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CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICA DE SANTA CATARINA

CURSO DE DIREITO
PESQUISA EM CIÊNCIA JURÍDICA - PROJETO
CLARA ORSSELI GOMES

A CIFRA OCULTA DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CASO DE EMBRIAGUEZ


FEMININA

JOINVILLE
2019
CLARA ORSSELI GOMES

A CIFRA OCULTA DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CASO DE EMBRIAGUEZ


FEMININA

Projeto de pesquisa apresentado à disciplina


Pesquisa em Ciência Jurídica – Projeto,
como requisito parcial para a aprovação no
respectivo componente curricular, e
realização do Trabalho de Conclusão de
Curso do curso de Direito do Centro
Universitário – Católica de Santa Catarina –
Joinville/SC.

Orientadora: Prof.ª Dra. Helena Schiessl


Cardoso

JOINVILLE
2019
1. TEMA

Estupro de Vulnerável.

2. DELIMITAÇÃO DO TEMA

Estupro de Vulnerável: uma investigação acerca da cifra oculta no caso de


embriaguez feminina em Joinville.

3. JUSTIFICATIVA

A violência contra a mulher carrega essa conotação sexista, esse componente


cultural. Para que se enfrente tal violência, é necessário repudiar e desconstruir tal
mentalidade. Dessa forma, esta constatação em nenhum momento pode comprometer
ou atenuar a responsabilidade daqueles que cometem esses gravíssimos crimes,
utilizando de tais justificativas como atenuantes (PIOVESAN, 2017).
Se verificará uma cultura enraizada referente à sexualidade, o sexo feminino
materializado como algo para desfrute, e com isso os números alarmantes de estupro
no Brasil, em média 167,2 por dia em 2017 de acordo com os dados do 12º Anuário
Brasileiro de Segurança Pública (FBSP, 2018). Conforme o imaginário coletivo o estado
de embriaguez é uma aquiescência, pois conscientemente o agente se dispõe a um
estado de vulnerabilidade, vislumbrando os riscos e mesmo assim os praticando.
É nítida a conotação maliciosa do sujeito ativo, em que se aproveita do estado
ebriedade da vítima para alegar dúbias interpretações sobre seu consentimento, assim
tomando seu silêncio como uma adequação do “sim”.
É presumida a vulnerabilidade da vítima quando a mesma se intoxica com
álcool e faz prática de conjunção carnal ou ato libidinoso. No caso prático é crível que
se processaria o autor com a condenação apropriada, independentemente da
intoxicação da vítima ser consciente e ciente dos riscos ter vindo a praticar um suposto
ato sexual consensual. A consensualidade como aceitação é irrelevante, porque de
qualquer forma a vítima estaria entorpecida e sua autorização seria altamente
questionável.

Entretanto, é possível constatar que ainda existe uma grande parcela das
vítimas de crimes contra a dignidade sexual que não denunciam, segundo dados
levantados pelo Projeto Via Lilás, cerca de 71% das mulheres não denunciam seus
agressores, grande parte sob a justificativa de “não vai adiantar nada” (KNOPLOCH,
2015).
Ante o exposto, é possível constatar a grande possibilidade de uma cifra oculta
nos casos de estupro de vulnerável em caso de embriaguez, sendo relevante o
aprofundamento e pesquisa sobre estes casos.

4. PROBLEMA DE PESQUISA

O Código Penal Brasileiro abrangeu o conceito de vulnerabilidade a forma


absoluta e relativa, no artigo 217-A o vulnerável é o menor de 14 anos de idade ou
aquele acometido de doença mental ou enfermidade destituído de capacidade para
consentir com o ato ou oferecer oposição (BRASIL, 1940). Trata-se de vulnerabilidade
na sua forma absoluta. Entretanto, o legislador cria hipóteses de adequações
correspondentes do qual ao mencionar “ou que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência”, a mesma necessita satisfazer as características dos respectivos
paradigmas dispostos. (BITENCOURT, 2017, p.101)
A vítima tem a sua vulnerabilidade presumida quando a mesma se encontra em
estado ébrio e mantém ato sexual. Logo, se configurada a situação de atos libidinosos
ou conjunção carnal do qual a vítima tenha ingerido álcool em significativa quantidade
capaz de caracteriza-la vulnerável, o réu será culpado.
É de entendimento comum que apenas uma pequena parcela dos crimes chega
a conhecimento da autoridade policial, a maioria destes permanece oculta em razão da
inação do ofendido. A cifra oculta é o porcentual de crimes que ficam sem chegar ao
conhecimento, nos crimes contra a dignidade sexual esse porcentual é
consideravelmente maior, segundo a pesquisa realizada pelo Datafolha e o Fórum
Brasileiro de Segurança Pública feita em 2017 em média 52% das mulheres não
denunciam esse tipo de crime (FRANCO, 2019).
Diante do exposto, o problema de pesquisa pode ser resumido na seguinte
pergunta: É possível verificar a existência de uma cifra oculta do estupro de vulnerável
em caso de embriaguez feminina nas estatísticas oficiais à luz da realidade joinvilense?

