02/10

HISTÓRIA DO DIREITO

Fonte – produção;

Pensamento jurídico – interpretação;

Instituição Judiciária - aplicação

A diferença básica entre direito publico e privado depende do tipo de relação

que eles pretendem regular.

Direito privado regula relações horizontais. O direito estabelece relações

verticalizadas de um sujeito que leva em consideração um conjunto de pessoas. São
questões a ele pertinentes: a legitimidade e o limite do seu poder.

O grande berço da produção do direito privado e da diferenciação entre

ambos é a Idade Média (Baixa Idade Média, do século XI ao XVI), com a criação das
Universidades.

A queda de Roma foi resultado da invasão dos bárbaros, que eram um povo
não organizado, que não tinham mais uma estrutura institucional pré-estabelecida. A
organização antes existente não funciona mais. O apego à religião é uma forma de
consolo aos cidadãos que viram a estrutura romana ruir. Observou-se, além do
aumento da importância da Igreja Católica, o êxodo urbano.

Obs.: os nobres da Alta Idade Média eram parecidos com os bárbaros.

Os donos das terras (nobres, exclusivamente) começam a fazer relações de

forma de proteção contra os bárbaros, em forma de ACORDOS (suserania e
vassalagem, com outros nobres, e relações de servidão, com os servos). Todas as
relações (políticas ou econômicas estão neles baseadas. O excedente da produção
era trocado, inicialmente, até começarem a ser comercializadas.

No século IX, começa haver um renascimento urbano, em decorrência da

recuperação do fôlego do comércio (que passa a ser organizado pelas antigas
famílias da região)
 A idéia do lucro é condenável pela Igreja (usura), e a doutrina católica começa
a pesar sobre os burgueses, que então começam a Reforma Religiosa (século XII e
XIII) de forma a criarem uma religião ou um Deus que aceitassem a idéia do lucro.

Para chegarem às Universidades, os textos deveriam passar pela aprovação

da Igreja Católica. Aliás, a Universidade foi uma estratégia da Igreja para disseminar
o conhecimento cristão que eles já possuíam, acreditando que a ciência explicaria
tudo através da fé.

A partir dos comentadores, há um distanciamento entre a Igreja e as

Universidades, nas quais Bartolo de Sossoferrato estuda o direito romano e a
summa potestas, que é a forma de legitimação laica, do Estado ou daquele que tem
o poder, geralmente iniciada por uma inspiração divina. Ele tem a temática das
Institutas (institutos de direito privado), que passam a receber enfoque nas escolas
posteriores (até o século XIX). Há dois tipos de abordagem: a jurista e a teleologia,
que desembocam no Constitucionalismo.

03/10

O poder implica em duas coisas: decisão (quem tem o poder, tem poder para
decidir algo a mais que as outras pessoas) e juízo (é mais que um poder de decisão,
implica num processo de valoração, em realizar uma boa decisão.). Justiça é
escolher e escolher bem O debate do direito público implica na questão do Poder
Supremo, na sua justificação, ou seja, no summa potestas.

O poder da Igreja católica não é um poder de força, de violência, mas sim, um

poder de justificação. A Igreja, até o absolutismo, era quem coroava o rei, ou seja,
Deus concedia o poder a uma determinada pessoa. No absolutismo, o próprio rei se
coroava; era uma atribuição pessoal de poder. O debate reflexivo (que tem início
com os Comentadores - laicos que tentavam adequar as Institutas à condição atual)
na summa potestas é exatamente esse: quem pode legitimar o poder? Quem tem o
direito de concedê-lo?

O debate sai da esfera jurídica e passa para a esfera teológica: “por que um
sujeito tem o poder de governar sobre mim?“
 Tomás de Aquino identifica a perspectiva humana a partir da criação de
Deus. A relação mitológica coloca os deuses como parte do mundo, confundindo-se
com eles, já na teoria cristã, Deus cria o mundo, mas dele não faz parte. Só Ele
sabe como fez as cosias e porque elas são como são, e isso foi orientado por leis
que somente Ele conhece (Lei eterna, Lex aeterma) e que os humanos nunca
conhecerão. Por exemplo, nós conhecemos a lei da gravidade, mas nem por isso
nós a conhecemos. Mas para obedecê-las, os homens deveriam ter um mínimo de
conhecimentos sobre elas. E para isso, Deus disponibiliza a Lex divinoe, através da
revelatio (formas de saber quais leis o homem deve obedecer, um caminho).

Um dos meios necessários é o Messias, que vai propagar as leis de Deus,

sem que haja nenhum esforço intelectual demandado por ele. Há uma revelação,
algo divino.

A relação dos homens entre si deve ser regulada pela Lex naturalis, que
estabelece valores, produzidos por deus, que devem guiar essas relações (é parte
da lei eterna) A recta ratio é a própria utilização da razão para o conhecimento das
leis de deus. O homem é composto pelo corpo (conjunto de desejos e vontades,
geralmente incontroláveis, que nos levam para o pecado e para a perdição,
QUERER) e a anima (vontade da alma, a priori, isenta de qualquer pecado, que
controla o corpo, DEVER). A recta ratio é a utilização da alma, da anima, para conter
as pulsões do corpo (liberdade de escolha). Quando fazemos algo contrariamente
ao que queremos, e a favor do que devemos, estamos utilizando a recta ratio.

A Lex naturalis deve ser o modelo, o paradigma, das leis humanas. A lei deve
ser feita conforme o dever, não conforme as vantagens. A summa potestas, nessa
fase, é criada pelo poder de Deus, e é por isso que tal mentalidade é chamada de
Jusnaturalismo canônico. Ele é metafísico, criado por algo transcendental, é
universal, porque a reta razão é formalmente a mesma para todos nós, já que todos
têm o livre arbítrio; e a imutável, não muda ao longo do tempo (o que é certo é certo,
e assim será por todos os tempos)

A igreja romana traz dois conceitos importantíssimos para os valores das leis
naturais: a figura do pai (pater) e do irmão (frater).
 A summa potestas é o deireito natural, ou seja, era produzido por deus, ou
seja, quem possuía uma reta razão para poder exercer o poder, quem tinha sido
coroado, o era por vontade de deus.

