Políticas públicas, direitos sociais e trabalho digno no Brasil

Volume 7
ESTADO,
POLÍTICA
E DIREITO:
Políticas Públicas, Direitos
Sociais e Trabalho Digno
Organizadores
Reginaldo de Souza Vieira
Rodrigo Goldschmidt
Essere nel Mondo
Rua Borges de Medeiros, 76
Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul
Fones: (51) 3711.3958 e 99994. 7269
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de à Editora.
E79 Estado, política e direito: políticas públicas, direitos sociais e trabalho digno
/ Organizadores Reginaldo de Souza Vieira, Rodrigo Goldschmidt - Santa
Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2018.
340 p. – (Estado, política e direito, 7)
Tipo de Suporte: Papel
1. Estado. 2. Política pública (Direito). 3. Direitos sociais. 4. Direito ao

Trabalho. 5. Direito à saúde. 6. Participação social. I. Vieira, Reginaldo de
Souza. II. Goldschmidt, Rodrigo.
CDD-Dir.: 341.272

Prefixo Editorial: 5479
Número ISBN: 978-85-5479-035-6
Bibliotecária responsável: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406

Catalogação: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Correção ortográfica: Rodrigo Bartz
Diagramação: Agência Nakao www.agencianakao.com
Rodrigo Goldschmidt
ESTADO,
POLÍTICA E DIREITO:
POLÍTICAS PÚBLICAS,
DIREITOS SOCIAIS E
TRABALHO DIGNO
7º Volume
2018
NÚCLEO DE ESTUDOS EM DIREITOS FUNDAMENTAIS
E ESTADO (NUPED/UNESC)
LABORATÓRIO DE DIREITO SANITÁRIO E SAÚDE

COLETIVA (LADSSC/UNESC)
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

(PPGD/UNESC)
2018
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa – Direito – UFSC e UNIVALI/Brasil

Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo – Direito – Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Argemiro Luís Brum –Economia – UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Carlos M. Carcova – Direito – UBA/Argentina
Profª. Drª. Caroline Müller Bitencourt – Direito – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Demétrio de Azeredo Soster – Ciências da Comunicação – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devés – Direito e Filosofia – USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta – Direito – Roma Tre/Itália
Profª. Drª. Gabriela Maia Rebouças – Direito – UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin – Direito – UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta – Sociologia – SAPIENZA Università di Roma/Itália
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho – Direito – UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – Direito – PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Janriê Rodrigues Reck – Direito – UNISC/Brasil
Prof. Dr. João Pedro Schmidt – Ciência Política – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais – Direito – UNISINOS/Brasil
Profª. Drª. Kathrin Lerrer Rosenfield – Filosofia, Literatura e Artes – UFRGS/Brasil
Profª. Drª. Katia Ballacchino – Antropologia Cultural – Università del Molise/Itália
Profª. Drª. Lilia Maia de Morais Sales – Direito – UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão – Direito – Universidade de Lisboa/Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier – Direito – UNIPAR/Brasil
Profª. Drª. Nuria Belloso Martín – Direito – Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney César Silva Guerra – Direito – UFRJ/Brasil
Profª. Drª. Silvia Virginia Coutinho Areosa – Psicologia Social – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo – Energia e Materiais Avançados – IIE/México
Profª. Drª Verônica Teixeira Marques de Souza – Ciências Sociais – UNIT/Brasil
Profª. Drª. Virgínia Appleyard – Biomedicina – University f Dundee/ Escócia
COMITÊ EDITORIAL
Profª. Drª. Fabiana Marion Spengler – Direito – UNISC/Brasil
Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto – Direito – UNISC/Brasil
SUMÁRIO
PREFÁCIO ........................................................................................ 13
APRESENTAÇÃO...........................................................................15
PARTE I – ESTADO, POLÍTICAS PÚBLICAS
E DIREITOS SOCIAIS....................................................................17
CAPÍTULO I - A ECONOMIA SOLIDÁRIA

NO BRASIL COMO MOVIMENTO SOCIAL........................19
Yduan de Oliveira May & Ingrid Brandão Sartor Dario
CAPÍTULO II - ECONOMIA SOLIDÁRIA E

DESENVOLVIMENTO LOCAL: O PROTAGONISMO
DO MUNICÍPIO SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE.................................................................. 37
Analice Schaefer de Moura & Camila Leonardo Nandi de Albuquerque
CAPÍTULO III - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO

DIREITO CIVIL E AS NOVAS FORMAS DE FAMÍLIA:
UM ESTUDO SOBRE O RECONHECIMENTO DA
MULTIPARENTALIDADE......................................................... 55
Johana Cabral & Gláucia Borges
CAPÍTULO IV - A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO

DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL
NO BRASIL................................................................................... 75
Hugo De Pellegrin Coan & Pedro Antônio Crocetta
PARTE II – ESTADO, POLÍTICAS PÚBLICAS E

TRABALHO DIGNO.......................................................................91
CAPÍTULO I - ESCRAVIDÃO CONTEMPORÂNEA:

CASO FAZENDA BRASIL VERDE NA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.............. 93
Mônica Duarte & Danielle Annoni
CAPÍTULO II - O CONTRATO DE TRABALHO
INTERMITENTE E A PRECARIZAÇÃO DAS
RELAÇÕES DE TRABALHO.................................................107
Vivian Maria Caxambu Graminho & Rodrigo Goldschmidt
CAPÍTULO III - A DISCRIMINAÇÃO ETÁRIA

NO MERCADO DE TRABALHO.......................................... 127
Marja Mariane Feuser & Emanueli Dacheri
CAPÍTULO IV - OIT: SOLIDARIEDADE E

FRATERNIDADE NA PROTEÇÃO AOS DIREITOS
HUMANOS DOS TRABALHADORES................................141
Luciane Cardoso Barzotto & Olga Maria Boschi Aguiar de Oliveira
CAPÍTULO V - O PERFIL DAS CIDADES

CATARINENSES COM MAIORES INDICADORES
DE TRABALHO INFANTIL.................................................... 159
Maria Carolina dos Santos Costa & enata Nápoli Vieira Serafim
PARTE III – ESTADO, POLÍTICAS PÚBLICAS

E DIREITO À SAÚDE.................................................................. 177
CAPÍTULO I - JUDICIALIZAÇÃO DO ACESSO

À SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL: A
INTOMATOLOGIA DO CAOS............................................... 179
Bruno de Farias Favaro & Reginaldo de Souza Vieira
CAPÍTULO II - POLÍTICAS PÚBLICAS E SAÚDE DA

POPULAÇÃO NEGRA NO BRASIL.................................... 195
Júlio César Lopes
CAPÍTULO III - POLÍTICA NACIONAL DE

ATENÇÃO INTEGRAL À SAÚDE DA
MULHER E DEMANDAS DE GÊNERO.............................. 211
Carina Turazi
CAPÍTULO IV - ADVOCACY FEMINISTA

COMO UM INSTRUMENTO DE EXERCÍCIO
DA CIDADANIA PARTICIPATIVA: UMA
ANÁLISE DO PROCESSO DE FORMULAÇÃO
DA LEI MARIA DA PENHA.................................................. 224
Aline Fernandes Marques & Fernando Barros Martinhago
PARTE IV– ESTADO, PARTICIPAÇÃO POPULAR

E CONSTITUCIONALISMO...................................................... 241
CAPÍTULO I - A PARTICIPAÇÃO POPULAR POR MEIO

DO PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR
NAS LEIS ORGÂNICAS DOS MUNICÍPIOS DA REGIÃO
GEOGRÁFICA IMEDIATA DE CRICIÚMA....................... 243
Juliano Sartor Pereira & Reginaldo De Souza Vieira
CAPÍTULO II - PARTICIPAÇÃO POPULAR NO

PLANO DIRETOR: A EXPERIÊNCIA NA
ELABORAÇÃO E REVISÃO DO PLANO
DIRETOR DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA/SC............... 263
Daniela Machado Vargas & Diogo Lentz Meller
CAPÍTULO III - O NOVO CONSTITUCIONALISMO

LATINO-AMERICANO E OS INSTITUTOS DE
PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO
LEGISLATIVO............................................................................ 283
Juliano Sartor Pereira & Michel Belmiro Ilibio
CAPÍTULO IV - O ESTADO DE COISAS

INCONSTITUCIONAL E SUA APLICABILIDADE
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL..........................301
Elaine Framento & Francisco Pizzette Nunes
CAPÍTULO V - A (IN) OBSERVÂNCIA DOS

PRESSUPOSTOS DA RELEVÂNCIA E URGÊNCIA
NAS MEDIDAS PROVISÓRIAS........................................... 321
Alex Sandro Teixeira da Cruz
PREFÁCIO
Honra-me sobremaneira prefaciar este 7º Volume da coleção “Estado,

Política e Direito”, organizados pelos Professores Doutores Reginaldo de Sou-
za Vieira e Rodrigo Goldschmidt, cujas pesquisas encontram-se amplamente
consolidadas.
Esta obra – cujo enfoque encontra-se em “Políticas Públicas, Direitos
Sociais e Trabalho Digno” – é fruto de um diálogo interdisciplinar realizado
pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Extremo
Sul Catarinense (PPDG-UNESC), realizado no Núcleo de Estudos em Direitos
Fundamentais e Estado (NUPED) e no Laboratório de direito Sanitário e Saú-
de Coletiva (LADSSC).
O livro surgeno momento em que o jurista, encarando certos confli-
tos,possui mais dúvidas do que com certezas. A Sociedade, ao se tornar cada
vez mais complexa, tende a não mais aceitar que o Direito seja dogmático, fa-
zendo-a reclamar, perante o Estado, um protagonismo maior nas instituições
políticas.
O desafio parece estar na verificação de demandas que se apresentam
em um cenário politicamente desgastado, a fim de se realizar uma análise ju-
rídica que supere dogmas que são impostos ao acadêmico desde seu ingres-
soaos cursos de direito. Em outras palavras, deve-se dar soluções jurídicas a
antigos problemas, que parecem ser insolúveis e tratarde questões novas, ain-
da não amadurecidas na legislação brasileira. A contribuição desta obra surge
por meio de trabalhos de autores já consagrados e de novos pesquisadores,
sendo dividida em quatro partes distintas.
Na 1ª parte, a pesquisa está na temática “Estado, Políticas Públicas e
Direitos Sociais”. Foram abordadas possibilidades de concretização de di-
reitos sociais e de desenvolvimento local, por meio da atuação cidadã e não
governamental, permitida pela economia solidária, além da necessidade de
se verificar o direito de família pelo prisma constitucional e de que reformas
constitucionais não abalem direitos sociais conquistados.
Na 2ª parte, a temática “Estado, Políticas Públicas e Trabalho Digno”
conta com pesquisas que visaram analisar aspectos delicados da multifaceta-
da prestação de trabalho no Brasil, como trabalho escravo, discriminação etá-
ria, a proteção dos direitos humanos e perfil dos municípios de Santa Catarina
com maiores indicadores de trabalho infantil.
As questões sanitárias são contempladas na 3ª parte, “Estado, Polí-
13
ticas Públicas e Direito à Saúde”. Iniciando com a judicialização do acesso à
saúde no Brasil, a política pública passa a ser vista, também, com o enfoque
nas demandas da população negra e da mulher. Com relação às demandas de
gênero aborda-se ainda a advocacia feminina como instrumento de exercício
da cidadania participativa.
Por fim, a 4ª parte “Estado, Participação Popular e Constitucionalismo”
é dedicada reflexões sobre problemas constitucionais no Brasil. A participação
popular ganha destaque na região geográfica imediata de Criciúma e no Plano
Diretor deste município. Verificou-se, ainda, o processo legislativo perante os
institutos de participação popular, assim como as medidas provisórias frente
aos pressupostos de relevância e urgência. Ressalta-se ainda, a aplicabilidade
do “Estado de Coisas Inconstitucional” pelo Supremo Tribunal Federal.
A breve e sintética menção às pesquisas somente possui o objetivo de
demonstrar ao leitor que como a interdisciplinaridade encontra-se harmoniza-
da neste livro e como é possívelnovas reflexões e novos olhares jurídicos. Com
relação aos seus autores, não é possível sintetizar seus currículos em tão curto
espaço; entretanto, estes trabalhos demonstram seus méritos!
Criciúma, Santa Catarina, primavera de 2018.
Prof. Dr. Mauricio da Cunha Savino Filó

Professor do Curso de Direito da UNESC
14
APRESENTAÇÃO
A preocupação com a temática das políticas públicas e da democracia, a

partir de uma análise interdisciplinar tem sido a linha condutora das pesquisa
desenvolvidas pelo Núcleo de Estudos em Estado, Política e Direito (NUPED/
UNESC) desde a sua criação em 2005.
Nesta esteira, o NUPED, desde o ano de 2008, tem publicado a Coleção
“Estado, Política e Direito”, que alcança com esta obra o seu volume 7. Assim,
em 2008, o volume 1 tratou das “Políticas Públicas e das Relações de Poder”; em
2011, o 2, teve como temática central as “Políticas Públicas e os Direitos Funda-
mentais”; ainda em 2013, o volume 3, teve como temática as “Políticas Públicas
e os Direitos Sociais; em 2014, o volume IV, tratou das “Políticas Públicas, Demo-
cracia e Direitos Fundamentais”; no ano de 2015, o volume V, teve como pesqui-
sas as “Políticas Públicas, Gestão Pública e Direitos Fundamentais”; e, em 2017, o
volume VI, tratou das “Políticas Públicas, Democracia e Direitos Sociais”.
Neste sentido, esse volume 7, intitulado “Estado, Política e Direito: Pú-
blicas, Direitos Sociais e Trabalho Digno”, que ora apresentamos a comunidade
acadêmica e a sociedade, é resultado das discussões teóricas realizadas pelos
pesquisadores (sejam docentes e discentes) vinculados ao NUPED, no ano
de 2018, em parceria com o Laboratório de Direito Sanitário e Saúde Coletiva
(LADSSC/UNESC), o Núcleo de Pesquisa em Direitos Humanos e Sociedade
(NUPEC/UNESC), bem como de pesquisadores(as) de grupos de pesquisa
da Universidade Federal do Paraná, da Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, da Universidade Federal de Pelotas, da Universidade de Santa Cruz
do Sul e da Universidade do Contestado, bem como do Programa de Pós-
Graduação em Desenvolvimento Socioeconômico (mestrado e doutorado) -
(PPGDS/UNESC).
A obra é composta de 18 capítulos e foi estruturada em quatro partes:
a primeira parte tem como eixo as “Estado, Políticas Públicas e Direitos Sociais”;
já a segunda, trata da “Estado, Políticas Públicas e Trabalho Digno”; a terceira,
apresenta temáticas vinculadas ao “Estado, Políticas Públicas e Direito à Saúde”;
e, por fim, na última parte, os estudos debatem as “Estado, Participação Popular
e Constitucionalismo”.
Aproveitamos o ensejo para agradecer a Unesc, que por meio do Pro-
grama Grupos de Pesquisa de sua Pró-Reitoria Acadêmica, tem financiado
e priorizado a consolidação da produção científica de qualidade, reconhecida
nacionalmente (RUF) internacionalmente, bem como pela aprovação de três
15
novos programas de Doutorado em 2018 (PPGDS, PPGE e PPGCEM.
Por fim, agradecemos a todos(as) que contribuíram com a realização
desta obra e esperamos que os textos ora publicizados possam contribuir tanto
na construção teórica quanto em ações que impliquem concretamente na con-
cretização da políticas públicas, dos direitos sociais e garantia e proteção dos
direitos trabalhistas.
Criciúma, Santa Catarina, primavera de 2018.

Rodrigo Goldschmidt
(Organizadores)
16
PARTE I – ESTADO,
POLÍTICAS PÚBLICAS
E DIREITOS SOCIAIS
18
CAPÍTULO I - A ECONOMIA SOLIDÁRIA NO BRASIL
COMO MOVIMENTO SOCIAL
Yduan de Oliveira May1

Ingrid Brandão Sartor Dario2
Sumário: 1.Introdução; 2.Os Movimentos Sociais pós globalização; 3.A Eco-

nomia Solidária no Brasil; 4.A Economia Solidária como movimento social; 5.
Considerações Finais; 6.Referências
1. Introdução
A economia solidária, enquanto prática autogestionária de produção
não capitalista e amparada em princípios de solidariedade que passam a reger
as relações sociais, despontou no Brasil a partir da década de 80 como alter-
nativa ao período de recessão econômica e de altos índices inflacionários, ao
mesmo tempo em que a alta tecnologia invadia o chão de fábrica, substituin-
do a mão de obra desqualificada. A solução encontrada pelos trabalhadores
que se viram atingidos pela grande onda do desemprego foi a de encampar
as empresas falidas e, numa metodologia em que não existia hierarquia, mas
que todos deveriam compartilhar as perdas e ganhos de maneira equânime,
deflagrou-se a ideia de que exclusão social poderia ser combatida com uma
nova forma de produção e consumo. A metodologia começou a ser difundi-
da na medida em que surgiam as primeiras organizações da sociedade civil,
lideradas pela Igreja Católica e pelo agrupamento dos trabalhadores, os quais
formaram grupos de apoio e assessoramento para os considerados empreen-
dimentos de economia solidária (EESs).
Na década de 1990, em que as práticas neoliberais, aliadas à abertura do
mercado no contexto globalizado, levou à diminuição do papel do Estado na
formulação e execução direta das políticas sociais; em contrapartida, entraram
1 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2007). Atualmente

é professor titular da Universidade do Extremo Sul Catarinense, atuando no Curso de
Direito. Professor e pesquisador no Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD/
UNESC). É membro do Núcleo de Estudos em Estado, Política e Direito (NUPED/
UNESC) e coordenador do Grupo de pesquisas Direito e Inclusão Socioeconômica
(DISE/UNESC). Email: yduan@unesc.net
2 Mestranda em Direito - Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade do
Extremo Sul Catarinense (PPGD/UNESC). É membro do Núcleo de Estudos em Es-
tado, Política e Direito (NUPED/UNESC) e do Grupo de pesquisas Direito e Inclusão
Socioeconômica (DISE/UNESC). Email: sartoringrid@gmail.com
19
A economia solidária no Brasil como movimento social
em cena as organizações da sociedade civil que, como interlocutoras dos gru-

pos sociais, encaminhavam as demandas ao poder público, bem como as for-
mulações das políticas, além de lhes possibilitarem a execução das próprias,
mediante convênio. Nesta época, a sociedade civil assume novo formato, des-
sa vez sob a égide das garantias conferidas pela nova ordem constitucional,
consubstanciado na participação ativa na agenda de governo e nos processos
decisórios que levarão ao direcionamento das políticas públicas. Novas ur-
gências também conduziram à mudança das “bandeiras” a serem defendidas
por estas organizações, dado o contexto de crescentes taxas de desemprego,
atraindo para si a miséria, fome, e a exclusão social.
O presente artigo tem como escopo analisar a economia solidária como
movimento social, sob a ótica do paradigma latinoamericano corresponden-
te ao estudo promovido pela sociológa Maria da Gloria Gohn, que rendeu a
obra de referência “Teoria dos Movimentos Sociais”. Num primeiro momento,
analisar-se-ão as concepções que nortearam os movimentos sociais, sobretudo
nas décadas de 1980 e 1990, em que a análise da conjuntura política social e
econômica coincidiu com a propagação das práticas da economia solidária no
Brasil e a sua organização a nível nacional. A importância do tema reflete na
atualidade do debate no meio jurídico e acadêmico, na medida em que bus-
car-se-á definir a economia solidária não apenas sob o seu viés material, mas
também como processo de transformação de uma nova sociedade.
Para tanto, adotou-se o método de pesquisa dedutivo, por meio da pes-
quisa teórica e qualitativa de material bibliográfico. Utilizou-se como referen-
cial teórico a obra “Teoria dos Movimentos Sociais”, de Maria Gloria Gohn,
e outras obras da mesma autora, bem como artigos científicos e informações
extraídas de sites de organizações vinculadas à economia solidária.
2. Os Movimentos Sociais pós Globalização

Em sua obra, Maria Gloria Gohn busca estabelecer uma proposta te-
órico-metodológica para análise dos movimentos sociais, utilizando-se, para
tanto, do paradigma latinoamericano, dadas as especificidades históricas, cul-
turais e econômicas que de certa forma os façam diferenciar dos paradigmas
europeu e norte americano, embora algumas de suas categorias pudessem ser
aplicadas, sobretudo diante do contexto da globalização.
Sustenta a autora que tais análises desenvolvem-se no campo da polí-
tica, uma vez considerando que os movimentos sociais são expressões de po-
der da sociedade civil, ao passo que “sempre se desenvolve num contexto de
20
Ingrid Brandão Sartor Dario e Yduan de Oliveira May
correlação de força social”, ao passo que são, “fundamentalmente, processos

políticos sociais” (GOHN, 2007, p. 23).
Embora extenso, a autora extrai o conceito a partir das ideias acima re-
lacionadas:
Movimentos sociais são ações sociopolíticas construídas por ato-

res sociais coletivos pertencentes a diferentes classes e camadas
sociais, articuladas em certos cenarios da conjuntura socioeconô-
mica e política de um país, criando um campo político de força
social na sociedade civil. A (sic) ações se estruturam a partir de
repertórios criados sobre temas e problemas em conflito, litígios e
disputas vivenciadas pelo grupo na sociedade. As ações desenvol-
vem um processo social e político-cultural que cria uma identidade
coletiva para o movimento, a partir dos interesses em comum. Esta
identidade é amalgamada pela força do princípio da solidariedade
e construída a partir da base referencial de valores culturais e po-
líticos compartilhados pelo grupo, em espaços coletivos não-insti-
tucionalizados. Os movimentos geram uma série de inovações nas
esferas pública (estatal e não estatal) e privada; participam direta
ou indiretamente da luta política de um país, e contribuem para o
desenvolvimento e a transformação da sociedade civil e política.
Estas contribuições são observadas quando se realizam análises de
períodos de média ou longa duração histórica, nos quais se obser-
vam os ciclos de protestos delineados. Os movimentos participam
portanto da mudança social histórica de um país e o caráter das
transformações geradas poderá ser tanto progressista como conser-
vador ou reacionário, dependendo das forças sociopolíticas a que
estão articulados, em suas densas redes; e dos projetos políticos que
constroem com suas ações. Eles têm como base de suporte enti-
dades e organizações da sociedade civil e políticas, com agendas
de atuação construídas ao redor de demandas socioeconômicas ou
político culturais que abrangem as problemáticas conflituosas da
sociedade onde atuam. (GOHN, p. 252)
Conforme a autora, os movimentos sociais “não são simples ideias ou

entes fantasmas”, porquanto a viabilidade de tais ideias necessitam das ações
por parte das instituições e de organizações da sociedade civil e política, a
ponto de se verificar, usualmente, que tal interrelação entre o movimento e
as organizações é antecedente ao próprio movimento. (GOHN, 2007, p. 254)
Nesse diapasão, a autora aborda as matrizes teóricas sob o viés dos
movimentos populares, que constituem parcela dos movimentos sociais. In-
teressa-nos conhecer o estudo a partir da mudança na conjuntura política no
país, mais precisamente durante o processo de redemocratização em diante.
Portanto, a década de 1980 foi marcada por novas lutas de acesso às terras e
à moradia, ao transporte público, ao emprego e à saúde, bem como pelo sur-
gimento de organizações de moradores a nível macro. (GOHN, 2007, p. 278).
21
Na prática, os anos 80 contemplaram três etapas: da fase do otimismo

para a perplexidade e depois para a descrença, fruto das modificações nas po-
líticas públicas e nos agentes e atores que participaram de sua implementação,
gestão e avaliação (GOHN, 2007, p. 285); surgem as centrais sindicais e as asso-
ciações que passaram a absorver grande parcela da mão de obra, nelas inserin-
do-se as Organizações Não Governamentais (tendo seu apogeu na década de
90) e, na concepção da autora, viria a quase que configurar uma substituta dos
movimentos sociais (GOHN 2007, p. 286). Aliado a isso tem-se o aumento do
descrédito da sociedade civil com a política, implicando na perda de interesse
político dos atores por meio dos movimentos sociais (GOHN 2007, p. 286) e,
por consequência, na ausência de consolidação dos movimentos sociais como
estruturas da sociedade civil.
Nos anos 90 destacaram-se duas categorias: a da cidadania coletiva e
a da exclusão social. A primeira, institucionalizada juridicamente por meio
da Constituição de 1988, fez com que a participação popular passasse a ser
tratada como uma “participação qualificada”, diante da sua previsão na lei
máxima. No tocante à exclusão, esta decorre de condições socioeconômicas,
causadoras de situações denominadas por Durkein de “anomia social; violên-
cia generalizada; desagregação da autoridade estatal, e surgimento de estru-
turas de poder paralelas” (GOHN, 2007, p. 288).
Nesse contexto, a nova referência identifica-se pelos novos atores so-
ciais, formados pelas mulheres, jovens, negros, índios, pobres e excluídos
“apartados socialmente pela nova estruturação do mercado de trabalho”
(GOHN, 2007, p. 288), de modo que “a pobreza persistente e o desemprego
continuado por longos períodos são as novas questões da cidadania. Elas são
o cerne da luta dos excluídos” (GOHN, 2007, p. 289).
Nos anos 90, em vista às transformações econômicas a partir da glo-
balização e aos aspectos negativos decorrentes da capacidade regulatória do
Estado na economia, novas estratégias de mobilização social foram implemen-
tadas para fazerem frente à crise do emprego (GOHN, 2007, p. 295).
Nesse novo contexto, as relações de trabalho deixam de ser a princi-
pal luta dos trabalhadores. Conforme a autora, “a luta básica passa a ser pela
manutenção de um emprego, qualquer que seja, e não mais pelas condições
de trabalho dentro de uma categoria” (GOHN, 2007, p. 296) e ressalta que a
mudança desse cenário contou com a influência da mídia, que passou a ser
considerado um grande agente de pressão social, aliado aos trabalhos desem-
penhados pelas ONGs, que passaram a ganhar credibilidade frente à gestão
22
dos recursos públicos, cujas estatísticas apresentadas passaram a constituir

diagnósticos de políticas públicas “na medida em que apontam problemas
fundamentais para a continuidade do sistema socioeconômico mundial”
(GOHN, 2007, p. 297)
O reverso do modelo de “exclusão integradora”, mediante a redefini-
ção dos atores sociopolíticos em cena seria a construção de uma economia
popular, autônoma em sua reprodução material e cultural e autogestionária,
mediante a “vinculação direta e aberta com a economia capitalista e pública”
(GOHN, 2007, p. 297).
No contexto da economia informal, a autora destaca que os sindicatos
dos trabalhadores perdem espaço, bem como os movimentos sociais popula-
res, “pois as políticas integradoras exigem a interlocução com organizações
institucionalizadas”. (GOHN, 2007, p. 297). Novamente as ONGs conquistam
o seu espaço, dada a capacidade de formação de convênios com o poder públi-
co, o qual permanece avalista e controlador dos recursos econômicos e mone-
tários (GOHN, 2007, p. 297).
Em resumo, a autora traça parâmetros que influenciaram a dinâmica
dos movimentos sociais nesse contexto, a saber: aumento da informalidade
com jornadas de trabalho mais extensas, o que retirou tempo para os trabalha-
dores dedicarem-se às mobilizações; a existência de políticas econômicas que
dão azo à informalidade (a exemplo da produção semi-artesanal, que muitas
vezes ocorrem no âmbito doméstico-familiar) e que acabam por fragmentar
as relações sociais no geral; a violência passou a tomar conta nas cidades, en-
quanto o “medo e a incerteza” predominam, a despeito da estabilidade da
moeda (GOHN, 2007, p. 298)
Não obstante, os processos produtivos dispensaram a mão de obra
abundante, e que outrora levou milhares de analfabetos e desqualificados a
se deslocarem do campo para a cidade, no sentido de atualmente necessita-
rem de trabalhadores mais bem capacitados. O processo produtivo mundial
fragmentou-se, “altamente competitivo, baseado na qualidade e no preço dos
produtos e ao mesmo tempo gerador de mais miséria porque reduz o núme-
ro de trabalhadores por unidade produtiva, gerando, portanto, desemprego
em massa” (GOHN, 2007, p. 300). O desemprego projetou-se na miséria que
assolou os centros urbanos, tendo por consequência a fome e o aumento da
violência.
No tocante à forma de o Estado se relacionar com a sociedade civil, tem-
se primeiramente que a mudança de concepção de sociedade civil na década
23
de 90 é resultado de diversas lutas levadas a efeito por movimentos e organi-

zações sociais nas décadas anteriores. Criou-se, assim, uma relação Estado-
sociedade, formada por uma série de instituições que se posicionavam entre o
Estado e o mercado, as quais exerciam um papel de mediação entre o coletivo
de indivíduos organizados e os órgãos governamentais, formando uma ver-
dadeira “ponte de articulação”. (GOHN, 2007, p. 301).
Dentro dessa concepção de nova sociedade civil também foi desenvol-
vida a concepção de cidadania considerada no aspecto coletivo. O conflito so-
cial passa a ser compreendido e inserido nas pautas governamentais de nego-
ciações. Assiste-se, nesse contexto, ao surgimento da esfera pública não estatal.
Conforme a autora: “Movimentos e ONGs cidadãs têm se revelado estruturas
capazes de desempenhar papéis que as estruturas formais, substantivas, não
têrm conseguido exercer enquanto estruturas estatais, oficiais, criadas com o
objetivo e o fim de atender a área social” (GOHN, 2007, p.303).
A autora frisa outro destaque dos anos 90: os movimentos sociais pas-
saram a se vincular às questões temáticas, tais como a problematica do desem-
prego, da fome, da moradia, dos sem-terra, e não mais centradas em atores
sociais organizados em movimentos sociais (GOHN, 2007, p. 311).
Todavia, o próprio Estado é que passou a definir as linhas de atuação
dos movimentos sociais, dada a sua condição de subventor de financiamentos
das próprias organizações. Explica-se: nos anos 80, a partir da retomada da de-
mocracia, o Estado dependia dos movimentos sociais como interlocutores da
sociedade civil, justamente em razão do processo de redemocratização, além
de sua pretensão de mudar a sua imagem de aparelho repressor. Já na década
seguinte, o Estado não mais necessitava de tais movimentos para alterar a sua
imagem. Os movimentos sociais progressistas (aqueles que sobreviveram às
crises internas), passaram a focar seus interesses para a participação na formu-
lação das políticas públicas “criando uma nova forma democrática, a pública
não estatal” (GOHN, 2007, p. 313). As forças sociais, nesse diapasão, trans-
mudou-se para o perfil não combativo, muito disso também devido à perda
progressiva de apoio da Igreja católica, em virtude da revisão da doutrina e
práticas sociais.
Assim, os movimentos sociais voltaram-se mais para a organização da
população do que para ações de pressão. As ONGs, para manter o vínculo e
continuidade, necessitaram formular projetos financiados por outras ONGS,
pelo Estado ou pela própria comunidade. A busca pela eficiência não compor-
tava mais o dispendio de tempo por meio de mobilizações não atendidas. For-
24
maram-se redes, compostas pelas lideranças dos antigos movimentos e por

técnicos de ONGs, atuando num campo de trabalho mais preocupado com
a eficiência do que com a defesa das posturas ideológicas (GOHN, 2007, pp.
315-316).
A autora encerra a questão afirmando que a ausência de mobilização
“não significa colapso da rede movimentalista social, porque, quando necessá-
rio, as ONGs acionam ações coletivas e o movimento social reaparece em cena:
impeachment, contra-reformas, etc” (GOHN, 2007, p. 320).
Maria Gohn salienta que não existe uma só teoria a se aplicar à América
Latina, mas sim que sua composição se opera de forma dinâmica mediante
a fusão de vários procedimentos metodológicos. Ademais, os efeitos decor-
rentes da globalização alteraram os referenciais paradigmáticos a respeito dos
movimentos sociais, a saber: “mudanças políticas do Leste Europeu; declínio
do marxismo como paradigma teórico e projeto de utopia social; a revitaliza-
ção das políticas neoliberais e o processo de desmonte das estruturas estatais”,
dentre outros. (GOHN, 2007, p. 328)
O novo paradigma dos movimentos sociais refere-se mais à sociedade
civil ao invés da autonomia dos grupos, e tal se opera por contraposição às
forças do mercado e não mais ao Estado. “Fala-se em um setor terciário, não
-estatal, privado mas público”. Tal setor é formado pelas atividades dos mo-
vimentos e pelas próprias ONGs, devidamente estruturadas. Os movimen-
tos progressistas ou populares entraram em crise, limitando-se àqueles que
se manifestam em forma de resistência mediante o uso da força (a exemplo
dos sem-terra no Brasil). Somente aqueles atrelados aos “novos movimentos
sociais”, leiam-se de mulheres, ecológicos, etc, de caráter mais global, sobrevi-
vem, e segundo códigos criados pela agenda global. (GOHN, 2007, p. 338-339).
Os novos movimentos sociais, na concepção de GOHN (2005, p. 72),
abrange a luta pelos reconhecimentos de direitos sociais e culturais modernos,
neles inserindo-se a raça, gênero, sexo, qualidade de vida, meio ambiente, se-
gurança, direitos humentos, etc; ao passo em que o vínculo de identificação
dos respectivos atores consistia na reivindicação por mais liberdade e justiça
social.
3. A Economia Solidária no Brasil

