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O ESTADO CONSTITUCIONAL COGITADO POR GUSTAVO

ZAGREBELSKY

Lúcio Tadeu da Silva1

INTRODUÇÃO. 1. OS CARACTERES GERAIS DO DIREITO


CONSTITUCIONAL ATUAL; 2. O DIREITO DÚCTIL
CONSTITUCIONAL; 3. DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO
CONSTITUCIONAL; 4. O ESTADO LIBERAL; 5. O PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE; 6. O ESTADO CONSTITUCIONAL; 6.1. OS DIREITOS
EM RELAÇÃO À LEI; 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS

PALAVRAS CHAVES: DUCTILIDADE; ESTADO DE DIREITO; ESTADO DE DIREITO


CONSTITUCIONAL; DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE.

RESUMO

No presente artigo traz-se, a visão de Gustavo Zagrebelsky, em relação às


características do Direito Constitucional atual, e de como este deve ser entendido e aplicado para alcançar-
se o verdadeiro Estado Constitucional, em que estejam assegurados os direitos fundamentais, exatamente
pela ductilidade com que as normas jurídicas devem ser carregadas. Passa-se, pela crítica formulada pelo
professor da Universidade de Turim, Itália, e autor da obra “El Derecho Dúctil – Ley, Derechos y Justicia” às
doutrinas positivistas e ao que foi denominado de Estado de Direito. O constitucionalismo moderno , na sua
visão, e na visão de outros constitucionaislistas de renome, deve partir de uma ordenação sistemática e
racional da comunidade política, através de um documento escrito, no qual, se declaram as liberdades e os
direitos e se fixam os limites do poder político, libertando-se, contudo daqueles modelos meramente com
visão sistemática e estruturalista. A seu ver foram constitucionalizados os princípios e as liberdades.

Questões como o pluralismo, direitos sociais, econômicos e culturais devem ser


tratadas de forma não rígida pela norma constitucional, aplicando-se a ductilidade, na busca da efetividade
das normas de um verdadeiro Estado de Direito Constitucional.

INTRODUÇÃO

O que se apresentará no presente trabalho é uma visão, resumida, sem dúvida


alguma, das características do Direito Constitucional atual, tendo por enfoque o Estado Constitucional
cogitado por Gustavo Zagrebelsky.

Zagrebelsky, professor de Direito Constitucional na Universidade de Turim, Itália, e


autor da obra “El Derecho Dúctil – Ley, Derechos y Justicia” 2 está sendo referido em várias peças
doutrinárias e, também em julgamentos em nossa suprema instância, bem como em tribunais estaduais,
ante o tom de sua obra, em que além de tecer críticas ao positivismo jurídico, enaltece uma concepção de
constituição em que a sua idéia (da Constituição) é muito mais importante do que ela em si, ou seja, do
que a própria Constituição.
A obra é de uma leitura bastante agradável e nos remete a interessantes reflexões,
ainda mais quando compartilhada com outros autores, quando se tem em mente a moderna concepção da
interpretação da Constituição, notadamente quando estamos diante de mudanças no contexto
internacional, no que se refere ao endereçamento ao que chamamos de estado Constitucional.

Parte Zagrebelsky, na sua obra, do Direito Constitucional atual e vai até o Estado de
Direito. Tanto que o primeiro capítulo é exatamente acerca das características do Direito Constitucional
atual. Vai ele traçar nítida e bem contundente crítica ao positivismo jurídico. Não parte ele, portanto, de
uma narrativa histórica do direito, partindo, portanto do jusnaturalismo. Vem em sentido contrário, em uma
atraente narrativa, que vai cativando o leitor. De certa forma a obra chega a ser original não só por isto,
mas também pela abordagem em que usa a visão histórica dos direitos, com a dicotomia humanismo leigo
e humanismo cristão.

A obra, não mais de 160 páginas, não é exaustiva, pelo contrário, tem a vantagem
até se ser sintética em alguns momentos mas, cativa quando expõe o desenvolvimento dos direitos
constitucionais.

Temos autores, todavia, que a tiveram como não muito didática e operacional. Assim
foi o entendimento de José Eduardo de Resende Chaves Júnior. No entanto, entendo que a obra é por
demais interessante e parte de uma formatação para o Estado de Direito Constitucional, como se vê
também dos ensinamentos de Canotilho. Para o constitucionalista português, ao estudarmos o novo direito
constitucional estamos diante de um “claro juízo de valor” e, no fundo estamos diante de uma “teoria
normativa de política”3. Isto porque, sem dúvida, o constitucionalismo moderno é uma ordenação
sistemática e racional da comunidade política, através de um documento escrito, no qual, se declaram as
liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.4

Zagrebelsky traça a idéia de “ductilidade constitucional”, que é muito atraente, até


porque nos dias de hoje, outros ramos do direito experimentam isso. A exemplo do direito do trabalho, em
que é apaixonante a discussão acerca da distensão ou flexibilização de suas regras. Kelsen, em sua teoria
geral do direito já admitia que a constituição, em seu sentido material, documento solene, geralmente
contém ouras normas, que não só as que materialmente nela estão previstas. 5

Verifica-se que Zagrebelsky tece críticas, não só ao positivismo, mas de forma clara e
aberta ao direito resultante da Revolução Francesa de 1789. É categórico de que o Estado Constitucional
não pode ter aquele sistema de catalogação dos direitos. Há que se abandonar os direitos clausulus . O
direito não aceita mais situações jurídicas concretas no ordenamento jurídico. Não se pode mais ter,
apenas, a visão sistemática e estruturalista. Ao contrário, constitucionalizou-se os princípios e as
liberdades, abrindo um leque de possibilidades para os operadores do direito, notadamente quanto ao
tema, sempre polêmico, aliás, da organização, titularidade e o exercício do poder. 6

Não se pode deixar de lado que o Estado Constitucional moderno pressupõe o Estado
de Direito Democrático. Nem sempre o Estado de Direito anda junto com o Estado Democrático, aliás.
Sabemos que pode existir o Estado de Direito sem que tenhamos a democracia e vice-versa.

Na obra Zagrebelsky trata desta questão, ou seja, de como o Estado Constitucional


deve tratar o pluralismo. As questões sociais e culturais devem ser tratadas de forma não rígida pela norma
constitucional, aplicando-se a ductilidade nestes temas, não como a lei ordinária as trata.
Embora não trataremos aqui, para que se alongue o tema, Zagrebelsky não poupa
críticas às chamadas sentenças-lei e ao poder normativo do judiciário, oriundo de concepções do direito
herdadas do século XIX.

1. Os Caracteres Gerais do Direito Constitucional Atual

Para Zagrebelsky os juristas atuais sabem que as raízes de suas certezas e crenças
comuns, assim como as dúvidas e polêmicas estão em outro lugar. Para aclarar o que de verdade os une e
os divide é preciso ir mais fundo, até mesmo, mais acima, no que aparece expresso, seguramente para que
alcance o máximo de efetividade na interpretação constitucional. O que isto quer dizer? Em última
instância, o que conta, segundo Zagrebelsky é a idéia do direito da constituição, do código, da lei, da
sentença.

