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17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUÇÃO


DO FUTURO

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTRUÇÃO DO FUTURO


Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 50 | p. 172 | Jan / 2005
Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 1 | p. 1267 | Ago / 2011DTR\2005\63
Gustavo Smizmaul Paulino

Área do Direito: Constitucional

Sumário:

- 1.Homem e sociedade: uma introdução à teoria dos sistemas de Niklas Luhmann - 2.A sociedade
funcionalmente diferenciada - 3.O direito na perspectiva da teoria dos sistemas - 4.A Constituição
como mecanismo de acoplamento estrutural - 5.A Constituição democrática e o conteúdo fluido
dos direitos fundamentais - 6.O núcleo essencial dos direitos e a construção do futuro -
Bibliografia

Introdução
Discutir-se sobre a efetividade dos Direitos Fundamentais é assunto de extrema relevância. Basta
uma olhadela ao nosso redor para se constatar que, infelizmente, a inobservância é generalizada.
Neste texto, especificamente, cuidamos desta situação no âmbito do próprio sistema jurídico. Para
este fim, buscamos uma fundamentação transdisciplinar e optamos por configurá-lo mais ou menos
nos moldes de um ensaio.
Com a adoção de referenciais teóricos não vinculados diretamente à dogmática jurídica, tivemos
por escopo trabalhar além de certas limitações trazidas pela monolítica concepção de
Constituição, tradicionalmente esculpida no ideário do bacharel em Direito. Se, por excelência, é
na seara do Direito Constitucional que os Direitos Fundamentais são estudados, a hipótese que
levantamos para investigar o problema da não efetivação destes direitos por parte dos operadores
do Direito tem por fundamento, além da postura culturalmente arraigada de se iniciar a
interpretação do sistema jurídico por normas infraconstitucionais 1 , a gravíssima falta de
consciência sobre o que tais direitos de fato representam. 2
Para a consecução destes objetivos, estabelecemos o seguinte roteiro: para avançarmos no
desvelamento de questões ocultas pela teoria jurídica tradicional, recorremos à teoria da
sociedade de Niklas Luhmann. Sendo assim, fizemos uma rápida incursão sobre os aspectos gerais
da teoria dos sistemas (item 1) para uma melhor compreensão da idéia de sociedade
funcionalmente diferenciada (item 2), bem como da noção de sistema jurídico dentro do sistema
social global (item 3). Posteriormente, passamos a explorar a Constituição como ponto de contato
entre os sistemas político e jurídico, alertando para a necessidade de não se ignorar a dimensão
política mesmo na interpretação jurídica (item 4), até atingirmos uma visão sociológica (sistêmica)
da Constituição capaz de mostrar como as organizações formais são capazes de, com base no
conteúdo fluido dos Direitos Fundamentais, alcançar um enorme grau de liberdade com relação ao
passado e abrir uma vasta gama de possibilidades de construção do futuro (item 5). Finalmente, o
leitor perceberá (item 6), que ao prosseguirmos no sentido de identificar o núcleo essencial dos
Direitos Fundamentais, estabelecemos uma tensão dialética entre as organizações formais e o
homem, e entre razão burocrática e razão antropológica.
Neste ponto, a discussão se abre para além das fronteiras da forma ou dos meios, atingindo níveis
mais subjetivos, porém mais essenciais, alojados nos recônditos da consciência humana. Aqui, o
parâmetro balizador é o ético-humanista, cuja reflexão que enseja esperamos, sinceramente,
possa repercutir também na prática jurídica.
1. Homem e sociedade: uma introdução à teoria dos sistemas de Niklas Luhmann
Para Luhmann, a sociedade é um sistema de interações comunicacionais que exclui o homem
3
concretamente considerado. O sistema social é assim caracterizado por conta de uma
diferenciação do seu ambiente. O que caracteriza o sistema social é a comunicação; sendo assim,
tudo o que for comunicação estará dentro do sistema social e tudo o que não for estará fora, será
ambiente deste sistema.

Aplicando o conceito de "autopoiese" 4 , elaborado pela teoria biológica do conhecimento, à noção

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de sistema social confeccionada por Luhmann, temos a configuração da chamada autopoiese


