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;lbu, d,, 1.. 1 , d.111.l lu~.ll u n ,1 lilw, l.H.I nul c nt c 11< l1 d.1 y peor cmplc.. d.:i

P,H 1,, nu , nh) e:-. que el De1rLho de fo rnil i:1 l'~ 1111 lJcrr,lm ¡,flvadn pa,, 4 .
ordn put111, o.

h) '- ; Ro\~ \HlTAB lLIDAD. El Derecho de Fam ilia es ~in duda la parte 1.
C od1go CI\ il que rnás modificaciones ha sufrido a lo largo de mda su histon 1
sin duda el que rnás seguirá teniendo, al punto que es deseable, por t.t:mt:nu.c
tecnicas legislativas modernas, que se elabore un Código de Fam ilia, dcs\inu.
lado del Codigo contractual . Tenen1os entendido que esfuerzos no han falt:.h!t
pero dicha~ iniciativas se han perdido en el tiempo.

e) 1NS1 ITUCJ O NALIDAD PROPIA. De este modo, aparte de tener insriru(iunc,

propias, tale~ como el matrimonio o la filiación, el Derecho de Famil il ríen-:
respecto al resto del Derecho Civil, estructuras o soluciones panicubre~que
se aparran en ciertos aspectos de la regulación común, eri giéndolo como un.1
rama autónoma del Derecho. Es el caso, por ejemplo, de la nulidad dd m.rn i-
1n onio, la cual escapa a las reglas general es de b nulidad, o la di n~imio propi.1
de la obligación familiar, que no res ponde a la misma lógica que puede luhc:r,
por ejem plo, entre un acreedor y un deudor suj etos al régimen ci vil comu 1,.
Repugna al sentido común y a un elemental criterio suj etar bs rd.1cionc-; l:.n'i
liares a las propias de carácter emin entemente patrimonial del DLTl'cho l ~i, il.

Pero no olvidemos que en cien os casos puede perfectamen te pt'L'Scnu r,

una relación netamente patrimonial, y por ende suj eta al Derecho Ci vil ~~c-
neral, entre personas familiares, como sería el caso de un contra to en tre un
padre y un hijo mayor de edad. En tal caso no cabe hablar pro piamente dL·un
Derecho de Familia.
 CARLOS LÚPEZ DÍA Z

Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen derechos Y obli-

gaciones correlativas, en el Derecho de Familia se da, por lo general, al mismo
riempo un deber Y una obligación de cat·ácter tedpi-ocos. La propia relación
de familia tiene una connotación de cuidado, de protección, lo que escapa a
una relación patrimonial.

Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia, en los actos de

familia no se admiten modalidades, son solemnes, como asimismo no pueden
dejarse sin efecto por la sola voluntad de las partes.

d) ÜTROS CARACTERES. Se señalan otras características no menos impor-

tantes: el cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse
compulsivamente por la fuerza pública, sino que hay mecanismos propios y
muchas veces indirectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso,
caso en que pierde derechos sucesorios); su carácter de intuito personae; carác-
ter amplio de la cosa juzgada, más extenso que en cuestiones patrimoniales;
imposibilidad de adquisición derivativa por medio de la tradición o de la su-
cesión por causa de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles
e intransmisibles, etc.

Características del acto jurídico de familia

a) CONCEPTO. El acto jurídico familiar es una especie dentro del concepto
de acto jurídico general, y puede señalarse que es el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas fami-
liares, sea creando, modificando o extinguiendo dichas relaciones.

6) CARACTERÍSTICAS. Si bien no constituye una categoría distinta del acto

jurídico en general, sino que es una especie de éste, no existen entonces dife-
rencias sustanciales. Sin embargo pueden anotarse las siguientes:

i) La represenración tiene escasa aplicación, ya que el legislador quiere que

sea la propia persona, directamente, quien manifieste su volunrad en orden
a crear una relación de carácter jurídico familiar.

ii) La relación jurídico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas

o extinrivas, roda vez que ellas deben ser estables y permanenres.

iii) Por lo general. son acros solemnes y con reglas propias en cuanto a la
capacidad.

EDITORI AL MFTROPOLITANA - 21
 ◄
T RATADO D E DEREC HO D E FAMILIA 2 11 EDICIÓN

h·) Pueden tt-ner O no contenid o patrimon ial; y pueden ser unilaterales

0
bilater-J.les.
e) CL"SIFIC ACIONES. El acto jurídico familiar ha sido objeto de diversas
dasinciciones:
i) Acu,sfa»1iliall S u11ilateraks y bilaterales. En los primeros basta para su for-
mación la voluntad de una sola persona (por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo); los segundos requieren una declaraci ón de voluntad común
(como d caso del matrimo nio).

1 ü) Acms fo"ulia~ s personales, patrimon iales y mixtos. Esto según si apunta a

relaciones sin contenid o económi co o con él. Así, el matrimo nio tiene
efectos sobre las personas y los bienes de los cónyuges ; la filiación crea
derechos y obligacio nes personale s y patrimon iales, etc.

iii) Acmsfamiliare s solemnes y no solemnes. Conform e al artículo 1443, el con-

trato es solemne cuando está sujeto a la observan cia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. De este
modo, la solemnid ad puede apuntar a un requisito de existenci a del acto,
como ocurre con el matrimo nio, mientras que en otros casos no lo sea,
como un convenio sobre alimento s, que se rige por las reglas generales de
las pruebas de las obligacio nes.

iv) Acmsfamiliare s constitut ivos y declarati vos. Los primeros son los que tienen
fuerza para constitui r un estado nuevo (como d matrimo nio y la adopción);
los segundo s declaran la existenci a de un estado de familia hasta entonces
no probado legalmen te (por ejemplo, el reconoci miento de un hijo habido
fuera del matrimo nio). La diferenc ia radica en que los primeros tienen
efectos sólo para el futuro, mientras los segundo s tienen efectos retroac-
tivos, ya que no hacen sino declarar un estado de familia anteriorm enre
existente .

La doctrin a de los actos propios en el Derecho de Familia19 . Conform e

a esca teoría, existe la posibilidad d e oposició n al ejercicio d e un derecho 0
pre ten sió n que afecta a un tercero, c uando quien lo realiza ha efecruad o con

'" CoRRAt TALCtANt, H ERNÁN, ·La docrrin:i dt" los a.ero~ propios en d Den-cho dc- F.uniliJ chilc-nu~. \ ;,,,!•(
ronrra farrum proprium, &mros sobrr- /11 fimd,1111r-11r,1áo11. ,1lc-,111cr-_>l1111uñ dt' l.1d,1,·mn.1d" ! ¡)) J,-ru rn,;i.
Cuadernos de- c:x rcm.ión jundil..a. Uni , t'"f!>id.id J e- l ll!, Andr~. N '' 18. -201 O. r l O; _¡ _; q

22 - Ldi torial M ct ropolira n:i

 C ARLO ~ U 1PEZ DÍA1/.

Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los es tudios ya

cursados de Derecho C ivi l, sabemos qu e el Cód igo C ivil y, en suma todo el
sistema jurídico, esd atravesado tra nsversa lm ente por una seri e de principi os
inspiradores tales como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas
las personas ante la ley, la autonomía de la volun tad, libertad co ntractual o
autonomía privada, la protección a la buena fe y castigo a la mal a fe, el respeto
a la propiedad privada y protección a la propiedad raíz, la libre ci rculació n de
los bienes, el rechazo aJ enriquecimiento sin causa, )a responsabilidad civil, la
in tangibilidad de los contratos, y el principio de )a seguridad jurídica, entre
los más importantes y conocidos.

Principios inspiradores del Derecho de Familia. Además de los principios

señalados, muchos de los cuales también se manifiestan dentro del
'•
ámbito del
Derecho de la Familia, existen otros propios.

a) PRINCIPIO DE LA CONSTITUCIÓN CRISTIANA DE LA FAMILIA. El matrimonio

monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la medida que es el elemento
aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las relaciones
de familia de un sujeto: el estado civil, la filiación, etc.

Pero ¿únicamente el matrimonio? La respuesta -para algunos no tan ca-

tegórica- debe inclinarse por la negativa. La familia también deriva su origen
de la convivencia afectiva, de la filiación no matrimonial, de la figura ficticia
de la adopción. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca dentro del
seno de una familia bien constituida, cuyo mejor ejemplo histórico hasta ahora
lo ha sido la matrimonial.