Nem sempre, todavia, essa idéia e tão clara. Mas quando é, pode até estar contida
na própria constituição, não de forma expressa. Pode-se, então, prescindir-se do meio formal dessa. Tal
como ocorre com a Constituição da Inglaterra e do Estado de Israel. E, ao contrário, quando a idéia não
existe ou se dissolve em uma variedade de perfis que cada um alimenta a seu gosto, o direito positivo se
perde em uma Babel de línguas incompreensíveis entre si e se confunde para o público em geral.

O Estado Constitucional, que se vem construindo na Europa - é um exemplo de como


a teoria do ordenamento jurídico deve ser encarada, nos dias de hoje. Se para Bobbio 7
a norma jurídica
não pode ser estudada de forma isolada, mas em sintonia com ordenamento jurídico, ou complexo jurídico,
a Constituição, sua interpretação e sua aplicação, deve ser interpretada de forma flexibilizada, até para
garantir-se a máxima efetividade de seus princípios.

Sustenta Zagrebelsky que a visão geral do direito, nos dias de hoje está por exigir
uma profunda renovação de numerosas concepções jurídicas que hoje operam na prática. Coloca-se em
questão que hoje, atrás do direito dos textos oficiais, é dito as idéias gerais, a mentalidade, os métodos, as
expectativas, as estruturas de pensamentos e os estilos jurídicos herdados do passado e que não se
encontram justificativas no presente. Talvez seja a volta, porque não, naquele pensamento jusnaturalista
trazida por Bobbio8 de que na concepção do direito natural, como direito de inspiração cristã, derivou a
tendência permanente jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo.

Com isto, Zagrebelsky, dá-nos a idéia que o direito constitucional atual não ingressou
no ar que os juristas ou os operadores de direito respiram. É uma crítica contundente, sem dúvida alguma.
Acentua, para isto, que a cara do futuro Estado Constitucional é o direito constitucional europeu. É lá, na
opinião de Zagrebelsky, que deverão ser buscados os fundamentos comuns, assim como as bases para uma
concepção da constituição adequada ao desafio que tem ante si, a ciência constitucional , nos próximos
anos.

Estaríamos, diante, assim, do fim do poder constituinte, como poder último, ou como
Bobbio afirmava, 9
“...supremo, originário, num ordenamento jurídico...vez que uma norma jurídica
pressupõe um poder jurídico, um poder normativo” para a produção de normas e princípios constitucionais.
Não é por outra razão, senão aquela experiência enfrentada na Europa no século XIX,
e até mesmo no século XX, ante suas transformações, pelas guerras, pelos processos de divisão, o uso da
força, que a vontade dos cidadãos não pôde mais ser limitada a direito positivado, tão somente.

A soberania, embora já vista com algumas ressalvas, ante ao fenômeno da


supranacionalidade, é mantida, mas se vê a anulação de várias formas de antagonismos, quer internos,
quer externos. Questões como ideologia, imperialismo e religião estão sendo superados.

Na perspectiva externa, os Estados se prestavam como fortalezas cerradas,


protegidas pelo princípio da não ingerência. Poderia dar-se, alternativamente, a batalha entre soberania, ao
dizer, a guerra ( uma eventualidade regulada), logo não proibida, por um direito internacional, ou a
coexistência de soberania mediante a criação de relações horizontais e paritárias disciplinadas por normas
em uma formação que haviam participado livremente os próprios Estados (os tratados internacionais e os
costumes). Estava em troca, assim, excluída, porque isso havia negado sua natural soberania – a
possibilidade de um mandado sobre os estados com uma autoridade superior a cuja vontade tiveram de
submeter-se a um governo supranacional e inclusão mundial.

Não se pode duvidar disso, quando se está diante de questões como a


internacionalização da floresta amazônica e soberania relativa sobre ela, reclamada em 1991 pelo então
presidente da França, François Miterrand e, recentemente por Pascoal Lamy, secretário-geral da OMC.

Exatamente em cima daquele anterior e fundamental princípio da soberania foi


constituído o direito público do Estado Moderno da Europa continental. Lá no século XIX deu-se o seu
apogeu e sua culminância no “Estado da Força” e, logo em seguida, o início de seu declínio, determinado
pelos princípios políticos do liberalismo e da democracia contra os sublevaram os regimes totalitários do
mesmo século em um trágico intento de restauração.

Na democracia, o poder não pode ser exercido de forma autoritária e, como no


liberalismo havia busca pelo estado mínimo, porém com preocupações com a segurança das leis, com a
segurança internacional e com a preservação do bem-comum, tinha-se a formação do que chamamos de
Estado de Direito. Há quem diga que no Estado Liberal, quando necessário, até mesmo o direito à vida ou
as relações entre particulares eram relegados a um plano secundário. Haveria a supressão de direitos
fundamentais. Nos dias de hoje, os que defendem a tese que o neo-liberalismo é uma nova face daquela
forma, também dizem o mesmo. As liberdades estão sendo eivadas, sob um manto do Estado de Direito.
Ou seja, os estados e seus regimes econômicos e sociais, quando estão organizados debaixo de preceitos
legais, ou de uma constituição, ainda que de conteúdos manifestamente intoleráveis, são Estados de
Direito.

Por isso associa-se a partir da metade do século XX, a idéia de democracia à idéia de
Estado de Direito. Com isso surgiram, então, constituições mais democráticas como a alemã, do pós-guerra
e a portuguesa de 1976, classificando o Estado, como, além de democrático, social e de direito. Veja-se que
a Constituição Brasileira de 1988, vai adotar o mesmo.

Do ponto de vista jurídico, a soberania se expressava e quase se visualizava,


mediante a recondução de qualquer manifestação de força política: a “pessoa” soberana do Estado. Esta é
uma grandiosa metáfora que permitia aos juristas falar de Estado como um sujeito unitário, abstrato e
capaz de manifestar sua vontade e realizar ações concretas através de seus órgãos. A vida dessa “pessoa”
vinha regulada pelo direito, cuja função era análoga ao que desempenha a lei e a fisiologia, em relação aos
corpos viventes.

A ciência política tem desmascarado mil e uma vezes esta ficção e tem mostrado as
forças reais, os grupos do poder, as elites, as classes políticas e sociais, etc...As pessoas estatais não são
mais uma representação, uma fachada, uma máscara. Porém, desde o ponto de vista jurídico esta
concepção, desempenha uma função de grande importância e incidência prática: permitia-se dotar, a
quantos atuavam em nome do Estado, e seguiam seu direito, isto é, operando como seus órgãos (e aqui a
metáfora da pessoa estatal, que ainda funciona) da mesma autoridade que, por princípio, era característica
do próprio Estado, no campo político.

O direito relativo a essa pessoa soberana e seus órgãos era o “direito do Estado”
segundo a expressão alemã, mas cujo significado era duplo, pois incluía a idéia de um direito criado
exclusivamente pelo Estado e posto exclusivamente a seu serviço. A soberania estatal era, assim, o ponto
de partida e de retorno desse direito, o critério de sentido e orientação de todos seus elementos.