social. Isto significa, em outras palavras, que o sistema social tem na comunicação a sua forma
particular de reprodução autopoiética. Os elementos componentes do sistema social são as
comunicações que são produzidas e reproduzidas dando forma a uma enorme rede recursiva de
comunicações.
A intensa e cada vez maior repetição desse processo acaba por constituir uma base comum de
significado, sempre reforçada por novas comunicações. Essa base comum se constitui num
sistema de valores e de crenças (ou cultura) capaz de gerar a sensação de identidade entre os
membros dessa rede de comunicações. Deste modo a cultura é algo que se introjeta tão
fortemente na vida das pessoas que elas, na maioria das vezes, nem se dão conta da sua
influência. A cultura por seu turno também reforça os limites externos da rede de comunicações
(ou do sistema social) uma vez que atua também como uma barreira de significados limitando as
informações que nela devem ingressar. 5
Ao trazer para sua teoria o conceito das ações sociais, Luhmann concebe que a comunicação
numa estrutura já estabilizada compreende expectativas. O ser humano ao agir, o faz com base
em expectativas já estabilizadas. Por exemplo, na nossa cultura, a relação entre professor e aluno
é calcada em expectativas já estabilizadas, desse modo, tanto o professor quanto o aluno têm
uma idéia de como devem se comportar um em face do outro: um já sabe o que esperar do outro.
Segundo Luhmann, existe uma comunicação diferenciada funcionalmente que promove a
generalização congruente de expectativas normativas - tal comunicação é conhecida como
Direito. As expectativas são denominadas normativas, porque contrariamente às cognitivas, não
estão dispostas à adaptação. São "contrafáticas". Isto significa que, se uma expectativa
normativa for contrariada, o sistema jurídico tem condições de garantir sua permanência no tempo
por meio, por exemplo, de sanções que deverão ser impostas a qualquer pessoa que venha a
violá-la. Nesse contexto, uma importantíssima característica da comunicação jurídica é a sua
generalidade, mesmo quem não aprova se submete a ela: prontidão generalizada à obediência.
2. A sociedade funcionalmente diferenciada
A concepção da sociedade como uma rede de comunicações não é uma estratégia teórica que
Luhmann adota somente para descrever a sociedade moderna. De acordo com uma distribuição
histórica das competências comunicativas, pode-se apontar pelo menos quatro estágios da
evolução da sociedade, onde os critérios que norteavam a diferenciação social (diferenciação da
comunicação) eram organizados da seguinte maneira: (a) critérios naturais - dando origem a uma
diferenciação segmentária; (b) critérios geográficos - diferenciação centro-periferia; (c) critérios
hierárquicos - diferenciação por estratificação; (d) critérios funcionais - diferenciação por função.
Neste último estágio, temos a caracterização da sociedade moderna como veiculadora de uma
monstruosa complexidade comunicacional, exigindo cada vez mais a presença de subsistemas
estabilizados com funções bem delineadas.
Isto significa que o mesmo processo de evolução, que fez com que o sistema social se
diferenciasse do seu ambiente, com o passar do tempo foi sendo repetido no interior da
sociedade, dando margem ao aparecimento de subsistemas como o político, o científico, o
artístico e o jurídico. 6
Sendo assim, a teoria dos sistemas sociais autopoiéticos descreve a sociedade como um sistema
que se diferencia do seu ambiente por meio do código binário comunicação/não-comunicação. Os
limites do sistema social são fornecidos pelo mesmo código, ao indicar o sistema social também se
o está distinguindo do seu ambiente, uma vez que toda e qualquer comunicação ocorre no seu
interior, tudo o que não for comunicação estará no exterior; no ambiente, portanto.
Para Luhmann o sistema social autopoiético é cognitivamente aberto e operativamente fechado ao
seu ambiente. Um sistema absorve as irritações do ambiente através de suas próprias estruturas
(absorção da complexidade do ambiente que é sempre maior que a complexidade do sistema) e
reage com suas operações internas. Assim, o sistema social traduz a complexidade do ambiente
como comunicação e reage da única forma que conhece: comunicando.
Evolução, neste sentido, representa um aumento de complexidade no interior do sistema social, e
ocorre mediante um procedimento que, seguindo uma inspiração terminológica darwiniana, pode
ser compreendido em três etapas: (a) variação - multiplicação das possibilidades de comunicação;
(b) seleção - decisão sobre quais possibilidades de comunicação serão absorvidas pelo sistema;
(c) estabilização - sedimentação das possibilidades de comunicação selecionadas (estabilização
de expectativas). O processo pode ser ilustrado como uma incessante e crescente circularização
- haja vista que, atingida a estabilização ela se torna o ponto de partida para nova variação,
seleção e estabilização e assim sucessivamente.

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3. O direito na perspectiva da teoria dos sistemas