La ley define el matrimonio (art. 102) y establece que es entre un hombre

y una mujer. El Código entregó en sus orígenes a la autoridad eclesiástica el
derecho a la decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocían como
impedimentos para contraerlo los mismos que declaraba la Iglesia Católica.
De hecho el mensaje del Código expresa que el ''matrimonio que es válido ante
los ojos de la iglesia lo es también ante la ley civil" (Mensaje, VIII). Este principio
se mantiene atenuado en la nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004, desde el
momento que se señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad
y se establecen como impedimentos prácticamente los mismos que señala el
derecho canónico.

b) PRINCIPIO DE INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO. El matrimonio es

una unió n monogámica (arr. 102). La antigua ley de matrimonio civil de 1884

EDI T ORl-\1 ~h rnnor., , .... ~,.. ,,,

 T RATA\10 I) \·- ·1tF C H O D E l;A M IL I A
l) l· . 2ª ED IC I Ó N

sólo p en . ,J \a se . .. 'ó n de cu erpo suspen sió n d e la

-. . , m t1 p ,H,\C I so vida en co m ú n ,
nruc,on a \a qu e d o min ab a d,v '
o rc
. La nu eva ley
de l af 04 . in s-
en 1 0. io 2 0 introduce
el d,.vorc,o. . I· en n u
es
d amien to ;und, .
1 . b
. ,
v11K u ar
b .
lr o o re
fi .. , d m at n co ; si n em argo , la ci.tada
te
\ey de10 su s1sten la de ni c1o n e ri m o ni o del art.
. d d 1 0 2 d el Co'. digo , \o
que plantea u d tu
spec to e su ac al in terp re tación
as re . • . C o m o veremo s rn
adela n te., 1os ~\u ro s giran en to _ . " la id ea d
t n o e q u e el m at
ás
re ,· . d ' _ \ ,b • u ri m o n io en te n d
como un co ntr·b ·1to es ·1un m ,so le pero esa indiso ido
. •. l , lu b il id ad es tá referida al
Plano. moral, o ,en m1en t ras am b o s có n y u ges lo d esee
.•
m at n mo mo era d ' l bl n . E n la an ti g u a le
. . ,so u e po r nulidad, p o r lo q u e la ex . , ¿· l ble y e\
significar en a ac l al · d d q u e no se p pr es 10 n iso u podrí
tu a u ed e p ac o tr a caus de d ' l . , a
al

1 - ta
1 r
las se naladas en l l 'T 'o da
a ey. 11 s estas materias serán d
tr at a as mas , d 1s 1
o uc1on de
c) PR IN C IP IO
a e ante.
D E LA PR O T
• ca E C C IÓ N D E LA
in paces, sea de mentes impúber S PE R SO N A S
v u ~ ~ E ~ 1 :E
Derecho. Por eso , es , et c. , m er ec en la protecc ~ . Los
la ley franquea lo 1o. n 1undica del
de tales personas s m ed io s p ar a o
así co m o la d eb id b te n e r el cm d ad
a cu st o d o personal
pues nada es más ia y m a n te n c ió n d e
propio del Derec s_us patrimoni~s,
para defenderse h~ q u e pr~teger
p o r sí mismos, a l~s q u e n o tt e~
m ax im e s1 los m en los_ medios
escapan a su v o lu o ti v o s d e sus 1mped1m
n ta d . entos
T am b ié n d e esta
m an era se co n cr
las diferentes per et a el p ri n ci p io
sonas q u e in teg d e ig u al d ad jurí
C o n st it u ci ó n Po ra n la so ci ed ad dica de
lítica d e la R ep ú (a rt íc u lo s l º y 1
b li ca) . 9 N º l º de la
d) PR IN C IP IO D E
LA IG UALD A
Ley N º 19.585 D D E LOS H IJ
O S . P ri n ci p io
(D ia ri o Oficial co n sa g ra d o p o r
C ó d ig o Civil y d e 2 6 d e o c tu b la
o tr o s cu er p o s le re d e 1998), q u e
gales e n m at er ia m o dificó el
ley considera ig d e filiación, al se
uales a to d o s lo ñ al ar q u e "la
es ti g m at iz ad o ra s h ij o s" (a rt . 3 3
q u e h ab ía en tr e ), su p ri m ié n d o se la diferen
p o r ej em p lo , ti en h ij o s le g ít im o s cia
en los m is m o s d e il eg ít im o s. D e es ta
er ec h o s h er ed it m an er a,
ar io s y d e al im
La p ro tecc ió n d en to s.
el h ij o le g ít im o
ti tu ci o n es m ás im er a se g ú n d o n A
p o rt an te s q u e el n d ré s B el lo u n a
D e re c h d e las in s-
lo s ú n ico s h ij o s o civil h a b ía cr ead
suje to s a p at ri a o , y a q u e éstos er
d e lo q u e o cu rr p o te st a d y te n ía an
ía co n las rest an n p le n o s d e rech
tes ca li d ad es d e o s, a d iferencia
m en o s d erec h o h ij o s q u e te n ía n p o r ej
s h ered it ar io s, emplo
ri ge es el d e igu e n tre o tr as d is
aldad de todos lo s h ti n ci o n es . H o y el p ri n ci p io
d e h ij o le gít im ijos, y a q u e al su p que
o , n at u ra l o si ri m ir se lo s es ta
m p le m e n te il e d o s civile s
o ri ge n d e la fili gít im o se h a es
ac ió n n o co n st it ta b l ec id o q u e e\
ti e n en el es tad o u ye es ta d o c iv il
civil d e h ij o , in , p o rq u e en la ac tu al id
d ep e n d ie n te si ad to d os
es d e filiac ió n
m :1tr im o ni a\ o
28 - Ed it or ial M
l·t ropo lir an a
 C ARLOS l.ÚPFZ n{ /\1,

no matrim onia\. Co mo veremos

m ;1s ad cb nte , los an tiguos est
ma nd ato de\ art . 3º de \a Ley sob ados civiles por
re efecto retro.tct ivn de las leyes
existiendo; pero sus derechos se rig co nti nú an
en por la nu eva ley.
La existe nci a de una filiación deno
minada matrimonial y otra no ma
nial no impli ca \a sub sistencia de trimo -
un régim en dis criminatorio. Esta
ap un ta excl usivamente a\ régim en diferencia
jurídi co a que se somete n las acc
reclamación de una y otra, ya qu iones de
e b existenc ia de un ma tri mo nio
principio de certeza en la cu al se otorga un
puede presumir la paternidad del
los de más aspectos, tales co mo en marido. En
materia sucesoria, opera la plena
igualdad.
e) PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA
PROGRESlVA. Relacionado
madurez del me no r está el de no con la ed ad y
mi na do principio de la autonomía
Si bie n acabamos de señalar que progresiva.
se deberán tener en cu en ta las op
me no r -lo cual pu ed e ser decisiv ini on es del
o, por ejemplo en un caso de vio
trafa1nil iar o bie n en un juicio de lencia in-
tui ció n-, la ed ad y ma du rez son
im po rtantes a considerar pero qu elementos
e varían co n el tie mp o, lo qu e le pe
cada vez mayor valor a esta op ini rm ite darle
ón , esto es, tiene un carácter "pr
ogresivo".
Por ejemplo, conforme al artículo
225-2, en el establecimiento del rég
y ejercicio del cu ida do persona imen
l, se considerarán y po nd era rán co
un a serie de criterios y circunstan nju nta me nte
cias, en tre las cuales se cu en ta "la
expresada po r el hijo" (letra f). Ta op ini ón
mb ién aparece co mo pri nc ipi o rec
artículo 16, inciso 2° de la Ley tor en el
nú me ro 19.968, sobre Tribunales
al dis po ne r qu e "El interés superi de Familia,
or del niñ o, niñ a o adolescente,
a ser oíd o, son principios rector y su de rec ho
es qu e el juez de familia debe ten
como consideración principal en- er sie mp re
la resolución del asu nto som eti do
cimiento." Ju an Andrés Or reg o a su co no -
señala qu e "T rat án do se de adole
nes o mujeres qu e ha ya n cu mp lid scentes (varo-
o catorce años), no cabe du da qu
deben ser oídos, a me no s qu e les e sie mp re
afectare un a discapacidad física
lo hiciera imposible. Si se tra ta o me nta l qu e
de niños o niñas, el juez ten drá
si tie ne n la ma du rez suficiente pa qu e po nd era r
ra ser oídos" 22 •
f) PRINCIPIO DE LA VERDADERA IDENTIDA
D. To do me no r tie ne de rec ho a
saber respecto de sus verdaderos
orígenes y a po de r sie mp re de ter
es su ve rda de ra filiación, para lo mi na r cu ál
cual la ley fra nq ue a un rég im en
de sti na do a tal efecto. de acciones

!l
) UAN AND RÉS ÜRR EGO , Cri terios }urispruden cit&s recientes
en Derecho de Familia, p. 584.
 TRATADO DE DERECHO DE
FAMILIA 2n ED ICIÓN