Não é por outra razão que a interpretação constitucional sempre suscita as mais
variadas controvérsias doutrinárias, como bem acentua Inocêncio Mártires Coelho 10: a polêmicas políticas
sempre farão parte da interpretação e aplicação da constituição.

A noção básica do direito do Estado será, em sua vertente interna, o direito público
interno, e na sua vertente externa, o direito público externo ou internacional, sempre acentuando a
soberania da “pessoa estatal”. Hoje, entretanto, esta noção não se pode mais reconhecer com a clareza de
antes, dada a realidade política operante. Desde fins do século XIX, forças vigorosas, como bem acentua
Zagrebelsky, estão identificadas com o pluralismo político e social interno, que se opõe à idéia de soberania
e de sujeição: a formação de centros de poder alternativos e concorrentes com o Estado que operam em
seu campo político, econômico, social, cultural e religioso e, com certa freqüência, em dimensões
totalmente independentes do território estatal. É a progressiva institucionalização, promovida, às vezes,
pelos próprios Estados, em contextos que integram seus poderes em dimensões supraestatais, subtraindo,
então, a disponibilidade dos Estados particulares; e inclusive a atribuição dos direitos dos indivíduos, que
podem valer ante jurisdições internacionais, frente aos estados que pertencem.

Para Zagrebelsky, a época do Estado como monopolista de tudo e até das decisões
políticas está a ponto de ser sepultado.11

Isto significa, sem dúvida alguma o fim do Estado Moderno e a assunção do Estado
Constitucional, transformando-se, até mesmo, a questão da soberania. Morre, assim, aquele estado de
força, a soberania estatal.

Na situação atual, ou seja, no Estado Constitucional, as categorias do direito


constitucional, para poder servir como critério de ação ou de juízo, para o conjunto de atividades humanas,
indispensáveis à existência da sociedade, devem encontrar uma combinação que já não deriva do
fundamento indiscutível de um centro de ordenação. Para usar uma imagem de Zagrebelsky, 12
o direito
constitucional é um conjunto de materiais de construção, porém o edifício concreto não é obra do direito
constitucional enquanto tal, mas sim uma política constitucional que versa sobre as possíveis combinações
desses materiais.
Nas sociedades pluralistas atuais, até porque são marcadas pela presença de uma
diversidade de grupos sociais, com interesses, ideologias e projetos diferentes, porém sem que ninguém
tenha força suficiente para exercer, exclusivamente, o domínio e, portanto, estabelecer a base material da
soberania estatal, como era no passado.

Hoje, todavia, não se quer que a Constituição estabeleça todos os preceitos


necessários para a vida em comum. Deve, sim, prever as condições de possibilidade da mesma.

Para isso, a própria constituição terá de valer-se de perspectivas que permitam a


reflexão, quer do ponto da filosofia política e jurídica, quanto da própria ciência política, como complemento
do operador de direito, para a interpretação e aplicação de seus preceitos e princípios, como acentuava
Marcelo Caetano.

A Constituição, então, ao invés de prever tudo, codificadamente, passa a ser a base


de onde partem as garantias de legitimidade para cada um dos setores sociais. Assim, começa aí a
competição para imprimir ao Estado uma orientação de um a outro ponto, no âmbito das possibilidades
oferecidas pelo compromisso constitucional.

Esta é a natureza das constituições democráticas das sociedades pluralistas.


Substituiu-se a função ordenadora, a soberania do Estado, pela soberania da Constituição.

No plano internacional também se experimenta uma inovação, ou seja, a introdução


da “Constituição Internacional”, no plano das relações entre os Estados. É, na verdade, a soberania como a
situação histórica de uma força real capaz de impor-se incondicionalmente. Neste sentido, com referência
aos Estados pluralistas atuais, antes de que a soberania da constituição, seria mais adequado falar de
“constituição sem Soberano” Zagrebelsky A “soberania da constituição” é uma importante novidade, de
criação de um novo centro, de emanação de força concreta que assegure a unidade da política estatal.

Com o pluralismo de uma constituição democrática, tem-se a possibilidade de abrí-la


para a espontaneidade da vida social e cultural, nas busca de um equilíbrio.

2. O Direito Dúctil Constitucional

Sem dúvida alguma, a “ductilidade”, ou seja, a flexibilidade da constituição resulta,


da coexistência de valores e princípios, sobre o qual ela baseou-se, sem no entanto, descuidar-se, em sua
elaboração, da renúncia dos encargos de unidade e de integração desses princípios que a nortearam. 13

A aspiração de uma sociedade, quando da elaboração do texto constitucional leva-


nos a dizer que não um, mas muitos princípios ou valores que conformam à convivência coletiva: a
liberdade da sociedade, mas também as reformas sociais; a igualdade perante a lei; e portanto a
generalidade do tratamento jurídico, e também a igualdade de situações e portanto, a especialidade das
regras jurídicas; o reconhecimento dos direitos dos indivíduos e, também os direitos da sociedade; a
valorização das capacidades materiais e espirituais dos indivíduos; a proteção dos bens coletivos, frente a
força destrutiva daqueles; o rigor na aplicação da lei, mas também a piedade ante as conseqüências mais
rígidas: a responsabilidade individual na determinação da própria existência e, também a intervenção
coletiva para o apoio aos mais pobres, etc...

Como muito bem é acentuado na obra de Zagrebelsky, não se pode mais admitir-se
que as constituições sejam rígidas em seus valores e princípios e, estes, quanto aqueles devem conviver
em harmonia, visto que não é possível admitir-se, até mesmo conceitos absolutos. Uns têm que ter vida
junto aos outros.

Como bem acentua Zagrebelsky 14


, no tempo presente parece dominar a aspiração a
algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: qual seja, não há
prevalência de um só valor, de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente. Ou seja,
como já dissemos, ao usar referência à Canotilho, deve haver a solidariedade entre os princípios
fundamentais, bem como as idéias positivadas na constituição.

O imperativo teórico da não contradição – válido para a ciência jurídica – não deveria
obstaculizar a atividade, que é própria da ciência jurídica, de tentar realizar positivamente a “concorrência
prática” das diversidades e, inclusive das contradições que mesmo sendo na teoria, não por aquilo que
desejam, por ser desejável na prática. Deste modo, não pode amputar potencialidades constitucionais, mas
sim construir soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que venham a conduzir e alcançar os
princípios constitucionais e as idéias contidas na constituição, com o escopo de alcançar-se um
desenvolvimento conjunto.

Por outro lado, somos sabedores de que a luta política se expressa também mediante
uma perene busca por uma afirmação hegemônica de projetos particulares, isto é, formulados como
universais e exclusivos. Porém, em uma visão apurada de que a ciência jurídica nos permite fazer, que cada
parte política envolvida – o que é lícito, ademais inevitável – buscará, até pela invocação do estado
democrático e pluralista, exercer influências sobre a realidade, onde grupos buscarão um direito
constitucional cerrado, fechado, não sujeito a flexibilizações nem distensões.

Essa visão de ductilidade, de flexibilização, também nos dá uma certa guarida


naquelas hipóteses em que, mesmo na visão clássica, queira-se impor a soberania de um só princípio ou
projeto político, pois a lei fundamental não poderia ser considerada para promessas de um direito
constitucional para o futuro. Não se atém, portanto, esses grupos, que o direito constitucional atual, ou
seja, o Estado Constitucional, visa uma verdadeira política constitucional, onde as oscilações de
movimentos futuros, mesmo à frente de choques destrutivos, são inevitáveis.