O RENASCIMENTO vem para substituir as estruturas que eram contraditórias

dentro do próprio absolutismo. Ele inicia um processo chamado de secularização,
que visa reacomodar a visão do mundo para o homem, ou seja, a passagem do
teocentrismo para o antropocentrismo. O homem passa a ser a medida de todas as
coisas, e isso influencia todos os campos da atividade humana A arte é o principal
exemplo, as figuras não são mais apenas sacras, são humanas. Há varias
influências. Para os cristãos, o tempo era linear: começou com a Genesis e
terminará no Juízo Final. O renascimento traz a idéia do tempo cíclico, ou seja, um
tempo que nunca acaba. Tal idéia é trazida ao conceito de poder por Maquiavel. A
idéia de secularização significa algo terreno, material, humano. A alma é descartada,
sobrando apenas o corpo. A razão passa a ser instrumental, ou seja, ela não
minimiza ou reprime o querer, mas nos ajuda para conseguir, estrategicamente,
aquilo que queremos.

Enquanto as vontades não se contrariam, a razão instrumental como único

modo não causa problemas. A razão instrumental como único método causa
períodos de conflito. Em o príncipe, Maquiavel admite duas formas de poder: o
principado e a república. O príncipe civil deve aparecer no momento em que há um
conflito. Enquanto há harmonia, a república funciona, mas nos períodos de crise, é
necessária uma mão forte para ordenar o poder. A razão instrumental faz o clima
harmonioso de a república entrar em declínio – o momento propício para que o
príncipe civil apareça e coloque ordem, de tal jeito que o comando volte para o povo
quando ele se for. O príncipe real, para MAQUIAVEL, não ganha o poder, não é lá
posto pelo povo, mas o toma o poder - e para isso, ele deve ter duas características:
1) Fortuna: são os fatores externos, o destino, a predestinação, os fatos que
permitem ao príncipe tomar o poder – não é sorte, mas é o que vem de dentro. 2)
Virtú: poder de atrair deusas, capacidade de se manter no poder; não é um tirano;
apesar de ter a razão instrumental, sua vontade maior é se manter no poder, sem
outro tipo de benefício (o poder pelo poder), e sua gestão é voltada para o povo
 O renascimento é o marco do fim do jus-naturalismo canônico. Há uma
reformulação do conceito pela Escola dos Direitos Naturais e das gentes
(Desdobramento da Escola Humanista e do Jus-racionalismo). Mantêm-se algumas
características do jus-naturalismo, mas sem o poder de deus (Estado Laico).

09/10

Os jusnaturalistas acreditam na existência do Direito Natural, ou seja, aquele

que crê na imutabilidade e universal. O jusnaturalismo canônico, expresso em São
Tomás de Aquino, é a razão (meio entre os valores de deus e a sua atuação no
mundo).

O renascimento trabalha a idéia do corpo. Ainda, o movimento propicia uma

ruptura do pensamento cristão para um pensamento mais laico. Por conta dessa
ruptura é que surge a outra vertente do Jus-Naturalismo. Em hipótese alguma se
deve dizer que o Jus-naturalismo é herdeiro do renascimento; Maquiavel nem ao
mesmo acreditava no direito natural.

A Escola do Direito Natural é a nova vertente. O termo não designa um

espaço físico, o debate se dá por meio de textos e críticas. A Escola refere-se aos
pensadores do século XVII ao VIX, que acreditavam na existência de um direito
natural inerente ao homem. Ela inaugura a fase racional/racionalista do Jus-
naturalismo, também chamada de Jus-racionalismo.

De acordo com a Escola dos Direitos naturais, a razão tem um papel de

IDENTIFICAÇÃO desses valores jus-racionais e ainda habita esses próprios valores.

Os pensadores do século XIX não têm conexão com a Igreja, eles são os
“docs”, são autônomos, não são vinculados a nenhuma instituição.

Uma decisão incide necessariamente em uma ruptura com outros elementos.

Essa escolha pode ser determinada por qualquer coisa. A temática crista insere no
debate a questão do escolher BEM (livre arbítrio), ou seja, passa-se a ter a temática
do Juízo. A Escola dos Direitos Naturais traz para o debate alguns conceitos
cristãos.

Toda a temática dos Jus-naturalistas se preocupa com a razão instrumental

(aquela nos orienta as ações de forma a obedecer e satisfazer as vontades
mundanas). A questão dos valores é importante. Todo homem médio sabe o que é
bom ou ruim, ou seja, encontra o juízo. O juízo é capaz de frear uma ação corpórea
contrária aos valores, e é nisso que se baseia o Direito Natural. Há uma abordagem
laica, mas existe uma influência cristã da moral, baseada na dicotomia entre o bem e
o mal. Kant era jusnaturalista, ou seja, acreditava em uma moral intrínseca ao
homem, no imperativo categórico, que há uma moral que deve ser seguida
sinceramente, e não por influencia externa.

Maquiavel acentua a idéia da razão instrumental, acredita que é ela que move
o mundo, inclusive o príncipe. Não crê em um direito natural, mas sim na Virtu, na
Fortuna e na vontade natural do próprio Príncipe. Não fala em juízo. A leitura do
príncipe é uma leitura totalmente instrumental.

O jusnaturalismo traz de volta o debate sobre o juízo. Surge então o

problema: como fazer todas as pessoas exercerem o direito natural? Como garantir
que o Direito Natural influencie a vida de todos? O jus-racionalismo (jusnaturalismo
na fase laica) divide o direito em dois: o Direito Natural e o Direito Positivo. Será que
a lei funciona?