Com o advento da sociedade moderna, o mesmo processo de evolução gerou no interior do
sistema social vários sistemas parciais funcionalmente diferenciados e focados num tipo específico
de comunicação. O sistema jurídico é um deles. Aplicando o mesmo raciocínio utilizado para
distinguir o sistema social do ambiente, temos que o sistema jurídico se difere do seu ambiente (o
sistema social e os demais sistemas parciais) por meio de um código comunicacional específico:
direito/não-direito (ou lícito/ilícito).
O sistema jurídico, do mesmo modo que o sistema social, é cognitivamente aberto e
operativamente fechado. É por meio do seu código binário que o processo denominado dupla
seletividade consegue traduzir a complexidade do seu ambiente para uma complexidade interna
(que deve ser resolvida em termos de uma comunicação jurídica), selecionando quais os problemas
passíveis de serem tratados juridicamente e posteriormente organizando o material selecionado de
modo a compor uma articulação coerente com a racionalidade do sistema. 7
Neste panorama, a função do direito é em última análise, definir o que é direito, o que é lícito. O
direito é autopoiético na medida em que ele se reproduz com base nele mesmo. A especificidade
da comunicação jurídica está na sua capacidade de garantir a generalização congruente das
expectativas normativas, sendo, portanto, o direito positivo um pressuposto da sociedade
moderna.
Se a racionalidade sistêmica tem como funções primordiais a compreensão e a redução de
complexidade, o sistema jurídico possui uma importância capital: em última instância é ele quem
garante um conjunto básico de possibilidades de ação, calcadas em expectativas normativas por
ele protegidas, já bastante reduzidas em termos de complexidade (em relação ao seu ambiente),
tornando possível assim, mesmo nos dias atuais, a vida em sociedade.
4. A Constituição como mecanismo de acoplamento estrutural
Na sociedade moderna, da mesma maneira que encontramos um sistema jurídico funcionalmente
diferenciado, também vislumbramos um sistema político. Se no modelo de Luhmann o núcleo do
sistema jurídico é representando pelos Tribunais e o núcleo do sistema político é representado pelo
Estado, é fácil perceber que os sistemas mantêm relações bastante intensas.
Ainda na tipologia do estrutural-funcionalismo de Parsons, já era possív el a identificação da
autonomia dos sistemas político e jurídico. O conceito de duplo intercâmbio é um bom exemplo.
Vejamos o que diz Celso F. Campilongo:
"(...) A 'dupla interdependência' deve ser compreendida nos seus exatos termos. (...)
Primeiramente, no plano das premissas decisórias, o sistema político controla a introdução de leis
no sistema jurídico. Ainda nesse plano, o sistema jurídico recebe essas premissas (leis), que são
fundamentais para a legitimação do seu agir e, por outro lado, implementa judicialmente os
programas fixados pelo sistema político. Noutro nível, isto é, no plano das decisões propriamente
ditas, o sistema jurídico toma decisões que vinculam também o sistema político e que por este
podem ser implementadas em termos de uso de força física." 8
A autonomia funcional é, portanto, patente entre os dois sistemas; entretanto, vale ressaltar que
nos termos da teoria dos sistemas sociais autopoiéticos não se concebe o contato entre estes
subsistemas como inputs/outputs. Existe sim, uma irritação das estruturas internas de cada
subsistema devido ao acoplamento estrutural entre eles, no caso o mecanismo que promove o
acoplamento entre os sistemas jurídico e político é a Constituição. Na esteia deste raciocínio,
podemos compreender que o significado de Constituição é diferente para cada um desses
subsistemas, daí que "a justificação institucional da Constituição não pode ser só política ou só
jurídica. Os paradoxos e tautologias do sistema jurídico (por exemplo: é legal aquilo fixado pela lei)
podem ser explicados por referências ao sistema político (por exemplo: vontade do povo). Os
paradoxos e tautologias do sistema político (por exemplo: o poder legislativo está limitado e
vinculado às leis que cria) pode ser explicado por referências ao direito positivo (por exemplo:
princípio da legalidade). A Constituição cumpre o papel de incluir e excluir perturbações recíprocas
nas operações políticas e jurídicas. Entretanto, cada um dos sistemas opera de modo não
transcendente no plano das operações internas (direito produz direito; política produz política) e
como um sistema autotranscendente no plano de suas observações". 9
Corroborando este entendimento e esclarecendo ainda mais a referência, num aporte sistêmico, à
importância da Constituição para a sociedade moderna, Willis Santiago Guerra Filho destaca que "o
sistema jurídico como um todo, para a teoria dos sistemas autopoiéticos, é uma criação dos
membros da sociedade em interação comunicativa. (...) A autonomia do Direito, portanto, resulta
não apenas da autoprodução de suas normas, mas também da autoconstituição de figuras
jurídico-dogmáticas que permitam reformular, em termos especificamente jurídicos, uma
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problemática extrajurídica, (...) ao mesmo tempo, sem que seus componentes percam seu