Nessa visão futura o que se tem, é uma defesa contra agressões, exatamente em
face da gama de pluralidades de valores e princípios contidos nessa política constitucional.

3. Do Estado de Direito ao Estado Constitucional

Não resta a menor dúvida de que o século XX foi o século do “Estado de Direito”. Na
expressão alemã, o “Rechtsstaar”. Na tipologia das formas de estado, o “Estado de Direito”, ou “Estado
Baixo do Regime de Direito”, se distingue do “Machistarr” ou “Estado Baixo do Regime de Força”, isto é, o
estado absoluto, característico do século XVII e, do “Polizeistaat”, O “Estado Baixo do Regimes de Polícia”,
isto é, o regime do despotismo ilustrado, orientado na felicidade dos súditos , característicos do século
XVIII. Com estas fórmulas se indicam tipos ideais que somente são claros conceitualmente, porque no seu
desenvolvimento, realmente, devem ser descontados aproximações, contradições, contaminações e
desajustes temporais que tais expressões não registram. Estas, não obstantes, são extremamente úteis
para que se recorra aos grandes traços das características principais da sucessão das etapas históricas do
Estado Moderno.

A expressão “Estado de Direito” é, certamente, uma das características das mais


afortunadas da ciência jurídica contemporânea. Contém nele – no Estado de Direito -, sem dúvida alguma,
uma noção genérica e embrionária, embora não seja um conceito vazio, ou uma fórmula mágica, mas,
como já foi aqui referido, um certo abuso. O “Estado de Direito” surge, então, para mudar a máxima de que
o Estado não estava subordinado à vontade popular, mas sim à vontade do rei, que se encontrava, deste
modo, acima da vontade da lei. Na visão de Kensen, o Estado é definido como um relacionamento em que
alguns comandam e governam, e outros obedecem e são governados. E essa relação, que existirá, sem
dúvida alguma em qualquer grau. Ou seja, haverá sempre aquele domina e aquele que é dominado, em
qualquer relação.15

O “Estado de Direito” indica um valor e somente uma das direções de


desenvolvimento da organização do Estado, porém, não encerra em si conseqüências precisas. O valor é da
eliminação da arbitrariedade no âmbito da atividade estatal que afeta aos cidadãos. A direção é inversão da
relação entre poder e direito que constituía a essência do “Machtstaat e do Polizeistaat” (não mais lei,
senão lei).

Semelhante conceito é tão aberto que em todas as épocas, em função de suas


exigências, era possível encher de conteúdos diversos, mais ou menos densos, mantendo assim,
continuamente, sua vitalidade. O próprio Estado Constitucional, que é forma estado típica do final do século
XX, é freqüentado com freqüência com uma versão particular do Estado de Direito. Esta visão não resulta,
necessariamente, forçada, se considerarmos a elasticidade intrínseca deste conceito, ainda que para uma
melhor compreensão do mesmo é altamente aconselhável não desejar-se seduzir pela continuidade
histórica, colocando-se, porém, bem claro as diferenças, uma vez que aquele estava submisso à legalidade.

O Estado de Direito representa, como um elemento histórico importante, um dos


elementos básicos das concepções constitucionais liberais. Porém, estava atrelado à autoridade estatal.
Nele o Estado fixava caminhos os caminhos e limites de sua atividade, bem como os padrões de liberdade
dos cidadãos, conforme o direito.

Não se pode esquecer que vários regimes totalitários, como bem é salientado por
Zagrebelsky, e até mesmo entregues a constantes guerras, até mesmo com o escopo de “limpezas
étnicas”; questões religiosas, ideológicas, etc..., eram denominados de Estado de Direito, visto que
estavam assentados na legalidade.

Não é por outra razão que Zagrebelsky acentua o Estado de Direito era carente de
conteúdo. Tanto eventuais arbitrariedades públicas e privadas poderiam ser garantidas pelo singelo
argumento de que estavam garantidas e com respeito na lei.

Bastava, então, que todos os Estados, nessa situação, se reportassem ao argumento


de que estavam com o respaldo da lei. Poderia-se, então, inverter-se o uso da noção de Estado de Direito,
vinculando-a à dogmática do Estado Totalitário. Neste sentido, até foi considerado como uma vitória
histórico-espiritual sobre o individualismo burguês.

4 - O Estado Liberal

O Estado Liberal vem caracterizado pela proteção do desenvolvimento de todas as


forças naturais da população, como objetivo da vida dos indivíduos e a sociedade. Esta, então, começa a
ser o ponto central para a compreensão do Estado de Direito e não mais a autoridade do Estado. A partir
daí, passamos a contar com o embrião dos instrumentos de garantia dos direitos.

Em sua clássica exposição do direito administrativo Otto Mayer, que é ferido por
Zagrebelsky, em sua obra16 , a idéia de Rschtsstaat, conforme o Estado Liberal, caracterizava-se pela
concepção da lei como ato deliberativo de um parlamento representativo e se concentrava na: a)
supremacia da lei sobre a administração; b) subordinação à lei, somente na lei, dos direitos dos cidadãos,
com exclusão, portanto, de que os poderes autônomos da administração poderiam incidir sobre eles; c) a
presença de juízes independentes com competência exclusiva para aplicar a lei, e só a lei, nas controvérsias
surgidas entre os cidadãos e entre estes e a administração do Estado.

Assim, o Estado de Direito assumia um significado que compreendia a representação


eletiva, os direitos dos cidadãos; e, a separação dos poderes 17. Este seria um ponto fundamental para
orientar a proteção dos cidadãos, frente às arbitrariedades da administração.

Com estas formulações, a tradicional concepção de organização estatal, apoiada


somente no princípio da autoridade, começa a experimentar mudanças. O sentido geral do Estado Liberal
de direito consiste no condicionamento da autoridade do Estado e a liberdade da sociedade, em um marco
de equilíbrio recíproco estabelecido pela lei. Este é o núcleo central de uma importante concepção do
direito, que é cheia de conseqüências.

Vamos ver que século XIX há um incremento sistemático das estruturas públicas,
dentro da ordem liberal18. O último quarto daquele século vai mostrar-nos que ocorrera uma grande
expansão dos aparelhos do Estado, sobretudo naquelas nações que dali em diante viriam a exercer, de
certo modo, uma liderança em escala mundial, pela pressão de imperativos de natureza social. As elites
desses países foram agregando ao poder público novas responsabilidades, que sacudiram as estruturas de
então, rompendo com práticas tradicionalmente da aristocracia feudal.

5 – O Princípio da Legalidade

Um dos aspectos do estado Liberal de direito indicados remete-nos a primazia da lei


frente a administração, a jurisdição dos cidadãos. O Estado Liberal de Direito era um estado legislativo que
se afirmara a si mesmo através do princípio da legalidade.