Para compreender a economia solidária no contexto dos movimentos
sociais, faz-se necessário tecer um apanhado histórico acerca do contexto em
que se formou e se desenvolveu no cenário nacional.
25
A economia solidária surge como forma de reação à onda de desempre-

go que começou a assolar o país a partir do processo de redemocratização e
à nova reestruturação do mercado de trabalho, fruto da expansão tecnológica
e da abertura dos mercados internacionais. Estamos falando do período que
permeou as décadas de 1980 a 1990.
É nesse contexto que surge no país a Associação Nacional dos
Trabalhadores e Empresas de Autogestão (ANTEAG), mais precisamente
no ano de 1994, formada por empresas que não conseguiram acompanhar
a abrupta transição para o processo de modernização, e também por
trabalhadores de cujas empresas faliram em decorrência dessa circunstância.
Desse modo, por meio da ANTEAG, na condição de entidade responsável pela
capacitação e assessoramento, em conjunto com o sindicato de trabalhores,
possibilitou-os que encapassem a empresa falida, no sentido de assumirem a
produção, identificando-se, aqui, a forma autogestionária, e com isso garantir
uma remuneração mínima. Surge, a partir daí, a forma alternativa de trabalho
e renda a partir de um contexto econômico de exclusão ascendente. (Elementos
da história da ANTEAG (http://www2.marilia.unesp.br/revistas/index.php/
orgdemo/article/viewFile/415/315).
Paralelamente à ANTEAG, e antes mesmo desta (na década de 80, mar-
cada pela forte recessão econômica e inflação descontrolada), emerge o traba-
lho semelhante desempenhado pela Cáritas (entidade ligada à Confederação
Nacional dos Bispos Brasileiros – CNBB), que passsou a implementar os Pro-
jetos Alternativos Comunitários (PACs) por todo o país. O trabalho abrangia
iniciativas de geração de renda fortalecimento das estruturas comunitárias,
produtivas e organizativas. O papel da Cáritas, no contexto dos PACs, tam-
bém (20 Anos da Cáritas Brasil. Disponível em: http://caritas.org.br/wp-con-
tent/uploads/2011/03/Livrofinal.pdf.
Contudo, os PACs “fazem parte de um contexto mais amplo de reor-
ganização da sociedade no início dos anos 80, na luta contra o regime militar,
quando se fortaleceram os movimentos populares como alternativas organiza-
tivas, valorizando os espaços da vida cotidiana e da política”. (20 Anos da Cá-
ritas Brasil. Disponível em: http://caritas.org.br/wp-content/uploads/2011/03/
Livrofinal.pdf, p. 12).
Também nesse período que surgem as ITCPs (Incubadoras Tecnológi-
cas de Cooperativas Populares), mais precisamente no ano de 1995, na Univer-
sidade Federal do Rio de Janeiro, resultante de uma ação articulada no âmbito
do Comitê de Entidades de Combate à Fome e pela Vida (COEP) e com o apoio
26
da Fundação Banco do Brasil. A missão era desenvolver uma metodologia de

incubação de cooperativas populares e difundi-la para outras universidades
A respeito do histórico do ITCP e da atuação da Coordenação dos Pro-
gramas de Pós Graduação em Engenharia da UFRJ:
Nasceu diretamente de uma demanda da Fundação Osvaldo Cruz,

que estava às voltas com problemas relacionados à delinqüência
nos morros que rodeavam seu campus, com repercussões sobre o
quotidiano da vida universitária.
A discussão se instaurava a partir de uma velha questão: o que as
universidades podem fazer para reverter o quadro de miséria das
populações mais pobres? Os integrantes da COPPE se pergunta-
vam se toda aquela tecnologia que era pesquisada e gerada ali se
revertia em geração de renda e melhores condições de vida para os
trabalhadores, ou ao contrário. (Incubadoras tecnológicas de coope-
rativas populares: interdisplinariedade articulando ensino, pesquisa
e extensão universitária. Aline Mendonça dosSantos e Antonio Car-
los Martins daCruz. Disponível em: http://journals.openedition.org/
eces/1354#tocto2n1. Acesso em: 05 de Janeiro de 2018)
Em 1997, foi criado o PRONINC (Programa Nacional de Incubadoras

de Cooperativas Populares), que marcou a “articulação das instituições uni-
versitárias com os movimentos sociais e terceiro setor”. Em 1998 é realizado
o primeiro encontro de ITCPs, quando houve troca de experiências entre a
ITCP do Ceará e a ITCP do Rio de Janeiro. No mesmo ano ocorria o Fórum de
Cooperativismo Popular no Rio de Janeiro, que tinha como perspectiva a troca
de experiência entre vários segmentos do setor cooperativista “colocando de
forma mais abrangente os setores formais e informais, não governamentais,
com práticas associativas e de autogestão para sua própria articulação e desen-
volvimento enquanto coletivo.” (SILVA, http://www.conpes.ufscar.br/wpcon-
tent/uploads/trabalhos/gt5/sessao3/silva_sidlia.pdf.).
Em 1999, iniciou-se pela primeira vez o debate teórico acerca da viabi-
lidade dos Empreendimentos de Economia Solidária, por ocasião do evento
“Economia dos Setores Populares”, o qual resultou em importante publicação
(SILVA, http://www.conpes.ufscar.br/wpcontent/uploads/trabalhos/gt5/sessao3/
silva_sidlia.pdf.).
No ano 2000, surge a UNISOL Cooperativas (Central de Cooperativas e
Empreendimentos Solidários), por iniciativa dos sindicatos dos metalúrgicos
do ABC e de Sorocaba e dos químicos do ABC, dentre outros. Segundo o site
institucional, a UNISOL tem como diretriz,
27
a consagração dos princípios históricos e ideológicos do cooperati-

vismo autêntico, a UNISOL Cooperativas e os sindicatos decidiram
pela constituição de uma central de empreendimentos solidários e
cooperativas, em âmbito nacional, para levar adiante um projeto de
inclusão econômica e social, de democratização nos locais de tra-
balho, de participação no capital e nos ganhos gerados pelo próprio
trabalho. Nasce assim a proposta de constituir a UNISOL Brasil.
(http://www.unisolbrasil.org.br/historico/. Acesso em 08 de Janeiro
de 2018).
A organização da Economia Solidária também começou a se operar

no seu sentido financeiro, mediante o surgimento do Banco Palmas, em 1998,
com o objetivo de fomentar o consumo e a deficiência de crédito no Conjunto
Palmas em Fortaleza (CE), e, posteriormente, (ano 2000) com a criação da Rede
Brasileira de Socioeconomia Solidária, que se constitui,
um bloco histórico em formação, confrontando o sistema e a glo-

balização capitalista, tendo um projeto de construção, de baixo para
cima, da socioeconomia solidária, afirmando os valores do traba-
lho emancipado, propriedade e gestão cooperativas dos meios de
produzir as riquezas e reproduzir a vida, a constituição de sujeitos
do seu próprio desenvolvimento pessoal e social e o combate toda
forma de opressão e exploração econômica, política e cultural. A
RBSES não disputa a representação deste bloco histórico, sendo
simplesmente uma parte dele, interligada de forma colaborativa e
mesmo confrontativa com outras partes deste mesmo bloco (http://
www.solidarius.com.br/mance/biblioteca/rbses2.htm. Acesso em
08 de Janeiro de 2018).
O início do século foi marcado pela criação do Fórum Brasileiro de Eco-

nomia Solidária (FBES), decorrente do processo histórico debatido no I Fórum
Social Mundial, ocorrido no mesmo ano, e que contou com a participação de
mais de 16 mil pessoas. O que chamou a atenção foi a imensa participação no
Grupo de Trabalho (GT) intitulado “Economia Popular e Solidária e Autoges-
tão”, cuja discussão girou em torno da auto-organização dos trabalhadores,
das políticas públicas e das perspectivas econômicas de trabalho e renda3.
Tal acontecimento convergiu os interesses voltados à formação de um
Grupo de Trabalho nacional,
composto de redes e organizações de diversas práticas associativas
3 Resgatando a história do Fórum Brasileiro de Economia Solidária. Disponível em:

http://fbes.org.br/linha-de-tempo.
28
do segmento popular solidário: rural, urbano, estudantes, igrejas,

bases sindicais, universidades, práticas governamentais de políticas
sociais, universidades, práticas de apoio ao crédito, redes de infor-
mação de vínculo às redes internacionais”. (Resgatando a história
do Fórum Brasileiro de Economia Solidária. disponível em: http://
fbes.org.br/linha-de-tempo. Acesso em 20 de dezembro de 2017).
Inserto nos objetivos de buscar uma identidade para a economia soli-

dária no país, além de construir uma rede de articulação a nível nacional, o
GT Brasileiro deliberou pela criação de um fórum de igual dimensão, fruto de
plenárias e da elaboração dos princípios norteadores da economia solidária. A
partir da reunião de entidades foi confirmado que as ações deveriam seguir no
sentido de se buscar a ampliação regional, aliado ao investimento em empre-
endimentos de economia solidária. “Faltava uma política pública nacional de
Economia Solidária e um processo de enraizamento4”.
No final do ano de 2002, o GT Brasileiro elaborou uma carta de inten-
ções ao então Governo Lula, denominada “Economia Solidária como Estraté-
gia Política de Desenvolvimento”, na qual se reivindicava a criação da Secre-
taria Nacional de Economia Solidária (SENAES).
Somente no ano seguinte, por ocasião da III Plenária de Economia Soli-
dária e que contou com a participação de 900 pessoas de 17 estados, foi criado,
de forma definitiva, o Fórum Brasileiro de Economia Solidária (FBES). A Se-
cretaria Nacional de Economia Solidária, vinculada o Ministério do Trabalho
e Emprego foi criada pela Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003 e instituída pelo
Decreto nº 4.764, de 24 de junho de 2003.
Importante mencionar que nesta III Plenária, o Fórum incumbiu-se
de diversas ações, tais como a de iniciar um processo de interlocução com a
SENAES, “com o compromisso de promover um intercâmbio qualificado de
interesses econômicos, sociais e políticos, numa perspectiva de superar práti-
cas tradicionais de dependência, que tanto têm comprometido a autonomia
necessária ao desenvolvimento das organizações sociais”. A referida Plenária
também desencadeou a realização de Fóruns Estaduais e Regionais5.
No ano de 2006, iniciou-se um trabalho de articulação com dezenas de
representantes da América Latina e realizou-se a I Conferência Nacional de
Economia Solidária, em Brasília, em que foram discutidas resoluções voltadas

29
à participação no Conselho Nacional de Economia Solidária (CNES). Este, por

sua vez, constitui-se de um órgão colegiado de caráter consultivo e proposi-
tivo, também integrante da estrutura do Ministério do Trabalho e Emprego.
Foi instituído pela mesma lei que criou a SENAES e regulamentado pela Lei
nº 5.811 de 2006 e possui, como finalidade, realizar a “interlocução e buscar
consensos em torno das políticas e ações de fortalecimento da economia soli-
dária” (art. 1º)
Dentre suas competências encontram-se as de “estimular a participação
da sociedade civil e do Governo do âmbito da política de economia solidá-
ria” (art. 2º, inciso I); examinar propostas de políticas públicas enviadas pela
SENAES (art. 2º, inciso V) e conta, em sua composição, com representantes
de órgãos e entidades do governo federal e entidades, de representantes de
empreendimentos econômicos solidários indicados pelo FBES e outras orga-
nizações da sociedade civil (artigo 3º).
Em 2008, o Fórum Brasileiro de Economia Solidária, por ocasião da IV
Plenária, contava com 16 entidades nacionais, dentre elas a Rede Nacional de
Gestores de Políticas Públicas de Economia Solidária que consiste:
No espaço de interlocução, intercâmbio e sistematização de polí-

ticas públicas de economia solidária, onde gestoras e gestores de
Prefeituras, Governos Estaduais, e do Governo Federal se reúnem
em torno das possibilidades de articulação das experiências, além
da possibilidade de realização de projetos comuns, para o fomento
e desenvolvimento da economia solidária, de modo a qualificar as
ações desenvolvidas, a partir dos órgãos de governo voltados para
este segmento. (Rede de gestores de Políticas Públicas de Econo-
mia Solidária. Disponível em: http://rededegestoresecosol.org.br/
wp-content/uploads/2015/11/FOLDER UNITRABALHO.pdf.
Acesso em: 05 de janeiro de 2018).
Permite-se visualizar, portanto, que o Fórum Brasileiro da Economia

Solidária é formado por três segmentos: empreendimentos de economia soli-
dária, entidades de assessoria e/ou fomento (apoio direto aos empreendimen-
tos, abrangendo desde a assessoria e capacitação, até ao fomento ao crédito),
e gestores públicos (os que elaboram, executam e coordenam as políticas de
economia solidária a nível municipal e estadual)6.
Em agosto de 2011 o FBES passou por uma reestruturação de suas
instâncias, formadas pela Coordenação Nacional, que trata de reorientar as

30
ações da Coordenação Executiva e deliberar sobre as decisões políticas e ope-

racionais do Fórum, e a Coordenação Executiva Nacional, que responde pelo
trabalho de interlocução com movimentos sociais e instituições públicas e pri-
vadas, bem como pelo acompanhamento das atividades desempenhadas pela
SENAES.
No ano seguinte, realizou-se a V Plenária Nacional de Economia Soli-
dária, em processo que envolveu mais de 10.000 trabalhadores, “que deba-
teram a Economia Solidária como movimento social organizado e estratégia
de desenvolvimento territorial, sustentável, diverso e solidário; movimento de
opção de organização popular e luta emancipada das/os trabalhadoras/es as-
sociadas/os para o enfrentamento de superação do capitalismo7”
4. A economia solidária como movimento social

Maria da Gloria Gohn, em sua obra “O Protagonismo da Sociedade Ci-
vil”, tece um estudo acerca do novo cenário em que inserida a sociedade civil
na década de 90, ou melhor dizendo, o novo espaço público de interlocução,
denominado “espaço público não estatal”, “onde irão situar-se os conselhos,
fóruns, redes e articulações entre a sociedade civil e representantes do poder
público para a gestão de parcelas da coisa pública que dizem respeito ao aten-
dimento das demandas sociais” (GOHN, 2005, p. 77)
De acordo com a mesma autora, com a mudança da conjuntura econô-
mica, o desemprego será identificado como a “Questão Social”, determinada
pela miséria e pela exclusão social, e prossegue no raciocínio, no sentido de
que, como o modelo econômico vigente, decorrente das políticas neoliberais,
deixa-se de priorizar a expansão da economia formal, a consequência de tal
arranjo econômico identifica-se pelo aumento da economia informal. A de-
manda passa a ser pelo emprego e as organizações da sociedade civil atuam
como intermediadores e, diante da ausência de oferta de emprego (seja formal
ou informal), acabam-se criando medidas emergenciais para a contenção da
misérias (cestas básicas, bolsas trabalho) (GOHN, 2005, p. 77). Mesmo diante
do contexto em que as demandas sociais são levadas a efeito segundo critérios
da administração pública, permanecendo ao alvedrio das altas instâncias e,
portanto, não acessíveis à participação da sociedade civil, revela-se imperiosa
a participação da sociedade civil para que esta venha a ocupar espaços, demo-
7 Economia Solidária: bem viver, cooperação e autogestão para um desenvolvimento

justo e sustentável. V Plenária Nacional de Economia Solidária: relatório final. Dis-
ponível em http://fbes.org.br.
31
cratizando-se, assim, a gestão da coisa pública.

No pertinente ao movimento da economia solidária, a autora, ao elabo-
rar um mapeamento dos movimentos sociais na atualidade, classifica-os como
“movimento das cooperativas populares”, a saber:
Materiais recicláveis, produção doméstica alternativa de alimentos,

produção de bens e objetos de consumo, produtos agropecuários,
etc. Trata-se de uma grande diversidade de empreendimentos hete-
rogêneos, unidos ao redor de estratégias de sobrevivência (trabalho
e geração de renda), articulados por ONGs que têm propostas fun-
dadas em economia solidária, popular, e que se organizam em re-
des solidárias, autogestionárias. Muitas dessas ONGs têm matrizes
humanistas, propõem a construção de mudanças socioculturais de
ordem ética, a partir de uma economia alternativa que se contrapõe
à economia de mercado capitalista (GOHN, 2005, pp. 87-88)
Foi justamente na década de 90, diante da conjuntura econômica des-

favorável, conforme já salientado nos tópicos anteriores, os empreendimentos
coletivos com características autogestionárias começaram a despontar como
forma de reação à exclusão social. Por consequência, instituições foram sendo
desenvolvidas com foco na disseminação da referida prática solidária e diver-
sos campos de atuação e discussão foram sendo criados.
A Economia Solidária no Brasil insere-se no contexto da nova teoria dos
movimentos sociais, e, por meio do Fórum Brasileiro de Economia Solidária,
podemos afirmá-la como exemplo de manifestação da democracia participa-
tiva. Extraindo as ideias de Maria da Gloria Gohn, em obra de sua autoria en-
titulada “Novas teorias dos movimentos sociais”, ao citar o modelo elaborado
por Boaventura de Souza Santos, pondera que a democracia não é legitimada
apenas com o voto, mas também por meio de discussões e decisões coletivas.
Nesse modelo, há dois centros: um deles formado por espaços institucionais
e conselhos gestores, e outro, composto pela “periferia”, com espaços extra
-institucionais (onde encontramos o terceiro setor), de modo que somente por
meio da interrelação é que se permite enquadrar o governo como democrático
(GOHN, 2010, p. 54-55)
Segundo Picolotto (2008, p. 88), a economia solidária deve ser compre-
endida como um movimento social apto a promover transformações, tanto
em termos materiais, como alternativa para geração de renda e consumo, mas
também em termos culturais, estes no sentido de cultivar as relações coope-
rativas, além de sentimentos de solidariedade e reciprocidade, e de estimu-
lar processos de construção da cidadania. De acordo com o mesmo autor, o
32
movimento da economia solidária guarda certa especificidade, na medida em

que não busca apenas aplacar os efeitos do sistema de mercado, mas vai além,
mais precisamente nas dimensões econômica, sociopolítica, sociocultural e
política, no sentido de tem “buscado dar respostas, a sua maneira, às grandes
questões atuais das sociedades capitalistas e tem se colocado como um cons-
trutor de uma nova ordem socieconômica” (p. 88).
No tocante à natureza do Fórum Brasileiro de Economia Solidária, tal
resulta num processo de “construção coletiva”, definindo-se como:
Um instrumento do movimento da Economia Solidária, um espaço

de articulação e diálogo entre diversos atores e movimentos sociais
pela construção da economia soliária como base fundamental de
outro desenvolvimento sócio economico do país que queremos
(Resgatando a história do Fórum Brasileiro de Economia Solidária.
disponível em: http://fbes.org.br/linha-de-tempo. Acesso em 20 de
dezembro de 2017)
Como bandeiras estratégicas de ação, o FBES definiu os seguintes eixos:

produção, comercialização e consumo solidários, sistema nacional de finanças
solidárias e marco legal.
A plenária, por sua vez, confirmou a Economia Solidária como movi-
mento social, pois o que a identifica são os projetos de transformação social,
uma proposta de mudança, não apenas de geração de renda (p. 25). Consoante
a Carta Política elaborada por ocasião da plenária, reafirmou-se a Economia
Solidária como movimento o qual se alia a outros movimentos sociais “com-
prometidos com a construção de uma sociedade justa e igualitária no Brasil,
na América Latina, Caribe e no mundo” (p. 28). A Carta Política compôs-se
também de diversas sugestões, desde a necessidade de a economia solidária
fazer parte de uma política de Estado, e não somente de governo, passando
pela criação de leis que instituam a economia solidária como política pública
nas três esferas da Federação, até uma reforma política ampla “com financia-
mento público de campanha e participação popular” (pp. 29-30). Para finali-
zar, conclamou-se a sociedade brasileira para engajamento no movimento da
Economia Solidária (p. 30)
Carneiro e Santos (2008, p. 13), discutem a questão do campo de atuação
do movimento de economia solidária com o Estado, o que evidenciaria a pers-
pectiva de ação amparada na autonomia-institucionalização, como se permite
inferir na ação de governo, mediante a criação do SENAES, como resposta à
organização do movimento (criação do Fórum Brasileiro de Economia Soli-
33
dária). Porém, os autores enfatizam que o movimento de economia solidária

não se limitou à atuação junto ao governo no tocante à reformulação de políti-
cas públicas, mas também que há busca para fortalecer um campo próprio de
atuação na sociedade, por meio do envolvimento de maior número de traba-
lhadores, os quais formam a base para articulação com outros segmentos da
sociedade civil, e também o fortalecimento de espaços de discussão.
Enfatizam os mesmos autores que a participação dos trabalhadores, no
que tange ao envolvimento no trabalho cooperativo e solidário, extrapolam
o nível material e econômico, conforme também já ressaltamos, pois é por
meio dessa mesma participação que os provoca a prosseguir num movimento
unificado representado por uma rede de solidariedade (2008, p. 14). Todavia,
sugerem que tais representações individuais dos trabalhadores necessitam de
socialização num espaço coletivo, para que se permita vislumbrar a transfor-
mação (mote principal dos movimentos sociais). A existência de fóruns nacio-
nais, estaduais e municipais são exemplos reais dessas redes de participação,
o que não devem deixar de se interrelacionar com outros movimentos sociais
(ambiental, de raça, gênero, de mulheres e trabalhadores desempregados).
A economia solidária é, portanto, um movimento social em meio ao
contexto capitalista e busca fornecer “novas respostas para velhos problemas”.
Em razão disso, invoca-se a sua importância no sentido de firmar-se na luta
pela superação da prevalência do capital e, por consequencia, das desigualda-
des dele advindas. (CANEIRO, SANTOS, 2008, p. 14)
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Estudo dos movimentos sociais na América Latina apontou para o
“boom” das organizações não governamentais, as quais passaram a atuar em
paralelo com o poder público, mediante a formação de convênios, como decor-
rência do próprio sistema neoliberal e o desinteresse do Estado em fazer frente
às políticas sociais. Nesse contexto, as ONGs e outras entidades da sociedade
civil passaram a compor o teceiro setor, espaço público não estatal que de-
sempenha importante papel como interlocutor e reivindicador das demandas
sociais. Essa nova roupagem dos movimentos sociais aproximou as institui-
ções do Estado, assim como alteraram-se as próprias “bandeiras” defensáveis,
dada o contexo de um mercado globalizado e as consequências decorrentes do
capitalismo que não mais passou a contar com a intervenção do Estado para
contê-las.
Pela perspectiva histórica apresentada, foi possível vislumbrar que a
34
economia solidária representou o novo movimento social, uma vez que, me-
diante a ação dos indivíduos vinculados a/ uma condição comum (enfrenta-
mento à onda de desemprego e de exclusão social), um conjunto de procedi-
mentos passaram a ser aderidos (práticas autogestionárias de produção como
superior às práticas capitalistas), a ponto de formar uma organização na defe-
sa desse interesse coletivo. A força social do movimento da economia solidária
ganhou um instrumento relevante, o Fórum Brasileiro da Economia Solidária,
que carrega a ideologia de combate à desigualdade social com poder de arti-
culação frente ao Estado, além de congregar instituições, cujo potencial políti-
co foi suficiente para promover a criação de órgãos na esfera federal, como a
SENAES. Tais conquistas apontam para um aparente sucesso do movimento,
porém, tal dependerá da habilidade de prosseguir no desenvolvimento das
metas e trabalhos por meio dos diversos atores. Houve um significativo avan-
ço, porém os desafios ainda são grandes na luta pela continuidade das políti-
cas públicas e por um movimento autônomo, de preferência independente do
Estado.
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36
CAPÍTULO II - ECONOMIA SOLIDÁRIA E
DESENVOLVIMENTO LOCAL: O PROTAGONISMO
DO MUNICÍPIO SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE
Analice Schaefer de Moura8

Camila Leonardo Nandi de Albuquerque9
Sumário: 1.Introdução; 2.O protagonismo do município no incentivo a econo-

mia solidária sob a ótica da subsidiariedade; 3.Desenvolvimento local e capital
social: a importância das organizações comunitárias enquanto mecanismo de
participação e engajamento social; 4.Economia Solidária e Desenvolvimento
Local; 5.Considerações Finais; 6.Referências
1. Introdução
A economia solidária surgiu no Brasil com força nos anos 1990 a partir
da crise econômica enfrentada na época. Assim, durante muito tempo ela foi
entendida como um modelo alternativo capaz de superar a crise do capita-
lismo. Nesse início do século XXI, contudo, percebe-se o auge do sistema de
produção capitalista, inclusive sendo perceptível a dependência dos estabele-
cimentos comunitários ao sistema de produção global. Com efeito, a economia
solidária passa a possuir uma conotação diferenciada, como uma proposta de
organização do trabalho que visa a inclusão de seus membros através da pro-
dução de bens, prestação de serviços e intermediação de microcréditos.
A partir dessa perspectiva, o presente artigo tem como tema o prota-
gonismo dos Municípios no desenvolvimento de uma economia democrática
a partir do apoio a estabelecimentos solidários e o desenvolvimento local no
Brasil, sob a ótica do princípio da subsidiariedade, a partir da crise econômica
8 Mestre em Direito pelo Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade

de Santa Cruz do Sul. Linha de pesquisa: Políticas Públicas de Inclusão Social. Inte-
grante do Grupo de Pesquisa “Direito, Cidadania e Políticas Públicas”, vinculado ao
PPGD – UNISC. Graduada pela mesma Universidade. Professora da Universidade do
Contestado. Advogada OAB/RS 103034. E-mail: analice_sm@hotmail.com.
9 Especialista em Direito Empresarial pela Uniasselvi. Integrante do Grupo de Pes-
quisa Interdisciplinar em “Direitos Humanos”, vinculado ao PMDR – UnC. Mestran-
da no Programa de Pós-Graduação em Desenvolvimento Regional – UnC. Graduada
em Direito – Unisul. Professora na Universidade do Contestado. OAB/SC 39.114.
E-mail: camilanandi_@hotmail.com
37
Economia Solidária e Desenvolvimento Local
de 2008. Desse modo, pretende-se responder ao problema dos Municípios, sob

a ótica do princípio da solidariedade. Podem eles contribuir para o desenvol-
vimento de uma economia democrática a partir do apoio a estabelecimentos
solidários e o desenvolvimento local no Brasil?
Nesse ínterim, defende-se que o princípio da subsidiariedade pode au-
xiliar na compreensão da questão considerando-se sua dupla dimensão, posi-
tiva e negativa, que visa dar maior autonomia para o poder local definir suas
prioridades e auxiliar na elaboração e implementação de políticas públicas.
No decorrer da pesquisa, foi utilizado como método de abordagem o
dedutivo. Como métodos de procedimentos serão o histórico crítico e o siste-
mático. Já como técnica de pesquisa optou-se pela bibliográfica e documental.
As fontes utilizadas permitiram uma melhor fundamentação no trabalho de-
senvolvido, bem como, na diversificação da abordagem, para concretizar os
objetivos estabelecidos.
Nesses termos, a pesquisa tem por objetivo geral analisar a importância
dos Municípios para o desenvolvimento de uma economia democrática a par-
tir do apoio a estabelecimentos solidários.
Assim, inicialmente aborda-se a importância dos Municípios na imple-
mentação de políticas públicas, sob a ótica do princípio da subsidiariedade,
especialmente no que tange ao apoio à economia solidária, defendendo-se a
possibilidade desta prática estar dentro das dimensões positiva e negativa do
princípio.
Após, procura-se compreender a noção de Poder Local e sua influência
no empoderamento e inclusão social dos cidadãos, através das noções de ca-
pital social. Por fim, analisa-se a Economia Solidária e seus possíveis impactos
no desenvolvimento local. É o que segue.
2. O PROTRAGONISMO DO MUNICÍPIO NO INCENTIVO

A ECONOMIA SOLIDÁRIA SOB A ÓTICA DA
SUBSIDIARIEDADE
A economia solidária é uma proposta alternativa de produção e de or-
ganização do trabalho que enfoca o desenvolvimento local, através de associa-
ções e especialmente cooperativas que não visam lucro em si, tendo em vista
o rateio dos ganhos entre os cooperados. Com efeito, defende-se que o espaço
local é o ambiente privilegiado para o apoio aos estabelecimentos solidários,
considerando-se as inúmeras contribuições que eles podem proporcionar, tais
38
Analice Schaefer de Moura e Camila L. N. Albuquerque
quais: geração de renda, empoderamento10 e inclusão social, além de outros

benefícios ligados diretamente a área de atuação da cooperativa e programas
desenvolvidos dentro dela.
A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu uma fe-
deração sui generis ao atribuir autonomia aos municípios, atribuindo-lhes or-
çamento próprio e a competência de editar sua própria Lei Orgânica. Com
efeito, no país, o Município possui importância fundamental na elaboração
e execução de políticas públicas. Sob essa perspectiva, Hermany e Giacobbo
(2017, p. 45) defendem que o debate acerca da descentralização e democratiza-
ção do espaço local prescinde de sustentação constitucional para tanto.
Inútil seria envidar esforços em discussões e proposições de alter-

nativas democráticas ao poder local se, materialmente, não hou-
vesse o que democratizar. A figura do Município representa o nível
institucional mais próximo do cidadão, portanto, representa o poder
local enquanto Estado. Disto decorre o fato de só fazer sentido tra-
tar da descentralização se o Ente municipal desfrutar de autonomia
e de poder político suscetível de compartilhamento entre os cida-
dãos (HERMANY, GIACOBBO, 2017, p. 45)
A organização das competências pela Constituição de 1988, “está base-

ada em um sistema complexo, em que se intercalam competências privativas
e competências concorrentes, cumulativas e não cumulativas” (HERMANY;
GIACOBBO, 2017, p. 49). Nesse sistema, a União e os Municípios possuem
competências expressas, enquanto os estados possuem uma competência
residual. Depreende-se daí a importância do Município, visto que cabe a ele
implementar políticas públicas de interesse local, bem como legislar sobre o
tema, seguindo as diretrizes do âmbito federal (HERMANY, GIACOBBO,
2017).
É justamente a partir da descentralização que, de acordo com Hermany
(2015) o princípio da subsidiariedade é consolidado. O referido princípio, “se
vincula à existência de um conjunto de esferas autônomas de poder, de abran-
gência local, bem como a maior atuação da sociedade no processo de obtenção
do consenso” (HERMANY, 2015, p. 253). A subsidiariedade é uma estratégia
de protagonismo da sociedade no espaço público estatal, substituindo a lógica
10 A noção de empoderamento importa diversos significados, aqui se entende como

um “processo por meio do qual pessoas, organizações e comunidades adquirem
controle sobre questões de seu interesse. Desse modo, o termo cobre diferentes di-
mensões: a individual, a organizacional e a comunitária” (BAQUERO; BAQUERO,
KEIL, 2006, p. 9)
39
de um poder central autoritário.