conteúdo especificamente jurídico, para adotar outros, de natureza moral, política, econômica
etc., o sistema jurídico há de realizar o seu acoplamento estrutural com outros sistemas sociais,
para o que desenvolve cada vez mais procedimentos de reprodução jurídica, procedimentos
legislativos, administrativos, judiciais, contratuais".
Entretanto, convém destacarmos que "tais procedimentos são instituídos para (auto)regulação e
(auto)controle na fundamentação de algum dos possíveis conteúdos das normas jurídicas que seja
adequado a exigências sociais de rac ionalidade, participação democrática, pluralismo de valores,
eficiência econômica etc. Os procedimentos jurídicos é que haverão de ser estruturados
atendendo já a essas exigências, pois não é mais possível, nas sociedades hipercomplexas de hoje
em dia, que o Direito se limite a consagrá-las formalmente, nem se pode pretender que ele as
realize plenamente".
Deste modo, a "Constituição se revela como grande responsável pelo acoplamento estrutural entre
os (sub)sistemas jurídico e político, jurisdicizando relações políticas e mediatizando juridicamente
interferências da política no direito, ao condicionar transformações nas estruturas de poder a
procedimentos de mutação previstos constitucionalmente. Os direitos fundamentais tornam-se
assim, o que há de mais importante a ser consagrado na Constituição de um Estado Democrático,
com sua multidimensionalidade, enquanto direitos de liberdade, direitos a prestações (os direitos
sociais), direitos à participação na formação da vontade política estatal, direitos de natureza
processual e etc. Neles acham-se expressos valores integrantes das ideologias as mais diversas,
tornado a Constituição que os consagra uma representação fiel ou, ao menos, bastante
aproximada da sociedade hipercomplexa que a instituiu. A Constituição, sem identificar-se com
nenhuma das diversas - e muitas vezes contraditórias - concepções de mundo vigentes na
sociedade, e de certo modo, contemplando-as todas, na forma dos direitos fundamentais de
várias gerações, viabiliza a continuidade da diferenciação sistêmica e a intensificação das
comunicações infra e intersistêmicas". 1 0
5. A Constituição democrática e o conteúdo fluido dos direitos fundamentais
Avançando na observação da Constituição de um plano externo ao direito e à política, temos que
a teoria dos sistemas atribui à Constituição, segundo Giancarlo Corsi, uma configuração
completamente diferente da tradição jurídica de fundamento último do direito. Por isso, "desta
perspectiva, a constituição é, mais que um vínculo, um fator de liberdade: o valor político das
operações jurídicas e o valor jurídico das operações políticas concentram-se, apenas, na
referência à constituição, que estabelece por sua vez os critérios de organização política do poder
e os critérios de geração do direito. Como se pode notar, neste modo de se observar a
constituição não é colocada a questão do vínculo último ou do fundamento dos ordenamentos
jurídicos. Pelo contrário: aqui o direito é entendido como um sistema social que se vincula e se
funda, por si mesmo, de modo contingente (isto é, sem a necessidade de normas externas ou
moralmente superiores)". 1 1
Corsi, destaca que os textos constitucionais de um modo geral contêm dois grandes conjuntos de
dispositivos: (a) os que abarcam os critérios de separação entre os poderes e a forma do Estado,
bem como as regras de transformação da própria Constituição e; (b) os que tratam dos Direitos
Fundamentais.
Sobre os dispositivos constitucionais referidos no item (a), destacamos aqui a relevância das
"organizações formais" 1 2 , que, no caso específico do sistema jurídico, apontam para os Tribunais.
Esta instrumentalização é o que possibilita que a comunicação com base no código lícito/ilícito
seja produzida. Considerando o direito sob seu aspecto decisional, "qualquer que seja o
'fundamento' da sociedade e do 'direito' apontado, este torna-se visível e praticável
operacionalmente apenas no plano das organizações. A constituição demonstra isto de modo
bastante evidente: por mais que ela seja colorida pelos tons da democracia e da justiça, e por
mais que se declare dependente dos 'princípios', toda constituição deve se desvincular destas
referências ao estabelecer as premissas decisórias para a organização estatal. Os seus vínculos
concretos são, sobretudo, vínculos organizacionais. Também as normas auto-referidas da
constituição estabelecem vínculos que não se originam nos limites das estruturas organizacionais,
ainda que os constituintes tenham tratado do problema da limitação das possibilidades de
modificação da constituição". 1 3
Todavia, o aspecto que mais nos interessa sobre as organizações, de acordo com o que nos
propusemos a discutir neste texto, refere-se à fluidez do conteúdo dos Direitos Fundamentais.
Nesse sentido, Corsi explica a importância das organizações no que se refere à vacuidade
semântica dos Direitos Fundamentais apontando a relevância destas "para a constituição também
por um segundo motivo: estas permitem que valores e princípios sejam traduzidos em programas