Hugo Grotius é considerado o pai do direito internacional, porque deendia a

idéia de um direito produzido com base nos direitos naturais, acima de qualquer rei
ou soberano ou governo. Acreditava na formação de um governo, de um sistema de
direito natural, que quando estruturado – independente da vontade de qualquer rei –
abrangesse todos os territórios, e que quando o direito doméstico fosse contrário a
esse, aquele sucumbiria. O Jus cogens suplantaria a necessidade de os reinos
legislarem. Para ele, o direito positivo atrapalha a criação de um direito natural, já
que nenhum soberano abriria mão do seu poder para abdicar em prol desse “direito
internacional”. Por não ser filósofo, Grotius pensa em um sistema operativo
(operacional). É uma lógica imperialista, em nome de determinados valores, que
serve para justificar todas as invasões. Quando um monarca não cedesse ao Jus
Cogens, deveria haver imposição. O direito positivo deveria ser abolido e apenas o
direito natural deveria ser seguido, declarado. Pelo fato de ser direito natural, ele
deve ser obrigatório, e isso basta. Natureza descritiva

Sammuel Poterdorf - o direito positivo não é uma declaração dos direitos

naturais, mas é aquela que pune aqueles sujeitos que desrespeitarem as regras
criadas pelo homem. Para a eficácia do direito natural, é necessário que haja um
direito positivo. O arcabouço normativo (as ordens) é o que dá substrato para o
direito natural. Natureza normativa. O direito natural sozinho não tem eficácia, ele
precisa do direito positivo para consegui-la. A partir daqui, há a criação de uma
sociedade política (o que faz uma alegoria à teoria dos contratualistas). As pessoas
no estado de natureza (ALEGORIA) estão em completa desordem, cada um com a
sua própria forma de garantir seus direitos naturais. A organização começa com o
primeiro ato jurídico de uma pessoa – o contrato, o acordo de vontades, numa
escala grupal, quando muitas pessoas criam uma lógica estatal, uma sociedade – o
contrato social. A partir dele as pessoas passam a viver com regras.

A Escola pressupõe a necessidade da prevalência dos direitos naturais. Não

se consegue garantir a existência de direitos naturais sem o direito positivo.

10/10

Contratualismo

Thomas Hobbes - Leviatã e De Cive (do cidadão)

As pesquisas de Hobbes começam com o estudo do estado de natureza, no

qual cada um de nós é responsável por nós mesmos, de nos manter vivos. A única
preocupação do homem é com o direito mais importante para ele, que é o direito à
vida. A nossa vida é orientada pelo conhecimento de que outro homem pode acabar
com a minha própria vida e que tudo o que queremos deve ser conseguido pelas
nossas próprias mãos. A melhor defesa é o ataque. Há uma guerra generalizada,
guerra de todos contra todos, ou seja, o homem é o lobo do homem, sendo lobo o
predador da sua própria espécie.

O homem jamais ataca o outro pela agressividade, e sim pelo medo. A

manutenção da própria vida é chamada de instinto de sobrevivência (estratégico).
Nós renunciamos nosso instinto de sobrevivência, num pacto social, e cada parte
dele forma um homem gigante, o Leviatã (o Estado), que nada mais é que o
conjunto de todos os corpos das pessoas que os compõe e que abdicam dos
instintos de sobrevivência num ato de sujeição que possui uma única condição: que
o Estado garanta a sobrevivência desses homens em troca da sobrevivência. O
leviatã é uma máquina, não é uma pessoa, não tem razão instrumental, mas ao
mesmo tempo ele é uma pessoa formada pelo instinto de sobrevivência.

Ele é gerido por uma única pessoa – o soberano. Quando o Estado não
consegue cumprir seu dever, a culpa e do soberano, e nunca do Estado, já que esse
é uma máquina. A relação do pacto é individualista, ou seja, os homens só
obedecem ao Estado parar garantir a própria vida (contraprestação). A única coisa
que o Estado não pode fazer é condenar o homem a morte (desobediência civil),
pois assim o próprio Estado quebra o pacto, dando direito de o homem usar da sua
força para garantir seus direitos. A Razão Instrumental leva necessariamente as
condições materiais nas quais o sujeito está inserido, ou seja, ela as avalia para a
elaboração de uma estratégia, que pode serva resistência física, a fuga e até a
morte do soberano. A relação do homem com o estado é pragmática, não de
inclusão e exclusão (fator econômico).

O Estado é uma ficção jurídica, ele não tem materialidade alguma, ele é
apenas composto pelos homens que abdicaram do instinto de sobrevivência. O
vinculo da sociedade política pode vir por herança, ou seja, os filhos de uma
sociedade política herdam dos seus antecessores as estruturas de organização

Hobbes reforça a idéia do direito positivo para garantir a eficácia do direito

natural.

John Locke – Dois tratados sobre o governo civil

Admite a existência do estado de natureza, mas difere quanto a sua essência.

Para Locke, o homem consegue sobreviver no seu estado de natureza, pois possui
uma razão Industriosa (que consegue produzir as coisas). O homem orienta-se
para a aquisição da propriedade (habilidade que o homem tem de transformar a
natureza, os frutos de seu próprio trabalho). A quantidade de propriedade que temos
é diretamente proporcional à quantidade de trabalho, ou seja, ele admite a
desigualdade fruto de uma diferença na quantidade de trabalho. Isso muda com a
nova relação entre a moeda (instrumento referencial) e a propriedade. A idéia causa
uma desproporção nessa relação, pois quem acumula moedas as possui
independentemente do seu trabalho. Mais importante que a desigualdade é a
desproporcionalidade. O conflito (mais brando do que em Hobbes) começa com o
surgimento da moeda. A moeda é imperecível e dá possibilidade de circulação.

