos fundamentais, não há verdadeiramente dogmática de direitos fun-
tratamento igual, não discriminatório ou não arbitrário. Obviamente, damentais, sem o recurso sistemático, permanente, imprescindível, ao
como decorre dos exemplos já mencionados, simples e meras razões princípio da proibição do excesso, nas suas diferentes dimensões, máxi-
de bom senso mostram à evidência que, na sua vida privada, os parti- mas ou subprincípios. Para além de outros requisitos, qualquer restrição
culares não estão sujeitos à observância directa do princípio constitucional ou intervenção restritiva num direito fundamental só passa o teste de
da igualdade. De outra forma, teríamos o absurdo de alguém poder constitucional idade se se puder sucessivamente demonstrar que é apta
exigir judicialmente o direito a namorar ou a constituir família com para realizar um fim legítimo e de peso superior ao direito fundamental
outro alguém, pelo facto de ter sido preterido por razões, alegadas pela em questão; que é indispensável à realização de tal fim; que não é des-
outra parte, de estética, de ideologia, de religião ou de preferência clu- proporcionada; que não é desrazoável; que não é indeterminada (82).

bística. Ou de alguém poder impugnar a realização de uma festa ::um


apartamento de um prédio, pelo facto de o dono ter convidado todos os
restantes condóminos, mas não a ele por razões meramente ideológicas,
(') Assim, O. GRIMM, Rückkehr ...... cit.. púg. 41.
por exemplo, pelo facto de, sendo nazi, ser ostracizado pelos vizinhos. (32) CI., para estaS várias e diferentes dimensões, J. Novxis, Os Princípios Coas-
As teses que consideram que as normas da Constituição se diri- Ii!ucionais Esirujurantes da República Portuguesa. Coimbra, 2004. págs. 161 ss.
Cap. Ii -Direitos fuiuiw,ientais e relações entre particulares 103
102 Direitos li,,da,ne,,tcns: Trunfos Confia o Maio,-ia

No fundo, esta ambição maximalista da tese da eficácia directa tem


Pois a tese da eficácia directa, que se coloca aparentemente na
duas saídas, mas ambas igualmente rejeitáveis: ou leva aquela ambição a
perspectiva de defesa maior dos direitos fundamentais, proclama a efi-
sério, acabando por transformar os direitos fundamentais, de garantias jurí-
cácia directa dos direitos fundamentais nas relações entre particulares na
sua dimensão mais juridicamente vinculante e contundente, a dimensão dicas da liberdade individual - como foram construídos e consolidados ao
longo de duzentos anos - em fundamentos de pesada restrição e limita-
de direitos subjectivos, mas, inconsciente ou deliberadamente, ignora
ção da liberdade e autonomia individuais; ou não leva os direitos fun-
em absoluto a inevitavelmente conexa aplicação do princípio da proibição
damentais a sério, isto é, proclama a existência de direitos subjectivos
do excesso. Tal só se compreende porque, na realidade, proclamando abs-
fundamentais contra os particulares, mas, depois, não retira quaisquer con-
tractamente aquela eficácia, esta tese não leva verdadeiramente a sério
os direitos fundamentais como garantias jurídicas, degrada-os, conse- sequências dessa proclamação. Porém, a ser assim, como na realidade
quente e objectivamente, à fase historicamente ultrapassada em que os tende a acontecer, acaba a degradar os direitos fundamentais como garan-
tias jurídicas e, consequentemente, a minar a força normativa da Constituição.
direitos fundamentais valiam como meras proclamações programáticas,
isto é, volta a remetê-los para o domínio das boas intenções.
De outra forma, a tomar a sério a qualidade de direitos subjectivos
VII— DIREITOS FUNDAMENTAIS CONTRA PARTICULA-
oponíveis a outros particulares, tal significaria que os novos destinatá-
rios dos direitos fundamentais estariam, tal como o Estado está, obrigados RES E SEPARAÇÃO DE PODERES
à observância daqueles diferentes princípios ou subprincípios. Toda a
Como se viu, o verdadeiro problema que o tema da eficácia dos
dogmática laboriosamente construída, no que se refere ao Estado, de
controlo das restrições aos direitos fundamentais teria agora de ser trans- direitos fundamentais nas relações entre particulares encerra não é um 1
problema sociológico, mas jurídico-constitucional. Não é o problema de
posta para o domínio das relações entre particulares. Eles poderiam
igualmente restringir ou intervir restritivamente nos direitos fundamen- saber se as relações entre privados se caracterizam pela horizontalidade -
ou verticalidade, se a liberdade individual pode ser ameaçada por outros
tais dos seus concidadãos, mas só desde que observassem os corres-
particulares ou se nas relações privadas há relações de poder. Obvia-
pondentes princípios constitucionais, da igualdade à dignidade da pes-
mente, tudo isso existe, é reconhecido e está explicado. O problema é
soa humana, da indispensabilidade à razoabilidade, da proporcionalidade
o de saber qual o enquadramento dogmático mais adequado dos confli-
à existência de um fim legítimo e ponderoso para a restrição.
Obviamente, esta transposição, todavia inevitável se quisessemos tos jurídicos que emergem dessas realidades e, especificamente, qual o tipo
verdadeiramente aplicar os direitos fundamentais como direitos subjec- e natureza das garantias jurídicas de que os particulares aí devem dispor
tivos oponíveis aos outros particulares, transformaria as nossas vidas para se defenderem de tais ameaças e quais as responsabilidades e mar-
privadas num pesadelo de virtudes. Todo o excesso era inconstitucio- gens de decisão dos diferentes órgãos estaduais na resolução desses con-
nal, toda a desrazoabilidade era vedada pelos direitos fundamentais, flitos. Isto significa que, para além do problema jurídico-constitucional
toda a futilidade era proscrita por inapta ou dispensável. A participação incidente sobre a relevância que os direitos fundamentais desenvolvem nas
relações entre particulares, há também aí um problema de distribuição de
num realitv .vhow seria inconstitucional, porque obviamente, a busca
competências, de separação de poderes, designadamente o das margens
dos cinco minutos de faina não justificaria a perda de privacidade; uma
relativas da intervenção que deve caber ao legislador e ao juiz.
greve seria inconstitucional desde que se demonstrasse que os mesmos
objectivos podiam ser prosseguidos por um meio menos restritivo dos
interesses patrimoniais da empresa ou desde que o benefício a alcançar 1. Quando configura os direitos fundamentais como direitos sub-
fosse desproporcional relativamente ao prejuízo patrimonial provocado. jectivos oponíveis aos particulares, a teoria da eficácia directa acaba
104 Direitos F,o,da,ne,ztais: 1)-anjos Contra a Ma,or,a Cap. II - Direitos fitnda;netirais e relações entre panicvlatrs 105

por transformar em problema de direitos fundamentais e, logo, de cons- atribtiição das correspondentes tarefas ao juiz em detrimento do legis-
titucionalidade, um infindável número de conflitos entre particulares. lador democrático. Ao invés, cabendo a última palavra ao juiz cons-
Como há sempre um direito fundamental relacionado com toda a espé- titucional - na medida em que ele possui, em Estado com jurisdição
cie de actividades privadas, é sempre possível, até pela característica constitucional, a capacidade de controlo da constitucionalidade das
de generalidade própria da sua formulação constitucional, invocar a pre- intervenções do legislador no domínio dos direitos fundamentais -, a
sença de um direito fundamental, e, logo, de acordo com a tese em prioridade das tarefas de realização dos direitos fundamentais nas rela-
apreço, de o considerar enquanto direito subjectivo oponível à outra ções entre os particulares é, tem sido, e deve continuar a ser pertença
parte no conflito. Analisámos já as consequências materiais negativas do legislador democrático. E deve ser assim, sobretudo, quando se sabe
que esta tese teria, caso o pressuposto de onde parte - a eficácia diiecta que os problemas que o Estado é aqui chamado a decidir são, em
dos direitos fundamentais nas relações privadas - fosse efectivamente gera!, problemas pluridimensionais de liberdade, ou seja, situações em
levado a sério. Mas, também no plano da repartição de competências que os interesses de liberdade não se situam apenas de um dos lados
entre os órgãos do Estado, as consequências seriam significativas. E que, (como acontece quando o conflito é entre o indivíduo e o Estado),
se todo o conflito entre particulares é um conflito de direitos funda- mas que estão distribuídos pelos dois lados de um conflito entre pri-
mentais, então a consequência quase automática é a atribuição de um peso vados, pelo que se exige, em geral, a realização de juízos complexos,
desmesurado ao juiz, designadamente ao juiz constitucional, na regula- inclusivamente políticos, de avaliação, valoração e ponderação dos
ção e conformação jurídica das relações privadas.. interesses em confronto.
Repare-se que falamos dos casos em que o legislador (ainda) não
regulou concretamente a situação controvertida - pois é relativamente b) Por outro lado, esta natureza pluridimensional da colisão de
a esses que, como vimos, as diferentes teses divergem - e uma das par- direitos fundamentais determina que quando o Estado (independente-
tes invoca contra a outra um pretenso direito subjectivo retirado direc- mente do órgão que o faça) intervém para a solucionar, o faz necessa-
tamente da norma constitucional de direitos fundamentais, Ora, essa riamente em desfavor, total ou parcialmente, dos interesses de liberdade
possibilidade, não apenas estende extraordinariamente o espaço poten- (se se quiser dos direitos fundamentais) de uma das partes em conflito.
cial de intervenção do juiz constitucional, como, e tendo em conta que Equivale a dizer que o Estado acaba a intervir restritivamente em direi-
a Constituição raramente lhe fornece, no domínio dos direitos funda- tos fundamentais. Logo, à partida, nos termos das garantias gerais de
mentais, pautas e critérios determinados e precisos de decisão, lhe con- Estado de Direito, e desde logo a da reserva de lei, o papel primário desta
fere um poder intensivo de conformação da relação jurídica concreta. intervenção estatal deve caber ao legislador. Essa prioridade é perfeita
e adequadamente reconhecida pela tese dos deveres de protecção: o
2. Estas consequências questionam directamente a plausibilidade Estado está obrigado a proteger os bens de liberdade contra as ameaças
dogmática da tese da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas de outros privados e a responsabilidade primária pela assunção desses
relações entre privados do ponto de vista do equilíbrio da separação de deveres é do legislador democrático. Já, porém, quando se configura o
poderes própria de Estado de Direito, mas são também, para além disso, conflito a partir da pretensa existência de um direito subjectivo funda-
altamente discutíveis do ponto de vista da política de realização da liber- mental que um dos particulares tem contra o outro, e fazendo assentar
dade individual através dos direitos fundamentais. esse direito subjectivo directamente na norma constitucional, legitima-se
e apela-se ao protagonisino principal do juiz e considera-se a sua inter-
a) Com efeito, a importância da realização deste fim não deve sig: venção como necessária, imediata e independente de prévia regulação do
nificar, em Estado de Direito democrático, uma qualquer preferência de caso por parte do legislador.
Direitos F,uuja,nentaiç: 'I'r,inJ'os Contra a Maioria Cap. 1/ - Direitos fstndainentais e relações entre particulares 107
106

e) No entanto, em toda a história da realização efectiva dos direi- 3. Dir-se-ia que o juiz também o poderia fazer ao abrigo do dever
tos fundamentais nas relações entre privados o papel do legislador tem de protecção, mas, obviamente, a teoria dos deveres de protecção é ten-
sido determinante. Ele pode, até, reagir com atraso, mas todas as prin- dencialmente mais contida na autorização para intervir. De acordo com
cipais realizações neste domínio, designadamente no campo laboral, nas esta teoria, o essencial dos deveres de protecção dos direitos funda-
questões de igualdade, na protecção da parte mais débil, na limitação dos mentais cabe ao legislador e o juiz só deve intervir em casos extremos
poderes privados, nas questões ambientais, têm sido obra do legislador, ou de evidente défice de protecção da liberdade individual e, mesmo aí,
no exercício dos deveres de protecção que lhe são constitucionalmente ponderando esse dever de protecção com outros princípios que even-
impostos. tualmente apontem em sentido contrário, como sejam, se for caso disso,
Nas situações de ameaça ou perigo de abusos flagrantes cometi- o reconhecimento do princípio da autonomia privada e dos direitos fun-
dos pelos privados, nos casos das violações típicas provenientes dos damentais conexos.
poderes privados, mais tarde ou mais cedo, pela própria pressão da opi- Note-se que essa maior contenção que a teoria dos deveres de pro-
nião pública e do livre debate democrático, o legislador acaba por assu- tecção impõe ao juiz em caso de ausência de previsão legislativa não pode
mir a devida protecção da liberdade individual. Quando não o fez ser confundida com menos ambição na protecção dos direitos funda-
ainda, e desde que os abusos sejam evidentes, as cláusulas gerais do mentais ou da liberdade individual. Ao invés, como se disse, o que se
'Direito privado ou, em última análise, o princípio da dignidade da pes- procura evitar é que os direitos fundamentais sejam utilizados discricio-
soa humana permitem resolver o problema. Isto é, na generalidade des- nanamente como fundamento de uma intervenção judicial que, em no ,e
tes casos a teoria da eficácia directa não acrescenta nada. da sua defesa enquanto direitos subjectivos nas relações entre parti-
Onde esta tese verdadeiramente inova, em termos práticos, é nas culares, se transmute em restrição não controlável de outras dimensões
situações em que não há poderes privados ostensivos, em que não há da liberdade individual e dos direitos fundamentais.
uma parte dominante em condições de assimetria susceptíveis de pro- De facto, em situações de grande complexidade e de ausência'de
duzir abusos, ou seja, nas situações comuns em que os particulares se consenso social sobre o sentido da composição devida entre diferentes
relacionam entre si através do livre exercício da vontade e autonomia direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e princípios de
privadas e o legislador os abandona nessa auto-regulação. Ora, é pre- sentido divergente no caso concreto, não há nenhuma razão especial
cisamente aqui que as novas possibilidades de intervenção judicial para crer que o juiz está mais habilitado que o legislador para chegar a
:ik5 pela tese da eficácia directa são muito discutíveis e, note-se, um resultado correcto. Sem que esteja em causa a necessidade de con-
fdiscutíveis do ponto de vista da defesa da liberdade individual. É que, trolo judicial da constitucional idade das restrições e das intervenções
nestas últimas situações, onde existe um equilíbrio tendencial entre as restritivas em direitos fundamentais actuadas por legislador e adminis-
partes e o legislador (ainda) não estabeleceu precisa e determinada- tração, há uma margem de livre apreciação quanto ao se e ao como do
mente os limites da autonomia individual (eventualmente porque não cumprimento dos deveres estatais de protecção dos direitos fundamen-
considerou prudente ou adequado fazê-lo ou porque considerou que tais que o poder judicial deve reconhecer ao legislador democrático.
a situação deve ser plenamente deixada à livre contratualização e A não regulação prévia de determinada situação, que, no fundo, é tam-
auto-regulação dos particulares), o reconhecimento de um direito sub- bém sempre, de algum modo, a não imposição de liftiites à livre actua-
jectivo fundamental apoiado na norma constitucional e oponível ao ção dos particulares, pode ser tida como intencional decisão de não
outro particular dá ao juiz constitucional um poder excessivo de inter- intervenção da parte do legislador integrada naquela margem de livre
venção, que ele pode exercer a qualquer momento contra a livre expres- apreciação. Ora, é precisamente essa margem que tenderá a ser redu-
são da autonomia individual. zida a zero quando o peso que se coloca num dos lados da balança é arti-
/1 - Direitos fit;idwtieniois e te/ações entre par icli/ares 109
lOS Direitos Fiu,dauientais: Trunfos Contra a Maioria

fito subjacente. Só em casos extremos de absoluta e total ausência de


ficialmente configurado na qualidade da expressão mais ambiciosa e
regulação legislativa determinando uma desprotecção intolerável do
mais estritamente vinculativa da relevância jurídica dos direitos funda-
direito fundamental em questão, poderia o juiz assumir autonomamente
mentais, ou seja, é configurado na modalidade de direito subjectivo
o dever de protecção na exacta medida em que nessas circunstâncias seja
oponível aos outros particulares.
correspondentemente reconhecível, com base na proibição do défice
Imaginemos uma situação concreta actual que pode ilustrar o que
(UnternznJiverhor), um direito subjectivo à protecção (83).
dizemos, a da actual tendência para proibição integral de fumar em
Em nosso entendei', é precisamente naquele tipo de casos que nos
locais públicos. Estão em causa, de um e do outro lado, interesses de
parece não ter o juiz qualquer habilitação especial que lhe dê vanta-
liberdade individual, de saúde pública, ambientais, que podem ser facil-
gem sobre o legislador democrático na definição e delimitação recí-
mente reconduzíveis a direitos fundamentais. Numa situação em que o
proca das esferas de autonomia e liberdade dos particulares. Por que
legislador (ainda) não tenha regulado exaustivamente a questão, o pro-
razão deve ser o juiz e não o legislador, em deliberação democrática,
blema pode colocar-se e as duas teses que vimos apreciando terão para
aberta e participada, a decidir em que locais públicos se pode ou não
ele, independentemente do resultado material concreto a que cheguem,
fumar e com que limites? O juiz pode, em nome dos direitos funda-
posições tendencialmente divergentes em termos da margem relativa
mentais, controlar a constitucionalidade da decisão do legislador; não
que reconhecem a legislador e juiz.
deve, em nome de pretensos direitos subjectivos fundamentais dos par-
Um defensor da tese da eficácia directa, sempre no pressuposto de que
ticulares contra outros particulares, e que resultariam directamente das
toma a sério os direitos fundamentais, defenderá, apoiado na norma cons-
normas constitucionais, substituir-se à decisão que o legislador (ainda)
titucional de direitos fundamentais (saúde, ambiente, desenvolvimento da
não tomou ou não quis tomar.
personalidade), que um particular tem contra outro um direito subjectivo
a que ele não fume na sua presença. Já para quem defende a tese dos deve-
res de protecção, compete aos órgãos do Estado, designadamente ao legis- VIII - EFICÁCIA DIRECTA OU DEGRADAÇÃO DA FORÇA
lador e só em casos extremos de défice de protecção também ao juiz, a NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO?
incumbência de assegurarem a protecção dos diferentes direitos funda-
mentais nas relações entre os particulares. Assim, na ausência de uma defi- A tese da eficácia imediata insistiu tanto na demonstração de que
nição integral da questão por parte do legislador - que era o caso, na hipó- os direitos fundamentais deviam valer contra os particulares e concen-
tese - o juiz só deverá assumir o encargo de assegurar a protecção dos trou-se tanto em fazer prevalecer essa ideia, que descurou absoluta-
direitos fundamentais em questão se considerar que se está abaixo de um mente a fase seguinte. Na melhor das hipóteses, a tese da eficácia
limiar mínimo de protecção que exige a sua intervenção autónoma. directa teria demonstrado que os direitos fundamentais devem ter uma
Significa isto que a tese da eficácia directa é mais protectiva dos validade e eficácia generalizadas, que valem como direitos subjectivos
direitos fundamentais? Só o será para quem considere que os direitos contra os outros particulares, e assim criou a ilusão de ter resolvido o
fundamentais e a liberdade só estão de um dos lados em conflito. problema, mas, e daí? Que fazer dessa conclusão? É neste último
Em qualquer dos casos, e é isso que aqui analisamos, é indiscutí- plano que o contributo da tese da eficácia directa é, não apenas deso-
vel que a tese da eficácia directa entrega a regulação do problema ao juiz. ladoramente improfícuo, como mesmo inconveniente do ponto de vista
Em última análise, seria o juiz constitucional a decidir a controversa
questão da proibição de fumar em locais públicos, independentemente da
decisão do legislador democrático. Já para a tese dos deveres de pro-
(83) Cl. J. NovAis, As Restrições... cit.. págs. 86 ss.
tecção deveria ser o legislador a encarregar-se da composição do con-
Cap. Ii - Direitos fundwnentais e relações entre panicolares 111
110 Direitos Fundanie,,tais: ftzutfos Contra a Maioria

De facto dizer que eu tenho um direito fundamental contra outro


da garantia da liberdade individual, da efectividade dos direitos funda-
particular e simultaneamente admitir que esse outro particular tem o
mentais e da força normativa da Constituição.
direito de não o observar relativamente a mim enquanto o faz relativa-
mente a outros particulares; dizer que eu tenho um direito fundamental
1. Com efeito, a tese da eficácia directa ou não acrescenta nada
contra outro particular e admitir que esse outro particular o pode restringir
àquilo que poderia já ser obtido, em termos de efeitos jurídicos, a partir
das teses concorrentes e, nessa altura, a invocação banalizada dos direi- desproporcionada e desrazoavclmente, para prosseguir interesses mera-
mente pessoais e eventualmente fúteis e sem observar o princípio da
tos fundamentais resulta em degradação, ou aquilo que acrescenta, se
levado a sério, traduz-se em ameaça à liberdade. Em geral, é a primeira indispensabilidade, é degradar um tal direito fundamental enquanto
hipótese que prevalece, isto é, após a proclamação da eficácia directa garantia jurídica e remetê-lo para o domínio da mera proclamação pro-
gramática ou das boas intenções morais. E tal só não se traduz em
nada acontece: não se retiram quaisquer consequências que não pudessem
ser obtidas das doutrinas da eficácia mediata ou dos deveres de protecção. simultânea degradação da liberdade e autonomia individuais porque, na
prática, a tese da eficácia directa acaba por recorrer às modalidades de
A eficácia traduz-se na aplicação das normas ordinárias existentes e na apli-
eficácia mediata atrás referidas ou aos efeitos jurídicos que resultam do
cação das cláusulas gerais de Direito civil, respectivamente interpretadas
reconhecimento de uma dimensão objectiva dos direitos fundamentais para
e densificadas conformemente à Constituição e aos direitos fundamen-
proteger a liberdade, isto é, efeitos jurídicos fundamentáveis de acordo
tais, ou traduz-se no apelo à regulação por parte do legislador e, mas só
em casos extremos, à intervenção autónoma do judicial enquanto poder do com o enquadramento e contributos das teses concorrentes.
Estado igualmente vinculado à protecção dos direitos fundamentais
Mesmo quando reconstrói a pretensão jurídica do particular como b) No entanto, esta depreciação ainda é o menor dos males, pois sé
direito subjectivo fundamental oponível directamente aos outros parti- a tese da eficácia levasse a sério os seus pressupostos e fosse oficia/mente
adoptada com esse alcance, então assistiríamos, nas relações entre pri
culares, logo, imediata e simultaneamente, se retira qualquer contundên-
cia a essa construção, advogando-se a "atenuação" da eficácia da subjec- vados, a uma verdadeira inversão do sentido dos direitos fundamentais,
ou seja, à instrumentalização dos direitos fundamentais contra a liberdade.
tivização através da proposta de obtenção do resultado final através da
ponderação de valores em que aquilo que conta verdadeiramente não é o Pretender que, enquanto destinatário dos direitos fundamentais, um par-
peso dos pretensos direitos em colisão, mas factores circunstanciais como ticular tivesse que observar as exigências constitucionais da- igualdade
-a assimetria da relação juridica subjacente e as consequentes necessidades (vinculado juridicamente a tolerar o exercício de um direito fundamen-
de protecção especial da parte mais débil, isto é, no fundo, reconduzindo taL por pane de um particular exactamente com o mesmo alcance com
que reconhecia o mesmo exercício a outros particulares) ou da proibi-
a construção às balizas tradicionais da tese dos deveres de protecção.
ção do excesso (um particular, sempre que afectasse o direito funda-
mental de outro particular, por exemplo, o seu direito ao desenvolvimento
a) Não haveria, aqui, em todo o caso, qualquer consequência negativa;
da personalidade, teria que invocar um interesse legítimo superior ou de
a construção seria apenas supérilua. Mas não é assim. Na medida em que
proclama a pretensa existência de um direito subjectivo fundamental, mas valor constitucional, teria que observar as exigências da aptidão, da
depois o priva de qualquer relevância jurídica enquanto tal, designada- indispensabilidade e da proporcionalidade, ou seja, estaria permunente e
mente recusando a aplicação dos parâmetros da igualdade e da proibição do juridicamente vinculado a não cometer excessos) seria transformar os par-
ekcesso às eventuais restrições ou intervenções restritivas que sobre ele ticulares em servos dos direitos fundamentais. Os próprios actos dos par-
ticulares, tal como os actos dos poderes públicos, seriam arguíveis de
actuem, a tese da eficácia directa resulta em depreciação do valor e bana-
lização da ideia de direitos fundamentais enquanto garantias jurídicas. inconstitucionalidade (quando não observassem as imposições que lhe diri-
Co,,. 1/ - Direitos f,u,donientais e relações entre particulares 113
1 12 Direitos Fnndwnentais: 'Trunfos Contra o Maioria

Pode ou não um particular dispor juridicamente das possibilidades


giam os direitos fundamentais) e estariam eventualmente sujeitos ao
de (não) exercício dos seus direitos fundamentais? Ele é também um
controlo da jurisdição constitucional (84).
destinatário dos seus direitos fundamentais ou é livre de não os obser-
Se um particular é destinatário dos direitos fundamentais, então
var? E os outros particulares, podem aceitar a renúncia ou, enquanto
fica, à partida, juridicamente obrigado a observar todas as pretensões sub-
destinatários do direito fundamental em questão, estão obrigados a
jectivas que decori-em da titularidade de tal direito por outro particular,
opor-se a ela e a obrigar o particular a não abdicar do exercício do
incluindo, pois não haveria qualquer fundamento para distinguir, os mes-
scu direito?
mos deveres que hoje se impõem ao Estado enquanto igual destinatário
Também não é menos problemática a relação entre a tese da eficácia
dos direitos fundamentais- Assim, também o particular estaria juridi-
directa e os direitos sociais. Por que razão, podendo ser os direitos
camente vinculado, não apenas a abster-se de intervir restritivamente
sociais igualmente subjectivizáveis. a tese da eficácia directa só os con-
nesse direito fundamental, mas igualmente a observar os deveres corre-
sidera dirigidos contra o Estado? Por que é que os restantes particula-
lativos das correspondentes pretensões subjectivas a prestações positivas,
res não são igualmente destinatários dos direitos sociais enquanto direi-
desde logo, as prestações ou deveres de protecção. Teríamos, dessa
tos fundamentais? Não provém as ameaças que inipendem sobre os
forma, a vida privada transformada num complexo mundo de deveres e
direitos sociais tanto do Estado como da sociedade? -Não é mesmo -
os particulares investidos na qualidade de virtuosos funcionários dos
mais frequente a ameaça destes direitos (por exemplo; o direito ao tra-
direitos fundamentais, juridicamente obrigados a proteger o ambiente, a
balho, o direito ao ambiente, o direito à -habitação, o direito à saúde) por
saúde, a integridade física, a criação artística, o associativismo, o desen-
parte de entidades particulares? Neste caso, por que razão, de acordo com
volvimento da personalidade dos seus concidadãos. Não o fazer seria
a lógica da eficácia directa, deveria ser o Estado o único obrigado, tanto
violar os correspondentes direitos subjectivos dos titulares de direitos fun-
mais quanto, muitas vezes, são outros privados que beneficiam da não
damentais. Os direitos fundamentais transformavam-se, assim, de direi-
realização ou da restrição destes direitos?
tos contra o Estado em deveres de todos contra todos e os particulares,
(85),
de titulares de direitos, em titulares de deveres fundamentais
2. Análogas consequências desta visão maximalista podem também
reproduzir-se no plano mais global das concepções sobre a Constituição
c) É, de resto, curioso que os defensores da tese da eficácia directa
e da chamada "constitucionalização do Direito", onde, para além dos ris-
- mesmo que o façam sem consciência do facto - evitem o trata-
cos assinalados no que respeita às normas constitucionais de direitos fun-
mento de alguns subtemas directamente relacionados com a pretensa
damentais, as mesmas tendências de expansão incontrolada podem redun-
existência, entre particulares, de direitos subjectivos fundamentais exclu-
sivamente sustentados nas normas constitucionais, cuja apreciação cons- dar em banaliza ção da Constituição e perda da sua força normativa.
Com efeito, quando se expande o âmbito de aplicação originário das
tituiria, no entanto, um bom teste à validade da tese que propugnam.
(86) normas constitucionais, necessariamente, sob pena de impraticabilidade,
Referimo-nos ao tema da chamada renúncia a direitos fundamentais
rarefaz-se a densidade das suas imposições e, consequentemente, da sua
e ao tema dos direitos sociais.
vinculatividade. Quando se pretende fazer dos particulares destinatários
das normas constitucionais, o processo só pode ser o que assinalámos:

Radicalmente contra esta hipótese conceptual, cli JORGE MIRANDA. op. CII., ou se leva a sério essa viragem e a Constituição, de limite dos titulares
pág. 325: 'um contrato civil violador de um direito, liberdade e garantia é inválido, do poder, converte-se em limite da autonomia privada e da liberdade indi-
não é nunca inconstitucional'. vidual, ou é-se obrigado a atenuar a força jurídica vinculativa das nor-
Cf. piERoTu/ScHLINIC, Grundrechie, Heidelberg, 12? ed.. págs. 49 s. e 55. mas constitucionais. Mas, nessa altura, o risco que acompanha essa
Cf., infra, cap. VI.
Direitos Fundamentais: 7rwsJ'os Contra a Maioria Cap. 11 - Direi/os fundamentais e i -elações entre particulares 115
11.1

mina, mais ambiciosamente, como base fundamental impregnante da ordem


flexibilização é o de retorno às velhas concepções de Constituição como
(88).
enunciado proclamatório de programas políticos ou de Constituição jurídica da comunidade no seu conjunto
Porém, e embora admitindo que estas diferenças possam ser inves-
meramente nominal, mas com a possibilidade desse efeito repercutir
tidas no tema em discussão, sobretudo no que se refere especificamente
mimeticamente no plano da limitação dos órgãos estaduais. Se se
defende a equiparação entre Estado e particulares enquanto destinatários ao da constitucionaliza ção do Direito, não nos parece que elas tenham
um carácter decisivo. De facto, não há uma oposição talhante e definitiva
da Constituição, então, e se a vinculação jurídica dos particulares é uma
vinculação atenuada, sofi, em que tudo fica dependente de ponderações entre as duas concepções (89), mas, mais propriamente, uma diferença de
grau. Desde logo, e centrando-nos na ideia da Constituição como orde-
a realizar pelo judicial, há tendencialmente o risco de idêntica moleza vir
namento-quadro, tudo depende de saber se o quadro de que falamos é
a contaminar a força vinculativa da Constituição no que respeita ao
mais aberto ou mais fechado (se dá mais ou menos espaço ou margem
Estado e aos poderes públicos, ou seja, o risco de pôr em causa a força
de actuação aos destinatários dos seus constrangimentos), se é um qua-
normativa da Constituição no seu todo.
dro de natureza exclusivarnente procedi mental ou também material (se
Uma coisa é sustentar a força expansiva ou irradiante dos direitos
só impõe limites atinentes ao processo da tomada de decisões ou se
fundamentais e da Constituição a partir, respectivamente, da sua dimensão
limita o próprio conteúdo das decisões). Por outro lado, mesmo quando
objectiva e da sua natureza sobredeterminante e impregnante de toda a
se compreende a Constituição de Estado social e democrático de Direito
ordem jurídica, e, nesse sentido, sustentar a existência de modalidades
como Constituição-fundamento, com uma clara intenção de conforma-
contidas e contmláveis de relevância jurídica de direitos fundamentais e da
ção social, ainda assim dela não decorre, necessariamente, que se con-
Constituição nas relações entre particulares; outra coisa é, numa visão
siderem os particulares na qualidade de destinatários dos direitos fun-
maximalista, procurar transformar os particulares em destinatários dos
damentais. Aquela concepção envolve, antes de mais, o reconhecimento
direitos fundamentais e da Constituição, mas com consequência negativas
de uma nova dimensão objectiva dos direitos fundamentais como valot
para os particulares, os direitos fundamentais e a Constituição.
res objectivos ou princípios, com uma natural força expansiva, consti-
Há, por vezes, a ideia que aquilo que subjaz às divergências sobre a
tuindo directrizes e impulsos constitucionais que se impõem à obser-
eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é uma
vância e dever de realização por parte de todos os órgãos do Estado,
divergência de fundo sobre a concepção e a estrutura das normas da Cons-
particularmente do legislador, mas numa visão perfeitamente compatível
tituição. Estaria em causa uma diferença entre duas concepções: a Cons-
(90).
tituição como ordenamento-quadro e a Constituição como ordenamento com a teoria dos deveres de protecção
Mais importante que essa diferença é uma outra, a que se refere à
fundamental. Também esta discussão tem uma marca especificamente
questão de saber quem é o destinatário da Constituição, a quem se diri-
germânica (Constituição como Rahmenordnung ou Constituição como
gem os limites e imposições constitucionais, ao Estado (órgãos e titulares
Grundordnung da comunidade), mas, basicamente, entender-se-á a Cons-
do poder e entidades públicas) ou aos particulares? A resposta histórica
tituição-quadro como a que se limita a organizar a vida político-estatal, a
regular o processo de actuação e acção política e as relações fundamentais
entre cidadão/Estado (87), enquanto que a Constituição-fundamento se assu-
CL I-Icssr. Grsmdzüge. -. cit., Rdnrn. 16 ss.
cr., assim, ALEXY, Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundainentales,
trad.. Madrid, 2004 = REDC, 66, 2002. págs. 13 ss.
De resto, era precisamente contra essa concepção que B0cKENEÓRDE ("Grun-
(87)Cf. BÕcKENFORDE, "Grundrechte ais Grundsatznormen" ia Der Siaat, 1,
drechte..., cit.) polemizava quando opunha a Constituição-quadro à Consntuiçõo-fun-
1990, pàgs. 30 s.; BÕcKENI'ORDE. "Die Methoden der Verrassungsinterpretation - Bes-
datnento.
tandauínahme und Kritik" ia IVJW, 46, 1976. pág. 2099.
ló Ditei/os J:,,,wfr,,,jc,I ,ajs: 74,nJ'os Co,,tra a Maioria

do Estado de Direito a essa pergunta parece rei sido incontroversa.