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de decisão. O problema, aqui, encontra-se na consistência semântica e programática daquelas


normas constitucionais que estabelecem os direitos fundamentais. Como já foi salientado, tais
princípios fundamentais (classicamente pensados como liberdade e igualdade) foram formulados de
modo a não terem nenhuma consistência semântica: são vazios de conteúdo. (...) A extraordinária
peculiaridade dos procedimentos organizados encontra-se, precisamente, na artificialidade com a
qual a realidade é desconstruída e reconstruída, permitindo que se chegue a uma decisão. Os
procedimentos judiciários são o caso mais evidente - basta pensarmos na construção dos
elementos de prova - mas isto vale para qualquer processo ativado nas administrações. Neste
passo, torna-se indispensável a vacuidade semântica dos valores e dos princípios: o princípio da
igualdade, para tomarmos o exemplo mais evidente, é universalmente aceito apenas porque, de
fato, não especifica os critérios de sua aplicação; dizendo de outro modo, porque não oferece
nenhum elemento para o seu reconhecimento. O reconhecimento da igualdade é deixado para o
aparato organizacional e apenas através do procedimento podem ser construídos argumentos para
que se decida se as diferenças encontradas são compatíveis com o princípio da igualdade. Desta
forma origina-se a incerteza sobre a decisão final que caracteriza e justifica as modernas
burocracias. A certeza do direito, neste sentido, não é certeza de justiça, pelo contrário: quem
pensa ter suficiente razão para promover um processo experimenta um grande temor (de todo
modo justificado) diante daquilo que pode ocorrer quando suas boas razões são reconstruídas pelo
procedimento. (...) De outro modo, não seria necessário esperar-se por uma decisão, assim como
não teria sentido algum o longo processo de abstração dos direitos fundamentais que, dos direitos
dos pares (isto é, daqueles que pertenciam aos estratos elevados) tornaram-se direitos de todos
(que, por sua vez, não são 'pares').(...) Na linguagem da cibernética, poder-se-ia dizer: do ponto
de vista organizacional, a constituição é um instrumento admirável, capaz de reduzir e, portanto,
também de aumentar a complexidade alcançável pelo sistema jurídico. É graças a esta combinação
entre direito como sistema social e organizações formais que hoje podemos pensar em termos de
fins e planificação, de decisões e de regras, isto é, podemos pensar em diversas possibilidades de
se construir o futuro". 1 4
Ressalte-se que, esta diversidade de possibilidades de construção do futuro demanda das
organizações, por meio de seus procedimentos, a promoção do que Corsi chama de
"homogenização do passado". Isto implica numa atitude contínua no sistema social (e também nos
subsistemas) de sucessivas formatações do passado o que, segundo o autor, não deve ter o
significado de esquecimento, mas apenas de "perda do caráter vinculante tanto do passado
quanto das diferenças sociais (ainda existentes)", 1 5 e no caso específico do sistema jurídico
temos que "(...) mediante as constituições e o esvaziamento semântico dos seus valores, o direito
moderno neutraliza o passado, expondo-se, desta forma, à dependência de um futuro que -
exatamente enquanto tal - é imprevisível e ignorado. (...) A invenção da constituição forneceu ao
direito um instrumento extremamente refinado para a re-legitimação daquilo que já existia como
aparato normativo, capaz de re-orientar a dinâmica do sistema do direito em relação ao futuro, e
não mais em direção ao passado. Isto torna-se possível com a inversão da regra segundo a qual a
lei nova vem derrogar a lei velha: para a constituição, vale o contrário. (...) A complexidade dessa
construção é muito refinada: no presente decide-se sobre uma constituição que deverá valer no
futuro como um passado vinculante, mas apenas até que em um presente futuro não se decida
por modificá-la. Neste sentido, tudo poderia ser. Mas, se assim é, porquê os direitos
fundamentais?" 1 6
6. O núcleo essencial dos direitos e a construção do futuro - Bibliografia
Na seqüência da metodologia de que nos valemos até este momento, apontamos, num primeiro
momento, que a função dos Direitos Fundamentais nas Constituições, não obstante estes sejam
expressos "de acordo com um catálogo clássico que se contenta com a sua suposta
universalidade, sem especificar como estes podem, na realidade, ser reconhecidos", é de a
configurar "símbolos de futuras diferenças, são unidades que têm sentido apenas como diferenças
ainda desconhecidas e sobre as quais dever-se-á (eventualmente) decidir". 1 7
Isto significa, sinteticamente, que o direito como um subsistema social encontrou na Constituição
o meio de construir sua própria realidade na dimensão temporal, onde "(...) a homogenização do
passado e a orientação em direção ao futuro são acompanhadas de enorme ampliação daquilo que
é possível no sistema do direito, tanto no nível estrutural quanto naquele operacional, assim como
de uma internalização da responsabilidade quanto aquilo que é concretamente realizado. (...) A
nossa suposição é de que esta estabilidade sem fundamentos, se assim podemos nos exprimir,
alcançada mediante uma autoprogramação condicional desvinculada de vínculos externos,
simboliza o próprio horizonte futuro mediante aquela 'indeterminação positiva' característica das
formulações modernas dos valores e dos direitos fundamentais. O caráter simbólico dos valores e
dos princípios, desta forma honrados nas constituições, transforma-se em 'diabolicidade' assim que
nos perguntamos sobre como traduzir estes princípios e valores em termos operacionais.(...) Esta
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estratégia oferece a notável vantagem de deixar para a política a liberdade de se alinhar num
sentido ou noutro, mediante partidos e programas eleitorais e, ao direito, aquela de decidir
segundo suas próprias estruturas. Mas é exatamente neste sentido que o medium do direito
mantém-se fluido; esta fluidez é traduzida na capacidade que as constituições têm de garantir ao
direito margens de liberdade historicamente sem precedentes, sem ter que, para isto, colocar
vínculos específicos, a não ser aqueles de tipo organizacional e de tipo auto-referido que acima
analisamos. (...) Neste sentido, os direitos fundamentais não fundam o direito, mas o abrem em
relação a um futuro que nenhuma 'norma fundamental' pode antecipar". 1 8