Krell (2008) defende que a estruturação constitucional da divisão de
competências e, especialmente o artigo 23 da Constituição de 1988, que prevê
os casos de competência comum entre os entes federados, estabelece o federa-
lismo cooperativo, que visa fixar parâmetros de atuação conjunta em um mes-
mo nível de execução, sendo esta competência balizada por meio do princípio
da subsidiariedade.
O termo subsidiariedade, do latim “subsidiarius”, que deriva do termo
“subsidium”, não possui o mesmo significado que subsídio, apontando mais
para a noção comum de apoio, reforço ou auxílio extraordinário (MARTINS,
2003, p. 493). Com efeito, a subsidiariedade possui diferentes significados.
Numa primeira interpretação ela assume a ideia do que é secundário. Sob ou-
tra interpretação, mais aceita, ela se refere à ideia de supletividade. De acordo
com Baracho (1996, p. 24) a subsidiariedade nessa compreensão:
absorve, simultaneamente dois significados: complementariedade

e suplementariedade. A suplementariedade é o que se acrescenta,
entende-se que ela representa a questão subsidiária, destinada a
suplementariedade a desempatar os concorrentes. A ideia de com-
plementariedade explica, de maneira ampla, a utilização feita em
direito, da noção de subsidiariedade. (BARACHO, 1996, p. 24)
Dowbor (2008) defende que o ponto chave para a concretização do

princípio é o sentimento de apropriação das políticas pela população, isso,
segundo o autor somente se desenvolve no espaço local, onde as pessoas po-
dem participar diretamente e ativamente da política, pois “conhecem a rea-
lidade e a escala de decisão coincide com o seu horizonte de conhecimento”
(DOWBOR, 2008, p. 88).
Está-se diante de um deslocamento de perspectiva. O Município deixa
de ser percebido como um lugar distante de poder, para se tornar o bloco
básico de atuação estatal (DOWBOR, 2008). O resultado disso, é que as co-
munidades deixam de ser pequenas, para serem viáveis, pois permitem uma
articulação diferenciada das territorialidades, justamente por estarem mais
próximas dos cidadãos.
De acordo com a lógica do princípio da subsidiariedade, a atuação es-
tatal deve ocorrer por primeiro nas comunidades menores, a partir dos in-
divíduos, e somente numa perspectiva subsidiária, ser necessária a atuação
do poder público. Trata-se efetivamente do empoderamento da comunidade
para atuar diante de seus problemas. Assim, o princípio da subsidiariedade se
40
manifesta em dois graus:
a) Ajuda: mediante a criação das condições necessárias para fazer

possível e tornar garantida a atuação das comunidades intermedi-
árias;
b) Realização supletória da missão dessas comunidades, suprindo
sua insuficiência, quando elas não realizam adequadamente a fun-
ção. (BARACHO, 1996, p. 50)
Através do empoderamento dos cidadãos que se concretiza a dimensão

horizontal do princípio, uma vez que “sua aplicação sistemática pressupõe o
condicionamento da ampliação das competências municipais a uma relação
entre espaço público estatal municipal e sociedade que resguarde o papel de
protagonismo do cidadão” (HERMANY, 2015, p. 258). Importante destacar,
nesse sentido, que não se trata da superação do estado nacional, mas da apro-
priação do espaço público pelos cidadãos.
Portanto, a subsidiariedade confere elementos para a soberania do in-
divíduo, pois aproxima o diálogo do cidadão, estimula a participação política,
traz abertura para diálogos pluralistas e com as minorias. Trata-se de uma
lógica que, de um lado ressalta o papel das comunidades menores, do cidadão
e, de outro, mantém um importante espaço de atuação do Estado, na medida
em que este deve agir quando necessário para a garantia dos avanços sociais
(HERMANY, 2015).
Sob essa perspectiva, Martins (2003) afirma que o princípio da subsidia-
riedade possui uma dupla dimensão oposta e alternativa, tendo em vista ele
possuir uma dimensão positiva e uma negativa:
Ou implica intervenção ou implica não intervenção: não é por se

exercer que a intervenção é subsidiária. É esta duplicidade imanen-
te que permite que seja invocada na direcção positiva ou na direção
negativa. Além disso, como não permite identificar o autor na in-
tervenção também é passível de utilização por um nível de decisão
superior relativamente a um inferior ou vice-versa. (MARTINS,
2003, p. 498)
A dimensão negativa relaciona-se à função de limitação da atuação do

poder estatal frente ao indivíduo. Já a dimensão positiva pode ser observada
pelo compromisso social do Estado que exige a atuação das instituições para
atender as necessidades trazidas pelas sociedades quando a ação dos atores
sociais for insuficiente para atendê-las (HERMANY, 2015).
A subsidiariedade, contudo, não pode ser entendida diante da lógica
41
liberal do Estado absenteísta. O princípio teve seu surgimento nas encíclicas

papais e, portanto, não se pode olvidar de seu conteúdo social, de modo que
sua interpretação deve atender as garantias constitucionais (HERMANY,
2015). Em última análise, a subsidiariedade, embora vise o empoderamento
comunitário, não isenta o Estado de suas responsabilidades constitucional-
mente estabelecidas, especialmente considerando que sua aplicabilidade se
dá justamente pela busca do desenvolvimento local.
Do mesmo modo, Baracho (2008) defende que dentre as possibilidades
de aplicação do princípio da subsidiariedade é necessário manter, embora não
exclusivamente, o foco no papel das instituições estatais. Justamente, porque
o foco na centralidade do cidadão, por significar um retorno ao modelo libe-
ral. Assim, o autor considera que o princípio de subsidiariedade correspon-
de a um princípio de divisão de competências, transferido às comunidades
intermediárias e ao Estado, bem como uma divisão funcional do poder, que
confere a cada comunidade o poder necessário para executar sua função (BA-
RACHO, 1996).
Contudo, ocorre que administração local se encontra num paradoxo,
enquanto é chamada a todo tempo para suprir as necessidades emergentes
que recaem sobre o município, diante da repartição comum e subsidiária de
competências, não possui os repasses orçamentários correspondentes. Ou
seja, embora seja a municipalidade a primeira a sofrer as pressões por políticas
públicas, ela está no “último escalão de acesso a recursos” (DOWBOR, 2016,
p. 10). Assim, o desenvolvimento local através da concretização do princípio
da subsidiariedade perpasse necessariamente pela atribuição de maiores re-
cursos ao Município.
Com a análise do protagonismo do município e da comunidade sob o
princípio da subsidiariedade, pretende-se, portanto, superar a dicotomia entre
público (representado exclusivamente pelo Estado) e privado. A partir dessa
perspectiva a subsidiariedade tem a possibilidade de atribuir a centralizado
ao cidadão, para que este supere a condição de mero destinatário das políticas
públicas, tornando-se protagonista na sua elaboração e controle.
Segundo Nascimento (2010) o território local é privilegiado para reali-
zar a articulação entre as políticas de desenvolvimento urbano e as sociais por
considerarem importante a presença dos sujeitos que são alvo das referidas
políticas, bem como a valorização desses sujeitos no atendimento aos direitos
sociais por eles demandados.
Com efeito, a economia solidária está justamente focalizada no plano
42
local, visando o desenvolvimento das comunidades a partir de estratégias

mais significativas que a simples geração de renda. Os projetos das organiza-
ções solidárias visam o empoderamento social nas diversas áreas como meio
ambiente, cultura, educação, turismo, dentre outros. Visa ainda a geração de
renda para grupos marginalizados ou que possuem o acesso ao mercado de
trabalho formal prejudicado por diversos fatores, tais como índios, quilombo-
las, mulheres e a população mais empobrecida de maneira geral.
3. DESENVOLVIMENTO LOCAL E CAPITAL SOCIAL: A

IMPORTÂNCIA DAS ORGANIZAÇÕES COMUNITÁRIAS
ENQUANTO MECANISMO DE PARTICIPAÇÃO E
ENGAJAMENTO SOCIAL
Atualmente a sociedade enfrenta dois dilemas que estão impactando
negativamente o desenvolvimento e a qualidade de vida das pessoas são eles
a desigualdade e a destruição ambiental. Dowbor (2016) afirma que até pouco
tempo esperava-se que o crescimento econômico proporcionaria as soluções
para os problemas sociais. Segundo o autor essa concepção foi abandonada,
não restando mais dúvidas da necessidade de ferramentas mais ativas e com-
plexas de intervenção para enfrentar os desequilíbrios herdados. Com isso,
é necessário envolver “todos os atores sociais – Estado, empresa e sociedade
civil – na luta por uma sociedade economicamente viável, socialmente justa e
ambientalmente sustentável” (DOWBOR, 2016, p. 5)
Nesse contexto, Piketty (2014) afirma que o início do século XXI foi mar-
cado pela volta das desigualdades de riqueza que se pensavam extintas nos
estados sociais, e mais, estas desigualdade parecem estar ainda mais acirradas.
Nesse sentido, a economia global que prometeu o fim da pobreza e inclusão
dos cidadãos no mercado de trabalho produtivo, revelou-se como uma fonte
de desequilíbrio tanto entre indivíduos como entre países.
No Brasil, a crise econômica iniciada em 2008, levou cerca de 4,1 mi-
lhões de brasileiros para a pobreza entre os anos 2014 e 2015, desse total, 1,4
milhão estão na extrema pobreza (IPEA, 2015). Ainda de acordo com o Ipea
(2015) houve uma redução de pouco mais de 50,00 reais na renda per capita
da população brasileira, que compreendia 803,36 reais em 2014, para 746,84
reais em 2015.
O aumento da população em situação de pobreza se explica especial-
mente pelo agravamento da taxa de desemprego, a partir de 2015, que chegou
ao índice recorde de 13,7% no primeiro trimestre de 2017, totalizando 14,2 mi-
43
lhões de brasileiros desocupados (IPEA, 2017). Contudo, no segundo trimestre

encerrado em julho de 2017, a taxa de desemprego no país ficou em 12,8%.
Essas desigualdades são ainda mais sentidas do âmbito local, visto que
impactam severamente a vida cotidiana das pessoas, o consumo e, por muitas
vezes, sobrecarregam as políticas públicas que, em última análise, são executa-
das no município. Por esta razão, defende-se que o espaço local é privilegiado
para a promoção do desenvolvimento e empoderamento social.
Diante da crise do Estado social e da redução da solidariedade nas ins-
tituições públicas e privadas, Santos (2006) defende que a sociedade encontra-
se, então desamparada. Na dualidade entre público e privado, as organiza-
ções da sociedade civil possuem um importante papel. Assim, Schmidt (2017)
destaca que a comunidade voltou a ganhar força diante da crise do Estado
moderno. Essa situação favorece que as próprias comunidades unam forças e
se organizem em torno de causas comuns e particulares a cada local.
Dowbor (2016), afirma que a participação da comunidade na política
local, seja através de conselhos, de audiências públicas ou por meio de organi-
zações da sociedade civil, implica na transformação da cultura administrativa,
o que pode ser um processo sistemático e trabalhoso, porém necessário.
Diante do exposto, a ideia de poder local, enquanto sistema organizado
de consensos da sociedade civil num espaço limitado, implica em alterações
no “sistema de organização da informação, reforço da capacidade administra-
tiva, e um amplo trabalho de formação tanto na comunidade como na própria
máquina administrativa. Trata-se, portanto, de um esforço do município sobre
si mesmo”. (DOWBOR, 2016, p. 21)
De acordo com Hermany (2015) o espaço local é o mais viável para
efetiva representação dos cidadãos e participação política dos mesmos, con-
siderando-se o maior sentimento de pertencimento. Assim, é o espaço local
que possui maior legitimidade e capacidade de adaptação em um modelo so-
cioeconômico baseado em fluxos complexos que os Estados centralizados se
mostraram incapazes de organizar.
No mesmo sentido, Dowbor (2008, p. 191) afirma que “as sociedades
modernas são demasiado complexas para serem ordenadas por um super-
poder autoritário”. Com efeito, o desenvolvimento de uma economia mais
democrática está proporcionalmente relacionado à qualidade da inserção co-
letiva no processo produtivo, no acesso equilibrado aos resultados do esforço
e no acesso à informação que assegure o direito às opções (DOWBOR, 2008).
44
A democracia é central no processo, pois quando há formas partici-

pativas de tomada de decisão, envolvendo, portanto, os diferentes
interesses, o resultado tende a ser mais equilibrado. Interesses não
representados não influenciam no processo decisório, o que leva a
problemas maiores, pois virão a se manifestar quando os prejudi-
cados já atingiram o nível do desespero. A democracia econômica
consiste, portanto, em inserir nos processos decisões os diversos
interesses e, particularmente, os que são passíveis de serem preju-
dicados. Trata-se, aqui também, menos de bondade do que de inte-
ligência institucional. (DOWBOR, 2008, p. 190)
Importante destacar aqui o princípio da comunidade, que se choca com

princípio do Estado e com o princípio do mercado e, estabelece uma “obriga-
ção política horizontal e solidária de cidadão a cidadão. Segundo ele, é esta a
obrigação política originária, a que estabelece a inalienabilidade da soberania
do povo de que deriva a obrigação política com o Estado” (SANTOS, 2006, p.
352).
Ao se incentivar o deslocamento das iniciativas voltadas ao desenvol-
vimento para o nível local, pretende-se aproximar a decisão do espaço de
decisão, em que o cidadão realmente pode participar, ocupando assim uma
posição de protagonista seja através da fiscalização da aplicação dos recursos
públicos, identificação de prioridades na execução e formulação de políticas
públicas, como um próprio agente transformador.
Isso muda profundamente o que poderíamos chamar de cultura

do desenvolvimento. Uma comunidade deixa de ser um receptor
passivo de decisões longínquas, seja do Estado que vai “doar” um
centro de saúde, ou de uma empresa que chegará e poderá “dar”
empregos. O desenvolvimento deixa de ser uma coisa que se espera
pacientemente, torna-se uma coisa que se faz, inclusive no aspecto
da organização dos aportes externos. A cidadania política é com-
plementada pela cidadania econômica e gera-se o sentimento de
apropriação e domínio da sua própria realidade. (DOWBOR, 2008,
p. 88)
Percebe-se daí a potencialidade das organizações comunitárias no de-

senvolvimento local. Contudo, tais organizações ainda são vistas como insti-
tuições privadas, desconsiderando-se o serviço público que prestam. Defen-
de-se assim, que as instituições da sociedade civil inserem-se no conceito de
público não estatal, o que leva a discussão sobre a divisão dicotômica entre
público e privado, que deve ser superada nas análises mais modernas sobre
políticas públicas.
45
As organizações comunitárias não visam a substituição do Estado, mas

a superação da dualidade público/privado estado/mercado, sugerindo-se as-
sim um equilíbrio entre ambos. Esse binômio leva a uma compreensão sim-
plista entre certo/errado, bom/ruim, que não abarca a complexidade social.
Daí urge a necessidade de se reconhecer uma terceira esfera entre o pú-
blico e o privado, o público não estatal. Essa terceira esfera pode ser entendida
como o terceiro setor. É nele que o paradigma da colaboração tem se materia-
lizado. Destaca-se aqui que embora seu conceito ainda esteja em desenvol-
vimento, basicamente o terceiro setor pode ser entendido como o conjunto
de organizações da sociedade civil, conceito mais amplo que o de instituições
beneficentes ou sem fins lucrativos que poderia excluir diversas organizações
que tivessem algum fim social.
Segundo Santos (2006, p. 350) “o terceiro setor é uma designação resi-
dual e vaga com que se pretende dar conta de um vastíssimo conjunto de orga-
nizações sociais que não são nem estatais, nem mercantis”, que visam atender
necessidades sociais, públicas ou coletivas. Com efeito, o termo engloba um
conjunto de comportamentos que não se definem pelos paradigmas tradicio-
nais da busca do lucro ou da autoridade estatal. (DOWBOR, 2008)
As iniciativas do terceiros setor, de acordo com Dowbor (2008), nascem
do movimento de um grupo pessoas “preocupadas com um problema social
que não encontra soluções aparentes nem no Estado, nem na empresa, e que
se organizam para dar uma resposta”. (DOWBOR, 2008, p. 171)
Dentro do conceito de terceiro setor estão organizações que visam lu-
cros, mas mantêm a característica social, através do modelo de economia so-
cial, que dá um enfoque comunitário, ao invés de adotar os pressupostos da
economia neoclássica. Esse modelo está marcado por relações baseadas na
reciprocidade e redistribuição. É o caso das cooperativas e associações de eco-
nomia solidária.
4. ECONOMIA SOLIDÁRIA E DESENVOLVIMENTO LOCAL

Dowbor (2008) afirma que os estudos sobre o capital social trouxeram
fortes avanços dentro do desenvolvimento local, pois demonstram como os
mecanismos participativos não só complementam a regulação do Estado e do
mercado, mas constituem uma condição importante da eficiência desses me-
canismos. O capital social é, portanto um fator determinante na qualidade da
governança de um território determinado, daí a necessidade de se vincular a
ideia de desenvolvimento local e economia solidária com o nível de capital
46
social em uma determinada comunidade.

O conceito de capital social pode ser entendido como o “conjunto de
redes, relações e normas que facilitam ações coordenadas na resolução de pro-
blemas coletivos e que proporcionam recursos que habilitam os participantes
a acessaram bens, serviços e outras formas de capital” (SCHMIDT, 2006, p.
1760). Ou seja, o próprio conceito de capital social remete à relação entre as
esferas econômica e social.
Dentre as diversas tipologias de capital social, Schmidt (2006) destaca
três principais:
Capital social bonding, “de união”: existente em relações social-
mente estreitas, onde há contato pessoal frequente, como no caso
de parentesco, vizinhança, amizade.
Capital social bridging, “de vinculação”: existente em relações me-
dianamente estreitas, como entre colegas de trabalho, membros de
um clube ou associação.
Capital social linking, “de conexão”: existente em relações assi-
métricas, entre pessoas distantes e com poucos contatos, como
empregador-empregado e governante-cidadão (SCHMIDT, 2006,
p. 1761).
A literatura que relaciona capital social e pobreza afirma que, especial-

mente nos países atrasados, os mais desfavorecidos têm acesso a fatos esto-
ques de bonding social capital, pouco bridging e quase nenhum linking. Ou seja,
a coesão entre os pobres fornece-lhes apoio mútuo, mas dificulta a fluidez em
sentido vertical; o governo costuma ser mouco à suas demandas (SCHMIDT,
2006, p. 1765). Por outro lado, o tipo de capital social mais desejável para as
questões públicas é o bridging, presente nas pontes entre indivíduos não tão
próximos, nem tão vinculados. Os pobres possuem um amplo estoque de ca-
pital social, contudo, este se restringe à tipologia bonding, daí também a relação
entre capital social e pobreza.
Sob essa perspectiva a economia solidária é uma proposta alternativa
que visa a inclusão social de seus membros, através da produção de bens,
prestação de serviços, compras conjuntas e/ou sistemas de trocas, e/ou inter-
mediação de microcréditos. Contudo, visa ainda a inclusão dos participantes,
configurando assim a dimensão política na sua atuação. Possibilita, assim, o
envolvimento dos associados ou cooperados nas questões relativas ao empre-
endimento e suas decisões, bem como seu relacionamento com as questões co-
munitárias e locais do ambiente em que estão envolvidos (FRANÇA FILHO;
LAVILLE, 2004).
47
Carleal e Paulista (2008, p. 9) identificam os estabelecimentos de econo-

mia solidária como inovação organizacional por quatro principais elementos
que lhe são próprios:
(i) é uma iniciativa coletiva de produção de bens e/ou serviços,

(ii) criada para empreender com o objetivo de apropriação coletiva
dos resultados; (iii) organizada de modo associativo e (iv) baseada
nos princípios de autonomia, gestão democrática e valorização do
trabalho acima do capital.
Nesse sentido, são princípios organizativos dos empreendimentos soli-

dários a “posse coletiva dos meios de produção pelas pessoas que as utilizam
para produzir, gestão democrática da empresa ou por participação direta ou
por representação; repartição da receita líquida e a destinação de excedente
anual” (SINGER, 2000, p. 13).
Na maioria das vezes, debates suscitados em torno da economia soli-
dária referem-se aos empregos gerados por tais iniciativas, razão pela qual o
termo é associado às novas formas de trabalho e de geração de renda. Con-
tudo, a economia solidária vai além da preocupação com a empregabilidade.
As principais características para identificação de um empreendimento como
solidário são a pluralidade de princípios econômicos, a autonomia institucio-
nal, a democratização dos processos decisórios, a sociabilidade comunitário
-pública e a finalidade multidimensional (FRANÇA FILHO, LAVILLE, 2004).
De maneira diversa ao cooperativismo tradicional, inserido dentro da
lógica capitalista, a economia solidária possui um discurso crítico, e se caracte-
riza através de diferentes iniciativas de grupos sociais (e de base popular) que
se organizam sob o princípio da solidariedade e da democracia para enfrentar
suas problemáticas locais através da atividade econômica, embora continue
operando dentro deste sistema capitalista e se relacionando com ele. Assim,
sintetiza as principais diferenças entre uma empresa coletiva solidária e uma
empresa coletiva de capital aberto.
QUADRO I – Caracterização das empresas coletivas sob o capital
Empresa coletiva de
Empresa coletiva solidária
capital aberto
Trabalho cooperado centrado na atividade indi- Trabalho cooperado centra-

vidual de cada participante do no assalariamento
48
Distinção entre proprietá-

Identidade entre proprietários e gestores
rios e gestores
Gestão hierarquizada do
Gestão democratizada dos processos de trabalho
processo de produção
Dominada pelo trabalho humano e elaborando
Dominada pela ciência
produtos, em geral, de baixo valor agregado
Apropriação privada dos
lucros regida pelo retorno
Apropriação coletiva dos resultados individuali-
possível na esfera financeira
zada pelo número de horas trabalhadas por cada
e consubstanciada nos divi-
participante.
dendos
Individualizados
Fonte: CARLEAL; PAULISTA, 2008, p. 17
As associações e cooperativas solidárias se baseiam no princípio da con-

fiança, podendo estabelecer fortes laços de capital social bonding e bridging.
Putnam (2006) assevera que uma das principais características do capital so-
cial é que ele geralmente constitui um bem público, diferentemente do capital
privado. Assim, o capital social não é propriedade de nenhuma das pessoas
que dele se beneficiam.
Leite (2009) afirma que as iniciativas de economia solidária visam espe-
cialmente a busca de novas formas de regulação social com base na auto-orga-
nização política e econômica. Para a autora isso significa:
(...) combinar dinâmicas de iniciativas privadas com propósitos

centrados não no lucro, mas no interesse coletivo. A razão econô-
mica é acompanhada por uma finalidade social que consiste em
produzir vínculos sociais e solidários, baseados numa solidariedade
de proximidade; o auxílio mútuo e a reciprocidade estariam, assim,
no âmago da ação econômica (LEITE, 2009, p. 34).
Diante do exposto, defende-se que a economia solidária alicerçada no

capital social possibilita o empoderamento do cidadão. Isso porque, baseada
na autogestão permite a participação ativa dos seus membros nos atos decisó-
rios, na divisão do trabalho e, logicamente, na divisão dos lucros.
Com efeito, o empoderamento é elemento chave nas inciativas que vi-
sam a inclusão social através do fortalecimento do capital social. Isso porque,
49
diante das múltiplas barreiras sociais que lhes são impostas, boa parte da po-
pulação mais empobrecida tem dificuldade de ver-se como atores capazes de
exercer alguma influência real no seu ambiente social e na esfera política.
Nesses termos, o empoderamento consiste numa transformação ati-
tudinal de grupos sociais desfavorecidos que os capacita “para a articulação
de interesses, a participação comunitária e lhes facilita o acesso e controle de
recursos disponíveis, a fim de que possam legal uma vida autodeterminada,
auto responsável e participar do processo político” (SCHMIDT, 2006, p. 1774).
Assim, as iniciativas dos empreendimentos solidários são formadas por
pessoas excluídas da posse dos meios socializados de produção e redistribui-
ção de bens e serviços (SINGER, 2000). Contudo, tais organizações enfrentam
dificuldades no mundo capitalista organizado, especialmente diante de gran-
des corporações e empresas multinacionais. Assim, o apoio público é funda-
mental para o desenvolvimento da prática e sua manutenção.
No plano federal, foi publicado em 2015, o Plano Nacional de Economia
Solidária, com intuito de orientar a atuação do Conselho Nacional de Econo-
mia Solidária, órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, integrado por re-
presentantes do governo, sociedade civil e empreendimentos, para a formula-
ção de prioridades no Plano Plurianual do Governo Federal 2016 – 2019, que
elenca enquanto prioridades a promoção do trabalho decente e da economia
solidária.
Dentro da Política Nacional de Economia Solidária, o Programa Pro-
moção do Trabalho Decente e Economia Solidária visa a promoção e geração
de empregos, bem como a distribuição de renda e consequente redução da
pobreza. O referido programa foi organizado em quatro eixos, quais sejam
“a Política Pública de Emprego; a inclusão produtiva e geração de trabalho e
renda; o direito ao emprego e ao trabalho decente; e a promoção da economia
solidária” (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO,
2015).
Diante desse prisma, é necessário sensibilizar a sociedade e seus atores
a apoiar e estimular novos padrões culturais e empresariais possibilitando no-
vos arranjos econômicos que visem efetivamente o desenvolvimento local a
partir do empoderamento dos cidadãos.
Aqui um elemento muito importante é que esta política efetivamente
sirva de apoio aos estabelecimentos solidários. Isso porque, Carleal e Paulista
(2008) alertam para o fato de que o trabalho associado geralmente não é uma
escolha do trabalhador. Segundo as autoras há uma absoluta predominância
50
de associações e cooperativas geradas por indução das políticas públicas, mas

depois de criadas passam a operar sem apoio algum. Assim, os trabalhado-
res desses empreendimentos enfrentam uma dura realidade com maquinário
defasado, jornada exaustiva, baixa produtividade e por decorrência poucos
recursos econômicos.
Para superar essa realidade, é necessário uma política pública compro-
missada com o desenvolvimento de práticas solidárias. Isso somente ocorre
dentro do espaço local, visto que é ali que os impactos positivos dos estabele-
cimentos de economia solidária são sentidos.
Diante de todo o exposto, a economia solidária pode ser aplicada em
prol do desenvolvimento local, utilizando-se como pressuposto o princípio
da subsidiariedade visto que, em uma primeira análise refletiria a dimensão
positiva do princípio, considerando-se que o Estado através de políticas públi-
cas tem incentivado iniciativas desse modelo em todo o país. Ademais, sob a
ótica da dimensão negativa, com o tempo e apoio necessários, tais empreen-
dimentos tendem a se tornar autossuficientes, gerando renda, inclusão social
e atuando em setores com importante impacto social, especialmente na edu-
cação e meio ambiente. Ademais, dentro da perspectiva vertical, ressalta-se a
importância do município no apoio aos estabelecimentos solidários, visto que
é no espaço local que se pode identificar os principais desafios e suas princi-
pais contribuições.
O presente trabalho analisou o protagonismo dos Municípios no desen-
volvimento de uma economia democrática a partir do apoio a estabelecimen-
tos solidários e o desenvolvimento local no Brasil, sob a ótica do princípio da
subsidiariedade, a partir da crise econômica de 2008.
Possivelmente influenciada pela estagnação do crescimento econômico
no final do século XX, existiu no país uma política de indução ao trabalho as-
sociado e ao empreendedorismo, sob a forma de associações ou cooperativas
populares. Diante da impossibilidade de geração de novos postos de trabalho,
especialmente diante da forma como o país ingressou no mercado interna-
cional como produtor de bens primários, as políticas de incentivo ao trabalho
associado tiveram grande popularidade nos anos 90 e retornam à cena atual-
mente. Ocorre que a simples indução ao trabalho cooperado como forma de
distribuição de renda, sem estratégias de sustentabilidade desses estabeleci-
mentos, atua verdadeiramente como mecanismo de controle da pobreza.
51
Com efeito, iniciou-se o desenvolvimento do trabalho fazendo uma

abordagem sobre a importância dos Municípios na implementação de polí-
ticas públicas, sob a ótica do princípio da subsidiariedade. Com efeito, defen-
de-se que o protagonismo dos municípios e da comunidade amparados pelo
princípio da subsidiariedade, permite a superação da divisão entre público X
privado, possibilitando o incentivo de novas práticas transformadoras da rea-
lidade social que não se identificam com nenhuma dessas categorias.
Em seguida, abordou-se algumas noções acerca do desenvolvimento
local e sua relação com o capital social, buscando-se já identificar como essas
organizações podem influenciar para o desenvolvimento da economia solidá-
ria no Brasil.
A partir daí chega-se a possível relação entre Economia Solidária e de-
senvolvimento local. Diante disso, conclui-se que uma economia mais demo-
crática, embora essencial para o desenvolvimento local, deve estar compro-
metida com a realidade dos estabelecimentos solidários a fim e efetivamente
proporcionar um efetivo empoderamento social. Daí a importância da for-
mulação de uma política no âmbito local que disponibilize formação, apoio
técnico e informações, aliada à Política Nacional de Economia Solidária para
obtenção de suporte e recursos.
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54
CAPÍTULO III - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO
DIREITO CIVIL E AS NOVAS FORMAS DE FAMÍLIA:
UM ESTUDO SOBRE O RECONHECIMENTO DA
MULTIPARENTALIDADE
Johana Cabral11
Gláucia Borges12
Sumário: 1.Introdução; 2.A constitucionalização do direito civil e o novo di-

reito das famílias; 3.As diversas formas de família e o parentesco socioafetivo;
4.O fenômeno da multiparentalidade e sua incidência na jurisprudência dos
Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul; 5.Considerações Finais; 6.Re-
ferências.
1. INTRODUÇÃO
A concepção de família por muito tempo esteve atrelada à figura do ho-
mem que se une à mulher pelo sacramento do casamento, eterno e indissolú-
vel. Com o casamento e, dentro dele, surgem os filhos, com direitos e deveres
legalmente assegurados.
O Código Civil de 1916, extremamente conservador e patrimonialista,
reconhecia apenas as famílias formadas pelo casamento. Não havia separa-
ção nem divórcio, apenas o desquite, que impedia uma nova união. Segundo
Gagliano e Pamplona Filho (2013), as relações estabelecidas fora deste padrão
11 Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Univer-

sidade do Extremo Sul Catarinense – UNESC. Bacharel em Direito pela UNESC.
Especialista em Direito Civil e em Direito Processual Civil pela Universidade Anhan-
guera – UNIDERP. Especialista em Direito da Criança e do Adolescente e Políticas
Públicas pela UNESC. Integrante do Núcleo de Pesquisa em Estado, Política e Direito
– NUPED e do Núcleo de Pesquisa em Direito da Criança e do Adolescente e Políticas
Públicas, da UNESC. O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – Brasil (CAPES) – Código de Finan-
ciamento 001. E-mail: johanacabral712@hotmail.com
12 Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universida-
de do Extremo Sul Catarinense – UNESC. Pós-graduanda em Direito Civil e Processo
Civil e graduada em Direito pela UNESC. Integrante do Núcleo de Pesquisa em Esta-
do, Política e Direito – NUPED e do Núcleo de Pesquisa em Direito da Criança e do
Adolescente e Políticas Públicas, da UNESC. O presente trabalho foi realizado com
apoio da Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Estado de Santa Catarina –
FAPESC. E-mail: glauciaborges@icloud.com
55
A constitucionalização do direito civil e as novas formas de família
formal eram objetos de rejeição social. Os filhos delas oriundos recebiam a

qualificação de ilegítimos e as remissões legais concernentes, manifestamente
discriminatórias, negavam-lhes direitos.
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, reconheceu, para
além do casamento, novas formas de entidades familiares já há muito con-
solidadas no dia a dia da sociedade, quais sejam: a união estável (§ 3º) e a co-
munidade formada por quaisquer dos pais e seus descendentes – a chamada
família monoparental (§ 4º). Além disso, estabeleceu a igualdade entre homem
e mulher (§ 5º) e a não-distinção entre os filhos (artigo 227, § 6º).
O Código Civil de 2002 demonstrou tímido avanço. Posterior à Consti-
tuição, deixou de corrigir importantes atrasos da legislação anterior quando,
por exemplo, deu tratamento desigual às entidades familiares oriundas do ca-
samento e da união estável (embora a tenha reconhecido). Incorporou alguns
conceitos novos, extraídos da legislação esparsa, mas deixou de abordar a fi-
liação socioafetiva, as uniões homoafetivas, entre outros.
Com a evolução da sociedade e a possibilidade de dissolução da socie-
dade conjugal, as formas de constituições familiares também se modificaram.
É certo que existem ainda outros arranjos familiares no dia a dia das famílias
brasileiras, todos merecedores da atenção e proteção do Estado (os quais serão
melhor abordados no tópico 3).
A relação de filiação, por exemplo, que, em sua fase inicial era legada ao
registro, passando ao vínculo biológico (com a evolução da ciência e o surgi-
mento do exame de DNA), obtêm, agora, outra incidência. Trata-se da filiação
socioafetiva que, para muitos doutrinadores, tem maior relevância do que a
biológica, na medida em que é a relação de afeto, com cuidado e amor diários
daqueles que convivem, que determinará a relação filial.
Com o surgimento do parentesco socioafetivo, surge também o chama-
do fenômeno da multiparentalidade no qual, por exemplo, nas famílias re-
compostas, verifica-se a presença da dupla ascendência. É o caso da criança ou
do adolescente que reconhecem não só em seus pais, mas também na madras-
ta ou no padrasto a figura da autoridade parental, visto que convivem, relacio-
nam-se e crescem sob seus cuidados (os quais lhes provêm criação, educação
e assistência).
Hoje, há inúmeros modelos e arranjos familiares, frutos da liberdade
para a constituição e desconstituição familiar. Esta nova configuração social
evidencia algumas lacunas legislativas.
A constitucionalização do direito civil e a adoção de princípios funda-
56
Johana Cabral e Gláucia M. Borges Ferreira
mentais, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a solidarieda-

de, permitem aos doutrinadores e operadores jurídicos um novel tratamento
à matéria. O presente trabalho objetiva, portanto, estudar a modificação das
constituições familiares a partir da ótica da afetividade, com a consequente
ressignificação das relações de parentesco e filiação. Busca analisar a constitu-
cionalização do direito civil e a incidência do fenômeno da multiparentalidade
no direito civil brasileiro, contemplando as decisões jurisprudenciais sobre o
tema.
Para a construção do artigo utilizou-se do método dedutivo, com apoio
dos métodos de procedimentos comparativo e histórico. As técnicas de pes-
quisas foram a bibliográfica e a documental indireta.
2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E O

NOVO DIREITO DAS FAMÍLIAS
O alemão Friedrich Engels, no seu estudo sobre a família13, afirmou que
a etimologia da palavra “famulus” significa “escravo doméstico” e, no início,
entre os romanos, aplicava-se somente aos escravos, ou melhor, ao conjunto
de escravos pertencente a um homem14.
No Brasil pré-revolução industrial, a família possuía um caráter produ-
tivo e reprodutivo. Formada pelo matrimônio, em meio a uma sociedade con-
servadora e patrimonialista, a figura do homem era tida como a de provedor
do núcleo familiar:
[a] família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunida-

de rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de
produção, com amplo incentivo à procriação. Como era entidade
patrimonializada, seus membros representavam força de trabalho.
O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevi-
vência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado
e patriarcal. (DIAS, 2013, p. 28)
Com a revolução industrial, o ingresso das mulheres no mercado de

trabalho e a migração das famílias do campo para as cidades, houve expres-
siva redução no número de filhos e, portanto, do núcleo familiar. A família
13 Ver: A origem da família, da propriedade e do Estado.