A desproporcionalidade cria a necessidade de um pacto social, que quando

assumido, dá a idéia de um governo que vai atuar sobre dois pilares:
Representatividade e Opinião Pública. Não há idéia de Estado, só de governo, que
vai gerir o uso da propriedade de forma proporcional. Já existe a figura do
CONTRATO, do acordo de vontades.

Jean-Jacques Rousseau

Contrato social e Discurso Sobre a Origem da Desigualdade Entre os

Homens

O homem é um bom selvagem. A desigualdade surge a partir da criação da

propriedade, que é completamente da propriedade de Locke, já que para ele, ela
surge a partir de uma apropriação. O homem, no estado de natureza, é um homem
passivo, justamente por ser livre. A liberdade é um direito natural, que nos articula
de duas formas: a liberdade de ir e vir (falta de propriedade privada) e a falta de
legislação. A propriedade limita a liberdade e dá aos homens certa agressividade. O
poder de gestão do homem em seu estado de natureza é sensato, coerente. Ele
admite a irreversibilidade da propriedade privada, ou seja, ele acredita na
impossibilidade de se criar um governo que não a aceite, mas sim, em um governo
que gerencie as relações na forma de um contrato. As figuras do Estado e do
Governo se misturam. A gestão do estado é formada pelo povo, um ente
deliberativo, que possui soberania popular. O contrato social garante essa soberania
popular, que se manifesta através de um consenso (unanimidade, comum acordo,
para evitar a tirania da maioria) produzido pelo povo. O povo só é povo no momento
da deliberação e é por isso que é considerado uma entidade política, devendo
sempre gerenciar a liberdade.

16/10

Direito canônico
 Usus modernus é a passagem até o Direito natural pelas universidades, ou
seja, a cientificização do direito, dos mos italieus (glosadores) para os mos gallileus
(Escola elegante), com a preponderância do direito escrito. O Julgador até então era
sábio, deveria ter uma experiência de vida que o permitisse uma adaptação ao
costume. Depois desse processo, não importa a idade do julgador, o que era
necessário era o conhecimento jurídico, a leitura de textos jurídicos (Direito escrito).

O direito escrito se divide em dois: o lógico dedutivo e o teológico. O

lógico dedutivo tem perfil científico, subsunção (inclusão) normativa, baseada em
silogismos, embora haja algumas relações aparentes, que não são lógicas (Todo
homem é mortal, Poeta é mortal, logo, Poeta é homem – não é verdadeira, porque
não há uma relação lógica entre elas). Para se desenvolver uma subsunção
normativa (norma, fato e subsunção da norma ao fato) são necessários
conhecimentos essenciais para tal. O Teológico surge como jurisprudência letrada
do direito romano, vem para suprir os institutos mais filosóficos que a doutrina não
conseguia suprir (caráter subjetivo? Não. As concepções doutrinárias encaravam
isso como uma verdade absoluta. O tratamento da moral era um tratado científico,
sem relativização, com cargas de objetividade. Não havia outros tipos de valores
que não os valores cristãos. Por exemplo, a existência de deus era um dogma
inquestionável) – preocupação com o contrato

A prática moderna do direito (usus modernus) baseia-se no sistema lógico

dedutivo, com a perda da importância dos usos e costumes. Há uma ênfase no
direito escrito que prioriza o uso da teologia. Há uma tentativa de mesclar o
conhecimento jurídico com um processo teológico, que proporciona uma base
importantíssima para esse direito. A metodologia é do direito romano, mas os
valores são do direito canônico (Ius Commune).

Hoje, o direito canônico funciona basicamente como código de ética do

Vaticano. No entanto, a proposta inicial do direito canônico era a sistematização do
direito da Igreja, de tal forma que fosse propagado por toda a estrutura feudal. . A
língua escrita era o latim, e o acesso a ele era limitadíssimo.

A idéia do Ius Commune é a romanização do direito acompanhada de uma

jurisprudência letrada nas universidades. (Observação: O termo jurisprudência, nos
outros países todos, designa aquilo que no Brasil chamamos de doutrina). Inicio do
pensamento do direito, fim da importância da experiência dos julgadores. A teologia,
aliada a essa jurisprudência letrada, desenvolve-se até a formação desse Ius
Commune. A doutrina era letrada em direito romano, e a teologia solucionava as
lacunas desse direito (até o fim do século XV, quando se inicia o Jus-racionalismo, a
fase laica do direito natural – fim do jus naturalismo canônico/ius comunne).

O jus-racionalismo vai mudar o papel do órgão decisório, já numa tradiiçao

jurídica laica, por um motivo: a aplicação do direito. Ele trabalha no fenômeno da
fundamentação e da recepção (feito pelo intérprete, por um juiz). Recepcionar ou
não uma lei transforma a mentalidade do tribunal. O julgador, a princípio, pode
absolutamente tudo. No entanto, a lei começa a delimitar quase todas as coisas,
inclusive a autoridade dos juízes. As instituições judiciárias passam por
transformação não só na mentalidade do direito, mas também, na Europa
continental, na abordagem das instituições jurídicas. Passa a ser exigido do
julgador: ser letrado (mais do que vivencia, do que conhecimento do costume, e sim
uma cultura jurídica). A decisão do juiz não se baseia mais na experiência própria,
no seu arbítrio e sim no conhecimento de uma teoria sistematizada, cuja base é o
direito romano. O julgador passa a ser legitimado por outras ordens que não o
costume, fato que leva a mentalidade do sistema judiciário que fundamenta o Estado
Absolutista.

17/10

As instituições (séculos XI e XII)

Cada região, no inicio da idade média, desenvolveu uma atuação institucional

diferenciada, baseada em costumes locais. O Nosso modelo institucional tem origem
no modelo português, que por sua vez, tem origem no modelo institucional alemão.