Entretanto, se em termos teóricos, esta concepção dos Direitos Fundamentais é capaz de se
contrapor à noção formal-positivista com que a teoria jurídica tradicional trata do assunto,
intuitivamente percebemos um longo hiato que muito nos incomoda. É este incômodo que nos
impele a ousar um pouco mais em termos do que venha a ser a função dos Direitos Fundamentais.
Com a abordagem sistêmica, pudemos observar externamente que o tratamento dispensado aos
Direitos Fundamentais decorre de uma razão burocrática cujo escopo principal é desincumbir-se do
encargo de decidir. Irrelevante o sentido da decisão. Nestes termos, a epistemologia de Luhmann
aponta para o iluminismo sociológico, que fundado na racionalidade sistêmica sintetiza a
preocupação com a compreensão e redução de complexidade. Por esta perspectiva, acreditar que
o direito seja capaz de levar a uma sociedade mais justa, significa depositar uma esperança
infundada na racionalidade humana. Contrapõe-se assim, ao chamado iluminismo tradicional,
fundado na racionalidade antropológica, preocupada com a verdade, com princípios, valores etc.
Destacamos a relevância deste aporte teórico justamente por ser capaz de colocar em dúvida a
obra da racionalidade humana, todavia, deliberadamente não a aceitamos como prognóstico.
O recrudescimento, nas sociedades contemporâneas, das tecnologias de dominação repercutiu de
tal forma no espírito humano que foi capaz de transformar o medo de que o homem fosse
escravizado por suas máquinas em esperança de que este se transforme em algo parecido com
uma delas. Neste ponto, assumimos explicitamente a necessidade de se retomar a dimensão
valorativa. Por isso, concordamos com Willis Santiago Guerra filho quando diz que "a opção por
buscar um conhecimento digno de ser qualificado como científico atende a um imperativo ético, do
qual abdicamos quando nos contentamos em desenvolver um estudo do direito como mera
'tecnologia de dominação e controle social'". 1 9
Se a discussão passa a ser ética, então não vemos melhor ponto de confluência entre ética e
ciência que o Ser humano aqui considerado em sua integralidade. 2 0 Este é o momento de
substituirmos o referencial teórico, recepcionando um modelo ético-humanista.
Para isso, muito além da tradução do Direito como um subsistema da sociedade que, operando
através do seu código específico lícito/ilícito, tem por função dizer o direito/não direito por meio
das suas organizações formais, vemo-lo como uma das formas de expressão do humano
(interação). Ora, por trás de toda a parafernália burocrática existe um ser humano que toma
decisões - não é esta parafernália por si mesma que decide, ainda que, infelizmente, muitas vezes
chegue próximo a isto.
Para que a tragédia tão bem representada por Hannah Arendt em seu livro "Eichmann em
Jerusalém - um retrato sobre a banalidade do mal" não se repita, é preciso uma reflexão séria por
parte de toda a sociedade 2 1 sobre que tipo de conhecimento realmente se deseja.
As sociedades contemporâneas que depositam enorme confiança em suas organizações formais
devem prestar mais atenção para onde dirigir seus clamores por justiça, igualdade, paz etc. Tais
organizações em si não são capazes de observar a ética em suas atividades, até porque, para
isso, precisariam de "consciência" (no sentido de ter "ciência" sobre si mesmo) e do jeito que a
expressão da vida pública tem se mostrado, o futuro (ainda bastante incerto) pode ser nada
promissor.
Eichmann foi capaz de executar seres humanos por motivações bastante assustadoras e que vão
muito além do maniqueísmo. Conforme coloca Hannah Arendt:
"A não ser por sua extraordinária aplicação em obter progressos pessoais, ele não tinha nenhuma
motivação. E essa aplicação em si não era de forma alguma criminosa; ele certamente nunca teria
matado seu superior para ficar com seu posto. Para falarmos em termos coloquiais ele
'simplesmente nunca percebeu o que estava fazendo'. (...) Ele não era burro. Foi pura irreflexão -
algo de maneira nenhuma idêntico à burrice - que o predispôs a se tornar um dos grandes
criminosos desta época. E se isso é 'banal' e até engraçado, se nem com a maior boa vontade do
mundo se pode extrair qualquer profundidade diabólica ou demoníaca de Eichmann, isso está longe
de se chamar lugar-comum. (...) Essa distância da realidade e esse desapego podem gerar mais
devastação do que todos os maus instintos juntos - talvez inerentes ao homem; essa é de fato, a
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lição que se pode aprender com o julgamento de Jerusalém."
Mas o que isto tem a ver com os Direitos Fundamentais? Tem a ver que, se compreendermos a
Constituição como fórmula política "(...) de expressão ideológica que organiza a convivência
política em uma estrutura social", veremos que ela é em si mesma o "(...) principal vetor de
orientação para a interpretação de suas normas e, através delas, de todo o ordenamento
jurídico". 2 3 Ora, rememorando a idéia luhmanniana de uma procedimentalização da Constituição
temos uma "(...) inversão da perspectiva temporal em que se legitima o Direito, com a introdução,
nos sistemas políticos modernos, de uma Constituição, quando o juridicamente válido o é não mais
porque se encontram argumentos num passado, histórico ou atemporal (ordem divina, estado da
natureza ou outra coisa do tipo), para justificá-lo. Ao contrário, como aponta Niklas Luhmann, a
partir da instituição das Constituições, culminando com o processo de positivação do Direito, dá-
se uma 'abertura para o futuro'. (...) Essa visão do texto constitucional, como uma obra aberta
cujo sentido é permanentemente construído e reconstruído, seria ela própria um reclamo do
Estado Democrático de Direito, visto que este se representa um intento de conciliar valores que
só abstratamente se conciliam perfeitamente, pois no momento de sua concretização podem
chocar-se, por exemplo, a segurança jurídica (= respeito à legalidade) e a igualdade perante a lei
(...) com a segurança e igualdade das situações em que se encontram inseridos os indivíduos na
sociedade, a qual se pretende seja democrática". 2 4
Pensamos, pelo exposto, que para a construção do futuro os Direitos Fundamentais compõem, em
âmbito jurídico (e mesmo político), um inexorável guia. Mesmo que os consideremos portadores de
um conteúdo fluido, pensamos existir um núcleo essencial dotado de enorme poder de agregação