O princípio da legalidade, em geral expressa a idéia da lei como ato normativo


supremo e irresistível ao que, em linha geral, não é oponível a nenhum direito mais forte, qualquer que
seja a sua forma e fundamento: nem o poder de exceção do rei e de sua administração, em nome de uma
superior “razão de Estado”. Nem mesmo a inaplicação por parte dos juízes ou a resistência dos particulares,
em nome de um direito mais alto (o direito natural e o direito tradicional) ou de direitos especiais, que
seriam aqueles oriundos de privilégios locais e sociais.

A partir daí temos a derrocada do absolutismo. O Estado de Direito e o princípio da


legalidade passam a suportar a redução do direito da lei, ou, pelo menos, a submissão à lei, e às demais
fontes do direito. Vamos ter, então, na lei a centralização do poder político, o que os ingleses chamaram de
“rule of law”. A força da lei, então, vincula-se a um poder legislativo capaz de decisão soberana em nome
de uma ordem geral.

Na França, após a Revolução, vamos ter a soberania da lei apoiada na doutrina da


soberania da nação, que estava representada por uma Assembléia Legislativa. Na Alemanha, em uma
situação constitucional que não havia conhecido a vitória niveladora da idéia francesa de nação, se tratava,
ao contrário, da concepção do Estado Soberano, sustentado e limitado pela representação das classes.

Estamos diante, assim, da soberania legislativa. A ela era dado força normativa
absoluta, porém, também o dever de assumir por inteiro o peso de todas as exigências da regulação. Dado
ao máximo poder, exigia-se, todavia, máxima responsabilidade. Neste sentido, o princípio da legalidade não
era mais do que a culminação da tradição absoluta do Estado e das concepções do direito natural racional,
objetivo, que haviam sido, anteriormente, seu fundo e justificação. O fato de que o rei fosse agora
substituído ou apoiado pelas assembléias parlamentares mudava as coisas em muitos aspectos, porém, não
era a consideração da lei como elemento de sustentação da força motrix exclusiva da grande máquina do
Estado.

O Bom funcionamento do Estado coincide, naturalmente, com a força incondicionada


da lei.

Bem distinto do princípio da legalidade na França, Alemanha e, em geral na Europa


continental, o princípio inglês do “rule of law” diferenciava-se daqueles porque desenvolveu-se a partir de
outra história constitucional, sendo, porém, orientado na defesa de similares ideais políticos. Convém,
todavia, ressaltar que esse princípio não era distinto quanto sua abertura, sendo um sistema relativamente
fechado, tanto quanto o Estado de Direito. Nele estava, ainda, estampado o “Rule of law nor of men” (as
regras da lei não dos homens), pois representava também a luta histórico-concreta que o parlamento inglês
havia sustentado e ganho contra o absolutismo real.

Na tradição européia continental (Alemanha e França), a impugnação do absolutismo


significou a pretensão de substituir o rei por outro poder absoluto: a assembléia soberana. Na Inglaterra a
luta contra o absolutismo consistiu em oposição às pretensões do rei aos privilégios e liberdades
tradicionais dos ingleses, representados e defendidos pelo parlamento.

Não há modo mais categórico de indicar a diferença que este: o absolutismo real foi
derrotado, em um caso, como poder real, e no outro como poder absoluto. Por isso, só em primeiro caso
abriu a via do que do que seria o absolutismo parlamentarista por meio da lei. No segundo caso, a lei era
concebida somente como um dos elementos constitutivos de um sistema jurídico completo, o “commom
law” , nascido de elaboração judicial de direito de natureza e de direito positivo de razão e de legislação, de
história e de tradição.
A história inglesa vai nos mostrar, que cem anos antes que a história do direito
continental, o parlamento inglês passara a ser o órgão tutelar dos direitos contra o absolutismo real,
enquanto que os parlamentos continentais pós-revolucionários seguiam na via em que concentravam em si
mesmos a suma da autoridade política como forma legislativa. A originária concepção inglesa de lei, como
“produto de justiça” mais que vontade política soberana, surpreendeu a quem tinha idéias moderadas sobre
a tradição constitucional da Europa continental. Isto se deu a luz dos avanços históricos do
constitucionalismo inglês, pois em nada era incompatível com o constitucionalismo de outros povos.

O parlamento inglês, sabemos, ao ser consultado pelo rei acerca de resultados do


“conmmon law” , exercia verdadeira função tipicamente jurisdicional, bem ao estilo medieval, onde a
verdade real prevalecia, devido a falta de processo legal.

A ciência do direito, nesse caso, vai experimentar a extração do direito a partir de


casos concretos, de fatos. Usa-se, pois, o princípio da racionalidade, imutável, pela indução de experiências
empíricas. Nisso se erradia toda a diferença entre o direito continental europeu e o inglês. Para o “rule of
law” o desenvolvimento do direito é sempre inacabado, historicamente aberto, enquanto o continental
“Rechtsaat” tem um ponto de vista jusnaturalista, ou seja, tem em mente o direito universal e atemporal e
uma justiça abstrata.

6 - O Estado Constitucional

Como antes vimos, a generalidade da lei é da essência do Estado de Direito. A lei


deve ser a mesma frente a todos os sujeitos de direito, sem qualquer distinção. É um primado do Estado de
Direito. Não admite excessos, ainda mais quando sequer há regulação.

Abstraindo-se críticas ao princípio da legalidade que é herdado ainda do século XIX,


onde do ponto de vista político-social, as ditas constituições flexíveis, alteradas pela via legislativa, onde
compromissos entre burguesia e monarquia é que eram objeto de alterações, firma-se o Estado
Constitucional, como alternativa à herança do Estado de Direito. Este, na verdade, vem aliado à idéia de
um conceito originário do positivismo jurídico, como uma ciência da legislação positiva, de um ordenamento
jurídico positivado em um sistema.

Com isso estamos diante de uma situação em que a concentração de proteção


jurídica estava consolidada em uma só instância constitucional, a instância legislativa. Haveria, podemos
até isto afirmar, uma redução do mundo jurídico, ou seja, o direito e a justiça estava disposto na lei. Isso
implicava numa simplificação, que fazia com que os juristas estivessem, sempre, atrelados à lei positivada,
a serviço da lei, ou, com alguma exegese simples, na pura busca da vontade do legislador.

Para Zagrebelsky a ciência do direito não poderia expor-se a estes limites, dada sua
valoração de ciência autônoma. Chega até mesmo a referir, pejorativamente, que três palavras
retificadores do legislador convertiam bibliotecas em lixo. Isso ficou mantido no século XIX, denominando-
se de um positivismo acrítico e, que segundo ele, ainda hoje se vê diante da sociedade juristas (sobretudo
juízes) que ainda pensam e agem assim, talvez pela força e pela tradição. Todavia, o Estado Constitucional
não suporta essa conduta, com essa inércia mental.
Não respeita Zagrebelsky a opinião de Bobbio de que se a lei não é respeitada, da
forma com que posta, perde sua eficácia, gerando o que os positivistas chamam de estado de anarquia
permanente, negando-se a partir deste raciocínio o “common law”.

O direito então examinado de forma distinta daquela, começa a passar, e necessita,


como ciência autônoma, a reformular-se para responder a grandes questões e graves problemas da
mutação natural dos tempos e dos direitos dos cidadãos.