O problema é saber se há, hoje, razões que devam conduzir à inflexão
do sentido dessa resposta. Em nosso entender, e por estritas razões de
defesa da liberdade individual, dos direitos fundamentais e da força nor-
mativa da Constituição, não há. Todas elas apontam, ao invés, para a
manutenção do sentido da origem e evolução do Estado de Direito: para
CAPÍTULO III
que os beneficiários possam continuar a ser os particulares (a sua liber-
dade e autonomia, os seus direitos fundamentais), os destinatários da AINDA SOBRE O JUS AEDIFICANDI
Constituição devem continuar a ser as entidades públicas.
(... MAS AGORA COMO PROBLEMA
3. Na origem da tese da eficácia directa estava a preocupação jus- DE DIREITOS FUNDAMENTAIS)
tificada de assegurar devidamente a liberdade individual e os direitos fun-
Sumúrio: 1 Introdução ao lema: li— .Ju,s aedificandi e teoria dos direitos fundrnnenrais:
damentais nas condições do Estado actual, bem distintas das que presi-
III - O jus aedificandi enquanto direito fundamental e a controvérsia priva-
diram, nos primórdios do Estado de Direito, à direcção exclusiva e - tisia/publicista: 1V -A inadequação doginánca da lese publicista: V — A nau,-
praticaffiente unidimensional da concepção dos direitos fundamentais trw jusfundainental do jus aedificandi e o dever de indemnizar
como direitos de defesa contra o Estado. A seu crédito há sempre, por-
tanto, que contabilizar a chamada de atenção para os perigos e ameaças
1— INTRODUÇÃO AO TEMA
que os novos poderes privados ou relações privadas assimétricas fazem
impender sobre as possibilidades concretas e reais de acesso do indivíduo A natureza jurídica doJus aediflcandi tem sido, entre nós, ao longo
aos bens de liberdade e autonomia e, nesse mesmo sentido, deve-se-lhe dos últimos anos, objecto de uma controvérsia polarizada em torno de
o novo impulso de reflexão sobre o tema. Contudo, as prioridades aca- duas posições: a tese dita p;'ivatista (segundo a qual, e com base na
baram confundidas. A tónica foi colocada na tentativa de demonstração respectiva regulaçiio por parte do Direito Civil (91) ojus aedificandi seria
de um dado pacífico, o de que as liberdades também são ameaçadas uma faculdade inerente ao direito de propriedade privada) e a tese publi-
por outros particulares, e de urna conclusão discutível, em vez de se cista (para a qual o jus aedifieandi seria um direito autónomo, desinte-
centrar, como seria desejável e continua a ser necessário, na exploração grado do direito de propriedade privada, concedido pela autoridade
e esclarecimento dos pontos obscuros e dos limites indeterminados dos pública a alguns proprietários através de acto jurídico, circunstãncias e
deveres de protecção, designadarnente, a determinação de quando os pressupostos regidos pelo Direito Público (92)).
deveres estatais de protecção dos direitos fundamentais se convolam
em verdadeiros direitos subjectivos públicos a protecção e a correspon-
dente delimitação de competências entre legislador e juiz. CC, sobretudo, Mtniias U.ORDURO. Direitos Reais, 1, Lisboa, 1979. púgs. 892 s.:
OuvuRA ASCENSÃO. "O urbanismo e o direito de propriedade' in Direito do Urbanismo, INA.
Lisboa, 1989, págs. 319 ss.; FREnAs Do AMARAL, "Apreciação da dissertação de doutora-
mento do licenciado Fernando Alves Correia" iii RFDL. XXXII, 1991. págs. 99 ss.; JOÃO
CAUPERS, "Estado de Direito. orden'amento do território e direito de propriedade" ii, RJUA,
n 3. 1995, págs. 87 ss.; MARcELo REBELO DE SousA, "Parecer sobre a constitucionali-
dade das normas constantes do D-L n.° 351/93" iii RJUA, n.' 3. 1995. págs. 144 ss.
CC ALvES CORREIA, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra,
págs. 372 ss., e Manual de Direito do Urbanismo. 2.' cd., Coimbra, 2004, págs. 639 ss.;
111 -Ainda sobre o jus aedificandi 119
118 Direitos F,uidanienta,s: Trunfos Contra a Maioria

adoptadas pelo legislador ordinário e sobre as ilacções que delas devem


À primeira vista, e com base nesta caracterização surnária, poder-
ser retiradas.
-se-ia ser levado a pensar - como, de facto, se tende a fazer - que
De facto, para determinarem se o jus aedificandi é uma faculdade
os privatistas seriam mais antigos da propriedade privada enquanto que integra o direito de propriedade, mais precisamente, se ainda é ou
que os publicistas, mais sensíveis a preocupações sociais e às neces-
se já não é uma faculdade com tal natureza, enquanto que os defenso-
sidades do ordenamento do território, favoreceriam uma intervenção
res da tese privativa argumentam basicamente com o auxílio das nor-
estatal desvalorizadora do carácter pretensamente sagrado da proprie-
mas do Código Civil que regem a propriedade do solo, quem sustenta
dade privada. Esta primeira e comum impressão é errónea e essa é a
a tese publicista recorre às normas do Direito Administrativo que regu-
primeira nota que importa ter presente, sob pena de a pré-compreen-
lam especificamente o jus aedificandi, inaxinie as normas que regem o
são contaminar, à partida, a busca da posição jurídico-constitucional- planeamento urbanístico, convocando ambas as teses o regime de edi-
mente mais adequada. Nada impede, com efeito, que partindo de uma
ficação e urbanização como argumento a seu favor. Porém, centradas
posição teórica privatista se admitam as mais amplas restrições ao como estão nos recursos argumentativos que se podem extrair das nor-
direito de propriedade em nome do interesse público - como acontece
mas ordinárias, de Direito Público ou Privado, ambas as posições cor-
relativamente a qualquer outro direito fundamental - e que, em con-
rem o risco de negligenciar aquela que deveria ser a fonte primária de
trapartida, um publicista possa estar sempre o mais predisposto possível
solução da controvérsia, ou seja, o Direito Constitucional e, especifica-
a conceder toda e qualquer pretensão de edificar reivindicada pelos par- mente, a parte relativa aos direitos fundamentais (94).
ticulares. E que se o que está em discussão é o direito de propriedade 'p"rivada
Os argumentos esgrimidos por uma e outra tese são sobejamente e a delimitação dos seus contornos e limites. designadamenteo con-
conhecidos, pelo que nos dispensamos de os recensear, remetendo
teúdo do direito de propriedade do solo e a questão específica de se
para os principais textos onde, nos últimos anos, esses argumentos
têm sido compilados, sustentados ou contestados (9 i. salientando,
porém, como nota mais impressiva que ressalta da sua análise, que a
polémica incide de forma praticamente exclusiva sobre as soluções (94) Note-se que há defensores da tese publicista que tiveram a percepção clara
de que o problema leria que ser solucionado a partir da Constituição. E o caso excm-
piar de MÁRIO ESrEvES DE OuVEJRA que censura aos privatistas, e a nosso ver com razão.
o facto de inverterem a relação normativa Constituiçãollei ordinária, propondo-se o
Rui MAcHeTE. "Constitucionalidade do regime de caducidadc previsto no D-L n.° 351/93 Autor considerar o tema no quadro primário onde deve ser tratado: a Constituição e os
(parecer)" iii RJUA, n.° 3, 1995. págs. 244 s.. 251 ss. e 258 5.: JORGE MIRANDA, "Orde- direitos fundamentais. Porém, como este Autor adopta os pressupostos da teoria interna
namento do território e Constituição (sobre a constitucionalidade do D-L n,° 351/93) in dos limites aos direitos fundamentais, impede-se, como veremos, de resolver adequa-
RMP. n." 61. 1995. pág. 100; CLÁuDI0 MONTEIRO, O Embargo e a Demolição de Obras damente o problema. Da Constituição destaca unicamente limites (imanentes) ao direito
no Direito do Urbanismo, diss. mestrado, Lisboa. págs. 23 ss.: ANTÔNIO CORDEIRO, A de propriedade e acaba por basear exclusivamente as suas conclusões, tal como fazem
Protecção de Terceiros em Face de Decisões Urbanísucas. Coimbra. 1995. págs. 24
os publieistas, nas normas de Direito Administrativo que regulam o regime do planea-
ss.: JoÂo MIRANDA. A Dinâmica Jurídica do Planeamento Territorial, Coimbra, 2002. mento urbanístico. Cf. MÁRIo ErrEvEs DE OLIVEIRA. "O direito de propriedade e o jus
págs. 295 ss.: FERNANDA PAULA OLIVEIRA. "O direito de editicar: dado ou simplesmente aedificandi no Direito Português" in I?JUA. n." 3. 1995. págs. 184 ss. Também JoÃo
admitido pela plano?" in CJA. n.° 43. 2004. págs. 52 ss. MIRANDA intui a inadequação de uma metodologia que parte do direito ordinário para
(93) Cf., por todos, ALVES CORREIA. 'Regime urbanístico da propriedade do solo"
chegar a respostas constitucionais e proclama a necessidade de partir. ao invés, da pró-
in Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Cosia. Coimbra,
pria Constituição. Porém, a critica é dirigida unilateralmente à tese prii'atis;a, pelo
2003. págs. 526 ss., e Manual de Direito do Urbanismo, 2." cd., Coimbra. 2004, que também aí continua o Direito Público, afinal, reduzido às normas de Direito Admi-
págs. 625 ss.; GONÇALO CAPITÃO, Evpropriação e Ambiente. Lisboa. 2004. págs. 26 ss.; nistrativo que regem o planeamento urbanístico com esquecimento da Constituição. Cí
FREITAS Do AMARAL/CLÁUDIO M0N1'EIRO. Manual de Direito do Urbanismo (para publi- A Dinâmica Jurídica do Pla,ieatnenio.... cit.. págs. 295 ss.
cação).
120 Din'itos /"unda,iicntais: 7)-anjos Caiara a Maioria Cap. /1/ Ainda sabia o jtue aediíicandi 121

saber se o fies aedificandi integra ou não esse conteúdo, então é seguro fica bloqueada numa repetição exaustiva, mas circular, dos mesmos

que ti-atamos basicamente de um problema de direitos fundamentais e, argumentos.


como tal, é no âmbito da Constituição, das normas de direitos funda- É certo que, como se verá, a relação Constituição/lei ordinária não
mentais e da teoria dos direitos fundamentais que a resposta deve ser pri- é assim tão linear e que, por vezes, como é o caso, a própria dilucida-
oritariamente encontrada. As soluções do direito ordinário deverão, elas ção do sentido da norma constitucional passa pela recepção ou remissão
sim, na multiplicidade ou abertura do seu sentido ou nas suas contradi- para os conceitos criados, testados e desenvolvidos na ordem jurídica
ções, ser interpretadas, avaliadas e, eventualmente, julgadas à luz das nor- infraconstitucional. Contudo, em termos estruturais, a lógica do Estado
(95). constitucional impõe um sentido para o caminho: leis ordinárias à medida
mas constitucionais e não o inverso
Será, pois, esta a perspectiva com que vamos abordar o problema: e de acoi-do com a Constituição (tna.vime os direitos fundamentais) e
interrogar a Constituição, as normas e a teoria dos direitos fundamentais não o inverso.
e, a partir da resposta que aí se considere constitucional mente adequada, Seguindo esta metodologia, desde já antecipamos que a nossa con-
interpretar e avaliar em conformidade as correspondentes normas ordi- clusão vai ser a de que o fies aedificandi tem uma natureza de jusfun-
nárias, de Direito Civil ou de Direito Administrativo. A não ser assim, damentalidade que lhe advém da sua associação natural e histórica à
estaremos condenados a reproduzir as dificuldades que vêm de alguma propriedade privada do solo e, consequentemente, ao direito de pro-
forma contaminando a discussão travada pelas referidas duas teses em priedade privada (%). Porém, por si só, esta afirmação nada nos diz sobre
confronto, ou seja, estaremos a inverter as relações normativas próprias as implicações práticas dessa jusfundamentalidade, designadamente as de
de Estado de Direito constitucional caso procuremos conhecer o alcance sabermos quais os limites e as restiições constitucionalmente admis-
de uma norma constitucional de direitos fundamentais exclusiva ou pri- síveis ao direito de propriedade privada na sua dimensão de jus e-iediJi-
macialmente através das decisões que sobre a matéria tem tomado o cajidi e quais as consequências das intervenções restritivas nele verifi-

legislador ordinário. Mais, como há normas ordinárias que permitem sem cadas.
grande dificuldade sustentar uma ou outra tese, assim a controvérsia Cabe ainda, a propósilo dessas consequências, um outro esclareci-
mento preliminar e que respeita ao interesse prático de uma controvér-
sia que, confinada aos limites do puro debate académico, dificilmente jus-
(95) Partindo destes pitssupostos, seria natural que. em primeiro lugar, buscássemos tificaria o interesse que lhe vem sendo dedicado piaticamente ao longo
apoio na jurisprudência constitucional sobre o tema. Mas, também aqui, os elementos de mais de quinze anos. É que, apesar de nem sempre explicitadas na
que podem ser colhidos do labor do Tribunal Constitucional não são muito esclarece- controvérsia em apreço, há, pelo menos, duas questões cuja resolução apa-
dores. Tributário, em geral e tal como a jurisprudência do Supremo Tribunal Admi-
rentemente dependeria de 0,/as aedificandi ser ou não considerado inte-
nistrativo, da tese publicista, o Tribunal Constitucional tende a excluir ojus aedi,ficandi
da protecção conferida pelo direito de propriedade ou. pelo menos, do conteúdo essen- grante do direito de propriedade: o problema da reserva de lei a que esta-
cial deste direito- Essa jurisprudência apresenta, no entanto, contradições manifestas. Há
acórdãos em que se exclui, liminarmenie, o jus aedijicandi - mesmo se consubstan-
ciado em licenças de construção já concedidas e plenamente estabilizadas - da protecção
garantida pelo direito de propriedade ou pela liberdade de iniciativa económica privada (96) Defendendo posição compatível com a que aqui sustentamos, ainda que
para efeitos de não aplicabilidade de limites aos limites, como sejam a pi-oibição de num contexto argumentativo baseado na elaboração constitucional de GoMES CANon-
retroactividadc ou a reserva de lei parlamentar (assim, inicialmente o Acórdão n.° 341186 umo/VirAi, MoREIRA, cf. MIRANDA ou SOUSA, "Os planos de urbanização no vigente
e, mais recentes, o Acórdão n. 329/99 ou o Acórdão n.° 517199), ainda que, no mesmo ordenamento jurídico português" iii Dite/ia do Urbcausnmo. cit.. págs. 361 ss. Susten-
ano, noutros arestos, o Tribunal Constitucional tenha deixado a dúvida ou considerado tando posição que nos parece igualmente convergente, cf. Rui Munuipos, Ensaia Sabia
mesmo tal faculdade como sendo inerente ou essencial ao direito de propriedade (assim, a Respansabi/idadc Civil da Estado por AcWs Legisla//ias, Coimbra, 1992, págs. 268 ss..
o Acórdão n.° 194199 e o Acórdão n.° 331/99). e Constituição Portuguesa Anatada, 1. Coimbra. 2005, anotação ao art. 65 °, púg. 679.
122 Di,-eiios Fuudwneniais: Trunfos Co,,t,y, a Maioria Ii! - Ainda sobre o jus ziedificandi 123

riam sujeitas as limitações ao jus aediflcandi e o da eventual indemni- damentais derivados das várias dimensões do homem enquanto pessoa,
zação por ocorrência de restrições ou intervenções restritivas neste trabalhador e cidadão. Mais, dadas as suas repercussões de natureza
direito. Quando concluimos pela natureza jusfundarnental do jus aedi- económica e social, o direito de propriedade é agora constitucional-
mente configurado como direito fundamental, é certo, mas sujeito a
ficandi teremos, assim, de veriFicar quais as consequências que tal con-
clusão produz nestes dois planos, pois, em grande medida, a contro- acentuados limites, condicionamentos ou restrições impostos pela pros-
vérsia doutrinária que analisamos foi e é condicionada por esses interesses secução de um interesse público construído, como se diz na nossa Cons-
de ordem prática. tituição, sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana e
subordinado aos fins estatais de promoção da igualdade real e da efec-
tivação dos direitos sociais mediante a transformação e modernização das
II — JUS AEDIFICANDI E TEORIA DOS DIREITOS FUN- estruturas económicas e sociais.
DAMENTAIS É essa degradação relativa do direito de propriedade que leva algu-
mas Constituições do segundo pós-guerra, como a Constituição alemã.
Sobre a questão principal que aqui abordamos, haverá unanimi- a consagrarem expressamente o direito de propriedade como direito sob
dade pelo menos quanto ao reconhecimento de que, em termos históri- reserva simples de lei, ou seja, direito cuja definição de conteúdo e
cos, não haveria sequer lugar para colocar a dúvida: historicamente, o limites é expressamente remetida para posterior conformação por parte
jus aedzjicandi foi invariayelmente considerado como constituindo uma do legislador ordinário; significa isso que, para lá de um mínimo exigido
faculdade natural inerente ao direito de propriedade, compatíveL com pela manutenção do direito de propriedade privada enquanto garanhia
os poderes reconhecidos ao seu titular nas várias dimensões de jus institucional, se confere ao legislador ordinário uma margem quase
utendi, fruendi e abutendi. Foi assim desde os primórdios do Direito incondicionada de materialização/configuração/restrição deste direito.
Romano, mas era ainda também assim na primeira fase do Estado cons- E se isto é assim relativamente ao direito de propriedade privida
titucional, como é próprio do entendimento que o direito de proprie- considerado como um todo, é igualmente assim quando se apreciam
dade privada assumiu no Estado de Direito liberal enquanto direito fun- autonomamente as faculdades ou dimensões particulares que o inte-
damental por excelência. Os escassos, embora crescentes, limites práticos gram, e especialmente, para o que nos interessa, quando se considera o
ao exercício pleno do jus aedificandi que iam sendo experimentados ao direito de propriedade do solo e o jus aedzficandi. É que, se aquelas des-
longo do século XIX e nas primeiras décadas do século XX em nada valorização e relativização atingem o direito de propriedade privada na
punham em causa a natureza indiscutivelmente jusfundamental que era sua globalidade, elas são particularmente nítidas no que respeita à pro-
- reèonhecida a tal direito, bem como a sua integração no direito de pro- priedade do solo, domínio em que a necessidade de regulação que lhe
priedade privada como um todo. advém de uma escassez e irreprodutibilidade naturais se vê potenciada,
As dúvidas surgem apenas quando, com o advento do Estado social nos últimos anos, pela crescente e generalizada preocupação, incluindo
de Direito, se assiste à progressiva dessacralização e relativização do no plano constitucional, de que passam a beneficiar valores com ela
direito de propriedade.. De direito quase absoluto e medida e critério dos potencialmente conflituantes, como sejam a ecologia, a preservação dos
restantes direitos, de direito cuja titularidade era requisito do reconhe- recursos naturais e do património arquitectónico. o ordenarnento do ter-
cimento pleno da dignidade da pessoa humana, designadamente no plano ritório, a satisfação das necessidades habitacionais ou o ambiente urbano.
da atribuição dos direitos de participação política, o direito de proprie- Não há aqui, em todo o caso, nada de absolutamente excepcional
dade vê-se desvalorizado e remetido para um plano em que integra con- ou singular relativamente ao que se passa com os restantes direitos fun-
juntamente, ao lado de muitos outros, um vasto elenco de direitos fun- damentais. No fundo, o direito de propriedade acompanha a actualiza-
Cap. 1/1 -Ainda sobre o jus aedificandi 125
124 Direitos F,u,damentais: Trunfas Contra a Maioria

fazer aos particulares e que só através do preenchimento de requisitos


ção do sentido dos direitos fundamentais em Estado de Direito social e
regulados pelo Direito Público assumiria a qualidade de direito subjec-
democrático, onde a necessidade de protecção e promoção da dignidade
tivo público.
da pessoa humana exige a sua garantia efectiva face a quaisquer dos
A disputa doutrinária entre as teses ditas privatista e publicista cor-
poderes estatais, mas, simultanearncnte e em nome dos mesmos fins, o responde, no fundo, mesmo quando tal não é assumido, a urna disputa
Estado se vê perante a necessidade de restringir'e limitar o exercício e/ou em torno destas alternativas. Com efeito, também entre nós, na Cons-
o conteúdo desses mesmos direitos fundamentais. Desta tensão entre inte- tituição de 1976, se assistiu à desvalorização relativa do direito de pro-
resses dissonantes ou mesmo conllituais resultam dificuldades dogmáticas
priedade bem traduzida na sua inserção sistemática fora do elenco dos
comuns a todos os direitos fundamentais, sem excepção, mas que são par- clássicos direitos de liberdade. Tal não pôs, todavia, em causa a sua natu-
ticularmente evidentes, para o que agora nos interessa, em direitos de reza de direito fundamental e mesmo, como é consensualmente reconhe-
intensa interacção social e de grande repercussão económica como o
cido, a sua natureza de direito análogo a direitos, liberdades e garantias
direito de propriedade, o direito à livre iniciativa económica, a liberdade
e, enquanto tal, beneficiando, à partida, do regime de protecção privi-
de profissão ou os direitos laborais, todos direitos que, em Estado social, legiada que é normalmente reconhecido a esses direitos (97),
suscitam, no mínimo, uma necessidade especialmente acentuada de inter-
Porém, sendo este o quadro que preside ao desenvolvimento da
venção reguladora do Estado. controvérsia em análise, há nela um claro défice de reconhecimento de
É neste quadro que a perspectivação tradicional dojus aedificandi,
dois dados decisivos: primeiro, o de que, nestes termos, o problema é pric
que historicamente sempie havia sido considerado como faculdade inte-
mária e essencialmente um problema de direitos fundamentais e de
grante do direito de propriedade - e nessa medida pretenderia agora
Direito Constitucional; segundo, o de que, pese embora a especifici-
beneficiar da força de resistência privilegiada reconhecida aos direitos fun-
dade que assume quando se trata de direitos fundamentais com forte
damentais no hodierno Estado constitucional -, passa a ser vista com
repercussão patrimonial, como são o direito de propriedade do solo e o
desconfiança ou reservas por quem assume e coloca a tónica na inter-
jus aedificandi, o problema é, em Estado social e democrático de Direito,
venção urbanística e de ordenamento do território como tarefa essencial estruturalmente comum a todos os direitos fundamentais, já que em
do Estado. Mais precisamente, a concepção do jus aedfflcandi como ver- todos eles as inevitabilidades de restrição próprias da necessidade de
dadeiro direito fundamental inerente ao direito de propriedade privada
prossecução de valores e interesses dignos de tutela jurídica se defron-
- e tendo consequentemente em conta as referidas exigências de reserva
tam, em geral de forma problemática, com a força de resistência reconhe-
de lei e de necessidade de indemnizar as restrições impostas - pode- cida aos direitos fundamentais em Estado de Direito.
ria converter-se em obstáculo sério, eventualmente inviabilizador de
toda uma indispensável e inadiável intervenção de regulação, racionali-
zação e planeamento urbanísticos a levar a cabo quer pela Administra-
ção central quer pela Administração autárquica. (97) No contexto deste artigo não podemos desenvolver as especificidades de
Nessa altura, as hipóteses de responder dogmaticamente ao nosso tratamento com que alguma doutrina e jurisprudência constitucional tem procurado dis-
tinguir entre direitos, liberdades e garantias e direitos anúlogos. designadamente através
problema poderiam ser duas: ou continuar a considerar o jus aedift-
da distinção, a nosso ver improdutiva, como delèndemos noutro local, entre direito lan-
candi como verdadeiro direito fundamental inerente à propriedade pri- damcntal e conteúdo essencial do direito fundamental. Cf. JORGE REIS NovAis, As Res-
vada, como sempre tinha ocorrido, mas admitir eventualmente possibi- trições aos Direitos b'unda,uenta,s titio Erpressainente Autorizadas pela Constituição.
lidades acrescidas da sua restrição, ou recusar-lhe essa qualificação Coimbra. 2003, págs. 779 ss.. ,iiaxin:e págs. 793 ss. Sobre a discutível existência de regi-
mes constitucionais de protecção específica de direitos de liberdade e de direitos sociais,
jusfundamental de partida e passar antes a considerá-lo como concessão
cf., infra, cap. VI.
que a Administração, em circunstâncias previamente reguladas, poderia
126 Direitos F,u,da,ncntais: Trunfos Contra a Maioria 1/1 - Ainda sobre o jus acdificandi 127

Ora, a teoria constitucional dos direitos fundamentais procura res- que não colidem com outros valores, apenas aquilo que não está à par-
ponder a esta questão através de dois modelos que têm sido designados tida excluído de protecção jusfundaniental como efeito apriorístico da cha-
como teoria externa e teoria interna dos limites aos direitos funda- mada limitação imanente do conteúdo do direito fundamental.
mentais. Não é ocasião para fazermos o estudo de cada uma destas As vantagens e inconvenientes de um e outro modelo são hoje bem
propostas - o que fizemos desenvolvidamente noutro local, para onde conhecidas. A teoria interna configura-se como modelo logicamente
remetemos (98) -, mas, muito sintetizada e algo simplificadoramente, sustentável, mas gerando um grande défice em termos de controlo da
e não considerando as diferentes modalidades e matizes de cada uma, actuação pública restritiva dos direitos fundamentais; de facto, basta a
indicaremos a seguir os principais tópicos de cada um destes modelos. invocação, sempre possível e não intersubjectivamente comprovável, da
A teoria externa tende a separar metodologicamente, de forma existência de um limite imanente ao direito fundamental para que o
nítida, direito fundamental e restrições ao direito fundamental. De um problema seja eliminado enquanto problema de direitos fundamentais.
lado coloca o direito fundamental com um determinado conteúdo, mais Aquilo que, segundo uma percepção imediata e intuitiva, seria uma res-
ou menos amplo (mas, à partida, e sobretudo na concepção dos direitos trição de direito fundamental é agora, à luz dos pressupostos da teoria
fundamentais como princípios (99), abrangendo um âmbito o mais lato interna, considerada como mera concretização de um limite que já resi-
possível); no lado contraposto coloca os limites àquele conteúdo jus- dia imanentemente no direito fundamental, pelo que, não havendo ale-
fundamental que havia sido previamente delimitado, ou, dito de outro gadamente verdadeira restrição do direito, mas apenas revelação legal ou
modo, coloca as restrições justificadas pela necessidade de prossecução regulamentar dos seus limites i,nanentes, não haveria também lugar para
de outros interesses dignos de protecção. A solução dos conflitos assim proceder aos tradicionais testes de controlo aplicáveis às restiTções:à
delineados - e que tendem a multiplicar-se dada a generosidade de direitos fundamentais.
que se parte na consideração da amplitude do conteúdo dos direitos Os inconvenientes desta teorização são imediatamente perceptíveis:
fundamentais - estará no peso do interesse que justifica a restrição ausência de verdadeiro controlo sobre a actividade restritiva da lierdadê
quando comparado/ponderado com a força de resistência do direito fun- desenvolvida pelos poderes públicos e susceptibilidade de manipulação
damental sobre que incide, bem como na necessária observância, por parte dos interesses de liberdade em função dos desígnios restritivos da auto-
da eventual intervenção restritiva aí admitida, dos princípios estrutu- ridade e do julgador; basta que se proclame a existência de um limite
rantes do Estado de Direito, como sejam os princípios da proibição do imanente ao direito fundamental para que a restrição seja admitida e,
excesso, da igualdade ou da protecção da confiança. sobretudo, o seu controlo dispensado.
Já a teoria interna procura eliminar, a priori, grande parte destes pro- Já a teoria externa, mesmo padecendo de uma construção lógica
blemas enquanto verdadeiros problemas jusfundamentais. Para tal, con- mais discutível - esta teoria baseia-se numa separação ideal entre direito
sidera o conteúdo do direito fundamental desde logo intrinsecamente e limites, isto é, uma separação metodologicamente construída -, pro-
limitado ou amputado pelas necessidades de integração social do direito, porciona um controlo da actuação restritiva dos poderes públicos muito
de compatibilização com todos os outros valores dignos de protecção; só mais eficaz, ainda que a custo de uma aparente multiplicação dos pro-
integram, à partida, o conteúdo do direito fundamental as faculdades blemas de direitos fundamentais e, sobretudo quando é aplicada sem a
necessária flexibilidade, criando problemas de difícil compatibilização,
entre os interesses de liberdade e os interesses de intervenção dos pode-
res públicos.
Cf. J. NOVAIS. As Restrições aos Direitos Fundamentais.... ciL. págs. 292 ss. Em termos de dogmática dos direitos fundamentais, pode dizer-se
e 309 ss.
Ibideni, págs. 322 ss. que a teoria interna teve a sua época de ouro na Alemanha dos anos ses-
II! -Ainda sobre o jus aediticandi 129
128 Direi/os Fnnda,,,enrais: Trunfos Contra a Maioria

senta e setenta do século passado, sendo posteriormente recebida, com propriedade privada, direito de propriedade do solo e jus aediJicandi
sucesso, em vários outros Estados europeus (100), como Portugal, onde, é e tem sido discutido, no referido contexto da controvérsia teoria
sob influência doutrinária principal de VIEIRA DE ANDRADE, foi objecto intenta/teoria externa, relativamente a todo e qualquer outro direito fun-
de uma recepção jurisprudencial tardia por parte do Tribunal Constitu- damental. Bis um ponto que importa deixar claro, pois, sendo assim,

cional nos anos oitenta e primeira metade de noventa. Porém, as refe- então é de um problema constitucional e de direitos fundamentais de que
ridas consequências de défice de controlo que a sua adopção legitimara tratamos e é nessa sede - do Direito Constitucional e da teoria dos
direitos fundamentais e não da legislação infraconstitucional - que ele
deram origem a um criticismo - inspirado na teoria externa e, a par-
tir da segunda metade dos anos oitenta, na construção dos direitos fun- deve ser primariamente esclarecido.
damentais como princípios de ALEXY - que conduziu. mesmo quando Considerem-se os seguintes exemplos, para se verificar a simili-
isso não é abertamente reconhecido, a um abandono dos pressupostos da tude de que falamos entre jus aedzficandi e restantes direitos funda-

teoria interna em favor de modelos de controlo essencialmente basea- mentais.


O direito de associação sindical é, relativamente à liberdade de
dos em metodologias de ponderação de bens.
Curiosamente, entre nós, e no domínio particular do Direito do associação, uma faculdade ou direito nela indiscutivelmente integrado.
Ora, não é pelo facto de o direito de associação sindical ser eventual-
Urbanismo, pode dizer-se que a teoria interna, através da referida media-
mente limitado ou até vedado relativamente a determinadas categorias de
ção da tese publicista, continuou a manter-se arreigadamente em cena e
é hoje claramente dominante, seja no plano doutrinário seja no plano trabalhadores que ele perderá essa qualidade. Se, por exemplo, a lei ordi-
nária não permite a constituição de associações sindicais de polícias,
jurisprudencial. Com efeito, se bem que em geral não abertamente
dizemos que a liberdade de associação, pelo menos no que se refere a
reconhecida enquanto tal (1(l1), a tese publicista é uma clara concretização,
esses cidadãos, foi restringida. Não reconhecer esta natureza restritiva
no domínio do Direito do Urbanismo, do modelo da teoria interna e, dire-
mos, tenderia a produzir aí os mesmos inconvenientes em termos de da lei ordinária seria afectar estes cidadãos de uma capitis dbninutio
défice de protecção jusfundamental. Só não tem sido exactamente assim absolutamente incompatível com o princípio da dignidade da pessoa
porque os seus defensores têm mantido, no plano da doutrina, uma visão, humana em Estado de Direito. Mas pode ou não a liberdade de asso-
crítica das soluções legais, mas, a nosso ver, com claro prejuízo da coe- ciação dos polícias ser restringida? Claro que pode ou até, atendendo
à natureza das funções, deve mesmo ser objecto de algumas restrições.
rência lógica da construção publicista que, todavia, continuam a sus-
No entanto, independentemente de a restrição ser legítima, dizemos,
tentar.
com propriedade, que a liberdade de associação sofreu uma restrição
A discussão privatistalpublicista parecerá, à primeira vista, uma
polémica original e específica do domínio do ordenamento do território quando o legislador ordinário impediu o direito de associação sindical
e urbanismo. Mas não é: o que aí se discute relativamente ao direito de dos polícias. De facto, não sendo esta dimensão particular da liber-
dade de associação (a associação sindical) de excluir, à partida, do
âmbito normativo da liberdade de associação, ela deve ser considerada
uma faculdade ou direito integrante do direito fundamental, indepen-
(i) Já o pragmatismo tradicional do sistema jurídico norte-americano rmítiu-lhe
dentemente de o seu exercício poder vir a ser vedado ou condicionado
escapar à influência da teoria interna em favor de um modelo baseado em standards
de controlo aplicáveis diferenciadamente a quaisquer afectações da liberdade indi- a determinados cidadãos. De outra forma, ser ou não direito funda-
vidual (cf. J. NovAis. As Restrições aos Direitos Fundamentais..., cit., págs. 644 ss. mental - que é a expressão máxima da concretização garantística do refe-
e 908 ss.). rido princípio da dignidade da pessoa humana em Estado de Direito -
(101) A excepção é o referido trabalho de MÁRIO EsTevas DE OLIvEIRA (cf., supra.
seria algo tão contingente, artificial e efémero que estaria exclusiva-
nota 4).
130 Direitos Fu,,damen;ais: Trunfos Contra a Maioria Cap. II! - Ainda .çobre o jus aedirmnndi 131

mente dependente da decisão de uma ou outra maioria parlamentar. fundamentais (respectiva e designadamente, as razões de segurança, de
Ontem o direito de associação sindical dos polícias não era fundamen- sossego ou de defesa nacional) determinam que o conteúdo do direito fun-
tal nem tão pouco direito, hoje é direito e fundamental, amanhã não damental seja considerado imanentemente limitado à partida. Assim.
sabemos: dependeria do resultado das próximas eleições e da conse- quando a lei ordinária proíbe aquelas práticas não estai-á verdadeira-
quente sensibilidade do legislador ordinário... mente a restringir o direito fundamental, já que aquelas modalidades
Imaginemos que a lei ordinária proibia as manifestações realiza- de exercício não integravam o conteúdo (essencial) do direito, mas estará
das depois das vinte horas em nome, por exemplo, da garantia do apenas, segundo a teoria interna, a revelar as fronteiras do alcance
direito ao sossego. Será que uma manifestação iniciada às 19 horas admissível do direito.
- portanto claramente um exercício de direito fundamental - perde E tem esta discussão alguma importância para lá do interesse aca-
essa qualidade a partir das 20 horas quando passa a estar proibida? démico, ou seja, faz algum sentido ou tem alguma importância prática
Obviamente, não. O direito de manifestação continua a ser um direito continuarmos a dizer que o direito de associação dos polícias, o direito
fundamental, só que sujeito a restrições, eventualmente vedado em de manifestação ou a liberdade de expressão dos militares continuam a
algumas circunstâncias, eventualmente sujeito a alguma particular auto- ser direitos fundamentais ou faculdades ou direitos integiados em direi-
rização, a partir das vinte horas - se a norma proibitiva não for con- tos fundamentais, mesmo se restringidos, limitados ou mesmo de exer-
siderada inconstitucional por, na sua generalização, ser excessiva -, mas cício proibido? -
;sempre direito fundamental. Aquilo que às 19 horas começou por ser Tem toda a importância e faz todo o sentido. E que se aquelas,_
exercício de direito fundamental não perde essa qualidade quando o reló- faculdades - por exemplo, o direito de associação sindical dos políciae
gio marca as 20 horas; passou a ser um exercício proibido a partir o direito de manifestação depois das vinte horas ou a liberdade de
dessa hora, mas a sua natureza jusfundamental permanece, mesmo se expressão dos militares - continuam a ser faculdades ou direitos ins-.
restringida. critos. em direitos fundamentais, então a sua eventual restrição, proib
Se a lei determina que um militar para dar entrevistas sobre defesa ção, limitação, condicionamento ou sujeição a autorização podem e
nacional carece de autorização do seu superior hierárquico, significará devem ser controladas enquanto restrições a direitos fundamentais e,
isso que dar entrevistas deixou de ser uma faculdade integrada na liber- enquanto tal, sujeitas ao preenchimento dos requisitos que em Estado de
dade de expressão dos militares. Não, simplesmente é agora uma facul- Direito se exigem para aquele tipo de limitações.
dade ou direito fundamental limitado, condicionado, sujeito a autoriza- Mais, se houver eventualmente cidadãos que incorram em viola-
ção, mas sempre direito fundamental e beneficiando como tal das ção da lei por não observância dos condicionamentos em vigor, não
garantias de protecção da liberdade de expressão. A lei que impôs a deixarão, em todo o caso, de beneficiar sempre das atenuantes que
necessidade de autorização é uma lei restritiva da liberdade de expres- decorremdo facto de a actividade proibida se encontrar de algum modo
são do pensamento, na medida em que dar entrevistas não é algo que, associada ou protegida por normas de direitos fundamentais. De outra
à partida, esteja fora da protecção do direito fundamental. É certo que forma, se nos satisfazemos com a invocação de pretensos limites ima-
a liberdade de um militar dar entrevistas ficou agora sujeita a autoriza- nentes que excluiriam, à partida, por razões de segurança, de sossego ou
ção, mas essa faculdade ou essa modalidade de expressão do pensa- de defesa nacional, aquelas fatuldades da sua consideração como direi-
mento, independentemente da restrição de que foi objecto, continua a inte- tos fundamentais, então as necessidades de controlo da sua restrição,
grar o âmbito normativo da liberdade de expressão do pensamento. mesmo que legítima, desaparecem ou, no mínimo, enfraquecem subs-
Só não será assim segundo os pressupostos da referida teoria intenta. tancialmente.
Para esta, as necessidades de compatibilização social daqueles direitos
132 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maio,-ia III -Ainda sobre o jus aedcfleandi 133