5. HIPÓTESES

O artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, descreve em seu teor o vulnerável o


menor de 14 anos de idade ou aquele acometido de doença mental ou enfermidade
destituído de capacidade para consentir com o ato ou oferecer oposição. Ao final de
seu primeiro parágrafo descreve “pessoa por qualquer outra causa não possa oferecer
resistência”, de tal forma que legislador nos dá um sentido amplo, devendo ser
comprovado no caso em concreto se no momento da prática do ato sexual a vítima
tinha ou não como oferecer resistência. (BRASIL, 1940)
Nos casos de embriaguez, a vítima por um determinado tempo não tem como
oferecer resistência se tornando imediatamente vulnerável e tendo proteção legal neste
artigo, por isso é necessário a análise do caso em concreto devido a esta abrangência
feita pelo legislador. Neste sentido o ilustre Fayet leciona:

Assim o sujeito ativo, maior de dezoito anos, entorpece por meio de


qualquer estupefaciente outro sujeito, também maior de dezoito anos, a
ponto de este último perder o discernimento necessário para avaliar a
prática dos atos sexuais propostos, que vem a efetivamente se
consumar, haverá crime de estupro de vulnerável, mesmo a vítima
sendo maior de dezoito anos, em função de ter obtido os atos libidinoso
por meio de artifício que dificulte ou impossibilite a resistência da vítima
(2011, p.103).

Verificando o caso que o sujeito passivo se inebria por entretenimento e o sujeito


ativo tira proveito da situação já existente, deve ser determinado como vulnerável, da tal
forma que, o autor deve estar consciente de seus atos. Na hipótese em que ambos
estejam completamente embriagados, ambos se tornam vulneráveis, necessário assim
a análise do caso em concreto mais a fundo para o esclarecimento da intenção. Por fim,
é necessário a verificação de qual a porcentagem real de vítimas da pratica de estupro
em caso de vulnerabilidade por consequência do estado de embriaguez.

6. CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS

6.1 DIGNIDADE SEXUAL

Não há como falar em dignidade da pessoa humana sem mencionar dignidade


sexual, sendo este o princípio que rege todo o nosso ordenamento jurídico. A dignidade
sexual é um conjunto de fatos, ocorrências e aparências da vida íntima de cada ser, é
associada a autoestima, vida privada e respeitabilidade das mesmas.

Assim, o ser humano possui o direito de realiza-se sexualmente, satisfazendo a


lascívia como bem entender, sem que haja interferência estatal ou da sociedade. Não
há de que se falar em ditar a dignidade sexual sob a ótica moralista, conservadora ou
religiosa, assim como qualquer relação com os bons costumes.

Respeitar a dignidade sexual significa a compreensão do direito da pessoa maior


de 18 (dezoito) anos de dispor da sua intimidade como for de sua vontade. De tal forma
que, tornam se vítima de crimes contra a dignidade sexual aquele que aquele que foi
coagido, física ou moralmente, a participar da satisfação da lascívia do agente, sem
apresentar concordância com o ato. (NUCCI, 2014, p. 42)

6.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Introduzido pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, ocorreu a instituição de um


tipo penal autônomo denominado “Estupro de Vulnerável” com previsão no art. 217-A,
do qual entende-se como vulnerável o menor de 14 anos; quem, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato e quem,
por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Para caracterização do delito não interessa se houve constrangimento à vítima,
com violência ou grave ameaça ou, se dela obteve o consentimento, basta a conjunção
carnal ou a prática de qualquer ato libidinoso.