El principio de estableci miento

de la filiación median~e el recon
to voluntario (siempre libre y ocirn¡ c
esponnc\neo) Yformal (escntur
filiación derivado de \a fusión a públi ca) den.
de los sistemas del Derecho francés
respectivamente, fue e\ que inspir y ro la
ó nu estro Có digo Civil. En la act
principio ha sido sustituido por ualidad ; .~~o
el de verdadera identidad o de invest
cu ¡11 paternidad O maternidad, la que puede est igación~\()
ablecerse incluso contra la t ~e
ción del verdadero padre o mad .e
renc1a de 1o que ocurna
. ' O
re, a dne po~1-
Principio que se encuentra cons ' .
an tigua ""
agrado en el art. 195 del Cod1go ., ientt.
Ci vil a p
de la Ley Nº 19 .585 que armon
izó nuestra ley a los tratados int ' art1.r
que lo enuncian directamente. Hablamos tambié ernacional
n de verdadera identidad pes,
que el primero se incluye en est Or-
e último, el cual es un principi
o más general.
Este principio está consagrado
en instrumentos internacionale
Pacto de San José de Costa Rica s como el
(artículos 18 y 19), en la Conv
rechos del Niño (artículos 7 y 8), ención de De-
y en forma tácita en el artículo
Internacional de Derecho Civil 24 del Pacto
es y Políticos.
El derecho a la identidad "es un
a de las bases que inspiran el nu
fi.liativo y se expresa normativa evo estatuto
mente, entre otros, en el art. 19
Civil , al consagrar el derecho a 5 del Código
la libre investigación de la pater
nidad, con miras a la búsqueda nidad o mater-
de la verdad real o biológica sob
formal. Con esta inspiración las re la verdad
pruebas periciales de carácter
fundamentales para determina biológico son
r la identidad de una persona co
esencial (... ]. Sin embargo, el leg mo un derecho
islador reconoce excepciones a
la verdad, haciendo primar la po la búsqueda de
sesión notoria de estado civil si
dictoria con la realidad biológica ella es contra-
, facultando al juez para decid
en aras de respetar el interés su ir lo contrario
perior del niño, si existe grave
para este último" 23 • inconveniente

g) PRINCIPIO DEL ESTADO CIVIL

COMO FUENTE ESENCIAL. Así com
teria contractual y sucesoria pri o en ma-
ma, con matices , la autonomía
por su parte el centro de las relac de la voluntad Y
iones personales pasa a ser el pa
mi smas, en el Derecho de Fami trimonio de la~
lia el factor decisivo es el estado
éste el que determine todo el civil, pues sera
estatuto jurídico de un sujeto
sociales, cuando éstas proveng en sus relaciones
an de sus rel ac ion es de familia
.

Co rte Suprema, M:nu:ncia dr 1 \'

12 dr marrn dl' 200 7. H.ul l¡(,7
~Í!!,llÍt: ntl'S , 9-06, Fallos del Mei· N" 5f ·, ' P· 31 ·

30 - Editorial Merropoli1ana
 CARLOS LÓPEZ DÍAZ

h) PRINCIPIO DE LA INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL ESTADO. El Derecho de

fanülia, pese a reconocer un ostensible sesgo de orden pt'1blico en sus contenidos
Ydisposiciones, no puede llegar al punto de intervenfr sino en los casos en que
sean graves o extremos. Tal como sefirua un ,autor, "Este principio, que viene
abriéndose paso en la doctrina y la legislación especialmente en el Derecho
comparado, consiste en que el Estado no puede intervenir a través de sus órga-
nos en la familia contra la voluntad de la propia familia, sino en casos graves o
extremos. Este principio se aplica tanto en el Derecho de Familia, como en el
Derecho de la Infancia. Así, la importancia de la autonomía privada ha aumen-
tado crecientemente en estas áreas del Derecho Privado, a través del convenio
regulador de la separación y del divorcio; el reconocimiento de un ámbito de
privacidad y autonomía del niño, niña o adolescente cada vez más extenso;
el aumento de la autonomía privada en torno a los regímenes patrimoniales
del matrimonio; etcétera. De este modo se garantiza a los individuos, incluso
en el Derecho de Familia, una esfera privada de derechos individuales que no
puede ser violada, ni siquiera por la autoridad pública'' 24 • Es del caso recalcar
que lo que se pretende es reducir la injerencia indebida de la autoridad y sus
representantes en la esfera privada de los particulares, pues hay un margen, más
o menos amplio, en que la libertad privada debe desenvolverse en la intimidad
del hogar y en la conciencia de cada uno de sus miembros. Solamente cuando
dicha libertad vulnera intereses superiores, como el de menores de edad o in-
capaces, o bien se alteran bienes jurídicos protegidps de interés social, o bien
existan controversias que deban ser resueltas por un tercero imparcial, recién
corresponde al Estado intervenir. En tal sentido no es prudente que el Estado,
mediante sus jueces y funcionarios, intervenga en muchos conflictos familiares
de índole privada.
i) EL ESTADO COMO "NUEVO PADRE" VERSUS EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN
MÍNIMA . En la primera mitad del siglo XX, el Estado enfrentó el tema del me-
nor de edad en "situación irregular", como una situación específica y puntual,
radicada en sectores periféricos y muy delimitada en lo social. Esta situación
de excepción ha cambiado drásticamente, pues hoy los tribunales de familia se
tienen que literalmente hacer cargo de familias disfuncionales. Es común ver
familias que se han convertido en usuarios habituales del sistema, por lo que
da la impresión que el Estado se ha convertido en un "nuevo padre" que debe
reeducar (o bien lisa y llanamente educar, proporcionando habilidades míni-

·'' BARCIA , llouiuc;o, ¡.¡ 111 da111m111s drl Danho dr Familia _y dr lt, l11j,111cia, N" 14, p. 26.

ED ITOR IAL METROPOLITANA - 31

 i; t=
AM IU A 2ª ED IC
·1 RA'l ADO DI·.. DL~ · FCH O o,~ IÓ N
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m a~) a \"Kfrei¡ \ \\l C , tas pa ra se rlo . L

carecen de \as hcrrarni en o m is m o su ced e co
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me-n m'C ~ de -e-<lBd,
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\ o n u su ario s regu 1ares d e1SEN
y d e\ shrema d r pm Tod o esto p u ed e h AM E
,eccl 1\ ed m en o res, e o ca r n la idea
c1I 6n m{nim a en m at · co
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d e \\U C e\ EMadn del
)e ,ener u, •
ni In te rven erias de famili a
por cuim ro se co ns 'd q ue es un n b' ta in tro misión a la pn.vac1' d
perso nas e\ h echo , ern .
n ,er ad d e las,
q ue un fu ncio nar1O , bl ic o in 1 . .
vestigu e a mum1'd d f:
pu a amiliar
') E ·
) L SU PU ES TO " NClPlO DE AU ·ro R RESP ONSABILIDAD". C re
. PR I ac ió n do c-
tn n an.a, se na
- l
a qu ve'L dec1ara do e1divorcio ca d a cual d eb e sati
. e un a . sfac er sus
pro pi as neces,'dad. E de escaso m , , ctico pues n o im l
es . s tere s pr a ' p ic a m ás q
u na re gl a normativ
a, de la cual no pu de des renderse u n p ri n ci p io ge ue
D erecho , por lo qu e P ll ne ral de
e no profu nd iz . emos en e a2s
ar ·

El pn.nc1p
. 10
. de1· ,
mteres superi.or del nt hO niña o ad
au .u , olescente26
a) R Ec oN O C IM IE N
TO LEGAL. T am
Filiación, e inspirad bién fue _agregado
o en la legislación p ~ r la n u ev a Ley
internacio~al, espe de
vención sobre los c~ ficamente _la Con-
Derechos del N iñ
el Diario Oficial el 27 o (1989, N ac io n es
de septiembre d e 19 U n id as Y publicada
90). S u ar t. 3 .1 se en
las medidas concer ña la q u e "e n todas
nientes a los niño
privadas de bienes s que to m en las in
tar social, los tribun st it u ci o n es públic
ales, las au to ri d ad as o
los órganos legislat es ad ministrativas o
ivos, u n a consider
el interés superior de ación p ri m o rd ia l
l niño", disposició a q u e se at en d er á se
n q u e d en tr o del rá
el art. 242 al seña C ó d ig o Civil repite
lar que "en todo ca
atenderá, como co so, para ad o p ta r su
nsideración primor s resoluciones el
dial, al interés su p juez
debidamente en cu er io r del h ij o , y tendrá
enta sus opiniones,
en fu n ci ó n d e su
ed ad y m ad u re z"
Es u n principio tr .
ansversal, que se
tales co m o Ley de reconoce ta m b ié
Matrimonio Civil n en o tr as materia
de be rá n se s,
siem p re el in terés r resueltas cu id an
superior de los hijo d o proteger
N º 19 .9 47, d e mat s y del có n y u ge m
rimonio civil) ; el ac ás d éb il (art. 3 º de la Ley
d e la Ley d e Matri uerdo co m p leto y
monio) , y en m ater suficiente (artícul
ia d e ad o p ci ó n , (a o 27
de la Ley N º 19.6 rt s. l º , ar t. 2 2 inciso 3°
20 , sobre ad op ci ó
n d e m en o res) , en
m ateria d e restituc
ión

Ri vE.RO S FE RR
ADA, C ARO LI NA
Fa milinr J, p. 1o1- 112. "La auto rresponsab
' 1l1d d I
ª Y os e f,ectos del divo
Un ex ha ustivo análi rcio" , en Estu dios de
sis
fam ili a, puede verse dd im erés supe rior d I
Derecho
en ÜR Rl :G O A . - e os meno res co m o pr
ex trn so de los estu J . _.' · · · f d
111
dios -,lli' CU NA , UAN A
'd N DRl:S , lr 111 ,. c1p1 0 un :imenc:i \ d I d
1 d d . ·/ d . e erecI10 de
r n r c Jo <' ¡·
• CO nt e 111 OS.
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, 11111 1,1 , en \ .
e prim ero v ma,~
·
32 - Editorial Met
ropolitana
 CARLOS LÓ PEZ D ÍAZ

del menor en casos de secuestro in ternacio nal, amén de otras, en forma más 0
27
menos indirecta, como el artícul o 222 del Códi go C ivH , que señala que "la
preocupación fu ndamental de los padres es el interés s~perior_del hijo, p~ra !º
cual procurarán su mayor realización espiri tual y maten al posible, y lo gmaran
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus fac ultades", siendo es ta norma a nuestro
juicio la mejor aproximación a lo debe entenderse por interés superior del hijo.