14 Aqui optou-se pela utilização da palavra homem porque nessa época e, por muito
tempo, as questões de gênero não eram debatidas e esclarecidas, sendo a sociedade
extremamente machista e opressora com relação às mulheres.
57
chamada de tradicional, composta pelo homem, mulher e filhos, sacralizada

pelo casamento (eterno e indissolúvel) e alicerçada no vínculo sanguíneo, pas-
sa a receber influência direta das transformações sociais ocorridas no Brasil e
no mundo.
O Código Civil de 1916 continha uma visão discriminatória de família.
Nele, a entidade familiar só era reconhecida pelo casamento, o qual era indis-
solúvel. Dessa forma, as pessoas unidas por modos estranhos aos do casamen-
to ficavam à margem da proteção do Estado. De igual forma, havia distinção
entre os filhos tidos fora do casamento, chamados de ilegítimos, dos filhos
legítimos. Nessa época, a mulher era submissa ao marido, considerado, pelo
artigo 233 do revogado Código, como o chefe da sociedade conjugal.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 introduziu,
logo no seu artigo 1º, o chamado Estado Democrático de Direito e estabeleceu,
como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. Disciplinou
uma série de direitos e garantias fundamentais que, em regra, são de eficácia
plena e aplicabilidade imediata.
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se

manifesta singularmente na autodeterminação consciente e respon-
sável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável
que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
(MORAES, 2007, p. 16)
Assim, exerceu influência direta sobre os demais ordenamentos infra-

constitucionais, estremecendo a velha dicotomia entre o direito público e o
privado, da teoria geral do direito. “O ponto de partida dessa tese é a assunção
que as normas de direito privado devem necessariamente ser lidas e inter-
pretadas em harmonia com a Constituição, em face de sua posição superior
hierárquica”. (CALDERÓN, 2013, p. 181).
Essa é uma característica do chamado Estado social, que intervém

em setores da vida privada como forma de proteger o cidadão, pos-
tura impensável em um Estado liberal que prestigia, antes e acima
de tudo, a liberdade. O direito civil constitucionalizou-se, afastan-
do-se da concepção individualista, tradicional e conservadora-eli-
tista da época das codificações do século passado. Agora, qualquer
norma jurídica de direito das famílias exige a presença de funda-
mento de validade constitucional. Essa é a nova tábua de valores
58
da Constituição Federal, especialmente no tocante à igualdade de

tratamento dos cônjuges. (DIAS, 2013, p. 36)
Portanto, o direito de família recebeu novo tratamento, passando a res-
peitar a subjetividade do indivíduo, a igualdade entre os cônjuges e a diver-
sidade da composição familiar, passando a ser chamado Direito das Famílias,
no plural. “A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou
seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de
seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade.”
(DIAS, 2013, p. 43).
Assim é que, no seu artigo 226, caput, o constituinte estabeleceu que “[a]
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (BRASIL, 1988).
Reconheceu a união estável como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento (§ 3º). Também reconheceu como entidade familiar
a família monoparental, composta por qualquer dos pais e seus descenden-
tes (§ 4º). No parágrafo 5º, estabeleceu que: “[o]s direitos e deveres referentes
à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
(BRASIL, 1988). Trouxe, ainda, o princípio da paternidade responsável (§ 7º),
como fundamento para o planejamento familiar. Verifica-se que a constituição
passa a abordar boa parte da temática do direito civil, constitucionalizando-o.
O Código Civil de 2002 revogou o de 1916 e trouxe, no Livro IV (des-
tinado ao direito de família), logo no seu artigo 1.511, a igualdade de direitos
e deveres dos cônjuges. Embora ainda centralizado no casamento (entre ho-
mem e mulher), estabeleceu, no artigo 1.571, a dissolução da sociedade con-
jugal através da separação judicial (quando imputado ato que importe grave
violação aos deveres do casamento e a insuportabilidade da vida em comum
ou se demonstrada a ruptura da vida em comum, há mais de um ano, além da
impossibilidade de sua reconstituição) e do divórcio (quando comprovada a
separação de fato por mais de dois anos).
Com a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, houve a
supressão de requisito temporal para a separação, restando instituído o di-
vórcio. Foi considerado um grande avanço legislativo, na medida em que fa-
cilitou a desconstituição do casamento, pelo simples fato de não mais querer
estar casado, permitindo aos cônjuges a vivência de novos relacionamentos e
experiências.
Desse modo, “[a] busca é por um sistema civil que respeite a legalidade
constitucional, procurando rever institutos, repensar técnicas e aprimorar a
argumentação a este quadro.” (CALDERÓN, 2013, p. 184-185). De toda forma,
59
nos ensina Miranda (2013, p. 22) que:
[e]m verdade, família é amor, daí a sua grande importância e a ne-

cessidade de sua proteção especial, não se apresentando, portanto,
como um todo homogêneo, verificando-se inúmeras alterações em
suas estruturas ao longo do tempo e dependendo do espaço ao qual
se insere, em que a cultura se coloca, entre outros fatores, os quais,
conjugados, demonstram a grande complexidade do tema.
Portanto, a constitucionalização do direito civil revolucionou as normas

do direito de família. “A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada,
heteroparental, biológica, institucional vista como unidade de produção e de
reprodução cedeu lugar para uma família pluralizada, democrática, igualitária,
hetero ou homoparental” (MADALENO, 2013, p. 32), orientada pelo afeto.
Estando a família em constante mutação, deve a legislação ficar atenta
e acompanhar esse processo, tutelando-a e resguardando seus direitos mais
fundamentais. “O conceito de família é plural e abrange as entidades espe-
cificadas no art. 226 da Constituição Federal, bem como todas aquelas que
possuam um vínculo afetivo e busquem objetivos de vida comuns.” (CASA-
GRANDE, 2013, p. 80).
3. AS DIVERSAS FORMAS DE FAMÍLIA E O PARENTESCO

SOCIOAFETIVO
Conforme já sinalizado no tópico anterior, a família deixou de ser essen-
cialmente um núcleo econômico-reprodutivo, de ter uma única forma (matri-
monial). Agora é plural e está em constante movimento, recebendo especial
proteção do Estado, chamadas de contemporâneas.
O artigo 226 da Constituição de 1988, no seu § 3º, reconheceu como en-
tidade familiar a união estável, a qual, nos termos do artigo 1.723 do Código
Civil, consiste na “[...] convivência pública, contínua e duradoura e estabeleci-
da com o objetivo de constituição de família.” (BRASIL, 2002). Segundo Dias
(2013, p. 180), o mencionado artigo “[p]reocupa-se em identificar a relação
pela presença de elementos de ordem objetiva, ainda que o essencial seja a
existência de vínculo de afetividade, ou seja, o desejo de constituir família.”.
Já o § 4º do artigo 226 da Magna Carta, aponta como entidade familiar
a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Trata-se
da família monoparental, na qual, usualmente, o progenitor vive e convive
exclusivamente com seus filhos, biológicos ou adotivos.
60
Com respeito à sua origem, as famílias monoparentais podem ter

diversos pontos de partida, advindas da maternidade ou paternidade
biológica ou adotiva e unilateral, em função da morte de um dos
genitores, a partir do divórcio, nulidade ou anulação do casamento
e da ruptura de uma união estável. As causas desencadeadoras da
monoparentalidade apontam para a natalidade de mães solteiras,
inclusive por técnicas de inseminação artificial, até mesmo post
mortem [...]. (MADALENO, 2013, p. 09)
São, portanto, várias as situações que podem ensejar a formação de uma

família monoparental: desde a escolha pela maternidade unilateral; a utiliza-
ção das técnicas de reprodução assistida, como a inseminação artificial; o di-
vórcio ou a ruptura da união estável; até mesmo em caso de um infortúnio,
como a perda de um dos genitores. No entanto, em que pese a Constituição re-
conhecer a formação monoparental e desta representar cerca de um terço das
famílias brasileiras, o legislador, de forma injustificável, omitiu-se em regular
seus direitos, acabando excluída do Código Civil (DIAS, 2013).
Apesar da tríade citada no texto constitucional (casamento, união está-
vel e família monoparental), há outros tantos núcleos familiares, igualmente
merecedores da tutela jurídica: fala-se da família anaparental; da família re-
composta (também conhecida como reconstituída ou família mosaico); da fa-
mília homoafetiva; paralela; da união poliafetiva; da família substituta, dentre
outros. A previsão constitucional, portanto, não é taxativa.
Mesmo quando a legislação brasileira disciplinava apenas a família

fundada no casamento, essas outras famílias já existiam, e conti-
nuarão existindo independentemente de sua positivação pelo Es-
tado. E, da mesma forma que as famílias positivadas possibilitam
a seus membros estabelecerem-se como sujeitos e desenvolverem
relações na polis, a estas outras deve ser dada legitimidade como
um imperativo da noção de cidadania. (PEREIRA, 2012, p. 196)
Sem pretender exaurir as classificações, tem-se por família anaparen-

tal aquela em que a conjugalidade não se faz presente, tampouco a relação
vertical de ascendência. Portanto, caracteriza-se pela ausência da conotação
sexual, bem como dos pais. Presente, contudo, a pretensão de permanência,
na convivência entre parentes, consanguíneos (como, por exemplo, de irmãos)
ou não. Para Madaleno (2013, p. 10), a entidade familiar anaparental inclui
“[...] pessoas sem qualquer vínculo de parentesco, mas com uma identidade
de propósitos.”.
Há também a chamada família reconstituída ou recomposta, que ainda
recebe o nome de família mosaico. É a entidade familiar que melhor demons-
61
tra a dinâmica das relações sociais, visto que traz em si os filhos e as experiên-
cias adquiridas em relação anterior.
A cada dia surgem novas expressões – composta, mosaico e bi-

nuclear -, na tentativa de identificar as famílias que resultam da
pluralidade das relações parentais, especialmente fomentadas pelo
divórcio, pela separação, pelo recasamento, seguidos das famílias
não matrimoniais e das desuniões. A multiplicidade de vínculos, a
ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracte-
rizarem a família-mosaico, conduzem para a melhor compreensão
desta modelagem. A especificidade decorre da peculiar organização
do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos
de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova famí-
lia seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica
expressão: os meus, os teus, os nossos... (DIAS, 2013, p. 56)
É na família mosaico que encontramos a figura do padrasto e da ma-

drasta, os quais, na maioria das vezes, tornam-se auxiliadores do genitor ou
genitora, ou mesmo os principais responsáveis pelo desenvolvimento físico
e social de seus enteados. Contudo, embora a Lei nº 11.924/09 permita que o
enteado adote o sobrenome do padrasto ou da madrasta mediante averbação
em registro, “[n]ada existe na legislação em vigor acerca da figura da autori-
dade parental do padrasto ou da madrasta e tampouco de seu eventual dever
de alimentar o filho que criou da relação desfeita.” (MADALENO, 2013, p. 13).
Tem por elemento caracterizador, portanto, a fusão de famílias, propiciando-
se, assim, o parentesco socioafetivo.
A família homoafetiva é aquela formada entre duas pessoas do mesmo
sexo. Segundo Souza (2012, p. 10), “[o] termo homoafetividade, que substituiu
expressões como homossexualismo e homossexualidade, tem como acepção
o vínculo de afeto [...].”. O caminho para o reconhecimento da união homo-
afetiva enquanto entidade familiar foi árduo, bem como precedido pela ju-
risprudência. Dias (2013) coloca que o Supremo Tribunal Federal, diante dos
diversos julgados a respeito do tema, reconheceu estas relações como união
estável. Posteriormente, admitiu-se a sua conversão em casamento, até que o
Superior Tribunal de Justiça permitiu a habilitação direta do casamento homo-
afetivo em Cartório de Registro Civil, não mais se fazendo necessário prévia
formalização da união estável.
Ainda sobre o tema, Pessanha (2012, p. 07) ressalva que: “excluir qual-
quer entidade familiar ancorada no afeto da proteção estatal, como a família
homoafetiva, funda uma injustiça de exclusão e expropriação da cidadania de
62
todos os membros da entidade familiar”. Portanto, em um Estado Democrá-

tico de Direito que tem como fundamento a cidadania (artigo 1º, inciso II, da
CF/88), indubitável o reconhecimento da união homoafetiva e a promoção dos
seus direitos (PESSANHA, 2012).
A família paralela, também conhecida como família simultânea, con-
siste na concomitância de dois núcleos familiares. Vale destacar que o Código
Civil, no seu artigo 1.521, inciso VI, veda o casamento de pessoas que já se
encontram civilmente casadas. “A simultaneidade familiar, portanto, pode se
constituir de duas formas: duas uniões estáveis ou um casamento e uma união
estável, desde que haja concomitância em ambas.” (KRAPF, 2013, p. 04). Se-
gundo Dias (2013, p. 47):

As expressões para identificar a concomitância de duas en-
tidades familiares são muitas, todas pejorativas. O concubi-
nato, chamado de adulterino, impuro, impróprio, espúrio, de
má-fé e até de concubinagem, é alvo do repúdio social, legal
e judicial. A doutrina insiste em negar-lhe efeitos positivos
na esfera jurídica. Mas nem assim essas uniões deixam de
existir, e em larga escala.
Para Hironaka (1999, apud PEREIRA, 2012), a razão da divergência dou-

trinária e jurisprudencial no tratamento das famílias paralelas está no fato de
se considerar a monogamia como um princípio ou regra do direito de família.
Dessa forma, a grande problemática deste modelo familiar está em sopesar
o princípio da monogamia com a outra família, paralela ao casamento ou à
união estável, que se constituiu de fato e existe enquanto realidade da vida e
jurídica, igualmente merecedora da tutela do Estado. Afinal, “[s]ão relações
que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros convivem, muitas
vezes têm filhos, e há construção patrimonial em comum.” (DIAS, 2013, p. 48).
Outra forma de constituição familiar, igualmente incompatível com o
princípio da monogamia, é a união poliafetiva. O ordenamento jurídico bra-
sileiro estabelece a bigamia como crime (artigo 235 do Código Penal). No en-
tanto, para Tizzo e Bertolini (2012, p. 19), a união poliafetiva não se confunde
com a bigamia, tampouco com a poligamia: “[n]o caso das Uniões aqui de-
fendidas o que ocorre é uma única união entre três ou mais pessoas. Em um
único ato, único elo, essas pessoas se unem, inexistindo impedimento prévio
a qualquer uma delas, [...].”. O exemplo clássico de enfrentamento deste tema
surgiu quando da lavratura de uma escritura pública declaratória de união
estável poliafetiva, levada a efeito por uma tabeliã da cidade de Tupã, locali-
63
zada no interior do Estado de São Paulo, em agosto de 2012. No documento,

reconhecia-se a união de um homem e duas mulheres, como um contrato en-
tre três pessoas. Por óbvio, diversos juristas negaram efeito a tal documento
(VECCHIATTI, 2012).
No ano de 2015, idêntica situação ocorreu no Estado do Rio de Janeiro,
quando o 15º Ofício de Notas da Capital, localizado na Barra da Tijuca, zona
oeste do Rio, registrou a relação entre três mulheres. O fundamento jurídico da
tabeliã teve por base a dignidade da pessoa humana, a pluralidade do conceito
de família e a concepção de que, no direito civil, “o que não está vedado, está
permitido” (PIVA, 2015). No entanto, o tema ainda não se encontra juridica-
mente pacificado.
Portanto, embora o judiciário já tenha incorporado uma flexão de gê-
nero (uniões homoafetivas), ainda não abriu espaço para a flexão de número
(relações de poliamor). Contudo, não se pode negar que a sociedade brasileira
é integrada por famílias poliafetivas. Segundo Dias (2013, p. 54), “[n]ão ha-
vendo prejuízo a ninguém, de todo descabido negar o direito de viver a quem
descobriu que em seu coração cabe mais de um amor.”.
Por fim, importante mencionar a família substituta, cuja conceituação
e especificação encontram-se no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/90, artigo 19). Suscintamente, a família substituta objetiva, em excepcio-
nal situação (uma vez que a família natural é a regra), suprir a falta dos pais
que, por abandono ou total incapacidade para o exercício do poder familiar,
produzem a chamada família disfuncional, violando, assim, os direitos dos
filhos. São três as modalidades: guarda, tutela e adoção (artigos 28 a 52-D do
ECA). Dentre elas, Bordallo (2014) considera a adoção a mais completa, visto
que a guarda e a tutela concedem ao responsável apenas parte dos atributos
do poder familiar, ao passo que a adoção o realiza na sua integralidade.
Não se pode olvidar que, seja na guarda, na tutela ou na adoção, a es-
sência formadora desta nova unidade familiar, que substitui a família natural,
está no vínculo socioafetivo. É o que faz uma avó ser a guardiã dos netos, um
tio ser tutor de um sobrinho ou um casal se inscrever no cadastro de preten-
dentes à adoção.
Encerrando o assunto, Hironaka (1999, apud PEREIRA, 2012, p. 223),
sabiamente, leciona:
Vale dizer, a verdade jurídica cedeu vez à imperiosa passa-

gem e instalação da verdade da vida. E a verdade da vida está
a desnudar aos olhos de todos, homens ou mulheres, jovens
64
ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplêndida de

todas as verdades: neste tempo em que até o milênio muda,
muda a família, muda o seu cerne fundamental, muda a ra-
zão de sua constituição, existência e sobrevida, mudam as
pessoas que a compõem, pessoas estas que passam a ter a
coragem de admitir que se casam principalmente por amor,
pelo amor e enquanto houver amor. Porque só a família as-
sim constituída – independente da diversidade de sua gênese
– pode ser mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito,
lugar em que haverá, mais que em qualquer outro, para todos
e para cada um de seus componentes, a enorme chance da
realização de seus projetos de felicidade.
Portanto, o modelo familiar que desponta na atualidade é o chamado

eudemonista. A família eudemonista visa a felicidade individual de seus in-
tegrantes, a emancipação de seus membros (DIAS, 2013). Dessa forma, “[o]
Direito de Família não mais se restringe aos valores destacados de ser e ter,
porque, ao menos entre nós, desde o advento da Carta Política de 1988 preva-
lece a busca e o direito pela conquista da felicidade a partir da afetividade.”.
(MADALENO, 2013, p. 27).
O afeto passa a ser o valor jurídico que fundamenta a união familiar.
“Sem a afetividade não há que se falar em plena comunhão de vida, acen-
tuando-se em todos os modelos de família as relações de sentimento entre
aqueles que nela convivem.” (MESQUITA; MINGATI, 2012, p. 06). A filiação
e a parentalidade, com estas novas configurações sociais, transcendem o viés
unicamente biológico, surgindo, assim, o parentesco socioafetivo.
4. O FENÔMENO DA MULTIPARENTALIDADE E SUA

INCIDÊNCIA NA JURISPRUDÊNCIA DOS ESTADOS DE
SANTA CATARINA E RIO GRANDE DO SUL
Diante destas novas configurações sociais, o movimento que se descor-
tina é o da flexibilização do sistema familiar, com o reconhecimento do valor
jurídico do afeto. De acordo com Suzigan (2015), há alguns critérios para o es-
tabelecimento do vínculo parental: o critério jurídico, o biológico e o socioafe-
tivo. O critério jurídico é aquele cuja previsão encontra-se no Código Civil, que
estabelece a paternidade por presunção, ainda que a realidade se apresente de
forma distinta (por este critério, por exemplo, o filho nascido na constância do
casamento, presume-se vinculado ao casal, bem como aos seus ascendentes,
ainda que oriundo de uma relação extraconjugal). O critério biológico, surgido
em um segundo momento, é aquele apresentado pelo exame de DNA (ori-
gem genética). Por fim, o critério socioafetivo é o que independe de vínculo
65
sanguíneo ou registro legal, configurando-se a partir da ligação afetiva, que

traduz um ato de vontade, expresso no amor e no respeito, exercidos recíproca
e diariamente.
O que constitui a essência da socioafetividade é o exercício fático

da autoridade parental, ou seja, é o fato de alguém, que não é ge-
nitor biológico, desincumbir-se de praticar as condutas necessárias
para criar e educar filhos menores, com o escopo de edificar sua
personalidade, independentemente de vínculos consanguíneos que
geram tal obrigação legal. Portanto, nesse novo vínculo de paren-
tesco, não é a paternidade ou maternidade que ocasiona a titularida-
de da autoridade parental e o dever de exercê-la em prol dos filhos
menores. É o próprio exercício da autoridade parental, externado
sob a roupagem de condutas objetivas como criar, educar e assistir
a prole, que acaba por gerar o vínculo jurídico da paternidade. (TEI-
XEIRA; RODRIGUES, 2009, apud SALLES, 2010, p. 180-181)
O artigo 1.593, do Código Civil, estabelece: “[o] parentesco é natural ou

civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.” (BRASIL, 2002).
Dessa forma, vislumbra-se a brecha legal para o reconhecimento do parentes-
co socioafetivo. “A filiação socioafetiva, decorre da posse do estado de filho e
corresponde à verdade aparente. Nada mais é que a crença da filiação, funda-
da em laços de afeto”. (SUZIGAN, 2015). Uma vez configurada, gera direitos
e obrigações aos envolvidos.
O que merece destaque é que toda essa construção foi edificada

sem que tenha havido uma positivação expressa da afetividade na
legislação brasileira, o que chama a atenção para o novo momen-
to vivido na metodologia interpretativa do direito civil brasileiro.
Ante a flagrante insuficiência das categorias jurídicas positivadas,
doutrina e jurisprudência passaram a construir respostas para as
novas perguntas que eram apresentadas e simplesmente não po-
diam aguardar uma alteração legislativa. A força construtiva dos
fatos sociais fez a socioafetividade ser reconhecida juridicamente.
(CALDERÓN, 2013, p. 14-15)
O Poder Judiciário, portanto, vem reconhecendo o vínculo socioafetivo

como fundamento para a definição de paternidade/maternidade. “Até mesmo
os Tribunais Superiores têm tratado da afetividade em várias decisões judi-
ciais, demonstrando sua acolhida quando do acertamento de casos concretos.”
(CALDERÓN, 2013, p. 03). Para qualificar a presente pesquisa, destacam-se,
na sequência, alguns julgados.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão da Sétima Câ-
mara Cível, na Apelação Cível de nº 70066142845, assentou que quando há o
66
registro voluntário de uma criança por seu genitor, ainda que o mesmo saiba
da chance de não ser o pai biológico, embora sempre a tenha tratado como
filho, não poderá, quando da separação do casal, vindicar a inexistência do
liame biológico para fins de anulação do registro (e consequente ruptura do
vínculo), pois configurada está a paternidade socioafetiva. No mesmo sentido,
a Terceira Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na
Apelação Cível de nº 2014.078902-0, manteve a decisão de primeiro grau que
negou o pedido de desconstituição da paternidade formulado pelo genitor
após descoberta, em exame de DNA, da inexistência de vínculo biológico, em
virtude da configuração do vínculo socioafetivo por mais de dez anos.
Por fim, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul, no Agravo de Instrumento de nº 70065888711, relativo à ação de inves-
tigação de paternidade póstuma, estabeleceu que a investigação do vínculo
biológico não exclui a possibilidade de se verificar o vínculo socioafetivo de
paternidade. Depreende-se que os julgados são firmes no reconhecimento da
filiação socioafetiva, conferindo-lhe idêntico valor ao que é dado à filiação bio-
lógica.
Há situações, ainda, em que a paternidade biológica coexiste com a so-
cioafetiva, sem uma reduzir ou anular a outra. A isso se dá o nome de multipa-
rentalidade, que consiste na inclusão de mais de um pai ou mais de uma mãe
no registro civil de uma pessoa.
Segundo Monteiro (2014), a multiparentalidade ou, multiplicidade pa-
rental, produz uma série de efeitos e consequências jurídicas, que vão além
da alteração registral. Ou seja, não se limita à inclusão simultânea dos nomes
dos pais biológicos e socioafetivos no documento de nascimento. Ocasiona
ainda consequências patrimoniais, como o reconhecimento da qualidade de
herdeiro do filho socioafetivo, o pensionamento alimentício por parte dos pais
socioafetivos, dentre outros.
Percebe-se, portanto, que o fenômeno da multiparentalidade exerce in-
fluência inclusive sob o direito sucessório e é razoável que assim seja, visto que
o direito civil está fundamentado nos princípios da igualdade e dignidade da
pessoa humana.
A Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na
Apelação Cível de nº 70065388175, relativa à ação de adoção unilateral, conce-
deu o pedido de adoção formulado pelo padrasto, mantendo-se no registro do
enteado o nome do pai biológico. Na ementa, a ressalva: “[o]bservada a hipó-
tese da existência de dois vínculos paternos, caracterizada está a possibilidade
67
de reconhecimento da multiparentalidade.”.
Sobre a temática, ainda, importante a observação feita pela Terceira Tur-
ma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no REsp. nº 1328380/MS, Relatoria do
Ministro Marco Aurélio Bellizze: “[a] coexistência de relações filiais ou a deno-
minada multiplicidade parental, compreendida como expressão da realidade
social, não pode passar despercebida pelo direito.”.
O Supremo Tribunal Federal - STF, por sua vez, no RE nº. 898.060/SP,
com Relatoria do Ministro Luiz Fux, em sede de repercussão geral, determinou:
A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, §

7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da bus-
ca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto
dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os
envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica,
sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando
o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico
de ambos. (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº.
898.060/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em: 21.9.2016)
Seguindo o precedente do STF, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina

decidiu recentemente, em 17 de abril de 2018, na Apelação Cível nº. 0302674-
93.2015.8.24.0037, que o vínculo socioafetivo não exclui o biológico, reforman-
do a sentença de Primeiro Grau a qual entendeu apenas pela prevalência do
vínculo socioafetivo, enquanto o genitor biológico tinha interesse em constar
no registro de nascimento civil, situação que foi reconhecida em segundo
grau, determinando a coexistência de ambos no registro.
Portanto, não há que se falar na preponderância de um tipo de filiação
sobre a outra. As filiações biológicas e socioafetivas podem existir simultane-
amente, visto que se complementam. Diante de uma relação de multiparen-
talidade, verifica-se a coexistência, no registro civil (assim como na vida), da
paternidade ou maternidade biológica e socioafetiva. De igual modo, integra-
se a sucessão de ambos os lados (dupla sucessão), estipula-se visita, bem como
pleiteia-se a um quanto ao outro, os alimentos. Tal configuração é reconhecida
jurisprudencialmente e representa um avanço para o direito de família bra-
sileiro, na medida em que demonstra que o Poder Judiciário está preparado
para lidar com a mudança dos modelos familiares.
Por muito tempo, o casamento heterossexual foi o único modelo fa-
miliar aceito juridicamente no Brasil. O Código Civil de 1916, de cunho pa-
68
trimonialista e conservador, não reconhecia qualquer outro tipo de entidade

familiar. As relações estabelecidas fora desta definição formal eram objeto de
repúdio social, os filhos nascidos destas relações, tachados de ilegítimos e os
seus direitos, completamente negados.
A constitucionalização do direito civil, que se deu com a Constituição
Federal de 1988, realizou profunda mudança no trato da temática do direito
das famílias. Fundamentada na dignidade da pessoa humana, a Constituição
de 1988 passou a abordar boa parte da temática do Direito Civil, constitucio-
nalizando-o. Reconheceu, para além do casamento, a união estável e a família
monoparental como entidades familiares (artigo 226, §§ 3º e 4º) e estabeleceu a
igualdade entre homem e mulher (§ 5º).
Contudo, não se pode olvidar que no correr das transformações sociais,
as entidades familiares adquiriram ainda outras múltiplas formas: fala-se da
família anaparental, recomposta, homoafetiva, paralela, dentre outras. Houve
também uma completa mudança na finalidade da formação familiar. O núcleo
familiar deixou de ser essencialmente econômico-reprodutivo, dando lugar à
família-instrumento, preocupada com o desenvolvimento da personalidade
de seus integrantes e orientada pelo afeto. A família pluralizou, democratizou,
recebendo, então o nome de eudemonista, cujo objetivo primordial é a busca
pela felicidade individual de seus membros.
Posterior à Constituição, o Código Civil de 2002 promoveu algum avan-
ço, mas pecou na medida em que deixou de corrigir significativos atrasos do
Código de 1916. Estabeleceu distinção entre as famílias oriundas do casamen-
to e da união estável, bem como deixou de abordar temas importantes, relati-
vos à socioafetividade, homoafetividade, multiparentalidade, dentre outros, já
largamente vivenciados no dia a dia das relações sociais.
O fato é que hoje, as normas de direito das famílias apresentam um fun-
damento de validade constitucional, com vistas à promoção da dignidade da
pessoa humana, da igualdade e solidariedade. A família deve ser respeitada e
seus direitos tutelados.
Também as relações de parentesco e filiação receberam nova significa-
ção. Não estão mais adstritas ao aspecto biológico. A afetividade passou a ser
o valor jurídico que fundamenta as uniões familiares. O afeto está na base da
formação familiar. Nesse contexto é que surge o parentesco socioafetivo, cuja
brecha legal encontra-se no artigo 1.593 do Código Civil. Assim, o critério so-
cioafetivo é aquele que independe de vínculo sanguíneo e decorre da posse do
estado de filho. O Poder Judiciário reconhece o vínculo afetivo como funda-
69
mento para a definição de filiação, sendo vastos os julgados a respeito.