6.3 CIFRA OCULTA

A cifra oculta ou cifra negra representa os casos que não chegam ao


conhecimento das autoridades responsáveis, evidenciando que os níveis de
criminalidade são maiores do que aqueles com registro oficial, é a diferença entre o
volume de criminalidade aparente, legal e real.
Muitas vezes a ocultação é feita pelo próprio sujeito passivo, que em uma
posição de vítima atrelado ao contexto social em que vive, o medo de julgamento e
responsabilização do ato inibem a denúncia. (GOMES, 2019)

7. OBJETIVOS

7.1 OBJETIVO GERAL


Investigar a existência de uma cifra oculta nos crimes de estupro de
vulnerável em caso de embriaguez feminina à luz da realidade de Joinville.

7.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Tendo em vista abranger o objetivo geral, parte-se de alguns objetivos


específicos:

a) conceituar o estupro de vulnerável à luz da legislação, doutrina e jurisprudência;

b) construir a hipótese de pesquisa acerca da existência de uma cifra oculta nos


crimes de estupro de vulnerável;
c) realizar uma pesquisa de campo na cidade de Joinville a fim de comprovar ou
refutar a existência da cifra oculta no crime de estupro de vulnerável no caso de
embriaguez feminina.

8. METODOLOGIA

Será o dedutivo o método científico utilizado na pesquisa, ora comprovado ser o


mais apropriado para conclusão das finalidades almejadas. Assim, a partir da ideia
geral do método aplicado, será verificado uma noção central, que no caso tratado é a
verificação da ambiguidade da vulnerabilidade do estado de embriaguez, e com o
desenvolver da pesquisa, buscar-se-á alcançar conhecimentos próprios com alicerce
das ideias originais formuladas (MEZZAROBA, 2009, p. 65).
O método de procedimento será monográfico o adotado, do qual seu recorte
constituirá uma abrangência mais ampla sobre um único tema, em que se esgotará o
objeto proposto para estudo, com finalidade da profunda análise sobre se existe uma
subnotificação do estupro de vulnerável em caso de embriaguez, indo além das
limitações do plano jurídico. (MEZZAROBA, 2009 p.63)
Outrossim, para uma abrangência mais sistemática do objeto de pesquisa
exposto no desenvolvimento, adotara-se variados tipos de pesquisa tais como análise
bibliográfica e documental, ponderando fontes primárias e secundárias. Para maior
abrangência do desenvolvimento haverá a verificação de dados quantitativos e
qualitativos.
Dessa forma, pretende-se uma pesquisa de campo, com a análise de índices de
incidência referentes a casos de vítimas de estupro que estavam sob estado de
embriaguez e a cifra oculta dos mesmos, tais dados averiguados através do contato
com grupos de apoios a mulheres que sofreram violência sexual, experiências de
profissionais da área e uma pesquisa realizada dentro do campus da Instituição Centro
Universitário Católica de Santa Catarina – Joinville, para análise da incidência dentro do
meio acadêmico.
9. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA: O ESTUPRO DE VULNERÁVEL

A fim de enfrentar o problema de pesquisa acima levantado, faz-se necessário


antes de tudo contextualizar o estupro de vulnerável a partir da legislação, doutrina e
jurisprudência nacional. Neste sentido, descrever-se-á inicialmente os crimes contra a
dignidade sexual na legislação pátria, para na sequência definir o estupro de vulnerável,
bem como conceituar mais especificamente a vulnerabilidade no caso de embriaguez
feminina.

9.1 OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

A dignidade humana é o cerne essencial de todos os direitos, poderá se verificar


historicamente o fato de que a dignidade nasce com o indivíduo e é irrenunciável para
todos, fazendo necessário o seu entendimento para que se compreenda a dignidade
sexual.
São características da dignidade humana, o respeito à autonomia da vontade,
não objetificação do ser humano, garantia do mínimo existencial e respeito à
integridade física e moral. Esses atributos estão ligados pelo conhecimento
fundamental de respeito ao outro, que resume todo o conteúdo do princípio da
dignidade da pessoa humana. Esse respeito ao outro independe de quem seja o outro,
assim, a dignidade não é privilégio de alguns indivíduos escolhidos por razões culturais,
econômicas ou étnicas, mas um atributo de todo ser humano, simplesmente pelo fato
de ser humano (MARMELSTEIN, 2011).
Sobre o assunto dignidade, o ilustre Sarlet disserta:
[...] temos por dignidade a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa
tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para
uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa
e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em
comunhão com os demais seres humanos. ( 2012, p. 73)