Constituição, pressupõe a correspondente indemnização. Mas como,


III - O JUS J4EDIFICANDI ENQUANTO DIREITO FUN- num Estado com as limitações financeiras como o nosso, se pode asse-
DAMENTAL E A CONTROVÉRSIA PRIVATISTA/ gurar a generalização a todo o território de um necessário planeamento
IPUBLICISTA urbanístico municipal que proceda à classificação e qualificação do solo
se, ao mesmo tempo, se lhe impõe a necessidade de indemnizar toda e
O mesmo se passa, e de alguma forma por maioria de razão (his- qualquer restrição do jus aediflcandi? Essa a segunda e principal difi-
tórica), com o direito de propriedade do solo e o jus aedifican.di. culdade.
O direito de o proprietário construir ou edificar no solo da sua pro- A forma como a lese publicista respondeu a estes pioblemas é
priedade sempre havia sido entendido como direito ou faculdade inscrita conhecida e corresponde, como dissemos, aos pressupostos comum-
no direito de propriedade privada do solo e esta considerada uma dimen- mente utilizados pela teoria interna no domínio das limitações aos direi-
são natural relevantíssima do direito de propriedade privada. Porém, a tos fundamentais.
partir de certa altura, a possibilidade de mobilização das garantias jus- Em primeiro lugar, considera-se, pura e simplesmente, que o jus
fundamentais em favor deste direito passa a ser vista como obstáculo sério aediflcandi é uma concessão da autoridade pública e não um direito ou
ou até decisivo eventualmente inviabilizador da prossecução das novas faculdade integrada na propriedade privada do solo (102). Nesses termos,
necessidades de intervenção estatal de regulação, racionalização e pla- quando o plano urbanístico regula a classificação e qualificação do solo
neamento urbanístico e de ordenamento do território. Designadamente, - e admite ou veda o jus aedificandi não está a regular e, muito menos,
essas dificuldades surgiam, como dissemos, em dois planos, no da a restringir a propriedade privada e, logo, não está a invadir a área de
reserva de lei e no da necessidade de indemnização por eventuais res- reserva de lei parlamentar prevista no art. 165.°, n.° 1, alínea b), da Cons-
trições. tituição. Da mesma forma, se o flis aedtficandi não integra o direito de
De facto, se o jus aedificandi é faculdade inscrita no direito de propriedade, então quando a lei ou o plano não permitem a construção
propriedade privada, então beneficia da reserva de lei que afecta este em determinado solo não estão a restringir a propriedade privada e, como
direito enquanto direito análogo a direitos, liberdades e garantias. Sig- tal, em rigor, o problema da indemnização nem sequer se coloca ou,
nificará isso, pelo menos para parte substancial da doutrina, que só a quando muito, só se coloca excepcionalmente por violação, não do direito
Assembleia da República ou o Governo com autorização pode legislar de propriedade, mas de outros princípios constitucionais, como o princípio
e, por maioria de razão, restringir esse direito- Mas, sendo assim, como da igualdade ou o princípio da protecção da confiança.
justificar, então, que designadamente as autarquias locais possam apro- Em segundo lugar, na mesma lógica de teoria interna, a tese domi-
var planos urbanísticos (regulamentos, actos administrativos ou actos nante (e aqui reunindo indiferenciadamente publicistas e privatistas)
nó generis) que, à luz da concepção tradicional, constituiriam limitações recorre a uma pretensa distinção talhante entre conformação e restrição
sérias daquele direito fundamental? Essa uma primeira dificuldade. dos direitos fundamentais para justificar por que, em determinadas cir-
Por outro lado, se o jus aedificandi é integrante do direito funda-
mental de propriedade, então a proibição de exercício do direito de
construir ou edificar (por lei, plano urbanístico ou acto administrativo)
constitui, em termos substanciais, expropriação de faculdade inscrita no (Ii) Ou seja, em termos de teoria dos direitos fundamentais. dir-se-ia que a tese

direito fundamental de propriedade ou restrição dessa faculdade de efei- publicista adopta uma concepção radicalmente restritiva da protecção coneedida pela
norma constitucional jusfundamental que garante o direito de propriedade. Sobre o
tos equivalentes a expropriação e, logo, à luz das concepções próprias
enquadramento dogmático desta concepção restriLiva, ef. J. NovAis, As Restrições aos
de Estado de Direito e especificamente do art. 62 °, n.° 2, da nossa Direitos Funda,nentais..., eit., págs. 396 ss. -
Buchos F,u,dcnn'qilais: Trunfos Contra a Maioria Cap. III - Ainda sobre o jus aedifucandi 135
134

cunstâncias, não deveria haver indemnização. Assim, na referida lógica


de que os direitos fundamentais têm limites imane.ntes, considera-se, IV - A INADEQUAÇÃO DOGMÁTICA DA TESE PUBLICISTA
neste caso, que a função social da propriedade (no caso específico do
Direito do Urbanismo também acrescida da chamada vincula ção situa- Em primeiro lugar, só o reconhecimento da natureza jusfundamen-

cional dos solos) constituiriam esses limites, pelo que quando o legis- tal do jus aedificandi justifica adequadamente a limitação da discricio-
lador ou o plano urbanístico condicionavam, restringiam ou vedavam o nariedade do planeamento urbanístico e impõe à Administração uma
especial necessidade de fundamentação das decisões do plano que afec-
jus aediflcandi não estariam mais que a concretizar as consequências da
presença desses tais limites ou a conformar o conteúdo da propriedade tem originariamente os interesses urbanísticos dos particulares. Conhe-
do solo, mas não a restringir o direito fundamental ou, se se quiser, cendo-se as pesadas consequências patrimoniais que decorrem directamente
da classificação e qualificação dos solos por parte do plano, e mesmo
não estariam a expropriar em sentido amplo.
Logo, também por aí, indemnização só nos casos de violação do sendo essas decisões legítimas e necessárias, a Administração carece de
princípio da igualdade de distribuição de encargos e benefícios (sacri- uma especial justificação, não apenas para diferenciar quanto aos poten-
ciais aproveitamentos urbanísticos dos solos, como, especialmente, para
freio especial e anomia1) ou no caso extremo de restrição equivalente a
expropriação, já que só esta última não seria mera conformação do con- denegar o exercício do direito de construir (104). É porque a Adminis-
teúdo do direito de propriedade. tração lida aqui com direitos fundamentais, conformando-os e restrin-
Vamos procurar demonstrar a seguir que, tal como acontece com a gindo-os, que as suas decisões restritivas carecem de fundamentaçüo;
teoria interna relativamente à generalidade dos direitos fundamentais, têm que ser justificadas e não podem ser excessivas ou desrazoávéi's.
também a tese publicista, dominante entre nós, não fornece o enqua-
dramento dogmático mais adequado à resolução dos problemas em apre-
ciação. Designadamente, vamos procurar (i) evidenciar as contradições curso é exactamente o inverso. Ou seja, não é porque a lei ordinária dá ao superficiá-
rio o direito de requerer a licença de construção que podemos concluir, como pretendem
e inconvenientes em que incorre a tese publicista comparativamente à
os privatisias, que o proprietário já possuía esse direito, mas é. antes, porque o proprietário
consideração, tal como a defendemos, do jus aedificandi como inte- tinha esse direito e o põde transmitir, por força da integração do jus aedificandi no
grante do direito de propriedade e, para além disso, (ii) defender que o direito de propriedade, que a lei ordinária confere justamente o direito de requerer a
reconhecimento da natureza jusfundamental do jus aediflcandi enquanto licença de construção ao superficiário. Não é porque a lei ordinária prescreve o defe-
faculdade ou direito próprio do direito de propriedade do solo e do rimento tácito do rcquerimento de autorização que se conclui que o proprietário tinha
o jus aedi,ficandi, mas é porque o proprietário tinha esse direito que a lei ordinária
direito fundamental de propriedade privada não só não implica a cria- prevê o deferimento tácito. Não é porque o Código das Expropiiações considera a
ção de qualquer obstáculo decisivo à prossecução dos fins de um racio- aptidão edificativa de um solo para efeitos de chegar à justa indemnização que se pode
nal ordenamento do território e planeamento urbanístico, como é mesmo concluir que ojos aed?ficandi é inerente à propriedade do solo, mas é porque existe essa
inerência que o Código das Expropriações considera a aptidão edificativa no cálculo da
um pressuposto teórico indispensável a uma resolução adequada dos
indemnização. Em suma, é porque no plano constitucional já existe o direito que a lei
problemas resultantes da colisão dos interesses igualmente dignos de ordinária o deve reflectir, sob pena de inadequação ou eventualmente inconstituciona-
(03).
protecção jurídica que aqui consideramos lidade, e não o inverso. De outro modo, como pretendem contraditoriamente os pri-
valistas, chegaríamos à conclusão precária que o jus aedificandi integra, hoje, o direito
de propriedade à luz do actual direito ordinário, mas que, amanhã, tal pode deixar de
acontecer em função da alteração desse mesmo direito ordinário, ou seja, a alteração das
(103) Diga-sc. entretanto, que a proposta que defendemos não se confunde com normas ordinárias em questão produziria uma alteração da Constituição...
Enquanto esta procurava deduzir do direito ordiná- (iO Cf.. assim, quanto à necessidade de fundamentaçáo do plano. ALVES COR-
os pressupostos da tese privatista.
REIA, Manual..., cit., págs. 491 ss.
rio a conclusão de que o los aedificaiidi integra o direito de propriedade, o nosso per-
Direitos Fundanienlais: Trunfos Confia a Maioria Cap. II! -Ainda sobre o jus aedificandi 137
136

Mas a justificação dessa necessidade de fundamentar, bem como a dos em zona verde privada, na reserva ecológica nacional ou na reserva
correlativa necessidade de uma adequada ponderação dos interesses agrícola nacional, o particular não deve ter, seguindo a lógica dos pres-
públicos e privados envolvidos, de resto amplamente acolhidas, uma e supostos teóricos da tese publicista, direito a qualquer indemnização
outra, na lei ordinária enquanto limites à discricionariedade e margem de pelos prejuízos sofridos. De resto, de acordo com esses pressupostos,
livre apreciação da Administração (los) serão sempre claudicantes e o particular não sofrera sequer qualquer prejuízo, sacrifício ou encargo.
menorizadas se aos interesses privados conflituando com interesses Pura e simplesmente, não tendo qualquer prévio direito a edificar - por-
públicos constitucionalmente acolhidos não for reconhecida igual pro- que o plano ou a Administração ainda lho não haviam concedido -, o
tecção constitucional. Ora, essa dignidade de protecção constitucional particular não perdeu nada com a actual imposição da inibição de cons-
- que impõe a obrigação jurídica de ponderação e de fundamentação truir. Se não tinha nada, nada tem, mas nada perdeu; quando muito
em caso de restrição - é a que lhes advém da natureza jusfundamen- deixou de ganhar, mas não tendo qualquer direito prévio ao benefício,
não tem, logicamente, direito a qualquer indemnização (106).
tal do jus aedificandi que é, todavia, rejeitada pela tese publicista.
Quando se defende que este direito não existe previamente enquanto Quando muito, à luz dos pressupostos da tese publicistalteoria
direito fundamental, mas se reduz apenas a mera concessão da Admi- interna, a indemnização só seria justificável, nãó por violação do direito
nistração, as necçssidades de fundamentação e ponderação associadas à de propriedade, mas por eventual violação do princípio da igualdade
correspondente livre decisão da Administração não serão, consequente- ou da protecção da confiança. Esta tese acaba, assim, por sobrecarre-
mente, mais que concessões procedimentais que ela prodigaliza aos par- gar estes princípios, designadamente o da igualdade, com a tarefa de assu-
mirem em exclusividade a defesa das garantias dos particulares em
ticulares.
Em segundo lugar, e decisivo, a tese publicista, configurando con- Estado de Direito, quando, na realidade, o que está em causa é uma
ceptualmente o jus aedificandi como mera concessão da Administra- restrição ao direito de propriedade que deveria ser compensada enquanto
ção, inibe-se de tratar de forma constitucionalmente adequada o pro- tal - obviamente em função da gravidade do prejuízo nas circunstân-
blema da eventual necessidade de indemnizar em caso de limitação ou cias variáveis do caso concreto - e não exclusivamente com base numa
recusa do direito de edificar. Basicamente, se o direito só surge quando pretensa e eventual violação do princípio da igualdade.
a Administração o concede (seja através do plano, seja com a licença ou
autorização de construção, consoante as diferentes modulações doutri-
(106) Como já referimos, a tese publicista (mas também a tese privalista quando
nárias), não há como sustentar qualquer necessidade de indemnização fora
adira aos mesmos pressupostos da teoria interna dos limites aos direitos fundamentais)
dos casos em que a Administração já havia reconhecido o direito de teria em rigor como consequência uma delèrência praticamente ilimitada rclativamentc
edificar, mesmo se o que está em causa é um sacrifício praticamente total, às decisões que o legislador ordinário viesse a tomar acerca dos pressupostos e condi-
objectiva e patrimonialmente mensurável, do direito de propriedade ções de indemnização em caso de lesão do direito de propriedade, seja porque se con-
sidera que o legislador ordinário está ai a coníormaj, e não a restringir, o direito de pro-
imposto através da decisão artificial, ainda que eventualmente justificá-
priedade, seja porque, no específico caso dojus aedijicandi, se lhe recusa a natureza de
vel, do plano urbanístico ou de ordenamento do território. direito fundamental. De resto, a solução de não indemnização nos casos relèridos no
Por exemplo, se terrenos que possuem objectivamente aptidão edi- texto foi a adoptada, em coerência, pelo legislador ordinário como reflexo do carácter
ficativa são, por decisão da lei, do plano ou da Administração, integra- dominante da tese publicista na doutrina e na jurisprudência. Assim, hqueles efeitos de
confiança quase absoluta nas decisões do legislador ordinário só não se verificam entre
nós porque os Autores que defendem a tese publicista criticam siniultaneamente, e a nosso
ver correctamente, aquelas opções restritivas do legislador ordinário. Porém, dado que
ainda não reconheciam existência jurídica ao jus aedijeandi, fazem-no em nome da
(lOS) Cf,, sobretudo, art. 5°, alínea c), da Lei n.° 48/98. de II de Agosto, e
450, n,° 2, alínea a), do Decreto-Lei n.Ó 380/99, de 22 de Setembro. violação de que direito?
arts. 4,0 e
Direitos Fundamentais: Trunfos Confia a Maioria Cat. 111 -Ainda sobre a jus aedificandi 139
138

E, nessa altura, se o problema é exclusivarnente tratado como fácil prova - passa das mãos do particular para as da Administra-
questão de igualdade, então a indemnização nada deveria ter a ver com ção sem a correspondente indemnização: corno é a Administração que
o desvalor patrimonial sofrido pela inibição de construir, mas sei-ia ei-ia o jus aediflcandi, o particular pode, quando muito, invocar uma
apenas hipotética compensação - sempre de difícil ou até impossível incerta e patrimonialmente indeterminável violação do princípio da
determinação objectiva - por facto de tratamento desigual ou desra- igualdade (los),
zoável. E, mesmo nessa hipótese, a indemnização só seria devida na
situação improvável de as afectações referidas nos exemplos dados se
(itt) Paua as dilictildades em determinar n direito à indemnização em função de
terem verificado, respectivamente, em desigualdade de tratamento rela-
hipotética violação do principio da igualdade ou distinguindo em função de haver ou não
tivamente a outros solos precisamente com as mesmas características e
uma actnação pré-otdenado da Administração ti-aduzida na iizanipnlação das regras
colocados no mesmo preciso momento em circunstâncias diferentes ou urbanísticas, veja-se a oscilação ou até contradição da jurisprudência do Tribunal Cons-
com violação de legítimas e juridicamente consolidadas expectativas titucional quando teve que considerar a questão em situações afins das que considera-
mos- O problema real e as consequentes dificuldades em que o Tribunal Constitucio-
dos particulares-
nal se vê envolvido derivam essencialmente do facto de o legislador ordinájio, recontndo
Imagine-se que, nestas circunstâncias, um terreno apto para cons-
implicitamente a uma legitimação publicista, recusar a e-ventual necessidade de indem-
trução (de acordo. por exemplo, com os critérios fixados no art. 25°, nização no momento em que ojis uedijïcandi é, de facto, restringido, isto é, no momento
n.° 2, alínea a). do Código das Expropriações) é integrado na Reserva da integração de um solo com objectiva aptidão edificativa na RAN - através da fic-
Agrícola Nacional. À luz dos pressupostos das teorias que criticamos, ção de que nessa altura o jus aedicandi não havia ainda sido concedido pelo planas—,
mas procurar depois compensar o proprietário no momento único, incerto e al'ató-
não há, em coerência, lugar a qualquer indemnização já que não pré-
rio em que se verifique a eventual expropriação de terreno onde legalmente já não
-existia jus aedi,ficandi que tivesse sido sacrificado ou sequer compri- se podia construir.
mido (107). Em seguida. a Administração expropria o mesmo terreno A contradição está no facto de que quando o valor de mercado de um solo é s,eria-
(onde legalmente, nos termos do regime jurídico da Reserva Agrícola mcnie depreciado (momento da integração na RAN de terreno com aptidão edificativa
objectiva) por acto materialmente expropriatório não se indemniza (a inexistência de jus
Nacional, já não era possível construir) fundamentada no interesse
aedificandi ou a vinca/ação siiaocioiial do solo ou a hipoteca social da propriedade dis-
público na abertura de uma via de comunicação ou, até, na construção pensariam a indemnização): postcriormente, quando não há qualquer depreciação do
de uma escola ou de um bairro social- Tratando-se da expropriação de valor de mercado (expropriação de terreno integrado na RAN com pagamento de indem-
terreno legalmente afecto exclusivamente à agricultura, o valor da justa nização correspondenie ao seu valor de mercado actual) é que se procura compensar, como
se o acto de expropriação fizesse renascer, para eleitos de indemnização, uma aptidão
indemnização só pode ter a ver com o valor de mercado de um solo agrí-
edificativa cuja perda anteriormente não se consideroti indemnizável por razões que
cola, com o que, no final, um terreno apto para construção e cum- poderiam sem esforço ser agora igualmente invocadas.
prindo no fim da linha esse destino, e desde que não se prove uma Essa contradição originária e l'undamental - mas, todavia, não censurada pelo Tri-
intenção dolosa ou manipulatória das regras urbanísticas por parte da bunal Constitucional - enreda então a sua jurisprudência em nova dificuldade: é que
no momento do cálculo da justa indemnização por expropriação surgc o pretenso pro-
Administração - que não tem que existir nem é, como se imagina, de
blema da igualdade de tratamento relativamente aos propnetários que, não tendo sido com-
pensados no momento da integração do solo na RAN, não tiveram agora a sorte de
sofrer a expropriação redentora... Então, segundo o que se pode retirar de uma juris-
prudência dificilmente racionalizável e prcvisível. se a expropriação tiver eventualmente
(lO?) O fundamento pode ser, como vimos, diverso, mas sempre convergente no
como fim um certo tipo de edificação haverá que compensar o proprietário, mas se
resultado e na lógica de teoria üuenia. Para a não indemnização podem ser invocadas,
visar a construção de uma via de comunicação isso já poderá não acontecer: se houver
para além da inexistência de jus aedificandi, a limitação unanenie do direito de pro-
solos contíguos igualmente integrados na RAN e que não foram expropriados a com-
priedade, inaxime a vincula ção siivacio,wl do solo ou a função social da propriedade,
pensação será considerada inconstitucional, mas se o proprietário for o único nessa situa-
bem como a natureza de conformação e não de restrição que teria o acto da Adminis-
ção a compensação já será possível: finalmente, se em vez de integração na RAN ou na
tração.
Cap. /11 - Ainda sobre o jus acdifícandi 141
140 Direitos F,,,,da,nenlais: Trunfos Contra a Maioria
de propriedade ou, por último, e recorrendo ao jargão urbanístico, teria
Porém, o princípio da igualdade é objectivamente incapaz de supor-
sido uma decisão conformadora dos limites do direito de propriedade que
tar uma tal carga. É que o princípio tanto pode ser invocado - com
atendera à vincula ção situacional dos solos. Posteriormente, a Admi-
resultados exactamente opostos na mesma situação concreta - para
nistração decide expropiiar os solos B e C para fins de construção de via
fundamentar o direito à indemnização por facto de haver proprietários
rodoviária; ao proprietário C paga quinhentos mil euros porque é esse
de solos vizinhos e com análoga capacidade edificativa que não viram
o valor da justa indemnização correspondente ao valor de mercado
os seus solos integrados na RAN e foram agora expropriados, como
actual do solo C (solo de urbanização programada); o proprietário do solo
para sustentar a inconstitucionalidade da pretendida indemnização quando
B festeja o hipotético eurotnil/zões que lhe saât com o sacrifício da
houver solos contíguos igualmente integrados na RAN que não foram
expropriação e exige o pagamento da mesma importância em nome da
expropriados. justa indemnização e da igualdade relativamente a C, mas a Adminis-
A situação pode parecer confusa, mas é claramente perceptível
tração, invocando a mesma justa indemnização (relativa ao valor de
quando se considera um exemplo prático. Imagine-se que, na mesma
mercado de solo destinado a aproveitamento agrícola) e o mesmo prin-
zona e com idêntica capacidade edificativa objectiva, há três solos de dife-
cípio da igualdade - igualdade entre A e B - prope-se pagar-lhe
rentes proprietários. os solos A, B e C. Por razões de ordenamento do
dez mil euros... -
território e de interesse público urbanístico. a Administração determinou
Entretanto, não é difícil imaginar que nesta situação hipotética há
a integração dos solos A e B na RAN e a integração do solo C em
quem pragueje e quem reze. Pragueja o proprietário A enredado nos linzi-
zona de urbanização programada. À luz dos pressupostos publicis-
tes imanentes, já que nem foi bafejado com a vincula ção situacional
tas/teoria interna não haveria direito a qualquer indemnização para A e B.
de C nem foi bafejado com o sacnfício da expropriação de B; rezam os
Essa recusa seria facilmente fundamentável tanto nas opções positivas do
juízes do Tribunal Constitucional,pedindo que o caso não chegue ao Palá.
legislador ordinário, como na tese publicista segundo a qual não pré-exis- ci9 Ratton, pois se taL acontecesse não saberiam como resolver o pro-
tiria jus aedificandi anteriormente à decisão do plano. ou na teoria blema à luz da discutível e inconvincente jurisprudência de igualdade
interna segundo a qual tudo quanto a Administração fizera teria sido ou
interna e externa que vêm sustentando: é que a igualdade interna de B
mera concretização dos limites imanenles que incidiam sobre o direito relativamente a C vale quinhentos mil euros, mas a igualdade externa
de propriedade relativo a A e B, ou confonnação desse mesmo direito relativamente a A vale dez mil...
Considere-se, no mesmo sentido e com idênticas dificuldades, a
situação afim em que o plano municipal qualifica um determinado solo
REN o solo tiver sido integrado em zona verde ou destinada a infra-estruturas urba- integrado no perímetro uibano como zona verde ou como solo destinado
12.
nisticas, a aplicação de uma solução legislativa aparentemente clara (o art. 26°. n'o à instalação de infra-estruturas e equipamentos urbanísticos. Qual o -.
do Código das Expropriações) dependerá, parece. do resultado do escrutínio às inson-
valor da justa indemnização a atribuir quando e se a Administração
dáveis, mas aparentemente decisivas, intenções fraudulentas ou manipulatónas do plano
- :"Seiido necessário expropnar solos classificados como
urbanistico. O art. 26°, n.° 12, diz
decidir enveredar pelo procedimento de expropriação? Será aquele que
zona verde, de lazer ou para instalação de mIra-estruturas e equipamentos públicos por corresponde ao valor comercial que o solo passou a ter após a decisão
plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja ante- objectivamente desvalorizadora do plano ou o valor médio dos solos
rior 'a sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio
limítrofes não afectados por análoga intervenção restritiva do plano?
das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa
Não se vê como podem os defensores da tese publicista/teoria interna
área envolvente cujo perimetro exterior se situe a 300 rn do limite da parcela expro-
priada". sustentar esta última e perfeitamente justificada opção - a de que a
Entre muitos, cL, especialmente, os Acórdãos n.111 267/97, 20/00, 247/00, 333/03, justa indemnização é a que corresponde genericamente ao valor comer-
346/03, 425/03, 557/03, 275/04, 114/05. 145105 e 398/05.
Direi/os hu,da,uentais: Trunfos Copitra a Maioria C'ap. III — Ainda sobre o jus acdilicandi 143
142

só há lugar a indemnização () quando não puderem ser aplicados os


cial dos solos edificáveis limítrofes (109) — quando, precisamente, par-
mecanismos de perequação compensatória (princípio da igualdade) e
tindo do princípio de que é o plano que concede o jus aedificandi, não
quando houver violação do princípio da protecção da confiança. A afec-
haveria que indemnizar pela perda de algo que, por não ter sido ante-
tação do direito de propriedade só releva excepcionalmente quando há
riormente concedido, não poderia, logicamente, ter sido posteriormente
afectação de um jus aediflcandi pré-existente e juridicamente consoli-
perdido ou sacrificado (tio).
(lado e quando essa afectação for significativa e de efeitos equivalentes
Em geral, pode dizer-se que o nosso legislador ordinário enferma da
a expropriação; mais, mesmo nesses casos excepcionais, se tal afectação
inspiração publicista quando trata geneiicamente o problema do direito
for actuada através de revisão do plano só confere direito a indemniza-
e dos critérios de indemnização neste domínio. Basicamente, a indem-
ção se a revisão ocorrer no período de cinco anos após a sua entrada em
nização é devida não com fundamento e em função do prejuízo patri-
vigor e determinar a afectação de um licenciamento prévio válido.
monial sofrido com a afectação do direito de propriedade - já que
Tudo o mais fica sem a adequada protecção, qualquer que seja a gra-
segundo esta teoria não existiria previamente qualquer jus aedificandi nela
vidade do prejuízo patrimonial efectivamente sofrido e por mais men-
integrado —, mas unicamente com base, e se for o caso, na violação do
surável que esse prejuízo seja à luz dos valores do mercado, o que logi-
princípio da igualdade ou do princípio da protecção da confiança. Assim,
camente se compreende quando se parte, precisamente, da tese de que
não há jus aediJicandi — e, logo, nada a indemnizar - se ele não tiver
já sido previamente concedido pela Administração. Neste sentido, resul-
(I)" Conforme se-prescreve no citado art. 26°, n.° 12. do Código das Expro- tam falhas de coerência as críticas que os defensores da teoria public#ia
priações (Lei n.° 168/99. de 18 de Setembro). ou os cultores da teoria interna dirigem, todavia, ao legislador quando
(110) Note-se que. nesta situação, o legislador ordinário abandonou a inspiração este não tem em conta, para efeitos de indemnização, os efectivos gra-
publicista no art. 25 °. n.° 2. alínea a) (enLre outros. 'considera-se solo apto pan cons-
varnes patrimoniais que as decisões urbanísticas ou de ordenamento do
Lrução [ ... ] o que dispõe de acessõ rodoviário e de rede de abastecimento de água, de
energia eléctrica e de saneamento, com características adequadas pan servir as edificações território — mesmo quando legítimas — podem produzir na esfera jurí-
nele existentes ou a construir"), e, sobretudo, no art. 26°. n.' 12. do Código das Expro- dica dos particulares. Isto acontece quando o legislador ordinário deixa
priações, supra transcrito. Aí acolhe, justamente, uma solução que só se pode com- sem previsão da correspondente indemnização as situações em que a
preender como reconhecimento da existência de um jus aedijcandz independente de
Administração ou o plano determinam a integração de um solo com
concessão do plano e que o legislador ,'econliece objectivamente mesmo contra a deci-
são do plano.
objectiva aptidão edificativa na RAN, na REN ou quando o qualificam
As dificuldades da tese publicista na indagação da ratio desta última norma estão como zona ecológica nota aedificandi ou solo destinado a instalação de
bem evidentes na tentativa de ALvES CORREIA a reduzir teleologicamente ao objectivo
infra-estruturas urbanísticas integradas em perímetro urbano sem que, nes-
de evitar as classificações dolosas dos planos ou à manipulação das regras urbanísticas
pelos planos municipais (assim. ALvES CORREIA. "A jurisprudência do Tribunal Consti-
tes dois últimos casos, a Administração proceda à respectiva e imediata
tucional sobre expropriações por utilidade pública e o Código das Expropnações de 1999", expropriação por utilidade pública urbanística (112),
separata da Revista de Legislação e de Jurisprudência. Coimbra. 2000, págs. 145 s.), o
que deveria conduzir à conclusão inadmissível de exclusão de aplicação da norma em
todas as situações em que não se provasse a existência de dolo ou de manipulação na
(III) Cli o art. 18.° da Lei n,° 48198 (Lei de Bases da política de ordenamento do
aprovação do plano urbanístico. Por sua vez, as diticuldades de um Tribunal'Consti-
território e urbanismo) e o art. 143.° do Decreto-Lei n.° 380/99 (regime jurídico dos ins-
tucional que acolhe implicitamente aquela tese, mas se vê perante uma norma ordiná-
trumentos de gestão territorial).
ria que abertamente a contraria, são igualmente evidentes quando o Tribunal vai con-
(112) Importa referir, a este propósito, que se insistimos na critica à tese publi-
troversamente alternando em decisões de sentido contrário sobre a norma em causa
cista não é porque consideremos a tese privatista isenta de contradições. mas apenas por
(eU., assim, e por último, os Acórdãos n,°' 114/05, 145/05 e 398/05, bem como os votos
que, hoje, os publicisias parecem claramente dominantes na doutrina e na jurisprudên-
de vencido dos Conselheiros Rui MOURA RAMOS e BENJAMIM RODRIGUES).
144 Direi/os Fundamentais: Trunfos Conira a Maioria Cap. III -Ainda sobre o jus aedificandi 145

Por outro lado, a tese publicista opera uma distinção talhante e direito que tem a ver com as próprias características naturais originárias
absoluta entre a situação do proprietário do solo antes da decisão do do solo, com a sua situação, com a sua aptidão edificativa objectiva, com
plano (inexistência de direito) e a situação de que ele passa a beneficiar a decisão do plano, com a informação prévia sobre a viabilidade da
após a concessão do direito a edificar contida no plano (aquisição do jzts operação urbanística desejada pelo particular e, finalmente, com a deci-
aedificandi). Nesse pressuposto, tende a deixar completamente des- são administrativa de licenciamento ou autorização de edificar. Ao
protegido o particular se não há plano ou se o plano não lhe reconhe- longo desse processo o direito fundamental originário de p'-iina facie
ceu o direito a edificar e, em contrapartida, tende a absolutizar o seu jus vê o seu conteúdo conformado, limitado, restringido; evolui para direito
aedificandi a partir da decisão contida no plano, por mais excessiva- fundamental definitivo com um dado e preciso conteúdo, configura-se
mente abrangente, acidental, precária ou elTónea que se venha a revelar como direito subjectivo e, eventualmente e dependendo das circunstân-
uma tal concessão (113). Colocando a Administração na posição artifi- cias de facto, como direito susceptível de compensação/indemnização em
cial de criadora do direito fundamental, a teoria publicista deixa-a pra- caso de afectação por parte das decisões urbanísticas dos poderes públi-
ticamente sem maigem de recuo perante a sua criatura, obrigando irrea- cos. O plano urbanístico - e cada vez mais - é um instrumento deci-
listicamente, mas em coerência, a indemnizar por toda e qualquer sivo neste processo de conformação/consolidação do direito fundamen-
afectação que um tal direito adquirido venha a sofrer no futuro. tal, mas não tem a virtualidade de transformar o nada em direito absoluto
Ao invés, na posição que defendemos de reconhecimento da natu- que exigiria indemnização por força de qualquer afectação posterior.
reza jusfundamental, de prima facie, do jus aedficandi independentemente Da mesma forma, em terceiro lugar, a teoria publicista é inapta a
da decisão da Administração, o plano não tem a virtualidade de criar do enquadrar um dos mais importantes institutos do moderno Direito do
nada o direito fundamental. Há um continuum de consolidação desse Urbanismo: os mecanismos de perequação compensatória. Apesar de ser
frequentemente invocado como argumento a favor desta teoria (114), em
nosso entender, e salvo o devido respeito, é exactamente o contrário, ou
seja, se recusamos a existência, à partida, de um jus aedificandi integrado
cia. Porém, a tese privalista é, no essencial, passível das mesmas críticas, seja porque no direito de propriedade privada do solo, então nem há como nem por
os seus defensores convergem nos mesmos resultados quando assumem uma concepção
quê justificar a atribuição (115) de qualquer compensação pelo facto de
do direito de propriedade privada baseada na aludida teoria interna, seja porque, sus-
tentando a sua posição, não numa concepção adequada de direitos fundamentais, mas antes, a Administração conceder mais ou menos edificabilidade a cada um dos
e exclusivamente, na interpretação que fazem e nas ilacções que retiram das opções do solos urbanos. Se o particular não tinha o direito a edificar antes de a
legislador ordinário, eles se inibem, à partida, de poder sustentar uma visão crítica das Administração Ibo conceder através do plano, então não tem que ser
própnas opções do legislador ordinário. De facto, se se colocam inteiramente nas mãos
indemnizado/compensado se a Administração não lho concede ou se
do legislador ordinário para se oporem aos puL'!icistas (isto é, são privatistas porque no
seu entender o legislador ordinário lhes dá, ou ainda lhes dá, argumentos suficientes para lhe atribui menos que a outros particulares. Se a Administração faz, atra-
tal), como podem posteriormente criticar as opções do legislador ordinário quanto ao
direito à indemnização? ou seja. se admitem, e é essa a sua posição, que a solução para
a controvérsia está na interpretação das opções tomadas pelo legislador ordinário - ao
invés, como defendemos, de a procurar na Constituição - então reconhecem ao legis- Assim, ALves CoRREIA, Manual..., cit., págs. 643 ss.
lador o,'dinário uma soberania que os impede de criticar posteriormente as opções res- Curiosamente, o legislador fala em redistribuição de encargos e benefícios
tritivas quanto ao direito à indemnização que o legislador ordinário adoptou na legisla- a operar pelo instrumento de gestão territorial (art. 18 °, n.° 1. da Lei de Bases), o que
ção urbanística. é coniraditório com a lógica publicista segundo a qual não existia anterior distribuição;
(ID) CL a crítica desta posição, ainda que de um ponto de vista publicista que é o plano que originariamente distribui ojus aedificandi. O Decreto-Lei de desenvol-
deixa a Autora sem alternativa, em FERNANDA PAULA OLIvEIRA, "O direito de edificar: vimento viria posteriormente a corrigir o lapso, falando já em distribuição perequativa
dado ou simplesmente admitido pelo plano?" in CiA, n.° 43, 2004, págs. 52 ss. dos benefícios e encargos por parte do plano (art. 135.' do Decreto-Lei n.' 380/99).
lo
146 Direi/os Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria III -Ainda sobre o jus aedificandi 147

vés do plano, a qualificação de solos relativamente aos quais há origi- rizado que o dos seus vizinhos. Mas se se reconhece que os particula-
nariamente um vazio de direito a edificar, então pode atribuir ou não o res, todos eles, tinham à partida um igual direito prima facie a edificar
direito, bem como conceder mais ou menos edificabilidade. A sua deci- e, por razões de ordenamento urbanístico, a Administração o confirma
são, para ser válida, só tem que ser fundamentada, não ser arbitrária ou o recusa, dá mais edificabilidade a uns que a outros, então só aí.
ou irracional; observados esses limites, a Administração seria, de acordo mas porque pré-existia o direito, é que faz sentido e se impõe a pere-
com os próprios pressupostos da teoria publicista, inteiramente livre. quação compensatória de encargos e benefícios.
Pelo contrário, se partimos da existência, prima facie, de um direito
a edificar por parte de todos os proprietários, então se a Administração
o recusa ou só o aceita limitadamente, tem de compensar o particular pela V - A NATUREZA JUSFUNDAMENTAL DO JUS AEDÍFJ-
recusa ou pelo desfavorecimento relativamente a outros particulares que CANDI E O DEVER DE INDEMNIZAR
tinham igual direito. Só aí - num domínio em que os particulares são
considerados titulares de um direito fundamental - é que a invocação Importa, por último, verificar se uma posição como a que susten-
do princípio da igualdade de encargos e benefícios cobra pleno sentido. tamos - que parte da existência, prima facie, de um direito funda-
De outra forma, não existindo direito, nem a Administração estava impe- mental a edificar em propriedade própria - compromete ou dificulta a
dida de conceder o benefício só a alguns - desde que, como disse- realização das tarefas estatais no domínio do ordenamento do território
mos, a sua decisão não fosse arbitrária - nem estaria obrigada a com- e do urbanismo, na medida em que imponha aos poderes públicos exces-
pensar/indemnizar pór atribuição de nenhum ou de um menor benefício sivas exigências de reserva de lei e de obrigação de indemnizar em
relativamente a outros particulares. quaisquer situações em que esteja em causa ou seja afectado um jus
A Administração está seguramente obrigada a respeitar os direitos aedificandi assim tão latamente concebido.
fundamentais, incluindo o direito de propriedade, e, dependendo da gra- Quanto à reserva de lei, diremos que a dificuldade é apenas aparente
vidade do dano e do interesse público prosseguido, a compensar/indem- e está hoje substancialmente ultrapassada. O problema ficou decisiva-
nizar quando o restringe, seja essa restrição legítima ou ilegítima. Não mente afastado a partir do momento em que o legislador constituinte,
está seguramente obrigada a conceder benefícios a todos os proprietários sobretudo a partir da revisão constitucional de 1997, consagrou aquilo
nem a conceder o mesmo benefício a todos eles. que era já a melhor doutrina sobre a distribuição de competências urba-
Se a Administração tem cinquenta bolsas de estudo para conceder nísticas entre Estado, regiões autónomas e autarquias locais e expressa-
só as pode conceder a cinquenta cidadãos, seguindo, necessariamente, um mente acolheu a correspondente partilha de responsabilidades no domí-
critério racional de atribuição. Não tem por que compensar ou indem- nio da classificação e qualificação do solo, do planeamento e das
nizar os particulares que não vierem a ser contemplados. A Adminis- expropriações com fins de utilidade pública urbanística. Assim, e a
tração só tem que compensarlindemnizar se um particular tinha um partir dessa definição constitucional, a concepção do jus aedificandi
direito prévio à bolsa e, por qualquer razão, legítima ou ilegitimamente, como direito fundamental integrante do direito de propriedade privada
a Administração não lha concedeu. Da mesma forma, se, nos termos da do solo não introduz qualquer dificuldade quanto às exigências de reserva
sua competência legalmente atribuída, a Administração determina que de lei no plaao da repartição de competências entre Estado e autarquias.
numa dada zona só há lugar para uma dada edificabilidade a distribuir Quando muito, o problema subsistiria apenas no que se refere à distri-
e organizar segundo parãmetros que ela própria racionalmente define, não buição de competências Parlamento-Govemo, mas, também aí, só numa
tem que compensar os particulares que não viram o seu património compreensão rígida do instituto da reserva de lei parlamentar é que o
valorizado pela decisão da Administração ou que o viram menos valo- reconhecimento do jus aediJicandi como direito fundamental colocaria
148 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria III - Ainda sobre o jus aediíicandi 149