social e capacidade de orientar a ação humana.
Historicamente, este núcleo tem permeado o pensamento humano há milênios. Independente das
inúmeras teorias que tentam explicar o surgimento dos Direitos Fundamentais (limitações ao poder
do Estado, mecanismo de agregação e/ou dominação social etc.) em suas várias gerações,
colhemos na sabedoria cristã, um conceito apto a ser identificado como o núcleo dos Direitos
Fundamentais: o conceito de dignidade humana.
Assumidamente, esta escolha é ostensivamente valorativa. Para aqueles que nos acusem de não
sermos científicos, "não temos dúvida em afirmar que a questão aqui é 'religiosa' no sentido de
ligar o ser humano àquilo que é divino. E, nessa linha de pensamento, temos de colocar, então,
que, ao menos no Ocidente - que é o que nos interessa -, o fundamento último e primeiro de toda
moralidade é cristão. E, por isso, não se trata nem se trataria jamais de afirmar valores relativos,
mas sim de apontar, desde logo, isto é, desde Jesus Cristo, o absoluto. (...) É bem verdade que
se poderia nesse ponto fazer uma objeção de ordem epistemológica a nossa exposição - e por
certo o farão empiristas e racionalistas -, na medida em que os princípios estão sendo colocados
com alto grau de subjetividade. Sim, estão. Mas não há saída. Ou desde já se o coloca como um
absoluto e ao se o preencher com o conteúdo da dignidade humana se luta por sua
implementação, ou a batalha está perdida, misturada de forma invisível em toda sorte de
relativismo histórico e manipulação espúria dos que momentaneamente detêm algum tipo de poder
na sociedade e que, ao exercê-lo, sempre adiem a fundação de uma sociedade mais justa e
igualitária e que, acima de tudo, respeite a dignidade da pessoa humana". 2 5
Desta forma, em Direitos Fundamentais, o termo qualificador deriva de fundamental: (1) que serve
de fundamento, de alicerce; (2) que tem caráter essencial e determinante; básico, indispensável.
26
Se desconsiderarmos a primeira acepção, em nome da crítica sistêmica à concepção jurídica
clássica de Constituição, ainda assim, podemos focá-los com base na sua indispensabilidade, em
sua essencialidade. Isto significa que, qualquer que seja o direito positivado numa Constituição
como fundamental, podemos identificar nele o traço da essencialidade, representado, em última
instância pela referência à dignidade humana.
Se pelo lado das organizações, o conteúdo fluido dos Direitos Fundamentais deixa uma enorme
"liberdade" para a decisão sobre o futuro a ser construído, pelo lado humano, o seu fundamento
ético não nos deixa esquecer de nossa própria história, que se não mais nos vincula (no âmbito
das possibilidades de decisão), deve nos instruir (no âmbito da consciência).
Por isso, se os Tribunais ocupam a posição central no sistema jurídico e um papel ímpar na
sociedade contemporânea, cabendo a eles, em última instância, o preenchimento do conteúdo
fluido dos Direitos Fundamentais, dizendo o que é direito e o que não é direito; cabe à sociedade
escolher se quer que a decisão construtora do futuro seja tomada pela parafernália burocrática
com a subserviência do homem aos papéis sociais (como Eichmann) ou se esta missão caberá
melhor nas mãos de seres humanos capazes de reconhecer no seu semelhante o reflexo de sua
própria dignidade, uma dignidade não balizada por distinções e atributos da persona, mas uma
dignidade pelo simples fato de ser. Cremos que pode ser pela ciência de si mesmo (consciência)
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que a esperança por uma humanidade melhor possa se renovar através da inserção da ética no
papel social. Por trás do Tribunal, há o juiz. Por trás do juiz há o Ser humano, e aí talvez
tenhamos o maior drama da humanidade, um drama solitário, individual e ao mesmo tempo comum
a todos, o drama da consciência.
Sobre qual será o nosso futuro, paira a incógnita das inúmeras variáveis possíveis, todavia, sobre
qual será o sentido da construção deste futuro, temos refletido bastante sobre as palavras de
Bertho Condé:
"não mais necessitaremos a subdivisão do direito em consideração dos actos, funcções e
classificações inventadas pelo homem para os indivíduos componentes da sociedade porque não
em relação a essas funcções e classificações, mas em razão da qualidade única de manifestação
humana serão tratados todos os componentes da sociedade e ella propria. (...) Uma verdade
juridica não o será para o direito constitucional, deixando de se-lo para qualquer outro mas a que
no primeiro se manifesta será aplicada a qualquer das relações que devam ser reguladas. (...) Não
haverá um direito para o homem que seja negado á mulher, não um direito para o patrão que deixe
de assistir ao operario, não um direito aos membros dos governos que deixe de assistir aos
governados, não, enfim, as differenças irritantes que toda hora estamos suprehendendo no direito
actual que é vasado no interesse de classes, organizações ou suas funcções. Um direito igual,
constante, que visa o individuo na sua personalidade e capacidade, que attende á liberdade que
elle foi dotado naturalmente, que se preoccupa com garantir-lhe a faculdade da acção e que tudo
o mais põe sob tal principio, desconhecendo todos os privilegios que hoje entravam a marcha
social em beneficio de uma pequena parcella dos seus componentes. Basta de privilegios, de
differenças e desigualdades que a uns tudo permittem e a outros arrancam todas as faculdades
naturaes. O direito do homem pela qualidade de homem e não o seu direito pela posição que
occupa na sociedade porque esta é e deve ser tratada como uma mera consequencia da propria
existência". 2 7
Bibliografia
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém - um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo:
Companhia das Letras, 2000.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial. 1. ed. São Paulo: Max
Limonad, 2002.
CAPRA, Fritjof. As Conexões Ocultas: ciência para uma vida sustentável. 1. ed. São Paulo: Cultrix,
2002.
CONDÉ, Bertho. Ensaios de Política Espiritualista. São Paulo: O Pensamento, 1927.
CORSI, Giancarlo. Sociologia da Constituição. Tradução de Juliana Neuenschwander Magalhães.
[s.l.: s.n.].
De GIORGI, Raffaele. Ciencia del Derecho y Legitimación. [s.l.: s.n.].
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.
HOUAISS, Antônio. Dicionário da Língua Portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São
Paulo: Saraiva, 2002.

