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IS BN 9788553609635

Azevedo, Álvaro Villaça


Curso de direito civil : teoria geral do direito civil : parte geral / Álvaro Villaça Azevedo. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
(Curso de direito civil ; v. 1)
1. Direito civil - Brasil I. Título.
18-1626
CDU 347(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito civil 347(81)

Diretoria executiva Flávia Alves Bravin

Diretora editorial Renata Pascual Müller

Gerência editorial Rob erto Navarro

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Edição Eveline Gonçalves Denardi (coord.) | Daniel Pavani Naveira

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Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Juliana Bojczuk Fermino | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro | Fernando Penteado | Mônica
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Novos projetos Fernando Alves

Diagramação (Livro Físico) Renata Lopes Toscano

Revisão Daniela Georgeto

Capa Mônica Landi

Livro digital (E-pub)

Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

Data de fechamento da edição: 6-12-2018

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SUMÁRIO

Obras publicadas

Prefácio

1 - Âmbito do direito privado


1 Generalidades
2 Âmbito
3 Quadro da matéria

2 - Pessoas naturais
1 Conceito de pessoa e de pessoa natural
2 Personalidade e sujeito de direito
3 Começo da personalidade natural
4 Nascituro
4.1 Generalidades e conceito
4.2 Direitos do nascituro
5 Qualificações da pessoa natural
6 Estado das pessoas naturais
6.1 Caracteres do estado
6.2 Ações de estado
7 Capacidade
8 Legitimação
9 Incapacidade absoluta
10 Incapacidade relativa
11 Outras revogações relativas à Parte Geral (sobre capacidade)
11.1 Sujeição a curatela
11.2 Promoção da curatela pelo Ministério Público
11.3 Atuação do juiz no processo de curatela
11.4 Curatela
11.5 Tomada de decisão apoiada
12 Cessação da incapacidade e emancipação
13 Fim da personalidade natural
13.1 Conceito de morte e espécies
13.2 Comoriência ou morte simultânea
14 Atos do registro civil

3 - Direitos da personalidade
1 Generalidades
2 Conceito
3 Natureza jurídica e caracteres
4 Proteção ante ameaça ou lesão à personalidade do morto
5 Disposição do próprio corpo e doação de órgãos em vida
6 Disposição do corpo após a morte
7 Tratamento médico ou intervenção cirúrgica de risco
8 Direito à identidade (nome)
9 Nome em publicações ou representações nocivas
10 Nome alheio em propaganda
11 Proteção ao pseudônimo
12 Proteção da palavra falada e escrita e da imagem
13 Inviolabilidade da vida privada

4 - Ausência
1 Modificação do título para “Curadoria dos bens do ausente”
2 Conceito de ausência
3 Arrecadação dos bens e nomeação de curador
4 Morte presumida

5 - Sucessão provisória
1 Generalidades
2 Requerimento de ausência e de sucessão provisória
3 Conservação dos bens do ausente
4 Efeitos da sentença da sucessão provisória
5 Inventário e partilha
6 Garantias pelos herdeiros
7 Estado dos bens
8 Representação do ausente
9 Frutos e rendimentos
10 Prova da época do falecimento
11 Reaparecimento do ausente
12 Preocupação patrimonial excessiva

6 - Sucessão definitiva
1 Domínio dos bens da herança
2 Idade avançada
3 Regresso do ausente

7 - Pessoas jurídicas
1 Direito Romano
2 Conceito
3 Natureza jurídica
4 Classificação
5 Existência legal
6 Representação
7 Conteúdo mínimo do registro
8 Administração coletiva
9 Desconsideração da personalidade jurídica
10 Extinção
11 Paralelo entre pessoa física e jurídica (atributos da personalidade)

8 - Associações
1 Conceito
2 Categorias de associados
3 Qualidade de associado (retirada, exclusão e morte)
4 Exercício de direito ou função pelo associado
5 Competência da assembleia geral
6 Convocação dos órgãos deliberativos
7 Dissolução e destino do remanescente patrimonial
8 Adaptação às regras do atual Código

9 - Fundações
1 Conceito
2 Criação
3 Insuficiência de bens
4 Constituição por negócio jurídico inter vivos
5 Pessoas encarregadas da aplicação do patrimônio
6 Fiscalização da fundação
7 Alteração estatutária
8 Sujeito de direito
9 Inalienabilidade do patrimônio
10 Extinção

10 - Domicílio
1 Conceito de domicílio da pessoa natural
2 Espécies de domicílio e sua proteção
3 Pluralidade de domicílio
4 Domicílio profissional
5 Falta de domicílio fixo
6 Mudança de domicílio
7 Domicílio da pessoa jurídica
8 Domicílio necessário
9 Domicílio do agente diplomático
10 Domicílio por eleição

11 - Bens
1 Coisa, bem e patrimônio
2 Classificação dos bens
2.1 Generalidades
2.2 Critério da tangibilidade, não cogitado

12 - Bens considerados em si mesmos


1 Conceito de imóvel
2 Categorias de imóveis
2.1 Generalidades
2.2 Imóveis por natureza
2.3 Imóveis por acessão física ou material
2.4 Imóveis por acessão intelectual ou imaterial ou por destinação do proprietário
2.5 Imóveis por disposição de lei

13 - Bens móveis
1 Conceito de móvel
2 Tradição
3 Móveis para efeitos legais
4 Materiais de construção

14 - Bens fungíveis e consumíveis


1 Conceito de bem fungível e infungível
2 Conceito de bem consumível e inconsumível
15 - Bens divisíveis
1 Conceito de bem divisível e indivisível
2 Indivisão e perda de valor
3 Imprestabilidade ao uso
4 Indivisibilidade por determinação da lei ou pela vontade dos interessados

16 - Bens singulares e coletivos


1 Conceito de bens singulares
2 Conceito de bens coletivos (universalidade de fato)
3 Universalidade de direito

17 - Bens reciprocamente considerados


1 Conceito de bem principal e acessório
2 Conceito de pertenças
3 Frutos e produtos
4 Benfeitorias

18 - Bens públicos
1 Conceito
2 Classificação
3 Inalienabilidade do bem público
4 Gratuidade ou onerosidade pela utilização do bem público

19 - Fatos jurídicos
1 Considerações iniciais
2 Matéria processual

20 - Negócio jurídico
1 Consideração inicial
2 Conceito de ato jurídico
3 Classificação dos fatos jurídicos
4 Conceito de negócio jurídico
5 Elementos do negócio jurídico
Agente capaz
Objeto
Consentimento
Forma especial
6 Incapacidade relativa
7 Impossibilidade relativa do objeto
8 Informalidade negocial
9 Essencialidade da escritura pública
10 Força obrigatória dos negócios
11 Instrumento público da substância do negócio
12 Reserva mental
13 Silêncio como manifestação de vontade
14 Interpretação do negócio jurídico

21 - Representação
1 Considerações iniciais
2 Presentação e representação
3 Direito Romano (breves noções)
4 Conceito de representação
5 Espécies de representação
6 Natureza do poder
7 Atuação nos limites dos poderes
Considerações iniciais
Poderes limitados
Procuração
8 Contrato consigo mesmo
9 Prova da representação
10 Conflito de interesses com o representado
11 Prazo decadencial
12 Requisitos e efeitos da representação

22 - Condição, termo e encargo


1 Considerações iniciais
2 Direito Romano
3 Modificações do negócio jurídico

23 - Condição
1 Considerações iniciais
2 Condição de fato e de direito
3 Direito Romano
4 Conceito de condição
5 Elementos conceituais
6 Espécies de condição
6.1 Condições casuais, potestativas, promíscuas e mistas
6.2 Condições necessárias ou voluntárias
6.3 Condições lícitas ou ilícitas
6.4 Condições possíveis ou impossíveis
6.5 Condição suspensiva
6.6 Condição suspensiva e novas disposições
6.7 Compatibilidade de novas disposições
6.8 Condição resolutiva expressa ou tácita
6.9 Condição resolutiva e efeito imediato
6.10 Propriedade resolúvel
7 Condição em negócio de execução continuada ou periódica
8 Terceiros de boa-fé e irretroatividade
9 Condição obstada maliciosamente ou provocada
10 Conservação do direito eventual
11 Quadro elucidativo

24 - Termo
1 Conceito
2 Termo suspensivo
3 Prazo
4 Favorecimento do herdeiro
5 Favorecimento do devedor
6 Negócios jurídicos sem prazo
7 Termo e condição
8 Termo de graça e moratória

25 - Encargo ou modo
1 Conceito
2 Aquisição e exercício do direito
3 Encargo como condição
4 Encargo ilícito ou impossível

26 - Defeitos do negócio jurídico


1 Direito Romano
2 Erro e ignorância: conceito e distinção
3 Erro obstáculo
4 Erro substancial e acidental
5 Escusabilidade do erro
6 Casos de erro substancial
7 Erro de direito
8 Falso motivo
9 Transmissão errônea da vontade
10 Erro de indicação
11 Erro de cálculo
12 Correção do erro e aceitação do negócio

27 - Dolo
1 Considerações iniciais
2 Dolo essencial
3 Distinção entre dolo e erro
4 Dolo acidental
5 Omissão dolosa
6 Dever de informação
7 Dolo de terceiro
8 Dolo do representante legal e convencional
9 Dolo de ambas as partes

28 - Coação
1 Conceito
2 Ameaça a pessoa não parente
3 Critérios de avaliação do coacto
4 Ameaça do exercício normal de um direito
5 Temor reverencial
6 Coação exercida por terceiro

29 - Estado de perigo
1 Conceito
2 Requisitos à configuração do estado de perigo
3 Vítima não pertencente à família do promitente

30 - Lesão
1 Lesão (considerações iniciais)
2 Lesão enorme
3 Lesão por usura
4 Lesão vício ou especial
5 Lesão vício e Código de Defesa do Consumidor

31 - Fraude contra credores


1 Direito Romano
2 Conceito e elementos da fraude contra credores
3 Transmissão gratuita e insolvência
4 Contratos onerosos e insolvência
5 Notoriedade da insolvência
6 Aumento patrimonial posterior à insolvência
7 Conhecimento do outro contratante
8 Realidade objetiva da fraude
9 Ação pauliana no Direito Romano
10 Período medieval
11 Demandados
12 Ação revocatória
13 Fraude de execução
14 Recebimento antecipado de dívida não vencida
15 Garantias de dívidas fraudatórias
16 Beneficium competentiae no Direito Romano
17 Presunções de boa-fé e de validade
18 Anulação em proveito do acervo concursal

32 - Invalidade do negócio jurídico


1 Considerações iniciais
2 Negócio inexistente
3 Nulidade
4 Causas de nulidade
5 Simulação no atual Código
6 Simulação (conceito)
7 Simulação absoluta e relativa
8 Hipóteses de simulação
9 Simulação inocente
10 Terceiros de boa-fé
11 Alegação de nulidades e seu pronunciamento judicial
12 Impossibilidade de confirmação e de convalescimento do negócio nulo
13 Validade excepcional do negócio dissimulado
14 Anulabilidade
15 Negócios anuláveis
16 Confirmação do negócio
17 Substância e vontade de confirmar
18 Confirmação tácita
19 Confirmação expressa ou execução negocial voluntária
20 Extinção de ação prescrita
21 Autorização posterior de terceiro
22 Efeitos da anulabilidade
23 Prazo decadencial
24 Anulação sem determinação de prazo
25 Ocultação dolosa da idade
26 Obrigação anulada e proveito do incapaz
27 Restituição ao estado anterior
28 Invalidade de instrumento
29 Invalidade parcial

33 - Atos jurídicos lícitos


1 Ato jurídico lícito
2 Regras do negócio ao ato jurídico lícito
3 Negócio jurídico válido, mas ineficaz

34 - Atos ilícitos
1 Ato ilícito. Conceito e diferenças entre instituições afins
2 Classificação
3 Dolo e culpa
4 Classificação da culpa503
5 Dano material e moral
6 Abuso de direito
7 Legítima defesa
8 Estado de necessidade e remoção de perigo iminente
9 Exercício regular de um direito reconhecido

35 - Prescrição e decadência
1 Noções gerais
2 Conceitos e distinção entre prescrição e decadência
3 Impedimento, suspensão e interrupção

36 - Prescrição
1 Conceito de prescrição
2 Exceção
3 Renúncia
4 Inalterabilidade dos prazos de prescrição
5 Momento de alegação pelo interessado
6 Conhecimento de ofício pelo juiz
7 Incapazes e pessoa jurídica
8 Prescrição contra sucessor

37 - Causas que impedem ou suspendem a prescrição


1 Impedimento e suspensão
2 Causas impeditivas ou suspensivas
3 Apuração no juízo criminal
4 Obrigação indivisível

38 - Causas que interrompem a prescrição


1 Interrupção
2 Causas interruptivas
3 Despacho citatório e citação
4 Protesto judicial
5 Protesto cambial
6 Interpelação extrajudicial
7 Título de crédito em inventário ou em concurso de credores
8 Qualquer ato de reconhecimento do direito pelo devedor
9 Reinício do prazo prescricional
10 Prescrição intercorrente
11 Fazenda Pública e prescrição
12 Legitimidade para interromper a prescrição
13 Interrupção por um credor e exceções

39 - Prazos da prescrição
1 Prazo máximo geral
2 Direito intertemporal
3 Prescrição ânua
4 Prescrição em dois anos
5 Prescrição em três anos
6 Prescrição em quatro anos
7 Prescrição em cinco anos

40 - Decadência
1 Noções gerais
2 Prazos decadenciais
3 Nulidade da renúncia à decadência legal
4 Alguns prazos de decadência

41 - Prova
1 Forma dos atos e negócios jurídicos. Espécies e conceitos
2 Prova dos atos ou negócios jurídicos
3 Espécies de prova

Referências
OBRAS PUBLICADAS

1. Curso de direito civil: teoria geral do direito civil: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
2. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
3. Curso de direito civil: teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
4. Curso de direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2019.
5. Curso de direito civil: direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
6. Curso de direito civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
7. Curso de direito civil: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2019.
8. Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça Azevedo. Negócio jurídico. Atos jurídicos lícitos. Atos ilícitos. São Paulo: Atlas, 2003. v. 2
(art. 104 a 188).
9. Código Civil comentado. Com Gustavo René Nicolau. Coord. Álvaro Villaça Azevedo. Das pessoas e dos bens. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1
(art. 1º a 103).
10. Estatuto da família de fato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
11. Código Civil anotado e legislação complementar. Com Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2004.
12. Comentários ao Código Civil. Coord. Antonio Junqueira de Azevedo. Do bem da família, da união estável; da tutela e da curatela. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 19 (art. 1.711 a 1.783).
13. Comentários ao novo Código Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Das várias espécies de contrato. Da compra e venda. Do
compromisso de compra e venda. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. v. VII (art. 481 a 532).
14. Exercícios práticos de direito civil: teoria geral das obrigações. 4. ed. Belém: Cejup, 1987.
15. Bem de família: com comentários à Lei 8.009/90. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
16. Dever de coabitação, inadimplemento. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
17. Contratos inominados ou atípicos e negócio fiduciário. 3. ed. Belém: Cejup, 1988.
18. Tratado da locação predial urbana. Com Rogério Lauria Tucci. São Paulo: Saraiva, 1988. 2 v.
19. Direito privado: casos e pareceres. Belém: Cejup, 1986. v. 1; 1988. v. 2; 1989. v. 3.
20. Do concubinato ao casamento de fato. 2. ed. Belém: Cejup, 1987.
21. Prisão civil por dívida. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
22. Negócio fiduciário. Revista Trimestral de Direito Privado. São Paulo: Recta, ano 1, v. 1, p. 25-81, 1970.
23. 295 verbetes na Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977-1982 (78 v.).
PREFÁCIO

Meus alunos,
As presentes lições mostram o Direito Civil por meio de esquemas, nas quais está demonstrada, com muita simplicidade, a substância
indispensável da matéria central da Ciência do Direito Obrigacional.
Nessas modestíssimas lições, não me moveu intuito de retratar erudição ou pesquisas mais aprofundadas, a não ser o resultado destas num plano
acessível.
É como se, na Faculdade de Direito, estivesse a nós, professores e alunos, entregue a responsabilidade de estudo dos institutos jurídicos, por um
método racional, objetivo; primeiramente, sentindo suas informações mais genéricas, nos fatos da existência, depois analisando seus elementos, as
circunstâncias conhecidas, para, ao final, apresentar-se uma síntese à altura do estudo feito, sem o emaranhado das grandes teses, sem a
preocupação de muita erudição, mas com o fito de bom entendimento de uma essência duradoura, que não muda porque é simples, como deve ser
toda Ciência.
É certo que nosso sonho é o de construir o Templo do Direito, mas sabem vocês que nenhum edifício se constrói sem um bom alicerce. Por isso
é melhor que sejam bem plantadas as bases da nossa Matéria para que, cada vez mais, e, a partir de agora, comecem vocês, ou reiniciem, a
pesquisa bem dirigida, paralelamente a essas lições, a sentirem os meandros do Direito Civil.
O homem não pode construir Ciência só pelas teorias; é preciso, dada a sua posição de ser relativo, que praticize suas ideias, pois não tem ele o
condão de descobrir as grandes essências do absoluto. Empiricamente, vai ele palmilhando pelas veredas da vida, descobrindo, na própria matéria
da existência, o perfume das melhores flores do jardim do pensamento, da imaterialidade.
Nessa posição de ente relativo é que o homem trabalha na Ciência Jurídica para descobrir, sempre por meio de um trabalho organizado, uma
reformulação mais perfeita, no âmbito do Direito, para normatização mais apurada das suas relações.
Esclareço, mais, a vocês que a linguagem de que me utilizei neste trabalho foi a mais direta, a mais simplificada, para que a mensagem de nossa
Cadeira possa chegar nítida, como deveria ser a mensagem dos Códigos.
Os defeitos ainda existem, porque tudo o que o homem faz, pela crítica construtiva, deve ser aperfeiçoado, como se o tempo fosse um grande
filtro por onde passam todos os fatos da vida, purificando-se para o futuro, a justificar o princípio segundo o qual o tempo resolve todos os
problemas (tempus omnia solvit).
Contudo, movendo-me, nesta obra, gravado no meu peito o idealismo, que não pode perecer ante as imperfeições humanas, lembro, com
humildade, a frase de Marco Túlio Cícero, que deve ser o lema dos que transmitem o conhecimento, dos que transmitem mensagens à humanidade,
dos que comunicam a soma de experiência vivida para encobrir os erros do passado, numa tentativa de tender ao divino, de olhar para os céus, se
não com propósitos de se tornarem absolutos, ao menos com o de evocarem as luzes das estrelas, para a iluminação das mentes, a luz do sol, para
se sentir de perto o calor humano, e o nunca acabar do infinito, para se descobrirem as verdades eternas: Non solum aliquid scire artis est, sed
est quaedam ars etiam docendi (“Não só é de conhecer-se alguma coisa de arte, mas também uma certa arte de ensinar”).
O Autor
1
ÂMBITO DO DIREITO PRIVADO

1 Generalidades
A pessoa é o centro das atenções jurídicas; daí dever a Ciência do Direito propiciar a ela todos os seus cuidados, seja considerando-a
isoladamente, seja somando esforços e/ou recursos, com outras, constituindo pessoas jurídicas para realização de fins comuns, seja, ainda, na
atuação como membro de determinada comunidade.
Nossa Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 assenta como um de seus princípios fundamentais o respeito à dignidade humana (art. 1o ,
III). Onde estiver a pessoa humana, será ela sempre alvo da proteção jurídica.
Já ponderavam os romanos que por causa dos homens todo o direito foi constituído (hominum causa, omne ius constitutum est)1 .
Assim, exista a pessoa humana em sua unidade fisiológica, em grupos ou em entidades sociais, seus interesses motivam a regulamentação de sua
atuação existencial.
É o Direito à própria vida, em todas as suas manifestações, é uma atuação entre sujeitos de direito que entrelaçam suas relações em busca da
satisfação de seus interesses.
Nessa engrenagem de atuações e omissões, a pessoa busca seus modelos normativos de conduta.
De um lado, as normas, escritas ou tácitas, imperam, mostrando o que deve ser feito e o que deve ser evitado; de outro, os interesses humanos,
que devem amoldar-se a esses preceitos normativos, para que possam merecer a tutela jurídica.
Nesse relacionamento contínuo, encontramos a pessoa como sujeito de direitos e deveres no primeiro plano da relação jurídica e, na
infraestrutura desta, os bens sobre os quais incidem os interesses desse sujeito. Nessa relação jurídica, que é um complexo de direitos e de deveres,
existem sempre pessoas titulares, com seus interesses regulamentados.
Essa relação jurídica nasce, se modifica e se extingue.
Certamente, sentindo essa complexidade de atuação, deve Gaio2 ter programado a sistemática expositiva do direito privado, dividindo-o em
direito das pessoas (ius personarum), direito das coisas (ius rerum) e direito das ações (ius actionum): a uma só vez, as pessoas, os bens e os
meios de defesa dos direitos. Esses meios são estudados pelo Direito Processual Civil.
No mesmo sentido, ensina Friedrich Karl Von Savigny3 que as relações jurídicas atuam em três planos: na pessoa mesma, na família e na
sociedade.
Mudando a estrutura do Código Civil de 1916, a Parte Geral do atual Código Civil, que será estudada neste volume, cuida das pessoas
(naturais, jurídicas e de seu domicílio) em seu Livro I, incluindo um capítulo novo sobre os direitos da personalidade que já estavam previstos no
Anteprojeto originário de Código Civil, tendo sido o capítulo da ausência, que era cuidado pelo Código anterior, no âmbito do Direito de Família,
antecipado para esse mesmo Livro I.

2 Âmbito
Nossos Códigos Civis, de 1916 e de 2002, inspiram-se nessa esquemática, cuidando, em sua Parte Geral, principalmente, da pessoa (natural e
jurídica), dos bens (patrimônio) e depois dos negócios e atos jurídicos (vontade das pessoas incidindo sobre esse patrimônio, na realização de seus
interesses).
Desenvolve-se, nessa Parte Geral, estudada neste volume, a Teoria Geral de Direito Civil, tratando das regras gerais que envolvem a relação
jurídica, protegendo a pessoa humana, sua concepção, durante toda a sua vida, até depois de sua morte, quando sua vontade continua a existir, por
exemplo, em um testamento. Também cuida, desde suas origens (concepção), de seu nascimento e de sua extinção; da pessoa jurídica, em que a
pessoa humana está presente, de modo individual ou coletivo, neste caso somando esforços e/ou recursos para a obtenção de fins comuns.
Na Parte Geral, ainda, existe um capítulo sobre os direitos da personalidade (arts. 11 a 21), que se aninham na própria pessoa, sendo a ela
inerentes, que são os direitos da personalidade da pessoa natural, como, por exemplo, o direito à vida, à liberdade, ao decoro, ao nome, à
disposição do próprio corpo etc., que integram a pessoa em seu interior, em sua parte mais íntima; e os direitos da personalidade da pessoa
jurídica, como, por exemplo, o direito à sua imagem.
Esses direitos da personalidade já estavam previstos no Anteprojeto originário do atual Código Civil, tendo sido o capítulo da ausência, que era
cuidado pelo Código anterior no Direito de Família, antecipado para esse mesmo Livro I.
Com a pessoa natural e jurídica, estuda-se, também, o seu domicílio.
Na Parte Especial do Código Civil, repete-se, com normas específicas, esse tratamento legislativo, das pessoas e dos bens, com o Direito das
Obrigações, dos Contratos, da Responsabilidade Civil e do Direito de Empresa (direitos patrimoniais pessoais ou de crédito e societário); com o
Direito das Coisas (direitos patrimoniais reais); seguidos do Direito de Família (direitos pessoais e patrimoniais da família) e do direito das sucessões
(transmissão da herança aos herdeiros legítimos e testamentários); que serão tratados em volumes específicos.
Desse modo, quando os direitos não são exercidos sobre a própria pessoa (direitos da personalidade), eles se exercem fora dela, sobre um bem
jurídico exterior, como se, figurativamente, esses direitos dela saíssem e fossem existir na própria sociedade.
Esses bens jurídicos, exteriores à pessoa, que recebem a atuação de direitos, são, sempre, de valor econômico, sendo chamados de
patrimoniais, que, por sua vez, se dividem em reais e obrigacionais, também conhecidos estes últimos por direitos pessoais ou de crédito.
Desses direitos patrimoniais destacam-se, de um lado, os direitos reais, que se assentam sobre um objeto especificamente considerado em
determinado patrimônio, é o ius in re, o direito recaindo sobre a coisa, que fica sujeita, diretamente, à vontade de seu titular, que exerce esse direito
sem intervenção de quem quer que seja. Por exemplo, o direito de propriedade, que é um direito sobre a própria coisa (ius in re propria),
apresenta-se, principalmente, com o titular do direito e a coisa sobre que se exerce esse mesmo direito. O proprietário de determinado objeto,
exercendo sobre ele seu direito de propriedade, tem o poder de segui-lo, de ir buscá-lo, onde quer que se encontre.
Os direitos reais integram o Direito das Coisas.
Já os direitos obrigacionais, pessoais ou de crédito evidenciam as relações entre credor e devedor, podendo o primeiro cobrar do segundo o
objeto da prestação de dar, fazer ou não fazer. Por exemplo, numa determinada relação jurídica obrigacional, certa pessoa (devedor) compromete-
se a entregar um objeto (uma estatueta) a outra (credor), podendo esta exigir daquela a prestação jurídica desse objeto.

3 Quadro da matéria
Sintetizando a matéria exposta no quadro adiante, temos:
2
PESSOAS NATURAIS

1 Conceito de pessoa e de pessoa natural


Etimologicamente, a palavra pessoa deriva do termo em latim persona, do verbo personare (soar através de). Persona era a máscara de teatro
usada pelos atores para fazer soar mais alto sua voz4 , significando ser humano, no Direito Romano Clássico. Por outro lado, o homem era também
conhecido entre os romanos por caput (cabeça); se fosse livre, era chamado caput liberum e, se escravo, caput servile.
Pessoa, considerada biologicamente, é o ser humano, é a pessoa natural ou física.
Quando a pessoa atua individualmente, quer como pessoa natural ou física, quer como empresa individual, quer, ainda, somando esforços e/ou
recursos com outras pessoas (sociedade) com interesses comuns, ela adquire direitos e deveres/obrigações, sendo, assim, sujeito de relação
jurídica.
A relação jurídica é um complexo de direitos e deveres que tem, sempre, como titular pessoas naturais (físicas) ou jurídicas (morais), que são
sujeitos de direito.
A pessoa, assim, seja natural ou jurídica, diante da norma agendi (direito objetivo), que mostra como deve ser o comportamento humano e
quais as sanções em caso de descumprimento desse dever, é sujeito de direito, que deve saber o que é lícito, para respeitar, e o que é ilícito, para
evitar, com faculdade de agir (facultas agendi). Essa faculdade é o direito subjetivo do sujeito, que, como dito, deve existir em toda a relação
jurídica.
Por ora, vamos tratar da pessoa natural ou física. Mais adiante, cuidaremos da pessoa jurídica (associações, sociedades e fundações).
A pessoa natural ou física, do ponto de vista filosófico, é o ser humano dotado de razão, de natureza espiritual; do ponto de vista jurídico, é o
mesmo ser que passa a integrar, individualmente, a relação jurídica, como seu sujeito ativo ou passivo.

2 Personalidade e sujeito de direito


Personalidade é a situação de ser pessoa, a ela inerente.
Modernamente, os seres humanos têm igualdade de direitos e deveres, não podendo ser discriminados em razão de idade, raça, sexo, cor,
estado de saúde, nacionalidade ou religião. Todo ser humano, individualmente ou em grupo, pode ser sujeito de direitos e deveres.
Na antiguidade, na Grécia e em Roma, por exemplo, e mesmo no Brasil, antes da abolição da escravidão, houve escravos a que o Direito
negava a condição de sujeitos de direito.
Somente a pessoa pode ser sujeito de direitos e deveres, tendo personalidade, o mesmo não acontecendo com os demais seres vivos. Os
animais, por exemplo, não têm personalidade, mas recebem proteção do Direito, que edita leis em sua defesa contra atos de crueldade, de maus-
tratos e de extermínio. Assim, também, a defesa do sistema ecológico, na sua preservação.
O sujeito de direito, seja pessoa natural ou física, seja pessoa jurídica, manifesta sua vontade criando, modificando, regulando ou extinguindo
uma relação jurídica, que, como visto, é um complexo de direitos e de deveres/obrigações.
Assim, por exemplo, em uma relação jurídica de compra e venda, existe o direito do comprador de receber a coisa vendida e o consequente
direito do vendedor de receber o preço; por outro lado, há a obrigação do comprador de pagar o preço e a obrigação do vendedor de entregar a
coisa. Se uma pessoa tem direito, deve ter dever/obrigação, para que exista equilíbrio e não escravidão obrigacional (se fosse o caso de um só ter
direito e o outro só dever/obrigação). Daí o brocardo: o direito e a obrigação são correlatos (ius et obligatio sunt correlata).
O sujeito de direito pode ser ativo ou passivo, o que bem se visualiza no exemplo da relação jurídica da compra e venda citada: de um lado, o
sujeito ativo, que pode exigir, e, de outro, o sujeito passivo, que deve executar a prestação devida. Assim, os respectivos credores e devedores da
coisa e do preço. O crédito de um se extingue com o cumprimento da obrigação pelo outro.
No direito obrigacional e contratual, portanto, mostra-se nítida a presença do credor (sujeito ativo) e do devedor (sujeito passivo), ligados por
um vínculo jurídico (o credor pode exigir do devedor o cumprimento da prestação de dar, fazer ou não fazer).
Poderiam existir dúvidas, entretanto, na relação jurídica do direito real. No direito de propriedade, por exemplo, o ius in re propria, em que o
direito recai sobre a coisa.
Os direitos reais integram o Direito das Coisas.
Chegou a dizer-se que existe relação jurídica com as coisas, como se, por exemplo, o titular do direito de propriedade tivesse vínculo com a
coisa, ou a pessoa tivesse vínculo com o lugar em que vive, ou uma coisa tivesse relação com outra, a principal com a acessória.
Acertadamente, ensina Marcel Planiol5 que só existe relação jurídica entre pessoas havendo um sujeito ativo e outro passivo.
Assim, no direito de propriedade, tentam explicar que haveria um sujeito passivo universal enquanto o proprietário (sujeito ativo) estivesse
exercendo o domínio. Como se todas as pessoas do mundo, menos o proprietário, não impedissem o exercício desse direito.
Não entendo assim, porque esta é norma de conduta, que existe sempre, pois todas as pessoas estão obrigadas a não impedir a manifestação
do direito. Não só devem não impedir o exercício do direito de propriedade, como o exercício de qualquer direito, contratual etc.
A meu ver, o sujeito passivo, na situação do direito de propriedade, que não é vínculo nem relação, é indeterminado. Ele só surge quando o
titular for impedido de exercê-lo. Aí, então, terá o direito de ir buscar sua coisa nas mãos de quem injustamente a detiver.
Entendo, desse modo, que, no direito real, a coisa fica sujeita, diretamente, à vontade de seu titular, que exerce esse direito sem intervenção de
quem quer que seja. Trata-se, portanto, de sujeição da coisa, e não de vínculo com seu titular.
Podemos, agora, sentir a expressão do art. 1o do Código Civil: “Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”
Lembre-se, inicialmente, de que o Código Civil de 1916 utilizava a palavra homem (“Art. 2o Todo homem é capaz de direitos e obrigações na
ordem civil”).
O Código Civil atual substituiu, primeiramente em seu Projeto, o vocábulo homem por ser humano; refere-se, hoje, como vimos, a pessoa.
Substitui, ainda, o termo obrigações por deveres, acertadamente, pois o termo deveres é mais abrangente, podendo ser materiais e imateriais; o
vocábulo obrigações tem sentido somente quando está presente o caráter econômico da relação.
As pessoas exercem seus atos na medida de sua capacidade, que será adiante estudada.
Sugestão que venho fazendo, para um futuro texto desse artigo, é de que se altere a expressão na ordem civil pela locução na ordem jurídica,
porque o Código Civil abrange todas as relações jurídicas, não apenas as civis.

3 Começo da personalidade natural


Personalidade, como visto, é condição da existência humana, é qualidade de ser pessoa, acompanhando-a durante toda sua vida.
A lei estabelece o momento a partir do qual a existência da pessoa natural tem início.
O art. 2o do Código Civil, mantendo praticamente a redação do art. 4o do Código Civil de 1916, apenas substitui a palavra homem pelo
vocábulo pessoa, nestes termos: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.”
Devem ser destacadas, pelo menos, duas situações: (a) nascimento com vida e (b) direitos do nascituro.
O primeiro requisito, portanto, para a aquisição da personalidade é a separação completa do organismo materno, seja natural, seja
artificialmente. Mostram sinais de vida o corte do cordão umbilical e a respiração pulmonar.
Separado do ventre materno, o nascido deve dar sinais induvidosos, inequívocos, de vida, sendo fundamental a entrada de ar nos pulmões.
Nascendo com vida, ainda que por um instante, o recém-nascido adquire direitos e os transmite a seus herdeiros e sucessores, nos moldes
legais. Assim, se a criança nasceu (veio à luz) e chorou, adquiriu personalidade. Caso contrário, nascendo morto (nati-morto), não chega a adquiri-
la.
No Direito Romano, o nascimento deveria ocorrer de parto perfeito (partus perfectus), devendo o nascido ter forma ou figura humana, ou seja,
não ser monstro, nem prodígio (nec monstruum, nec portentum prodigium), tendo de nascer vivo6 .
A criança, assim, deveria vir à luz com vida.
No direito clássico romano, discutiram proculeianos e sabinianos sobre características que deveriam apresentar os recém-nascidos. Os primeiros
exigiam vagidos da criança; os segundos, ao contrário, que houvesse qualquer manifestação de vida, tese esta acolhida por Justiniano7 .
Em algumas legislações, não basta o requisito da separalidade do feto do ventre materno, com vida, para a aquisição da personalidade, como
acontece no Direito brasileiro, no Direito português (art. 66, n. 1, do Código Civil – o antigo exigia a figura humana), no Código Civil alemão (§ 1o ),
no Código Civil suíço (art. 31) e no Código Civil italiano (de 1942, art. 1o ). Por exemplo, pelo art. 30 do Código Civil espanhol, só se considera
nascido o feto que tiver figura humana e viver 24 horas, depois de completamente separado do ventre materno. Admite-se, aí, a tese da viabilidade
do recém-nascido, como também no sistema italiano anterior ao Código Civil de 1942, no Código Civil francês (art. 314, 3o ) e no holandês (art.
3o ). Pela viabilidade, a criança deve ter condições de vida.
Pelo Código Civil argentino (art. 7o ), a personalidade ocorre com a concepção, conforme influência de Teixeira de Freitas.
Após editado o atual Código Civil, houve uma proposta de alteração de seu art. 2o , sob análise (Projeto de Lei Ricardo Fiúza, n. 6.960, de 12-
6-2002), feita por Maria Helena Diniz para abranger, também, a proteção do embrião, como sujeito de direito, o que, se concretizado de futuro,
poderá levar a situações insustentáveis, como a de embriões congelados e que poderão inutilizar-se ou ser inseminados em várias mulheres, que, se
de uma mesma cidade, podem possibilitar o nascimento de “irmãos”, cujo relacionamento físico pode levar, eventualmente, a situações de incesto.
No caso de nascimento resultante da inseminação de um dos gametas, com nascimento, existirão, em potencial, “irmãos ideais”, in vitro, que, se
inseminados em outras mulheres, poderiam provocar nascimentos posteriormente à morte da primeira aludida mãe (“irmãos virtuais, com o mesmo
DNA”). Essa matéria, entendo, não deve ser cogitada no Código Civil, dada a sua constante modificação com o desenvolvimento da Ciência
médica, mas em um estatuto próprio, que possa ir sendo atualizado. Esse estatuto poderá ser um Código de Deontologia Médica com a
participação do Conselho Nacional de Medicina, editado como lei federal.
4 Nascituro

4.1 Generalidades e conceito


Nascituro, do particípio futuro nasciturus, a, um, do verbo nascer (nascor, i), significa aquele que vai nascer. Nascituro é o embrião, o ser
humano concebido, mas não nascido (nasciturus est conceptus, sed non natus).
Pelo art. 2o do Código Civil, ora visto em sua segunda parte, o nascituro tem seus direitos ressalvados, desde a concepção.
Ressalte-se, antes, que no Projeto do atual Código Civil, n. 634/75-B, quando foi aprovado pela Câmara dos Deputados, em 1984, tomando o
n. 118 no Senado, suprimiu-se a expressão desde a concepção, que, ao final, retornou e foi mantida nesse texto projetado, após algum esforço meu
e de Pierangelo Catalano, da Universidade de Estudos de Roma – La Sapienza, junto ao Senador Relator Josaphat Marinho. Esse texto do
Projeto converteu-se no do atual art. 2o .
A concepção é, realmente, a primeira manifestação de vida da pessoa humana, no útero materno. Ocorre pelo fenômeno da nidação, que é a
fixação do óvulo na parede do útero.
O nascituro é pessoa condicionada ao nascimento com vida, daí sua tutela como ser humano. Há uma condição de direito (conditio iuris), no
Direito brasileiro, de existir a pessoa, com o nascimento com vida, consolidando, nesse caso, todos os direitos anteriormente adquiridos pelo feto
durante a gravidez. Isso, em face do Código Civil, de 1916 e de 2002, pois sempre defendi o ponto de vista de que o nascituro deveria adquirir a
personalidade, definitivamente, desde a concepção, nos moldes dos ensinamentos de Rubens Limongi França8 , com a adesão de Francisco
Amaral9 . Vale lembrar, nesse passo, mais uma vez, a lição de Maria Helena Diniz10 , segundo a qual “nascituro e embrião in vitro ou in utero são
pessoas”.
É verdade que a Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, confere proteção legal ao material genético, com normas de segurança e mecanismos de
fiscalização ao uso de técnicas de engenharia genética na construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e
descarte de organismo geneticamente modificado (OGM).
Essa lei objetiva, entre outras situações, proteger a vida do ser humano.
Todavia, não há qualquer reconhecimento de que exista nascituro com a fecundação in vitro.
Ressalte-se, nesse passo, o posicionamento de Silmara Chinelato e Almeida11 , entre os adpetos da “doutrina verdadeiramente concepcionista”
(início da personalidade desde a concepção), contrariamente ao da teoria natalista (personalidade iniciando com o nascimento com vida) e ao da
teoria da personalidade condicional (personalidade começando com a concepção, com a condição do nascimento com vida).
A jurisprudência reconheceu capacidade processual do nascituro12 , e continua reconhecendo o nascituro como sujeito de direito, ativo e passivo,
acolhendo a teoria concepcionista.
Consigna Flávio Tartuce13 que a teoria concepcionista ficou reforçada com a vigência da Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008 (Lei de
Alimentos Gravídicos), que admitiu o pagamento complementar, no período de gravidez, da concepção ao parto, de alimentos ao nascituro,
considerado sujeito de direito, com personalidade jurídica, citando acórdão do TJMG, Agr. 1.0000.00.207040-7-000, de Araxá, da 4ª Câm. Civ.,
rel. Des. Almeida Melo, j. em 1o-3-2001, DJMG de 5-4-2001. Apoia-se, ainda, esse autor na doutrina de Silmara Juny Chinelato, pela qual a
citada Lei objetiva o pagamento de alimentos ao nascituro e não à sua mãe14 , e arremata com acórdão do STJ, REsp 1.629.423/SP, 3ª Turma, rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 6-6-2017, DJe de 22-6-2017.
Menciona, ainda, em seguida, esse mesmo autor o Enunciado 1 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aprovado na I
Jornada de Direito Civil (“a proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade,
tais como nome, imagem e sepultura”).
O ideal seria alcançado em eventual novo texto, escudado em nossas tradições cristãs, sob o posicionamento de Augusto Teixeira de Freitas,
pelo qual a personalidade civil do homem começa desde a concepção, pois com esta já existe o ser humano em embrião, que necessita ser
respeitado.

4.2 Direitos do nascituro


A lei e a jurisprudência têm reconhecido direitos ao nascituro, o que, a meu ver, já admite a ele personalidade, ainda que se considere somente
natural.
Já tivemos15 oportunidade de mencionar que os direitos da personalidade do nascituro foram assegurados pelo Superior Tribunal de Justiça ao
conceder a ele reparação por danos morais, quando perdeu seu pai, vítima de atropelamento por composição férrea16 .
Também reconheceu ao nascituro o Tribunal do Rio de Janeiro o direito de pleitear alimentos e de ingressar com ação investigatória de
paternidade, sendo representado por sua mãe17 .
Por seu turno, reconhecendo também direitos do nascituro a alimentos e de sua mãe grávida, a Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008,
disciplinou os alimentos gravídicos, destinados às despesas adicionais do período de gravidez, desde a concepção até o parto. Com o nascimento
com vida, esses alimentos convertem-se em pensão alimentícia em favor do menor (art. 6o , parágrafo único).
Por outro lado, outros artigos do Código Civil reconhecem direitos do nascituro. Pelo art. 542, tem ele direito de receber doação, se aceita por
seu representante legal; pelo art. 1.779, terá direito a curador (curator ventris), se seu pai falecer estando grávida sua mãe, sem o poder familiar;
pelo art. 1.798, tem legitimidade para suceder (concebido no momento da abertura sucessória).
Tenha-se presente, ainda, que o nascituro, quando recebe doação de um imóvel ou recebe uma herança, é contribuinte, por seus responsáveis
legais, do imposto de transmissão inter vivos (no caso de doação) e causa mortis (no caso de herança).
O nascituro pode, também, ser adotado, admite Silmara Juny Chinelato18 , escudada na lei e em vários doutrinadores, esclarecendo que o art.
372 do Código Civil de 1916 reconhecia expressamente ao nascituro o direito de ser adotado. Esse foi sempre meu entendimento.
Acrescenta, assim, que

a adoção de nascituros poderá ser feita pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mas sempre por sentença judicial, conforme
exige o art. 1.623 do Código, que parece ter interpretado o § 5o do art. 227 da Constituição Federal como a exigir a intervenção do Poder
Judiciário na expressão (assistida pelo Poder Público). No meu modo de ver, esse requisito seria atendido pela atuação do Ministério Público.

5 Qualificações da pessoa natural


Para que a pessoa possa participar nas relações jurídicas como sujeito de direito, ela precisa ser qualificada, individualizada, assim com seu
estado civil, com sua capacidade, com sua sede jurídica e com seus direitos da personalidade, tais como o direito ao nome, à vida, ao próprio
corpo, à imagem, à privacidade etc.
Analisarei, a seguir, cada um desses atributos da pessoa natural. Primeiramente, o estado civil e a capacidade. Adiante, estudarei, em capítulo
autônomo, os direitos da personalidade e, depois, a sede jurídica (domicílio) da pessoa natural, juntamente com a da pessoa jurídica.
Existem outros modos de identificação da pessoa natural que são comumente usados, principalmente ante a necessidade de bem qualificar as
partes no negócio jurídico, como a indicação do número de seu registro geral (RG), Cédula de Identidade obtida junto à Secretaria de Segurança
Pública (SSP) do Estado da Federação em que ela vive; bem como a referência do número da Cédula de Pessoa Física (CPF), fornecida pelo
Ministério da Fazenda19 .

6 Estado das pessoas naturais


O estado é a maneira pela qual a pessoa se coloca na sociedade; seu estado é sua posição social.
Status descende do verbo sto, are, do latim, que significa estar de pé, ocupar um espaço.
No Direito Romano, havia três estados principais: o status libertatis, o status civitatis e o status familiae. Pelo primeiro, os seres humanos
eram livres (ingenui), libertos (escravos alforriados) ou escravos (na situação de coisas) com tendência, sempre crescente, de melhorar a situação
destes; pelo segundo, o cidadão romano livre contrapunha-se ao estrangeiro que não tinha esse status de cidadania; pelo terceiro, a posição dos
membros da família era sui iuris, o pater familias, o chefe de uma família romana, de um lado, e os alieni iuris (de direito alheio), de outro.
Quem perdesse a liberdade sofria uma capitis deminutio maxima ou perda total da personalidade, passando a ser coisa, objeto do direito;
quem perdesse o status civitatis sofria uma capitis deminutio media (perda da cidadania); e quem perdesse o estado familiar sofria uma capitis
deminutio minima, passando a subordinar-se ao pater familias (seu ascendente masculino).
No direito moderno, que não acolhe, mais, a situação de escravos, os estados civis são, normalmente, quatro: o estado político, o estado
familiar, o estado profissional e o estado individual ou físico.
Pelo estado político, classificam-se as pessoas naturais em nacionais, naturalizadas e estrangeiras.
Quanto ao estado político, a Constituição Federal declara que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...”;
seguem-se, em itens, os direitos e garantias individuais (direitos fundamentais; art. 5o , caput, e inciso I). Há, entretanto, inúmeras distinções entre
alguns direitos do brasileiro nato, do naturalizado e do estrangeiro. Por exemplo, apenas brasileiros natos podem ocupar os cargos de Presidente e
Vice-Presidente da República, de Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal, de
carreira diplomática, de oficial das Forças Armadas (art. 12, § 3o , da CF) e de Ministro de Estado da Defesa (neste último dispositivo, inciso VII,
foi acrescentado parágrafo pela EC n. 23, de 2-9-1999). E, assim, há inúmeras outras restrições à atividade dos estrangeiros, o que é natural
também em todos os países.
O estado familiar posiciona o ser humano em sua família como solteiro, casado, viúvo, separado judicialmente ou de fato, divorciado,
companheiro ou convivente (na união estável) etc.
No estado profissional, classificam-se as pessoas que exercem uma profissão ou atividade, encontrando-se, nela, o funcionário público, o
empregado, o empregador, o estudante, o profissional liberal, o trabalhador autônomo, o professor, o magistrado, o membro do Ministério Público,
o político, o militar, o comerciante, o industrial, o sacerdote etc.
O estado individual ou físico relaciona-se à idade, à situação física e psíquica, ao sexo e à saúde em geral. É o caso dos idosos, das crianças,
dos adolescentes, dos portadores de deficiências físicas ou psíquicas etc.
O estado das pessoas naturais reflete-se na capacidade de exercício de seus direitos, como veremos a seguir.

6.1 Caracteres do estado


O estado da pessoa natural apresenta caracteres essenciais, porque, posicionando o ser humano na sociedade, é de interesse desta, sendo
regulado por preceitos de ordem pública, não podendo, em geral, ser modificados pela vontade dos particulares. Ressalte-se que, em certas
circunstâncias, pode, por exemplo, quem é solteiro casar-se; quem é casado divorciar-se; o estrangeiro naturalizar-se etc.
Pela natureza do estado civil, ele é indivisível, indisponível e imprescritível20 .
Sendo uno e indivisível, ninguém pode ostentar, ao mesmo tempo, estados que se opõem, como o de casado e o de solteiro, o de nacional ou de
estrangeiro. Entretanto, pode alguém, excepcionalmente, ter dupla nacionalidade. “O estado de uma pessoa há de ser o mesmo para todos”. “A
indivisibilidade do estado é imposição de sua natureza de ordem pública”21 .
Na sequência desses ensinamentos, dele não se pode dispor, não podendo ser objeto de “convenção, transação ou renúncia”, sob pena de
nulidade. Ele é inalienável e irrenunciável. A possibilidade de variação admite-se, pois “indisponibilidade não é sinônimo de imutabilidade”, como já
visto. E, sendo “indisponível, o estado é imprescritível”; ninguém adquire ou perde estado com o passar do tempo22 .

6.2 Ações de estado


O estado civil é protegido por ações, chamadas de ações de estado, que objetivam a criação, a modificação ou a extinção de um estado
constituindo uma nova situação jurídica. Essas ações são personalíssimas, intransmissíveis e imprescritíveis, como admite a doutrina. São, portanto,
ações de natureza constitutiva, em que o Estado deve estar presente em suas tramitações. Somente a pessoa titular do estado pode requerer essa
proteção, daí sua intransmissibilidade, podendo ser ajuizada a qualquer tempo.
Assim acontece, por exemplo, na ação investigatória de paternidade.
Reafirme-se, aqui, nesse caso, que a ação de estado é imprescritível, pois, a qualquer tempo, pode a pessoa natural buscar sua origem biológica.
Todavia, seria absurdo que fossem também imprescritíveis os efeitos patrimoniais, que, normalmente, são discutidos nessa espécie de ação, como a
petição de herança. Alguém que postula a qualidade de filho, tentando obter vantagem sucessória.
Por essa razão, bem assentou o Supremo Tribunal Federal, em sua Súmula 149: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas
não o é a petição de herança.” A ação de petição de herança era prescritível no Código Civil de 1916, nos moldes do art. 177 (à época da Súmula,
em 20 anos), atualmente, nos termos do art. 205 do Código Civil de 2002, prescreve em dez anos.

7 Capacidade
Vimos que a personalidade é a situação de ser pessoa.
Por seu turno, existindo a pessoa, ela se apresenta com capacidade, porque toda pessoa é capaz de direitos e deveres/obrigações na ordem
jurídica, apresentando as limitações a esta mesma impostas.
Cumpre, nesse passo, diferenciar a capacidade de direito ou de gozo da de fato, que completam o sentido da personalidade.
Assim, capacidade de direito ou de gozo é a aptidão para adquirir direitos e capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para exercer esses
direitos na vida civil.
Toda pessoa, assim, tem capacidade de direito ou de gozo, pois ela é própria do ser humano.
Desde a concepção pode o ser humano adquirir direitos (art. 2o ); pode, ainda, o nascituro receber doação, sendo aceita pelo seu representante
legal (art. 542); pode receber herança ou legado (art. 1.798), com direito à curatela (art. 1.779), entre outras situações, também dos incapazes.
A capacidade de direito confunde-se, atualmente, com a personalidade, já que toda pessoa é capaz de direitos, conforme ensina Orlando
Gomes23 , ao passo que a capacidade de fato está condicionada à de direito. Não é possível exercer um direito sem que se possa adquiri-lo.
Todavia, a pessoa pode adquirir um direito, sem que possa exercê-lo pes​soalmente; daí as limitações que a lei estabelece relativamente a esse
exercício.
A lei cria essas limitações no sentido de proteger os incapazes, para que eles não atuem contrariamente a seus interesses. Assim, em princípio,
todos são capazes, com exceção dos que a lei menciona, com o grau de incapacidade de cada um.

8 Legitimação
Neste ponto é bom distinguir incapacidade de legitimação. Esta não é uma espécie de incapacidade.
A legitimação é a autorização legal de que pode a pessoa capaz agir em certas circunstâncias protegidas pelo direito.
Desse modo, às vezes, a pessoa plenamente capaz não pode, por proibição legal, praticar determinados atos ou negócios. Essa proibição legal
surge quando o legislador quer proteger outras situações jurídicas, evitando lesão de direitos.
Lembra Miguel Maria de Serpa Lopes24 que,

no campo dos negócios jurídicos, encontramos muitas situações em que certas pessoas, por força de determinadas circunstâncias, se encontram
privadas do gozo do direito de praticar um ato jurídico [...] [tanto] no sentido ativo como no sentido passivo, isto é, tanto a pessoa pode estar
privada do poder de dispor como tolhida no direito de adquirir. Às vezes, dá-se o encontro das duas situações, como a proibição do testador casado
de dispor em favor de sua concubina.

Não há nesse caso incapacidade especial de gozo, mas um problema de legitimação.


Assinala, ainda, com fundamento em Francesco Carnelutti, que a capacidade depende de uma qualidade, de um modo de ser do sujeito em si,
ao passo que a legitimidade resulta de uma posição sua, de um modo de ser seu em relação aos demais (Carnelutti estudou profundamente a
matéria, aproveitada por outros juristas); e que, portanto, a capacidade é um pressuposto subjetivo do negócio jurídico, enquanto a legitimação é
um pressuposto subjetivo-objetivo (Emilio Betti).
Exemplificando, o proprietário tem o direito e o poder de dispor do que é seu, poder esse que fica inibido se ele pretender vender a um
descendente seu, sem que os outros descendentes e seu cônjuge tenham consentido expressamente, sob pena de anulabilidade da venda25 .
Dispensa-se consentimento do cônjuge se o regime de bens do casamento for o da separação obrigatória. Nesse caso, existe capacidade para
vender, mas não legitimidade, se não estiverem cumpridas as exigências da lei (art. 496 do CC).
Conforme arremata Vicente Ráo26 ,

A legitimação é um requisito a mais que ao da capacidade se junta nos casos previstos em lei. Enquanto a capacidade corresponde à aptidão natural
e genérica das pessoas para a prática, por si, dos atos da vida jurídica, a legitimação indica a exigência legal, imposta a certas pessoas capazes, de
preenchimento de especiais habilitações subjetivas ou objetivas para a celebração de determinados atos, segundo a natureza da relação de que se
trate e segundo a situação, perante a mesma, de quem pretenda ser seu sujeito ativo ou passivo.

9 Incapacidade absoluta
Os absolutamente incapazes não podem praticar, por si, quaisquer atos ou negócios jurídicos. A lei os impede de fazê-lo, sob pena de nulidade.
Assim, o art. 166 do Código Civil estabelece expressamente, em seu inciso I, que “é nulo o negócio jurídico, quando celebrado por pessoa
absolutamente incapaz”.
Reafirme-se, nesse passo, que a incapacidade ocorria ou em razão de menoridade ou em razão de outro motivo, que implicava a falta de
discernimento de quem atuava, ou seja, a falta de distinção entre o bom e o mau, entre o lícito e o ilícito, entre o que é conveniente ou não.
Assim, pautava-se o art. 3º do Código Civil nesse sentido, sendo incapazes absolutamente, além dos menores de 16 anos, os que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não
pudessem exprimir sua vontade.
Com o advento da Lei n. 13.146, de 6 de julho de 201527 , instituiu-se no sistema brasileiro o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que causou
uma substancial reforma em pontos tradicionais do Código Civil, como será demonstrado.
Desse modo, os três incisos do art. 3º do Código Civil foram revogados, modificando-se o seu caput, que mencionava, tão somente: “são
absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos”.
Não se poderia conceber, como está dito no referido Estatuto do Deficiente, como visto, pessoa absolutamente incapaz maior de idade.
Também o estado de idade avançada não é causa, por si só, de limitação à capacidade. Foi louvável a atuação desse Estatuto. Entretanto,
algumas situações importantes foram esquecidas e criam perplexidade. A senilidade ou senectude só pode causar limitação se ocasionar uma
situação patológica, como a arteriosclerose, provocando-se perda do discernimento.
Nesse caso, a falta de discernimento impede a manifestação da vontade e, consequentemente, o poder de escolha.
Essa situação – de faltar a vontade, no ato ou no negócio jurídico – leva à inexistência.
Esclareça-se que o criador da teoria do ato inexistente foi K. S. Zachariae28 , distinguindo, no âmbito do Direito de Família, entre condições
essenciais e de validade do casamento e demonstrando que a falta de um só desses elementos essenciais provoca a inexistência do matrimônio, não
a sua nulidade. Isso ocorre quando o casamento existe em aparência, quando, por exemplo, um dos nubentes não está em condição física de
declarar sua vontade de contraí-lo. Aliás, o art. 146 do Código Civil francês é claro ao assentar que “não há casamento se não existe
consentimento” (il n’y a pas de mariage lorsqui’il n’y a point de consentement).
Explicando as mesmas hipóteses de inexistência de casamento, salienta Marcel Planiol29 a identidade de sexo, a falta de celebração perante o
oficial do estado civil e a falta absoluta de consentimento.
E prossegue esse jurista francês, mostrando que a inexistência é distinta da nulidade, sendo certo que, quando o negócio é inexistente, “a lei não
tem necessidade de anulá-lo; é um ato que não foi realmente praticado”, daí por que “existe tão só em aparência”; “é essa aparência que se
discute”. No fundo, arremata: “nada existe que possa ser anulado por lei”.
No mesmo sentido, manifestam-se Ambroise Colin e Henry Capitant30 , evidenciando, por sua vez, que o negócio inexistente apresenta-se por
mera aparência, não revestindo qualquer realidade.
Nessas situações, de falta de discernimento, quem não puder manifestar sua vontade, sendo menor de 16 anos, será representado pelos pais ou
tutores, e sendo maior terá de sujeitar-se à interdição como curatelado, nos moldes do atual Código de Processo Civil (art. 747). Não pode esse
curatelado ser assistido pelo curador de apoio na tomada de decisão apoiada, nos moldes da lei emergencial, por não ter vontade. Seu ato ou
negócio é inexistente e não nulo.
Assim, o ato ou negócio do menor de 16 anos é nulo; e o do maior incapaz é inexistente.
Nesse ponto entendo que o Estatuto Emergencial não revogou o Código Civil, quando se constatar por laudos médicos (pelo menos dois) que a
pessoa não pode exprimir sua vontade, ficando sujeita a curatela.
Registre-se, a título de lembrança, que o art. 3º do Código Civil apresentava-se com melhor redação do que a do art. 5º do Código Civil de
1916.
Falava-se, ainda, no Código de 1916 em incapacidade de ausente, um patente equívoco, pois do ausente não se têm notícias de seu paradeiro,
podendo ele não querer ou não poder retornar a seu domicílio, ou, ainda, estar morto. Portanto, não se cuida de incapacidade da pessoa, mas de
impossibilidade de atuação.
Assim, o absolutamente incapaz é a pessoa, consoante a menção do art. 3º, com a redação atual, proibida de praticar, por si, quaisquer atos ou
negócios jurídicos, bem como (acrescento) quem não pode exprimir sua vontade, em face da própria impossibilidade natural. Essa pessoa menor
deve, portanto, ser representada por seus pais ou tutores. Ela atua por intermédio de seus representantes (arts. 115 a 120 do CC), no primeiro; e é
interditada, com nomeação de curador, no outro caso.
Ante a existência atual da figura do somente absolutamente incapaz, ficaram revogados os incisos I e II do art. 1.767 do Código Civil.
Por outro lado, o deficiente tem direito de ser tratado em igualdade de oportunidades e sem qualquer discriminação (art. 4º da Lei Emergencial),
não afetando a deficiência a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para casar-se e constituir união estável (I); exercer direitos sexuais e
reprodutivos (II); exercer direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento
familiar (III); conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória (IV); exercer o direito à família e à convivência familiar e
comunitária (V); e exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotado, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas (VI). Todos previstos na Lei n. 13.146, de 2015.
Tudo, ressalvada a hipótese de quem não pode manifestar sua vontade, situação que não pode ser “revogada” pela lei.
Fala-se em capacidade civil para os aludidos misteres; todavia, essa capacidade é mais uma aptidão de exercício quando esta for
impossibilitada.
Mesmo porque o ato ou negócio praticado pelo menor absolutamente incapaz pode gerar efeitos, dependendo de sua índole, da boa-fé e da
possibilidade de sua proteção.
Sim, porque a lei não faz mais do que decretar a nulidade da atuação do menor, no sentido de protegê-lo.
Tanto é verdade que, como veremos, pode haver emancipação do menor, quando em sua relação de emprego adquire independência
econômica, como já reconhecia a Consolidação das Leis do Trabalho, admitindo a Constituição o trabalho de menor a partir de 14 anos, como
aprendiz (art. 227, § 3º, e art. 7º, XXXIII, da CF/88).
Se a atuação ocorreu conforme o direito, tendo sido cumpridos os preceitos legais e mantendo-se, na relação jurídica, o menor com igualdade,
os efeitos existem. É o caso, por exemplo, de um menor que vai a uma confeitaria e paga, com o dinheiro que lhe foi dado para tanto, pela
aquisição de um doce. A única participação do menor nesse pequeno negócio de compra e venda é exercer sua vontade de adquirir o doce,
pagando o preço justo (exposto na vitrina).
A mesma concordância se exige, também, por exemplo, em casos de adoção e de guarda de filhos nos limites de idade que a lei estabelece
(ECA – Lei n. 8.069/90).

10 Incapacidade relativa
Os relativamente incapazes, por seu turno, não podem praticar alguns atos ou negócios, ou não podem exercê-los, de algum modo, sem a
devida assistência, sob pena de anulabilidade. É o que assenta o art. 171 do Código Civil, por seu inciso I, que é anulável o negócio jurídico “por
incapacidade relativa do agente”. Incapacidade relativa ocorre em razão da menoridade ou de outras situações que a lei estabelece. Desse modo,
pelo art. 4º,

são incapazes, relativamente a certos atos [ou negócios] ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os
ébrios habituais e os viciados em tóxicos; III – aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade; IV – os
pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

Se esse assistente do menor púbere não confirmar o negócio, será este anulável, poderá perder sua eficácia, sendo anulado por ele menor ou
por quem deva assisti-lo. É o que assenta o inciso I do art. 171 do Código Civil. Entretanto, o art. 180 do Código Civil impede que o menor
púbere se exima de responsabilidade, invocando sua idade, quando agir dolosamente, ocultando essa mesma idade ou declarando-se maior. Aqui, o
princípio de quem tem capacidade para maquinar, para agir ilicitamente, deve responder por seus atos.
Cuida-se, nesse passo, do menor púbere, que, ao contrário do impúbere, pode praticar ou exercer alguns atos ou negócios, tendo em vista o
grau de discernimento que obteve nesse espaço de tempo. Entretanto, o legislador, por precaução, ainda submete a atuação desse incapaz a uma
assistência por seus pais ou tutores, conforme o caso, no sentido de confirmar, ou não, o negócio pelo menor realizado.
Lembre-se, nesse passo, de que o art. 6º do revogado Código Civil de 1916 incluía, entre os relativamente incapazes, a mulher casada31
excluída dessa situação pela Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, conhecida esta como Estatuto da Mulher Casada.
Ressalte-se que o relativamente incapaz com mais de 16 anos pode servir de testemunha, inclusive em testamento (art. 228, I); pode testar (art.
1.860, parágrafo único); pode ser mandatário (art. 666); pode casar-se, sendo homem ou mulher (art. 1.517); pode alistar-se como eleitor (art. 14,
§ 1º, II, c, da CF/88); e pode requerer pessoalmente e sem pagamento de multa o registro de seu nascimento (art. 50, § 2º, da Lei n. 6.015, de 31-
12-1973).
O inciso II desse art. 4º introduz no Código Civil a figura do ébrio habitual, do viciado em tóxicos e dos portadores de deficiência mental, que
apresentem discernimento reduzido, estes que foram excluídos pelo Estatuto do Deficiente. Sim, porque os que não tiverem o necessário
discernimento à prática dos atos serão absolutamente incapazes.
Desse modo, deveria ater-se o juiz aos laudos médicos, pois, em certas circunstâncias graves, os ébrios habituais, os viciados e os toxicômanos
ultrapassam os limites dessas fraquezas, tornando-se absolutamente incapazes, sem qualquer discernimento.
Outra novidade desse artigo encontrava-se em seu inciso III (revogado), que cuidava dos excepcionais, que não apresentassem
desenvolvimento mental completo. Seriam os fracos da mente e os portadores de distúrbios psíquicos. Essa incapacidade devia ser declarada por
sentença.
Os pródigos, que dissipam imoderadamente seu patrimônio, sua fazenda, continuam como relativamente incapazes, no inciso IV.
O antigo inciso III e o parágrafo único, que incluíam os silvícolas, sob regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, com
paulatina adaptação ao meio social, foram substituídos por um novo parágrafo único, que se refere à capacidade dos índios – melhor indígenas –
regulada por legislação especial. Os incapazes, previstos nos incisos II a IV do art. 4º, estão sujeitos a curatela (art. 1.767, III – os ébrios habituais
e os viciados em tóxicos, incisos IV e V).
Esse art. 4º já se encontra com a redação que lhe deu a Lei n. 13.146, de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
A redação do seu inciso II foi revogada, em sua parte final (“é os que, por deficiência mental, tenham discernimento reduzido” – texto
revogado).
E a redação de seu inciso III foi revogada, adotando-se o texto do inciso III do, por ela revogado, art. 3º. Essa categoria com redação
melhorada, como decorrência de incapacidade relativa, ficou: “aqueles que por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua
vontade”.
Ora, como visto, se não há vontade, o ato ou negócio é inexistente.
Portanto, trata-se neste último texto de incapacidade absoluta, que deveria voltar a constar no art. 3º do Código Civil.
Esse fato da natureza (ausência completa de vontade) não pode se revogado por lei, inclusive a de caráter emergencial.
É uma impossibilidade de atuação que a lei deve respeitar.
Entretanto, deve interpretar-se esse inciso como aqueles que, por causa transitória ou permanente, tenham dificuldade em exprimir sua vontade,
necessitando, assim, de ajuda curatelar.
Aí estaria presente a vontade, possibilitando a existência do negócio jurídico e a dificuldade apresentada pelo deficiente, que seria protegido e
auxiliado pelos apoiadores, no âmbito da tomada de posição curatelar, adiante estudada.
Estariam, desse modo, protegidos, por exemplo, os portadores da síndrome de Down, os autistas e os cegos, entre outros.

11 Outras revogações relativas à Parte Geral (sobre capacidade)

11.1 Sujeição a curatela


O art. 1.767 do Código Civil escalona as pessoas sujeitas a curatela.
Esse artigo sofreu radical modificação pelo Estatuto do Deficiente (Lei n. 13.146/2015).
Assim, o inciso I desse art. 1.767 ficou com a seguinte redação: que se sujeitam a curatela “aquelas (pessoas) que, por causa transitória ou
permanente, não puderem exprimir sua vontade”, ficando, consequentemente, revogado o inciso II, passando seu texto ao inciso I.
Nesse caso, como vimos, cuidam-se de atos ou negócios inexistentes (e não nulos), devendo a curatela processar-se pelo modo da interdição
prevista no atual Código de Processo Civil.
Vimos que, saindo do casuísmo do Código Civil, na verdade, o que se exige é que o curatelado não tenha condições de manifestar sua vontade.
O surdo-mudo, portanto, só estará sob curatela se não tiver sido educado, apropriadamente, para o fim da manifestação correta de sua
vontade. Nem todo surdo-mudo é passível de curatela, não tendo justificativa, assim, se a pessoa não é totalmente surda, capaz de manter
conversação com entendimento.
No inciso III, revogado em parte por essa legislação de emergência, retirou-se a expressão “deficientes mentais” e ficou, tão somente, a
referente aos ébrios habituais (alcoólatras) e aos viciados em tóxico (toxicômanos), as vezes absolutamente incapazes, conforme laudos médicos,
ante o adiantamento do vício.
O inciso IV foi também revogado, retirando da proteção curatelar os excepcionais sem completo desenvolvimento mental que podem também
considerar-se incapazes absolutamente.
Nesse caso, ficaram sem proteção curatelar os portadores da Síndrome de Down.
A meu ver, essa proteção deve ser dada, como visto, na situação de relativamente incapazes.
Por seu turno, permanece o inciso V, que protege os pródigos, que, por sua vez, podem estar em incapacidade absoluta.
Nesses apontados casos, provada medicamente a incapacidade absoluta, haverá carência de vontade, sem a qual o ato ou negócio será
considerado inexistente. Em todos eles a necessidade de processo de interdição, de acordo com o atual Código de Processo Civil.

11.2 Promoção da curatela pelo Ministério Público


Cuidando de interdição, mencionava o art. 1.768 do Código Civil as pessoas que podiam ser seu sujeito ativo.
Atualmente, após o Estatuto do Deficiente (Lei n. 13.146, de 2015), passa ele (art. 1.768) a enunciar que “o processo que define os termos da
curatela deve ser promovido...”: além de pelos pais ou tutores (I); pelo cônjuge (é bom incluir o companheiro) ou por qualquer parente (II); pelo
Ministério Público (III); também pela própria pessoa (IV); este último inciso incluído pela aludida Lei Emergencial.
Acontece que esse art. 1.768 do Código Civil teria sido revogado pelo atual Código de Processo Civil (art. 1.072, II).
Entendo que tal revogação não ocorreu, devendo prevalecer a norma do art. 1.768, com as alterações havidas pelo Estatuto do Deficiente,
porque é norma de Lei Especial e fundada na Convenção de Nova York, que, como tratado internacional de direitos humanos, tem força de
Emenda Constitucional, uma vez que foi recepcionado pelo Congresso Nacional (conforme parágrafo único do art. 1º da Lei n. 13.146, de 6-7-
2015).
Esse art. 1.768 do Código Civil fala em interdição que deva ser promovida em caso de curatela.
O art. 1.769, seguinte, completa que o Ministério Público só promoverá dito processo curatelar: “I – nos casos de deficiência mental ou
intelectual”, mantendo o inciso II, possibilitando a ele tal promoção se esta não tiver sido promovida, se a curatela não for promovida pelas pessoas
designadas nos incisos I e II do art. 1.768, antecedente; e quando as pessoas mencionadas nesse inciso II forem menores ou incapazes.
Se for constatada incapacidade absoluta, por falta de manifestação da vontade, o processo será de interdição.

11.3 Atuação do juiz no processo de curatela


No processo de curatela, pelo art. 1.771 do Código Civil, antes de se pronunciar a respeito dela, o juiz deverá ser assistido por equipe
multidisciplinar, entrevistando pessoalmente o interditando.
Vê-se, pelo texto atual, que ele se refere a “curatela” e não a “interdição”, embora, em seu final, a “interditando” em vez de “curatelado”.
O certo é que, se se tratar de incapaz absolutamente, o processo será de interdição, como tenho demonstrado.
Por outro lado, a assistência por equipe multidisciplinar é obrigatória (“deverá”...). A norma é de ordem pública.
O juiz, então, deverá, também, determinar os limites da curatela, de acordo com as potencialidades da pessoa, observando as circunstâncias do
caso, indicando curador. O juiz deverá levar em conta na escolha do curador a vontade e as preferências do curatelado (“interditando”?), sempre
no interesse deste (art. 1.772).
No art. 1.775-A, o Estatuto inclui a figura da curatela compartilhada, podendo, assim, o juiz, na nomeação de curador para a pessoa com
deficiência, estabelecer pluralidade de curadores que se auxiliem.
Por seu turno, determina o art. 1.777 que as pessoas referidas no inciso I do art. 1.767 (“aqueles que, por causa transitória ou permanente, não
poderiam exprimir sua vontade”, a meu ver absolutamente incapazes, como visto) deverão receber todo o apoio necessário para ter preservado o
direito à convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que as afaste desse convívio.

11.4 Curatela
Destaque-se, agora, o art. 84 da Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Ele cuida que a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais
pessoas (caput). Em certas ocasiões, quando necessário, essa pessoa será submetida à curatela, conforme a lei (§ 1º), sendo facultado a ela a
adoção de processo de tomada de decisão apoiada (§ 2º).
Aliás, o art. 116 dessa Lei n. 13.146/2015 acrescentou um capítulo (III) no Título IV do Código Civil, para cuidar da Tomada de Decisão
Apoiada, por regulamentação do art. 1.783-A do Código Civil.
Essa Tomada auxilia a pessoa com deficiência, que elege duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança,
para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre sua atuação civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários ao exercício de sua
capacidade (caput).
Essa assistência ocorre, conforme o caso, com a atuação do Ministério Público e do Juiz, com máxima segurança ao deficiente.
Essa medida é protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, durando o menor tempo possível (§ 3º),
devendo os curadores prestar anualmente contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano (§ 4º).
A curatela afetará tão somente atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial (art. 85, caput). A definição da curatela não
alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto (§ 1º).
Sendo medida extraordinária a curatela, devem constar suas razões e motivações da sentença, preservados sempre os direitos do curatelado (§
2º), devendo o juiz, ao nomear o curador, dar preferência a pessoa que tenha vínculo familiar, afetivo ou de caráter comunitário com o curatelado (§
3º).
A nomeação de curador, como atrás mencionado, deve ocorrer em uma das hipóteses previstas no novo art. 4º do Código Civil, que cuidam
dos relativamente capazes, regida pela curatela do Estatuto.
A meu ver, ressalto, mais uma vez, que os constantes no item IV desse mesmo art. 4º (alterado), ou seja, os que, “por causa transitória ou
permanente, não puderam exprimir sua vontade” (sem vontade) são absolutamente incapazes, sujeitos a processo de interdição.
Também com relação aos direitos de natureza pessoal, deve-se tomar cuidado em defesa do curatelado, como, por exemplo, como já disse que
ele sofra envolvimento, no regime de bens do casamento, quanto ao conhecido como “golpe do baú”. É um efeito patrimonial (regime de bens) no
Direito de Família.
Quanto ao matrimônio, deveria a norma, quanto ao regime de bens, por exemplo, estabelecer que ele seja o da mais completa separação de
bens, como regime obrigatório.

11.5 Tomada de decisão apoiada


Como visto, o art. 116 da Lei n. 13.146/2015 acrescentou um Capítulo III no Título IV do Código Civil, para regular sobre a Tomada de
Decisão Apoiada, com o art. 1.783-A, específico.
Por esse artigo (caput), essa tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege, por sua vontade, pelo menos
duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que são de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida
civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.
O deficiente, como pessoa capaz, pode pedir esse apoio, esse auxílio, ao curador, para poder tomar decisão segura em sua atividade civil, ante
sua deficiência.
Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os
limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, com prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos interesses da
pessoa que devem apoiar (§ 1º).
Destaque-se, aí, a vontade do apoiado.
Esse pedido de apoio deve ser requerido pelo apoiado, com indicação expressa das pessoas aptas a apoiarem, nos moldes do caput desse
artigo (§ 2º).
O juiz, antes de decidir, fará assistir-se por equipe multidisciplinar, após ouvido o Ministério Público, devendo ouvir, pessoalmente o requerente
e os apoiadores (§ 3º).
A decisão que for tomada pelo apoiado terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que conforme os limites do apoio (§ 4º).
O terceiro que se relacione com o apoiado pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando por escrito sua
função em relação ao apoiado (§ 5º).
Em caso de negócio jurídico que possa causar risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre o apoiado e um dos
apoiadores, o juiz, ouvido o Ministério Público, deverá decidir sobre a questão (§ 6º). Inclusive, como visto, sobre o que deva significar o standard
jurídico: “prejuízo relevante”.
Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não cumprir suas obrigações, poderá o apoiado ou qualquer outra pessoa
oferecer denúncia ao Ministério Público ou ao juiz (§ 7º). Se for procedente essa denúncia, o juiz destituirá o apoiador, nomeando outra pessoa em
seu lugar, ouvido o apoiado e se for de seu interesse (§ 8º).
A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término do acordo, desligando-se desse processo de apoio (§ 9º).
Também o apoiador pode pedir ao juiz seu desligamento (sua exclusão) de participação desse processo, condicionado ao pronunciamento
judicial (§ 10).
À tomada de decisão apoiada aplicam-se, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela (§ 11).

12 Cessação da incapacidade e emancipação


Como vimos, nosso legislador, do Código Civil de 1916 e de 2002, preferiu fixar a capacidade, no tocante à idade de modo numérico, pelo
prisma negativo, da incapacidade. Assim, a incapacidade absoluta, que deve cessar com a puberdade, que varia de pessoa natural para pessoa
natural, termina com o advento dos 16 anos; e, por seu turno, a incapacidade relativa finda com o implemento dos 18 anos completos, em que se
presume que a pessoa natural adquiriu o discernimento exigido para o exercício pessoal de seus direitos, podendo assumir deveres/obrigações na
vida civil.
Desse modo, considera-se impúbere o menor de 16 anos e púbere o menor até completar 18 anos.
A menoridade cessa, então, ao complemento dos 18 anos.
É o que se registra no caput do art. 5o do Código Civil: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à
prática de todos os atos da vida civil”.
Por outro lado, o mesmo art. 5o assegura, em seu parágrafo único, que cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV –
pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que,
em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Destaque-se, inicialmente, que o art. 5o sofreu substancial alteração com a mudança do limite da cessação da incapacidade, bem como no inciso
I, que eliminou a posição prioritária de o pai poder emancipar sozinho seu filho. A Constituição Federal de 1988 foi responsável pelo salutar
igualamento de exercício de direitos e de deveres pelo homem e pela mulher casados (art. 226, § 5o ).
A aquisição da maioridade se dá aos 18 e não mais aos 21 anos de idade. A maioridade civil colocou-se ao lado da penal.
Assim, como já explicado, são absolutamente incapazes os menores de 16 anos e relativamente incapazes os menores entre 16 e 18 anos,
período em que os pais, ou qualquer deles, na falta do outro, podem emancipar seu filho, por instrumento público, independentemente de
homologação judicial.
Sem a participação do juiz, deve cercar-se o ofício do Cartório (do Tabelião) de certas cautelas, como identificar os pais do emancipando com
certidão de nascimento deste; ou, comparecendo só o pai ou só a mãe, certificar-se, por exemplo, que houve morte ou desaparecimento do outro;
no primeiro caso, com a apresentação da certidão de óbito. Certo é que, feita essa investigação pelo referido oficial, o declarado na escrita de
emancipação terá fé pública até prova em contrário, preservado sempre o princípio da boa-fé subjetiva e objetiva.
Essa escritura pública, para tornar-se eficaz, deve ser registrada em livro especial, no Cartório do 1o Ofício ou da 1a subdivisão judiciária de
cada comarca, como determina a Lei de Registros Públicos (n. 6.015, de 31-12-1973, art. 89, observadas, ainda, as exigências dos arts. 90 e 91).
Prevê, ainda, esse inciso I do art. 5o , em estudo, in fine, que, se o menor emancipando estiver sob tutela, a emancipação dar-se-á por sentença
judicial, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos.
Ressalte-se, nesse passo, que a emancipação deve beneficiar o emancipado, por isso que, se este vier a perder qualquer direito com relação a
quem o emancipou, essa outorga emancipatória pode ser anulada. É o caso, por exemplo, da emancipação que retira do menor o direito a
determinado pensionamento.
Além desse modo de cessação da incapacidade, pode o homem ou a mulher emancipar-se pelo casamento, desde que tenham 16 anos
completos, e com autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade (art. 1.517). Também a união
estável é modo de emancipação.
Cessa, ainda, a incapacidade pelo exercício de emprego publico efetivo ou pela colação de grau em curso de ensino superior. Atualmente, difícil
de ocorrer antes dos 18 anos.
Quando o menor, com 16 anos, consegue estabelecer-se com economia própria, civil ou comercialmente, ou, ainda, pela existência de relação
de emprego que lhe dê essa independência econômica, emancipa-se. Com a novidade inserida sobre a relação de emprego, o Código Civil adapta-
se à realidade, já que a Consolidação das Leis do Trabalho já vinha admitindo capacidade laborativa dos menores. A Constituição Federal de 1988
proibiu o trabalho a quem tenha menos de 16 anos (art. 227, § 3o ; ver, ainda, art. 7o , XXXIII), ressalvados os aprendizes a partir de 14 anos. É
possível, portanto, que alguém se emancipe com economia própria a partir dos 14 anos. Cuida-se, aqui, do menor que se emancipa, com o produto
de seu trabalho, e não de quem possua fortuna, por exemplo, recebida por doação ou por herança. O trabalho faz parte da formação do menor,
que faz nascer sua capacidade e discernimento das situa​ções que o cercam.
Há situações na vida, entretanto, em que se exige idade específica, independentemente de ocorrência de emancipação, como para obter-se
carteira de habilitação ou frequentar casas noturnas ou locais proibidos a menores de 21 anos.
Assim, a aquisição da capacidade de fato não supre as situações em que se exige idade mínima para a prática de atos ou negócios jurídicos.
Por outro lado, há situações de fato válidas, realizadas por pessoas absolutamente capazes, excepcionalmente, quando atuam como verdadeiros
mensageiros de pessoas capazes, praticando atos ou negócios de pequeno valor sob a responsabilidade delas. É o caso de um filho, com dez anos
de idade, a pedido e com autorização de seu pai, que compra uma caixa de fósforos, um doce ou um sorvete.
Refira-se, também, que, se a lei fixa idade mínima para exercer cargo público, não pode, embora emancipada, a pessoa interessada prestar o
respectivo concurso (art. 37, I, da CF).

13 Fim da personalidade natural

13.1 Conceito de morte e espécies


A personalidade da pessoa natural cessa com a morte real, de difícil conceituação. Esta necessita da participação da Medicina. Já passou a
época em que a falta de respiração pulmonar caracterizava morte. Atualmente, pode alguém estar ligado a uma máquina, respirando, mas
completamente morto, que é o caso da pessoa que perdeu o cérebro em acidente de automóvel. A conceituação da morte real é muito importante
nos casos de transplantes, em que, no mais das vezes, um órgão é transplantado de um corpo já considerado morto a outro vivo.
O médico é que, conforme o caso, declara a morte, concedendo atestado de óbito após exame do cadáver.
Com a morte real, fixa-se, desde logo, o término da personalidade jurídica, com os efeitos dele inerentes, tais como o desaparecimento jurídico
da pessoa humana, a dissolução do vínculo matrimonial ou da união estável, o fim das relações de parentesco e de afinidade, a transmissão da
herança, a extinção dos contratos personalíssimos etc.
Há efeitos que perduram, após a morte real, e que têm a proteção legal da pessoa, como a sua vontade de transplante de órgãos para fins
humanitários ou científicos, a sua vontade expressa em testamento quanto ao seu cadáver, que merece respeito, sob pena, até, de cometimento de
crimes (arts. 209 a 212 do CP), tais como o impedimento ou a perturbação de enterro ou de cerimônia funerária, a violação de sepultura, a
destruição, subtração, ocultação ou vilipêndio ao cadáver.
Quando não se tem o cadáver para a lavratura do atestado de morte (de óbito), nasce a necessidade de recorrer-se ao Judiciário. Tal acontece
com a morte presumida.
A morte é presumida, no caso dos ausentes, quando autorizada por lei a abertura da sucessão definitiva. Para que se cogite da morte presumida,
é preciso que a pessoa esteja ausente, nos moldes dos arts. 22 a 39 do Código Civil e do art. 745 do Código de Processo Civil.
O art. 6o do Código Civil manteve o mesmo sentido do revogado art. 10, com diferente redação, assentando: “A existência da pessoa natural
termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”
A Medicina, modernamente, tem evidenciado que a vida humana está ligada diretamente à atividade do cérebro, terminando com a “morte
encefálica”, sendo lícita, com a constatação desta, a remoção de órgãos ou tecidos para a realização de transplantes ou de experiências científicas
(Resolução do CFM n. 1.480, de 8-8-1997).
A Lei n. 8.489, de 1992, foi a primeira, dispondo sobre critério para a constatação da morte, fazendo menção, em seu art. 12, à chamada morte
encefálica. Esta constata-se com exame clínico neurológico que evidencie inequivocamente a ausência de atividade cerebral ou de circulação
sanguínea cerebral, a ocorrência de lesão irreversível do encéfalo como um todo.
A Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento, quando ocorre a morte encefálica. Essa lei foi modificada pela Lei n. 10.211, de 23 de março de 2001, que entendeu caber aos
familiares tomar a decisão adequada32 . Entretanto, deve ser respeitada, primeiramente, a vontade do doador, nos moldes do art. 14 do Código
Civil, que assegura a este o direito de disposição gratuita do próprio corpo, post mortem, no todo ou em parte, com objetivo científico ou
altruístico. Só não havendo essa disposição é que poderão ser consultados os familiares.
Por outro lado, entendo que o doador, que pode revogar essa disposição, por força do parágrafo único desse art. 14 do Código Civil, ao fazê-
lo, estará manifestando vontade de não doar seu corpo, o que deve ser respeitado. Podem existir razões íntimas, principalmente religiosas.
Essa lei criou um novo conceito jurídico de morte, a morte encefálica, que, por seu art. 3o , deve ser constatada e registrada por dois médicos
não participantes das equipes de remoção e de transplante. Esse diagnóstico deve seguir os critérios clínicos e tecnológicos programados em
resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM). Tudo a possibilitar “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano
destinados a transplante ou tratamento”.
O Código Civil, por sua vez, como já estudado, admite a morte natural e a presumida (com ou sem decretação de ausência), mas não
estabelece qualquer conceituação a respeito da morte natural, que vinha sendo entendida com a parada cardíaca prolongada e pela expiração
pulmonar.
Por essa razão, não era permitido o desligamento de uma máquina que possibilitasse o batimento do coração e a respiração artificial, com
funcionamento dos demais órgãos do corpo, mesmo existindo morte encefálica, pois esse eventual desligamento pelo médico poderia ser
interpretado como eutanásia.
Em face da citada Lei n. 9.434/97, que admite a morte encefálica, existindo esta, embora estejam todos os outros órgãos em pleno
funcionamento, ainda que ativados por drogas, podem esses órgãos e tecidos vivos ser removidos e transplantados, o que implicará o decreto da
morte do corpo mais do que qualquer desligamento da aludida máquina. É o que acontece com a remoção e transplante do coração.
Essa nova conceituação de morte é indispensável para a remoção de órgãos e de tecidos humanos, pois estes devem estar vivos para serem
transplantados, embora o corpo humano esteja morto, já seja cadáver.
A partir de 1990, o decreto assinado pelo então Presidente dos Estados Unidos da América, George Bush, transformou-se em Lei no
Congresso Americano, consignando a década do cérebro. A partir daí, novas pesquisas em neurociências tornaram-se prioridade nacional e
internacional, informa Maria Celeste Cordeiro Leite Santos33 .
Assim, acrescenta que

a morte encefálica, segundo o American Society of Neuroradiology (AJMR 17: 731-735, abril de 1997): é “o estado irreversível de cessação de todo
o encéfalo e funções neurais, resultante de edema e maciça destruição dos tecidos encefálicos, apesar da atividade cardiopulmonar poder ser mantida
por avançados sistemas de suporte vital e mecanismos de ventilação”. A ausência de fluxo sanguíneo encefálico é geralmente aceita como signo da
morte encefálica, [embora] a razão desse signo, seja, porém incerta.