Acerca do conceito de dignidade da pessoa humana Mariz expõe ainda:

Entenda-se como dignidade da pessoa humana o conjunto de atributos


pessoais de natureza moral, intelectual, física, material que dão a cada
homem a consciência de suas necessidades, de suas aspirações, de
seu valor, e o tornam merecedor de respeito e acatamento perante o
corpo social. (2009, p. 816)

Não restando dúvidas que a dignidade humana abrange necessariamente o


respeito a proteção a integridade física tanto como a psicológica em geral.
Havia uma grande publicidade do extenso rol de direitos humanos e seu
comprometimento com a proteção da dignidade humana, entretanto, esta necessitava
urgentemente reconhecer a corroboração jurídica para a hierarquização da
inferiorização do corpo da mulher, seja em relação ao homem, seja em relação às
demais mulheres que eram inferiorizadas umas em relação às outras, todas forçadas
pela moral patriarcal.
A dignidade sexual figura como uma das variantes da dignidade da pessoa
humana, para Capez (2010, p. 21): “A tutela da dignidade sexual, portanto, deflui do
princípio da dignidade humana, que se irradia sobre todo o sistema jurídico e possui
inúmeros significados e incidências”. De tal modo, o direito tem reconhecido cada vez
mais que não existe como falar de dignidade humana sem falar na dignidade sexual.
O Código Penal Brasileiro de 1940 tinha como influência patriarcalismo existente
na época, que disfarçado de moral e bons costumes já ocorria muito antes mesmo da
edição deste texto legal. Na década de 1920, fundamentado no Código Criminal de
1890, Gusmão afirmava que:
A moral sexual é a base, o substractum de todo o edifício da moral, ou,
antes, é a sua viga mestra; ella se dilue, se mescla, invade e influencía,
mais ou menos directa ou indirectamente, mediata ou inmediatamente,
em fórma inicialmente propulsora ou reflexa, todos os mais campos da
moral social. (1921, p. 93)

A marca de uma concepção moral já ultrapassada, derivada claramente da


ideologia atrasada, que, fundada nas relações de subordinação entre os sexos,
reproduz as relações mais gerais de exclusão e dominação características de
formações sociais fundadas na desigualdade, esteve presente na Parte Especial do
Código Penal Brasileiro de 1940, em uma série de dispositivos, especialmente os que
tratam da definição dos crimes contra os costumes (KARAM, 1995).
O antigo Código Penal dispunha que os crimes de conteúdo sexual, aqueles em
que os agentes se valiam de violência, física ou moral, ou fraude para a satisfação de
desejos sexuais, classificados como Crimes Contra os Costumes. Do qual, essa
expressão já não era capaz de traduzir a realidade dos bens que são juridicamente
protegidos pelos tipos penais encontrados no Título VI do Código Penal, o foco da
proteção deixa de ser a conduta das pessoas de como deveriam se comportar em
sociedade para ser a tutela da dignidade sexual, que é uma das espécies do gênero
dignidade humana (GRECO, 2014).
Com a alteração do Título VI do Código Penal com a nova redação dada pela Lei
nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, modificou finalmente a classificação de Crimes
contra os Costumes para Crimes Contra a Dignidade Sexual, do qual passou a tutelar a
dignidade sexual, ligada diretamente ao poder de escolha de parceiros e a liberdade,
suprimindo a terminologia tal ultrapassada. Reconhecendo, assim, que os crimes
sexuais fraudulentos ou violentos atingem diretamente a liberdade, a personalidade e a
dignidade do ser humano. (BITENCOURT, 2015). Do qual para Mirabete e Fabbrini:

Na nova disciplina dos crimes sexuais se reconheceu a primazia do


desenvolvimento sadio da sexualidade e do exercício da liberdade
sexual como bens merecedores de proteção penal, por serem aspectos
essenciais da dignidade da pessoa humana e dos direitos da
personalidade. (2011, p. 384)
Portanto, os bens juridicamente protegidos pelo Título VI do Código Penal são: a
liberdade, a dignidade e o desenvolvimento sexual, deste modo refletindo sociedade
atual.

9.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O termo vulnerabilidade vem de origem do latim, vulnerabilis, que significa “o que


pode ser ferido ou atacado”, no contexto normativo do estupro de vulnerável aqui
debatido expressa a incapacidade ou fragilidade de alguém, motivado por
circunstâncias específicas.