En materia procesal de familia tambi én aparece; lo veremos un poco más

adelante.

b) .ALCANCES. D eterminar los alcances y contenidos de este principio ha

sido tarea de la jurisprudencia. En tal sentido, la Corte Suprema ha señalado
que "El interés superior del niño consiste en la plena satisfacción de sus dere-
chos afectivos, económicos y de educación" 28 • En otra sentencia, de la Corte
de Concepción, "Que, el interés superior del hijo es el principio básico que
inspira la moderna legislación sobre menores, y ha sido recogido, entre otros,
en los artículos 222, 225, 229, 234 240 y 242 del Código Civil siendo deber
del Estado y por tanto de esta Corte que ejerce una función jurisdiccional del
Estado por mandato constitucional, el propender a la protección y asistencia
especiales de la menor demandante, se ordenará mantener parte de la indem-
nización en una cuenta especial de ahorro a nombre de [la menor], atendido
el mérito de los informes socio económicos evacuados como medidas para
mejor resolver, que señalan que el padre de ella no puede hacerse cargo de su
hija y que vive en una condición modesta. Esta es una forma especial de pro-
tección de los bienes de la menor que esta Corte debe cautelar, hasta que ella
alcance edad suficiente para poder obrar por sí misma con suficiente juicio y
discernimiento" 29 . Hay numerosos otros fallos del mismo tenor.

c) LA EXPRESIÓN "NIÑO, NIÑA o ADOLESCENTE". La expresión "menor" ha

sido paulatinamente abandonada por el legislador. Aunque todavía se emplea en
la Ley de Adopción, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por completo, y

27
Anees de la reforma de la Ley N º 20.680 era el inciso fin al. Juan Andrés O rrego señala que "La reforma
no ri ene un a connotación puramente fo rmal , pues resul ta lógico que la ley subraye primero los deberes
~e lo~ padres_Y despué_~ los deberes de los hij os. Asimismo, se visibiliza con mayo r fu erza el principio del
111 reres, supe~1or_del h1JO, co m~ fu ndamento de los deberes de los padres para con él". Ü RREGO, JUAN
ANDRES, Cnten os Jumprudenc,ales recten tes en Derecho de Fam ilia, p. 570.
2H
Corre Suprema, sentencia de 14 de abril de 2008, Rol 1384-08.
Corre de Concepción, sentencia de 25 de junio de 2001.

EDITORlAL MET ROPOLITANA _ 33

 . FA M IL IA 2ª E D l
CI ON
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,, Hº n1
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1 'I H.ATA 1) 0 p l·.
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J l cente (t.n d uso se sup rime la expre . ,
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dad Pº ' or,·os motivo s). Se sostiene s1at1
la rc cmpla1.:1 por 1a d 1uno, n 111110 .
"rn. d e e en ve r
bu nal e meno1.cs '' ' •1un q u d ' nid ad de tales pe
.,
· • y ,·esp e ta I a Ig rsonas que
dicha expres 1o no ·
n es pcy o r:.1 t Iv:i,
drés O rrego, " el tn · ter '
d ) ALCAN C ES . C om ,. la Juan An es, sup eri·or de
o se na • am
. 1110 1'° esd hoy día circun scfi rireto, c o ocur
los m c no re ~. :1s1.1111s l
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,¿ ·
, . cu id ar n te men te e patn.mon g1n_aria.-
mente en e1eo ,go C iv i l chil eno, a pr e e . d 10 d
, . r ob J'e uv o fu n am ental confer· e
los hi1'0s no em;1 nc1·pa d s sino q ue ·
tiene po ,
o, ' po .
6 •¡· qu e es te alcanee , lt
una protecc1.on , . ., , m
111 reg1al ª1 enO ,·L
r qu e st t 1te su rn
. I l ,,, w ªYor
teahz.11áón fspintu/1 111 aterial pos1fJ e .
JI , ,
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e) EL IN TERÉS su rE RJ D EL NI N,.. O N O D EB E E T EN D ERSE CO M O UN
1 RE CH O. Se ha pr
aporte a la protecc1.0n
,
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ereectiva de
e
ecisado que "Pese a la nn a1t
.dad de la Convenc1o
lo s er
.' d h DE-
n e acer un
d ·echos del niño me d'
1ante 1a consagra-
· .· . la determ1n . ·, d 1
ción del princ1•p1•0 de 111 · re rés su pe uo r, ac1on e conteni'do
su 'fi del
.
mis mo no ha sido un a · '
·
pa c1 ca
ue en todo caso s1•gn1•fica
. , . cueStIO~ d q un principio
'
JUnd ic o garann.sta, en e1se nudo e que as egura la efectividad de los derechos
subjet ivos rem1t..1 dos d' al . tario de derechos co
uecta mente 1nvenal ntemplado
en la propia Convenc ·, bl' ando tanto oder público co m o
10n ° ig P a los ent s
Privados a respetarlos, mas no estam os en presenci•a de u n derech o si·no es
interés social amparado de un
por el derec ho"31 ·
f) E L INTERÉS SUPERI
OR DE L N IÑ O CO «
Cuando las normas ju M O CO N CE PT O "
D E TE X TU RA AB
rídicas son claras, ba IERTA .
nes el Derecho presen stan po r sí mismas,
ta un gran campo de pero en ocasio-
plasticidad del lengua di sc re ci onalidad, otorgado
je, que muchas veces por la
su verdadero sentido no lo gr a ca pt ar en sus enunciad
y alcance. os
Herbert Hart, que tr
abajó esta idea en su
señalaba que la textur libro The concept o f
a abierta del Derecho law (1961 ),
aplicación de las regl im pl ica qu e en al gú n pu
as, sus pautas de ap nt o de la
Ciertas normas tiene licación resultarán
n un núcleo claro, pr indeterminadas.
terminada. Su mayor ec iso, y u n a periferia abie
o menor conexión co rta, inde-
su mayor o menor ap n el nú cleo de certeza dete
licación con aquélla rminará
.

, 11

0 RREGO A cu ÑA,
] UAN AN uR ;.s, 1'r111m t!e darcho de J;1111
Co rre: Suprema, srn i/i,1, p. 21 9.
irn
JU R/ 67 15/2006. Rol ti •a d,e - J t' 110\'l.t' lll lH
1
t' de' -iooc
6-,5 1_., .·. d ..1
- 00 5,u L1 op
·
or ! A\ 'Jt- R B- , '·. rn m i ut' u nd o 6'-'; Lc:ga.1 Pu
· .
ARRl EN lU ~ . é .od blish ing: Cl
- .1
1go dt !., F.1 milia, p.
34 - Edirorial Merropo 3"7 9.
liran :l
 CARLOS l,(1PE'.l, DÍA Z

Ante esre probl ema se han planteados <los grand es soluciones. Una de ell as
es el forma lismo, que conge la las palabras y su signifi cado , de manera qu e
sus
rérminos generales renga n siemp re el mi smo signifi cado en todos los casos.
Orra postura consiste en que el mismo legislador, predi ciendo estos probl emas,
proporcione pautas abiertas que la propia autor id ad administrativa o judici
al
interpretará. Tal es el caso del "debido cuidado", qu e no pu ede precisarse
de
antema no en cuanto qué circun sta ncias la pueden co nfigurar.

En el caso del interés superior del ni ño, niñ a o adolescent e, este concepto,
pese a su claridad conce ptual , ca rece de limitacione s específi cas, y puede
ser
entendido casi en cualquier sentido, como muchas veces ha pasado en estrad
os,
pues ha sucedido la paradoja que se ha invocado este principio por ambas partes
.
Sin duda que para determinar el interés superior del hijo se deberá considerar
la opinión y punto de vista que aquél exprese, su identidad (en términos
per-
sonales, físicos, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico), entre
otros
factores; pero ¿son decisorios? ¿Vinculan a la familia si acaso ésta se encue
ntra
en desacuerdo? Se ha llegado incluso a afirmar que este principio implica
que
los hijos tienen el derecho a petición, según el cual todo niño podrá solici
tar
por sí mismo de la autoridad los servicios, programas o medidas establecida
s
en su favor, o las decisiones que democráticamente deseen (¿podrían pedir
la
remoción de un profesor que no les agrada?).

Una sentencia señaló que "La terminología' interés superior' se enmarca en

aquella clase de nociones que la lingüística jurídica califica de 'abiertas', habid
a
cuenta su indescriptibilidad, que empuja a una definición funcional, siemp
re
atenta y consecuente con la circunstancialidad casuística'' 32 •

g) LIBERTAD DE CREENCIAS y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Analizaremos

este punto en el capítulo de sectas y familia; adelantemos aquí una sente
ncia
que se pronunció sobre este punto: "Que, la libertad que la CDN [Convenció
n
sobre los Derechos del Niño) prevé para el niño, en lo confrontado en autos
,
en el artículo 14, es su derecho a libertad de pensamiento, de conciencia
y de
religió n, cuya guía, de igual modo que en el artículo 5º, está radicada en
los
padres, o en su caso en los representantes legales. Reconoce como límite
, solo
lo prescrito en la ley, que sea necesario para proteger la seguridad, el orden
,
la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales
de los

\2
Corre Suprema, senrencia de 17 de septiembre de 20 14, LegalPublishing:
CL/ JUR/6646/2014, Rol
2545-20 14, obra citada, p. 378 . Hay numero sos fa llos más en igual sentido
que allí se indican .