Nesta esteira surge também o fenômeno da multiparentalidade, que
consiste na possibilidade de a filiação biológica coexistir com a socioafetiva,
sem uma anular a outra. Trata-se da chamada dupla ascendência, que deman-
da a inclusão, no registro civil de uma pessoa, de mais de um pai ou mais de
uma mãe (no caso, a biológica e a socioafetiva). O instituto é visto facilmente
nas famílias mosaico, onde há a figura do padrasto e da madrasta, mas não se
limita a elas. Produz efeitos jurídicos que vão além da inclusão do nome na
certidão de nascimento, como os direitos sucessórios, pensionamento alimen-
tício e estipulação de visita.
Assim como o parentesco socioafetivo, o instituto da multiparentalida-
de também é reconhecido jurisprudencialmente. A multiplicidade parental,
consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não pode passar
despercebida pelo direito.
O dinamismo social é intenso. A legislação não consegue prever todas
as situações dignas de tutela. Cabe, portanto, aos doutrinadores e operadores
jurídicos abordar os novos temas, sem olvidar dos princípios orientadores do
novo direito civil, como a dignidade da pessoa humana e a igualdade.
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70
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73
74
CAPÍTULO IV - A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL NO BRASIL
Hugo De Pellegrin Coan15

Pedro Antônio Crocetta16
Sumário: 1.Introdução; 2.O princípio da vedação ao retrocesso no direito com-

parado; 3.O princípio da vedação ao retrocesso na Constituição de 1988; 3.1
O princípio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; 4.Controle de
constitucionalidade com base no princípio da vedação ao retrocesso; 5.Consi-
derações Finais; 6.Referências.
1. INTRODUÇÃO
O Estado, como figura política preponderante, tem sido alvo de teorias
sobre seu papel desde sua fundação, saindo do feudalismo para a centraliza-
ção do poder nas mãos do monarca, cedendo à revolução burguesa e se tor-
nando um estado liberal em um primeiro momento (e em alguns países ainda
segue dessa forma) e, em vários, países, tornando-se um Estado Democrático
e Social de Direito.
Um Estado Democrático e Social de Direito é tido como agente de pro-
moção social e organizador da economia, o chamado welfare-state. Com sur-
gimento do Estado Social é abandonada a postura abstencionista e adotada
a postura de intervenção nas relações sociais, econômicas e laborais, com o
objetivo de garantir a promoção do bem-estar social.
O Estado Social está relacionado com princípios previstos na Consti-
tuição Federal do Brasil, como da dignidade da pessoa humana (art. 1º, II da
CF/1988), além do assunto possuir corolário com alguns dos objetivos fun-
damentais da república, como construir uma sociedade solidária, erradicar a
pobreza e a marginalização, promover o bem de todos (art. 3º, da CF/1988).
A discussão do assunto envolve problemas enfrentados pelo atual siste-
15 Mestrando em Direito na Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC).

Especialista em Direito Público pela Unisul. Especialista em Direito do Trabalho,
Processo do Trabalho e Previdenciário pelo INESP. E-mail: hugocoan@hotmail.com
16 Mestrando em Direito e em Desenvolvimento Socioeconômico na Universidade do
Extremo Sul Catarinense (UNESC. Especialista em Direito Processual Civil e Direito
Notarial e Registral pela UNIDERP. E-mail: pedrocrocetta@hotmail.com
75
A aplicação do princípio da vedação ao retrocesso social no Brasil
ma do Brasil, como boa parte do mundo ocidental, que passa por um momen-
to de redefinição do papel do Estado na vida das pessoas, sua intervenção na
economia e nas liberdades civis.
Exemplo recente de interferência do Estado nos direitos sociais foi a
recente Reforma Trabalhista aprovada cujo objetivo declarado era o de “mo-
dernizar” as relações de trabalho, outra ainda em debate – e suspensa pela
decretação de intervenção federal, o que impede a tramitação de projeto de
emendas à Constituição - é a Reforma da Previdência Social que pretende o
aumento da idade mínima e do período de contribuição para a aposentadoria,
sob um alegado déficit do sistema previdenciário.
Assim, os Direitos Sociais passam por importante rediscussão, sobre-
tudo por uma tensão entre uma visão mais liberal de Estado, em contraposi-
ção ao Estado de Bem-Estar Social. A visão liberal observa o Estado como um
ente neutro das relações, vendo na manutenção igualdade formal sua função,
enquanto a visão de Estado de bem-estar social espera um ente atuante nas
necessidades da população, almejando uma igualdade material. Cada uma
dessas perspectivas busca visualizar as funções do Estado sob os seus desafios.
Os Direitos Sociais conquistados por meio de lutas históricas são direi-
tos fundamentais à pessoa humana. A consagração desses direitos não está no
texto constitucional por simples deliberação dos legisladores, mas sim como
uma forma de garantia para aqueles que sofreram com sua ausência durante
muito tempo, ou seja, uma verdadeira construção histórica.
Ponto em que traz o debate ao princípio da vedação ao retrocesso e sua
aplicação no sistema jurídico brasileiro. Negar direitos conquistados por meio
de lutas históricas importa na discussão de haver ou não um retrocesso social,
na qual já havia sido garantido ao cidadão e – mais – há proteção jurídica ve-
dando a retirada de direitos sociais?
Nesse contexto, a doutrina pátria também tem dado mais atenção ao
Princípio da Vedação ao Retrocesso, seja no aspecto social ou das garantias
individuais, especialmente pelo Brasil ser um país com números alarmantes
de desigualdade social. Em contrapartida, poder-se-ia entender tal princípio
como verdadeira afronta à liberdade legislativa, sobretudo diante da necessi-
dade de algumas reformas para corrigir problemas estruturais.
Diante desse quadro, o presente trabalho tem por fulcro a análise do
princípio da vedação ao retrocesso, bem como da atividade legislativa e inves-
tigar se aquele incide sobre esta e se o Poder Judiciário pode realizar controle
de constitucionalidade sobre essa premissa.
76
Hugo De Pellegrin Coan e Pedro Antônio Crocetta
2.O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO NO

DIREITO COMPARADO
Com o intuito de entender o princípio da vedação retrocesso, primeira-
mente far-se-á uma digressão histórica e um paralelo no direito comparado,
passando posteriormente para uma análise do princípio dentro da Constitui-
ção Federal de 1988. Acerca das origens do princípio da proibição do retro-
cesso, vale ressaltar a lição de Marcelo Casseb Continentino em artigo sobre
o tema:
Esse princípio não se reveste de uma clara delimitação concei-

tual. Sua origem remonta à década de 1970, quando a Alemanha
atravessou período de dificuldade econômica agravada pelo agi-
gantamento do Estado Social, o que gerou forte discussão sobre a
legitimidade de restringirem-se e/ou suprimirem-se benefícios so-
ciais assegurados aos cidadãos. O debate em torno do princípio da
proibição do retrocesso social (ou da irreversibilidade dos direitos
fundamentais) foi lá intensificado, sobretudo porque, diferentemen-
te de outros sistemas constitucionais, a Lei Fundamental de Bonn
não previu expressamente nenhum direito fundamental social, e o
desenvolvimento desse princípio foi uma tentativa de resposta e de
defesa dos críticos. (2015, pg. 01).
Curioso ressalta que da lição acima transcrita, o princípio da vedação ao

retrocesso surge exatamente em um país no qual a Constituição não contava
com direitos sociais consagrados em seu corpo constitucional.
Narbal Fileti também menciona a origem alemã do princípio da veda-
ção ao retrocesso, associando-o à crise do Estado-providência, tendo o mesmo
nascido do direito de propriedade, a qual teria por função a conservação de
direitos, visando seu aproveitamento econômico, o que incluiria os direitos a
prestações estatais, superando a antiga concepção do bem em si (2009, p. 125-
126).
Ainda sobre as raízes germânicas do instituto, vale destacar a recente
dissertação de mestrado de Ricardo Luís Lenz Tatsch intitulada “O princípio
da proibição de retrocesso social na Constituição Brasileira: sede material,
aplicação e limites”, em que o autor esclarece que a Lei Fundamental de Bonn,
embora não preveja um rol de direitos fundamentais, constituiu a Alemanha
em um Estado federal, democrático e social, sendo que e dessa conceituação
nasceria um sentido da concretização dos deveres sociais, ou seja, uma obriga-
ção estatal da busca de uma melhora geral da população (2017, p. 67).
O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha estabelecido três cri-
77
térios para incidência da proibição do retrocesso, a saber: a) correspondência

entre a posição jurídica individual e a contraprestação social do titular, ou seja,
da parte do indivíduo deve haver a contrapartida; b) exigência que a posição
jurídica do particular seja de natureza patrimonial, exclusiva e pessoal do titu-
lar, ou seja, uma posição consolidada que não pode ser suprimida ao arbítrio
de outrem; c) a posição jurídica subjetiva ligada à existência do titular, visando
as condições para uma vida autônoma e responsável (FILETI, 2009, pgs. 125-127).
Nesse ponto, pode-se inferir com base nas explicações que a vedação ao
retrocesso também exige comportamento ativo do cidadão, o qual deve opor-
tunizar sua contrapartida e a razoabilidade da exigência, ou seja, não se trata
de princípio absoluto, mas condicionado a critérios.
Em Portugal, a construção sobre o princípio ocorreu de forma diferente,
narrando Narbal Fileti que a vedação ao retrocesso se deu em decorrência do
princípio da democracia econômica e social, com fulcro em uma ideia de que
os direitos sociais – após obtida sua concretização, passam a constituir um di-
reito subjetivo e uma garantia, constituindo-se como direito de defesa contra
medidas retrocessivas (2009, p. 128 - 129).
Acerca da experiência portuguesa:
[...] a Constituição portuguesa de 1976, ao contrário da brasileira,

não possui uma cláusula de proteção do direito adquirido, existin-
do apenas dispositivo estabelecendo que a lei somente poderá res-
tringir direitos, liberdades e garantias na hipóteses expressamente
previstas na própria Carta Política, devendo tais limitações possuir
caráter geral, não serem retroativas e limitarem-se ao necessário
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos (art. 18, 2º e 3º). (TATSCH, 2017, p. 60).
Ainda sobre o caso lusitano, cabe ressaltar o emblemático julgamento

do Acórdão n. 39/84, proferido pelo Tribunal Constitucional que, com base no
princípio da vedação ao retrocesso, declarou a inconstitucional lei que revo-
gou boa parte do Serviço Nacional de Saúde, possuindo destaque o voto do
Conselheiro-relator Vital Moreira no sentido de que a legislação que instituiu
tal serviço dava concretude à proteção à saúde, consagrada no art. 64 da Cons-
tituição lusitana (FILETI, 2009, p. 129-130).
A tese portuguesa estava intimamente ligada à atuação do legislador,
sem traçar uma correlação com o princípio da dignidade da pessoa humana e
da proteção da confiança, o que somente viria a ocorrer com a assimilação da
corrente alemã, tendo o próprio Canotilho asseverado, posteriormente, que
78
mudança legislativa deve vir acompanhada de um esquema compensatório

ou de alternativas (FILETI, 2009, p. 131).
Entretanto, na época da crise econômica, principalmente do ano de
2010, o Tribunal Constitucional português enfrentou vários temas relativos à
supressão de direitos sociais sem fazer qualquer menção ao princípio da ve-
dação ao retrocesso, fazendo presumir que a corte não vem adotando mais tal
postulado (TATSCH, 2017, p. 60).
Na Itália, é possível verificar a existência do princípio da vedação ao
retrocesso, sobretudo com base nas lições de Giorgio Balladore Pallieri. O qual
enxerga na omissão estatal à concretização dos direitos algo censurável, bem
como do legislador quando revoga legislação anterior que regulamentava di-
reitos sociais. No entanto, o Tribunal Constitucional italiano ainda não reco-
nheceu expressamente o princípio, falando apenas sobre a reserva do possível,
ou seja, pode o cidadão demandar direitos sociais, desde que razoáveis e den-
tro dos recursos econômicos disponíveis (FILETI, 2009, p. 132-134).
Com as experiências alemã, portuguesa e italiana tem-se que o princí-
pio da vedação ao retrocesso não é harmoniosamente aceito, especialmente na
jurisprudência de Portugal onde sua adoção sofre inda e vindas.
Nesse ponto, requer destaque os posicionamentos do Tribunal Consti-
tucional de Portugal durante a época de crise, deixando de adotar o princípio,
podendo-se inferir que a realidade objetiva possa ser capaz de flexibilizar o
princípio.
No mais, não custa ressaltar que a vedação ao retrocesso é instrumen-
to de defesa dos direitos sociais, os quais pertencem à segunda geração dos
direitos fundamentais, que ganharam status de direitos fundamentais com
a Constituição Mexicana de 1917, sendo acompanhada pela Constituição de
Weimar em 1919, além das convenções da Organização Internacional do Tra-
balho (DUARTE, SCHILICKMAN N, 2017, p. 96-97).
Superada essa breve digressão no direito comparado, passa-se a análise
do sistema jurídico brasileiro, mais especificamente na Constituição Federal
de 1988.
3.O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO NA

CONSTITUIÇÃO DE 1988
O Princípio da Vedação ou Proibição ao retrocesso não foi explicitamen-
te consagrada na Constituição Federal de 1988, mas surge de princípios explí-
citos e implícitos. Alguns princípios e argumentos que defendem a vedação
79
ao retrocesso são:
a) Do princípio do Estado democrático e social de Direito, que

impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, o qual necessa-
riamente abrange a proteção da confiança e a manutenção de um
nível mínimo de continuidade da ordem jurídica, além de uma se-
gurança contra medidas retroativas e, pelo menos em certa medida,
atos de cunho retrocessivo de um modo geral;
b) Do princípio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a
satisfação – por meio de prestações positivas (e, portanto, de direi-
tos fundamentais sociais) – de uma existência condigna para todos,
tem como efeito, na sua perspectiva negativa, a inviabilidade de
medidas que fiquem aquém deste patamar;
c) Do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas
definidoras de direitos fundamentais, contido no art. 5º, § 1º, e
que necessariamente abrange também a maximização da proteção
dos direitos fundamentais. (...);
d) As manifestações específicas e expressamente previstas na Cons-
tituição, no que diz com a proteção contra medidas de cunho re-
troativo (na qual se enquadra a proteção dos direitos adquiridos, da
coisa julgada e do ato jurídico perfeito) na dão conta do universo de
situações, que integram a noção mais ampla de segurança jurídica,
que, de resto, encontra fundamento direto no artigo 5º, caput, da
nossa Lei Fundamental e no princípio do Estado social e democrá-
tico de Direito;
e) O princípio da proteção de confiança, na condição de elemen-
to nuclear do Estado de Direito (além da sua íntima conexão com
a própria segurança jurídica) impõe ao poder público – inclusive
(mas não exclusivamente) como exigência da boa-fé nas relações
com os particulares – o respeito pela confiança depositada pelos
indivíduos em relação a uma certa estabilidade e continuidade da
ordem jurídica como um todo e das relações jurídicas especifica-
mente consideradas;
f) Os órgãos estatais, especificamente como corolário da seguran-
ça jurídica e proteção de confiança, encontram-se vinculados não
apenas às imposições constitucionais no âmbito da sua concreti-
zação no plano infraconstitucional, mas estão sujeitos a uma certa
autovinculação em relação aos atos anteriores. Esta, por sua vez,
alcança tanto o legislador, quando os atos da administração e, em
certa medida, dos órgãos jurisdicionais (...);
g) Negar reconhecimento ao princípio da proibição de retrocesso
significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos
(assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem
inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às nor-
mas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livre-
mente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade
expressa na Constituição. (...);
h) Os argumentos esgrimidos restam enrobustecidos por um funda-
mento adicional extraído do direito internacional, notadamente no
plano dos direitos econômicos sociais e culturais. Com efeito, de
acordo com arguta observação de Victor Abramovich e Christian
Courtis, bem retomada, entre nós, por André de Carvalho Ramos,
sustentando que o sistema de proteção internacional impõe a
progressiva implementação efetiva da proteção social por parte
80
dos Estados, encontra-se implicitamente vedado o retrocesso em

relação aos direitos sociais já concretizados. (grifo nosso). (SAR-
LET, 2015, p. 455 e 464-466) (grifos no original)
Os argumentos expostos na defesa da aplicação do princípio são de

diferentes perspectivas. Em análise sintética é possível revelar princípios ar-
gumentativos da teoria, como: do Estado democrático e social do Direito, da
dignidade da pessoa humana, da máxima eficácia e efetividade da norma, da
proteção da confiança, da segurança jurídica. O paralelo feito entre o princípio
da vedação ao retrocesso e a Constituição Federal de 1988, é realizado por
doutrinadores constitucionais.
Fileti (2009, p. 105-106), em sentido semelhante a Sarlet, enxerga o prin-
cípio da proibição do retrocesso social como implícito e decorrente do sistema
jurídico-constitucional, tendo como princípios vetoriais: o Estado Social e de-
mocrático de direito, da dignidade da pessoa humana, da máxima efetividade
eficácia e da efetividade das normas de direitos fundamentais, da segurança
jurídica e da proteção da confiança.
Trata-se, portanto, de um princípio implícito, constituindo-se em uma
garantia constitucional cuja finalidade é criar uma proteção jurídico-constitu-
cional, tanto na esfera pública como na privada, protegendo os direitos sociais
de medidas supressivas ou restritivas, guardando relação com os princípios
do Estado Democrático e Social Direito e da proteção da confiança, especial-
mente pela pretensa continuidade e estabilidade legislativa (SARLET, 2016, p.
615-616)
As normas definidoras de direito social importam em obrigações es-
tatais, sendo que qualquer atuação em contrário é considerada uma infração
(DA SILVA, 2006, p. 289).
Se parte da doutrina entende que o rol de direitos sociais brasileiros
implica em vedação retrocesso, é preciso rememorar que – curiosamente - seu
surgimento se deu em países nos quais o texto constitucional não consagrou
esse rol.
Nesse ponto, vale destacar as palavras de Tatsch:
Igualmente, observe-se que não podemos considerar como sendo

uma importação indevida do instituto o fato do princípio da proibi-
ção de retrocesso social ter surgido em um país que não possui em
sua Constituição atual um catálogo de direitos sociais. Isso porque a
existência de um catálogo de direitos sociais, como na Constituição
brasileira de 1988 ou na de Portugal de 1976, significa a importân-
cia que o constituinte conferiu a tais direitos, os quais possuem o
81
fim último de reduzir a desigualdade material. Assim, é até mesmo

ilógico não aceitarmos o princípio da proibição de retrocesso social
exatamente em países em que os direitos sociais foram elevados à
categoria constitucional e onde permanecem imensas as desigual-
dades entre os diversos estratos da sociedade. (2017, p. 69).
A vedação ao retrocesso pode ser entendida como um direito funda-

mental de resistência que impõe limitação ao legislador quanto à supressão
ou redução de leis concessivas de benefícios sociais (CONTINENTINO, 2015.
p. 01),
No momento em que a Constituição consagra como direitos dos traba-
lhadores urbanos e rurais expressamente indicados no art. 7º, além de garantir
a saúde, a educação universal, e indica a busca da satisfação desses direitos,
está presumidamente colocando-os como ponto de partida para os demais po-
deres. (DA SILVA, 2006, p. 465).
Ademais, a Constituição Federal em seu art. 5º, §2º, abre espaço para
adoção pelo ordenamento de outros direitos e garantias decorrentes do regi-
me e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Vale, no ponto, trazer a lição de Ingo Sarlet que destaca a adoção pelo
Brasil ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de
1966, o qual prevê em seu art. 2º que trata do dever de concretizar de maneira
progressiva os direitos sociais (2016, p. 616).
Tal quadro jurídico faz consagrar o processo de generalização dos di-
reitos humanos, sendo salutar no ponto a doutrina de Schlickmann e Duarte:
Outra consequência prática desse processo é o surgimento de ou-

tros direitos sociais e econômicos, como a educação, condições de
trabalho e no trabalho, proteção à saúde física e mental, previdência
social, entre outros. Os fundamentos desses direitos serão a igual-
dade e a solidariedade, para a promoção da dignidade da pessoa hu-
mana. São condições de realização desta dignidade que a burguesia
conseguiu realizar, mas que os trabalhadores não conseguiriam sem
uma prestação positiva do Estado. (2017, p. 99-100).
Embora não haja menção expressa ao princípio da vedação ao retroces-

so, Schlickmann e Duarte existe uma situação de progressiva melhora para os
direitos sociais.
A doutrina pátria diverge acerca da natureza jurídica de vedação ao
retrocesso, alguns tratando a vedação ao retrocesso como princípios e outros
82
com mera eficácia jurídica das normas, formando-se a maioria no sentido da

vedação ao retrocesso se constituir em um princípio cuja finalidade é a garantia
dos níveis sociais existentes, além de uma imposição para seu constante
desenvolvimento (Fileti, 2009, p. 148).
Para os autores do presente artigo, a vedação ao retrocesso também se
constituí em princípio devido sua abstração e generalidade e – como tal – não
é absoluto podendo ceder frente a outros princípios, sobretudo devendo ter-
se em mente os princípios da reserva do possível e da separação de poderes a
qual implica em certa liberdade do legislador.
3.1 O princípio na jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal
Por meio dos argumentos expostos pelos jurisconsultos, o princípio da
vedação ao retrocesso é norma extraída da Constituição Federal de 1988, cuja
aceitação pelas cortes superiores ainda não se encontra totalmente aceita e pa-
cificada.
Nesse cenário, cumpre verificar a sua aplicação na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (STF), pois embora existam decisões esparsas re-
conhecendo o princípio, é do Pretório Excelso o princípio precípuo de atuar
como guardião da Constituição.
A primeira vez que o princípio foi debatido no STF se deu na Ação Di-
reta de Inconstitucionalidade n. 2.065-0-DF, movida pelo Partido dos Traba-
lhadores e pelo Partido Democrático Trabalhista questionando com fulcro no
princípio do retrocesso social o art. 17 da Medida Provisória n. 1.911-10/99 que
extinguia o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais
e Municipais de Previdência Social (FILETI, 2009, p. 144).
Na oportunidade, o STF acabou por não conhecer da ação, mas o então
Min. Sepúlveda Pertence prolatou voto no sentido do conhecimento da ação e
da inconstitucionalidade da medida por uma violação à vedação ao retrocesso
(FILETI, 2009, p. 144).
Em outra oportunidade, o Supremo rechaçou a aplicação da vedação
ao retrocesso:
A propósito das questões mais genéricas, suscitadas na inicial, pen-

so que não devem merecer acolhida pelo menos nesta sede de juízo
provisório, a saber: (...) quanto à proibição do chamado retrocesso
social, dada a delicadeza da tese, que implicaria, na prática, a cons-
titucionalização, e até a petrificação, das condições de expectati-
va de aquisição dos benefícios previdenciários, impedindo a sua
83
revisão por lei ordinária, elaborada nos limites da Constituição.”

(ADI n. 1.664-MC, voto do Relator o Ministro Octavio Gallotti,
julgamento em 13.11.1997, Plenário, DJ de 19.12.1997).
Existem outras manifestações esparsas do Pretório Excelso sobre o tema,

tendo Fileti também rememorado a ADI n. 3.105-8 do Distrito Federal, na qual
também consta o voto vencido do Ministro Celso de Mello, o qual reconhece o
princípio da vedação ao retrocesso, o qual se constituiria em dimensão negati-
va dos direitos sociais, impedindo redução ou supressão destes, salvo políticas
compensatórias (2009, p. 145-146).
No entanto, somente com o julgamento do Recurso Extraordinário n.
646.721 é que a vedação ao retrocesso é verdadeiramente adotada como causa
de decidir, cuja ementa se transcreve abaixo:
Ementa: Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário.

Repercussão geral. Aplicação do artigo 1.790 do Código Civil à
sucessão em união estável homoafetiva. Inconstitucionalidade da
distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros. 1.
A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família
legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as
famílias formadas mediante união estável, hetero ou homoafetivas.
O STF já reconheceu a “inexistência de hierarquia ou diferença de
qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo
e autonomizado núcleo doméstico”, aplicando-se a união estável
entre pessoas do mesmo sexo as mesmas regras e mesas conse-
quências da união estável heteroafetiva (ADI 4277 e ADPF 132,
Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011) 2. Não é legítimo desequi-
parar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é,
a família formada pelo casamento e a formada por união estável.
Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com
a Constituição de 1988. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil,
ao revogar as Leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 e discriminar a
companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios
bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em
contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana,
da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da ve-
dação do retrocesso. 3. Com a finalidade de preservar a segurança
jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inven-
tários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sen-
tença de partilha e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja
escritura pública. 4. Provimento do recurso extraordinário. Afirma-
ção, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitu-
cional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios
entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os
casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. (RE 646721,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-204 DIVULG 08-09-2017 PUBLIC 11-09-2017)
No julgamento, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 1.829

do Código Civil, que previa um regime sucessório diferenciado e prejudicial
para a união estável em relação ao casamento. A decisão acima foi prolatada
em sede de repercussão geral, em setembro de 2017.
No caso, o princípio da vedação ao retrocesso foi um dos argumentos
trazidos pelo Ministro para equiparar a união estável ao casamento para fins
sucessórios. O Supremo adotou posicionamento pela defesa da união familiar
em razão de laços socioafetivos, e não sobre aspectos formais, isso como uma
forma de proteger a família.
O entendimento posto pelo STF traz consigo a compreensão de que o
Poder Legislativo não poderá atuar sem observância do referido princípio,
sob pena de ser decretada a inconstitucionalidade da norma eventualmente
promulgada. Saber se a norma estará sendo objeto de retrocesso é tarefa da
interpretação legislativa e jurídica.
Percebe-se, portanto, que o princípio foi usado no Direito Civil, porém
não se tem notícia de seu uso no Supremo Tribunal Federal sem na legislação
social, sendo até mesmo rechaçado em situação anterior, conforme narrado
anteriormente.
Dessa forma, há que se ressaltar que o Pretório Excelso reconhece a exis-
tência do princípio, porém no caso do julgamento do Recurso Extraordinário
nº 646721 o fez porque se trata de norma absolutamente em desacordo com a
Constituição, tratando os iguais como desiguais, criando um regime de dife-
renciação sucessório discriminatório.
Debate interessante envolvendo o princípio da vedação ao retrocesso
se travará no Supremo Tribunal Federal quando será analisada a restrição de
direitos sociais, especialmente em época de crise, quando as medidas vêm (ou
deveriam vir) acompanhadas de fundamentos relevantes, o que leva ao próxi-
mo tópico desse trabalho.
4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COM BASE