Só com o Estado Constitucional é que se vai perceber-se que a efetiva posição da lei,
deve ser lida e vista em uma relação de adequação e, até mesmo, de subordinação a um estatuto maior de
direito estabelecido pela constituição. Essa inovação poderia apresentar-se e, feito apresentar-se em
relação a ela, como simples continuação dos princípios do Estado de Direito, que chega a suas últimas
conseqüências com o a completa sujeição ao direito de todas as funções ordinárias do Estado, incluída a
legislativa (exceto, portanto, a função constituinte). Com isso, poderia dizer-se que se realiza a forma mais
completa possível do “princípio do governo das leis, em lugar do governo dos homens, princípio que é
freqüentemente considerado como uma das bases ideológicas que fundamentam o Estado de Direito. Sem
dúvida, se das afirmações genéricas se passa a comparar os caracteres concretos do Estado de Direito
decimonónico com os do Estado de Direito Constitucional atual, se adverte que, mais que uma continuação,
se trata, na verdade de uma profunda transformação, que inclusive vai afetar, necessariamente,
obrigatoriamente, a concepção de direito.

Há que se ter em mente que, frente ao Estado Constitucional, é descartável a idéia


de que as leis e outra fontes, consideradas em seu conjunto, constituam de per si, um ordenamento, como
poderíamos crer que sucederia na visão dos que defendem a teoria do ordenamento jurídico (oriunda do
século XIX), ou a crise do código. Esta é a mudança que se manifesta. Nestas condições, a exigência de
uma recondução à unidade pode até ser atribuída à crise do princípio da legalidade, determinada pela
acentuada perda de seu sentido, sua pulverização e incoerência da lei e de outras fontes de direito.

Não se pode perder de vista que nos dias de hoje a “fábrica de leis, de outras
normas” é uma perversão do direito, pois muito embora se constitua numa situação exigida pela sociedade,
em sua estruturação, torna o direito mecanizado, tecnizado.

O Estado Constitucional tenta impor limites a isso, freando o ímpeto do legislador e


do administrador. A lei cede seu lugar à constituição e ela mesma se converte numa espécie de objeto de
mediação. A lei vai respeitar algo acima dela. É a volta ao tempo em que a sociedade política era mais
unida e pacífica. Neste sentido o princípio da constitucionalidade vem a assegurar a consecução desse
objetivo. O Estado Constitucional não visa retirar a soberania concreta do soberano, do monarca, da
assembléia ou parlamento, se que se expressa pela lei, na forma de soberania abstrata da Constituição.
Isto vai ao encontro ao Estado Constitucional atual, onde se verifica até um certo resquício do
jusnaturalismo. Neste aspecto, todo o ordenamento deve estar assentado na vontade e anseios da
sociedade e nos princípios contidos na constituição bem como em suas idéias.

A este respeito não podemos nos furtar de dizer que a característica do Estado
Constitucional é a separação entre os distintos aspectos de que ele não está contido nos termos reduzidos
da lei e ou em suas próprias disposições, mas sim, nos seus princípios e idéias, também, e não naquela
idéia de positivação dos mandamentos constitucionais, que advém do século XIX, a custa do positivismo.
6.1. Os Direitos em Relação à Lei.

O constituinte atual, tem como uma das principais tarefas, senão a mais importante,
a distinção entre a lei, como regra estabelecida pelo legislador e os direitos fundamentais, como pretensões
subjetivas absolutas.

Este significado vem desde a inspiração da Revolução Francesa e, se constitui um


uma das vertentes da ductilidade do Direito Constitucional. A ciência jurídica, no século XIX não foi além do
que era denominado de “teoria dos direitos públicos subjetivos”. Essa teoria, rigorosamente, fiel aos
postulados do Estado de Direito, pretendia superar, ou melhor , limitar o princípio segundo o qual frente a
autoridade do estado soberano não poderia existir mais do que posições de sujeição.

O Estado que era conhecido no absolutismo como a “margem da lei” e ou “acima da


lei”, passara agora a ser “dentro da lei” ou “submetido à lei” e se configurava, assim, como um dos sujeitos
disciplinados pelo direito. Portanto, não era reconhecida a priori, nenhuma supremacia do Estado, porque
todos os sujeitos jurídicos, incluindo também o Estado passam a ser disciplinados pela lei e a posição
jurídica de cada um deles em relação aos demais dependia, unicamente, da lei.

Deste modo, entre o “sujeito Estado” e os indivíduos poderiam configurar-se relações


recíprocas reguladas pelo direito e controlado por juízes independentes.

Era, assim, dado um passo importante para livrar o cidadão da atuação arbitrária do
Estado. A garantia dos direitos limitados à liberdade e à propriedade estavam reduzidos a uma reserva
legal, meramente.

O conceito de direito, portanto, era meramente marginal e secundário, pois ainda


dependia da idéia de propriedade do Estado, expressadas na lei, frente, porém, a posição subjetiva dos
indivíduos. A autoridade do estado ainda era marcante, porém, de certo modo, questionada pela ideologia
jurídica então dominante. Essa ideologia reduzia os direitos à lei, e ao caráter da lei era onipresente.

Zagrebelsky traça uma pesada crítica aos resultados práticos da Revolução Francesa,
quando assevera que o século XIX fora não o século dos direitos individuais invioláveis ou “fundamentais”,
isto é, previstos pela autoridade pública, como fora, em contrapartida o século XVIII, com o jusnaturalismo,
até porque foi o século da força do Estado, ou Estado de força.

Sustenta que a ideologia postulou um Estado limitado ou Estado mínimo frente à


liberdade da sociedade civil. Estes postulados, todavia, não foram alcançados, desde o ponto de vista
constitucional, em sua totalidade, numa ótica básica e fundamental.

Ainda que aquele Estado que surgira, pudesse ser chamado de “liberal”, era tão
somente para a classe política da qual era sua expressão e para o qual foi, de fato, feita a revolução. Não
foram, todavia, alcançados aos antagonistas históricos da burguesia – os proletários – certos direitos
vindicados, dada a onipotência do Estado, que ainda foi mantida.
Para Zagrebelsky aquele Estado foi o naufrágio de todos os esforços incluindo o da
teoria dos “direitos públicos subjetivos”, que, por outra parte, representa o intento mais sério de
fundamentar uma teoria dos direitos individuais em um marco ainda hobbesiano do Estado, que é
considerada a doutrina precursora do positivismo jurídico.

Na tese de Zagrebelsky o Estado continuou a ser, de certa forma, totalitário, pois


como Estado Total, estendia seu controle sobre a cidade até onde fosse conveniente para atingir seus fins.
Mas as suas ações sociais não chegaram a um espectro de fim atingido. O Estado continuava a ser
absoluto, pois não tinha uma identidade autônoma, mas tal e qual na visão de Hobbes, era produto da lei.

Vamos ver, muito depois, no mundo atual, nas constituições atuais, que o direito
passa ser visto de uma maneira fragmentária. São separados direitos da lei e se impõe uma elaboração de
concepção jurídica que é a recomposição harmônica da lei com os direitos.