Completa, então, mencionando que “a angiografia por ressonância magnética” mostrava-se, à época já, “um, método mais preciso, não invasivo
e de mais alta resolução (Turski P., Magnetic Resonance Angiography: Central Nervous System Applications, 1994).”
Tenha-se presente, ainda, que, no tocante à morte presumida, pode ela decorrer da ausência, que é o desaparecimento da pessoa de seu
domicílio sem que se tenha notícias de seu paradeiro.
A morte presumida, ao lado da morte real, é a segunda espécie de morte cogitada nesse art. 6o do Código Civil, sob comentário. Ocorrendo ela
em razão da ausência, a sucessão patrimonial definitiva deve fazer-se nos casos em que a lei autoriza, e que serão oportunamente estudados. É
preciso muita cautela, pois o ausente pode estar vivo em qualquer lugar; por exemplo, desmemoriado, sem capacidade de retornar ao seu lar.
Anote-se que, no Direito Previdenciário, “o reconhecimento da morte presumida, com o fito de concessão de pensão previdenciária, não se
confunde com a declaração de ausência regida pelos diplomas civil e processual. In casu, obedece-se ao disposto no art. 78, da Lei 8.213/91”34 .
Esse art. 78 assegura o recebimento de pensão provisória “independentemente da declaração” judicial da morte presumida do segurado, pelos
seus dependentes em razão de acidente, desastre ou catástrofe.
A morte presumida pode, como visto, ocorrer em razão da ausência, ou sem a decretação desta, conforme os casos previstos no art. 7o do
Código Civil. Esse art. 7o não guarda qualquer correspondência com o texto do Código Civil de 1916; todavia, a matéria nele referida já era
prevista desde 1973, no art. 88 da Lei de Registros Públicos – n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – e nos arts. 861 a 866 do Código de
Processo Civil. Por isso, esse art. 7o é novidade, somente quando possibilita a declaração de morte presumida, sem a decretação da ausência.
Os casos de declaração da morte presumida, sem declaração de ausência, levam quase à certeza da morte, como a morte de quem estava em
perigo de vida. Nesse caso, a morte de quem se ausenta nessa situação é extremamente provável (art. 7o , I), ou ainda de alguém que desapareceu
em campanha militar ou foi feito prisioneiro, se não for encontrado em dois anos após o término da guerra (art. 7o , II).
Essa certeza da morte é tão próxima, ainda, se a pessoa desaparecida embarcou em um avião (consta da lista de passageiros) que explodiu no
ar ou foi vítima de um naufrágio em águas agitadas ou, ainda, quando a pessoa desaparecida é portadora de doença incurável.
O parágrafo único desse artigo só possibilita que tal declaração de morte presumida seja requerida depois de feitas e esgotadas as buscas e
averiguações possíveis. Nesse caso, na sentença, deverá ser declarada a data provável da morte.
A Lei de Registros Públicos, citada, é mais casuística e admite que o juiz reconheça a justificação para o assento de óbito de pessoas
desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando provada a sua presença no local do desastre e
não for encontrado o cadáver para comprovação da morte (art. 88)35 . Também sempre se admitiu essa justificação em caso de desaparecimento
em campanha militar (parágrafo único).
O trâmite do processo de justificação estava previsto nos arts. 861 a 866 do Código de Processo Civil de 197336 , devendo ser demonstrado
que o desaparecido encontrava-se em uma das aludidas circunstâncias.
Mencione-se, nesse passo, que outrora existiu, entre nós, a morte civil (ficta mors), como meio de extinção da personalidade. Essa morte
fictícia impunha-se à pessoa que, além de ser privada de sua liberdade, perdia também os direitos de cidadão. Assim os galés, os bandidos, os
degredados, os condenados a penas perpétuas, geralmente com pena de confisco de bens.
Também, foram considerados sob efeito de morte civil os que exerciam profissão religiosa.
Admite-se, atualmente, que não há mais esse instituto, essa espécie de morte, no Direito Brasileiro, embora existam alguns resquícios, como a
perda dos direitos políticos (incisos do art. 15 da CF) e a exclusão da herança por indignidade (art. 1.816 do CC – os herdeiros do excluído
sucedem como se ele “morto fosse”), também é o caso do declarado indigno do oficialato dos militares (Decreto-lei n. 3.038, de 10-2-1941, art.
7o – a família recebe suas pensões, “como se houvesse falecido”).

13.2 Comoriência ou morte simultânea


Existe comoriência se duas ou mais pessoas morrerem no mesmo momento em razão do mesmo fato, acontecimento, e serão tidas como
simultaneamente mortas, caso não seja possível provar-se a precedência da morte de um com relação ao outro (por exemplo, por prova pericial).
Não se leva, aqui, em conta qualquer diferença entre os comorientes, seja de idade ou de sexo, ou outra, como a conjectura, por exemplo, de que
a pessoa mais velha deva ter falecido antes da mais nova ou de que o doente deva ter morrido antes do sadio.
O fenômeno da comoriência produz efeito muito sensível entre os comorientes que são herdeiros um do outro. Os seus patrimônios transferem-
se diretamente a seus herdeiros, não passando direitos e obrigações entre si. Tudo porque são considerados mortos ao mesmo tempo.
Entretanto, se não houver falecimentos ao mesmo tempo, não haverá comoriência, mas mortes sucessivas, caso, por perícia médica, constatar-
se essa diversidade de tempo. Por exemplo, um dos falecidos sendo encontrado nos escombros de um veículo, com fratura do crânio, e o outro,
fora desse veículo, morto, após percorrer alguma distância. Certamente, o primeiro faleceu antes.
É o que se constata pela leitura do art. 8o : “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos
comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.”
Destaque-se que o art. 8o do Código Civil guarda a mesma redação do revogado art. 11, referindo-se à morte de indivíduos. Melhor seria que
se referisse à morte de pessoas naturais, pois a palavra indivíduo tem sentido muito amplo, podendo, em Filosofia, ser até uma coisa. Ao indivíduo
opõe-se o universal. Individuus, a, um, significa, no latim, aquilo que não pode ser dividido, indivisível (in = non + divido, is, visi, visum, ere =
dividir).
A comoriência reveste-se de real relevo, por exemplo, tratando-se da morte de um casal, casado sob o regime da comunhão universal de bens,
que não possui descendentes, nem ascendentes, sendo, portanto, cada cônjuge herdeiro do outro. O que falecer primeiro transmite sua herança ao
outro.
Consequentemente, quem falecer depois, transmitirá sua herança a seus herdeiros.
Assim, como demonstrado no esquema adiante:
Desse modo, apenas os herdeiros do que falecer depois (colaterais, por exemplo) é que herdarão. Daí por que, havendo dúvida quanto à
precedência da morte de um cônjuge, no caso do exemplo, serão dados como simultaneamente mortos.
No caso de ser declarada a morte simultânea, um não herdará do outro, e, não tendo filhos, herdarão seus respectivos ascendentes ou
colaterais.

14 Atos do registro civil


Sempre houve a preocupação dos povos de retratar os estágios vivenciais do ser humano, também quando organizados em sociedades, no
sentido de sua identificação na comunidade.
O registro público é, assim, um ato de anotação que serve para qualificar e individualizar a pessoa.
Nasceu o Registro da providência dos padres cristãos, na Idade Média, que anotavam, nos arquivos paroquiais, o batismo, o casamento e o
óbito dos fiéis, para efeito de reconhecimento de seus fiéis e de poder solicitar deles alguma contribuição (dízimos, por exemplo).
Os fiéis de outras crenças, portanto, tinham dificuldades de provar esses momentos de sua vida, editando-se a Lei n. 1.144, de 11 de setembro
de 1861, instituindo registro para as pessoas de outras religiões, que não a católica, que foi a religião oficial do Império (Constituição de 1824, art.
5o ).
Foi a Lei n. 1.829, de 9 de setembro de 1870, que ordenou a organização do Registro Civil, concretizada com o Decreto n. 9.886, de 7 de
março de 1888.
Em 1939, em 9 de novembro, editou-se o Decreto n. 4.857, que dispôs sobre Registros Públicos, que foi revogado pela atual Lei n. 6.015, de
31 de dezembro de 1973.
Existem várias espécies de registros, que serão estudadas em cada área do Direito Privado, desde o registro civil das pessoas naturais e das
pessoas jurídicas, do Registro de Imóveis até o das sociedades comerciais.
Nesse passo, estudaremos o registro civil das pessoas naturais, principalmente os que se mencionam nos arts. 9o e 10 do Código Civil, com sua
regulamentação na Lei de Registros Públicos, dos arts. 29 a 113 (Registro Civil das Pessoas Naturais), no que couber.
O art. 9o do Código Civil trata dos atos registrados em registro público, nos moldes da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).

Art. 9o Serão registrados em registro público: I – os nascimentos, casamentos e óbitos; II – a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do
juiz; III – a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV – a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.

Lembre-se de que o art. 9o do Código Civil mantém o mesmo sentido do revogado art. 12, mas com melhor redação.
Considera esse art. 9o o registro dos nascimentos, casamentos e óbitos (inciso I).
O registro do nascimento é obrigatório e deve ser declarado no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, no prazo
de 15 dias (art. 50 da LRP, com a redação determinada pela Lei n. 9.053/95), ainda que a criança tenha nascido morta (natimorto) ou morrido na
ocasião do parto (art. 53 da LRP).
Por seu turno, logo depois de celebrado, deverá ser registrado o casamento, lavrando-se o competente assento, firmado pelo presidente do ato,
pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial do registro, cumpridas as demais formalidades do art. 70 da Lei de Registros Públicos.
Também o óbito deve ser registrado no local do falecimento, lavrando-se o competente assento, ante o atestado de médico, se houver no local,
ou, não havendo, de duas pessoas qualificadas que tenham presenciado ou verificado a morte (art. 77 da LRP).
Deverá ser feito, no Cartório do 1o Ofício ou da 1a subdivisão judiciária de cada comarca, em livro especial, o registro da emancipação por
outorga dos pais ou por sentença judicial, se for o caso (art. 89 da LRP); bem como as sentenças de interdição, por incapacidade absoluta ou
relativa (art. 92 da LRP e art. 755 do CPC) e declaratória de ausência ou de morte presumida (art. 94 da LRP), estas no Cartório do domicílio
anterior do ausente. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória deverá ser averbada no assento de ausência, após o trânsito em
julgado (arts. 104, parágrafo único, e 107, § 1o , da LRP). Quanto à declaração judicial de morte presumida, deverá ela ser objeto de lavratura de
assento, logo que a sucessão provisória converter-se em definitiva.
As certidões desses registros fazem prova dos atos registrados.
A Constituição Federal de 1988, por seu art. 5o , LXXVI, assegura aos reconhecidamente pobres a gratuidade de seu registro civil de
nascimento e de sua certidão de óbito.
Como visto, o art. 9o inovou ao fazer diferença entre a interdição por incapacidade absoluta ou relativa, que deve constar no registro, dados os
diversificados efeitos que cada uma produz. Além de determinar, como fazia o Código Civil anterior, que deve ser registrada a sentença declaratória
de ausência, também o faz quanto à sentença declaratória de morte presumida.
Os atos registrados marcam momentos importantes na vida das pessoas, alertando a comunidade sobre esses fatos marcantes, que, durante a
existência do ser humano, e depois dela, necessitam ser provados.
O art. 10 do Código Civil assenta outros fatos da vida, que necessitam ser registrados:
37
Art. 10. Far-se-á averbação em registro público : I – das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação
judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II – dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação.

Com redação completamente alterada, em comparação com a do revogado art. 12, I, o seu caput bem substitui a palavra inscrição por
averbação.
A averbação pode ser conceituada como a modificação, a alteração, a ampliação ou a extinção de um assento ou documento, anteriormente
registrado, dando publicidade e valendo contra terceiros.
Assim, devem ser averbadas, primeiramente, no registro público, as sentenças que decretam a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a
separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal.
Como se nota, o atual Código Civil continua não considerando o divórcio como um estado civil autônomo. Que a separação judicial seja uma
modificação do estado de casado, sim, estando sujeita a desaparecer, quando ocorre a reconciliação do casal. Todavia, o estado de divorciado põe
fim ao casamento, não se justificando averbação do estado de divórcio no assento de casamento, já extinto. Seria necessário um livro próprio para
o registro do divórcio, entendo.
Daí por que o divórcio é um estado civil autônomo, não uma mera modificação do estado de casado; pois, como visto, o divórcio extingue o
casamento.
Averbam-se, também, os atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou reconheçam a filiação e a adoção.
Os atos de averbação fazem-se pelo oficial do Cartório em que estiver lavrado o assento, acompanhado da carta de sentença, de mandado ou
de petição acompanhada de certidão ou de documento legal e autêntico, ouvido o Ministério Público. A averbação é feita à margem do assento
(arts. 97 e 98 da LRP).
Saliente-se, finalmente, que o inciso LXXVI do art. 5o da Constituição Federal garante que são gratuitos o registro civil de nascimento e a
certidão de óbito, para os reconhecidamente pobres.
3
DIREITOS DA PERSONALIDADE

1 Generalidades

Os direitos da personalidade estão reconhecidos no inciso X do art. 5o da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, nestes termos: “São
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação.” Esses direitos estão regulados nos arts. 11 a 21 do Código Civil de 2002 e já estavam previstos nos arts. 12 a 21 do Anteprojeto
desse mesmo Código, desde 1972, não encontrando correspondência no Código Civil de 1916.
Lembre-se de que o Anteprojeto de Código Civil de Orlando Gomes, em 1962, tentou regulamentar os direitos de personalidade.
Entendo que essa enumeração não é taxativa; entretanto, é tão ampla que praticamente teve em mira abarcar toda violação à intimidade, à vida
privada, quer dizer, aos direitos da personalidade, que se aninham na pessoa, como seu maior tesouro38 .
O capítulo sobre os direitos da personalidade, há muito reclamado, foi inserido no atual Código Civil e é muito importante, porque ressalva,
antes de tudo, a dignidade da pessoa humana, direito fundamental consagrado em nossa Constituição (art. 1o , III).
Nossa Constituição de 1988 e o Código Civil mencionam alguns dos direitos da personalidade, que se enquadram nos aspectos determinados
dessa categoria e se mostram em especificação proposta por Rubens Limongi França39 , que os divide em três grandes grupos: direito à
Integridade Física (direito à vida e aos alimentos, direito sobre o próprio corpo vivo ou morto, direito sobre o corpo alheio vivo ou morto e direito
sobre partes separadas do corpo vivo ou morto), direito à Integridade Intelectual (direito à liberdade de pensamento, direito pessoal de autor
científico, de autor artístico e de inventor) e direito à Integridade Moral (direito à liberdade civil, política e religiosa, direito à honra, à
honorificiência, ao recato, ao segredo pessoal, doméstico e profissional, à imagem, à identidade pessoal, familiar e social).
Destaque-se, ainda, como informação histórica, com a lição de Fábio Maria De Mattia40 , que, na primeira sistematização da ideia, “os direitos
da personalidade introduziram-se no pensamento jurídico quando da proclamação dos direitos do homem por ocasião da Revolução Francesa, em
1789”.
Desde o Direito Romano, já existia a Actio iniuriarum, destinada a compensar lesões à honra e à intimidade da pessoa humana.
Por sua vez, mais antigamente, o Código Civil português, de 1867 (arts. 359 e seguintes), e, atualmente, com maior conteúdo, o de 1966 (arts.
70 a 81); depois o Código Civil alemão, de 1900 (§§ 12 e 823); também o Código Civil suíço, de 1907 (arts. 27 e 28); e o Código Civil italiano,
de 1942 (arts. 5o a 9o – tutela do nome – e 10 – da imagem, com cessação e ressarcimento do dano), entre outros Códigos, reconheceram os
direitos da personalidade.
Nosso Código Civil, primeiro do III Milênio, trouxe essa conquista, que nele não poderia faltar.
Esse assunto mereceria uma obra à parte. Em meu curso, tratarei, nesta Parte Geral, dos direitos da personalidade, cogitados no Código Civil.

2 Conceito
Cuidando, agora, do conceito dos direitos da personalidade, destaco, inicialmente, que eles são “as faculdades jurídicas cujo objeto são os
diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos”41 .
Os direitos da personalidade, desse modo, relacionam-se com os aspectos físicos, psíquicos e morais da pessoa, a ela mesma atinentes ou aos
seus desmembramentos e projeções sociais.
Esses direitos asseguram a existência do ser humano, constituindo sua essência.
Acentua Rubens Limongi França42 que Adriano De Cupis, um dos mais autorizados estudiosos da matéria43 , entende, como integrante da
corrente positivista, que os direitos da personalidade, que dão essência ao ser humano, são somente os concedidos pelo ordenamento jurídico,
sendo, portanto, de natureza positiva.
Entretanto, ressalta que existem faculdades jurídicas que, não sendo previstas no ordenamento jurídico, expressam-se de outra forma.

Assim, além dos Direitos Privados da Personalidade definidos em Lei, outros há, reconhecidos pelo Costume e pelo Direito Científico. É o caso do
Direito ao Nome, do Direito à Imagem, do Direito Moral do Escritor. O fundamento próximo da sua sanção é realmente a estratificação no Direito
Consuetudinário ou nas conclusões da Ciên​cia Jurídica. Mas o seu fundamento primeiro são as imposições da natureza das coisas, noutras palavras,
o Direito Natural.

Limongi França prefere a expressão direitos privados da personalidade, pois até sua colocação pelos juristas alemães, só lhes era reconhecida
a proteção pública, pelo Direito Constitucional e pelo Direito Penal.

3 Natureza jurídica e caracteres


Depois de alinhar duas grandes teorias sobre a natureza dos direitos da personalidade (poder que o ser humano exerce sobre sua própria
pessoa ou direito sem sujeito), José Castan Tobeñas44 , referindo, em análogo sentido, o pensamento dos juristas lusos Pires de Lima e Antunes
Varela, conclui que

o objeto dos direitos da personalidade não se encontra nem na pessoa mesma de seu titular nem nas demais pes​soas vinculadas a uma obrigação
passiva universal (ideia esta que significaria uma confusão entre os direitos absolutos e os relativos), senão nos bens constituídos por determinados
atributos ou qualidades, físicas ou morais, do homem, individualizados pelo ordenamento jurídico.

Pondere-se, nesse ponto, com Calogero Gangi45 , que, quanto a esses direitos da personalidade, podem ser bem chamados de direitos essenciais
ou fundamentais da pessoa, quando a esta se ligam intimamente, que essa (pessoa) não se poderia quase conceber sem a existência desses,
aduzindo que, segundo a antiga doutrina da escola do Direito Natural, esses mesmos direitos se consideravam naturais ou inatos, com direitos
atinentes à pessoa, por sua própria natureza, “e por não já a ele atribuídos pelo Estado, mas somente por esse reconhecidos”.
Os autores46 têm declinado esses caracteres, concluindo que os direitos da personalidade são, em princípio, direitos subjetivos privados,
porque, respeitando as pessoas, como simples seres humanos, propõem-se a assegurar-lhes a satisfação do próprio ser, físico e espiritual; são
direitos não patrimoniais, extrapatrimoniais, tipicamente pessoais, porque não visam a uma utilidade de ordem econômica e financeira; são
direitos originários ou inatos, porque se adquirem, naturalmente, sem o concurso de formalidades externas; são direitos absolutos ou de
exclusão, visto que são oponíveis erga omnes; são direitos intransmissíveis, pois inerentes à pessoa de seu titular, que deles, assim, não pode
dispor; são direitos irrenunciáveis, porque não podem ser desprezados ou destruídos, sendo, dessa forma, insuscetíveis de rejeição; e são direitos
imprescritíveis, porque podem ser exercidos a qualquer tempo.
Acentua Joaquim Diez Diaz47 que, sendo os direitos da personalidade subjetivos privados, ao lado de poderem ser classificados como públicos,
assim admitindo pela forte tendência publicista dos direitos de liberdade civil, podem, ainda, conservando, fundamentalmente, seu aspecto privado,
apresentar pontos de contato de tipo público, citando, nesse caso, como exemplo, os direitos-deveres de família. Entende-se, aqui, a presença
de normas não de direito público, mas de ordem pública (não ius publicum, mas ius cogens).
Referindo-se às principais dessas características, declara o art. 11 do Código Civil que, “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.
Essa norma é de ordem pública (não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária), afora os casos em que a lei determinar o contrário.
Não pode o exercício desses direitos da personalidade sofrer limitação voluntária. O poder da vontade resta, portanto, inibido para realizar
modificação do determinado em lei.
A redação do texto atual do art. 11 foi objeto de proposta de alteração pelo Projeto de Lei n. 6.960, de 12 de junho de 2002, do Deputado
Ricardo Fiúza48 , para incluir entre outros o direito à opção sexual.
Essa iniciativa, embora com o arquivamento desse aludido Projeto de Lei, remanesce no atual Projeto n. 699, de 2011, em que se propõe a
seguinte redação ao art. 11 do Código Civil:

O direito à vida, à integridade físico-psíquica, à identidade, à honra, à imagem, à liberdade, à privacidade, à opção sexual e outros reconhecidos à
pessoa são inatos (e não natos, como no Projeto), absolutos, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis.

Mesmo com a correção do adjetivo para “inatos”, é melhor que ele seja retirado do texto, pois, como ressalta Silmara Juny Chinellato49 , há
direitos da personalidade que não são inatos, como, por exemplo, os direitos de autor.
Fica, portanto, duvidosa tal alteração do art. 11 do Código Civil, não havendo necessidade de enumeração desses direitos da personalidade.
Em duas recentes palestras que realizei no Cremesp (em 23 de maio, em São Paulo, e em 28 de junho, em Campinas), neste ano de 2018,
ressaltei que o direito da personalidade do paciente à sua autonomia e liberdade, em face da Constituição de 1988, o coloca como titular do direito
à vida. Só ele ou Deus pode dispor de sua vida; o terceiro é que não pode atacá-la.
O direito à vida, por exemplo, em face da liberdade religiosa ou da vontade do paciente, refere-se a sua vida condigna, pois não adianta viver
em clima de infelicidade. Têm-se como exemplo as testemunhas de Jeová, que se recusam à transfusão de sangue.
A Constituição garante a liberdade de cultos e de crenças religiosas e declara invioláveis os direitos da personalidade (art. 5o, X).
Ante o disposto no art. 15 do Código Civil, adiante estudado, ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida (morte), a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Sempre existe risco de morte em uma transfusão sanguínea (aids, doença de chagas, sífilis, hepatite etc.).
Existe o direito de morrer com dignidade.
No caso das Testemunhas de Jeová não há suicídio, mas direito de escolha do tratamento médico.
Entretanto, na Suíça existe o direito ao suicídio assistido, como aconteceu com um cientista recentemente, com 104 anos, que declarou-se infeliz
e marcou a data de sua morte.
Em conclusão, sendo o paciente titular do seu direito à vida, só Deus e ele podem deste dispor.
Deixo sempre claro que a defesa do direito à vida é dirigida a outrem que não pode contra ela atentar, não contra o paciente titular do direito à
existência.
No Brasil, ainda não se admite o suicídio assistido.
Como deixei claro, não há enumeração taxativa dos direitos da personalidade em nossa Constituição ou no Código Civil, logo, entendo que o
direito à opção sexual é direito da personalidade inarredável, como expressão da liberdade e do respeito à dignidade da pessoa humana,
independentemente de constar na lei.
Houve proposta, também, de alteração dessa expressão por orientação sexual, mais correta.
O mesmo se pode dizer do direito ao esquecimento, como direito da personalidade.
Tantas situações os seres humanos gostariam de esquecer, como momentos mal vividos, fotografias eróticas, exclusão do nome do cadastro de
devedores, quando possível, exclusão de dados pessoais, entre outras.
Zilda Mara Consalter50 desfila casos de insatisfações humanas, mostrando que o direito ao esquecimento é inato “àquela categoria de direitos da
personalidade que se adquire durante a existência”, sendo “direito à integridade moral”, na clássica divisão de Rubens Limongi França.

4 Proteção ante ameaça ou lesão à personalidade do morto


Sem correspondente no Código Civil revogado, o art. 12 considera ilícita a ameaça ou lesão ao direito da personalidade, autorizando o
pagamento de perdas e danos, além de outras sanções estabelecidas em lei.
Portanto, a simples ameaça de lesão já poderá causar situação de ilicitude, em que não somente as perdas e danos materiais, mas também as
morais, poderão ser devidas e até cumulativamente.
O pedido de cessação da ameaça ou lesão pode ser concomitante com o de perdas e danos (“e reclamar”). Todavia, é melhor que o pedido de
cessação dessa atividade seja feito por interpelação, que, não sendo atendida, poderá instruir o feito, de caráter indenizatório, com prazo
prescricional de três anos.
Como visto, pode causar, além do dano material, prejuízo de ordem moral, previsto no art. 186 do Código Civil, que será adiante estudado,
inclusive a liquidação do dano moral (aestimatio damni).
Por sua vez, o parágrafo único desse art. 12 cuida de proteção de direitos da personalidade do morto, o que pode ser considerado como
proveitosa inovação.
Assim, quem faleceu pode ter seu direito da personalidade violado.
Como no caso de violação de túmulo ou de cadáver, cabe a legitimação para requerer as medidas previstas nesse artigo ao cônjuge
sobrevivente (e eu acrescento: ao convivente sobrevivo)51 , bem como a qualquer parente, em linha reta ou colateral, até o quarto grau. O casuísmo
do elenco de legitimados não se justifica pela cronologia, pois qualquer deles, independentemente da ordem de nomeação, pode promover as ações
cabíveis.
Registre-se, nesse passo, julgado do Superior Tribunal de Justiça52 , que admitiu a legitimidade ativa ad causam dos pais para proporem ação de
indenização por dano moral sofrido em vida pelo filho falecido. Esse Tribunal possui orientação divergente, embora sempre tenha admitido a
possibilidade de os herdeiros prosseguirem nesse tipo de ação quando seu autor falece no curso da demanda.
Chegou-se, então, à conclusão de que o direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial, transmitindo-se aos sucessores da vítima53 .
Daí o entendimento pelo qual, embora sendo o dano moral intransmissível, o direito à indenização correspondente transmite-se causa mortis, na
medida em que integra o patrimônio da vítima.

5 Disposição do próprio corpo e doação de órgãos em vida


O art. 13 do Código Civil também não encontra correspondência no Código Civil de 1916, proibindo ato de disposição do próprio corpo,
quando isso acarretar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, “salvo por exigência médica”. Essa expressão
deixa a desejar, pois nem sempre existe exigência médica, mas recomendação ou autorização. Em princípio, não pode o médico exigir que exista
ato de disposição do próprio corpo, pois este integra os direitos da personalidade.
Encontram-se, assim, nesse art. 13 do Código Civil os parâmetros da proibição legal: diminuição permanente da integridade física ou
contrariedade aos bons costumes.
Esse dispositivo legal, em seu caput, portanto, cuida de ato de disposição do próprio corpo, estando vivo o titular. Assim, podem ocorrer a
inseminação artificial, a doação de órgãos em vida, a cirurgia estética e de mudança de sexo, entre outras situações.
A Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem,
para fins de transplante e tratamento, pelo caput de seu art. 9o , com a redação da Lei n. 10.211, de 23 de março de 2001, permite à pessoa
juridicamente capaz dispor de tecidos, órgãos e partes do corpo vivo, gratuitamente, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge
(acrescento: conviventes) ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, como determina o § 4o do mesmo artigo (geralmente por
autorização escrita, ante testemunhas e especificando o objeto da doação). No caso de ser feito o transplante em outra pessoa, só será possível por
autorização judicial, dispensando-se esta quando se tratar de medula óssea.
Só é permitida a doação de órgão quando se tratar de órgãos duplos, de parte de órgãos, tecidos ou parte do corpo, cuja retirada não implique
risco de vida ao doador e não cause mutilação ou deformação inaceitável ou grave comprometimento de aptidões vitais e de saúde, existindo
necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora (§ 3o do citado art. 9o ).
O dispositivo apresenta expressões por demais genéricas e que devem ser interpretadas pelo juiz, em confronto com laudo médico, em
cuidadoso exame.
A cirurgia que resulta na alteração do sexo, por outro lado, conhecida como genitoplastia, situa-se na órbita da opção sexual da pessoa, que é,
indiscutivelmente, direito da personalidade.
O ser humano não pode se sentir infeliz se não está satisfeito com seu sexo. Há que se respeitar a dignidade da pessoa.
O Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 276, quando da análise desse art. 13, reconhecendo que ele “autoriza as cirurgias de
transgnitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do
prenome e do sexo no Registro Civil”.
Essa cirurgia de mudança de sexo vem sendo realizada há muito tempo54 , retificando-se o assento de nascimento, alterando-se o nome e o sexo
do transexual que se submeteu a essa cirurgia55 .
Aponta José Roberto Neves Amorim56 que “inúmeras são as decisões judiciais formadoras da jurisprudência, hoje predominante, no sentido de
se admitir a alteração de prenome e sexo nos registros de nascimento, desde que seja caso comprovado de transexualismo”.
Entre muitos casos de não admissão de alteração de prenome e sexo nos registros de nascimento e a posição do magistrado Marcelo Guimarães
Rodrigues57 , acentua Neves Amorim58 que a “posição mais adequada é a de permitir a alteração de prenome e sexo, nos casos judicialmente
comprovados de transexualismo, principalmente pelos princípios constitucionais inerentes aos direitos individuais e sociais”.
No entanto, ressalta Neves Amorim, em sequência, que o juiz, antes de acolher o pedido, deve se atentar a algumas circunstâncias em cada
caso, como, por exemplo, a existência de filho do pretendente à alteração de nome, em situação delicada na sociedade, na escola, para explicar
que seu então pai é agora uma mulher! Deve sempre levar em conta o interesse da criança!
Veja-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal já admitiu que pessoa transexual possa mudar seu nome e gênero, mesmo sem realização
de cirurgia ou decisão judicial, no registro civil59 .
Às vezes ocorre ablação de órgãos para atender a fins psicológicos, mas não importa a alteração do sexo do pretendente à modificação, caso
em que não se admite a mudança de prenome e de sexo60 .
Refira-se como acórdão, que bem reconhece a alteração do estado sexual no assento de nascimento61 , de um transexual primário, submetido a
cirurgia de mudança de sexo, que teve seu pedido de alteração de prenome deferido, tendo, após a cirurgia, apresentado as principais
características morfológicas de uma mulher.
Para que se faça a cirurgia de transexualismo, conforme o art. 3º da Resolução CFM n. 1.955, de 3 de setembro de 2010, sua definição
obedecerá, no mínimo, aos critérios adiante enumerados: desconforto com o sexo anatômico; desejo expresso de eliminar os genitais, perder as
características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente
por, no mínimo, dois anos e ausência de transtornos mentais.
Atualmente, como também reconhecido pela Jurisprudência, é considerada lícita a cirurgia de mudança de sexo, obedecidos os procedimentos
médicos autorizados pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), conforme já mencionado.
Em verdade, essa cirurgia causa mutilação permanente, atentando contra a integridade física, entretanto o transexual dela necessita como um
remédio inevitável para adequar seu estado psicológico sexual, bem como sua integridade moral. Sem essa operação médica, o transexual pode ser
levado ao desespero e até ao suicídio. Ele não é como o travesti, que se traveste, estando satisfeito com sua situação física. O transexual não
suporta mais ostentar uma situação sexual, tendo de transformá-la na oposta.
O fundamento maior dessa cirurgia é o respeito à dignidade humana de quem precisa veementemente transmudar-se ao sexo oposto, sob pena
de ser levado à loucura.
Lembra Antônio Chaves62 , primeiramente, o caso de um ex-soldado combatente americano que foi submetido à cirurgia de mudança de sexo
em dezembro de 1952, assumindo o nome de Christine.
Também em São Paulo houve rumoroso caso, que levou um famoso cirurgião a condenação criminal por ter operado um transexual, sendo,
felizmente, absolvido pelo Tribunal de Justiça, que reconheceu, entre outros pontos, que o paciente apresentava personalidade feminina, pensando e
agindo como mulher, tendo, ao final do tratamento, ficado feliz com o resultado que o levou ao seu verdadeiro sexo63 .
Salienta, a respeito, ainda, Antônio Chaves64 , escudado em Roberto Farina, que essa cirurgia de mudança de sexo não é a única que ocasiona,
licitamente, a perda de órgão ou função, pois

os neurocirurgiões, em casos de dores incontroláveis, encefalopatias com componente agressivo e mesmo na esquizofrenia, faziam lobotomias e até
lobectomias. A cirurgia esterotáxica com emprego de bisturi elétrico provoca a destruição de zonas seletivas cerebrais para o tratamento de mal de
Parkinson, epilepsia temporal focal etc. São frequentes os transplantes renais intervivos, a extirpação dos testículos normais para o tratamento de um
câncer da próstata etc.

O parágrafo único desse analisado art. 13 estabelece que o ato (doação de órgãos de pessoa viva) será admitido (ou melhor: poderá ser
admitido) para fins de transplante, nos moldes da legislação especial.
A lei especial que trata da matéria, como acentuei, é a de n. 9.434/97, que limita a realização de transplantes ou enxertos de tecidos, órgãos ou
partes do corpo humano por estabelecimentos de saúde, público ou privado, e por equipe de médicos especializados nesse mister, previamente
autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde (art. 2o , caput). E isso após a realização, no doador, de todos os testes de
triagem para diagnóstico de infecção e infestação exigidos por normas regulamentares do Ministério da Saúde (parágrafo único, com a redação da
Lei n. 10.211/2001).
Por seu turno, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 199, garante que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, não tolerando
qualquer tipo de comercialização nessa atividade de transplantes (§ 4o ).

6 Disposição do corpo após a morte


O art. 14 do Código Civil, sem correspondente no Código Civil anterior, cuida da disposição do próprio corpo, ou parte dele, após a morte,
que é válida, desde que com objetivo científico ou altruístico e a título gratuito.
A doação do corpo ou de partes dele, depois da morte, é de finalidade científica, quando o corpo morto serve de objeto de estudos, em escolas
ou universidades, como, por exemplo, pesquisas de anatomia ou de esqueleto humanos.
O art. 14 refere-se a fins altruísticos, implicando, nesse ponto, transplante ou enxertos de órgãos, de partes do corpo ou de tecidos humanos,
matéria regulada pela Lei n. 9.434/97. Essa lei, por seu art. 1o , possibilita a disposição desse material humano, em vida ou post mortem, para fins
de transplante ou de tratamento, sendo gratuita a disposição desses órgãos, tecidos ou partes do corpo humano.
A Lei n. 9.434/97 e sua regulamentação pelo Decreto n. 2.268 do mesmo ano são minuciosas e admitidas com muita cautela, havendo
necessidade de autorização pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde. Por seu turno, a Portaria n. 91/2001 do Ministério da
Saúde criou organização regional, para fins de distribuição de órgãos pela Central Nacional de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos.
Destaque-se, aqui, que, mesmo depois da morte do doador, seu órgão ou tecido devem estar vivos, pois, caso contrário, contaminariam o
corpo vivo a que devessem ser transplantados. Por essa razão, a retirada desses órgãos deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica,
constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e de transplante, devendo ser utilizados critérios clínicos e
tecnológicos definidos por Resolução do Conselho Federal de Medicina (art. 3o , caput, da Lei n. 9.434/97).
Esse ato de disposição deveria ser exclusivo do titular do órgão, por escritura pública ou por testamento.
Entretanto, a Lei n. 9.434/97 possibilitou que a retirada possa ser autorizada pelo cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha reta ou
colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte (art. 4o , com
redação determinada pela Lei n. 10.211/2001). Se o morto for pessoa juridicamente incapaz, a remoção deverá ser autorizada por ambos os pais
ou seus representantes legais.
Embora o parágrafo único do já anotado art. 13 do Código Civil refira que esse ato de disposição do próprio corpo, para fins de transplante,
deva ser admitido por lei especial, entendo inadmissível que o falecido possa sofrer a disposição de seus órgãos, pelo cônjuge, companheiro ou por
parente. Isso choca as bases do direito da personalidade. O falecido, por crença religiosa ou espiritualista, pode nunca pretender essa remoção de
seus órgãos, post mortem, e não pode ser obrigado a afirmar por instrumento público, que jamais pretenderá essa remoção.
Por ser ato de direito da personalidade, só cabível por seu titular, é que o parágrafo único do art. 14 do Código Civil estabelece que ele poderá
ser livremente revogado, a qualquer tempo.
Suponha-se que o titular do direito de personalidade, de disposição de seu próprio corpo, revogue essa decisão. Como poderá entender-se que
seu cônjuge, companheiro ou parente possa autorizar essa disposição, contrariando a vontade do morto? A tal acontecer, estar-se-ia contrariando
os próprios fundamentos éticos do direito da personalidade.

7 Tratamento médico ou intervenção cirúrgica de risco


Assenta o art. 15 do Código Civil, sem correspondente no Código Civil anterior, de 1916, que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se,
com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
Não há dúvidas de que tal dispositivo é uma manifestação da dignidade da pessoa humana, porquanto prima pela autonomia da vontade. O
texto é claro em respeitar a oposição do paciente diante de um tratamento médico, principalmente se este apresentar risco à sua saúde ou à sua
vida.
Também, nesse artigo, o papel do médico é fundamental; não só do que está por realizar o tratamento ou dita intervenção, mas de outro que
ateste eventual risco nesse procedimento.
O tratamento médico ou intervenção cirúrgica deve existir em prol do paciente, em seu benefício. No momento em que existe risco de vida do
paciente, ante a prática médica, deverá esta cessar, deixar de existir ou ser suspensa, porque o bem maior protegido por lei é a vida, que supera
todos os outros direitos da personalidade. Por isso, o paciente, ante o risco de sua vida, poderá recusar-se ao citado procedimento médico.
Comentando esse artigo, tivemos65 oportunidade de realçar que ele visa à preservação da integridade do corpo humano, diante das situações em
que um tratamento médico necessário a longo prazo para o restabelecimento do enfermo possa colocar em risco a sua própria vida. Ressalta-se
aqui o papel do médico, não apenas daquele que está por realizar o tratamento ou dita intervenção, mas de outro que ateste eventual risco nesse
procedimento. O bem jurídico maior tutelado é a própria vida do cidadão, que estaria em risco por conta de um tratamento apontado como
necessário.
A regra do art. 15, em foco, que, sob o ângulo do paciente se situa no campo dos direitos da personalidade, no campo da responsabilidade civil,
constitui um mandamento ao médico para que nos casos graves não atue sem expressa autorização do paciente. Ele assegura à pessoa humana a
prerrogativa de recusa a submeter-se a um tratamento perigoso, se assim lhe aprouver66 .
Esse art. 15, acentua Sílvio de Salvo Venosa67 ,

singelo, traz toda uma gigantesca problemática sobre a Ética Médica, o dever de informação do paciente e a responsabilidade civil dos médicos.
Levando em conta que qualquer cirurgia apresenta maior ou menor risco de vida, sempre haverá, em tese, necessidade de autorização do paciente ou
de alguém por ele.

A regra desse art. 15

obriga os médicos, nos casos mais graves, a não atuarem sem prévia autorização do paciente, que tem a prerrogativa de se recusar a se submeter a
um tratamento perigoso. A sua finalidade é proteger a inviolabilidade do corpo humano. Vale ressaltar, in casu, a necessidade e a importância do
fornecimento de informação detalhada ao paciente sobre o seu estado de saúde e o tratamento a ser observado.

Mostra Carlos Roberto Gonçalves68 , “para que a autorização possa ser concedida com pleno conhecimento dos riscos existentes”.
Importante citar, nesse passo, o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais69 , em que foram indeferidas a liminar e a própria
inicial em que se pretendia autorização judicial para realização de transfusão de sangue, em paciente adulta e capaz com quadro clínico de
insuficiência renal crônica e anemia, que se recusou peremptoriamente a esse procedimento médico, por professar a religião Testemunhas de Jeová.
Esse pedido foi julgado improcedente, fundamentando-se a decisão no art. 1o , III, da Constituição Federal, sob fundamento na dignidade da
pessoa humana. Cita-se nesse decisum Fernando Ferreira dos Santos70 , que, com apoio em Kant, conclui que “tomar o homem como fim em si
mesmo e que o Estado existe em função dele, não nos conduz a uma concepção individualista da dignidade da pessoa humana”. Ou seja, que num
conflito indivíduo versus Estado, privilegie-se sempre aquele. Com efeito, a concepção que aqui se adota, denominada personalista, busca a
compatibilização, a inter-relação entre os valores individuais e coletivos; inexiste, portanto, aprioristicamente, um predomínio do indivíduo ou o
predomínio do todo. A solução há de ser buscada em cada caso, de acordo com as circunstâncias, solução que pode ser tanto a compatibilização,
como, também, a preeminência de um ou outro valor (grifei).
Também acentuou-se nesse julgado a “inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” (art. 5o , VI, da CF).
Conclui esse decisório: “contrariar a vontade da suplicada e obrigá-la a receber a transfusão de sangue, seria um ato monstruoso e que invadiria
a órbita da tortura, atualmente equiparada aos delitos hediondos”. Remata o magistrado com o entendimento do Desembargador Alberto Vilas
Boas já citado acima (TJMG, Agravo 191.519-6/001).
Essa sentença do juiz mineiro Raimundo Messias Júnior bem ressaltou a importância dos dogmas e dos princípios religiosos como meio de
integrar o cidadão na família, merecendo o mais profundo respeito, principalmente sua vontade.
Destaque-se que se travou verdadeira batalha no foro mineiro, pois a Fundep impetrou mandado de segurança, em que obteve liminar para
autorizar a pretendida transfusão71 . Todavia, a paciente impetrou também Mandado de Segurança72 , vencedor em manter a situação anterior, ou
seja, não autorizando a terapia transfusional.
Concluiu o relator, neste último Mandado de Segurança, que, ponderando entre o direito à vida e o direito à liberdade religiosa, deve ser
“garantido o direito de não ser a impetrante judicialmente compelida a realizar transfusão sanguínea, já que ela se encontra em condições psíquicas
de externar o que entende necessário para conservar sua vida”.
Não há dúvidas de que o direito de escolha de tratamento médico sem sangue por parte das Testemunhas de Jeová tem amparo constitucional.
Sua posição não implica recusa de tratamento médico, mas escolha de tratamento. Não pode ser encarado como menosprezo pela vida e não é
uma atitude suicida. Logo, não há conflito entre o direito à vida e o direito de liberdade religiosa.
Há, sim, exercício do direito à vida digna, tendo em conta a liberdade e a autonomia de cada indivíduo, fundamentos da dignidade da pessoa
humana.
Por fim, a dignidade da pessoa humana insere-se no texto constitucional como uma cláusula geral a que se subordinam todos os outros direitos
da personalidade, quer sejam típicos, como os previstos expressamente no texto da Constituição, tais como o direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5o , caput), à liberdade de consciência e de crença (art. 5o , VI), entre outros; quer sejam atípicos não
previstos no ordenamento jurídico.
Constando a dignidade da pessoa humana de preceito constitucional, seu valor torna-se, explicitamente, um princípio, uma norma de dever ser,
com caráter jurídico e vinculante, cuja carga axiológica tem caráter obrigatório e, por estar no topo do ordenamento jurídico como princípio
fundamental, vincula todas as esferas jurídicas, informando, em especial, os direitos de personalidade, salientando a necessidade de se fazer uma
interpretação civil-constitucional das normas presentes no Código73 .
Por outro lado, o dever de informar o paciente é fundamental, como, em geral, assenta o inciso III do art. 6o do Código de Defesa do
Consumidor.
A informação, em qualquer relação de consumo, como no fornecimento de serviços médicos, é indispensável. Não só o médico, mas o
prestador de serviços em consultórios e em hospitais também deve prestar informação adequada, respeitando a vontade do paciente, quanto ao
tratamento que lhe é proposto.
Assim, deve ser informado sobre os riscos da transfusão de sangue, não só o paciente capaz, como o incapaz de manifestar sua vontade,
devendo, nesse caso, a informação ser prestada ao representante, que terá o poder de decidir, e aos familiares, se o representante não for parente
do paciente.
O dever de informação previsto no Código de Defesa do Consumidor

é direito inafastável de qualquer tomador de serviços e o paciente o é, desempenhando o papel importante na atividade e na responsabilidade
médica. O paciente, ou alguém que lhe seja próximo, deve ser sempre informado sobre os procedimentos médicos que sofrerá, com todas as suas
74
vantagens e vicissitudes .

Esse dever de informar, previsto no Código de Defesa do Consumidor, é exigido ao profissional da Medicina, e está ligado aos princípios da
transparência e da informação, respectivamente, nos arts. 4o e 6o , III75 .
Também o art. 9o do Código de Defesa do Consumidor obriga o fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à
saúde ou segurança a informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito desse perigo, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em
cada caso concreto.
Importantes decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina devem ser referidas, e que admitem, em face da Lei n. 8.213, de 1991 (art. 101),
que “o segurado não está obrigado a submeter-se a intervenção cirúrgica e nem a transfusão de sangue, sem que isso importe a cessação do
benefício que lhe é devido”76 .
Como é sabido, a terapia transfusional é um tratamento que comporta vários riscos atuais ou tardios. Diante disso, é direito do paciente recusá-
la, sendo que a não observância desse preceito gerará, ainda, responsabilidade civil do médico pelo que se extrai do artigo em exame. Questão
relevante é o estado em que se encontra o paciente no momento em que há necessidade de obter-se o seu consentimento.

8 Direito à identidade (nome)


O art. 16, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, assegura que “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o
prenome e o sobrenome”.
Cuida ele do nome, que é importante direito da personalidade, pois serve de meio de identificação da pessoa. Esta integra-se na família e na
sociedade por meio do nome, que compreende o prenome e o sobrenome.
Na antiguidade, os povos adotavam um nome singular, como na Grécia, Ulisses, Péricles, Demóstenes, Homero, Sólon, Sócrates, Platão,
Aristóteles.
Em Roma, o cidadão era designado pelo prenome (prenomen), relativo à pessoa, pelo nome da gens (nomen), ou gentílico, e pelo cognome
(cognomen), indicativo da família, como, por exemplo, Caio Júlio Cesar e Marco Túllio Cícero.
O nome apresenta-se, presentemente, não só como um direito subjetivo na identificação da pessoa, no âmbito do direito privado, mas como um
dever de cadastramento de interesse da sociedade, no âmbito público, que torna a pessoa conhecida por suas ações, com possibilidade de melhor
especificação em caso de homônimos, com outros registros auxiliares (Carteira de Identidade – RG, CPF ou CNPJ da pessoa jurídica, carteira de
trabalho, de motorista etc.).
A lei protege não só o nome da pessoa física, nesse art. 16, mas também o da pessoa jurídica, principalmente no art. 52, em que estende a esta
a proteção dos direitos da personalidade, no que couber, exigindo-se sua denominação, especialmente no art. 46, I. Como integrante da
personalidade, o nome é direito dela, intransmissível e irrenunciável, sendo obrigatório. Os pobres estão isentos do pagamento das custas relativas
aos registros e certidões (Lei n. 9.534/97 e art. 5o, LXXVI, da CF).
Na legislação anterior, utilizava-se, em lugar de sobrenome, a palavra patronímico, tendo em vista a primitiva sociedade patriarcal. Patronímico
é relativo a pai, principalmente no que se refere a nome de família (filho de Nuno é Nunes; de Rodrigo é Rodrigues etc.). Na prática, sempre vem
sendo utilizada a palavra correta, sobrenome.
No texto primitivo do Projeto de Código Civil, constava o vocábulo patronímico, que foi substituído, por emenda da Câmara, apresentada pelo
Deputado Ricardo Fiúza, pela palavra sobrenome.
O texto do art. 16, portanto, ao consignar o direito ao nome, como da personalidade, ressalva que nele estão compreendidos o prenome e o
sobrenome.
Sem nome não pode o ser humano casar-se, contratar, praticar atos ou negócios da vida civil...
O prenome, comumente conhecido por nome próprio, que pode ser simples (Antônio, Luiz, José, Alberto etc.) ou composto (José Antônio,
Luiz Carlos, Álvaro Luiz, José Alberto etc.), é imutável ou definitivo (art. 58 da LRP), salvo por motivos que possam colocar a pessoa em situações
indecorosas, ridículas ou depreciativas77 .
Nossa doutrina e jurisprudência, por exemplo, têm admitido modificação de nomes inspirados por chefes políticos, como Mussolini, Hitler,
Stalin, entre outros.
Pode, ainda, o prenome ser substituído “por apelidos públicos notórios” (art. 58, caput, da LRP, com a redação determinada pela Lei n. 9.708,
de 1998)78 .
O prenome pode ser escolhido pelos pais, podendo ser corrigido em caso de erro gráfico (Enrique e não Henrique, Eloisa e não Heloísa).
Por seu turno, o sobrenome relaciona-se com a procedência familiar da pessoa, podendo advir do sobrenome paterno, materno ou de ambos.
Por isso, o sobrenome é usado pelos membros da família, conhecido também como nome de família, que se perpetua nas gerações, que se seguem,
marcando verdadeiro conceito social, que deve ser respeitado.
A disciplina legal do direito ao nome está regulamentada na Lei de Registros Públicos, n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Assim, pelo art.
54 dessa lei, devem constar do assento de nascimento, entre outros dados, o nome e o prenome, que forem postos à criança, o nome e o prenome
dos pais da criança, bem como os nomes e prenomes de seus avós paternos e maternos.
Ressalte-se, nessa oportunidade, que qualquer dos nubentes, com o casamento, poderá acrescer ao seu nome o sobrenome do outro (art.
1.565, § 1o , do CC), sendo que, na separação judicial, o cônjuge declarado culpado perde o direito de usar o sobrenome do outro (art. 1.578 do
CC), exceto em alguns casos, como o “evidente prejuízo para a sua identificação” (inciso I).
A adoção pode, também, acarretar a alteração do nome do adotado. O § 5o do art. 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069,
de 13-7-1990) estabelece que “a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do
prenome”. Assenta o caput desse mesmo artigo que “o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil
mediante mandado do qual não se fornecerá certidão”; sendo que qualquer eventual alteração posterior de nome só será permitida judicialmente
(art. 57 da LRP).
Veja-se, mais, que o Código Civil, por seu art. 1.627, estabelece que a decisão judicial “confere ao adotado o sobrenome do adotante”,
podendo determinar a alteração de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.
Saliente-se, ainda, que o adotado (interessado), no primeiro ano após atingir a maioridade civil, poderá promover a alteração do seu nome,
desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa (art. 56 da LRP).
Pode acontecer, ainda, a inclusão de um outro nome, no prenome, sem sua alteração79 , como também do nome da mãe do requerente
(aplicação do art. 57, caput, da LRP).
Acrescente-se, finalmente, que, entre outras situações, além das mostradas, é possível a alteração do prenome após a genitoplastia, conforme
criação jurisprudencial80 .
Considere-se que, como já demonstrei, o Supremo Tribunal Federal autorizou pessoa transexual a mudar seu nome independentemente de
cirurgia ou decisão judicial (ADI 4.275 e RE 670.422).
Muitas vezes, agregam-se ao nome das pessoas títulos de nobreza, como Barão, Conde, Visconde etc. Esses títulos integram os nomes de seus
detentores, auxiliando sua identificação.
Frequentemente, ainda, esses títulos advêm de qualificações acadêmicas (professor, doutor), funcionais (desembargador, ministro) ou
condecorativas (comendador, medalha de mérito).
Em alguns países, por outro lado, utiliza-se a partícula de, que é sinal de nobreza (Von, Van), como, no Brasil, Antonio Junqueira de Azevedo.
Cite-se, mais, o costume brasileiro de colocar-se ao final do nome um designativo familiar, chamado agnome, como filho, júnior, neto.

9 Nome em publicações ou representações nocivas


O art. 17 do Código Civil, que não encontra correspondência no Código Civil anterior, assegura que “o nome da pessoa não pode ser
empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória”.
Toda pessoa tem o direito de proteger seu nome contra utilização abusiva de terceiro, em publicações ou representações que a exponham ao
desprezo público, ainda que não exista intenção de difamar. Defende-se o direito à honra objetiva, ligado ao direito da personalidade ao nome.
Veda o artigo todas as formas de divulgação escrita, como livros, jornais, revistas, panfletos, comunicados, folhetos etc.
Incluem-se, também, certamente, as divulgações por meio da palavra falada – meios de comunicação em geral, como microfones, megafones
etc.
Essa divulgação difamante, como visto, embora não dolosa, implica sempre culpa, sendo, no mínimo, considerada ato abusivo, que o atual
Código Civil cataloga como ato ilícito (art. 187).
Assim, levada a pessoa ao desprezo público por ato de outrem, poderá ter aquela como atingido seu bom comportamento social, moral e
profissional, com consequente indenização por danos materiais e morais, podendo consistir em declaração de escusas, geralmente pedidas por
interpelação judicial, publicando-se o desagravo. Essa publicação justifica-se se o ato abusivo teve muita repercussão social, pois, caso contrário, a
publicação das escusas poderá dar conhecimento geral a muitos que sequer tomaram conhecimento do ato difamatório.
A culpa, nesses casos, sempre existe, de quem afronta o preceituado no art. 17. Existirá dolo se houver intenção de difamar, com a consequente
concretização delitual.
Como tivemos oportunidade de ressaltar81 , comumente

a violação do direito ao nome vem acompanhada de uma ofensa à dignidade da pessoa, humilhação ou desrespeito. Todavia, há casos em que
apenas a menção do nome, sem a devida autorização, pode ocasionar uma lesão ao direito da personalidade. A inclusão não autorizada do nome de
uma pessoa em uma lista que compõe chapa eleitoral, por exemplo, pode gerar uma indenização por dano moral. Há utilização indevida do nome,
que não chega a ser pejorativa ou atentatória à dignidade, mas que pode ensejar uma violação pura ao nome utilizado.
Também no caso de informação de um grande veículo de publicidade que noticiou que um jogador de futebol teria seu nome utilizado por
partido político a associá-lo a candidato, sendo pessoa de maus hábitos e de impossível readaptação social82 .
Não só o dano moral pode ser ocasionado com a violação do nome, mas também material, como aconteceu com a perda de contratos
publicitários de um conhecido artista, em razão da associação ilícita de seu nome a fatos reprováveis. Nesse caso, houve condenação também pelo
dano moral mesmo tendo sido comprovada, posteriormente, a veracidade das informações. Sim, porque a pessoa tem direito de preservar a
própria dignidade até contra ataques verdadeiros, com direito a manter em segredo esses fatos negativos83 .
Assim, também, o uso de nome e de imagem de alguém não pode ocorrer sem o consentimento prévio ou posterior do prejudicado84 . No
mesmo sentido, o uso divulgado por jornal, com propaganda comercial85 .
Também é passível de indenização por ofensas à honra objetiva e à imagem transmissão radiofônica que coloca alguém como caloteiro e às
portas da falência, ocasionando prejuízos à sua reputação e a seu nome comercial, atuação dolosa que cause sérios danos morais86 .
Outro dano inegável ao nome é o protesto cambiário indevido, com abalo de crédito87 .

10 Nome alheio em propaganda


“Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial”, acentua o art. 18 do Código Civil, que não tem correspondente
no Código Civil de 1916. É proibida a utilização de nome de outrem em propaganda comercial. É o que veta o art. 18 do Código Civil, se não
houver autorização nesse sentido.
A palavra propaganda, aqui, é utilizada em sentido amplo, abrangendo, portanto, qualquer tipo de propaganda, comercial ou não, seja falada ou
escrita. A proibição é objetiva e inibe qualquer vantagem por parte do transgressor, principalmente ante o desconforto do transgredido em ver seu
nome usado em qualquer propaganda, sem o seu consentimento.
Por outro lado, o titular do nome pode ceder o seu uso, mediante contrato, seja de natureza onerosa ou gratuita.
Em caso de uso indevido, poderá o titular recorrer ao Poder Judiciário para fazer cessar essa utilização indevida, sob pena de pagamento de
multa diária, requerendo o pagamento das perdas e danos, materiais e morais, que se fizerem sentir.
Desse modo, é relativa a disponibilidade do uso do nome alheio em propaganda comercial, sem essa concordância do titular do direito, como,
por exemplo, usar o nome de um jogador de futebol famoso na venda de produto (café). Essa autorização pode ser gratuita ou mediante
remuneração, devendo ser objeto de contratação escrita.
Tenha-se presente que nem precisa ocorrer qualquer tipo de violação à dignidade de um professor, por exemplo, bastando a utilização de seu
nome não autorizado para fins comerciais. Isso ocorreu com a manutenção do nome de um professor demitido em página comercial de Internet da
instituição de ensino. A divulgação indevida do nome desse professor no site da faculdade, ligada à propaganda do curso, causou dano moral, com
violação do direito de personalidade88 .
Também o nome do morto deve ser protegido pelo cônjuge ou convivente supérstite ou por quem tem legítimo interesse (como descendentes e
ascendentes ou outro interesse).

11 Proteção ao pseudônimo
O direito da personalidade sobre o pseudônimo vem garantido no art. 19, que, não tendo correspondência no Código Civil de 1916, declara
que “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”.
Cuida-se da proteção jurídica do pseudônimo.
Pseudônimo, palavra de origem grega, significa nome falso, suposto, imaginado, fictício. Ele é usado, geralmente, por autor de obra literária,
científica, política, desportiva ou artística, que não quer ou não pode identificar-se. Por exemplo, os autores de obras, em um concurso, utilizam-se
de nomes que não lhes pertencem, para não serem identificados pela banca julgadora.
Bem ressalta o art. 19, sob exame, que pseudônimo só pode ser adotado para atividades lícitas, para ter a mesma proteção concedida ao nome.
Já ressaltava o art. 12 da Lei de Direitos Autorais (n. 9.610, de 1998) a possibilidade de o autor da obra identificar-se não só com o seu nome,
mas também com abreviaturas e com pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional. Aliás, o pseudônimo é um dos direitos morais do autor.
Pode acontecer que o pseudônimo seja dado à pessoa pela comunidade, que é conhecida pelo seu apelido, não se confundindo este com os
apelidos de família, que são o sobrenome. Quando esse apelido é dado de modo pejorativo, chama-se alcunha.

12 Proteção da palavra falada e escrita e da imagem


No art. 20 assenta-se que:

salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da
palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.Parágrafo único. Em se
tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Esse art. 20 do Código Civil não apresenta correspondente no Código Civil anterior, protegendo os escritos, a palavra (no sentido da palavra
falada) e a imagem da pessoa.
Ressalvadas as exceções previstas nesse dispositivo legal, a divulgação de escritos poderá ser proibida, como a transmissão de expressão verbal
(gravada, por exemplo), bem como a publicação, a exposição ou a utilização da imagem da pessoa.
Escritos, no caso sob exame, são documentos sigilosos, de interesse exclusivo de seu titular, como os que dizem respeito à sua intimidade.
Transmissão da palavra é a expressão verbal, como uma entrevista que tenha sido gravada em um programa de televisão ou rádio, a qual o
entrevistado, por sérios motivos, não queira mais divulgar.
Ressalta esse artigo que essa divulgação depende de autorização, que deve ser interpretada restritivamente. Caso concreto acentua que fotos
tiradas em festa de carnaval, época em que o país está tomado por um clima de liberalidade, não podem ser divulgadas em jornal, em pleno
inverno, em que os valores sociais são diferentes. Por isso, a autorização de publicação deve se limitar tão somente àquele período89 .
Por sua vez, também, a imagem é protegida por esse anotado artigo, quanto à sua divulgação, seja por publicação em um jornal, por exemplo,
ou por sua exposição em um local público, como um museu.
A empresa jornalística, por exemplo, está comprometida com o interesse público em divulgar acontecimentos, mas deve observar cuidados
especiais para não agir abusivamente.
A imprensa tem, assim, o dever e o direito de informar, nos moldes constitucionais; não pode, entretanto, ter a intenção de macular a imagem da
pessoa90 . Isso acontece, assim, quando uma empresa de televisão filma, na entrada do fórum, alguém que vai ser julgado perante o Tribunal do Júri.
Aí presente a intenção de informar a população sobre fatos ocorrentes na sociedade. Não entendo corretos, porém, comentários que possam
prejulgar o fato criminoso, concluindo sobre a culpabilidade do acusado.
Tal proibição poderá ocorrer se houver requerimento da pessoa prejudicada, que poderá, ainda, pleitear indenização que couber, desde que
sejam atingidas a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se forem destinadas para fins comerciais.
Como visto, a proibição legal não é automática, dependendo de requerimento da pessoa prejudicada. O artigo sob análise usa da expressão
facultativa (poderão ser proibidas).
Essa pessoa prejudicada é a que for atingida em sua honra, boa fama ou respeitabilidade, ou, ainda, a que sofrer a divulgação comercial,
conforme prescreve o art. 20.
A honra, do latim honor, oris, é a própria dignidade de uma pessoa, que vive honestamente e de acordo com os ditames da moral. Tem estreita
ligação com a fama, já que se pauta na reputação.
A boa fama, por seu turno, é o alto apreço moral que qualifica uma pessoa em um vasto círculo de pessoas respeitáveis da sociedade e com
correto e justo poder de avaliação. É a boa reputação da pessoa, sua estima pública, sua idoneidade.
A respeitabilidade, do vocábulo latino respectus, us, é o merecimento, a consideração, de que alguém goza em seu convívio social, agindo
correta e dignamente, cumprindo seus deveres sociais e morais.

13 Inviolabilidade da vida privada


“A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer
cessar ato contrário a esta norma”, assevera o art. 21 do Código Civil.
Esse art. 21 do Código Civil não encontra precedente no Código Civil de 1916, pautando-se no preceito constitucional do art. 5o , X, pelo qual
“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.
O art. 21 cuida da vida privada da pessoa, espécie de intimidade que se mostra exteriormente, como, por exemplo, no âmbito do local onde a
pessoa atua e no de seu relacionamento familiar ou profissional; também no tocante à sua imagem; resguardando-se o sossego no lar. Por outro
lado, a intimidade mostra-se no interior da pessoa, estando afeta aos direitos da personalidade, como a honra, os segredos etc.
Ao Poder Judiciário, a pedido do interessado, cabe adotar as medidas necessárias para impedir a violação ou fazer cessá-la. Assim, por medida
cautelar ou antecipação de tutela, poderá o interessado realizar esse intento, como, por exemplo, inibir ou reprimir a discriminação sexual.
Se ocorrerem danos materiais ou morais, que podem cumular-se, deverão ser indenizados integral e razoavelmente. Em caso de dano moral, do
mesmo modo, o quantum indenizatório deverá ser apurado por arbitramento, com toda parcimônia.
4
AUSÊNCIA

1 Modificação do título para “Curadoria dos bens do ausente”


A Seção I do Capítulo da ausência corrigiu seu título, que, no Código Civil anterior, era curadoria de ausentes, para curadoria dos bens do
ausente.
Realmente, cuida-se aqui de nomeação de curador dos bens do ausente, e não dele próprio.
Destaque-se que a ausência era cuidada no Código Civil de 1916, no âmbito do Direito de Família, na parte Especial desse Código Civil,
juntamente com as várias espécies de curatela: dos incapazes, dos pródigos e do nascituro.
O Código Civil atual preferiu essa posição, que fora anteriormente adotada pelo projeto do Código Civil de 1965, que tratou da matéria em sua
Parte Geral, no âmbito das Pessoas.
Ressalte-se que o ausente era considerado erradamente um incapaz.
Sim, porque ele pode ter decidido não mais voltar ao seu domicílio, podendo, por outro lado, estar sofrendo de amnésia, estar perdido em uma
ilha ou, até mesmo, ter morrido.
Nas primeiras hipóteses, pode estar praticando atos e até negócios jurídicos e, na última, nem ser mais pessoa.

2 Conceito de ausência
Embora não seja muito comum, a lei, às vezes, conceitua o instituto jurídico, como é o caso do art. 22 do Código Civil, que estabelece que,

desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe
os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Esse art. 22 do Código Civil mantém o texto, mas com melhor redação, do art. 463 do Código Civil de 1916, mostrando o conceito de ausente,
como a pessoa que desapareceu de seu domicílio não havendo notícias de seu paradeiro.
Todavia, pode acontecer de o ausente ter deixado representante ou procurador com incumbência de administrar-lhe os bens. Nesse caso, não
se tendo certeza da morte do ausente, poderão administrar os bens deste os aludidos representante e procurador, pelo tempo de três anos (ver art.
26 do CC, adiante interpretado). Observe-se que o atual Código Civil possibilita, como já visto, em interpretação ao seu art. 7o , que possa ser
declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, nos casos ali enumerados, como, por exemplo, de quem desapareceu em um desastre
de avião. É certo que, enquanto não for declarada a morte, havendo representante ou procurador do acidentado, deverão eles cuidar dos bens
deste.
Em caso de ausência, sem que exista representante ou procurador, ela será declarada pelo juiz, a requerimento de qualquer interessado
(cônjuge, companheiro, parente, credor) ou do Ministério Público. Declarando a ausência, o juiz nomeará o curador do ausente, para que, desde
logo, sob compromisso, proceda à arrecadação dos bens deste, administrando-os, para entregar, ao final, o produto dessa administração ao
ausente, se voltar, ou aos seus sucessores.
O Código de Processo Civil cuida dos bens dos ausentes em seus arts. 744 e 745, tratando, no primeiro, da declaração da ausência,
regulamentando o procedimento que deve ser observado em caso de ausência.
Também é de se declarar a ausência com nomeação de seu curador “quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não poder exercer
ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes” (art. 23).
O art. 23 possui redação mais completa que o art. 464 do Código Civil de 1916.
Mesmo que o ausente deixe mandatário que o represente, pode acontecer de este estar impossibilitado de representar o ausente em razão de
doença ou por outro motivo qualquer, ou não poder continuar exercendo sua função por qualquer impedimento, de trabalho, por exemplo, ou,
ainda, que o mandatário não queira mais exercer o mandato. Nesses casos, já mencionava o direito anterior, é necessária a declaração de ausência,
nomeando-se curador. Resta evidente, nesses casos, que o mandatário é livre para não mais exercer seus poderes, por sua livre e espontânea
vontade. No mesmo sentido o art. 794 do Código de Processo Civil.
O art. 23 criou uma inovação, acrescentando que esses poderes do mandatário podem ser insuficientes. Nesse caso, mesmo querendo o
mandatário, seus poderes insuficientes impedem-no de exercer o mandato. A determinação do mandante ausente não poderá ser alcançada.
O mandato perde sua eficácia, tornando-se inútil ante a impossibilidade de agir do mandatário.
A gestão patrimonial do ausente precisa existir, devendo ser desempenhada pelo curador nomeado pelo juiz.
“O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a
respeito dos tutores e curadores”, assenta o art. 24 do Código Civil.
Esse artigo guarda a mesma redação do art. 465 do Código Civil de 1916.

3 Arrecadação dos bens e nomeação de curador


Declarada a ausência e nomeado o curador, incumbe a este arrecadar os bens do ausente, fazendo relatório (auto), descrevendo-os e
mencionando todas as circunstâncias e situações a eles relativas. O curador agirá de acordo com os poderes e obrigações, nos moldes fixados pelo
juiz que o nomear.
Deverá, então, o curador administrar o patrimônio do ausente, com poderes gerais de administração, mais os poderes específicos que lhe forem
conferidos.
Muitas vezes, existem providências urgentes que devem ser tomadas e que terão de ser requeridas ao juiz, sob pena, por exemplo, de
perecimento de um bem arrecadado.
Esse art. 24 declara aplicáveis ao curador do ausente, no que couber, as regras relativas aos tutores e curadores.
O curador do ausente, como um curador de bens (curator bonorum), deve praticar atos em defesa do patrimônio do ausente, defendendo a
posse e o domínio das coisas, impedindo sua perda ou destruição, conservando-as como se suas fossem.
Fica, assim, o curador do ausente com as responsabilidades do tutor e do curador de incapaz, sofrendo as mesmas limitações e impedimentos
que estes sofrem.
A matéria sobre nomeação do curador encontra-se, também, no Código de Processo Civil (arts. 739, 759 e 760).
Por sua vez, o art. 25 do Código Civil acentua que

O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu
legítimo curador. § 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo
impedimento que os iniba de exercer o cargo. § 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. § 3o Na falta das pessoas
mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Com melhor redação e introduzindo inovações, o art. 25 compreende os arts. 466 e 467 do Código Civil de 1916.
Esse art. 25 estabelece uma ordem a ser seguida pelo juiz, para nomeação do curador, dando preferência ao cônjuge do ausente, prestigiando a
família em sentido estrito. Para tanto, não devem os cônjuges estar separados judicialmente (se for o caso) ou de fato por mais de dois anos da
sentença que declarar a ausência.
Entendo que deve aplicar-se, no caso, a regra, também, à família de fato, relativamente aos conviventes. Estes formam a família de fato já
amplamente protegida pelo texto da Constituição, por legislação posterior a essa, consolidada no Código Civil de 2002.
Na falta do cônjuge ou do convivente, deverão os pais, depois os descendentes, exercer a curadoria dos bens do ausente, desde que não
estejam inibidos desse exercício, como, por exemplo, tendo interesse econômico sobre esse patrimônio ou impedimento de saúde.
No Código Civil anterior, essa curadoria era incumbência primeiro do pai, depois da mãe. Com o igualamento dos direitos e dos deveres entre
os cônjuges, o Código Civil de 2002 enquadrou-se na mesma regra, que vale igualmente aos pais não casados.
Não havendo pais, o descendente mais próximo precede o mais remoto.
Faltando as pessoas mencionadas nos parágrafos do art. 25, deverá o juiz escolher o curador, conhecido como curador dativo ou ad hoc.
A ordem de nomeação do curador não é, entretanto, rígida, imutável, pois podem ocorrer circunstâncias que autorizem o juiz a preferir um
curador e não o outro. É o caso de o curador estar bem a par do patrimônio do curatelado, podendo administrá-lo, com maiores vantagens para
este91 .
Lembre-se, ainda, de que a regulamentação de ausência, para fins previdenciários, está programada, de modo específico, nos arts. 74 (com a
redação dada pela Lei n. 9.528, de 1997) e 78 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.

4 Morte presumida
Pelo art. 74, mencionado, a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado, a contar da decisão judicial, no caso de
morte presumida (inciso III).
Pelo art. 78, por morte presumida, declarada pela autoridade judicial competente, depois de seis meses de ausência, será concedida pensão
provisória aos dependentes, independentemente da declaração e do prazo aludido (§ 1o ), havendo prova do desaparecimento do segurado em
razão de acidente, desastre ou catástrofe. Reaparecendo o segurado, cessará imediatamente o pagamento da pensão, sem a obrigação dos
dependentes de restituição dos valores recebidos, salvo prova de má-fé (§ 2o ).
Julgado importante entendeu que o desaparecimento por mais de dois anos, sem quaisquer notícias, com registro em delegacia de polícia, é
suficiente para fundamentar declaração de morte presumida, para fins exclusivamente previdenciários92 , sendo competente para esses litígios a
Justiça Federal93 .
5
SUCESSÃO PROVISÓRIA

1 Generalidades
Assenta o art. 26 do Código Civil que, “decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador,
em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”.
Esse artigo reproduz o mesmo espírito do revogado art. 469 do Código Civil de 1916, modificando os seus prazos.
Ele apresenta-se com impropriedade, pois menciona que pode ser requerida a declaração de ausência, que certamente não ocorre nessa fase
em que já existe o decurso de um ano da arrecadação dos bens do ausente.
Sem a declaração da ausência não pode haver arrecadação, por isso que o já estudado art. 22 cuida dessa declaração como primeira
providência, seguida da nomeação de curador.
Basta eliminar, portanto, desse art. 26 a expressão que se declare a ausência.
Esse artigo abre, assim, o período de sucessão provisória, que tem duração de dez anos, imitindo na posse dos bens do ausente seus eventuais
herdeiros.

2 Requerimento de ausência e de sucessão provisória


Cuida o dispositivo em foco, primeiramente, do momento que precede a declaração de ausência. Assim, após um ano de arrecadados os bens
do ausente, poderão os interessados requerer ao juiz a abertura da sucessão provisória.
Isso, a não ser que cesse a curadoria pelo comparecimento do ausente, ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a
entrega de bens (art. 745 e §§ 1o e 4o ).
Nesse primeiro momento, antes de vencidos os aludidos prazos, o curador dos bens administra-os, representando o ausente, cuidando desse
patrimônio como se fosse seu, impedindo sua perda total ou parcial. Após os mesmos prazos, respectivamente, os sucessores do ausente poderão
requerer a abertura da sucessão provisória, ocasião em que serão entregues os bens a esses sucessores. Decorridos esses prazos sem notícias do
ausente, ele é considerado presumidamente morto.
A sentença de abertura da sucessão provisória será averbada, nos moldes do art. 104, parágrafo único, da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de
1973 (Lei dos Registros Públicos).
Ao legislador pareceu mais segura a entrega dos bens do ausente, provisoriamente, a seus sucessores, que terão melhores condições para cuidar
desse patrimônio. Daí por que esses sucessores provisórios deverão prestar caução, para o caso de reaparecer o ausente, até que se lhe declare a
sucessão definitiva (ver art. 37). Todavia, o § 2o do art. 30 do atual Código Civil liberou os ascendentes, os descendentes e o cônjuge (entendo
também que se deve incluir o companheiro), uma vez provada sua situação, de prestar essa garantia.
Esse parágrafo, assim, isentou de prestar garantia os herdeiros necessários e o cônjuge, permanecendo a exigência quanto aos demais herdeiros.
O art. 26, sob análise, declara que a ausência e a abertura da sucessão provisória pode ser requerida pelos interessados, que são mencionados
no art. 27, seguinte. Assim, somente são considerados interessados: “I – o cônjuge não separado judicialmente”, incluindo-se, nesse passo, o
companheiro; “II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua
morte; IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.”
Esse art. 27 reedita o texto do art. 470 do Código Civil de 1916, com melhor redação.
Lembre-se de que, após a arrecadação de bens, o juiz mandará publicar editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses,
anunciando o ato de arrecadação e convocando o ausente para retornar à posse dos seus bens (art. 745, caput, do CPC). Passado um ano da
publicação do primeiro edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, não se tendo notícias do ausente ou não
comparecendo seu procurador ou representante (art. 745, caput e §§ 1o a 4o, do CPC).
Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, em sua Súmula 331, assenta que “é legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis
no inventário por morte presumida”. Seria, então, de cogitar-se sobre a devolução desse imposto, em caso de reaparecimento do ausente.

3 Conservação dos bens do ausente


É bom destacar que qualquer interessado na conservação dos bens do ausente, principalmente o Ministério Público, não havendo outros
interessados, pode requerer a declaração do ausente e que se decrete a curadoria desse patrimônio, que é do interesse da própria sociedade.
Assim é o caso de um ausente solteiro que não tenha qualquer interessado em seu patrimônio, senão, por último, o Estado.
O patrimônio que fique sem titular necessita, sempre, da proteção de uma curadoria, com a presença do Ministério Público.
Assim, pelo art. 27, I, é primeiramente interessado o cônjuge não separado judicialmente. Também o que estiver separado de fato de seu
cônjuge, que se ausenta, nos casos de ruptura da sociedade conjugal ou mesmo de divórcio pela separação de fato, contínua, perde essa
legitimidade. Da mesma forma, entendo que deva ser considerado interessado o convivente que convivia com o ausente no momento da ausência.
Todavia, nem o cônjuge nem o convivente perdem seus direitos relativos à sociedade conjugal ou à união estável, conforme o caso. Podem pedir
a declaração de ausência com a dissolução de sua sociedade e com a partilha dos bens, pois o cônjuge e o convivente não precisam aguardar
providências de terceiros para tanto. Com a ausência, cessa a coabitação, deixando de existir o cumprimento do dever mais importante do
casamento e da união estável.
Presumida a morte, com a ausência, surgem, como mencionado no inciso II, os herdeiros presumidos, sejam os legítimos, de acordo com a
ordem da vocação hereditária, sejam os testamentários, agraciados por testamento ou por legado.
O inciso III contempla as pessoas que tiverem direito sobre os bens do ausente, dependente de sua morte, como, por exemplo, as pessoas
vinculadas ao ausente, em razão de contrato social, com cláusula de repasse de cotas. Assim, qualquer pessoa que tenha direito sobre o patrimônio
do ausente, enquadrando-se, aqui, o cônjuge separado judicialmente, sem que tenha havido partilha de bens, e o separado de fato; bem como o
convivente.
O legislador preferiu destacar, no inciso IV, a situação dos credores de obrigações vencidas e que, certamente, não tenham sido pagas. O
credor, por exemplo, de uma nota promissória vencida poderá cobrá-la do espólio. Se o vencimento desse título ocorrer após o término da partilha
do inventário, o credor poderá cobrá-lo dos herdeiros.

4 Efeitos da sentença da sucessão provisória


Em sequência, completa o art. 28:

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que
passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido [Ver art.
1.165 do CPC]. § 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público
requerê-la ao juízo competente. § 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado
a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823
do CC.

Esse art. 28 mostra-se no mesmo sentido que o art. 471 do Código Civil de 1916, mas com melhor redação.
Cuida ele da eficácia da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória. Realmente, os efeitos dessa decisão só fluirão 180 dias
após sua publicação pela imprensa.
Esse é mais um prazo que se dá na expectativa de que o ausente reapareça e torne à administração de seu patrimônio.
Após o trânsito em julgado desse decisório, será aberto o testamento, se houver. Daí podem surgir novos interessados, anteriormente
desconhecidos, mormente se se tratar de testamento cerrado. Esses interessados, certamente, não têm condições de pedir a abertura da sucessão
do ausente, a não ser que tomem conhecimento de sua instituição por testamento público ou particular por eles exibido.

5 Inventário e partilha
Deverá, então, proceder-se à abertura do inventário e à partilha dos bens do ausente, como se ele fosse falecido.
Pelo § 1o do art. 28, o Ministério Público está legitimado para requerer a abertura da sucessão provisória, que é reforçada pelo art. 745 do
Código de Processo Civil. Todavia, a atuação do Ministério Público só é admitida quando os interessados não requerem, no prazo do art. 26, essa
abertura. Sim, porque o Ministério Público é o legítimo representante dos interesses da sociedade.
Lembre-se, entretanto, de que, não existindo o requerimento desses interessados, o juiz, geralmente, nomeia um curador de sua confiança,
dativo.
Por sua vez, determina o § 2o do art. 28 que o herdeiro ou interessado deverá requerer o inventário dos bens do ausente, até 30 dias, a contar
do trânsito em julgado da sentença que ordenar a abertura da sucessão provisória, arrecadando-se os bens do ausente, conforme o modelo dos
arts. 1.819 a 1.823 do Código Civil. Contudo, essa arrecadação de bens já foi feita, como se vê do art. 26 (“Decorrido um ano da arrecadação”).
Entenda-se, portanto, que deverão ser arrecadados novos bens que não tenham sido anteriormente.
Sem herdeiros e sem interessados, a herança torna-se jacente, que tem regime de procedimento próprio na lei, e que deve ser seguido pelo juiz.
Por seu turno, antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio,
em imóveis ou em títulos garantidos pela União, conforme possibilita o art. 29, seguinte, com melhor redação e segurança, reeditando o art. 472 do
Código Civil de 1916.
Pode acontecer que, no momento da arrecadação, antes da partilha, o juiz constate a existência de bens móveis perecíveis ou sujeitos a extravio,
podendo, nesses casos, quando julgar conveniente, ordenar sua conversão em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. Esta última posição
substitui com vantagem a do Código Civil de 1916 (art. 472), que admitia a substituição por títulos da dívida pública da União ou dos Estados.
Atualmente, os títulos devem ser garantidos pela União, de forma que ela deve responder sempre pelo valor garantido.
Para constatar o perigo de perda de ditos bens, o juiz poderá avaliar sua situa​ção e estado, determinando, conforme o caso, mudança de local e
providências de conservação destes.
Se entender o juiz pela necessidade de converter esses bens, deverá promover sua avaliação em leilão, para que o produto deste possibilite a
aquisição dos bens a substituí-los.
A matéria processual sobre alienações judiciais (chamadas de vendas judiciais) encontra-se regulada nos arts. 730 e seguintes do Código de
Processo Civil.
Caso retorne o ausente e os bens dados provisoriamente, em posse de seus sucessores, não estejam conforme foram entregues, ditas garantias
serão executadas para que não sofra o ausente qualquer perda.

6 Garantias pelos herdeiros


Por isso, os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos (art. 30).
Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida nesse artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe
deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia (§ 1o ).
Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar
na posse dos bens do ausente (§ 2o ).
Registre-se que o art. 30 engloba, e com melhor justiça de tratamento, os arts. 473 e 474 do Código Civil de 1916.
A imissão na posse dos bens do ausente pelos herdeiros é precária, provisória até que venha a reaparecer o ausente. Daí, para que ocorra tal
imissão, é preciso que deem garantias de sua eventual restituição. Essas garantias podem ser por penhores ou hipotecas, relativamente a cada
quinhão. Cada herdeiro garante o seu quinhão (v. art. 1.166 do CPC de 1973, sem correspondência no CPC de 2015).
Estão exceptuados dessa necessidade de prestar garantias os ascendentes, os descendentes e o cônjuge desde que comprovada sua situação (§
2o ). Entendo que, também, pode ser incluído o convivente do ausente, pois o sentido é de prestigiar, antes de tudo, a família estritamente
considerada.
Por outro lado, o herdeiro, que necessitar oferecer garantias e não puder oferecê-las, ficará impedido de entrar na posse dos bens do seu
quinhão. Esses bens ficarão sob curadoria (administração) de outro herdeiro que o juiz designar e que possa prestar as mencionadas garantias (§
1o ).
Melhor que, no caso, as garantias sejam os próprios bens a serem possuídos. Lembre-se de que, no direito anterior, a caução era fidejussória,
abrangendo a totalidade dos bens.

7 Estado dos bens


Pode acontecer que os imóveis do ausente encontrem-se em estado de ruína; somente nesse estado, o juiz, para lhes evitar a ruína, poderá
aliená-los ou hipotecá-los, com ordem judicial (art. 31), salvo em caso de desapropriação.
O art. 31 do atual Código apresenta-se com o mesmo sentido do art. 475 do Código Civil de 1916, mais completo.
Os imóveis do ausente são, em princípio, inalienáveis, para garantir sua restituição, caso reapareça o ausente, a não ser por desapropriação, ou,
ainda, por alienação onerosa ou por hipoteca, em caso de sua ruína, por ordenação judicial.
Em caso de desapropriação, prevalece o interesse público, devendo o valor da indenização somar-se ao acervo do espólio, com a preocupação
de uma sub-rogação sem perda de valor.
Por outro lado, pode o juiz ordenar a alienação onerosa ou a hipoteca dos imóveis que correrem risco de ruína, de destruição, como, por
exemplo, rachaduras, infiltrações que comprometam a estrutura do bem, perigo de desabamento ou de perda considerável.
Antes da alienação do bem, podem existir situações que autorizem sua hipoteca, para, com os recursos obtidos, realizarem-se as reformas
indispensáveis. É de cautela que o juiz se escude em trabalho pericial de engenheiro, pelo menos.