problemas adicionais. Não tendo aqui oportunidade para fazer a crítica dicadas e interpretadas à luz dos princípios constitucionais próprios de
da concepção tradicional da reserva de lei no domínio dos direitos fun- Estado de Direito.
( ).
damentais, remetemos para o local onde desenvolvemos esse esforço I16 Assim, sendo certo que o plano urbanístico fixa o conteúdo e limi-
Analogamente, também o reconhecimento jusfundamental do jus tes concretos do direito de propriedade relativamente a cada solo, essa
nedificandi não introduz qualquer dificuldade suplementar nas decisões decisão pode dar lugar a indemnização, mas não pelo simples facto de
sobre o dever de indemnizar aquando da afectação daquele direito por ela ter gerado uma qualquer diminuição objectiva do anterior valor patri-
parte dos poderes públicos e é mesmo um pressuposto de um adequado monial, pois deve entender-se que em Estado de Direito social há neces-
tratamento dogmático da questão. sidades de planificação urbanística que prevalecem enquanto risco ou fun-
Desde logo, o facto de uma determinada faculdade ser reconhe- ção social que a propriedade do solo deve suportai-. De resto, nenhum
cida, prima facie, como direito fundamental - no caso direito funda- Estado social estaria em condições financeiras de compensar/indemnizar
mental integrado no direito de propriedade privada do solo concebido os particulares por toda e qualquer diminuição do seu património que
como um todo - é perfeitamente compatível com a possibilidade da sua resultasse, directa ou indirectamente, de uma intervenção lícita dos pode-
restrição legítima, tal qual acontece com todos os direitos fundamen- res públicos, nem tal solução seria objectivamente praticável.
tais. Não apenas a Constituição acolhe os outros valores que justificam Por outro lado, à questão da indemnizabilidade não é alheia a situa-
a restrição, como há que ter em conta que o direito de propriedade é um ção particular objectiva do terreno, cuja vinculação situacional pode
direito especial, com uma enorme vinculação social e necessária pos- atenuar a avaliação da carga restritiva que foi imposta ao seu proprie-
sibilidade de conformação e limitação infraconstitucionais; a própria tário ou o tratamento diferenciado de que o seu terreno foi objecto rela-
Constituição remete para os planos e as autarquias locais a possibilidade tivamente a terrenos vizinhos. Por exemplo, a restrição que incide sobre
de conformação/limitação do jus aedtficandi. um solo inserido em zona de desenvolvimento urbano, dotado de infra-
Em segundo lugar, uma restrição legítima ao jus aedWcandi dará ou -estruturas e relativamente ao qual o plano decide pela sua afectação a
não lugar a indemnização em função dos inúmeros factores com rele- espaço verde privado, não deve deixar de ser indemnizável. Já a proi-
vância no caso. Uma coisa é ter um direito fundamental, de prima bição de edificar em solo situado em perímetro urbano, mas de estrutura
facie ou definitivo - e só nesse plano se coloca o reconhecimento jus- em declive sem as mínimas condições de segurança, é insusceptível,
fundamental do jus aediflcandi -, outra coisa é ter, a partir da titula- em princípio, de gerar qualquer dever de indemnização. Uma coisa é a
ridade desse direito fundamental, um direito subjectivo a fazer alguma recusa do jus aedijicandi a terrenos que pelas suas características natu-
coisa ou a exigir algo do Estado e outra coisa ainda é ter um direito a mis nunca teriam capacidade edificativa, outra coisa é a diferenciação da
indemnização por facto daqueles direitos fundamentais ou direitos sub- classificação e qualificação dos solos fundada em mera opção política ou
jectivos virem a ser de alguma forma afectados, comprimidos ou até técnica do plano ou da Administração.
suprimidos (117). O afinamento dogmático dos critérios de exclusão ou A indemnização devida em cada uma destas situações não pode
atribuição de indemnização e da respectiva medida é tarefa primacial da deixar de ser correspondentemente diferenciada ou mesmo denegada,
doutrina e da jurisprudência, devendo as decisões que sobre a questão mas não deve ser à partida excluída com fundamento em discutíveis
venha a tomar o legislador ordinário ser, nesse contexto, avaliadas, sir!- razões conceptuais sobre a natureza do jus cedificandi, sobretudo nos
casos em que a decisão urbanística da Administração provoca um pre-
juízo sério, operando uma desvalorização sensível, notória e objectiva do
(há) Cf. 1 NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fwzda,nentais..., ctt., págs. 821 ss. valor patrimonial do solo (a avaliar em função do valor de mercado).
(117) Ibidein. págs. 101 ss. Será até admissível que, por razões de debilidade financeira do Estado,
Direitos Fundamentais: Trunfos Coura a Maioria
III— Ainda sobre o jus acdif,candi 151
150

legislador se veja obrigado a uma selecção e tipificação muito restri- tivamente através dos prejuízos patrimoniais sofridos. Mas a eventual
necessidade e medida da indemnização depende igualmente, no lado do
tivas das situações que dão expressa e antecipadamente lugar a dever de
indemnizar. O que não deve é ocultar-se essa necessidade sob o manto particular afectado, da vinculação situacional dos solos ou da natureza
e grau de consolidação dos seus direitos e, no lado dos poderes públi-
da consideração do jus aedificandi como mera concessão do plano ou
cos, do peso do interesse prosseguido, bem como da observância, por
como sendo intrinsecamente afectado por limites imanentes que justifi-
parte da intervenção restritiva, dos princípios da protecção da confiança,
cam toda e qualquer manipulação e minam a racionalidade do trata-
da igualdade, da proibição do excesso e da dignidade da pessoa humana.
mento dogmático do problema.
Diversamente, na perspectiva jusfundamental que aqui defende- Cabe primariamente ao legislador ordinário a consideração geral e
abstracta destes factores e a consequente definição das situações, termos
mos, o problema das servidões administrativas non cedificandi e de
quaisquer restrições por utilidade pública ao direito de propriedade pri- e condições em que as intervenções restritivas nojus aedtficandi devem
ser indemnizáveis. Porém, esta primeira definição legal não esgota o
vada do solo deve ser sempre considerado como problema de restrições
problema, seja porque a sua própria constitucionalidade depende da
a direitos fundamentais, seja quando se apresentam com a gravidade
equivalente a uma expropriação e, nessa altura, devendo ser corres- medida em que observe os princípios constitucionais referidos - obri-
gando eventualmente a uma sua interpretação em conformidade à Cons-
pondentemente tratadas e indemnizadas - independentemente das for-
mulações mais ou menos restritivas da lei -, seja quando, mesmo não tituição -, seja porque nenhum legislador ordinário pode ter a pre-
apresentatido tal gravidade e sendo constitucionalmente legítimas, devam tensão de regular de forma abrangente e exaustiva toda a multiplicidade
ser eventualmente indemnizáveis em função dos interesses em ponde- de situações concretas que venham a merecer consideração à luz dos
ração, dos prejuízos em causa e das circunstâncias objectivas do caso princípios do Estado de Direito.
Na nossa lei, o art. 18 °, n.° 2, da lei de bases da política de orde-
concreto.
Como acontece relativamente a qualquer outro direito fundamental, namento do território e de urbanismo consagra o dever de indemnizar,
titular afectado tem sempre direito a ver reposta a situação jurídica em mas só quando haja restrição equivalente a expropriação e essa 'expro-
que se encontrava anteriormente à verificação de uma intervenção res- priação" incida sobre direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente
tritiva ilegítima ou a ser devidamente compensado/indemnizado no caso consolidados e desde que os prejuízos não possam ser compensados
em que a reposição não é possível. Por outro lado, mesmo quando equitativamente. Por sua vez, mais restritivo ainda é o respectivo
deva suportar uma intervenção restritiva constitucionalmente admissível, decreto-lei de desenvolvimento (art. 143.° do Decreto-Lei n.° 380/99).
a compensação/indemnização é igualmente exigível sempre que a justa Segundo esse art. 143.°, nY 2, são indemnizáveis as restrições sin-
indemnização seja condição da própria legitimidade constitucional da gulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo preexis-
intervenção, como acontece nos casos da expropriação clássica ou da res- tentes e juridicamente consolidadas, que comportem uma restrição sig-
trição com efeitos análogos ou equivalentes a expropriação. nificativa na sua utilização de efeitos equivalentes a uma expropriação.
Restam sempre, fora dessas situações extremas, inúmeras possibi- Isso não pode significar, porém, à luz da natureza jusfundamental do jus
lidades de restrição cuja legitimidade permanecerá eventualmente depen- aediflcandi e dos princípios do Estado de Direito, que relativamente a
dente da correspondente indemnização, mas cuja necessidadê só é defi- todas as outras situações esteja excluída a indemnização. Uma inter-
nitivamente apurável através da avaliação de vários factores relevantes pretação constitucionalmente conforme deverá concluir que aquelas inter-
na situação concreta e muitas das vezes só é verificável após a inter- venções restritivas elencadas na lei são indiscutivelmente indemnizá-
venção restritiva da Administração. Releva desde logo, na questão da veis, porque a lei assim o garante, mas que indemnizáveis são também
indemnizabilidade, a própria intensidade da restrição, mensurável objec- todas as outras que o devam ser à luz dos critérios enunciados.
152 Di,-eitos Funda,neniais: Trunfos Contra a Maioria ('ap. III - Ai,,da sobre o jus acdificandi 153

Com o mesmo sentido deve ser interpretado o n.° 3 do mesmo por mais violenta que seja para o interesse patrimonial do particular, a
art. 143 °, segundo o qual "as restrições singulares às possibilidades decisão do plano não podia suprimir nem sequer afectar algo que não
objectivas de aproveitamento do solo resultantes de revisão dos instru- existia.
mentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas confe- Em nosso entender, sem introduzir qualquer factor adicional de
rem direito a indemnização quando a revisão ocorra dentro do período perturbação do necessário esforço estatal e autárquico de ordenamento
de cinco anos após a sua entrada em vigor, determinando a caducidade do território e de racionalização urbanística, só a concepção jusfunda-
ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido" (subli- mental do jus aediJicandi fornece um tratamento constitucionalmente
nhado nosso). Também aqui esta definição legislativa deve ser inter- adequado do problema do dever de indemnizar envolvido na corres-
pretada no sentido de que o legislador acautela a flexibilidade do plano, pondente actuação dos poderes públicos e permite uma avaliação crítica
determinando que há um prazo razoável (cinco anos) para o particular e interpretação constitucionalmente conforme das soluções normativas a
aproveitar os direitos conferidos pelo plano. Se não os aproveitou não propósito adoptadas pelo legislador ordinário.
pode prevalecer-se deles para sempre ou, pelo menos, não pode invocar
para lá desse período a violação do princípio da:prptecção da confiança.
Mas tal determinação já não pode ser interpretada, sob pena de incons-
titucionalidade, como excluindo toda e qualquer indemnização por facto
que ocorra no quadro de alteração de um plano desde que tenham decor-
rido mais de cinco anos após a sua entrada em vigor.
A mesma interpretação conforme deve ser feita do art. 8.° do Código
das Expropriações que, apesar dos progressos indiscutíveis relativamente
a formulações anteriores, apresenta igualmente uma visão muito restri-
tiva das restrições indemnizáveis, aí considerando apenas as (i) que
inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao imóvel, (ii) que
inviabilizem qualquer utilização quando ele não estava a ser utilizado,
ou (iii) que anulem completamente o seu valor económico.
No fundo, a concepção restritiva da possibilidade de indemnização
de que enferma a nossa lei é, no essencial, materialmente determinada
pela debilidade financeira do nosso Estado social, mas não deixa, em
grande medida, de ser também o "fruto" das concepções que vimos cri-
ticando, seja por força da rejeição da concepção privatista que tenderia
pretensamente a ver direito livre e absoluto - e correspondente indem-
nização - onde também há interesse público e necessidade de restrição,
seja por força da adesão a uma concepção publicista que, partindo do jus
aedificandi como concessão do poder público, não permite justificar
por que razão o Estado deveria indemnizar uma restrição a umjus aedi-
Jïcandi que ele próprio "cria". Com efeito, se não existe direito prévio
à sua concessão por parte da Administração, não há nada a indemnizar:
CAPÍTULO IV
EM DEFESA DO RECURSO DE AMPARO
CONSTITUCIONAL (OU UMA AVALIAÇÃO
CRÍTICA DO SISTEMA PORTUGUÊS
DE FISCALIZAÇÃO CONCRETA
DA CONSTITUCIONALIDADE)

Sumário: 1 -Introdução ao problema; 11 -Um sistema com uni défice signflcativo de


protecção dos direitos fundamentais: Iii - Um sistema de fiscalização concreta
que institucionaliza a sua manipulação como instrunento dilatório; IV —Uni
sistema deficitário na protecção jusfundamenzal, ,nas com garantias de rédrso
excessivas ou inadequadas: V - Um sistema de fronteiras móveis, difusas e niani-
puláveis; VI -Conclusão.

1—INTRODUÇÃO AO PROBLEMA

Quando se avalia a justiça constitucional portuguesa em função


dos resultados produzidos no âmbito do sistema de fiscalização da cons-
titucionalidade instituído em 1976, o balanço é claramente positivo.
Com o labor inicial da Comissão Constitucional/Conselho da Revolução
e, após a revisão constitucional de 1982, do Tribunal Constitucional, a
justiça constitucional afirmou-se entre nós como pilar imprescindível
de sustentação, defesa e promoção do Estado de Direito.
Esse balanço apontaria, à primeira vista, para a manutenção de um
sistema de fiscalização que, com a sua reformulação definitiva na revi-
são de 1982, se tem mantido praticamente inalterado, «que, numa Cons-
tituição aparentemente destinada a sofrer a pressão de um processo de
revisão constitucional permanente, não deixa de surpreender. Dir-se-ia
que a parte da Constituição que regula a sua própria garantia é talvez a
única que beneficia de uma condescendência consensual por parte do
iv - Eni defesa do recu rso de amputo eo,,stits,ciotjaj 157
156 Di,-eitos Fundmnentais: Trunfos Contra a Majorui

mente às actuais modalidades de fiscalização, a centrar as atenções na fis-


legislador da revisão e que raramente suscita reservas doutrinárias. Toda-
calização concreta, não obstante esse não ter sido, em geral. o domínio
via, paradoxalmente, o sistema actual, pese embora aquele balanço posi-
mais controverso em termos da discussão político-constitucional que se
tivo, apresenta insuficiências significativas e distorções funcionais que,
desenvolveu entre nós no regime democrático. Sendo a fiscalização
no mínimo, apontam para a conveniência ou até necessidade da sua
sucessiva abstracta relativamente pacífica, até como resultado da própria
reformulação.
criação do Tribunal Constitucional como tribunal especializado, a con-
Se quando comparado com a auência, na prática, de uma justiça
trovérsia, para além da discutida intervenção originária do Conselho da
constitucional no regime de 1933, o sistema instituído pela Constituição
Revolução/Comissão Constitucional, centrou-se sobretudo na fiscaliza-
de 1976 constituiu uma autêntica revolução no domínio da garantia
ção preventiva e na fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, natu-
efectiva da força normativa da Constituição, hoje, num Estado de Direito
ralmente pelas implicações políticas que uma e outra convocavam (119).
que só se satisfaz com a plenitude de protecção contra todas as viola-
Porém, no que à fiscalização preventiva respeita, dir-se-á que, não
ções significativas dos direitos fundamentais, o sistema actual, mesmo
obstante as reservas que renovadamente suscita da parte de quem aceita
não considerando a concorrência do Tribunal Europeu dos Direitos do
mal a interferência dos juízes constitucionais no processo político,. ela
Homem e o impacto previsível resultante da constitucionaliza ção dos
tem provado sobejamente a sua utilidade no equilíbrio do-sistema. E o
direitos fundamentais na União Europeia (lis), revela-se deficitário e
maior interesse prático da fiscalização preventiva tem sido, não tanto o
com desequilíbrios dificilmente superáveis num quadro de manutenção
de prevenir a entrada em vigor das inconstitucionalidades mais gros-
integral do modelo em vigor;
seiras dos diplomas mais importantes - para o que, tendencialmente, será
Os desequilíbrios referidos impedem, por sua vez, que as actuais
sempre apta e sempre constituiu o principal argumento dos seusdefen-
lacunas possam ser preenchidas através da simples junção de mais garan-
sores (120) —. mas, sobretudo, o de funcionar eficazmente como força
tias às que o sistema jácomporta. Como se verá, o caminho que pro-
preventiva dissuasora das tentações conjunturais de menorização da
pomos orienta-se, antes, para a racionalização do nosso sistema de fis-
força normativa da Constituição que sempre seduzem as maiorias no
calização da constitucionalidade em função do objectivo último de
poder e, relacionado com essa função, também o de instrumento, em
proporcionar uma protecção adequada, nomeadamente para as violações
grande medida político, de intervenção do Presidente da República no pro-
da Constituição que se traduzem na prática em afectação sensível e des-
cesso legislativo.
vantajosa das posições jusfundamentais.
De facto, se apoiada numa actuação contida, mas firme, de um
A nossa apreciação incidirá, principalmente, sobre o domínio da
Presidente da República e de um Tribunal Constitucional defensores da
fiscalização que se nos afigura mais problemático, qual seja o do acesso
Constituição, a possibilidade de fiscalização preventiva inibe com efec-
dos particulares ao Tribunal Constitucional. Isso conduz-nos, relativa-
tividade a maioria política de prosseguir os seus objectivos imediatos com

(lIS) Cf. J. M. CARDOSO DA COsTA. "O Tribunal Constitucional português e o


Sobre o conlextt' histórico e o debate político que presidiram à configura-
Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ia Ab Vno ad Onines, Coimbra, 1998, ção originária do nosso sistelila de fiscalização. cf. MIGUEI. GALvÃO TELES. " A segunda
pãgs. 1363 ss.; ANTÓNIO DE ARAÚJOIJ. P. CARDOSO DA C0STA/M, NOGUEIRA DE BRITO. Plataforma de Acordo Constitucional entre o MFA e os partidos políticos" ia Perspec-
Relatório Português à xii Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus, Bruxelas, tuas Constitucionais, III, Coimbra. 1988, págs. 681 ss.
2002, separata da Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 2002. págs. 968 55.: VITAL Cf. MIGUEL GALvÃ0 TELES, "Liberdade de iniciativa do Presidente da Repú-
MOREIRA, "A 'constitucionalização' dos direitos fundamentais na União EuropeIa" 111 blica quanto ao processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade" in O Di,-eito.
Estudos eut ilonlenagenl ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra, 1988, [-II, pãgs. 41 s.
2003. págs. 697 ss.
158 Direitos Finzdanientais: Trunfos Contra a Maioria IV - Em defesa do recurso de amparo constitucional 159

desrespeito das garantias constitucionais. O risco de incorrer em suces- lucionário, só preconceitos de cariz ideológico podem ainda hoje servir
sivos desaires derivados de sistemáticas pronúncias de inconstituciona- para recusar àquelas tarefas a natureza de exigências de justiça material
lidade por parte do Tribunal Constitucional em sede preventiva - com que não podem ser alheias aos objectivos e tarefas da justiça constitu-
o consequente desgaste político - dissuade normalmente a maioria cional em Estado social e democrático de Direito. Neste sentido, se
governamental de fazer jogar a seu favor a enorme força de inércia da alguma coisa há a reavaliar no domínio da fiscalização da inconstitu-
política do facto consumado, que seria, no caso, o facto consumado cionalidade por omissão será apenas a necessidade de lhe conferir uma
inconstitucional. Não fôra a aplicação optimizada de uma fiscalização maior efectividade prática.
preventiva nos moldes e circunstâncias assinalados e não seria difícil ima- As presentes considerações orientar-se-ão, portanto, para o domínio
ginar, atendendo às idiossincrasias da nossa vida política, quanto sofre- da fiscalização concreta ou, mais amplamente, para o domínio do acesso
riam a Constituição e a sua força normativa, na República e nas regiões directo dos particulares ao Tribunal Constitucional. É aqui que, hoje,
autónomas, nas mãos de maiorias pouco escrupulosas. podemos e devemos reconhecer as maiores deficiências, distorções e
Por outro lado, e não sendo esse o objecto deste artigo, não deixará perversões do nosso sistema de fiscalização da constitucionalidade. Ana-
de referir-se a enorme importância da fiscalização preventiva no conjunto lisaremos as que consideramos mais sérias, após o que vamos sugerir
dos poderes constitucionais do Presidente da República e dos Minis- alguns possíveis remédios.
tros/Representantes da República para as regiões autónomas.
Quanto à fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, dir-se-ia
li— UM SISTEMA COM UM DÉFICE SIGNIFICATIVO DE
que quase desapareceu como tttna de discussão, seja pelo alcance prá-
PROTECÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
tico muito pouco ambicioso do seu regime constitucional, seja porque
durante muitos anos o instituto permaneceu praticamente adormecido.
Contrariamente a ideia instalada, dir-se-à que o nosso sistema d&Xa
Porém, nos últimos tempos assistiu-se a um renovamento da sua utili-
à margem da justiça constitucional - leia-se, à margem do Tribunal
zação, acompanhado de uma nova atenção doutrinária à possibilidade de
Constitucional - grande parte das mais significativas e correntes viola-
lhe conferir novas utilizações (121). Pode-se prever que este novo inte-
ções dos direitos fundamentais. De facto, na medida em que o sistema está
resse pela inconstitucionalidade por omissão terá continuidade em termos
exclusivamente dirigido à fiscalização de normas, ficam desde logo teo-
de jurisprudência constitucional, tanto mais quanto o recurso ao instituto
ricamente subtraídas à intervenção garantística do Tribunal Constitucional
é objectivamente sustentável em exigências que o Estado de Direito dos
todas as inconstitucionalidades actuadas, não por normas, mas através de
nossos dias não deve deixar de assumir.
decisões e actos individuais e concretos, sejam eles praticados pelos titu-
A eventual existência de inconstitucionalidades por omissão sus-
lares do poder político, pela Administração ou pelo poder judicial.
cita-se normalmente no domínio da realização dos direitos sociais e no
Pelo menos no domínio sensível dos direitos fundamentais, esta
da promoção objectiva e efectiva garantia da capacidade de exercício dos
lacuna significa que ficam sem tutela do Tribunal Constitucional todas
direitos, liberdades e garantias. Ora, ultrapassados ou esgotados os
as intervenções restritivas (122) cuja contestação não tenha por base a
debates políticos que a propósito se desenvolveram no período pós-revo-

(122)
Sobre a distinção dentro das restrições aos direitos fundamentais entre res-
(121) Cf. JORGE PEREIRA DA SILVA. Dever de Legislar e Protecção Jurisdicional trições em sentido estrito e intervenções restritivas em direitos fundamentais. ef. o nosso
contra Omissões Legislativas, Lisboa, 2003, e as referências doutrinárias e jurispru- As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Consti-
denciais aí citadas em Nota prévia. zuição, Coimbra, 2003, págs. 192 ss.
160 Direilos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria C'ap. IV - Em defesa do recurso de amparo constilucional 161

inconstitucionalidade de urna norma ordinária: o Tribunal Constitucional Ora, como é possível deixar praticamente à margem desse labor
só pode fiscalizar as normas restritivas de direitos fundamentais, não aquele que deveria ser o principal órgão de interpretação, conformação
já as intervenções ablativas nas liberdades e direitos fundamentais pra- e unificação dogmática do sentido dos direitos fundamentais no nosso
ticadas pela Administração e pelo poder judicial. Mas esse domínio, isto Estado de Direito, ou seja o próprio Tribunal Constitucional? Para
é, o da violação pontual e concreta dos direitos fundamentais sem que mais, no nosso caso particular, será a cultura dos direitos fundamentais
na base e na causa do acto lesivo esteja uma norma inconstitucional é, uma realidade já tão interiorizada e assumida pela sociedade e, refle-
com segurança, aquele em que se verifica a esmagadora maioria das xamente, pelas jurisdições comuns que deva ser confiado a estas o
situações reais de lesão inconstitucional dos direitos fundamentais. exclusivo daquelas tarefas sem a intervenção do órgão especialmente
De facto, em Estado de Direito democrático só excepcionalmente a criado para defesa da Constituição?
lei restritiva de direitos fundamentais é considerada inconstitucional. Esta é, se se quiser, a grande lacuna e a maior contradição do nosso
Isso verifica-se tanto como resultado do reconhecimento consensual e pro- sistema de fiscalização da constitucionalidade. Pois se a justiça cons-
gressivo da força normativa dos direitos fundamentais em Estado de titucional se justifica historicamente pela necessidade de defesa da Cons-
Direito, como devido à ampla margem de conformação dos direitos fun- tituição, mormente dos direitos fundamentais nela consagrados, no nosso
damentais que é reconhecida ao legislador democrático, mas também caso o Tribunal Constitucional só está habilitado a proteger os direitos
porque a imprevisibilidade das circunstâncias reais da colisão entre direi- fundamentais dos cidadãos contra intervenções normativas, não contra a
tos fundamentais e outros bens e as próprias necessidades de realização -- acção dos poderes constituídosconduzida por via não normativa (123).
dinâmica dos direitos fundamentais obrigam frequentemente o legislador Neste sentido, ao contrário do que seria natural em sistema com órgão
democrático a limitar o alcance da sua decisão, recorrendo a conceitos especial de fiscalização concentrada da constitucional idade, e não obs-
indeterminados, fórmulas gerais e remetendo expressamente para Admi- tante as sugestões para forçar até -aolimite as suas competências neste
nistração e para os tribunais a intervenção nos direitos fundamentais e domínio, o Tribunal Constitucional não é ainda, entre nós, o tribunal
a ponderação decisiva entre as necessidades da sua realização e as neces- dos direitos fundamentais.
sidades eventualmente opostas de realização de outros valores e bens dig-
nos de protecção.
(123)
Pode dizer-se que, sem prejuízo do lugar central da lei na definição Diga-se, ainda, que nem todas as violações aos direitos fundamentais actua-
de uma política de direitos fundamentais e na sua conformação, o cerne das por via normativa são sindicáveis pelo Tribunal Constitucional por iniciativa dos
particulares. Com efeito, os particulares só acedem ao Tribunal Constitucional mci-
da vivência prática dos direitos fundamentais se desloca precisamente para
dentainiente, a partir de um caso judicial em que sejam parte e onde suscitem a incons-
esse domínio - o das intervenções restritivas - que, porém, entre nós, titucionalidade de uma norma. Assim, um particular pode igualmente ver o seu direito
está integralmente excluído da fiscalização por parte do Tribunal Cons- fundamental seriamente lesado ou ameaçado de forma directa por uma lei - o que
titucional. Mas é nesse domínio, o das relações concretas entre Admi- constitui uma modalidade não negligenciável de intervenções restritivas nos direitos
fundamentais, seja pelos efeitos lesivos imediatos num direito fundamental seja pela
nistração, particulares e tribunais, que se leva a cabo a conformação
intensidade como a ameaça inconstitucional contida na lei pode inibir ou dissuadir do
prática e a concretização do conteúdo constitucional dos direitos fun- exercício desse direito - sem que possa aceder ao Tribunal Constitucional. Ou melhor,
damentais, pelo que, em última análise, um direito fundamental será, só pode acedçr desde que provoque e se sujeite aos pesados encargos de um processo
na vida real, aquilo que resultar do trabalho de interpretação jurídica, de judicial, eventualmente de uma prisão, para que, então, aí possa suscitar incidental-
mente a questão de inconstitucionalidade normativa. Diferentemente, um recurso de
aplicação, de ponderação de bens, valores e interesses conflituantes aí amparo adequadamente regulado pode e deve contemplar a possibilidade de queixa
levado a cabo pelos diferentes operadores jurídicos, nomeadamente os constitucional directa de um particular contra uma lei independentemente da existência
juizes comuns. de um pleito judicial em que ela esteja a ser aplicada.
Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Ma,o,ia IV -Em defesa do recurso de amparo constitucional 1 63
162

Tal só é historicamente compreensível se se tiver em conta o con- res, se lesam nessa actuação princípios tão essenciais como o princípio
texto do surgimento da Constituição de 1976 e a experiência do regime da igualdade, o princípio da proibição do excesso ou da dignidade da pes-
anterior: como neste regime havia sido através da entrega constitucio- soa humana, o particular não pode pura e simplesmente aceder e invo-
nal dos direitos fundamentais ao legislador que se havia legalizado a sub- car tal violação no Tribunal Constitucional. Se a Administração ou os
versão das liberdades, o que se pensou imprescindível garantir primaria- tribunais procedem a ponderações erróneas entre os direitos fundamen-
mente no regime democrático foi o lema 'não mais direitos fundamentais tais e outros valores, se sacrificam injustificadamente os direitos fun-
à medida das leis, mas sim leis à medida dos direitos fundamentais. damentais a outros bens, o acesso ao Tribunal Constitucional continua
Chegámos, nesse sentido, à construção de um sistema de fiscalização da vedado aos particulares. Podem, é certo, recorrer e esgotar a cadeia
constitucionalidade que, no domínio dos direitos fundamentais, está uni- hierárquica dos tribunais comuns, mas, se a violação persiste esgotados
lateralmente orientado para a protecção contra as restrições em sentido que sejam esses recursos, não podem aceder ao Tribunal Constitucional
estrito (as normas restritivas), seja na fiscalização preventiva, na suces- a não ser que tenham a possibilidade de invocar a aplicação judicial, no
siva abstracta e na sucessiva concreta, deixando todo o significativo caso concreto, de uma norma inconstitucional. No mesmo sentido, estão
domínio das intervenções restritivas nos direitos fundamentais à margem igualmente excluídas de acesso ao Tribunal Constitucional, por defini-
do Tribunal Constitucional e de qualquer daquelas modalidades de fis- ção, as intervenções restritivas nos direitos fundamentais que resultem,
calização da constitucionalidade. não de acção, mas de uma omissão da parte dos poderes constituídos, o
Os actos e omissões pontuais, as decisões individuais e concretas, que, em geral, afecta a parte mais substancial das lesões verificáveis - -
as intervenções restritivas na liberdade, serão ou não sindicadas nos nos direitos a prestações fácticas ou normativas.
outros tribunais - e o progresso do Estado de Direito tem, de facto, con- O Tribunal Constitucional e mesmo a Comissão Constitucional tive-
duzido a uma crescente organização de uma tutela judicial plena, mor- ram obviamente consciência das consequências drásticas - para a pro;
mente no âmbito da justiça administrativa (124) -, mas escapa, no rigor tecção dos direitos fundamentais - do carácter redutor de um tal sistem
do sistema, ao controlo do Tribunal Constitucional. Este sistema só de fiscalização e desde muito cedo procuraram extrair o máximo de
garante o acesso directo dos cidadãos ao Tribunal Constitucional para possibilidades garantísticas que ele comporta (como se verá, mas com
tutela dos seus direitos no âmbito limitado do recurso contra decisões dos consequências algo perversas, extraem também, por vezes, as que ele não
tribunais que recusem a aplicação de normas com fundamento na sua comporta ... ).
inconstitucionalidade ou do recurso contra decisões que apliquem nor- Esta exploração optimizada das possibilidades garantísticas do
mas cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, sistema foi realizada por duas vias. Em primeiro lugar, na esteira
sendo o âmbito desses recursos restrito à questão da eventual inconsti- de jurisprudência da Comissão Constitucional (125 ), recorreu-se à cha-
tucionalidade dessas normas. - mada concepção funcional de norma (126), segundo a qual, para efei-
Se a Administração ou os tribunais praticam actos que restringem tos de controlo da constitucionalidade a exercer pelo Tribunal Cons-
excessiva ou injustificadamente os direitos fundamentais dos particula- titucional, norma não é um acto com determinadas características

(124) Cf. VIEIRA DE ANORADE, "A protecção dos direitos fundamentais dos parti-
culares na justiça administrativa reformada' itt Revista de Legislação e de Jurispru- Crítico desta jurisprudência, cf. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Cons-
titucional, VI, pág. 156.
ciência, n.° 3929, págs. 226 ss.; CARtA AMADO G0MES, 'Pretexto, contexto e texto da inti-
maçao para protecção de direitos, liberdades e garantias' itt Estudos em Homenagem ao CL COMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Professor Doutor Inocêncio Galpão TeIles, Coimbra, 2003, págs. 541 ss. págs. 932 ss.; BLANCO DE MORAIS, Justiça Constitucional, 1, Coimbra. 2002. págs. 461 ss.
164 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria
C'ap. IV - Em defesa do recurso de amparo constitucional 165

materiais onde avultem as tradicionalmente invocadas características compensação implica, porém, consequências negativas não negligen-
da generalidade e abstracção, mas norma, para esse efeito, é antes ciáveis. Voltaremos ao tema.
toda e qualquer disposição contida em acto legislativo independente-
mente do seu conteúdo material. Em segundo lugar, o Tribunal Cons-
titucional não se limitou a fiscalizar apenas a constitucionalidade das III - UM SISTEMA DE FISCALIZAÇÃO CONCRETA QUE
normas ordinárias quando consideradas objectivamente e em abstracto INSTITUCIONALIZA A SUA MANIPULAÇÃO COMO
na sua relação com a norma constitucional, mas assumiu-se competente INSTRUMENTO DILATÓRIO
para fiscalizar da constitucionalidade das normas na interpretação
concreta que delas faz o juiz comum. Assim, o Tribunal Constitucional Se é certo que os cidadãos continuam sem possibilidades de defesa
pode deixar intocada a norma ordinária positiva, mas pronunciar-se pela junto do Tribunal Constitucional contra as violações dos seus direitos fun-
sua inconstitucionalidade quando for aplicada com uma dada inter- damentais praticadas por intervenções restritivas da Administração e,
pretação, ou seja, a interpretação que no caso concreto lhe for dada pelo menos em teoria, pelo poder judicial, em contrapartida, as pos-
pelo juiz. sibilidades de um particular recorrer para o Tribunal Constitucional no
Por estas vias, nomeadamente a segunda, o Tribunal Constitu- âmbito dos processos decididos pelos outros tribunais são bastante exten-
cional alargou extraordinariamente as suas possibilidades de inter- sas ou até quase ilimitadas: basta que, durante o processo, o particular
venção fiscalizadora, que agora passa a incidir, não apenas sobre nor- invoque a inconstitucionalidade de uma norma ou de uma sua, interpre-
mas, mas também sobre interpretação judicial concreta de normas; e tação particular ( 128). Isso garante-lhe, em caso de posterior decisão
esse alargamento é ainda mais significativo quando o Tribunal Cons- desfavorável e só após essa decisão, a possibilidade de fazer prolongar
titucional aí inclui normas não expressamente invocadas na funda- o processo através do recurso de inconstitucionalidade para o Tribunal
mentação da decisão judicial, mas simplesmente tidas como implici- Constitucional.
tamente pressupostas por essa decisão (127). Ora, como a toda a Logo, se o sistema não é suficientemente apto para proteger os
decisão judicial está, em princípio, subjacente uma dada interpreta- particulares contra parte significativa das potenciais violações aos seus
ção de uma norma jurídica, os poderes de controlo do Tribunal Cons- direitos fundamentais, é pelo menos assumido de forma suficientemente
titucional são substancialmente aumentados, o que, indirectamente, generosa pelo Tribunal Constitucional (através da referida concepção
significa também que se incrementam consideravelmente as possibili- funcional de norma, mas, sobretudo, quando admite o recurso contra
dades de, na fiscalização concreta, os cidadãos acederem ao Tribunal interpretações particulares de normas), para permitir aos particulares
Constitucional, já que em alguma medida passam indirectamente a uma exploração quase ilimitada de interesses privados sem relevância
poder recorrer de decisões judiciais: basta alegar que o juiz aplicou a
norma conferindo-lhe um sentido interpretativo inconstitucional. Esta