Mediante esta separação, o direito constitucional europeu continental – dois séculos


depois – dá um passo que o leva a diferenciar-se, simultaneamente, tanto da tradição dos direitos da
Declaração Francesa de 1789, quanto da norte-americana, ainda que assumindo aspectos dos dois.

No espírito da Revolução Francesa, a proclamação dos direitos servia para


fundamentar uma nova concepção do poder estatal, determinando suas condições de legitimidade sobre a
base de uma orientação liberal. A “declaração” não era propriamente um direito positivo, senão um
“reconhecimento” das verdades de uma filosofia política, apresentada como espírito comum de toda uma
época, que poderia ser conduzida do campo da teoria para a prática. Por isto, pode-se dizer que a
“declaração” tinha, fundamentalmente, ao menos no começo, um significado de direito objetivo e que ainda
não era válida, por si mesma, como proteção jurídica de situações jurídicas objetivas individuais.

Somente em um momento posterior, uma vez consumada a obra, a mesma


declaração poderia assumir um significado subjetivista. A proteção de um statu quo jurídico que existiria,
somente seria assegurado na medida em que a lei, a posteriori viesse a prevê-lo. Importante conseqüência
e sua principal herança, para Zagrebelsky, foi a codificação do direito, em 1790.

Então, a força dos direitos passa a ter a mesma força da lei. A intenção dos
constituintes de então, 1789 até 1791, era de que a lei, codificada, não poderia mais revelar-se um enigma
de valor jurídico da Declaração. Os direitos naturais dos homens, de onde partira a Declaração, conduzia
para a soberania da lei, sendo esta, então, produzida com o concurso dos cidadãos.

Não teve lugar, assim, o submissão da lei ao controle dos direitos, senão o contrário.
Produziu-se o controle da legalidade dos direitos, cuja verdadeira “Constituição” juridicamente operante não
foi a Declaração, senão o Código Civil. Não é em vão que é denominada, com certa freqüência, de
Constituição da Burguesia liberal.

Assim se compreenderia, segundo Zagrebelsky, porque na França e nos países que a


seguiram, em termos de desenvolvimento constitucional, que se tenha atribuído aos juízes a posição de
“servidores passivos” da lei. Todavia, aos juízes é que deve ser creditada a tarefa de defesa dos direitos,
que à época, souberam frear a onipotência dos parlamentares. Isso foi possível graças a fundamentos de
eficácia de uma técnica-jurídica, independente da lei.
Interessante é frisar que havia o tribunal de cassação, onde os legisladores julgavam
os recursos de cassação, para a anulação de sentenças proferidas pelos juízes. Na verdade era a perda da
tutela dos direitos, pelos juízes. Era prevalente, pois, a vontade dos legisladores frente sentenças judiciais.
Era então, o monopólio do legislativo, assegurando uma reserva legal na tarefa constitucional acerca dos
direitos individuais.

Já o direito constitucional contemporâneo reconhece que os indivíduos tem um


patrimônio de direitos originários, independentes e protegidos frente à lei. Veja-se que nesse ponto a
colisão é visível frente a concepção trazida na Revolução Francesa e aquele que se aproxima bem mais do
direito norte-americano.

O direito norte-americano que vem da Declaração de Virgínia, em 1976, assegurava,


de forma explícita que os direitos são a “base e fundamentos do governo”.

Para Zagrebelsky, a diferença entre as declarações norte-americana e a francesa


deriva da circunstância histórica de que naquela – a americana – os direitos se considerava como uma obra
do legislador, senão uma realidade a preservar dos perigos que poderiam surgir se tivesse adaptado uma
cláusula como no direito inglês (rule of law) ou o sovereignity of parliament (poder do parlamento), tal
como se fizera configurado no século XVIII. Os direitos eram garantias do statu quo e podiam-se conceber-
se essencialmente como pretensão de abstenção, isto é, como uma limitação da lei.

Dessa forma, para a concepção americana, os direitos são anteriores, tanto à


Constituição como ao governo (Estado). As cartas constitucionais eram um ato mediante o qual o povo
soberano delegava, livremente, poderes aos governantes. O poder desses se baseava nesta delegação e
naturalmente, devia permanecer dentro dos limites marcados por essa delegação. Além desses poderes,
havia a nulidade de seus atos.

Distintamente, nas concepções européias, o poder legislativo sempre é visto como


uma força originária que emana diretamente do soberano (irrelevante aí se o rei advém por direito divino,
corpo que personificava a “nação”, ou uma assembléia popular). Para a concepção americana, em contra-
partida, a legislação não era animada por uma força originária, habilitada para querer em nome próprio,
senão que é concedida como poder derivado, isto é, delegado. O poder legislativo, assim, não poderia agir
contrariamente aos direitos dos delegantes.

Feita essa resenha, a ductilidade do direito constitucional é uma questão que deve
ser vista como forma de instaurar-se a máxima efetividade dos seus mandamentos, princípios e idéias e
isto somente é possível com uma hermenêutica constitucional voltada ao caráter programático do texto
constitucional.

Sem isso, sem dúvida alguma os direitos fundamentais são mera expressão de
retórica. As idéias contidas na constituição, devem ser adequadas a cada caso concreto e até mesmo o
Estado esta submetido a, porque não, conceder parte de sua soberania para que seja alcançado o que da
constituição, verdadeiramente está idealizado.

O Estado Constitucional vai sendo formulado quer com base nos dispositivos
positivados, quer nas idéias, quer nos princípios, mas sobretudo, pela adequação desse Estado
Constitucional à verdadeira cidadania e isto até mesmo é alcançado pela doutrina, pelas decisões dos
juízes, quer pelo debate processual, quer pela dialética comunicação entre Judiciário e sociedade, que se
estabelece pela prestação jurisdicional, que sem dúvida alguma, vem a aprimorar o direito constitucional.

Não se pode esquecer que o direito é vivo, e a melhor forma de buscar sua
ductilidade é na solução de situações concretas da sociedade, quer pelo conflito individual de interesses,
quer coletivos, e até mesmo conflitos com o Estado. Os juízes, como bem salienta Zagrebelsky estão
sempre na ponta da tensão social, pelas demandas postas pelos cidadãos. Com isso, suas decisões, vão
formando a contínua e interpretativa recriação do direito. Recriação, aí, não se trata, unicamente, da
criação de leis (sentenças-leis), mas a construção daquele edifício, em que a Jurisprudência, como ciência,
é fundamental para a criação e adequação do direito, a fim de que a ductilidade permita a máxima
eficiência dos primados almejados, pela sociedade, na constituição.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A idéia de ductilidade das normas constitucionais está ligada diretamente ao modelo


de Estado Constitucional. De forma alguma a ductilidade está apenas no campo acadêmico. Sua aplicação é
diuturna, dada a máxima que se busca a máxima efetividade das normas constitucionais. A cidadania clama
que as idéias, os princípios contidos na constituição sejam efetivos, que sejam interpretados com
solidariedade, nem que para tanto o Estado tenha que ceder parte de sua soberania.

São reflexões que podem soar como atentatórias à hermenêutica constitucional mas,
que todavia, nos submete a profundas reflexões, ainda mais, no mundo atual e o direito, por ser dinâmico,
clama respostas mais diretas e rápidas dos operadores do direito.