A grande preocupação inicial do Schoffenstuhle (tribunal alemão influenciado

pelos costumes) – o juiz empossado no tribunal tinha tal posição pelo status social,
um prestígio social geral que lhe dava garantia. A preocupação central é a resolução
dos conflitos, existe uma perspectiva mais prática. A mentalidade científica do direito
começa a ser impregnada nos tribunais ocidentais de tal forma que os costumes
sejam impregnados pela ciência. É a chama recepção do direito científico.
 O membro do tribunal não é um acadêmico, pois o contato com o direito
científico não é com a universidade, é com os costumes. A implantação dos textos
científicos se dá aos poucos, gradativamente, até que a fundamentação de
sentenças nesses textos se dá até virar uma prática. A sistematização do direito não
é a das universidades, mas é a partir dela – o juiz passa a ter a preocupação de
fundamentar a sentença nesses textos na medida em que eles incorporam os
costumes. O juiz passa a ser mais que alguém experiente, ele passa a ser alguém
culto. A participação popular no período é nula. A prática era muito discrepante da
sistematização, a qual cientificiza os costumes.

Tal sistema é base do sistema romano germano, já que a partir dela que a
prática jurídica passa a se mesclar com as bases teóricas, o que não acontece na
Common Law. Há uma preocupação com a aplicação do direito romano. O
costume passa a ser pensado como assunto jurídico. Há uma sistematização do
direito para que ele seja aplicado.

Esse momento é a gênese do poder judiciário, através da corporação de

juízes (juízes corporativos) que era um conjunto, uma espécie de clube que tinha
como função inicial agrupar o conhecimento então existente e então formar os
juízes. Não é uma formação acadêmica ainda. Essa exigência vem depois, quando
começa-se a adorar nas universidades a preocupação de aplicar o direito até que as
corporações sumam e a formação acadêmica passe a ser exigida. A transformação
é interna, os próprios juízes buscam se adequar ao momento histórico e dar
seriedade ao tribunal (reconhecimento do poder)

O pensamento jurídico passa a ser voltado para a teoria (por causa da

corporação), para uma formalização, para acabar com a parcialidade do direito. O
que acaba acontecendo é o desenvolvimento de um legalismo autoritário a produção
do direito é focada na figura de alguém com “autoridade”. A estrutura criada a partir
daí vai desembocar no absolutismo, justamente porque monopoliza a aplicação do
direito (Monopólio Legítimo da Força). O maior perigo está na legitimidade
formalista do monopólio, num período em que a lei não é fruto ou expressão de uma
vontade popular. Há um esvaziamento das Estruturas sociais (indivíduo/classe) que
vai desembocar num antagonismo entre o Estado e o Povo (sentido vulgar da
palavra)
 A Commom Law não unifica a universidade a essas corporações de juízes, ao
passo que no sistema romano germano incorpora essas instituições na medida em
que adéqua o direito à prática.

23/10

Instituições jurídicas – a idéia de instituição judiciária respaldada em leis é

uma herança do constitucionalismo que vai ser mesclado muito depois, com o
advento das instituições privadas, à tradição romano-germana. A legitimidade dos
tribunais, no inicio, é ligada estritamente às tradições, ao prestigio. O surgimento dos
tribunais é natural, mas dá base ao sistema de poder que desemboca no
absolutismo. A idéia do monopólio da força tem como base os juízes corporativos.

O Absolutismo é o principal contexto político que vai desembocar a criação

das instituições. A base do absolutismo é o sistema de suserania e vassalagem e o
sistema de servidão.

Há dois aspectos na relação de suserania: o territorial e o bélico (proteção e

defesa). Quando as invasões bárbaras começam a declinar, com a fixação desses
povos em certos reinos, o medo de invasões diminui, mas as relações continuam. A
vassalagem perde o papel bélico e passa a ter um papel político muito mais forte,
cujas responsáveis são as cortes. Seus funcionários têm caráter de conselheiros, de
gerência geral, colocando o rei como grande articulador e designando às cortes uma
deliberação periférica articuladora, principalmente na baixa idade média. A corte é
composta pelos nobres, sustentados pelos tributos pagos pelos servos. O tempo
livre (ócio) dá origem aos jogos medievais, às regras de etiqueta e à moda. As
cortes exercem, diante dos reinos, um cargo público, por conta dessa relação de
vassalagem, a qual se transforma no conceito medieval de “servitium“. Os cargos
públicos burocrático são assumidos pelos duques. O barão, na alta idade média não
era tão prestigiado porque havia perdido terra, mas a partir do desenvolvimento do
comércio, foi recuperado pelos barões.

Obs.: O grande inimigo do absolutismo nunca foi o povo, e sim as cortes.

 Na baixa idade média, os cargos públicos eram tidos como um
desdobramento do servitium. Os juízes passam a exercer tal papel por um
desdobramento da vassalagem. A base da vassalagem é uma base de vínculo, é
pessoal em todos os aspectos (honra, coroa, tudo possuía base contratual). Não
havia remuneração, exercer a função era uma honra (Honoratar). Quando havia
pagamento, a relação era Mercenatur (dinheiro, mercenário). Logo, a indicação para
o cargo partia do rei.

Obs.: A Inglaterra criou um titulo honorífico para a plebe – “Sir”.

A relação de cargos públicos tinha um caráter patrimonial, não no sentido

financeiro, mas na sua própria essência. Por exemplo, uma vez duque, duque até a
morte, sendo o título transmitido por sucessão. O cargo é um patrimônio do indivíduo
Hoje, a relação das petições é com o cargo, não com a pessoa. Na baixa idade
média, o cargo se incorpora à pessoa. O cargo fica na família para sempre, ninguém
toma posse do cargo (como ocorre atualmente); não é titular, é dono.

O sustento das cortes vinha, então, dos tributos, gerados do comércio

exercido pelos burgueses. A administração era encargo do rei, e os nobres pediam-
lhe os privilégios (Privileg). Só produzia lei quem tinha o privilégio “de produzir leis”.