8 Representação do ausente
“Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as
ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas” (art. 32).
Esse artigo mostra-se com a redação do art. 476 do Código Civil de 1916, com ligeira alteração do texto anterior.
Cuida o art. 32 da representação ativa e passiva do ausente de natureza processual, pois, entrando na posse dos bens, os sucessores
provisórios exercerão essa função, correndo contra eles as ações pendentes e as que se moverem de futuro.
Desse modo, cessa a representação anterior que vinha sendo exercida pelo curador desses bens.
Entenda-se que serão representantes do ausente os que estiverem na posse de determinados bens. Assim, se dois sucessores provisórios forem
empossados em um dos objetos, só eles representarão o ausente, defendendo-o nas ações contrárias, pendentes e futuras e ajuizando as ações
necessárias para a defesa dos direitos do ausente, exclusivamente sobre esse objeto, de que são condôminos (embora provisoriamente). A
representação só atingirá todos os sucessores se forem empossados no mesmo patrimônio.
A sucessão é somente provisória, porque se espera que retorne o ausente, presumidamente morto, à posse de seu patrimônio.

9 Frutos e rendimentos
Assenta, ainda, o art. 33 que o descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente fará seus todos os frutos e
rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o
disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.
E acrescenta em seu parágrafo único que, se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em
favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Tenha-se presente que o caput do art. 33 corresponde ao texto do art. 477 do Código Civil de 1916, e foi acrescido de parágrafo único.
Esse art. 33, em seu caput, privilegia o descendente, o ascendente ou o cônjuge do ausente, que for seu sucessor provisório, no tocante ao
direito de aquisição de todos os frutos e rendimentos dos bens do ausente, que possuírem precariamente. Adquirirão, assim, a propriedade desses
frutos e rendimentos, por direito próprio (iure proprio). Ainda, entendo que, pelo espírito do Código, esteja incluído também o convivente da
família de fato do ausente.
Os frutos, desse modo, são naturais, como os frutos de uma árvore, como as crias dos animais, além dos civis (rendimentos), como aluguéis e
juros. Não se incluem os produtos, cuja utilização leva ao esgotamento do bem, como uma mina de carvão.
Não sendo esses sucessores provisórios, como os colaterais, por exemplo, estarão obrigados os outros sucessores a converter a metade desses
frutos e rendimentos em imóveis ou em títulos garantidos pela União, capitalizando-os, com a concordância e com a fiscalização do Ministério
Público.
Portanto, esses outros sucessores, não privilegiados, só serão proprietários da metade desses frutos e rendimentos, no período da posse
precária dos bens do ausente, devendo prestar contas da outra metade, capitalizando, anualmente, ao juiz competente.
O parágrafo único do art. 33 estabelece uma espécie de punição ao ausente, se este aparecer e se ficar provado que sua ausência foi voluntária
e sem justificativa. Nesse caso, perderá ele sua parte nos frutos e rendimentos, em favor do sucessor não privilegiado, ou seja, à metade não
capitalizada.
Pode ser considerada voluntária e justificada, por exemplo, a ausência ante uma grave ameaça de morte ou ante a necessidade de um tratamento
de saúde, em que o ausente queira guardar sigilo.
Será voluntária e injustificada, entretanto, quando o ausente quer se beneficiar, por exemplo, com um seguro de vida, simulando sua morte.
O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer que lhe seja entregue metade dos rendimentos
do quinhão que lhe tocaria, conforme o art. 34, que é praticamente o art. 478 do Código Civil de 1916, com alteração somente dos números dos
artigos nele citados.
Vimos, na interpretação do § 1o do art. 30, que os herdeiros devem dar garantias pignoratícias e hipotecárias à restituição dos bens do ausente
que corresponderem aos seus respectivos quinhões. E, mais, que o herdeiro, que tiver direito à posse provisória de bens e não puder prestar ditas
garantias, será excluído. Esse excluído, entretanto, se justificar a falta de meios, embora não administre os bens, a cuja posse provisória teria direito,
terá direito à metade dos rendimentos produzidos pelos bens componentes de sua fração.
Nesse ponto, o Código Civil procura evitar penalização do herdeiro por falta de recursos, o que seria injusto. Desse modo, não sendo voluntária
a negativa de prestar as aludidas garantias, poderá esse herdeiro justificar-se, como visto, salvaguardando sua subsistência.
Entendo que o artigo se refere também aos frutos naturais, embora conste nele somente a palavra rendimentos, que são frutos civis, como os de
natureza financeira (rendimentos, propriamente).

10 Prova da época do falecimento


Relativamente ao tema, estatui o art. 35 do Código Civil: “Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente,
considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.”
Esse art. 35 apresenta-se com a mesma redação do art. 479 do Código Civil de 1916, pois, provada a época do falecimento, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784 do CC).
Essa prova do falecimento do ausente deve ser insofismável, absoluta, para que a sucessão definitiva ocorra.
Cabe, também, nesse passo, a menção ao art. 745 do Código de Processo Civil, pelo qual a sucessão provisória converter-se-á em definitiva,
quando houver certeza da morte do ausente. Entretanto, mesmo assim, deve prever-se que possa regressar o ausente nos dez anos seguintes a essa
sucessão definitiva, como assenta o art. 39 do Código Civil.
Como visto, o art. 35 menciona a expressão época exata do falecimento; daí, existindo qualquer dúvida sobre a data da morte, melhor que se
mantenham as regras relativas à sucessão provisória.

11 Reaparecimento do ausente
Estabelece, em seguida, o art. 36 que,

se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela
imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Esse art. 36 apresenta-se com a mesma redação do art. 480 do Código Civil de 1916.
Com a abertura da sucessão provisória, estabelece-se uma presunção relativa de que o ausente está morto. Respeitadas as cautelas de estilo
(art. 30), os herdeiros são imitidos na posse dos bens do ausente.
Se, entretanto, o ausente aparecer ou sendo-lhe provada a existência, após essa imissão possessória, terá ele direito a recuperar a posse direta
desses bens, já que sempre teve a posse indireta, pois é proprietário desse patrimônio dado provisoriamente como vago.
Nesse caso, deverão cessar imediatamente as vantagens dos sucessores investidos provisoriamente nessa posse.
Essas vantagens são, por exemplo, a percepção dos frutos e dos rendimentos ou o uso de coisas. Como possuidores de boa-fé, os sucessores
têm direito aos frutos e rendimentos percebidos, até a data da abertura sucessória, por direito próprio (iure proprio).
Mesmo perdendo o direito a essas vantagens, os sucessores deverão, até a restituição efetiva dos quinhões recebidos, cuidar desse patrimônio,
diligentemente, como se fosse seu, para entregá-lo ao dono desaparecido, sob pena de responderem por eventual negligência.
Portanto, até essa restituição os sucessores continuarão a agir em nome do sucedido-reaparecido, em juízo ou fora dele, até o momento da
entrega dos bens a este último.

12 Preocupação patrimonial excessiva

Fizemos, em outra obra94 , crítica ao fato de ter o Código Civil, em matéria de ausência, se preocupado excessivamente com os bens deixados,
ignorando temas importantes de natureza pessoal, como o da situação civil do cônjuge do ausente.
Somente no livro de Direito de Família do Código Civil, no art. 1.571, § 1o , estabelece-se que o casamento válido se dissolve com a morte de
um dos cônjuges, pelo divórcio, aplicando-se a presunção do Código quanto ao ausente.
Ressaltamos, então, que o cônjuge do ausente pode pedir a qualquer tempo o divórcio direto, com fundamento no § 6o do art. 226 da
Constituição Federal, rompendo o vínculo conjugal. Pode, ao invés, esse cônjuge aguardar o prazo de 11 anos, quando for aberta a sucessão
definitiva.
Entre essas duas situações, explica Inácio de Carvalho Neto95 que o cônjuge do ausente pode

pedir o divórcio para se casar novamente ou esperar pela presunção de morte, que se dá com a conversão da sucessão provisória em definitiva. O
divórcio, embora mais rápido, tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à sucessão. Com efeito, sendo o cônjuge herdeiro [...]
precisará, não obstante, conservar a posição de cônjuge até a conversão da sucessão provisória em definitiva, quando, só então, haverá realmente a
vocação hereditária.

Pelo art. 1.830 do Código Civil, o cônjuge não herdaria somente se estivesse separado de fato há mais de dois anos. Todavia, com a ausência,
torna-se impossível a convivência, não havendo culpa do cônjuge.
Destaca, ainda, o mesmo citado Inácio de Carvalho Neto96 que outra questão importante não cuidada legislativamente é a de o cônjuge do
ausente contrair novo casamento, depois de aquele ser declarado falecido. Não pode o novo enlace ser considerado nulo, ainda que esse ausente,
dado como morto, ainda viva, a não ser de má-fé dos contraentes que tenham eventualmente sabido da sobrevivência do ausente na época do
matrimônio.
6
SUCESSÃO DEFINITIVA

1 Domínio dos bens da herança


Para que ocorra a sucessão definitiva, a lei procura dar tempo suficiente para possibilitar o retorno do ausente, embora com tendências a
redução de prazos.
Assenta o art. 37, a propósito, que, “dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória,
poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas”.
A redação originária do art. 481 do Código Civil de 1916 concedia o prazo de 30 anos para o reaparecimento do ausente; a Lei n. 2.437, de 7
de março de 1955, reduziu esse prazo prescricional para 20 anos; o inciso II do art. 1.167 do Código de Processo Civil estabeleceu prazo ainda
menor, de dez anos; e o art. 37 manteve esse mesmo prazo de dez anos.
Desse modo, o art. 37, sob análise, apresenta-se com o prazo de dez anos e com a mesma redação do art. 481 do Código Civil de 1916.
O marco é o trânsito em julgado da sentença, que concede a abertura da sucessão provisória. Passados dez anos dele, os sucessores poderão
requerer a abertura sucessória definitiva, levando-se as cauções eventualmente prestadas.
Lembre-se, nesse passo, de que o art. 6o do Código Civil presume a morte dos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão
definitiva.
Com a sucessão definitiva, poderia parecer que os sucessores tornar-se-iam proprietários dos bens que receberam a título de sucessão
provisória. Essa propriedade definitiva, entretanto, como mostra o art. 39 do Código Civil, só será consolidada dez anos após a sucessão definitiva,
pois o ausente, até lá, poderá regressar.
Todavia, com a abertura da sucessão definitiva, os sucessores adquirem o domínio dos bens da herança. Nem se diga que seja resolúvel esse
domínio, pois, por definitivo, poderão esses bens ser alienados, independentemente de serem reivindicados pelo ausente que, eventualmente,
regressar. Os direitos deste serão estudados na análise ao citado art. 39, adiante.
A alienação do sucessor poderá ocorrer onerosamente, vendendo, por exemplo, os bens adquiridos; ou gratuitamente, doando-os. Essas
alienações não são gravadas com condição resolutiva; são válidas e definitivas.
A condição em favor do ausente que reaparecer é tão somente no sentido de que ele possa retomar o patrimônio no estado em que estiver, ou
valores de bens alienados.
Os direitos do ausente que reaparecer ficam, assim, bastante reduzidos, também pelo levantamento de garantias anteriormente prestadas (na
sucessão provisória).
A legitimidade para requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas cabe aos interessados, os que vinham sendo
beneficiados pela sucessão provisória. Eles é que têm essa faculdade que lhes concede a lei.

2 Idade avançada
A idade avançada do ausente leva, também, à presunção de sua morte.
Desse modo, afirma o art. 38 que pode ser requerida a sucessão definitiva, “também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e
que de cinco datam as últimas notícias dele”.
Essa é a outra hipótese de requerimento da sucessão definitiva, sendo certo que o atual art. 38 prevê a mesma situação que era prevista no art.
482 do Código Civil de 1916, e, depois, no art. 745 do Código de Processo Civil.
A redação do art. 38 é a melhor e deixa evidente que o ausente, com 80 anos, pode ter sua sucessão definitiva declarada, desde que as suas
últimas notícias datem de cinco anos.
Esses dois requisitos devem coincidir, pois, se o ausente foi visto há três anos passados, não basta que tenha, atualmente, 80 anos, para que se
lhe declare a sucessão definitiva.
Lembre-se, também nessa oportunidade, de que o art. 6o do Código Civil presume a morte dos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura da sucessão definitiva.
Embora essa seja a lei, é arriscada a abertura da sucessão definitiva, nesse caso do art. 38, pois ela prescindirá da sucessão provisória. Melhor
teria atuado o legislador se houvesse criado mais um prazo de cinco anos, após os 80, em que fossem exigidas garantias ante a possibilidade de
retorno do ausente.
A partilha aos 80 anos do ausente possibilitará a alienação, onerosa ou gratuita, do patrimônio herdado pelo sucessor, com risco de que possa
reaparecer o ausente. Afinal, deste não se terá notícias desde o complemento de seus 75 anos. E, se já viveu 75, mais cinco anos só não entendo
que justifiquem a abertura da sucessão definitiva.
Afinal de contas, 75 anos já é idade avançada e o ausente chegou a essa idade.
A presunção de falecimento aos 80 anos é bastante arriscada, para abertura de sucessão definitiva, sem qualquer caução em benefício do
ausente, ante seu possível reaparecimento.

3 Regresso do ausente
Conforme reza o art. 39, se o ausente regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva,

ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu
lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Completa o parágrafo único desse art. 39 que,

se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados
passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União,
quando situados em território federal.

Pelo visto, o caput do art. 39 repete o art. 745 do Código de Processo Civil e o caput do art. 483 do Código Civil de 1916.
O parágrafo único desse art. 39 difere do parágrafo único do art. 483 do Código Civil de 1916, quanto à destinação dos bens vagos, que
passavam ao patrimônio do Estado, atualmente ao do Município.
Com o regresso do ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou de algum de seus descendentes ou ascendentes, três
situações podem ocorrer: aquele ou estes: (a) ou recebem os bens que ainda estejam no patrimônio dos sucessores, no estado em que se
encontrarem; (b) ou os bens sub-rogados em lugar dos primitivos, por exemplo, se um bem for vendido e adquirido outro, com o produto dessa
venda, também acontecendo se um bem for permutado por outro; ou, finalmente, (c) o preço dos bens que tiverem sido alienados pelos herdeiros
ou demais interessados. Sim, porque, nesta última situação, as alienações são válidas, já que quem alienou tinha propriedade plena.
A condictio iuris em favor do que reaparecer é de receber o que restou, não existe propriedade resolúvel do bem alienado; caso contrário,
poderia o ausente reivindicar o bem alienado, não sendo o que acontece.
O art. 39, sob análise, é claro ao possibilitar o recebimento do preço da coisa alienada, e não a própria coisa.
Se a alienação for gratuita (doação) e não onerosa (compra e venda), o ausente que reaparecer deverá buscar do alienante (doador) o valor da
coisa alienada (doada), à época da alienação, corrigindo-se sempre o preço ou valor, monetariamente.
O artigo sob análise cuida de prazo de dez anos a contar do trânsito em julgado da decisão que decrete a abertura da sucessão definitiva.
Duas hipóteses estão tratadas no art. 39, sob exame: (a) ou o ausente reaparece, regressa (caput), nos aludidos dez anos, e recebe o que lhe for
devido, como até aqui mencionado; ou (b) o ausente não reaparece, não regressa (parágrafo único), no aludido prazo.
Desse modo, nesta última hipótese, consolida-se definitivamente a propriedade recebida pelos sucessores do ausente; ou, se nenhum interessado
suceder o ausente, os bens deste tornam-se vagos, implicando a vacância a incorporação desse patrimônio ao domínio do Município ou do Distrito
Federal, se localizado nas respectivas circunscrições, ou ao domínio da União, se situados em território federal.
7
PESSOAS JURÍDICAS

1 Direito Romano
Em ligeiras noções, pode-se dizer que o Direito Romano pré-clássico, arcaico ou Quiritário do século VI a.C., de 754, data da fundação de
Roma ao século II a.C., impregnado de formalismos, só reconheceu o ser humano como sujeito de diretos e deveres.
Esse período é marcado por um individualismo acentuado que não admitia a ideia da pessoa moral distinta da de seus membros, como também
de representação ou de entendimentos abstratos.
Não havia um conceito e uma classificação sistemática de pessoa jurídica.
A Lei das XII Tábuas (450 a.C.) não cuidou de regulamentar a pessoa moral ou jurídica.
No período clássico, do século II a.C. ao século II d.C., época áurea, são conhecidas as corporações, complexo de pessoas com fins comuns.
No direito público, como entidades abstratas, nesse período, o Estado romano (populus romanus) soberano; as cidades (civitates), que eram
cidades estrangeiras anexadas ao Estado romano, sem perda de sua soberania; e os municípios (municipia), que eram comunidades agregadas ao
Poder de Roma e regidas pelo direito privado.
No direito privado existiam, nessa época clássica, os colégios (collegia), também conhecidos como sociedades (societates), corporações
(corpora), universidades (universitates), e os sodalícios (sodalitates), com objetivos religiosos, comerciais, funerários etc.
Surgiu, ainda, nesse período a Lex Iulia de Collegiis, resultante de lei ou de um senatusconsulto (decisão do senado), da época de Júlio Cesar
ou de Augusto. Por essa lei, três pessoas físicas fazem um colégio (tres faciunt collegium), já que as decisões eram da maioria97 ; os estatutos são a
lei do colégio (lex collegii), na qual, além dos fins da sociedade, deveriam constar os seus representantes (actor ou syndicus); esses colégios
necessitavam de autorização do Senado para funcionar (actoritas patruum), posteriormente do Imperador.
No direito clássico, existiram somente as corporações ou associações, no âmbito do direito privado, com noção de pessoa jurídica, originada do
direito público do conceito de povo romano (populus romanus).
Nesse período clássico, começaram a surgir espécies de fundações indiretas, por meio de doações ou legados, devendo os donatários ou
legatários transferir as rendas às pessoas destinatárias dos benefícios, sob pena de pagamento de multa ou perda dos bens.
No período pós-clássico, dos séculos III a VII d.C., surgiram as fundações, na era cristã, em que um determinado patrimônio ficava vinculado a
certas finalidades, geralmente beneficentes e religiosas (piae causae).
Nesse período surgiram, ainda, as colônias (coloniae).
Daí surgiu a classificação das universitates personarum (corporações), complexo de pessoas com fins comuns, e das universitates rerum ou
bonorum (fundações), complexo de bens destinados a um fim.
As fundações eram, assim, coisas que serviam a uma finalidade, tendo, nos primórdios de Roma, fins caritativos e beneficentes, como, por
exemplo, os orfanatos (orphanotrophia), os asilos para velho (gerontocomia), os hospitais (nosocomia) e os hospícios (xenodochia)98 .

2 Conceito
A doutrina vem definindo a pessoa jurídica com fundamento no conceito de sociedade, nos moldes da concepção Aristotélica Tomista, adotada
pelo Código Civil, nos arts. 981, caput, no atual, e 1.363, no Código de 1916, quando trata da sociedade entre os contratos. Assim, pelo citado
art. 981, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente somam esforços e/ou recursos para a obtenção de fins comuns,
partilhando os resultados. Quando essa sociedade registra seus atos constitutivos, ela adquire, como veremos adiante, personalidade jurídica e,
como pessoa jurídica, é reconhecida pelo Estado como sujeito de direitos e deveres.
Sempre baseando-se na ideia de que essa união de pessoas dá ao ser humano mais força e possibilidade na realização de seus fins. Daí o
sentido de que a união faz a força e de que a sociedade é a união moral das pessoas.
Sob essa ótica, Rubens Limongi França99 conceitua a pessoa jurídica como “a união moral das pessoas reunidas com o objetivo de alcançar um
fim comum e reconhecida pelo ordenamento como sujeito de direito”.
Também Giorgio Giorgi100 conceitua a pessoa jurídica como

unidade jurídica, a qual resulta de uma coletividade (collettività) humana ordenada de modo estável a um ou mais escopos de utilidade privada ou
pública: porquanto é distinta dos singulares indivíduos que a compõem, e dotada da capacidade de possuir e de exercitar contra todos (adversus
omnes) os direitos patrimoniais, de modo compatível com sua natureza, com o subsídio (sussidio) e o incremento (incremento) do direito público.
Sempre entendi que pode existir pessoa jurídica com uma só pessoa natural, não estando completo, portanto, o conceito que a considera um
somatório de esforços e de recursos.
Proponho um conceito que abranja, também, as fundações.
Assim, no meu entender, pessoa jurídica é uma entidade de pessoas, indivi​dual ou coletiva, ou, ainda, de bens, fundacional, objetivando fins
específicos, com personalidade jurídica, reconhecida pelo ordenamento como sujeito de direitos e de deveres.
Como sujeito de direito, a pessoa jurídica é capaz, por seus representantes, de adquirir direitos e de contrair obrigações na ordem jurídica,
praticando atos ou negócios da vida civil.

3 Natureza jurídica
Muitas teorias surgiram para explicar a natureza jurídica da pessoa jurídica, dentre as quais destaco as que entendo mais importantes: (a) a teoria
da ficção; (b) a da equiparação do patrimônio; (c) a dos organicistas; (d) a dos ecléticos; (e) a dos realistas.
Pela teoria da ficção, a mais antiga, oriunda do Direito Romano e do Direito Canônico, que prevaleceu até o século XIX, só a pessoa natural é
sujeito de direito; a pessoa jurídica é imaginada, fingida, ficta, artificial, existindo por determinação da lei e nos limites por esta estabelecidos.
Essa teoria é defendida por Savigny101 , sendo, assim, uma das teorias da ficção, só admitindo o ser humano como sujeito da relação jurídica.
Uma variação dessa teoria ficcionista é sustentada por Vareilles-Sommières102 , sob o aspecto de que ela é criação da doutrina ou da inteligência.
Essas teorias individualistas, portanto, não conseguem explicar a existência do Estado como pessoa jurídica, pois não pode este ser considerado
como resultado da imaginação, como criação da lei ou da doutrina.
Por seu turno, a teoria da equiparação do patrimônio é também ficcionista, pois sustenta que as pessoas jurídicas não existem, senão
intelectualmente, existindo como ficções legais, sendo meros patrimônios, destinados a determinada finalidade. Esses patrimônios equiparam-se à
pessoa natural pelo ordenamento jurídico. É a teoria defendida por Bernard Widscheid103 , que entende poder existir, em determinadas relações, um
patrimônio sem sujeito. Percebe-se, ante esse posicionamento, a quebra da lógica jurídica, personalizando o patrimônio. Tenha-se presente que há
pessoas jurídicas sem patrimônio. Considere-se, agora, a teoria dos organicistas, da realidade objetiva ou orgânica, defendida por Otto Gierke104 .
Para ele, a pessoa jurídica é um corpo social com vontade própria, uma realidade viva, ao lado da pessoa natural. A pessoa jurídica tem existência
própria, distinta da de seus membros, é uma realidade sociológica, orgânica. Mostram-se esses organismos com vontade própria e agem por meio
de seus representantes, como organizações de pessoas e de bens.
Procurando conciliar essas teorias, coloca-se a eclética da realidade técnica, que, segundo Washigton de Barros Monteiro105 , é a “verdadeira
essência jurídica da pessoa jurídica”.
Acentua, em seguida, “sendo eclética, ela reconhece que há uma parcela de verdade em cada uma daquelas teorias. Do ponto de vista físico e
natural, só a pessoa física é realidade. Sob esse aspecto, portanto, a pessoa jurídica não passará de ficção”.
Diz, ainda, que, “como a personalidade humana deriva do direito (tanto que este já privou seres humanos de personalidade - os escravos), da
mesma forma pode ele concedê-la a outros entes, que não os homens, desde que colimem a realização de interesses humanos”.
Diante dessa posição, Rubens Limongi França106 entende que essa teoria da realidade técnica,

a despeito do desejado ecletismo, redunda numa variedade da teoria da ficção, porquanto a invocada concessão do ordenamento equivale à afirmação
de que na realidade só o indivíduo existe, e de que a personalidade dos entes coletivos não passa de criação do legislador.

Finalmente, analiso a teoria da realidade institucionalista, defendida, principalmente, por Maurice Hauriou107 , que também objetiva o aspecto
sociológico, sob o pensamento de que surge uma instituição antes do nascimento da pessoa jurídica.
Entendo que a instituição nasce espontaneamente na sociedade e que nada tem a ver com os institutos de direito, que nascem da relação
jurídica. Seria como dizer que a família é uma instituição, que vem através dos séculos, e que o casamento é um instituto, um contrato.
Cada teoria examinada e muitas outras existentes, para explicarem a natureza jurídica da pessoa jurídica, traz sua contribuição. Todavia, a
prática prescinde dessas explicações, para que se possa sentir o funcionamento das pessoas jurídicas no contexto social.
Para melhor entendimento dessa natureza, pondera Rubens Limongi França108 , é imprescindível fazer as seguintes indagações: (1) “as pessoas
jurídicas possuem uma existência real” (“desempenham, como um todo, papel análogo ao das pes​soas” naturais; (2) “a realidade das pessoas
jurídicas verifica-se não apenas no plano moral e jurídico, mas ainda no plano físico” (união moral das pessoas naturais que a integram, atribuindo-
lhe o ordenamento a condição de sujeito de direito; sua rea​lidade física e concreta na pessoa de seus integrantes); (3) “as pessoas jurídicas,
entretanto, não têm uma vontade própria, totalmente diversa da dos seus componentes” (essa vontade é a dos seus dirigentes e a da assembleia das
pessoas que dela fazem parte); (4) “a vontade das pessoas jurídicas é a resultante das vontades” de seus componentes. “Entretanto, a vontade
individual de cada pessoa está não só acondicionada à dos demais consócios, mas ainda, e sobretudo, à consecução dos fins da instituição”; (5) “a
personalidade das pessoas jurídicas está na dependência do direito positivo. Ao reconhecê-la porém o direito não a cria nem a concede, senão
apenas atende a imperativos do direito natural” (o ordenamento não pode deixar de conhecê-la, porque ela existe).
Entendo, neste último ponto, que o direito tem função meramente declaratória e não constitutiva, tudo porque ela existe. As pessoas criam a
pessoa jurídica e o direito a reconhece.

4 Classificação
As pessoas jurídicas classificam-se, primeiramente, em de direito público, interno ou externo, e de direito privado, conforme assenta o art. 40 do
Código Civil.
Além dessa classificação legal, que considera as pessoas jurídicas quanto à sua natureza, Rubens Limongi França109 menciona, também, outros
dois critérios classificatórios: quanto à sua estrutura e quanto à sua nacionalidade.
Esse autor acrescenta às espécies legais que as pessoas jurídicas podem ser, ainda quanto à sua natureza, pessoas jurídicas de direito
eclesiástico, de direito social e de natureza híbrida.
Considerem-se primeiramente as pessoas jurídicas de direito público, interno, que se elencam no art. 41 do Código Civil: a União; os Estados, o
Distrito Federal e os Territórios; os Municípios, as Autarquias, inclusive as associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas
por lei. Elas apresentam-se em maior número do que as que se mencionavam no art. 14 do Código Civil de 1916.
A União Federal é a Nação brasileira, regulada nos arts. 20 a 24 da Constituição Federal de 1988; os Estados Federados, tratados nos arts. 25
a 28 da Constituição Federal; os Municípios, regulados nos arts. 29 a 31 da mesma Constituição; o Distrito Federal, regido pelo art. 32, seguinte;
os Territórios, previstos no art. 33 da Carta Magna.
A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em
Estado Democrático de Direito (art. 1o da CF). Essas pessoas integram a administração direta.
No tocante às autarquias, elas já faziam parte das pessoas jurídicas de direito público interno, por força do art. 5o do Decreto-lei n. 200, de 25
de fevereiro de 1967.
As autarquias, bem como as demais entidades de caráter público, criadas por lei, com personalidade jurídica própria (USP, CADE etc.), como
as fundações públicas (Fapesp, entre outras), pertencem à administração indireta.
Lembre-se de que “a imunidade das autarquias, implicitamente contida no inciso V, a, do art. 31 da Constituição Federal, abrange tributos
estaduais e municipais” (Súmula 73 do STF); sendo que o “promitente comprador de imóvel residencial” registrado “em nome da autarquia é
contribuinte do imposto predial e territorial urbano” (Súmula 583 do STF).
Por seu turno, os partidos políticos deixaram de ser pessoas jurídicas de direito público interno, pois adquirem personalidade jurídica, na forma
da lei civil, tendo seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral (§ 2o do art. 17 da CF/88). São regulados pela Lei Orgânica dos Partidos
Políticos (Lei n. 9.096 de 19-9-1995, art. 1o, pessoas jurídicas de direito privado).
A representação, em juízo, ativa e passivamente, da pessoa jurídica de direito público ocorre nos moldes dos incisos I a IV do art. 75 do
Código de Processo Civil. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios representam-se por seus procuradores; o Município, por seu
Prefeito ou procurador.
O parágrafo único do art. 41, sob análise, reconhece prática muito comum de criação de pessoas jurídicas de direito público, com estrutura de
direito privado, regendo-se, no que couber, pelas normas do Código Civil, no tocante a seu funcionamento. Isso, se não existir disposição em
contrário, no ato constitutivo, ressalva o mesmo dispositivo legal, que contém norma dispositiva, portanto.
As sociedades de economia mista, como a Petrobras, o Sesi, o Senai e o Senac, são de natureza mista, pois, embora tenham o Estado como
seu proprietário principal, mantêm sua personalidade jurídica de direito privado; também as empresas públicas, por que exploram atividade
econômica de produção ou comercialização de seus bens ou prestação de serviços com função social, que necessitam de fiscalização pelo Estado e
pela sociedade, observados os princípios constitucionais, traçados no art. 173 da Constituição Federal. Tal é o caso do Banco do Brasil.
Por outro lado, assenta o art. 42 do Código Civil que “são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as
pessoas que forem regidas pelo direito internacional público”.
O legislador civil entendeu por mencionar nesse art. 42 que as pessoas jurídicas de direito público externo são as Nações estrangeiras e todas as
pessoas regidas pelo direito internacional público, evidenciando, com isso, que elas devem apresentar suas estruturas nos moldes dos tratados, das
convenções internacionais, no âmbito do direito internacional. Nesses documentos elas deverão encontrar sua regulamentação, com suas finalidades
específicas.
Como o Código Civil menciona no art. 41 as pessoas jurídicas de direito público interno, entendeu-se por mencionar, ainda que genericamente,
no art. 42, quais são as pessoas jurídicas de direito público externo. Estarão, nesse âmbito, além das Nações estrangeiras, a Santa Sé e os
organismos internacionais, como a ONU, a OEA, a Unesco, a Cruz Vermelha, entre outros.
Por seu turno, “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo” (art. 43 do CC).
Como visto, esse art. 43 cuida da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno, por atos de seus agentes, com melhor
redação que a do art. 15 do Código Civil de 1916, que tratava da mesma matéria.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, pelo § 6o de seu art. 37, assentou, superiormente, que “as pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Com outra redação, o art. 43 do Código Civil adaptou-se ao texto constitucional, acolhendo, assim, a responsabilidade civil desses mesmos
agentes.
Anote-se, nesse passo, que o primitivo art. 15 do Código Civil de 1916 admitia a responsabilidade civil do Poder Público, quando houvesse
culpa do agente público (responsabilidade subjetiva: “procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei”).
O aludido texto constitucional assenta que a responsabilidade do Poder Público é objetiva (“as pessoas jurídicas de direito público [...]
responderão pelos danos”), ratificando de forma mais ampla, pois estende essa responsabilidade às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras
de serviço público, as duas subespécies de responsabilidade objetiva por mim propostas110 , pura e impura.
Não deixa dúvidas nossa Constituição, como também o Código Civil, de que os danos, assim causados devem ser ressarcidos pelo Estado
(genericamente falando), que corre o risco do desempenho das funções públicas, só tendo direito de cobrar-se dos prejuízos, junto a agentes, seus
causadores, se, por parte destes, se constatar culpa ou dolo.
Dessa forma, a título de ilustração, é o Poder Público responsável por danos que se causem aos particulares, por má ou nenhuma conservação
dos esgotos ou das redes pluviais, pelo atropelamento de alguém causado por carro dirigido por motorista oficial, pela depredação causada por
multidão, em face da inoperância policial, incumbida da manutenção da segurança e da ordem, como por ferimento ocasionado a qualquer pessoa,
por disparo de um policial em perseguição de um criminoso.
Tenha-se presente, em face desse texto constitucional e do Código Civil, que, mesmo não havendo culpa ou dolo dos agentes públicos,
responde o Estado pelos prejuízos por eles causados, não tendo, como visto, nessa hipótese, direito de regresso. Basta, nesse caso, a existência do
nexo de causalidade.
No primeiro caso, ante a culpa do agente do Estado, cuida-se de responsabilidade objetiva impura, com direito de regresso; no segundo, não
havendo culpa desse agente, a responsabilidade do Estado será objetiva pura, sem direito de regresso.
Por isso, sempre disse que há duas categorias de responsabilidade com fundamento na teoria do risco: pura e impura. Reafirmo que a
responsabilidade objetiva impura tem, sempre, como substrato, a culpa de terceiro, que se vincula à atividade do indenizador; e a pura implica
ressarcimento, ainda que inexista culpa de qualquer dos envolvidos no evento danoso. Nesse caso, indeniza-se por ato lícito ou por mero fato
jurídico, porque a lei assim o determina. Nessa hipótese, portanto, como visto, não existe direito de regresso, arcando o indenizador,
exclusivamente, com o pagamento do dano.
Por seu turno, aquele que indenizar dano causado por outro fica autorizado, pelo art. 934 do Código Civil, a reembolsar-se da soma
indenizatória que pagou.
Essa regra sofre uma única exceção, e sem qualquer propósito, qual seja, a de impedir que o ascendente se reembolse de dano, por ele pago,
causado por seu descendente.
Lembre-se, nesse passo, de que é obrigatória a denunciação da lide àquele que estiver obrigado a indenizar, em ação regressiva, o dano do que
perder a demanda, derivando essa obrigação da lei ou do contrato.
Muita legislação relaciona-se com a matéria: a Lei n. 4.619, de 28 de abril de 1965, que dispõe sobre ação regressiva da União contra seus
agentes111 ; a Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que dispõe sobre responsabilidade civil por abuso de autoridade; a Lei n. 6.453, de 1977,
que trata da responsabilidade civil e criminal em matéria de danos nucleares; o Decreto n. 83.540, de 1979, que cuida da responsabilidade civil em
danos causados por poluição de óleo; a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, arts. 121 a 126, referente à responsabilidade dos funcionários
públicos; a Lei n. 8.429, de 1992, relativa a sanções aplicáveis aos agentes públicos, em casos de enriquecimento ilícito; a Lei n. 10.309, de 2001,
que dispõe de assunção pela União, de responsabilidade civil perante terceiros no caso de atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves
de empresas aéreas brasileiras.
Analisando, agora, as pessoas jurídicas de direito privado, classificam-se elas, quanto à sua estrutura, correspondendo às associações,
sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos, e as empresas individuais de responsabilidade civil, conforme elencadas no art.
44 do Código Civil.
Com redação bem diferente da do art. 16 do Código Civil de 1916, que cuidava das pessoas jurídicas de direito privado, enumera-as o art. 44,
vigente, de maneira mais técnica.
Referia-se, primeiramente, esse art. 44 às associações, de fins não econômicos; depois, às sociedades, de fins econômicos, simples ou
empresárias; e às fundações particulares.
Depois, pela Lei n. 10.825, de 22 de dezembro de 2003, incluíram-se os incisos IV e V, acrescentando, também, como pessoas jurídicas de
direito privado, respectivamente, as organizações religiosas e os partidos políticos. Acrescentaram-se, ainda, pelo art. 2o da mesma Lei, três
parágrafos, adiante estudados.
As associações, de fins não econômicos, têm capítulo próprio, cuidadas nos arts. 53 a 61; do mesmo modo, as fundações, tratadas nos arts. 62
a 69, institutos e artigos que serão analisados adiante.
Também as sociedades simples ou empresárias, nos moldes, respectivamente, dos arts. 997 a 1.038 e 981 a 985, que também serão analisadas
no momento próprio do estudo desses artigos.
Destaque-se, entretanto, desde ora, que as sociedades simples apresentam-se com fins de natureza civil, sendo diversas das sociedades
comerciais ou mercantis. Adiante-se, mais, que a sociedade empresária caracteriza-se pelo art. 982 do Código Civil, tendo por objeto o exercício
de atividade própria de empresário sujeito a registro, sendo simples as demais sociedades.
O parágrafo único deste último artigo estabelece que se considera empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa,
independentemente de seu objeto.
A figura jurídica do empresário vem definida no art. 966 do Código Civil como aquele que exerce, profissionalmente, atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens e de serviços. Entretanto, não se considera empresário aquele que exerce profissão intelectual,
de natureza científica, literária ou artística, mesmo que contem com o recurso de auxiliares ou colaboradores, a não ser que o exercício da profissão
constitua elemento de empresa (parágrafo único).
Com o texto do Código Civil de 2002, melhor ficou caracterizada a pessoa jurídica de direito privado, quanto à sua estrutura, compreendendo,
de um lado, as associações (universitas personarum); de outro, as sociedades civis, com fito de lucro (sociedades simples); de outro lado, ainda,
as sociedades comerciais ou mercantis sempre com finalidade lucrativa; e, por último, as organizações fundacionais, já cogitadas (universitas rerum
ou bonorum).
As organizações religiosas, incluídas no art. 44 do Código Civil, por força da Lei n. 10.825, de 22 de dezembro de 2003, no inciso IV,
desobrigadas de alterar seus estatutos no prazo do art. 2.031 do Código Civil, são regidas por seus próprios estatutos religiosos, apresentando
natureza de direito eclesiástico. Essa mesma lei acrescenta, por seu art. 2o , o § 1o nesse art. 44, possibilitando a livre criação, organização e
estruturação interna e funcionamento dessas organizações religiosas, sendo vedado ao Poder Público negar reconhecimento ou registro de seus atos
constitutivos e necessários ao seu funcionamento.
O Código Civil de 1916 misturava as pessoas jurídicas de direito privado, referindo-se, no inciso I de seu art. 16, a sociedades civis, religiosas,
pias, morais, científicas ou literárias, a associações de utilidade pública e a fundações. Incluía, ainda, no inciso III os partidos políticos, acrescentado
pela Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995.
Pela aludida Lei n. 10.825, de 22 de dezembro de 2003, o parágrafo único do art. 44 passou a § 2o , com a mesma redação primitiva, ou seja, o
regramento das associações, adiante estudado, aplica-se, subsidiariamente, às sociedades, tratadas no Livro II da Parte Especial do Código Civil.
A citada Lei n. 10.825, de 2003, incluiu, no inciso V do art. 44 do Código Civil, ainda, os partidos políticos, como pessoas jurídicas de direito
privado, desobrigando-os de alterar seus estatutos no prazo previsto pelo art. 2.031 do Código Civil. Acrescenta, também, a esse artigo o § 3o ,
para mencionar que os partidos políticos devem ser organizados, funcionando nos moldes da legislação específica.
Os partidos políticos devem resguardar, fundamentalmente, a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos
fundamentais da pessoa humana, nos moldes dos princípios traçados no art. 17, I a IV e §§ 1o a 4o , da Constituição Federal (observe-se, ainda,
principalmente, a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, n. 9.096, de 19-9-1995, alterada pelas Leis n. 9.504, de 1997, e n. 9.693, de 1998).
A Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, que vige a partir de 9 de janeiro de 2012, instituiu no Brasil a empresa individual de responsabilidade
limitada (Eireli), conhecida também em alguns países como sociedade unipessoal.
Essa lei consagra minha antiga ideia de considerar ao lado do comerciante individual o civil individual, agora amparado pela aludida legislação. É
a empresa individual que se destaca da consideração de uma mera atuação civil à atividade empresarial desenvolvida por uma só pessoa.
Assim, essa Lei n. 12.441, de 2011, alterou a redação do art. 44 do Código Civil, acrescentando a ele o inciso VI (“as empresas individuais de
responsabilidade limitada”), inserindo, ainda, no Código Civil o art. 980-A, no Livro II da Parte Especial, alterando o parágrafo único do art. 1.033
do mesmo Código, instituindo a empresa individual de responsabilidade civil.
Esse art. 980-A estabelece que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do
capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
“O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão EIRELI” (§ 1o ).
Podem, ainda, as pessoas jurídicas classificar-se quanto à sua nacionalidade, sendo, então, nacionais ou estrangeiras; estas com as limitações
impostas por lei especial, no âmbito do Direito Internacional Privado (arts. 7o e seguintes da LINDB).
Visualize-se a classificação das pessoas jurídicas pelo quadro adiante:
5 Existência legal
As pessoas jurídicas de direito privado existem, como vimos, individuais ou coletivas, começando a existir com personalidade de fato, com a
empresa ou com a sociedade, desde quando alguém ou uma coletividade resolve exercer certas finalidades, por si ou com somatório de esforço
e/ou recursos, diversos das pessoas naturais.
Aí, então, ao se organizar a empresa ou se organizarem as coletividades, por meio de seus estatutos e/ou contratos, conforme o caso em que
figura sua finalidade de atuação, deve esse período embrionário de personalidade de fato consolidar-se, pelo registro, em personalidade jurídica,
como sujeito de direito.
Assim, primeiramente, a pessoa jurídica tem uma personalidade de fato, existindo pelo seu empresário, criador e/ou membros, em somatório,
transformando-se em personalidade de direito, com o registro de seus atos constitutivos.
Assenta o art. 45 do Código Civil que

começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado
o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Esse art. 45, sob exame, engloba a matéria cuidada pelo art. 18 e parágrafo único do Código Civil de 1916, com melhor redação,
apresentando-se com novo parágrafo único.
Assim como a pessoa física tem seu começo de existência desde seu nascimento com vida, ressalvados, desde a concepção, os direitos do
nascituro (art. 2o ), a pessoa jurídica de direito privado, ente abstrato, nasce legalmente da inscrição de seu ato ou negócio constitutivo, no registro
próprio (o art. 985 repete o mesmo entendimento quanto à aquisição de personalidade jurídica da sociedade)112 .
Por seu turno, no mesmo sentido, o art. 119 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973), que também assenta, como o art. 45
sob estudo, que a pessoa jurídica que necessitar de autorização ou aprovação do Poder Executivo não terá seu ato constitutivo registrado sem essa
providência governamental.
Necessitam de autorização ou aprovação do Poder Executivo, por exemplo, as empresas de telecomunicações, radiodifusoras e de televisão, as
instituições financeiras, as operadoras de seguro, as permissionárias ou concessionárias pela União, para pesquisa e lavra de recursos minerais ou o
aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica, entre outras. Estas últimas empresas sob a égide do art. 176, especialmente de seu § 1o , da
Constituição Federal.
O Código Civil reservou o capítulo especial, regulador “Da Sociedade Dependente de Autorização”, nos arts. 1.123 a 1.141, quanto às
sociedades nacionais e estrangeiras.
O ato ou negócio jurídico constitutivo da pessoa jurídica de direito privado, com natureza civil, deve ser inscrito no Registro Civil das Pessoas
Jurídicas, para valer contra terceiros (erga omnes) e para que a entidade registrada adquira personalidade jurídica (arts. 114 e 119 da LRP). Nesse
mesmo registro serão averbadas todas as alterações desse documento constitutivo.
Já as pessoas jurídicas de direito público adquirem personalidade jurídica pelo próprio ordenamento jurídico.
Por outro lado, para que o ato ou negócio constitutivo ou estatutos das sociedades civis e comerciais sejam admitidos a registro e arquivamento
nas repartições competentes, devem ser visados por advogados (art. 1o , § 2o , da Lei n. 8.906, de 4-7-1994 – Estatuto da OAB).
Ainda com fundamento no art. 15, § 1o , desse mesmo Estatuto da OAB, as sociedades de advogados adquirem personalidade jurídica quando
registradas nesse órgão profissional.
Se a pessoa jurídica não chega a adquirir personalidade jurídica, por exemplo, se seu ato ou negócio constitutivo não chegou a ser registrado
por exigências levantadas, ela existe já pela vontade de seus integrantes, tendo, entretanto, como visto, personalidade de fato, podendo ser sujeito
passivo, sendo acionada por terceiros interessados; credores, por exemplo.
Assenta, finalmente, o parágrafo único do art. 45, sob análise, que o prazo para anular a constituição da pessoa jurídica é de três anos, quando
existir defeito do ato ou negócio constitutivo. O prazo é decadencial e impede que as empresas corram o risco de extinção após esse tempo.
Cuida-se, nesse caso, certamente, de anulabilidade, convalescendo se não anuladas nesse prazo, para que se evite insegurança nos negócios. O
que o legislador quer evitar é a extinção da empresa, nada impedindo que possa esta ser reestruturada para saneamento, futuro, de qualquer
irregularidade.
Esse registro é para que se dê a necessária publicidade ao documento constitutivo, e é a partir dele que o prazo decadencial de três anos
começa a fluir.
Essa inscrição registral, portanto, é uma exigência de ordem pública, para a segurança dos negócios.

6 Representação
Com a aquisição da personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, a pessoa jurídica adquire capacidade para ser titular de direitos e de
deveres.
Desse modo, necessita a pessoa jurídica de quem a represente. O Código Civil de 1916 era mais explícito quando mencionava, em seu art. 17,
que “as pessoas jurídicas serão representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos
designarem, ou, não o designando, pelos seus diretores”.
O legislador do Código Civil de 2002, preferindo não repetir tal preceituado, não deixa de admitir em seu art. 47, adiante estudado, que
“obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”, sendo certo que deve
obrigatoriamente constar do registro da mesma pessoa o “modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e
extrajudicialmente”.
Esse art. 47 não encontra correspondente no Código Civil de 1916.
As pessoas jurídicas, como entes abstratos, necessitam de pessoas que as administrem, que pratiquem negócios, exerçam direitos e assumam
obrigações, e que são chamadas administradores.
As atribuições desses administradores são estipuladas no ato ou negócio constitutivo, conforme a categoria das funções que exercem, em razão
de seu cargo, nos limites dos fins sociais e dos poderes a eles conferidos, nos moldes, também, do art. 46, atrás estudado.
Assim, por exemplo, se um diretor não pode onerar o patrimônio da pessoa jurídica, sem a concordância escrita de outro diretor, qualquer
oneração que fizer será nula, tal a concessão de uma garantia real ou fidejussória.
Ou o administrador atua fora do mandato que lhe foi conferido (desvio de poder), como no exemplo acima, ou age além desses poderes
(excesso), por exemplo, quando vende cem e só poderia vender dez.
Nesses casos, o administrador comete ato ilícito ou abusivo, responsabilizando-se pessoalmente pelos danos que causar a terceiros.
Quando o representante respeita esses limites de seu poder, agindo em nome, por conta e no interesse da pessoa jurídica, esta responderá
integralmente pelas obrigações assumidas, adquirindo os direitos que lhe forem devidos.
Por seu turno, dispõe o inciso VIII do art. 75 do Código de Processo Civil que as pessoas jurídicas devem ser representadas em juízo, ativa e
passivamente, “por quem os respectivos estatutos designarem, ou não os designando, por seus diretores”. Vemos, aqui, a repetição do texto do
revogado art. 17 do Código Civil de 1916.
Desse modo, a vontade da pessoa jurídica exterioriza-se pela do representante. Este, como estudado, manifesta a vontade da pessoa jurídica e
não sua vontade própria. Aquela pode resultar dos estatutos, ou contratos sociais, de reuniões, de assembleias etc. ou quando do exercício da
finalidade empresarial.
Por sua vez, as pessoas jurídicas de direito público interno representam-se pelo modo indicado no citado art. 75 do Código de Processo Civil,
sendo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios representados por seus procuradores; e o Município, por seu Prefeito ou procurador.
Em toda a matéria relativa à representação, quem trata com a pessoa jurídica deve acautelar-se de estar tratando com o seu representante, seu
agente capaz na relação jurídica.
Por exemplo, uma empresa que pretende atuar junto a um banco, mantendo conta-corrente, assinando cheques etc., deve arquivar seus atos
constitutivos, com sua última modificação que ateste essa capacidade representativa, para que seja firmado o contrato de conta-corrente ou de
financiamento, se a operação for realizada junto a determinada organização financeira.

7 Conteúdo mínimo do registro


Assim, ao ser realizado o registro do documento de existência da pessoa jurídica, deverá ele conter, no mínimo, os dados constantes do art. 46
do Código Civil, declarando-se:

I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II – o nome e a individualização dos fundadores ou
instituidores, e dos diretores; III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV – se o ato
constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações
sociais; VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

O art. 46, sob cogitação, reproduz, em parte e com melhor redação, o art. 19 do Código Civil de 1916, introduzindo matéria nova no inciso I,
incluindo a constante do atual inciso II.
Anote-se que o art. 46 apresenta conteúdo muito semelhante ao do art. 120 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973), mas
com redação mais técnica e apropriada. No tocante às associações, é semelhante a esses o art. 54.
Desse modo, deverão ser declarados, no registro, os atributos identificadores da pessoa jurídica de direito privado, que, com eles, se qualifica
especificamente. Isso é de real importância na vida da pessoa jurídica, no âmbito de seus negócios, direitos e obrigações, e de sua
responsabilidade.
Assim, exige-se que, em seu contrato escrito, conste: (a) a denominação, a sede, os fins societários, o tempo de duração (determinado ou não) e
o fundo social, quando houver (muito importante, porque representa uma reserva patrimonial, para fazer face a despesas imprevistas, entre outras
situações de emergência); (b) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores (pessoas responsáveis junto à pessoa
jurídica e que podem servir de base de confiabilidade no relacionamento com terceiros); (c) o modo por que se administra e representa, ativa e
passivamente, judicial ou extrajudicialmente (como ente abstrato, a pessoa jurídica, para ser sujeito de direito, deve ser administrada e
representada, como sujeito ativo ou passivo, em juízo ou fora dele); (d) a menção à reformabilidade, ou não, do documento constitutivo quanto à
administração, bem como, em caso positivo, o modo de fazê-lo; (e) a responsabilidade subsidiária, ou não, de seus membros pelas obrigações
sociais (se a pessoa jurídica não cumprir suas obrigações, pode haver, ou não, essa responsabilidade subsidiária); (f) as condições (os modos) de
extinção da pessoa jurídica (prevendo o caso de morte, retirada ou exclusão de sócio) e o destino do seu patrimônio.
Por seu turno, cuida, ainda, o Código Civil, em seu art. 1.033, de outras formas de dissolução societária, como o vencimento do prazo de
duração, o consenso unânime dos sócios, a deliberação por maioria absoluta dos sócios, na sociedade por prazo indeterminado, entre outras
situações.

8 Administração coletiva
Já evidenciei que deve constar do ato ou contrato de constituição da pessoa jurídica o modo de sua administração, além de como deve ela
representar-se (art. 46, III, do CC).
O art. 48 do Código Civil, por seu turno, cuida da administração coletiva, assentando que, se ela existir, na pessoa jurídica, suas decisões serão
tomadas “pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso”. Seu parágrafo único aduz: “Decai em três
anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou
fraude.”
Esse art. 48 não apresenta correspondente no Código Civil de 1916.
Cuida ele de eventual administração coletiva da pessoa jurídica, em que várias decisões podem ser tomadas. Primeiramente, a lei dá prioridade
ao que estiver estipulado no ato ou negócio constitutivo. Sendo este omisso, as decisões serão tomadas pela maioria simples de votos dos presentes
(metade mais um dos que estiverem presentes à reunião de administradores).
Todos os administradores devem ser convocados, para a aludida reunião, com ordem do dia específica, a alertar sobre os assuntos a serem
tratados e decisões a serem tomadas.
O mesmo prazo decadencial do parágrafo único do 47, já analisado, que é de três anos para desconstituir a pessoa jurídica, acolhe-se nesse art.
48, em seu parágrafo único, no sentido de anular as decisões da administração coletiva, quando não observado o quorum de metade mais um dos
administradores presentes à reunião, que objetive a anulação dessas decisões violadoras da lei ou do ato ou negócio constitutivo.
Esse parágrafo único contempla hipóteses, também de vícios da manifestação da vontade como causas anulatórias dessas decisões, como o
erro, o dolo e a fraude, exemplificativamente. Sim, porque a simulação, ali mencionada, é caso de nulidade e não de anulação de negócio jurídico, o
que deveria levar à inaplicabilidade do referido prazo decadencial.
É certo que esse prazo de três anos limita, no tempo, a atuação anulatória, para que não se cause insegurança de que, a qualquer tempo,
pudesse desconstituir-se a pessoa jurídica. Melhor que esta exista, se não forem alegados, nesse prazo, tais vícios, nem tomadas providências
anulatórias.
Tenha-se presente, ainda, que menciona o art. 49 o seguinte: “Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de
qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.”
Também esse art. 49 não encontra correspondente no Código Civil de 1916.
Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, ou seja, se esta ficar sem administradores, qualquer interessado poderá pedir ao juiz que seja
nomeado administrador provisório.
Serão considerados interessados, entre outros, os sócios, acionistas ou membros da pessoa jurídica, que não exerciam sua administração, seus
credores, como fornecedores de produtos e serviços.
Feita a solicitação ao juiz, ele nomeará o administrador provisório, que julgar conveniente, entre esses interessados, de preferência o que melhor
conheça os negócios da pessoa jurídica. Só não os havendo, nomeará o juiz pessoa de sua confiança, criteriosamente.
Esse administrador provisório, nos limites de sua atuação, obrigará a pessoa jurídica por seus atos de mera gerência, sob fiscalização judicial, e
durará estritamente até que se recomponha a empresa, com seus novos administradores.

9 Desconsideração da personalidade jurídica


Essa concepção que foi desenvolvida por alguns tribunais americanos e alemães passou a ser conhecida pelos primeiros como disregard theory
ou disregard of the legal entity ou, ainda, pela expressão lifting the corporate veil (erguendo-se a cortina da pessoa jurídica).
Essa doutrina permite ao juiz buscar, no interior da pessoa jurídica, quem nela se esconde com algum interesse que não merece a proteção
jurídica, caracterizando-se o desvio de finalidade ou confusão patrimonial, estendendo a responsabilidade aos bens particulares dos administradores
ou sócios da pessoa jurídica.
O Código Civil de 2002 inseriu essa figura jurídica no texto de seu art. 50 em caso de abuso da personalidade jurídica, nos seguintes termos:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Esse art. 50, sob exame, não apresenta correspondente no Código Civil de 1916; todavia, o assunto nele cogitado, desconsideração da
personalidade jurídica, já vinha tratado no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990).
Vejamos, primeiramente, a matéria como vem cuidada no Código Civil.
Lembre-se, inicialmente, de que, sob o texto revogado do art. 20 do Código Civil de 1916, que agasalhava o princípio segundo o qual a pessoa
jurídica é distinta da de seus membros, que a integram, muitos autores de atos ilícitos, de atuação indevida, acobertando irregularidades e vantagens
ilegais, ou de abuso de direito, escudavam-se atrás da empresa lesada, alegando que não responderiam pelos atos desta (universitas distat a
singulis).
Apontam os doutrinadores que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou da penetração pôs fim a esse estado de coisas.
Todavia, mesmo antes do acolhimento legislativo da Disregard of the Legal Entity Doctrine, sempre foi admitida a solidariedade passiva em caso
de mancomunação ou pluralidade de autores do ilícito. Era o que dispunha o caput do art. 1.518 do Código Civil de 1916, que os bens do
responsável pela ofensa ou violação do direito sujeitavam-se à reparação do dano causado, “e se tiver mais de um autor a ofensa, todos
responderão solidariamente pela reparação”.
Assim, se um membro da pessoa jurídica desta se aproveita para obter vantagens indevidas, ambos serão solidariamente responsáveis pela
reparação. Esse mesmo texto reproduz-se no Código Civil de 2002, em seu art. 942, caput.
Pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tudo parece uma penetração na intimidade desta, para certificar-se quem realmente
agiu, se a pessoa jurídica ou se foi ela mero instrumento da vontade de outra pessoa física ou jurídica.
Nossa jurisprudência tem sido firme em aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica quando a pessoa jurídica é utilizada para
encobrir ilicitudes ou abusos.
Portanto, havendo uso indevido, abuso, da personalidade jurídica, que se caracteriza pelo desvio de finalidade, que é traçada nos estatutos
sociais, ou pela confusão patrimonial (se, por exemplo, alguém se apropria indevidamente do patrimônio da empresa), podem a parte interessada ou
o Ministério Público, nos casos em que tiver de intervir, requerer ao juiz que estenda os efeitos de determinadas obrigações aos bens particulares
dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, por eles manipulada.
Esses administradores ou sócios que se utilizam da pessoa jurídica para obter vantagens indevidas ou ilícitas, devem ser responsabilizados, com
seu patrimônio, pelos danos causados, junto à empresa desconsiderada e a terceiros.
Pelo Enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal113 , “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica
quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”.
Por sua vez, o Enunciado 146 da III Jornada de Direito Civil, do mesmo Conselho da Justiça Federal114 , entendeu que “nas relações civis,
interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou
confusão patrimonial)”.
Pode acontecer, por exemplo, que um membro da pessoa jurídica ou seu administrador se enriqueça, indevidamente, desviando o patrimônio da
mesma empresa, em detrimento de terceiros. Isso justifica a aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.
A aplicação dessa doutrina não implica a desconsideração da pessoa jurídica, mas de sua personalidade, tão só para apanhar, dentro dela, quem
desviou sua finalidade ou tergiversou sobre seu patrimônio.
Nas relações de consumo, como dito, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) já cuidava, em seu art. 28, da
aplicação da Disregard Doctrine, assentando, no seu caput, que

o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Foi o Código de Defesa do Consumidor, portanto, que acolheu, definitivamente, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em
defesa do consumidor ante o dano contra ele causado, retirando a possibilidade de o causador do dano esconder-se sob o manto da empresa.
Pelo enunciado do caput do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se ele mais completo do que o do art. 50 do Código Civil.
Todavia, o princípio é o mesmo.
O art. 50 do Código Civil mostra que o juiz poderá (facultativamente) decretar a desconsideração, quando houver requerimento da parte
interessada ou do Ministério Público, conforme o caso em que deva este intervir.
Também com essa mesma faculdade do julgador, inicia-se o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (“o juiz poderá desconsiderar”).
Entretanto, esse artigo não deixa dúvida de que a desconsideração “também será efetivada...”, em outras situações que menciona, ou seja, deverá,
em qualquer caso, ser decretada, desde que ocorram as hipóteses legais.
Deixa claro, ainda, o § 5o do citado art. 28 que poderá também ser desconsiderada a personalidade jurídica toda vez que a pessoa jurídica
causar, de algum modo, obstáculo ao ressarcimento de danos causados aos consumidores.
Ante o art. 50, analisado, mesmo ante a facultatividade aludida, não será crível que, nos moldes das ilicitudes previstas em lei, deixe o juiz de
aplicar a Disregard Doctrine, quando elas comprovadamente ocorrerem.
Essa doutrina, agora consagrada em lei, é mais uma arma segura e eficiente que se coloca ao alcance do Poder Judiciário para coibir o abuso da
personalidade jurídica da empresa, que podia, antes, ser manipulada por administradores inconsequentes, em detrimento de terceiros, com grande
dificuldade em puni-los.

10 Extinção
Assim como a pessoa natural, a pessoa jurídica nasce, vive e morre. Nasce com o registro de seus atos ou negócios constitutivos, vive com sua
atividade negocial, sofrendo as alterações orgânicas impostas pelas necessidades e morre com o cancelamento de seu registro.
Assenta o Código Civil, em seu art. 51, que,

nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se
conclua. § 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução. § 2o As disposições para a liquidação das
sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado. § 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da
inscrição da pessoa jurídica.

O Código Civil de 1916, em seu art. 21, referia os casos de término da existência da pessoa jurídica, sem esgotar essa referência, mencionando,
além da convencional, da decorrente de cassação de licença governamental para funcionar e da ocorrente em razão de atos ilícitos, ainda, a
dissolução quando determinada por lei. Dado a casuísmo inútil e a generalidade do dispositivo, foi ele eliminado no Código Civil de 2002.
Como essas maneiras de extinção são impossíveis de ser enumeradas, uma a uma, o Código Civil de 2002, em seu art. 51, preferiu estabelecer
que, “Nos casos de dissolução da pessoa jurídica”, certamente determinados na lei ou no contrato (estatuto), ou quando cassada a autorização para
funcionamento, a pessoa jurídica extingue-se. O legislador de 2002 houve-se com menos casuísmo, continuando, entretanto, a referir a extinção
administrativa, pela cassação da autorização de funcionamento, quando o Código Civil de 2002 tem um capítulo especial sobre sociedade
dependente de autorização (arts. 1.123 a 1.141), que, tratando das sociedades nacionais e estrangeiras, alude, nas suas disposições gerais, sobre
caducidade da autorização (art. 1.124) e a cassação dessa autorização quando houver infração de disposição de ordem pública ou prática de atos
contrários aos fins declarados no estatuto (art. 1.125). A matéria é, ainda, completada por leis complementares.
Daí as espécies de extinção apontadas pela doutrina: estatutária, convencional, judicial, legal e administrativa.
Será estatutária a extinção quando as condições extintivas estiverem previstas nos estatutos, negócios constitutivos e em suas alterações (art. 46,
VI, do CC). Assim, se estiver prevista a extinção por vencimento do prazo existencial da empresa. A extinção será convencional quando houver
consenso dos sócios, unânime (art. 1.033, II, do CC), ou quando houver deliberação, por maioria absoluta, na sociedade por prazo indeterminado
(art. 1.033, III, do CC), excluídas desta modalidade as fundações, como será visto quando de sua análise.
Será judicial a extinção quando a dissolução da associação ou sociedade ocorrer por decreto do juiz, a requerimento de qualquer interessado,
nos casos previstos em lei ou no contrato social. No caso, por exemplo, de estar a sociedade praticando atos ilícitos. Poder-se-ia, até por poder de
síntese, dizer que essa modalidade de extinção integra a legal.
Sim, porque a dissolução legal implica a extinção da pessoa jurídica pelos motivos determinados pela lei. É uma ordenação legal que deve ser
cumprida para o bem e para a segurança de toda a sociedade. Por exemplo, determinava o art. 670 do Código de Processo Civil de 1939 que “a
sociedade civil com personalidade jurídica, que promover atividade ilícita ou imoral, será dissolvida por ação direta, mediante denúncia de qualquer
do povo, ou do órgão do Ministério Público”.
Por seu turno, existe, finalmente, a extinção administrativa, já mencionada, que ocorre quando é cassada, por ato governamental, a autorização
para funcionar da pessoa jurídica que dela necessitou para existir.
A dissolução da sociedade pode ser, ainda, total ou parcial, ocorrendo a morte, a exclusão ou a retirada de sócio.
Podem, entretanto, os estatutos da sociedade prever que ela não se extingue, ante essas situações (morte, exclusão e retirada), com substituição,
por exemplo, no caso de morte, do falecido pelos seus herdeiros. Nos outros casos, deve ser feita apuração dos haveres do sócio excluído ou
retirado, ou também no caso de morte, quando não houver substituição do falecido.
Essa apuração deve ser feita amigavelmente ou por via judicial, baseando-se os valores apurados em balanço e balancete especial, quando for o
caso.
As fundações têm modos específicos de extinção, que serão estudados adiante.
A destinação do patrimônio da pessoa jurídica também será estudada nos artigos correspondentes, que tratarem da matéria.
Ocorrendo qualquer das hipóteses de sua extinção, a pessoa jurídica subsiste até que se conclua a liquidação. Isso explica por que só depois de
encerrada a liquidação haverá o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica (§ 3o do art. 51, em estudo).
Na liquidação, por balanço e balancetes, procura-se tornar líquido o patrimônio da empresa, levantando-se seu ativo e passivo, para que se
conheça saldo favorável ou não. Nesse caso, implantando-se situação de insolvência.
Não pode, portanto, extinguir-se a empresa sem essa apuração, para pagamento de seus débitos, e divisão do patrimônio ou destinação deste,
conforme previsto na lei ou nos estatutos. No curso da liquidação, a empresa cessa suas atividades normais, concentrando-se nesse processo de
apuração valorativa. O cancelamento da inscrição da pessoa jurídica extingue e encerra, definitivamente, sua existência.
A averbação da dissolução da empresa deverá ser realizada no lugar em que ela estiver inscrita (§ 1o do art. 51), para que se concentre nele
todas as informações sobre a pessoa jurídica. Com isso, no mesmo registro, será dada publicidade, desde o nascimento da empresa, durante o
desenvolvimento de sua existência e o momento de sua dissolução (morte), para conhecimento de terceiros.
Nem sempre a liquidação da empresa necessita de muito procedimento; todavia, às vezes, quando a sociedade é de número considerável de
sócios ou associados, com muitos relacionamentos com terceiros, esse mecanismo é indispensável. As regras para a liquidação das sociedades
devem ser aplicadas, no que couber, às outras espécies de pessoas jurídicas de direito privado (§ 2o do mesmo art. 51).
No art. 2.034 de suas Disposições Finais e Transitórias, o Código Civil deixou claro que a dissolução e a liquidação de pessoas jurídicas
iniciadas antes do início de vigência desse Código devem ter observado o disposto nas leis anteriores.

11 Paralelo entre pessoa física e jurídica (atributos da personalidade)


É perfeitamente possível estabelecer-se um paralelo entre pessoa física e jurídica. Ambas apresentam atributos de sua personalidade: o estado, a
capacidade, a sede e os direitos da personalidade.
Assim, a pessoa jurídica apresenta-se com estado político (nacional, estrangeira, multinacional); religioso (associações religiosas); familiar
(famílias de sociedades, suas várias espécies; com personalidade jurídica ou com personalidade de fato); profissional (sociedade de advogados, de
médicos, sindicatos); individual (estado econômico, financeiro).
Apresenta-se também como a pessoa física, incapaz absoluta (quando falida) ou relativamente (quando concordatária).
O mesmo acontecerá com a sede da pessoa física e da pessoa jurídica, que estudaremos adiante (domicílio).
Quanto aos direitos da personalidade, já estudados, suas regras aplicam-se, em princípio, às pessoas físicas. Contudo, aplicam-se, também, às
pessoas jurídicas, no que couber. Assim possibilita o art. 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.” Desse modo, têm estas direito ao nome, à identidade, que não pode ser usurpada; à imagem, que não pode ser violada; à
intimidade, tendo resguardados seus segredos, seus aspectos e informações sigilosas; à marca, que assegura seu caráter distintivo; à honra objetiva;
entre outras situações.
Destaque-se, nesse passo, que as pessoas jurídicas podem estar sujeitas a dano moral quando qualquer de seus direitos de personalidade for
violado.
Suponham que uma entidade de crédito sofra, em razão de um boato injusto e inverídico de sua insolvência, no mercado, séria paralisação de
sua atividade; estabelecido o nexo causador do dano, terá direito à indenização por dano moral.
O dispositivo constante do art. 52 do Código Civil, mostrado atrás, corajosamente, consolidou o entendimento da doutrina e da jurisprudência
de possibilidade de ocorrência de dano moral à pessoa jurídica, merecendo todo apoio. Lembre-se, nesse passo, da Súmula 227 do Superior
Tribunal de Justiça, que assenta: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
8
ASSOCIAÇÕES

1 Conceito
As associações são sociedades civis sem fito de lucro, em que há somatório de esforços e/ou recursos dos associados para obtenção de fins
comuns.
Nesse passo, serão estudadas as associações e, em outra oportunidade do Curso, serão estudadas as sociedades civis e comerciais, no âmbito
do Direito da Empresa.
O capítulo sobre associações foi inserido no Código Civil de 2002, com grande utilidade, enfrentando uma deficiência do Código Civil de 1916,
embora merecendo reparos, como adiante será demonstrado.
Assenta o art. 53 do Código Civil: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo
único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.”
Ao estudar o art. 44, referi as espécies de pessoas jurídicas de direito privado, deixando para esta oportunidade o estudo das associações.
Disse, então, que a sociedade civil e comercial são o somatório de esforços e/ou recursos para a obtenção de um fim, com fito de lucro.
Antes do Código Civil de 2002, referia-se a associação como uma sociedade sem fins lucrativos.
Pelo art. 53, citado, conceitua-se a associação como a união de pessoas, que se organizam para fins não econômicos. Também como na
sociedade, a associação pode representar soma de esforços, de natureza pessoal, ou de recursos, que vão compor o patrimônio da entidade. Daí,
melhor se dizia, sem fito de lucro, pois a associação que recebe doações, públicas (verbas) ou privadas, tem formado um patrimônio, um acervo
econômico, que pode gerar receitas que passam a integrar essa massa de bens, aumentando-a.
A palavra associação é usada, às vezes, fora do Código Civil, como é o caso do art. 5o , XVII a XXI, da Constituição Federal, que reconhece,
no primeiro, a plena “liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”; no segundo, admitindo a criação de associações e
de cooperativas, independentemente de autorização, vedando-se a interferência estatal em seu funcionamento; no terceiro, assegurando que as
associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial; no quarto, reconhece o princípio
geral de que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado” sem que exista, assim, a afeição associativa (affectio
societatis); no quinto, assenta que as entidades associativas, em geral, quando expressamente autorizadas, são legitimadas a representar seus
filiados, em juízo ou fora dele.
Também, no art. 8o da Constituição Federal, está o princípio da liberdade de associação profissional ou sindical, ninguém sendo obrigado a
filiar-se ou manter-se filiado a sindicato (inciso V).
As associações são criadas, geralmente, com finalidades filantrópicas, literárias, pias, morais, culturais, educacionais, científicas, profissionais,
convivenciais, esportivas, entre outras, como as associações de antigos alunos, de bairros, de pais e mestres, revestidas, às vezes, sob a forma de
institutos. Sempre, é certo, sem finalidades lucrativas. As entidades que apresentam fins lucrativos são as sociedades civis ou mercantis, como visto.
Embora as associações não tenham fins lucrativos, isso não as impede de que tenham atividades que produzam rendimentos, que devem ser
destinados ao pagamento de suas despesas, de seus funcionários e de seus colaboradores, contratados. Essa receita por elas gerada, assim, deve
reverter em seu próprio proveito e não no dos seus associados ou diretores.
As associações vão crescendo, com sua receita, com doações, verbas, contribuição dos associados, serviços terceirizados, como bares,
restaurantes etc., vivendo às custas desses recebimentos. Essa receita não aproveita aos associados, que, por outro lado, no mais das vezes, pagam
contribuições.
Lembre-se, nesse passo, de que a Lei n. 8.909, de 6 de julho de 1994, dispõe, em caráter de emergência, a respeito da prestação de serviços
por entidades de assistência social, beneficentes e de finalidades filantrópicas; e que a Lei n. 8.928, de 10 de agosto de 1994, alterou dispositivos
da Lei n. 8.694, de 12 de agosto de 1993, entre os quais o art. 26, vedando a inclusão de dotações a título de auxílios para entidades privadas, não
incluídas as sem fins lucrativos e nos moldes que estabelece, principalmente para fins de ensino especial ou técnico agrícola no meio rural.
Também de se lembrar que o Decreto n. 2.536, de 6 de abril de 1998, dispõe sobre a concessão do Certificado de Entidade de Fins
Filantrópicos, a que se refere o inciso IV do art. 18 da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, pelo Conselho Nacional de Assistência Social
(CNAS). Considera entidade beneficente de assistência social a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja atividade proteja a
família, as pessoas portadoras de deficiências, ou assista gratuitamente a educação ou a saúde ou a integração ao mercado de trabalho (art. 2o ).
Por seu turno, o parágrafo único do art. 53, sob análise, atesta que não há direitos e obrigações recíprocos entre associados; e isso porque a
associação não apresenta fins lucrativos. Não distribui, como visto, dividendos a seus associados, não tendo estes direitos e obrigações.
As relações jurídicas estabelecem-se entre a associação e seus associados e, também, com terceiros. Os associados devem cumprir os
preceitos estatutários da associação, obedecendo às finalidades desta, participando de suas atividades existenciais.
As associações devem ser constituídas por documento escrito, estatutos ou contrato, contendo, sob pena de nulidade, os requisitos constantes
do art. 54 do Código Civil, seguintes:

I – a denominação, os fins e a sede da associação; II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III – os direitos e deveres
115
dos associados; IV – as fontes de recursos para sua manutenção; V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos ; VI – as
condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas
116
contas .

Para ser constituída, a associação, como a sociedade, necessita de ato ou negócio constitutivo, que o art. 54 chama de estatuto.
Essa foi a preferência do legislador do Código Civil, pois a palavra pode também ser usada no plural: estatutos, expressão que prefiro.
Nesses estatutos, os associados regulam toda a atividade social, colocando em normas sua convivência.
O art. 54 ora estudado guarda semelhança com o art. 120 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), como acontece com o já analisado
art. 46 do Código Civil.
Todos esses artigos preocupam-se com a individualização da pessoa jurídica de direito privado.
As associações são constituídas, geralmente, por contratos entre os associados fundadores ou por reunião deles (assembleia), lavrando-se ata.
Por sua vontade, então, aprovam seus estatutos, que vão sofrendo alterações durante a existência societária.
Assim, devem constar, impreterivelmente, nesses estatutos, sob pena de sua nulidade, as indicações mencionadas nos incisos I a VII do art. 54,
sob exame, quais sejam: (a) a denominação, que é o nome pelo qual a associação é conhecida, equiparando-se ao nome empresarial da pessoa
jurídica, para efeitos da proteção legal (art. 1.155, parágrafo único, do CC); (b) os fins sociais a que se destina a associação, sempre de natureza
não lucrativa, como realização de estudos, palestras, seminários, publicações científicas e educacionais etc., a não ser na exploração de certas
atividades (bar, restaurante etc.), para aumentar o patrimônio da entidade, mas sem distribuição de lucros aos associados, como fundadores,
honorários (que prestem relevantes serviços à associação), colaboradores (que ajudam a realização dos fins da associação), beneméritos (que
façam doações à entidade) etc.; (c) a sede da associação, que é seu domicílio, em que desenvolve suas atividades; (d) as categorias de associados
e os requisitos para sua admissão, demissão (por vontade do próprio associado) e exclusão do quadro associativo; (e) os direitos e deveres dos
associados, conforme sua categoria; (f) as fontes de recursos para sua manutenção, como a dotação inicial, contribuições e doações recebidas dos
associados, doações de terceiros, rendas patrimoniais, receitas auferidas pelo exercício de suas atividades, entre outras; (g) o modo de constituição
e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos, com especificação das atribuições e prerrogativas de cada um, tendentes à realização
dos fins sociais (diretoria, conselho diretor, fiscal e consultivo etc.); (h) as condições para alteração das disposições estatutárias e para a dissolução,
estabelecendo-se quóruns para certas deliberações e consequentes mutações estatutárias; (i) a forma de gestão administrativa e de aprovação das
respectivas contas. Por esta última inclusão tornou-se obrigatória a inserção nos estatutos sociais da maneira de aprovação de suas contas, com
seus procedimentos; tudo para que se torne a administração mais transparente e conhecida pelos interessados.
Os estatutos contêm um conjunto de normas que os associados estabelecem para o desenvolvimento da vida da associação, devendo constar,
obrigatoriamente, as mencionadas nos incisos do art. 54, como demonstrado.
Sem esses requisitos cumpridos rigorosamente, o oficial do registro não admitirá que sejam registrados os estatutos da associação, pois a
natureza da norma, constante do art. 54, é de ordem pública, imperativa (sob pena de nulidade, o estatuto conterá...).
Portanto, a vontade dos associados não pode alterar essa ordenação legal, que é direito cogente (ius cogens privatorum pactis mutari non
potest, traduzindo: o direito cogente não pode ser mudado pelos pactos dos particulares).

2 Categorias de associados
Acentue-se que os associados da mesma categoria devem ter iguais direitos e deveres (embora o art. 55 só se refira a direitos), podendo,
entretanto, existir categorias de associados que desfrutem de vantagens especiais, instituídas nos estatutos.
Assim, como já foram mencionadas, na análise do art. 54, III, podem existir categorias diversas de associados, com direitos ou deveres
específicos e privilégios de uma sobre a outra.
Podem, desse modo, por exemplo, existir associados fundadores, que assinaram a ata ou o contrato de constituição, com direito de voto e sem
obrigação de pagar contribuições mensais; associados institucionais, que são as pessoas físicas ou jurídicas que fazem parte da associação, pagando
as mensalidades; associados honorários, que, por terem prestado serviços relevantes à associação ou à sociedade, são isentos, no mais das vezes,
do pagamento de mensalidades; associados colaboradores, admitidos por terem conhecimentos técnicos colocados à disposição da entidade,
isentos de pagamento de mensalidades; entre outros.

3 Qualidade de associado (retirada, exclusão e morte)


A qualidade de associado, em princípio, é intransmissível, inter vivos ou causa mortis, a não ser que disponham os estatutos em sentido
contrário, conforme assenta o art. 56 do Código Civil. Isso porque, com a retirada, ou a morte, de um associado, os outros não são obrigados a
aceitar seus substitutos. Essa imposição é impossível sem a concordância dos associados remanescentes, pelo órgão especial ou pela assembleia.
Desse modo, o associado que quiser retirar-se da sociedade, por exemplo, transferindo sua cota, poderá fazê-lo se houver a aprovação do
novo associado. O mesmo acontece se o associado morrer. Nesse caso, o herdeiro só ingressará na associação se isso for permitido pelos
estatutos.
Por outro lado, dispõe o artigo sob estudo que, sendo o associado titular de cota ou de fração ideal do patrimônio da associação, a
transferência daquela não importará, por si só, a atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, a não ser que disponham
diferentemente os estatutos.
Esclareça-se, nesse passo, que o associado, por ter essa qualidade, não implica possuir patrimônio. Todavia, por exemplo, os clubes
recreativos, às vezes, possuem a categoria de sócio patrimonial (título patrimonial). O patrimônio, entretanto, permanece sempre para uso dos
associados.
Se o título for familiar, valerá para aqueles familiares mencionados, nessa categoria, nos estatutos.
A sociedade difere da associação, porque aquela é de fins lucrativos (econômicos), possibilitando a transferência, em caso de retirada, exclusão
ou morte do sócio, do valor de sua cota, se houver. Sim, porque a transferência da cota não implica, também, a da qualidade de sócio.
Ressalte-se, voltando à associação, que a assembleia dos associados ou do órgão especial da entidade, conforme o caso, pode impedir o
ingresso de associado indesejável ao convívio societário117 .
Pode ser cobrada taxa de transferência de título societário.
No caso de o associado ter cota patrimonial ou fração ideal, terá ele direito ao valor dessa cota, ou fração, se se retirar ou se for excluído da
associação ou se morrer, esse direito será de seu herdeiro, se não vier a fazer parte da sociedade, conforme os estatutos.
Dissolvendo-se a associação, o associado cotista ou titular de fração ideal do patrimônio da associação fará jus também ao valor dessa cota ou
fração, como mencionarei na análise do art. 61, caput.
Os casos de exclusão de associado podem estar especificados nos estatutos; entretanto, só será ela admitida, constatando-se justa causa assim
reconhecida em procedimento que assegure amplo direito de defesa e de recurso, nos moldes previstos nos estatutos (art. 57 do CC, com a
redação dada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005). A norma, aqui, é de ordem pública (“só é admissível”).
Assim, o disposto no estatuto jamais deixará de considerar a necessidade da prova da justa causa para dita exclusão, sob pena de ineficácia.
Os estatutos poderão prever, pontualmente, algumas hipóteses consideradas graves e causadoras da expulsão do associado, como, por
exemplo, práticas atentatórias à moral, enriquecimento ilícito, com o patrimônio da associação ou deliberada destruição desses bens, e isso, de
modo enunciativo, pois, havendo qualquer outra falta grave do associado, não prevista, sendo omisso o estatuto, deverá o motivo grave ser
reconhecido como causa de expulsão, por deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembleia geral especialmente
convocada para esse fim. Assim, os que se interessarem em estar presentes à assembleia deliberarão por sua maioria absoluta. Nesse passo,
portanto, a lei não exige maioria dos associados. Os que forem convocados a comparecer a essa assembleia e não o fizerem estarão demonstrando
desinteresse em discutir e votar a exclusão de associado incriminado de faltoso.
O fato grave causador da expulsão deve ser, indene de dúvidas, comprovado, abrindo-se ao associado incriminado amplo direito de defesa.
Essa convocação assemblear será feita por edital publicado pelo órgão da imprensa local ou por afixação no quadro dos associados ou
pessoalmente, ou pelo modo indicado no estatuto, sempre no intuito de que todos os associados dela tomem conhecimento. Na convocação,
deverá constar o seu objetivo de avaliação de comportamento de associados com possibilidade de sua exclusão do quadro associativo, sendo,
contudo, vedada a indicação dos nomes dos associados incriminados, para que se evite a causação de dano ao direito da personalidade desses
associados e ao nome da entidade associativa.
Por essas razões, a realização de qualquer reunião ou assembleia que objetive discussão e decisão sobre o comportamento dos associados
acusados de infração deverá ocorrer em ambiente fechado, resguardando-se completo sigilo.
Na ata da assembleia, deverá estar presente a referência às provas e aos fatos, com o fundamento da decisão, para que possa esta ser revista,
eventualmente, pelo Poder Judiciário.
Ressalte-se, nesse passo, que, se os estatutos possibilitam decisão de expulsão de associado por algum órgão da associação, ficará esse decreto
de expulsão, sempre, sujeito a recurso à assembleia geral, última instância do âmbito societário.
A norma de ordem pública, contida nesse dispositivo legal (“direito de defesa e de recurso”), impede que os estatutos disponham em sentido
contrário a essa final manifestação da assembleia geral dos associados. Comprovado motivo grave, haverá, certamente, justa causa para a exclusão
do associado faltoso.

4 Exercício de direito ou função pelo associado


Além dos direitos conferidos pelos estatutos, ou pela lei, aos associados, em geral, como o de votar e de serem votados, podem estes ser
investidos em cargos ou funções específicas, tais como, respectivamente, o de diretor eleito e a de diretor de esportes, para tanto designado.
Pode o associado, também, ser designado a função temporária, como para organizar um torneio de tênis, por exemplo, ou um evento festivo.
No exercício de seu direito de associado, ou de qualquer cargo ou função que lhe tenha sido atribuída legalmente, não pode esse associado
sofrer qualquer detrimento, a não ser nos moldes estatutários ou legais quando forem omissos os estatutos (art. 58 do CC).
No caso do associado administrador, por exemplo, não pode ele desenvolver atividade incompatível com os estatutos ou com a lei, ou agir
ilicitamente ou no interesse próprio, deixando de satisfazer o interesse coletivo da entidade associativa.
Os cargos diretivos dos administradores da associação devem estar previstos nos estatutos, como o de diretor presidente, secretário ou
tesoureiro, com suas respectivas atribuições; já a designação de associado para desempenho de determinada função pode ser da competência de
um diretor ou da reunião da diretoria.

5 Competência da assembleia geral


Assenta o art. 59 do Código Civil que

compete privativamente à assembleia geral: I – destituir os administradores; II – alterar o estatuto. Parágrafo único. Para as deliberações a que se
referem os incisos I e II deste artigo é exigida deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no
estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.