ED ITORIAL METRO POLITA NA - 35

 · • •1-1
7
0 DE FAM ILIA 211 EDI CI ÓN
TRATADO D E D l~REC

· ·'ón ::il derecho interno obedece a]

elem ás. De form¡\ rnL que 1n rcm 151 . . , respeto
• , 1'b' · , . . l,, tivas a los obJet1vos espec1ficos s ~al a
prescnpc,ones legnles pro 11 1t1v,1s re u • en ad
1 . • • • • a los recurrentes excluyente . os.
L.\ moral. en el scrmdo que 111ceresn • ' por inc0
.. <l e . r ·¡· . dos referentes hombres ' que as Utnen en-
1 recta e una rormac16 n 1:11111 1:.11 co 11
co n junto, b fun ción p:u cnral que corresponde a uno de ell~~' no es una idea
que pueda entenderse, sin más, represen~a~a en la Convenci?n. De la tnisrna
m anera como un determinado credo religioso, no es el aludido en la idea de

4J libertad d e religión'' 33•

h) ÜRIENTACIÓN SEXUAL Y DE GÉNERO y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑ
La sexualidad corresponde al ámbito más personal de 1~ persona; no es casu~

1
•
que las instituciones religiosas utilicen el sexo como eficiente forma de control
de sus miembros. La intimidad sexual recorre un arco sumamente amplio:
orientación sexual (ser homosexual, heterosexual, 0 asexual, Y sus variantes);
identidad de género (sentirse, por ejemplo, un hombre en el cuerpo de mu-
jer34); identidad social (gustar jugar con juguetes distinto a los asignados a su
género) , amén de otras.
La sexualidad es el espacio sagrado por excelencia; jamás debe ser vulnerado,
entendiendo por tal actos extremos como la agresión (de por sí reprobables) a
otros más sutiles como el reproche, el control y el acoso.

Estimamos como frontalmente vulneratoria al interés superior del hijo

que éste sea obligado a concurrir a terapias reparadoras o reorientadoras de
la sexualidad, situación que lamentablemente es muy común y fomentadas
principalmente por iglesias fundamentaliscas35 . No existen sexualidades co-
rrectas o incorrectas, si no diferentes, las cuales deben ejercerse en el marco de
la intimidad, el respeto y el consentimiento.

JI Corre de Apelaciones de Punca Arenas, sentencia de 22 de diciembre de 20 14, considerando 8°,

LegalPublishing: CL/JUR/9825/2014, Rol 435-2014, citado por JAVIER BAllRJENTOS, Código de /11
Fmnili11, p. 386.
En agosto de 201 5 se presentó un proyecto anci discriminación para ni11os cra nsgéneros, iniciariv.1 qur
pretende modificar la Ley General de Educación para promover el respero por la orientación sexual y l.1
idcncidad de género en los menores. Tal ley es absol utamenre innecc:~.1 ri:i, pue~ ex iste 1o<lo el .1p.1r.11.1 je
leg:il para ello.
1~
Exisre :impli:i lirer:11ura "cris1i:in:i" qut· li~.1 1· 11:inamenit· cumiJn.1 l.1 homu~e:-.u.iliJ.1J .::omo un.1
m:inifestación de posc:sión dt·moni:ic.1. L111.1 1 t.', no, 1oto lrn d libro ¡:/ ",.11 /r 1, 11w ¡ , 11 ro 11tJ. o cri10 por
WAITEH MAIUJN (Grupo Nt·l,on. 200')) p.1r;1 el 01.11 t·I J e111u11i, , c,1.1 t·n el huJ i~lllll ( 1 c:I 111i,1ici,nw
oric111:il en gt·nc:ral) , lo, ol'ni,. l.1 c.1b.d.1 , l.1 lw111L"t'\U,iliJ.1J. lt" 1~·110111 t •rll1> p~ 11.¡uiú». 1:1 J, trolog.1.1. l.i,
juegm de rol. l.1 1c:on.1 dt· l.1 n 11luci, ,1 1. l.1 i111nprc·1xio11 dc: lu~ ~uálü,. ~!Jrio Hro,. H.1rr1 Poll<'f. b
1devisión, y en gc·ncr.d , /(Ido. ·

36 - E<liwrial Mc-tropolit.111.t
-
CAlll.() S 1/ >l'I V. l >ÍA / .

. a cstl' p1111tn 1o cst11 t1· 1 • -. 1 s·110 de. hs

Ex rendemos talll 1Hén Hit o n pio 1'º.' ·.· ·sectas y
fa milia, cuando este tcllla se d:1 en el nrnrco u1 .: 1111:1 111st
· ·
1111 u• ( 1, 1 rcl1111rn;
,-, · • •
'1

i) LASEPARACIÓ N 1> El . 111.JO D E S\J S l'Al>IUiS COMO l'ORMA 1) 11. C:ON C l(ll.'l'i\l,~
EL INTERÉS SU PERI O R D EL NIÑO . ! lay texto expreso: d art íc11lo 7/i _de la l ,e~ N
19.968 , sobre rribunalcs de fo111ilia, dispone la medida de serara u ón del niño,
nina o adolescent e de sus padres: "S1,lo cuando sea es t ri ctamcnt e necesario p_ara
salvaguardar los derechos del ni ño, ni ña o adol escent e y siempr e que no exista
otra m:ís adecuada, se podd adoptar una medida que impliqU(.: separarlo de un o
o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado", indi cando
de inmediato las personas a quienes se puede confiar el menor.

j) E L INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO y LA RESPONSABILIDAD PENAL ADOLES

-
CENTE. Escapa a nuestro trabajo el estudio de este tema; valga indicar que el
Derecho Internacional ha tomado posicionamiento en relación a la justicia de
menores estableciendo un sistema de prevención de la delincuencia juvenil, bajo
el principio de marras, y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño
(1990) , y muy especialmente las Reglas de Beijing (1985) o Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la justicia de menores, las
Directrices de Riad (1990).

k) INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO E INTIMIDAD. El carácter abierto de este

pri ncipio puede llevar a algunos problemas, como el ámbito de la intimidad
(incl uso la reproductiva), pues si bien pueden desarrollar su vida privada, gozar
de intimidad personal y mantener comunicaciones privadas sin intromisiones
arbitrarias o ilegales, esto puede implicar que los padres pierdan toda injerencia
en la orientación de una sexualidad responsable, labor que corresponde a todo
padre de por sí, o a aprender a evitar situaciones de riesgo, sea en el mundo
real o virtual.

J) LA DEROGA CIÓN TÁCITA DE LEGISLACIÓN INTERNA EN RAZÓN DE LOS

TRATADOS INTERNACIONALES RELATIVOS A ESTE PRINCIPIO. Analizaremos este
tema en el Capítulo 29, párrafo III , cuando examin emos la supuesta deroga-
ción tácita de los plazos de prescrip ción de ciertas acciones de fili ación por los
tratados intern acion ales.

m) EL INTERÉS SU PERIOR DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCE NTE COMO NORMA

PROCEDIM ENTAL. En la Ley Nº 19.968, sobre tribunales de familia , existen
va rios artículo s que hacen referencia y aplicac ión de este principio: el artículo
16 (el inrerés superior del niño, niña o adolescenre y derecho a ser oído); el

ED ITO RIA L M ETRO PO LI TANA - 17

 ERECHO DE FAM ILIA 2ª EDI CIÓ N
TRATADO DE• D

, (
amcu1o 22 como para,m erro para el ejerciciodde. la. potestad cautelar); el art'1 I
.) 1 ,
. •, de la aucliencia e JUICIO
64 (durante 1a real 1zac10n ; y e arnculo 1OS ( cu o
corn 0
principio de la mediación).
Por ende, el interés superior del menor de edad es un prin
cipio que rige y orienta
1as actu .
aciones del proc eclim iento , pero no es una norm a procesal en sí misrn
, . a.
Señala un autor que si así fuera , "el juez podna argu
n1entar ~po~ eJemplo- ante el
. . ento d
venc1m1 e un pl""/"\ del proceclimiento en el cual no venfico un acto proc al
AJ
ru,\./

el representante del niño, que por tratarse de un principio es

formativo que se debe
respetar, no precluye su derecho. Lo que a codas luce
s resulta poco raz.onable":16.
Por lo indi cado no cabe sino rechazar la idea de una
eventual dero gació n
0 mod ifica ción de la norm ativa procesal y en general cualquiera otra, en vinu
d
de este prin cipio.
n) CRÍTICAS AL PRINCIPI O DEL INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑ O, NIÑA O ADO-
LESCENTE . Más que críticas al prin
cipi o, es a su apli cación e interpretación. 1) Es
un concepto demasiado abierto, como ya indicamos
podría incluso encender que
mod ifica o deroga legis lació n interna, interpretaci
ón que no cabe sino rechazar
por lo visto en la letra anterior; 2) existe el riesgo que
se interprete de cualquier
manera en tribunales; por ejemplo, en una ocas
ión hub o un voto disid ente
en una sentencia que sostu vo que no había que
restituir un inmueble que se
demandaba de precario si hJbía un menor de edad
viviendo en él, amparado en
este prin cipi o 1- ; de esta manera, pueden distorsiona
rse instituciones com pletas;
3) hay una clara manipul ación de algunos secrores
académi cos de este principio,
pues lo utili zan como caballo de Tro ya para la ideo
logización; por ejemplo, hay
quienes sosti enen que vuln era el interés superior del
niño , niña o adolescente si
se le restringe el ejercicio de la libertad de expresió
n (lo que no admite duda),
pero en la práctica eso se concret a en la búsqued
a de rotal impunidad para
los estudiantes que se manifies tan en marchas púb
licas; 4) cualquier acto de
disc iplinJ de los padres o profesores se inrerpreta
ahora como vulneración de
los derechos dd niño, por lo que éste crece crey
endo que puede hacer lo que
quicrl.'i~ ; 5) reb;1ja los nive les de debate en estrado
s, pues una argumemación