NO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO
O Controle de Constitucionalidade é um procedimento com que as nor-
mas em gerais são examinadas em relação à Constituição Federal e verificam
sua assimetria em relação a tal. Existem diferentes espécies, e diversos pro-
cedimentos para o controle de constitucionalidade. Entretanto, O STF como
órgão responsável pela proteção da Constituição Federal, é o maior atuante
nas causas de controle de constitucionalidade.
O controle exercido pelo STF é observado dos mais diversos ângulos,

com o objetivo de verificar as suas possíveis consequências na prática judiciá-
ria. Portanto, da mesma forma deve ser feito para a aplicação do princípio da
vedação ao retrocesso. Ser aplicado com restrições e conforme a ponderação
de princípios é fundamental para que as compreensões do mundo jurídico
sejam realizadas no plano fático.
A interpretação do princípio da proibição do retrocesso pelo Poder Ju-
diciário, possui o condão de limitar a função primordial do Poder Legislativo.
Evento em que se poderia afirmar uma interferência – devida ou indevida -na
separação dos poderes.
O Poder Legislativo tem como funções clássicas a fiscalização dos de-
mais poderes, representação da população e a primazia da produção de leis,
o que pressupõe a criação, alteração e revogação do ordenamento jurídico,
inclusive com o Poder Constituinte de reforma, amenizado pelas cláusulas
pétreas e pelo quórum qualificado, no caso brasileiro, por força do art. 60 da
nossa Carta Magna.
Ademais, a atual Constituição também consagrou a independência e
harmonia dos princípios, a qual não deve mais ser visto pelo modelo clássico
burguês de estado liberal, merecendo uma atualização.
Até porque como diz textualmente Freire Júnior “Há, portanto, em nos-
so país uma separação de funções e não de Poderes, até porque na verdade
todos os “poderes” estão abaixo da Constituição” (2005, p. 36)
Em razão da aplicação do princípio da vedação ao retrocesso, deverá
ser feito análise das consequências que tal poderá ocasionar no futuro breve.
Um resultado apontado é o fato de tornar algumas normas, até mesmo a legis-
lação infraconstitucional, na prática, cláusulas pétreas.
Isso ocorre, devido ao fato que o legislador deverá ficar restrito na pro-
mulgação das leis à aplicação do princípio da proibição do retrocesso social,
caso o princípio tenha o poder absoluto de proibir a alteração de normas que
suprimam ou restingam direitos.
De fato, poder-se-ia afirmar que a aplicação irrestrita do princípio terá o
poder de obstruir parcialmente o funcionamento do Poder Legislativo. Cons-
tatação que provocará um engessamento na legislação relacionada a direitos
sociais, ou seja, decisões tomadas pelo legislador ordinário que previam que
certas garantias jamais seriam alvo de deliberação, salvo se fossem no sentido
de progressão.
Isso porque é natural que haja reforma ou revogação de leis em quais-
86
quer países do globo, devido ao momento político econômico, social que se

vive.
Nesse ponto, destaca-se o magistério de José Afonso da Silva:
O Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seu

poder que é o poder político ou poder estatal. A sociedade estatal
chamada também sociedade civil, compreende uma multiplicidade
de grupos sociais diferenciados e indivíduos, aos quais o poder po-
lítico tem que coordenar e impor regras e limites em função dos fins
globais que ao Estado cumpre realizar (2006, p. 107).
Assim, dada a multiplicidade de grupos e interesses é necessário um

dinamismo da legislação, apto a congregar democraticamente diversos inte-
resses.
Vale ressaltar que estamos diante do princípio e não de uma regra, ra-
zão pela qual eventualmente haverá seu afastamento (e não exclusão) para
que outro princípio possa preponderar.
Novamente vele-se o artigo do ensinamento de Tastch:
De outra banda, sendo a proibição de retrocesso social um princí-

pio, ele não pode ser utilizado da maneira do tudo ou nada, como
se fosse uma regra, sendo necessário seguir um percurso adequa-
do quando de sua utilização. 314 Além disso, como entendemos
que ele é um princípio que tem a função primordial de servir de
alerta/guia para a averiguação da (in)constitucionalidade de uma
medida legislativa ou de um ato retrocessivo emanado de órgãos
administrativos, além de estar (implicitamente) contido no critério
da proporcionalidade, ele necessita utilizar-se de outros métodos
para aferir sua violação.
De imediato se infere que o princípio deverá ser aplicado de forma re-

lativa, podendo ser flexibilizado por outros princípios, sobretudo o da reserva
do possível.
Aliás, nesse sentido, Freire Júnior percebe que o Poder Judiciário vem
exercendo uma maior interferência nos espaços da vida pública, o qual ante-
riormente era reservado somente aos espaços políticos, como o parlamento.
(2005, p. 40)
Dessa forma, não parece haver óbice ao Poder Judiciário que examine
em sede de controle concentrado de constitucionalidade eventual ofensa ao
princípio tratado nesse artigo. Ingo Sarlet explica que:
87
A necessidade de adaptação dos sistemas de prestações sociais às

constantes transformações da realidade não justifica o descompas-
so entre os níveis de proteção já alcançados às prestações que o
compõe o mínimo existencial e a legislação reguladora superve-
niente que os comprometa, suprimindo ou reduzindo posições so-
ciais existentes, pois, em sendo este o caso, poderá ser considerada
inconstitucional, vido a ser assim declarada pelo Poder Judiciário
(2016, p. 616).
Entretanto, não poderá o Poder Judiciário adentrar no mérito do “seria

melhor” na Lei, mas verificar se a supressão ou restrição dos direitos encon-
tram amparo axiológico na Constituição e se há uma situação fática apta a
gerar essa restrição, como descontrole nas contas públicas ou necessidade de
superar momentos de crise, sempre respeitando o direito adquirido, as cláu-
sulas pétreas e o mínimo existencial.
De outro norte, também deverá haver um exame se houve contrapresta-
ção na retirada de algum direito ou uma mera modificação na maneira de fruir
o direito, como na hipótese de fracionamento dos períodos de férias, trazida
pela reforma trabalhista, o que não parece ter ocasionando malefício algum ao
trabalhador.
Dessa forma, o Poder Judiciário deve buscar um autocontrole para não
cercear indevidamente a atividade legislativa e muito menos ocasionar o en-
gessamento da legislação, mas eventuais supressões ou restrições de direito
sociais deverão vir acompanhas de forte fundamentação em valores constitu-
cionais e justiças de fato e de direito, sobre pena de vício material de inconsti-
tucionalidade.
No início do artigo foi apresentado o princípio da vedação ao retroces-
so social no direito comparado, trazendo alguns casos marcantes de países
europeus, como Alemanha, Portugal e Itália, buscando uma correlação com o
sistema brasileiro.
Além do direito comparado, buscou-se na doutrina e na jurisprudência
pátria, o entendimento da versão brasileira dos princípios, especialmente com
a aplicação da vedação ao retrocesso em um julgamento recente pelo STF, em-
bora não sobre direitos sociais.
Também se destinou o artigo a andar na tênue da separação de poderes
com a interferência do Poder Judiciário no mérito legislativo, com a análise da
vedação ao retrocesso.
88
Concluiu-se que a proibição do retrocesso deve interferir no mérito le-

gislativo e ser capaz de controle judicial, mas tudo isso com atenção a outros
valores constitucionais, sobretudo porque até mesmo os direitos sociais po-
dem sofrer alguma restrição desde que devidamente fundamentadas e apoia-
das em outros valores constitucionalmente valorados.
Por fim, diante das discussões reformistas em pauta na sociedade políti-
ca, jurídica e civil buscou-se trazer algum incremento ao tema, fundamentan-
do balizas e inserindo a proibição do retrocesso na celeuma.
REFERÊNCIAS
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1.664-MC. Relator o Ministro Octavio Gallotti. Julgamento em 13 nov. 1997.
Brasília, Tribunal Pleno, 1997.
____. Supremo Tribunal Federal.Recurso Extraordinário 646.721. Relator Min.
Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Roberto Barroso. Julgamento em 10
mai. 2017. Brasília, Tribunal Pleno, 2017.
____. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em:
02 de fev. 2017.
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Proibição do retrocesso social está na
pauta do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://www.conjur.
com.br/2015-abr-11/observatorio-constitucional-proibicao-retrocesso-social
-pauta-stf>. Acesso em: 06 mai. 2018.
DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional. 27 ed. São Paulo:
Malheiros Editores LTDA, 2006.
DUARTE, Mônica; SCHLICKMANN, Fábio. Direitos humanos fundamen-
tais: abordagem histórica e conceitual. 1.ed. Florianópolis: DIOESC, 2017. 134
p.
FILETI, Narbal. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princípio da
Proibição do Retrocesso Social. Florinaópolis: Conceito Editorial, 2009.
FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 140 p.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12 ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel
Francisco. Curso de direito constitucional. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Sa-
89
raiva, 2016. 1440 p.

TATSCH, Ricardo Luís Lens. O princípio da proibição do retrocesso social na
Constituição brasileira: sede material, aplicação e limites. Dissertação (Mes-
trado) do Programa de Pós-Graduação em Direito, PUCRS, 2017, 113 f.
90
PARTE II – ESTADO,
POLÍTICAS PÚBLICAS E
TRABALHO DIGNO
92
CAPÍTULO I - ESCRAVIDÃO CONTEMPORÂNEA: CASO
FAZENDA BRASIL VERDE NA CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS
Mônica Duarte17
Danielle Annoni18
Sumário: 1.Introdução; 2.Proibição da escravidão no direito internacional; 3.

Caso Fazenda Brasil Verde no Sistema Interamericano de Direitos Humanos;
4.Considerações Finais; 5.Referências.
1. INTRODUÇÃO
A pesquisa trata do estudo do Caso Fazenda Brasil Verde, julgado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos em outubro de 2016, a qual con-
denou o Brasil, por violações graves de direitos humanos, especificamente por
violação da proibição da escravidão, da servidão, do trabalho forçado e de
práticas análogas à escravidão previstas no Direito Internacional.
O tema escravidão é tratado pelo direito internacional desde o Século
XVII e vários Estados já haviam ratificado tratados internacionais na década
de 1810, que colocavam o tráfico de escravos como pirataria e, nessa condição,
sujeito à repressão. (ALMEIDA, 2001) Estes tratados, todavia, eram, em sua
maioria, tratados bilaterais, firmados com a Inglaterra, o país mais interessado
no fim do tráfico de escravos à época e que por meio do Slave Trade Suppres-
17 Doutora em Direito pela UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina, em

conjunto com o Programa de Doutorado Sanduíche no Exterior, PSDE-Capes, pela
Universidade Carlos III de Madrid, Espanha. Mestre em Ciência Jurídica pela Univer-
sidade do Vale do Itajaí, UNIVALI. Professora e pesquisadora na área de direitos hu-
manos, direito internacional dos direitos humanos e Sistema Interamericano. Email:
monduarte@gmail.com
18 Doutora e Mestre em Direito Internacional pela Universidade Federal de Santa
Catarina – UFSC. Professora de Direito Internacional e Direitos Humanos na Univer-
sidade Federal do Paraná – UFPR. Visiting Researcher Fellow junto a Universidade
de Málaga, Espanha (2003-2004), University of Nottingham, Inglaterra (2004), Uni-
versidad de Valência, Espanha (2014-2015) e Universitat Rovira i Virgili, Espanha
(2015-2016). Visiting Researcher junto ao British Institute of International and Com-
parative Law, Londres, Inglaterra (2003), Instituti Suisse de Droit Compare, Lausan-
ne, Suisse (2004). Pesquisadora em Direito Internacional e Direitos Humanos, em es-
pecial nos seguintes temas: Sistema Interamericano e Europeu de Direitos Humanos.
Direito internacional dos direitos humanos. Direito humanitário e conflitos armados.
Direito internacional de refugiados e migrantes. Email: danielle.annoni@gmail.com
93
Escravidão contemporânea
sion Act ou Aberdeen Act, patrulhava os oceanos tentando impedir o tráfico de

escravos.
A Convenção sobre Escravatura de 1926 e seus Protocolos de 1953 e
1956 da Sociedade das Nações Unidas e posteriormente recepcionado pela
Organização das Nações Unidas, é, pois, o tratado multilateral que põe fim
a escravidão, conferindo ao tema caráter de jus cogens e compartilhando com
toda a comunidade internacional o dever de fiscalizar e impedir sua prática.
A questão, todavia, não é tão simples. Os Estados passaram a interpre-
tar o tema e os tratados ratificados como uma obrigação de combater o “tráfico
de escravos”, não o trabalho escravo em si ou formas análogas de escravidão,
como a servidão. O tema passou a ser regulamento pela Organização Interna-
cional do Trabalho como a proibição ao trabalho forçado, regulada pelas Con-
venções: Convenção sobre a Abolição do Trabalho Forçado de 1957 (nº 105);
Protocolo à Convenção sobre o Trabalho Forçado de 2014 e Recomendação
sobre Trabalho Forçado (medidas complementares), de 2014.19
Em um primeiro momento, o trabalho tem como objetivo fazer um
breve estudo da proibição da escravidão no direito internacional, em quais
documentos internacionais estão previstos tais direitos e delinear alguns con-
ceitos. Posteriormente, adentra-se no tema em questão com relação ao caso
Fazenda Brasil Verde, analisando a tramitação pela Comissão Interamerica-
19 “(...) Além dos tratados de âmbito regional e universal antes mencionados, outros
documentos jurídicos relevantes de diferentes ramos do Direito Internacional refletem
a proibição da escravidão e suas formas análogas. No que concerne aos tribunais inter-
nacionais do pós-guerra, o Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg,
de 1945, e do Tribunal Militar Internacional de Tóquio, de 1946, proíbem a escravidão
como crime contra a humanidade. (...) Também na esfera do Direito Internacional
Humanitário, o Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra declara a proibição
“em qualquer momento ou lugar” da “escravatura e o tráfico de escravos, qualquer
que seja a sua forma”. (...) Ademais, a escravidão como delito contra a humanidade
foi incluída no rol de crimes sobre os quais os tribunais penais internacionais têm
competência. Assim, o Estatuto do Tribunal Internacional para Julgar os Supostos
Responsáveis por Graves Violações ao Direito Internacional Humanitário cometidas
no Território da antiga Iugoslávia (doravante denominado “Tribunal Penal Interna-
cional Ad Hoc para a antiga Iugoslávia” ou “TPIY”), de 1993, estabelece a “escravi-
dão” (enslavement) como um crime contra a humanidade (artigo 5.c). Os Estatutos,
tanto do Tribunal Internacional para Ruanda, de 1994, como do Tribunal Especial
para Serra Leoa, de 2000, incluem a “escravidão” como delito contra a humanidade,
respectivamente, em seus artigos 3.c e 2.c. Finalmente, o Estatuto de Roma da Corte
Penal Internacional, de 1998, tipificou a escravidão como crime contra a humanidade
e definiu a escravidão como “o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou
de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa,
incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mu-
lheres e crianças”.” (CORTE IDH, 2016, p. 67).
94
Mônica Duarte e Danielle Annoni
na e seu encaminhamento a Corte, analisando-se a condenação do Brasil por

este Tribunal. Verifica-se, ainda, o reconhecimento da proibição da escravidão,
pela Corte Interamericana, como uma norma de caráter jus cogens, norma im-
perativa, de caráter erga omnes. Para tanto, tal pesquisa realiza-se por meio de
um método descritivo, explicativo e exploratório quanto aos fins e qualitativo
quanto aos meios, a qual se fundamenta na coleta e trabalho com informações
findando compreender a complexidade do objeto de estudo a partir da juris-
prudência internacional. Os métodos adotados na pesquisa são identificados
pelos procedimentos de revisão bibliográfica e documental, justamente a fim
de conciliar o maior levantamento possível de informações em dados primá-
rios (documentos e legislações) e dados secundários (livros e periódicos cien-
tíficos), perfazendo-se, portanto, um método dedutivo.
2. PROBIÇÃO DA ESCRAVIDÃO NO DIREITO

INTERNACIONAL
Contemporaneamente, o tema ganhou espaço nos tratados de direitos
humanos, sendo destacado que a liberdade de emprego e trabalho é direito
fundamental da pessoa humana. Assim, o direito ao trabalho em condições
dignas, bem como a proibição da escravidão ou servidão passou a ser assegu-
rado em vários documentos internacionais de proteção aos direitos humanos,
dentre eles tem-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 4º), a
Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 5º), a Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Ser Humano (artigo XIV); a Conven-
ção Europeia dos Direitos Humanos (artigo 4º) e a Convenção Americana de
Direitos Humanos, em seu artigo 6º, na qual assegura que ninguém pode ser
submetido à escravidão, ao tráfico de escravos e tráfico de mulheres. In literis:
Artigo 6. Proibição da escravidão e da servidão

1. Ninguém pode ser submetido a escravidão ou a servidão, e tanto
estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibi-
dos em todas as suas formas.
2.Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou
obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos,
pena privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forçados,
esta disposição não pode ser interpretada no sentido de que proíbe o
cumprimento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente.
O trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade
física e intelectual do recluso. (...)
Ademais, o protocolo adicional à Convenção Americana sobre os Direi-

tos Humanos quanto aos direitos econômicos sociais e culturais, em seu artigo
95
6º, menciona sobre o direito que o trabalhador possui de escolher livremente

uma atividade para desempenhá-la de forma lícita. O reconhecimento do tra-
balho forçado como violação de normas internacionais de direitos humanos
alçou o tema aos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, dotando as
vítimas e seus familiares de novos instrumentos de luta contra esta prática que
goza da conivência dos Estados, em especial quando a exploração é realizada
por empresas estrangeiras ou grupos políticos locais com influência nos círcu-
los de poder nacional.
É caso brasileiro levado, pela Comissão Interamericana à Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos em 2015, destacando-se como o primeiro caso
sobre o tema a ser apreciado pela Corte em toda sua história de funcionamen-
to, em especial agora que a presidência da mesma é conduzida por um brasi-
leiro, o Juiz Roberto Caldas.
Interessante observar que no presente caso, na sentença proferida pela
Corte Interamericana, este tribunal afirma que a partir da proibição estabele-
cida no artigo 6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o conceito
proibição da escravidão evoluiu e já não se limita à propriedade sobre a pes-
soa, considerando, então, que os dois elementos fundamentais para definir
uma situação como escravidão são: “i) o estado ou condição de um indivíduo20
e ii) o exercício de algum dos atributos do direito de propriedade21, isto é, que
o escravizador exerça poder ou controle sobre a pessoa escravizada ao ponto
de anular a personalidade da vítima.” (CORTE IDH, 2016)
Nesse sentido, uma situação de escravidão demanda uma grande res-
trição da personalidade jurídica do ser humano e reflete ainda na violação de
outros direitos tais como à integridade pessoal, à liberdade pessoal e à digni-
dade, entre outros, dependendo de cada caso especificamente. (CORTE IDH,
20 “(...) se refere tanto à situação de jure como de facto, isto é, não é essencial a
existência de um documento formal ou de uma norma jurídica para a caracterização
desse fenômeno, como no caso da escravidão chattel ou tradicional.” (CORTE IDH,
2016, p. 71).
21 “(...) Com respeito ao elemento de “propriedade”, este deve ser entendido no fenô-
meno de escravidão como “posse”, isto é, a demonstração de controle de uma pessoa
sobre outra. Portanto, “no momento de determinar o nível de controle requerido para
considerar um ato como escravidão, […] poder-se-ia equipará-lo à perda da própria
vontade ou a uma diminuição considerável da autonomia pessoal”. Nesse sentido, o
chamado “exercício de atributos da propriedade” deve ser entendido nos dias atuais
como o controle exercido sobre uma pessoa que lhe restrinja ou prive significativa-
mente de sua liberdade individual, com intenção de exploração mediante o uso, a
gestão, o benefício, a transferência ou o despojamento de uma pessoa. Em geral, este
exercício se apoiará e será obtido através de meios tais como a violência, fraude e/ou
a coação. (CORTE IDH, 2016, p. 72).
96
2016)
Interessante observar que em 1970, a Corte Internacional de Justiça, no
já mencionado caso Barcelona Traction (1970), determinou que a proteção con-
tra a escravidão é um dos dois exemplos de obrigações erga omnes decorrentes
das normas de direitos humanos, ou de obrigações que tem um Estado com a
comunidade internacional como um todo:
In view of the importance of the rights involved, all States can be

held to have a legal interest in their protection; they are obligations
ergaomnes. Such obligations derive, for example, in contemporary
international law, from the outlawing of acts of aggression, and of
genocide, as also from the principles and rules concerning the basic
rights of the human person, including protection from slavery and
racial discrimination. Some of the corresponding rights of protec-
tion have entered into the body of general international law (Reser-
vations to theConvention on the Prevention and Punishment of
the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951,
p. 23); others are conferred by international instruments of a uni-
versal or quasi-universal character. (ICJ, 1970, p. 32)
Além disso, a prática da escravidão tem sido universalmente reconhe-

cida como um crime de lesa-humanidade e o direito de não ser submetido à
escravidão é considerado tão fundamental que todas as nações estão legitimadas
para denunciar os Estados infratores perante a Corte Internacional de Justiça.
3. CASO FAZENDA BRASIL VERDE NO SISTEMA

INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Em 2015, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos levou um
caso brasileiro à Corte Interamericana, sobre a proibição da escravidão, desta-
cando-se como o primeiro caso acerca do tema a ser apreciado pela Corte em
toda sua história de funcionamento.
O caso em questão trata da submissão de dezenas de milhares de tra-
balhadores ao trabalho escravo, o qual tem raízes em uma discriminação e
exclusão histórica.22 O caso acontece na Fazenda Brasil Verde localizada no sul
do estado do Pará, Brasil.
O grupo afetado é constituído na maioria por homens de 15 a 40 anos
22 A denúncia foi apresentada a Comissão em 12 de novembro de 1998, a qual por

meio de um relatório de admissibilidade considerou que o Estado Brasileiro teve
conhecimento da existência destas práticas em geral e, especificamente na Fazenda
Brasil Verde, desde pelo menos 1989 e não adotou medidas razoáveis de prevenção
e resposta, nem forneceu às vítimas um mecanismo judicial eficaz para a proteção de
seus direitos, punição dos responsáveis e obtenção de uma reparação. (CIDH, 2011).
97
de idade, afrodescendentes e morenos originários dos estados mais pobres do

país e com menos perspectiva de trabalho, os quais migram para outros esta-
dos em busca de trabalho e acabam sendo submetidos ao trabalho escravo. O
caso acontece na Fazenda Brasil Verde localizada no sul do estado do Pará,
Brasil. (CIDH, 2016)
Segundo a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a situação
de extrema e especial vulnerabilidade desse grupo é devida, entre outros, à
falta de recursos adequados e eficazes que protejam seus direitos não somente
de maneira formal; à pobreza extrema em que vive grande parte da popula-
ção dos estados dos quais são oriundos; à insuficiente presença de instituições
estatais; e à distribuição desigual da terra. (CIDH, 2016)
A denúncia foi apresentada a Comissão em 12 de novembro de 1998,
a qual por meio de um relatório de admissibilidade considerou que o Estado
Brasileiro teve conhecimento da existência destas práticas em geral, especifica-
mente na Fazenda Brasil Verde desde pelo menos 1989, e não adotou medidas
razoáveis de prevenção e resposta, nem forneceu às vítimas um mecanismo
judicial eficaz para a proteção de seus direitos, punição dos responsáveis e
obtenção de uma reparação.23
Desta forma, a Comissão concluiu que o Brasil deve ser responsabili-
zado internacionalmente pelo desaparecimento dos adolescentes Iron Canu-
to e Luis Ferreira, denunciado às autoridades estatais desde 21 de dezembro
de 1988. Mesmo com a denúncia, nenhuma medida eficaz foi adotada para
encontrar seu paradeiro apesar do conhecimento, por parte do Estado, das
práticas na fazenda. Sendo assim, a Comissão decidiu submeter o caso à Corte
Interamericana de Direitos Humanos em março de 2015. (CIDH, 2016)
A Comissão afirmou, ainda, que a proibição da escravidão e de prá-
ticas similares forma parte do Direito Internacional consuetudinário e do
jus cogens.24 A proteção contra a escravidão é uma obrigação erga omnes e de
23 Esse relatório de admissibilidade e mérito foi notificado ao Estado do Brasil con-

cedendo-lhe um prazo de dois meses para informar sobre o cumprimento das reco-
mendações. Após a concessão de 10 prorrogações, o Estado não avançou de maneira
concreta no cumprimento das recomendações do relatório de admissibilidade e mé-
rito. Embora o Estado tenha apresentado ampla informação sobre a normativa e as
políticas públicas sobre a matéria, não avançou nas recomendações de reparar adequa-
damente as vítimas nos aspectos tanto morais como materiais. Tampouco apresentou
informação sobre medidas para cumprir as recomendações relativas às investigações
dos fatos do caso. (CIDH)
24 No direito internacional não existe uma hierarquia de fontes ou regras, pelo menos
entre os dois processos de criação do direito primário. Ambos os processos e os con-
juntos de regras criadas por eles possuem igual valor e status. A razão para este estado
98
cumprimento obrigatório por parte dos Estados, a qual emana das normas
internacionais de direitos humanos. A proibição absoluta e inderrogável de
submissão de pessoas à escravidão, servidão ou trabalho forçado está também
estabelecida na Convenção Americana e em outros instrumentos internacio-
nais dos quais o Brasil é parte. (CORTE IDH, 2016)
Sobre as normas de caráter jus cogens, cumpre explicar que o jurista
austríaco Alfred Verdross é um dos principais defensores da teoria no direito
internacional. Para o referido autor alguns juristas afirmam que, em princípio,
todas as regras do direito internacional são dispositivas. A única verdade é
que, em princípio, dois Estados podem acordar entre si uma regulação que é
parte do direito internacional comum na medida em que não afeta os direitos
dos Estados terceiros.25 Contudo, existem algumas outras regras que não po-
dem ser alteradas nem pelos próprios Estados, como, por exemplo, dois Esta-
dos que são membros das Nações Unidas, não poderiam acordar que deixarão
de cumprir os princípios do art. 2º da Carta, pois esses deveres são absolutos,
ou que esses mesmos Estados venham a ratificar novos tratados contra a mo-
ral, a fim de proteger ou promover o comércio de escravos ou de crianças.
Assim, é necessário averiguar a essência de cada norma para saber se trata de
norma dispositiva (jus dispositivum) ou taxativa (jus cogens).26
Thirlway (2014), ao descrever sobre a relação entre os conceitos de nor-
mas jus cogens e normas com obrigações erga omnes, deixa claro que os dois
conceitos vão estar sempre relacionados, não podendo discuti-los separada-
mente. Contudo, pode-se afirmar que toda norma jus cogens terá caráter de
de coisas é que os Estados não tinham a intenção de colocar limitações sobre seus
poderes soberanos que não tinham aceito expressa ou tacitamente. No entanto, uma
classe especial de regras gerais feitas pelo costume internacional foi dotado de uma
força jurídica especial: são peremptórias na natureza e compõem o chamado jus co-
gens, ou seja, não podem ser afastadas por tratados; se forem, as regras derrogatórias
podem ser declaradas nulas e sem efeito. Assim, essas normas imperativas têm uma
posição e status superiores aos de todas as outras regras da comunidade internacional.
(CASSESE, 2005)
25 “Afirman algunos autores que en principio todas las normas del D.I.P. son dispo-
sitivas. Lo único cierto en esta afirmación es, que en principio dos Estados pueden
acordar entre sí una regulación que sea parte del D.I.común en la medida en que no
afecte los derechos de terceros Estados.” (VERDROSS, 1963)
26 “Pero hay también otras normas que ni algunos Estados particulares pueden inter
se alterar. Por ej., dos Estados que sean miembros de la O.N.U. no pueden acordar
que dejaron de observar entre sí los principios del art. 2º de Carta, porque estos debe-
res son absolutos. Lo mismo cabe decir de tratados inmorales que v. gr. tuviesen por
objeto proteger o favorecer la trata de esclavos o de niños (XXIII, C,iii, e, 4). De ahí
que ante cada norma sea preciso averiguar si por su sentido es dispositiva (jus dispo-
sitivum) o taxativa (jus cogens).” (VERDROSS, 1963).
99
obrigação erga omnes, mas às normas com obrigação erga omnes, nem sempre
terão status de normas jus cogens.
Importante observar, sobre as fontes de obrigações erga omnes, que a
existência deste tipo de regra, de obrigações que o Estado possui para a comu-
nidade internacional como um todo, foi reconhecida pela Comissão de Direito
Internacional das Nações Unidas27, quando da elaboração do texto dos artigos
sobre responsabilidade do Estado.
Las obligaciones erga omnes incorporan valores esenciales para la

comunidad internacional, por lo que no es relevante únicamente el
tamaño o amplitud del grupo de sujetos internacionales frente al
que se asume el compromiso en cuestión, sino el contenido material
de dicho compromiso. Este es el quid de la diferenciación entre el
concepto exclusivamente etimológico y el concepto manejado por
el TIJ en caso Barcelona Traction. (ROMERO, 2002, p.2-3)
Foi no seu acórdão de 05 de fevereiro de 1970 sobre o caso Barcelona

Traction, citado no item anterior, que a Corte Internacional de Justiça elaborou
de forma mais clara a extensão das obrigações erga omnes. A Corte distingue
entre, por um lado, as obrigações para com toda a comunidade internacional
e, por outro, as obrigações de um Estado para outro Estado no contexto da
proteção diplomática. Por sua natureza, os primeiros são a preocupação de
todos os Estados. Tendo em vista a importância dos direitos envolvidos, todos
os Estados podem ter interesse jurídico na sua proteção; são obrigações erga
omnes (SALCEDO, p.592-593).
O tramite deste caso na Corte Interamericana de Direitos Humanos
além de ser relevante para que se faça justiça, envolve questões de ordem pú-
blica interamericana, pois o caso ofereceu uma oportunidade para que a Cor-
te Interamericana desenvolvesse jurisprudência sobre o trabalho forçado e as
formas contemporâneas de escravidão, sendo pertinente reiterar que a proibi-
ção da escravidão é considerada norma jus cogens, pois afronta a comunidade
internacional como um todo.28
Ademais, pode-se considerar que outros direitos relacionados à prote-
27 Sobre a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas e os artigos sobre a

responsabilidade do Estado, ver: CRAWFORD (2002).
28 A Corte poderá desenvolver, então, as circunstâncias em que um Estado pode com-
prometer sua responsabilidade internacional pela existência deste tipo de práticas. Em
particular, o alcance do dever de prevenção de atos desta natureza por parte de parti-
culares, bem como o alcance do dever de investigar e punir estas violações. (CIDH).
100
ção do direito laboral abarcam a amplitude das normas jus cogens, como a não
discriminação, princípio da igualdade e o direito ao devido processo legal.29
Assim, em 20 de outubro de 2016, a Corte Interamericana condenou
o Brasil, ao julgar o caso Fazenda Brasil Verde, responsabilizando o Estado30
pela violação do direito a não ser submetido à escravidão e ao tráfico de pes-
soas, estabelecido no artigo 6.1 da Convenção Americana sobre Direitos Hu-
manos em prejuízo dos 85 trabalhadores resgatados em 15 de março de 2000
na Fazenda Brasil Verde.
Na presente sentença, a Corte reconheceu 128 pessoas como partes le-
sionadas no processo, sendo as vítimas das violações de direitos humanos e
consequentemente, beneficiárias das reparações as quais o Brasil foi condena-
do, tais como investigação sobre os fatos ocorridos relacionados às violações
relativas ao trabalho escravo, de forma imparcial, efetiva e dentro de um prazo
razoável. O Brasil foi condenado, ainda, a implementação contínua de Políti-
cas públicas e de medidas legislativas e de outra natureza para a erradicação
do trabalho escravo. (CORTE IDH, 2016)
Ademais, o Estado terá que indenizar as vítimas, realizando o paga-
mento das indenizações, a título de dano material e imaterial e por restituição
de custas e gastos estabelecidos na presente Sentença, diretamente às pessoas
e organizações indicadas na mesma, dentro do prazo de um ano. Frisou-se,
29 Precedente importante sobre o tema é o caso de Rantsev contra a República do