Esse artigo regulou a matéria relativa às associações civis de modo amplo, como se todas elas fossem de igual estrutura. Nele não se cuidam de
espécies, de categorias de associações, como, por exemplo, dos clubes sociais, recreativos e esportivos.
Com a inclusão das associações, autonomamente, entre as pessoas jurídicas, ficaram elas entre as de direito privado, junto com as sociedades e
as fundações (art. 44 do CC). As associações, de fins não econômicos; as sociedades, de fins econômicos; e as fundações, com patrimônio
destinado a um fim.
Como resta evidente, o Código Civil de 2002 continuou não esgotando o regulamento de todas as pessoas jurídicas de direito privado, tais
como as de fins eclesiásticos, sociais (o sindicato), as de economia mista e os clubes sociais, recreativos e esportivos.
É certo que o Código de 2002 melhorou a situação, tratando das associações em capítulo próprio.
O art. 59 do Código Civil de 2002118 , como visto, é claro quando estabelece a apontada competência, privativa, da assembleia geral (e só dela),
para tratar das matérias nele estipuladas.
Lembre-se, entretanto, de que esse art. 59 apresenta-se, atualmente, com a redação dada pela Lei n. 11.127, de 28 de junho de 2005.
Primitivamente, antes dessa modificação, competia, ainda, à assembleia geral eleger administrativamente (então inciso I) e aprovar contas (então
inciso III), sendo certo que o parágrafo único, com a primitiva redação, exigia para as deliberações constantes naqueles incisos II e IV (atualmente I
e II) “o voto concorde de dois terços dos presentes à assembleia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira
convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes”.
Tal limitação de quorum tornava impossível qualquer deliberação a respeito dos aludidos assuntos, em associações com número muito grande
de associados, como, por exemplo, nos clubes desportivos e recreativos de grande porte.
Essa impossibilidade foi detectada pelos juristas que analisaram o texto desse art. 59 primitivo, entre os quais me incluo.
Levantou-se a hipótese, por exemplo, de que um clube com 15.000 associados não poderia, em última análise, deliberar sobre as aludidas
matérias, sem a presença, no mínimo, de 1/3 de seus associados, ou seja, 5.000 associados.
Então, propugnei pela não aplicação desse artigo, nesses casos, por impossibilidade material (ad impossibilia nemo tenetur), cabendo, então, a
decisão ao Conselho Deliberativo, de modo indireto, desde que eleito pela assembleia geral, nos moldes estatutários.
Também entendi que não se cuidava de inconstitucionalidade do art. 59, mas de inaplicabilidade por impossibilidade material.

6 Convocação dos órgãos deliberativos


“A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a um quinto dos associados o direito de promovê-la”, assegura
o art. 60 do Código Civil119 .
Os estatutos da associação deverão prever, sob pena de nulidade (art. 54 do CC), entre outras matérias, o modo de constituição e de
funcionamento dos órgãos deliberativos (inc. V); a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas (inc. VII).
Assim, completa o analisado art. 60 do Código Civil que a convocação desses órgãos será feita na forma estatutária, nos moldes ali previstos.
Nas associações com grande número de associados, geralmente a convocação destes é feita por edital; nas de quadro associativo menor, pode
ser adotado o critério de convocação pessoal.
Obrigatoriamente constará na convocação: a ordem do dia, o local e a hora de realização da assembleia, em primeira convocação, e, não
havendo quorum, o espaço de tempo (geralmente, meia hora) para realizar-se em segunda ou em terceira convocação.
Entre a convocação da assembleia e sua realização deve constar um prazo razoável (comumente de oito dias), com a menção a documentos, se
for o caso, que devam ser analisados pelos associados, normalmente na sede da entidade associativa.
Mesmo que não conste dos estatutos ou conste diferentemente, o art. 60, sob exame, assegura, sob norma de ordem pública, o direito de essa
convocação assemblear a um quinto dos associados, interessados na realização de assembleia. Para tanto, deverão solicitar essa convocação,
firmando o requerimento feito ao corpo diretivo da associação, que não poderá deixar de atendê-lo.
A Diretoria, então, providenciará essa convocação, na forma estatutária, sob pena de os próprios interessados providenciarem nesse sentido.

7 Dissolução e destino do remanescente patrimonial


Assenta o art. 61 do Código Civil que,

dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no
parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados,
à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos
associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as
contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. § 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em
que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado,
do Distrito Federal ou da União.

A extinção da chamada associação de intuitos não econômicos era regulada pelos arts. 22 e 23 do Código Civil de 1916, com alguma
semelhança com o dispositivo ora em análise.
Destaque-se que, antes mesmo do Código Civil de 2002, já enfatizava o inciso XIX do art. 5o da Constituição Federal que as associações não
podem ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas, a não ser por decisão judicial, na primeira hipótese, desde que transitada
em julgado.
Em princípio, após a liquidação da sociedade civil de fins econômicos, criada no interesse dos sócios, o remanescente de seu patrimônio divide-
se entre estes ou seus herdeiros. Também era assim no Código Civil de 1916 (art. 23).
Com a associação civil, sem fins lucrativos, objetiva ela um interesse geral, seja moral, filantrópico, religioso, literário, filosófico ou científico,
entre outras finalidades não lucrativas.
Desse modo, extinta uma associação, seu patrimônio deve ser entregue a uma entidade pública. Esse é o pensamento do legislador.
Por isso, dissolvida a associação civil, o que remanescer de seu patrimônio líquido deverá ser destinado a outra entidade de fins não lucrativos,
conforme determinado no estatuto. Sendo este omisso, os associados deverão deliberar sobre o destino desses bens em assembleia geral
extraordinária, especialmente convocada, para serem transmitidos a um estabelecimento municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou
semelhantes aos da extinta.
Não havendo essas entidades de fins idênticos ou semelhantes, no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território em que estiver
sediada a associação extinta, o que remanescer do patrimônio desta será devolvido à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.
No tocante à apuração do patrimônio líquido, deve-se proceder a balanço e balancete, até o dia da extinção, considerando-se o ativo e o
passivo, para levantar-se eventual saldo positivo.
Não havendo mais o que ser pago dos débitos societários, o caput do art. 61, sob estudo, autoriza a dedução, quando for o caso, das cotas ou
frações ideais mencionadas no parágrafo único do art. 56 do Código Civil de 2002. Tudo para que o associado receba de volta o valor patrimonial,
atualizado, investido na associação.
Permite, também, o Código Civil de 2002 (§ 1o do art. 61) que, por cláusula estatutária ou por deliberação dos associados, recebam estes as
contribuições que tenham feito à associação, como os créditos em conta-corrente por empréstimos ou adiantamentos feitos, com seus valores
atualizados. Não se trata, portanto, de distribuição de lucros, o que seria incompatível com esse preceito, mas de restituição ao titular do que lhe for
devido, evitando-se, assim, o locupletamento indevido.
Por seu turno, a dissolução de sociedades civis de fins assistenciais que receba auxílio ou subvenção do Poder Público ou mantida com
contribuições periódicas de populares foi regulamentada pelo Decreto-lei n. 41, de 18 de novembro de 1966, nos moldes ali tratados, regendo-se o
processo de dissolução e de liquidação pelo Código de Processo Civil.

8 Adaptação às regras do atual Código


Lembre-se, nesse passo, de que as associações, sociedades e fundações, constituídas anteriormente ao atual Código Civil, tiveram pelo art.
2.031 deste prazo de um ano para adaptarem seus atos existenciais, a partir da vigência do atual Diploma Legal, ou seja, até janeiro de 2004. Por
seu turno, a Lei n. 10.838, de 2004, prorrogou esse prazo para janeiro de 2005, que, por sua vez, foi prorrogado até janeiro de 2006 pela Medida
Provisória n. 234, de 2005, e que se converteu na Lei n. 11.127, de 2005, estendendo esse prazo até 11 de janeiro de 2007. Tiveram, desse
modo, os empresários mais tempo para atender às exigências do Código Civil de 2002.
Destaque-se, nesse passo, que a Lei n. 13.151, de 28 de julho de 2015, autorizou a remuneração dos dirigentes das associações assistenciais e
das fundações, sem fins lucrativos, que efetivamente atuem na gestão executiva (alínea a do § 2º do art 12 da Lei n. 9.532/97; alínea c do art. 1º da
Lei n. 91/35; e inciso I do art. 29 da Lei n. 12.101/2009.
9
FUNDAÇÕES

1 Conceito
Diga-se, antes, que fundação é um conjunto de bens destinado ao fim específico, imposto pelo seu fundador (pessoa física ou jurídica de direito
privado ou de direito público), com personalidade jurídica.
Sendo um patrimônio, criado pelo fundador, a fundação não nasce da reunião de pessoas, no interesse delas, mas com finalidade social.
Não se cuida de doação de bens de uma pessoa a outra, mas de dotação patrimonial, que passa a integrar a pessoa jurídica da fundação, que
age com personalidade jurídica.
O sentido abstrato é muito profundo, pois os bens livres saem do patrimônio do fundador à fundação, que, ao constituir-se, já existe com esse
patrimônio que é da fundação, que não pertence a quem quer que seja. O sujeito de direito da fundação é ela mesma, não a sociedade ou seus
beneficiários, que dela usufruem. O seu patrimônio é afetado, inalienável, pois pertence a ela mesma, como ente abstrato, destinado ao fim.
A fundação é um ente real, mas abstrato, e é, geralmente, constituída por uma só pessoa, o fundador, como, por exemplo, a Fundação Armando
Alvares Penteado (FAAP), a Fundação Casper Líbero etc.
Fundação, etimologicamente, descende da palavra latina fundatio, onis, do verbo fundare (fundar, construir) do substantivo fundus (imóvel
rural).
Trataremos especificamente das fundações de direito privado, reguladas pelo Código Civil (arts. 62 a 69). Por seu turno, as fundações de direito
público são instituídas pelo Estado, tendo seu patrimônio público destinação especial, reguladas por normas do Direito Administrativo.
Conceituando a fundação, considera-a Vicente Ráo120 como “um ente jurídico de existência real, objetivado pela organização que se destina,
mediante a utilização de um patrimônio próprio, a realizar os fins que lhe foram impostos por seu instituidor”.
Melhor que se entenda a fundação como uma entidade jurídica e não como patrimônio personificado, como consta de muitos conceitos.
A noção correta, a meu ver, é a da nova entidade que se personifica e não do patrimônio que a compõe, nem sempre como seu único elemento.
Contudo, sendo a fundação um ente real, mas abstrato, tem como um de seus elementos indispensáveis o patrimônio, que pode deixar de existir
nas associações.
Por seu turno, Giorgio Giorgi121 enquadra a fundação em seu conceito de pessoa jurídica como “associação humana”, em razão do “serviço
social que ela representa ou executa”.
Mostra, entretanto, Fernando Rudge Leite122 que esse enquadramento resulta de equívoco, pois “o serviço social das fundações surge depois
destas constituídas”.
Lembre-se de que a fundação nasce de um negócio jurídico do instituidor (escritura pública ou testamento) de dotação de bens livres. A dotação
não implica doação, que seria a transferência de uma pessoa a outra existentes; mas, como dotação, esses bens saem do patrimônio do instituidor e
já se integram como bens da fundação que nasce no mesmo negócio fundacional. Como se os bens, sob a pressão de uma “varinha mágica”,
deixassem o patrimônio do instituidor e se afetassem no patrimônio da fundação.
De modo bem sucinto, João Franzen de Lima123 conceitua a fundação como “um conjunto de bens destinados a um fim a que se reconhece
personalidade, na vida jurídica”.
Os elementos conceituais mostram-se, nitidamente: (a) fundador (nasce principalmente com a vontade de uma só pessoa); (b) patrimônio
(elemento essencial); e (c) fins (imutáveis) religiosos, morais, culturais ou assistenciais, conforme a limitação trazida ao Código de 2002 pelo
parágrafo único de seu art. 62124 . O Código Civil estabelece os requisitos da criação fundamental.

2 Criação
O art. 62 fixa parâmetros, mostrando que, “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial
de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”.
E completa o parágrafo único:

A fundação somente poderá constituir-se para fins de: I – assistência social; II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico: III
– educação; IV – saúde; V – segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável; VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; e
IX – atividades religiosas. (Com a redação da Lei n. 13.151, de 28 de julho de 2015).
A matéria do art. 62, em comentário, vinha tratada no art. 24 do Código Civil de 1916.
Como visto, no mesmo sentido do Código Civil anterior, o de 2002, no art. 62, destaca os requisitos essenciais à criação de uma fundação: (a)
dotação especial de bens livres; (b) pelo instituidor ou fundador; (c) com o destino a que esses bens se destinam (declaração do fim); (d) negócio
constitutivo (por escritura pública ou testamento).
Assim, não existe possibilidade de criar-se uma fundação sem a presença desses requisitos.
A dotação de bens deve integrar o patrimônio da fundação; os bens devem ser livres e desimpedidos de quaisquer ônus (penhora, hipoteca
etc.), podendo consistir em bens móveis, imóveis ou em outros valores; esse patrimônio deve estar ligado a uma finalidade, que passa a identificar a
fundação (por exemplo: educação, jornalismo etc.); o negócio de constituição fundacional é formal, solene, só se realizando por escritura pública ou
testamento, sob pena de nulidade.
Quando a constituição fundacional ocorrer por testamento, no processo de inventário, ou no interesse de incapazes, funcionará,
obrigatoriamente, o membro do Ministério Público (Curador de fundações), conforme determina o art. 178 do Código de Processo Civil.
O registro da fundação será feito por declaração em livro próprio, pelo oficial, obedecendo às indicações do art. 120 da Lei n. 6.015, de 31 de
dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), alterada a redação de seu caput pela Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995.
No tocante à administração da fundação, pode o fundador regulamentar a matéria no negócio constitutivo, se quiser (art. 62, caput, do CC).
A elaboração dos estatutos fundacionais não são requisito fundamental à constituição da fundação. Os estatutos contêm regras de administração
e de aplicação do patrimônio da fundação. É certo que o instituidor, no mais das vezes, ao criar a fundação, elabora seus estatutos; todavia se os
estatutos não forem elaborados pelo instituidor, caberá essa elaboração ao Ministério Público, submetendo-a à aprovação do juiz (art. 65,
parágrafo único, do CC).
Elaborados os estatutos pelo interessado, deverá este submetê-los ao crivo do Ministério Público, que verificará se foram cumpridos todos os
requisitos à constituição fundacional e se os bens são suficientes ao fim programado (art. 66 do CC).
O Ministério Público aprovará os estatutos, indicará modificações ou denegará a aprovação. Nestes dois últimos casos, poderá o interessado
motivar pedido de suprimento da aprovação, podendo o juiz mandar fazer modificações estatutárias, antes de eventual suprimento de aprovação a
pedido do interessado (art. 764 do CPC).
Diga-se, ainda, que a fundação pode ser privada ou pública. A primeira nasce da iniciativa particular, com bens livres e desimpedidos do
fundador; a segunda somente pode ser criada por lei específica, cabendo à lei complementar definir as áreas de sua atuação (art. 37, XIX, da
CF/88, com a redação dada pela EC n. 19, de 4-6-1998).
Por sua vez, o parágrafo único do art. 62, sob estudo, estabelece norma de ordem pública, segundo a qual a fundação somente poderá
constituir-se para os fins ali designados.
Essas finalidades, em verdade, bem genéricas, abrangem, praticamente, todas as atividades filantrópicas, de fins não lucrativos. Todos os bens
adquiridos pela fundação revertem em favor de seu próprio patrimônio.

3 Insuficiência de bens
Pode acontecer que os bens dotados sejam insuficientes para o fim a que foram destinados.
Nesse ponto, reza o art. 63 do Código Civil: “Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo
não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.”
O art. 25 do Código Civil de 1916 estabelecia que os bens deviam ser convertidos em títulos da dívida pública, se outra coisa não dispusesse o
instituidor, até que, aumentados com os rendimentos ou novas dotações, alcançassem o capital suficiente. Essa solução era extremamente
complicada e, muitas vezes, impossível, eternizando-se a criação da fundação.
A previsão de incorporação do patrimônio em outra fundação estava nos casos de extinção previstos no art. 30 do Código Civil de 1916.
O Código Civil de 2002 unificou a matéria quanto à destinação dos bens insuficientes e nos casos de extinção da fundação (art. 69), com a
incorporação destes em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, caso não exista disposição em contrário do instituidor.
Portanto, sendo constatada insuficiência dos bens para instituir a fundação, estes serão logo incorporados a outra fundação com finalidade igual
ou semelhante, não ficando paralisados sem solução. Isso acontece, entretanto, se o instituidor ou fundador não dispuser programando outra
destinação desses bens.
Há situações visíveis, por exemplo, quando se destina uma pequena casa para constituir uma fundação hospitalar, com necessidade de
aparelhamento técnico sofisticado, com valor superior ao do próprio imóvel dotado, além da necessidade de leitos e equipamentos específicos.
Resta evidente, em primeiro plano, que deve ser atendida a vontade do instituidor quando previr a destinação dos bens dotados, quando
insuficientes. Essa vontade é soberana e deve prevalecer, sempre, quando mostrada na escritura pública de constituição ou no testamento. Pode o
testador, nesse caso, até reverter o valor dotado ao seu patrimônio ou ao de seus herdeiros, eventualmente.

4 Constituição por negócio jurídico inter vivos


Sendo a instituição da fundação por negócio jurídico inter vivos, assenta o art. 64 do Código Civil que “o instituidor é obrigado a transferir-lhe
a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial”.
Quando a fundação for constituída por negócio jurídico entre vivos, nesse caso, por escritura pública, o instituidor manifesta sua vontade, para
tanto, perdendo os bens dotados; por isso, obrigado a transferir a propriedade ou outro direito real sobre esses bens à fundação, sob pena de essa
transferência ser realizada por determinação judicial.
Esse dispositivo legal não constou no Código Civil de 1916.
A sentença judicial de suprimento dessa vontade do instituidor ordenará o registro ou a inscrição desses bens, em nome da fundação. Lembre-
se, nesse passo, de que, pela Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 1973), não há mais transcrição, mas registro.
Esse registro ou averbação, conforme o caso, ocorrerá por mandado judicial.
Como resta evidente, o Código Civil de 2002 deu extrema importância à vontade do instituidor, pois por ela constitui-se a pessoa jurídica da
fundação, dependendo, tão somente, dos trâmites que se seguem ao negócio jurídico de constituição, ou seja, a aprovação do seu estatuto, pela
autoridade competente e o registro.
Assim, até que se consolide essa constituição, com o registro da fundação, não adquire esta personalidade jurídica. Até esse ponto o bem
objeto da dotação permanece no patrimônio do fundador, que poderá, até esse momento, anterior à aquisição da personalidade jurídica,
arrepender-se da instituição, revogando-a, por atuação unilateral.
O art. 114 da Lei n. 6.015, de 1973 (Lei dos Registros Públicos), determina que, entre outras entidades, o negócio constitutivo das fundações
seja registrado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Ao adquirir personalidade jurídica, a fundação torna-se proprietária dos bens que lhe foram dotados, aplicando-se, então, o disposto no art. 64,
sob estudo.
Destaque-se, mais uma vez, que a dotação não implica doação, por isso que é necessário que a fundação adquira personalidade jurídica, para
que, como ente capaz de direitos e obrigações, possa incorporar os bens que lhe foram dotados.

5 Pessoas encarregadas da aplicação do patrimônio


Quanto às pessoas incumbidas de aplicar o patrimônio, indicadas pelo instituidor, ao terem ciência do encargo, assenta o art. 65 do Código
Civil, “formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz”.
E, acrescenta seu parágrafo único, “se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e
oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público”.
Quase idêntica a redação do caput do art. 65 com a do art. 27 do Código Civil de 1916. O parágrafo único daquele mostra bastante diferença
com o parágrafo único deste.
No geral, esse art. 65 guarda, mais ou menos, o sentido do art. 27, revogado.
Em princípio, como visto anteriormente, pode o instituidor elaborar o estatuto da fundação, ou formular algumas regras da administração
fundacional, o que, às vezes, ocorre.
Se o fundador, por seu turno, confiar esse encargo de aplicação do patrimônio a pessoas de sua confiança, terão estas, ao conhecerem essa
atribuição (devem ser intimadas), de formular, de imediato, nos moldes fixados pelo instituidor, os estatutos da fundação idealizada.
Devem, em seguida, esses elaboradores dos estatutos submetê-los à apreciação e aprovação da autoridade competente, que é o juiz (art. 764
do CPC).
Ao receber os estatutos, deverá o juiz, a pedido do interessado, examinar se foram preservadas as bases da fundação e se os bens são
suficientes ao fim a que ela se destina observando o disposto no Código Civil.
Se o Ministério Público negar aprovação à fundação ou se exigir alterações, sem a concordância do interessado, ou quando o interessado
discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público, o juiz decidirá, a pedido desse interessado, sobre sua aprovação e de eventuais
modificações.
O Ministério Público estará sempre presente para cuidar das fundações.
Após a aprovação, será realizado o registro da fundação; se negada, como visto, poderá ser autorizada pelo juiz. Com o registro estará
instituída a fundação, com personalidade jurídica.

6 Fiscalização da fundação
O art. 66 do Código Civil estabelece:

Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. § 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. § 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao
respectivo Ministério Público.

Com o mesmo texto do caput do revogado art. 26, o art. 66, sob análise, apresenta os dois parágrafos melhor redigidos do que os daquele.
Assim, velará pelas fundações o Ministério Público do Estado em que estiverem situadas.
Se a fundação estiver localizada no Distrito Federal, ou em Território, esse encargo de velar por ela caberá ao Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios.
Se, por outro lado, a fundação estender-se por mais de um Estado, o encargo caberá, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
Esse dispositivo é de grande importância, pois a fundação é uma entidade abstrata, cujo patrimônio se reinveste nela própria, não pertencendo a
sócios ou associados. O patrimônio fundacional pertence à própria fundação, necessitando de uma proteção especial pelo órgão defensor da
sociedade, que é o Ministério Público.
Ao Ministério Público, portanto, impõe-se a tarefa de cuidar da fundação, fiscalizando sua administração, analisando suas contas e zelando pela
atuação correta de seus dirigentes, promovendo ações competentes contra a atuação dos administradores que desrespeitarem os estatutos ou
violarem a lei.
O Ministério Público, assim, tem a nobre missão de preservar o patrimônio da fundação contra administrações que, atuando ilícita ou
indevidamente, o coloquem em risco de destruição ou de perda.
No exercício de suas atribuições, pode o Ministério Público visitar as fundações sob sua competência de atuação, examinar livros, pedir
prestação de contas etc., com o suporte indispensável do Poder Judiciário.
Declare-se, nessa oportunidade, que a Lei n. 6.435, de 15 de julho de 1977, que dispõe sobre as entidades de previdência privada, diz em seu
art. 86: “Compete exclusivamente ao Ministério da Previdência e Assistência Social velar pelas fundações que se enquadrem no conceito de
entidade fechada de previdência privada, como definido nos arts. 1o a 4o desta Lei, derrogando, a partir de sua vigência, no que com esta conflitar,
o disposto nos arts. 26 a 30 do Código Civil” de 1916, à época, hoje arts. 66 a 69 do Código atual, e “1.200 a 1.204 do Código de Processo
Civil”, à época, “e demais disposições em contrário”. Ressalte-se que os arts. 1.201 e 1.204 são, atual e reciprocamente, os arts. 764 e 765 do
Código de Processo Civil, não tendo sido os outros artigos recepcionados pelo Código de Processo Civil de 2015.
Como evidenciado, essa lei cuida de matéria da competência exclusiva do Ministério da Previdência e Assistência Social.

7 Alteração estatutária
Eventual alteração dos estatutos da fundação deve obedecer os parâmetros do art. 67 do Código Civil. Assim, por seus incisos I a III, a
reforma estatutária deve ser “deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação” (inciso I); não pode contrariar ou
desvirtuar o fim desta (inciso II); deve ser “aprovada pelo órgão do Ministério Público, no prazo máximo de 45 dias, findo qual ou no caso do
Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado” (inciso III com redação da Lei n. 13.151/2015).
Embora com redação semelhante à do art. 28 do Código Civil de 1916, a do art. 67 do Código de 2002 mostra-se mais completa do que a
anterior.
Toda entidade empresarial tem necessidade de atualizar seus estatutos, para modernizar-se, em face das novas técnicas sociais, jurídicas,
econômicas e empresariais.
Daí a possibilidade de que se alterem os estatutos fundacionais, mas nos exatos limites dos incisos I a III do artigo sob análise.
A primeira exigência é de que a alteração só ocorra por deliberação de dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação.
Geralmente, ela é gerida por um conselho de curadores.
A segunda condição é de que a alteração estatutária não contrarie nem desvirtue o fim da fundação. A finalidade dela é imutável, porque define a
própria natureza e a razão de existir da fundação. Mudar essa finalidade implica criar outra fundação e destruir a vontade do fundador.
Quem tem a atribuição de gerir e de representar a fundação não pode, assim, desnaturá-la, alterando seu fim.
Como terceiro requisito, imposto pela lei sob estudo, deve essa pretendida alteração ser aprovada pelo órgão do Ministério Público, no prazo
máximo de 45 dias, sempre incumbido de cuidar e de zelar pelas fundações, findo o qual, se houver denegação pelo Ministério Público, poderá o
juiz suprí-la, requerendo o interessado.
Reforça esse pensamento o artigo sob estudo, inciso III, in fine. Realmente, assenta o mesmo dispositivo legal que, se o Ministério Público
negar essa aprovação, poderá o juiz, a requerimento do interessado, supri-la.
“Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do
Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-lo, se quiser, em dez dias (art. 68).”
O Código de 1916, em seu art. 29, só fazia menção à minoria, dando-lhe o direito de discordar da alteração estatutária, para eventual nulidade,
no prazo de um ano.
O art. 68 do Código de 2002, com melhor redação, admite que a minoria (quando a aprovação não for por votação unânime) tenha direito de
impugná-la.
Vê-se, logo, que, dando direito à minoria de contrariar a reforma, deve ter ela prazo curto, nesse sentido, para não dificultar o desenvolvimento
normal dos atos da fundação.
Realmente, quando os administradores da fundação, com poder de administrar e de representar a fundação, submeterem ao Ministério Público a
alteração (reforma) estatutária, por deliberação da maioria, devem requerer que se dê ciên​cia à minoria vencida, para impugná-la, se quiser, em dez
dias.
Se o Ministério Público decidir em favor da maioria, admitindo a alteração do estatuto, poderá a minoria recorrer ao Judiciário.
Admitindo-se a alteração dos estatutos (reforma), deverá ser ela averbada à margem do registro.
Esses administradores têm direito a ser remunerados por seus serviços, conforme a Lei n. 3.151, de 28 de julho de 2015, arts. 4o a 6o, como
também os diretores de associações assistenciais, quando atuarem efetivamente na gestão executiva.

8 Sujeito de direito
Como a fundação privada é um ente real, mas abstrato, cogita-se sobre qual seria seu sujeito de direito.
Muito se debateu a esse respeito, consoante nos mostra Pinto Pereira125 , desfilando, comentando e contrariando várias teses, o que foge da
objetividade desta obra.
Conclui esse autor que nas fundações privadas há dois grupos distintos: o dos administradores, que têm dever e que são representantes, que
gerem um patrimônio em proveito dos beneficiários, e o dos destinatários, que integram o outro grupo que tem direito.
Daí, diz ele, existirem os sujeitos mediatos (de direito), como destinatários, potenciais ou atuais, beneficiários do fim, que são, segundo ele, os
verdadeiros sujeitos de direito, nas fundações privadas126 , e os sujeitos imediatos (de direito), que são os administradores, realizadores do fim.
Por seu turno, lembra Washigton de Barros Monteiro127 , com fundamento em Vareilles-Sommières128 , que, para Ihering e seus seguidores, os
sujeitos de direito das fundações são os beneficiários, ou seja, as pessoas que preencham as condições exigidas pelo negócio fundacional para
usarem de seus serviços, se deles necessitarem; para Serment, são os administradores da fundação; para Giorgi, o sujeito real é o próprio Estado.
Ante nosso direito, entende Barros Monteiro que “a fundação é entidade cuja natureza não consiste na coletividade dos seus membros, mas na
disposição de certos bens (elemento predominante) em vista de determinados fins”.
Todavia, continua em aberto a questão sobre o sujeito de direito nas fundações privadas.
Entendo que a fundação, sendo uma entidade abstrata, no momento em que ela nasce, adquirindo personalidade jurídica, é sujeito de direito,
por ela mesma, que se torna proprietária de seu patrimônio, sendo administrada pelos seus membros na forma estatutária. Todos que compõem a
fundação são seus funcionários, trabalhando para tornar efetiva a finalidade a que ela se destina.

9 Inalienabilidade do patrimônio
Inalienável, em seu sentido etimológico, é o que não pode ser alienado, passado ao alheio, cedido, transferido, descendendo o termo do adjetivo
latino inalienabilis e do verbo alieno, are (alienar, transferir, ceder), derivado de alienus, a, um (alheio).
O que é inalienável, assim, está patrimonializado, sem poder transmitir-se, seja a título oneroso ou gratuito.
Existem bens inalienáveis por natureza, como os direitos da personalidade (vida, honra, liberdade, nome, entre outros); por determinação da lei,
como os bens públicos que são, em princípio inalienáveis por disposição expressa da lei (arts. 98 e seguintes do CC); e por vontade do interessado.
Realmente, podem, por menção da lei, ser também inalienáveis alguns bens particulares, como o bem de família (arts. 1.711 a 1.722 do CC), os
bens imóveis dos filhos menores (art. 1.691 do CC), os bens das fundações (arts. 62 a 69 do CC), entre outros.
Discorrendo sobre essa matéria, tive129 oportunidade de dizer, ainda na vigência do Código Civil de 1916, que os bens das fundações são
inalienáveis por sua própria destinação, elucidando Vicente Ráo130 que, embora não exista texto de lei expresso, a admitir essa inalienabilidade, “ela
decorre, lógica e juridicamente, da permissão legal de vincular bens a um destino certo e determinado”.
Desse modo, existe, em princípio, a inalienabilidade dos bens fundacionais, podendo, em caso de necessidade, ser pedida ao juiz ou a venda do
bem da fundação, com aplicação do produto no acervo da entidade, ou sub-rogação do bem em outro de equivalente valor, sempre com
autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

10 Extinção
Por sua vez, assenta o art. 69 do Código Civil:

Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou
qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto,
em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

Esse artigo retrata com melhor redação, e mais abrangência, a matéria que constava do revogado art. 30 do Código Civil de 1916.
No seu trabalho de fiscalização da fundação, poderá, eventualmente, ser constatada a prática de atividade ilícita ou a impossibilidade de seu
funcionamento (manutenção, ausência de recursos) ou a inutilidade do cumprimento do fim (fim já cumprido) visado pela fundação, não tendo,
nesses casos, como continuar sua atuação, extinguindo-se.
Também se extingue a fundação se for previsto prazo de sua duração. Nesse caso, pode ser marcada, por exemplo, no negócio constitutivo,
uma data de existência, ou, ainda, pode ser criada uma fundação para a realização de um evento, com tempo certo. Vencido o prazo terminado o
aludido evento, conforme o caso, extinguir-se-á a fundação.
Todas essas hipóteses de extinção estão previstas, também, no art. 765 do Código de Processo Civil.
O art. 69, em estudo, trata de duas situações distintas: da extinção da fundação, nos casos apontados, e do consequente destino de seus bens.
Extinta a fundação, dever-se-á ver, primeiramente, qual a destinação de seus bens determinada pelo instituidor. A vontade deste é fundamental,
deve ser cumprida.
Somente no caso de não haver estipulação do instituidor, deverão os bens ser incorporados em outra fundação, que se proponha a fim igual ou
semelhante.
Jamais os bens poderão ser distribuídos em favor de particulares, ou de administradores ou de dirigentes, pois eles não são proprietários desse
patrimônio, como já acentuado anteriormente (art. 62).
A extinção pode ser pleiteada por qualquer interessado, principalmente pelo Ministério Público.
Se não existir qualquer fundação de fim análogo, e restando, assim, vagos esses bens, deverão ser devolvidos à Fazenda conforme o local da
fundação.
10
DOMICÍLIO

1 Conceito de domicílio da pessoa natural


Procurando conceituar o domicílio da pessoa natural, o legislador estabeleceu, no art. 70 do Código Civil, que ele “é o lugar onde ela estabelece
a sua residência com ânimo definitivo”.
O art. 31 do Código Civil de 1916 referia-se a domicílio civil e o atual art. 70 menciona tão somente a palavra domicílio, permanecendo, quanto
ao mais, com a mesma redação do anterior.
A palavra domicílio deriva da latina domicilium, ii, de domus, us (casa), do grego, provavelmente do radical primitivo, do sânscrito, dhá (pôr,
estabelecer). Desse radical formou-se o vocábulo dhaman, que significa casa.
Aí o sentido romano do termo: lugar onde alguém constitui o lar e o centro de suas coisas e fortunas (ubi quis larem rerumque ac fortunarum
suarum summam constituit).
O art. 70, em estudo, refere-se ao domicílio da pessoa natural, que é o lugar onde esta estabelece sua residência, com ânimo definitivo (animus
manecendi). Ele se mostra como uma das qualificações da prova.
Dois elementos estão presentes nesse conceito legal: o objetivo, que consiste na fixação residencial, e o subjetivo, que é a vontade definitiva de
permanecer; com essa vontade a pessoa concentra seus interesses no lugar em que definitivamente vive, praticando atos e negócios e respondendo
por eles, centralizando ali suas atividades. Por exemplo, o local em que a pessoa natural vive com sua família ou sozinho de modo definitivo.
Sem esses dois elementos ligados não há que se falar em domicílio. Nesse ponto ele difere da simples residência. Nesta, está presente somente o
elemento objetivo, estar em determinado local, ainda que com certa duração no tempo, como, por exemplo, uma fazenda ou uma residência de
verão ou de inverno, em que a pessoa passe férias, fins de semana ou temporada.
A residência pode, ainda, ser passageira, fortuita, ou por algum tempo restrito, como o quarto de um hotel ou mesmo o interior de um veículo.
Por outro lado, o ânimo de permanecer no lugar é só um estado de espírito, mas uma demonstração exterior da permanência, com provas
concretas de compras de leite, carne, pagamento de gás, de energia elétrica, despesas de conservação do imóvel (impostos, taxas etc.), despesas
de condomínio, nos apartamentos, contratos de locação de imóvel, relacionamentos com terceiros, contas-correntes bancárias, empréstimos,
crediários etc.
Visualizando os itens adiante, percebem-se as diferenças apontadas:
a) no domicílio (2 elementos: lugar e ânimo), com concentração de atividades;
b) na residência (1 elemento: lugar), com vida habitual;
c) na residência passageira (1 elemento: lugar), com vida transitória.
Na residência, segundo alguns autores, existe relação de fato (a pessoa habita determinado lugar, concentrando suas ocupações); no domicílio,
existe uma relação jurídica (a pessoa encontra-se em um lugar criado pela lei – decorre daí o conceito jurídico).

2 Espécies de domicílio e sua proteção


Diga-se, desde ora, que existem, em realidade, três espécies de domicílio: o domicílio propriamente dito, que decorre do conceito legal; o legal,
quando estabelecido por lei, ainda que extravagante; e o contratual, fixado pelos contratantes, no entabulamento negocial.
Essas espécies serão estudadas na análise dos artigos seguintes.
Várias leis podem ser citadas que cuidam do domicílio e o protegem, a começar da nossa Constituição Federal.
Ressalte-se, nesse ponto, que o princípio da inviolabilidade do domínio, em sentido amplo (abrangendo todas as espécies em seus
desmembramentos e conceituações mais estritas), está assegurado no inciso II do art. 5o da Constituição Federal.
Tenha-se presente, a título de ilustração, que, por influência da escola francesa (Aubry e Rau escudados em Zachariae) e depois da italiana
(Ruggiero e Maroi) e até da alemã (Andréas Von Thur, influenciado por Aubry e Rau), Von Thur idealizou quatro espécies de relações jurídicas:
pessoa e pessoa; pessoa e coisa; pessoa e lugar (pessoa e domicílio); coisa e coisa. Os pandectistas (Windscheid e Dernburg) retornam às
tradições romanas. As relações jurídicas só existem entre pessoas.
Sempre entendi dessa forma, completando que entre pessoa e coisa existe sujeição e não vínculo. A coisa sujeita-se à vontade de ser titular.
Melhor, portanto, falar-se em situação de fato ou jurídica do que em relação de fato ou jurídica.
O domicílio é de grande relevância na vida jurídica, existindo muitas regras, como dito, que reafirmam seu sentido na vida jurídica e que
reforçam seu conceito legal, constante do analisado art. 70.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece, em seu art. 7o , que “a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. Em matéria de Direito Internacional Privado,
vigora, assim, a chamada lei do domicílio, que procura proteger o cidadão no seu lar em contraposição, por exemplo, ao sistema vigorante nos
Estados Unidos da América do Norte e na Inglaterra, em que impera o ius sanguinis (direito de sangue). A nossa lei de introdução antiga (1916)
acolheu o sistema do estatuto pessoal. No Direito das Obrigações, por seu turno, o pagamento deve realizar-se no domicílio do devedor, salvo se
as partes tiverem convencionado diversamente, ou se o contrário resultar da lei; da natureza da obrigação ou das circunstâncias do caso (art. 327).
A dívida é, assim, em princípio, quesível.
No sistema do Código Civil de 2002, por outro lado, dada a igualdade de direitos e de obrigações entre os cônjuges, o domicílio do casal deve
ser escolhido por ambos, embora um e outro possam ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua
profissão ou a interesses particulares relevantes (art. 1.569), sem que nesses casos exista quebra do dever de coabitação.
Veja-se, ainda, que, no Direito das Sucessões, a sucessão deve ser aberta no local do último domicílio do falecido (art. 1.785).
Também é importante a noção de domicílio, no âmbito do Direito Processual Civil, em que o demandado deve, em princípio, ser acionado no
foro do seu domicílio. O foro competente é, assim, determinado nos arts. 46, 48, 49, 50 e 100, I, II, III e parágrafo único.
Por seu turno, o art. 72, caput, do Código de Processo Penal estabelece que, “não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-
se-á pelo domicílio ou residência do réu”.
O Código Penal, em seu art. 150, sanciona o princípio da proteção domiciliar constante nas Constituições. No Brasil, a inviolabilidade do
domicílio é garantida, desde a Constituição Imperial de 1824. A pessoa é protegida no lugar de sua ocupação exclusiva, ainda que seja limitado,
como o interior de um veículo.
Também, o art. 42, parágrafo único, do Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15-7-1965), conceitua o domicílio eleitoral, para efeito de inscrição
do eleitor, “o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas”.
Também, o Código Tributário Nacional (CTN) (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), em seus arts. 127 e 159, e o Decreto n. 3.000, de 26 de março
de 1999, em seus arts. 28 a 32, cuidam do domicílio fiscal.
Nem sempre, como vimos, é de aplicar-se a regra domiciliar, constante do Código Civil, também relativamente à legislação extravagante.
Realmente, os contratantes podem eleger o foro competente no contrato (art. 62 e 63 do CPC); também o foro é o da situação da coisa, nas
ações fundadas em direito real sobre imóvel (art. 47 do CPC); o foro é do domicílio do consumidor quando este propuser ação para
responsabilizar civilmente o fornecedor de produtos e serviços, entre outras situações.

3 Pluralidade de domicílio
Acentua o art. 71 do Código Civil que, se a pessoa natural “tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu
qualquer delas”.
Com redação quase idêntica à do art. 32 do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 cuida nesse art. 71, sob análise, da pluralidade de
domicílio.
O artigo sob estudo valoriza o elemento objetivo (residência), nesse caso, porque existe na ideia de residência a possibilidade de repartir por
períodos longos o interesse de permanecer no local. Não se trata, nesse caso, de permanência de fim de semana ou de férias em uma casa de praia
ou de campo, mas de permanência prolongada. Às vezes, a pessoa natural possui, por exemplo, uma residência de verão, existindo outra de
inverno.
O Direito brasileiro, seguindo a influência romana, admite a pluralidade de domicílios, o que facilita também o ajuizamento de demanda em
qualquer deles.
O Código anterior utiliza-se, também, da expressão vários centros de ocupações habituais, retirada do texto do atual art. 71, porque
desnecessária.
É mais prático considerar-se domicílio, se vários, o lugar onde a pessoa natural se encontra com certa habitualidade.
O Código de Processo Civil também assenta em seu art. 46 que as ações fundadas em direito pessoal e em direito real sobre bens móveis
devem ser propostas, em regra, no foro do domicílio do demandado, destacando em seu § 1o que, tendo o demandado mais de um domicílio, será
ele acionado no foro de qualquer deles.
Caso interessante foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria de conflito de competência, quando, com a morte de determinada
pessoa, os herdeiros da cidade do Rio de Janeiro pediram abertura de inventário no foro da Comarca do Rio e os herdeiros da cidade de São
Paulo requereram a abertura sucessória no foro da Comarca de São Paulo. O falecido havia duplo domicílio, tendo, nesses respectivos processos,
sido nomeado inventariante. Pelo aludido conflito, foi julgado competente o foro do Rio de Janeiro, porque, sendo o processo sucessório de
natureza fiscal, para o pagamento do imposto causa mortis, reconheceu-se competente o foro do domicílio fiscal do falecido (Rio de Janeiro),
onde era declarado o imposto sobre a renda, e não o de São Paulo, que era domicílio eleitoral etc.

4 Domicílio profissional
“É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida” (art. 72).
“Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem” (parágrafo
único).
O Código Civil de 2002 apresenta no art. 72, sob estudo, uma novidade que é a consideração específica do domicílio profissional.
Embora na prática já existisse essa possibilidade de encontrar a pessoa natural em seu local de trabalho, o Código Civil de 1916 não continha
dispositivo legal dessa natureza.
No caso, não deixa de existir a consideração da multiplicidade de domicílios, já que qualquer deles pode ser eleito pelo que procura o
domiciliado, como já explicado no comentário ao artigo anterior.
Embora, em alguns países, admita-se domicílio único, como no sistema francês, em outros, como na Alemanha, a legislação possibilita a
pluralidade de domicílios. O Código Civil de 2002 inspirou-se no art. 83 do Código Civil português, que cuida do domicílio profissional.
É certo que esse domicílio profissional tem a ver com as relações concernentes à profissão, que, às vezes, se exerce em lugar diverso do que é
habitado pela pessoa. Por exemplo, uma pessoa pode ter seu domicílio em uma cidade e exercer sua profissão em outra ou em várias outras
localidades.
O domicílio profissional, assim, deve relacionar-se com o trabalho da pessoa natural, com o lugar em que este é exercido.
No tocante à pluralidade domiciliar relativa a diversas residências, a escolha pode ser de um ou de outro domicílio.
No atinente aos diversos domicílios profissionais, entretanto, o domicílio guarda relação com a atividade profissional. Assim, se um empresário
for titular de direitos sobre uma distribuidora de bebidas em São Paulo e representante de tecidos em Jundiaí, suas atividades profissionais são
diversas. Nesse caso, o seu domicílio profissional, no tocante a atividade relacionada à distribuição de bebidas, será a cidade de Jundiaí.

5 Falta de domicílio fixo


Há pessoas que não possuem um domicílio fixo. É o caso das pessoas errantes.
O Código Civil, quanto a essas pessoas, estabelece, no art. 73, que o domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, é o lugar
onde for encontrada.
Com o mesmo sentido do art. 33 do Código Civil de 1916, estampa-se o art. 73 sob análise.
Há pessoas que mantêm uma vida nômade, sem paradeiro fixo, vivendo em viagens, não tendo um ponto central de negócios.
Isso acontece, assim, com os artistas de circo, de cidade em cidade, de espetáculo em espetáculo, e os de vida cigana, que não conseguem
fixar-se em uma localidade, pela própria natureza de sua existência.
Falta, desse modo, a essas pessoas o elemento subjetivo do conceito de domicílio, o ânimo de permanecer em determinado lugar.
O atual art. 73 encontra-se com redação simplificada. Para que nele se enquadre, a pessoa natural não pode ter qualquer domicílio, ainda que
profissional.
O Código de Processo Civil não destoa do artigo sob análise, quando autoriza, pelo § 2o de seu art. 46, que o demandado seja acionado no
local em que for encontrado, ou no foro do domicílio do demandante, quando for incerto ou desconhecido seu domicílio.
Seguindo a tradição romano-germânico, já o Código Civil de 1916, como agora o de 2002, bem como o citado preceito processual, admitem
que a pessoa natural não tenha domicílio fixo, nos casos apontados.

6 Mudança de domicílio
Assenta o art. 74 do Código Civil: “Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.”
E aduz o parágrafo único: “A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai,
ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.”
O art. 74 sob estudo reproduz o texto do art. 34 do Código Civil de 1916, suprimindo-se, apenas, um adjetivo inútil (“mudada”).
Durante sua vida, a pessoa natural sente necessidade de mudar de domicílio, atraída por novos locais ou, mesmo, por necessidade.
Desse modo, a mudança domiciliar opera-se, voluntariamente, quando por determinação da própria pessoa natural fixar domicílio em outra
localidade, por iniciativa própria, com ânimo de permanecer no novo local. A vontade da pessoa, nesse caso, é soberana. Cuida-se, então, de
mudança voluntária.
Por outro lado, algumas vezes, a mudança domiciliar ocorre, compulsoriamente, de modo forçado, ou por imposição da lei; conforme as
circunstâncias. Assim, acontece, por exemplo, com o domicílio do servidor público, que é o local onde exerce permanentemente suas funções; com
o domicílio do preso, que é o lugar em que estiver cumprindo a sentença, entre outros. Nesse caso, a mudança chama-se necessária.
O art. 74, sob exame, declara, ainda, primeiramente, em seu caput, que deve existir intenção manifesta do ato de mudar; depois, em seu
parágrafo único, que a prova dessa intenção deve resultar da declaração feita à municipalidade do domicílio anterior e do novo, o que, em
realidade, nunca se faz. Não existe esse hábito em nossa sociedade. Por essa razão, já o parágrafo único, sob análise, admite que, não havendo
essas declarações, a prova da intenção de mudar resultará da própria mudança, com as circunstâncias desse fato.
O simples fato de fixação de residência em outro local já presume a mudança domiciliar. A mudança pode ser provada por qualquer modo,
ainda que exclusivamente por meio de testemunhas. Quando a pessoa se muda, leva seus móveis e pertenças, adquire bens, para guarnecer a nova
residência, com pagamento de água, energia elétrica, entre outras providências.
Tenha-se presente, entretanto, que a mudança de domicílio não modifica o foro de competência em que foi ajuizada uma ação. Determina-se a
competência no momento em que a ação é proposta (art. 43 do CPC).

7 Domicílio da pessoa jurídica


Cumpre, agora, estudar o domicílio da pessoa jurídica; primeiramente, de direito público, depois, de direito privado.
O art. 75 do Código Civil estabelece que,

quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I – da União, o Distrito Federal; II – dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III – do Município,
o lugar onde funcione a administração municipal; IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e
administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. § 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em
lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. § 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no
estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do
estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

O caput do art. 75, sob exame, acolheu a mesma redação do caput do art. 35 do Código Civil de 1916. Quanto aos parágrafos deste, adotou
o § 3o , com melhor redação. O § 2o é o § 4o antigo, caput, com quase a mesma redação.
Assim, o domicílio da União é o Distrito Federal; o dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; o do Município é o lugar onde funciona a
administração municipal.
As demais pessoas jurídicas têm domicílio no lugar onde funcionarem as suas respectivas diretorias e administrações, quando não tiverem eleito
domicílio especial em seus estatutos ou atas de constituição.
A Constituição Federal determina, no § 1o de seu art. 109, que as causas em que a União for demandante serão aforadas na seção judiciária
onde tiver domicílio a outra parte; dispondo o § 2o , seguinte, que as causas ajuizadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em
que for domiciliado o demandante, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou,
ainda, no Distrito Federal.
Sendo a União Federal parte em ação judicial, em regra, é competente a Justiça Federal, com sede na capital dos Estados.
Se a competência envolver instituição de previdência social, as causas em que forem partes essa instituição e segurado serão processadas e
julgadas na justiça estadual, ou no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal,
e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual (art. 109, § 4o ,
da CF). Ocorrendo essa hipótese, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal (art. 109, § 4o ).
O art. 75, sob estudo, cuida do domicílio das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, salientando, quanto a estas últimas, que
seu domicílio é especial quando eleito estatutária ou contratualmente ou quando estiverem no lugar em que funcionarem seus órgãos diretores e
administrativos.
Destaque-se, nesse passo, o teor da Súmula 363 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “A pessoa jurídica de direito privado pode ser
demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.” No mesmo sentido, o art. 53, IV, b, do Código de Processo
Civil.
Veja-se, ainda, que, havendo pluralidade de estabelecimentos, em lugares diferentes, cada um deles é considerado domicílio para os atos que
nele forem praticados. A regra é a mesma da relativa à pluralidade de domicílios da pessoa natural.
Tenha-se presente, ainda, que, na competência internacional, a autoridade brasileira é competente se o demandado estiver domiciliado no Brasil,
não importando sua nacionalidade. Reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal (art. 21, I e
parágrafo único, do CPC), bem como qualquer outro estabelecimento, como, por exemplo, escritórios de contato, locais de atendimento ou
qualquer outra atividade empresarial.
A lei sempre procura facilitar a vida de pessoas de pequenos recursos, para que estas possam acionar a pessoa jurídica mais próxima de seu
domicílio, mesmo não sendo a sede principal desta, mas o local de atividade mais próximo desse interessado.
Também para facilitar, o § 2o do interpretado art. 75 é relativo às pessoas jurídicas sediadas no exterior, possibilitando ao interessado o
ajuizamento de demandas contra essas mesmas empresas no Brasil, sem que tenham o inconveniente de deslocar-se ao seu país de origem, onde se
localizam suas matrizes.

8 Domicílio necessário
Dispõe o art. 76 do Código Civil que

tem domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu
representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da
Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o
do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

Englobando os arts. 36 a 40 do Código Civil de 1916, o art. 76, ora estudado, em redação global e melhor, estabelece os casos de domicílio
necessário.
Lembre-se de que, além do domicílio natural, que decorre do conceito de domicílio da pessoa jurídica (arts. 70 e 71), de caráter essencialmente
voluntário, existe o domicílio legal ou necessário, que decorre da determinação da lei, como é o caso dos domicílios fixados no estudado art. 76.
Nesse artigo, assenta-se que o domicílio dos incapazes, conforme seja absoluta ou relativa essa incapacidade, é, respectivamente, o de seu
representante ou assistente; e que o domicílio do servidor público é o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar é o lugar
onde estiver servindo, e sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que estiver imediatamente subordinado; o domicílio do
marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, onde estiver cumprindo a sentença.
No tocante aos representantes e assistentes legais, seu poder nasce direta e exclusivamente da lei, sendo exercidos em favor dos incapazes, seja
a incapacidade absoluta ou relativa. Esse domicílio do incapaz fixa-se, independentemente da vontade, estabelecendo-se a representação ou a
assistência fora do mandato. Assim, o domicílio dos filhos menores, dos tutelados e dos curatelados.
A ação em que o incapaz for demandado será processada no foro do domicílio de seu representante (art. 50 do CPC).
Tenha-se, entretanto, que existem limites legais quanto à fixação domiciliar dos incapazes. Podem ser aplicadas medidas de proteção à criança e
ao adolescente, desde que seu estatuto legal seja ameaçado, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável (art. 98, II, do ECA).
Se os pais forem desconhecidos, não tendo tutores, pode ser considerado o domicílio do menor o de seus pais de criação ou o de quem dele
estiver cuidando. O mesmo acontece com os incapazes por outras razões, que não tiverem curadores.
Com relação ao servidor público, seu domicílio é o lugar onde permanentemente exerce suas funções, isso implicando dizer que não ocorre
alteração domiciliar se o servidor for comissionado temporariamente para outra localidade. Observe-se, nesse particular, a Lei n. 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, consolidada pelo art. 13 da Lei n. 9.527, de 10 de dezembro de 1997, e que cuida do Regime Jurídico dos Servidores
Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.
O domicílio do militar é o local em que servir, o que quer dizer que o dispositivo legal se refere ao militar em serviço ativo (conforme dispunha o
art. 38 do CC de 1916). Consideram-se militares os integrantes das Forças Armadas e os membros das polícias militares estaduais. E, como já
dito, se pertencer à Marinha e à Aeronáutica, seu domicílio é a sede do comando a que estiver ligado. Os marítimos, principalmente, não me
referindo, agora, aos integrantes da Marinha de Guerra, são os que realizam profissionalmente viagens longas, ficando, às vezes, seis meses no mar,
como empregados e empresários em navios. Tudo ante a situação de dificuldade de essas pessoas serem encontradas, principalmente, para
ajuizamento de eventuais demandas. Por isso, têm domicílio necessário, o lugar de matrícula da embarcação marítima.
Quanto ao preso, o Código prevê a única hipótese de estar ele condenado, cumprindo sentença, para ter domicílio necessário, no lugar em que
cumprir a pena. Todavia, se a pessoa estiver presa, sem sentença definitiva, entendo que possa ser citada no local em que estiver presa.
Esclareça-se que a existência do domicílio necessário, por imposição legal, não implica a perda automática do domicílio anterior, podendo este
coexistir com aquele, pelo sistema da pluralidade domiciliar.

9 Domicílio do agente diplomático


A matéria encontra tratamento no art. 77 do Código Civil, que estabelece que “o agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar
extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território
brasileiro onde o teve”.
Com ligeira modificação redacional, o art. 77 sob estudo é o art. 41 do Código Civil de 1916.
Como decorre do artigo sob estudo, o agente diplomático brasileiro, sendo citado no estrangeiro, pode alegar extraterritorialidade ou não. Isso
porque esse agente, embora residente em país estrangeiro, considera-se domiciliado no Brasil.
Se não for alegada extraterritorialidade, o diplomata admite, voluntariamente, que seu domicílio é o lugar em que desempenhar suas funções.
Se citado, o diplomata que alegar extraterritorialidade poderá: (a) designar seu domicílio no Brasil; (b) se não designar esse domicílio, poderá ser
demandado no Distrito Federal; (c) ou no último ponto do território brasileiro onde foi domiciliado.
Para que se aplique essa regra, é preciso que o diplomata esteja a serviço no exterior, pois, se estiver servindo no Brasil, seu domicílio obedece
às regras do servidor público.

10 Domicílio por eleição


Possibilita o art. 78 do Código Civil que os contratantes, “nos contratos escritos, poderão [...] especificar domicílio onde se exercitem e
cumpram os direitos e obrigações deles resultantes”.
Esse art. 78 apresenta-se com quase a mesma redação do art. 42 do Código Civil de 1916.
Cuida esse artigo de domicílio especial, ao lado do domicílio natural e legal ou necessário, já estudados nos artigos anteriores.
Esse domicílio especial estabelece-se por cláusula contratual, em que as partes fazem essa escolha, por sua conveniência.
É, portanto, necessário que exista um contrato escrito para que esse domicílio por eleição faça parte de uma de suas cláusulas. Por isso, é
domicílio contratual e voluntário, obedecendo a certas limitações.
O foro de eleição, por exemplo, tem sido invalidado, quando estabelecido em contratos de adesão, em geral, porque é imposto por uma das
partes, no mais das vezes impedindo ou dificultando, intencionalmente, a outra, que fica sem acesso ao Judiciário, como vêm julgando nossos
Tribunais.
Entendo, particularmente, que a matéria tem de ser julgada de modo objetivo, no caso concreto, independentemente de considerar a intenção do
que impôs a cláusula. Dado o fato concreto, por exemplo, nas relações de consumo, que dificulte o consumidor de reclamar sobre o produto ou o
serviço, poderá ele alegar a dificuldade e ajuizar ação no local de uma concessionária prestadora de serviços, em vez de fazê-lo no foro eleito. Este
poderá ser considerado como abusivo.
Às vezes, as partes elegem foro diverso de seus domicílios por conveniência, como, por exemplo, elegendo o foro de Brasília quando
contratantes têm domicílios, respectivamente, em Recife e Porto Alegre. Nesse caso, há, propriamente, eleição de foro pelas partes, não havendo
imposição de qualquer delas.
Esse domicílio de eleição se estabelece, em determinado contrato, sem prejuízo do domicílio de cada uma das partes contratantes.
O domicílio de eleição é específico para certo contrato, podendo constar nele ou em documento à parte (carta, por exemplo), que passa a
integrar a contratação.
Daí a Súmula 335 do Superior Tribunal de Justiça, que declara “válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato”.
Todavia, é bom lembrar que existem normas de ordem pública que não podem ser contrariadas, como a do art. 47 do Código de Processo
Civil, que assenta que, “nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situa​ção da coisa”. E que pode o demandante,
entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, desde que o litígio não recaia sobre o direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse e
demarcação de terra e nunciação de obra nova.
Completa o art. 63 desse mesmo Estatuto Processual Civil que é inderrogável por convenção das partes a competência em razão da matéria e
da hierarquia, mas podem elas modificar a competência em razão do valor e do território, com eleição do foro onde devem ser propostas ações
relativas a direitos e obrigações.
Respeitados esses limites, deve ser dessa forma entendido o disposto no art. 78, sob análise.
11
BENS

1 Coisa, bem e patrimônio


Estudaremos, agora, o objeto dos direitos.
Na Parte Geral, o Código Civil cuida dos bens e, na Parte Especial, das coisas, entendendo-se essas palavras como sinônimas.
Contudo, tecnicamente, têm sentido diverso; coisa compreende tudo o que existe na natureza com exclusão da pessoa humana, como o ar
atmosférico, as águas do oceano etc.; já o vocábulo bem significa a coisa que pode ser apropriada pela pessoa, por ser útil ou interessar a esta, que
manifesta o desejo de tê-la em seu patrimônio, como, por exemplo, o ar comprimido, uma coleção de conchas ou de borboletas.
Por seu turno, Sílvio Rodrigues131 entende que coisa é gênero de que bem é espécie, acentuando que “coisa é tudo que existe objetivamente,
com exclusão do homem”, sendo certo que “bens são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor
econômico”, com fundamento em Sylvio M. Marcondes Machado.
Se buscarmos na natureza os objetos, vemos, logo, que nem todos são aptos à exclusiva apropriação pelo ser humano.
Nesse ponto, ressalta o interesse do ser humano que deseje incorporar ao seu patrimônio este ou aquele objeto.
Nessa atuação, apreende o ser humano o que lhe seja vantajoso ou lhe traga certa utilidade ou raridade, para enriquecer seu patrimônio.
Aí presente, como completa Sílvio Rodrigues, o critério seletivo da utilidade e da raridade, o que salienta o valor econômico, conforme por ele
citado. León Walras132 , aformoseando o pensamento desse economista francês, conceitua os bens econômicos como coisas úteis e raras, já que são
suscetíveis de apropriação. Sim, porque o que é abundante na natureza, como o ar atmosférico, é de vital utilidade ao ser humano, mas não é bem
econômico, dada a impossibilidade de apreensão, a não ser quando possível, parcialmente, como visto (ar comprimido).
Desse modo, o objeto que interessa ao Direito é o mesmo da Economia Política, o que fazem ver os juristas em geral. O bem jurídico é o bem
econômico.
Também Giovanni Lomonaco133 promove a diferença entre coisa e bem, demonstrando que a primeira é tudo o que existe na natureza, formando
ou não parte de nosso patrimônio, como o mar, o ar, a luz, sendo certo que bem é a coisa que desse acervo faz parte.
Por outro lado, ensina Rubens Limongi França134 , contrariando alguns entendimentos, que há bens jurídicos que não são coisas materiais,
corpóreas, mas incorpóreas, como a liberdade, a honra e a vida, e que são objeto de direitos, “já na esfera pública (de natureza constitucional,
penal etc.), já na esfera privada (direitos privados da personalidade)”.
Assim, em sequência, sustenta esse jurista que “não apenas constituem bens jurídicos, na qualidade de direitos da personalidade, como ainda,
por via indireta, são suscetíveis de uma aproximada conversibilidade pecuniária”, acentuando que “é esta a doutrina vitoriosa da indenização por
dano moral”135 .
Conclui, ainda, que

devemos distinguir fundamentalmente: coisa em sentido amplo e coisa em sentido estrito. No primeiro caso, coisa é tudo que se encontra no universo.
No segundo, coisa se equipara à noção de bem jurídico, podendo ser material ou corpórea e imaterial ou incorpórea.

Destaco, agora, a noção de patrimônio, que deriva, etimologicamente, de patrimonium, ii, do latim pater, ris, significando, originariamente, os
bens de família herdados dos pais.
Esboçando um conceito jurídico de patrimônio aceito pela maioria dos juristas, posso dizer que ele é o complexo das relações jurídicas
pertencente a uma pessoa e de natureza econômica, só podendo ser transmitido causa mortis (a título universal).
Apenas os bens integrantes do patrimônio podem ser transferidos a outra pessoa, mas o patrimônio, em si, somente em razão da morte de seu
titular.

2 Classificação dos bens

2.1 Generalidades
Os bens classificam-se, segundo o Código Civil, em considerados em si mesmos (imóveis e móveis; fungíveis e consumíveis; divisíveis e
indivisíveis; singulares e coletivos), em reciprocamente considerados (principais ou acessórios) e em bens públicos.
As espécies desses critérios classificatórios serão estudadas a seguir, com a interpretação dos respectivos artigos.

2.2 Critério da tangibilidade, não cogitado


Anote-se, nesse passo, que o critério da tangibilidade não foi cogitado pelos Códigos Civis, quer de 1916, quer de 2002, pelo qual os bens
dividem-se em tangíveis e intangíveis.
É bom esclarecer que esse critério é importante, sendo tangíveis os bens corpóreos ou materiais e intangíveis os incorpóreos ou imateriais.
Costuma-se dizer que bens tangíveis ou corpóreos são os que podem e intangíveis ou incorpóreos os que não podem ser tocados com as pontas
dos dedos, respectivamente, res quae tangi possunt e res quae tangi non possunt.
São bens perceptíveis ou não pelo tato.
12
BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

1 Conceito de imóvel
Pelo critério da mobilidade, ou os bens se movem ou são fixos.
“São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, retrata o art. 79 do Código Civil, inaugurando o tratamento
dos bens sob o critério da mobilidade.
Esse artigo, sob comentário, sintetizou muito bem o texto do art. 43 do Código Civil de 1916, eliminando completamente o casuísmo deste
último.
O Direito Romano considerava importante os imóveis e certos bens móveis, ambos como res mancipi, cuja transmissão patrimonial ocorria pelo
instituto da mancipatio. Assim, eram relevantes não só os terrenos itálicos, mas também os escravos, os animais de tiro e carga, e as servidões
rústicas mais antigas (iter, via, actus, aquaeductus). As res nec mancipi, as demais, podiam transmitir-se pela simples entrega (traditio).
O conceito de bem imóvel que vem do Direito Romano é de algo que não se pode mover (res qui moveri non potest).
O art. 79, sob estudo, firma o conceito de bem imóvel como sendo o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. O bem
imóvel não pode remover-se sem perder sua substância ou sem depreciar-se. Assim, por exemplo, um terreno, uma casa.
De modo geral, se adquire o imóvel por meio de escritura pública, devidamente registrada no Registro Imobiliário.

2 Categorias de imóveis

2.1 Generalidades
Reconhecem-se no Direito Civil quatro categorias de imóveis: por natureza, por acessão física ou material, por acessão imaterial ou intelectual e
por determinação da lei.
Essas categorias serão estudadas a seguir, uma a uma.

2.2 Imóveis por natureza


Os imóveis por natureza compreendem os bens componentes do solo e tudo que a ele adere, naturalmente, ainda que com alguma atuação
humana. Desse modo, são imóveis o solo, com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, bem como as árvores e frutos pendentes,
plantas ligadas ao solo por raízes, como também o subsolo, observadas as exceções legais. As águas são também consideradas porções líquidas do
solo. Todos esses bens acessórios que são integrados ao solo são imóveis, até que separados, como é o caso dos frutos separados, das árvores
cortadas, que, assim, são considerados móveis.
Por seu turno, o art. 20 da Constituição Federal reserva como bens imóveis da União os potenciais de energia hidráulica (inciso VIII), os
recursos minerais, inclusive os do subsolo (inciso IX), as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos (inciso X).
O próprio Código Civil, no art. 1.230, sem correspondente no Código anterior, excepciona que a propriedade do solo não abrange as jazidas,
minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos em leis especiais.
Esse mesmo dispositivo legal, já em consonância com o texto da Constituição Federal, possibilita o direito de exploração desses recursos
naturais, nos moldes da lei.

2.3 Imóveis por acessão física ou material


Outra categoria de bens imóveis é por acessão física ou material, considerando-se nela as incorporações, permanentemente, realizadas no solo
pela pessoa, tais como construções, semeaduras, plantações acrescentadas ao solo, obras, cercas divisórias etc. Essa matéria será melhor estudada
no volume 5 deste Curso – Direito das Coisas (Direitos Reais).

2.4 Imóveis por acessão intelectual ou imaterial ou por destinação do proprietário


Mencione-se, nesse passo, a categoria dos imóveis por acessão intelectual ou imaterial ou por destinação do proprietário. Nesse caso, como na
categoria anteriormente estudada, o móvel não adere ao solo, integrando-o, mas passa a fazer parte dele subjetivamente, por entendimento do
proprietário, sem integrá-lo materialmente. É o que se entende por pertença, pela qual o bem móvel passa a compor o imóvel, para realizar suas
finalidades. Tais como máquinas agrícolas, os tratores, os arados, os animais ligados ao cultivo da terra, o rebanho, os caminhões de transporte, que
são utilizados em determinada fazenda, por exemplo. Todos esses implementos agrícolas são colocados no imóvel por seu proprietário, para a
realização dos fins do empreendimento. Esses bens são, por natureza, móveis, mas a vontade humana os imobiliza, em face de sua destinação.
Nesse estágio cumpre lembrar que em todas essas acessões (acréscimos) está presente o aforismo, segundo o qual o acessório cede ao solo
(accessorium solo cedit). Desse modo, se em um título (escritura) de venda de um imóvel, por exemplo, não for excluído este ou aquele acessório,
esta ou aquela pertença, estarão incluídos na venda. A simples menção na escritura de venda de que um trator ou um caminhão estão excluídos do
negócio dará a esses objetos sua natural condição de móveis, continuando no domínio do vendedor.
Desse modo, os elevadores de um prédio são considerados como bens comuns dos proprietários, condôminos, incorporados ao imóvel, porque
se destinam à sua utilização.

2.5 Imóveis por disposição de lei


A última categoria dos imóveis, por disposição de lei, será estudada na análise do art. 80, a seguir.
Esse artigo assevera que “consideram-se imóveis para os efeitos legais: I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II – o
direito à sucessão aberta.”
Com melhor redação e menos casuística, o texto do art. 80, sob análise, é o do art. 44 do Código Civil de 1916. Eliminaram-se do elenco as
apólices da dívida pública, gravadas com cláusula de inalienabilidade, que eram consideradas bens imóveis pelo inciso II do aludido art. 44 da
legislação anterior, que não foi recepcionado.
Cumpre, nesse passo, estudar os imóveis por determinação legal, que, na verdade, são direitos que a lei quer proteger especialmente.
Esse art. 80, como visto, considera imóveis, por ficção legal, primeiramente, os bens incorpóreos, os direitos reais sobre imóveis e as ações que
os asseguram, com o intuito de proteger o domínio e a propriedade e todos os seus desmembramentos.
Os direitos reais sobre bens imóveis vêm elencados no art. 1.225 do Código Civil: a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a
habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Essa enumeração não esgota a classe dos direitos reais,
pois eles podem ser criados por lei extravagante (fora do Código). Incluo entre direitos reais a posse que vem tratada no Código em título
autônomo.
O certo é que os direitos reais existem sempre em numerus clausus, são taxativamente mencionados em lei. Os interessados não podem criar,
pela convenção, direitos reais.
As ações que resguardam os direitos reais (petitórias ou possessórias) apresentam-se, também, com a mesma natureza real, como é o caso, por
exemplo, das ações reivindicatória, de reintegração de posse, de execução hipotecária ou pignoratícia etc.
No tocante ao direito à sucessão aberta, considera-se a herança um todo imóvel e indivisível até a partilha.
Ainda que na herança existam somente bens móveis por natureza, a regra persiste, no sentido de que esse complexo patrimonial fique imóvel,
para proteção de todos os seus credores, principalmente herdeiros. É também, como se observa, um ato de ficção, independente da natureza móvel
do objeto. A lei não considera os bens em si, mas os direitos sobre eles.
Desse modo, para a validade da cessão de direitos hereditários, o negócio deverá realizar-se por escritura pública.
Quando se cogita de bens móveis por natureza, entendem-se os que se movimentam por força externa, como um saco de café, um automóvel,
como também os que se movimentam por força própria, como os animais, estes conhecidos como semoventes.
Assim, também, “não perdem o caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas
para outro local; II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem”.
Esse art. 81 apresenta-se com o texto do art. 46 do Código Civil de 1916, acrescido de um novo inciso, adiante estudado.
No caso do artigo sob análise, mantém-se a ficção de considerar imóveis bens que se apresentam naturalmente com mobilidade quando esta for
temporária.
O inciso I desse artigo é novidade e cuida das edificações, que podem ser separadas do solo, sem perda da sua unidade, e que podem ser
removidas a outro local. A situação é pouco comum no Brasil, mas tem ocorrido nos casos em que edificações inteiras podem transportar-se de um
lado para outro, como no caso das casas pré-fabricadas transportadas sobre carretas. Isso ocorre com maior frequência nos Estados Unidos da
América do Norte.
Do mesmo modo, são imóveis os materiais de construção provisoriamente separados de uma edificação, para nele se reempregarem. Pode
acontecer uma demolição em que os materiais demolidos continuem sobre o solo para serem utilizados na nova construção. Eles adquirem
temporariamente a natureza de móveis, mas continuam, por ficção, a pertencer ao solo. Não é o caso de materiais novos que são móveis até serem
utilizados na construção, porque eles nunca foram empregados nela (art. 84).
Para que o material de construção demolida seja móvel, é preciso que ele se separe definitivamente do solo da antiga edificação.
13
BENS MÓVEIS

1 Conceito de móvel
Também, nesse ponto, resolveu o legislador do Código Civil conceituar o bem móvel e fê-lo em seu art. 82, enunciando que “são móveis os
bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”.
Com redação mais completa, o art. 82 acolheu o sentido do art. 47 do Código Civil de 1916.
Pelo critério da mobilidade, os bens dividem-se em bens móveis e imóveis. Estes já foram estudados nos artigos anteriores.
Quanto aos bens móveis, conceitua o art. 82, são eles suscetíveis de movimento próprio, como é o caso dos semoventes (animais irracionais,
domesticados ou selvagens), ou de remoção por força alheia, são os inanimados (automóvel, mesa, cadeira, livro etc.), sem perda ou alteração de
sua substância ou de sua destinação econômico-social.
Como visto, um automóvel é um bem móvel, mas não é um semovente, porque depende de uma atuação exterior, do ser humano, para
deslocar-se de um lugar ao outro.
Por outro lado, o legislador pode disciplinar como imóveis bens que são naturalmente móveis, como é o caso dos navios e das aeronaves, os
quais podem ser, por exceção, objeto de hipoteca (art. 1.473, VI e VII e parágrafo único), regida por lei especial.

2 Tradição
A transferência, quer da posse, quer da propriedade dos bens móveis, ocorre pela tradição, que pode ser real, ficta ou simbólica.
A tradição implica dar (entregar ou restituir), sendo real quando ocorre a entrega ou a devolução de um bem fisicamente, como a tradição de
uma máquina, que se desloca do tradente ao accipiente. Assim, também, quando existe a entrega ou a restituição de semoventes (animais). Essa é a
tradição real ou efetiva.
Atente-se, ainda, que a tradição é ficta ou fictícia quando nasce de um artifício legal, geralmente de uma estipulação contratual.
Ela se realiza pelo constituto possessório, segundo o qual aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Assim acontece
com quem aliena seu imóvel, nele permanecendo, não mais como proprietário, mas em nome do adquirente, por exemplo, como locatário ou
comodatário, ou, ainda, como possuidor precário por algum tempo.
Esse constituto possessório surgiu no Direito Romano, idealizado por Celso136 , para que se evitasse duplicidade de contratação.
Como se fosse um “faz de conta”; faz de conta que o vendedor vendeu sua propriedade, saindo dela como possuidor dono e reentrando de
novo no objeto vendido como possuidor locatário, comodatário ou como mero possuidor precário.
Existiu também, no Direito Romano, a traditio brevi manu, quando o arrendatário adquiria o imóvel arrendado, tornando-se dono dele. Não
precisava, então, fazer outro contrato. Continuava a possuir o imóvel como dono.
Por outro lado, existe, também, a tradição simbólica, que se realiza com a entrega de parte do objeto negociado (a parte pelo todo –
sinédoque). Por exemplo, a entrega das chaves de um automóvel vendido, simbolizando a entrega deste.
Também, quando se entrega o título que representa um crédito. O credor pode entregar esse título ao devedor, fazendo cessar seu direito de
crédito.
Quando ocorre a tradição simbólica, ela representa a traditio longa manu do Direito Romano. Nesse caso, o adquirente não possuía o bem
alienado.
O legislador considera alguns bens incorpóreos (imateriais) como bens móveis, tais como os direitos de crédito (títulos de crédito). Esses direitos
incorporam-se ao documento que os representa (título), transferindo-se com a entrega deste.
Tenha-se presente, ainda, que os bens imóveis, por suas partes integradas, quando separadas estas definitivamente daqueles, voltam à sua
condição de mobilidade natural, como é o caso de árvores cortadas, frutos separados, minerais retirados do solo, colheitas etc. São móveis por
antecipação.
Desse modo, se alguém adquire a safra de laranjas de uma fazenda, fazendo-a parte de um contrato de compra e venda, automaticamente estão
negociando sobre bens móveis já destacados, por vontade das partes, juridicamente dos bens imóveis seus produtores (árvores). Ao final desse
contrato, se o vendedor não entregar esses frutos, fica o comprador com o direito de reivindicá-los, diretamente, retirando-os dos bens que os
produziram. Do mesmo modo, a compra de árvores de corte, que são vendidas já como bens móveis. Se não forem entregues amigavelmente, o
serão por força da Justiça.
O bem móvel considera-se em sua individualidade, não podendo fracionar-se ao ser removido, nem pode perder sua destinação econômico-
social.
Desse modo, um trator destinado a servir aos plantios em uma fazenda é imóvel, não podendo ser removido da terra a que serve, a não ser que
seja desligado definitivamente dessa atividade, por exemplo, por interessar ao proprietário vendê-lo.

3 Móveis para efeitos legais


Nesse passo, estabelece o art. 83 do Código Civil: "Consideram-se móveis para os efeitos legais: I – as energias que tenham valor econômico;
II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações".
Como visto, esse art. 83 cuida dos bens móveis para os efeitos legais, com redação mais completa do que a do revogado art. 48 do Código
Civil de 1916.
Assim como o legislador pode considerar imóveis bens móveis por natureza por ele enunciados (art. 80), pode também considerar móveis para
os efeitos legais os bens mencionados no estudado art. 81.
Desse modo, estabelece o legislador para disciplinar os objetos das relações jurídicas, dando a estas maior segurança.
Saliente-se, desde logo, que a Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, considerou bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade
industrial (art. 5o ).
São considerados móveis, por determinação da lei, os bens imateriais ou incorpóreos, elencados no art. 83.
Desse elenco constam as energias, com valor econômico, que são captadas da natureza pelo ser humano para satisfazer seus interesses. Entre
essas energias encontramos a elétrica, a solar e a nuclear, que não foram disciplinadas no Código Civil de 1916, mas que já eram consideradas
como legalmente móveis pelo § 3o do art. 155 do Código Penal, verbis: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha
valor econômico.” Esse artigo tipifica o crime de furto (“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”). Daí o furto de energia.
Portanto, qualquer energia que possua valor econômico considera-se bem móvel.
Consideraram-se, ainda, móveis para os efeitos legais os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes. Assim, por exemplo, o
penhor sobre bem móvel, objeto de caução, para garantia de crédito.
Do mesmo modo, a alienação fiduciária em garantia de coisa infungível, como atualmente tratada nos arts. 1.361 e seguintes do Código Civil,
sob o título “Da propriedade fiduciária”, que, na verdade, é um penhor fiduciário, pois o credor não pode ser dono do objeto (art. 1.364). Vencida
a dívida, e não paga, o credor é obrigado a “vender”, judicial ou extrajudicialmente, a coisa para pagar-se.
Os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações são considerados bens móveis. Esses direitos estão situados no âmbito do
Direito das Obrigações.
Há direitos pessoais, que são personalíssimos e que só podem ser exercidos pelo sujeito que tem aptidões pessoais para a prática de
determinado ato, como um pintor ou um profissional liberal de renome. Estes incluem-se na órbita das obrigações de fazer unilateral, de cunho
personalíssimo. Esses direitos não se confundem com os direitos da personalidade, embora sejam estes pessoais, mas sem conteúdo patrimonial,
tais como a vida, a honra, a disposição do próprio corpo etc.
As ações que asseguram esses direitos pessoais de cunho patrimonial, para os efeitos legais, são também consideradas bens móveis.

4 Materiais de construção
Estabelece o art. 84 do Código Civil que “os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua
qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio”.
Esse art. 84, em exame, guarda a mesma relação do art. 49 do Código Civil de 1916.
Cuida esse artigo das coisas móveis, materiais de construção, que, embora destinadas a esta, ainda não foram nela empregados. Isso acontece,
por exemplo, com tijolos, telhas, cimento, pedras, areia, que ainda não foram utilizadas em determinada construção, ainda não se imobilizaram; daí
por que são considerados bens móveis.
Também guardam sua natureza de móveis os materiais provenientes de demolição de um prédio, pois destacam-se do imóvel definitivamente,
deste não mais fazendo parte. Isso acontece se esse material de demolição não estiver destinado a reimpregar-se no mesmo imóvel, situação em
que não perdem sua natureza imobiliária (art. 81).
Se não ocorrer a demolição, mas a retirada de parte do edifício, que se destaque para um conserto, não perde esta sua condição de imóvel; uma
porta, uma cerca, um elevador, um aparelho de aquecimento de águas etc.
14
BENS FUNGÍVEIS E CONSUMÍVEIS

1 Conceito de bem fungível e infungível


Menciona o art. 85 do Código Civil: “São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.”
Esse art. 85, com redação mais simplificada que a do revogado art. 50 do Código Civil de 1916, conceitua que é bem fungível e, via de
consequência, o infungível.
Melhor conceituava o artigo anterior, segundo o qual são fungíveis os móveis que podem e infungíveis (ou não fungíveis) os que não podem
substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.
Quem adquire bem fungível de outrem, a qualquer título, torna-se proprietário dele, ainda que tenha sido transferida apenas a sua posse. O
adquirente torna-se proprietário desse objeto, pois pode restituir outro ao trandente, da mesma espécie, qualidade e quantidade. Assim, se recebo
dez sacas de arroz, marca X, tendo-as de restituir, restituirei o equivalente (tantundem) arroz (espécie de cereal), dez sacas (quantidade), da marca
X (qualidade).
A coisa incerta, lembra o art. 243 do Código Civil, será indicada, ao menos, pelo gênero (melhor espécie) e quantidade. No exemplo dado, dez
sacas de arroz.
Faltando a qualidade, deverá ser prestada a intermediária (nem a pior, nem a melhor) (art. 243 do CC).
Pode-se dizer que o dinheiro é o bem fungível por excelência, já que serve para medir o valor dos outros bens.

2 Conceito de bem consumível e inconsumível


“São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à
alienação”, acentua o art. 86 do Código Civil.
Com a mesma redação, o art. 86 reproduz o art. 51 do Código Civil de 1916.
Cuida-se, aqui, dos bens consumíveis móveis, que são colocados ao consumo.
Em primeiro lugar, são consumíveis os bens móveis, que, sendo usados, se destroem, perdem de imediato sua substância. Tal acontece com os
comestíveis, com os alimentos. Dá-se, nesse caso, o consumo de fato ou natural do objeto, de acordo com sua destinação.
A perda do bem, pelo uso, deve ser imediata, para caracterizar-se sua natureza consumível, pois todos os bens vão sofrendo perdas com o uso,
ao longo do tempo, e não se classificam como consumíveis. As vestes, também, desgastam-se com o uso, mas não no momento imediato de sua
utilização.
Pode acontecer que bens consumíveis, como frutas, vegetais, sejam utilizados como ornamentação, ad pompam vel ostentationem, sendo
consideradas, nesse caso, inconsumíveis.
Assim como nos bens fungíveis, quando os bens consumíveis são transferidos, com obrigação de restituir, transmite-se, também, a propriedade
deles, pois quem recebe esses objetos pode devolver outros da mesma espécie, quantidade e qualidade (tantundem). Também, nesse caso, o
usufrutuário adquire a propriedade do bem consumível que lhe for dado em usufruto.
Mas são também consumíveis os bens destinados à alienação, que devem sair do patrimônio do alienante e passar ao do consumidor.
Desse modo, os livros de uma livraria e os automóveis, enquanto expostos à venda, são bens consumíveis, eis que destinados aos consumidores.
Esses bens de consumo, ao serem adquiridos pelos consumidores, readquirem sua condição de bens inconsumíveis.
Embora esses bens sejam naturalmente inconsumíveis, eles se tornam, no momento em que expostos à venda, consumíveis, juridicamente.
Os bens naturalmente consumíveis são, em geral, fungíveis, como os alimentos; todavia, pode a livraria que vende livros fungíveis pôr à venda o
manuscrito de um autor famoso, que é bem fungível, sendo, contudo, consumível.
15
BENS DIVISÍVEIS

1 Conceito de bem divisível e indivisível


“Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se
destinam”, declara o art. 87 do Código Civil.
O art. 87 apresenta-se muito melhor redigido do que os arts. 52 e 53, I, do Código Civil de 1916.
Tenha-se presente, inicialmente, que todos os bens, em princípio, podem ser divididos; atualmente, pela teoria atômica, podem dividir-se as
menores partículas, que compõem o mundo físico, até o átomo.
Considero, nessa oportunidade, a divisibilidade e a indivisibilidade sob o prisma eminentemente jurídico, com seus critérios próprios.
Desse modo, em Direito, já pelo sistema do Código anterior, são divisíveis os bens quando podem e indivisíveis quando não podem fracionar-
se, sem que isso altere sua substância. Uma saca de feijão pode ser dividida em porções menores, mantendo suas qualidades essenciais. É o critério
conhecido no Direito Romano, pelo qual são divisíveis as coisas quase sine damno dividi possunto, ou seja, que podem ser divididas sem dano.
O Código Civil de 2002 modernizou o seu texto, adequando-o a outros critérios que se admitiam na doutrina, ante a insuficiência dos textos
codificados anteriores (arts. 52 e 53).

2 Indivisão e perda de valor


Além do critério da divisibilidade natural, atrás estudado, destaque-se outro, segundo o qual são divisíveis os bens que, fracionados, não sofram
diminuição considerável de valor. Caso contrário, serão indivisíveis. Veja-se, como exemplo, um diamante de grandes dimensões, que passa, por
herança, a pertencer a três pessoas. Se um herdeiro pretender a divisão do diamante em três partes, certamente lhe será negada, porque isso
implicará diminuição considerável de valor desse bem. O bem é naturalmente divisível, mas a divisão causará essa substancial redução de valor, o
que o torna juridicamente indivisível.

3 Imprestabilidade ao uso
Pode, ainda, tornar-se o bem, após a divisão, imprestável ao uso a que se destina, o que causará, também, sua indivisibilidade, como acontece
com a divisão de uma coleção de selos comemorativos, que a torna imprestável ao uso de um colecionador.

4 Indivisibilidade por determinação da lei ou pela vontade dos interessados


Também a lei pode determinar a indivisibilidade do bem, conforme o art. 88 do Código Civil: “Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se
indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.”
O art. 88 repete o inciso II do art. 53 do Código Civil de 1916, com melhor redação, tendo sido destacado como dispositivo autônomo.
Esse art. 88, assim, completa o rol de critérios de indivisibilidade do art. 87.
Desse modo, são também indivisíveis os bens naturalmente divisíveis, que a lei assim determinar. Como exemplos, cito o art. 1.386 do Código
Civil, que determina que as servidões prediais são indivisíveis, subsistindo mesmo no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das
partes do prédio dominante, continuando a gravar cada uma das partes do prédio serviente, a não ser que, por natureza, ou destino, só se apliquem
a certa parte de um ou de outro; cito, também, o art. 1.421 do Código Civil, que assegura que a garantia é indivisível, enquanto o débito não for
integralmente pago; cito, ainda, o art. 1.791, parágrafo único, do Código Civil, que assenta que a herança é indivisível até a partilha, regulando-se
pelas regras do condomínio; e lembro, finalmente, além de outras situações, que o art. 65 da Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1967, impede
que o imóvel rural seja dividido em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural; portanto, a mínima porção de terra,
que deve existir no campo, é o módulo rural, determinado por lei, e que se torna indivisível. O mesmo acontece com lotes urbanos que têm sua
extensão determinada por lei.
Por outro lado, a vontade das partes deve ser respeitada, como cláusula pétrea, quando ela estabelece a indivisibilidade de bens que são
naturalmente divisíveis. Por exemplo, se cooperados firmam em um contrato que toda sua produção de café seja depositada em um armazém para
exportação em bloco, em uma unidade só, mais lucrativa a todos, essa unidade deve ser mantida, sem qualquer divisão, sob pena de quebrar-se a
unidade do empreendimento.
Ocorre nessas hipóteses citadas, até aqui, indivisibilidade jurídica.
16
BENS SINGULARES E COLETIVOS

1 Conceito de bens singulares


“São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais”, declara o art. 89 do Código Civil.
A Seção V sob análise sofreu significativa modificação relativamente à anterior, do Código Civil de 1916, cuidando dos bens singulares e
coletivos.
O texto anterior esteve bastante confuso, a merecer, então, explicação doutrinária. Modificaram-se, assim, os textos dos arts. 54 a 57, com
nova redação nos atuais arts. 89 a 91, que serão, a partir deste ponto, analisados.
O art. 89 conceitua bens singulares como os que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. Esse conceito
figurava, também, no inciso I do art. 54.
O bem singular, que se apresenta em sua unidade, pode ser simples ou composto. O bem simples apresenta-se com constituição homogênea,
pois suas partes integram o todo, como, por exemplo, um touro, uma escultura, uma árvore. Por sua vez, o bem é composto quando suas partes,
ainda que não integradas, formam um todo harmônico, como uma residência (casa mobiliada).