IA tv\ l ~,t R\ 1,
1 lll ~Rl l\ l , lJat'chu prv,rsul d(_f;m11/ _¡, p. .¡'), not.l
1 -..¡_
\ \·J,rh '\I\ A."sl'KI,· UIU{t\,ll L l e¿ ·
• v, ,vmriuv., 1t',I ( >, i:. Ld1.1ne ~ l
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iuniu JI:'. 2lll-1 . r1.,I 21-1-~0 ' {
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,mur .ll l',
,u
1:-, '-.lnbmcrL\)l
\'.
i• ..,¡ r_ • f<:-~--, ~ $ !.l -~
 CARLOS LÓPE l, DÍA Z

jurídica elaborada puede desarmarse porque un magistrado de familia - o peor

aún, influenciado por un consejero técnico- consid ere sin más que se vulneró
este principio; es muy difícil irse en contra de un principio tan sagrad o (y tan
fácil de invocar) como éste; y 6) este princi pio puede operar como excusa para
crear una burocracia que requiere de justificarse elaborando papers (la mayoría
de ellos repetición de lugares comun es) y denun ciando vulneraciones (muchas
de ellas inexistentes); es cosa de tiempo que exista un Ministerio del Niño,
Niña o Adolescente, que en estricto rigor no tendrá ningun a utilidad práctica.

La "falacia'' de los derechos del niño. Análisis crítico del interés superior
del niño39 . La existencia de los derechos del niño ha sido objeto de análisis
crítico, especialmente por el bloque intelectual europeo. Sostienen que no son
demas iado útiles, pues no pasan de ser declaraciones que evitan el debate de
fondo, cual es la verdadera protección de la infancia. Es como si la existencia de
estos derechos supliera o bastara para hacer sentir tranquilos a un grupo de la
comunidad, desatendiendo su real vigencia; tal como decía un autor, es como
el "traje nuevo del emperador", donde las ONGs , la UNICEF, los juristas y los
psicólogos discuten sobre el color del ropaje , omitiendo lo evidente.

La representación y la percepción que la sociedad tiene de la infancia varían

según el periodo histórico y el contexto social. La evolución jurídica que dio
lugar al nacimiento de los derechos del niño no resulta sino del contrapeso de
numerosos abusos, cuyo auge se alcanza durante la Revolución Industrial; de
hecho , las primeras normas de protección de la infancia buscaban restringir
su jornada de trabajo. De ahí se puede concluir que en cierto modo la historia
de la infancia es la historia de su control, ora por el Estado , ora por su familia.
De ser un elemento accesorio -mano de obra barata- el niño se convierte
progresivamente en un elemento escaso , y por ende, digno de proteger. Por
eso, poco a poco los padres se han visto despojados de sus potestades sobre
sus hijos, si no cumpl en los parám etros que el mismo Estado impone: de ahí
el fu erte intervencioni smo institu cional en algunas familiar, a un nivel en oc-
asiones inaudi to. El auge de institu ciones como el SENAME y otras de corte
"protectora de la infa ncia" sería más bien fruto de un modelo social donde el
Estado tiene un rol preponderante.

Seguimu~ en t:Stt pu nto al rxcr lcntl' rnsayo Los utópicos drrnhos drl Ni1ío, dt· PHl
l.l l'PE DE 111 NEC H I N .
ediciont~ Escap:iratt·, Concepción, Chill' , 2009 .

E D IT ORIAL M ETRO POLITAN A - 39

 l lll\ 1AI ll) 1H 1)1 IU·< 11 <) () !·. l·AM 11 .I A 2ª 1-J)IC l() N

1·, 11 .111l.111vn q m: c:.11 e'hile d "menor en situación

. . irregu lar.,
' • • prop¡ O
. .1 , 1 XX y ¡,. 1!i l ' I ava nzada la ccntuna, de situación el dt
llll'll1,ll 1m uc: !\ l g o ·· ' I .. aran,e
l'Xle¡Kio nal, au,rn.: nta cx_plm ivamcntc con ª. ap~n c16~ y consolidación ~t~
mol1e: 1o <l e cconom f.." social de mercado, a. partir de "los. _anos .1970 y 1980. E el
nuevo menor, a11 ora bautizado eufem1st1camente nmo, .
ni ña o adol tscent5tt..
.
.. ." orlo que se supone un trato peyorati vo- no es sin O <:
- ya no meno, , p d b b e1fru
r •¡·
de 1am1 1as ausen , res donde ambos ,, padres e en
._ era ajar para rnan tener to
estándar de vida básico. El "Aaite ' mezcla de nmo abandonado y delincu un
V '· • ent<:
absolutamente deprivado cultura1mente, surge precisamente en este pe . d ,
es el producto social de la destruccion . , de Ia f:amiTia en aras de un no o
Y mod 1

1
40 {: O
económico de mercado .
Las críticas a los derechos del niño no consisten en su existencia en sí ( d·
. d 1 . . , d 1 .- na ie
.. cuestiona su objetivo, cual es la meJ?ra e a s1~uac1on . e ~~ nmos, fin loable
y que merece apoyo) sino la exclusiva y excesiva focal1zac1on en el Derecho
para alcanzarlo. Son una ~spe~ie de ar~adura que _s~puesramenre los protege
y deja a codos con la conc1enc1a tranquila, en cond1c1ones que su aplicación es
mínima y en el mejor de los casos suficiente. Para colmo, su contenido a veces
no es claro, y da pie para codo tipo de interpretaciones.

La multiplicación de instrumentos internacionales y la segmentación en

edades41 ha conducido a un verdadero caos dogmático y a un debilitamienrode
los derechos en lo práctico, pues si bien constituyen individualmente categorías
muy respetables, no contribuyen mecánicamente a una lógica de conjunto. Un
ejemplo es el derecho al tra bajo y su relación con el derecho al esparcimiento
¿cómo se relacionan uno con el otro? Además, la multiplicación de los textos
internacionales y el aumento exponencial de los derechos sólo ha contribuido
a convertirlos en "menos legibles". Es como que cada reunión, asamblea 0
convención a nivel internacional req uiera dar a luz una nueva declaración o

4U
No deja de ~er llamativo q ue para Marx, el capi1 al n el re~pon,abk- J l· la <li~lm:ación de la familiJ:
"iHaga mo~ 1rabajar a la~ mujc.:rn y .1 lo, 11i1ío~!", c.:, lo l¡ue dijo c.:11 F/ Capi111/, cuando comc.:m.ó a u1iliur
m~qui na!I (c:i pí1 ulo "Apropiaciún Je.: ÍUl'I'·" J e I r.1hJ¡o ~uplcmc.:111.1ria~. El 1rabJjn de.: las mujeres)' los
nií1os"). M:b modern:11ncn1e, Jmeph ~I i~li11 . l'1cmio Nohd Je l..:unum L1, h.t ~t' nabdo (refiriéndose a
Arge111ina), que.: la polí1iL.1 eu111úmit.1lihL·1.il h.11 e11 iJo un d ~'Clo J oJ~,ro~u l·n lu~c:~1ra1m más pobrcS deb
pohlaLión, Yen e,pc.:cial l.1 i11l.t11l i,1. h u11.1 p.11 .1d1>j.1 L·11w1u.n que: l.1~ac1 ualc.:~ rc:públic.b lali noamericllla.s,
L.11ac1eri1.ada~ dur,1111e l.is J iu.1du1 .is poi 1.1 pn~l'( Ulic', 11 de l.,~ pn~onJ~. J hurJ ¡0 hacc:n por su abJndono
en la democr.1li,1.
11
l'rn l"jemplo, hoy n.i~1L·11 lm '\k1ec lHis dr l.1 j11l'rn1ud", LUll~Jgr;iJu~ c:n b Con vc:nción lberoJmeric:;nJ
Jc.: lm 1_)l'redw, de.: lm lrnrnc.:, dr 20l)'i. rn S.1lJmJ11.:.1. El primc:r Jrciculo J e c:~cJ convc:nción deiermir.J
l(llt' el JOVt·11 e, lllJ.1 ¡w1,1111.1 qt1l , .1 Lk q11i11u· .t l'l'i n1 i..:uJ1ro .1110 ~.