Chipre e a Federação Russa teve origem na demanda nº. 25965/2004 (ECHR, 2010),
apresentada perante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, com fundamento no
Artigo 34 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. O demandante, Nikolay
Rantsev, era pai de Oxana Rantseva (vítima), nascida em 1980, ambos de nacionalida-
de Russa. O caso revela a conivência e descaso das autoridades policiais e judiciárias
de ambos os países em apurar a morte de sua filha, em condições precárias de trabalho
forçado e abuso.
30 “(...) O Estado é responsável pela violação do direito a não ser submetido a escravi-
dão e ao tráfico de pessoas, estabelecido no artigo 6.1 da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1, 3, 5, 7, 11 e 22 do mesmo instrumento,
em prejuízo dos 85 trabalhadores resgatados em 15 de março de 2000 na Fazenda
Brasil Verde, listados no parágrafo 206 da presente Sentença, nos termos dos parágra-
fos 342 e 343 da presente Sentença. Adicionalmente, em relação ao senhor Antônio
Francisco da Silva, essa violação ocorreu também em relação ao artigo 19 da Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos, por ser criança no momento dos fatos, nos
termos dos parágrafos 342 e 343 da presente Sentença.(...) O Estado é responsável
por violar as garantias judiciais de devida diligência e de prazo razoável, previstas no
artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1
do mesmo instrumento, em prejuízo dos 43 trabalhadores da Fazenda Brasil Verde en-
contrados durante a fiscalização de 23 de abril de 1997 e que foram identificados pela
Corte no parágrafo 199 da Sentença, nos termos dos parágrafos 361 a 382 da presente
Sentença (...). (CORTE IDH, 2016, p. 122-123).
101
ainda, considerando que se trata de graves violações aos direitos humanos,

a prescrição do delito de trabalho escravo é incompatível com a Convenção
Americana. (CORTE IDH, 2016)
A Corte se manifestou, também, quanto à definição de tráfico de pes-
soas na legislação brasileira, onde encontra-se tipificado o crime de tráfico de
pessoas apenas para fins de exploração sexual. Segundo a Corte, de acordo
com o estabelecido no Protocolo de Palermo, “o Estado deve tipificar o delito
de tráfico de pessoas seguindo padrões internacionais para incluir qualquer
tipo de tráfico com fins de exploração econômica”. (CORTE IDH, 2016)
Outro ponto interessante na condenação e de grande importância foi
quanto aos projetos de lei pendentes no Brasil:
(...) Os representantes afirmaram que atualmente se encontra em

tramitação um projeto de lei que tenta reduzir o alcance do delito
de trabalho escravo ao eliminar as menções à “jornada exaustiva”
e às “condições degradantes de trabalho”. Em consideração ao
princípio de irreversibilidade dos direitos fundamentais, os repre-
sentantes solicitaram que o Brasil se abstenha de adotar medidas
legislativas que signifiquem um retrocesso no combate ao trabalho
escravo. Adicionalmente, afirmaram que as penas estabelecidas
para o delito de trabalho escravo, dois a oito anos de detenção, são
muito baixas e solicitaram que o Estado estabeleça novas penas,
mais efetivas e proporcionais à gravidade dos fatos. (CORTE IDH,
2016, p. 114).
Mesmo com a determinação acima, de tamanha relevância na conde-

nação do Estado brasileiro, a situação atual em que o país se encontra é de
violação ao princípio da irreversibilidade dos direitos fundamentais, tendo em
vista que, especificamente a legislação trabalhista está sofrendo grandes retro-
cessos nos últimos tempos e isto reflete na violação de outros direitos como
a proibição da escravidão, como à integridade pessoal, à liberdade pessoal, à
dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Em 15 de março de 2017, o Brasil apresentou a Corte, uma demanda
de interpretação, sobre o pagamento de custas e gastos e a modalidade de
cumprimento dos pagamentos ordenados. Assim, em 22 de outubro de 2017,
a Corte proferiu, então, uma sentença em resposta ao pedido do Brasil, em
que em seus pontos resolutivos decidiu declarar admissível a demanda de in-
terpretação, todavia, improcedentes os pedidos de interpretação da Sentença
de Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas no que diz respeito ao
pagamento de custas e gastos e aos juros de mora incidentes, nos termos dos
parágrafos 18 a 20 e 45 da presente Sentença de Interpretação. (CORTE IDH,
102
2016)
Sendo assim, atualmente, o caso aguarda relatório de cumprimento
pelo Brasil para que a Corte possa atuar na sua função de supervisão de cum-
primento de sentença, verificando, assim, se o país está dando cumprimento
ao que foi determinado na sentença de 2016.
Espera-se que seja dado o mínimo de importância para um caso de ta-
manha gravidade e que se torna um marco na jurisprudência internacional,
não somente por ser o primeiro caso do gênero, mas também pelo reconheci-
mento expresso da Corte Interamericana de que a proibição da escravidão, da
servidão, do trabalho forçado e de práticas análogas à escravidão são normas
de carácter jus cogens no Direito Internacional.
O presente trabalho teve por objetivo demonstrar a primeira jurispru-
dência, norma de direito internacional contemporânea, produzida pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos sobre tema que envolve a proibição da
escravidão, da servidão, do trabalho forçado e de práticas análogas à escravi-
dão no Direito Internacional.
Foi de grande relevância para comunidade internacional como um
todo, o reconhecimento, neste julgado, da proibição da escravidão como nor-
mas jus cogens, com efeito, erga omnes expressamente, recordando, mais uma
vez a sociedade internacional, o porquê da existência destas regras e como a
escravidão ao violá-las viola todo o direito internacional, não apenas este ou
aquele tratado.
O desafio do direito internacional segue sendo tornar suas normas efi-
cazes, criar instrumentos que permitam aos grupos vulneráveis da sociedade
internacional, dentre eles indivíduos, Estados falidos, comunidades autócto-
nes, minorias, terem voz e vez. O princípio da igualdade no plano internacio-
nal é tão efetivo como toda regra formal de direito interno que não disponha
de mecanismos para equilibrar os jogos de poder, de ações afirmativas que
garantam acesso igual às oportunidades e aos tribunais.
No plano internacional, sobretudo os seres humanos, estão perdendo
esta disputa. Os Estados que deveriam tutelar e cumprir, por meio de compro-
misso que já assumiram, qual seja, erradicar o trabalho escravo e suas versões,
fiscalizando e punindo o comportamento predatório de empresas e grupos
de pessoas que detém o poder numa determinada região, são muitas vezes
coniventes, quando não seus apoiadores. Os conceitos universais dentro do
103
direito internacional, como escravidão, normas jus cogens, não são de fato, de
compreensão e aplicação universal, o que permite à humanidade chegar ao
século XXI tendo ainda que enfrentar um problema do século XVII, qual seja,
reconhecer simplesmente que todo ser humano é livre e, portanto, não poder
ser servo de outro.
Assim, infelizmente, o protagonista desta jurisprudência foi o Brasil,
demonstrando, dentre tantos outros problemas, que a escravidão nunca dei-
xou de aqui existir e continua fazendo parte da realidade mascarada de mui-
tos brasileiros que são coniventes com estas práticas.
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São Paulo: Ed. SENAC, 2001.
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VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Trad. Truyol y Serra,
Madri: Ed. Aguilar, 1963. p. 81.
105
106
CAPÍTULO II - O CONTRATO DE TRABALHO
INTERMITENTE E A PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES
DE TRABALHO
Vivian Maria Caxambu Graminho31

Rodrigo Goldschmidt32
Sumário: 1.Introdução; 2.A Globalização e sua influência nas Relações de Tra-

balho; 3.O Contrato de Trabalho Intermitente e a Precarização das Relações De
Trabalho; 4.Violação do Direito à Inclusão Socioeconômica; 5.Considerações
Finais; 6.Referências.
1. INTRODUÇÃO
Vive-se hoje numa sociedade globalizada, marcada pelo surgimento de
uma economia neoliberal e por inovações tecnológicas, que interferem signifi-
cativamente o modo de viver das pessoas e também no mercado de trabalho.
Não obstante a globalização tenha contribuído positivamente para o avanço
da sociedade, com o desenvolvimento de novas tecnologias, por exemplo,
também causa prejuízos consideráveis, principalmente na seara trabalhista.
Com o advento da globalização e do neoliberalismo, passou-se a prio-
rizar o capital sobre o trabalho, substituindo-se a mão-de-obra humana pelos
meios tecnológicos, causando a redução dos postos de trabalho, o aumento
da informalidade, a instabilidade no emprego, o crescimento do desemprego,
o enfraquecimento das relações coletivas, a redução dos salários. Observa-se
que tais fenômenos, além de gerarem desigualdades sociais, também ocasio-
nam a flexibilização da legislação trabalhista.
O Brasil nos últimos anos passou por mudanças significativas em sua
economia, consubstanciada no crescimento de uma crise econômica de propor-
ções consideráveis. Diante desse cenário, o Estado editou a Lei nº 13.467/2017,
denominada Reforma Trabalhista, que alterou mais de 200 dispositivos da
31 Mestranda em Direito no PPGD/UNESC. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisa em

Direitos Humanos, Direitos Fundamentais Trabalhistas e Políticas Públicas - PPGD/
UNESC. Advogada – OAB/PR 44.053. Endereço eletrônico: vgraminho@gmail.
com
32 Pós-Doutor em Direito pela PUC/RS. Doutor em Direito pela UFSC. Professor e
pesquisador do PPGD - Mestrado Acadêmico em Direito - UNESC. Líder do grupo
de pesquisa Direitos Humanos e Fundamentais Trabalhistas e Políticas Públicas. Juiz
do Trabalho Titular da Vara do Trabalho de Araranguá/SC.
107
O Contrato de Trabalho Intermitente e a Precarização das Relações de Trabalho
Consolidação das Leis do Trabalho.

A Reforma Trabalhista teve como argumento a necessidade de modernizar
a legislação brasileira, considerada engessada e extremamente protecionista, para
o fim de diminuir os elevados custos gerados pelo trabalho, combater o desem-
prego e favorecer o desenvolvimento de pequenas e médias empresas.
No entanto, verificou-se que a legislação instituiu diversos mecanismos
que evidenciam a regressão dos direitos conquistados pelos trabalhadores ao
longo dos anos, configurando evidente retrocesso, pois ao que parece buscou
o retorno do antigo papel do Direito do Trabalho na história como instrumen-
to de segregação e sedimentação da desigualdade social.
Dentre as mudanças instauradas pela Reforma Trabalhista, está a con-
troversa regulamentação do contrato de trabalho intermitente pelos artigos
443, §3º e 452-A, da Consolidação das Leis do Trabalho. Trata-se de contrato
firmado para a prestação de serviços descontínuos e com alternância de perío-
dos de trabalho e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses.
O referido contrato vem sofrendo severas críticas, pois precariza vee-
mentemente as relações de trabalho, tendo em vista que: cria nova definição
de relação de trabalho subordinado, que não depende da eventualidade que
reste configurado; institui multa em razão de falta injustificada; estabelece a
possibilidade de ocorrência de períodos de inatividade sem remuneração e
sem delimitar a duração máxima; causa prejuízos ao trabalhador na esfera
previdenciária; e não especifica com clareza o período de férias, além de silen-
ciar quanto à necessidade de comunicação pelo empregador.
Assim, o presente estudo buscou analisar de que maneira a globaliza-
ção e o neoliberalismo influenciam nas relações de trabalho, bem como estu-
dar a reforma trabalhista, especificamente no tocante ao contrato de trabalho
intermitente. Ou seja, de que forma esse contrato contribui para a precarização
das relações trabalhistas.
Analisou, ainda, a violação do direito à inclusão sócio econômica, tendo
em vista o afastamento do Estado do seu papel de criar políticas públicas para
assegurar a inclusão social e econômica, deixando de atender tanto os interes-
ses dos trabalhadores como dos empresários.
2. A GLOBALIZAÇÃO E SUA INFLUÊNCIA NAS RELAÇÕES

DE TRABALHO
A globalização, palavra recorrente no cotidiano da sociedade, é um fe-
nômeno econômico, político, cultural, jurídico, ligado à contínua evolução das re-
108
Vivian Maria C. Graminho e Rodrigo Goldschmidt
lações humanas, ao desenvolvimento e expansão da indústria e do comércio no

mercado global, ao avanço dos meios tecnológicos e à expansão do capitalismo.
Há poucos mais de 20 anos não se imaginava que seria possível realizar
uma conferência pela internet, através de um simples smartphone. Hoje, com o
advento da tecnologia, e consequentemente da globalização, é possível efetuar
compras no mundo inteiro, sem a necessidade de se deslocar a uma loja.
Embora o avanço tecnológico e o surgimento de multinacionais se-
jam fenômenos relativamente novos, a globalização remonta há quase dois
mil anos, com a expansão das religiões mundiais e, posteriormente, com as
grandes navegações e colonizações dos séculos XIV e XV, que ampliaram o
comércio na Europa e nas terras recém-descobertas. As Companhias das Ín-
dias foram as antecessoras das sociedades anônimas e empresas de economia
mista (SOARES FILHO, 2007, p.42-45).
Além disso, a Revolução Industrial, com as invenções da máquina de
fiar, da máquina à vapor, da eletricidade, entre outros33, também teve papel
importante no processo da globalização, tendo em vista que substituiu gra-
dualmente o trabalho manual e artesanal pela máquina, permitindo a rápida
expansão das indústrias, inclusive no mercado global.
Porém, o processo de globalização se intensificou a partir da década de
80, após a II Guerra Mundial, com a queda do muro de Berlim e a derrocada da
União Soviética, favorecendo a expansão do capitalismo (CAMINO, 2004, p. 36).
No século XX, desde o término da Segunda Guerra Mundial (1945)

e mais ainda desde o debacle do bloco soviético (1989), a globali-
zação do capitalismo entra em uma espécie de novo ciclo. Ocorrem
novos desenvolvimentos intensivos e extensivos do capital, como
agente “civilizador”. Ele promove e recria surtos de acumulação
originária, engendra nova divisão transnacional do trabalho e pro-
dução, espalha unidades produtivas por todo o mundo, informati-
za processos de trabalho, modifica a estrutura da classe operária,
transforma o mundo em uma imensa fábrica e cria a cidade global.
(IANNI, 1999, p. 57)
Observa-se que após a Segunda Guerra mundial as diversas descober-

tas nos campos da física, biologia, transportes, comunicação, contribuíram
33 Conforme Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 34-35), a máquina a vapor per-

mitiu a instalação de indústrias que utilizavam carvão. Já a invenção da máquina de
fiar (patenteada por John Watt e Lewis Paul em 1738) e do tear mecânico (inventa-
do por Edmund Cartwright, em 1784) expandiu a indústria têxtil-algodoeira. Com o
invento da eletricidade, houve a expansão do maquinismo, já que essa era utilizada
como fonte de energia, junto com o vapor.
109
com o avanço da sociedade industrial para a pós-industrial (DE MASI, 1999,

p. 175-176). Nesse sentido, importante destacar que a sociedade pós-industrial
é marcada pela redução do emprego industrial e um aumento significativo de
empregos no setor de serviços34 (CASTELLS, 2005, p. 265-280).
A globalização independentemente de sua origem, caracteriza-se pela
expansão do capitalismo, do mercado livre e da livre concorrência, como ob-
serva Oscar Ermida Uriarte (2007):
Pero sea como fuere, no importando tanto dónde esté el origen de

la globalización, lo cierto es que hay una etapa actual de la glo-
balización que se caracteriza por la expansión y la profundización
del sistema capitalista y sus postulados teóricos –libre mercado,
libre competencia, etc.– a todo el mundo. Y se suman a esto algu-
nas novedades que aceleran brutalmente el proceso, en especial la
revolución tecnológico – informática, digital, que produce la com-
presión o compactación del espacio y del tiempo. Lo que provoca
de verdaderamente revolucionario la nueva globalización es, no
el fin de la historia pretendida y pretenciosamente anunciado por
Fukuyama, sino tal vez sí el fin o el achicamiento de la geografía.
Ya hoy es muy fácil desplazarse y comunicarse poco menos que
instantáneamente a cualquier parte del mundo. La movilidad y la
comunicación instantánea es una particularidad de esta etapa de la
globalización y de esta etapa del desarrollo capitalista35.
Destarte, a globalização é um processo fruto de uma economia ne-

oliberal, mas que não se restringe apenas ao aspecto econômico. O referido
34 Acerca do assunto é relevante mencionar que de acordo com o Relatório do Desen-

volvimento Humano de 2015, elaborado pela ONU (2015), a partir de 2002 o setor de
serviços foi o que mais cresceu em nível mundial, sendo que em 2013 detinha 46%
da totalidade de empregos. Desde 1960 os setores relacionados ao comércio e à dis-
tribuição absorveram grande parte dos trabalhadores do setor de serviços, sendo que
os maiores aumentos ocorreram entre os anos de 1990 e 2010. Esse desenvolvimento
dá-se em razão do crescimento do trabalho nos setores que utilizam o conhecimento
(setores financeiros e comerciais), nos setores ligados à tecnologia, e do trabalho com
baixa qualificação.
35 Tradução livre: “Mas, seja como for, não importa onde esteja a origem da globali-
zação, o que é certo é que há um estágio atual de globalização que se caracteriza pela
expansão e aprofundamento do sistema capitalista e seu mercado livre de postulados
teóricos, livre concorrência, etc. .- em todo o mundo. E há alguns novos desenvolvi-
mentos que aceleram brutalmente o processo, especialmente a revolução tecnológica
- computador, digital, que produz a compressão ou compactação de espaço e tempo.
O que torna a nova globalização verdadeiramente revolucionária não é o fim da his-
tória pretendida e pretensiosamente anunciada por Fukuyama, mas talvez o fim ou o
encolhimento da geografia. Hoje é muito fácil mover-se e comunicar pouco menos
que instantaneamente para qualquer parte do mundo. A mobilidade e a comunicação
instantânea são uma característica particular deste estágio da globalização e deste
estágio do desenvolvimento capitalista.” (URIARTE, 2007, p.71).
110
processo pode ser analisado sob diversas dimensões, tais como, informativa,
ecológica, econômica, produção no trabalho ou cooperação, e cultural (BECK,
1999, p. 41-49).
A globalização informativa está relacionada aos meios de comunicação,
à informática, à internet, ou seja, está concatenada com as inovações tecnoló-
gicas36. No tocante à dimensão ecológica, ou ambiental, a ocorrência de “dese-
quilíbrios ecológicos, modificações climáticas importantes, como aquecimento
global, por exemplo, e a destruição em larga escala da camada de ozônio”
(GOLDSCHMIDT, 2009, p. 120), trata-se de problema internacional ocasiona-
do pela busca desregrada de lucro.
A dimensão econômica diz respeito ao mercado financeiro mundial, a
circulação internacional de valores, ao surgimento de blocos econômicos re-
gionais e de empresas multinacionais. De acordo com José Soares Filho, uma
característica da globalização é o “surgimento de uma economia transnacional
dominante que se caracteriza menos pela transação de bens e serviços e mais
pelos altos fluxos monetários” (SOARES FILHO, 2007, p. 40).
No que tange ao aspecto de produção no trabalho ou cooperação, para
Beck (1999, p. 43) não existe mais a necessidade de que todos os empregados
de uma empresa estejam no mesmo local trabalhando conjuntamente, tendo
em vista que os meios de comunicação permitem a transnacionalização do
trabalho, tal como ocorre nas empresas multinacionais. Acerca do assunto,
relevante destacar que o Relatório do Desenvolvimento Humano da Organi-
zação das Nações Unidas de 2015, ao tratar sobre o efeito da globalização nas
relações de trabalho, identificou que as novas tecnologias aumentam a concor-
rência e derrubam barreiras geográfica entre trabalhadores e empresas, haja
vista que muitas vezes é desnecessário que “uma se deslocalize fisicamente
ou que um trabalhador migre. As relações de trabalho podem concretizar-se
através da Internet ou de telemóveis” (ONU, 2015).
Na esfera cultural observa-se que músicas, danças, obras de arte não
estão mais adstritas à determinada localidade. Por exemplo, as músicas dos
36 Mais uma vez se faz relevante citar o Relatório do Desenvolvimento Humano de

2015, elaborado pela ONU (2015), o qual menciona que a sociedade está vivendo a
terceira revolução – conhecida como revolução tecnológica -, determinada por com-
putadores e redes. O relatório destaca as tecnologias que mais influenciam as relações
de trabalho, dentre elas: a internet móvel, a automatização do trabalho do conheci-
mento, a impressão 3D, a robótica avançada, etc. Destaca, ainda, que a sociedade está
evoluindo para a quarta revolução industrial, que será marcada pela integral automa-
tização das fábricas, ou seja, a tecnologia digital permitirá que os produtos controlem
sua própria montagem.
111
Beatles foram regravadas em diversos idiomas e ganharam novas versões

em vários países. Ainda, é possível ter acesso aos costumes de determinadas
comunidades, sem que seja necessário se deslocar até elas. Isso se dá, prin-
cipalmente, devido às inovações tecnológicas e ao avanço dos meios de co-
municação, que diminuem as distâncias geográficas, permitindo uma certa
universalização cultural, e também uma padronização do modo de viver das
pessoas37.
Importante mencionar, ainda, o aspecto social que sofreu diversas mu-
danças em razão do fortalecimento da globalização e do avanço dos meios
tecnológicos. Isto é, o avanço financeiro, o alastramento de um discurso globa-
lizante e a decadência do Estado, permitem a marginalização e a exclusão das
classes sociais mais baixas. (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 116-120).
Nesse sentido, Vólia Bomfim Cassar menciona que a competição entre
os blocos econômicos “gerou uma estrutura hierarquizada de poder e riqueza,
onde de um lado se encontram as grandes potências e, de outro, a periferia de
países retardatários” (CASSAR, 2017, p. 22). Há, portanto, um agravamento
das desigualdades sociais, consubstanciado no aumento da pobreza e da ex-
clusão social.
Como dito acima, o discurso neoliberal e o avanço da globalização refle-
tem, positiva e negativamente, no Direito do Trabalho. Não há dúvida que os
meios tecnológicos permitiram o desenvolvimento de empresas e indústrias,
a criação de novos setores produtivos, contribuíram para a capacitação de tra-
balhadores e aumentaram o acesso à informação.
Contudo, não se pode esquecer os efeitos prejudiciais, tais como, o au-
mento do desemprego, diminuição do salário, aparecimento de novas formas
de remuneração fora dos padrões legais, surgimento de novos contratos de
trabalho (NASCIMENTO, 2011, p. 76-79).
Como dito acima, com o advento do neoliberalismo – e, consequente-
mente, da globalização – há a priorização do capital sobre o trabalho e a subs-
tituição do trabalho humano pelos meios tecnológicos, diminuindo os postos
de trabalho. Há, ainda, o crescimento da informalidade, da terceirização, da
37 Domenico de Masi (1999, p. 191) ao dissertar sobre o assunto afirma que no mun-
do inteiro “vêem-se os mesmos filmes de Hollywood, bebe-se a mesma Coca-Cola,
come-se o mesmo hambúrguer do McDonald´s, fazem-se conexões com o mesmo Ex-
plorer, falam-se o mesmo inglês e o mesmo espanhol”. Ou seja, a sociedade global es-
cuta as mesmas músicas, usam as mesmas marcas de roupas, assistem ao mesmo tem-
po os mesmos lançamentos de filmes, veem as mesmas séries de televisão, repetem as
mesmas gírias, permitindo que a cultura deixe de ser local e passe a ser globalizada.
112
instabilidade no emprego, fruto da desregulamentação e da flexibilização do

direito do trabalho. Observa-se, também, a ampliação da autonomia da von-
tade do empregador e o enfraquecimento das relações coletivas de trabalho.
Além disso, pode-se mencionar a redução dos salários, relacionada à criação
de modalidades ligadas ao desempenho do emprego e à flexibilidade da jor-
nada de trabalho (URIARTE, 1999).
A globalização e o neoliberalismo, deste modo, além de gerarem desi-
gualdades sociais, também ocasionam a flexibilização38 das normas trabalhis-
tas, que culminam na precarização da relação de emprego.
Nesse contexto, relevante destacar que o Brasil recentemente sofreu
uma reforma trabalhista, implementada pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de
2017, a qual alterou mais de 200 dispositivos da Consolidação das Leis do
Trabalho, trazendo diversas inovações no âmbito das relações de trabalho, do
processo do trabalho e do direito coletivo. Boa parte da doutrina aponta que
a reforma trabalhista busca o retorno do “antigo papel do Direito na história
como instrumento de exclusão, segregação e sedimentação da desigualdade
entre as pessoas humanas e grupos sociais” (DELGADO, M. G.; DELGADO,
G. N., 2017, p. 40).
O governo, utilizou-se do atual cenário de crise pelo qual passa o país,
para implementar a reforma trabalhista, sob o argumento de que a legislação
trabalhista brasileira precisa se modernizar, para o fim de diminuir os eleva-
dos custos gerados pelo trabalho, combater o desemprego e favorecer o desen-
volvimento das pequenas e médias empresas.
No entanto, cumpre destacar que o custo gerado pelo trabalho no Bra-
sil já está entre os mais baixos do planeta, e ainda assim não há aumento da
geração de empregos. Além disso, pode-se observar pelas crises anteriores, a
redução de custos por meio da redução de direitos trabalhistas só faz piorar
os problemas econômicos e sociais, pois afasta das relações de consumo boa
parte da população (SOUTO MAIOR, 2017).
Acerca do assunto, relevante destacar que o Estado deve realizar o ca-
minho inverso, isto é, ao invés de retirar direitos dos trabalhadores, afirmar a
base principiológica do Direito do Trabalho, garantindo mais empregos for-
mais o que consequentemente, permitirá a melhora da economia. Nesse senti-
38 Entende-se por flexibilização “ [...] o movimento impulsionado pela ideologia ne-

oliberal, que pretende suprimir ou relativizar as normas jurídicas que garantem a pro-
teção do emprego na relação contratual com seu empregador [...]” (GOLDSCHMIDT,
2009, p. 129).
113
do, segundo Goldschmidt (2009, p. 153):
Para reverter esse quadro nefasto, o Estado tem de intervir na rela-

ção entre o capital e o trabalho, afirmando a base principiológica do
Direito do Trabalho – abordada no capítulo segundo deste estudo -,
tendo em vista que se trata de diretivas absolutamente atuais e efi-
cazes para garantir a justa distribuição de riqueza no país: inclusão
de mais trabalhadores na formalidade do emprego, gerando renda
a estes e impostos ao Estado, e impulsionando a economia para
uma espiral positiva de crescimento; incremento do consumo inter-
no, proporcionado pelos salários pagos aos trabalhadores que, em
última análise, são também consumidores; e garantindo as obras
de infraestrutura tão desejadas pelos empresários como forma de
crescimento, o que só é possível com o incremento dos impostos.
É bom lembrar que o salário pago aos empregados não eleva de manei-
ra exacerbada os custos advindos da relação de emprego, mas sim os encargos
trabalhistas conexos. Vólia Bomfim Cassar (2017, p. 45) lembra que “quase
metade do salário é destinada ao pagamento do INSS, Sesc, Senac, Sesi, Senai,
Sebrae, Incra e salário-educação”.
Observa-se que a Lei 13.467/2017 instituiu diversos mecanismos que
evidenciam uma nítida regressão dos direitos conquistados pelos trabalha-
dores, na medida em que contrariam os direitos fundamentais previstos na
Constituição, ferem a principiologia humanística e social e ignoram o patamar
mínimo civilizatório39 instituído pelas normas constitucionais. Nesse sentido,
Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado afirmam que (2017, p.
42-43):
A estratégia na nova lei no sentido de buscar desconstruiu direta

e/ou indiretamente o arcabouço normativo constitucional e infra-
constitucional de proteção à saúde e segurança do trabalhador no
âmbito das relações trabalhistas se realiza por meio de regras explí-
citas nessa direção, que diminuem a incidência das normas reduto-
ras dos riscos inerentes à saúde e segurança no trabalho, tal como a
regra, por exemplo, que tenta desconectar a duração do trabalho do
campo da saúde laborativa (parágrafo único do art. 611-B, confor-
me redação imposta pela Lei n. 13.467/2017).
Essa estratégia de desconstrução se concretiza também por inter-
39 Para Maurício Godinho Delgado (2017, p. 127-128) o patamar mínimo civilizató-

rio refere-se a parcelas trabalhistas de indisponibilidade absoluta, que não podem ser
negociadas ou reduzidas, sob pena de afrontarem a dignidade da pessoa humana e a
valorização do trabalho humano. Está dividido em três grupo de normas trabalhistas,
quais sejam: as normas constitucionais; as normas constantes em tratados e conven-
ções internacionais que estejam em vigor no ordenamento jurídico brasileiro; e as
normas infraconstitucionais que asseguram ao trabalhador patamares de cidadania.
114
médio de regras que pulverizam o ambiente relacional dos vínculos

empregatícios e trabalhistas no campo socioeconômico, induzindo
a que tais vínculos se realizem por intermédio de múltiplas empre-
sas supostamente desconexas, de maneira a tornar ineficazes os ins-
trumentos clássicos de controle dos aspectos relacionados à saúde e
segurança da pessoa humana trabalhadora no mercado de trabalho.
Dentre as mudanças efetivadas pela reforma trabalhista, pode-se men-

cionar a regulamentação do teletrabalho, do contrato de trabalho intermitente,
o princípio do negociado sobre o legislado, a flexibilização da jornada de tra-
balho, o fim das horas in itineres, etc.
Como acima mencionado, a reforma trabalhista trouxe inúmeras ino-
vações que implicam na flexibilização e precarização das relações trabalhis-
tas, no entanto, o presente estudo não tem a finalidade de esgotar todas as
mudanças ocasionadas pela lei. Assim, passa-se a analisar a regulamentação
do contrato de trabalho intermitente, constante nos artigos 433, §3º e 452-A,
da CLT, suas peculiaridades e de que forma colabora para a precarização das
relações de trabalho.
3. O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE E A

PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO
O contrato de trabalho intermitente foi uma das inovações trazidas pela
reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), com o pretexto de amenizar o desem-
prego gerado pela crise financeira40.
Considera-se como intermitente, nos termos do artigo 443, § 3º, da
CLT , o contrato firmado para a prestação de serviços descontínuos e com
41
alternância de períodos de trabalho e de inatividade, determinados em horas,

dias ou meses. Trata-se de contrato de trabalho subordinado e por prazo in-
determinado.
Assim, o contrato de trabalho com jornada intermitente consiste na
40 De acordo com o relator Rogério Marinho, do Projeto de Lei nº 6787/2016, con-

vertido na Lei nº 13.467/2017, o objetivo da reforma trabalhista no tocante ao contrato
de trabalho intermitente é modernizar as relações de trabalho, permitindo que a CLT
se torne menos rígida e permita a absorção pelo mercado de milhões de brasileiros
desempregados, subempregados e desalentados.
41 BRASIL, Lei n. 13.467/2017, art. 443, § 3º: “Considera-se como intermitente o
contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contí-
nua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade,
determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do
empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação pró-
pria.”
115
“possibilidade da empresa em contratar o trabalhador para que ele compa-

reça apenas nos horários que ela estipular, podendo a jornada ser dividida
em vários turnos” (LIMA, 2017). – grifos no original -.
De acordo com os artigos 2º42 e 3º43 da Consolidação das Leis do Traba-
lho, para que reste configurada a relação de emprego, é necessário que sejam
preenchidos os seguintes requisitos: alteridade, subordinação, pessoalidade,
onerosidade e não eventualidade. Na relação de emprego formada no con-
trato intermitente falta, porém, a característica da não eventualidade, ou seja,
“o vínculo empregatício indeterminado para o trabalho intermitente aparenta
uma contradição linguística” (COLNAGO, 2018, p. 41). Assim, a reforma tra-
balhista, dá nova definição à relação de trabalho subordinado:
Se até a aprovação da Lei n. 13.467/2017 a intermitência era con-

siderada apta a afastar a relação de trabalho subordinado (que, na
forma do art. 3º da CLT exige a não eventualidade), o novo desenho
legal permite que, no sentido contrário, a prestação de trabalho in-
termitente não seja mais vista como empecilho ao reconhecimento
da relação empregatícia subordinada (NOGUEIRA, 2017, p. 134).
Nesse contexto, importante destacar que a intermitência pode ser con-

siderada fator de precarização das relações trabalhistas, pois como se sabe a
habitualidade permite ao empregado sentir-se atuante na empresa e, conse-
quentemente, aumente sua produtividade, permitindo o crescimento da em-
presa (FRANCO FILHO, 2018, p. 84).
O contrato de trabalho deve ser celebrado por escrito, garantindo ao
empregado o valor da hora de trabalho não inferior ao valor horário do salário
mínimo vigente ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimen-
to. Essa formalidade exigida é relevante para garantir a validade da cláusula
de intermitência, pois se o contrato for verbal ou tácito, o tempo à disposição
será regido pelo artigo 4º da CLT44, aplicando-se as demais regras da CLT.
(CASSAR, 2017, p. 507-508).
42 BRASIL, Decreto-lei nº 5.452/1943, art. 2º: “Considera-se empregador a empresa,

individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, as-
salaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”
43 BRASIL, Decreto-lei nº 5.452/1943, art. 3º: Considera-se empregado toda pessoa
física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário.
44 BRASIL. Decreto-lei n. 5.452/1943. “Art. 4º - Considera-se como de serviço efeti-
vo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.
116
A convocação do trabalhador para a prestação de serviços deverá ser

por qualquer meio de comunicação eficaz, com antecedência mínima de três
dias corridos, sendo que o empregado terá o prazo de um dia útil para se
manifestar quanto ao chamado. Havendo silêncio, será presumida a recusa.
Contudo, aceita a oferta, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará
multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, à parte
contrária.
Observa-se que esse dispositivo gera dúvidas quanto ao valor da multa
e também quanto à justificativa para faltar. O empregado poderá deixar de
comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: No tocante à multa, a lei não
esclarece se esta incidirá sobre a remuneração de todo o trabalho contratado,
sobre o valor do dia ou da hora. Já, acerca da justificativa para faltar, igual-
mente, a lei não disciplina quais seriam os motivos justificáveis para ausência
do empregado. Poder-se-ia aplicar analogicamente o artigo 473, da CLT, mas
nesse caso deve o empregador pagar o respectivo salário, como determina o
mencionado dispositivo legal: “o empregado poderá deixar de comparecer ao
serviço sem prejuízo do salário” (NOGUEIRA, 2017, p. 136).
O artigo 452-A, § 5º, determina ainda que o período de inatividade não
será considerado tempo à disposição do empregador. De acordo com a legis-
lação, entende-se por período de inatividade, aquele em que o trabalhador
permanece sem trabalhar e sem receber salário, à espera da convocação do
empregador. Esse período poderá durar dias, semanas ou meses, já que a lei é
omissa quanto ao período máximo de inatividade.
Pode-se dizer que o legislador cria novo conceito para duração de tra-
balho, que passa a ser “a realidade do tempo à disposição do empregador,
porém sem os efeitos jurídicos do tempo à disposição” (DELGADO, M. G.;
DELGADO, G. N., 2017, p. 154).
Apesar do contrato de trabalho intermitente ter como inspiração os
modelos europeus, o legislador brasileiro deixou de observar aspectos impor-
tantes das legislações estrangeiras, dentre eles a remuneração do período de
inatividade. De acordo com a Lei nº 7/2009, que procedeu à revisão do Código
do Trabalho de Portugal, o trabalhador intermitente tem direito a compensa-
ção retributiva pelo período em que estiver inativo, no valor estabelecido em
instrumento de regulação coletivo ou, na sua falta, montante correspondente
a 20% (vinte por cento) da retribuição base45.
45 Lei 7/2009, Artigo 160.º, Direitos do trabalhador: “1 - Durante o período de ina-
117
No entanto, como dito acima, a legislação brasileira não prevê nenhuma

remuneração para o período de inatividade, o que sem sombra de dúvidas
causa precarização da relação de trabalho, pois o trabalhador não tem garantia
da quantidade de trabalho que terá no mês, ou ainda, no ano. Essa inseguran-
ça permanente, além de afetar a vida profissional do empregado, causa con-
sideráveis danos a sua vida pessoal, em razão da imprevisibilidade de auferir
renda que garanta o seu sustento e de sua família. Nesse sentido:
A criação de mais uma espécie de trabalho sob a denominação