2 Conceito de bens coletivos (universalidade de fato)


Ao lado dos bens singulares apresentam-se as universalidades de fato, conhecidas antigamente como bens coletivos, adiante estudados.
O art. 90 do Código Civil estabelece que “constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa,
tenham destinação unitária”. E acrescenta seu parágrafo único: “Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas
próprias.”
Os bens coletivos ou universais foram cuidados pelos arts. 54 a 57 do Código Civil de 1916 de modo casuístico, tendo os arts. 90 e 91 atuais
tratado da matéria de modo mais conciso.
Tendo interpretado o art. 89, anterior, relativo aos bens singulares, temos aqui que a universalidade de fato constitui-se pluralidade de bens
singulares, corpóreos, com destinação unitária.
Essa pluralidade de bens singulares, corpóreos, com uma só destinação, deve pertencer a uma mesma pessoa, física ou jurídica, ou a um grupo
de pessoas, desde que forme um todo homogêneo. Não basta, portanto, um mero somatório de bens. Assim, como exemplo de bens coletivos,
pode ser citada uma coleção de selos comemorativos ou uma biblioteca.
Cuida-se, nesse caso, de uma universalidade de fato, como foi dito, e não de direito, como seria a criada por lei, por exemplo, a massa falida e a
inventariada, ou pela vontade dos interessados, por um contrato, diante de certas circunstâncias.
Como mostra o parágrafo único do mesmo artigo analisado, os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas
próprias, sendo certo que, quando isso acontece, em algumas oportunidades, extingue-se a coletividade. É o caso do desaparecimento ou da
alienação de uma parte da coleção de selos comemorativos, por exemplo, do olho de boi ou olho de cabra. Até que se recomponha a mesma
coleção, os selos restantes perdem característica de universalidade, havendo, consequentemente, perda de seu valor econômico.
O mesmo não acontece com uma biblioteca, que, perdendo alguns de seus exemplares, continua a ser bem coletivo. Se, por exemplo, uma
coleção de livros raros, com três volumes, for alienada, esta continua a ser universalidade, sob a titularidade do adquirente.

3 Universalidade de direito
Por sua vez, o art. 91 do Código Civil acentua que “constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas
de valor econômico”.
Substituindo o casuísmo do art. 57 do Código Civil de 1916, o art. 91 conceitua a universalidade de direito como complexo de relações
jurídicas, pertencente a uma pessoa, com valor econômico. Não integram, consequentemente, essa universalidade os direitos da personalidade,
como a vida, a liberdade, o poder familiar etc.
Distingue-se, assim, a universalidade de direito da de fato, cuidada no art. 90.
São universalidades de direito, por exemplo, a herança e o patrimônio, que podem existir mesmo sem bens corpóreos, materiais.
Por isso, a universalidade de direito é um conjunto de direitos ou de bens e direitos ou o complexo de relações de direito, de uma pessoa, e que
se apresenta com valor econômico.
Desse modo, a herança, que são os bens e direitos de valor econômico que se transmitem aos sucessores do falecido e que ficam indivisíveis até
a partilha; o patrimônio, que é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, com valor econômico; a massa falida, que são os bens do falido, que
devem permanecer como um todo para garantir o recebimento dos créditos pelos credores do falido etc.
17
BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

1 Conceito de bem principal e acessório


O conceito de bem principal e acessório vem talhado no art. 92 do Código Civil, segundo o qual, “principal é o bem que existe sobre si, abstrata
ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”.
Principal é o bem mais importante, com existência própria e independente, como um apartamento, um automóvel, um crédito.
Lembre-se, nesse passo, de que o Código Civil de 1916 acolheu, em seu art. 59, o aforismo latino, segundo o qual accessorium sequitur
principale (o acessório segue o principal). Esse art. 59 mencionava que, “salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a
principal”.
Embora o Código Civil de 2002 não tenha acolhido expressamente esse texto, admite no seu todo esse princípio pelo qual o acessório, para
destacar-se do bem principal, precisa ser excepcionado no negócio. Assim, se na compra e venda de um automóvel, por exemplo, nada se disser
quanto aos acessórios, estarão eles sendo vendidos (rádio, aparelho de televisão, supercalotas etc.). Se o vendedor do veículo quiser ressalvar
qualquer acessório, deverá fazê-lo, expressamente, no título de alienação (por exemplo, vendo o automóvel tal, menos o aparelho de televisão que
guarnece o seu painel).
Desse modo, se considerarmos todos os bens, isoladamente, são eles principais. A acessoriedade surge quando um deles completa o outro,
principal, considerando-se os bens reciprocamente. Assim, considerando uma fazenda e o gado que nela existe, este será acessório. Se a fazenda
for vendida sem ressalva, o gado estará sendo vendido também.
O mencionado art. 92 do Código Civil reproduziu, com pequena modificação redacional, o art. 58 do Código Civil de 1916.
Nesse art. 92 delineia-se, como visto, o conceito de bem principal e de bem acessório, existindo o primeiro sobre si, abstrata e concretamente,
sem dependência de outros bens; e o segundo, que supõe a existência do bem principal, é a ele subordinado.
Assim, é preciso que, pelo menos, existam dois objetos para que se considerem reciprocamente, um em relação ao outro, um sendo principal.
Um automóvel, por exemplo, é bem, sendo acessórios o seu rádio, suas calotas especiais etc.
Todavia, esses bens devem ser considerados entre si, pois o rádio ou as calotas, individualmente considerados, são autônomos.

2 Conceito de pertenças
O conceito de pertença vem estampado no art. 93 do Código Civil, como sendo o bem que, não constituindo parte integrante de outro, destina-
se, “de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento” desse bem principal.
Completa, ainda, o art. 94, seguinte, que “os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem ao pertenças, salvo se o
contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”.
Esses dois artigos consideram-se inovação do Código Civil de 2002, pois não constavam no Código Civil de 1916.
Quando estudei os imóveis por acessão intelectual ou imaterial ou por destinação do proprietário, destaquei que o móvel passa a fazer parte do
bem imóvel, subjetivamente, por entendimento do proprietário, sem integrá-lo materialmente. Lembrava, então, que essa pertença era o bem móvel
que passa a compor o imóvel, para a realização de sua finalidade. Assim, as máquinas agrícolas, os tratores, os arados e os animais ligados ao
cultivo da terra etc.
Ressaltamos, em comentários aos dois artigos ora analisados, em outra obra137 , que o Código Civil de 2002 inovou permitindo outra sistemática
para tais bens (pertenças), possibilitando que sua destinação ocorra, também, em bens móveis, como é o caso da televisão instalada em um
automóvel.
Ponto importante a destacar-se é que as pertenças não integram o bem principal.
É o caso de um rádio comum, que se instale em um veículo. Todavia, se esse rádio for original de fábrica, estará integrado a esse automóvel.
Desse modo, no silêncio do contrato, a sorte das pertenças, dito rádio, ou aparelho de ar-condicionado, ou televisão, ou as supercalotas ou
antenas especiais, por exemplo, que não seguem a sorte do principal, em caso de alienação.
“Na prática”, acentua José Carlos Moreira Alves138 , “mesmo sem disposição voluntária ou legal em contrário, as pertenças [...] não
acompanham o imóvel vendido ou desapropriado”.
Também as pertenças que não integrem os bens móveis não seguem a sorte do principal.

3 Frutos e produtos
A doutrina, em geral139 , classifica os frutos em três categorias, quanto à sua origem:
a) frutos naturais, quando resultam espontaneamente do próprio bem que os produziu, sem atuação do esforço humano sobre a natureza;
b) frutos industriais, quando resultam do esforço humano sobre o bem que os produziu; e
c) frutos civis, que são rendimentos produzidos pelo bem, cujo uso foi cedido a outrem pelo proprietário.
Por seu turno, são naturais os que se produzem espontaneamente pelo bem, por sua própria força, sem atuação humana ou esforço humano
sobre a natureza. Cito, como exemplo, os frutos de uma árvore frutífera, as crias dos animais etc.
Já os frutos industriais ou fabris dependem da atividade humana sobre a natureza. Alguns doutrinadores chamam os frutos fabris como espécie
dos primeiros, sendo somente estes os produzidos pelas indústrias (fábricas). Aliás, lembre-se de que a palavra indústria, do latim industria, ae,
que significa indústria, zelo, atividade, trabalho, empenho, artifício, deriva do grego indu, que significa in (dentro, no fundo, no interior), mais o
verbo latino struo, struere (reunir, ajuntar, dispor, arranjar, compor, construir, edificar, encher, tapar).
Por fim, os frutos civis são os rendimentos produzidos por bens cedidos ao uso de terceiros, como aluguéis, rendas, juros etc.
Existe, também, uma classificação dos frutos quanto à sua natureza, pela qual eles são vegetais, animais e artificiais, conforme sejam,
respectivamente, produzidos pelo solo, pelos animais ou pela organização social e econômica.
Segundo destaca Orlando Gomes140 , a mais importante divisão dos frutos relaciona-se com o estado em que se encontram. Se forem
considerados em relação à sua percepção, dividem-se em pendentes, percebidos e percipiendos141 .
São frutos pendentes os ainda ligados ao bem principal, que ainda não foram colhidos, por não se encontrarem prontos à colheita ou, sendo
rendimentos ainda não vencidos, como juros e aluguéis.
Percebidos são os frutos já separados do bem que os produziu. Sendo frutos naturais, a doutrina os chama de colhidos, reservando a
designação de percebidos quando se cuida de frutos industriais ou civis. Daí as designações romanas de fructus percepti ou separati. Quanto aos
primeiros, por exemplo, os usufrutuários adquirem a propriedade do fruto ao colhê-lo. Por outro lado, os frutos podem estar separados do bem
produtor, mas ainda em poder do proprietário deste, sem ainda estarem alienados.
Por seu turno, podem os frutos ser considerados percipiendos (fructus percipiendi)quando deveriam ter sido, mas não foram, colhidos.
Em arremate, é clara a lição de Orlando Gomes142 quando, após conceituar os frutos como bens provenientes de outros, assinala que sua
separação do bem produtor não lhes provoca a destruição total ou parcial. São os frutos os que podem nascer e renascer (fructus est quidquid
nasci et renasci potest).
Em seguida, acrescenta que os frutos caracterizam-se pela conjunção de três requisitos: (a) a periodicidade; (b) a inalterabilidade da sua
substância; (c) a separabilidade do bem principal. Lembra, ainda, que, “seja pela força exclusiva da natureza ou com a intervenção do homem,
ajudando-a, a coisa principal produz e reproduz periodicamente, sem sofrer diminuição em sua mesma substância”.
Acentue-se, tão somente, que os frutos naturais são separados do bem produtor e os rendimentos (frutos civis) são recebidos, percebidos,
paralelamente ao bem principal, como os juros relativamente ao capital.
Resta, agora, conceituar os produtos, que são utilidades extraídas de um bem, diminuindo a quantidade deste até seu esgotamento. É o caso de
uma mina de carvão, cujo produto vai sendo retirado do bem principal até o desaparecimento deste.
Note-se que, no caso, não há separabilidade, mas esgotamento do bem produtor.
Todas essas distinções estudadas são de interesse principalmente para a caracterização dos efeitos da posse, como veremos no decorrer do
curso jurídico.
Relativamente aos frutos e produtos, apesar de não terem sido separados do bem principal, podem ser objeto de negócio jurídico, conforme
estabelece o art. 95 do Código Civil.
No momento em que os frutos e produtos são considerados individualmente em um negócio jurídico, como, por exemplo, quando são vendidas
safras de laranjas ou pinheiros para fábrica de celulose, esses bens já se destacam no contrato individualmente, podendo o titular deles, na época
apropriada da colheita ou corte dos pinheiros, entrar na propriedade onde se encontram esses bens, amigavelmente ou com ordem judicial, para
fazer a colheita ou o corte das árvores, conforme o caso.

4 Benfeitorias
Benfeitorias são, no dizer de Rubens Limongi França143 , “qualidades acrescentadas à coisa, em virtude da indústria humana”.
Pondera, ainda, Arnoldo Wald144 que são “acessórias todas as benfeitorias, ou seja, o que se acrescenta a um bem móvel ou imóvel para
melhorá-lo, aumentar sua utilidade, ou permitir que seja usado para outros fins, tornando-o mais cômodo ou mais aprazível”.
Por isso, as benfeitorias classificam-se, pelo art. 96 do Código Civil, em voluptuárias, úteis ou necessárias, com a conceituação de cada espécie
nos §§ 1o a 3o , como fazia o art. 63 e seus parágrafos do Código Civil de 1916.
Assim, consideram-se voluptuárias as benfeitorias “de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem
mais agradável ou sejam de elevado valor” (§ 1o ). A palavra voluptuária vem de volúpia, que causa prazer, do adjetivo latino voluptuarius, a,
um.
Assim, benfeitoria voluptuária é a que proporciona o embelezamento do bem ou sua valorização, como a realização de um jardim de inverno ou
a decoração de um salão de festas, com lustres de cristal e tapetes persas.
Todavia, sempre deverão ser interpretadas as circunstâncias, como no caso de uma piscina construída em uma residência ou em um clube de
natação. No primeiro caso, é uma benfeitoria voluptuária, para deleite do proprietário do imóvel; no segundo, significa aumento da capacidade de
utilização do clube, sendo considerada benfeitoria útil.
Por outro lado, “são úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem” (§ 2o ), como no citado caso de construção de uma piscina em um clube,
ou de uma garagem ao lado de uma residência. Aumentam a capacidade de utilização do bem acrescido.
Finalmente, “são necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore” (§ 3o ). Essas benfeitorias necessárias são despesas
ou obras, para manter o bem, para evitar sua ruína, como, por exemplo, o conserto de uma calha, para evitar a infiltração de águas da chuva na
parede, o conserto de parte considerável do telhado, no mesmo sentido.
São necessárias porque necessitam ser feitas sob pena de ficar em risco a estrutura do bem beneficiado.
Por outro lado, o art. 97 do Código Civil acentua que “não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem
sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor”.
Esse artigo reproduz o art. 64 do Código Civil de 1916.
Isso quer dizer que esses melhoramentos e acréscimos devem existir sempre por uma atuação humana.
O Código quer aqui referir-se às acessões, que são de quatro espécies mais importantes e estão declinadas no art. 1.248 do Código Civil:
formação de ilhas em rios (insulae in flumine nata); aluvião (aluvio); avulsão (avulsio); e álveo abandonado (alveus derrelictus).
Esses são acréscimos naturais e serão estudados no decorrer do curso, quando tratar do Direito das Coisas.
18
BENS PÚBLICOS

1 Conceito
A conceituação de bem público está no art. 98 do Código Civil, cuja redação é melhor e menos casuística do que a do art. 65 do Código Civil
de 1916, que cuidava também da matéria.
Assim, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares,
seja qual for a pessoa a quem pertencerem”.
Os bens públicos, como se verá na classificação adiante, apresentam-se com características diversas, servindo a várias finalidades.
Tivemos oportunidade de acentuar145 , em verbete de nossa autoria, que não podem os bens públicos

ser compreendidos isoladamente: há, em cada um deles, uma intrínseca destinação, que o categoriza ‒ situando-o no contexto geral desse patrimônio,
onde deve ser encarado não individual, mas coletivamente ‒, e, não obstante, o torna distinto dos demais (é, com efeito, diferente o bem público de
uso geral, que serve a todos ‒ uti universi, do bem chamado administrativo, porque reservado ao uso de determinados serviços públicos, e, assim
também, do que é dirigido à obtenção de resultados específicos, por virtude da satisfação de certas condições ‒ uti singuli).

2 Classificação
Procuramos, em nosso citado verbete, ainda, adequar uma a outra das formulações dos administrativistas, cujas lições, longe de contrastarem,
se completam. Assim, colocamos as três categorias conceituadas por Hely Lopes Meirelles146 como integrantes da ordem estabelecida por José
Cretella Júnior147 , ao determinar a divisão dos bens públicos, com apoio no ensinamento de Rui Cirne Lima148 , sob uma “concepção moderna”,
adotando “expressiva nomenclatura do direito germânico e italiano”, a seguir: “I ‒ bens do domínio público; II ‒ bens do patrimônio indisponível,
bens do patrimônio administrativo; III ‒ bens do patrimônio disponível, bens do patrimônio fiscal, bens do patrimônio produtivo”.
Em seguida, explica Rui Cirne Lima as aludidas categorias.
Os bens do domínio público, restritamente considerados, são os bens de uso comum, cuja designação revela, por si só, “o destino, a utilização
generalizada dessa porção das coisas públicas”; os bens do patrimônio indisponível, do patrimônio administrativo, caracterizam-se da mesma forma
que os já mencionados uti universi, pela sua indisponibilidade; e os bens do patrimônio disponível, fiscal e produtivo, pela disponibilidade.
Ou, como ensina Hely Lopes Meirelles, quando classifica os bens públicos em três categorias, conforme sua destinação, com apoio, então, no
art. 66 do Código Civil de 1916, hoje, com texto atualizado e mais aprimorado do art. 99 do Código Civil. Este guarda o mesmo sentido daquele,
com o acréscimo de um utilíssimo parágrafo único.
Eis o texto do citado art. 99:

Art. 99. São bens públicos: I ‒ os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II ‒ os de uso especial, tais como edifícios
ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III ‒
os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a
que se tenha dado estrutura de direito privado.

Completa o mesmo Hely Lopes Meirelles, conforme sua exposição no aludido verbete:

Bens de uso comum do povo, ou de uso público, como exemplifica a própria lei, são os mares, rios, estradas, ruas e praças. Enfim, todos os locais
abertos à utilização pública adquirem esse caráter da comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo. “Sob esse aspecto – acentua Cirne
Lima – pode o domínio público definir-se como a forma mais completa de participação de um bem na administração pública. São os bens de uso
comum, ou do domínio público, o serviço mesmo prestado ao público pela administração, assim como as estradas, ruas e praças.

Bens de uso especial, ou do patrimônio administrativo, são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo,
são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais
como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e
outras serventias que o Estado põe à disposição do público, para um fim especial. Tais bens, como têm uma finalidade pública permanente, são
também chamados, por isso mesmo, bens patrimoniais indisponíveis.

Bens dominicais, ou do patrimônio disponível, são aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela
possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim, ou mesmo alienados pela Administração se assim desejar. Daí por que recebem
também a denominação de bens patrimoniais disponíveis, ou de bens do patrimônio fiscal. Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de
direito pessoal ou real, i. e., sobre eles a Administração exerce “poderes de proprietário, segundo os preceitos de direito constitucional e
administrativo”, na autorizada expressão de Clóvis Beviláqua.
3 Inalienabilidade do bem público
Quanto a essas categorias, o Código Civil de 2002, por seu art. 100, é expresso, ao afirmar que “os bens públicos de uso comum do povo e os
de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”. Já “os bens públicos dominicais podem
ser alienados, observadas as exigências da lei”, como autoriza o art. 101 do Código Civil.
Deixamos claro, em seguida, de nossa exposição, com a lição de José Cretella Júnior149 , que

a inalienabilidade dos bens públicos está, pois, vinculada de maneira estreita com a afetação desses bens ao uso público. Não é uma qualidade que se
prolonga para sempre, pois cessando a causa que a determina, não tem mais razão de ser. No momento exato em que o bem é desafetado, passa a
reunir os característicos dos bens in commercio do direito privado.

Por serem inalienáveis e inapropriáveis, “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”, assenta o art. 102 do Código Civil.
Esses arts. 101 e 102 melhor redigiram e completaram o texto do art. 67 do Código Civil de 1916.
Embora o art. 102 não tenha correspondência no Código Civil de 1916, o art. 191, parágrafo único, da Constituição Federal repete essa
afirmação de que os imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião.
Por seu turno, o caput do mencionado art. 191 cuida do usucapião constitucional ou especial, quando a propriedade do imóvel rural, não sendo
público, for possuída por cinco anos ininterruptos, sem oposição, não sendo o imóvel de valor superior a 50 hectares, sendo essa área destinada ao
trabalho do possuidor ou de sua família, tendo nela sua moradia. Nesse caso, não pode o possuidor ser proprietário de imóvel rural ou urbano.
Dá-nos conta Nestor Duarte150 , ao comentar o art. 102 do Código Civil, que, “após graves divergências doutrinárias e jurisprudenciais, o
Decreto 22.785, de 31 de maio de 1933, expressamente” proibiu o usucapião de imóveis públicos,

seguindo-se outras normas semelhantes (Decreto-lei n. 710/38, e 9.760/46), o que também ficou consolidado na jurisprudência (Súmula 340 do
STF). As Constituições de 1934, 1937 e 1946, todavia, admitiam o usucapião pró-labore, que, porém, não foi previsto na Constituição de 1967. No
campo de legislação ordinária, a Lei n. 6.969/81 estabelecia usucapião especial sobre terras devolutas rurais, o que não foi recepcionado pela
Constituição vigente.

Já vimos que a Constituição Federal de 1988 não só deixou de recepcionar, mas proibiu expressamente o usucapião de bens imóveis públicos,
no § 3o de seu art. 183 (urbanos) e parágrafo único do art. 191 (rurais).
“Trata-se do usucapião pró-labore, visando extinguir os latifúndios em favor dos colonos fixados na terra, ensejando uma forma democrática de
reforma agrária”, comenta Arnoldo Wald151 .

4 Gratuidade ou onerosidade pela utilização do bem público


Quanto à utilização dos bens públicos, mesmo que sejam de uso comum e regulada pelo art. 103 do Código Civil, verbis: “pode ser gratuito ou
retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.
Esse texto repete de modo menos casuístico o art. 68 do Código Civil de 1916.
Assim, pode a lei criar pedágios nas rodovias, taxas para ingresso em parques, museus e pinacotecas.
Com essa retribuição, o público interessado contribui com a conservação e manutenção desses locais, melhorando a prestação dos serviços
públicos.
Por seu turno, o uso das praias é gratuito, de livre e franco acesso, “ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional”,
segundo determina o art. 10 da Lei n. 7.661, de 16 de maio de 1988.
Em muitos países, a utilização das praias é objeto de cobrança para sua utilização.
Assim, no Brasil, qualquer bem público pode ser usado, com retribuição ou sem retribuição do usuário.
O mesmo acontece diante da impossibilidade do usucapião, pois aqui se cogita de posse precária ou de mera utilização, sem qualquer
possibilidade de aquisição de domínio, mero exercício de ius possessionis.
19
FATOS JURÍDICOS

1 Considerações iniciais
O Código Civil de 1916, nesse Livro “Dos Fatos Jurídicos”, continha uma introdução denominada Disposições Preliminares, com os arts. 74 a
80, que foram eliminados no atual Código.
O atual Código Civil continua, entretanto, a rotular o Livro III de sua Parte Geral com a expressão Dos Fatos Jurídicos. Melhor seria se
mencionasse Dos Atos Jurídicos, de que decorrem os negócios jurídicos; a não ser que se interpretem os fatos como resultantes de manifestação
da vontade (fato ação humana), o que seria um tanto forçado, já que a palavra fatos, sem outra qualificação, significa acontecimentos naturais, que
não dependem dessa manifestação, sendo regulados em seus efeitos, tão somente, na Parte Especial do Código Civil. Os fatos, desse modo,
acontecem independentemente de regulamentação; são ocorrências da natureza, que causam os mencionados efeitos civis, como é o caso, por
exemplo, no Direito das Coisas (Direitos Reais), da aluvião, da avulsão, do abandono de álveo e do aparecimento de ilhas em rios. Por seu turno,
menciono outros efeitos, a título de ilustração: a morte causa a transmissão proprietária; o incêndio de uma casa acarreta a extinção de um contrato
de locação ou ativa um contrato de seguro, para o pagamento do prêmio ante o sinistro; a morte de um pai com filhos menores causa a perda do
poder familiar (antigo pátrio poder) etc.
Cuidando o atual Código Civil dos aludidos fatos jurídicos, entrou diretamente no tratamento do negócio jurídico, eliminando os arts. 74 a 80 do
Código anterior, que cuidava de “Disposições Preliminares”, relativas aos “Fatos Jurídicos”, em sua maioria ligados ao Direito Processual Civil ou a
outra legislação.

2 Matéria processual
Sendo o Direito Civil o mais antigo ramo do Direito, havendo fortes relações com o Direito Processual Civil, o Código Civil estabelecia essas
regras proces​suais, já que, à época de seu advento, não havia um Código de Processo Civil cuidando especificamente da matéria processual.
Lembre-se, neste passo, de que, em 25 de novembro de 1850, foi editado o Regulamento 737, como um Código de Processo Comercial, após
o surgimento do Código Comercial, pela Lei n. 556, de 25 de junho do mesmo ano.
Desse modo, esse Regulamento 737 passou a regular a matéria atinente ao processo comercial e as Ordenações Filipinas, de 1603, também
depois, pela Resolução Imperial de 1876, com a Consolidação do Conselheiro Ribas, continuaram a regulamentar a matéria processual civil.
Em seguida, o Decreto n. 763, de setembro de 1890, revogou as Ordenações Filipinas, nessa matéria processual, passando o Regulamento 737
a regular o processo civil, seja em matéria civil, seja em matéria comercial, “enquanto cada um dos estados não baixasse o seu Código de Processo
Civil próprio”.
Existiu, então, o movimento dessas codificações (Código do Pará, da Bahia, de São Paulo, do Rio Grande do Sul e do Distrito Federal).
Finalmente, unificou-se a legislação processual civil, com o advento do Código de Processo Civil de 1939, que resultou do Projeto elaborado
pelo advogado Pedro Batista Martins. Depois o Código de Processo Civil, de 1973, oriundo do Projeto de Alfredo Buzaid.
Atualmente está em vigência o Código de Processo Civil de 2015.
20
NEGÓCIO JURÍDICO

1 Consideração inicial
O atual Código Civil modificou a posição do Código de 1916, substituindo a expressão Atos Jurídicos pela expressão Negócio Jurídico, mais
acertadamente, em face da evolução doutrinária que deu um significado mais restrito ao negócio jurídico, que deriva da ideia mais ampla de ato
jurídico.
Sim, porque, se nos basearmos em conceitos etimológicos, praticamente seriam equivalentes de significado as palavras ato e negócio. O
substantivo ato deriva do particípio passado do verbo latino ago, is, egi, actum, ere. Agere quer dizer agir, atuar. Negócio, por seu turno, vem de
nec (não) otium, ii (ociosidade, quietude, ausência de atuação). Nec otium significa, portanto, sem ociosidade, sem movimento, sem atuação. O
vocábulo negócio (negotium, ii, no latim) quer dizer, etimologicamente, trabalho, ocupação, negócio, interesse.
Aos negócios jurídicos aplicam-se, certamente, os princípios informadores do Direito Contratual, como por mim152 explanados, quais sejam: os
princípios gerais de Direito, a autonomia da vontade e a liberdade contratual, a prevalência da ordem pública, a força obrigatória dos contratos, o
princípio da boa-fé objetiva, da função social do contrato, da comutatividade e da equidade, a teoria da imprevisão (cláusula rebus sic startibus),
combinada com o princípio da onerosidade excessiva e da lesão objetiva (lesão enorme).

2 Conceito de ato jurídico


O Código Civil de 1916 preferiu, à época, conceituar ato jurídico, em seu art. 81, que foi eliminado do atual Código. Essa antiga conceituação
não foi das melhores, pois o Código antigo acabou por definir o definido (tautologicamente); exemplificando: “Todo o ato lícito [...] se denomina ato
jurídico.” Ainda assim, teria sido melhor a expressão denomina-se.
Também pecava o texto pelo excesso de verbos (adquirir, resguardar e transferir), pois, na verdade, basta usar os verbos nascer, modificar
e extinguir, mas não, tão somente, direitos. Sim, porque o que nasce, o que se modifica e o que se extingue é o complexo de direitos e de
obrigações (a relação jurídica); não só os direitos ou as obrigações, isoladamente.
De citar-se, nesse ponto, o conceito de José Augusto Cesar153 , fundamentado no de F. K. Von Savigny, segundo o qual os atos ou negócios
jurídicos são “as declarações de vontade simples ou ligadas a outros fatos, as quais se destinam a constituir, modificar ou extinguir as relações de
direito”.

3 Classificação dos fatos jurídicos


Os fatos jurídicos, em sentido amplo, dividem-se em: (a) fatos jurídicos em sentido estrito, que são caracterizados pela mera
“fenomenicidade” (no sentido de que para o direito releva, exclusivamente, o evento não humano); (b) atos jurídicos em sentido estrito, em que
está presente a voluntariedade; e (c) negócios jurídicos, em que devem coexistir não só o evento e a vontade – voluntariedade de comportamento,
mas também o escopo prático que o sujeito pretende perseguir154 .
Para a existência do ato jurídico, em sentido estrito, é necessário que o agente queira o ato, como tal, mas não se requer que seja querido
também o efeito. Por outro lado, para que exista negócio jurídico, é necessário que não somente seja ele querido como tal, mas, ainda, que seja
querido o efeito consequente155 .
Fazendo a distinção entre ato e fato, este deriva do particípio passado do verbo latino facio, is, feci, factum, ere, que significa fazer. Fato é o
feito, o acontecido, o acontecimento.
Veja-se, assim, que fato jurídico é o acontecimento, que não resulta da vontade humana, ao passo que ato jurídico sempre depende desta para
que venha a existir, ambos produzindo efeitos de direito.
O fato jurídico é, então, essencialmente, o próprio fato natural, que interfere na órbita do Direito, porque ocasiona consequências jurídicas, nele
não existindo vontade.
O ato jurídico é todo vontade, é volitivo156 . Às vezes, ele objetiva mera realização da vontade do agente, como, por exemplo, o perdão de uma
dívida ou a apropriação de um objeto da natureza; pode representar, ainda, um acontecimento social, que resulta de um comportamento coletivo,
em que vontades se somam à realização de um interesse, de um resultado, como, por exemplo, uma greve geral; outras vezes, tem em mira
verdadeiro negócio, em que as partes procuram criar normas para regular seus interesses. Nas primeiras hipóteses figuradas, de fato humano,
enquadramos o ato jurídico propriamente dito; na segunda, o negócio jurídico, em sentido mais estreito.
É ato jurídico, propriamente dito, por exemplo, o fato de Paulo interpelar Pedro para fazer uma escultura, ou de alguém apropriar-se de uma
concha em uma praia.
Tanto o fato quanto o ato jurídico ocasionam o nascimento, a modificação e a extinção da relação jurídica, que é um complexo de direitos e de
obrigações.
O ato jurídico é, portanto, a manifestação de vontade, pela qual se constitui, se modifica e se extingue um complexo de direitos e de obrigações,
que é a relação jurídica. Digo manifestação de vontade e não declaração de vontade, porque esta nem sempre é declarada. Sim, porque a vontade,
além de poder ser declarada, expressamente, de modo verbal ou por escrito, pode, também, manifestar-se tacitamente ou pelo gesto, como, ainda,
pelo silêncio.
Discorrendo sobre a dogmática da distinção entre ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico, mostra Fábio Maria De Mattia157 as
correntes doutrinárias a favor e contra essa distinção, augurando, à época, que ela fosse mantida no então Projeto do atual Código Civil, elogiando
a importante contribuição de Miguel Reale.
Acentua esse jurista, com apoio em Luigi Cariota Ferrara, a importância e a atualidade dessa distinção, que despontava, legislativamente,
naquele Projeto de atual Código Civil de 1975, fruto da primeira iniciativa nacional, em 1927, por Soriano Neto.
Ensina, então, em seguida, que

o negócio jurídico é aquela manifestação da vontade que objetiva o resultado prático, que objetiva exatamente atingir um escopo prático ou, de acordo
com a nomenclatura mais moderna, é o negócio jurídico um ato jurídico através do qual se procura regular a autonomia privada. O negócio jurídico é
o ato jurídico através do qual o particular procura resolver os seus interesses. O negócio jurídico nada mais é senão aquele ato regulamentador dos
interesses privados. O traço característico do negócio jurídico é a existência de uma regulamentação da autonomia privada, da autonomia particular.

Sim, porque o mesmo autor conceitua ato jurídico em sentido estrito como o que gera efeitos jurídicos, mas não os previstos pelos interessados,
não havendo uma regulamentação de autonomia privada. O que existe é uma “determinação do ordenamento jurídico”. O ato jurídico em sentido
estrito é uma situação de fato, que, enquadrando-se em uma disposição do ordenamento, gera efeitos jurídicos. No ato jurídico há efeitos jurídicos
por força da lei. “É a lei quem diz: as pessoas que estão enquadradas em tal situação sofrerão esta consequência jurídica.”
Salienta, ainda, Fabio Maria De Mattia, que

o grande impasse da doutrina é formular um elenco dos atos jurídicos em sentido estrito. Existem monografias como as de Cariota Ferrara, de Betti,
mas, raramente, aparecem os exemplos. Poderíamos, para finalizar, indicar como exemplo de atos jurídicos em sentido estrito, da categoria dos
chamados atos materiais, a fixação e a transferência de domicílio, os chamados atos de destinação, os atos de apreensão e de abandono, as gestões de
negócios, a promessa de casamento e os atos lícitos de que resultam danos, porque existem atos lícitos que geram danos e que não podem ser
enquadrados como atos ilícitos, como se depreende dos arts. 159 e 160 do CC [arts. 186 e 188, respectivamente, do atual Código Civil]. E seriam
atos jurídicos em sentido estrito, propriamente ditos, as notificações, as interpelações, as intimações, avisos, denúncias, recusas, oposições e
confissão.

Escudado em Luigi Cariota Ferrara, e por palavras deste, explica, finalmente, Fábio Maria De Mattia que, “na classe dos atos jurídicos em
geral, se incluem, junto à categoria dos negócios, uma intermédia de atos que, enquanto são distintos dos negócios, por um lado, e dos outros atos
jurídicos, por outro, recebem a denominação de atos jurídicos em sentido estrito”.

4 Conceito de negócio jurídico


Lembre-se, inicialmente, de que, no negócio jurídico, as partes interessadas, ao manifestarem sua vontade, vinculam-se, estabelecem, por si
mesmas, normas regulamentadoras de seus próprios interesses.
Para Emilio Betti158 , o negócio jurídico é uma autodeterminação dos próprios interesses das partes contratantes, tendo estas ampla liberdade de
regular sua conduta por meio de uma declaração (melhor manifestação) de vontade, que tem força vinculativa.
Entretanto, entendo que a autonomia privada possa sofrer interferência do poder estatal para evitar lesão, para que o interesse de uma parte não
aniquile o da outra.
Por exemplo, se alguém contrata com outrem a venda de um objeto seu por determinado preço, ou aluga a este a casa de sua propriedade,
discutindo ambos os termos contratuais, sem que sejam quebrados a ordem jurídica preestabelecida, os princípios gerais de direito e os bons
costumes, estamos em presença de normas particulares, criadas pelas partes contratantes, que acomodam, em cláusulas, os seus interesses. É como
se estas, no contrato, realizassem verdadeira lei particular (lex privata). Daí o sentido do dizer romano de que os pactos devem ser observados
(pacta sunt servanda).
No negócio jurídico não se realiza, pura e simplesmente, uma vontade, mas criam-se normas para harmonização de vontades, que,
aparentemente, parecem antagônicas, contraditórias (por exemplo, comprar e vender).
Assinale-se, nesse passo, o pensamento de Francesco Santoro-Passarelli159 , quando, após distinguir os fatos, que, conforme a vontade humana,
tenham ou não interesse para sua eficácia (os primeiros: os atos jurídicos e os segundos: fatos jurídicos em sentido estrito), de acordo com o qual:

Se o ato interessa como mero pressuposto de efeitos preordenados pela lei, pertence à categoria dos atos jurídicos em sentido estrito. Se, pelo
contrário, o ato interessa como expressão duma vontade dirigida à produção dos efeitos, ele pertence à categoria dos atos de vontade ou negócios
jurídicos. Mais concretamente, no âmbito do direito privado, os negócios jurídicos são atos de autonomia privada, pois os seus efeitos são
determinados pela vontade privada, autorizada a isso pelo ordenamento jurídico.
E prossegue dizendo, com fundamento em vários autores, que “o negócio jurídico é um ato de autonomia privada dirigida a um fim que o
ordenamento jurídico reputa merecedor de tutela”. Assim, “a vontade é, porém, determinante dos efeitos: é aqui que reside a característica própria
do negócio. Não só a ação é querida, como nos atos jurídicos em sentido estrito, mas é, também, expressão duma vontade dirigida a um fim e,
como tal, é juridicamente relevante”.
Entenda-se com Pietro Trimarchi160 que

o negócio jurídico tem a função de consentir aos particulares regular, de modo autônomo, os próprios interesses, dando a estes uma determinação
querida. Mas não basta a vontade para justificar a eficácia: não existe, efetivamente, qualquer razão para vincular os homens só por suas intenções,
também quando elas venham a ser, de qualquer modo, conhecidas. O que cria o vínculo é, ao contrário, a posição de um regulamento de interesses
(por exemplo: a assunção de uma dívida, a transferência de um direito, e assim por diante) nos confrontos de outras pessoas por intermédio de
declarações ou de atuações negociais.

Pondera, em seguida, que, se o negócio for constituído por declarações de vontade ou por comportamentos negociais de duas ou mais partes, é
chamado bilateral ou plurilateral, sendo o contrato um negócio jurídico pelo qual duas ou mais partes constituem, regulam ou extinguem relações
jurídicas patrimoniais, segundo o art. 1.321 do Código Civil italiano. Se o negócio jurídico for constituído por declarações de vontade ou por
comportamento negocial de somente uma das partes, ele é chamado de unilateral, como é o caso do testamento ou do abandono de uma coisa
móvel.
Em arremate, cito o ensinamento de Guido Alpa161 , segundo o qual,

o conceito de negócio jurídico é construído de modo a abarcar por inteiro a vasta área na qual a constituição ou a modificação ou a extinção das
relações jurídicas é, em vários graus, remetida à livre determinação dos particulares. O conceito é coextensivo ao da autonomia privada; reduz à
unidade conceitual todas as possíveis manifestações desta, tanto do direito de família (ato do matrimônio, reconhecimento de filho natural etc.) e do
direito sucessório (testamento), quanto do direito patrimonial (contratos, promessas unilaterais etc.). As analogias presentes, ou supostas como
presentes, nessa variada tipologia, vêm marcadas com o sinal de pertencentes dos vários tipos a um gênero comum. As analogias consistem no rol
que em qualquer tipo se desenvolve, ou permanece desenvolvida, a vontade do particular, assumida como vontade criativa do efeito constitutivo,
modificativo e extintivo da relação jurídica. Os elementos de identidade, que a analogia apresenta, vêm separados dos elementos de diversidade: os
primeiros são elementos que definem o gênero, que é justamente o negócio jurídico, como declaração de vontade direta a produzir efeitos jurídicos;
os segundos vêm, ao contrário, utilizados para construir as várias espécies do mesmo gênero. Desse modo distingue-se a segunda do número de
partes, entre negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e plurilaterais: entre os primeiros estão o testamento, o reconhecimento do filho natural, o ato de
fundação, a procuração, as promessas unilaterais, a deliberação e o voto etc.; entre os segundos figuram o matrimônio e os chamados contratos de
troca; à última espécie pertencem os contratos de associação, de sociedade, de consórcio.

Por outro lado, explica Orlando Gomes162 que, na genealogia do conceito de contrato, a escala sobe ao negócio jurídico, denominado no
Código de 1916 ato jurídico, e daí para o fato jurídico.
Assim, em ordem descendente: fato jurídico, ato jurídico, negócio jurídico, em que se enquadra o contrato.
E continua o citado professor: “Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a
presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral.”

5 Elementos do negócio jurídico


O negócio jurídico deve apresentar-se com seus elementos essenciais, indispensáveis, como determina o art. 104 do Código Civil: capacidade
do agente, liceidade, possibilidade e determinabilidade do objeto (“determinado ou determinável”) e consentimento do interessado; além da forma
especial, que é elemento essencial, quando exigida por lei.
Esse art. 104 aproveita, quase integralmente, o texto do art. 82 do Código Civil de 1916.

Agente capaz
Assim, ante a incapacidade absoluta do agente, a nulidade do ato impõe-se; em face de sua relativa incapacidade, é anulável sua manifestação
de vontade.
As incapacidades absolutas e relativas das pessoas físicas, naturais, que se elencam, respectivamente, nos arts. 3o e 4o de nosso atual Código
Civil (arts. 5o e 6o do anterior), fornecem a proteção necessária aos incapazes, quanto à prática dos atos da vida civil. Dessa forma, os absoluta ou
relativamente incapazes fazem-se, respectivamente, representar ou assistir em sua atuação.
Quanto aos negócios jurídicos bilaterais, contratos, alguns novos pontos de proteção existem, que a lei coloca em realce.
Desse modo, mesmo considerando essa capacidade geral a todos os atos ou negócios, como sendo a mesma dos contratos, em certos
momentos veremos que, mesmo completos esses requisitos de validez, para os contratos, surgem alguns de natureza especial. Não seriam, nesse
caso, incapacidades para contratar, propriamente, mas sem legitimação para tanto.
Assim, não estão legitimados a comprar, ainda que em hasta pública, sob pena de nulidade da compra e venda, consoante dispõe o art. 497 do
atual Código Civil: I – os tutores, curadores, testamenteiros e administradores os bens confiados à sua guarda ou administração; II – os servidores
públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III – os juízes,
secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo
ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV – os leiloeiros e seus prepostos os bens de cuja venda estejam
encarregados (art. 1.133 do Código de 1916, com pior redação).
Também não pode o ascendente vender bens de seu patrimônio a seu descendente, por impedimento do art. 496 do atual Código Civil, sem a
concordância de seus outros filhos sob pena de poder ser anulada; como também se considera adiantamento do que lhes cabe por herança a
doação de ascendentes para descendentes ou de um cônjuge a outro, conforme assenta o art. 544 do mesmo Código (arts. 1.132 e 1.171 do
Código anterior).
Para não me alongar na referência de exemplos, citarei a proibição do art. 548 do atual Código Civil, que declara nula a doação de todos os
bens quando o doa​dor não reservar a si parte desses bens ou rendimento suficiente à própria subsistência (art. 1.175 do Código anterior).
Nesses casos, digamos que a lei não procurou restringir a capacidade de contratar, mas, resguardando certos princípios, inibir essa capacidade
geral de atua​ção ante um bem maior previsto e entendido como tal pelo legislador. Seria como se, capaz o agente, estivesse ilegitimado ao negócio,
não autorizado pela lei a praticá-lo.

Objeto
O objeto do negócio deve, por sua vez, ser lícito, possível, determinado ou, pelo menos, determinável, bem como apreciável economicamente.
Quanto à licitude e possibilidade do objeto, existe o grande tronco de impossibilidade, que as faz nascer. Isso porque, quando a impossibilidade
é jurídica, o objeto é ilícito, pois contraria a lei, sendo nulo, por isso, de pleno direito, o negócio jurídico com esse objeto. Suponham, nesse caso,
que se contratem os serviços de um assassino para matar alguém por determinado preço. Quando, entretanto, é física essa impossibilidade, a
contrariedade não se esboça contra a lei, mas contra a realidade dos fatos. Imaginem, desse modo, que alguém se dispusesse a vender uma
mercadoria que desapareceu do mercado. O negócio seria materialmente impossível, fisicamente irrealizável, como se não existisse.
O objeto deve, ainda, ser determinado, ou determinável, pois, em caso contrário, ele seria inaproveitável na relação jurídica. Seria o caso de
vender-se a alguém um sítio sem dizer qual. Todavia, é possível a determinação futura se, por exemplo, alguém vende os peixes que vierem em sua
rede. Nesse caso, pode a rede voltar vazia, ficando sem efeito o contrato, por falta de objeto, salvo se as partes contratantes pretenderam realizar
contrato aleatório (arts. 483, 458 e 459 do atual Código Civil – emptio spei e emptio rei speratae). O Código anterior cuidava dessa matéria,
relativa aos dois últimos citados artigos, respectivamente, nos arts. 1.118 e 1.119.

Consentimento
O consentimento, outro substancial elemento do negócio, pode ser expresso ou tácito.
Tenha-se presente o princípio de que, não exigindo a lei que a vontade se manifeste expressamente, nos negócios, poderá esta se exteriorizar
pelo silêncio, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, ou tacitamente (art. 111 do atual Código; sem correspondente no anterior).
Consentimento expresso é o que se demonstra por qualquer escrito, manifestação oral ou gestos. Nesta última hipótese, poderíamos considerar,
como aprovação de uma proposição feita em uma assembleia de sociedade ou aquisição de um bem em um leilão, o levantar de braço ou
gesticulação análoga.
Considerar-se-á tácito o consentimento, quando inferido da prática de atos, que, inequivocamente, o demonstrem. Seria o caso de um herdeiro
que, sem aceitar, expressamente, a herança, ingressa no competente inventário e sobre aquela discute ou pratica atos de sua administração.
Pode-se concretizar, ainda, o consentimento pelo silêncio. Entretanto, por exemplo, ante a proposta de um negócio, não se pode exigir que a
não concordância implique aperfeiçoamento contratual. É preciso que exista um dever jurídico de manifestação, como, por exemplo, um acionista
que deve votar na assembleia de uma sociedade anônima sobre qualquer assunto da ordem do dia. Se permanecer em silêncio no momento da
votação, estará manifestando sua vontade.

Forma especial
Consta entre esses elementos, chamados essenciais, que se mencionam no art. 104, analisado, além da capacidade do agente, da liceidade,
possibilidade e determinabilidade do objeto, a forma prescrita ou não defesa em lei. Entretanto, esse elemento não é essencial à validade de todos
os negócios jurídicos, senão de alguns, previstos em lei, como, por exemplo, no Código Civil: a constituição, transferência, modificação ou renúncia
de direitos reais sobre imóveis (art. 108 do atual Código e art. 134, II, do anterior), que só se realizam, validamente, por escritura pública,
registrada; também as fundações (art. 62 do atual Código e art. 24 do anterior), que se constituem por escritura pública ou testamento; o bem de
família (art. 1.711 do atual Código e art. 70 do anterior), que se institui por escritura pública ou testamento, com registro imobiliário e uma série de
outras solenidades; ou o pacto antenupcial, que deve ser instituído por escritura pública, sob pena de nulidade (art. 1.653 do atual Código e art.
134, I, do anterior); existindo muitos outros casos de formalidades exigidas pela lei.
Veja-se, contudo, que a maioria das manifestações de vontade independe de forma especial, como ressalta o art. 107 do atual Código Civil (art.
129 do anterior), a não ser quando a lei a exigir expressamente.
Por outro lado, o consentimento, que é elemento substancial à validez de todos os negócios jurídicos, não se mostra expresso no art. 104, sob
análise (o mesmo acontecia no art. 82 do anterior), embora todo o capítulo dos negócios jurídicos do Código Civil a ele se refira, como
principalmente, nos vícios desse mesmo consentimento, que se trata dos arts. 138 a 165 (arts. 86 a 113 do anterior). Tanto que, se viciado o
negócio pelo consentimento, autoriza o atual Código sua anulação em face do art. 171, ou sua nulidade ante o art. 166, admitindo, mesmo, alguns
autores, entre os quais me incluo, a inexistência do negócio jurídico, quando lhe faltar o consenso, que propulsiona a exteriorização da vontade, ou
qualquer outro de seus elementos essenciais. A anulação e a nulidade, mencionadas, retratam-se, respectivamente, nos arts. 147 e 145 do Código
anterior.

6 Incapacidade relativa
Atesta o art. 105 do atual Código Civil que “a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio,
nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum”.
Esse art. 105 do atual Código Civil mantém parcialmente o texto do art. 83 do Código de 1916, trazendo acréscimos de importância, que serão
analisados adiante.
O preceito mostra, mais uma vez, o sentido da declaração da incapacidade, no intuito protetivo das pessoas que não têm condições de atuar
livremente com sua vontade. Assim acontece na incapacidade por menoridade ou por outros motivos declarados na lei.
Desse modo, em um contrato, não pode beneficiar-se uma das partes em detrimento da incapacidade relativa da outra.
Como ensina Eduardo Espínola163 , Clóvis Beviláqua, comentando o art. 83 do Código de 1916, entende que a regra, nele constante, “se aplica
de modo geral, tanto à incapacidade relativa como à absoluta”. Em sentido oposto, ressalta Espínola, pronuncia-se Spencer Vampré:

O art. 83 somente se refere à incapacidade relativa. É verdade que o artigo não distingue, e seríamos levados, ao primeiro aspecto, a aplicar a regra
segundo a qual não deve o intérprete distinguir onde a lei não distingue. Mas, de um lado, o art. 145 declara nulo o ato jurídico praticado por pessoa
absolutamente incapaz, e o art. 146, parágrafo único, não permite ao juiz suprir essa nulidade, nem que as partes o requeiram. De outro lado, seria
absurdo considerar válido o ato praticado pelo absolutamente incapaz de qualquer manifestação da atividade jurídica.

Em sequência, arremata Espínola, concordando com o entendimento de Spencer Vampré, quer se fale em inexistência, quer se fale em nulidade
de pleno direito,

o certo é que o ato praticado pelo absolutamente incapaz, em regra, não pode produzir efeitos jurídicos. Não somente a quaisquer interessados assiste
a pretensão legítima de fazer reconhecida tal nulidade, sempre que se apresente, como também o próprio juiz, quando a encontre provada, tem o
estrito dever de pronunciá-la, ainda quando contrarie o desejo das partes.

E conclui:

Se essa é precisamente, em face de nossa lei, a sorte do ato em que figure como parte o absolutamente incapaz, estaria o art. 83 em contradição com
o sistema que adotou e com o princípio explícito e inequívoco do art. 146, entraria em franca divergência com as regras gerais de direito e com a
índole dos institutos, se pretendesse ir além da incapacidade relativa.

Esse art. 83 do Código Civil de 1916 usou a expressão genérica A incapacidade de uma das partes, causando essas dúvidas.
Por essas críticas, o atual Código corrigiu a falha anterior, mostrando que o dispositivo sob análise só se aplica aos casos de incapacidade
relativa, porque os de incapacidade absoluta são fulminados de nulidade pelo ordenamento jurídico.
Destaca o atual art. 105, em sua parte final, que essa impossibilidade também não aproveita aos cointeressados capazes, salvo, nesse caso, se
for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

7 Impossibilidade relativa do objeto


Como já restou evidenciado, a lei refere-se à impossibilidade, quando ela é material, de fato, porque a impossibilidade jurídica decorre de
proibição legal, de ilicitude.
Por seu turno, assenta o art. 106 do Código Civil: “A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar
antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.”
Esse art. 106 do atual Código Civil constitui inovação, não tendo correspondente no Código 1916.
Desse modo, se o objeto, no início negocial, é impossível, embora lícito, ele não pode ser prestado naquele momento; contudo, essa prestação
pode tornar-se viável, de futuro, caso não seja absoluta essa impossibilidade, pois, nesse caso, jamais poderá o objeto ser prestado, pois não há a
mais remota possibilidade de ele vir a existir. Assim, sendo relativa a impossibilidade, cessada esta e podendo, ainda, ser cumprida a obrigação, não
há que se falar em invalidade negocial. Essa cessação deve, ainda, ocorrer antes do implemento da condição a que estiver subordinado o negócio
jurídico.
Cite-se, como exemplo de objeto impossível fisicamente, a produção de automóveis de uma empresa fabricante, montadora, que cessa,
temporariamente, essa produção em razão de greve de seus metalúrgicos. A produtora fica inibida da entrega desses veículos, no prazo da greve.
Também poderá ser cumprida a prestação inicialmente impossível, se essa impossibilidade desaparecer antes do implemento da condição. Sim,
porque, em razão desta, estando os efeitos do negócio a fluir, tratando-se de condição resolutiva ou estando suspensos esses efeitos, cuidando-se
de condição suspensiva, pode desaparecer a impossibilidade.

8 Informalidade negocial
Por seu turno, quanto à formalidade especial do negócio, expressa o art. 107 do Código Civil que “a validade da declaração de vontade não
dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”, guardando o mesmo sentido do revogado, com ligeira modificação
redacional. Todavia, o preceito antigo constava do capítulo relativo à forma e à prova dos atos jurídicos, hoje trasladado para as disposições gerais.
O artigo atual continua a referir-se à declaração de vontade. Melhor seria que se referisse à manifestação de vontade, já que esta pode existir
sem declaração, quando se exterioriza pelo silêncio, como já examinado, na análise dos elementos do negócio jurídico.
Mostra-se, nesse examinado art. 107, entretanto, a presença do elemento vontade do negócio jurídico, que não é referido expressamente no
art. 104, já comentado. O mesmo acontecia com o art. 85 do Código anterior, e hoje acontece com o art. 112, adiante comentado.
Estabelece-se, nesse dispositivo legal, a regra geral da informalidade na manifestação de vontade, da liberdade de forma especial, pois a grande
maioria dos negócios jurídicos independe dessa forma especial para valer. Desse modo, na compra e venda de coisas móveis, em geral, basta que
exista a coisa, o preço e o consentimento das partes, como, por exemplo, quando alguém adquire, no mercado, utensílios domésticos.
Entretanto, a lei exige, em certos casos, criando algumas exceções, que os negócios sejam solenes, como no caso de constituição de fundação,
de bem de família voluntário, de realização de testamento e de muitos outros institutos, como já explicado e analisado nos comentários ao inciso III
do art. 104. Outras vezes exige o legislador que o negócio se realize por instrumento particular, ou seja, que o negócio seja formal, mas não solene.
Ao referir-se à forma especial, que vem destacada na lei, o legislador utiliza-se de expressão abrangente, podendo essa formalidade exteriorizar-
se por instrumento público ou particular; às vezes até por gestos, como a batida do martelo, em um leilão, ou o erguer do braço, para votar em uma
assembleia de sócios ou de acionistas. O instrumento público é formal e solene, porque depende, além da forma, de uma ritualidade procedimental
(às vezes, registros, editais etc.).
Fique claro, ainda, nessa oportunidade, que a lei nem sempre exige a formalidade da escritura pública, quando esta deva existir. Às vezes, exige
ela, tão somente, a forma escrita, para a validade do negócio. É o que acontece, por exemplo, na doação de coisas móveis, de grande valor.
O art. 541 do atual Código Civil, como fazia o art. 1.168 do Código anterior, após mencionar, em seu caput, que a doação deverá existir por
escritura pública ou por instrumento particular, acrescenta, em seu parágrafo único, que a doação verbal é válida, versando sobre bens móveis de
pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição do objeto dado. Daí a conclusão já tirada de que a doação de móveis de valor considerável
deve-se realizar por instrumento particular, por documento escrito, se a entrega do bem doado não for imediata. Assim, seria possível a doação de
um anel de formatura (joia), verbalmente, durante uma festa, com sua entrega ao formando no momento da solenidade.
A exigência de formalidade, no caso de doação de objeto de grande valor, é, portanto, a de qualquer instrumento particular, como, por exemplo,
uma carta, passando às mãos do donatário uma joia; a cessão gratuita do certificado de propriedade de um veículo (assinado pelo proprietário).
Desse modo, quando a lei exige a formalidade, ou quando as partes a estabelecem, ela passa a fazer parte integrante da vontade, que não pode
valer sem essa roupagem formal. Dizemos, nesse caso, que a forma é ad solemnitatem ou ad substantiam; pois, caso contrário, ela será ad
probationem tantum, ou seja, existirá só como efeito comprobatório do negócio.

9 Essencialidade da escritura pública


Quanto à essencialidade da escritura pública, em certos negócios, impõe o art. 108 do Código Civil que, “não dispondo a lei em contrário, a
escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais
sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
Esse art. 108 do atual Código Civil melhor apreende o conteúdo do caput e do inciso II do art. 134 do Código de 1916.
O texto atual abandona a valoração do imóvel por valor monetário, preferindo fazê-lo pelo salário mínimo.
A norma do art. 108, estudada, é, sem dúvida, dispositiva, pois a lei pode dispor, em contrário, se autorizar, expressamente, a realização de um
negócio jurídico sem observância de escritura pública. Essa disposição contrária, excepcional, portanto, cabe somente ao legislador, e não às partes
determiná-la no negócio.
É certo, portanto, como regra geral, que a validade dos negócios jurídicos constitutivos, translativos ou modificativos, ou que impliquem perda,
de direitos reais sobre imóveis, acima do valor estipulado em lei, depende de escritura pública.
O negócio de aquisição e de perda da propriedade imóvel, sobredito, é solene, porque, realizado por escritura pública, não produz efeitos
relativamente a terceiros, se não for, devidamente, levada a registro. Ainda que essa primeira formalidade (escritura pública) seja dispensada,
excepcionalmente, por lei, esse registro é indispensável, obrigatório.
Se não for observada essa formalidade especial exigida na lei, o negócio será nulo, inválido.
Nesse sentido é o disposto no art. 1.245 do atual Código Civil (arts. 531 e 533 do CC de 1916), segundo o qual a transferência proprietária
ocorre com o registro do título na circunscrição imobiliária; enquanto não for feito esse registro, “o alienante continua a ser havido como dono do
imóvel” (§ 1o ).
Indene de dúvidas de que essa transmissão, modificação ou perda proprietária, com esse formalismo, existe no âmbito do Direito das Coisas,
para salvaguarda dos direitos de terceiros, como uma garantia, que protege, antes de tudo, quem se encontra em estado de boa-fé.
Voltarei a examinar a escritura pública quando cuidar da prova dos negócios jurídicos.

10 Força obrigatória dos negócios


Todavia, se não surge na relação jurídica a figura do terceiro, existindo o negócio jurídico somente entre as partes, a contratação faz lei entre
estas; tem força executória própria, mesmo que necessite, em certos casos, da presença judiciária, a completar seu organismo jurídico. Nessa
situação, encontramo-nos no âmbito do Direito obrigacional, em que se prestigia a vontade das partes, entre elas manifestada, sob pena de negar-se
força às normas negociais, criadas pelas próprias partes para regulamentar seus próprios interesses.
Destaque-se que o princípio da força obrigatória dos negócios jurídicos, ao lado da autonomia da vontade e da equivalência da ordem pública, é
um dos que informam e que dão fundamento ao Direito contratual. Os negócios realizam-se para serem cumpridos (pacta sunt servanda).
Tal princípio vinha albergado no art. 928 do Código Civil de 1916, que assentava: “A obrigação, não sendo personalíssima, opera entre as
partes, como entre seus herdeiros.” Essa norma, por ser acolhedora de princípio de direito, não está estampada no texto do atual Código, talvez
por ter sido entendida como desnecessária sua estipulação expressa.
Por seu turno, o Código Civil francês, de 1804, nesse ponto, foi mais claro do que nosso antigo Código de 1916, ao assentar, em seu art.
1.134: “As convenções, legalmente formadas, têm força de lei, àqueles que as fizeram” (Les conventions légalement formées tiennent lieux de
loi à ceux qui les ont faites).
Por isso que não se deve, logo no primeiro inadimplemento obrigacional, buscar a solução no ressarcimento das perdas e danos. O Poder
Judiciário deve, antes de tudo, prestigiar as avenças, para que se realize a justiça procurada pelas partes. Vale, nesse passo, uma reflexão de caráter
histórico, a informar a matéria presente. Os jurisconsultos romanos não conheceram os conceitos de direito real e de direito pessoal, entretanto,
processualmente, conheciam a ação real (actio in rem) e a ação pessoal (actio in personam).
Gaio164 , conceituando a actio in rem, estabelece que a ação é real quando pretende o sujeito que lhe pertença uma coisa corpórea ou um direito
sobre ela: In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquod nobis competere, veluti utendi aut utendi
fruendi, eundi, agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive; actio ex diverso adversario est negativa. Traduzo:

A ação é real quando nós pretendemos ser (que seja) nosso um bem corpóreo ou pertencer (que pertença) a nós algum direito sobre ele, tal como de
usar, de fruir, de passar ou de levar água (aqueduto) ou de construir ou de olhar para a frente (de vista). O adversário tem, por sua vez, ação
negatória contra nossa pretensão.

Por outro lado, o mesmo Gaio, conceituando a actio in personam, esclarece que a ação é pessoal quando o sujeito (credor) age contra uma
pessoa (devedora) que está obrigada a dar, fazer ou não fazer junto àquele (In personam actio est, qua agimus quotiens cum aliquo qui nobis
vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est, cum intendimus dare facere praestare oporter). Traduzo: “Existe ação pessoal todas as
vezes que agimos contra alguém que é obrigado junto a nós ou por um contrato ou por um delito (ato ilícito), isto é, quando pretendemos ser
necessário (alguém, nosso devedor) dar, fazer, prestar (executar algum bem).”
Todavia, ressalte-se, a par dessas espécies de ação real e pessoal, a necessidade de considerar uma outra categoria de ação, que, sendo de
natureza pessoal, leva o demandado, ainda que por suprimento judicial de sua vontade, ao cumprimento da obrigação não personalíssima assumida,
que confere ao demandante inarredável direito ao bem. É a que eu chamo de actio ad rem. Assim acontece, por exemplo, se alguém compra um
imóvel, por escritura particular, e não consegue registrar esse documento, embora pago o preço. Esse negócio tem força obrigatória entre as partes
e pode ser reconhecido judicialmente, com ordenação de registro da aludida aquisição, desde que não exista terceiro que oponha direito real sobre
o mesmo imóvel, garantido pela actio in rem.
Entre o vendedor e o comprador do imóvel, nessas condições, existe direito pessoal sancionado pela actio in personam; todavia, tendo, como
visto, o comprador pago o preço desse imóvel, passa a ter direito à coisa, protegido pela actio ad rem.
Como vemos, há que se considerar, entre as categorias da ação real e da pessoal, uma outra, a ação com direito ao bem (actio ad rem), que,
embora com natureza pessoal, tem o condão de consolidar um direito pessoal em direito real, por via judiciária.
Assim, a ação de adjudicação compulsória, tendo por objeto compromisso de venda e compra de imóvel não registrado, que, a princípio, não
confere ao compromissário comprador direito real, ante a ausência de registro de seu título aquisitivo, mas que, diante do compromissário
vendedor, não pode ser desconsiderado, pois entre esses contratantes o pacto tem força de lei.
Também a escritura definitiva, sem o consequente registro, que não pode ser desprestigiada pelo outorgante, mesmo que exista impossibilidade
registral. Direito real não há, mas o bem objeto do negócio, que, por força da Justiça, deve ser concedido a seu credor, sob pena de prestigiar-se a
iniquidade.
A justiça negocial, sendo o negócio a verdadeira lex privata, deve realizar-se, tanto quanto possível, nos moldes pactuados.
A ausência de formalidade de registro, nesses aludidos negócios, que não é essencial a eles, mas garantia contra terceiros, não deve empanar
referidas avenças.

11 Instrumento público da substância do negócio


Com semelhante redação à do Código de 1916, o art. 109 do atual Código Civil cuida de ser essencial ao negócio jurídico o instrumento
público, quando os contratantes pactuarem sobre sua necessidade, expressamente.
Eis o texto do art. 109 do Código Civil: “No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da
substância do ato.”
Esse art. 109 do atual Código Civil adota, praticamente, o mesmo texto do art. 133 do Código de 1916.
Deveria referir-se o texto atual, entretanto, a “substância no negócio”, e não “do ato”.
O instrumento público, consoante o magistério de Clóvis Beviláqua165 , “é o escrito lavrado por oficial público, em seu distrito, segundo suas
atribuições, com as formalidades legais”.
Pode parecer estranho que quem contrate coloque tal exigência em cláusula contratual; todavia, no trato dos negócios e conforme suas
circunstâncias, esse procedimento pode garantir melhor a situação das partes contratantes. O instrumento público, além da publicidade nele
inerente, sofre o crivo e a análise do oficial público, também quanto às exigências de formalidades que o negócio requer.
Quando existir tal cláusula, a relação jurídica não se estabelece definitivamente entre os contratantes; os direitos e deveres das partes ficam
dependentes dessa forma solene, para validade do negócio.
O contratante que não cumprir essa exigência não poderá ser constrangido à outorga de escritura pública, ainda que se utilize a outra parte de
suprimento de outorga judicial. Sim, porque, nesse caso, não se trata de suprir a manifestação da vontade de realização dessa outorga, como no
caso de quem se negue, como promitente vendedor, a firmar a competente escritura pública, após o total pagamento das prestações do imóvel
vendido, a prazo.
No caso do artigo sob análise, condicionam os contratantes, expressamente, como prova de sua contratação, o instrumento público.
Acolhia esse princípio, expressamente, o art. 1.088 do Código Civil de 1916, verbis: “Quando o instrumento público for exigido como prova do
contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem
prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097”; estes últimos, que cuidavam das arras.
Na parte final do art. 109 estudado, utiliza-se o legislador do atual Código da palavra ato (é da substância do ato). Melhor teria dito, em favor
da técnica do novo Estatuto: “é da substância do negócio”.
Como restou evidente nesse artigo analisado, a formalidade de escritura pública não nasce de exigência legal. Ao contrário, a exigência dessa
formalidade, como meio probatório do contrato, nasce de uma cláusula contratual, criada pelas próprias partes contratantes.
Entendo que o Código Civil admitiu, nesse dispositivo sob análise, a possibilidade de criação de cláusula pétrea, que deve ser cumprida pelas
partes, que dela só podem prescindir, com o consentimento expresso de ambas.

12 Reserva mental
Cuidando da reserva mental, estabelece o art. 110 do Código Civil: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a
reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.”
Esse art. 110 representa uma novidade, que não encontra correspondente no Código de 1916.
O presente artigo utiliza-se da locução manifestação de vontade, que, como venho demonstrando até esse ponto, é melhor do que declaração
de vontade, por ser aquela mais abrangente.
Reserva mental ou reticência é a ressalva que o agente do negócio jurídico faz, subjetiva e internamente, de não querer que sua manifestação de
vontade produza efeitos.
Nesse caso, duas situações podem ocorrer: (a) ou o agente comunica esse fato ao destinatário do negócio ou, de outra forma, este conhece a
ressalva, (b) ou não a conhece.
No primeiro caso, de ser do conhecimento do destinatário a ressalva, o negócio não é válido; todavia, desconhecendo o destinatário a ressalva,
é válido o negócio, pois essa ressalva não pode produzir efeitos se ficou escondida na mente de seu autor.
É evidente que na reticência existe o propósito de enganar. Contra tal possibilidade, o artigo ora comentado é expresso em declarar a completa
invalidade dessa reserva mental só conhecida por seu autor.
Aliás, o princípio é de que toda reserva ou ressalva deve ser expressa, para que a outra parte da relação jurídica e qualquer outro interessado no
negócio jurídico possam conhecê-la.
Contudo, o texto do art. 110 comentado foi bem amplo ao mencionar a hipótese de validade do negócio, sem o conhecimento da reserva pelo
destinatário. Assim, pode este ser comunicado ou conhecer por outros meios ou circunstâncias em que o negócio jurídico ocorra, após sua
realização.
Assim, a reserva mental conhecida pelo destinatário considera-se simulação, sendo, portanto, nulo o negócio jurídico simulado, nos termos do
art. 167, caput, 1a parte, do atual Código Civil.
Na reserva mental, explica Orlando Gomes166 , “oculta-se vontade contrária à declarada. O declarante mantém na mente o verdadeiro propósito
– propositum in mente relentum -, e o propósito oculto não deixa de ser oculto por ter sido comunicado a terceiro”.
E acrescenta:

Evidentemente, a reserva mental não pode ser invocada pelo declarante para invalidar o contrato, mas a invalida se a outra parte tinha conhecimento.
Se concordara, a reserva é bilateral, equivalendo à simulação. Reger-se-á, então, pelas regras aplicáveis a esta. Se reconhecível pela outra parte, teria
esta o direito de atribuir à declaração seu significado objetivo (Messineo). Fora dessa hipótese, a reserva mental é irrelevante. Não pode uma das
partes se prevalecer de uma reticência, desconhecida da outra, para eximir-se do cumprimento do contrato.

Explicam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia167 que

as causas de discrepância entre vontade interna e declarada podem ser voluntárias e involuntárias. São voluntárias, i. é, queridas pelo agente, a
simulação e a restrição mental. Na simulação há divergência consciente entre a vontade e a sua manifestação, premeditada com a parte a quem a
declaração é destinada, e concertada com o fim de enganar terceiros.
E prosseguem: “Na restrição mental, em substância uma simulação unilateral, o ato jurídico produz os seus efeitos por que, não obstante a
desconformidade entre a vontade interna e a declarada de uma das partes, esta é responsável pelo dano causado à outra.”
Desde o Direito Romano que o instituto da reserva mental, reticência, “não invalida o negócio jurídico, por que não se pode admitir que o
engano possa favorecer, sendo que as fontes romanas dela não se lembram”168 .
Não só nos negócios bilaterais como nos unilaterais, seja nos inter vivos, seja nos causa mortis, “a reserva mental é irrelevante em nossa atual
expe​riência jurídica e na romana, em que os prudentes, praticamente não levam em consideração”169 .
Após ponderar que a reserva mental ou reticência é a “divergência entre a vontade como foi declarada e a vontade real do declarante, sem que
essa divergência seja ordinariamente conhecida da outra parte ou de qualquer pessoa, a quem se dirija a declaração de vontade”, acentua Eduardo
Espínola170 que,

como na simulação stricto sensu, existe na reserva mental uma declaração que tem por fim produzir uma ilusão quanto à verdadeira situação jurídica
desejada pelo declarante. Num caso, como no outro, há a intenção de enganar; mas na simulação propriamente dita é essa intenção concertada entre
as partes contratantes, e tem em vista os terceiros estranhos à relação contratual, ao passo que na reticência semelhante concerto não existe. Pode,
todavia, acontecer que a pessoa, a quem a declaração se destina e que o declarante pretende iludir, tenha conhecimento da reserva e, apesar disso, a
aceite. Diferente será então o efeito, porquanto, nessa hipótese, a reserva se equipara à simulação em sentido estrito.

Cita esse autor, em seguida, o § 116 do Código Civil alemão, que, diretamente, dispõe sobre a reserva mental:

Não é nula uma declaração de vontade simplesmente porque a pessoa, de quem ela emana, tenha entendido, por meio de reserva mental, não querer,
aquilo que declarou. Em se tratando, porém, de declaração que deva ser dirigida a outrem, é nula, se este teve conhecimento da reserva mental do
declarante.

E acrescenta:

O art. 105 do Projeto Bevilaqua já regulara a espécie, de modo idêntico. Apesar de haver desaparecido por emenda da Comissão revisora, de acordo
com ele se resolverão as controvérsias, que porventura surjam entre nós. Se conhecida a reserva, procede-se como no caso de simulação; se
ignorada, o ato produz os seus regulares efeitos, como se reserva não houvera.

Havendo reserva mental, desse modo, o negócio jurídico subsiste. Se, entretanto, houver conhecimento da reserva, pelo outro contratante é nulo
esse negócio, por tratar-se de simulação.
No caso da simulação, poderá ela ser alegada por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir (art. 168 do atual
CC; arts. 105 e 146 do CC de 1916).

13 Silêncio como manifestação de vontade


O atual Código Civil consagra em seu art. 111, expressamente, o silêncio como meio de exteriorização do consentimento, embora o Código de
1916 não se refira a ele diretamente.
Esse dispositivo legal regula essa novidade do seguinte modo: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem,
e não for necessária a declaração de vontade expressa.”
Realmente, o Código Civil de 1916, em muitos de seus artigos, fazia referência indireta ao instituto do silêncio como meio de manifestação de
vontade. Assim, por exemplo, os arts. 94, 1.084, 1.166, 1.195, 1.224, 1.256, parágrafo único, e 1.584, que se reeditam no atual Código Civil,
respectivamente, nos arts. 147, 432, 539, 574, 522, 548, parágrafo único, e 1.807; entre muitos outros.
Exemplificando com o primeiro desses artigos citados, dispunha o art. 94 do Código Civil de 1916: “Nos atos bilaterais o silêncio intencional de
uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela senão teria
celebrado o contrato.” O atual art. 147 apresenta o mesmo significado, com redação semelhante, em que se substituem as palavras ato e contrato
pelo vocábulo negócio.
Ainda sob o art. 1.079 do Código Civil de 1916 (parece-me que a referência seja, em verdade, ao art. 1.084 do Código anterior, que
corresponde ao art. 432 do atual Código), comentava Philomeno Joaquim da Costa171 que o

silêncio pode constituir manifestação da vontade em nosso direito desde que esta, seguindo o disposto pelo art. 1.079 do Código, seja implícita,
notadamente naqueles negócios em que se não costuma a aceitação expressa ou principalmente quando o proponente a tiver dispensado ao oblato.

Vem a propósito a lição de Miguel Maria de Serpa Lopes172 , que já ponderava, em 1953 (1a edição do Curso citado), “inexistir qualquer
obstáculo a reconhecer-se o silêncio como um meio apto de manifestação da vontade”. Todavia, sustentava “a necessidade do fundamento da boa
fé bilateral, tanto da parte de quem silencia como da do terceiro que recebe esse silêncio e deve interpretá-lo, podendo essa manifestação pelo
silêncio ser considerada direta ou indireta, conforme o grau de certeza”.
Depois, o mesmo autor, em sua monografia específica sobre o assunto173 , afirma, em 1961, que “é preciso tomar-se em conta a convicção
inspirada na outra parte de que a ação negativa do silente foi no sentido de ter querido seriamente obrigar-se”.
Venha, ainda, à balha o ensinamento de José Martins Rodrigues174 , fundado em Giovene e em Coviello, “negando à vontade em si,
propriamente, uma força criadora no campo do Direito”. E acrescenta: “A ordem jurídica é, em suma, quem atribui eficácia à vontade e lhe permite
a projeção necessária para a criação, conservação e extinção de obrigações.”
Por seu turno, destaca Sílvio de Salvo Venosa175 que, em que pesem as várias correntes, que cuidam do silêncio, como manifestação da
vontade, na verdade, ele

produz efeitos quando acompanhado de outras circunstâncias ou condições. O silêncio de um contratante só pode induzir manifestação de vontade,
aquiescência de contratar, se naquelas determinadas circunstâncias, inclusive pelos usos e costumes do lugar, pode intuir-se uma manifestação
volitiva.

Nesse sentido, aponta o mesmo autor, era o art. 111 do Projeto do atual Código Civil, atualmente art. 111 do atual Código, e acentua mais:

não podemos admitir que quem pura e simplesmente silencia em face de proposta de contrato a aceita (qui tacet consentire videtur – quem cala
consente). Propondemos aqui, portanto, como a maioria da doutrina atual, para o sentido de quem cala não nega, nem confessa; não diz que não nem
que sim; não rejeita nem aceita (qui tacet neque negat, neque utique fatetur). Junto a outras circunstâncias, não se nega valor ao silêncio, que não se
confunde com a vontade tácita e muito menos com a vontade expressa. O silêncio, por si só, não pode ter valor algum. Uma parte poderia aproveitar-
se de outra, se tal fosse válido, pelo fato de o declaratário ser tímido, ter pouca diligência, ou não ter conhecimentos necessários para manifestação de
vontade. O puro silêncio só vale se a lei assim o determinar, ou se vier acompanhado de outros fatores externos. A atitude omissiva, pura e simples do
destinatário não tem valor algum.

Realmente, por exemplo, ante uma proposta de negócio, não se pode exigir que a não concordância implique aperfeiçoamento contratual; assim:
“se você nada disser estará comprando meu automóvel por tal preço”.
Entendo que é preciso existir um dever jurídico de manifestação que emane da lei ou de circunstâncias ou de usos, ou, ainda, do contrato.
Tal acontece, a saber, em relacionamento comercial, em que, durante muito tempo, existe envio de mercadorias, a título de fornecimento, de um
a outro comerciante, que as recebe e as revende, independentemente de aceitação expressa ou tácita, sendo mencionado que, não havendo recusa
em determinado tempo, a aceitação é automática. Também, por outro lado, quando esse dever emana de lei, como o acionista que é obrigado a
votar, em uma assembleia, e permanece em silêncio; estará, assim, manifestando sua vontade de aprovar ou desaprovar uma proposta apresentada
nessa reunião. O art. 100 da Lei das Sociedades por Ações, n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concede direito de voto ao acionista,
consequentemente, o dever de votar, exercendo esse direito.
O Código Civil português, por seu turno, em seu art. 218o , regulamenta o silêncio como meio declarativo, assentando, com muita objetividade:
“O silêncio vale como declaração negocial, quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.”
Além desse valor atribuído ao silêncio, por lei ou pelos usos e costumes ou conforme as circunstâncias do caso, como visto, pode ele emanar do
contrato, da convenção; nesse caso, será um dever estabelecido pelas partes, valendo essa estipulação como lei entre elas.

14 Interpretação do negócio jurídico


O art. 112 do atual Código Civil é o art. 85 do Código de 1916, com redação melhorada e estabelece que “nas declarações de vontade se
atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Esse art. 112, como o art. 85 do Código anterior, completa o sentido do já analisado art. 104 (art. 82 do Código de 1916), pois mostra o
elemento essencial do negócio jurídico, que é a vontade. Refere-se o dispositivo legal à declaração de vontade, quando deveria se referir à
manifestação de vontade, expressão esta muito mais ampla, que alberga inclusive a manifestação volitiva pelo silêncio.
Todavia, o mesmo artigo acolhe princípio de hermenêutica, o único na parte geral do Código e que se repete no Direito Sucessório, na parte
relativa às disposições testamentárias, no art. 1.899, que assenta: “Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes,
prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.” Com idêntica redação rezava o art. 1.666 do Código Civil de 1916.
Os princípios gerais de interpretação das leis são aplicados, perfeitamente, à interpretação dos negócios jurídicos. As leis são a manifestação da
vontade do Estado, emanadas do poder competente, ao passo que os negócios jurídicos refletem a manifestação de vontade das pessoas físicas e
jurídicas. A primeira reflete a normatização dos interesses públicos, da coletividade; a segunda abrange a esfera dos interesses particulares.
Celso176 já demonstrava que saber as leis não é reter suas palavras, mas sua força e seu poder (scire leges, hoc non est verba earum tenere,
sed vim ac potestatem).
Esse princípio de interpretação da lei acolhe-se no artigo sob análise, no tocante aos negócios jurídicos.
A interpretação do negócio jurídico torna-se de extrema dificuldade quando se perquire qual o verdadeiro entendimento das pessoas ao
manifestarem essa vontade. É um fenômeno psíquico, que se mostra com a impossibilidade de penetração no âmago dos seres humanos.
Essa dificuldade aumenta, principalmente, porque divergem os interessados, interpretando, cada qual a seu modo, o que ocorre, principalmente,
ante a falta de clareza na linguagem negocial.
Por isso, é preciso que a vontade se exteriorize, manifeste-se, para que possa ser visualizada fora de seu agente.
A solução da lide não encontra outro caminho, se não composta amigavelmente ou por arbitramento, que o do Poder Judiciário, que fará, ao
final, a interpretação diante do caso concreto, com a consequente aplicação do direito.
Vemos, aqui, o verdadeiro trabalho do artista, pois incumbe ao intérprete buscar na materialidade das palavras o verdadeiro espírito que as fez
nascer.
Doutrinariamente, divergem os autores sobre se deve prevalecer a vontade real ou a vontade declarada, que consta da declaração.
Esclarece Eduardo Espínola177 que,

embora os sectários mais ardorosos das duas teorias se vejam forçados a fazer concessões, abalam a rigidez do princípio adotado, e asseguram a
vitória duma teoria eclética, é de reconhecer que muita vez a solução do caso variará conforme se tenha em vista o que foi realmente querido pelo
declarante, ou o que decorre iniludivelmente do ato de manifestação de sua vontade.

E acrescenta que tudo vem a

demonstrar que as duas teorias antagônicas são insustentáveis, se levadas ao extremo as consequências naturalmente decorrentes dos princípios
fundamentais que as animam. Aí, como sói acontecer em tantos casos de divergências radicais, oriundas da intransigência lógica dos conceitos, a
verdade está no meio-termo.

Por seu turno, pondera Carlos Maximiliano178 , escudado no ensinamento de vários jurisconsultos, que, na exegese dos negócios jurídicos,

unilaterais ou sinalagmáticos, ao juiz se atribui ampla discrição. O seu alvedrio é apenas condicionado pelo interesse social, pelos princípios de justiça
e pelas regras especiais de Hermenêutica, em cuja apreciação ele goza, ainda, de toda autonomia, que, aliás, se não confunde com a independência
plena, com a liberdade ilimitada.

Desfila, em seguida, esse jurista processos e regras de interpretação aplicáveis aos negócios jurídicos, dos quais destaco alguns, mais evidentes,
como os dados filosóficos, também usados na Hermenêutica legal, que consistem em procurar compreender bem as “expressões dos estipulantes,
as palavras dos contratos e testamentos. Devem elas traduzir, implícita ou explicitamente, a intenção; porque, se esta existe porém não se revela
pelos meios regulares, não tem eficiência jurídica”.
E conclui, citando muitos juristas:

o processo gramatical ou filológico tem maior valor na exegese dos atos jurídicos do que na das leis. Contudo ainda ali se não atém o aplicador à
interpretação literal do texto, nem sequer naquele terreno limitado vigora a parêmia – In claris cessat interpretatio. Se as disposições contratuais, ou de
última vontade, não parecem obscuras, nem ambíguas, nem equívocas, prevalece o significado natural das palavras segundo o modo comum de as
entender; porém nesta hipótese ainda se admite a dúvida sobre se os vocábulos explícitos correspondem razoavelmente à intenção do estipulante.

Observa Caio Mário da Silva Pereira179 que a

expressão íntima da vontade [...] se manifesta por um veículo, que é a declaração da vontade, traduzida na linguagem reveladora. A interpretação do
negócio jurídico vai, então, situar-se no campo da fixação do conteúdo da declaração de vontade, e, para isto, regras empíricas, mais de lógica prática
do que de normação legal, se vêm repetindo nos autores e até nas leis, com o grave inconveniente de importar o seu manuseio na utilização de
princípios que não oferecem segura solidez científica, e, de outro lado, prestar-se a um desvirtuamento do conteúdo material do negócio jurídico.
Sem dúvida, a consulta a certas regras práticas pode servir ao juiz no seu trabalho interpretativo. É preciso, contudo, não se deixar dominar por elas,
e, para isso, cumpre focalizar a espécie concreta em função das circunstâncias que a envolvem especificamente.

Analisando, à época, o art. 85 do Código Civil de 1916, que corresponde ao atual art. 112, pondera Sílvio Rodrigues180 que, com o enunciado
legal,

o legislador não esclarece a maneira de se descobrir o intento das partes e parece-me que, assim sendo, deve-se tomar o sentido normal das
expressões, aquilo que o homem normal habitualmente entende pela locução usada. O Código Civil italiano oferece um adminículo ao intérprete ao
prescrever em seu art. 1.362, 2a alínea, que: “... para determinar qual a comum intenção das partes deve-se ter em conta o próprio comportamento
conjunto de cada qual, ainda que posterior à conclusão do contrato”.