40 E<liwri.tl Mt·1 rupul it.111.1

 C/\Rl,O~ 1.<) PF.1/. DÍ/\ 1/,

inst rumcn to, sólo com rihuyc ndo a la confusió n y al exceso norm ativo. Es co
mo
si hubiera un gra n cm usiasm o en perfeccio nar el J erecho , más que trahaja
r en
los hechos, y de que si no /le impon en, es porqu e no han siJo suficie nteme
nte
elabor ados.

E n este contex to el Estado se ve reduci do a un ente mediador, dejand o de

lado su activid ad centra l, cual es radicar la sobera nía jurídica; del Estado
de
Derec ho pasam os a la "sociedad de derechos".

A lo indica do se suma la yuxtap osició n de categorías jurídicas junto con

la de niño: así se puede n sumar , en un caso concre to, las de minus válido , la
de
indíge na, o la de perten encia a una minor ía sexual. La coexistencia de norma
s
co ntrad icto rias en un mismo sistem a jurídic o impid e la homog eneida d
de
conju nto, por lo que los niños se convie rten en titular es de unos derech os
. . de
eJerc1c10 mc1erto.

No existen prueb as de que la creación de una figura jurídic a aporte en

sí misma una mejor protec ción. Un ejemp lo es el caso de los derech os de
los
an imales : pese a existir varias leyes que lo proteg en, no siemp re se aplica
ny
no falta quien exige que se dicte una ley que los protej a "efectivamente", dem-
ostran do más bien ignora ncia en la existencia y aplica ción de las leyes que
una
real preocu pación por su aplica ción. Carbo nnier señala ba que "la escase
z de
derech os resulta más fácil de admin istrar que la abund ancia" .

Aplica r un derech o puede hacerl o en detrim ento o confli cto con otro:
un tema en boga es el derech o de todo niño a conoc er sus orígenes, el
cual
puede entrar en confli cto con el derech o al anoni mato por parte del donan
te
del materi al genéti co; es más, puede entrar en colisión con la norma tiva legal
e inclus o promo ver confli ctos de consti tucion alidad42 • Otro foco de confli
cto
puede ser el derech o del adulto al trabajo con el derech o del niño a la edu-
cación , o peor aún, el derech o del niño a la vida y la discus ión del aborto ,
y el
derech o d e la mujer a dispon er de su propio cuerpo y los derech os sexual
es y
reprod uctivo s. Otro ejemp lo, el derech o del meno r a acceder a la inform ación,
y la posibi lidad de que sufra violencia por Intern et, acoso por la public idad,
o
se expon ga a materi al inadec uado.

41 En Chilt: ya ~e debate la constitu cionalid ad del arrículo 206 del Código Civil,
que resrringe por la vía
de plaw, el den.:cho de toda persona a conocer su filiación. Nada impediría
entonces que en algún
momento tambitn cnrre en l"I dcbatc el artículo 182 del mismo cuerpo legal, que
resrringe el derecho a
la inwstiga ción de b paternid ad )' m:rn: rnidad cstablt·cida por mecanismos de técnicas de reproduc
ción
humana asistida.

ED ITORIAL M ETROPO LIT ANA - 41

 . 1) 1:\lF( ·¡
\'ll/\'1'1\1 )l) 1) 1', · ' ' 10 DE PAM 11 .IA 2 EDICIÓN
11

. , ,·srt:ncia de un derecho natural materializad

De este mo do, l·1 ex i, b' • d •
1y los derechos su Jetlvos envados genera-
0 en
• . . un
instrumento ,nrernac1ona ,. L 1 . confliq
· . . . lo J•urfdico y lo pol1t1co. e 1a sucedido a la UN¡ os
de d1fk 1I so1uc16n en ~ d ¡ 'fi •, CEp
donde cada vez que e mprend e una campan a e p an1 cac1on familia .,
. . 'd r, rec1b .
d d 'ricas de las organizac10nes pro v1 a. ¿Por qué no h e
una an dana a e en •, d ¡ b ay un
. , d
clara prorecc10n eI e fi ro O una clara protecc1 0n e a orto? a

De esta manera, las potenciales contrad.

icciones generan ilusiones d .
l . e6ido
fi
a que 1os bene c1 •arios de estos derechos nenen a creenci a -y la convi .,
. l ll . cc1on-
de tener eI po der de satisfacerlos siempre ,
. . , od que dcon eva el nesgo de que
siempre estén insatisfechos. Así, la aphcac10~' e un erecho queda supeditada
a la voluntad política, a los grupos de pres1on o a la buena voluntad; o sea,
son intrínsecamente débiles. No es casual entonces la fuerte promoción de las
ONGs y la UNICEF para im_pon er al mun~~ los derechos de los niños; es un
1
testimonio inequívoco de la mcnnseca deb_ihda~~de estos derechos, y deja la
amarga sensación de que la voz de los prop10s nmos no es escuchada.

En otras palabras , el discurso sobre la infancia, igualitario e idealista,

escondería una injusticia en los hechos; sería entonces un discurso engañoso.
Por eso tampoco es casual que el discurso de la protección de los derechos del
niño se haga hincapié en los países del cono sur, como si los niños del norte
no tuvieran necesidad de ello. Por ende, si la aprobac ión de instrumentos in-
ternacionales y su integrac ión en los derechos internos no provoca una mejora
significativa de los derechos del niño ¿cuál es su utilidad entonces? La realidad
de la situación de la infancia se sitúa en una zona de no-derecho, donde la
promesa de un futuro mejor conviene entonces el presente en aceptable. En
la práctica, el único niño que cumple a cabalidad los derechos consagrados en
la Convención de los Derechos del Niño, es el niño de las clases acomodadas;
los demás solo tienen el "derecho".

El derecho de los niños es un derecho de adultos, pensado por adultos

Yaplicado por adultos, a pesar que se concede un espacio de opinión a los
niños; craso error este último, pues implica darle un rol de que carece Ypar:1
el ~ue no está formado. La infa ncia debe ser un tiempo de despreocupación Y
de 1~r~spons_abi_lidad, señalaba un auror. Esca visión se percibe en las dife~enre;
rr_~dicio~es Ju nd icas, algunas de las cuales hacen hincapié en la proceccion de
nmo, mientras otras defiend en el derecho de la infancia a ser cal. Enconcó,
más que el derecho "de la infancia". debe existir el derecho "a la infancia" . ~Lir
eso se puede co ·d . f: -¡-1~olt1
nsi erar que esros rrarados internacionales de la in anl '

42 - Fd· · 1Merropolirana
~ uona
 CARLOS LC1 J> F.I. DÍ/\ Z

ofrecen un marco 1·urídi co

, Y po,. con s1·gu1·entc po 1ít1·co, derechos fo rm ales pero
no reales.

, De
. esta manera ·~0
. , ·•11 l1 ace1· a, 1 11111 · d e d erec ho (en un se nt1·d
un SUJeto o
polmco) se .convie rte en · · · d d
un m1111 -c1u a ano, y co mo tal, co n capaci dad - o
seudo capacid a~- en la sociedad. Por eso co rres pond e enco ntrar el equilibri o
ent~e la pro~ección del ni ño, el reco noci mi ento de sus derech os y su acceso a
la ci~dadarna; en otras palabras, los derechos ge neran respon sabilid ades para
sus titulares. Por eso el rol del adul to tambi én es di scutibl e: ·es un mero inter-
mediario destina do a contrib uir a la materialización de est~s derechos o bien
la autorid ad que debe guiarlos y protegerlos?

Un psicólogo, Jean Pierre Chartier, señalaba que "( ... ) la famosa Carta
de los Derech os del Niño [me] parece, desde un punto de vista psicológico,
la mayor aberrac ión de nuestros tiempos modern os" 43 • Las necesidades de los
niños se convie rten en "derechos a', y se le exime de todo tipo de deberes y
responsabilidades, hasta la vida adulta. Además, se le convierte en centro de
referencia absolu to, por sobre los derechos de los demás. Otros han interpretado
que la creació n de los derechos del niño es el fin de la autorid ad del adulto en
nombr e de la igualda d.

La enunci ación de derechos abstractos sobre la autono mía del niño ha

redund ado en una reducc ión real de dicha autono mía bajo el pretexto de la
protección. Así, proteg er al niño "contra cualquier forma de discriminación",
"con tra cualqu ier inform ación que pueda perjudicarle", "contra cualqu ier
forma de explot ación y abuso sexual o económ ico", "contra el uso ilícito de
estupe facientes", etc., en la práctic a ha redund ado en el niño no pueda utilizar
su cuerpo , de leer lo que desee, de reunirse con quien guste, o de trabajar. En
otras palabras, mayor protec ción de la infancia no se concre ta más que en un
mayo r contro l de sus movim ientos: los derechos del niño moder no aumen tan a
medid a que su liberta d para ir y venir disminuye. Esta diferencia es eviden te en
los países latinoa merica nos, donde los niños pobres desarrollan su autono mía
m ucho m ás rápido que en Europa , pero sin que sus derechos se hagan efectivos.
Hann ah Arend t, sin hacer referencia explícita a los derechos de la infancia, ya
denun ciaba los moder nos método s de educación que "realm ente han intenta do
llevar a la prácti ca este absurd o que consiste en tratar al niño como un menor

◄1 Cirado por de D i NEC MJ N, P lil UP l'E, Los 111ópiros derfchos del Niño, p. 48.