No Código Penal Brasileiro de 1940 o estupro de vulnerável era previsto no art.


224 o estupro de vulnerável quando praticado contra vítima não maior de 14 (catorze)
anos, alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância ou não podia,
por qualquer outra causa, oferecer resistência. O crime de estupro seria considerado
praticado com presunção de violência, afastando, a necessidade da verificação do
requisito do constrangimento mediante violência ou grave ameaça. Tendo uma
delimitação a priori do homem enquanto sujeito ativo e a mulher enquanto sujeito
passivo da violência sexual.

Em agosto de 2009 a lei é alterada e na elaboração do seu texto o artigo 217


tem o conteúdo voltado para o tipo de crime denominado Abuso Sexual que tutela a
dignidade sexual enquanto bem jurídico em consonância com todo o Título VI.
Retirando do seu texto a ideia de presunção e deixando mais clara a definição do ato
de violação em relação à impossibilidade de oferecimento de resistência:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº
12.015, de 2009)

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput


com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº
12.015, de 2009)

A norma determina dessa maneira a transgressão a partir da possibilidade de


percepção ou aptidão para oferecer resistência, onde a dignidade é característica
substancial do sujeito de direito.

9.2.1 Objeto Material e Bem Jurídico Tutelado

A tipificação do estupro de vulnerável visa proteção, tanto da liberdade quanto


da dignidade sexual, ao atingir a liberdade sexual do vulnerável agride-se
simultaneamente a sua dignidade como ser humano que presumivelmente foi
incapaz de consentir o ato, tanto quanto o seu desenvolvimento sexual. (GRECO,
2014)

Nos mesmos termos Greco bem apresenta o objeto material do crime de


estupro de vulnerável como sendo:

[...] a criança, ou seja, aquele que ainda não completou os 12 (doze)


anos, nos termos preconizados pelo caput do art. 2º do Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e do adolescente menor
de 14 (catorze) anos, bem como a vítima acometida de enfermidade ou
deficiência mental, que não tenha o discernimento necessário para a
prática do ato, ou que, por outra causa, não pode oferecer resistência
(2014, p.535).

De tal forma, ficando demonstrado que o objeto tutelado no crime supracitado


é o menor de 14 (catorze) anos, ou aquele que por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, tendo seu bem jurídico tutela a
dignidade e liberdade sexual.

9.2.2 Elementos Objetivo e Subjetivo

O tipo objetivo tem como função descrever os elementos que devem ser
constatados no plano dos fatos capazes de identificar e delimitar o conteúdo da
proibição penal, para Nucci (2011, p. 826) são elementos objetivos do tipo: “Ter
(conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar
(realizar, executar) outro ato libidinoso (qualquer ação relativa à obtenção de prazer
sexual) com menor de 14 anos”.

Para maior compreensão dos elementos objetivos da norma citada, Mirabete


leciona:

[...] entendemos tratar-se de tipo misto cumulativo, punindo-se num


único artigo condutas distintas, a de ter conjunção carnal e a de
praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, ou outra pessoa
vulnerável [...] Inclina-se, porém, boa parte da doutrina reconhecer a
existência de tipos mistos alternativos nos crimes de estupro (art. 213)
e de estupro de vulnerável (art. 217-A) e, assim, segundo essa
orientação, a prática de uma ou de ambas as condutas típicas, ainda
que de forma reiterada no mesmo contexto fático, configura sempre
crime único. (2010, p. 411)

O elemento subjetivo do tipo penal busca saciar a lascívia, neste sentido


Mirabete novamente nos corrobora que:

No estupro de vulnerável, o dolo é a vontade de ter conjunção carnal


ou de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa
vulnerável nos termos do parágrafo 1º do art. 217. É necessária a
consciência dessa condição de vulnerabilidade do sujeito passivo. A
dúvida do agente quanto à idade ou à enfermidade ou doença mental
da vítima é abrangida pelo dolo eventual. O erro, porém, quanto a
essas condições exclui o dolo, podendo se configurar outro crime (Arts.
213, 215). Não se exige o elemento subjetivo do injusto consistente na
finalidade de satisfazer a lascívia, configurando-se o crime quando a
motivação ou o fim último é outro. (2010, p. 412)

Assim, o tipo subjetivo une as características subjetivas direcionadas à


produção de um tipo penal objetivo.