O mencionado artigo, “porém, não autoriza, a meu ver, que se prefira a vontade à declaração, embora esta não corresponda àquela, quando
referida declaração for clara e insuscetível de dúvida”.
Enfatiza, nesse passo, Caio Mário da Silva Pereira181 , com apoio em Erich Danz e em Emilio Betti, que, em sua interpretação, o intérprete deve
procurar

a fixação da vontade, e como esta deve exprimir-se por uma forma de exteriorização, o ponto de partida é a declaração da vontade. O hermeneuta não
pode desprezar a declaração de vontade sob o pretexto de aclarar uma intenção interior do agente. Deve partir, então, da declaração de vontade, e
procurar seus efeitos jurídicos, sem se vincular ao teor gramatical do ato, porém indagando da verdadeira intenção. Esta pesquisa não pode situar-se
no desejo subjetivo do agente, pois este nem sempre coincide com a produção das consequências jurídicas do negócio. As circunstâncias que
envolvem a realização do ato, os elementos econômicos e sociais que circundam a emissão de vontade são outros tantos fatores úteis à condução do
trabalho daquele que se encontra no mister de, em dado momento, esclarecer o sentido da declaração de vontade, para determinar quais são os
verdadeiros efeitos jurídicos.

Lembro, nesse passo, que há também um processo histórico pelo qual tanto a lei quanto a norma negocial podem ser entendidas nos momentos
de sua elaboração. Assim, a lei, antes de sua promulgação, passa por um procedimento legislativo de anteprojeto a projeto, com emendas,
substitutivos e adaptações, que mostram o legislador procurando o melhor caminho da norma, para atender aos interesses sociais. Do mesmo
modo, o negócio jurídico, nas tratativas iniciais à sua formação, retrata a intenção das partes, às vezes por considerandos (consideranda), por
minutas, troca de cartas etc. Apresenta-se esse processo com cunho teleológico.
Não pode jamais afastar-se o aplicador da lei dos fins sociais da norma e das exigências do bem comum, lembra, a propósito, o art. 5o da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942).
Por seu turno, ainda, além do processo gramatical ou filológico, mostra Carlos Maximiliano182 a aplicabilidade do processo lógico de
Hermenêutica, pelo qual se busca pelas palavras “o sentido e o alcance das disposições; a letra não prevalece contra a verdadeira intenção” (arts.
85 e 1.666 do Código de 1916). E continua, fundamentando-se em vários juristas: “Se o desacordo é radical, absoluto, evidente, infirma o ato,
inutiliza-o. Quando apenas há defeitos de forma, ligeiros enganos, intervém a Interpretação e sana as deficiências ou desvios reparáveis.”
Entre muitas outras regras, hauridas em muitas referências de juristas, menciona Carlos Maximiliano, em resumo e em continuação:

a) a declaração presumida (não explícita), como a remessa de mercadoria a um freguês, não pedida por este e não recusada no prazo legal; b) a
adoção preferencial de “significado vulgar dos vocábulos ao invés do científico, a linguagem própria da localidade, de determinada época, dos
profissionais de um ramo de ocupações, ou peculiar ao que ditou ou redigiu” o negócio, levando-se em conta “até os gracejos habituais dos indiví​‐
duos”; c) o exegeta “observa os costumes e os usos do País, Estado ou Município; bem como os recebidos, quer na profissão dos contraentes, quer
no gênero de negócios de que se trata; atende igualmente aos hábitos, afeições e preferências do estipulante; às relações dos interessados, às suas
condições financeiras e classe social; ao estado, situação e natureza da coisa que é objeto do ‘negócio’ jurídico; às circunstâncias em que se propôs,
celebrou e começou a executar o pacto, ou resolveu o testamento”; d) empregando o processo sistemático, que “considera o ato como um todo, sem
incoerências nem contradições; compara com as demais e frase duvidosa, e do conjunto das disposições deduz o sentido de cada uma”; e) a Moral é
um guia do hermeneuta, que deve presidir à elaboração de todos os negócios jurídicos, que se interpretam “com os ditames da lealdade e boa-fé; nem
aqueles, nem os testamentos podem conter disposições contrárias à ordem pública nem aos bons costumes”.

Refira-se, nesse passo, também o Código Comercial, que, embora revogado em sua primeira parte, estabelece princípios de hermenêutica, que
recomendam, na interpretação dos contratos e nas convenções mercantis, a aplicação dos usos e costumes comerciais (art. 130). Esse mesmo
Diploma Legal refere a interpretação das cláusulas contratuais, que devem inspirar-se no princípio da boa-fé, atendendo-se ao verdadeiro espírito e
natureza do contrato, dando importância a eles mais do que à significação material das palavras (art. 131, § 1o ). Ainda, o § 2o desse mesmo
dispositivo legal manda que “as cláusulas duvidosas sejam entendidas pelas que o não forem e que as partes tiverem admitido”, determinando, mais,
que sejam as cláusulas antecedentes e subsequentes, que existirem em harmonia, explicitadoras das ambíguas. O § 3o atesta que “o fato dos
contratantes, posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da
celebração do mesmo contrato”, sendo que o § 4o aconselha a aplicação do uso e prática comerciais e o costume do lugar, onde se deve executar
o contrato, prevalecendo sempre qualquer interpretação literal. Afinal, o mesmo artigo, em seu § 5o , autoriza ao intérprete, diante da dúvida e da
impossibilidade de aplicação das normas declinadas, a interpretação favorável ao devedor.
Como fica clarividenciado, a boa-fé objetiva já estava antecipada em nossa legislação privada pelo aludido Código Mercantil.
Nessa espécie interpretativa, deve-se levar em conta, primeiramente, a expressão vocabular, o que, como visto, encontra acolhimento na
Doutrina e espaço no texto sob comentário.
De lembrar-se, nessa oportunidade, o clássico ensinamento de hermenêutica jurídica de Francisco de Paula Baptista183 , ao cuidar dos elementos
da interpretação (para ele: gramatical, lógico e científico), pelo qual

pode qualquer destes elementos exercer tal preponderância, ou tomar tamanha parte no ato da interpretação, que seja desnecessário fazer menção dos
demais. Assim, umas vezes são as palavras que com suas significações próprias determinam o sentido da lei (interpretação geralmente conhecida por
gramatical); outras vezes o pensamento em sua verdade é que determina o sentido, retificando as palavras (interpretação lógica); mas em qualquer dos
dois métodos, que segundo as circunstâncias for empregado, os três elementos estarão presentes como necessários para dar ao intérprete plena
consciência da lei [ou do contrato].

Prelecionando sobre essa matéria, Joaquim Ignácio Ramalho184 ensina que “o elemento gramatical diz respeito à forma exterior da lei” (ou do
contrato), “à sua letra. Sendo a linguagem o meio de que o legislador” (ou contratante) “se serve para manifestar a sua vontade, por isso tem o
intérprete necessidade de conhecer a significação das palavras, a fim de que, fazendo uso delas, possa descobrir o pensamento do legislador” (ou
do contratante).
Por seu turno, baseando-se em De Ruggiero, assevera Miguel Maria de Serpa Lopes185 : “pode-se dizer que a interpretação gramatical é a que
realiza o primeiro movimento de pesquisa, e o aforismo in claris apenas significa que, se no preceito transluzir inequívoca a vontade do legislador”
(ou do contratante), “não se deve admitir, sob o pretexto de interpretar a lei” (o contrato), “a procura de um pensamento ou de uma vontade
diversa”.
Nessa espécie interpretativa, deve-se levar em conta, primeiramente, a expressão vocabular, sendo conhecido um dos conselhos fornecidos
pelos autores, e decorrentes dos fundamentos invocados pelas decisões dos tribunais, conforme faz ver Eduardo Espínola186 , com fundamento nas
leis inglesas187 , qual seja: “Quando o juiz verificar que certas palavras, como as que se usam nas artes, no comércio etc. foram empregadas em
sentido técnico, diferente do sentido ordinário, deve construir o contrato de conformidade com aquele.”
Por isso que aduz esse citado jurisconsulto: “Fora daí, porém, as palavras se devem entender no sentido gramatical e comum. É essa, dizem os
tribunais norte-americanos, a regra áurea da construção.”
Arremata Miguel Reale188 , lecionando:
Se se afirma que a interpretação gramatical, a lógica e a sistemática não podem, cada uma de per si, dizer-nos o que o Direito significa, estamos de
pleno acordo, mas não cremos que a necessidade de unidade nos impeça de apreciar, por exemplo, um texto à luz de seus valores gramaticais: o
essencial é que se tenha presente a correlação daquelas interpretações particulares como simples momentos do processo global interpretativo, em si
uno e concreto.

Como visto, esta última afirmação não se choca com a aplicação isolada dos critérios interpretativos.
Outra regra importante sobre interpretação está no art. 113 do Código Civil, verbis: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a
boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
Essa novidade não encontra correspondente no Código de 1916.
Nesse artigo, acrescenta-se essa regra interpretativa, em complemento do preceituado no art. 112 já analisado, na qual se ressalta a importância
da boa-fé e dos usos do lugar em que se celebra o negócio jurídico.
Cuida-se, nesse passo, da boa-fé objetiva que deve estar presente desde as tratativas iniciais do negócio, como também na sua formação
(conclusão), na sua execução e após a extinção negocial.
O princípio da boa-fé deve ser, antes de tudo, preservado, pois ele assegura o acolhimento do que é lícito, repudiando-se, sempre, o ilícito.
A contratação de boa-fé é a essência do próprio entendimento entre os seres humanos, é a presença da ética nos contratos. Essa situação ética
deve ser buscada pelo intérprete.
Sim, porque a aplicação do princípio da boa-fé traz para a ordem jurídica um elemento de Direito Natural, que passa a integrar a norma de
direito.
A boa-fé divide-se em boa-fé subjetiva e objetiva.
A boa-fé subjetiva é um estado de espírito que leva o sujeito a praticar um negócio em clima de aparente segurança, entendendo-se verdadeiro
titular do direito que exerce.
Daí por que todos os Códigos e todos os sistemas jurídicos são escudados no princípio da boa-fé subjetiva, que supera, até, o princípio da
nulidade dos atos jurídicos, pois os atos nulos, em certos casos, produzem efeitos, e até os atos inexistentes, para premiar a atuação de boa-fé,
como é o caso da validade do pagamento ao credor putativo, da transmissão da herança ao herdeiro aparente, dos efeitos em favor do cônjuge de
boa-fé no casamento putativo. Nesses casos, não vigora o princípio segundo o qual o que é nulo não produz efeito (quod nullum est nullum
effectum producit).
Já a boa-fé objetiva é ligada ao comportamento dos contratantes que devem atuar corretamente.
O intérprete deverá buscar nos negócios jurídicos essa boa-fé objetiva, ante a lealdade, a honestidade e a segurança que se devem aos
contratantes.
Assim, desde o início, devem os contratantes, nas tratativas negociais, e depois na conclusão e execução contratual, manter seu espírito de
lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, expressando-
se com clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações divergentes, bem como cláusulas leoninas, apenas em
favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e sociais do
contratado; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa.
Após a extinção do contrato, existem, também, deveres que devem ser respeitados pelos contratantes, como, por exemplo, o dever de não
divulgar informações sigilosas de que tomem conhecimento, segredos profissionais, de fabricação de produtos, fórmulas secretas, que devam
manter-se sob reserva. Qualquer divulgação desses e de outros fatos, por um dos contratantes, pode causar sérios prejuízos ao outro.
Nosso Código Civil de 1916 não possuía dispositivo expresso cuidando da boa-fé objetiva. Todavia, o atual Código Civil estabelece que “os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (art. 422). Aí
está resguardado o princípio da boa-fé objetiva, ou seja, a que implica o dever das partes, desde as tratativas iniciais, na formação, na execução e
na extinção do contrato, bem como após esta, de agir com boa-fé, sem o intuito de prejudicar ou de obter vantagens indevidas.
Cito, nesse passo, o parágrafo 242 do Código Civil alemão (BGB): “O devedor está obrigado a executar a prestação como exige a boa-fé, em
atenção aos usos e costumes.”
Nesse dispositivo do BGB, os contratantes devem preservar, nos negócios jurídicos, não somente a boa-fé objetiva, mas também os usos e
costumes. Esses também devem ser observados pelo intérprete, na recomendação constante da parte final do art. 113 do atual Código Civil.
Destaco, ainda, o art. 1.337 do Código Civil italiano, de 1942, vigente, pelo qual os contratantes, “no desenvolvimento das tratativas e na
formação do contrato, devem comportar-se segundo a boa-fé”. E completa o art. 1.375: “O contrato deve ser executado segundo a boa-fé.”
Por seu turno, também merece realce o art. 227 do Código Civil português, de 1967, que assenta: “Quem negocia com outrem para conclusão
de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos
que culposamente causar à outra parte.”
Em especial, o Código Civil italiano, de 1942, citado, traz em seu art. 1.366 importante regra de interpretação, como o artigo ora comentado:
“O contrato deve ser interpretado segundo a boa-fé.”
Os sistemas jurídicos são elaborados observando-se as normas de Direito Consuetudinário, pautadas, principalmente, no Direito Natural, em
que duas colunas existem: a da boa-fé, sempre triunfante, que deve estar sempre de pé, e a da má-fé, que deve permanecer em ruínas.
Quanto à interpretação negocial estrita, destaca-se outra regra, a do art. 114, que determina que ela seja observada nos “negócios jurídicos
benéficos e a renúncia”.
Esse art. 114 do atual Código Civil apresenta-se no local correto e mais completo e com melhor redação do que a do art. 1.090 do Código de
1916.
Nele, outra regra de interpretação se insere com acréscimo da renúncia, que não constava do precedente art. 1.090 do Código Civil de 1916.
Ela completa o disposto nos artigos já analisados: 112 e 113 do atual Código Civil.
Esse preceito do art. 1.090 do Código Civil de 1916, ampliado pelo atual Código, destacou-se à Parte Geral deste (art. 114).
No tocante aos negócios jurídicos benéficos, acolhe-se, primeiramente, no dispositivo sob comentário, o princípio de hermenêutica, de que sua
compreensão deve ser estrita, pois, contendo eles uma liberalidade, não pode esta aumentar-se por obra de interpretação, o que viria a conferir
maiores vantagens do que as pretendidas pelo beneficiador.
O mesmo acontece com a necessária interpretação estrita da renúncia, que está presente, também, no dispositivo legal sob análise. Isso porque
uma interpretação ampla poderia fazer o renunciante renunciar mais do que pretendia.
Relativamente à fiança, já acentuava o Código Civil de 1916, em seu art. 1.483 (art. 819 do atual Código), reconhecendo a impossibilidade de
ser interpretada extensivamente. A fiança deve ser provada por escrito e “não admite interpretação extensiva”, determina o legislador por norma de
ordem pública; tudo porque é a fiança uma garantia pessoal que presta o fiador ao afiançado, em contrato de que participa este como devedor.
Assim, a fiança configura-se como verdadeiro favor, que não pode ser ampliado por interpretação que venha a aumentar os ônus de seu conteúdo.
Também, relativamente à transação, determina a 1a parte do art. 843 do atual Código Civil (art. 1.027, 1a parte, do Código anterior) que ela
deve ser interpretada restritivamente.
Já disse189 , noutra feita, que só o que foi expressamente mencionado pelas partes na transação é que deve ser levado à risca, para nela valer. A
transação nada mais realiza do que mostrar os limites, a extensão dos direitos, que estavam duvidosos.
É de se ver, entretanto, que as partes, conforme as circunstâncias, chegam a renunciar a direitos que já possuíam, verdadeiramente, constituindo
a outra parte, beneficiada, na titularidade destes.
No tocante à renúncia, também, prevista no art. 114, sob análise, deve ser interpretada estritamente, por que ela representa perda patrimonial,
que não pode ser interpretada ampliativamente.
“O que caracteriza a renúncia”, explica Pontes de Miranda190 , “é a deixação do que é valor para alguém (direito, pretensão, ação, exceção), por
manifestação de vontade, que é bastante, em si, para isso, posto que, de regra, seja receptícia”.
21
REPRESENTAÇÃO

1 Considerações iniciais
Inova o atual Código Civil, introduzindo o capítulo sob análise, que cuida inteiramente do instituto da representação.
O Anteprojeto de Código das Obrigações, Parte Geral, de 1941, de Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, já
previa uma regulamentação da representação (arts. 35 a 52). Depois, no mesmo sentido, o Anteprojeto de Código das Obrigações de 1963, de
Caio Mário da Silva Pereira (arts. 37 a 43). Do mesmo modo, o Anteprojeto do atual Código Civil, de 1972, sob a Coordenação de Miguel Reale,
em que a matéria se viu nele inserida por José Carlos Moreira Alves (arts. 114 a 120).
Portanto, essa matéria não é nova em cogitações pré-legislativas nacionais, inspirada, principalmente, no Direito dos Códigos Civis da
Alemanha, de 1900 (§§ 164 e s.); de Portugal, de 1966 (arts. 258o e s.); da Suíça, Código das Obrigações, de 1881 (arts. 32 a 40); do México,
de 1870 (reformado em 1884 e em 1928 – arts. 1.800 a 1.802); entre outros.
Ressalte-se, nesse passo, que o Código Civil Português, na sistemática regulamentação do instituto da representação, em seus arts. 258o a
269o , cuida dos princípios gerais da representação voluntária e especificamente desta, não da legal.

2 Presentação e representação
As pessoas, ao manifestarem suas vontades em um negócio jurídico, atuam, geralmente, comparecendo nessa realização negocial, por elas
mesmas.
Todavia, em certas circunstâncias, essa presença direta dos sujeitos da relação jurídica é impossível ou não é conveniente. Daí a grande utilidade
do instituto da representação.
Diferenciando entre presentação e representação, explica Pontes de Miranda191 que “a regra é a presentação, em que ninguém faz o papel de
outrem, isto é, em que ninguém representa”. A representação não foi conhecida no Direito Romano em que

havia a potestas, havia a auctoritatis interpositio, havia a negotiorum gestio; o tutor não representava, os seus atos eram em nome próprio, era ele que
adquiria, que se tornava credor; precisava-se do escravo, do pupilo, para se adquirir, o que somente podia ocorrer se o ato não havia de ser pessoal e
se não empobrecia a pessoa. Só no direito imperial é que se esboça algo de representativo.

E continua esse jurista afirmando, com apoio em vários autores (P. Hertz, L. Mitteis, J. Unger e F. Munzer), que, “nos atos do filho, ou do servo,
pelo pai, ou pelo dono, não havia representação, no sentido de hoje” e que o vocábulo representação é do século XIII.
É Pontes de Miranda, ainda, que informa que “a representação encontra-se em todo o direito, exceto o penal”.
Acrescenta, mais, que, quando o órgão da pessoa jurídica pratica o negócio, que deve ingressar no mundo jurídico como atuação dessa mesma
pessoa, não existe representação, mas presentação. “O ato do órgão não entra, no mundo jurídico, como ato da pessoa, que é órgão, ou das
pessoas que compõem o órgão. Entra no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, porque o ato do órgão é ato seu.” Ainda há presentação, e
não representação, se a pessoa física ou o órgão da pessoa jurídica pratica o negócio, por meio de mensageiro ou de aparelho automático. O
terceiro, que paga, sem ser interessado, e o faz “em nome e por conta do devedor”; o banco que paga dívida de um cliente, por ordem dele; não
representam. “Não há representação para especificar; nem para tomar posse de coisa, nem para fazer livro, estátua, ou pintar quadro, nem achar
coisa perdida; nem para abandonar posse; nem para abandonar propriedade imobiliária.”

3 Direito Romano (breves noções)


É certo que não houve representação no Direito Romano. Acentua Gaio192 : “E é isso que é dito pelo povo, por estranha pessoa não poder ser
adquirido (algo) por nós” (Et hoc est quod vulgo dicitur per extraneam personam nobis adquiri non posse). Não se podia, portanto, adquirir o
que fosse por intermédio de uma pessoa.
Entretanto, o mesmo Gaio193 refere-se à actio exercitória quando se colocava como magister navis (capitão do navio) um estranho, fosse
escravo ou homem livre. O exercitor era a pessoa que recebia as utilidades diárias da nave (Quin etiam, licet extraneum quisque magistrum
navis praeposuerit sive servum sive liberum...).
Existiu, também, entre os romanos, a procura, concedida ao procurador (procurator), que era um escravo ou um liberto; bem como mandatum
(mandato). A procura autorizava administração geral de bens; o mandatum objetivava geralmente a prática de um único negócio, serviço. Este
último instituto jurídico, referido nas obras de Marco Túlio Cícero, surgiu em fins da República. A procura e o mandatum fundiram-se à época do
Imperador Justiniano, quando o procurador foi admitido a gerir um só negócio. Havia, então, o verus procurator (com mandato) e o falsus (sem
mandato), cuja atuação poderia ser confirmada pelo outorgante. Pelo mandato, contrato bilateral imperfeito, o mandator, mandans (mandante),
encarregava o mandatarius (mandatário), com a aceitação deste, da prática negocial, no interesse do mandante (mea gratia); ou no interesse
parcial do mandante e do mandatário (mea et tua gratia); ou no interesse exclusivo do mandatário (tua tantum gratia); ou no interesse de um
terceiro (mandato qualificado).

4 Conceito de representação
Não se pode compreender a representação, senão por sua característica fundamental de uma pessoa agir em nome de outra, como já dito, seja
em face de uma necessidade, seja por conveniência.
Em seu conceito descritivo e sob influência tedesca, Alfredo Rocco194 cuida da representação como

o instituto jurídico, pelo qual uma pessoa (representante) coloca em existência um negócio jurídico em nome de uma outra (representada), de modo
que o negócio se considera como colocado em existência diretamente por esta e os direitos e as obrigações, que dele derivam, passam imediatamente
a esta última [representada].

Analisando esse conceito, explica Vittorio Neppi195 que ele apresenta cinco elementos: (1) existência de um negócio jurídico a ser cumprido pelo
representante (pressupõe, assim, um negócio jurídico); (2) criação desse negócio pela vontade do representante (essa vontade obedece à do
representado), abstração feita à vontade do terceiro; (3) existe a vontade do representante, mas atua em nome do representado; (4) existe um
processo lógico (o representante age, juridicamente pelo representado), sendo o negócio atribuído, por lei, ao representado; (5) ocorre a
transferência imediata ao representado dos direitos e obrigações, que derivam do negócio.
Após estudar a corrente subjetivista, que concebe a representação como um agir jurídico em nome e no interesse de outra pessoa, e a corrente
objetivista, que a concebe como um agir por conta e em nome de outra pessoa, Vittorio Neppi196 entendeu melhor retirar do conceito de
representação os modos de atuação, por não serem elementos indispensáveis: agir em nome de outro e em nome próprio. Melhor diz ele: agir no
interesse de outro.
Conclui, então, Vittorio Neppi que a representação “consiste em uma atividade jurídica provinda voluntariamente de um sujeito no interesse de
outro sujeito e como tal reconhecida pela lei”.
Entendo que essa simplificação de Neppi, no conceito de representação, acabou por desnaturá-lo, pois pode confundi-lo com outro instituto
jurídico, como a doação, por exemplo, em que existe uma atividade voluntária de um sujeito (doa​dor) no interesse de outro (donatário), sem que
exista aí representação.
Por isso, entendo melhor que se mantenha a parte essencial do conceito, em estudo, qual seja: agir no interesse e em nome de outra pessoa.
Por seu turno, explica Ugo Carnevali197 que, “na representação, um sujeito (representante) realiza pelo interessado (representado), um negócio
jurídico que este último não pode ou não quer realizar pessoalmente”. A característica da representação liga-se a que “o representante substitui-se
ao interessado direto no cumprimento de um negócio jurídico (contrato, negócio unilateral, pagamento etc.)”, afirmando o mesmo autor que as
razões dessa substituição podem ser inúmeras.

Pode tratar-se de simples comodidade do representado. Outra vez é o tipo de atividade escolhida que requer a colaboração de um representante: em
uma atividade de empresa, por exemplo, o empreendedor não pode simultaneamente dirigir a empresa, tratar com os clientes, estipular contratos com
os fornecedores, ter relações com os bancos. Quando o interessado é privado da capacidade de agir, ocorre que um outro sujeito (genitores, tutor
etc.) agem em seu lugar. As pessoas jurídicas operam, por necessidade, mediante negócios praticados por ela, por pessoa física. O âmbito de
aplicação da representação é vastíssimo. Em linha de princípio, qualquer negócio pode concretizar-se por um representante em substituição do
interessado.

Não vou cogitar da diferenciação feita por Pontes de Miranda, como atrás demonstrado, entre presentação e representação, utilizando-me,
apenas, do conceito desta última.
Entendo que representação é o poder de agir, ativa ou passivamente, em nome, por conta, risco e/ou no interesse de outra pessoa, física ou
jurídica, adquirindo direitos e/ou assumindo obrigações para esta.

5 Espécies de representação
A representação classifica-se, inicialmente, quanto à sua origem, em legal ou necessária e voluntária, as duas espécies mais importantes de
representação, que se mencionam no art. 115 do atual Código Civil.
Esse artigo não encontra correspondente no Código Civil de 1916.
Realmente, nele acentua-se que “os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado”.
A legal ou necessária nasce por império da lei, por imposição legal, como acontece com os pais, tutores e curadores, que representam os
incapazes sob seus cuidados; com a representação do espólio ou da massa falida.
Conforme anota Orlando Gomes198 ,

A representação legal é instituída em razão de relevante interesse jurídico. Diante da impossibilidade jurídica das pessoas incapazes proverem seus
próprios interesses, torna-se necessário atribuir a alguém o poder-dever de curá-los. Quando estabelecida para esse fim, a representação adquire o
relevo de verdadeiro munus, agindo o representante como se fora titular de um ofício, mas de Direito Privado [Pugliatti], “no sentido de que exerce
função ou atividade obrigatória, investido em autêntico e indiscutível poder, na acepção técnica do termo.
E continua:

A representação legal é considerada imprópria não somente porque a atividade jurídica do representante não se funda num poder de agir derivado da
pessoa em nome de quem exerce, senão, também, porque ele age com plena independência da vontade do representado (Santoro Passareli e
Messineo). Por outro lado, quando se destina a prover os interesses dos incapazes, o representado não pode agir em concorrência com o
representante nem impedir, ou paralisar, o exercício da representação (Pugliatti). É, entretanto, na representação legal que se configura genuíno poder
consistente na função de reger interesses alheios, o qual somente pode derivar da lei.

No tocante à pessoa jurídica, menciona o inciso III do art. 46, reeditando o inciso II do art. 19 do Código de 1916, que o registro deverá
declarar “o modo por que se administra e representa” a empresa, “ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente”.
Quando se constitui a pessoa jurídica, necessita de um poder de direção, que “deve agir como órgão de sua vontade, e embora a direção não
seja a rigor um representante, senão órgão de vontade”, “lhe são aplicáveis as disposições sobre a representação” (segundo lição de Ludwig
Enneccerus), “que correspondem aos poderes conferidos pelos respectivos estatutos”199 .
Ressalte-se, nesse passo, que Ugo Carnevali se refere à representação orgânica quando um sujeito, pela função de órgão externo (o
administrador, o gerente de uma pessoa jurídica), é investido do poder de manifestar, em confronto com outros sujeitos, uma vontade contratual que
vale como vontade direta da mesma empresa. Tal investidura decorre de regras estatutárias. É certo que órgão e representante apresentam
estruturas diversas: na representação, o representante declara vontade própria com efeitos produzidos no patrimônio do representado. Na relação
orgânica, o órgão externo, pela sua incorporação na estrutura da empresa, declara vontade considerada da pessoa jurídica200 .
Pode-se cogitar, ainda, de representação judicial, que decorre de poder conferido ao juiz de nomear representantes no processo, como o
síndico da massa falida, do liquidante, do tutor dativo, do inventariante, do depositário judicial, do advogado dativo etc. É o que costumam declinar
os doutrinadores. Em verdade, entendo que esses casos são de representação legal.
A representação voluntária origina-se de negócio jurídico; geralmente do contrato de mandato. Relativamente a essa espécie, Ernesto A.
Sanchez Urite201 entende que

a representação voluntária tem sido também denominada erroneamente convencional; devemos alertar sobre esta última denominação, já que a
representação, se bem que em alguns casos, pode nascer de uma relação, na maioria das vezes ela terá por origem o poder, que é um negócio jurídico
unilateral, que para configurar-se não necessita de qualquer aceitação da pessoa a que tenha conferido, de modo que de nenhuma maneira pode
chamar-se convencional.

Ocorre a representação voluntária quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses,
conforme assenta o art. 653, primeira parte, do atual Código Civil (reedição do art. 1.288 do Código de 1916).
Também ocorre representação na gestão de negócios, explicando Caio Mário da Silva Pereira202 que ela

se configura na atuação oficiosa do gestor, em nome de outrem, sem ter recebido a incumbência de assim proceder. Classificá-la, como voluntária ou
como legal, é problema que reclama atenção, pois que é evidente a aproximação entre a negotiorum gestio e o mandato, e tão íntima que o Código
Civil deduz os seus princípios em seriação seguida e ordena a aplicação dos dispositivos a uma e outra com certa reciprocidade. É uma figura
especial, porque o gestor procede inicialmente sem o recebimento ou a outorga do poder, e arroga-se, não obstante, a representação de outrem, em
cujo nome atua, e para quem adquire direitos ou contrai obrigações. A ratificação do dono tem o efeito de converter a oficiosidade da representação
em mandato (ratihabitio mandato aequiparatur), e atrair assim a representação para o campo da voluntária: a conduta ex post facto do dono equivale
a uma outorga de poderes, o que significa que até este momento havia uma representação quase voluntária, na qual os atos do pseudorrepresentante,
ad referendum do dono, permaneciam na expectativa da aprovação para valerem como emanados de uma representação regular. Há, contudo, uma
parceria de representação legal na gestão de negócios, não só se encarar a sua origem, a ver que lhe falta a concessão de poder por parte do dono,
concessão que é fundamental na representação voluntária ou convencional, como também em razão de estabelecer a ordem jurídica que em certos
casos o dono não tem a faculdade de recusar aprovação à interferência do negotiorum gestor (quando a gestão se proponha a acudir prejuízos
iminentes, ou redunde em proveito do dono do negócio ou da coisa).

Em seguida, conclui o mesmo jurista, com fundamento na lição de Henry Capitant, que é melhor não considerar a gestão de negócios com
representação voluntária. Como essa espécie não se enquadra perfeitamente nas categorias de representação legal ou voluntária, entende melhor
admiti-la como representação especial.
Promovendo a diferença entre representação legal e voluntária, afirma Pontes de Miranda203 que o representante legal exerce poder que não
procede de outorga negocial, pois ela resulta diretamente da lei, como o caso do pátrio poder (poder familiar) ou da aplicação da lei em ato de
autoridade pública, como no caso de tutor, curador e inventariante. Nesses casos, “não é o representado que escolhe”. Na representação legal, o
representante deve ter capacidade quando recebe o poder e quando o exerce. Na voluntária, somente precisa ser capaz, ou, pelo menos,
relativamente incapaz, no momento do exercício. A representação legal é, em regra, exclusiva. Só o representante legal pode atuar em favor de
quem precisa ser legalmente representado; na representação voluntária, o representado pode escolher o seu representante.
Outra classificação é quanto ao modo de exercer-se, podendo a representação ser ativa ou passiva; ativa, quando existe manifestação de
vontade por outrem; passiva, quando o representante recebe manifestação de vontade (com efeitos) por outrem.
Sobre a matéria, elucida Pontes de Miranda204 :

Se o ato é de ejeção (criação, ou emissão), diz-se que há representação ativa; se de recepção, diz-se que há representação passiva. Na representação
ativa, o representante tem de praticar o ato por sua própria vontade, o que limita o conceito de representação às espécies em que o ato entra no
mundo jurídico como negócio jurídico ou como ato jurídico stricto sensu. Para que haja representação, é preciso que seja figurante no negócio
jurídico, ou no ato jurídico stricto sensu, quem não está, juridicamente, presente, em vez de o ser aquele que está presente (= representa).

Uma outra classificação considera a representação direta ou imediata e a indireta ou mediata, ou, ainda, imprópria.
A direta é a representação propriamente dita, em que o representante age em nome, por conta e no interesse alheio, destinando-se os efeitos
diretamente ao representado. Essa espécie já foi objeto de análise.
A chamada representação indireta, mediata ou imprópria não é representação, pois quem age o faz em nome próprio. Os efeitos existem
primeiramente em nome do representante, só depois se transferem ao representado.
Conceituando essa classe de representação, mostra Manuel Albaladejo205 que “há representação direta quando o representante atua em nome e
por conta do representado; ela existe indireta, quando atua por conta deste, mas em nome próprio”.
Desvirtua-se, assim, a representação indireta, pelo agir do representante, em nome próprio. Nesse caso, como referido, não há que se falar em
representação, tornando-se desnecessária a última classificação apresentada pelos doutrinadores.

6 Natureza do poder
Cogitando, finalmente, sobre a própria natureza do poder, utilizo-me da conclusão de Emmanuel Gaillard206 , segundo a qual

a representação é o mecanismo que transforma o uso de um poder no exercício – pelo representante interposto – de um direito subjetivo. Para as
teses personificadoras, esse mecanismo seria de aplicação geral: todo poder seria um poder de representação; todo interesse que fundamenta (fonde)
o poder, um direito subjetivo; todo agente jurídico, um representante agindo em nome de um sujeito de direito. Poder e representação aparecem assim
como duas técnicas concorrentes de imputação de efeitos de um negócio realizado por um indivíduo no interesse pelo menos particularmente distinto
do seu.

7 Atuação nos limites dos poderes

Considerações iniciais
A manifestação de vontade pelo representante deve ocorrer “nos limites de seus poderes”, para produzir “efeitos em relação ao representado”,
assenta o art. 116 do Código Civil.
Mencione-se, inicialmente, que, embora se refira a representação, a redação do art. 116 é mais genérica do que a do art. 84 do Código de
1916, não havendo exata correspondência entre ambos.
O art. 116 é bem genérico, com um texto mais resumido, abarcando toda manifestação de vontade pelo representante, em qualquer espécie de
representação, em nome do representado, e com efeitos limitados aos seus poderes.
O art. 84 do Código anterior, por seu turno, só cuidava da representação legal, cogitando, expressamente, dos absolutamente incapazes, sempre
representados por seus pais, tutores ou curadores; e dos relativamente incapazes, assistidos pelas pessoas, nos moldes daquele Código. Neste
último caso, nem há que se falar em representação legal, já que os relativamente incapazes podem estar presentes nos negócios jurídicos, tendo,
sim, que ser assistidos, fiscalizados pelas aludidas pessoas.

Poderes limitados
Na representação legal, deve ela ocorrer nos limites da lei, pois sempre haverá maior preocupação do legislador de defender os incapazes; o
mesmo acontece na representação judicial. Nelas o poder do representante está circunscrito na lei.
Na representação voluntária, os interessados estabelecem esses limites no negócio jurídico, geralmente na procuração.
Quando o representante atua além dos limites de seus poderes, na representação legal, pode ser nula ou anulável essa atuação excessiva. Nula,
por exemplo, se houver venda de bens de absolutamente incapazes, sem autorização judicial; anulável, por exemplo, se houver venda de bem
imóvel de casal por um cônjuge sem a outorga do outro.
Já na representação voluntária, os negócios do representante, além dos poderes que lhe foram conferidos, não produzem efeito, a não ser que
com esse exercício excessivo concorde o representado, pois este poderá confirmar, ratificar essa atuação excessiva.
O poder de representação é, sem dúvida, a parte essencial desta, cujos limites não podem ser excedidos.

Procuração
Esclarece Orlando Gomes que207

A procuração é negócio unilateral, com função própria. Torna-se perfeita com a declaração de vontade de quem a outorga, embora sua eficácia
somente se inicie quando toma conhecimento de sua concessão a pessoa em relação à qual o procurador excederá o poder de representação.

A procuração é o meio pelo qual são outorgados poderes de representação, que podem ser extintos, quando julgar o outorgante, pois esse
instrumento é outorgado em confiança, intuitu personae, sendo, assim, revogável por sua própria natureza. O direito do outorgante é potestativo,
portanto. Desse modo, é inoperante na procuração a cláusula de irretratabilidade. Entretanto, quando a procuração existir coligada com o contrato
de mandato, e a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a
revogação do mandato será ineficaz, conforme reza o art. 684 do atual Código Civil.
Pondera Humberto Theodoro Júnior208 que

há alguns acórdãos que admitem a eficácia da revogação do mandato em causa própria, caso em que o mandante responderia por perdas e danos,
mas ao mandatário não haveria como obstar o ato revogatório, não obstante a regra do art. 1.137, no I, no Cód. Civil. A melhor exegese, porém, é a
que entrevê no referido mandato de negócio jurídico bilateral e oneroso, contra o qual não pode prevalecer a denúncia unilateral apenas do outorgante.
O ato revogatório, então, revela-se inoperante, sem qualquer eficácia contra os direitos adquiridos pelo mandatário.

Certamente, o autor refere-se ao art. 1.317, I, do Código Civil de 1916.


O atual Código Civil estabelece, em seu art. 683, que, malgrado a cláusula de irrevogabilidade, se o mandante revogar o mandato, deverá pagar
perdas e danos; todavia, completa o art. 684 do mesmo Código que essa revogação será ineficaz quando a cláusula de irrevogabilidade for
condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário.
A procuração é um meio de que dispomos para conferir poder de representação a um terceiro. É um negócio unilateral diretamente dirigido ao
terceiro. Conforme esclarecem Paolo Zatti e Vittorio Colussi209 :

Isso significa que não se trata de um acordo entre o representante e o representado; existindo acordo, entre os dois, dá origem a um contrato (por
exemplo, de mandato, de sociedade, de trabalho), que regulará as relações entre as duas partes (por exemplo, entre o fornecedor de trabalho –
representado e o trabalhador – representante, ou entre sócios-representados e administrador-representante). Mas o contrato não resguarda os
terceiros, os estranhos à relação que ele regula; relativamente aos terceiros deve o representante investi-lo do poder de agir em nome e por conta (ou
seja, no interesse) do representado.

Por outro lado, o outorgado da procuração tem deveres, entre os quais, realizar o interesse do representado, agindo nos limites dos poderes que
lhe foram conferidos.
Pondera Orlando Gomes210 que, “sendo a procuração o meio comum de concessão do poder de representar, seu estudo sistemático se reclama,
principalmente, num ordenamento jurídico que a definiu incorretamente como instrumento do mandato211 e a disciplinou no capítulo reservado a esse
contrato”.
E continua:

É negócio jurídico unilateral, bastando à sua perfeição a declaração de vontade do outorgante, segundo a opinião dominante. Não possui, com efeito,
natureza contratual, conforme parece a alguns escritores, porquanto o representante não participa da formação do negócio. A declaração de vontade
pertence à categoria das declarações receptíveis. Ressalta-lhe tal configuração o BGB ao dispor que adquire esse caráter em relação ao representante
ou ao terceiro a respeito de quem a representação terá lugar. Subsistem, porém, divergências na determinação dos destinatários da declaração de
vontade. Além da posição adotada pelo Código Civil alemão, que admite, alternativamente, como destinatários, o representante ou o terceiro, outras
duas posições merecem a preferência dos tratadistas: a dos que consideram detinatário único o representante (Scognamiglio, Cariota Ferrara) e a dos
que afirmam ser dirigida unicamente ao terceiro (Betti, Messineo).

Admite esse mesmo autor que o destinatário é terceiro, tanto que “a procuração só se torna eficaz quando o procurador lhe transmite sua
condição, agindo, ao transmiti-la na qualidade de núncio”.
Ressalva, entretanto, que,

de regra, a procuração tem como base outra relação jurídica entre o outorgante e o procurador, os contratos de mandato, locação de serviços,
empreitada, agência, sociedade. A separação entre as duas relações jurídicas, o negócio representativo e o contrato básico, é uma conquista da ciência
jurídica na Alemanha, no século passado. (Retrasado)

8 Contrato consigo mesmo


Em princípio, o art. 117 do Código Civil condena o negócio jurídico do representante consigo mesmo, tal ocorrendo quando este atua no seu
interesse ou por conta de outrem. Todavia, se realizado o negócio, é anulável, porque pode com ele concordar o representado. Nestes termos:

Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar
consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes
houverem sido subestabelecidos.
Esse art. 117 não encontra correspondente no Código de 1916, cuidando, como novidade, do contrato consigo mesmo.
Quanto ao fato de poder a lei permiti-lo, entendo que o negócio jurídico é válido e não anulável, por que é praticado sob os moldes legais. Se a
lei permite tal negócio, pode ele ser objeto de realização válida, sem qualquer imperfeição que necessite ser sanada.
Comentando esse art. 117, anota Sílvio Rodrigues212 que ele veta o contrato consigo mesmo, que “é a convenção em que um só sujeito de
direito, revestido de duas qualidades jurídicas diferentes, atua simultaneamente em seu próprio nome e no de outrem. É o caso do indivíduo que,
como procurador de terceiro, vende a si mesmo determinada coisa”.
Malgrado as críticas feitas ao sistema do Código Civil de 1916, que proibia a compra, ainda que em hasta pública, pelas pessoas referidas e nas
condições dos incisos I e II do seu art. 1.133, pondera o mesmo jurista que “essa espécie de negócio é permitida e se caracteriza, no caso da
venda feita a si próprio pelo mandatário, em causa própria”, escudando-se em ensinamento de Washington de Barros Monteiro e em jurisprudência
por este citada. Lembre-se, nesse passo, de que o atual Código Civil é até mais rigoroso, por que macula de nulidade os negócios em que tutores,
curadores, testamenteiros e administradores adquirem bens confiados à sua guarda e administração, entre outras pessoas que se encontram
vinculadas de tal sorte às coisas, por sua função pública etc., que se veem proibidas de adquiri-las.
Destaque-se, nesse passo, o art. 261o do Código Civil Português de 1966, que guarda profunda semelhança com o artigo sob comentário,
tendo aquele o texto seguinte:

art. 261o (negócio consigo mesmo) − É anulável o negócio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em
representação de terceiro, a não ser que o representado tenha especificamente consentido na celebração, ou que o negócio exclua por sua natureza a
possibilidade de um conflito de interesses.

O parágrafo único desse artigo é praticamente o parágrafo único do artigo sob comentário.
Certamente que, nesse caso, cuida-se de venda válida, em que a representação nasce de mandato irrevogável, em causa própria, em que sua
revogação é ineficaz, não se extinguindo sequer pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas e podendo
transferir para si os bens móveis ou imóveis, objeto do mandato, conforme autoriza, expressamente, o art. 685 do atual Código Civil; inovador, sem
correspondente no Código anterior.
Escudado em lições de monografistas sobre o assunto, como Héctor Masnatta e G. Balbi, explica Jorge Mosset Iturraspe213 que o contrato
consigo mesmo, ou autocontrato, forma-se com a intervenção de uma só pessoa. E completa dizendo que, sendo o contrato obra de uma só
pessoa, não significa que seja produto de uma única parte, pois na pessoa única compreendem-se as duas partes.
Acentua, ainda, esse jurista que,

para que isso ocorra, para que uma pessoa possa ser sujeito de duas manifestações de vontade, é preciso recorrer à teoria de representação. A
representação permite a uma única pessoa, o representante, declarar por si e em nome próprio, por uma parte, e ao mesmo tempo em nome e por
conta de seu representado. Como também autoriza a reunir na mesma pessoa uma dupla representação.

Para entender a essência do contrato consigo mesmo, anota Luigi Cariota Ferrara214 , com fundamento em muitos doutrinadores, é preciso
recorrer à noção de que existem a pessoa e a parte. É certo que muitas pessoas podem constituir uma só parte. Entretanto, na figura do
autocontrato, vê-se o contrário: “uma pessoa pode fazer mais partes”. Existe, assim, autocontrato nos casos de dupla representação, isto é, quando
em uma só pessoa se reúnem duas qualidades de representante entre elas incompatíveis.
Por outro lado, se o representante substabelecer os poderes que lhe forem outorgados, assenta o parágrafo único do mesmo art. 117, o negócio
jurídico também considerar-se-á celebrado por esse representante.
Ora, na procuração em causa própria, tem o procurador (representante) ampla autonomia em substabelecer, pois essa procuração é outorgada
no seu interesse, não tendo esse procurador que prestar contas, pois ele passa a ser o interessado direto e titular de direito sobre determinada
coisa. Assim, se ele compra um objeto e paga o preço, ele passa a ser titular do direito de propriedade sobre a coisa, ficando autorizado a transferir
esse objeto a ele ou a quem indicar. Por tal razão, quando esse procurador substabelece, ele já está agindo por direito próprio (iure proprio), não
devendo qualquer explicação ao antigo titular de direito sobre o aludido objeto, que pode ter, até, morrido.
Por essa razão, nada mais faz o parágrafo único, sob comentário, do que ratificar essa situação jurídica.
Todavia, é preciso ficar claro que esse dispositivo legal se refere aos poderes outorgados por procuração, pois os poderes de representação
legal são impossíveis de substabelecimento. Assim, os poderes dos pais, tutores e curadores, por exemplo.
Pondera, entretanto, Pontes de Miranda215 que é possível que o representante legal seja representado, não o incapaz. E completa: “A faculdade
de se fazer representar, que não se confunde com o direito de substabelecer, é assaz ampla, maior do que têm os representantes outorgados,
exatamente porque não podem substabelecer o poder que têm.”

9 Prova da representação
“O representante é obrigado a provar” sua qualidade de representante, bem como a extensão de seus poderes, junto “às pessoas com quem
tratar em nome do representado”, estabelece o art. 118 do Código Civil, “sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes
excederem”. Esse artigo não guarda correspondência com o Código de 1916.
Sim, porque quem se relaciona juridicamente com o representante não é obrigado a saber se este ostenta, ou não, essa qualidade ou, ainda, se
detém, ou não, determinados poderes.
Desse modo, o(a) representante legal, que representa seu filho, deve provar sua condição de pai ou mãe, exibindo a certidão de nascimento do
seu filho e sua identidade. Assim, as pessoas com quem tratarem estarão cientes dessa representação, devendo conhecer os poderes desses
representantes, delineados na lei.
Na representação voluntária, deve ser exibido o instrumento de procuração, no qual se encontram a identificação, a qualificação do
representante e do representado, e os poderes, e a extensão destes, que podem ser exercidos pelo representante.
Tratando das formas de procuração, acentua Gustave Le Jolis216 que, embora possibilite o Código Civil francês (art. 1.985) que o mandato
possa ser feito por ato público, ou por escrito particular, ou mesmo por carta, podendo, ainda, ser verbal, não se deve esquecer que a procuração
não é feita somente para as relações entre mandante e mandatário, “ela destina-se a ser comunicada aos terceiros”, sendo garantia no
estabelecimento do “limite dos poderes dados ao mandatário”.
Assim, continua, “esses terceiros podem não contentar-se com uma procuração verbal, reclamando-a por escrito, e, mesmo, em casos de maior
importância, exigir, para maior segurança, que seja autenticada a procuração”.
Parece, nesse caso, existir pautada a confusão constante do Código Civil francês, que considera mandato e procuração como palavras
sinônimas (art. 1.984).
Mesmo assim, explica G. Baudry-Lacantinerie217 que a palavra mandato se presta a designar

o poder que o mandante confere ao mandatário (exemplo; eu dei mandado para Pierre para comprar-me um cavalo); ela é sinônima de procuração.
Esta última expressão emprega-se igualmente para designar o ato escrito constatando o poder; como se eu digo: “Eu expedi pelo correio minha
procuração a Pierre”.

Por isso, esclarece o mesmo autor o texto do aludido art. 1.984 do Código Civil francês, quando diz que a palavra ato, na expressão “O
mandato ou procuração é um ato”, significa “uma manifestação de vontade unilateral, constatada ou não por escritura. Assim, eu digo: ‘Eu vos
encarrego de comprar um cavalo em meu nome e por minha conta’; ou bem eu transcrevo essas palavras sobre uma folha de papel que eu vos
apresento. Eis a procuração”.
“O mandante dá ao mandatário um poder escrito, o qual leva o nome de procuração”, no dizer de Ambroise Colin e Henry Capitant218 .
Acrescente-se, nesse passo, a posição de Caio Mário da Silva Pereira219 , segundo a qual, “o mais comum é o mandato escrito, que se
materializa na procuração, e esta lhe serve de instrumento”.
Como a procuração é um instrumento revogável, por natureza, é conveniente que seja comprovada sua autenticidade ou, mesmo, validade,
ainda que conferida por instrumento público. Daí a necessidade de o terceiro exigir certidão do notário, do inteiro teor da procuração, bem como a
declaração de que não escoou seu prazo de validade e que não foi revogada.
A procuração pode existir em qualquer documento público, quando o ato o exigir, ou particular. Pode, ainda, ser outorgada por carta, por
telegrama de texto completo ou abreviado, ou fonado, como possibilita o art. 176 do Decreto n. 29.151, de 17 de janeiro de 1951; ou, ainda, por
qualquer meio seguro de transmissão, seja por fax, seja por Internet.
Mais pormenores sobre o contrato serão oferecidos no volume próprio de meu Curso.
Acentue-se, finalmente, que, não cumprindo a obrigação de provar sua qualidade de representante, bem como a extensão de seus poderes,
responderá este pelos atos excessivos. Cuida-se de obrigação de fazer, principalmente de exibir documentos comprobatórios dessa qualidade e
extensão de poderes, que, descumprida, implica pagamento de perdas e danos. Essa obrigação é atribuída, pela lei, ao representante, não podendo
este alegar que lhe não foi pedida essa prova no momento do entabulamento negocial.
A norma é, sem dúvida, de ordem pública (“O representante é obrigado a provar...”), imperativa, o que implica a ideia de que o legislador quis
proteger as pessoas ali mencionadas, terceiros. Deve, portanto, o representante cumprir essa determinação, também, sob pena de estar
descumprindo o princípio da boa-fé objetiva, consagrado no art. 422 do atual Código Civil.
O fato de o representante ter de responder pelos atos, que excederem aos que lhe foram outorgados, implica abuso de direito, segundo o art.
187 do atual Código Civil, que é uma modalidade de ato ilícito: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

10 Conflito de interesses com o representado


O art. 119 do Código Civil declara:

É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de
quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de
decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

Esse artigo não encontra correspondente no Código de 1916.


Examinando esse dispositivo legal, inovador e bastante útil, como qualifica, Sílvio Rodrigues220 explica que “ele cogita de atos praticados pelo
representante, contra o interesse do representado”, tratando-se de “atos praticados pelo representante, em nome do representado, objetivamente
legais, mas que prejudicam este último”.
Acentua, em seguida, que nesse art. 119 se apresentam

dois interesses possivelmente antagônicos: de um lado, o interesse do representado, que se almeja proteger, pois a ideia é de que o representante deve
atuar na defesa do interesse do representado; de outro, o interesse do terceiro de boa-fé, que contratou com o representante, na persuasão de que este
atuava de acordo com as suas instruções; aliás, o intuito de preservar os negócios jurídicos coincide com o interesse da sociedade, que almeja,
sempre que possível, impedir o desfazimento daqueles atos, gerados pela vontade das partes.

“Mas”, acrescenta o mesmo jurista, “se a pessoa que contratou com o representante sabia, ou podia saber que este atuava em conflito com os
interesses do representado, então não existe a figura do terceiro de boa-fé, e não há razão para permitir a anulação do ato malsinado”.
Se o negócio concluído pelo representante está em conflito com os interesses do representado, não vejo como sejam legais, a não ser em mera
aparência, porque, sendo contrários aos interesses do representado, causam lesão a este, com prática consciente desse representante. Sim, porque
o representante não estará cumprindo, efetivamente, os interesses do representado, muito menos os poderes nos limites de sua outorga.
Em caso de desinformação do terceiro ou porque não lhe foram informados e esclarecidos os interesses do representado, ou porque obscuro o
texto da procuração, que lhe foi exibida, não há que se cogitar de má-fé desse terceiro, caso em que também se encontra protegido pelo texto sob
comentário.
Entretanto, sendo feita essa informação ou sendo clarividente o aludido conflito de interesses, o terceiro, que trata com o representante, conhece
a situação desfavorável ao representado, ou devia conhecer, se tão clara se mostra a existência desse conflito. Nesse caso, não haverá boa-fé de
terceiro, sendo, então, anulável esse negócio jurídico por este concretizado com o mesmo representante.

11 Prazo decadencial
O parágrafo único do art. 119, sob foco, estabelece prazo de decadência para que seja promovida a ação anulatória, nos moldes previstos no
caput do mesmo dispositivo legal.
No prazo de decadência, deve ser exercido o direito, sob pena de o titular não mais poder exercê-lo.
O prazo é de 180 dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade; após o que, caducará o direito.
O legislador do atual Código Civil andou bem, a meu ver, pois, além de inovar, com o artigo sob análise, estabeleceu prazo para a anulação do
negócio nele previsto, declarando especificamente sobre a natureza do prazo, decadencial, para que não ocorram dúvidas quanto ao fato de poder
ser ele de prescrição. Aliás, esse procedimento escolhido no atual Código traz grande facilidade, por que a diferença é fundamental, que o prazo de
decadência não comporta qualquer elasticidade, suspensão ou interrupção, sendo, portanto, fatal.
Acrescento que, sendo de decadência, o exercício de direito anulatório só poderá ocorrer com o ajuizamento da demanda, no mencionado
prazo.

12 Requisitos e efeitos da representação


Atesta o art. 120 do Código Civil: “Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da
representação voluntária são os da Parte Especial deste Código.”
Esse artigo não tem correspondente no Código de 1916.
Assim, os requisitos da representação legal e voluntária, como menciona o art. 120, estão estabelecidos nas normas respectivas e na Parte
Especial do Código Civil.
Sim, porque a representação legal decorre da lei, por determinação desta. Desse modo, os pais representam os filhos menores absolutamente
incapazes, na sua falta ou ante a extinção do poder familiar, os tutores; os curadores representam, em regra, os demais incapazes que não puderem
exprimir sua vontade; entre outros casos de representação legal. Essas normas estão espalhadas pela legislação, como nos casos de tutela e de
curatela, no âmbito do Direito de Família, e nas hipóteses figuradas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990), como a
do art. 21: “O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado
a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”
A representação voluntária, também como mostrado nos comentários aos artigos precedentes, consta com suas normas, principalmente, no
âmbito dos negócios jurídicos bilaterais (contratos) ou unilaterais (procuração), tendo outras normas fixadas pelas partes, tais como o contrato de
mandato e a procuração, em que se estabelecem os poderes do mandante e do procurador, bem como seus limites de exercício.
O requisito essencial da representação é o poder, conferido ao representante, para agir no interesse e em nome do representado.
Mesmo quando, na representação voluntária, alguém age em nome de outrem, sem estar autorizado ou com poderes insuficientes, só será
ineficaz o negócio em relação àquele em cujo nome foi praticado se este não confirmar (ratificar) essa atuação. Sendo essa confirmação expressa
ou resultante de ato inequívoco, retroagirão os efeitos dessa representação imperfeita à data em que for realizado o negócio (conforme o art. 662
do atual Código Civil; art. 1.296 do anterior).
O representante não pode exorbitar os limites dos poderes a ele outorgados; não pode celebrar contrato consigo mesmo, a não ser que
autorizado pela lei ou pelo representado; deve ter capacidade de atuação no momento em que recebe a incumbência legal (na representação legal)
e ser capaz de obrigar-se, ou pelo menos relativamente capaz, no momento do exercício (na representação voluntária); entre outros requisitos.
O principal efeito decorrente desse exercício de poder pelo representante é a aquisição dos direitos pelo representado, das vantagens e dos
benefícios, que a ele devem ser transmitidos.
O representante deverá sempre identificar-se, comprovando sua qualidade e seus poderes, como já evidenciado nos comentários deste capítulo.
Na representação legal, o representante não pode alienar bens do representado sem a devida autorização judicial, sob pena de ser ineficaz a
transmissão patrimonial. Todavia, no tocante à aquisição de bens, de vantagens ou de benefícios, ela é válida, pois vem ao encontro de que a
representação só é ineficaz quando prejudica o representado. Ela existe, sempre em benefício deste.
22
CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO

1 Considerações iniciais
Ao estudarmos o negócio jurídico, vimos que é a manifestação da vontade que cria, modifica e extingue uma relação jurídica, ou seja, um
complexo de direitos e de deveres.
Desse conceito, podemos perceber, desde logo, que um dos elementos constitutivos principais do negócio jurídico é o subjetivo, o outro é o
objetivo, sendo a vontade uma espécie de elemento integrador, porque, por ela, os sujeitos, agentes da relação jurídica, manifestam seus interesses,
que incidem sobre os bens.

2 Direito Romano

Respeita-se, nesse sentido, a inspiração de Gaio221 , no Direito Romano, no século II d.C., dividindo o Direito em ius personarum (direito das
pessoas), ius rerum (direito das coisas) e ius actionum (entendida esta última expressão – direito das ações – como meios de defesa dos direitos
subjetivos lesados). Diz Gaio: “Todo o direito de que nos utilizamos refere-se ou às pessoas, ou às coisas, ou às ações.” (Omne autem ius quo
utimur vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones).
Esse mesmo modelo de classificação foi seguido nas Institutas do Imperador Justiniano222 e também no Digesto223 .
Assim, primeiro as pessoas, na relação jurídica, manifestam seus interesses sobre os bens, sobre o patrimônio, que se instalam na infraestrutura
dessa relação, sempre no sentido de satisfazer os aludidos interesses.
No Direito Romano, ainda, cogitava-se dos essentialia negotii (elementos essenciais, substanciais, do negócio); dos naturalia negotii
(elementos naturais do negócio); e dos accidentalia negotii (elementos acidentais ou cláusulas acessórias do negócio).
Os elementos essenciais estão ligados à estrutura negocial, fazem parte da própria substância do negócio jurídico. Sem esses elementos o
negócio não existe. Há os elementos gerais, que são comuns a todos os negócios, tais como as pessoas (agentes), o objeto e o consentimento,
como já estudado neste livro, nos comentários aos arts. 104 e seguintes. A causa negocial faz parte integrante da manifestação da vontade. Por seu
turno, os elementos particulares relacionam-se a alguns negócios, como os que necessitam de forma especial para valer.

3 Modificações do negócio jurídico


Os elementos naturais originam-se da própria natureza do negócio jurídico. A lei estabelece essas qualidades substanciais e, em princípio, podem
elas ser alteradas, modificando-se essa natureza.
Os elementos acidentais são cláusulas acessórias, modificativas do negócio jurídico, que se chamavam, no Código Civil de 1916, “modalidades”
do negócio jurídico. Essas principais cláusulas são a condição, o termo e o encargo.
Quanto à expressão elementos acidentais, anota Antônio Junqueira de Azevedo224 que

Os elementos particulares coincidem com os chamados accidentalia negotii da classificação tradicional; todavia, o abandono da expressão “elementos
acidentais” se justifica, não só porque esta não tem a conotação que interessa na classificação dada para os elementos do negócio jurídico e segundo a
qual se desce do geral ao particular, como também o adjetivo “acidentais”, dela constante, pode levar, nas línguas latinas, os menos avisados a pensar
que se trata de elementos de secundária importância. Nesse sentido, diz ainda Biondo Biondi: “Essa qualificação (acidentais) não significa que sejam
elementos de importância secundária; eles fazem parte integrante do negócio concreto; não pertencem à estrutura típica do negócio, mas podem
intervir sem que esta resulte alterada. Fala-se também de limitações voluntárias aos efeitos do negócio, de vez que eles visam limitar as consequências
legais do ato. Em geral, são modalidades que dão ao negócio uma fisionomia particular, a que corresponde um regime particular, sempre no quadro do
tipo de negócio. Enquanto que os elementos essenciais e naturais são legais, os acidentais são sempre voluntários”. E também, José Carlos Moreira
Alves: “Mas é preciso fazer uma advertência a respeito dos elementos acidentais: eles somente são acidentais se considerados abstratamente; se, num
caso concreto, forem apostos ao negócio jurídico, tornam-se seus elementos essenciais, porque ficam intimamente ligados a eles. Assim, se se apuser
uma condição ilícita (Caio pagará certa quantia a Tício, se este matar alguém) a um negócio jurídico, não apenas a condição será nula, mas todo o
negócio jurídico”.

Tenha-se presente, ainda, que foi melhor mencionar, no capítulo sob análise, diretamente os institutos jurídicos: condição, termo e encargo, e não
como no Código de 1916: modalidades dos atos jurídicos; ainda que se dissessem modalidades dos negócios jurídicos.
Realmente, modalidade tem a ver com modo, que, em verdade, se apresenta como sinônimo de encargo (modus, do Direito Romano). Cuida-
se, assim, nesse capítulo, de modificações ou alterações do negócio jurídico.
23
CONDIÇÃO

1 Considerações iniciais
A palavra condição, em sentido técnico próprio, está empregada como modificação do negócio jurídico e é regulada pelos arts. 121 a 130 do
atual Código Civil.
Também se apresenta o vocábulo condição com outras acepções impróprias, que, em verdade, não se coadunam com seu sentido próprio,
como condições negociais gerais, que atinem a requisitos de validade dos negócios jurídicos e regulamentação dos interesses das partes.

2 Condição de fato e de direito


O art. 121 do atual Código Civil reedita o conceito que, pela primeira vez, na lei, surgiu no art. 114 do Código Civil de 1916, com pequena
modificação redacional. Na verdade, essa alteração decorre da eliminação do art. 117 do Código anterior, que, de modo complicado, dizia o que
não se considera condição, por não derivar exclusivamente da vontade das partes. O art. 121, sob estudo, desse modo, trazendo em seu bojo o
conceito do art. 114, acrescenta que a cláusula condicional deve derivar exclusivamente da vontade225 .
Tal posicionamento foi importante para mostrar que a condição prevista nesse setor do Código Civil é de fato e não de direito, pois essa
conditio iuris não decorre da vontade, mas da natureza do direito.
Anota Caio Mário da Silva Pereira226 que

os autores denominam de condição legal (conditio iuris), a que se dá também o nome de condição imprópria, porque ainda que aposta ao ato sob a
forma condicional, implica repetir apenas a exigência da lei, não passando a declaração de vontade de pura e simples. Se o adquirente declara que faz
o contrato de compra e venda sob a condição de o alienante ser maior, não cogita de condição, mas de requisito do ato; se o testador instituiu o legado
sob a condição de o legatário sobreviver-lhe, não realiza nenhum ato condicional, pois que a cláusula é uma exigência natural de eficácia da deixa.

Prefiro chamar a conditio iuris de condição de direito, pois condição legal é a que está programada especificamente nos arts. 121 a 130 do
atual Código Civil e depende da futuridade e incerteza de um fato objetivamente considerado.
Seria o caso de dizer-se, na condição de direito, por exemplo, que se fará uma venda e compra se houver responsabilidade pela evicção. Ora,
responder pela evicção decorre da lei e da própria obrigação do devedor de fazer a venda boa, firme e valiosa, como se diz na prática dos
contratos. A não ser que, excepcionalmente, declare o vendedor, no momento da venda, não responder por ela, ante a renúncia do comprador a
esse direito.
Os negócios, em geral, podem ser modificados pela condição. Alguns, entretanto, por sua natureza, não podem. Assim, por exemplo, ninguém
pode se casar sob condição.

3 Direito Romano
No Direito Romano, a conditio (condição) “é um acontecimento futuro e objetivamente incerto, do qual depende a eficácia de um ato jurídico”,
conceitua Ebert Chamoun227 .
Os romanos conheciam as condições positivas ou afirmativas, que dependiam, para seu implemento, de que algo acontecesse, como, por
exemplo, se Tício subisse ao monte Palatino; e as negativas de que não se desse o evento, seja, no exemplo dado, se Tício não subisse ao referido
monte, não realizasse esse empreendimento. Conheciam, também, as condições casuais, potestativas e mistas, tal como atualmente se admitem, e
serão por mim adiante analisadas.
No tocante às condições suspensivas e resolutivas, apenas as primeiras existiam no Direito Romano, porque

os romanos não puderam admitir a condição resolutiva, pois à luz do princípio de tipicidade dos atos jurídicos, parecia certo que um ato jurídico não
pudesse ter, ao mesmo tempo, efeitos constitutivos e extintivos, e, encarando o direito como perpétuo, o ato constitutivo não poderia criá-lo ad
tempus. Daí ser moderno o conceito de condição resolutiva; pois, por esta, o acontecimento futuro e incerto pode causar a resolução, a extinção, do
negócio jurídico.

E acrescenta Ebert Chamoun: “A condição romana identifica-se com a atual condição suspensiva”228 .
Acentuam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia229 , entretanto, que, embora os romanos não tivessem o conceito geral de condição resolutiva,
obtinham “o mesmo efeito dela mediante pacto acrescentado (p. ex., in diem addictio na venda).” Nesse caso, se poderia dizer: vendo minha
propriedade por tal preço; todavia, a venda estará desfeita, extinta, se o preço não for pago em dez dias.
No tocante à eficácia das condições, assinalavam os romanos três momentos que se representam pelas seguintes expressões: conditio pendet
(pende condição; pendência), quando o evento, não se tendo verificado, poderia ocorrer; conditio existit (existe condição), quando ela se
verificava; e conditio deficit (falta condição), quando não ocorria o implemento condicional ou quando se tornava impossível tal realização.

4 Conceito de condição
O conceito de condição, como visto, está perfeitamente clarividenciado no art. 121 do Código Civil, sendo a subordinação, pelos contratantes,
do efeito do negócio jurídico a um acontecimento futuro e incerto.
Completa o conceito legal do art. 121 o do art. 26 do Anteprojeto de Código de Obrigações, da lavra de Caio Mário da Silva Pereira, segundo
o qual, “condição é o acontecimento futuro e incerto, de cuja verificação a vontade das partes faz depender o nascimento ou extinção das
obrigações e direitos”.
Conceitua, por seu turno, R. Sacco230 que, em linguagem jurídica, mais técnica e rigorosa, “a condição, ou melhor a condição de fato, é o evento
futuro e incerto do qual as partes fazem depender um ou mais efeitos do negócio”.
“Num negócio condicionado o que depende da condição não é a vontade do agente, é o efeito jurídico do ato”231 .

5 Elementos conceituais
Nesse sentido legal, estão presentes os elementos da condição.
Primeiramente, ela é chamada de cláusula, no sentido de que os contratantes, por meio dela, modificam o contrato de que participam.
O próprio artigo sob comentário afirma, nesse sentido: “considera-se condição a cláusula”.
Discorda Vicente Ráo232 dessa assertiva por entender que condição não é acessória, já que o negócio, modificado pela condição, forma um só
todo, uma só unidade que não se pode partir em declaração principal e declaração acessória, não sendo elemento essencial.
Melhor seria, entendo, para que se evitem tais interpretações, que se dissesse: “Considera-se condição a modificação do negócio jurídico.”
Também, nesse conceito, mostra-se que a condição origina-se da vontade das partes, quando alteram os efeitos do negócio de que participam.
Duas são essas modificações: a futuridade e a incerteza do acontecimento.
A futuridade existe pela subordinação do efeito do negócio jurídico a um evento futuro, que poderá ocorrer.
Quanto aos fatos passados e presentes, não existe condição, ainda que desconhecidos pelas partes. Realmente, os fatos passados e presentes
não condicionam os efeitos do negócio jurídico, porque já aconteceram antes dele. Conferimos essa situação nos seguintes exemplos: Se meu amigo
Antônio ganhou ontem a competição de tênis ou se Marcos for atualmente o Diretor de determinada empresa, darei a você meu relógio de
estimação.
Nesses casos, se o fato não ocorreu ou ainda não ocorre, nenhuma modificação sofreu o negócio jurídico, sendo ineficaz a declaração; se o fato
ocorreu ou ainda ocorre, a declaração é inexistente, nada tendo, também, de condicional. A obrigação assumida, neste último caso, é pura e
simples.
Desde o Direito Romano que “as condições relativas ao tempo passado e ao presente, ou invalidam imediatamente a estipulação ou se têm por
não escritas”.
Exemplos dessas condições: “Se Tício foi cônsul, ou se Mévio vive, prometes dar? Com efeito, se não são assim, nada vale a estipulação; mas
se são assim, vale imediatamente (a estipulação). Portanto, o que é certo pela natureza das coisas (objetivamente), ainda que seja incerto para nós,
não retarda (o cumprimento da) a obrigação” (Conditiones, quae ad preteritum vel praesens tempus referuntur, aut statim infirmant
obligationem, aut omnino non diferunt: veluti si Titius consul fuit, vel si Maevius vivit, dare spondes? Nam si ea ita non sunt, nihil valet
stipulatio; sin autem ita se habent, statim valet: quae enim per rerum naturam sunt certa, non morantur obligationem, licet apud incerta
sint)233 .
Embora chamadas de condições impróprias, nessas estipulações pretéritas e presentes, como visto, não existem condições nos exemplos
mencionados, nem no Direito Romano, nem atualmente.
Quanto à incerteza, deve ela ser objetiva, pois o evento poderá acontecer ou não.
No momento da contratação as partes não fazem ideia de como seus interesses programados se produzirão, dada a incerteza que modifica o
negócio jurídico, criada pela vontade dos contratantes.
Se o evento for futuro, mas certo, como, por exemplo, a morte e o complemento da maioridade, estaremos em face de termo e não de
condição, pois o termo, como mostrarei adiante, ao comentar o art. 131, é sempre certo; sabe-se que ele vai ocorrer.
Costuma-se dizer que a condição opera quando o evento futuro é incerto, como incerto seu eventual implemento (incertus an, incertus
quando). Se vencer tal competição (pode vencer ou não), darei a você um prêmio (pode dar ou não). Nesse caso, tudo é incerto, indeterminado.
Também se cogita de condição quando o evento é incerto, com limitação do tempo de eventual ocorrência (incertus an, certus quando). Nesse
caso, está determinado o tempo em que poderá, ou não, ocorrer o implemento da condição. Como no exemplo: darei um automóvel a meu amigo
se ele for contemplado com prêmio de literatura até o final do concurso do ano 2003. Existe, nesse caso, uma limitação do tempo em que pode, ou
não, ocorrer o implemento da condição.
Outras situações existem mostradas pela doutrina como: certus an incertus quando (o fato vai ocorrer, mas não se sabe quando; por exemplo:
darei a você minha bicicleta quando determinada pessoa morrer); ou certus an certus quando (o fato vai acontecer sabendo-se quando; por
exemplo: darei a você uma lancha quando você completar sua maioridade). Nesses casos, não há que se falar em condição, pois cogita-se de
hipóteses de acontecimentos certos, como facilmente se pode observar pelos exemplos dados.

6 Espécies de condição
A doutrina, em geral, tem classificado a condição ora com mais, ora com menos espécies, mas sempre mencionando as mais importantes e
principalmente as que se regulam no Código Civil.
Cuidando dessa matéria, Rubens Limongi França234 afirma que as condições podem se classificar segundo pelo menos cinco critérios: (1) quanto
à participação da vontade dos sujeitos; (2) quanto à natureza; (3) quanto à licitude; (4) quanto à possibilidade; (5) quanto ao modo de atuação.

6.1 Condições casuais, potestativas, promíscuas e mistas


Quanto à participação da vontade dos sujeitos, classificam-se as condições em casuais, potestativas, promíscuas e mistas.
As casuais não se vinculam à vontade das partes, dependem de um acontecimento futuro, de um caso fortuito ou do acaso ou da vontade
exclusiva de terceira pessoa (por exemplo: darei a você um guarda-chuva, se chover).
As potestativas subordinam-se à vontade de uma das partes, podendo ser pura ou simplesmente potestativas. As puramente potestativas são de
mero capricho, resultantes do arbítrio; sendo consideradas ilícitas (por exemplo: darei um soma em dinheiro a você se eu julgar conveniente); si
voluero e serão objeto de comentário, quando da análise do art. 122 (in fine) do atual Código (art. 115, in fine, do Código de 1916). As
simplesmente ou meramente potestativas dependem de um esforço digno, de uma iniciativa, por parte de quem vai cumprir a condição (por
exemplo: se você nadar corretamente durante a competição, pagarei seus estudos). Além do arbítrio, exige-se uma preparação, uma qualificação do
agente.
As condições mistas apresentam-se com a deliberada fusão do arbítrio com a casualidade (por exemplo: darei a você um automóvel se se casar
antes de sua formatura ou com minha irmã). Nesses exemplos, vemos que, nas condições mistas, a vontade imposta pode combinar-se a fato
casual, vontade de terceira pessoa. Além da vontade do sujeito de cumprir a imposição, depende ele da vontade de outrem, de casar-se com ele.
Também, no exemplo seguinte: se você jogar futebol e se seu time ganhar, darei a você um prêmio. Nesse caso, precisa o jogador, para jogar, ser
escalado pelo técnico e o time ganhar.
As condições promíscuas caracterizam-se como potestativas, inicialmente; depois, em virtude de circunstâncias supervenientes, perdem essa
característica, em razão de “dificuldades de toda sorte, que venham a agravar a debilidade humana”, esclarece Washington de Barros Monteiro235
exemplificando:

dar-te-ei tal soma se subires ao Jaraguá. Aí está uma condição puramente potestativa. Mas, se essa escalada é tolhida pela paralisia, perde a condição
seu cunho potestativo. Era essa a razão por que à condição potestativa chamavam os romanos de condição promíscua; de um instante para outro, ela
pode deixar de sê-lo, passando a reger-se pelo acaso. Conquanto a condição promíscua seja resultante da combinação entre a vontade e o acaso, não
se deve confundi-la com a mista, que é também produto da fusão desses mesmos elementos, mas da fusão deliberada, consciente, proposital.

Sempre tive dúvidas em considerar, modernamente, essa condição promíscua, pois, na realidade, sendo mista inicialmente, ela não deixa de sê-
lo, no futuro, quando frustrada por um acontecimento superveniente, que não fez parte da estipulação. Esse evento superveniente cria uma
impossibilidade do cumprimento do negócio jurídico, ou melhor, de qualquer negócio jurídico, modificado ou não pela condição (paralisia).

6.2 Condições necessárias ou voluntárias


Quanto à natureza, as condições são necessárias ou voluntárias. As necessárias não se consideram condições, como as objetivamente de fato,
tratadas como modificações do negócio jurídico. Como vimos, essas condições, inerentes à natureza do negócio, são conhecidas como conditiones
iuris (condições de direito). Como exemplo, cita-se a que condiciona o contrato de comodato à gratuidade (assinarei o contrato de comodato se
for gratuito). Ora, a gratuidade é da natureza jurídica desse contrato de empréstimo.
Quanto às voluntárias, são condições propriamente ditas, porque devem decorrer sempre da vontade.

6.3 Condições lícitas ou ilícitas


As condições, quanto ao critério da liceidade, podem ser lícitas ou ilícitas. Esse critério está previsto no art. 122 do Código Civil: “São lícitas,
em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de
todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.”
Esse art. 122 do atual Código Civil acolhe, com melhor redação, o texto do art. 115 do Código de 1916.
A contrario sensu, portanto, são ilícitas, pondera Sílvio de Salvo Venosa236 ,

as condições imorais e as ilegais. São imorais as que, no geral, atentam contra a moral e os bons costumes. São dessa natureza as que vão contra o
direito da liberdade das pessoas, seus princípios religiosos, sua honestidade e retidão de caráter. São ilegais as que incitam o agente à prática de atos
proibidos por lei ou a não praticar os que a lei manda. Não podem ser admitidas, portanto, a condição de alguém se entregar à prostituição ou
transgredir alguma norma penal. Alguns casos, contudo, dão margem a dúvidas. Lembrem-se da condição de obrigar alguém a se manter em celibato.
Na verdade, tal estipulação atenta contra a liberdade individual e não pode valer. A condição oposta, porém, de valer o ato se a pessoa contrair
matrimônio deve ser tida como válida, pois não contraria a ordem normal das coisas. A condição de não contrair matrimônio com determinada pessoa
deve ser admitida, pois aí não existe restrição maior da liberdade do indivíduo (Monteiro, 1977, v. 1:229). A condição de obrigar alguém a se manter
em estado de viuvez, em regra, por atentar contra a liberdade individual, não deve ser admitida.

Pode ser que um pai queira proteger sua filha solteira, dizendo: enquanto estiver solteira, pagarei a você uma mesada. Nesse caso, casando-se a
filha, perderá essa mesada. Sendo absoluta a condição, não vale (por exemplo: se não se casar; si non nupserit). Todavia, se relativa, será válida
(por exemplo: instituo você meu legatário se não se casar com meu inimigo Antônio). Também será relativa a condição seguinte: se você não
trabalhar, receberá uma pensão. Nesse caso, se a pessoa destinatária desse benefício vier a trabalhar, cessará referido pensionamento (isto é,
enquanto você não trabalhar, receberá pensão).
Desse modo, sendo ilícita, contrariando a lei, a ordem pública ou os bons costumes, será nula a condição.
Contraria norma de ordem pública, por exemplo, a que condiciona o casamento (só me casarei com você, se você renunciar aos direitos de
cônjuge). O mesmo acontece se alguém emancipar ou adotar um filho sob condição. Da mesma forma quem estabelece condição contra os bons
costumes (por exemplo: darei a você um prêmio se você andar nu nas ruas da cidade).
São proibidas, também, as que privarem de todo efeito o negócio, “porque há uma contradição entre o querer manifestado no ato principal e o
que a condição revela, de modo que não podem coexistir, eliminam-se, ou aparentam, simuladamente, os agentes quererem o que, na realidade, não
querem”, pondera Clóvis Beviláqua237 . E continua:

não é também uma condição a que depender, exclusivamente, do arbítrio de uma das partes. Se, porém, o fato, apenas em parte, depende do arbítrio
do agente, a condição é admissível. As condições defesas invalidam o ato, pois não há, com elas, manifestação real e séria da vontade. Nesta regra,
entram, não somente, as que acabam de ser consideradas, como as imorais ou contrárias aos bons costumes.

As condições que privam de todo efeito o negócio são, praticamente, inexistentes, pois nascem mortas.

6.4 Condições possíveis ou impossíveis


O critério das condições possíveis ou impossíveis vem cogitado nos arts. 123 e 124 do Código Civil, nos seguintes termos:

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II –
as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

Esses arts. 123 e 124 do atual Código Civil, com melhor texto e mais completo, cuidaram da matéria constante do art. 116 do Código de 1916.
Quanto ao critério da possibilidade, as condições podem ser possíveis ou impossíveis.
As condições possíveis são as que podem ser implementadas (quae impleri potest) e impossíveis as que não podem (quae impleri non
potest).
Essas duas espécies podem se dividir, se consideradas física ou juridicamente, ou seja, pelo ângulo da natureza ou do direito (natura ou iure).
Praticamente, e em face dos textos sob análise, é melhor considerá-las sob o ponto de vista da impossibilidade.
A impossibilidade física existe quando algo não pode concretizar-se, materializar-se, por sua própria natureza. Por seu turno, a impossibilidade
jurídica está presente quando o direito ou, especificamente, a lei impede sua realização. Na primeira impossibilidade, existe situação material
impeditiva; na segunda, é o direito (a lei) que não permite sua ocorrência.
Desse modo, posso concluir, usando expressões latinas, que condição fisicamente, materialmente, impossível é aquela quae natura impleri non
potest (que pela natureza não pode implementar-se); e que condição juridicamente impossível é aquela quae iure impleri non potest (que pelo
direito não pode implementar-se).
O art. 123 do Código Civil refere-se às condições física ou juridicamente impossíveis, inovando o texto do Código Civil de 1916 (art. 116), que
não fazia distinção entre condições física e juridicamente impossíveis, quando suspensivas ou quando resolutivas (arts. 123, I, e 124, já
mencionados atrás).
A condição fisicamente impossível só se caracteriza quando a impossibilidade existir para todas as pessoas. Não se pode, por exemplo,
considerar que seja impossibilidade, se propõe a um mendigo receber como prêmio um trator se ele comprar uma fazenda.
A condição juridicamente impossível contraria o direito (a lei) ou as regras morais e os bons costumes.
No art. 123 estampam-se as hipóteses de nulidade dos negócios jurídicos (“Invalidam...”). Desse modo, sendo nula a condição, resta inválido o
negócio a que ela se atrelar. Contamina-se de nulidade o negócio todo, a não ser que a condição se refira a parte desse negócio, situação em que
será nula somente essa parte contaminada (nulidade parcial).
Assim, são nulas as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas.
O Código Civil de 1916, por seu art. 116, considerava inexistentes todas as condições fisicamente impossíveis e nulas as juridicamente
impossíveis.
No atual Código, assim, só haverá nulidade das condições impossíveis quando impostas suspensivamente. Assim, no exemplo: darei a você uma
comissão se você adquirir de uma fábrica de veículos tal automóvel, sabendo-se que essa produtora está fechada, por greve geral de seus
funcionários, a impossibilidade, nesse caso, é física, material; e a condição é suspensiva. Nulo, portanto, esse negócio jurídico. Por outro lado,
noutro exemplo: darei uma soma em dinheiro se você comprar para mim drogas ilegais, estaremos em face da impossibilidade jurídica, que leva à
nulidade negocial.
Nesses casos, como os efeitos dos negócios ficam suspensos e jamais podem vir a produzir-se, as imposições condicionais são nulas.
Contraponha-se, nesta oportunidade, a hipótese de inexistência, contida no art. 124, também mencionado. Nesse artigo são consideradas
inexistentes todas as condições impossíveis, se forem impostas resolutivamente.
É nítida, nesse caso, a ideia do legislador de salvar da nulidade os negócios jurídicos, cujos efeitos já tiveram início. Sim, porque, na condição
resolutiva, o efeito do ato é imediato, podendo resolver-se no futuro. Assim, o negócio é válido, considerando-se não escrita, inexistente, a
condição a ele ligada. O destinatário do benefício da condição nada terá que fazer ou esperar que ocorra o evento.
As condições ilícitas, previstas no inciso II do art. 123, também são nulas, invalidando-se os negócios em que forem inseridas. Aliás, conforme
estudado nos comentários do art. 122, elas contrariam a lei, a ordem pública ou os bons costumes.
Também são nulas as condições de fazer coisa ilícita, por atentarem contra o direito (a lei), a ordem pública e os bons costumes. Assim, por
exemplo, se alguém promete recompensa a quem agredir seu inimigo.
Entre as condições que invalidam o negócio jurídico, que o tornam nulo, incluem-se, no texto do art. 123 (inciso III), como novidade, as
incompreensíveis ou contraditórias. Estas são insuscetíveis de interpretação, já que não podem ser compreendidas ou se apresentam com
contradições.
Finalmente, resta analisar a parte final do art. 124, que menciona como inexistentes as condições de não fazer coisa impossível; aliás, como já
assim admitia o art. 116 do Código anterior.
Esclarece Clóvis Beviláqua238 , nesse ponto, que

as chamadas condições fisicamente impossíveis, não são condições, no sentido jurídico do termo, por que não há incerteza nos acontecimentos, nos
eventos, a que subordinam os atos jurídicos. É a lição de Savigny (Droit Romain, § 122), que todos aceitam. Às condições de não fazer uma coisa
impossível, pela mesma razão, falta o caráter de incerteza essencial à condição. Como, porém, não resulta delas uma contaminação de imoralidade,
nem uma contradição no querer, o Código as toma por ociosas, frívolas, extravagantes ou ineptas, e deixa subsistir o ato, a que acedem.

6.5 Condição suspensiva


O art. 125 do atual Código Civil cuida, com a mesma redação do art. 118 do Código Civil de 1916, da condição suspensiva, pela qual a
eficácia do negócio jurídico, que a ela se vincula, fica suspensa, protelada. Por exemplo: darei um livro se você se formar em Direito, nos seguintes
termos: “Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o
direito, a que ele visa.”
Essa espécie de condição, juntamente com a condição resolutiva, que será estudada adiante, com a análise do art. 127, compõem a
classificação mais importante das condições, quanto ao modo de atuação da vontade dos sujeitos.
“Enquanto pende a condição suspensiva, não há direito adquirido, mas simples spes debitum iri”, ensina Clóvis Beviláqua239 .

Realizada a condição, o direito, em regra, se considera existente, desde o momento da celebração do ato, que o constituiu, se o negócio é inter vivos,
e desde a abertura da sucessão, se é mortis causa. É a isso que se denomina efeito retroativo das condições, que o Código alemão, somente admite,
quando estipulado, porém que está na tradição da sistemática de nosso direito, não como princípio de direito, porém como orientação para o
intérprete. Aliás, o legislador alemão teve de, em parte, atender ao princípio da retroatividade (art. 161). A retroatividade não prejudica os terceiros,
segundo se verá no comentário do art. 122.