ED ITO RLAL METRO PO LITANA - 43

 TRt\Ti\l)U IW IW.llEU 10 IW. 11/\MILI/\ 2n EDICIÚN

. . . m·ccsic
oprnrndll que tiene .· I·,\d d,e liberarse"/4/4 . Limitarse a reclamar la a 1·1
. P cació
· - saldndose la reAex16n sobre el mundo en n
l I\OS de1111110 ,
l Ios tcrcc
e.e ' • que se
.
supone que nenen •
que ejercerse, demuestra un razonamiento equivocado, tras
.
el cual se escon de eI aban dano de un proyecto de sociedad y supone un cierto .
abandono del niño a su suerte.
Otra crítica es la visión occidentalizante de los derechos, que se manifi.
esta en el examen de quiénes fueron los redactores de la Convención de l
u Derechos del Niño, y en general de la mayona ' de los tratados mternacionales.
· os
Las particularidades culturales, si bien proclamadas en _el papel, son lisa y lla-
namente omitidas: por ejemplo, en ciertas culturas la importancia del grupo
está por encima de la realización individual, y la edad del niño es irrelevante,
pues lo que importan son los ritos de iniciación. El alcance del trabajo, de la
.. educación del niño, y su esparcimiento son conceptos tremendamente relativos
de cultura a cultura, e incluso la misma noción de enfermedad (que puede ser
vista como una interferencia en lo espiritual, lo cual lleva a relativizar el con-
cepto de derecho a la salud). Los valores no son tan universales como parece, al
menos los valores occidentales, que se han impuesto a nivel planetario, lo que
los hace por ende relativos. Claramente existe un "núcleo duro" de los derechos
humanos, como el derecho a no ser sometido a torturas, ni a esclavitud o a la
discriminación racista, todos los cuales constituyen el ius cogens de la humani-
dad y que es objeto de un consenso internacional mediante convenciones y
tratados; pero muchas veces el debate crítico de ciertos derechos, como los del
niño, se enfoca como si enjuiciarlos implicara justificar su transgresión. Pero
detrás de todo derecho, existe un meta relato, un proyecto de sociedad, una
visión del ser humano y ciertos intereses que se pueden descubrir con una se-
gunda lectura; también hay un fin político: numerosas intervenciones militares,
guerras y la implantación de modelos económicos se han hecho en aras de la
protección de los derechos humanos. Creer que sólo protegen al hombre por
ser cal es pecar de ingenuidad. Entonces si los instrumentos internacionales son
políticos, hay que situarse entonces en el terreno político y no el jurídico. El
mayor bienestar de la infancia es solo la primera aproximación: hay una visión
subyacente que es liberal, anglosajona y que se considera superior a las demás
culturas. La neutralidad en lo jurídico y lo político no existe: un ejemplo es
la responsabilidad penal adolescente, donde el rema es claramente politizado.

1
ARhNUT, H ANNAII , l .11 rriir dr lt1 rnlturr, P.,ri~. ¡:l,\ili n~.II~. \ •)- 2. 1'· 2'14. Cic;ido por Ott-:HtCl!tS , ,,\,
citada, p. 54, nota 102.

44 - Editorial Mmopolir:111a
 CARLOS LÚ PEZ DÍA Z

El nuevo paternalismo del Estado es u11a consecuencia de esto, co nsecuencia

)' corolario de la visión que proporcio na la Convenció n sobre los Derechos del
Niño. Siendo el principal garante y protector de la in fa ncia, no pocas veces
desplaza a los padres de su rol. y mediante el expedi ente de la judicatura de
Familia, los margina. L~1 intervenció n fa miliar ha llegado a cales niveles que
muchas fun ilias son usuarias habituales del sistema, e incluso en ocasiones
multiplicidad de especialistas intervienen en fa milias disfun cionaJ es. Hablar
entonces de la intervenció n mínima del Estado es un dislate: ya no corresponde
hablar de un "Estado protector", sino que de un "Estado padre", lo que es casi
una concreción de lo escrito por Orwell.

Esto último ha chocado con la realidad, pues el rol del Estado se ha visto
disminuido por la privatización de muchas de sus actividades. Instituciones
como el SENAME simplemente se han visto sobrepasadas y los actores privados
poco a poco toman más relevancia en la intervención familiar. La educación
y salud de calidad están en manos privadas. En otras palabras, el juez ya no
controla las reglas del juego. Entonces se produce una paradoja: lo que el Estado
ya no asume a través de la economía, pasa al ámbito jurídico: el derecho a la
educación se fortalece jurídicamente al mismo tiempo que avanza el fenómeno
de privatización de la educación.

H ay asimismo una retórica extraña en el discurso de los derechos del niño:

por un lado se lo protege (menor vulnerado) y por la otra se le condena (menor
infractor). El Estado vigila, castiga, y corrige. El lenguaje se ha tenido que sua-
vizar entonces, y el resultado es una suma de eufemismos legales que ocultan
la reaJidad: m enor infractor versus menor delincuente, visitas versus relación
di recta y regular, m edidas de protección versus cárcel, menor vulnerado versus
menor abandonado, juventud versus adolescencia, persona en situació n de calle
versus vagabundo, retrasado mental versus persona con capacidades diferentes.
Es como si se quisiera suavizar con el lenguaje la dura realidad de los hechos: es
la era de lo políticamente correcto. A faJta de capacidad de la ley para resolver
los probl emas, el decir las cosas de manera más suave proporciona una fa lsa
sensación de alivio. El d erecho de los niños debe proponerse determinar cuál
es la justa proporción entre los varios intereses en juego: el equilibrio entre los
derechos del niño y sus deberes, equilibrio entre la auto ridad de los padres y
la autonom ía de los hijos, entre el papel del Estado y la fa milia, y el equilibrio
encre el idealism o y la realidad.

No hay que desmerecer la Convención de los Derechos del Niño por el solo
hecho que de no se aplica, pues tiene un im pacto jurídico directo, especiaJmente

ED ITOR I AL METROPOLI TANA - 45

 , l;¡iJ;CHO DE FAMILIA 2° EDICIÓN
TRATADO DE D " ' ,,

al de menores y en materia de familia Lo

ació d. _que
en todo lo rel:ttivo al derecho pen , aI hablar de la mala aplic
• 1 rfrt de las veces 6 . s sociales y culturales Qn de d1cha
se cuestiona a mayo 1os econ mico '
I .
· ue arse en
d Ios d erec l l'd d
Convención es e. {d ' . ·In materializarlas en a rea J a soc10l6gica O p
.'
1c:ts s ' l •, n de derechos en pom ' eor
las dedarac1ones JUr .e ·ólo por tener una coblecc10 p0
1
aún, darse por sat1s·rec 10 ól h .
s1mp l
sos
s.
, ra e1pro ema, que mue os
0
. . . . ernente
tratados y dedarac1ones s O emp~ c1a en Latm oam érica La
I d cciente situac1ón de la mfan
d h • ·
1 d
no ven, cua 1es e .e :i ·alen • en un su1·eco de erec o, un ciudadano· p
. 110 . , ero
Co nvenc,6n convierte 01 solución con-
segú n sus detractores, niega a la infancia y no a~orta nmguna erad
veme . nte para las desgracias · que Pªdece · Es el traJe nuev. o del emp or, que
b e en verdad no existe.
sa en qu

1
todos com entan , y ro d os

l 111. FAMILIA EINMIGRANTES

Protección de la familia y los decretos de expulsión de inmi
grantes.
r en el último
La jurisprudencia de la Corte Suprema "ha tendido a consolida
dar protección
tiempo una opinión conforme a la cual, el deber del Estado de
cuenta en el
a la familia es una especial consideración que ha de tenerse en
de expulsión
momento de juzgar la legalidad o arbitrariedad de los decretos
ado por la me-
de inmigrantes del territorio nacional, especialmente si el afect
deberes que
dida es padre o madre de niños, codo ello en el contexto de 45los
• Incluso se ha
la Convención de los Derechos del Niño impone al Estado"
lsión de una
resuelto, en el emblemático caso Plasencia, que la medida de expu
arraigo social
persona adulta es legal, pero arbitraria, si la afectada demostraba
y desarrollaba un trabajo honrado en nuestro país, por46
lo que la medida de
expulsión no era proporcional a la infracción cometida •
residente
Pero los tribunales han ido más allá: en un caso de una mujer,
de tráfico de
legalmente en el país, por haber sido condenada por el deliro
era madre de
estupefacientes, la que se encontraba casada con un chileno y
ba ilegal por
una hija, rambién chilena, se consideró que la decisión se torna
es el núcleo
el hecho de afectar el principio constitucional de que la familia

0
BARRlllNTOS, J AVI ER, Código dr fa Familia, p. 14.
41
' Corte _Supr~rna, s_emencia de 14 de septiembrt' dt' 2012, rol
~u 18-20 12. Una reseña del caso se t'ncuenrr:i
l'A111 u ARt I uNu ORTI Z, Librorecnia.
201 'i,
en el libro Traba1adorrs migmntrs y srguridad social, t"Ji 10 1
p. 26.

46 - Edirorial Merropolirana