(128) A jurisprudência constitucional reconhece ainda, de acordo com o espírito

do regime cru vigor, a possibilidade de o particular recorrer ao Tribunal Constitu-


cional, mesmo que não'tenha antecipadamente suscitado a questão da inconstitucio-
(121) Propugnando doutrinariamente o alargamento por parte do Tribunal Cons- nalidade. em circunstâncias excepcionais e sempre que não lhe tenha sido objectiva-
titucional desse percurso jurisprudencial. cf. BINco DE MoRAIs, "Fiscalização da cons- mente possível fazê-lo antes de proferida a decisão judicial de aplicação. Cf. ANTÓNIO
titucionalidade e garantia dos direitos fundamentais: apontamentos sobre os passos de uma
DE ARAÚJ0/J0AQUIM P. CARDOSO DA COSTA, Relatório Português à 111 Conferência
evolução subjectivista' iii Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Gal- da Justiça Constitucional da íbero-América, Portugal e Espanha. Lisboa, 2000,
pão Te/les, Coimbra, 2003, pãgs. 107 ss. págs. 17 ss.
C'ap. IV - Em defesa do recurso de amparo constitucional 167
166 Direi/os Fundan,entais: Trunfos Contra a Maioria

constitucional caso sejam a parte eventualmente interessada em eterni-


IV - UM SISTEMA DEFICITÁRIO NA PROTECÇÃO JUS-
zar o processo judicial em causa.
Assim, de instituto potencialmente vocacionado para a função de pro-
FUNDAMENTAL, MAS COM GARANTIAS DE
tecção dos direitos fundamentais, a justiça constitucional, na sua dimen-
RECURSO EXCESSIVAS OU INADEQUADAS
são de fiscalização concreta, transformou-se em acentuada medida, entre
Potenciando o aproveitamento disfuncionalizante do acesso directo
nós, em expediente dilatório e instrumento inconfessado para obtenção
dos particulares ao Tribunal Constitucional está esse factor que consti-
de fins menos nobres. Basta que uma decisão judicial não agrade a
tui uma outra especificidade de justificação muito duvidosa do nosso sis-
uma das partes e esta tenha um interesse objectivo em fazer prolongar
tema de fiscalização. É que o sistema não distingue, para efeitos de
o processo para que se lance indiscriminadamente mão do recurso de
recurso para o Tribunal Constitucional, entre tipos de inconstitucionali-
inconstitucionalidade para o Tribunal Constitucional.
dade: seja material, formal ou orgânica (129), seja muito pouco ou nada
Mais ainda, esta possibilidade através da qual se sequestra e instru-
significativa, recente ou com dezenas de anos, tenha como efeito de
mentaliza a justiça constitucional é tão mais utilizada quanto mais poder,
eventual julgamento de inconstitucionalidade a inexistência, a nulidade,
em princípio económico, tem a parte que pode contratar advogados hábeis
a anulabilidade ou a mera irregularidade, toda a inconstitucionalidade é
que, conhecedores dos meandros do sistema de fiscalização da constitu-
arguível entre nós e a todo o tempo, qualquer que seja a relação entre
.cionalidade, o sabem explorar até à exaustão. Como o acesso ao Tribu-
inconstitucionalidade invocada e violação dos direitos ou interesses do
nal Constitucional opera após a decisão judicial e enquanto recurso desta,
particular. Um advogado minimamente conhecedor não tem, asi'm,.
a parte trata de invocar durante o processo uma pretensa inconstituciona-
grandes dificuldades, em qualquer caso e qualquer que seja a lei aplicável,
lidade e, em caso de decisão desfavorável, abre posteriormente a via sacra
em descobrir uma inconstitucionalidade útil e, mais, em fazê-lo com,
para o Tribunal Constitucional. Tal sistema e condicionamentos permitem
fundamentos sérios e que o Tribunal Constitucional é obrigado a
ou estimulam a utilização do sistema de fiscalização concreta como puro
siderar.
instrumento dilatório, com as consequências inerentes de desprestígio da
Basta atentar que, num quadro constitucional que institucionalizou
função jurisdicional e das funções do Tribunal Constitucional e da forma
uma divisão de competências legislativas entre Assembleia da Repú-
como a comunidade tende a ver as questões constitucionais.
blica, Governo e assembleias legislativas regionais aparentemente sim-
E, como se verá no ponto seguinte, não se trata apenas de uma
ples, mas, na realidade, complexa e de difícil decifração, a inevitabili-
utilização abusiva de um regime que, em teoria, seria ajustado. A ser
dade de ocorrerem quotidianamente eventuais inconstitucionalidades
assim, e não é, o remédio ajustado consistiria, não na alteração do
orgânicas é enorme. Há, assim, um universo inabarcável de inconsti-
regime, mas numa sanção dos abusadores que os dissuadisse nos seus
tucionalidades orgânicas pululando no ordenamento jurídico à espera
intuitos dilatórios. O problema é que, como a seguir se procura demons-
de descoberta para fins do conveniente recurso de inconstitucionalidade
trar, não há verdadeiramente abuso, e muito menos sancionável, quando
em sede de fiscalização concreta.
é da natureza do nosso regime de fiscalização conceder ao particular a
possibilidade de invocar uma qualquer inconstitucionalidade, a todo o
tempo, e qualquer que seja o peso com que ela está na origem da vio-
(1w) Este alargamento da fiscalização difusa da constitucionalidade às inconsti- -
lação dos seus direitos ou interesses. Desde que um eventual julga-
tucionalidades orgânicas e formais pode até considerar-se, na nossa história constitucional.
mento de inconstitucionalidade de uma norma por parte do Tribunal uma inovação da Constituição de 1976 (assim, J. M. CARDOSO DA COSTA. '0 Tribunal
Constitucional seja relevante no processo, é reconhecida ao particular legi- Constitucional português: a sua origem histórica' in BAPTISTA COELHO (org.). Portugal
Político, págs. 915 s.).
timidade para recorrer.
168 Direitos Fundwnenzais: Trunfos Contra a Maioria ap. IV - Em defesa do 'ecurse de omparo cons/itucional 169

Sem exagero, dir-se-ia que, atendendo ao regime constitucional da constitucional, se interpretada à letra, justifica e fundamenta as corres-
reserva de lei parlamentar, praticamente todo e qualquer acto legislativo pondentes dúvidas de constitucionalidade. Muito menos se pode procurar
aprovado pelo Governo contém normas relativamente às quais se podem dissuadir a utilização desta possibilidade através da aplicação de sanções
suscitar dúvidas fundadas de inconstitucionalidade orgânica. Com fins por utilização abusiva dado que, como dissemos, não há aqui qualquer
louváveis, é certo, o elenco de matérias sujeitas a reserva de competência abuso: o regime actual de fiscalização foi, pura e simplesmente, conce-
legislativa parlamentar tem vindo a aumentar significativamente ao longo bido para admitir recursos com tais fundamentos.
das sucessivas revisões constitucionais. Atente-se que na versão origi- Nestes termos, um particular pode, hoje, recorrer para o Tribunal
nária da Constituição de 1976 as 'matérias" objecto de reserva parla- Constitucional invocando a inconstitucionalidade orgânica de normas
mentar eram, grosso modo, vinte e três; hoje, entre reserva absoluta e rela- aprovadas pelo Governo há mais de vinte anos, por mais pacífica e
tiva contam-se pelo menos quarenta e oito (130). Mais, entre estas incontestada que tenha sido, na altura e ao longo dos anos, a aprovação
matérias reservadas há algumas que, só por si, comportam conteúdos vas- da norma em causa e a sua manutenção em vigor.
tíssimos e dificilmente delimitáveis. Repare-se que não é o problema de insegurança jurídica que aqui
Por exemplo, quando se diz no art. 165.°, n.° 1, alínea b), da suscitamos, apesar de esse também ser um problema real, não obstante
Constituição que os direitos, liberdades e garantias são matéria reser- as possibilidades reconhecidas ao Tribunal Constitucional para, neste-s
vada à Assembleia da República, isso remete para um conteúdo imenso casos, determinar apenas efeitos de inconstitucionalidade - ex nunc.
de pretensões; faculdades- e- direitos expressos ou implícitos --nas nor- O nosso-problema -é, nesta- sede o da infindável possibilidade-de- argui-
mas constitucionais, direitos análogos e direitos fora do catálogo. ção de pretensas inconstitucionalidades que se abre aos particulares e
Basta ainda, por outro lado, considerar a abrangência quase ilimitada como por essa via se sobrecarrega e distorce o labor do Tribunal Cons-
de direitos fundamentais como o direito ao desenvolvimento da per- titucional. Em grande medida, o Tribunal Constitucibnalacaba -seques-
sonalidade, a liberdade de iniciativa económica privada, a proprie- trado por tarefas substancialmente estranhas às suas funções essenciais
dade privada ou a liberdade de profissão para se concluir que em pra- de defesa da Constituição e dos direitos fundamentais.
ticamente qualquer diploma governamental, de uma ou outra forma, há Chegamos assim ao absurdo de um sistema de fiscalização, o
normas que, apesar de tradicional e normalmente aprovadas pelo nosso, que não permite que um cidadão possa recorrer para o Tribunal
Governo, são susceptíveis de inclusão em área de reserva legislativa Constitucional de um acto da Administração ou de uma intervenção
parlamentar. restritiva de um juiz que violam séria e inapelavelmente um seu direito
Isto não significa, obviamente, que o Tribunal Constitucional tenha verdadeiramente fundamental, mas permite que um particular recorra ao
que acolher todo e qualquer dos recursos de inconstitucionalidade fun- Tribunal Constitucional porque uma norma há vinte anos em vigor foi
dados em inconstitucionalidades orgânicas. Em todo o caso, para além aprovada na especialidade por uma Comissão da Assembleia da Repú-
de se obrigar o Tribunal Constitucional, para garantir um mínimo de blica em vez de, como devia, o ter sido pelo Plenário, ainda que a lei
segurança jurídica, a verdadeiros prodígios retóricos argumentativos para de onde essa norma conste tivesse sido aprovada por unanimidade em
justificar a não inconstitucionalidade, o recurso não pode, pelo menos, votação final global; ou permite que um particular recorra para o Tri-
ser liminarmente rejeitado porque, de tão vasta, a reserva parlamentar bunal Constitucional porqué um decreto-lei aprovado por um Governo
há dezenas de anos tinha normas que deveriam ter sido aprovadas pela
Assembleia da República onde esse Governo dispunha de apoio larga-
(130) Cf., respectivamente. arts. 164? e 167? da versão originária da Constitui- mente maioritário, não obstante nenhum grupo parlamentar ter, na
ção de 1976 e arts. 161?, 164? e 165.° da versão actual da Constituição. altura, chamado o diploma a apreciação parlamentar nem ninguém ter
IV— Em defesa do recurso de amparo constitucional 171
Direitos Eunda,ne,itais: Trunfos Conita a Maioria
170

ao longo dessats décadas tomado qualquer iniciativa parlamentar de amparo) (132) relativamente a decisões dos tribunais comuns. Esta deslo-
cação/dissipação tendencial de fronteiras fica ainda mais descontrolada
alteração dessd decreto.
quando o Tribunal Constitucional dá mais um passo e admite apreciar,
não apenas a inconstitucionalidade de uma dada interpretação de uma
V - UM sISTEMA DE FRONTEIRAS MÓVEIS, DIFUSAS E norma positivada, mas também a inconstitucionalidade de normas construídas
MANIPWLÁVEIS (interpretativamente, por analogia, por integração de lacunas) ou, até, supos-
(133).
tamente construídas pelo juiz comum quando decide casos concretos
Já atrás aludimos à forma como, para compensar o défice de protec-
Este desenvolvimento jurisprudencial teve uma significativa conse-
ção do nosso sistema no que se refere às possibilidades de os particulares
quência positiva e que é a que se traduz, ainda que sem apoio no sistema
recorrerem à justiça constitucional para defesa dos seus direitos funda- de fiscalização constitucionalmente instituído, na possibilidade de recurso
mentais, o Tribunal Constitucional alargou extraordinariamente essas pos-
contra decisões judiciais claramente violadoras de direitos fundamentais
sibilidades de acesso quando passou a admitir, não apenas o recurso das deci-
que, de outra forma, seriam irrecorríveis para o Tribunal Constitucio-
sões judiciais com fundamento em aplicação de normas inconstitucionais,
nal (134). Em contrapartida inevitável a que já fizemos referência, aumen-
mas também o recurso com fundamento na inconstitucionalidade dessas
tou significativamente as possibilidades de recurso com fins meramente
normas quando interpretadas com o sentido que lhes deu o juiz comum.
dilatórios. O particular passa a poder recorrer com fundamento, não
Assim, no espírito originário do nosso regime de fiscalização con-
apenas na pretensa inconstitucionalidade de uma norma aplicadpelo
creta a ideia era limitar o julgamento do Tribunal Constitucional às
juiz, mas também na inconstitucionalidade dessa mesma norma, iíão em
decisões judiciais de (in)constitucionalidade incidindo sobre normas em
si mesma, mas na interpretação particular, efectiva ou pressuposta, que dela
vigor. Isto é, reconhecia-se ao juiz comum um acesso directo à Cons-
terá feito o juiz. Mais ainda, este quase-recurso de amparo acaba, na prá-
tituiçãO - ele decide se uma norma é ou não inconstitucional e conse-
tica, por ir mais longe que o autêntico recurso de amparo na generilidade
quentemente recusa aplicá-la ou aplica-a -, mas chama-se o Tribunal
dos países que o admitem, na medida em que permite a invocação de um
Constitucional a validar essa decisão de (in)constitucionalidade. Tudo 135) e não apenas a de
qualquer fundamento de inconstitucionalidade (
o mais, designadamellte a bondade ou até a própria inconstitucionalidade
uma violação séria e relevante de um direito fundamental.
da decisão do juiz comum na questão de fundo, ficaria excluído do
controlo do Tribunal Constitucional.
Porém, a partir do momento em que o Tribunal Constitucional passa
a arrogar-se o poder de julgar da inconstitucionalidade da norma na con- Naquilo que VITAL MOREIRA chama uma "espécie de quase-recurso de
wuparo' (ci'. 'A fiscalização concmta no quadro do sistema misto de justiça constitucional"
creta interpretação que dela fez o juiz comum, enquanto questão de incons-
131), começa a dissipar-se a ia Boletim da Faculdade de Direito. Volume Comemorativo, Coimbra, 2003, pág. 846).
titucionalidade da norma nessa interpretação ( cr. Acórdãos n.s 141/92 (Acórdãos. 21.° vol.. págs. 599 ss.). 205/99 (Acór-
linha de fronteira entre controlo da inconstitucionalidade da norma e dãos. 43Y vol., págs. 225 ss.), 285/99 (Acórdãos. 43.* vol., págs. 477 ss.), 122/2000 (Acór-
controlo da inconstitucionalidade da decisão judicial, isto é, o nosso sis- dãos, 46.° vol.. págs. 449 ss.).
(13-2) Cf., em sentido afim, JORGE MIRANDA, Manual.... cit., págs. 158 5.: VITAL
tema de fiscalização cotyieça de alguma forma a admitir na prática, mas ao
MOREIRA, loc. cit.: BLAIC0 DE MORAIS. loc. cit.
arrepio das regras estabelecidas, queixas constitucionais (recursos de (135) Permite, por exemplo, a invocação de inconstitucionalidade orgânica
cometida pelo poder judicial quando este extravasa das suas competências Interpre-
tativas - por consequente violação do princípio da legalidade ou do princípio da proi-
bição da analogia em matéria penal ou fiscal - ou até ainda, em caso extremo mas logi-
(131) Cf. J. M. CARDOSO DA CostA, A Jurisdição Constitucional em Portugal.
camente aí implicado, a invocação de inconstitucionalidade, por violação do princípio
Coimbra, 1992, pág. 5
C'ap. IV -Em defesa do recurso de amparo constitucional 173
172 Direitos F,u,dat,ientais Trunfos Contra a Maioria

cional, mas quando aplica a norma assim interpretada o faz em descon-


Mas, para além disso, teve um outro resultado negativo, que foi o
formidade com essa interpretação, qual é a interpretação que o Tribunal
de instaurar a imprecisão e a insegurança num domínio que devia ser
Constitucional deve considerar: a efectivamente anunciada ou a porven-
transparente, claro e perceptível pelos interessados. Essa imprecisão
tura implícita e em conformidade objectiva com o teor da decisão?
acaba por deixar nas mãos dos juízes do Tribunal Constitucional, prati-
camente sem limites objectivos pré-definidos, o saber quando é ou não Em grande parte dos casos não é possível responder com segu-
possível recorrer. A insegurança jurídica, o subjectivismo, os riscos de rança a estas questões, pelo que o esclarecimento das dúvidas sobre a
tratamento desigual dos cidadãos (136) e o potenciar dos conflitos entre admissibilidade do recurso de inconstitucionalidade num caso concreto
jurisdição constitucional e tribunais comuns são as consequências ine- permanecerá sempre um mistério até que o Tribunal Constitucional se pro-
vitáveis de um tal estado de coisas. nuncie. Em rigor, há uma impossibilidade objectiva de traçar fronteiras
rigorosas entre o que é interpretação e o que é decisão judicial, pelo que
Com este desenvolvimento jurisprudencial, tudo fica inseguro,
difuso, indeterminado (137). Em princípio, a uma decisão judicial está resta inevitavelmente a impressão de que o Tribunal Constitucional
subjacente uma interpretação da norma aplicada e, obviamente, essa acaba por tomar, sobre a questão da admissibilidade, uma decisão não
interpretação pode resultar em violação das normas cpnstitucionais. Mas verdadeiramente determinada por critérios objectivos.
A intenção do Tribunal Constitucional quando se arroga estes novos
como saber qual a interpretação pressuposta na aplicação da norma?
poderes é compreensível e aceitável à luz das necessidades de garantia
Como saber se foi a interpretação que determinou a aplicação inconsti-
dos direitos fundamentais, mas o problema é que o regime actual esta-
tucional ou se a interpretação da norma foi correcta, mas a sua aplica-
belece limites rígidos (só prevê apreciação da constitucionalidade de
ção é que é errónea e, por isso, inconstitucional?. E quando o juiz inter-
preta a norma de forma não inconstitucional, mas entende que, no caso normas e não de actos ou decisões) e, quando, para resolver os défices
de protecção do sistema, o Tribunal Constitucional força esses limites tudo
concreto, ela deve ceder perante uma outra norma ou princípio jurídico;
é a avaliação/ponderação do juiz, isto é, a sua decisão, que é inconsti- passa a ser incerto, móvel, manipulável.
De resto, basta percorrer as decisões do Tribunal Constitucional
tucional ou é a interpretação da norma porque deveria, eventualmente,
em sede de fiscalização concreta para confirmar que em inúmeras situa-
ter sido interpretada com a atribuição de uma força que lhe permitisse
superar, na ponderação, o princípio contrário? E quando o juiz faz, ções as decisões de não admissibilidade de um recurso por não estar em
anuncia e fundamenta a sua decisão numa interpretação não inconstitu- causa a inconstitucionalidade de uma norma, mas sim de uma decisão,
podiam facilmente, com um pequeno esforço de reformulação argu-
mentativa, ser reconvertidas em decisões de admissibilidade. Noutras oca-
siões, a discussão e a divisão entre os juízes no próprio seio do Tribu-
da separação de poderes por parte do juiz, em caso de simples interpretação errónea da
nal Constitucional sobre a simples questão da admissibilidade é já tão
norma positiva, já que, com essa interpretação, estaria o juiz, afinal, a criar nova norma
jurídica sem ter competência constitucional para tanto. Quando muito, exigir-se-ia que sofisticada e especiosa que, sem ironia, se poderia concluir que um
nessa decisão judicial estivesse pressuposto um critério normativo susceptível de ser curso semestral numa Faculdade de Direito não chegaria para se perce-
aplicável com generalidade e abstracção; porém, em qualquer decisão judicial vem sem- ber essa questão particular de saber quando uma decisão judicial, entre
pre pressuposto um critério normativo, pelo menos aquele que, por imperativo de jus-
nós, é ou não recorrível para o Tribunal Constitucional... (138),
tiça. é suposto ser igualmente aplicável a todos os casos em que se reproduzam exac-
tamente as mesmas circunstâncias do caso sub judicio.
Cf., assim, voto de vencido do Conselheiro J. M. CARDOSO DA COSTA no
citado Acórdão nY 205/99.
Cf., por último, neste sentido, as decisões do Tribunal Constitucional de
a. Rui MEDEIROS, A Decisão de l,,constitucionalidade, Lisboa, 1999.
sentido contrário, com os correspondentes votos de vencido, no Acórdão nY 674/99
págs. 336 ss.
174 Direitos Fundau,e,,tais: Trunfos Contra a Maioria Gap. IV - Eu, defesa do recluso de an paro consliluciona/ 175

Considere-se, a propósito das contradições do nosso sistema um Teremos, então, entre nós, muito mais que recurso de amparo, ou
exemplo académico com o único fim de ilustrar o défice de protecção seja, teremos recurso de inconstitucional idade de todas as decisões judi-
e a pressão que, para o resolvei, se coloca sobre o Tribunal Constitu- ciais eventualmente violadoras da Constituição, haja ou não possibilidades
cional. Imagine-se que um tribunal superio'; sem aplicar qualquer norma de alegar violação de direitos fundamentais.
que lhe permitisse fazê-lo, mas recorrendo simplesmente ao seu sen- Se se substituir o exemplo académico da condenação à morte por
tido de justiça ou aos princípios gerais de direito, condena um cidadão um outro bem mais provável e conhecido de decisão judicial de prisão
à morte ou a prisão perpétua. A decisão é ostensivamente inconstitucional preventiva com violação dos direitos fundamentais de um arguido - que
até aos limites do absurdo, mas com essa particularidade curiosa de a seguir abordaremos - perceberemos a importância, não apenas aca-
que, no quadro do nosso regime de fiscalização, não é, à partida, em si démica, mas prática, daquilo que está em jogo.
mesma recorrível para o Tribunal Constitucional. Ora, uma situação deste tipo não só distorce o que deveriam ser os
Não consagrando o nosso regime a possibilidade de o particular poderes do Tribunal Constitucional, como gera a maior incerteza jurídica
invocar directamente no Tribunal Constitucional a violação do seu direito entre os cidadãos e os operadores judiciais sobre as possibilidades de ace-
fundamental pela decisão judicial, qual será o caminho que resta ao Tri- derem ao Tribunal Constitucional e potencia a ocorrência de conflitos e o
bunal Constitucional? Ou tolerar a violação do direito fundamental ou acumular de tensões entre tribunais comuns e Tribunal Constitucional.
considerar inconstitucional, não a decisão do tribunal - porque não Nestas condições, o que por vezes admira é como não são maiores as reac-
poderia fazê-lo -, mas uma pretensa norma que teria sido construída pelo ções do poder judicial "comum à intervenção do Tribunal Constitucional.
tribunal como pressuposto da sua decisão de condenação à morte. O pro- Dir-se-ia que a passividade com que em muitas ocasiões os ju'es
blema prático resolvia-se, mas, afinal, aquilo que o Tribunal Constitucional dos tribunais comuns aceitam a jurisprudência do Tribunal Constitucional
apreciara efectivamente fôra a decisão judicial em si e não qualquer só é explicável por uma particular má consciência que afecta os nossos
norma, até porque não existia norma que efectivamente permitisse a con- magistrados quanto à ausência de domínio das questões constitucionàis
denação à morte nem o tribunal a invocou. Pode sempre dizer-se que à e de direitos fundamentais. O recente processo Casa Pia ilustra elo-
decisão judicial de condenação à morte estava subjacente uma norma, um quentemente o que é, entre nós, uma quase ausência prática de critérios
critério normativo, que foi o que o tribunal construiu mentalmente em sobre o que pode ou não o Tribunal Constitucional fazer em sede de fis-
ordem a justificar a decisão. Mas, nessa altura, não há decisão judicial calização concreta. Os acórdãos tirados pelo Tribunal Constitucional
a que não esteja igualmente subjacente uma norma, pelo que a conclu- nesse processo são particularmente elucidativos a vários títulos.
são logicamente inevitável é a de que toda a decisão judicial é recorrí-
vel para o Tribunal Constitucional se essa pretensa norma ou critério
normativos forem arguíveis de inconstitucionalidade (139). intervenção restritiva no direito fundamental do preso. É ela recorrível para o Tribunal
Constitucional? Aparentemente não, pois não há aí, tanto mais que se trata de uma omis-
são ilegal. qualquer norma que esteja a ser aplicada. Vimos no início, precisamente, que
uma das lacunas do nosso sistema é essa de não permitir a fiscalização, por parte do Tri-
(Acórdãos, 45.° vol.. págs. 559 ss.), no Acórdão n.° 196/03 (DR, II, de 16 de Outubro de bunal Constitucional, das intervenções restritivas nos direitos fundamentais que resultam.
2003) e no Acórdão n.° 412/03 (DR, II, dej de Fevereiro de 2004). A intensa discussão não de actos ou de normas, mas pura e simplesmente da omissão dos poderes públicos.
e divisão entre os juízes do Tribunal Constitucional que, a propósito deste tema, se percebe Pojám. se o Tribunal Constitucional quiser, o recurso é possível: basta sustentar que sub-
nesses acórdãos iliba a afirmação do texto de qualquer laivo de hipotética ironia. jacente à omissão do juiz comum está o critério normativo - que ele estará objectiva
(139) Considere-se o exemplo de um juiz que está obrigado a responder a um e implicitamente a aplicar, por mais erróneo que se afigure - segundo o qual a con-
recurso da prisão preventiva de um detido num prazo de trinta dias e que, decorridos mais creta norma processual em vigor o não obriga a tomar posição sobre o recurso de pri-
de três meses, não toma qualquer posição. Trata-se de uma omissão que constitui clara são preventiva no prazo estabelecido.
Direi/os Fundamentais: Tnmfos Contra a Maioria Cap. IV - Em defesa do recurso de amparo constitucional 177
176

Em primeiro lugar, ilustram a importância que tem o acesso ao No caso, o recurso de inconstitucionalidade vinha interposto da
Tribunal Constitucional em maiéria de direitos fundamentais violados por decisão do Tribunal da Relação que havia indeferido o recurso do des-
decisões do poder judicial e a necessidade prática, para o regular fun- pacho do Juiz de Instrução que ordenara a prisão preventiva do arguido.
cionamento do Estado de Direito, de institucionalização de uma queixa A final, o Tribunal Constitucional veio a considerar que subjacente à deci-
constitucional directa que permita atalhar também esse tipo de incons- são judicial de manutenção da prisão preventiva pelo Tribunal da Rela-
titucionalidades. Sem a intervenção do Tribunal Constitucional teria ção estava uma norma, construída pelo próprio juiz comum, segundo a
havido sérias violações de direitos fundamentais por parte do poder qual "no decurso do interrogatório de arguido detido, a exposição dos fac-
judicial que permaneceriam sem sanção. tos que lhe são itnputados pode consistir na formulação de perguntas
Em segundo lugar, patenteiam as deficiências de formação no domí- gerais e abstractas, sem concretização das circunstâncias de tempo, modo
nio dos direitos fundamentais e do direito constitucional que afectam e lugar em que ocorreram os factos que integram a prática desses cri-
grande parte da nossa magistratura judicial, o que toma ainda mais sur- mes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que susten-
preendente a forma como o sistema de fiscalização entrega toda a pro- tam aquelas imputações e na ausência da apreciação em concreto da
tecção dos direitos fundamentais contra intervenções restritivas aos juí- existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação
zes comuns com exclusão do Tribunal Constitucional. dos específicos elementos probatórios em causa".
Em terceiro lugar, e para o que aqui nos interessa, demonstram à evi- Imagina-se que dos autos a que o Tribunal Constitucional teve
dência como o Tribunal Constitucional, face ao défice de protecção jus- acesso se conclua que no interrogatório o juiz de instrução só formulou
fundamental do nosso sistema de fiscalização, acaba por decidir da ao arguido perguntas de carácter genérico e abstracto. Mas onde é que
admissibilidade dos recursos segundo critérios que ele próprio constrói estava a peça processual onde o juiz comum tenha construído ou admi-
caso a caso. Com efeito, em nosso entender, as decisões de fundo que tido sequer a existência de uma norma com o conteúdo que o Tribunal
Tribunal Constitucional tomou neste processo são, de um ponto de Constitucional vem a considerar inconstitucional? Em parte alguma.
vista material, inestimáveis na perspectiva da defesa dos direitos fun- Pek contrário, a única fundamentação que resulta da decisão recorrida
damentais e do Estado de Direito, mas, face ao sistema de fiscalização do Tribunal da Relação transcrita integralmente pelo Tribunal Constitu-
em vigor, não poderiam ter sido tomadas ou, no mínimo, são de legiti- cional é a de que o juiz comum considera que à determinação da quan-
midade processual mais que duvidosa. tidade da informação a prestar ao arguido no interrogatório não é alheio
Por exemplo, quando o Tribunal Constitucional decidiu no Acórdão confronto entre os interesses de defesa do arguido e os interesses do
segredo de justiça e da protecção das crianças vítimas. A determinação
n.° 416103 sobre a invalidade da prisão preventiva de um dos arguidos,
que foi considerado pelo Tribunal Constitucional desconforme à Cons- concreta de não fornecimento da totalidade da informação ao arguido
tituição foi a decisão do juiz que havia ordenado ou mantido a prisão pre- há-de, no entender do Tribunal da Relação, ser o resultado de uma pon-
ventiva ou foi alguma norma do Código de Processo Penal? Se fosse deração adequada ou uma concordância prática entre aqueles interesses
a decisão do juiz o Tribunal Constitucional não poderia, à luz do nosso que no caso concreto se apresentavam como de sentido contrário. Essa
sistema de fiscalização ter sequer admitido o recurso, já que só aprecia é a única norma construída e assumida pelo Tribunal da Relação e não
inconstitucional idade de normas. Mas como também não se verificou se vê como é que, à luz da Constituição, tal norma possa ser conside-
qualquer decisão de inconstitucional idade relativamente às normas apli- rada inconstitucional.
cáveis do Código de Processo Penal, como pôde, então, o Tribunal Depreende-se, também, uma vez que o Tribunal da Relação con-
Constitucional ter admitido o recurso e invalidado a decisão do juiz firmou a decisão tomada pelo Juiz de Instrução, que no entender do
Tribunal da Relação a ponderação concreta a propósito levada a cabo pelo
comum?
2
178 Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria IV - Em defesa do recurso de amparo constitucional 179

Juiz de Instrução quando não forneceu a identidade das vítimas e o Na prática, com base neste pretenso acolhi,nento implícito, acabou
acesso do arguido aos depoinientos das testemunhas de onde se pudesse por ser o Tribunal Constitucional que construiu a construção de uma
inferir essa identidade não foi ilícita. Já no entender do Tribunal Cons- norma por parte do juiz comum para, a partir da suposta existência de
titucional, e porventura sustentado no teor dos autos do interrogatório a uma tal norma, admitir o recurso e, considerando inconstitucional uma
que teve acesso, a aplicação do critério normativo de ponderação enun- tal suposta norma, partir para a invalidação da decisão do juiz no que
ciado pelo Tribunal da Relação foi erroneamente aplicado pelo juiz ela constituiria de aplicação dessa norma. Logo, supostamente, o Tri-
comum e, como essa aplicação errónea desrespeitou os direitos do bunal Constitucional não se pronunciou sobre a constitucionalidade da
arguido, a decisão do juiz foi inconstitucional e claramente violadora dos decisão judicial, porque não o pode fazer no nosso sistema de fiscalização,
direitos fundamentais. Mas pode o Tribunal Constitucional no nosso sis- mas apenas julgou inconstitucional a pretensa norma cuja existência
tema de fiscalização apreciar a constitucionalidade de decisões judiciais decorreria do silêncio do juiz.
por mais erróneas ou inconstitucionais que estas se lhe afigurem? Não Mas será que num próximo processo em que uma das partes acuse
está o Tribunal Constitucional restringido à apreciação da constitucio- a decisão do juiz de injusta e este nada responda a propósito, limi-
nalidade de normas? Mas onde estava aqui a norma ou o sentido inter- tando-se a fundamentar a sua decisão numa norma ou princípio jurír.
pretativo ou o critério normativo inconstitucionais? dico, vai o. Tribunal Constitucional considerar que o juiz baseou a sua
Por mais que se releiam as transcrições das peças processuais no decisão numa norma segundo a qual os juízes podem tomar decisões,
2

Acórdão n.° 416103 não se vislumbra essa norma, a não ser, precisa- injustas e, como tal, invalidar por inconstitucional a respectiva decisão?
mente, nas alegações do recorrentc,no entender de quem o juiz de ins- Obviamente é uma caricatura, mas que ilustra a formaçomo na ausên- :1.
trução e o Tribunal da Relação interpretavam as normas do Código de cia de um sistema de fiscalização que proporcione a defesa adequada dos >.
Processo Penal como bastando-se com a formulação das tais perguntas direitos fundamentais o Tribunal Constitucional se vê qbrigado a enve-
genéricas e não referidas a factos concretos e respectivos elementos de redar por construções puramente artificiosas.
prova. Num outro exemplo do mesmo processo, que deu origem ao Acór-
E, muito simplesmente, como havia uma peça processual em que dãon.° 607/03, o Tribunal Constitucional foi colocado perante recurso,,
o arguido imputava uma tal concepção ao Juiz de Instrução e o Tribu- de arguido que invocava a ilicitude constitucional da valoração dos
nal da Relação não tomou posição expressa sobre tal imputação, então diários íntimos, que lhe haviam sido regularmente apreendidos, como
para o Tribunal Constitucional isso parece provar que para o juiz comum meio de prova da existência de indícios da prática de crimes que lhe
não apenas tal norma existia, como, mais ainda, fôra nela que o juiz eram imputados. Noticiaram os jornais na altura, e o Tribunal Cons-
baseara a sua decisão. É o próprio Tribunal Constitucional que na sín- titucional não desmentiu, que o Tribunal Constitucional pediu ao tribunal
tese da fundamentação da admissibilidade do recurso de inconstitucio- comum, para apreciação, a junção desses diários. Mas se o Tribunal
nalidade considera expressaniente que "[c]umpre, assim, concluir ter o Constitucional só pode apreciar a constitucionalidade de normas ordi-
acórdão recorrido acolhido, ao menos implicitamente, a interpretação nor- nárias, avaliando a sua conformidade ou desconformidade relativamente
mativa arguida de inconstitucional pelo recorrente, no sentido de que a às regras e princípios constitucionais, por que razão e para que fins
exposição, pelo juiz ao arguido, dos factos ,que lhe são imputados, pre- necessitaria o Tribunal Constitucional de conhecer o conteúdo concreto
vista no n.° 4 do artigo 141.° do Código de Processo Penal, se basta com desses diários?
a formulação de perguntas genéricas e abstractas, sem concretização Percebe-se que o Tribunal Constitucional alemão (citado longa-
das circunstâncias de tempo, local e modo em que tais factos terão mente no Acórdão n.° 607/03) necessite de conhecer o conteúdo dos
ocorrido". diários íntimos quando colocado, em recurso de amparo, perante uma
180 Ditei/os Fu,,dameurais: Trunfos Contra a Maioria IV - Em defesa do recurso de amparo eous:iu,cional 181

situação análoga, já que o Tribunal Constitucional alemão vai apreciar dos riscos de subjectivismo, insegurança, desigualdade e conflito que
a decisão judicial enquanto tal e tem poderes para a invalidar no qua- arrastam, induzem ainda novos factores de perturbação ou bloqueio (140).
dro do recurso de amparo. Ora, para apreciar a questão de eventual No referido caso Casa Pia a importância do que estava em jogo e
violação de direitos fundamentais por parte da decisão judicial exige-se a pressão mediática levaram o Tribunal Constitucional a alargar extraor-
uma ponderação entre os interesses em conflito, pelo que o Tribunal dinariamente a malha de filtragem do acesso dos particulares na fisca-
Constitucional alemão precisa de conhecer a intensidade com que a inti- lização concreta, dando um derradeiro passo no caminho para a admis-
midade da vida privada foi concretamente afectada e avaliar da pro- sibilidade prática de um recurso de constitucionalidade equivalente a
porcionalidade dessa afectação em fïinção do interesse comunitário na pre- recurso de amparo.
venção e punição de crimes graves; o conhecimento dos diários íntimos Fá-lo, porém, com riscos enormes. Por um lado, é evidente que,
para ponderar esses factores tem aí toda a justificação. Mas para que pelo menos no domínio da justiça penal, o exemplo frutificará e a con-
necessitará o nosso Tribunal Constitucional de ter acesso aos diários do sequência será o aumento significativo de recursos neste domínio à
arguido se a única questão que está teoricamente em causa no nosso medida que o acesso à justiça constitucional deixar de ser feudo reser-
sistema de fiscalizaçãoé apenas uma apreciação da constitucionalidade vado de um grupo deadvogados entendidos e passe a generalizar-se.a.
de normas? todos quantos, tendo acompanhado o processo Casa Pia, assistem igual-
A resposta reside no facto de que, na realidade, o que estava em mente a análogas violações dos direitos fundamentais dos seus consti-
causa no julgamento do Tribunal Constitucional era, não qualquer norma, tuintes sem que o sistema de fiscalização lhes garanta o acesso ao. Tri-
mas sim a decisão do juiz que admitira no processo a valoração dos bunal Constitucional. É certo que o Tribunal Constitucional pode inverter
diários como prova de indício de factos integrantes de crimes. Só para o curso e deixar de admitir tais recursos, mas, aí, com prejuízo inad-
avaliar da constitucionalidade dessa decisão judicial é que se admite
que o Tribunal Constitucional precise de conhecer a natureza dos diários
(140) Não concordamos, assim, com VITAL MOREIRA quando, num contexto de
apreendidos ao arguido. Para julgar da constitucionalidade ou incons-
titucionalidade de normas aplicadas pelo juiz, o conteúdo do diário é escrita menos constrangido em que polemizava contra a sugestão de acolhimento do
recurso de amparo entre nós, escrevia a propósito: "Aproveito para acrescentar que
absolutamente irrelevante. No pedido de junção dos diários pelo Tribunal não vejo razão premente para levantar de novo esta questão, pois não se tem sentido
Constitucional vinha, afinal, a confissão implícita que era o conteúdo da uma manifesta falta desse mecanismo de protecção. Pelo contrário, os recursos que
decisão judicial e a sua bondade e não quaisquer pretensas inconstitu- recentemente chegaram ao TC no caso do processo da Casa Pia, e que tinham a ver com
decisões que punham em causa direitos constitucionais dos arguidos. mostraram uma
cionalidades de normas aquilo que o Tribunal Constitucional estava, de
razoável agilidade do actual "recurso de constitucionalidade", se inteligentemente uti-
facto, a apreciar. lizado, para responder às necessidades de protecção geralmente associadas ao "recurso
Serve este excurso para concluirmos que uma protecção adequada de amparo" contra decisões judiciais inconstitucionais" (in hup://eausa-nossablogs-
dos direitos fundamentais exigiria uma reformulação global do sistema poi.eomI2OO4/Oi/con:ra-o-recursode-amparo.htuIi). Descontados os eufemismos, a
razão do nosso desacordo está precisamente aí, ou seja, no facto de que hoje, com o nosso
de fiscalização concreta e do regime de acesso directo dos particulares
sistema de fiscalização, o particular só não sente a falta do recurso de amparo se, para
ao Tribunal Constitucional. Sem essa reformulação o. sistema conti- além de contar com a benevolência do Tribunal Constitucional, puder pagar a um corpo
nuará a funcionar, é certo, e, como dissemos, de forma globalmente de advogados que dominem a verdadeira e complexa arte de utilização inielikenle da agi-
positiva. No entanto, as exigências crescentes de protecção contra quais- lidade do actual recurso de constitucionalidade. E verdade que os arguidos do pro-
cesso Casa Pia não sentiram a falta do recurso de amparo. mas não é essa desigualdade
quer violações significativas dos direitos fundamentais continuarão, em
fáctica no acesso dos particulares ao Tribunal Constitucional - institucionalizada e
parte, frustradas e, noutra parte, a exigir um forçar dos limites do sis- estimulada pelo actual sistema - radicalmente incompatível com o que devia ser a
tema de fiscalização por parte do Tribunal Constitucional que, para além justiça constitucional em Estado de Direito democrático?
182 Direitos Fundwnentais: Trcnfos Contra a Maioria IV— Em defesa do recurso de amparo constitucional 183