Corresponde, em igual redação, ao art. 126 do atual Código Civil: “Nem abrange os frutos colhidos.”
O que caracteriza a condição suspensiva é a protelação que ela provoca do efeito do negócio jurídico. Por essa razão, o verbo encontra-se
sempre no futuro (darei algo se...). O efeito do negócio jurídico não se produz imediatamente. Quando houver o implemento da condição é que o
destinatário do benefício adquirirá o direito a ele correspondente.
Pode ser que a condição deva ocorrer dentro de um prazo; nem por isso deixa de ser suspensiva, como, por exemplo: pagarei seus estudos se
você se formar em Direito no prazo de cinco anos (que é o de duração normal do curso); logo, se o estudante se formar além desse prazo, não
haverá o implemento da condição suspensiva. Sim, porque o efeito do negócio jurídico (doação) fica, sempre, protelado. Nunca acontece. Já na
condição resolutiva, como veremos na análise do art. 127, o efeito produz-se desde o início, não fica suspenso, e cessa, ao final, se não se verificar
a condição.
Acrescenta Clóvis Beviláqua240 , quanto ao texto sob análise:

enquanto a condição se não verificar, não se terá adquirido o direito. Estatui o art. 3o, § 1o, da Introdução: consideram-se adquiridos os direitos, cujo
começo de exercício tenha condição, preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem. É, apenas, aparente a contradição entre os dois dispositivos,
cujos pontos de vista diferem. Na Introdução, art. 3o, § 1o, o direito condicionado se declara adquirido, para o efeito de ser respeitado pela lei nova,
porque é um elemento positivo do patrimônio do indivíduo. No art. 118, o Código tem em vista o efeito da condição suspensiva, e declara que,
enquanto não se verificar essa condição, o direito a ela subordinado é apenas possibilidade em via de atualizar-se. Essa possibilidade o legislador
respeita, quando legisla, não impede que se realize, porque é um valor jurídico apreciável, embora ainda em formação. Se a lei nova não respeitasse o
direito condicionado, verificada a condição, em seguida, o indivíduo sofreria um prejuízo, e a lei nova teria destruído uma formação jurídica criada
pela anterior. Veja-se o comentário n. 4, ao art. 3o, da Introdução.
Lembra, nesse passo, Sílvio de Salvo Venosa241 que,

quando ocorre o implemento da condição, o direito passa de eventual a adquirido, obtendo eficácia o ato ou negócio, como se desde o princípio fosse
puro e simples e não eventual. Trata-se do chamado efeito retroativo das condições. Se a condição se frustra, é como se nunca houvesse existido a
estipulação. Por exemplo: prometo uma quantia se determinado cavalo vencer uma corrida e o cavalo vem a falecer antes da prova. Importa
lembrarmos, também, que o ato sob condição suspensiva está formado, perfeito. Já não podem as partes retratar-se, porque o vínculo derivado da
manifestação de vontade está estabelecido. Desse modo, o direito condicionado é transmissível, inter vivos e causa mortis, mas é transmissível com a
característica de direito condicional, pois ninguém pode transferir mais direito do que tem.

6.6 Condição suspensiva e novas disposições


No tocante à condição suspensiva, já vimos que, embora o destinatário da imposição não adquira, de imediato, o direito, porque o efeito do
negócio condicionado fica suspenso, protelado, se o estipulante fizer novas disposições sobre o objeto da condição, elas só serão válidas se não
modificarem o objeto da estipulação originária, ou seja, não for incompatível com ela.
Esse é o teor do art. 126 do Código Civil: “Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela
novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.”
Esse art. 126 do atual Código Civil acolhe o texto do art. 122 do Código de 1916.
Admite-se, nesse passo, o caráter retroativo da condição, pois, verificando-se o evento futuro, valerá tudo o quanto estipulado desde o
momento de formação do negócio jurídico a que essa condição estiver ligada.
Essa posição doutrinária não é pacífica, como esclarece Caio Mário da Silva Pereira242 , acentuando que

De Page procedeu à análise do fenômeno, desde a origem histórica até a explicação casuística, e mostrou que não se pode falar em “princípio da
retroatividade das condições”, como regra geral, senão que o direito condicional já vem, desde o nascimento, larvado de um enfraquecimento, que
justifica a destruição de efeitos operados pendente conditione, e, mesmo nos sistemas que proclamam aquela consequência, não tem alcance geral,
pois deixa de abranger a percepção de frutos, os atos de administração, os riscos. E conclui que, em verdade, não pode haver uma regra da
retroatividade, dadas as numerosas exceções que comporta, negatórias de sua generalização.

Acrescenta que o Código Civil de 2002, na esteira do Código de 1916, filiou-se à corrente germânica, que, contrariamente à francesa, não fez
referência ao princípio da retroatividade; daí não entender que, pelo nosso sistema, “não se pode dizer que o implemento da conditio tenha todo
efeito retro-operante”. Essa linha, continua, foi também adotada em seu Anteprojeto de Código de Obrigações.
Já Clóvis Beviláqua243 , comentando o art. 122 do Código Civil de 1916, com idêntica redação ao art. 126, ora analisado, mostra que esse
artigo consagra “o princípio da retroatividade das condições, traçando-lhe, porém, certos limites”. A retroatividade “não abrange os frutos
percebidos, nem prejudica terceiros”.
Se é verdade que existem algumas exceções ao princípio da retroatividade, como apontado por Caio Mário da Silva Pereira244 , enquanto
pendente a condição, diz ele, escudado em lição de Oertmann, que

o direito já é, contudo, objeto de tutela jurídica, que pode variar em razão da natureza do ato e da qualidade da condição, indo desde a ação para
garantir a existência jurídica da prestação, até a indenização por perdas e danos, contra quem tiver atingido a esfera do titular, embora o seja este de
uma spes e não de um direito subjetivo.

Após referir-se à discussão doutrinária em admitir-se ou não a natureza retroativa da condição, no Direito brasileiro; de um lado, o sistema
francês, que determina expressamente (art. 1.179) esse efeito retroativo; de outro lado, o sistema germânico, que nega esse efeito à condição
(parágrafo 156), admite Sílvio Rodrigues245 que

o problema oferece relevante interesse teórico, pois, admitida a retroatividade das condições, daí defluem, entre outros, os seguintes efeitos: a)
resolvem-se os atos de disposição praticados pendente conditione; b) tornam-se sem efeito os atos de administração realizados neste período; c)
devem ser devolvidos os frutos percebidos em tal intervalo.

E acrescenta que a

matéria na prática oferece menor interesse, porque, nos paí​s es em que se admite a retroatividade da condição, o legislador exclui dos efeitos retro-
operantes alguns atos, enquanto, nos países onde se nega o efeito retroativo da condição, a lei, expressamente, invalida determinados atos praticados
pendente conditione. Dessa maneira, num e noutro sistema, atos existem que se livram do efeito retroativo da cláusula condicional, enquanto outros
sofrem sua incidência. E ver-se-á que as soluções coincidem.

E conclui, finalmente:

a) a condição não tem, em regra, efeito retroativo, exceto quando a lei expressamente o determina; por conseguinte, os atos de administração
praticados pendente conditione sobrevivem intocados, não se devendo, tampouco, devolver os frutos colhidos; b) a lei expressamente determina que
o advento da condição terá efeito retroativo quanto aos atos de disposição, os quais se invalidam com a sua ocorrência.

Destaque-se, nesse ponto, a posição de Washington de Barros Monteiro246 , que afirma:

Acreditamos, com Dusi, que a retroatividade da condição permanece como a maneira mais simples e natural para esclarecer este fato singular: apenas
realizada a condição, o nascimento da relação jurídica, para os efeitos mais importantes, retrotrai até o momento em que se conclui o negócio. Caem,
assim, os direitos constituídos pendente conditione, valendo apenas os atos de administração, bem como os de percepção dos frutos, segundo as
regras do Código Civil.

No atual Código Civil, essas regras sobre o possuidor de boa-fé encontram-se nos arts. 1.214 e seguintes.
Como evidenciado, com o implemento da condição suspensiva, preservam-se todos os direitos que nascerem desde a estipulação inicial,
principalmente os de terceiros. Tanto é certo que quaisquer novas disposições que venham a ocorrer (alienações de qualquer espécie ou
constituição de direitos reais) só serão respeitadas se não alterarem os efeitos suspensos do negócio condicionado. Esses mesmos efeitos ficam
latentes e despertam com a realização condicional ou sucumbem se não ocorrer esse implemento da condição.
Lembra, a propósito, Pietro Trimarchi247 que,

tratando-se de uma alienação sujeita a condição suspensiva, durante a pendência o adquirente não tem o direito que constitui o objeto da alienação; tem
contudo um gérmen de direito, um direito em formação, que se qualifica tecnicamente como “expectativa”. Correlativamente, nesse período o
alienante não tem o exercício pleno e ilimitado do direito, por que deve abster-se de todo ato que possa prejudicar a expectativa da outra parte; ele tem
nessa ocasião um direito condicionado.

E continua, ponderando que

o titular de uma expectativa pode dispor na pendência da condição, alienando-a a um terceiro. Este sucede, então, na titularidade da expectativa,
destinada a maturar no direito pleno se a condição ocorrer. Do mesmo modo, o titular do direito pode aliená-lo a um terceiro, que ficará sujeito a
perdê-lo no caso de verificar-se a condição.

6.7 Compatibilidade de novas disposições


No negócio jurídico vinculado à condição suspensiva e enquanto esta não se verificar, vimos que é possível a estipulação de novas disposições.
O que não admite o legislador, aliás de modo lógico, é que essas novas disposições sejam incompatíveis com as que se relacionam com o objeto da
condição.
O Código de 1916, agora o atual Código, já procurava “suprir a omissão sobre a retroatividade das condições”, estabelecendo que, “pendente
a condição suspensiva, as novas disposições sobre a coisa, quando incompatíveis com ela, não podem prevalecer, porque tirarão efeito ao seu
implemento”, esclarece J. M. de Carvalho Santos248 , citando idêntico princípio constante do Código Civil alemão (parágrafo 161). E adverte o
civilista: “Somente aquelas incompatíveis com o advento da condição. As outras, isto é, as que se conciliam com aquele advento, subsistem.”
A palavra disposição, como é do entendimento geral e de nosso próprio idioma, significa qualquer alienação (transferência de propriedade,
cessão, gratuita ou onerosa, ou ato ou negócio que importe essa transmissão proprietária ou que leve a tanto, como no caso de constituição de
direitos reais, que podem ocasionar a execução do bem gravado). Se qualquer dessas disposições impedir o implemento condicional, não terão
valor, não produzirão efeito.

6.8 Condição resolutiva expressa ou tácita


Assenta o art. 127 do Código Civil: “Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-
se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.”
Esse art. 127 reproduz o texto do art. 119 do Código de 1916, com pequena alteração redacional, melhor e sem modificação do sentido.
Ocorre, entretanto, que a segunda parte do art. 119 do Código anterior corporificou-se no art. 128 do atual Código, que se viu aumentado em
seu texto, que será adiante analisado.
O parágrafo único do art. 119 do Código de 1916 foi eliminado, talvez por cuidar de matéria doutrinária. Ele rezava: “A condição resolutiva da
obrigação pode ser expressa, ou tácita; operando no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelação judicial, no segundo.”
É sabido que a condição resolutiva expressa opera automaticamente; o efeito do negócio jurídico por ela modificado cessa com o seu
implemento. A condição resolutiva tácita, como toda manifestação tácita de vontade, deve ser inferida de atos, negócios ou de fatos que não
autorizem outro entendimento. Assim, por exemplo, o herdeiro que ingressa em um inventário sem dizer expressamente que aceita a herança, mas
pratica atos reiterados de herdeiro.
Quanto à condição resolutiva tácita, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 2a Câmara Civil, em 23 de outubro de 1956, por
votação unânime, sendo relator o Desembargador Cardoso Rolim249 , que “a cláusula, em compromisso de compra e venda, que estabelece que o
não cumprimento de obrigações que menciona poderá acarretar a rescisão do contrato, equivale à cláusula resolutiva tácita, devendo a ação de
rescisão ser antecedida de interpelaçao judicial”.
A constituição em mora do devedor pode se dar por interpelação extrajudicial, em que se comprove, realmente, que o devedor foi interpelado
ao cumprimento de determinada obrigação.
Interessante observação de Darcy Bessone de Oliveira Andrade250 é a de que a cláusula resolutiva expressa vem a ser uma denegação do
princípio de que a ninguém é lícito fazer justiça pelas próprias mãos, uma vez que a extinção se opera automaticamente, sem a necessidade de
intervenção do Judiciário. Daí o seu efeito imediato.
Mencione-se, nesse passo, que o art. 474 do Código Civil assenta: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito” (é automática,
imediata); “a tácita depende de interpelação judicial”.
6.9 Condição resolutiva e efeito imediato
Na condição resolutiva, o efeito futuro e incerto do negócio jurídico, a que ela se vincula, fica sujeito à resolução se houver o implemento
condicional.
Nessa mesma espécie de condição, o efeito do negócio condicionado produz-se imediatamente, subordinando-se à futuridade e incerteza. Se a
condição não ocorrer, concretiza-se o negócio definitivamente. Assim, no exemplo: dou a você esse livro com a condição de você se formar em
direito no prazo de sete anos.
Enquanto não se realizar a condição, o negócio jurídico a que se atrela continuará eficaz. Isso porque essa eficácia negocial existe desde a
estipulação condicional. No exemplo dado (dou a você), o efeito da doação ocorre imediatamente e só será desconstituído se o donatário, e
quando frustrar a condição, não se formar em direito no aludido prazo.
A recomendação prática, em matéria de condição, é de sempre atentar ao verbo da estipulação. Como vimos, na condição suspensiva, o verbo
está no futuro (darei a você tal coisa se acontecer tal fato), ficando a eficácia do negócio pendente, suspensa, protelada até o implemento da
condição (se acontecer tal fato). Já na condição resolutiva, o verbo está no presente (dou a você tal coisa, vindo a perdê-la verificada a condição),
fluindo imediatamente o efeito do negócio (dou, desde já; a doação é feita com a estipulação condicional).
Enquanto pende a condição resolutiva, o negócio jurídico é perfeito e produz todos os seus efeitos, como se fosse, em verdade, um negócio
puro, ressalvada a incerteza a respeito de sua situação de tornar-se definitivo. Quando a condição resolutiva ocorre, os efeitos do negócio, já
nascidos, concretizam-se normalmente, com menos eficácia retroativa do que por vontade das partes ou pela natureza da relação, que não deve
reportar-se a momento diverso, e menos a exclusão legal da retroatividade por obrigações de execução continuada, conforme o art. 1.360 do
Código Civil italiano. Quando a condição resolutiva não se realiza, entende-se que o negócio não pode mais se resolver, de maneira que se
considera, a todos seus efeitos, como um negócio jurídico desde o início puro251 .
Explica, por seu turno, Orlando Gomes252 que,

se a condição é resolutiva, o período de incerteza não apresenta particularidades notáveis. O direito existe. Sua extinção fica, porém, na dependência
da condição. Enquanto não se verifica, permanece no patrimônio do titular. A obrigação é como se fosse pura e simples (Obligatio pura est, sed dub
conditione resolvitur). Enfim, direito e obrigação só se extinguem com o implemento da condição. No período da consolidação, o direito condicional
transforma-se em direito puro, adquirido, tornando-se definitiva a situação. Verificada a condição, consolida-se, por outras palavras, o direito de quem
era seu eventual titular.

Por sua vez, ressalta Pietro Trimarchi253 que, se a alienação de um bem estiver sujeita a uma condição resolutiva, as regras são diversas das
relativas à condição suspensiva, pois o adquirente tem o direito, não mera expectativa, mas está sujeito a perdê-lo verificando-se a condição
resolutiva. Ante esse direito condicionado, está a expectativa do alienante de readquirir eventualmente o direito alienado.
Comentando o art. 119 do Código Civil de 1916, idêntico, na primeira parte de seu caput, ao art. 127, sob cogitação, mostra Eduardo
Espínola254 , com fundamento em lições de vários juristas, que, do princípio segundo o qual o negócio jurídico resolutivamente condicionado produz
seus efeitos normais, até que ocorra o acontecimento previsto, decorre:

1o O devedor tem de satisfazer desde logo a prestação, se unilateral o contrato, e cada uma das partes deve cumprir o prometido, se bilateral [...] 2o
O adquirente sob condição resolutiva administra como proprietário, percebe os frutos e pode constituir ônus reais e alienar de modo resolúvel. 3o Se
o credor adquiriu sob condição resolutiva uma parte dum objeto indiviso, pode ele propor a respectiva ação de divisão, prevalecendo a partilha ainda
no caso que se realize a condição. 4o Estando hipotecado o imóvel alienado sob condição resolutiva, pode a ação ser movida contra o adquirente
condicional; entretanto, como não é ele pessoalmente obrigado, pode opor o benefício de discussão, abandonar o imóvel, remir a hipoteca. 5o Ao
adquirente sob condição resolutiva pode favorecer o usucapião contra o verdadeiro proprietário, bem como contra qualquer terceiro que se presuma
titular de direitos reais.

Esses efeitos demonstram claramente que o adquirente do bem, objeto do negócio jurídico condicional, é dele proprietário resolúvel, exercendo
sobre essa coisa esse direito como condicionado.
Resguardam-se, certamente, os direitos de terceiros de boa-fé, quanto a seus direitos adquiridos no período condicional; entretanto, para que a
boa-fé destes se constate, é preciso que desconheçam, totalmente, referida condição. Completa esse entendimento o art. 128, seguinte.

6.10 Propriedade resolúvel


Assim estabelece o art. 128 do Código Civil:

Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada
ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza
da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

Esse art. 128 do atual Código Civil, na primeira parte de seu caput, adotou a segunda parte do caput do art. 119 do Código de 1916.
Quanto ao parágrafo único deste último, foi ele revogado, como já salientei na análise do art. 127 do atual Código Civil.
Como visto, no comentário ao art. 126, deve entender-se, também, nesta oportunidade, ante o art. 128, sob análise, o caráter retroativo da
condição resolutiva.
Sim, porque, como também lembrado nos comentários ao art. 127, os efeitos da condição resolutiva existem no âmbito da propriedade
resolúvel.
Realmente, como assenta o art. 1.359 do atual Código (art. 647 do antigo), resolvida a relação proprietária pelo implemento da condição ou
pelo advento do termo, resolvem-se, também, os direitos reais concedidos na sua pendência, sendo certo que o proprietário, em cujo favor se
opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
“O fenômeno diz respeito à propriedade sob condição resolutiva e sob termo final”, ensina Sílvio de Salvo Venosa255 , isso

porque impensável o instituto sob condição ou termo suspensivos (Miranda, 1971, v. 14:114). Se ainda não houve tradição da coisa móvel ou o
registro do imóvel, inexiste propriedade, mas mera promessa de alienar ou outro direito pessoal. A questão surge na propriedade sob condição ou
termo resolutório, quando propriedade existe. Nessa situação, há um proprietário atual e um proprietário diferido com mero direito eventual. Esse é
titular de direito eventual e não de mera expectativa de direito, como defendem alguns, porque já pode dispor de meios para proteger seu futuro
direito, como, por exemplo, exigir caução contra os riscos de perda ou deteriorização da coisa. Outra não pode ser a justa solução, respaldada
inclusive por disposição expressa no fideicomisso, como assinalamos a seguir. A mera expectativa de direito não confere qualquer ação, porque não
existe ainda direito subjetivo a ser defendido, como sucede na expectativa da morte de alguém para recebimento de herança. Essa a posição de Pontes
de Miranda, que, com sua riqueza vocabular, denomina o direito da pessoa nessas condições da propriedade resolúvel de direito expectativo; nós o
denominamos eventual, para distinguir da mera expectativa de direito (1971, v. 14:120). No entanto, como na Parte Geral o Código não admitiu
expressamente efeito retroativo das condições (como sucede no ordenamento francês), o sentido expresso do art. 1.359 possui a utilidade de
determinar, nesse caso, que a propriedade desaparece, ou pode desaparecer, se resolve, como se jamais o fenômeno houvesse existido. A lei, de fato,
admite efeito real à cláusula ou ao termo resolutório. O implemento da condição ou advento do termo opera modificação subjetiva do titular do
domínio, torna perfeito o direito eventual do proprietário diferido.

É certo dizer-se propriedade resolúvel e condição resolutiva, pois a resolução implica a ideia de ausência de atuação culposa (que ocasionaria
rescisão).
A primeira parte do art. 234 do atual Código Civil (primeira parte do art. 865 do Código de 1916) estabelece bem esse sentido de que,
resolvida a obrigação, sem culpa do devedor, pela perda da coisa, voltam as partes ao estado anterior ao negócio (“fica resolvida a obrigação”).

7 Condição em negócio de execução continuada ou periódica


Se a condição for estipulada em um negócio jurídico de execução continua​da ou periódica, em princípio sua realização não terá eficácia
relativamente aos atos já praticados, desde que sejam compatíveis com a natureza da condição pendente e de acordo com a boa-fé. A não ser que
as partes estipulem contrariamente.
Explica J. M. de Carvalho Santos256 , em face desse dipositivo legal muito antigo, que a regra é a de que a condição resolutiva, quando
verificada, acarreta a extinção do direito, “voltando tudo ao seu antigo estado”. E que se aplica, “porém, aos contratos suscetíveis de execução
parcial e periódica, como, por exemplo, à cessão feita, mediante um preço único e pagamento em prestações anuais do direito de explorar uma
mina durante um certo número de anos. Como consequência, se essa cessão é resolvida por culpa do cessionário” (aqui o autor menciona, na
verdade, caso de rescisão, que implica sempre culpa),

é reputada nunca ter tido existência, e desde logo a decisão que regula os efeitos da resolução não pode ordenar que as somas pagas ao cedente por
maior quantia fiquem lhe pertencendo por conta do preço e prestações referentes à fruição passada: esta fruição não pode dar lugar senão a perdas e
danos (Labori, obr. cit., v. condition).

As perdas e danos são devidas, no exemplo dado, por ter sido figurada culpa do cessionário.
Como permite o artigo analisado, se as partes quiserem alterar a regra nele prevista, deverão fazê-lo por escrito.
Ressalte-se que os atos, já praticados no momento da verificação condicional, não serão atingidos, desde que sejam compatíveis com a natureza
da condição pendente e que estejam conformes com o princípio da boa-fé.
Reafirmando essa posição legal, declara Orlando Gomes257 que, “nos contratos de trato sucessivo, a condição resolutiva não retroage para
alcançar as prestações executadas”.

8 Terceiros de boa-fé e irretroatividade


Entretanto, para que os terceiros estejam de boa-fé, como dito nos comentários ao art. 127, eles precisam desconhecer a existência da
condição.
Desse modo, não tem guarida o exemplo citado, de que um imóvel tenha sido alienado, encontrando-se em poder de terceiro, pois dificilmente
estará de boa-fé esse terceiro. Sim, porque a aquisição imobiliária reveste-se de formalidades, como a do Registro de Imóveis, que deve ser
consultado por esse terceiro adquirente, para bem adquirir de quem seja proprietário. Certamente, na escritura pública de aquisição, pelo alienante,
da propriedade resolúvel, deve constar expressamente a condição resolutiva. Tal fato elide a boa-fé desse terceiro.
Pode acontecer, ainda, que, mesmo sem algum registro oficial, o terceiro conheça a existência da condição ou por ter lido o documento em que
ela foi estipulada, ou por ter sido testemunha nesse mesmo instrumento, ou por outra maneira comprovável.
Lembra Caio Mário da Silva Pereira258 , apoiado em Clóvis Beviláqua, que “a retroatividade da resolutiva é mais fraca e mais frequente do que a
da suspensiva: os direitos reais constituídos sobre a coisa desaparecem porque o domínio era limitado pela cláusula adjeta, e não seria ao titular
possível transferir direitos mais lato do que os próprios”. Em seguida, escudado em lições de Planiol Ripert, Boulanger e Enneccerus, e no sentido
expresso no atual Código Civil relativo à propriedade resolúvel, que,

vindo, pois, a realização da conditio resolutiva, apagam-se, pela sua mesma força, os efeitos já produzidos e a propriedade transferida reverte ao
alienante, com revogação das disposições feitas em favor de terceiros. Para operar este efeito, com tal extensão a terceiros, deve a condição resolutiva
constar de Registro público, pois do contrário é res inter alios, que aos terceiros neque nocet neque prodest, mas os atos de administração, a
percepção dos frutos etc. não são atingidos.

9 Condição obstada maliciosamente ou provocada


O art. 129, como o art. 120 do Código de 1916, contempla duas hipóteses de atua​ção dolosa que frustra o implemento da condição: uma, por
parte de quem está para ser prejudicado; outra, por aquele que seria beneficiado com a verificação condicional, com o seguinte texto:

Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,
considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Esse art. 129 do atual Código Civil, em sua primeira parte, é reprodução do art. 120 do Código de 1916. Em sua segunda parte, mostra, ao
contrário, que se considera não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.
As sanções previstas nesse artigo sob cogitação são no sentido de considerar verificada a condição quando maliciosamente obstada por aquele
que teria prejuízo com o seu implemento; ou presumir não ocorrida a condição, quando maliciosamente provocada pelo interessado em seu
benefício, forçando o implemento obrigacional.
Desse modo, o desfavorecido deve, no caso apontado, sofrer o prejuízo que tentou evitar, e o que provocou a não ocorrência condicional não
auferir os benefícios desse implemento forçado.
Salienta Clóvis Beviláqua259 que esse dispositivo, agora considerado, segundo doutrina acolhida pelo Código comum alemão (parágrafo 162),
“condena, por igual, o dolo do que impede a realização da condição e o daquele que lhe força a realização”. “É claro”, confirma o mesmo jurista,
“que a condição não deve depender do fato de uma das partes, pois se depender não se lhe pode imputar má-fé, por fazer o que lhe era facultado.
Aliás, se a condição for deixada, inteiramente, ao arbítrio de uma das partes (se quiser) incide na cominação do art. 115” (art. 122 do atual
Código), “que a declara proibida”.
Aplica-se o artigo, sob comentários, a qualquer espécie de condição, pois esse vocábulo vem solto nele, sem qualquer especificação ou
restrição.
Como resta evidente, o implemento da condição deve ocorrer normalmente, sem que seja impedido (obstado) ou provocado dolosamente pelos
interessados.
O texto comentado, indene de dúvidas, não cogita de simples culpa, mas de dolo, de malícia, de atuação premeditada para obstar ou provocar
o implemento condicional. Não se aplica, portanto, doutrina alienígena segundo a qual bastaria o obstáculo ou a provocação culposa.
Elucida, mais, Clóvis Beviláqua260 que,

em geral, os Códigos Civis apenas consideram a malícia do que impede o implemento da condição. No mesmo sentido o direito romano. Mas,
irrecusavelmente, a malícia do que impede, e a do que força a realização do fato condicional, estão na mesma linha, e não há razão para serem
tratadas de modo diferente.

Para essa citação do Direito Romano, mencione-se, nesse passo, Ulpiano261 , quando afirmou:

É reconhecido no direito civil, que sempre que aquele que tem interesse em que uma condição não se implemente, atue para que esta não se cumpra,
tenha-se aquela por cumprida. Isso refere-se às alforrias (testamentárias), aos legados e às instituições de herdeiro; cujos exemplos consideram-se
também as estipulações, quando o promitente impede (cria obstáculo) que o estipulante cumpra a condição (In iure civili receptum est, quotiens per
eum, cuius interest, conditionem non impleri, fiat, quominus impleatur, perinde haberi, ac si impleta conditio fuisset, quo ad libertatem, et legata, et
ad heredum institutiones perducitur: quibus exemplis stipulationes quoque committuntur, cum per promissorem factum esset, quominus stipulator
conditioni pareret).

O romanista Pasquale Voci262 adverte que, para a falta de realização condicional, é como se o negócio não fosse mais concluído. Contudo, era
admitida uma realização fictícia, se houvesse interesse em sua não realização. Sendo então impedida, a condição era tida como realizada. Assim, no
exemplo: se o vendedor provoca mudança na rota de um navio, por não ter mais interesse na concretização de um negócio, fica obrigado como se
esse navio estivesse no porto.

10 Conservação do direito eventual


Está melhor o atual Código, que no art. 130 permitiu a prática de atos destinados à conservação do direito eventual, não só no caso de
condição suspensiva (como era no art. 121 do Código de 1916), mas também no caso de condição resolutiva. E agiu corretamente o legislador do
atual Código, pois a eventualidade do direito existe tanto na condição suspensiva como na resolutiva. Na condição suspensiva encontramo-nos
diante de uma expectativa de direito. O direito pode vir a existir e necessita de proteção enquanto não exista. Na condição resolutiva a necessidade
dessa proteção é muito maior porque o direito já existe e pode, sem ela, vir a perder-se.
Eis o texto do art. 130 do Código Civil: “Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os
atos destinados a conservá-lo.”
Esse art. 130 do atual Código Civil adotou o texto do art. 121 do Código de 1916, incluindo a permissão para que o titular do direito eventual
possa praticar atos derivados à conservação desse direito, também nos casos de condição resolutiva.
Os autores elencam vários atos chamados conservatórios, embora seja impossível mencionar todos.
Assim, Orlando Gomes263 assevera:

Pendente conditione, o devedor de obrigação condicional tem o direito: a) a praticar os atos normais de gestão; b) a perceber os frutos da coisa. Os
riscos correm por sua conta. Nesse mesmo período, o titular do direito condicional pode exercer os atos destinados a conservá-lo. Em suma: a regra
a ser observada é a de que o devedor pode praticar todos os atos, com exceção dos indispensáveis à salvaguarda do direito em germe do credor
condicional (De Page). De resto, a eficácia retroativa da condição decorre da natureza da relação, ou de não ter sido prevista pelas partes que os
efeitos se produzirão ex nunc.

Esses atos de conservação são os que tendem, somente, a conservar o direito, “afastando todos os embaraços ou obstáculos a que ele se venha
realizar ou adquirir definitivamente, sem ter o caráter de qualquer execução contra o devedor”. Esses atos visam a “dupla finalidade: ou assegurar a
prova do direito ou garantir o próprio direito”. A doutrina tem mencionado como exemplos dos primeiros (assecuratórios da prova do direito):
“reconhecimento de firma, inscrição, registro, exames, vistorias ad perpetuam rei memoriam”; e como exemplos dos segundos (garantidores do
próprio direito): “cauções, interrupção da prescrição, protesto, pedido de falência do devedor, constituição em mora”264 .
Citando alguns desses atos assecuratórios, Clóvis Beviláqua265 pondera que “são medidas de conservação todas as que se limitam a impedir que
o direito pereça ou seja prejudicado, sem cercear a liberdade do seu exercício por parte daquele, a cujo patrimônio, atualmente, pertence”.

11 Quadro elucidativo
24
TERMO

1 Conceito
Diga-se, inicialmente, que a matéria sobre termo vem tratada nos arts. 131 a 135 do Código Civil.
Podemos conceituar termo como o momento (o dia) a partir do qual os efeitos do negócio jurídico começam a fluir ou terminam. O que marca o
início dessa eficácia conhecemos como termo inicial, e o fim desses efeitos como termo final. Respectivamente, os romanos os nominaram de dies a
quo e dies ad quem; no primeiro (termo inicial), dies cedit (o dia acontece); no segundo (termo final), dies venit (o dia vem, chega). Entre esses
termos está o prazo (in diem).
“O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito”, assenta o art. 131, que adotou integralmente o texto do art. 123 do
Código de 1916.
Os termos, como podemos sentir, balizam a eficácia do negócio jurídico.
Os romanos distinguiam, ainda, três espécies de termo: dies certus an et certus quando (conhecido o termo inicial e o final), como a data fixada
no calendário; dies certus an et incertus quando (conhecido o termo inicial com indeterminação do termo final), como o dia da emancipação; e
incertus an et incertus quando (não conhecido o termo inicial e o final), como o casamento.
Sempre entendi melhor não falar em termo incerto, pois todo termo é certo, por conceituação, o que o diferencia da condição, sempre incerta.
Tomando-se por exemplo o dia da morte, temos certeza de que advirá; entretanto, não sabemos quando, mas ele é certo. O que não podemos é
determiná-lo. Assim, entendamos incerto como indeterminável.
Acentua, a propósito, Paolo Gallo266 que “o termo é um evento futuro, mas certo, do qual vem depender a eficácia inicial (termo inicial) ou a final
(termo final) de um contrato”.
O mesmo autor se refere a termo determinado, como dia, bem como a termo indeterminado, como o dia em que será dissolvido o parlamento e
convocadas novas eleições. Quando alude ao dies certus an et quando e ao dies certus an, incertus quando, utiliza-se das expressões,
respectivamente, termo determinado e termo indeterminado, jamais mencionando termo incerto.
Realmente, pois o termo, jamais sendo incerto, pode ser determinável, fixando-se no futuro, como, por exemplo, quando se fixa que o direito a
uma coisa existe, mas a coisa será entregue no dia da morte de uma pessoa.

2 Termo suspensivo
O termo suspensivo, cogitado no art. 131 do Código Civil, tem por finalidade retardar o cumprimento obrigacional, até uma data fixada, certa
ou indeterminada.
Pondera Marcel Planiol267 que esse termo suspensivo não influi na existência da obrigação, retardando somente seu cumprimento, sua execução.
Após mostrar essa finalidade do termo suspensivo de retardar a execução obrigacional, mencionam Ambroise Colin e Henry Capitant268 vários
exemplos ilustrativos: (a) quando se estipula, em contrato de venda e compra, que o comprador pagará o preço no final de seis meses, de um ano
ou em várias datas sucessivas; (b) quando um testador lega uma soma em dinheiro a um filho e estipula que ela estará disponível na sua maioridade;
(c) quando se estabelece que um legado será pago à morte do herdeiro do testador.
O termo suspensivo, portanto, não existe sem essa protelação de exercício; contudo, a aquisição de direito é essencial, mostrando Rubens
Limongi França269 que “existe direito adquirido, mesmo em caso de faculdades condicionais”.
Daí por que entendo que, nessa espécie de termo, deve também o verbo encontrar-se no presente, para que não fique obstada a aquisição do
direito. Assim, não basta uma promessa (darei), mas é necessário, por exemplo, que se diga: deposito, em seu nome, uma soma em dinheiro, em
uma caderneta de poupança, bloqueada, para que você a levante quando completar 18 anos de idade. Esse dinheiro passa a fazer parte do
patrimônio do donatário desde esse dia do depósito (dies a quo); todavia, o exercício pleno do direito de propriedade sobre essa importância (ius
utendi et disponendi – direito de usar e de dispor) só acontecerá no aniversário dos aludidos 18 anos.
Referindo-se aos efeitos que decorrem do termo inicial, antes do vencimento, esclarece J. M. de Carvalho Santos270 , escudado em lições de
Laurent, de Aubry et Rau, de Pacifici Mazzoni, de Demolombe e de Giorgi, que “a primeira consequência a se deduzir dessa regra é que o credor
não pode pleitear o pagamento antes do vencimento do termo. Esse direito não terá o credor mesmo que se comprometa a não executar a
condenação senão depois da expiração do termo”.
Outro efeito que menciona, baseado no pensamento de Giorgi, é o de não poder o devedor promover a compensação, pois só se compensam
obrigações exigíveis, e a compensação é uma forma de pagamento.
Também não corre contra o credor, até o advento do termo, a prescrição.Aliás, o que era acolhido pelo inciso II do art. 170 do Código Civil de
1916 e, atualmente, pelo inciso II do art. 199 do atual Código (“Não corre igualmente a prescrição: [...] II ‒ não estando vencido o prazo”).
O último efeito, citado por Carvalho Santos, com apoio nas lições de Laurent e de Demolombe, é o de o credor poder, na pendência do termo,
usar dos meios de defesa puramente conservatórios, sem, entretanto, recorrer aos meios executivos. É o que se admite no art. 135 do Código Civil
(art. 124 do Código anterior).
Ensina, por seu turno, Orlando Gomes271 que, em face do princípio de que “o termo inicial não suspende a aquisição do direito, decorrem
consequências relativas à existência deste e à sua exigibilidade”, como a de o devedor poder “pagar antes do advento do termo” e a de que “os
riscos da coisa certa ficam a cargo do credor”.

3 Prazo
Prazo é o lapso de tempo que medeia entre o termo inicial e o final.
Como resta evidente do caput do art. 132, os prazos computam-se, segundo norma dispositiva, excluindo o dia do começo e incluindo o do
vencimento. A mesma regra estampa-se no caput do art. 224 do Código de Processo Civil, com a redação determinada pela Lei n. 5.925, de 1o
de outubro de 1973.
Esse art. 132, com alguma modificação e com melhor linguagem, corresponde ao art. 125 do Código Civil de 1916.
A norma é dispositiva, porque pode ser alterada pela vontade dos interessados. O próprio texto da lei acentua: “salvo disposição legal ou
convencional em contrário”. Ela existe quando o legislador a realiza na hipótese de não terem as partes regulado no contrato as situações nela
contidas.
Essa disposição contrária legal é a que se estabelece em outra lei, que cuida especificamente da matéria sobre prazos. Podem acontecer tais
exceções, como, por exemplo, “a lei fiscal, em que se determina que o prazo conta-se para dentro, sem qualquer dilatação”. Pelo art. 10 do
Código Penal, com a redação determinada pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, e conforme o art. 798, § 1o , do Código de Processo Penal:
“Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento”.
A disposição contrária pode estar, por outro lado, em uma cláusula contra​tual, em que os contratantes resolvam programar uma forma de
contagem de prazos, que entendam melhor em sua negociação. Por exemplo, contando apenas os dias úteis. Essa espécie seria, então, contratual
ou convencional.
Não havendo, portanto, qualquer dessas disposições em contrário, para efeito de contagem do prazo, será excluído o dia do início e incluído o
dia do vencimento.
Se o dia do vencimento cair em feriado, o prazo será prorrogado até o primeiro dia útil seguinte. É o que menciona o § 1o do art. 132.
Várias leis regulam a questão dos prazos, no Direito Civil, no Direito Processual Civil, no Direito Administrativo, no Direito Penal (como atrás
mostrado) e no Direito do Trabalho.
Os feriados são datas nacionais importantes, em que se comemoram, geralmente, feitos históricos ou de caráter religioso ou fúnebre, ou dias em
que se realizam eleições. Destaco algumas leis que vêm sendo editadas, declarando feriados: Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949; Lei n. 662, de 6
de abril de 1949; Lei n. 1.266, de 8 de dezembro de 1950; Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965; Decreto-lei n. 86, de 27 de dezembro de 1966;
Lei n. 6.802, de 30 de junho de 1980. Por seu turno, o citado Decreto-lei n. 86, alterando o art. 11 da também referida Lei n. 605, assentou: “São
feriados civis os declarados em lei federal. São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e
em número não superior a 4 (quatro), neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.” Nessas datas, em princípio, o trabalho é proibido. Devem ser
respeitadas, ainda, outras datas religiosas importantes, consagradas em Estatutos Religiosos, em que o trabalho é proibido, como, por exemplo, os
feriados israelitas. Também, pela liberdade de crença e pelo livre exercício dos cultos religiosos, “é garantida, na forma da lei”, nos moldes do inciso
VI do art. 5o da Constituição de nossa República Federativa. A Lei, entretanto, não pode discriminar. Assenta, ainda, o § 2o do art. 215 da mesma
Constituição que a lei deve dispor sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação nos diferentes segmentos étnicos nacionais.
Respeitam-se, também, os feriados forenses, em todo o território nacional, tais como os domingos (art. 216 do CPC), os feriados nacionais, o
dia 8 de dezembro (dia da Justiça), a terça-feira de carnaval e a sexta-feira santa, conforme o art. 5o da Lei n. 1.408, de 9 de agosto de 1951, e o
Decreto-lei n. 8.292, de 5 de dezembro de 1945.
Se o dia do vencimento cair em feriado, será o prazo prorrogado até o dia útil seguinte. Também o mesmo acontece se o termo inicial, por
exemplo, cai em uma sexta-feira, não se contando o prazo (excluído o primeiro dia) nem no sábado nem no domingo, terá ele início no dia útil
seguinte (na segunda-feira).
No tocante ao meado, previsto no § 2o do artigo sob análise, ele será sempre o 15o dia do mesmo, não importando de quantos dias seja este
composto. Assim, se em um negócio jurídico constar, como em alguns, que o pagamento será feito “em meados de fevereiro”, certamente que esse
cumprimento obrigacional deverá ocorrer no dia 15 de fevereiro.
No § 3o desse mesmo artigo, os prazos mencionados em mês ou ano vencerão no mesmo dia inicial do mês ou do ano subsequente; se não for
possível, no dia útil seguinte.
No tocante a mês e ano, quando o prazo a eles referir-se, genericamente sem dia específico para o vencimento, aplica-se o disposto na Lei n.
810, de 6 de setembro de 1949, que define ano civil e mês.
Essa lei, relativamente ao ano civil e ao mês, estipula em contrário ao disposto no art. 132, sob comentário, estabelecendo: “Art. 1o Considera-
se ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte. Art. 2o Considera-se mês o período de
tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte.”
Assim, por exemplo, se um negócio jurídico é entabulado, entre partes, no dia 10 de outubro de determinado ano, e se tiver prazo de um mês,
vencerá em 10 de novembro; e, se tiver prazo de dois meses, em 10 de dezembro do mesmo ano. Se, no mesmo exemplo, o prazo for de um ano,
vencerá em 10 de outubro do ano seguinte.
Nenhuma dúvida resta nesse posicionamento legal excepcional, porque o art. 3o da Lei n. 810/49 acentua que, “quando no ano ou mês do
vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente”. Desse modo, suponhamos que o
contrato com prazo de um mês tenha termo inicial no dia 31 de determinado mês e que no mês seguinte não exista esse dia correspondente (31),
mas somente 30 dias; então o prazo vencerá no dia seguinte, dia 1o do mês subsequente, desde que seja útil esse dia.
Ante o § 3o , sob estudo, a certeza dessa posição legal torna-se evidente, pois ali consta que os prazos de um mês e ano expiram no dia de igual
número de início, ou no dia imediato, em caso de faltar essa exata correspondência.
Quanto ao § 4o , seguinte, os prazos fixados por hora são contados de minuto a minuto. Desse modo, num prazo de 3 horas, com o termo inicial
às 14h35, o vencimento dar-se-á às 17h35.

4 Favorecimento do herdeiro
Na 1a parte do art. 133, cogita-se de presunção em favor do herdeiro. Isso quer dizer que, havendo dificuldade na fixação do prazo, deve ele
favorecer o herdeiro.
Esse art. 133 do atual Código Civil acolheu o texto do art. 126 do Código de 1916.
Nesse passo, Pontes de Miranda272 elucida que essa primeira regra do artigo (art. 126 do CC de 1916) é interpretativa, conforme o Direito
Romano, citando o entendimento de Agostinho de Bem Ferreira, que comenta o Digesto, segundo o qual “presume-se que o testador quis o menor
gravame do herdeiro, e a seu favor, e assim se deve interpretar”.
Realmente, Ulpiano273 afirmou que, “quando se fixa um tempo em testamento, deve acreditar-se que se o fez em favor do herdeiro, salvo se foi
outra a intenção do testador” (Cum tempus in testamento aducitur, credendum est pro herede adiectum, nisi alia mens fuerit testatoris...). A
parte final desse texto (nisi alia mens fuerit testatoris) entende-a, e com razão, Pontes de Miranda como “grosseira interpolação justinianeia”.
Assim, “se houver embaraço na caracterização do termo, os prazos são interpretados favoravelmente ao herdeiro nos negócios causa
mortis”274 .

5 Favorecimento do devedor
Na segunda parte do art. 133, presume-se o prazo em proveito do devedor.
Analisando esse mesmo dispositivo, tive275 a oportunidade de afirmar que, em regra, o prazo estabelece-se em favorecimento do devedor, para
que ele tenha tempo para o cumprimento de seu dever jurídico. Assim, pode ele, em princípio, renunciar a esse benefício e pagar antecipadamente.
O legislador considera o devedor a parte mais fraca na relação obrigacional e lhe concede esse benefício.
Pelo art. 431 do Código Comercial, revogado em sua Primeira Parte pelo atual Código Civil, nas relações comerciais, o credor não era
obrigado a receber seu crédito antes de vencido o prazo.
Com a revogação desse dispositivo legal e ante o art. 133, ora comentado, o credor só poderá recusar o recebimento antecipado de seu crédito
quando constar do contrato ou de documento essa recusa, sendo, assim, o prazo estipulado em favor do credor; ou, ainda, nas hipóteses
preestabelecidas em lei.
Pode o prazo ser estabelecido a favor do credor, expressamente, por exemplo, num contrato de compra e venda de material de construção. Um
particular adquire, antecipadamente, no início da construção de sua casa, todo o material necessário à obra, estipulando prazo para sua entrega.
Não pode, assim, o devedor querer entregar os azulejos, por exemplo, antes do prazo de seis meses, fixado no contrato, pois o credor previu que
nesse prazo erguerá as paredes da construção, não lhe sendo interessante receber ditos azulejos antes dessa época, para não arcar com os ônus de
armazenagem, além dos riscos quanto à conservação e perda do objeto.
Também, essa impossibilidade de recebimento antecipado do pagamento pode resultar das circunstâncias do caso, como na hipótese de alguém
receber mercadorias para embarque em um navio, que estará ancorando no porto no dia tal. Nessa hipótese, resta claro dessa apontada
circunstância, de o navio estar no porto dia tal, que as coisas não poderão ser antecipadamente entregues.
O que recomendo é que nos contratos restem, também, claras essas hipóteses de pagamento antecipado, se pode ou não ser feito; se aproveita
ao credor, ao devedor ou a ambos. Nesta última hipótese, o credor e o devedor estão autorizados ao pagamento e/ou recebimento do objeto,
conforme o caso.
O art. 133 fala em “teor do instrumento”, querendo significar qualquer espécie documental, como, por exemplo, uma declaração, uma carta ou
uma autorização escrita.
Figurarei, em seguida, hipóteses de antecipação de pagamento, autorizadas por lei, como a do art. 333 do atual Código Civil (art. 954 do
Código de 1916), que possibilita ao credor o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou no Código Civil, em
seus três incisos:

I ‒ no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II ‒ se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por
outro credor; III ‒ se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a
reforçá-las.

A primeira das hipóteses figuradas nesse art. 333 refere-se à abertura de falência do devedor ou de concurso creditório, quando, executado o
devedor, seus bens não bastarem ao pagamento de todo o débito e outros credores concorrerem ao recebimento de seus créditos,
simultaneamente, contra o mesmo devedor, caso em que será aberta falência ou concurso creditório, conforme o caso. Os credores receberão seus
créditos por rateio. Assim, o patrimônio do devedor insolvente é dividido entre os credores. É por eles coletivamente executado.
Na segunda hipótese, trata o artigo citado de bens do devedor já onerados (por hipoteca ou penhora), que sofrem penhora (nova oneração),
quando executados por outro credor. Dessa forma, por exemplo, se alguém toma emprestada de outrem uma soma em dinheiro, comprometendo-
se a devolvê-la três meses depois, dando uma coisa de seu patrimônio (um automóvel) em penhor (em garantia) e se, depois de dois meses, essa
coisa vem a ser penhorada em execução promovida por outro credor, restará vencido, antecipadamente, o prazo referido de três meses.
Da mesma forma, na hipótese terceira, a lei considera vencido antecipadamente o prazo se, tendo sido dadas garantias do débito pelo devedor
ao credor, sejam quais forem, elas cessarem ou se tornarem insuficientes e, tendo sido intimado o devedor, este não reforçá-las.
Há outras hipóteses legais de vencimento antecipado da dívida que serão estudadas no decorrer do Curso.

6 Negócios jurídicos sem prazo


“Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de
tempo”, assenta o art. 134 do Código Civil, que se apresenta com o texto do art. 127 do Código de 1916.
Pondera Clóvis Beviláqua276 que

a regra estabelecida no começo do artigo seria de rigor excessivo, se não fosse atenuada pela exceção posta em seguida, onde aparecem os prazos
tácitos, oriundos da natureza do negócio ou das circunstâncias. Se A vende a safra do seu engenho de açúcar, entende-se, naturalmente, que a
entregará quando colhida. Depende de tempo o cumprimento da obrigação. Em combinação com este artigo há de entender-se o 952, referente ao
tempo do pagamento das obrigações.

Esse art. 952 do Código Civil de 1916, quase com o mesmo texto, é reeditado pelo art. 331 do atual Código Civil. Este último assenta que,
“salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente”.
Assim, repita-se, quando o negócio jurídico inter vivos não possuir prazo para o cumprimento obrigacional (obrigação pura), o objeto
prestacional é exigível imediatamente. O mencionado art. 331, entretanto, embora diga quase a mesma coisa, além das exceções previstas no art.
134 (“salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo”), admite a existência de disposição legal em contrário.
Comentando o art. 134 em tela, vemos nele consagrada a regra segundo a qual, não havendo prazo estipulado para o pagamento, este poderá
ser, a qualquer momento, exigido pelo credor; entretanto, é preciso que ele, credor, dê ao devedor conhecimento de sua pretensão pelas
competentes medidas (interpelação, notificação ou protesto), consoante determinava o art. 960, segunda parte, do Código Civil de 1916, pois só
após a efetivação destas é que estará em mora, em demora, em retardamento no cumprimento obrigacional, o devedor. Tal artigo do Código
anterior não foi reeditado por cuidar de matéria processual. Realmente, o Código de Processo Civil regulamenta, a partir de seu art. 726, a matéria
relativa aos protestos, notificações e interpelações, entre os procedimentos cautelares específicos.
Por outro lado, o art. 134, ora analisado, estabelece duas exceções à exigibilidade imediata dos negócios jurídicos, sem prazo: se a execução
tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.
Suponha-se que alguém se obrigue a dar a outrem determinado objeto e que este se encontre em local distante. É óbvio que a obrigação não
poderá cumprir-se imediatamente, pois necessitará o devedor de tempo suficiente para trasladar a coisa da prestação.
Ou, ainda, quando o objeto da prestação está necessitando de um retoque para ser entregue, deve existir a espera pelo credor de um tempo
razoável para que a mesma coisa esteja em condições de ser entregue.
Nessas duas situações retrocitadas, encontramo-nos ante impossibilidade de cumprimento obrigacional imediato.
Quanto às exceções à exigibilidade imediata, em negócios jurídicos, sem prazo, criadas por lei, nosso Código Civil, cito como exemplo, nesse
sentido, o art. 592 (art. 1.264 do Código anterior), estatui: no caso de mútuo (empréstimo de coisa fungível), não tendo sido convencionado,
expressamente, prazo para restituição da coisa mutuada (emprestada), os prazos serão os que se elencam em seus três incisos. O primeiro
determina que, se o mútuo for de produtos agrícolas, seja para consumo, seja para semeadura, a restituição deverá ser efetuada até a próxima
colheita. O segundo inciso confere o prazo de 30 dias, pelo menos, até prova em contrário, para a devolução do dinheiro emprestado. O terceiro
inciso autoriza ao mutuante (emprestador), caso seja o mútuo de qualquer outra coisa fungível, a fixação de prazo, que não deve ser marcado
arbitrariamente, entendo. Melhor seria que a lei tivesse estabelecido um prazo mínimo, fosse de 30 dias, a exemplo do inciso anterior, pois,
interpretando-se friamente o dispositivo em causa, chega-se à conclusão da possibilidade do empréstimo, concomitantemente com o pedido de
restituição do bem mutuado.
Lembro, ainda, que o art. 581 do Código Civil (art. 1.250 do Código de 1916) consigna essa atenuante à regra atrás retratada, referindo-se ao
contrato de comodato, dizendo, em sua primeira parte, que, se no comodato (empréstimo gratuito de coisa infungível) as partes contratantes não
tiverem convencionado prazo para a devolução da coisa emprestada, “presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido”, como no caso de
uma empresa, que empresta a uma escola um ônibus, para realizar viagem de recreio. Não havendo prazo para restituição, entende-se que o
empréstimo foi feito pelo tempo indispensável à realização dessa viagem.

7 Termo e condição
O art. 135 do Código Civil estabelece que “ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e
resolutiva”, tendo esse artigo redação mais sucinta e menos casuística, abrangendo a matéria contida no art. 124 do Código de 1916.
Como restou clarividenciado, o termo difere da condição, por ser certo o primeiro e incerta a segunda.
Lembre-se, nesse passo, do comentário de Clóvis Beviláqua277 , mostrando os efeitos dessa aplicação analógica, quando declara que

o titular de um direito adquirido por termo suspensivo ou inicial pode exercer atos conservatórios, com razão melhor ainda do que o titular do direito
eventual, clausulado por condição suspensiva. Assim ele pode registrar e transcrever [atualmente, em face da Lei de Registros Públicos, n. 6.015/73:
registrar na matrícula] o seu título; exigir caução daquele que está no gozo atual do direito; e usar, enfim, dos meios jurídicos adequados à
conservação do direito, que já é seu, e do qual apenas lhe está deferido o exercício. Com o advento do termo final extingue-se o direito a que ele se
refere, assim como os criados ou transferidos pelo titular, pois existiam, apenas, temporariamente.

Tal como acontece com a propriedade resolúvel.


O legislador do atual Código preferiu não indicar, expressamente, os artigos que podem ser aplicados, analogicamente, como fez o art. 124 do
Código de 1916; refere-se somente à aplicação das disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva ao tempo inicial e final, “no que
couber”. Assim, deixou o atual Código ao intérprete a função de buscar as possibilidades dessa aplicação.
O termo inicial é também suspensivo e o final é de natureza resolutiva; apresentam algo em comum com as mencionadas espécies de condição.
O que é suspensivo tem seu efeito protelado para o futuro, e o que é resolutivo existe desde o presente e resolve-se, extingue-se com o advento de
um fato, que é esperado para ocorrer no futuro. A futuridade está presente no tempo e na condição, sendo, nesse ponto, também, semelhantes.

8 Termo de graça e moratória


Finalizando os comentários dos artigos que tratam do termo, é importante fazer destaque para elucidar sobre as figuras do termo de graça e da
moratória.
O termo de graça não foi admitido, expressamente, pela nossa legislação, embora o seja por algumas legislações estrangeiras.
Esse termo, como o próprio nome exprime, concede uma graça ao devedor; contudo, emana de uma concessão judicial ao devedor de boa-fé,
que se encontra em dificuldade para cumprir a obrigação de pagar seu débito no prazo.
Trata-se de verdadeiro benefício de competência (beneficium competentiae) ou de favorecimento do devedor (favor debitoris), como existiu
no Direito Romano.
Pelo beneficium competentiae, esclarece José Carlos Moreira Alves278 , escudado em lição de Pasquale Voci, alguns devedores somente
podiam ser condenados in id quod facere possunt (naquilo que podem fazer), tendo a função desse instituto jurídico variado no direito clássico e
no direito justinianeu. No período clássico, ele visava a evitar a execução pessoal do devedor. No direito justinianeu, o devedor, que dispunha
desse benefício contra o credor, não podia ser obrigado a pagar integralmente seu débito, sendo privado dos meios indispensáveis à sua
sobrevivência. O beneficium competentiae reduzia o débito, para que não ficasse o devedor em indigência. Contudo, se o devedor se recuperasse
de seu infortúnio econômico financeiro, estaria sujeito ao pagamento do saldo devedor.
O termo de graça, embora não acolhido em nossa legislação, tem sido adotado por alguns juízes, em raras situações em que a impossibilidade
de pagar o total do débito, pelo devedor, é insuportável. Principalmente ante o pagamento de débito alimentar, com risco de prisão ao devedor,
quando são acumuladas prestações, que exigem um parcelamento racional. Às vezes, ante um fato inesperado, como a perda de um emprego, o
estado de insolvência ou outro fato grave impeditivo desse pagamento integral.
Nesses momentos cruciais, às vezes, os juízes fundamentam-se no art. 5o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n.
4.657, de 4-9-1942), procurando, na aplicação da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
As moratórias, por seu turno, existem como medidas de caráter legislativo, que são adotadas para beneficiar certas classes sociais, que passam
por graves problemas, como, por exemplo, inundações, crises econômicas, catástrofes, epidemias etc.
Exemplifica Caio Mário da Silva Pereira279 com acontecimentos nacionais: para salvar nossa lavoura cafeeira ante a impossibilidade de sua
manutenção, em face do desequilíbrio do comércio internacional do café; para salvar os criadores e recriadores de gado bovino e para beneficiar os
devedores habitantes do polígono da seca.
E acrescenta o mesmo autor, apoiado em Henry De Page, acentuando que

a moratória é um favor, concedido pela lei, e deve entender-se na forma da concessão. Em doutrina se discute se é um termo de direito ou termo de
graça, mas no nosso ordenamento jurídico não comporta dúvida de que é de direito, por que, quando o julgamento dos requisitos compete ao juiz, é
no sentido apenas de verificar quem os preenche, segundo a disposição da lei, e, em caso afirmativo, vigora a concessão do prazo legalmente
instituído.
25
ENCARGO OU MODO

1 Conceito

Conforme Rubens Limongi França280 , encargo ou modo “é a cláusula acessória, em virtude da qual se estabelecem modificações à vantagem
criada pelo ato jurídico, já mediante o estabelecimento de uma determinada aplicação da coisa, já por meio da exigência de certa prestação”.
Acrescenta o mesmo autor que o encargo “é próprio das liberalidades: doações, legados etc. Mas não dos ‘negócios gratuitos’, como se tem
dito alhures. Basta haver o encargo para deixar de ser puramente gratuito”. O encargo facilmente identifica-se nos contratos porque são
antecedidos das expressões: “para que, a fim de que, com a obrigação de” etc.
Os doutrinadores têm mostrado que o encargo é coercitivo, diferenciando-se, assim, da condição.
Assim, Washington de Barros Monteiro281 explica que “o encargo é coercitivo” porque pode ser imposto, “o que não sucede com a condição”.
“Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a uma condição ao passo que estará sujeito a essa contingência, se se tratar de encargo, sob pena
de se anular a liberalidade.”
Como já acentuei282 , o encargo é uma imposição obrigacional criada ao beneficiário para que ele dê, faça ou não faça algo em favor do tradente,
do beneficiário ou de terceiro relativamente ao bem que lhe foi transferido.
Considerando, como exemplo, o contrato de doação, essa imposição leva o doador a uma determinada destinação do imóvel doado, como
verdadeiro ideal, que é causa e essência do negócio de liberalidade, exigindo do donatário que esse destino programado se ultime e que sejam
cumpridas as obrigações assumidas.
Por isso, afirma Sílvio Rodrigues283 que o encargo ou modo

é uma limitação trazida a uma liberalidade, quer por dar destino ao seu objeto como, por exemplo, doo a A uma casa, contanto que ele aí vá morar;
quer por impor ao beneficiário uma contraprestação, como, por exemplo, deixo a B cinco milhões, mas ele terá de educar meus filhos até a
maioridade. É um ônus que diminui a extensão da liberalidade.

No que tange à utilização da coisa doada, entende Agostinho Alvim284 que,

quando houver restrição do uso da coisa através de obrigação, existirá encargo. Se se disser: “dou-te tal casa, que não poderá ser usada deste ou
daquele modo”, não haverá aí, tecnicamente, limitação de poder, embora cerceie o uso da coisa: haverá, sim, a imposição de uma obrigação negativa,
que, como obrigação que é, caracteriza o encargo.

E porque os encargos impõem execução obrigacional, são coercitivos; assenta o art. 553 do Código Civil (art. 1.180 do Código de 1916) que
“o donatário é obrigado” a cumpri-los “caso forem a benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral”, sendo certo que, se forem desta última
espécie, poderá o Ministério Público exigir sua execução, mesmo depois da morte do doador, se este não tiver tomado essa iniciativa.
Cuidando das doações modais ou gravadas de encargo, ensina Alfredo Ascoli285 que seu ônus pode ser uma prestação de realizar uma
vantagem ao doador, a um terceiro ou ao próprio donatário, como pode consistir na obrigação por este de dar ou fazer em favor de outrem, como
também na obrigação de empregar ou não a coisa doada, total ou parcialmente, de um determinado modo, somente em seu interesse próprio.

2 Aquisição e exercício do direito


Comentando o art. 128 do Código Civil de 1916, com o mesmo texto do art. 136 do atual Código, esclarece Rubens Limongi França286 ,
fazendo um paralelo entre o encargo, o termo inicial e a condição suspensiva, que,

no caso da condição suspensiva, suspende-se a própria aquisição do direito. Na hipótese do termo inicial, suspende-se apenas o exercício do direito:
isto é, o direito se incorpora desde logo ao patrimônio do sujeito, sendo-lhe apenas vedado exercitá-lo antes do evento. Finalmente, em havendo
encargo, não se suspende, em princípio, nem a aquisição nem o exercício do direito.

Esta é, portanto, uma regra geral, e concerne à penalidade dos encargos.


Há, entretanto, regras especiais, como aponta o mesmo autor, peculiares a diversas espécies de negócio jurídico entre outras, quando se refere
às doações (art. 1.180 e respectivo parágrafo único do Código de 1916; art. 553 e parágrafo único do atual Código); ou aos legados (art. 1.707
do Código de 1916; art. 1.938 do atual Código); ou às substituições (art. 1.731 do Código de 1916; art. 1.949 do atual Código); ou aos
fideicomissos (art. 1.737 do Código de 1916; art. 1.957 do atual Código). O autor escudou-se em ensinamentos de Torralba Soriano287 .

3 Encargo como condição


A exceção a que se suspenda a aquisição e o exercício do direito leva ao desnaturamento do encargo, pois terá este que ser expressamente
imposto no negócio como condição suspensiva, conforme menciona a segunda parte do art. 136, sob comentário. Ora, nesse caso não se trata de
encargo, mas de condição suspensiva, com todas as características desta.
Figurando um exemplo de encargo, cito o da doação de um imóvel para ser nele instalada uma Igreja, já totalmente adaptado para tanto. O
donatário, em vez de realizar essa instalação, promove, no local, a abertura de um restaurante. O descumprimento desse encargo pode ocasionar a
revogação da doação, como determina o art. 553, pois o donatário é obrigado a cumprir os encargos da doa​ção (art. 555).
Em outro exemplo, a doação de uma casa pelo tio a um sobrinho, formado em Medicina, para que nesse imóvel seja instalado um pronto-
socorro.
Todavia, se as doações retromencionadas forem impostas como condições suspensivas, deixam de apresentar encargos. Assim: a doação do
imóvel para a instalação da Igreja, mas se houver adaptação do prédio para esse fim; ou a doa​ção do tio para o sobrinho para aquela finalidade, se
o donatário transformar a casa em um pronto-socorro. Nesses casos, enquanto não houver o implemento das aludidas condições, ficará suspensa a
aquisição do direito de propriedade.

4 Encargo ilícito ou impossível


Nesse ponto, o legislador do atual Código Civil procura salvar da nulidade os negócios jurídicos cujos efeitos já tiveram início. O mesmo já
disse com relação às condições resolutivas.
No caso do encargo, acontece algo semelhante, pois o negócio com encargo tem efeito imediato, de tal sorte que sendo ilícito ou impossível o
ônus criado é como se não existisse.
Daí assentar o legislador, no art. 137 do Código Civil: “Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo
determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.” Esse artigo não encontra correspondente no Código Civil de 1916.
Nem há que se distinguir, no caso, impossibilidade física e jurídica, pois as duas estão compreendidas no artigo sob comentário. Sim, porque a
impossibilidade jurídica é a referida no encargo ilícito e o vocábulo impossibilidade, nesse passo, refere-se à impossibilidade física.
Ambos os encargos ilícito e impossível caem no vazio, inexistem, é como se não tivessem sido escritos. O negócio jurídico é válido, como
negócio puro, sem qualquer modificação.
Assim, no exemplo: dou a você este imóvel, para nele manter “casa de prostituição” (impossibilidade jurídica; encargo ilícito); ou dou a você esta
casinha, com a obrigação de manter nela um hospital.
Todavia, se o ilícito ou o impossível for motivo determinante do encargo, invalida-se todo o negócio jurídico, como, por exemplo, quando estiver
imposta no encargo uma destinação possível, que seja ilícita ou impossível fisicamente (dou a você determinada coisa, com o objetivo exclusivo de
você nela realizar qualquer das aventadas hipóteses, conforme os exemplos já citados). Nessa situação, o encargo ilícito ou impossível fisicamente
está direcionado exclusiva e especificamente à imposição nele estipulada.
26
DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

1 Direito Romano
Algumas noções de Direito Romano fazem-se necessárias, nesse passo.
Conceituando erro como “falso conhecimento de um fato ou norma jurídica”, explicam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia288 que “Error e
ignorantia nas fontes tem o mesmo significado”, sendo certo que a ignorância, propriamente, é o “estado negativo da consciência”, ao passo que
erro é o estado “positivo de falso conhecimento”.
Os romanos distinguiam error in negotio, error in persona, error in corpore e error in substantia, classificando essas espécies de erro como
essenciais. Por outro lado, admitiam como erros acidentais o error in qualitate, o error in quantitate e o erro quanto à falsa causa.
A presença do erro essencial (error essentialis) pode levar o negócio viciado à sua completa anulação, pois, se soubesse do erro, o
prejudicado não o teria praticado (error causam dans). Veja-se, paralelamente, que o erro acidental (error incidens) não dá margem ao pedido de
anulação do negócio por ele inquinado, pois, nesse tipo de erro, o negócio seria praticado da mesma forma.
Analisando, primeiramente, as espécies, enquadradas como erro essencial, temos que existirá erro quanto ao negócio (error in negotio) quando
restar confundida sua natureza. Assim, se alguém empresta a outrem uma soma em dinheiro, julgando esse mutuário que a está recebendo, a título
de doação, o equívoco é fundamental, essencial, não se podendo considerar realizado qualquer dos apontados negócios.
Por outro lado, existe erro quanto à pessoa (error in persona) quando incidir sobre a identidade desta. Se, por exemplo, alguém faz uma
doação a quem pensa ter-lhe salvado a vida, sendo outro o autor dessa façanha, o engano está patente.
Já quanto ao objeto (error in corpore), há erro quando a falsa noção existe no tocante à sua individualidade, ou seja, um bem jurídico é tomado
por outro. Imaginemos, como elucidação, o fato de alguém comprar algo, na certeza de estar adquirindo outra coisa.
Relativamente ao erro quanto à substância (error in substantia), entendemo-lo na categoria do erro quanto ao objeto, sendo ocioso, portanto,
figurá-lo como espécie autônoma de erro. Realmente, o erro quanto à substância relaciona-se com o objeto, como quando alguém adquire coisa
dourada, julgando-a de ouro, como exemplificam os autores. Aqui, o próprio objeto, o próprio bem jurídico, fica comprometido, sendo, quanto a
este, substancial, essencial, o engano. Contudo, nesse caso muito citado na Doutrina, difícil seria entender o erro, pois o preço da coisa dourada é
muitíssimo inferior à de ouro. A não ser que vendedor e comprador julguem ser dourada a coisa, que se vende como tal, com preço baixo; mas
que, na realidade, constata-se posteriormente, é de ouro.
O jurisconsulto Pompônio289 ensinava que

em todos os contratos sejam ou não contraídos de boa-fé, se algum erro intervém, de maneira que, por exemplo, o que compra, ou o que arrenda,
sinta (julgue) uma coisa, e o que com eles contrata (sinta) outra: nada vale do que tenham feito. E o mesmo deve responder-se quando se trata de um
contrato de sociedade, de modo que nada valha esta, que se baseia no consentimento, se dissentem os contratantes, pensando cada um uma coisa
distinta (In omnibus negotiis contrahendis, sive bona fide sint, sive non sint, si error aliquis intervenit, ut aliud sentiat (puta) que emit, aut qui
conducit, aliud qui cum his contrahit: nihil valet quod acti sit. Et idem in societate quoque coeunda respondendum est, ut si dissentiant, aliud alio
existimante, nihil valet ea societas, quae in consensu consistit).

Cuidando, agora, das espécies de erro acidental, destaco, antes, o erro de qualidade (error in qualitate) em razão do qual o engano se dá no
tocante às qualidades acessórias, secundárias, da coisa ou da pessoa. Dessa maneira, se alguém adquire um candelabro dourado, pensando-o de
outro material de valor equivalente, não há de anular-se esse ato, a não ser que a confusão ocorresse quanto à substância da própria coisa, como já
demonstrei (erro sobre o objeto), se, por exemplo, fosse vendido algo de ouro como dourado. Aqui, a qualidade do objeto é essencial, não
secundária.
A seu turno, o erro de quantidade (error in quantitate) liga-se ao engano sobre peso, medida ou quantidade do bem. Pode acontecer, assim,
que alguém que compra um determinado sítio de dez alqueires constate, após a aquisição, que ele possui somente oito alqueires. Diante disso,
poderá o comprador pedir abatimento no preço da venda, reduzindo o valor correspondente a dois alqueires.
Também o erro quanto aos motivos (falsa causa) não vicia, em geral, os negócios jurídicos, a não ser quando nestes figura expressamente,
integrando-os, como sua condição essencial. Daí o aforismo latino, segundo o qual a “descrição falsa não prejudica” (falsa demonstratio non
nocet). Seria o caso de um testador agraciar alguém como seu consanguíneo, sem sê-lo. O equívoco daquele, designando como parente quem, na
realidade, não é, não vicia a deixa, indubitavelmente; entretanto, se o testador condicionar o benefício dessa herança a que seja o destinatário deste
seu parente, o vício exsurge claro.

2 Erro e ignorância: conceito e distinção


Após afirmar que erro “é a noção falsa, que vicia a manifestação da vontade”, e que ignorância “é a completa ausência de conhecimento sobre
aquilo de que se trata”, ensina Clóvis Beviláqua290 que, nesses dois estados de espírito, os efeitos para os negócios jurídicos são os mesmos, pois,
“num e noutro, a vontade não é real, ou, antes, se desvia”. Existe, diz o jurista, “desconveniência entre a vontade e a sua manifestação”, não só
quanto ao erro, mas também quanto à ignorância.
Mostrando, por sua vez, a diferença filosófica entre esses institutos, leciona Eduardo Espínola291 que ignorância “significa uma ausência completa
de conhecimento”, ao passo que erro “consiste no conhecimento inexato e incompleto, ou, então, na falta parcial do conhecimento das
circunstâncias do ato jurídico”. “Em ambos”, continua, citando Ribas, “é comum a ausência da ideia verdadeira da coisa. Juridicamente, porém, não
tem importância a distinção”.
E, por serem diferentes as consequências jurídicas, que dessas expressões advêm, nosso Código Civil de 1916 e o atual trataram-nas como
sinônimas, embora somente mencione em seu texto o erro.
Partilho do mesmo entendimento de Rubens Limongi França292 , no sentido de que não se devam confundir, doutrinariamente, esses institutos,
embora, como bem evidencia esse jurista, “a ambos se aplicam as mesmas regras”, pois, no erro, como na ignorância, “o agente teria agido de
modo diverso, se devidamente esclarecido”.
Aponta, ainda, esse mesmo civilista que, dividindo-se a matéria em erro de fato e de direito (error facti e iuris) e ignorância de fato e de direito
(ignorantia facti e iuris), somente cuida, em princípio, nosso Código Civil de 1916 (bem como o atual), entre os defeitos dos negócios jurídicos,
do erro e da ignorância de fato, pois os interessados na anulação desses atos ou negócios não podem alegar erro ou ignorância de direito, como
confirma o brocardo ignorantia et error iuris non excusat, consagrado no art. 3o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Nesse ponto, cumpre esclarecer que, malgrado esse dispositivo legal referido (art. 3o ), a tendência de nosso Direito é a de, cada vez mais,
ceder ao entendimento rígido de que ninguém pode ignorar a lei, e isso mesmo na área do Direito Penal, pois, embora se mencione no art. 16 de
nosso Código Penal que “a ignorância ou a errada compreensão da lei não eximem de pena”, esse princípio não é absoluto. Basta examinar, para
essa constatação, por exemplo, o art. 8o da Lei de Contravenções Penais – Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 –, que reza: “no caso
de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”.
Daí o art. 5o do Anteprojeto elaborado por Haroldo Valladão293 assegurar que “ninguém se escusa alegando ignorar a lei, salvo o erro comum e
outros por ela excepcionados”. E completa seu parágrafo único:

Ao juiz e às autoridades é facultado aceitar escusa de ignorância da lei por parte de indivíduos evidentemente rústicos, em especial se habitarem longe
dos núcleos urbanos, quanto a prazos, sanções e multas, incapacidades, formalidades e nulidades, podendo ser prorrogados, perdoados, supridos,
ratificados ou convalidados.

Com essas ponderações, e lembrando que voltarei a cuidar do erro de direito mais adiante, posso, seguramente, dizer que erro é, assim, o
engano espontâneo, a falsa noção que se tem de um objeto, inconscientemente, sendo certo que quem erra encontra-se nessa situação enganosa,
sem que qualquer provocação ou induzimento tenha ocorrido por parte de outrem.
Referindo-se ao erro, conceituou-o P. E. Valette294 como “um estado de espírito que, ao mesmo tempo, ignora a verdade e crê estar na
verdade”.

3 Erro obstáculo
Cogito, inicialmente, do chamado erro obstáculo, que é uma das três categorias de erro do sistema do Código Civil Francês, ao lado do erro
essencial e do erro insignificante ou irrelevante, como mostra Serpa Lopes295 .
O erro obstáculo é também conhecido como erro impróprio; o que, na verdade, e também por isso, entendo que não deva ser incluído na
categoria do erro. Na Itália essa espécie de erro é conhecida como errore ostativo.
Explica, ainda, Serpa Lopes que

o erro obstáculo interfere com a própria existência do ato, e ocorre, entre outros casos, quando a parte julgar, v. g., locar, quando na verdade está
vendendo, ou quando recai sobre o objeto do contrato, ou finalmente sobre a causa da obrigação. Em qualquer desses casos, o erro acarreta a
inexistência do ato. Enquanto isto, o Direito alemão, abrindo uma exceção à teoria da declaração da vontade, toma em consideração, não somente a
intenção subjetiva, senão ainda a declaração externa que a revelou, a vontade aparente. Qualquer que seja a modalidade do erro, o efeito é sempre o
mesmo: a anulabilidade. Só a desconformidade consciente entre a vontade e a declaração é que, no Direito alemão, produz a nulidade do negócio
jurídico, salvo o caso de reserva mental (Igual é a orientação do nosso Código Civil, salvo o caso de reserva mental, matéria omissa em nosso Direito.

O mesmo ocorre no atual Código Civil Brasileiro.


Também Vicente Ráo296 alude à divergência doutrinária, cujos autores procuram distinguir entre erro-vício e erro-obstáculo, acentuando que o
primeiro, “por influir na determinação interna da vontade e desviá-la, a induz a querer coisa diversa da que teria realmente querido”; já o erro-
obstáculo, aduz o mesmo jurista, segundo a doutrina que cita, “é o que recai sobre a declaração (e a este título é contemplado pelo art. 1.433 do
Código Civil Italiano), causando uma divergência entre esta e a vontade, por se verificar quando o agente quer uma coisa e declara outra”.
Todavia, esclarece que nossa lei não consagra, nem explícita nem implicitamente, essa distinção, sujeitando todas as modalidades de erro
substancial à cominação de anulabilidade; sendo certo que, mesmo em Doutrina,
a distinção não é admitida pacificamente. Giorgio Giorgi (Teoria delle Obbligazioni, vol. III, n. 262), reportando-se ao conceito de erreur-obstacle
sustentado por Larombière, Marcadé, Demolombe, Aubry et Rau e outros autores franceses, bem como à situa​ção do problema ante os arts. 1.110 do
Código Napoleão e 1.109 e seguintes do Código Italiano de 1865, não esconde a dificuldade, em que se vê, de encontrar uma diferença razoável,
quanto à eficácia, entre o ato volitivo afetado de erro em sua determinação e a declaração que ao ato interno não corresponde.

Também, diante do sistema do atual Código Civil, não pode albergar-se nele essa diferença, sendo que todas as hipóteses de erro substancial
levam à anulabilidade do negócio.
Sim, porque, para que se configure a inexistência do negócio, é necessário que não exista um dos seus elementos, como, por exemplo, a
ausência completa de vontade.

4 Erro substancial e acidental


O art. 138 do Código Civil cuida do erro substancial ou essencial, nos seguintes termos: “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as
declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do
negócio.”
Esse artigo reproduz, em sua primeira parte, o art. 86 do Código de 1916, apresentando, em sua segunda parte, texto complementar de grande
utilidade exegética.
Examinarei, inicialmente, a diferença entre essa categoria e a do erro acidental, relembrando, em parte, o que disse ao cuidar, atrás, do assunto
no Direito Romano.
Esse art. 138 do atual Código Civil (art. 86 do anterior) só possibilita a anulação de um negócio jurídico por erro, quando este for substancial.
Assim, o erro é substancial, essencial ou principal quando autoriza a anulação do negócio jurídico, que não teria sido praticado se o agente
conhecesse da situação enganosa em que se encontrava.
Por seu turno, considera-se erro acidental o que não ocasiona a invalidez do negócio, que, mesmo com a imperfeição que o afeta, seria
praticado pelo equivocado, com alguma modificação, visto que essa espécie de engano incide sobre as qualidades secundárias ou acidentais do
objeto.
Essa espécie de erro acidental, ou sanável, como menciona Rubens Limongi França297 , estava prevista no art. 91 do Código Civil de 1916, e
referia “os casos em que a pessoa ou objeto podiam ordinariamente ter sido identificados, razão pela qual, ainda que o erro tenha existido, ele não
vicia o ato”. Esse artigo, com redação quase idêntica, é o art. 142 do atual Código Civil, que será adiante estudado.

5 Escusabilidade do erro
A segunda parte do art. 138, ora estudado, alude a que a anulação dos negócios jurídicos eivados de erro substancial ocorre quando esse erro
pode ser escusado.
Nosso Código Civil de 1916 não fazia referência expressa à categoria do erro escusável e inescusável; todavia, ela, inegavelmente, integrava a
conceituação de erro.
O art. 138, em exame, não deixa qualquer dúvida de que, no atual Código, ao lado da exigência de que deva o erro ser substancial, para anular-
se o negócio por ele viciado, é também indispensável que esse engano seja escusável.
Dessa maneira, temos por erro escusável e inescusável, respectivamente, aquele que é, ou não, justificável, tendo-se em conta as circunstâncias
do caso. Depende a justificativa, ou a escusabilidade, da pessoa que a oferece, bastando mencionar, por exemplo, que um técnico dificilmente pode
escusar-se de erro por ele praticado na área de sua especialidade.
Ensina Clóvis Beviláqua298 que não é suficiente à anulação de um negócio viciado por erro que seja este, tão somente, substancial: “Deve ser
também escusável, isto é, deve ter por fundamento uma razão plausível ou ser tal que uma pessoa de inteligência comum e atenção ordinária o
possa cometer.” E continua esse jurista a reforçar seu pensamento: “Como escreveu Paulo, ignorantia emptori prodest, quae non in supinum
hominem cadit (D. 18, 1, fr. 15, § 1o)”; cujo texto traduzo: “a ignorância, que não abate o homem estúpido (que não seja supina, extrema),
aproveita ao comprador”. Traduzindo livremente esse texto romano, acentua Henri Hulot299 que “o comprador pode alegar utilmente sua ignorância,
contanto que ele não seja enganado grosseiramente e como um tolo”.
Após assegurar que “parece efetivamente impossível” supor-se que possa o legislador “autorizar o desfazimento de um ato jurídico, em benefício
de quem o promoveu baseado em erro inescusável”, alude Sílvio Rodrigues300 a expressivos arestos de nossos Tribunais, o primeiro, aliás, de nosso
Pretório Excelso, relatado pelo Ministro Eduardo Espínola301 pelo qual, “qualquer que seja a natureza do erro, o declarante não poderá invocá-lo
se foi devido a culpa sua em que o ato se verificou”. Aí a ideia de que, embora escusável o erro, não pode justificar-se quem se enganou, tendo
agido culposamente, sem a normal diligência.
Destaque-se, mais, o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo relator o Desembargador Manoel Carneiro302 , segundo o qual “não
pode queixar-se de ato que o prejudica, como emanado de erro ou coação, o homem instruído que vive em meio civilizado e dispõe de meios e
recursos para informar-se da ilegalidade desse ato”.
Para citar mais um dos mencionados arestos, decidiu, por votação unânime, a 2a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação
Cível 29.964, sendo relator o Desembargador Frederico Roberto303 , em 22 de outubro de 1946, que
o erro para anular o contrato precisa ser substancial e escusável, isto é, deve ser tal que sem ele o ato se não praticaria, e deve ter por fundamento
uma razão plausível, ou ser tal que uma pessoa de inteligência comum e atenção ordinária o possa cometer - cf. C. Bevilaqua obs. aos arts. 86 e 87.

Também decidiu a 6a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 21 de janeiro de 1949, na Apelação Cível 40.803, sendo relator o
Desembargador H. da Silva Lima304 , que

O erro, como definem concisamente Rossel e Menths, é a noção inexata ou falsa de uma coisa (D. Civ. Suisse, 3, pág. 50); a falta de concordância
entre a vontade declarada, na forma exposta por Saleilles e lembrada por Cunha Gonçalves (Trat. de D. Civil, vol. 4o, pág. 295). É um fenômeno
subjetivo, cujos caracteres devem ser pesquisados nos fatos que o rodearam, nas suas causas próximas e remotas e na essência do próprio ato, em
conexão com as pessoas, o lugar, o tempo e as circunstâncias do ato. Este deve apresentar a expressão de um negócio normal, lógico, justificado à
observação do homem honesto.

Por sua vez, depois de demonstrar que “é princípio fundamental que só um erro que foi causa única ou principal determinante do ato (erro
essencial, erro-motivo, como dizem os alemães) pode ter a virtude de o tornar anulável, em proveito da pessoa que foi a sua vítima”, aduz L. Cabral
de Moncada305 que é

ainda princípio fundamental que um tal erro deve ser sempre desculpável (error excusabilis), isto é, de natureza tal que qualquer pessoa de mediana
prudência e inteligência poderia cair nele. O erro indesculpável será o que consiste em non intelligere quod omnes intelligunt; omnes in civitate sciunt
quod ille solus ignorat [traduzo: “não entender o que todos entendem, todos na cidade sabem o que ele só ignora”].

Completa esse jurista luso, dizendo que dessas categorias, do erro desculpável e indesculpável, só a primeira interessa como causa anulatória do
negócio jurídico, uma vez que a segunda não conduz a essa ineficácia.
Em arremate, entendo, com Arnoldo Wald306 , que “o conceito de escusabilidade deve ser elástico”, competindo ao juiz, diante de cada caso
concreto, analisar o nível cultural do agente, como alcance de sua inteligência, suas qualidades profissionais, entre outras circunstâncias.

6 Casos de erro substancial


O art. 139 do atual Código Civil, com melhor redação e técnica legislativa, abarca em seu caput e incisos I e II, respectivamente, os textos dos
arts. 87 e 88 do Código de 1916, verbis:

O erro é substancial quando: I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II –
concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

No inciso III, sem correspondente no Código de 1916, o art. 139, sob cogitação, acrescenta a figura do erro de direito, adiante estudada.
Vislumbram-se, nesses incisos I e II do art. 139, os casos em que o erro substancial ocorre e que são os mesmos que já analisei e que ocorriam
no Direito Romano.
Desse modo, ou o erro substancial se relaciona com a natureza do negócio (error in negotio), ou com o objeto central da manifestação da
vontade (error in corpore), ou com qualquer das qualidades que sejam essenciais a esse objeto.
Assim, existe erro quanto ao negócio, por exemplo, quando alguém entrega a outrem uma soma em depósito que a recebe como doação; erro
quanto ao objeto, quando este é confundido com o outro; erro quanto às qualidades essenciais da coisa, quando alguém vende vinagre como se
fosse vinho, chumbo como se fosse prata. Neste último caso, cuida-se de erro de substância (error in substantia), e não, simplesmente, de erro de
qualidade (error in qualitate), que se configuraria em erro acidental, como a compra de ouro de baixo quilate por ouro fino; para que esse mero
erro de qualidade seja considerado de substância, é preciso que a qualidade seja essencial ao objeto, ou seja, por exemplo, quando alguém quer
comprar somente ouro de determinado quilate, para transformá-lo em joia, e o adquire de qualidade diversa, impróprio à pretensão do adquirente.
O erro pode, também, relacionar-se à identidade ou à qualidade essencial da pessoa, destinatária da manifestação da vontade (error in
persona), como, por exemplo, o fato de alguém fazer doação remuneratória a pessoa errada; nesse caso, o intuito de doar seria a quem muito
tivesse ajudado o doador em época difícil de sua vida.