(1) Num contexto em que o estatuo teórico do Direito é concebido como uma tecnologia da
decisão, questões principiológicas, éticas e valorativas são consideradas apenas ao nível da
argumentação, sem maiores considerações. É comum vermos discussões jurídicas serem travadas
em meio a um emaranhado de disposições normativas específicas, sendo que, em muitas vezes a
solução dar-se-ia rapidamente na esfera constitucional.

(2) Não ignoramos questões concernentes à precariedade estrutural dos órgãos do nosso
judiciário, às restrições orçamentárias etc. Contudo, elas não se relacionam diretamente com a
linha de raciocínio que desenvolvemos.

(3) As relações entre homem e sociedade existem, uma vez que o homem precisa da sociedade
para viver. Contudo, para a teoria dos sistemas, a relação existente, ressalte-se uma vez mais,
não significa que o homem seja elemento da sociedade. A relação que existe é única e
exclusivamente a de sistema e ambiente. O homem pode ser considerado como um sistema
biológico ou como um sistema psíquico. Tais sistemas são para o sistema social ambiente.
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(4) Autopoiese: do grego autós (próprio, por si mesmo) e poiesis (produção, reprodução, criação).
Significa, na biologia, a capacidade que um organismo tem de se renovar constantemente com
base nas suas estruturas.

(5) Cf. Fritjof Capra, As Conexões Ocultas, pp. 94-99.

(6) Cf. Celso Fernandes Campilongo, Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial, pp.15-25.

(7) Cf. Campilongo, Op. cit., pp. 89 a 93.; bem como Raffaele De Giorgi, Ciencia del Derecho y
Legitimación, pp. 238 a 246.

(8) Cf. Campilongo, Op. cit., p. 94.

(9) Cf. Campilongo, Op cit. , p. 98.

(10) Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Teoria da Ciência Jurídica, pp. 191, 193 a 195.

(11) Cf. Giancarlo Corsi, Sociologia da Constituição, p. 6.

(12) Cf. Corsi, Op. cit., p. 8, que traz à luz uma distinção implícita dos juristas entre: " sistema
social do direito, entendido este como um subsistema da sociedade moderna, e organizações
formais no interior deste. Por organização entendemos, aqui, simplesmente aquele tipo de sistema
social que produz decisões e que, para fazê-lo, elabora seus próprios critérios, tais como: regras
de pertinência, procedimentos, hierarquias, programas etc. No caso do direito, é evidente o
caráter central dos tribunais, o que não faz com que outras organizações, mais periféricas, sejam
menos relevantes. Certamente o direito não se exaure em suas organizações formais: qualquer
disputa ou qualquer comportamento extra organizacional que é selecionado tendo em vista a
contraposição entre lícito e ilícito, consentido e proibido, entre razão e errado, ou entre
constitucional e inconstitucional, contribui para a reprodução do direito. Ocorre, no entanto, que o
aparato jurídico moderno seria inimaginável sem a contribuição das organizações."

(13) Cf. Corsi, Op. cit., p. 10

(14) Cf. Corsi, Op. cit., pp. 10, 11 e 13.

(15) Cf. Corsi, Op.cit., p. 16.

(16) Cf. Corsi, Op cit., p. 16.

(17) Cf. Corsi, Op. cit. p. 17

(18) Cf. Corsi, Op. cit., pp. 18 e 19.

(19) Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Op. cit., p. 222.

(20) Significa que não compartilhamos, neste momento, de posturas reducionistas que costumam
focar exclusivamente o ser humano, por exemplo, em seu aspecto psíquico ou biológico.

(21) O termo "sociedade" empregado de agora em diante é no seu sentido básico de agrupamento
humano", não no sentido utilizado por Luhmann.

(22) Cf. Hannah Arendt, Eichmann em Jerusalém, pp. 310 e311.

(23) Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Op. cit., p. 154.

(24) Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Op. cit., p. 157.

(25) Luiz Antonio Rizzatto Nunes, O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, pp. 6
e 7.

(26) Cf. Antônio Houaiss, Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, p. 1404.

(27) Cf. Bertho Condé, Ensaios de Política Espiritualista, pp. 194 e 195.
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