missível do princípio da igualdade. Em aLternativa, se o Tribunal Cons- Constitucional após esgotarem as vias judiciais comuns existentes, se as
titucional não detém o fluxo assim estimulado, então, na prática, aquilo houver, e em que ao Tribunal Constitucional seja concedida a possibi-
que teremos é, de algum modo, a junção de um recurso de amparo ao lidade de verificar do preenchimento dos requisitos de admissibilidade
actual sistema de fiscalização concreta com todos os riscos de bloqueio do recurso, designadamente a intensidade da lesão jusfundamental sofrida
e de distorções inerentes a uma tal junção que, diga-se, é tão inconve- e a relevância constitucional da questão concreta.
niente quanto desnecessária. Os argumentos normalmente invocados contra esta sugestão não
colhem (141). Um deles é o de que o nosso sistema já garante tudo o
que o recurso de amparo podia acrescentar. Como vimos, não é verdade.
VI— CONCLUSÃO Todas as intervenções restritivas inconstitucionais nos direitos funda-
mentais praticadas pela Administração, pelos tribunais, pelos titulares
Face a este estado de coisas, abstraindo agora de tudo quanto ele tem do poder político permanecem, entre nós, sem tutela do Tribunal Cons-
de igualmente positivo, que se caracteriza negativamente por um défice titucional ou, quando muito, como no caso das intervenções restritivas
sensível de protecção dos direitos fundamentais e por evidentes distor- praticadas pelos tribunais, só com tutela à custa de entorses, significa-
ções, disfuncionalidades e instrumentalizações espúrias do sistema de tivas e com consequências negativas, às normas do próprio sistema
fiscalização concreta da constitucionalidade, as alterações que propo- actual de fiscalização.
mos não são uma revolução, mas apenas um aggiornanzento racional do Um outro argumento é o de que a admissão da queixa constitucio-
nosso sistema como consequência do retirar das lições de trinta anos de nal bloquearia o funcionamento do Tribunal Constitucional. É um argu-
justiça constitucional em Estado de Direito. mento que só pode fazer sentido se se defendesse, pura e simplesmente,
Em primeiro lugar, não há razões de peso que justifiquem que, a junção do recurso do amparo a todas as outras possibilidades de acesso
entre nós, os cidadãos continuem sem possibilidade de acesso directo ao que já existem. Como vimos, não é o caso, já que a introdução deste ins-
Tribunal Constitucional contra violações sérias e constitucionalmente tituto só faz sentido com uma reformulação e depuração global do sistema
relevantes dos seus direitos fundamentais praticadas, por quaisquer ramos actual de fiscalização concreta. Nesse quadro, não há razões que justi-
do poder público, através de actos ou omissões dos titulares do poder fiquem que o instituto do amparo funcione na Alemanha ou na Espanha
político, da Administração e dos tribunais. Em Estado de Direito o Tri- e não possa funcionar entre nós. Tendo em conta o número de juízes no
bunal Constitucional deveria ter a possibilidade de defesa dos direitos fun- Tribunal Constitucional e a população dos respectivos países (142), o
damentais contra todas as intervenções restritivas inconstitucionais e
não apenas contra as restrições aos direitos fundamentais actuadas pelo
legislador e/ou consubstanciadas em normas. Entre vários. cf. ALVES CORREIA. "A justiça constitucional em Portugal e em
O instituto do amparo ou da queixa constitucional, experimentado Espanha. Encontros e divergências" ii, Revista de Legislação e de Jurisprudência.
com sucesso em vários outros países, seria a resposta adequada a esta Ano 131 °, n.' 3893, págs. 238 s.
Na Alemanha há dezasseis juizes para mais de oitenta e quatro milhões de
deficiência, com a vantagem de podermos colher, agora, as lições das
habitantes e na Espanha doze para mais de quarenta milhões. E verdade que também
experiências desses outros países, desde logo dos quê nos são mais pró- nesses países se discute e previne a possibilidade de bloqueios provocados por uma
ximos, como a Espanha, ou daqueles em que ele tem sido mais estudado crescente utilização do instituto. Em qualquer caso, e mesmo considerando a despro-
e testado, como na Alemanha. Obviamente, uma regulamentação cuidada porção da população desses países relativamente a Portugal, nunca aí está em causa a
indispensabilidade do recurso de amparo para uma adequada protecção dos direitos
do instituto deve fixar as condições precisas da sua utilização num qua- fundamentais, mas apenas a necessidade de aperfeiçoar e ajustar a respectiva regula-
dro de razoabilidade em que os particulares só possam aceder ao Tribunal mentação às necessidades do momento,
Ii
184 - - - Direitos Funda,ne,itais: Trw,Jos Contra a Maioria Cap. IV - Em defesa da recurso de amparo constitucional 185

argumento só faria sentido no pressuposto infundado de uma muito De facto, ao contrário do que às vezes se sugere, a substituição do
menor produtividade dos nossos juizes constitucionais.. modelo actual de fiscalização concreta por um regime de reenvio pre-
Como se disse, e na lógica do balanço crítico formulado relativa- judicial não constituiria uma alegada degradação da posição relativa da
mente à fiscalização concreta, esta teria de sofrer uma reformulação magistratura judicial no plano do acesso à Constituição, na medida em
global, sem o que o recurso de amparo apenas serviria para introduzir que só aparentemente ela perderia os poderes que lhe têm sido conti-
novos factores de disfuncionamento. Assim, garantida aos cidadãos a pos- nuamente reconhecidos desde a Constituição de 1911.
sibilidade efectiva de acesso ao Tribunal Constitucional para defesa dos É certo que, formalmente, os juizes deixariam de decidir questões
seus direitos fundamentais - que é, de facto, aquilo que em Estado de de constitucionalidade, mas, aquilo que hoje sucede é. se se quiser, um
Direito importa garantir aos particulares com a fiscalização da consti- presente envenenado para os juizes comuns, já que todas as suas deci-
tucionalidade -, desapateceria a necessidade de poder recorrer para o sões no domínio da constitucionalidade são recorríveis - ou obriga-
Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais ordinários nos mol- toriamente ou por vontade das partes - para o Tribunal Constitucio-
des actualmente vigentes. nal. Mais, os juizes comuns sujeitam-se, dessa forma, à situação
A possibilidade de existirem na ordem jurídica normas inconstitu- frequente e comum de, vendo as suas decisões revogadas pelo Tribu-
cionais em vigor não se eliminaria por decreto e, como tal, não desa- nal Constitucional, serem posteriormente.obrigados a reformá-las, sem
pareceria a necessidade pontual e excepcional de confrontar a questão da outro sentido útil que não seja a -dilação do processo e a erosão da
sua inconstitucionalidade, seja por iniciativa dos próprios juizes,- seja imagem dos tribunais (5). Por-outro lado, como resulta de outras
por iniciativa das panes. Porém, isso só deveria ser feito em termos de experiências e depende do concreto regime de reenvio prejudicial ins-
reenvio prejudicial: suscitada num processo uma questão relevante e tituído, o acesso dos juizes à Constituição, embora não se traduza em
pertinente de constitucionalidade de uma norma aplicável, o juiz comum decisões próprias de inconstitucionalidade, continua a poder constituir,
pode suspender a instância até que o Tribunal Constitucional, chamado
a intervir, se pronuncie (143). Evitar-se-ia, dessa forma, a principal razão
de ser da utilização do instituto por meras razões dilatórias e, como é tra-
gado a suscitar a questão prejudicial junto do Tribunal Constitucional quando, para
dição entre nós desde a Constituição republicana de 1911, os juizes além da relevância da decisão para o caso concreto, estivesse ele próprio convencido
continuariam a ter acesso à Constituição, com a vantagem de não cor- - e não apenas com dúvidas - da inconstitucionalidade da norma e da impossibi-
rerem o risco de verem as suas decisões de constitucionalidade invali- 3 lidade de a interpretar em conformidade à Constituição. Tal poder de Filtragem em
nada prejudica a defesa objectiva da Constituição contra aquelas eventuais inconsti-
dadas posteriormente pelo Tribunal Constitucional (144).
tucionalidades que não tenham sido reconhecidas como tal pelo juiz comum. E que,
para além da já mencionada garantia subjectiva proporcionada pelo recurso de amparo,
a garantia objectiva da Constituição contra normas ordinárias inconstitucionais é
sempre assegurada, como já acontece entre nós, através da fiscalização sucessiva
Sobre as inúmeras modalidades de racionalização deste instituto praticadas abstracta.
na Europa, cf. o Rapport gónerale à XII Conferência dos Tribunais Constitucionais Não há também razões para temer que o acolhimento do recurso de amparo
Europeus, Bruxelas, 2002. sobre As relações entre os Tribunais Constitucionais e as o,,tras estimulasse os conflitos entre Tribunal Constitucional e jurisdição comum, pois, nesse
jurisdições nacionais. incluindo a interferência. piesta ,,iatéria, da acção das jurisdições plano, o nosso actual sistema suscita exactamente o mesmo tipo de atritos, para além de
europeias. que nada é potencialmente mais conflituoso que o regime actual onde, não apenas os juí-
Uma vez que os cidadãos têm sempre garantido o recurso de amparo zes comuns vêem as suas decisões reformadas pelo Tribunal Constitucional, como se per-
contra verdadeiras violações dos seus direitos fundamentais, desaparece inteiramente mite que um juiz possa aplicar uma norma e ver o Tribunal Constitucional revogar-lhe
qualquer inibição em filtrar todas as eventuais tentações dilatórias. Assim, na linha a decisão, enquanto na comarca vizinha um outro juiz toma idêntica decisão, mas aí even-
do que acontece em alguns países, como na Alemanha, o juiz só deveria estar obri- tualmente sem censura do Tribunal Constitucional.
186 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria Cap. IV - Em defesa do recurso de amparo constitucional 187

aí, um poder real e de importantes consequências práticas no processe países que nos são próximos e adoptaram aquele instituto. Assim, seria
em causa (146) possível identificar quer os fundamentos das pretensas inconstituciona-
Por último, a invocação de inconstitucionalidades orgânicas e for- lidades que mais sistematicamente têm sido utilizadas entre nós com
mais deveria ser eliminada em sede de fiscalização concreta (147), por falta intuitos meramente dilatórios, quer as fontes de maiores dificuldades
notória de justificação racional, e, mesmo em fiscalização sucessiva nos países que adoptaram o recurso de amparo e ajustar corresponden-
abstracta, essas inconstitucionalidades só deveriam poder ser arguíveis temente os mecanismos de filtragem de utilização do novo instituto à rea-
num prazo razoavelmente limitado após a publicação da norma, com o lidade da nossa vida jurídica. Nesses termos, o recurso de amparo em
que, em nada ficando prejudicada a vinculatividade da distribuição cons- conjunto com o reenvio prejudicial dariam origem, bem provavelmente,
titucional de competências legislativas e a efectiva garantia objectiva a um volume de processos menor que o verificado na actual fiscaliza-
da Constituição, se compatibilizaria o interesse da segurança jurídica ção concreta, na medida em que, desde logo, se restringiam substan-
com a protecção dos outros bens e valores constitucionais e se adequa- cialmente os fundamentos do recurso de amparo quando comparado
ria o sentido da utilização do recurso de inconstitucionalidade aos seus com aquela (só violação de direitos fundamentais e, ainda assim, com
fins de garantia num Estado de Direito dos nossos dias. uma adequada regulação e filtragem de questões irrelevantes e intenções
Com tais alterações, pensamos ser razoável prever que não haveria dilatórias).
um incremento do número de processos a decidir pelo Tribunal Cons- Pensamos ser assim possível, sem outros custos que os de uma
titucional, podendo mesmo verificar-se uma redução. Basta conside- cuidada alteração da Constituição e da Lei Orgânica do Tribunal Cons;
rar, por um lado, a drástica diminuição que ocorreria na fiscalização titucional, suprir as lacunas e défices significativos que afectam a no a
concreta se substituída pelo reenvio prejudicial com (i) a eliminação da justiça constitucional no domínio da protecção jusfundamental dos cid-
possibilidade de utilização abusiva do instituto para fins dilatórios, dãos e fazer do Tribunal Constitucional um tribunal de defesa da Consr
(ii) com a limitação dos fundamentos invocáveis à inconstitucionali- tituição - que já é - e tribunal, por excelência, dos direitos funda-
dade material, (iii) com a necessidade de convicção da inconstitucio- mentais, libertando simultaneamente a justiça constitucional dos processos
nalidade da norma por parte do juiz comum e (iv) com o objecto da fis- majerialmente irrelevantes ou manipulatórios que instrumentalizam,
calização a incidir exclusivamente sobre normas positivas em vigor e não actualmente, grande parte do seu labor.
sobre interpretação ou a construção autêntica ou presumida de normas
pelo juiz comum.
Por outro lado, sem prejuízo da plenitude de acesso à justiça cons-
titucional para garantia efectiva dos direitos fundamentais, a regulação
do recurso de amparo deveria aproveitar de toda a experiência já acu-
mulada entre nós em termos de fiscalização concreta, bem como a dos

() Cf. MIGUEL GALVÃO TELES, 'A competência da competência do Tribunal


Constitucional" iii Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional. Coimbra.
1995, págs. 112 s,
(147) Neste mesmo sentido, cf. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fitndatnetuais na
Constituição Portuguesa de 1976. 2.' ed,, Coimbra, 2001, pág. 210, n. 34.
CAPÍTULO V
o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
E OS DIREITOS SOCIAIS - O DIREITO
À SEGURANÇA SOCIAL
Sumário: 1 - introdução ao rema; II - Balanço crítico da jurisprudência do Tribunal
consntzgcio,,al sobre direitos sociais; 111 - Jurisprudência constitucional sobre o
direito à segurança social; IV - Conclusão

4—INTRODUÇÃO AO TEMA

A crise do Estado Social e, no caso português, as grandes dificul-


dades financeiras dos últimos anos recolocam o tema dos direitos sociais
na ordem do dia, não apenas como questão política, mas, para o que aqui
nos interessa, como problema da sua natureza e da sua relevância jurí-
dica enquanto direitos fundamentais com assento constitucional. Mesmo
quando assume o legado e os fins do Estado Social, cada vez mais o
poder político sente, neste domínio, necessidade de repensar, alterar,
reformar ou, mesmo, suprimir direitos ou prestações mais ou menos
controversos, consolidados ou adquiridos. O problema jurídico-consti-
tucional que esta tendência convoca é evidente: em que medida e com
que margem pode o poder político dispor, mais ou menos livremente, de
direitos cuja realização, estando por natureza associada às disponibilidades
financeiras do Estado e sendo, nesse sentido, mais permeável à pressão
da conjuntura, não deixa de constituir realização/concretização de direi-
tos fundamentais e, por conseguinte, de direitos cujo valor constitucio-
nal os deve manter subtraídos à livre disponibilidade dos titulares do
poder político.
Uma primeira resposta tende a conferir, na prática, a mais larga
margem de intervenção ao legislador democrático, ressalvando apenas os
V - O Tribunal Constitucional e os direitos sociais 1 91
190 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria

casos extremos e, por isso mesmo, quase meramente académicos, de volver-se, sobretudo, no domínio da inconstitucionalidade por omissão,
violação radical e arbitrária de um direito social. Em nome da liberdade ou seja, naquelas situações em que há normas constitucionais que impõem
constitutiva do legislador democrático e da auto-revisibilidade das leis, a realização dos direitos sociais, mas que não encontram efectiva reali-
considera-se que tudo aquilo que seja concretização ou conformação zação prática. Não tem sido assim. Em grande medida devido ao
dos direitos sociais da responsabiLidade do legislador ordinário perma- carácter relativamente inócuo do sistema de fiscalização adoptado a pro-
nece inteiramente à livre disposição do mesmo legislador ordinário. pósito pela Constituição de 1976, o recurso ao instituto da inconstitu-
Da nossa parte, tivemos já ocasião de procurar demonstrar por que cionalidade por omissão tem sido praticamente irrelevante. Destaca-se,
uma tal concepção esvazia praticamente os direitos sociais de qualquer rele- no que se refere aos direitos sociais, a decisão tirada no Acórdão
vância jurídica e questiona o próprio reconhecimento de uma sua natureza n.° 474/02, onde se considera inconstitucional a omissão de medidas
jusfundamental que, todavia, foi claramente feito pela nossa Constitui- legislativas necessárias para conferir exequibilidade à garantia constitu-
ção (148). Reinvestiremos neste artigo as linha essenciais da reflexão ali cional (art. 59.°, n.° 1, alínea e)) da assistência material aos trabalhado-
desenvolvida, focando a análise na jurisprudência constitucional relativa res - neste caso particular os da função pública - que se encontrem
a um dos direitos que, sob o lema dos "direitos adquiridos", mais tem em situação de desemprego involuntário. Realce-se, porque elucida-
agitado a rua nos últimos tempos - o direito à segurança social. tivo da ineficácia do instituto, que três anos após a verificação da incons-
É que, independentemente da posição que se tome na controvérsia titucionalidade o legislador ainda não supriu a omissão.
sobre a natureza .e ,a relevância dos direitos sociais, a última palavra É esta relativa ineficácia que alimenta, em larga medida, a ideia feita
cabe, e sempre renovadamente, ao Tribunal Constitucional, já que, e tal de que os direitos sociais - dependentes como estão de uma actuaço
como acontece relativamente a todos os direitos fundamentais, é a ele que positiva financeiramente condicionada - não passam de proclamações
compete, em última análise, traçar as fronteiras daquilo que é jurí- políticas com assento constitucional, mas sem a força normativa própria
dico-constitucionalmente permitido ou não ao legislador ordinário. Mas, dos direitos fundamentais. Não é seguramente assim, como veremos,e
no domínio dos direitos sociais, a responsabilidade da jurisprudência nem' mesmo se pode dizer que a eventual inconstitucionalidade por
constitucional é ainda tão mais delicada quanto às dificuldades materiais omissão seja falha de consequências.
da decisão acrescem as dúvidas específicas que aqui se suscitam sobre Com efeito, se do ponto de vista das consequências práticas a
a delimitação funcional de competências entre legislador e juiz. importância da verificação da inconstitucionalidade por omissão por
parte do Tribunal Constitucional é pouco relevante, o conceito de omis-
são inconstitucional, em si, pode revelar-se da maior utilidade no domí-
II— BALANÇO CRÍTICO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRI- nio onde, afinal, a intervenção do Tribunal Constitucional tem sido mais
BIJNAL CONSTITUCIONAL SOBRE DIREITOS SOCIAIS frequente, ou seja, o da eventual violação dos direitos sociais praticada
através de uma acção inconstitucional do legislador ordinário.
A natureza de direitos a prestações própria dos direitos sociais É que, se em geral há tendência para condescender quanto à mar-
poderia sugerir, numa primeira impressão, que a convocação do Tribu- gem de intervenção do legislador democrático na realização positiva
nal Constitucional para tutela deste tipo de direitos tenderia a desen- dos direitos sociais, já quando a lei ordinária altera as prestações sociais
existentes num sentido que se traduz, na prática, em reposição ou cria-
ção de situações de inconstitucionalidade por omissão, a densidade de
controlo jurisdicional da actividade do legislador pode e deve incre-
(141) Cf. J. NovAis, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República
Coimbra, 2004, págs. 302 ss. mentar-se.
Portuguesa,
192 Direitos !7 unda,nenrais: Trunfos Contra a Maioria Cap. V - O Tribunal C'onsuucional e os direitos sociais 193

Nesta outra dimensão de fiscalização da acção do legislador ordi- violação de imposições constitucionais relativamente precisas no domí-
nário, a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre direitos sociais nio dos direitos sociais, a posição foi invariavelmente a de condescen-
foi inaugurada pelo Acórdão nY 39/84, onde se considerou inconstitu- dência para com as opções políticas do legislador, mesmo quando,
cional o diploma que revogava parte substancial da lei que havia insti- aparentemente, elas contradizem o sentido daquelas imposições consti-
tuído o Serviço Nacional de Saúde. Numa altura em que o problema da tucionais.
relevância jurídica dos direitos sociais era objecto de uma controvérsia Aconteceu assim no Acórdão n.° 330/89, quando o Tribunal não
doutrinária muito marcada pelo contexto político do final dos anos considerou inconstitucional a instituição das chamadas taxas moderado-
setenta, o Tribunal chega a uma decisão de inconstitucionalidade que, de ras no acesso aos cuidados públicos de saúde. Note-se que, na altura, a
alguma forma, arbitra o dissenso da época em torno do chamado prin- Constituição (art. 64.°) impunha, como forma de garantir o direito à
cípio da proibição do retrocesso social. saúde, "a criação de um serviço nacional de saúde universal, geral e gra-
Se bem que no Acórdão, relatado por VITAL MoREIRA, perpasse tuito'. Curiosamente, já depois deste Acórdão, a revisão constitucional
uma adesão à tese da relevância constitucional daquele princípio da de 1989 viria a acolher a tese do Tribunal Constitucional adaptando
proibição do retrocesso, a decisão orienta-se, todavia, para uma funda- supervenientemente o texto à realidade constitucional; assim, aquela ante-
meinação mais matizada, que ainda hoje não foi abandonada pelo Tri- rior fórmula foi alterada para a redacção que tem hoje, isto é, a Consti-
bunal e onde se faz a seguinte distinção de planos de relevância das tuição passa a garantir um serviço nacional de saúde universal e geral, não
normas constitucionais de garantia dos direitos sociais: uma coisa são as já gratuito, mas antes, "tendo em conta as condições económicas e sociais
normas constitucionais de natureza programática, de realização diferida dos cidadãos, tendencialmente gratuito, o que evidencia objectivamente
no tempo, e, portanto, de vinculatividade jurídica mais atenuada, e outra algum desconforto do legislador da revisão perante a condescendência que
coisa são as normas constitucionais que impõem ao Estado a realização o Tribunal Constitucional manifestara relativamente à instituição das
de tarefas concretas e definidas no âmbito da realização dos direitos taxas moderadoras na vigência da anterior norma constitucionaL
sociais. Quando o parâmetro de verificação da constitucionalidade é Aconteceu algo semelhante com o Acórdão n.° 148/94, sobre as
este último tipo de normas e sempre que a lei ordinária já concretizou, propinas no ensino superior público. Perante um aumento significativo
total ou parcialmente, aquelas imposições constitucionais precisas, de propinas introduzido por lei de 1992, em aparente contradição com
entende-se que o legislador perde margem para eventual retrocesso, pelo 74•0, n.° 1, alínea e), da Constituição impõe ao
a incumbência que o art.
menos quando tal retrocesso configure a criação ou reposição de um Estado ("estabelecer progressivamente a gratuitidade de todos os graus
incumprimento omissivo da Constituição. de ensino"), o Tribunal Constitucional apenas se pronunciou pela incons-
Aos olhos de hoje, e abstraindo das circunstâncias e das divergên- titucionalidade dos aumentos que fossem para além da actualização do
cias de avaliação do caso concreto, esta fundamentação parece. relati- valor das propinas segundo o crescimento dos preços verificado no
vamente moderada e de aceitação pacífica. Pode dizer-se que ela for- Índice de Preços no Consumidor; para tanto, o Tribunal partiu do prin-
neceria, a ser seguida, um critério de relevância mínima dos direitos cípio de que aquela imposição constitucional de progredir na gratuitidade
sociais. Não foi, porém, isto que sucedeu. não impedia a actualização do valor das propinas tendo em conta a des-
Apesar d7 o Tribunal ter, em termos de enquadramento dogmático, valorização da moeda entretanto verificada. Tomando como valor de refe-
reafirmado a espaços esta fundamentação e a ter excepcionalmente rência a tabela de propinas instituída no ano de 1941 (data da última
acolhido no recente Acórdão n.° 254/02 (independência dos meios de actualização), o Tribunal não considerou inconstitucionais as actualiza-
comunicação social do sector público), em todas as outras ocasiões em ções que não ultrapassassem o crescimento dos preços verificado desde
que o Tribunal Constitucional foi chamado a decidir casos de eventual então até à actualidade.
13
195
194 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria V - O Tribunal Constitucional e os direitos sociais

Já muito m3ÍS recentemente, numa outra situação em que se pode- zadora da Constituição E ...] quando dela tenha derivado a destruição,
ria também configurar uma situação de reposição de inconstitucionali- completa e efectiva, de algo que, embora dispondo directamente apenas
dade (havendo uma imposição constitucional precisa), o Tribunal Cons- de uma cobertura normativa 'legal', já entrara a fazer parte do 'acquis
titucional voltou a decidir num sentido favorável à actuação do legislador constitucional", isto é, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, quando se
ordinário. Ref6rimo-nos ao Acórdão n.° 590/04 onde, apesar do parâ- tenha radicado na "consciência jurídica geral a convicção da sua obri-
metro constituído pela norma do art. 70°, alínea c), da Constituição, gatoriedade constitucional".
que impõe uma protecção especial para a efectivação dos direitos dos Neste sentido, teria passado a haver uma linha jurisprudencial
jovens no acesso à habitação, o Tribunal não considerou inconstitucio- comum que daria unidade à jurisprudência do Tribunal Constitucional no
nal a revogaçãO do crédito jovem bonificado para aquisição de casa domínio dos direitos sociais e que em grande medida corresponde a
própria, com o fundamento de que se mantinham em vigor outras nor- uma confluência doutrinária sobre o chamado princípio da proibição do
mas de protecção especial aos jovens no domínio do arrendamento. retrocesso. Desta confluência dá conta, de forma exemplarmente escla-
O que se pode concluir de uma jurisprudência que conduz quase sis- recedora, a fundamentação constante do Acórdão n.° 509/02, sobre ren-
tematicamente a um resultado de não inconstitucionalidade? dimento social de inserção, relatado por Luís NuNE5 DE ALMEIDA.
Em primeiro lugar, que, apesar de nunca ter abandonado a linha De acordo com essa posição de síntese, ao legislador ordinário é
reconhecida uma ampla margem na realização ou conformação dos direi-
argumentativa delineada no Acórdão n.° 39/84, o Tribunal não faz apelo
a esse tipo de fundamentação mesmo quando objectivamente tal podia tos sociais, só limitada quando ele põe em causa os princípios estrutu;
ocorrer, optando muitas vezes por uma avaliação onde, na prática, se reco- rantes do Estado de Direito (igualdade, protecção da confiança), quando
nhece uma margem de decisão quase total ao legislador ordinário. Por afecta o núcleo essencial já realizado dos direitos sociais (G0MES CANO.-
outro lado, que, mesmo quando faz apelo àquela linha argumentativa TILH0) ou quando destrói um nível realizado de concretização legislativa

(como no caso do crédito jovem bonificado), lhe dá uma configuração que já beneficiava de uma sedimentação na consciência jurídica geral que
tão minimalista que o resultado traduz também uma grande contenção lhe conferia o estatuto de direito materialmente constitucional (VIEIRA DE
de controlo. Como se diz no citado Acórdão n.° 590/04, a intervenção ANISRADE).
revogatória do legislador ordinário "só colocará um problema de cons- Curiosamente, o Acórdão onde se faz a síntese desta evolução dou-
titucionalidade se não subsistirem quaisquer outras medidas neste trinária e jurisprudencial - o Acórdão n.° 509/02 (rendimento social de
domínio, originando uma situação de total incumprimento da deter- inserção) - é precisamente aquele onde em termos de resultado, e após
minação constitucional, equivalente, nos seus pressupostos, a uma incons- quase vinte anos de autocontenção judicial, se lança a pedra que vem de
titucionalidade por omissão" (sublinhados nossos). novo agitar as águas da jurisprudência constitucional sobre direitos sociais.
Em segundo lugar, pode-se concluir que, na prática, a relevância da Um decreto da Assembleia da República pretendia suprimir o acesso
distinção, no domínio dos direitos sociais, entre imposições constitu- dos menores de vinte e cinco anos ao rendimento social de inserção a
cionais precisas e normas de protecção genérica acaba por ser dimi- que até então todos tinham acesso a partir dos dezoito anos (o então cha-
nuta. Atrever-nos-íamos a dizer que, a prazo, na jurisprudência do Tri- mado rendimento mínimo garantido). O Tribunal, situando-se aparen-
bunal Constitucional acabou por fazer vencimento a posição expressa por temente no quadro delineado pela mainstream doutrinária e jurispru-
dencial, considerou que a norma em questão atingia o "conteúdo mínimo
CARDOSO DA COSTA em voto de vencido no referido Acórdão n.° 39/84
sobre o Serviço Nacional de Saúde. Aí se defendia, com apoio na dou- do direito a um mínimo de existência condigna"; enquanto tal, consti-
trina então desenvolvida por VIEIRA DE ANDRADE, que "só é de considerar tuía uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana e era por
ilegítima e inadmissível a revogação de uma regulamentação concreti- esse facto inconstitucional.
196 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria V - O Tribunal Constitucional e os direitos sociais 197

Em anotação a este Acórdão (149), VIEIRA DE ANDRADE procura de para além do que já resulta das garantias proporcionadas por
alguma forma demonstrar por que razão a fundamentação do Tribunal aqueles outros princípios e pela natureza jusfundamental dos
Constitucional é globalmente correcta, mas a conclusão a que chega é direitos em questão).
errada. Da nossa parte (150), procurámos demonstrar por que o resultado Mas sobretudo, dada, precisamente, tal natureza jusfundamen-
a que o Tribunal Constitucional chega é correcto, ainda que preferísse- tal dos direitos sociais, desse regime comum faz igualmente
mos uma outra fundamentação, isto é, uma fundamentação baseada na parte uma força de resistência constitucional que retira, por
violação directa do direito à segurança social e também do princípio definição, os direitos sociais da disponibilidade do legislador
da igualdade. ordinário. Isso obriga o poder político, sempre que pretenda res-
Sustentamos esta posição, bem como a avaliação crítica da juris- tringir os direitos sociais, a ter de fundamentar as restrições
prudência do Tribunal Constitucional sobre direitos sociais nos pressu- que pretenda actuar na necessidade de proteger outros bens
postos teóricos que desenvolvemos naquele mesmo local (IS!) e que jurídicos que devam prevalecer. Cabe ao Tribunal Constitu-
aqui nos limitamos a sintetizar através dos seguintes tópicos necessa- cional marcar os limites e extrair as consequências práticas
riamente redutores: dessa indisponibilidade, tal qual acontece com os direitos de
liberdade.
Não há direitos, liberdades e garantias, de um lado e direitos O facto de cônstitufrem direitos sob reserva do financeiramente pos-
económicos, sociais - e culturais, do outro. Há, pura e simples- sível atenua a densidade de controlo sempre que, mas só quando,
mente, direitos fundamentais. legislador pode accionar, fundadamente, essa reserva. Cabe ao
Não há um regime constitucional (privilegiado) próprio dos Tribunal Constitucional verificar a legitimidade dessa invocação.
direitos, liberdades e garantias e um outro (menor) próprio dos 35 Sempre que a reserva do financeiramente possível não é objec-
direitos sociais. Sob a aparente distinção constitucional de tiva e fundadamente accionável, os direitos sociais apresentam
regimes há um único regime comum, o regime de protecção uma resistência face à intervenção do legislador idêntica à que
dos direitos fundamentais próprio de Estado de Direito. apresentam os direitos de liberdade. Sempre que o legislador
Esse regime comum inclui os tradicionais limites aos limites, afecta o grau já obtido de realização dos direitos sociais essa
como sejam: a necessária observância dos princípios constitu- afectação deve ser dogmaticamente identificada por aquilo que
cionais estruturantes (dignidade da pessoa humana, igualdade, é, ou seja, restrição de direitos fundamentais e, enquanto tal,
proibição do excesso, protecção da confiança), a observância da sujeita ao controlo típico que o Tribunal Constitucional deve
reserva de lei concebida à luz da teoria da essencialidade e a aplicar a qualquer outra restrição a direitos fundamentais.
garantia do conteúdo essencial (para quem sustente, o que não g) Pan além da citada reserva do financeiramente possível, a res-
é o nosso caso (152), algum sentido útil nesta garantia que vá trição a direitos sociais só é constitucionalmente legítima se o
legislador puder invocar a necessidade de protecção de um
outro bem digno de protecção jurídica que, no caso, deva pre-
valecer e desde que observe os limites aos limites igualmente
Cf. Jurisprudência Constitucional, 1, 2004, págs. 21 ss. aplicáveis às restrições a direitos de liberdade, designadamente
Cf. J. NOVAIS, Os Princípios Constitucionais.... cit., págs. 318 ss.
(IS!)
princípio da igualdade, o princípio da proibição do excesso,
Ibidem, págs. 291 ss.
(152) Cf. J. NOVAIS, As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente
princípio da protecção da confiança e o princípio da dignidade
Autorizadas pela Constituição, Coimbra, 2003, págs. 779 ss. da pessoa humana.
198 - Direitos Fwzdanzentais: Trunfos Contra a Maioria V -O Tribunal Constitucional e os direitos sociais 199

Da reserva do financeiramente possível que afecta, por defini- tensa distinção essencial entre aquilo que no direito à segurança social
ção, os direitos sociais resulta a insustentabilidade teórica de (Inaxirne, nas garantias previstas no art. 63.° da Constituição) tem natu-
identificação de um pretenso princípio constitucional da proibição reza de direito social e aquilo que nele tem natureza análoga a direitos,
do retrocesso. De resto, actualmente só invoca este pretenso liberdades e garantias. Isto para concluir que quando se trate de direito
princípio quem pretende erigir um espécie de moinho de vento análogo (como seria o caso da norma do art. 63 °, n.° 4, que garante a
cuja fragilidade teórica facilite a consequente desvalorização contagem de todo o tempo de serviço para o cálculo das pensões de
da relevância jurídica dos direitos sociais supostamente assente velhice e invalidez) se aplicam os limites aos limites previstos no art. 18.°
naquele princípio. Não há proibição de retrocesso nos direitos da Constituição (veja-se assim, a propósito, a decisão de inconstitucio-
sociais, tal como não há idêntica proibição quanto aos direitos nalidade do Acórdão n.° 411/99 sobre contagem do tempo para efeitos
de liberdade. de cálculo da pensão por aposentação). Já quando se estivesse na pre-
A identificação substancial de direitos de liberdade e direitos sença de direito social esses limites não seriam aplicáveis (cf. a afirmação
sociais enquanto direitos fundamentais coloca-se numa pers- clara desta posição no Acórdão n.° 72/02 que, mesmo assim, conclui
pectiva radicalmente diversa das estratégias de tutela dos direi- pela inconstitucionalidade da norma ordinária que distingue entre nacio-
tos sociais limitada à protecção de um núcleo essencial, de um nais e estrangeiros para efeitos de constituição e manutenção da situa-
mínimo social radicado na consciência jurídica geral ou em ção jurídica de aposentação).
conceitos afins. Tal como acontece no controlo das restrições Como se disse atrás, não acompanhamos esta posição: dos limite.s,
aos direitos de liberdade, essas estratégias redundam em impos- constantes do art. 18.° da Constituição, só a cláusula de aplicabilidad
sibilidade prática de identificação desses âmbitos nucleares pre- directa do n.° 1 não se aplica, por definição, aos direitos sociais. Tudo
tensamente protegidos, mas, em contrapartida, abrem o que mais é igual e indiferentemente aplicável a direitos sociais ou a direi; ,
resta do direito, que é afinal tudo, à intervenção restritiva do tos de liberdade (154). De resto, ao arrepio do que dizia expressamenté 4
legislador e à ausência prática de controlo jurisdicional. nos citados Acórdãos n.05 411/99 e 72/02, também o Tribunal Constitu-
cionâl não está longe desta nossa posição quando considera o princípio
da proporcionalidade aplicável ao controlo de restrições ao direito social
III - JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL SOBRE O
à pensão de sobrevivência (veja-se, nesse sentido, a decisão de incons-
DIREITO À SEGURANÇA SOCIAL
titucionalidade tirada no Acórdão n.° 88/04, sobre a norma do Estatuto
das Pensões de Sobrevivência do Funcionalismo Público que exigia ao
Uma vasta jurisprudência constitucional sobre o direito à segurança
sobrevivente em união de facto, para lhe reconhecer direito a pensão de
social (153) convoca a generalidade dos problemas controversos que
sobrevivência, a prova de ter também direito a pensão de alimentos por
atrás elencámos e, desde logo, a questão da natureza deste direito para
parte do falecido). Considera aí o Tribunal Constitucional, e bem, que
efeitos do regime aplicável.
princípio da proporcionalidade não é apenas um dos limites aos limi-
Seguindo os lugares comuns da doutrina tradicional e daquilo que
é a sua jurisprudência constante, o Tribunal Constitucional parte da pre-

(154) Incluindo, obviamente, a cláusula de previsão expressa da possibilidade de

restrições que, como procurámos demonstrar em As Restrições..., cit., nem se aplica a