No âmbito prático, quem assumia o poder de cargos públicos tinha mais

poder local do que o próprio rei (locomoção, informação), o que dava a esses
“servitios” uma autonomia funcional, uma capacidade de auto-regulação. A
delegação desses poderes dá inicio ao fim do absolutismo. Eles vão ganhando força
e reconhecimento, principalmente porque a coleta dos tributos era feita por eles. Os
serviços públicos começam a ganhar uma autonomia em relação a todas as
estruturas do poder. A lei aplicada passa a ser a dos funcionários, não mais a do rei.
Começa a haver um debate: Ius Proprium (as leis de cada m dos reinos da idade
media, ou direito dos nobres que dominavam certas regiões, adotando como
referencial todo o território do reino, a, que rege determinado estado territorial) x Ius
Commune (direito do rei, que rege todo o território). Num possível conflito entre
ambos, deveria prevalecer o ius commune; no entanto, as instituições aplicavam a
regra que quisessem. Há um conflito entre os nobres e os reis, com a prevalência
fáctica do ius proprium em detrimento do ius commune, principalmente porque as
regiões administrativas pertenciam aos nobres. O privilégio passa a ser a própria
lei.

24/10

O processo de formação das constituições começa embrionariamente na

baixa idade média. O grande marco do Direito moderno (classificação não
cronológica) começa com a revolução francesa. A formação histórica do direito se
dá por um processo dialético, e não como pintam os teóricos. A modificação dos
tribunais quase não aproveita as teorias vindas das universidades.

O absolutismo é consolidado a partir da vassalagem, cujas relações de

servitium geravam os vínculos por honra. O nobre assume o vínculo público por uma
estrutura personalista, ou seja, o julgador possui o poder (a legitimidade) de julgar
por um poder pessoal, sendo que o rei jamais poderá tirar tal poder do individuo ou
da sua família. Esse foco de particularismo vai gerar problemas para o absolutismo,
porque causa ao rei uma certa instabilidade na relação de poder.

Grupos de pressão – não têm o poder jurídico em tese, mas na prática,

controlam grande parte do poder. Exercem pressão sobre o rei, camuflando-se no
anonimato. São eles que exercem o poder de fato. Na baixa idade média, existem
dois grupos:

1) Os Burgueses – transformam-se em grupos de pressão na medida em que

os impostos pagos por eles sustentam as cortes. A opinião da burguesia
passa a ser considerada na tomada de decisões.
2) As cortes – manipula a população, aproximando-se dela, na medida em
que a afasta do rei, fragmentando assim a sociedade. É o seio político da
época.

Houve uma tentativa, por parte do rei (ius próprio x ius comunne), de
reunificação dessas partes fragmentadas por diversos meios, inclusive pela religião.

Tem início a sofisticação do direito, o que o torna ininteligível para os leigos. A

sofisticação tem um duplo caráter: o do culto à ciência (autoridade x conhecimento)
e da desobediência ao rei (tentativa de mostrar que o rei está indo contra o povo,
que deixa de ter acesso às instituições jurídicas) Isso faz com que o absolutismo
perca a força. É um reflexo da perda de força do rei a partir da transformação social
e jurídica. O distanciamento aumenta a tensão entre as classes.

No inicio da baixa idade média, o rei é quem concede títulos aos nobres de
modo a se fortalecer no poder, vinculando essas pessoas à fidelidade ao rei.
Quando a corte, no entanto, começa a se estranhar (a disputar o poder) com o rei, a
idéia do privilégio se volta contra o próprio rei, transformando a corte num grupo de
pressão com acesso direto ao rei. Todo o sistema do absolutismo é derrubado.

Instituições Jurídicas Modernas – são frutos do movimento do povo dentro

do contexto da formação da nação. Como toda estrutura revolucionária, é
necessário um momento histórico propiciador (crise da burguesia, da sofisticação do
direito, desacordo entre o rei e as instituições jurídicas) para que ela ocorra. A
característica central dessas instituições modernas é a despersonificação do
poder.

A despersonificação vai ser a tônica não só do direito, mas da instituição do

poder, através da separação dos poderes; eleição dos juízes (pessoas delegadas a
exercer a função, não possuem o cargo, podendo ser avocados a qualquer
momento. Ser eleito significa ter mandato, ou seja, estabelece um tempo
determinado e limitado de poder); o fim dos privilégios das cortes (tira delas a
capacidade de produzir leis). Inicia-se aqui o processo de hierarquização do poder,
em cortes inferiores, recursais, e suprema corte. Os cargos não ficam só com os
nobres, a nomenclatura é herança história. A justiça passa a ser gratuita, com o fim
dos emolumentos. Qualquer um que quisesse podia se candidatar e ser eleito. As
audiências param de ter suas portas fechadas (audiências públicas). O caráter
revolucionário da revolução francesa vai dar inicio aos futuros princípios
constitucionais.

A soberania popular é onde tudo começa.

O princípio da isonomia não é o princípio da igualdade, pois o último prevê

uma igualdade material, que jamais será alcançada. Isonomia é a possibilidade de
ter o mesmo tratamento jurídico que os nobres, ou seja, os direitos e deveres são
iguais para qualquer individuo, independentemente das classes sociais. Mesmo
tratamento perante a lei. Todos tinham o direito pessoal de defesa (escrito ou oral), o
mesmo processo legal. Existia a capacidade postulatória (ser defendido por um
advogado), mas o comum era defender a si mesmo. Tais elementos estão no nosso
ordenamento jurídico até hoje.

A tônica da revolução francesa ecoa em outros países, em outros contextos e

em outras épocas. O direito moderno é constituído a partir da revolução francesa.

30/10

CODIGO CIVIL NAPOLEONICO

Napoleão entra como um fantoche da burguesia. O grande diferencial de

Napoleão é o acompanhamento da tendência da escola histórica alemã do século
XIX (segundo resgate do direito romano) de codificação. Prende-se o juiz a uma
disposição normativa, uma interpretação mecanicista.