9.2.3 Sujeito Ativo

Com a nova redação do Título VI, através da Lei 12.015/09, a mulher não é mais
o único o sujeito passivo possível segundo o texto, sendo o estupro possível de ser
praticado tanto por homem ou mulher, corroborando com esta ideia Greco relata:
Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do
delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar
de conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente, ser
heterossexual; nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento
for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar
nessa condição. (2011, p. 535)

Ainda que, ambos os gêneros possam ser autores do estupro, há de se ter a


oposição de gêneros para que se configure o primeiro núcleo do tipo penal, a
conjunção carnal, entretanto, já a prática de qualquer outro ato libidinoso independe
de oposição de sexos, podendo ser o sujeito ativo e o passivo do mesmo gênero.

9.2.4 Sujeito Passivo

Com a modificação do Código Penal, o tipo do art. 217-A tem como sujeito
passivo o indivíduo que se enquadre nas condições de vulnerável, independentemente
do seu gênero, conforme ensina Nucci:

A pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental,


sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade
de resistência) ”. Observa-se que está excluído deste rol, desde os
primeiros instantes do dia do aniversário aquele que completa seus 14
(catorze) anos, afastando-se a possibilidade do configurar estupro de
vulnerável, podendo restar, eventualmente, outro delito diverso. Apesar
de estarmos focando no fator cronológico deste tipo penal, também é
sujeito passivo, aqueles que padecem de enfermidade ou deficiência
mental que os privam do discernimento necessário a respeito das
questões sexuais. O que se observa então, é que nesse caso não há
discussão de relatividade ou não, pois sempre será relativa a situação
de vítima do sujeito passivo, pois o discernimento necessário para a
prática do ato. (2011, p. 826)

É determinado pelo tipo penal que deve ser verificado não apenas o grau da
doença ou deficiência mental, mas também como ela afeta o discernimento do sujeito
passivo quanto a prática de atos de natureza sexual. Da mesma forma, deve-se
verificar, qual outra causa que interfira na vontade do sujeito passivo, impedindo o
mesmo de oferecer resistência, o que mais uma vez, deve ser verificado caso a caso,
o que traz à tona a subjetividade do estado de vítima, caracterizando a relativização
da presunção da vulnerabilidade protegida nessa parte do tipo penal.

9.2.5 Erro de Tipo


Nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente no estupro de vulnerável,
não se pode deixar de considerar a possibilidade de ocorrência do erro de tipo, que
afastará o dolo, o que torna a conduta atípica. O erro de tipo ocorre quando é atingido o
elemento constitutivo do tipo legal do crime, para NUCCI:

[...] o autor do crime precisa ter ciência de que a relação sexual se dá


com pessoa em qualquer das situações descritas no art. 217 – A. Se tal
não se der ocorre erro de tipo, afastando-se o dolo e não mais sendo
possível a punição, visto inexistir a forma culposa. (2011, p.38)

Ainda, deve ser levado em consideração que a responsabilidade é objetiva no


crime previsto no art. 217-A do CP, mesmo que haja a possibilidade da relativização de
tal presunção, do qual, Nucci leciona novamente:

A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser


absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos, estabelecido
no art.2° do ECA), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12
anos). É viável debater a capacidade de consentimento de quem possua
12 ou 13 anos, no contexto de estupro de vulnerável. Havendo prova da
plena capacidade de entendimento da relação sexual, não tendo
ocorrido violência ou grave ameaça real, nem mesmo qualquer forma de
pagamento, o fato pode ser atípico ou comportar desclassificação.
(2011, p.851).

Não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal.

9.3 VULNERABILIDADE EM CASO DE EMBRIAGUEZ

A segunda hipótese de vulnerabilidade disposta no art. 217-A, §1º, refere-se a


vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. O termo “qualquer
outra causa” é de muita abrangência, o preenchimento do seu conteúdo é
imprescindível para que não se fira o princípio da legalidade. O dispositivo legal não
atribui ao agente a responsabilidade pelo fato de ter colocado a ofendida em situação
que a torne incapaz, tanto pode ser ele, como terceira pessoa ou a própria vítima, que é
relevante é que o mesmo tenha se aproveitado de tal situação. (FRANCO; LIRA; FELIX,
2011, p. 505)
É presumida a vulnerabilidade da vítima quando a mesma se intoxica com álcool
e faz prática de conjunção carnal ou ato libidinoso. A consensualidade como aceitação
é irrelevante, porque de qualquer forma a vítima estaria entorpecida e sua autorização
seria altamente questionável. Neste sentido o Fayte leciona:

Assim o sujeito ativo, maior de dezoito anos, entorpece por meio de


qualquer estupefaciente outro sujeito, também maior de dezoito anos, a
ponto de este último perder o discernimento necessário para avaliar a
prática dos atos sexuais propostos, que vem a efetivamente se
consumar, haverá crime de estupro de vulnerável, mesmo a vítima
sendo maior de dezoito anos, em função de ter obtido os atos libidinoso
por meio de artifício que dificulte ou impossibilite a resistência da vítima
(2011, p.103).

Nos casos de embriaguez, a vítima por um determinado tempo não tem como
oferecer resistência se tornando imediatamente vulnerável e tendo proteção legal neste
artigo, por isso é necessário a análise do caso em concreto devido a esta abrangência
feita pelo legislador.
A atração sexual e o uso do álcool não estão necessariamente ligados à prática
de atos de natureza deste e fazer uma ligação instantânea entre estes não é cabível,
sobre o assunto Marcão e Gentil, lecionam sobre:

O bêbado, reduzido à condição de vulnerável, pode ser sujeito passivo


dessa modalidade de estupro, desde que privado da possibilidade de
discernir ou de resistir. Não pode ser aceito o argumento desenvolvido
por Guilherme Nucci de que a embriaguez, por não excluir a
imputabilidade penal (artigo 28, II, do CP), também não poderia
acarretar a vulnerabilidade da vítima, para o fim de configuração do
estupro de vulnerável. A observação é aguda, especialmente porque, ao
se reconhecer na ebriez o efeito jurídico de conferir caráter criminoso a
um fato, estar-se-ia, justamente para incriminar alguém, utilizando
critério diferente do adotado quando se trata de justificar a inoperância
da mesma embriaguez para o fim de livrá-lo da imputabilidade penal.
(2014, p.189)
A presunção de violência prevista no art. 224 no antigo Código Penal, já previa a
inclusão do estado de embriaguez como uma das hipóteses de caracterização da
vulnerabilidade da vítima, assim, invalidando qualquer anuência praticada por esta, em
concordância Fragoso escreveu que:

[...] aqui se contempla a impossibilidade de resistência por qualquer


causa. É fórmula ampla que abrange qualquer caso em que a vítima
tenha-se encontrado em situação de não poder resistir. Não se faz
diferença entre a preordenada colocação da vítima em tal situação e o
simples aproveitamento de condições que não foram provocadas pelo
agente. Os casos mais comuns são os de embriaguez completa,
inconsciência pelo uso de estupefaciente, imobilização por enfermidade
etc. (1981, p. 44)

Verificando o caso que o sujeito passivo se inebria por entretenimento e o sujeito


ativo tira proveito da situação já existente, deve ser determinado como vulnerável, da tal
forma que, o autor deve estar consciente de seus atos. Na hipótese em que ambos
estejam completamente embriagados, ambos se tornam vulneráveis, necessário assim
a análise do caso em concreto mais a fundo para o esclarecimento da intenção.
Por conseguinte, cabe ressaltar que o agente causador ao praticar tal conduta
tipificada como estupro de vulnerável precisa a cometer de forma dolosa, isto é, ter
conhecimento da menoridade, da deficiência ou enfermidade, a ausência do necessário
discernimento sobre o ato, e ainda da impossibilidade de defesa ou capacidade de
resistir.
10. PRÉVIA DO SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. O ESTUPRO DE VULNERÁVEL
2.1 Os crimes contra a dignidade sexual
2.2 Estupro de Vulnerável
2.3 Vulnerabilidade em caso de embriaguez feminina

3. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E CIFRA OCULTA


3.1 Processos de criminalização e cifra oculta
3.2 Estatísticas oficiais sobre estupro de vulnerável
3.3 Levantamento de pesquisas empíricas sobre a cifra oculta em caso de estupro de
vulnerável

4. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CASO DE EMBRIAGUEZ FEMININA NA


CIDADE DE JOINVILLE
4.1 Delimitação do campo de pesquisa e metodologia
4.2 Levantamento de Dados
4.3 Análise de Dados

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
6. REFERÊNCIAS

11. REFERÊNCIAS

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8. Ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2014;

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