(153) Cf. JORGE MIRANDA/RUI MEOEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, 1, uns nem a outros. Aderindo implicitamente a esta tese veja-se o recente Acórdão
pág. 633. n.° 136105 do Tribunal Constitucional.
200 Direitos Funda,nentais: Tnwfos Contra a Maioria Cap. V - O T,-ibunal Constit,tcional e os dipeitos sociais 201

tes constante do ad. 18.° da Constituição, mas é também uma exigên- da dignidade da pessoa humana ou da protecção da confiança como
cia do princípio do Estado de Direito; enquanto tal, o princípio da pro- standards de controlo, no fundo, as decisões do Tribunal Constitucional,
porcionalidade seria generalizadamente aplicável a todos os direitos em termos de resultado de inconstitucionalidade ou não inconstitucio-
fundamentais e não apenas aos direitos, liberdades e garantias. nalidade, são essencialmente determinadas (ou, pelo menos, esse juízo
Porém, se as restrições aos direitos sociais têm de observar - con- nunca está ausente) por razões atinentes à eventual desproporcionali-
soante jurisprudência firme do Tribunal Constitucional - os princípios dade da medida ou desrazoabilidade da diferenciação de tratamento
da igualdade, da protecção da confiança, da dignidade da pessoa humana numa lógica de ponderação de bens. Exactamente o mesmo se passa no
e, também agora, o princípio da proporcionalidade, que resta da invocada controlo que o Tribunal Constitucional exerce sobre as restrições aos
diferença de regime relativamente aos direitos de liberdade? Nada, a não direitos de liberdade.
ser, dir-se-ia, a garantia do conteúdo essencial do art. 18.°, ri.0 3, pois tam- Esta atitude é particularmente nítida na jurisprudência que se debruça
bém as restantes garantias aí elencadas - generalidade, abstracção e sobre a relação entre direito à segurança social e igualdade. Como
não retroactividade das restrições - se encontram no fundo cobertas acontece na jurisprudência sobre o princípio da igualdade em geral (155),
pelos princípios da igualdade e da protecção da confiança. Mas pode o também aqui o Tribunal Constitucional procede aurn controlomais -exi-
legislador, diferentemente do que sucederia no domínio dos direitos, gente quando aprecia diferenças de tratamento quetomam como crité-
liberdades e garantias, atentar contra o conteúdo essencial de um direito rio da diferenciação algum dos factores expressamente elencados no
social (partindo do pressuposto optimista que alguém seja capaz de ad. 13.°, n.° 2, da Constituição.
identificar um tal conteúdo)? Não, pois, se isso ocorresse, e tal como Assim, o Tribunal Constitucional condescendè com as diferenciações
acontece nos direitos, liberdades e garantias, o legislador estaria a vio- operadas pelo legislador quando não se trata de um daqueles factores
lar directamente a norma constitucional de garantia do direito social e, especiais, fazendo aí uma aplicação do princípio da igualdade que o
logo, mesmo para as teses minimalistas que não acompanhamos, a incor- ideptifica com o princípio da proibição do arbítrio. Ou seja, nesses
rer em inconstitucionalidade. casos e desde que a diferenciação não seja totalmente arbitrária, o Tri-
O Tribunal Constitucional desenvolveu com efeito, no domínio do burial Constitucional não considera haver inconstitucionalidade. Foi
direito à segurança social, uma larga jurisprudência de aplicação daque- assim que concluiu pela não inconstitucionalidade no Acórdão n.° 369/97,
les princípios (designadamente o da igualdade e o da dignidade da pes- a propósito de regime especial de reforma que abrange os magistrados
soa humana) enquanto parâmetros de controlo da actividade do legisla- judiciais, ou no Acórdão n.° 88/04, onde se diferencia entre casamento
dor restritiva dos direitos sociais. Ora, a partir do momento em que e união de facto para efeitos de pensão de sobrevivência.
reconhece aqui igualmente a aplicabilidade do princípio da proporcio- Já quando a diferenciação de tratamento é feita em razão do sexo
nalidade - e sabendose como este princípio, ou mais rigorosamente, - um dos factores de diferenciação expressamente vedado pelo ad. 13°,
o princípio da proibição do excesso, em aplicação combinada com a n.° 2, da Constituição - o Tribunal Constitucional faz um controlo
metodologia da ponderação de bens, é a chave de decifração do complexo mais denso, o que não significa que a presunção de inconstitucionalidade
tema dos limites aos direitos fundamentais -, então está feito o essen- que afecta aquela diferenciação, enquanto categoria suspeita (156) expres-
cial do trâjecto de unificação nó tratamento das restrições a direitos samente contemplada na enumeração do ad. 13.°, n.° 2, venha sempre a
sociais e a direitos de liberdade. Falta reconhecê-lo abertamente, mas
isso já não será tarefa do Tribunal Constitucional.
Aliás, uma análise mais fina da jurisprudência constitucional mos- Cf. J. NOVAIS, Os Princípios. - -. ciL.. págs. 101 ss.
tra que mesmo quando invoca formalmente os princípios da igualdade, Cf., supra, cap. 1, nota 60 e texto correspondente.
202 Direitos F,ndanientais: Trunfos Contra a Maioria V -O-Tribuna) Constitucional e os direitos sociais 203

resultar, em termos de decisão final, em pronúncia de inconstituciona- Desde o ano de 1990 que o Tribunal Constitucional, através dos
lidade. Acórdãos n os 287/90, 303/90 e 307/90, estabilizou o quadro de aplicação
É assim que o Tribunal Constitucional conclui pela inconstitucio- do princípio da protecção da confiança (157) em termos que fazem deste
nalidade do favorecimento da viúva de acidentado de trabalho para efei- tipo de controlo um verdadeiro teste de ponderação de bens - objecti-
tos de montante da pensão atribuída relativamente a viúvo nas mesmas vada sempre através da sua utilização conjunta com o princípio da proi-
circunstâncias (Acórdão n.° 191/88), tal como chega a idêntico resultado bição do excesso - em que num dos lados da balança se coloca o peso
de inconstitucionalidade quanto à diferenciação entre homens e mulhe- específico que apresentam as expectativas dos particulares afectadas por
res (com favorecimento das mulheres) para efeitos dos requisitos exigidos novas medidas legislativas e, no outro lado, a importância do interesse
para atribuição de pensão de sobrevivência (Acórdão n.° 231194). Con- público protegido a que acresce o peso reconhecido ao princípio da
sidera o Tribunal Constitucional que a evolução económica já produziu liberdade constitutiva do legislador. Por sua vez, tanto o peso das expec-
uma unificação das condições de acesso ao mercado de trabalho por tativas dos particulares quanto do interesse público são grandezas variá-
parte de homens e mulheres que não justifica mais a manutenção daque- veis diferenciadamente valoradas em função de uma multiplicidade de
las diferenças. factores e circunstâncias conjunturais, pelo que só a ponderação de caso
Já porém, mesmo estando em causa análoga diferenciação em fun- concreto pode fornecer um resultado consistente.
ção do sexo, o Tribunal Constitucional aceitou o favorecimento com A esta luz, e no domínio da segurança social, o Tribunal Constitu-
que o legislador contemplava as mulheres para efeitos de idade mínima cional considerou inconstitucional, por violação do princípio da protec-
para se aceder a pensão de sobrevivência, reconhecendo implicitamente ção da confiança, a norma que, com a extinção do Diário Populai
que a diferenciação não é inconstitucional desde que não seja desprovida (empresa pública) e sua consequente privatização, determinou que os.
de fundamentação racional. Ora, no caso, a diferente penosidade da complementos de reforma acordados no âmbito da empresa fossem subs-.
vida activa das mulheres relativamente aos homens justificaria a diferença tituídos por indemnização compensatória, mas, para muitos trabalhado-
etária então existente (Acórdãos n.05 609/94, 81/95. 109/95 e 713/96). res, nada compensadora (Acórdão n.° 867/96).
Esta diferença de resultados face ao mesmo factor de diferenciação Ao contrário, não considerou haver violações do princípio da pro-
mostra, como dizíamos, que também no domínio da igualdade o Tribu- tecção da confiança na norma que impunha aos funcionários públicos das
nal Constitucional acaba por decidir em função de uma uma ponderação ex-colónias sem nacionalidade portuguesa um prazo de caducidade para
entre as razões favoráveis e contrárias à diferenciação, mesmo quando requerer a pensão (Acórdão n.° 554/03); na norma que impunha às segu-
parte, e justamente, de uma presunção de inconstitucional idade própria radoras a actualização das pensões por morte causada por acidente de tra-
das categorias suspeitas do art. 13.°, n.° 2. balho mesmo quando essas pensões já estavam definitivamente fixadas
Quanto ao princípio da protecção da confiança pode dizer-se que, à data da entrada em vigor do novo diploma (Acórdão n.° 23291); na
tendo suscitado, em geral, um vasto e qualificado acervo de jurisprudência norma que extinguia a CNN (empresa pública) com a consequente extin-
constitucional, ele não tem sido muito explorado no domínio do direito ção dos complementos de reforma e pensões vitalícias que a empresa se
à segurança social. É porém à Luz deste princípio que se devem resol- havia comprometido a pagar (Acórdão n.° 576/96) ou quando a EDP se
ver as comuns e sempre alegadas violações dos célebres "direitos adqui- eximiu ad pagamento do complemento de reforma acordado com os
ridos'. Ora, tendo em conta a controvérsia política suscitada pelas últi-
mas anunciadas reformas no sector da segurança social, é muito provável
que nos próximos tempos o Tribunal Constitucional venha aqui a ser mais (157) Cf. J. NOVAIS, Os Princípios.... cit., págs. 261 ss. e, designadaniente quanto
frequentemente chamado a decidir. à jurisprudência do Tribunal Constitucional, págs. 270 ss.
204 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria V - O Ti-linina! Constitucional e os direitos sociais 205

trabalhadores invocando a proibição legal de celebração desse tipo de bida a título do então designado rendimento mínimo garantido (Acórdão
acordos (Acórdão n.° 634/98) (158). n.° 62/02). Mais, o Tribunal Constitucional decidiu com tal alcance
Por último, encontramos os mais interessantes desenvolvimentos mesmo quando, como era o caso, a norma ordinária em questão, embora
da jurisprudência constitucional sobre direito à segurança social no plano permitisse a penhora daquelas prestações, dava ao juiz a possibilidade de,
da dedução jurisprudencial de um direito fundamental a um rendimento através de ponderação casuística, poder decidir da sua impenhorabilidade
mínimo indispensável a uma existência condigna imposto pela necessária a fim de salvaguarda daqueles mínimos de subsistência.
observância, no domínio dos direitos sociais, do princípio da dignidade Finalmente, o Tribunal Constitucional deu um passo da maior rele-
da pessoa humana. Aqui, pode dizer-se, o Tribunal Constitucional extra- vância quando, no Acórdão n,° 509/02 sobre o rendimento social de
vasa claramente da sua habitual condescendência para com o legislador inserção, reconheceu, já não apenas a dimensão subjectiva daquele direito
no domínio dos direitos sociais. jurisprudencialmente construído, mas também a sua dimensão objec-
O Tribunal Constitucional, em decisões de não inconstitucionali- tiva. Do princípio da dignidade da pessoa humana associado ao direito
dade, começou por acolher a dimensão subjectiva e negativa deste direito à segurança social decorreria a proibição de o Estado revogar, sem.subs-
a um mínimo, a propósito da garantia legal de impenhorabilidade de tituição, as normas jusfundamentais que prevêem aatribuição de pres-
prestações sociais, com o fim de assegurar que o executado tivesse sem tações, pecuniárias ou em espécie, destinadas a assegurar os pressupos-
pre acesso a um rendimento mínimo de subsistência, mesmo quando tos materiais mínimos de uma existência condigna.
assim se sacrificavam os direitos patrimoniais do credor (Acórdão A importância desta decisão deriva, em nosso entender, tanto do
n.° 349/91). Na mesma lógica garantística, mas agora em decisões em resultado de inconstitucionalidade a que o Tribunal Constitucional che-
que concluiu pela inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional con- gou quanto da sua fundamentação. Recorde-se que o Tribunal considerou
siderou constitucionalmente ilegítima a norma que permitia a penhora de aí inconstitucional a norma que retirava às pessoas entre os dezoito e os
prestações da segurança social ou de salários, quando tal possibilidade vinte e cinco anos o direito ao rendimento social de inserção (anterior
determinava para o executado a percepção de um montante inferior ao rendimento mínimo garantido) a que anteriormente tinham acesso, ainda
salário mínimo nacional (Acórdãos n.° 318/99, 177/02 e 96/04) ou que' não se afectasse o direito às prestações por parte dos menores de
quando se traduzia na afectação de qualquer parcela de prestação rece- vinte e cinco anos que já estivessem a auferi-las.
O Tribunal Constitucional poderia ter chegado ao mesmo resultado
de inconstitucionalidade quer com fundamento em violação do princípio
da igualdade no acesso a prestações sociais, quer em violação directa do
(151) Assinale-se, lateralmente, que este Acórdão é tirado a propósito da incons-
titucionalidade - aqui confirmada - da proibição legal de serem acordados comple- direito à segurança social, já que o legislador não invocava qualquer
mentos de reforma nas convenções colectivas de trabalho. Estava essencialmente em fundamento razoável e suficiente para justificar, tanto a discriminação dos
causa a legitimidade constitucional de uma tal restrição à autonomia privada e ao direito menores de vinte e cinco anos, quanto a restrição do direito social tal
fundamental à negociação colectiva. Também aqui, movendo-se numa lógica de pon- como vinha sendo concretizado desde 1988 (donde resultava um notó-
deração de bens, os resultados são variáveis. Enquanto que no Acórdão n,° 966/96 o Tri-
bunal Constitucional havia concluído pela inconstitucionalidade de tal norma, já no rio excesso da medida restritiva e a inconstitucionalidade da restrição).
Acórdão n.° 517/98, apesar de se pronunciar pela inctnstitucionalidade orgãnica, con- Porém, o Tribunal Constitucional optou por fundamentar a incons-
sidera não haver inconstitucionalidade material, seja (a nosso ver erradamente) por não titucionalidade da norma no facto de ela suprimir as anteriores ajudas sem
se tratar de 'verdadeira" restrição. seja (a nosso ver adequadamente) por considerar fornecer qualquer alternativa ou compensação eficaz, o que resultaria
haver razões suficientemente ponderosas para justificar a restrição. Veja-se, sobre o
tema, VIEIRA DE ANDRAOE/M. FERNANDA MAÇÃS, "Contratação colectiva e benefícios com- numa violação directa do princípio da dignidade da pessoa humana.
plementares de segurança social" iii Scientia luridica, 2001, págs. 29 ss. Significa isto que o Tribunal Constitucional deduziu deste princípio,
206 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria V - O Tribunal Constitucional e os direitos sociais 207

independentemente das debilidades notórias do nosso Estado social, uma Durante muito tempo, e em grande medida ressentindo-se da con-
obrigação, juridicamente exigível, de manutenção objectiva das presta- trovérsia ideológica em torno do sentido da consagração dos direitos
ções materiais destinadas a assegurar uma existência condigna; essa sociais na Constituição, o Tribunal Constitucional assumiu a concepção
passa, então, a constituir uma exigência mínima de garantia da dignidade doutrinária tradicional, segundo a qual há na nossa Constituição uma sepa-
da pessoa humana por parte do Estado e que este fica vinculado a obser- ração de regimes de protecção dos direitos, liberdades e garantias e dos
var independentemente de dificuldades financeiras circunstanciais ou de direitos sociais e em que só aos primeiros estaria reservado o regime de
(159) protecção material privilegiada do art. 18.° da Constituição. Excluídos
particulares orientações políticas
dessa reserva, os direitos sociais pairavam no limbo das boas intenções
ou das meras proclamações programáticas, mas sem verdadeira norma-
LV - CONCLUSÃO tividade jusfundamental.
Quando muito, e para além da jurisprudência tirada a partir da
Ao longo de mais de duas décadas de jurisprudência constitucional eventual violação dos princípios referidos - que não directamente dos
no domínio dos direitos sociais marcada por uma grande autocontenção próprios direitos sociais -, a norrnatividade dos direitos sociais limi-
e até condescendência para com as decisões do legislador, o Tribunal tar-se-ia à garantia dos pretensos conteúdos essenciais ou mínimos sociais
Constitucional aprofundou, por outro lado, uma utilização dos princípios arreigados na consciência jurídica universal. Ora, longe de conferirem
constitucionais estruturantes (designadamente os princípios da igual- alguma efectividade aos direitos sociais, estas concepções têm exacta-
dade, da protecção da confiança e da dignidade da pessoa humana) mente o efeito contrário: a violação do conteúdo essencial é sempr4l
enquanto standards de controlo da actuação do legislador neste domínio algo indeterminado ou puramente académico que dificilmente encon
e foi por essa via que, ainda assim, manteve indirectamente viva a ideia trará algum campo de aplicação. Ao contrário, aquilo que de facto tem
da relevância jurídica dos direitos sociais. efectividade é o negativo desta mesma concepção, ou seja, a conclusãcÇ
Foi, precisamente, sob a égide de um desses princípios - o da de que tudo o mais que no direito social se situe fora desse núcleo eté-
dignidade da pessoa humana - que o Tribunal Constitucional deu recen- reo, e nunca verdadeiramente delimitado, fica totalmente à disposição da
temente alguns sinais de inflexão num sentido de maior activismo, intervenção restritiva do poder político.
fazendo-o, curiosamente, a propósito de um direito sem consagração Porém, estas concepções - a da separação de regimes entre direi-
constitucional expressa: o direito fundamental ao mínimo indispensável tos de liberdade e direitos sociais e a da limitação da relevância destes
a uma existência condigna. Associando intimamente, nos casos de maior últimos à simples garantia dos núcleos mínimos essenciais - são cada
debilidade económica e risco de exclusão, o direito à segurança social vez menos sustentáveis quando hoje é claro que, mesmo quando o Tri-
ao princípio da dignidade da pessoa humana, o Tribunal Constitucional bunal Constitucional assume retoricamente aquelas concepções, na prá-
avocou progressivamente, ao longo da década de noventa, novas pos- tica acaba a desmenti-las. E fá-lo quando utiliza no controlo das res-
sibilidades de controlo da actuação do legislador neste domínio e, com trições aos direitos sociais exactamente os mesmos limites aos limites
o Acórdão sobre o rendimento social de inserção, pode ter dado um igualmente aplicáveis às restrições dos direitos, liberdades e garantias:
passo significativo nessa evolução. princípios da dignid-ade da pessoa humana, da igualdade, da protecção
da confiança e da proibição do excesso. E, tal como acontece nos direi-
tos de liberdade, recorre a esses princípios, não de forma mecânica - de
(159) desenvolvida deste acórdão, cf. J. NOVAIS,
resto incompatível com a sua própria natureza -, mas antes, mesmo
Para uma apreciação crítica mais
Os Princ(pios.... cit.. págs. 318 ss. quando não o reconhece, num contexto de uma adequada ponderação dos
208 Direitos Fiu,dan:entais: Trunfos Contra a Maioria V - O T,-ibuna/ Constitucional e os direitos sociais 209

valores em conflito que em nada difere da metodologia de resolução cia. O papel do Tribunal Constitucional na composição destas tendên-
dos casos difíceis surgidos no domínio das restrições aos direitos de cias dissonantes é decisivo.
liberdade. Não significa isto que o Tribunal Constitucional deva invalidar
Falta apenas, para uma equiparação de fundo entre direitos de mais vezes as opções do legislador ou que deva substituí-lo num domí-
liberdade e direitos sociais na jurisprudência constitucional, dar um nio que, em Estado democrático com separação de poderes, a justiça cons-
último passo: o reconhecimento que as limitações aos direitos sociais titucional não pode disputar, isto é, o da responsabilidade exclusiva e
são restrições a direitos fundamentais pelo que, em Estado de Direito, plena do legislador democrático na aprovação do orçamento; mas sig-
só são admissíveis quando há razões suficientemente ponderosas que nifica, antes, que o Tribunal Constitucional deve assumir sempre a ple-
justifiquem a restrição. Mais, que, enquanto direitos fundamentais, nitude da margem de intervenção que lhe cabe na garantia dos direitos
os direitos sociais não se encontram à livre disposição dos titulares do fundamentais - de todos eles - em Estado de Direito.
poder político, pelo que a justificação não se pode sempre bastar com
o não ser arbitrária ou falha de qualquer fundamentação racional: ela
tem de ser tão mais ponderosa quanto maior gravidade tenha a restri-
ção (por exemplo, os casos de maior fragilidade ou exclusão social ou
os casos em que a alteração legislativa em causa cria ou repõe uma
situação de inconstitucionalidade por omissão)- Cabe ao Tribunal
Constitucional fazer o controlo da correspondente legitimidade cons-
titucional.
Era, no fundo, isto que estavaem causa na situação apreciada no
Acórdão n.° 509/02 sobre o rendimento social de inserção: para além da
violação do princípio da igualdade, não havia, e num domínio de grande
sensibilidade para os afectados, justificação bastante para a restrição
que .o Governo pretendia levar a cabo. Se bem que de virtualidades já
positivamente aqui salientadas, a opção do Tribunal Constitucional de fun-
damentar o resultado de inconstitucionalidade, não na violação do direito
à segurança social enquanto tal, mas na violação do princípio da digni-
dade da pessoa humana, que, todavia, em Estado de Direito, deve ser
sempre uma imputação adequada a casos extremos, acabou de algum
modo por fragilizar uma decisão essencialmente correcta.
Os direitos sociais, sobretudo nos períodos mais críticos de difi-
culdades económicas, são necessariamente, por força do seu condicio-
namento pela reserva do financeiramente possível, direitos sujeitos a
alteração, reforma, retrocesso, adaptação a novas realidades e a proble-
mas novos. Mas é também nestes períodos que, política e socialmente,
mais se faz sentir a sua fundamentalidade e, consequentemente, no plano
jurídico, a importância de uma adequada compreensão da sua relevân-
14
CAPÍTULO VI
RENÚNCIA A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Sumário: / - Introdução,' li - Conceito e modalidades, 1. Cojiceito de ,mniií,,cia a 1/irei-
los fundamentais; 1. 1. Re,uíncia a direitos fundamentais e figiu'as afins; 1.1.1. Renií,,-
eia, perda e não exercício de uni di,-eito fundamental; 2. Moda/idades de re,níncia
a direitos fundamentais; 2.1. Renúncia ao direito fundamental e renúncia ao exer-
cício do ditei/o fitndamental; 2.2. Renúncia total e renúncia parcial; 1/1 - Questões
juridicamente relevantes; 1. Natureza efundrnnento jurídicos do poder de disposição
individual sobre posições de direitos fundamentais; 2. A ad,nussibihdade da ,rnún-
cia a direitos fu,udanueniais; 3. Pressupostos da renúncia a direitos fundamentais e
requisitas da sua validade concreta; 3i. Pressupostos; 3.2. Reqinsutos; 3.2.1. A reserva
de lei; 3.2.2. A preferência de c'onsiiiuição; 4. Critérios orientadores da pond&a-
ção de interesses co,,ducente à decisão sobre a validade material de unia renúncia
concreta a di,'eitos fundamentais; 4.1. A disponibilidade de posições de direitos fim-
danuentais; 4.2. A dignidade da pessoa Inunana; 4.3. O conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais; 4.4. O principio da proporcionalidade.

E - INTRODUÇÃO

A multiplicidade de questões juridicamente relevantes suscitáveis no


âmbito da chamada renúncia a direitos fundamentais exige uma pri-
meira delimitação do tema deste estudo.
Não nos ocupamos aqui da renúncia a quaisquer direitos subjecti-
vos, públicos ou privados, mas apenas da que respeita às posições jurí-
dicas subjectivas que a Constituição elevou à categoria de direitos fun-
damentais, ainda que com a abertura conferida pela cláusula aberta do
art. 16.°, n.° 1, da Constituição, envolvendo, portanto, não apenas os
direitos fundamentais da Constituição, como todos aqueles que, embora
constando das leis ordinárias e das regras aplicáveis de direito interna-
cional, lhes sejam materialmente equiparáveis. Significa isto que, sendo
o tema da renúncia (ou do consentimento) objecto da atenção da dou-
212 Direitos Fundamentais: 75-ttnfos Confia a Maioria ('ap. VI - Renúncia a direitos fimdamentais 213

trina, da legislação e da jurisprudência nos domínios do Direito Civil (160), É certo que a origem e o desenvolvimento dogmáticos do conceito
(162) ou do
do Direito Penal (161), do Direito Internacional Público de renúncia a direitos podem ser localizados quer no Direito civil, domí-
Direito Administrativo (163), aqui o vamos considerar exclusivamente nio por excelência da autonomia privada e da soberania da vontade dos
do ponto de vista do Direito Constitucional. particulares na gestão dos seus assuntos, quer no Direito penal, através
Logo, o nosso ponto de partida é a Constituição e não as soluções da doutrina do consentimento; veja-se, nesse sentido, a íntima conexão
que o legislador ordinário foi entretanto encontrando para o problema nos da problemática da renúncia com a máxima volenti itoti Jit injuria (que
vários ramos do Direito em que teve de o abordar. É que, com base na se expressava, com ULPIANO, no Digesto, sob a forma ... quia nu/la
força normativa da Constituição, as próprias normas positivas que no injuria esl quae iii vo/entem fia!) (165).
Direito ordinário admitam ou excluam a renúncia a direitos sobre bens Porém, não seria adequado transpor os resultados da elaboração
protegidos por normas de direitos fundamentais são elas próprias sindi- doutrinária e jurisprudencial de outros ramos do Direito para o domínio
cáveis à luz da sua conformidade aos princípios constitucionais que, no da renúncia a direitos fundamentais no plano das relações entre o Estado
entender do juiz, devam reger a renúncia a direitos fundamentais. e os cidadãos, uma vez que não existe em Direito público, e parti-
Por exemplo, a norma penal ou estatutária que considere lícita ou ilí- cularmente no Direito constitucional, mesmo quando estão em causa
cita a eutanásia voluntária, é ela mesma discutível à luz do entendimento bens disponíveis do lesado, um princípio geral segundo o qual o con-
que o juiz tenha sobre a admissibilidade constitucional da renúncia ao sentimento funcionaria como justificação de intervenções, de outra forma
- direito à vida. A não ser assim, ou seja, se fosse a admissibilidade cons- ilegítimas, do poder público na esfera dos particulares. De facto, no
titucional da renúncia a direitos fundamentais a ficar condicionada pelas âmbito do Direito público, o princípio vo/enhi non fit injuria não pode
soluções já encontradas pelo legislador ordinário e não o inverso, então pretender, à partida, uma validade geral imperativa, na medida em que
ficaríamos inadmissivelmente prisioneiros de uma concepção anacrónica o prejuízo do particular, mesmo com a concordância deste, pode ser
de direitos fundamentais à medida da lei, ao invés de uma lei em função ilegítimo, desde que se entenda que, no caso concreto, a norma de
dos direitos fundamentais, ou se se quiser, estaríamos a inverter a rela- Direito público que coloca determinado bem à disposição de um parti-
ção entre legislador constituinte e legislador ordinário (). cufar significa simultaneamente uma limitação incondicional do poder de
actuação do Estado sobre esse bem (166).
No quadro desta perspectiva, consideraremos aqui, por outro lado,
Cf., a propósito da renúncia e consentimento relativamente aos direitos de per- exclusivamente a renúncia que surge no âmbito das relações entre o
sonalidade, ORLANDO DE CARvALUO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1981,
Estado e outras entidades públicas e o cidadão, pois é aqui que prima-
págs. 183 ss.; MOrA Ptpjio, Teoria Geral do Direito Civil, 3. cd., Coimbra, 1985, págs. 211 s.;
RABU'1DRANM1I C. DE Sou&&, O Direito Geral da Personalidade, Coimbra, 1995, págs. 404 ss.; riamente os direitos fundamentais cobram o seu sentido (167), e não já
OUvEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral do Direito Civil, 1, Lisboa, 1995/96. págs. 76 ss. no domínio das relações que se estabelecem entre particulares (168),
Cf. COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra,
1991, passim.
(161) Cf. A. GONÇALVES PEREIRA, Da Sucessão de Estados quanto aos Trajados,
Lisboa. 1968. págs. 262 ss. Cf. M. SACHS. "Volenti non lii injuria" in VerwArch, 1985. págs. 398-426
Cf. SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos 'Gotit ratos (398 ss.); EDUARDO CORREIA, Direito Criminal. II, Coimbra, 1971, págs. 19 s.
Administrativos. Coimbra, 1987, mnaxime págs. 715 ss. SACHS, loc. cit., págs. 407 ss.
Cf. GOMES CANOTILFIO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legisla- Cf.. supra, cap. II.
dor, Coimbra, 1982, págs. 408 55.; W. LEISNER, -"Die Gesetzm8igkeit der Vert'assung" Por outro lado, independentemente da questão se saber se é ou não possí-
in JZ, 1964, 7, págs. 201 ss.; O. MAJEW5KI, Auslegung der Grundrechte durch einfaches vel falar em direitos fundamentais titulados por entidades públicas, apenas traiamos da
Gesetzesrecht?, Berlin, 1971. renúncia a direitos fundamentais dos particulares.
Cap. VI - Renúncia a direitos fundamentais 2
214 Ditei/os Fio:dan,eniais: Trunfos Contra a Maioria

cluirmos pela admissibilidade, prima fade, da renúncia a direitos fun-


Não significa isto que a renúncia a direitos fundamentais não possa
damentais, abordaremos, finalmente, os pressupostos e requisitos da sua
também ocorrer nas relações jurídicas privadas. Basta atentar na fre-
justificação em concreto (III).
quência com que se repetem situações reais como as que se verificam
quando um jogador profissional de futebol se compromete, quando cele-
bra um contrato de trabalho com um clube ou sociedade desportiva, a II— CONCEITO E MODALIDADES
observar os regulamentos internos dessa entidade, sendo que desses
regulamentos consta a proibição de dar entrevistas sem autorização da 1. Conceito de renúncia a direitos fundamentais
Direcção; quando um outro jogador, aquando da sua transferência para
um clube estrangeiro, se compromete, em caso de eventual regresso a Por- A expressão renúncia a direitos fundamentais é utilizada em Direito
tugal, a só poder jogar no clube de origem; ou quando os trabalhadores constitucional para designar todo um feixe complexo de situações, por
de uma empresa, ou um Sindicato em seu nome, se comprometem a vezes muito diferenciadas na sua natureza e estrutura.
não fazer greve durante um certo período de tempo para não afectar a Como elemento unificador comum a todas essas situações há sem-
recuperação económica da mesma empresa; ou quando alguém aceita sub- pre a existência prévia de uma posição jurídica subjectiva, tutelada por
meter-se a experiências de teste de um novo medicamento por conta uma norma de direito fundamental, que, por força da expressão de von-
de um laboratório privado. Em qualquer destas situações, na eventual tade concordante do seu titular, sofre um enfraquecimento face ao Estado
controvérsia jurídica que se suscite acerca da validade das referidas ou a entidades públicas. Porém, podem ser muito diferentes quero
cláusulas contratuais, está directa ou indirectamente em causa um pro- tipo de posição jurídica de que se prescinde ou que se enfraquece, qder
blema de renúncia a direitos fundamentais. a forma como o particular expressa o consentimento voluntário ou, final-
Porém, duas razões justificam a não consideração deste tipo de mente, as consequências jurídicas que resultam da renúncia (169).
renúncia neste nosso estudo. Primeiro, porque o tratamento da proble- Assim, em algumas situações é o próprio Direito constitucional
mática da renúncia a direitos fundamentais no âmbito das relações jurí- positivo que admite ou afasta a possibilidade da renúncia, na medida em
dicas privadas pressupõe a consideração prévia da chamada eficácia que, para a verificação de determinada consequência jurídica, confere ou
horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, da natureza e do alcance recusa relevância jurídica à vontade do titular, isto é, institui a vontade
da vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, o que nos ou o consentimento do titular como elemento positivo ou negativo da pre-
obrigaria a um pronunciado desvio do objecto principal deste trabalho. visão normativa de um garantia de direito fundamental (170) Mas, na
Em segundo lugar, porque as conclusões a que chegaremos quanto à
admissibilidade e limites da renúncia a direitos fundamentais no âmbito
das relações Estado/cidadão são, na sua quase totalidade, ou seja,
(1(9) CI. J. PIE-IZcKER. Ole Rechtsfigur des Grundrechtsvcrzichts in Der Staat.
excluindo a problemática da reserva de lei, essencialmente aplicáveis, com 17. 1978, págs. 527-551 (530 ss.); K. SrERN. Das Siaaisrechr der Bundesrepublik Denis-
as devidas adaptações, às relações jurídicas privadas. eh/and, 111/2, München. 1994, pág. 906.
Com esta delimitação de objecto, iremos sucessivamente conside- (110) Veja-se, assim, a possibilidade de renúncia à cidadania implícita no art. 26.0.