O código civil é posto a contrarius sensu da realidade social, ou seja, ela não
representa a sociedade atual.

O Direito Português

Inicia-se, por volta do século XII e XIII, um debate entre o “Jus Commune x
Usus modernus”.

Portugal já desponta como um reino centralizado, já que sua unificação é

precoce (em comparação aos demais), tem uma expansão marítima e bélica
avançadas para o período. Isso tem um impacto pela adequação de adequar a
realidade européia à sua própria, e não o inverso. O projeto do ius commune e do
usus modernos tem manifestações distintas em cada um dos reinos e a períodos
distintos.

O direito português tem origem no direito visigótico (vindo dos bárbaros), o

que causa certa repulsa para com o direito romano (não do canônico, apesar de este
ter uma base institucional no direito romano). O caráter decisório do romano não tem
a carga divina, e sim, jurídica, ao contraio do canônico. A herança do direito
português é no direito privado, não no público.
 O direito português adéqua as instituições de direito canônico aos seus
costumes jurídicos, no chamado direito hispânico, o qual começa a ser orientado
para uma prática jurídica (não tem mais o caráter científico do romano) e possui uma
orientação jurídica pratica dogmática. O ensino passa a ter uma importância a parte-
cria-se a Universidade de Coimbra (uma das mais antiga em funcionamento até
hoje), propondo uma reformulação do estudo jurídico na Europa.

A reformulação tem inicio com a nacionalização do estudo do direito, ou seja,

estudo do direito vigente em Portugal. Na primeira fase, não havia intenção de
expansão, havia apenas uma tentativa de resistência ao direito romano (apesar de
ser baseado nas suas instituições.)

Nos outros países, houve uma popularização do direito letrado e uma

normatização do direito popular, de forma adaptativa. Em Portugal, o rei tinha uma
ânsia em se afirmar como centro de direito, dando “fim” ao direito popular, forçando
a universidade de Coimbra (caráter político) a se tornar um centro de formação de
juristas letrados que seriam nomeados pela coroa (juízes régios), que, de forma
abrupta e violenta, são colocados nos lugares dos juízes leigos. Deve-se destacar
também o sistema de privilégio, ou seja, um sistema de corte ligado ao sistema
feudal, no qual o rei passa a acumular poderes com o tempo. Não ocorre, como no
resto da Europa, a seqüência: acúmulo de poder do rei até a perda para a corte; em
Portugal, o sistema se dá ao contrário. O membro da corte tinha sua vida autônoma,
com função de aplicar, em seu território, o direito régio, em troca da concessão de
privilégios. O sistema de privilégios e os juízes régios têm por função consolidar o
direito nacional.

O ius commune é recepcionado em Portugal, pela Universidade de Coimbra

com uma série de ressalvas e adaptações, que passam, necessariamente, por duas
fases: a primeira, no século XII, e a segunda, no XIV. Na primeira, Afonso X cria
uma lei régia que tem poder vinculante e interpretativo, cujo nome é “Partida” ou “As
Siete Partidas”, buscando uniformizar o direito hispânico além da interpretação
vinculante. Começa-se a acreditar que esse modelo de direito hispânico é o ius
comunne. O debate passa a ser qual dos tipos de ius commune deve ser obedecido.
As universidades passam a usar as Partidas como a instituição oficial, o que causa
uma reação sobre a implantação dão antigo Ius Comunne. A segunda fase é
marcada pelo novo debate: qual ius commune deve ser usado??

31/10

O direito romano teve a ra raiz afastada em detrimento da prevalência do

direito canônico, especialmente por causa da universidade de Coimbra, que é o
grande marco do ius commune. Isso se deu por causa de uma manobra política para
consolidar o poder do rei, por duas maneiras diferentes: o sistema de privilégios e a
troca dos juízes.

Obs.: No modelo geral, a corte advém ao poder depois do absolutismo, o que

não é o caso em Portugal. A divisão portuguesa tinha por base os senhorios

A universidade de Coimbra é responsável pela recepção do ius commune em

duas fases distintas. A primeira foi a tentativa de se adaptar o direito romano às
necessidades da nação portuguesa, ou seja, foi uma tentativa de nacionalizar o
direito. É a chamada fase doutrinária, que tenta uniformizar o direito romano. O
processo mais importante de uniformização foi o causado por Afonso X, que
elaborou as Siete Partidas, que são parte da doutrina mais importante em língua
hispânica. A grande função desse texto, que foi produzido em 9 anos por uma
cúpula de juízes, era uniformizar tanto a doutrina (interpretação autêntica) quanto a
prática jurídica (preocupação: teoria e prática). O direito canônico é percebido pela
perspectiva religiosa, como na aplicação do direito do pecado em instituições
jurídicas. O processo de nacionalização do direito se deu no seio dos próprios
debates entre os portugueses com a intenção de se produzir um direito próprio,
autêntico. É a fase da consolidação de fato dessa nacionalização do ius comunne.
Ele é hegemônico e respeitado.

Portugal começa a receber muitos pesquisadores estrangeiros, por intermédio

de Salamanca (Espanha), que estudavam o direito romano mais puro. Tal fato
começa a criar um novo debate: qual versão do ius commune deve ser usada? O
mais canônico ou o mais romanista? No século XIV, a visão hegemônica começa a
ser debatida por causa dessa visão mais tradicional do direito romano. O que
prevalece: o direito mais romanista ou o direito português puxado pro direito
canônico? O debate não é por conta do direito canônico, é por conta do direito
romano comparado com o direito canônico. O resgate feito pelos glosadores dá
ênfase aos textos de Justiniano. O direito canônico se liga bem mais às noções
Cristãs do que em relação ao direito romano, apesar de ter base romanista. O ius
commune não tem um texto pré-definido, ele é mais apegado à união dos dois, mas
mais espiritualizado.