A dinâmica da ciência jurídica está por exigir uma elasticidade de seus princípios e
conceitos, sob pena de que as idéias e princípios do Estado Constitucional fiquem apenas e tão somente no
campo programático. A ductilidade do direito constitucional, faz com que se projete para sociedade a
verdadeira força contida naquelas idéias e princípios que os cidadãos queriam e delegaram poderes para os
constituintes que assim fizessem. Não só por isso, mas por esse dinamismo da ciência jurídica, é que a
ductilidade vai alcançar à sociedade os seus direitos fundamentais, na sua maior expressão.

Aqui se traçou a mesma rota de Zagrebelsky, na obra que serviu de base. Partindo-
se do constitucionalismo atual, passou-se por fases importantes da história da ciência jurídica, visto que até
mesmo, é tema central do constitucionalismo e da pesquisa dele, a busca pelos seus fundamentos e a
legitimação do poder político, bem como a gênese das liberdades do indivíduo.

Sem dúvida alguma que a obra base dá-nos a sensação de que a ductilidade é a
própria busca do aprimoramento do constitucionalismo atual e a busca pelos direitos que dele resultam e
toda a assunção do indivíduo em relação ao Estado e deste se espera que, de forma efetiva, dê a devida
prestação dos direitos que deve alcançar ao cidadão.

A presença do Estado, sua atuação e sua onipresença sempre foi a razão pela busca
incessante dos direitos, através dos princípios que o próprio Estado deve respeitar, pois também é sujeito
de direito.
O Estado Constitucional é fruto, sem dúvida alguma das transformações ocorridas
durante o século XX, notadamente no continente europeu, onde até um direito constitucional acima do
Estado está em curso, com uma surpresa, talvez antes impensada, que é a transferência de parte da
soberania dos Estados.

Não é só por isto, mas também pelas mutações da sociedade contemporânea e aos
novos direitos fundamentais que a ductilidade do direito constitucional andará par e passo com o Estado
Constitucional, até pela visão sociológica e jurídica até pela sociedade pluralista que é nele representada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico –


Lições de Filosofia do Direito.

Ícone Editora, São Paulo, 1999


 _______________ Teoria do Ordenamento
Jurídico. 7ª Edição. Editora UnB

Brasília 1996
 Canotilho, J.J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição

Editora Almedina, Coimbra, Portugal, 6ª edição;


 Kelsen, Hans . Teoria Geral do Direito e do
Estado. Editora Martins Fontes

3ª Edição – São Paulo, 1998


 Motta, Moacyr Parra, Interpretação
Constitucional Sob Princípios. Editora

Mandamentos, Belo Horizonte, 2003


 Zagrebelshy, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley,
Derechos y Justicia

Tradução de Marina Garcón. Editora Trotta, Madrid, 1995

1
Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC/RS (1984) Pós-graduado em
Nível de Especialização na Modalidade "Formação para o Magistério Superior" em Direito e Organizações
Públicas e Privadas pela Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI (2005) Pós-graduado em Nível de
Especialização na Modalidade "Mercado de Trabalho" em Direito do Trabalho e Preparação à Magistratura do
Trabalho pela Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI em Convénio com a Associação dos Magistrados do
Trabalho da 12* Região - AMATRA 12 (2005) Aluno Especial do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da
Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI 2007

2
O Título em italiano é “Il Diritto Mitte. Lege Dititti Gistizia”. Traduzido para o
espanhol por Marina Garcón,

3
Canotilho, J.J. Gomes, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Editora
Almedina, Coimbra, Portugal, 6ª Edição, página 51: Para o Autor, o conceito de constitucionalismo
transporte um claro juízo de valor. É no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo.
4
Canotilho, J.J. Gomes, ob citada, página 52.

5
Kelsen, Hans in Teoria Geral do Direito e do Estado, Editora Martins Fontes, página
182.

6
Canotilho, ob citada página 290, refere que o princípio democrático não elimina a
existência de estruturas de domínio mas implica uma forma de organização desse domínio. Daí
caracterizar-se o princípio democrático como princípio de organização da titularidade e exercício do poder.
Os Direitos Fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático, pois é com a
contribuição de todos os cidadãos (princípio-direito de igualdade e participação política; participação livre
assente em importantes garantias para a liberdade desse exercício (o direito de associação, de formação de
partidos, de liberdade de expressão) que se entrelaçam esses direitos com os direitos subjetivos de
participação e associação.

7
Bobbio, Norberto in Teoria do Ordenamento Jurídico, 7ª Edição, Editora UnB, 1996,
página 19. Para Bobbio, pertencente a corrente jusfilosófica que se costuma chamar de “Escola Analítica”,
ou “Positivismo Analítico” a norma jurídica não pode ser estudada de forma isolada. Não pode ser
considerada sem que leve em conta que devemos estuda-la dentro de um contexto conjunto ou de um
complexo de normas que viriam a se constituir o ordenamento jurídico. Ainda que as normas jurídicas
constituem-se sempre em uma totalidade, o estudo do ordenamento jurídico seria muito recente.

8
Bobbio, Norberto, in O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito – Editora
Ícone, São Paulo, 1999, página 26.

9
Bobbio, in Teoria do Ordenamento Jurídico, op. cit, página 58.

10
Coelho, Inocêncio Mártires Inocêncio, in Interpretação Constitucional, Sérgio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1997, página 25.

11
Zagrebelsky, Gustavo, op citada, página 12: “Os europeus viveram até pouco
tempo uma época cujos conceitos jurídicos vinham referidos ao ESTADO como modelo de unidade política.
A época de estabilidade do ESTADO, todavia, está chegando ao fim, não valendo mais falar-se nisso. Com
ela desaparece toda a superestrutura de conceitos relativos ao ESTADO, levantada por uma ciência do
direito estatal e internacional eurocêntrica no curso de um trabalho conceitual que durou quatro séculos. O
ESTADO, como modelo de unidade política; O ESTADO como titular dos mais extraordinários de todos os
monopólios, o monopólio das decisões políticas, esta brilhante criação do formalismo europeu e do
racionalismo ocidental, está a ponto de ser sepultado.”

12
Zagrebelsky, Gustavo, op citada, página 13.

13
Canotilho, J.J. Gomes, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, página
1046, acentua que a idéia de constituição ideal não pode ser atribuída apenas ao poder constituinte. Ela – a
constituição – clama ao que ele denomina de “plebiscito quotidiano”, que é motivado pelas mutações
políticas e sociais.
14
Ob. citada, página 16

15
Kelsen, Hans, op. Citada, folhas 268 e 269, quando trata de questões relacionadas
ao Estado como ente de dominação, numa realidade social.

16
Zagrebelsky, Gustavo, obra citada página 23

17
A separação dos poderes conforme Montesquieu consiste na máxima de quem faz
as leis não as pode aplicar, nem julgar. Quem administra não pode julgar, nem fazer leis. Este seria um
postulado do Estado de Direito.

18
Motta, Moacyr Parra, in Interpretação Constitucional Sob Princípios, Editora
Mandamentos, Belo Horizonte, 2003, página 45.