ras qual seja o conceito mais adequado de renúncia a direitos funda- 1 (cf. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional, 5.' cd.. Coimbra. 1991, pág. 650:
JORGE MIRANDA. Manita/de Direito Constitucional, III. 3.' cd., Coimbra. págs. 115 ss.).
mentais e as modalidades que pode revestir (II) e, depois de discutirmos até por força da necessária intcrprctaçào deste direito à luz da Dcclaraçáo Universal
as questões juridicamente relevantes que se suscitam a propósito da dos Direitos do Homem onde a possibilidade de renúncia vem expressamente consagrada
renúncia do ponto de vista do Direito constitucional, nomeadamente as no a, 15 °, n.° 2.
questões nucleares da sua natureza e fundamento jurídicos, e de con- Vejam-se, também, agora no sentido da impossibilidade de renúncia, as normas cons-
216 Direitos Fu,,da,nentais: Trunfos Contra a Maioria Cap. VI - Renúncia a direitos fnndwneniais 217

generalidade dos casos, não é possível retirar imediatamente do texto proprietário ausente, o alarme seja accionado e o aparelho não se des-
constitucional a decisão desta questão. ligue automaticamente num período razoável (172); 5. um estrangeiro, sus-
Tome-se, como exemplo, o art. 34.° da Constituição (inviolabilidade peito de continuado envolvimento no tráfico de estupefacientes, crime por
do domicílio e da correspondência) e considerem-se as múltiplas situa- que fora já anteriormente condenado em Portugal, aceita a condição
ções diferenciadas de eventual renúncia que aí é possível representar. que lhe é proposta de prescindir da garantia da inviolabilidade de domi-
No n.° 1 deste artigo garante-se a inviolabilidade do domicílio e do cílio e de correspondência, como contrapartida para a autorização de
sigilo de correspondência e dos outros meios de comunicação privada. aqui fixar temporariamente residência.
Mas, já no n.° 2 se estabelece que, contra a sua vontade, a entrada no domi- Igualmente controversas, até porque o mesmo artigo da Constitui-
cilio dos cidadãos só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente. ção já nada diz acerca da relevância jurídica da vontade do lesado no caso
Mais ainda, segundo o n.° 3, ninguém pode entrar durante a noite no da inviolabilidade de correspondência, serão ainda: 6. um cidadão, repe-
domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento. Já o n.° 4 proíbe, tidamente perturbado com a sucessão de telefonemas anónimos e ofen-
sem qualquer referência à vontade ou ao consentimento do titular, qualquer sivos, pede à empresa pública de telecomunicações, ou à autoridade
ingerência das autoridades públicas na correspondência ou nas telecomu- policial, que proceda à escuta de todos os telefonemas que recebe, com
nicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo penal. fim de detectar a sua proveniência; 7. um docente de uma escola
Deixando, por ora, inconsiderada a questão de saber se a declara- pública faculta aos serviços de apoio da escola os números detelefone
ção de vontade ou o consentimento funcionam como justificação de dos destinatários de todas as chamadas a que procede do interior da
uma restrição, de outra forma ilícita, à garantia da inviolabilidade de escola, por força de uma imposição nesse sentido do Conselho Directivo
domicílio ou antes como exclusão da própria existência de uma verda- empenhado numa campanha de redução e controlo de despesas; 8. o regu-
deira restrição dessa garantia (171), parece claro, em todo o caso, que a lamento interno de uma Academia Militar prevê a abertura compulsiva
Constituição legitima as seguintes situações de renúncia: 1. um cidadão e aleatória da correspondência recebida pelos cadetes por parte dos ser-
pede à autoridade policial que entre na sua casa, onde suspeita estarem viços internos encarregados da vigilância, como forma de prevenir a
escondidos dois assaltantes; 2. um cidadão consente que um mandado eentual entrada de estupefacientes ou de cartas armadilhadas.
judicial de busca ao seu domicílio se execute durante a noite. Como facilmente se constata, a estrutura e natureza jurídicas da
Mas, já não é perfeitamente líquida a posição da Constituição quanto renúncia que subjaz a todas estas situações - em que está apenas
à possibilidade ou às consequências das outras seguintes situações: 3. um envolvido o direito fundamental da inviolabilidade de domicílio e cor-
cidadão autoriza a polícia a efectuar uma busca na sua casa sem a cor- respondência - é muito diferenciada. Enquanto nuns casos a admis-
respondente autorização judicial; 4. um cidadão só é legalmente autori- sibilidade da aparente situação de renúncia resulta expressa ou implici-
zado a instalar um alarme sonoro na sua residência se autorizar, expres- tamente do próprio texto constitucional, uma vez que a vontade ou o
samenle e mediante declaração escrita, a autoridade policial a entrar na consentimento do titular do direito são elementos da previsão normativa
residência com o fim de desligar o aparelho nos casos em que, estando da disposição constitucional (casos 1 e 2), nos outros essa conclusão
só se poderá fundar num processo de interpretação e elaboração dog-
mática de alguma complexidade. Enquanto nuns casos a declaração de
titucionais que consagram direiLos simultmieamente como deveres fundamentais, o que vontade de renúncia é expressa (1, 4, 5, 6 e, porventura, 2 e 3), nou-
naturalmente exclui a renúncia; assjm, o direito/dever de os pais educarem e manterem
os filhos (ar!. 36 °. ' l.° 5) ou o direito/dever de defesa da Pátria (art. 276 °. n.° 1).
(171) Veja-se o Acórdão n.° 7/87, de 9 de Janeiro, do Tribunal Constitucional, onde,
pura e simplesmente, se considera não haver, nesses casos, restrição do direito. (172) Cl. o Acórdão n.' 221/89, de 22 de Fevereiro, do Tribunal Constitucional.
218 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria Vi - Renúncia a direitos fundamentais 219

tros é, ou pode ser. tácita (7 e, porventura. 2 e 3) e noutro é ou pode ser desaparecimento definitivo desse direito fundamental da esfera jurídica
meramente ficta (8). Por vezes a expressão de vontade de renúncia é do seu titular.
unilateral (1, 2, 3, 6), outras surge no quadro de um compromisso bila- Nos casos de direitos fundamentais que referimos, bem como na
teral (4 e 5). Numas situações prescinde-se por todo o tempo da tota- grande maioria das situações práticas da vida real, a questão que se
lidade das posições jurídicas tuteladas por uma norma de direito fun- coloca é normalmente a de um compromisso individual e voluntário
damental (5), noutras prescinde-se dessa totalidade mas só pontualmente de um cidadão não invocar, temporariamente, perante a entidade
(2 e 3), noutras ainda, só pontualmente e para fins pré-determinados pública, uma determinada posição jurídica tutelada por uma norma
(1, 4, 6) e noutras só de algumas zonas dentro da esfera tutelada (7 e 8). de direito fundamental. Ora. é exactamente essa norma/idade que
Por último, nuns casos a renúncia parece revogável a qualquer momento leva alguns autores a sugerir o abandono da fórmula tradicional de
sem que disso resultem quaisquer consequências negativas para o par- "renúncia a direitos fundamentais", propondo a sua substituição pela
ticular (1 e 6), noutros, porque constituiu a contrapartida de uma pres- de "disposição individual acerca de posições de direitos fundamen-
tação, parece de revogação possível, mas envolvendo consequências tais" (t74); pretendem, nessa proposta, significar que, na prática, ou
negativas para o particular (4, 5, 7); noutros, sob pena de permitir a nunca se verifica a renúncia a um direito fundamental como um todo,
manipulação ou o abuso do instituto, parece de revogação impossível ou, no sentido de nunca mais ser possível ao seu titular, após a renúncia,
pelo menos, discutível (2 e 3) e, noutro ainda, como o consentimento foi reivindicar o exercício de tal direito, ou então que, a verificar-se, ela
ficcionado, o problema não-se.-coloca verdadeiramente (8). seria ilegítima.
Perante esta multiplicidade de possíveis situações de renúncia, Pela nossa parte entendemos que o menor denominador comum
mesmo quando se considera apenas, como fizemos, um único artigo da das situações de renúncia é, de facto, esse poder individual de dispor das
Constituição, deve concluir-se, por um lado, pela necessidade de obser- posições jurídicas próprias tuteladas por normas de direitos fundamen-
var alguma prudência na formulação de eventuais soluções demasiado gb- tais, de cujo exercício resulta, como consequência jurídica, uma dimi-
balizantes e simplistas para o problema da renúncia, e, por outro, pela nuição da protecção do indivíduo face às entidades públicas, ou da qual
conveniência de precisar os contornos da categoria, bem como a sua resulta, vista agora da perspectiva do poder público, uma ampliação da
distinção das chamadas figuras afins. margem de actuação deste relativamente à esfera protegida de direitos fun-
Note-se que em nenhum dos casos elencados existe renúncia no damentais de um indivíduo.
sentido em que esta normalmente surge em Direito privado ou quando Entendida nestes termos, não parece que a utilização da expressão
estão envolvidos direitos subjectivos públicos não configuráveis como renúncia a direitos fundamentais seja de rejeitar, até porque, e contra a
direitos fundamentais. Enquanto aí a renúncia surge, em geral, como opinião dos autores referidos, não concordamos com uma concepção
extinção de um direito por força do seu abandono voluntário, unila- resttitiva a priori do conceito de renúncia, que se devesse reflectir,
teral ou não, por parte do titular, nos casos de renúncia a direitos desde logo, numa designação mais doct Pois, uma coisa é o conceito
fundamentais raramente se coloca a questão da renúncia enquanto de renúncia - e aqui o núcleo essencial é a existência de uma decisão
extinção de um direito fundamental como um todo (173), enquanto voluntária que produz um enfraquecimento da protecção de direito fun-
damental a que corresponde uma ampliação dd margem de actuação da

(173) Cf. a distinção entre direito fundamental como um todo e cada uma das dife-
rentes posições jurídicas conelacionáveis à mesma disposição de direito fundamental (174) Cf. PIETZCKER. loc. cü.. pãgs. 531 e 537 5,: K. WILDE. Der Verzicht Priva-
(R. ALEXY. Tlzeorie der Grundreclite. Baden-Baden. 1985, pãgs. 224 ss.). ter atef subjektive õffenüiche Recine. Dissertação. l-lamburg, 1966. págs. 78 s.
Direi/os Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria Cap. VI - Renúncia a dimeiros fundamentais 221
220

mentação forçada, mesmo sabendo que a partir de determinada altura a


entidade pública (175) - e outra coisa é saber até onde vai, no sentido
morte é inevitável; o caso do militar que, por razões humanitárias ou em
de até onde é admissível, o correspondente poder de disposição indivi-
estado de exaltação patriótica, se oferece para uma missão decisiva para
dual, ou seja, até à renúncia total ou apenas parcial, até à renúncia ao
salvar a vida a milhares de pessoas, mas de que sabe não poder regres-
direito ou só à renúncia ao exercício, até à renúncia definitiva ou tão só
sar com vida, etc.
temporária.
Nem se diga que uma concepção não restritiva do conceito é supér-
1.1. Renúncia a direitos fundamentais e figuras afins
flua, na medida em que as modalidades mais ambiciosas de renúncia
seriam, imediatamente, ou inviáveis ou inadmissíveis. De facto, quem
1.1.1. Renúncia, perda e não exercício de um direito _fundamental
poderá hoje negar que, mesmo relativamente aos bens de direitos fun-
damentais mais valiosos, a solução do problema da admissibilidade não
Trata-se aqui, aparentemente, de conceitos facilmente delimitáveis.
é pacífica. Basta atentar na ineliminável controvérsia, também jurídica
Na renúncia o particular vincula-se juridicamente a não invocar um seu
e constitucional, sobre certas modalidades de renúncia ao direito à vida,
direito fundamental perante as entidades públicas, nomeadamente, com-
onde, pela própria natureza do bem em causa, é, ou pode ser, irrele-
promete-se, em geral, a não exercer, temporaria ou pontualmente, algu-
vante qualquer daquelas distinções, pelo que aquilo que é aí discutível
mas das pretensões, faculdades ou poderes que integram esse direito. Na
é a admissibilidade de renúncia ao direito fundamental como um todo,
perda de um direito fundamental, verifica-se também um enfraqueci-
independentemente de se saber se o que está em causa é uma renúncia
mento da posição jurídica individual tutelada por uma norma de direito
à titularidade ou ao exercício do direito, uma renúncia ao bem protegido
fundamental, mas, diferentemente do que acontece na renúncia, esse
ou ao próprio direito, pois, pela natureza das coisas o que resulta irre-
enfraquecimento - na sua causa e na sua medida - é determinãdo,não
mediavelmente afectado pela renúncia é o direito à vida na sua totalidade.
já,pela vontade concordante do interessado, mas pela ordem jurídica
Vejam-se, como exemplos de situações de renúncia ao direito à
com base na verificação de certos pressupostos de facto. Por sua vez,
vida de admissibilidade constitucional controversa, independentemente da
n6 mero não exercício verifica-se uma situação distinta: o particular
forma como a lei ordinária os considere: o caso do doente em estado ter-
tem uma posição jurídica que a ordem jurídica lhe permite exercer ou
minal que pede ajuda para morrer; o caso da mãe, doente terminal sem
não exercer, sendo que ambas as possibilidades podem ser configuradas
possibilidades médicas conhecidas de recuperação, que, como único
como modalidades de exercício, em sentido lato, do direito fundamen-
meio para salvar a vida do filho, lhe pretende doar, ainda em vida, um
tal em causa.
órgão, mesmo sabendo que com isso determina irremediavelmente a
Assim, se um cidadão é admitido num estágio remunerado de for-
sua própria morte; o caso de um condenado à morte que renuncia a
mação profissional, sob condição de, nos três anos seguintes, exercer
fazer um pedido de indulto mesmo sabendo que o mesmo lhe seria con-
exclusivamente a profissão no serviço público que financiou a sua for-
cedido; o caso do grevista da fome que recusa qualquer tipo de ali-
mação, ele está juridicamente a renunciar, caso tenha consentido, ao
seu direito de livre escolha da profissão durante esse período. Se é a
ordem jurídica que determina que quem violar o dever legal de prestar
(175) E, tal como o enfraquecimento pode respeitar a uma qualquer posição jurí-
dica de direito fundamental (independentemente da sua natureza de direito a alguma coisa, trabalho durante certo tempo na instituição onde recebeu formação pro-
de pretensão de defesa ou de direito a prestações positivas, da sua natureza de liberdade fissional fica impedido de exercer a mesma profissão noutro local durante
ou de poder), também da parte do poder público o alargamento de poderes dali resul- três anos, então verifica-se uma situação de perda de liberdade de esco-
tante pode traduzir-se numa atenuação de um dever de abstenção, de actuação ou de sujei-
lha de profissão. Se, diferentemente, o mesmo cidadão foi admitido
ção, ou no reforço de um poder de intervenção.
DireitosFu,idametiiais: 1)'unfos Contra a Maioria Cap. VI - Renúncia a direitos fundamentais 223
222

incondicionalmente ao mesmo estágio e decide, depois, livremente, exer- um exercício negativo, ou seja, um 'não exercício! de um direito fun-
cer a profissão nesse serviço público nos três anos seguintes, está sim- damental.
plesmente, não mudando de profissão durante esse período, a exercer o O primeiro caso é a situação da perda de direitos fundamentais por
seu direito à livre escolha da profissão. abuso do respectivo exercício (a Grundrechísvenvirkung, prevista no
Temos, pois, que no primeiro caso - o da renúncia - há uma art. 18.° da Constituição alemã). Ainda assim, a distinção relativamente
decisão voluntária do particular que produz consequências jurídicas na à renúncia a direitos fundamentais não parece posta aqui em causa, uma
sua própria esfera jurídica (o enfraquecimento de uma sua posição jurí- vez que continuamos ainda no domínio da privação ou enfraquecimento
dica tutelada por uma norma de direito fundamental) e na esfera da de um direito fundamental por motivo de acto culposo do seu titular (a
forfeiting anglo-saxónica (178)).
entidade pública (a cori-espondente ampliação dos poderes de interven-
ção estatal na esfera protegida do particular). No segundo tipo, as mes- Mas, a distinção parece esbater-se quando a ordem jurídica associa
mas consequências jurídicas são heteronomamente determinadas (17(1). No a perda de direitos fundamentais a um comportamento - eventualniente
terceiro - o não exercício - não há, em geral, quaisquer destas con- voluntário - não culposo do titular do direito fundamental (veja-se o
sequências: o facto de um cidadão não impugnar, por exemplo, a apli- caso do direito de acesso aos tribunais para defesa de um direito violado,
cação ilegal de um imposto, não afecta em nenhuma medida o seu que a ordem jurídica pode considerar precludido se não for exercido
direito a não pagar impostos ilegais
(177). em tempo determinado ou considerar nem sequer existir para quem
Ora, a distinção parece complicar-se quando a ordem jurídica prevê aceite, expressa ou tacitamente, o acto lesivo) (179).
situações em que a privação ou mero enfraquecimento da posição de Considerem-se, então, as seguintes situações: num caso, tima itti-
direito fundamental de um indivíduo tem como pressuposto a verifica- dade pública pretende autorizar ou promover uma construção que con-
ção de um comportamento, voluntário ou não, desse indivíduo. Este tende com o direito ao ambiente ou de propriedade de um cidadão; este, -
comportamento pode ser um acto culposo, por exemplo a prática de um a troco de uma contrapartida financeira, renuncia ao seu direitcy'de
crime (se A, numa acção terrorista, assalta um autocarro escolar e toma impugnação judicial. Nas mesmas circunstâncias, um outro particular,
dezenas de crianças como reféns, vê enfraquecidos, face ao Estado, o
seu direito à integridade física ou eventualmente o seu direito à vida,
se tal for proporcionalmente exigível para a operação de libertação das
(175) Cf. FEINDERU, Voluntary Euthanasia and the Inalienable Right to Life' in
crianças). Philosoplay and Public Affairs, 1978. págs. 92-123, citado a partir da tradução castelhana.
Mais ainda, o pressuposto de facto que,determina a privação ou o "Eutanasia voluntaria y ei derecho inalienable a la vida iii Anuario de Deter/ias Numa-
enfraquecimento de uma posição jurídica de direito fundamental pode ser, tios, 7. 1990. págs. 6 1-88.
(179) Veja-se, a título de exemplo, a forma como o direito fundamental de recurso
também, quer um exercício positivo de um direito fundamental, quer
contencioso contra actos administrativos ilegais pode ser dccisivamcnte afectado pelo
decurso do prazo para recorrer ou pela aceitação expressa ou tácita do acto por parte do
recorrente; cL a forma como o legislador ordinário regula a caducidade do direito de
Independentemente de, cm última análise, tarnWm as consequências jurídicas impugnação contenciosa por razões de oportunidade ou tempestividade do recurso
produzidas pelo acto de vontade individual só o serem porque a ordem jurídica lhe (art. 28.° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos) ou a perda de legitimidade
reconhece, expressa ou implicitamente, tal capacidade. Cf. MANUEL DE ANDRADE. Teo- para recorrer por facto da aceitação do acto (ars. 53.'. n.° 4, do Código de Procedi-
ria geral da Relação Jurídica, li, rcimp.. Coimbra. 1974, págs. 27 s.; MENr2ES CoRDEIRO. mento Administrativo e art. 47.' do Regulamento do STA). Cf.. todavia, J. Tu0Ms0N.
Op. The Realni of Righis. Cambridge, Mass., London. 1990. págs. 361 ss.. que integra estes
Direito das Obrigações. 1, AAFDL, Lisboa, 1980. págs. 51 55.; SÉRvUL0 CORREIA.
casos de forfeiting não culposa. mormente os casos em que o titular do direito o perde
- cit.. págs. 435 ss. "by just 'letting it tie", no conceito de waiving (renúncia).
Cf. O. RoonERs, "Der Gnindrechtsverzicht" ia JuS, 1985, págs. 925-93 1 (925).
Direitos Fundwneniais: Trunfos Contra a Maioria Cap. VI - Reiiú,,cia o direitos fundamentais 225
224

sem qualquer acordo com a entidade pública, decide não reagir, com o direito, é apenas uma questão do domínio da vontade do titular; não é
que, desde logo ou ao fim de algum tempo, perde o direito de impug- pelo facto de o particular permanecer passivo que os poderes da auto-
ridade pública se reforçam, pois, a qualquer momento, e desde que a
nar. Será de distinguir as situações, quando as suas consequências pare-
ordem jurídica não associe objectivamente a essa passividade a perda do
cem idênticas? Julgamos que sim.
No primeiro caso existe uma renúncia ao exercício de um direito direito, ele pode optar pelo exercício positivo do direito de impugnação;
fundamental (válida ou não, não interessa considerar por ora); no segundo reforço da posição da entidàde pública é consequência objectiva da
existe um não exercício que, em determinadas circunstâncias ou a par- ordem jurídica.
tir de certo tempo, pode determinar a perda do direito. Por último, naquele caso de renúncia - e uma vez que o cidadão
Em ambos existe uma decisão voluntária do titular do direito, um renunciou apenas ao exercício do direito -, ele pode, porque permanece
enfraquecimento da sua esfera jurídica de direitos fundamentais e um na titularidade do direito, revogar a declaração de renúncia (mas, por-
reforço dos poderes de actuação da entidade pública. As diferenças que estava juridicamente vinculado, pode ser responsabilizado por que-
são, todavia, as seguintes: no caso da renúncia foi a decisão voluntária bra do compromisso) e retornar a plenitude das suas competências de
do particular que determinou o enfraquecimento da sua posição jurí- exercício (182); no caso de não exercício, como não há qualquer vincu-
lação jurídica, o particular pode, em princípio, exercer sempre o direito,
dica, ou seja, a declaração de vontade é dirigida a produzir esse resul-
tado - independentemente da intenção de obter por esse facto outras van- mas, a partir do momento em que a ordem jurídica determine a perda
tagens - e, pressupondo que a renúncia é válida, atinge o resultado do direito pelo não exercício ou pela aceitação expressa ou tácita do
pretendido. Já no caso da perda do direito por força do não exercício acto, é a própria titularidade da posição jurídica que se extingue, pelo que
particular não pode mais reassumi-la.
ou pela aceitação do acto, não é o comportamento voluntário que deter-
Assim, alguns dos casos referenciados atrás como aparentando uma
mina o resultado - o comportamento não se dirige objectivamente.a pro-
renúncia a direitos fundamentais não são mais que casos de não invo-
duzir esse resultado -, sendo antes a ordem jurídica, independente-
mente da intenção que subjaz ao comportamento do particular, que, por caç'ao, não exercício ou exercício negativo de direitos fundamentais, ou
sej& de situações que, permanecendo exclusivamente inscritas e depen-
razões objectivas de segurança jurídica e não como forma de relevar a
dentes do domínio de vontade do titular, não produzem quaisquer alte-
vontade deste, lhe associa a consequência da perda do direito (180),
Por sua vez, as consequência jurídicas também são diferentes. rações na relação jurídica entre o titular do direito e a entidade pública,
A renúncia vincula juridicamente o particular, o que significa que os
poderes da entidade pública, por força da declaração de vontade de
(II!) Diferente seria, iodavia. a situação em caso de renúncia à própria titulari-
renúncia, se reforçam na exacta medida do enfraquecimento da posi-
ção do particular; assim, a relação jurídica entre o titular e o destinatá- dade do direito. caso em que - caso se considerasse admissível - a renúncia produ-
zida também a perda definitiva ou temporária do direito, consoante o sentido temporal
rio da posição jurídica de direito fundamental é afectada pelo acto de da renúncia, o que inibiria, igualmente, a possibilidade da sua revogação a qualquer
renúncia (181). No outro caso, o comportamento do particular, por si só, momento por pane do titular do direito. Assim, quando um indivíduo consente, sem estar
não reforça os poderes da entidade pública, na medida em que o não obrigado, que a polícia proceda a uma busca no seu domicílio, deve entender-se que, antes
exercício não produz, por si, qualquer vinculação jurídica do titular do de esta ser iniciada, pode revogar a decisão de consentimento; mas, pela própria razão
de ser do instituto, iniciada a busca, não poderá o cidadão rê-la cessar a seu bel-pra-
zer, por exemplo, quando estivesse iminente a descoberta de objectos comprometedores:
deve aí entender-se que, iniciada a busca, ele perde, pelo menos temporariamente, a
titularidade da garantia da inviolabilidade de domicílio, não sendo então admitida a
(180) Cf. SÊRvuLo CORREIA, 0/) cii., págs. 707 5.
possibilidade de revogar a declaração de renúncia (consentimento),
(lEi) Cf. WILDE, Op. cii., págs. 175.
i5
Direitos Fnndwne,,tais: Trunfos Contra a Maior,a VI -Renúncia a direitos fundamentais 227
226

não havendo, portanto, um enfraquecimento jurídico da protecção de des do seu exercício que contendessem com aqueles deveres). Enquanto
direito fundamental que lhe é devida (casos, por exemplo, do particular a renúncia ao direito fundamental seria inadmissível, já a renúncia ao seu
que pede à polícia que entre na sua casa para deter assaltantes, ou do exercício seria, mesmo na ausência de lei autorizadora, justificável, por
cidadão que pede a interferência da autoridade nas suas telecomunica- se considerar que o exercício do direito (mas não o direito em si) era
ções com o fim de detectar a origem de chamadas anónimas); de facto, incompatível com a natureza e exigências do funcionamento da insti-
nestes casos, a intervenção da autoridade pública traduz-se num benefício tuição a que voluntariamente se aderia (184).
que, sendo querido pelo titular do direito fundamental e não resultado de A quase totalidade da actual doutrina pronuncia-se. contudo, con-
uma vinculação jurídica deste, ele pode, sem quaisquer consequências jurí- tra esta diferenciação (185). Considera-se que não faz sentido, no domí-
dicas negativas, fazer cessar a qualquer momento. nio dos direitos fundamentais, distinguir entre titularidade e capacidade
Note-se, contudo, que as fronteiras entre as duas figuras se podem de exercício do direito e, logo, entre renúncia a uma ou a outra. Como
tomar fluidas, à medida em que se admitam declarações de vontade de diz Domo, a necessidade constitucional de preservar para cada direito fun-
renúncia tácitas ou até fictas (183). Tratar-se-á, então, em sede de dis- damental a existência de um conteúdo essencial torna aquela distinção

cussão dos pressupostos subjectivos e formais da admissibilidade con- num artifício inadmissível: um direito subjectivo que desaparecesse
creta da renúncia, de verificar em que condições e sob que critérios é que enquanto possibilidade de exercício seria, em termos de resultado mate-
uma declaração de vontade de renúncia pode ser tomada como declaração rial, um nudiun jus, ou seja, um direito sem conteúdo essencial (126).
voluntária dirigida à produção de um enfraquecimento numa posição Porém, em nosso entender, há, na doutrina actualmente dominante,

protegida de direito fundamental (ver, infra, III, 3.1.). uma confusão entre planos qualitativamente distintos, ou seja, entre o
plano construtivo da distinção dogmática entre as duas figuras (perfei-
2. Modalidades de renúncia a direitos fundamentais

2.1. Renúncia ao direito fundamental e renúncia ao exercício


CL H. MANG0t.)T/F. KLEIN, Das Bonner Grundgesetz, 1. 2 ed., Berlin,
do direito fundamental Frankfurt, 1957, Vorbem B XVI. 5; por sua vez, nas relações especiais de poder de
integração não voluntária (prisões, serviço militar obrigatório) desaparecia a funda-
A doutrina tradicional dos estatutos ou relações especiais de poder mentação da restrição no presumido consentimento do titular - uma vez que ai seria
de integração voluntária (escolas, serviço militar profissional, funcio- levar a ficção demasiado longe -. mas a distinção permanecia: o Estado podia restringir
o exercício, embora não já o direito em si.
nalismo público) tendia a justificar as restrições não legalmente previs- DtJRIG, "Der Grundrechtssatz von der Mcnschenwürde" in AÔR. 81. 1956,
tas que ali se impunham aos direitos fundamentais através da figura da págs. 117-157 (152); WILDE, ap. cit.. págs. 78 s.: G. STtJRM, "Probleme eines Verzichts
renúncia (consentimento), sustentando essa teoria numa distinção entre auf Grundrechte" iii Mensc/,enwürde and freiheixliche Rechtsordnung, Festsclrrij't
renúncia ao direito fundamental e renúncia ao exercício do direito fun- fiir Wi!1i Geiger, Tubingen, 1974. págs. 173-198 (184 s.); J. ScHWABC. ,°robje,ne der
Grwidrechtsdog.naiik. Darmstadt, 1977, págs. 95 ss.; v MONcH. Grundgesetz-Koninientar,
damental (por exemplo, o niagistrado judicial, por força dos deveres cit., págs. 62 5.: G. R0UBER5, "Der Orundrcchtsverzicht".... cit., pág. 925.
funcionais de isenção e imparcialidade, renunciava, não à titularidade do No mesmo sentido, recusando a distinção entre titularidade e capacidade de
seu direito à livre expressão do pensamento, mas apenas às modalida- exercício de direitos fundamentais, mas à margem da discussão específica do tema da
renúncia. cf . A. PAcE, ProL,leniaiica deite libertà costituzionali. Parte generale, 2! ed.,
Padova, 1990, págs. 142 s., e, entre nós. GOMES CANOTILHO e VIlAL MOREIRA, Consti-
unção Anotada, 3! ed.. Coimbra. 1993, anotação V ao art. 12°; JORGE MIRANDA, Manual
(183) Cf. 1. V. MoNcri. Grundgesetz.KonInIeniar, 1,2.' ed., Munchen, 1981. Vor- de Direito Consntucio,,al, IV, Direitos Fundamentais, 2! ed.. Cotmbra. 1993. págs. 195 s.;

bem Art. 1-19, págs, 62 s. GOMES CANOTILFI0, Direito..., cit., págs. 573 s.
228 Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria
cap. VI - keiumncia a direitos fundamentais 229

tamente possível) e o plano do interesse funcional da distinção (pelo laridade de um direito e estar ou ser privado da capacidade jurídica
menos, discutível). para o seu exercício só é aparentemente irrelevante se se considerar
Quanto à possibilidade dogmática de distinção entre titularidade e que a privação da titularidade de um direito fundamental é inadmissí-
capacidade de exercício de direitos fundamentais, parece evidente que, vel à luz dos princípios de um Estado de Direito e de garantia da dig-
no plano dos conceitos, uma coisa é ter a titularidade de uma posição nidade da pessoa humana. Mas, nesta última hipótese, a conclusão
jurídica de direito fundamental e outra, perfeitamente distinta, é ter a capa- não deve ser a da irrelevância funcional da distinção entre titularidade
cidade, fáctica ou jurídica, de concretamente invocar essa posição no exer- e capacidade de exercício, mas exactamente a de que, por ela ser rele-
cício concreto das faculdades ou poderes que a integram. Contesta-se, vante, a imperatividade de garantia de outros valores exige, à partida,
porém, a oportunidade desta distinção conceitual, na medida em que, no a proibição da renúncia à titularidade, ao mesmo tempo que é compa-
domínio dos direitos fundamentais, não existiria qualquer interesse fun- tível, pelo menos em certas circunstâncias, com a renúncia à capacidade
cional em ter um direito que não se pudesse exercer por não se dispor de exercício.
da necessária capacidade fáctica ou da correspondente capacidade jurí- A prova de que mesmo então a distinção é pertinente e de que a apa-
dica de exercício (no caso da capacidade fáctica, de que me serve ter o rente irrelevância de um dos termos é apenas o resultado de uma pon-
direito de fundar uma empresa de televisão se não disponho dos meios. deração de valores, é a de que existem situações, mesmo no quadro
financeiros para realizar esse desiderato; ou, no caso da capacidade jurí- jurídico de Estados de Direito (188), em que é a própria ordem jurí-
dica, e considerando já um caso de renúncia, de que me serve, por dico-constitucional que distingue entre privação de exercício de direitos
exemplo, a titularidade do direito à greve, se eu renunciei, enquanto fundamentais (o caso do estado de sítio) e privação da titularidade de
durar o vínculo laboral, a exercer esse direito?). direitos fundamentais (o caso das ordens jurídicas que, como a Alema-
Ainda que a objecção fosse fundada, ela nunca invalidaria a pos- nha, admitem a chamada perda de direitos por motivo da sua utilização
sibilidade da diferenciação dogmática; poderia, quando muito afectar o
respectivo alcance prático.
Mas, em nosso entender, mesmo no domínio funcional há mzão para
distinguir: é claramente diferente estar ou ser privado da titularidade de aos outros essa fruição está, à partida, juridicamente vedada. E, mesmo que esses obs-
táculos sejam de todo insuperáveis, ainda assim a existência da liberdade jurídica não
um direito e estar ou ser privado da capacidade fáctica para o seu exer-
é indiferente para o indivíduo desprovido de condições fácticas para a exercer (cf.
cício (187); por sua vez, a distinção entre estar ou ser privado da titu- ALcxY, op. cit., pág. 458, n. 230): ele pode sempre tirar benet'ícios do exercício da
liberdade por parte de outros que tenham a possibilidade de o fazer e pode, em última
análise, valorar a liberdade jurídica como um tim em si mesmo.
A crítica do socialismo real soviético às liberdades formais da sociedade bur-
guesa, apelando à importãncia decisiva do material, do fáctico, fundava-se, precisa-
(lEI) Basta considerar, abstraindo de juízos de valor, que são totalmente distin- mente, na ignorãncia deliberada da relevância prática do jui ídico. mesmo para aqueles
tas, mesmo do ponto de vista fáctico, as posições de um cidadão que, estando numa que não dispunham das condições materiais que lhe permitissem o exercício efectivo de
situação material de completa penúria, dispõe, todavia, do direito de propriedade, e de um uma cidadania plena.
outro cidadão que, encontrando-se numa idêntica situação de facto, vive numa ordem jurí- (188) Sem considerar aqui as situações em que é a própria natureza das coisas a
dica que não lhe reconhece o direito de propriedade. Tal como são diferentes a posi- impor iiclusivamente - ainda que com acolhimento controvertido na doutrina, lcgis-
ção do cidadão que, totalmente envolvido na srruggle for life, não tem disponibilidade lação e jurisprudência - a distinção entre a pessoa capaz de ser titular e a pessoa
para exercer os direitos de participação política que a ordem jurídica lhe reconhece e capaz de exercício do mesmo direito: vejam-se os casos dos direitos fundamentais dos
a de outro homem a quem não são reconhecidos tais direitos. E que enquanto uns, menores - e eventualmente dos nascituros - e dos deficientes (ex.: o direito de pro-
desaparecidos ou superados os condicionamentos impeditivos do exercício fáctico dos priedade), ou dos direitos fundamentais que se prolongam para além da morte (ex.: o
direitos, dispõem das possibilidades jurídicas e fácticas da fruição dos respectivos bens,
direito ao bom nome), ou dos direitos das geraçúes futuras (ex.: o direito ao ambiente).
230 Direitos Fundamentais: Ti-unfos C'omra a Maioria VI - Renúncia a direitos fundwnentais 231

abusiva para combater a ordem democrática Q 89 )). Será, aí. distinta, cício de um direito fundamental, tudo estará em saber de que forma e
mesmo em termos de consequências práticas, a situação jurídica do segundo que critérios uma e outra são ou não admissíveis (ver infra, III).
cidadão que não pode exercer um direito por o seu exercício estar sus- A vantagem do reconhecimento desta distinção é a de que ela permite
penso, daquele outro que não o pode exercer por ter perdido a sua titu- patentear mais claramente os valores a considerar na ponderação con-
laridade e de quem se pode dizer, por esse facto, sofrer de uma verda- ducente à decisão da questão da validade concreta de uma dada renún-
deira capitis diniinutio. cia. E que renunciar à titularidade de uma posição jurídica tutelada
Admitamos que numa dada ordem jurídica se reconhece o direito por uma norma de direito fundamental é renunciar total e irrevogavel-
à greve política, mas também se reconhece o direito à renúncia ao res- mente à capacidade jurídica de exercício das faculdades ou poderes que
pectivo exercício. Um técnico especializado, habilitado para o desem- decorrem dessa posição por todo o tempo previsto na declaração de
penho de tarefas vitais numa empresa, mas que é conhecido pelo seu renúncia, enquanto a renúncia ao mero exercício nunca é, pelo menos,
comprometimento político, é contratado e remunerado corresponden- definitiva, uma vez que, continuando o sujeito na titularidade da posi-
temente ao carácter vital das suas funções, mas sob compromisso de ção jurídica, pode sempre, potencialmente, reassumir a plenitude da
renúncia a fazer greves políticas. Diria a doutrina dominante que, capacidade de exercício, em última análise através da possibilidade de
para ele, em termos de relevância prática. é indiferente ter renunciado revogação da declaração de renúncia. Já no caso de uma renúncia
ao exercício ou à titularidade desse direito. Não nos parece, todavia, válida à própria titularidade do direito, uma reassunção da plenitude
que assim seja. Essencialmente porque, mantendo a titularidade do dos poderes dele decorrentes já não dependeria só de uma decisão unir
direito, ele continua a dispor dele em tudo o que não foi afectado pela lateral do próprio, mas antes e também de uma decisão heterónoma::
renúncia ao exercício de faculdades ou poderes determinados, pelo que
pode sempre revogar a anterior decisão de renúncia. E ainda, o facto 2.2. Renúncia total e renúncia parcial
de não ter renunciado à titularidade, mas apenas ao exercício, per-
mite-lhe, na medida em que a ordem jurídica o admita, continuar a Muitas das vezes, a rejeição que a doutrina dominante faz da dis-
dispor do seu direito de greve política e, assim, pode validamente com- tinção entre renúncia ao direito e renúncia ao seu exercício vem acom-
prometer-se desde já com outra empresa a celebrar, no futuro, con- panhada ou confundida com a distinção entre renúncia total e renúncia
trato semelhante. parcial a direitos fundamentais, defendendo-se, em geral, que a primeira
Assim, no que respeita à renúncia a direitos fundamentais, admitida é inadmissível, por envolver a renúncia ao próprio direito fundamen-
a distinção entre renúncia à titularidade e renúncia à capacidade de exer- tal, enquanto a segunda, a renúncia parcial, implicando apenas a renún-
cia a algumas modalidades do seu exercício, seria admissível em certas
circunstâncias.
Note-se, em primeiro lugar, que não deve confundir-se a natureza
(159) Nem se pode dizer, sem mais, que a perda da titularidade é admissível jurídica do bem que é objecto de renúncia (a titularidade ou a capaci-
quando decidida pelo Estado em função de um uso abusivo da liberdade por parte do
cidadão, mas seria de excluir liminarniente no caso de renúncia. E que, a ser assim, cai- dade de exercício de um direito) com a delimitação puramente quanti-
ríamos no absurdo assinalado por J. FEINBERG ('Eutanasia voluntaria y ei derecho ina- tativa do objecto de renúncia.
lienable a la vida", cii, págs. 77 s.): numa ordem jurídica que preveja a pena de morte, Nesta última, o que está em causa é, por um lado, a extensão mate-
mas recuse a renúncia ao direito à vida, a única forma de alguém realizar esta última rial do bem a que se renuncia (um direito fundamental como um todo
com a cobertura da ordem jurídica seria cometer um crime sancionado com a pena
capital, ou seja, o Estado prestava-lhe, neste caso, ajuda para realizar a sua intenção de ou alguma(s) das faculdades que o integram, podendo considerar-se,
terminar com a própria vida, mas só depois de o obrigar à prática de um crime. todavia, num e noutro caso, a renúncia à titularidade ou ao exercício);
232 Direitos Fundamentais: Trunfos Contra a Maioria VI - Renuncia a direitos fundamentais 233

assim, considerando, a título de exemplo, só a renúncia à capacidade de estas últimas, à respectiva titularidade ou apenas ao exercício das facul-
exercício, posso renunciar, quando entro num serviço público, a exercer dades que delas decorrem; se, finalmente, a renúncia a este exercício é
pura e simplesmente o direito de petição, ou a exercer o meu direito de temporária e qual a sua extensão.
petição que incida sobre questões de serviço, ou apenas sobre algumas
questões de serviço, tal como posso renunciar apenas a exercer o meu
direito de petição colectiva, mas não já o individual (190). III - QUESTÕES JURIDICAMENTE RELEVANTES
Por outro Lado, trata-se também, neste plano, de considerar a medida
da extensão temporal da renúncia (temporariamente delimitada ou de Delimitámos, no subcapítulo precedente, os contornos do conceito
duração indefinida ou ilimitada); por exemplo, num divórcio por mútuo de renúncia a direitos fundamentais e estabelecemos como núcleo essen-
consentimento, um dos cônjuges compromete-se a não residir na mesma cial desse conceito o enfraquecimento voluntário de uma posição jurí-
localidade do outro, por um período de cinco anos ou por toda a vida. dica individual protegida por uma norma de direito fundamental, deter-
Ora, se a natureza objectiva de certos bens ou as circunstâncias minado por uma declaração de vontade do titular dessa posição que o
concretas em que a renúncia se verifica tomam supérfluas algumas des- vinculou juridicamente a aceitar o correspondente alargamento da mar-
tas distinções (assim, renunciar à vida envolve tendencialmente a renún- gem de actuação da entidade pública face às pretensões que decorriam
cia definitiva à própria titularidade do direito como um todo (191)), já na daquela posição. Estamos, agora, aptos a sistematizar as principais
maior pane dos casos uma distinção analítica no plano da natureza do questões juridicamente relevantes que se devem suscitar a propósito.
bem e da delimitação quantitativa do objecto da renúncia é um prius Fundamentalmente: deve a ordem jurídica de um Estado de Direito
indispensável da decisão fundamental acerca da sua eventual admissi- reconhecer a existência de um tal poder de disposição individual sobre
bilidade concreta. De facto, na ponderação dos valoresem causanessa posições. protegidas por normas de direitos. fundamentais, e, em caso
decisão, há que graduar em função de se saber: se se renuncia ao direito afirqiativo, qual o fundamento da existência desse poder, quais os pres-
fundamental como um todo ou apenas a algumas das posições jurídicas supostos e limites da sua admissibilidade e, finalmente, quais os requi-
subjectivas individuais que o integram; se se renuncia, relativamente a sitos da sua validade concreta.

1. Nat