7 Erro de direito
O art. 139 do atual Código Civil inclui, em seu inciso III, o erro de direito como substancial, quando é causa anulatória do negócio jurídico,
desde que não implique recusa à aplicação da lei e que seja o motivo único ou principal do referido negócio.
Em princípio, só o erro de fato figurava como causa de anulação do negócio jurídico no Código Civil de 1916; entretanto, mesmo sob a égide
desse Código, embora nem sempre o erro de direito levasse a anulação do negócio, era viável que, conforme as circunstâncias do caso, tal
ocorresse.
Lembre-se de que o erro é de fato, quando o equívoco ocorre, relativamente a um acontecimento qualquer ou a qualquer de suas circunstâncias,
envolvendo negócio, pessoa ou coisa.
Pondera Agostinho Alvim307 , diferenciando ignorância da lei de erro de direito, que, na primeira situação, invoca-se a ignorância, com o fito de

fugir às consequências da infração legal, como, por exemplo, alegar a ignorância de um prazo previsto na legislação processual, justificando, assim, a
interposição de um recurso, extemporaneamente, na segunda, já, o posicionamento é diverso, pois, quem invoca erro de direito quer ‘justamente que
não permaneça contra o direito o ato que ele praticou’, como, exemplificativamente, acontece no caso de quem expressa, em testamento, seu desejo
de deixar todos os seus bens a um amigo, lamentando não poder fazê-lo por ter de deixar metade de seu patrimônio a um herdeiro necessário, seu
irmão.

Ora, conclui esse civilista, trata-se, aí, de erro de direito, “porque, em face do Código, irmão não é herdeiro necessário. O motivo que levou o
testador a distribuir assim a herança, declarado no testamento, era falso. Conclusão: o amigo herdará tudo”.
Essa orientação de poder o erro de direito ser causa de anulação do negócio jurídico patenteou-se no art. 20 do Anteprojeto de Código de
Obrigações de Philadelpho Azevedo, Hahnemann Guimarães e Orosimbo Nonato308 , que é do teor seguinte: “é anulável a declaração de vontade,
quando se fundar em erro de fato ou de direito sob seu principal objeto”. Depois retratou-se o entendimento no art. 48 do Projeto do Código de
Obrigações de Caio Mário da Silva Pereira309 , e nestes termos: “o erro de direito pode viciar a vontade quando haja influído decisivamente em sua
declaração, e não importe recusa à aplicação da Lei”.
Por sua vez, com base nesse ensinamento, ainda, José Carlos Moreira Alves310 fez inserir, no art. 137, o inciso III do Projeto de atual Código
Civil, a mostrar que é substancial o erro, “quando, sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do
negócio jurídico”.

8 Falso motivo
O legislador do atual Código Civil preferiu referir-se ao falso motivo e não à falsa causa, como fizera o anterior, sendo melhor a nova redação,
pois a palavra causa tem sentido muito mais amplo e era empregada com significado de motivo. Também é melhor a nova redação quando elimina a
parte final do artigo anterior (“ou sob forma de condição”).
A matéria é cuidada, atualmente, no art. 140, com a seguinte redação: “O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como
razão determinante”.
Esse art. 140, com melhor redação, acolhe o sentido do art. 90 do Código de 1916.
Explica José Carlos Moreira Alves311 , à luz do Direito Romano, que

a causa de um negócio jurídico difere dos motivos que levaram as partes a realizá-lo. Com efeito, a causa se determina objetivamente (é a função
econômico-social que o direito objetivo atribui a determinado negócio jurídico); já o motivo se apura subjetivamente (diz respeito aos fatos que
induzem as partes a realizar o negócio jurídico). No contrato de compra e venda, a causa é a permuta entre a coisa e o preço (essa é a função
econômico-social que lhe atribui o direito objetivo; essa é a finalidade prática a que visam, necessária e objetivamente, quaisquer que sejam os
vendedores e quaisquer que sejam os compradores); os motivos podem ser infinitos (assim, por exemplo, alguém pode comprar uma coisa para
presentear com ela um amigo). A distinção entre a causa e o motivo é importante porque, em regra, a ordem jurídica não leva em consideração o
último.

De se destacar, ainda, que, na França, após o Código Civil, de 1804, toda obrigação deve ter uma causa, esclarece Marcel Planiol312 , e que
Domat foi o criador dessa teoria da causa, com fundamento em elemento do Direito Romano.
Assim, assenta-se no art. 1.108 do Código Napoleônico que quatro são as condições essenciais para a validade de um contrato: o
consentimento das partes, sua capacidade de contratar, um objeto determinado e a causa lícita na obrigação.
Desse modo, vê-se, nitidamente, que no art. 140, em foco, não se cogita da causa como elemento do negócio jurídico, mas como motivo
essencial da sua realização.
Daí concluir Eduardo Espínola313 , após referir-se à teoria da causa, que ela “tem determinado insolúveis controvérsias e originado as ideias mais
desencontradas”, que

há geral acordo em recusar qualquer importância ao erro sobre os simples motivos da determinação da vontade, uma vez que não constem do ato de
declaração. A divergência está em que uns exigem a indicação expressa da causa, da razão de contratar; ao passo que outros se satisfazem com a
manifestação tácita da vontade, que decorra, de modo claro e inequívoco, dos termos e das circunstâncias do ato.

Declarando que a motivação do negócio é da esfera da psicologia e da moral, e dizendo, com Marcel Planiol, que “a noção da causa é
perfeitamente inútil para a teoria dos atos jurídicos”, ensina Clóvis Beviláqua314 que, embora não pertencente à Ciência do Direito, esse motivo só
vem a fazer parte integrante do negócio jurídico quando nele surgem como sua razão de ser, ou por condição imposta expressamente.
Desse modo, quando alguém adquire um objeto, em razão de um motivo, como, por exemplo, um sítio com uma queda d’água, certo de que
esta poderá gerar força para mover um moinho, e se vê frustada, após, ao constatar que esse resultado não pode ser produzido; só esse fato não é
suficiente para que ocorra a anulação do negócio jurídico. Porque esse motivo deve estar expresso como razão determinante do negócio; sabendo
o alienante dessa motivação, que leva o adquirente a adquirir.
A parte final do art. 90 do Código de 1916 mencionava, ainda, que, além de estar expresso o motivo, poderia constar “sob forma de
condição”. Esse acréscimo, que foi eliminado no art. 140, sob estudo, era mesmo despiciendo, pois, constando o motivo expressamente na avença,
ele já é condição expressa do negócio, e de natureza resolutiva. Se o resultado não for obtido, se esse motivo não se tornar realidade, não ocorre o
implemento obrigacional, resolvendo-se, portanto, o negócio.

9 Transmissão errônea da vontade


O art. 141 do Código Civil cuida da matéria, assentando: “A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos
casos em que o é a declaração direta.”
Esse art. 141 acolhe, com melhor redação, o texto do art. 89 do Código de 1916.
A redação do art. 141 do atual Código Civil é menos casuística do que a do art. 89 do Código de 1916. Realmente, o artigo revogado referia-
se a transmissão errônea da vontade “por instrumento”, ou, ainda “por interposta pessoa”, bastando dizer, como o artigo ora comentado,
transmissão “por meios interpostos”. Estes incluem a ideia de quaisquer meios, como, por exemplo, por documento, por interposição de pessoas,
direta ou indiretamente, de forma inexata, por mensagem escrita, ou por núncio (mensageiro), que informe, verbalmente, com erronia. O mesmo
pode acontecer, por qualquer dos meios de comunicação, como o telégrafo, o telex, o carbograma, o telegrama, ou, ainda, por meios eletrônicos.
A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é, assim, chamada indireta, levando, sempre, à anulabilidade do negócio.
Embora o revogado art. 89 fizesse referência à sanção de nulidade, tratou-se sempre de nulidade relativa (anulabilidade) e nunca absoluta.

10 Erro de indicação
Cuida o art. 142 do atual Código Civil de erro acidental ou incidental (error incidens), pois não há que se anular o negócio jurídico, se for
possível identificar o objeto ou a pessoa que nele se menciona, determinando: “O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a
declaração de vontade, não viciará o negócio, quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada”.
Esse art. 142 reproduz o texto do art. 91 do Código de 1916.
O erro substancial ou essencial foi estudado quando comentei o art. 139 do atual Código Civil (arts. 87 e 88 do Código anterior). Ali se dá a
anulação por erro concernente à identidade ou qualidade essencial da pessoa (inciso II), ou quando interessa ao objeto principal da declaração ou a
qualquer de suas qualidades essenciais (inciso I), respectivamente: error in persona ou error in corpore.
Já o art. 142, ora estudado, trata das qualidades acessórias ou secundárias do objeto ou da pessoa. Nestas figuram erros que não
comprometem o negócio jurídico e podem facilmente ser corrigidos.
Desse modo, se em uma escritura de venda e compra de um imóvel estiver este perfeitamente descrito, como localizado em determinado número
de certa rua, com, por exemplo, número errado do IPTU, ou o RG de um dos contratantes, ou com menção de cor diferente da real, entre outras
situações secundárias, serão esses erros sanados, pois não comprometem o negócio jurídico, em que o objeto está perfeitamente identificado. O
mesmo acontecerá à pessoa, que nessa mesma relação jurídica intervém como parte, se, por exemplo, ocorrer erro em sua qualificação, como
relativo ao estado civil ou número da carteira de identidade ou do CPF.
O importante é que os outros dados corretos possam identificar o objeto ou a pessoa que se mencionam no negócio jurídico. No exemplo da
escritura pública, atrás referido, os outros dados descritivos do imóvel vendido e da qualificação das partes contratantes.
No que concerne ao erro de nome, será acidental se não incidir sobre a identidade da pessoa nem sobre suas qualidades essenciais315 . Não
podem restar dúvidas quanto à identidade da pessoa. Podem auxiliar nessa identificação outros dados da qualificação da pessoa ou sua assinatura
diante do tabelião.
Acentua, nesse passo, Antonio Junqueira de Azevedo316 que “não trazem problema enganos facilmente perceptíveis pelo contexto e pelas
circunstâncias (art. 91 do Código Civil) [art. 142 do atual Código]”, “como uma troca de nome. Em matéria de testamento, nosso Código (art.
1.670) [art. 1.903 do atual Código]”,

admite a correção do erro não só pelo contexto mas, até mesmo, por outros documentos ou por fatos inequívocos. O exemplo de Savigny (Apêndice
XXXIV, pág. 429), de um contrato de venda do escravo Sticus, e em que o vendedor, que possui dois com esse nome, se fixa em um e o comprador
no outro, parece muito difícil de acontecer. É totalmente improvável que não tenha ocorrido nada que sirva para identificar um ou outro escravo. Em
todo caso, não havendo qualquer elemento para solucionar o impasse, parece que seria hipótese de contrato nulo por objeto indeterminado, e não,
propriamente, de erro.

Para que possa ser corrigido o erro, portanto, é preciso que exista essa possibilidade concreta de identificação da coisa ou da pessoa
erroneamente indicada.
O mesmo princípio constante do art. 142, sob estudo, está presente no mencionado art. 1.903, que cuida do erro na designação do herdeiro, do
legatário ou do objeto legado. Só será anulada a deixa caso não se identifiquem essas pessoas ou coisa, pelo contexto do testamento, por outros
documentos ou por fatos inequívocos.

11 Erro de cálculo
Quanto ao erro de cálculo, o atual Código Civil cuidou dele no art. 143, mencionando que, em caso de sua ocorrência, na manifestação da
vontade, seja feita, tão somente, sua retificação, não devendo, pois, anular-se o negócio.
Esse art. 143 introduz uma novidade importante, qual seja a possibilidade de retificação da declaração da vontade, quando contiver erro de
cálculo.
O erro de cálculo é, portanto, sanável, porque, facilmente perceptível, inclui-se na categoria do erro acidental ou incidente (error incidens), que
não é causa anulatória do negócio, pois este, malgrado o vício, seria praticado, porém de outro modo, sem a alteração matemática, constante de
acréscimo ou diminuição de valor contratado.
É preciso, assim, levar em conta que esse artigo sob análise há que ser interpretado nos limites da categoria jurídica do error in quantitate, em
que a quantidade está ligada à ideia de diferença de valor do objeto negocial, apenas relativamente ao erro de cálculo, matemático.
No mesmo sentido, o art. 249o do Código Civil Português, de 1966, que declara: “O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio
contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta.”
Se, entretanto, a quantidade é estabelecida como razão determinante do negócio jurídico, o erro de quantificação é essencial ou substancial.
Cuidando do erro de quantidade, ensina J. M. de Carvalho Santos317 que “a ideia de quantidade pressupõe que não haja diferença no objeto
individualmente considerado”.
E acrescenta que, no tocante

ao erro na quantidade, ainda é preciso distinguir quando esse erro tem lugar na tradição ou na obrigação. O erro se se dá na tradição não torna
anulável o contrato, obrigando apenas o alienante a completar ou o adquirente a restituir a diferença; anulável, ensina Espínola, é apenas o contrato
viciado por erro, que, incidindo na obrigação, induzisse o declarante a contratar. Quem num contrato de cem exemplares de certa obra, haja remetido
ou comprado cento e dez exemplares, tem o direito a reaver os dez de excesso, e não o de anular o ato sob esse fundamento.

O erro de cálculo existe, por exemplo, em um negócio jurídico de venda e compra a prestações em que o valor do somatório das parcelas
devidas, e mencionadas especificamente, for maior ou menor. O certo, no caso, é que são devidos, tão somente, os valores de cada prestação,
referidos no contrato.
Em parecer318 sobre a matéria, considerei equivocado cálculo em desacordo com cláusula contratual, porque se fez reajustamento do débito não
sobre a prestação inicial, mas sobre a imediatamente anterior, a cada mês, o que, alterando o espírito do contrato, possibilitou correção sobre
correção.
Saindo, agora, do âmbito da Parte Geral do Código Civil, encontramos no Direito das Obrigações o tratamento específico da matéria sobre
pagamento indevido, sendo certo que os arts. 876, primeira alínea, e 877 (respectivamente, arts. 964, primeira alínea, e 965 do Código de 1916)
declaram, em sequência, que “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir” e que “incumbe” ao que “voluntariamente
pagou o indevido a prova de tê-lo feito por erro”.
Aliás, como demonstra João Franzen de Lima319 , para que exista o direito de repetição (de exigir a restituição), é necessário: (a) “Que haja
indebitum, isto é, que não fosse devido aquilo que se pagou” e (b) “Que haja erro no pagamento, isto é, que tenha sido feito por erro - per
errorem solutum”.
Ressalte-se, nesse passo, que o art. 494, I, do Código de Processo Civil estabelece que, publicada a sentença de mérito, exaure-se o ofício
jurisdicional, só podendo o juiz alterá-la, “para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de
cálculo”.
Essas inexatidões ou erros devem ser de “evidência meridiana”, detectáveis ao primeiro exame, não traduzindo o pensamento ou a vontade do
prolator da sentença. Cite-se o exemplo em que o juiz declare devidas três prestações de dez, referindo-se, ao final, a um valor global devido
correspondente a vinte prestações320 .
Esclarece Wellington Moreira Pimentel321 que o que justifica a correção desse erro é o “desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na
sentença”, acrescentando:

No erro de cálculo aquele dissenso ainda é mais evidente. O juiz desenvolve o raciocínio no sentido de condenar o réu a pagar, por exemplo,
quinhentos cruzeiros. Mas ao somar as parcelas, equivoca-se e da parte dispositiva da sentença faz constar seiscentos ou quatrocentos. Puro erro
aritmético, como já ensinava Lodovico Mortara.

12 Correção do erro e aceitação do negócio


Quanto a essa matéria, o Código Civil atual inovou, ao estabelecer no art. 144 que “o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando
a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante”.
Esse texto não encontra correspondente no Código Civil de 1916, possibilitando que a pessoa, destinatária da vontade viciada, se prontifique a
efetivá-la nos termos da vontade real do que a manifestou. Dá-se, assim, a correção do erro por parte de quem poderia deste se beneficiar.
Relativamente ao dispositivo legal em tela, menciona Maria Helena Diniz322 o seguinte exemplo:

João pensa que comprou o lote no 2 da quadra A, quando, na verdade, adquiriu o no 2 da quadra B. Trata-se de erro substancial, mas antes de anular
o negócio o vendedor entrega-lhe o lote no 2 da quadra A, não havendo assim qualquer dano a João [...]. O negócio será válido, ocorrendo
convalescimento do erro, ante o princípio da conservação do negócio, pois foi possível a sua execução de acordo com a vontade real. Se tal execução
não fosse possível, de nada adiantaria a boa vontade do vendedor.

Tenha-se presente que, no caso do art. 144, sob análise, poder-se-ia imaginar o vendedor corrigindo o erro negocial, em vez de promover a
anulação do negócio, de um lado; de outro lado o comprador, aceitando essa manifestação do vendedor, ao esclarecer qual foi sua vontade real no
aludido contrato.
Esse dispositivo legal estabelece uma possibilidade de salvar-se o negócio, que poderia ser anulado, pelo aludido erro.
Entendo que, se tal ocorrer, melhor será o vendedor fazer formalmente essa correção (retificação) ou por carta protocolada ou por Cartório de
Títulos e Documentos, antes do ajuizamento da competente ação anulatória, para constituir em mora o comprador, que poderá não aceitar o
negócio com a nova roupagem. Tal é importante, porque, em caso de aceitação dessa proposta do vendedor, pelo comprador, poderá salvar-se o
negócio em risco de anular-se. Nesse caso, em que o vendedor esteja mesmo intencionado de vender determinado objeto, não o cogitado pelo
comprador. Desse modo, estará este aceitando o objeto que realmente quis vender o alienante, corrigindo o erro negocial, em vez de promover a
anulação do negócio, de um lado; de outro lado, o comprador, aceitando essa manifestação do vendedor, ao esclarecer qual foi sua vontade real no
aludido contrato.
27
DOLO

1 Considerações iniciais
Comparando-se a redação do art. 145 do atual Código e a do art. 92 do anterior, percebe-se que seu sentido é o mesmo. Na redação do novo
artigo surge o vocábulo negócios, substituindo o antigo atos.
A palavra dolo descende do substantivo latino dolus, i, que se origina do vocábulo grego dólos, que significa engano.
Os léxicos apontam os vários sentidos da palavra dolo, como artifício, fraude, sugestão para induzir em erro, astúcia, engano, traição, má-
fé, manha, falsidade, arteirice, esperteza, velhacaria, destreza, trapaçaria, trapaça oculta para fazer o mal; sendo, em sentido filosófico, o
emprego de meios destinados a enganar os semelhantes, visando proveito, representando o oposto da verdade, em contrariedade à justiça.
No âmbito do Direito, a palavra dolo apresenta-se, inicialmente, com significado muito abrangente, como toda e qualquer espécie de
maquinação.
A ideia de má-fé está implícita na de dolo; todavia, esta é muito mais restrita do que aquela.
Providencial é a distinção, feita por Carlo Alberto Funaioli323 , entre má-fé, dolo e fraude. Sendo o conceito de má-fé mais amplo, ele engloba os
outros dois. Lembra, ainda, esse jurista que a boa e a má-fé são estados psicológicos subjetivos, são modos de ser do espírito humano.
Por outro lado, ensina que o dolo não é o conhecimento, a ciência de algo, mas o comportamento voluntário de induzir alguém em erro, uma
atuação intencional e específica, nesse sentido, não somente uma genérica ação de má-fé.
A fraude, completa o mesmo jurista, é o dolo em sentido mais restrito, é o comportamento malicioso para causar dano a outrem, ou a particular
qualificação do engano, constituindo a mais específica e extrema aplicação do conceito de engano, contrapondo-se ao estado genérico da má-fé.
As espécies de dolo serão tratadas adiante.

2 Dolo essencial
O dolo como vício da manifestação da vontade é tratado no art. 145 do Código Civil, que estabelece: “São os negócios jurídicos anuláveis por
dolo, quando este for a sua causa.” Esse artigo apresenta o mesmo texto, atualizado, do art. 92 do Código de 1916.
É importante, inicialmente, formular o conceito de dolo que não existe sem embuste, sem premeditação, sem vontade objetivando
especificamente a causação de prejuízo, sem a vontade de enganar (animus decipiendi).
No dolo, diz Orozimbo Nonato324 , “vive a burla, o enliçamento, o engodo, a trampa, a máquina, o artifício armado para enganar alguém”.
Por seu turno, Orlando Gomes325 explica que o dolo “consiste em manobras ou maquinações feitas com o propósito de obter uma declaração
de vontade que não seria emitida se o declarante não fosse enganado. É a provocação intencional de um erro”.
Realmente, no dolo enquadram-se todas as espécies de maquinações contra a boa-fé; nele, o agente, autor da artimanha (deceptor), tudo faz
para que a vítima manifeste, viciadamente, sua vontade, incorrendo em erro. A vítima é levada ao erro de tal modo que, se conhecesse o engano,
não manifestaria sua vontade.
Cuida-se, nesse artigo, do dolo principal ou essencial, que é a causa determinante do negócio. É o dolo que dá causa à anulação negocial (dolus
causam dans).
O dolo, entretanto, pode existir não só pela efetiva atuação do agente (dolo ativo ou dolus in comittendo), mas também pela sua omissão
proposital (dolo passivo, omissivo ou dolus in omittendo), que melhor chamarei de omissão dolosa.
Como ação dolosa, cito o caso de alguém que induz outrem à venda de um objeto valioso por preço ínfimo, convencendo a vítima, por
artimanhas, de que esse objeto vendido é de pequeno valor. Certamente, se a vítima deceptus conhecesse o real valor dessa coisa, não a venderia
por preço irrisório. Como exemplo de omissão dolosa menciono o fato de alguém que assiste a prática de um negócio viciado, sabendo do vício,
do erro em que, inconscientemente, a vítima está incorrendo, e não a alerta, não impede a prática desse negócio.
Cabe, nesse ponto, o conceito de dolo dado por Clóvis Beviláqua326 , com fundamento em lições de vários juristas, segundo o qual ele é “o
artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a
terceiro”.
Desse modo, posso dizer que o dolo, como vício da manifestação da vontade, em sentido estrito, portanto, é a ação ou omissão ilícita,
intencional, por parte de quem, mediante artimanha, ardil, procura manter alguém inconscientemente em erro, visando a obter dessa situação, para si
ou para outrem, vantagem ilícita.
Restam evidentes, assim, os dois elementos do dolo: o subjetivo, que é a vontade de causar dano (animus decipiendi); e o objetivo, que é o
comportamento ilícito, comissivo ou omissivo.
É preciso considerar que o dolo que leva à anulação do negócio jurídico é o dolo principal e mau (dolus malus), em que se concretiza o
prejuízo à vítima com a manobra ardilosa do agente. Sim, porque o dolo bom (dolus bonus) não chega a causar prejuízo, pois qualquer pessoa
pode detectá-lo, com facilidade, como, por exemplo, a publicidade exagerada, que exalta muito a qualidade de um produto, sem enquadrar-se
como enganosa.

3 Distinção entre dolo e erro


O erro apresenta muita semelhança com o dolo, pois em ambos está presente a incorreção, o equívoco; contudo, no erro, a vítima se engana
sozinha, independentemente de provocação de outra pessoa; no dolo, por outro lado, essa provocação, esse induzimento por outrem está presente.
Note-se que a inconsciência do equívoco reside em ambos os institutos jurídicos em análise, ponderando Arnoldo Wald327 que “a diferença
básica entre erro e o dolo consiste em ser espontâneo o primeiro e provocado o segundo. O erro”, diz ele, “deriva de uma falta de atenção ou de
perícia do agente. No dolo é a atividade de outrem que, ardilosamente, induz o agente a ter uma falsa representação”.
No mesmo sentido, elucida Miguel Maria de Serpa Lopes328 que

o erro diferencia-se do dolo, embora neste também haja inegavelmente um erro. Entretanto, no dolo, o erro é a consequência do artifício malicioso
empregado pelo contratante ou por terceiro, ao passo que, no erro propriamente dito, o engano ou a falsa apreciação dos elementos do contrato
decorrem exclusivamente da pessoa que nele incide.

4 Dolo acidental
Quanto ao dolo acidental, nenhuma alteração no atual Código, que apresenta, pelo art. 146, melhor redação.
Assim assenta o art. 146 do Código Civil: “O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o
negócio seria realizado, embora por outro modo.”
Esse art. 146 corresponde ao art. 93 do Código de 1916, com redação atualizada.
O dolo acidental ou incidente (dolus incidens), não levando à anulação do negócio jurídico, mas tão somente à indenização dos danos
causados, não pode ser cogitado como vício do consentimento. Tanto é verdade que o próprio artigo citado admite que o negócio, se conhecido o
dolo, seria realizado, mesmo assim, mas por outro modo.
Realmente, se o equivocado soubesse da imperfeição que afeta o negócio jurídico, praticaria este, mas com alguma modificação, visto que essa
espécie de engano incide sobre as qualidades secundárias ou acidentais do objeto.
Para a caracterização do dolo acidental, portanto, há que ficar clarividenciada a intenção do vitimado em ficar com o objeto do negócio jurídico,
malgrado a má-fé do outro contratante.
Assim, figuro o seguinte exemplo: alguém adquire uma fazenda sob induzimento do vendedor de que ela contém área suficiente para a plantação
de pinheiros, necessária à participação de um projeto do governo, com grandes benefícios e isenção fiscal. O induzimento foi tal que levou o
comprador a se sentir altamente beneficiado com referida compra.
Ante esse mesmo exemplo, figuro duas situações: (a) primeiramente, a intenção do comprador é a de adquirir a área para participar do aludido
projeto do governo e que, em verdade, essas terras sejam insuficientes, vendo-se frustrado o comprador, ficando, nesse caso, ferido o negócio
jurídico em sua causa determinante (dolus causam dans); (b) pode acontecer, entretanto, que a intenção principal do comprador seja a de adquirir
referida área, malgrado tenha sido induzido à realização do negócio jurídico paralelo, ou seja, plantação de pinheiros com participação no
mencionado projeto governamental (ausência de causa anulatória determinante).
Na hipótese referida na letra a, o dolo implica a anulação do negócio, pois o objeto da aquisição tornou-se imprestável ao comprador.
Na hipótese de b, a compra interessa ao comprador, que tem seu interesse voltado, principalmente, à aquisição da área de terras. Todavia, a
maquinação do vendedor no sentido de que essa área seria mais valiosa em seu aproveitamento, ante cálculos de futuros lucros em razão do
negócio incentivado pelo governo, leva à necessidade de pagamento de perdas e danos.
Certamente, no primeiro caso, o comprador intentará ação de anulação do negócio jurídico; no segundo, ingressará com ação de perdas e
danos.
Ao juiz, em qualquer das aludidas demandas, competirá descobrir, ante a análise probatória, se houve, ou não, causa determinante frustrada. O
comprador que intentar ação de perdas e danos, certamente estará afastando a existência da aludida causa determinante. O que não pode
acontecer é que fique impune o dolo, porque este destrói o Direito em sua essência, atinge sua própria alma.
Dado o ilícito, o dolo vício da manifestação da vontade, portanto, deve ser a anulação do negócio jurídico, se o dolo for substancial, essencial
ou principal; ou deve ser o pagamento indenizatório dos danos, se o dolo for acidental ou incidente.
O dolo acidental pode ocorrer, também, nos negócios unilaterais, como no testamento, quando o testador é induzido a deixar uma coisa menos
valiosa do que outra, em desigualdade de quinhões, induzido ou influenciado por outrem.

5 Omissão dolosa
O art. 147 do Código Civil cuida da omissão dolosa, que tem como fundamento o silêncio intencional de uma parte, a respeito de fato ou
qualidade ignorados pela outra parte; verbis: “Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou
qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.”
Quase com a mesma redação, mas com o mesmo sentido, o art. 147 do atual Código Civil reedita o art. 94 do Código anterior.
Também no dolo por omissão, como no dolo principal ou essencial, deve ser ele a causa determinante da manifestação da vontade (dolus
causam dans; dolo que dá causa à anulação). O dolo por omissão é o mesmo dolo principal ou essencial, pelo prisma negativo. É preciso que se
comprove, assim, que o contratante prejudicado pelo dolo não teve ciência do fato ou da qualidade ocultada, e que, se deles tivesse tido
conhecimento, não praticaria o negócio jurídico.
Cogita-se, também, da omissão dolosa incidente ou acidental, que se equipara ao dolo incidente ou acidental, implicando pagamento de perdas
e danos.
Assim, pode ocorrer que alguém diga que sua parte em uma herança é insignificante e que o outro herdeiro silencie; nem por isso o herdeiro
prejudicado por sua própria iniciativa, mas com a concordância omissiva dolosa do outro herdeiro, deve sofrer dano.
O dolo por omissão é também conhecido por dolo negativo ou reticência (não o simples silêncio, mas o silêncio direcionado a enganar, a
prejudicar alguém).
Mostra Marcel Planiol329 que os civilistas não admitem o simples silêncio, sem que esteja acompanhado de alguma manobra dolosa. “Deve-se,
mesmo, decidir”, diz ele, “que a simples reticência é dolo quando ela se faz fraudulentamente para enganar alguém; mas não há reticência senão no
caso em que a lei impõe a uma pessoa a obrigação de falar; fora disso, o silêncio resta permitido e não pode ser qualificado de reticência”.

6 Dever de informação
O silêncio intencional que causa prejuízo quebra o dever de informação que existe em todos os negócios jurídicos.
Como resta evidente, esse princípio está presente em nossa legislação desde o Código Civil de 1916, no art. 94, reeditado no art. 147, sob
análise.
Entre os deveres decorrentes do princípio da boa-fé objetiva destaca-se o dever de informar, que consiste em fornecer todas as informações
relativas ao produto ou serviço, nos negócios jurídicos bilaterais. Entre essas informações, as especificações, qualidades e eventuais problemas
verificados, ainda que já tenham sido solucionados; enfim, as informações que sejam relevantes a ponto de influírem na decisão do contratante, de
realizar ou não a avença.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) contribuiu, grandemente, nas relações de consumo, e certamente em todas
as relações negociais do Direito brasileiro, com a implantação concreta do princípio da boa-fé objetiva, consolidado, definitivamente, no atual
Código Civil.
Nosso Código Civil de 1916 não possuía dispositivo expresso, cuidando da boa-fé objetiva. Todavia, o atual Código Civil estabelece que “os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (art. 422). Aí
está resguardado o princípio da boa-fé objetiva, ou seja, a que implica o dever das partes, desde as tratativas iniciais, na formação, na execução e
após a extinção do contrato, de agir com boa-fé, sem o intuito de prejudicar ou obter vantagens indevidas.
Tratando, especificamente, do dever de informar, Cláudia Lima Marques330 elucida que o “primeiro e mais conhecido dos deveres anexos (ou
das obrigações contratuais acessórias) é o dever de informar”, que

já é visualizado na fase pré-contratual, fase de tratativas entre o consumidor e o fornecedor, quando o consumidor escolhe, por exemplo, o modelo de
carro que pretende adquirir, uma simples geladeira ou qual o plano de saúde deverá proteger sua família pelos próximos anos, tipo, quais são as
carências e as exclusões de cada tipo de plano etc. Aqui as informações são fundamentais para a decisão do consumidor (qualidade, garantias, riscos,
carências, exclusões de responsabilidade, existência de assistência técnica no Brasil etc.) e não deve haver indução ao erro, qualquer dolo ou falha na
informação por parte do fornecedor ou promessas vazias, uma vez que as informações prestadas passam a ser juridicamente relevantes, integram a
relação contratual futura e, portanto, deverão depois ser cumpridas na fase de execução do contrato, positivando a antiga noção da proibição do venire
contra factum proprium.

Ressalta, ainda, que

estas informações criam expectativas (agora) consideradas legítimas, assim se descumpridas (por exemplo, a qualidade apregoada, ou a cobertura dos
riscos não foi cumprida como anteriormente informado), reduzindo faticamente o conteúdo do contrato (os hospitais não são mais conveniados, não
331
há mais atendimento de emergência, como apregoado), há inadimplemento parcial, ou vício do serviço, na terminologia do CDC .

O dever de informar, sob cogitação, encontra-se positivado em alguns dispositivos do nosso Código de Defesa do Consumidor, entre eles o art.
31, que se refere à fase pré-contratual.
Segundo esse dispositivo legal, a oferta e a apresentação de produtos ou serviços

devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazo de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos
consumidores.

Comentando essa norma especial, observa Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin332 que a informação pré-contratual tem como objetivo
“preparar o consumidor para um ato de consumo verdadeiramente consentido, livre, porque fundamentado em informações adequadas”; e que,
na sociedade de consumo, o consumidor é geralmente mal informado. Ele não está habilitado a conhecer a qualidade do bem ofertado no mercado,
nem a obter, por seus próprios meios, as informações exatas e essenciais. Sem uma informação útil e completa, o consumidor não pode fazer uma
escolha livre. A obrigação que o Direito Civil impõe ao comprador de informar-se antes de contratar é, na sociedade de consumo, irreal.

Observe-se, entretanto, que não é o que se infere da interpretação da norma geral, ora comentada e que se insere no art. 147 e que já existia no
art. 94 do Código Civil de 1916.
O legislador é veemente em reprovar o dolo negativo, por omissão. Desde o Direito Romano condenava-se o dolus in omittendo.
Desse modo, o alienante doloso não pode acobertar-se sob alegação de que o contratante lesado deveria ter se informado a respeito de fato ou
qualidade do objeto da contratação.
Assim, de duas uma: (a) ou o alienante não conhece situação negativa a respeito do objeto negocial e, desse modo, nada terá que informar, por
desconhecimento dos fatos; (b) ou o alienante conhece a situação e deixa de informar. Na primeira hipótese, pode configurar-se erro substancial,
podendo ser anulado o negócio jurídico; na segunda hipótese, configura-se o dolo pela falta de informações acerca do mesmo objeto, anulando-se
o negócio jurídico.

7 Dolo de terceiro
Nessa situação de dolo de terceiro, acentua o art. 148 do Código Civil que “pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro,
se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro
responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou”.
De modo mais abrangente do que o art. 95 do Código anterior, cuida o art. 148, sob comentário, do dolo de terceiro.
Comentando o mencionado art. 95 do Código anterior, que corresponde à primeira parte do art. 148, sob exame, lembra J. M. de Carvalho
Santos333 que as hipóteses possíveis com relação ao dolo de terceiro são três:

a) o dolo é de terceiro, praticado com a cumplicidade da parte; b) o dolo é de terceiro, mas a parte não cooperou para ele, apenas o conhecendo; c) o
dolo de terceiro é completamente ignorado pela parte beneficiada. Nos dois primeiros casos, o ato é anulável, além das perdas e danos a que possam
estar sujeitos os autores dos artifícios dolosos. No último caso, o ato é válido, mas o terceiro é responsável pelas perdas e danos que haja causado.

Acentua Caio Mário da Silva Pereira334 que, em regra, o dolo que provoca a ineficácia do negócio jurídico

é o que provém da outra parte, e não do terceiro, cujo procedimento fundamentará apenas a obrigação de indenizar o prejudicado. Mas se um dos
contratantes o conheceu e dele se beneficiou, constitui motivo de anulação (Código Civil art. 148). Nos atos e negócios unilaterais, porém o dolo de
terceiro afeta-lhe a validade em qualquer circunstância.

Completa o mesmo jurista, com fundamento nas lições de outros doutrinadores, “como se vê, por exemplo, na aceitação e renúncia da herança
e na validade das disposições testamentárias”.
Vê-se, nitidamente, que, existindo dolo da parte e do terceiro, em estado de mancomunação, encontramo-nos em face do dolo por ação (in
comittendo), pois a parte e o terceiro atuam para enganar a outra parte do negócio jurídico. No caso do dolo de terceiro, sem a participação da
parte, mas com o conhecimento desta, quanto ao comportamento doloso, entendo que existe dolo omissivo (in omittendo) do contratante, porque,
sabendo do dolo, nada faz para evitá-lo. Claro que, nessas duas hipóteses, o negócio jurídico é anulável, pois existe em ambas a participação,
positiva ou negativa, da parte, que se envolve com a atua​ção dolosa de terceiro.
Embora o terceiro não faça parte da relação jurídica negocial, está ele solidariamente responsável com o contratante que com ele atua ou que
assiste a atuação dolosa, sem procurar evitá-la.
É claro o disposto no art. 942 do atual Código Civil que estabelece a responsabilidade solidária pela reparação do dano, “se a ofensa tiver mais
de um autor”. Também, assenta o parágrafo único desse mesmo artigo que “são solidariamente responsáveis com os autores os coautores...” (tal
artigo corresponde ao art. 1.518 do CC de 1916).
O art. 148, sob estudo, é claro ao mostrar que só pode ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro se a parte beneficiada por essa
atuação ilícita tinha ou devia ter conhecimento dessa iliceidade.
Se o beneficiado não tiver esse conhecimento, não se anula o negócio jurídico, mas o terceiro responderá por pagamento indenizatório da parte
a quem lesou.
“Ter conhecimento” mostra a evidência de que a parte beneficiada conhecia, tinha ciência, dessa pressão e não tomou providências no sentido
de evitar o constrangimento. Por exemplo, se foi avisado por carta de que tal pressão ia ocorrer. “Deveria ter conhecimento” implica noção de
negligência, em que, ante indícios concretos, a parte beneficiada deixou de investigar melhor o sentido da contratação para evitar o desastre
contratual.
Nesses casos, o juiz ganha papel indispensável de tentar extrair da prova dos autos os meios de convencimento para reconhecer esses casos
que se tornam de difícil evidenciação quando, no plano apenas subjetivo, não forem respaldados por documentos indiciários do fato.

8 Dolo do representante legal e convencional


Assevera o art. 149 do Código Civil que “o dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até
a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por
perdas e danos”.
A primeira parte do art. 149, que reproduz o art. 96 do Código Civil de 1916, cuida, primeiramente, do representante legal. Já o art. 96 do
Código anterior não fazia diferença entre representante legal e convencional. Este último, cogitado na segunda parte do art. 149, será estudado em
seguida.
O Código anterior, no aludido art. 96, referia-se tanto ao representante legal quanto ao contratual, protegendo o representado, em caso de
atuação dolosa desse representante.
Esse é o entendimento de J. M. de Carvalho Santos335 , que afirma: “Referindo-se ao dolo do representante, o Código tem em vista não só o
convencional, como o legal. Pode ser o mandatário, assim como pode ser o tutor ou curador etc. O ato é sempre anulável, qualquer que seja o
representante.”
O dolo do representante legal de uma das partes não afeta, não prejudica o representado, a não ser naquilo que lhe favoreceu.
O representante legal pode ser, por exemplo, o pai ou a mãe, o tutor, o curador. É legal porque é determinado por lei.
O representante encontra-se no lugar do representado, por determinação legal ou por convenção, e age em nome e por conta dele; por isso não
se confunde com o terceiro.
Ante o art. 96 do Código Civil de 1916, lembra Sílvio de Salvo Venosa336 que essa solução legal era injusta, já que o legislador não diferenciava
entre representação legal e voluntária, acrescentando: “Na representação legal, o representado não tem responsabilidade alguma pela escolha, boa
ou má, do representante. Na representação convencional, incumbe ao representado escolher bem seu representante, sob pena de responder por
culpa in eligendo.”
Sugeria, então, esse autor, no sentido de que o atual Código Civil corrigisse essa distorção, atendendo aos reclamos da doutrina, nos moldes do
art. 149.
E acrescenta: “O atual Código corrige a distorção, atendendo a essa crítica doutrinária.”
Ante o comentado art. 149, assim, existem separadas as duas espécies de representação: na legal, cumpre-se o disposto em sua primeira parte
(o representado responde civilmente até o valor que o beneficiou); na convencional, que nasce do contrato de mandato, aplica-se a segunda parte
do texto legal, em foco (o representado responde solidariamente com seu representante). Neste último caso, o representado escolheu seu
representante, sendo responsabilizado por essa escolha (culpa in eligendo) e por não fiscalizar devidamente a atuação desse representante, não a
obstando, por qualquer modo (culpa in vigilando).
Lembra Clóvis Beviláqua337 que cada um deve responder por sua má-fé, devendo ser restituído o lucro ilícito obtido nessa situação.
E aduz:

O representante voluntário ou necessário somente obriga o representado, quando age dentro dos limites da sua qualidade de substituto da pessoa, que
representa. Dentro desses limites o seu ato reputa-se praticado pelo representado, e, consequentemente, as regras do dolo, quanto à anulabilidade, não
diferem nesses casos das estabelecidas nos artigos antecedentes.

Nesses artigos, anteriormente analisados, do Código de 1916 e do atual Código Civil, ante o dolo, ou o negócio jurídico se anula, quando esse
dolo for principal, essencial, substancial (dolus causam dans); ou o negócio jurídico não se anula, mantendo-se ante a presença do dolo acidental
ou incidente (dolus incidens). Todavia, haja o que houver, se ocorrer dolo do representante e/ou do representado, deve ser o pagamento
indenizatório.
É certo que o incapaz só responderá por dolo de seu representante legal, nos limites do valor de que teve proveito.
Veja-se, entretanto, que, havendo dolo do representado, responderá ele por sua iliceidade.

9 Dolo de ambas as partes


Quando ambas as partes procederem com dolo, a lei não poderá amparar qualquer delas; pois, caso contrário, estaria a proteger a má-fé.
É o que se insere no art. 150 do Código Civil, que estabelece: “Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o
negócio, ou reclamar indenização.”
Esse art. 150 acolhe o texto do art. 97 do Código de 1916, com adaptação do texto à expressão negócio jurídico.
A Doutrina admite que exista compensação nessa matéria, como é o caso de Spencer Vampré338 , que admite não só a compensação do dolo
por omissão, mas também por comissão ou ação; tanto do dolo principal quanto do acidental.
Já J. M. de Carvalho Santos339 , ao discutir sobre a possibilidade de existir compensação do dolo essencial com o dolo acidental, acentuava que
a lição de Vampré parecia não contrariar o apontado art. 97 do Código de 1916, concluindo:

Pouco importa que uma parte tenha procedido com dolo essencial e a outra apenas com o acidental. O certo é que ambas procederam com dolo, não
havendo boa-fé a defender. Ambas as partes são culpadas, como explica Clovis, por se quererem prejudicar uma a outra, e a lei se retrai, ou somente
intervém, quando o ato for criminoso. Além disso, ninguém pode tirar vantagem do próprio dolo, nem o direito pode dar apoio à malícia de uma para
ferir a da outra parte (obr. cit., p. 369).

Aplica-se, no caso, o brocardo “ninguém é ouvido quando alega a própria torpeza” (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
Lembre-se, nesse passo, de que, no Direito Romano, ensinava Marciano340 que, “se duas pessoas agissem com dolo mau” (reciprocamente),
“não podiam agir com ação de dolo uma contra a outra” (Si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent).
Embora esse texto romano só se referisse ao dolo mau (dolus causam dans), que causava a anulação do negócio jurídico, atualmente é possível
que se acolha a compensação de dolo principal com dolo incidente. A melhor interpretação parece-me a de não prestigiar qualquer espécie de dolo
no negócio jurídico. Sendo ele bilateral, deve-se aplicar a regra correspondente a cada espécie. Assim, quem agiu com dolo essencial não poderá
intentar a ação anulatória do negócio jurídico; por seu turno, quem agiu com dolo acidental não poderá propor ação tendente ao pedido
indenizatório.
28
COAÇÃO

1 Conceito
O caput do art. 151 do atual Código Civil estabelece que

a coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua
família ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias,
decidirá se houve coação.

Nesse texto foi substituída a palavra manifestação pelo vocábulo declaração, o que não julgo conveniente, porque manifestação é termo mais
amplo, como venho demonstrando em comentários anteriores.
Ensina Rubens Limongi França341 que coação “é a pressão, psicológica ou física, exercida sobre alguém para conduzi-lo à prática de um ato
jurídico”.
A coação, também conhecida como violência, em alguns ordenamentos legislativos estrangeiros, quando se realiza por pressão mental, moral ou
psíquica, é conhecida por vis compulsiva; quando se exerce física ou materialmente, chama-se vis absoluta.
É antiga essa distinção e causa sério problema, porque na coação absoluta aniquila-se a presença da vontade, inexistindo vício, mas ausência
desta. Nesse caso, o negócio é inexistente342 , não há que se falar em vício da vontade.
Portanto, se a coação ou violência for absoluta, o negócio jurídico é inexistente (por ausência de vontade) ou nulo. É praticamente impossível
que alguém sob coação não manifeste vontade, pois estaria ausente a possibilidade da prática do negócio.
O exemplo de coação absoluta que se cita é o de alguém que toma da mão de outrem e força a assinatura de um documento. Nesse caso, o
negócio jurídico é nenhum, pois o coacto está sendo usado como instrumento da vontade de outrem.
O mesmo podemos considerar no caso de hipnotismo. O hipnotizado não atua, não manifesta sua vontade, mas a do hipnotizador. Não se cuida
de coação ou de vício de manifestação de vontade; mas de completa ausência de vontade, que se traduz em negócio jurídico inexistente.
Ora, já ensinavam os romanos que o coacto deve querer, deve manifestar sua vontade, ainda que premido pela violência coativa.
Ensina Matteo Marrone343 , em linha de princípio, que o negócio maculado pela ameaça é, pelo direito civil, válido e eficaz. Prevalece a
consideração, porque ele é querido, também se o autor estiver moralmente coagido: quam vis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui
(traduzo: ainda, se tivesse sido livre para aceitar, não tivesse querido fazê-lo, mesmo assim, coagido, quis). Esse texto cuida da aceitação de uma
herança por alguém coagido pela intimidação.
Já na vis compulsiva, essa opção, essa escolha existe. Por exemplo, se alguém afirma: assine este contrato, caso contrário morrerá um membro
da sua família ou destruirei um objeto seu.
À coação, que exerce pressão física ou material sobre o coacto, costumo chamar de violência corporal (vis corporalis); à que se exerce
psicologicamente, prefiro chamar de vis compulsiva propriamente dita.
No Direito Romano já se dizia: “a violência é a pressão mais grave, que não se pode evitar”344 (vis autem est maioris rei impetus, qui repelli
non potest).
Por outro lado, ensinava Ulpiano345 que “nada é mais contrário ao consentimento, em que se fundam os juízos de boa-fé, do que a violência e o
temor” (intimidação), “que são moralmente inadmissíveis” (Nihil consensui tam contrarium est, qui ac bonae fidei judicia sustinet, quam vis,
atque metus: quem comprobare, contra bonos mores est).
Esse art. 151, tendo seu caput quase a mesma redação (melhor) do art. 98 do Código de 1916, eliminou a determinação anterior de que o
dano objeto da coação fosse de valor “igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido”.
No mais, o art. 151 exige que a coação, para viciar a manifestação da vontade, seja a causa determinante do negócio; incuta no paciente grave e
injusto temor de dano; que o dano seja iminente e considerável; que esse prejuízo ameace o paciente, sua família ou seus bens. Sem esses
pressupostos não há que se falar em coação.
Havendo atuação ilícita e não se configurando qualquer dos aludidos requisitos, pode-se considerar a coação incidente, como ocorre com o
dolo incidente; todavia, não se anula o negócio jurídico, sendo devidos, entretanto, perdas e danos.
Note-se, nesse ponto, que a causa é determinante, quando o coacto não praticaria o negócio se não estivesse sob grave e irremovível pressão.
Essa pressão física ou psicológica deve atuar sobre um ser humano normal, que realmente se sinta ameaçado, também de modo injusto.
O dano, como visto, deve ser iminente, deve estar por acontecer, e deve ser considerável, de grande valor. Ninguém pode dizer que foi coagido
a assinar uma confissão de dívida, porque poderia ser ameaçado futuramente, sem essa confissão de uma soma irrisória. Contudo, a lei apresenta-
se com standards jurídicos: fundado temor e dano iminente e considerável. É preciso que o juiz analise as circunstâncias do caso concreto para
julgar a respeito dessas situações: se o temor feriu profundamente a sensibilidade da pessoa; se esta sentiu-se ameaçada gravemente etc.
Assim, poderá eventualmente ser considerada iminente a ameaça seguinte: se você não realizar tal negócio, na próxima semana será ferido ou
morto um de seus parentes.
Sem considerar, nesse ponto, o aspecto penal do ilícito, existem certamente hipóteses de verdadeira extorsão, chantagem, ou tentativa de prática
desse delito.
Também é difícil saber o que seja dano considerável, conforme o patrimônio do coacto. É preciso que se leve em conta a pessoa e seus bens,
não se podendo, entretanto, dizer que é insignificante o valor de um automóvel para uma pessoa milionária.
No art. 152 a ser adiante tratado, o legislador fixou alguns critérios para apreciar-se a gravidade da coação.

2 Ameaça a pessoa não parente


No parágrafo único do art. 151, sem correspondente no art. 98 do Código Civil de 1916, criou o legislador situação nova, quando considera a
possibilidade de alguém sentir-se ameaçado por eventual dano a pessoa não pertencente à família do coacto.
É preciso que se tenha em conta, nessa oportunidade, que está bem mudado o conceito de família, no sentido de considerar-se não só o casal e
seus filhos. Todos os dependentes do coacto devem ser considerados, ainda que não consanguíneos. É preciso atentar, ainda, ao grau de amizade
que possa existir entre a pessoa do coacto e a ameaçada. Deve-se levar em conta, além da convivência em união estável, as situações convivenciais
de mero companherismo e, também, as relações homossexuais. Essas circunstâncias multiplicam-se em desafio ao observador, devendo ser
pesadas, no complexo probatório, pelo juiz. O que parece importante a uma pessoa, a outra pode não parecer.
Muitas vezes, existe maior amizade e apreço entre pessoas que não são parentes, relativamente a outras que são.

3 Critérios de avaliação do coacto


Cuidando dos critérios de avaliação do coacto, assenta o art. 152 do Código Civil que, “no apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a
idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”.
Reeditando esse artigo, com melhor redação, o art. 99 do Código Civil de 1916 estabelece esses critérios avaliatórios da situação do coacto
ante as circunstâncias que influem na gravidade da coação.
Analisando esse art. 152, pondera Sílvio Rodrigues346 que o Código Civil “libertou-se da influência romana para adotar o critério concreto, ou
seja, o critério de exame do caso individual; com efeito, ordena que se verifique se o paciente teve, ou não, sua vontade ferida e adulterada pela
coação”.
Desse modo, completa Sílvio Rodrigues, “o critério do Código Civil é o subjetivo. O juiz deverá ter em conta a pessoa da vítima, para verificar
se sua anuência foi extorquida mediante ameaça”.
Assim, um homem pode, no tocante a determinada situação, ser mais resistente do que uma mulher, ou vice-versa. A ameaça pode surtir efeito
junto a uma pessoa de idade, ou condição social menos favorecida, economicamente, ou de menor instrução. Também a saúde pode influir em uma
decisão, diante de uma ameaça, ou o temperamento do paciente, muito ou pouco influenciável, às vezes habituado a enfrentar situações de perigo.
Inúmeras circunstâncias existem em que não podem ser previstas as reações humanas, que, às vezes, intimidam mais facilmente do que outras.
Com fundamento em lições de vários doutrinadores e em julgados da jurisprudência argentina, acentua Jorge Mosset Iturraspe347 que interessa
“comprovar a idoneidade da ameaça para produzir uma forte impressão em uma pessoa sensata sem deixar de ter em conta as condições pessoais
da vítima”.
Existem, na história da humanidade, pessoas acovardadas, em guerras, que se transformam em verdadeiros heróis, ante circunstâncias
imprevisíveis.
Ao juiz é dada, portanto, a tarefa de buscar no processo a prova da coação e de sua gravidade, analisando cuidadosamente as circunstâncias de
cada caso, sem procurar heróis ou covardes, mas valendo-se do perfil de um ser humano normal, principalmente pelas deficiências de sua formação
e dos graves medos de que sofrem os que vivem no plano da relatividade. É melhor, sempre, destacar as fraquezas humanas, porque elas integram
um complexo natural, que vive mais próximo da realidade do que os fenômenos da razão.

4 Ameaça do exercício normal de um direito


Cuidando da matéria, estabelece o art. 153 do Código Civil que “não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o
simples temor reverencial”.
Esse art. 153 reedita o texto do art. 100 do Código Civil de 1916.
Por esse dispositivo legal a ameaça de exercício normal de um direito não se considera coação.
Desse modo, por exemplo, quando o locador de um imóvel diz a seu inquilino que ingressará contra ele com ação de despejo se ele não pagar o
aluguel, tal não se considera coação, pois ajuizar ação de despejo por falta de pagamento, nesse caso, é direito do locador. Outro exemplo: se o
devedor não pagar o que deve, sofrerá ação de cobrança.
Aliás, assenta o art. 188, I, segunda parte, do atual Código Civil (art. 160, I, segunda parte, do Código de 1916) que “não constituem atos
ilícitos [...] os praticados [...] no exercício regular de um direito reconhecido”.
Para que se configure a coação, é preciso que a ameaça seja injusta. Se for justa, não existe coação, mas exercício normal de um direito,
embora com alteração do consentimento (qui suo iure utitur neminem laedit)348 .

5 Temor reverencial
Também não se configura coação ante o temor reverencial.
Temor reverencial é um estado psicológico de dependência, de reverência ou de respeito a determinada pessoa, que influencia a realização de
um negócio jurídico, mas não chega a coagir.
Para que se possa falar em violência, coação, é necessária uma ameaça intimidatória; por isso que o temor reverencial não se considera coação;
ele mostra uma situação de fraqueza psicológica relativamente a determinada pessoa (familiar, empregador etc.), mesmo que esta não exercite
qualquer comportamento intimidatório, diante da qual não ousa contrariar qualquer proposta, como a de firmar determinado contrato, conforme
acentua Ugo Carnevali349 .
Também não constitui violência, prossegue o autor, o metus intrinseco, ou seja, o estado de temor que se forma espontaneamente em uma
pessoa por causa de eventos externos e que a impele a concluir um contrato que normalmente não teria firmado. Por exemplo, o pai do autor de um
furto, que vende seu próprio bem, para obter dinheiro para ressarcir a vítima do furto, temendo que esta promova denúncia contra seu filho.
Alguns doutrinadores, como Marcel Planiol e Giorgio Giorgi, acentua Orozimbo Nonato350 , consideram o temor reverencial “forma de coação
lícita”, tendo sido esse o posicionamento do legislador do Código Civil de 1916, art. 100, reproduzido este no art. 153 do atual Código.
“Quando, sobre metus reverentialis, ocorre verdadeira violência, configura-se o vício de consentimento estudado”, acrescenta o mesmo autor.
E mais: “O que se mostra ineficaz é só o temor reverencial. Ele, de si só, deixa de constituir caso de defeito jurídico; mas, a situação se altera se se
lhe juntam fatos constitutivos de constrangimento.”

6 Coação exercida por terceiro


Tratam dessa matéria os arts. 154 e 155 do Código Civil, verbis:

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta
responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento;
mas, o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

Esses arts. 154 e 155, cuidando do mesmo assunto constante do texto do art. 101 do Código Civil de 1916, resumiram seu entendimento com
muito melhor redação.
Menciona, assim, o art. 154 que a coação exercida por terceiro vicia o negócio jurídico se a parte beneficiada com essa atuação dela teve ou
deveria ter tido conhecimento. Nesse caso, é evidente que existe responsabilidade solidária entre os coautores da iliceidade, que devem arcar com
os prejuízos causados.
Aí está contido o entendimento do caput e do § 1o do art. 101 do Código Civil de 1916. A responsabilidade solidária só existe quando houver
participação, ativa ou por omissão, de vários agentes do ilícito.
Pondera Jorge Mosset Iturraspe351 que a força ou a intimidação podem provir de uma parte ou de um terceiro, não sendo indiferente que a parte
beneficiada conheça ou não a atitude do terceiro agressor. “O conhecimento coloca a ambos - terceiro e parte - em condição de devedores
solidários das perdas e danos; a ignorância do beneficiado faz do terceiro o único responsável. Em ambos os casos o negócio é anulável.”
No direito brasileiro, entretanto, o negócio jurídico viciado pela coação é anulável na hipótese do art. 154 e subsiste na situação prevista no art.
155, todos do atual Código Civil, como atrás analisado.
O texto do art. 155 altera, assim, o entendimento do legislador de 1916 (§ 2o do art. 101), em que persistia o vício anulatório quando a parte
prejudicada não soubesse da coação. Pelo art. 155 do atual Código, nesse caso, continua válido o negócio jurídico.
Nos textos dos arts. 154 e 155, sob exame, surgem as expressões, pelas quais a parte beneficiada da coação tivesse ou devesse ter
conhecimento.
São as mesmas expressões que surgem no art. 148, atinente ao dolo de terceiro, cuja análise, que fiz, deve ser consultada.
29
ESTADO DE PERIGO

1 Conceito
O art. 156 do Código Civil cuida do estado de perigo, e foi introduzido, como novidade, no atual Código, como nova espécie de vício do
consentimento.
Esse artigo estabelece que

configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra
parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá
segundo as circunstâncias.

“No estado de perigo haverá temor de iminente e grave dano moral (direto ou indireto) ou material ou seja, patrimonial indireto à pessoa ou a
algum parente seu que compele o declarante a concluir contrato, mediante prestação exorbitante”, esclarece Maria Helena Diniz352 .
No estado de perigo, a pessoa encontra-se premida por circunstâncias criadas fora do negócio jurídico. Não nascem essas circunstâncias da
vontade das partes, mas de estado de necessidade, que provoca a realização negocial em excessiva desvantagem de um dos contratantes. Na
verdade, havendo essa desproporção de valores, uma parte tira vantagens despropositadas da extrema necessidade da outra.
Assim acontece quando alguém, para internar um parente ou um grande amigo em um hospital, concorda em vender por preço vil algo de seu
patrimônio para custear essas prementes despesas; ou quando alguém aceita promover essa venda desastrosa de bens para pagar o esquema de
salvação de uma pessoa querida, em lugar de difícil acesso; ou, ainda, para pagar o resgate de um sequestro.
Anota, a respeito, Antonio Junqueira de Azevedo353 que

Estado de perigo é nome, atribuído, há relativamente pouco tempo, a instituto que visa dar solução a negócios jurídicos celebrados, em condições
desvantajosas, por alguém que se encontra envolvido em situação de grave risco (para si, ou para pessoa que lhe é querida). O estado de perigo tem
aplicação limitada. Assemelha-se, pela falta de liberdade de opção, à coação, mas dela difere porque não há ameaça de quem quer que seja. O
declarante, impelido pelo desejo de salvar-se, ou a pessoa que lhe é cara, assume obrigações excessivamente onerosas.

E prossegue:

O estado de perigo é mais um caso de defeito na formação da declaração negocial que se explica melhor pela desigualdade real das partes que pelo
tradicional vício do consentimento. Até mesmo uma pessoa, na plena posse de seu raciocínio, pode ser levada a contratar, sem sequer passar por
arrependimento posterior, e o defeito existirá da mesma forma.

O estado de perigo é, assim, uma espécie do estado de necessidade, de sentido mais amplo. Pelo estado de necessidade, por exemplo, pode
uma pessoa negar auxílio a outra, em um incêndio, para salvar a própria vida.
Assim, alguém, ante o risco de não se salvar ou a pessoa querida, parente ou amigo, anui em dispor de patrimônio excessivo, para tentar superar
a dificuldade. Há, no caso, uma espécie de pressão psicológica na atuação do prejudicado, mas exercida pela circunstância externa, pelo fato, que
o aflige.

2 Requisitos à configuração do estado de perigo


O art. 156 do Código Civil é claro ao exigir, para a configuração do estado de perigo, que este seja a causa do negócio (causam dans); assim,
sem ele, a pessoa prejudicada não teria agido. Por exemplo, se alguém está afogando-se em um lago, e o parente ou amigo aceita recompensa
desmesurada para o salvamento.
Exige, ainda, esse artigo que exista assunção obrigacional excessivamente onerosa. Aqui, deve-se levar em conta a desproporcionalidade muito
grande entre o que normalmente se gratifica e o que foi prometido ao salvador. Nesse ponto, deve o juiz usar de muito critério, tendo em vista as
posses do promitente do prêmio, também para que não se veja arruinado por esse procedimento em estado de desespero. Nesses momentos, é
muito difícil perceber a racionalidade na irracionalidade da aceitação da proposta exorbitante.
Também, esse art. 156 coloca a situação de ser grave o dano e conhecido pela outra parte. Não posso dizer que tenha sido indispensável figurar
o conhecimento desse grave prejuízo pela outra parte. Sim, porque esta, conhecendo ou não esse estado, é incumbida de realizar a tarefa de evitar
o dano. Ora, se é grave esse dano (risco de vida, por exemplo) ou conhecido (a pessoa afogando-se, à vista de todos), a parte que realiza, no caso
do exemplo dado, o salvamento da vítima pode até desconhecer que esta sabe nadar, mas se encontra em dificuldades: um redemoinho inesperado,
a presença de taboa no local, uma câimbra súbita etc. Por outro lado, às vezes, o promitente não poderá argumentar nem discutir a proposta, ante
um incêndio, em que esteja no interior de um imóvel seu sobrinho, seu filho ou seu amigo. Pode até acontecer de não ter o salvador grandes
dificuldades na remoção daquele visível perigo, sendo um grande nadador, por exemplo.
É muito importante que o juiz esteja atento a sopesar todas essas circunstâncias e dificuldades apresentadas na remoção do perigo. O certo é
que deve existir proporcionalidade entre a promessa e a realização da tarefa saneadora.

3 Vítima não pertencente à família do promitente


O parágrafo único do mesmo artigo, em foco, estabelece que a função do juiz aumenta, na análise das circunstâncias do caso, quando a vítima
não pertencer à família do promitente. Sim, porque, às vezes, é mais importante e querido a alguém um amigo do que um membro de sua família.
Desse modo, para que se anule o negócio jurídico, são necessários esses pressupostos legais, analisados diante de cada caso concreto.
30
LESÃO

1 Lesão (considerações iniciais)


Chamo de lesão vício o instituto da lesão, que difere da lesão enorme ou objetiva e da lesão por usura, que causam, estas últimas, nulidade do
negócio jurídico, ao contrário da primeira, que ocasiona sua anulabilidade.
A lesão vício vem tratada no art. 157 do atual Código Civil, que introduziu nele essa novidade legislativa, não cogitada no Código de 1916, com
o seguinte texto:

Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor
da prestação oposta. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. §
2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

A lesão vício, portanto, é um novo vício da manifestação de vontade. Por isso que é assim chamada (vício).

2 Lesão enorme
A lesão enorme (laesio enormis), que também denomino354 lesão objetiva, nasce do desequilíbrio contratual, em que um dos contratantes só
tem benefícios e o outro só desvantagens, com a quebra do princípio fundamental dos contratos, o da comutatividade.
A laesio enormis surgiu no Direito Romano, no século III da era cristã, com a Constituição de Diocleciano e de Maximiliano355 , com a ideia de
que um contrato poderia resolver-se quando trouxesse grandes desvantagens para um dos contratantes. Acontecia no caso de venda de imóvel,
quando o vendedor fosse forçado a vendê-lo, em condições muito desvantajosas, por preço inferior à metade de seu valor real.
Em verdade, Justiniano deve ter interpolado ditos textos, criando o instituto da lesão, no século VI, tentando mostrar que eles já existiam
anteriormente.
Somente na Idade Média, por influência do Direito Canônico, desenvolveu-se a noção de justo preço.
Se alguém vende muito abaixo do valor da coisa, está em estado de necessidade, precisando do valor do preço para viver.
O Código Penal (art. 180, § 1o ) repulsa esse pensamento de desigualdade entre o valor do objeto vendido e o preço quando pune como crime
de receptação culposa a aquisição ou recebimento de coisa com “desproporção entre o valor e o preço”, assentando, em tal situação, que “deve
presumir-se” que o objeto vendido tenha sido “obtido, por meio criminoso”. A lei penal brasileira, como visto, não tolera essa desproporção, o
preço vil, em apoio ao princípio da comutatividade contratual.
Aponta Caio Mário da Silva Pereira356 que a lesão apurar-se-á objetivamente, “na desproporção evidente e anormal das prestações, quando um
dos contratantes aufere ou tem possibilidade de auferir do contrato um lucro desabusadamente maior do que a contraprestação a que se obrigou”.
E completa esse professor: “Após quase dois mil anos de existência, o instituto da lesão continua presente, na proteção ao contratualmente mais
fraco, e tudo indica que veio para ficar.”
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor (art. 39, V) considera prática abusiva “exigir do consumidor vantagem manifestamente
excessiva”.
Ao Direito repugna a atuação ilícita e mesmo o enriquecimento indevido, pois a lesão está presente neles.
O fenômeno da lesão, no Direito contratual, deve ser encarado objetivamente. Causado o prejuízo, estabelecido o nexo de causalidade e
ocorrendo o desequilíbrio nas prestações, deve ser restabelecida a igualdade entre os contratantes.
Isso porque o agravamento unilateral da prestação de uma das partes contratantes torna excessivamente onerosa sua obrigação e, por via de
consequência, insuportável o cumprimento desta.
A lesão enorme ou objetiva ocasiona a nulidade do negócio jurídico, ante a presença do ilícito. Nela não se trata, desse modo, de vício da
manifestação da vontade, não estando incluída no âmbito do art. 157.

3 Lesão por usura


Também a espécie de lesão por usura ou usurária357 não é abrangida pelo art. 157, sob análise, pois cuida de nulidade e não de anulabilidade do
negócio jurídico.
Essa espécie de lesão cuida-se, no Direito brasileiro, na Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que, pela alínea b do art. 4o (regulamentada
pelo Decreto n. 48.456, de 30-6-1960), ao tipificar o delito de usura real, reclama a presença de dois elementos, a saber: o subjetivo, a mostrar o
abuso da “premente necessidade, inexperiência ou leviandade” de alguém; e o objetivo, que existe com a desigualdade dos objetos das prestações,
que não podem exceder um quinto ou 20% de seu justo valor, pois, além desse limite máximo, é obstado o “lucro patrimonial”.

4 Lesão vício ou especial


A lesão vício, chamada de especial358 , enquadra-se no art. 157, como apta a causar a anulação do negócio jurídico por ele viciado.
Para tanto, deve constatar-se, principalmente, a atuação de uma pessoa que se obriga por necessidade ou por inexperiência. Esse é um dado
objetivo da lei, que não cogita de dolo das partes contratantes (ato ilícito). Sim, porque se se falar em ilícito, a matéria sai da área dos defeitos dos
negócios jurídicos e vai configurar-se no plano da validade destes, sendo nula a contratação.
Acentuo, nesse passo, que ante o atual Código Civil não se cogita do dolo de aproveitamento. Não há necessidade de provar-se a má-fé da
parte beneficiada, como se cogitava anteriormente, pois o art. 157, ora estudado, criou essa nova figura de lesão como vício da manifestação da
vontade, que torna, portanto, anulável o negócio jurídico por ela maculado.
Essa necessidade pode ser de ordem econômica. A inexperiência é própria de pessoas que não têm trato com negócios, que vivem ausentes da
convivência humana.
Quanto à necessidade mencionada no artigo em foco, explica Sílvio de Salvo Venosa359 que

é a premência negocial, contratual, não se identificando com o estado de necessidade ou estado de perigo. É a indispensabilidade de contratar sob
determinadas premissas. É irrelevante o fato de o lesado dispor de fortuna, pois a necessidade se configura na impossibilidade de evitar o contrato; a
necessidade contratual, portanto, independe do poder econômico do lesado. O conceito envolve também o estado de penúria pelo qual pode passar a
vítima, mas não é o único elemento. O lesado vê-se na premência de contratar impulsionado por urgência inevitável. Caracteriza-se a necessidade, por
exemplo, numa época de seca, quando o lesado paga preço exorbitante pelo fornecimento de água. Além da necessidade, caracteriza ou pode
caracterizar o vício a inexperiência do lesado. Trata-se de pessoa envolvida no negócio sem maiores conhecimentos dos valores, desacostumada no
trato de determinado negócio ou dos negócios jurídicos em geral. Mesmo o erudito, o culto, o técnico pode ser lesado sob determinadas
circunstâncias, se não conhece os meandros dos negócios em que se envolve.

Para que ocorra o vício da lesão prevista no art. 157, é necessário que a obrigação assumida pelo contratante premido pelas aludidas
circunstâncias e fraco, portanto, se apresente com prestação manifestamente desproporcional ao valor da outra.
Por essa razão, o instituto em causa ocorre nos contratos comutativos, em que essa distorção é impossível. Nos contratos comutativos exige-se
a equivalência das prestações. No polo oposto, encontram-se os contratos aleatórios, em que as prestações podem, conforme a álea, o risco
contratado, favorecer ou não uma das partes.
Nos contratos comutativos, portanto, o equilíbrio contratual deve ser preservado.
Por isso que, dada a referida desproporção, anula-se o negócio jurídico, passível, entretanto, de ser sanada a irregularidade. O próprio art. 157
concede a fórmula salvadora do negócio, qual seja, se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do
proveito. Vê-se nitidamente que a preocupação do legislador do atual Código é a de igualar as prestações, a de promover o reequilíbrio negocial,
tornando válido o negócio jurídico que poderia ser anulado. Essa preocupação e essa fórmula saneadora estão expressas no § 2o do art. 157.
O mesmo art. 157, em seu § 1o , determina que essa mencionada desproporção prestacional deve ser apreciada com os valores existentes ao
tempo da celebração negocial. Aqui a mostra inequívoca de que a nova versão implica somente a anulabilidade do negócio jurídico, pois, se fosse
ele nulo, tal correção dos valores das prestações não seria possível.

5 Lesão vício e Código de Defesa do Consumidor


O Código de Defesa do Consumidor já tinha implantado a figura da lesão com natureza de Direito Privado. Sim, porque a lesão cunhada em
texto penal, como ato ilícito, não pode ser aproveitada no âmbito privado, a não ser sob o prisma da nulidade.
A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), proíbe ao fornecedor de produtos ou serviços, entre outras
práticas abusivas: “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para
impingir-lhe seus produtos ou serviços” (inciso IV) e “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”.
Esse Código implantou em seu texto esses princípios protetores do contratante mais fraco, também em seu art. 51 (inciso IV), vedando o
aproveitamento e vantagens desmedidas, junto ao consumidor.
Tal foi essa preocupação do legislador consumerista que, de modo genérico e abrangente, assegura ao consumidor proteção quando afetada sua
“fraqueza ou ignorância”, ou quando lhe for impingida “vantagem manifestamente excessiva”.
No atual Código Civil concretiza-se mais esse vício da manifestação de vontade, que pode levar à anulação do negócio jurídico se ocorrerem os
pressupostos constantes do art. 157, já analisados.
O objetivo maior é evitar o desequilíbrio contratual em defesa do contratante fraco.
31
FRAUDE CONTRA CREDORES

1 Direito Romano
A responsabilidade contratual entre os romanos, à época da Lei das XII Tá​buas, de 450 a.C., nascia do nexum e da mancipium, com todos os
inconvenientes da execução pessoal do devedor.
Mesmo com o advento da Lex Poetelia Papiria, do século IV a.C., com a proibição da execução pessoal, em certos casos ela continuou a
existir, vindo a renascer no Baixo Império e na Idade Média.
Contudo, com a proibição da execução pessoal, nasceu o princípio pelo qual o patrimônio do devedor deve responder por suas dívidas, não sua
pessoa.
Por isso, passaram os pretores romanos, em defesa dos credores prejudicados, a conceder uma in integrum restitutio, que restituía o
patrimônio do devedor ao estado anterior à sua insolvência, anulando-se todas as vendas feitas in fraudem creditorum (em fraude de credores).
Por isso, a fraude contra credores e a ação pauliana não existiam no Direito Romano primitivo, em que os efeitos do inadimplemento
obrigacional recaíam sobre a pessoa do devedor.
A magna importância da execução patrimonial, como demonstrado, deu-se, com grande fortaleza, pela força pretoriana das decisões que
implantaram o instituto da fraude contra credores (fraus creditorum).
Seguindo seu curso histórico, o vínculo pessoal, estabelecido pelo nexum, foi sendo substituído pelo vínculo jurídico, em que o patrimônio do
devedor deve ser o responsável pelo inadimplemento obrigacional.
Para percebermos a evolução ocorrida na própria Roma, basta que se citem os dois clássicos conceitos de obrigação, o dos jurisconsultos de
Justiniano e o de Paulo.
Os jurisconsultos de Justiniano360 conceituaram a obrigação como “o vínculo jurídico, por necessidade do qual nos adstringimos a solver alguma
coisa, segundo os direitos de nossa cidade” (obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secumdum
nostrae civitatis iura).
Paulo361 , por seu turno, explicou, em conceito indireto, que a “essência da obrigação não consiste em que se faça uma coisa corpórea ou uma
servidão, mas em que se obrigue outrem a nos dar, fazer ou entregar alguma coisa” (obligationum substancia non in eo consistit, ut aliquod
corpus nostrum aut servitutem nostram faciant, sed ut alium nobis obstringant ad dandum aliquid, vel faciendum vel praestandum).
As características conceituais são praticamente as mesmas do Direito Moderno, diferenciando-se a obrigação atual pelo conteúdo econômico da
prestação.
Realmente, em caso de descumprimento obrigacional, o devedor responde junto a seu credor com seu patrimônio e não mais com sua própria
pessoa. Essa característica econômica da obrigação, que incide sobre o patrimônio deste, retirou aquela importância central sobre a pessoa do
devedor, possibilitando, hoje, a perfeita trasmissibilidade das obrigações, que era sumamente impossível entre os romanos.
Vemos, ainda, que, no Direito Romano, ao lado da verdadeira violência de execução pessoal, contra o devedor, existiam os pactos, que não
eram assegurados por ação em juízo. Hoje, qualquer obrigação contraída, desde que não contravenha as leis, a ordem pública e os bons costumes,
é perfeitamente válida no mundo do Direito.
O Código Civil francês, de 1804, deixou patente em seu texto essa conquista do Direito Moderno, que deita raízes no Direito Romano,
referindo, expressamente, em seu art. 2.093, entre outras coisas, que “os bens do devedor são a garantia comum de seus credores” (les biens du
débiteur sont le gage commun de ses creanciers).
Esclarece, com muita clareza, Biondo Biondi362 que a execução patrimonial desempenha melhor função do que a pessoal, pois nesta o credor
realiza a obligatio, enquanto se apossa da pessoa vinculada, não obtendo, dessa forma, a satisfação de seu crédito; naquela, ou seja, na execução
patrimonial, o credor obtém, nos limites do patrimônio do devedor, a satisfação pecuniária de seu crédito.
É certo que, pelo sistema primitivo, poderia o credor receber seu crédito pelos trabalhos forçados do devedor, na condição de verdadeiro
escravo.
Todavia, não se justifica a servidão humana como forma de realização do direito. As situações são incompatíveis e negam as bases da Ciência
Jurídica, que repousam na liberdade controlada e no respeito à pessoa humana.
De toda essa evolução histórica, resultou o conceito moderno de obrigação, com fundamento no vínculo jurídico, e não de constrangimento
pessoal, entre credor e devedor.
Segundo Washington de Barros Monteiro363 , “obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo
objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através
de seu patrimônio”.
No conceito acima vemos, claramente, o caráter transitório da relação jurídica, que, se fosse perpétua, importaria servidão humana, escravidão,
o que não mais se admite nos regimes civilizados.
O caráter econômico dessa relação está, também, patente nesse conceito, a mostrar o patrimônio do devedor a responder pelo descumprimento
obrigacional.
Em última análise, poder-se-ia dizer, em rápidas palavras, que obrigação é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o
devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este
executar patrimônio daquele para satisfação de seu interesse.
Os conceitos atrás referem-se à prestação positiva ou negativa. Positivas são prestações de dar e de fazer e negativas, as de não fazer.
Aliás, o princípio de que o patrimônio do devedor é que deve responder por seu inadimplemento obrigacional cristalizou-se em nosso Código
Civil, desde 1916, em seu art. 1.518, primeira parte, que tem seu texto reeditado, ipsis verbis, no art. 942 do atual Código Civil: “Os bens do
responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado.”
A ação anulatória desses negócios em fraude de credores denomina-se ação pauliana, e a anulação encontra fundamento no art. 171, II, do atual
Código Civil (art. 147, II, do Código de 1916).
Ainda hoje, existem resquícios dessa execução pessoal, pois, embora ninguém possa ser preso por dívidas, o próprio preceito constitucional,
que assim garante, abre odiosa exceção ao devedor de alimentos e ao depositário infiel (art. 5o , LXVII, da CF/88).
Por essas razões, o devedor não pode praticar atos que provoquem a diminuição de seu patrimônio, reduzindo a garantia de seus credores.

2 Conceito e elementos da fraude contra credores


É importante estabelecer, nessa oportunidade, o conceito de fraude contra credores e seus elementos, ainda que de modo sucinto.
Conceituando a fraude contra credores, Sílvio Rodrigues364 afirma que ela implica a prática, por parte do devedor insolvente (ou na iminência de
assim se tornar), de “atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas
dívidas”.
Pondera Yussef Said Cahali365 que, “representando os bens do devedor a garantia comum do direito de seus credores, todos os valores que
integram seu patrimônio respondem pelas obrigações que haja contraído”, sendo certo que

o que caracteriza fundamentalmente a noção de patrimônio é a coesão que a mesma estabelece entre todos os elementos que o constituem; essa
coesão explica o direito de garantia geral que se reconhece aos credores, no que estes podem se fazer pagar, agindo sobre todos os bens presentes e
futuros do devedor, pois les dettes grèvent le patrimoine.

Lembra esse mesmo jurista, com apoio em Marcel Planiol e em Georges Ripert, que a ideia de que o patrimônio responde pelo débito é
moderna, pois na Idade Média a máxima era de que os móveis são a sede das dívidas (meubles sont le siège des dettes).
Posso, assim, conceituar a fraude contra credores como a prática de atos ou negócios que implica a diminuição do patrimônio do devedor
alienante, já em estado de insolvência ou na iminência de ocorrer, impossibilitando os credores de receberem seus créditos.
Do conceito de fraude contra credores costuma-se dizer que resultam dois elementos: o subjetivo, representado pelo consílio fraudatório, a má-
fé, o escopo malicioso de causar dano (consilium fraudis), e o objetivo, que reside no ato hábil à causação de prejuízo ao credor (eventus
damni).
Ressalte-se, entretanto, que não é fundamental, na fraude creditória, a vontade deliberada de prejudicar credores (animus nocendi), já pelo
ensinamento romano, segundo o qual a fraude não está presente no consílio, mas no evento (fraus non in consilio, sed in eventu).
Diga-se, portanto, com J. Bédarride366 , que “a existência de um prejuízo é o caráter essencial da fraude” e que “esse prejuízo foi preparado no
momento do contrato”, sendo certo que a fraude “pode existir sem que tenha sido premeditada”, concretizando-se desde que exista esse dano.
Ensina Eduardo Espínola367 que “o eventus damni só se verifica, se o ato do devedor lhe determinou ou agravou o estado de insolvência”. E
prossegue:

Por mais valiosa que seja uma alienação dos bens do devedor, por mais sensível a diminuição que produza nas forças do patrimônio, os credores não
têm ação para anulá-la, se daí não provém o estado de insolvência, ainda quando fatos posteriores venham a determinar essa situação, a que, talvez,
não fosse reduzido, se os bens anteriormente alienados lhe fossem restituídos.

E explica, sobre esse ensinamento, J. M. de Carvalho Santos368 que isso é verdade porque “se torna sempre necessário que desse ato e não de
outra causa derive a insolvência do fraudador”, aduzindo, com base em Giorgi, Aubry e Rau e Laurent:

A lógica conexão da causa e efeito entre o ato revogável e a insolvência do fraudador é sempre necessariamente excluída quando, de fato, a
insolvência surge posteriormente. Principalmente se a insolvência se verifica depois de algum tempo, porque isto significa não ter sido o ato por si só
que a produziu, mas alguma causa nova, surgida posteriormente.
De citar-se, nessa oportunidade, acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina369 , em que se decidiu que “carece de fundamento
a ação pauliana para anular transação que não reduziu o alienante à insolvência, sendo, ademais, a venda realizada por preço que não pode ser
taxado de irrisório, finalmente, restando descomprovada a má-fé dos contratantes”.
Menciona-se, nesse passo, o teor do art. 955 do atual Código Civil (art. 1.554 do Código de 1916), segundo o qual se declara a insolvência
toda vez que as dívidas excedam a importância dos bens do devedor.

3 Transmissão gratuita e insolvência


Essa matéria vem cuidada no art. 158 do Código Civil, com o teor seguinte:

Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda
quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1o Igual direito assiste aos credores cuja
garantia se tornar insuficiente. § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

Esse art. 158 mencionado tem conteúdo maior que o do art. 106 do Código de 1916, pois, do confronto, constata-se, no caput, que foi
acrescentada a frase “ainda quando o ignore”, além da edição do § 1o , adiante analisados.
Comentando o art. 106 do Código de 1916, afirma Clóvis Beviláqua370 que fraude, como empregada no Código,

é todo ato prejudicial ao credor (eventus damni), por tornar o devedor insolvente ou ter sido praticado em estado de insolvência. Não exige o Código
o requisito da má-fé (consilium fraudis), que, aliás, ordinariamente, se presume, porém que não é essencial para determinar a fraude e tornar anulável
o ato. Houve, assim, uma simplificação na teoria da fraude contra credores, pois os civilistas pátrios, sem divergência, consideravam a má-fé
elemento constitutivo da fraude contra credores, ainda que essa doutrina nem sempre se acomodasse aos casos da vida real.

Diante desse comentário, malgrado a omissão do texto do art. 106 do Código anterior, já entendia Clóvis Beviláqua como pacificada a questão
da dispensabilidade do consilium fraudis, como já demonstrei, e desde o Direito Romano.
Para que não pairem quaisquer dúvidas, o novo texto do art. 158 é claríssimo a esse respeito, assentando a dispensabilidade do animus
nocendi, com a inclusão da frase “ainda quando o ignore”.
Ganha, assim, a fraude contra credores, com expresso respaldo da lei, o indispensável reforço de seu conceito objetivo. Os negócios realizados
pelo devedor insolvente, ou em estado de insolvência pela prática dos referidos negócios ainda que de natureza gratuita, bastam para sua anulação
independentemente de estar o devedor consciente dessa situação de insuficiência patrimonial. Sim, porque, mesmo pretendendo fraudar seus
credores, não ocorrerá a fraude contra estes se o devedor tiver suficiência patrimonial para pagar os seus credores. Imaginemos que alguém tenha
500 e deva 1.000. Qualquer negócio jurídico que implique alienação de bens será em fraude contra credores. Todavia, se esse patrimônio
desfalcado, por exemplo, por uma doação feita dos pais a seus filhos, é recomposto, pelo recebimento de uma herança de 2.000, por esses
genitores, não haverá que se anular sua doação. O que objetivamente quer o legislador é que os credores quirografários recebam seus créditos.
Por que credores quirografários, na expressão legal, antiga e nova? Porque os credores privilegiados já se encontram com seus créditos
garantidos, com garantia real. Se, entretanto, executadas as garantias, não forem os bens onerados suficientes à satisfação completa dos interesses
creditícios, pelo saldo quirografário, poderão esses credores anular negócios in fraudem creditorum. Daí a utilidade do § 1o do art. 158 do
Código Civil. Por ele, fica expressamente garantido, quanto ao saldo de seu crédito, o credor privilegiado, quando a garantia tornar-se insuficiente.
Cuida, nesse passo, o legislador da garantia real, que adere ao bem gravado, acompanhando-o até onde estiver. Porque a garantia pessoal
(privilégios de natureza pessoal) não perde essa condição de poder ser exigida no concurso de credores.
Havendo, portanto, redução gratuita do patrimônio do devedor, quer tenha ele e/ou o destinatário do benefício intenção ou não de reduzir,
levando à insolvência ou a agravando, o negócio é passível de anulação.
Já criticava Clóvis Beviláqua371 a redação do art. 106, quanto à sintetização dos negócios gratuitos prejudiciais aos credores às figuras da
transmissão de bens e remissão de dívida. Do mesmo defeito padece o art. 158 do atual Código.
Desfila, então, uma série de negócios gratuitos prejudiciais aos credores, como:

as doações; o repúdio de herança deferida; a renúncia de usufruto, e, e