Na segunda fase, começa-se a dar mais valor a um formalismo romanista.

Por conta disso é que o segundo debate é inaugurado. As site partidas eram vista
como uma versão do ius commune, mas há uma tentativa de aproximar o direito da
estrutura romana de código. As siete partidas não era um código, apesar de ter todo
o conteúdo do direito canônico. O que traz a uniformização: a forma ou o conteúdo?
O direito canônico não é colocado em questão. Toda a tradição do direito romano se
perde em Portugal. O próprio despreparo dos juristas acaba gerando um período de
insegurança jurídica, pois há um novo modelo de fundamentação.

O contato com os estrangeiros dá inicio a questionamentos, pois causa

contato com o latim e com novas teorias. A insegurança gerada não é só num
sentido técnico, mas num sentindo de aplicação. Há uma crise no conhecimento
cientifico, porque o paradigma central, que eram as siete partidas, começa a ruim,
por todo século XIV.

Isso tenta ser resolvido no século XV, com a tradução oficial das glosas de
Acúrsiu e a opinião de Bartoto. Os resumos e os comentários são aplicados na
resolução desses conflitos. Esses resumos tinham caráter oficial, mas não davam
conta de tudo, especialmente do direito civil. Isso dá impulso para a criação de uma
força de lei que vai ordenar todo o direito privado. a esses textos, dá-se o nome de
ordenações, substituindo as Siete Partidas e suplantando as glosas.

São quatro ordenações: (dionisíacas), afonsinas, filipinas, manuelinas e

joaninas. Cada uma delas tenta organizar esse caráter jurídico e uniformizar esse
caráter jurídico. A ordenação é uma “codificação ruim”, pois a estrutura interpretativa
em por base critérios materiais, não formais como nos códigos.

As afonsinas 1446/7) colocam como fonte o Ius Commune, que prevalecerá

sobre o direito civil (pecado = má fé). As manuelinas são produzidas em 1521,
reconhecem as glosas de Acúrsio e as opiniões de Bartoto como interpretação oficial
e ampliam o critério do pecado. As filipinas ampliam o alcance jurídico da lei para a
solução das lides (prever mais coisa e ser mais específico)

06/11

Portugal não consegue se desprender do Ius Commune (sistematização,

lógico e fontes de direito romano), no chamado Direito medieval, que dura do século
XI ao século XV.

Humanismo

A analise critica do direito passa a ser melhor admitida. O método

humanístico é o método dialético. A universidade portuguesa não expressa
explicitamente essa característica, ela passa a ter uma característica intrínseca.
Portugal não consegue ter interlocutores cientistas, de tal forma que não há juristas
capacitados aos debates no meio acadêmico mundial. Isso aumenta a diferença
entre os ensinos na Universidade Portuguesa e nas demais, isolando ainda mais o
país.

Obs.: Portugal já tinha a Universidade, a Constituição (Siete Partidas) que

uniam o costume ao ius Commune, mas mesmo assim, tinha uma mentalidade
medieval e dominante, principalmente nas ordenações.

A crise do direito romano, no século XVI, que dá inicio ao humanismo, chega

em Portugal, mas passa pelo filtro “medieval”, ou seja, o direito racional passa pelo
filtro do ius commune associado aos costumes. A produção intelectual, muito
precária e improdutiva, dominante não era sobre esse debate que ocorria no mundo
todo, os intelectuais estavam presos em uma discussão interna e inerente apenas a
Portugal (incapacidade intelectual)

No entanto, o humanismo chega a Portugal, e não encontra nos intelectuais

portugueses um escopo suficiente. Passa por uma tentativa de realidade
adaptadora, um atenuante na sua recepção ao contexto medieval. Isso empobrece
o debate porque tira as características principais do humanismo (jus racionalismo)

O humanismo apresenta um projeto de lei baseado na estrutura formalista

romana.
 O debate sobre o humanismo em Portugal é um debate exclusivamente
teórico. Em Portugal, tenta-se orientar o humanismo para a prática. O humanismo
passa a enfrentar um ......jurisdicional, a função da teoria é pragmática, ou seja,
resolver conflitos legais. Há também o uso do humanismo para uma interpretação
histórico-finológicos das fontes do direito. O humanismo passa a ter uma função
instrumental (interpretar as fontes), com todo o empobrecimento que uma
instrumentização pode implicar.

as ordenações manuelinas em a estrutura formal do direito romano. O

humanismo português se adéqua ao confirmes português;o debate causa nas
instituições medievais uma insegurança jurídica

AS inúmeras corrretes teóricas traz um novo debate dos estudos

portugueses, que é o abalo das estruturas até então inabaláveis, causando uma
insegurança jurídica (novidade e abalo àquilo que se tinha por verdade antes) por
3 características centrais:

1) Interpretação histórica e filológica

2) Despreparo dos intelectuais
3) A opinião sobre a construção do direito, mesmo absorvendo o humanismo,
é diversa de todo o modelo europeu.

Para resolver o problema, Portugal cria novas interpretações autênticas de

jurisdição. Decide-se produzir corpos de juristas para resolver problemas de
interpretações nas esferas de cada caso (3 ambitos: legal, prática e jurisdicional)

Surgem os comentários às Ordenações (legal); as Decisiones (jurisdicional) e

as obras notariais (prática – nota – cartório, associada à prática jurídica). Isso acaba
agravando o problema da insegurança jurídica, o que vai levar a uma Reforma do
Ensino Jurídico Português, no século VIII. Tem-se então uma orientação prática
associada a uma erudição excessiva em detrimento de uma reflexão excessiva. É
esse direito que chega ao Brasil.

Nós temos uma lógica medieval muito expressiva no nosso direito. A nossa
formação jurídica é muito pobre em termos de produção, debate e erudição. Isso faz
com que a produção normativa do Brasil seja ineficaz nas primeiras décadas após a
independência.