“contrato intermitente” visa, na verdade, autorizar a jornada móvel
variada e o trabalho variável (bico), isto é, a imprevisibilidade da
prestação de serviços, ferindo de morte os princípios da segurança
jurídica e a proteção ao trabalhador. A alteração da lei para permitir
esta espécie de contrato atende principalmente aos interesses dos
empresários, e não dos trabalhadores.
Há mais.
De acordo com os arts. 2º e 3º da CLT, é o empregador quem cor-
re os riscos da atividade empresarial. Os dois artigos (arts. 443 e
452-A) pretendem repassar ao trabalhador os riscos inerentes ao
empreendimento, ante a imprevisibilidade dos ganhos mensais que
terá, o que não é possível nas relações de emprego.
Permitir que o trabalho seja executado de tempos em tempos, sem
garantia mínima de salário mensal e sem previsibilidade de quan-
tidade mínima de dias de trabalho por mês ou número de meses de
trabalho por ano é equiparar o empregado ao autônomo, repassando
ao trabalhador os riscos do contrato. (CASSAR, 2017, p. 509)
Outra questão importante, a ser destacada sobre o período de inativida-

de, diz respeito ao recolhimento da contribuição para a Previdência Social e o
pagamento do FGTS. Isto é, durante o período em que o empregado perma-
nece inativo, aguardando a convocação do empregador, não será remunerado
e, consequentemente, não haverá o pagamento da contribuição para a Previ-
dência Social e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, causando-lhe
prejuízos futuros.
Além disso, ao analisar os dispositivos legais que disciplinam o contra-
to de trabalho intermitente, permite-se chegar à conclusão de que a legislação
criou mais uma modalidade de salário por unidade de obra ou de salário-ta-
refa, tendo em vista que a remuneração será calculada de acordo com a pro-
dução do empregado no mês, somando-se as horas que esteve à disposição do
empregador. Dessa maneira, entende-se que se deve assegurar ao trabalhador,
tividade, o trabalhador tem direito a compensação retributiva em valor estabelecido

em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou, na sua falta, de 20 % da
retribuição base, a pagar pelo empregador com periodicidade igual à da retribuição”.
118
o salário mínimo, em periodicidade mensal, conforme assegura a Constituição

Federal e Consolidação das Leis do Trabalho (DELGADO, M. G.; DELGADO,
G. N., 2017, p. 155).
Assim, ao final de cada período de prestação de serviços, deverá o em-
pregador pagar as seguintes parcelas: remuneração relativa ao período de tra-
balho; férias proporcionais com o acréscimo de um terço; décimo terceiro salá-
rio proporcional; repouso semanal remunerado; e demais adicionais devidos,
sendo que o recibo deverá conter a discriminação de todas as verbas pagas.
A redação da lei aqui é pouco clara, pois não determina qual será a pe-
riodicidade da prestação de serviço e, consequentemente, do pagamento da
remuneração. A medida provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017, modi-
ficou a redação do dispositivo, disciplinando que o pagamento seria realizado
na data acordada entre as partes, não podendo o intervalo de tempo ser supe-
rior a um mês, contando do primeiro dia de trabalho do respectivo período.
Contudo, a mencionada medida provisória perdeu sua vigência em fevereiro
desse ano, voltando a vigorar o texto originalmente publicado.
Dessa maneira, diante do vácuo legislativo, entende-se que a periodici-
dade não poderá ultrapassar 30 dias, e a remuneração deverá ser paga até o
5º dia útil do mês subsequente, quando fixado mensalmente, nos termos do
artigo 459 da CLT.
No que tange às férias, o empregado poderá usufruir um mês de férias
após o período aquisitivo de doze meses, ocasião em que não poderá o empre-
gador convoca-lo para a prestação de serviços. Novamente, observa-se a falta
de clareza do legislador, tendo em vista que não especifica a quantidade de
dias do período de férias (se será 28, 30 ou 31 dias). Em razão dessa incongru-
ência, acredita-se que possa ser aplicado o artigo 130 da CLT, analogicamente,
determinado que o período de férias seja de 30 dias.
Além disso, entende-se que há necessidade de o empregador comuni-
car ao empregado o início do gozo das férias, sob pena de ser considerado
período de inatividade, podendo incorrer na penalidade prevista no artigo
137, da CLT.
Note-se, portanto, que essa nova modalidade de contratação flexibiliza
veemente os direitos trabalhistas conquistados arduamente ao longo dos anos,
aumentando a precariedade das relações de emprego e atentando contra a
dignidade do trabalhador.
Flexibiliza um dos patamares aqui consolidado, que é a definição
119
prévia de jornadas concentradas; atenua a fixação do empregado

na empresa; cria no empregado a figura do trabalhador-objeto, to-
talmente descartável, que só é importante para a empresa enquanto
lhe for útil; e não assegura nenhuma participação dos sindicatos no
acompanhamento desses contratos nem na proteção dos trabalha-
dores (LIMA,2017, p. 5) .
Diversamente, da justificativa arguida pelos legisladores, o contrato

de trabalho intermitente não tem o condão de sanar, tampouco, amenizar o
desemprego no país. Na verdade, estatisticamente o desempregado deixa de
alimentar os índices oficiais de desemprego, e passa a trabalhar num subem-
prego, de maneira que o contrato intermitente “precariza e, ao mesmo tempo,
mascara a impotência da economia de gerar empregos” (SOUTO MAIOR,
2017, p. 38).
Além disso, o contrato de trabalho intermitente não garante a perma-
nência no emprego, pois, poderá o empregador substituir os empregados não
eventuais por trabalhadores intermitentes, para o fim de reduzir os custos com
a contratação de mão-de-obra.
Mesmo com a garantia desse salário mínimo mensal, inclusive

para os meses contratuais sem convocação para o trabalho – em
conformidade com os preceitos normativos supra mencionados -,
não há dúvida de que a nova fórmula jurídica poderá ter um efeito
avassalador quanto ao rebaixamento do valor trabalho na economia
e sociedade brasileiras. É que ostentando essa fórmula uma ampli-
tude bastante extensa (vide a generalidade da regra constante do §
3º do art. 433 da CLT), ela tenderá a instigar os bons empregadores
a precarizarem a sua estratégia de contratação trabalhista tão logo
os concorrentes iniciarem esse tipo de prática. Afinal, como a So-
ciologia e a Medicina explicam, as más práticas se deflagram e se
generalizam epidemicamente, ao passo que as boas práticas levam
longo tempo de maturação, aculturação, insistência e educação para
prevalecerem (DELGADO, M. G.; DELGADO, G. N., 2017, p.
156)
A flexibilização tem como objetivo suprimir ou relativizar direitos tra-

balhistas - tal qual ocorreu no caso da regulamentação do contrato de trabalho
intermitente ora analisado - visando a redução de custos pelo empregador, e
também a estratégica retirada do Estado da relação capital-trabalho. (GOLDS-
CHMIDT, 2009, p. 141)
Diversamente, dos argumentos expendidos pelos governantes, a refor-
ma consubstanciada na flexibilização das leis trabalhistas, como demonstrado
acima, acentua as desigualdades sociais e a pobreza, tendo em vista o aumen-
120
to do subemprego e do desemprego, ferindo o direito fundamental ao traba-

lho digno e o conceito de justiça social46.
4. VIOLAÇÃO DO DIREITO À INCLUSÃO

SOCIOECONÔMICA
Não obstante o atual cenário brasileiro esteja representado por uma cri-
se econômica que há anos assombra não só o governo, mas também os empre-
sários e trabalhadores, deve o Estado buscar a garantia do desenvolvimento
nacional, conciliando-o com a garantia dos direitos fundamentais, principal-
mente, dos direitos sociais relativos aos trabalhadores.
Deve conciliar os direitos sociais com a ordem econômica, adotando po-
líticas públicas coerentes, que busquem o equilíbrio social e, consequentemen-
te, garantam o direito à inclusão socioeconômica. Nesse sentido:
O Estado brasileiro está programado, condicionado a guiar suas ati-

vidades estatais, suas políticas públicas, para obter uma sociedade
livre, justa e solidária. Cabe erradicar a pobreza e as desigualdades
sociais pela vinculação de toda atividade econômica à justiça so-
cial, a fim de garantir o pleno desenvolvimento nacional. Deve se
pautar para a plenitude das garantias sociais, por meio dos direitos
socioeconômicos. (MAY; POSSAMAI; RAMOS, 2018, p. 106)
Para May, Possamai e Ramos (2018, p. 102-105) o direito à inclusão so-

cioeconômica, consubstancia-se no dever do Estado de conciliar direitos so-
ciais com a ordem econômica, de maneira a garantir, por meio de políticas
públicas, os direitos dos trabalhadores e oportunidades econômicas ao setor
empresarial. A atividade empresarial possui papel importante na efetivação
do direito à inclusão socioeconômica, pois ao dar efetividade ao direito eco-
nômico da função social da propriedade, garante aos empregados trabalho
digno e melhoria dos salários.
Como demonstrado acima, não é o custo do empregado que impede
o desenvolvimento da atividade empresarial, mas sim as altas taxas de juros
praticadas pelo sistema financeiro, a cobrança de tributos exorbitantes, a buro-
cracia exacerbada para concessão de financiamentos, entre outros.
46 Segundo Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017, p. 74) a

flexibilização das leis trabalhistas, consubstanciada na Lei nº 13.467/2017 – reforma
trabalhista -, desnatura o conceito de direito fundamental ao trabalho digno e o con-
ceito de justiça social, pois dificulta a inclusão social e o acesso dos trabalhadores aos
direitos trabalhistas alicerçados nos princípios da proteção, da progressividade social
e da vedação do retrocesso.
121
Portanto, deve o Estado implementar políticas que visem a manutenção

da atividade empresarial, ou seja, adequar as taxas de juros e de câmbio; viabi-
lizar condições de financiamento; reestruturar o sistema tributário; etc. (SAN-
TOS; GIMENEZ, 2018, p. 62), com a finalidade de permitir que o empresário
se mantenha em plena atividade.
Importante destacar que uma empresa bem estruturada garante aos
empregados trabalho digno; gera mais empregos; permite a melhoria dos sa-
lários; contribui para o desenvolvimento econômico, social, cultural, e tam-
bém com a preservação do meio ambiente (MAY; POSSAMAI; RAMOS, 2018,
p. 104-106).
Portanto, é garantindo o direito à inclusão socioeconômica, com a cria-
ção de oportunidades para o desenvolvimento das atividades empresariais,
que se permite o aumento gradativo dos postos de emprego e dos salários, e
consequentemente, o abrandamento da crise econômica.
No entanto, como demonstrado acima, o Estado, em sentido oposto,
adotou medidas precarizantes da relação de emprego, principalmente, no to-
cante ao controvertido contrato de trabalho intermitente, em que o trabalha-
dor está sujeito a um contrato de trabalho que lhe concede menos direitos que
o patamar mínimo civilizatório garantido pela Constituição Federal, silencian-
do quanto às políticas públicas necessárias à manutenção da ordem econômi-
ca, configurando violação ao direito à inclusão socioeconômica.
Observa-se com o presente estudo que a regulamentação do contrato de
trabalho intermitente, ao contrário do argumento utilizado pelos legisladores,
não diminuiu as desigualdades sociais, tampouco permitiu a melhoria do de-
senvolvimento econômico.
O que se evidenciou, na verdade, foi o tratamento legalizado do traba-
lhador como mero objeto, que trabalha sem condições dignas e sem a perspec-
tiva de auferir renda que garanta a sua subsistência e de sua família, o que sem
sombra de dúvidas fere o princípio da dignidade da pessoa humana.
Ademais, restou demonstrado que não obstante o contrato de trabalho
intermitente tenha como objetivo reduzir o suposto custo gerado pelo traba-
lho, para o fim de garantir o desenvolvimento de pequenas e médias empre-
sas, o que realmente impede o crescimento econômico no país é a ausência de
políticas que visem a manutenção da atividade empresarial, como a reestrutu-
ração do sistema tributário nacional.
122
Verificou-se, portanto, o distanciamento do Estado de seu verdadeiro

papel, qual seja, a promoção de políticas públicas visando a garantia do direito
à inclusão socioeconômica.
REFERÊNCIAS
BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo: respostas à
globalização. Tradução de André Carone. São Paulo: Paz e Terra, 1999.
BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de
1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990,
e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações
de trabalho.. . Brasília, 14 jul. 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm>. Acesso em: 07 maio 2018.
____ Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das
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125
126
CAPÍTULO III - A DISCRIMINAÇÃO ETÁRIA NO
MERCADO DE TRABALHO
Marja Mariane Feuser47

Emanueli Dacheri48
Sumário: 1.Introdução; 2.Apontamentos da proibição de discriminação exis-

tentes na Constituição Federal; 2.1.Princípio da Igualdade; 2.2.Princípio da
Não Discriminação; 2.2.1.Grupos sujeitos à discriminação etária no mercado
de trabalho; 2.2.1.1.A discriminação dos jovens no mercado de trabalho; 2.2.2.2
A discriminação dos envelhescentes no mercado de trabalho; 2.2.2.3.A discrimi-
nação dos idosos no mercado de trabalho; 3.Considerações Finais; 4.Referências.
1. INTRODUÇÃO
A existência da discriminação etária no mercado de trabalho atual é
uma situação presente e real, proporcionado discussões urgentes não somente
no âmbito nacional como mundial.
Essas situações exigem dos grupos que se encontram em posição de
vulnerabilidade, e do Estado, ações que garantam oportunidades de inclusão
e acesso ao mercado de trabalho formal e digno.
No âmbito econômico globalizado e fragilizado em decorrência das
inúmeras crises financeiras que assolam o cenário econômico mundial e na-
cional, aliados à flexibilização dos direitos trabalhistas, determinados grupos
se encontram em posição de fragilidade no mercado de trabalho, dos quais
podemos citar: os jovens, os envelhescentes e os idosos.
Todavia, no que toca as grandes dificuldades de ingresso e a manuten-
ção no mercado de trabalho, grupos citados acima, alcançam importância no
tema, pois são alvos fáceis de preconceito e discriminação, já que constante-
47 Mestranda em Direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC).

Professora do Curso de Direito e do Curso de Ciências Contábeis da Universidade
do Extremo Sul Catarinense – (UNESC). Advogada – OAB/SC 27.723. E-mail: mar-
ja_mariane@hotmail.com
48 Mestranda em Direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC).
Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas em Direitos Humanos. Direitos Fundamentais;
Trabalhistas e Políticas Públicas (PPPGD/UNESC). Advogada - OAB/SC 47.930.
E-mail: emanueli.dacheri@gmail.com
127
A Discriminação Etária no Mercado de Trabalho
mente sofrem com dificuldades, tanto no ingresso como na manutenção no

mercado de trabalho formal, precisando lutar por condições de igualdade de
salários e para o reingresso na atividade laboral formal.
Diante da problemática apresentada, o presente artigo visa abordar
brevemente os dispositivos previstos na Constituição Federal brasileira e na
legislação esparsa que objetivam proibir as ações que envolvam a discrimina-
ção etária no Brasil, destacando os princípios da não discriminação da pessoa
humana, devidamente positivado e reforçado pelo direito à igualdade, garan-
tidos a todos os cidadãos de forma expressa na legislação nacional e também
internacional, nos quais precisam ser respeitados.
Por fim, será analisada brevemente a importância do enfrentamento
imediato da questão, com a descrição e as peculiaridades de cada grupo que
integram a problemática da discriminação etária no Brasil, com destaque a
legislação protecionista em vigor, visando coibir as situações de preconceito
no campo trabalhista.
Para a construção do presente artigo, foi utilizado o método indutivo e
a técnica de pesquisa bibliográfica.
2 APONTAMENTOS DA PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO

EXISTENTES NA cOnsTITUIÇÃO FEDERAL
2.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Ao analisar a Constituição Federal de 1988, podemos encontrar o prin-
cípio da igualdade destacado já no preâmbulo.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em

Assembléia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com
a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob
a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (BRASIL,
1988, p. 1)49.
49 Adotada pela Resolução n.º 2.106-A da Assembleia das Nações Unidas, em 21 de
128
Marja Mariane Feuser e Emanueli Dacheri
No que toca a proibição da discriminação etária, vale destacar o artigo

3º, inciso III, que reza que constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, dentre outros, a promoção de todos sem preconceitos e
discriminações que envolvam a questão etária (BRASIL, 1988).
No mesmo caminho o artigo 4º, inciso VIII, afirma que a República Fe-
derativa do Brasil repudia o terrorismo e o racismo, vedando condutas pre-
conceituosas, racistas ou discriminatórias, sob pena de responsabilidade civil
e penal, conforme orienta a legislação vigente (MORAES, 2008).
Reforçando o dispositivo acima, devemos destacar o artigo 5º da Cons-
tituição Federal, como expressão máxima do princípio da igualdade, no qual
determina que “Todos são iguais perante a lei”, não podendo ocorrer distin-
ções por qualquer motivo, estando garantido, aos brasileiros e também estran-
geiros, o respeito ao preceito fundamental da igualdade (BRASIL, 1988).
Ao analisar os dispositivos acima descritos resta clara a existência da
proibição de tratamento discriminatório em decorrência da faixa etária.
Assim, o princípio da igualdade apresentado como norma fundamental
na Constituição Federal, pode ser verificado em dois patamares: formal e ma-
terial. Isso porque, na antiguidade, o filósofo Aristóteles já tratava o princípio
da igualdade com a ideia de “tratar os iguais de forma igual e os desiguais na
medida de suas desigualdades”, onde “a máxima da igualdade, que remonta
às concepções de Pitágoras e de Aristóteles, ensina que o tratamento justo é
aquele que trata de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais na
medida de suas desigualdades (BOBBIO, [s.d.], apud GOLDSCHMIDT; REN-
CK, 2016, p. 14).
A evolução do conceito de igualdade na história da idade média conti-
nua se apresentando de forma tímida, ganhando força com a fase iluminista,
traduzida na ideia de Rousseau, no qual apresenta claramente a expressão
traduzida na “igualdade de todos perante a lei” (ROUSSEAU, 1989).
Com a revolução francesa, em 1789, em decorrência das inúmeras desi-
gualdades presentes nas relações de trabalho, aliada as condições de trabalho
dezembro de 1965. Aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 23, de 21.6.1967. Ratifi-
cada pelo Brasil em 27 de março de 1968. Entrou em vigor no Brasil em 4.1.1969.
Promulgada pelo Decreto n.º 65.810, de 8.12.1969. Publicada no D.O. de 10.12.1969
§1. Para fins da presente Convenção, a expressão “discriminação racial” significará
toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência
ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o
reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição)
de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, so-
cial, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública.
129
exaustivo e precário, o princípio da igualdade foi proclamado. Porém, mes-

mo formalmente presente, considerando que a igualdade formal até então
encontrada já não era suficiente para igualar as pessoas que se encontravam
em posição de inferioridade, foi necessária que a igualdade formal fosse ma-
terializada:
[...] nesta quebra de paradigmas passam a operar critérios razoáveis

para o tratamento igual aos desiguais e de tratamentos desiguais
aos desiguais, na medida dessa desigualdade, na intenção alcançar
níveis de equidade, enquanto dever de compensar as desigualdades
(SARLET; et al., 2012, p. 527-528).
Porém, somente no ano de 1948, com o artigo 1º da Declaração Univer-

sal dos Direitos Humanos, o princípio da igualdade pode ser encontrado de
forma clara, declarando que os homens “nascem livres e iguais em direitos e
dignidade”.
Ao tratar do princípio da igualdade, o artigo primeiro da referida De-
claração Universal é também reforçado nos artigos II e VII, destacando que
“todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, a igual proteção da
lei”.
Complementando a positivação do preceito da igualdade, os artigos 7º
e 10º da referida Declaração de 1948, ressaltam a proibição de distinções e dis-
criminação, estabelecendo inclusive a igualdade de julgamento imparcial em
matéria penal.
Portando, o princípio da igualdade materializado e previsto como nor-
ma fundamental na Carta Magna, ainda que de forma meramente exemplifica-
tiva, pode ser visualizado no âmbito formal e material. Devendo ser observada
não somente a igualdade do homem perante a lei, mas a responsabilidade do
legislador, especialmente do Poder Executivo e Judiciário na confecção dessas
leis e na análise do caso concreto respectivamente, evitando dessa forma que,
pessoas idênticas sejam tratadas de maneira diversa, arbitrária e discrimina-
tória, impedindo que pessoas que se encontram na mesma situação recebam
tratamentos diferenciados (MORAES, 2002, p. 65).
No mesmo caminho, podemos citar:
O princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em

situações diferentes sejam tratadas de forma desigual: “Dar trata-
mento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualda-
des” (NERY JUNIOR, 1999, p. 42).
130
Portanto, quando se analisa o princípio da igualdade positivado na

Constituição Federal, nem sempre a tarefa do legislador de averiguar na prá-
tica a existência de discriminação é fácil, já que é necessário avaliar a situação
peculiar de cada pessoa ou grupo, visando garantir que aqueles que se encon-
tram em posição de desigualdade possam ser reposicionados em condições
iguais.
Por essas razões, complementando o princípio da igualdade destacado
na Constituição Federal, como direito fundamental, na luta contra atos discri-
minatórios e preconceituosos, é necessário analisar a existência do princípio
da não discriminação, também positivado na Carta Magna e na legislação in-
fraconstitucional.
2.2 PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMAÇÃO

Atrelado ao princípio da isonomia positivado na Constituição Federal,
o princípio da não discriminação também está previsto constitucionalmente,
visando proibir discriminações sem justificativas, incluindo a discriminação
etária.
Quando se trata de discriminação, é necessário entender seu concei-
to para que possa ser identificado no campo prático. Isso porque, segundo
doutrinadores, discriminação seria o ato de diferenciar, discernir, distinguir,
estabelecer diferenças, valendo citar o entendimento de Amauri Mascaro Nas-
cimento:
Discriminação é toda distinção, exclusão ou preferência fundada

na raça, cor, sexo, religião, estado civil, opinião política, origem
social ou nacional que tenha por finalidade anular a igualdade de
oportunidades, de tratamento e de resultado no emprego (NASCI-
MENTO, 2009, p. 458).
Na visão de Roger Raupp Rios, o melhor conceito jurídico de discri-

minação seria aquele extraído dos dispositivos na Convenção Internacional
sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial e da Conven-
ção sobre Eliminação de todas as formas de Discriminação Contra a Mulher.
(RIOS, 2012, p. 697).
Nesse sentido, é possível afirmar que os termos “Distinção”, “exclu-
são”, “restrição” ou “preferência”, são termos que têm apenas um propósito:
prejudicar uma pessoa ou determinada categoria, sem argumentos legítimos,
contrariando o respeito básico estampado no princípio da igualdade já formal-
131
mente descrito na norma constitucional como preceito fundamental (RIOS,

2012, p. 697).
Em decorrência dessa conceituação, muitas vezes a discriminação se ori-
gina do preconceito, ou seja, de uma ideia formada sobre determinada pessoa
ou grupo, gerando assim, uma consequência discriminatória, sem causa justa.
Com relação à discriminação etária no mercado de trabalho, podemos
citar os grupos que se encontram em posição de vulnerabilidade, nos quais
evidenciamos: os jovens, os envelhescentes e os idosos.
As práticas discriminatórias, que envolvem as dificuldades em de-
corrência da idade da pessoa, ocorrem tanto na fase pré-contratual como na
contratual, já que o mercado globalizado e capitalista, numa constante contra-
dição, ao mesmo tempo em que considera os jovens, pessoas sem responsabi-
lidades e pouco experientes, considera as pessoas idosas críticas demais, com
dificuldades de adaptação tecnológicas, preterindo também a contratação de
pessoas profissionalmente experientes, mantendo trabalhadores, com salários
muito menores.
A discriminação caracteriza-se pela presença de um elemento

subjetivo, a intenção de discriminar, e de um elemento objetivo, a
preferência efetiva por alguém em detrimento de outro sem causa
justificada, em especial por motivo evidenciado revelando uma es-
colha de preconceito em razão do sexo, raça, cor, língua, religião,
opinião, compleição física ou outros fatores (NASCIMENTO,
2009, p. 459).
No que toca as relações trabalhistas, a proibição da discriminação já

pode ser observada no artigo 1º da Convenção 111 da Organização Internacio-
nal do Trabalho (OIT, 1958, p. 2):
1. Para fins da presente convenção, o termo “discriminação” com-
preende:
a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor,
sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem
social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de opor-
tunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamen-
to em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada
pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações
representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas
existam, e outros organismos adequados.
2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualifica-
ções exigidas para um determinado emprego não são consideradas
como discriminação.
3. Para os fins da presente convenção as palavras “emprego” e
132
“profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprego

e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.
No âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos

da ONU (1948) positiva a proibição de atos discriminatórios, reforçados na
nossa Constituição Federal, ao estabelecer que toda pessoa goza de direitos e
liberdades, sem distinções de qualquer espécie:
Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liber-

dades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer
espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou
de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento,
ou qualquer outra condição. 2 - Não será também feita nenhuma
distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do
país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um ter-
ritório independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito
a qualquer outra limitação de soberania (UNIC-RIO, 2009, p. 5).
Na Constituição Federal, o princípio da não discriminação pode ser en-

contrado devidamente positivado nos artigos 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII.
Na redação do artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988
se verifica a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, cor, estado civil, incluindo a vedação
da discriminação etária de forma explícita. Partindo dessa premissa, Sergio
Pinho Martins afirma:
A redação final do inciso XXX do art. 7º da Lei Maior veda

diferença de salários no exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Essa
Constituição não repete, porém, a Constituição de 1946, que
mencionava não poder haver discriminação quanto a nacionalidade.
Entretanto, esse princípio se acha implícito no artigo 50, caput, da
Lei Maior de 1988, quando expressa que todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza, havendo igualdade entre
brasileiros e estrangeiros, salvo as restrições feitas na própria
norma constitucional. Volta o constituinte em 1988 a prever que
não poderá haver critério de discriminação quanto à idade, o que se
verificava nas Constituições de 1934 e 1946. Inova no aspecto de
que não poderá haver discriminação quanto ao exercício de funções
o que nunca tinha sido anteriormente previsto (MARTINS, 2014,
p. 478).
No mesmo sentido, visando coibir a prática de atos discriminatórios nas

relações de trabalho, o artigo 7º inciso XXXI, trata da “proibição de qualquer
discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador por-
133
tador de deficiência” (BRASIL, 1988, p. 7). Enquanto no inciso XXXII destaca a

“proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos” (BRASIL, 1988, p. 7).
Com efeito, o princípio da não discriminação etária, também pode ser
encontrado na Consolidação das Leis trabalhistas, em especial no artigo 461,
no qual ressalta a proibição de distinção de sexo, idade ou origem, destacando
que os trabalhadores devem ser tratados com a máxima igualdade.
Todavia, mesmo restando positivado os princípios de igualdade e o
princípio da não discriminação, tanto no âmbito Constitucional, como infra-
constitucional, algumas categorias de trabalhadores sofrem com atos discrimi-
natórios decorrentes da questão etária, exigindo do Poder Público, atuações,
visando igualar aqueles que se encontram em posição de vulnerabilidade, nos
quais destacamos: os jovens, os envelhescentes e os idosos.
2.2.1 Grupos sujeitos a discriminação etária no

mercado de trabalho
2.2.1.1 A discriminação dos jovens no

mercado de trabalho
Conforme a legislação civil, “a menoridade cessa aos dezoito anos com-
pletos”, existindo ainda, a possibilidade de antecipação dos efeitos da maiori-
dade com o procedimento conhecido como emancipação.
No que toca ao conceito de jovem no âmbito internacional, é possível
considerar a idade de 15 a 24 anos indicada pela Organização das Nações Unidas.
No Brasil, recentemente, no ano de 2013, entrou em vigor o Estatuto da
Juventude, que diferentemente do que estabelece os critérios internacionais,
considera jovem a pessoa com idade entre 15(quinze) e 29 (vinte e nove anos).
Nessa linha, considerando a faixa etária estabelecida na Lei 12852/13,
no Brasil, diante da grave instabilidade econômica que afeta o cenário globali-
zado, o que gera o fechamento de empresas e a diminuição nas ofertas de em-
prego, os jovens encontram muita dificuldade na inserção no mercado formal.
Essa dificuldade ocorre por vários motivos discriminatórios, dos quais
podemos citar em especial a inexperiência profissional e a suposta ideia pre-
conceituosa de que os jovens não possuem grandes responsabilidades.
O mercado globalizado neoliberal busca profissionais qualificados,
atentos à constante e rápida evolução tecnológica, fato que dificulta o ingresso
do jovem no trabalho formal de qualidade, em especial aqueles que se encon-
134
tram em posição econômica inferior, já que muitas vezes não possuem condi-
ções de acessar uma qualificação técnica profissional.
Como se isso não bastasse, considerando a escassez de emprego na atu-
al conjuntura, é muito comum a inserção do jovem no mercado de trabalho
formal, com salários muito inferiores aos cargos almejados, sendo enquadra-
dos na maioria das vezes, em vagas que não passam da qualificação de está-
gio, realizando as mesmas funções de um trabalhador comum, com salários
muito menores.
Por essas razões, visando minimizar essas práticas o Governo promul-
gou a Lei do Primeiro Emprego, visando exatamente oportunizar a oferta de
vagas de emprego formal permitindo ainda a qualificação do jovem no mer-
cado de trabalho por meio da escolarização, mediante parcerias e incentivos
concedidos pelo Poder Público.
Na mesma linha de proteção, podemos citar o artigo 442-A do Consoli-
dação das Leis Trabalhistas, incluído no ano de 2008, proibindo que o empre-
gador exija do candidato a vaga de emprego, experiência anterior por tempo
“superior a seis meses na mesma atividade” (BRASIL, 1943, p. 84).
Além dos jovens, uma outra classe vem ganhando notoriedade no ce-
nário mundial, no que toca a discriminação etária no trabalho, qual seja, os
envelhescentes.
2.2.2.2 A discriminação dos envelhescentes

no mercado de trabalho
Segundo dados extraídos da obra de Daniela Lustoza (2006) os enve-
lhescentes seriam aquelas pessoas com idade superior a 40 (quarenta) anos, os
quais vêm encontrando dificuldades em ingressar ou garantir a manutenção
no trabalho formal.
Assim, diante de uma ausência de proteção legislativa específica, que se
preocupou até o presente momento em proteger em especial o jovem e o idoso
no que toca a discriminação etária no mercado de trabalho, os envelhescentes,
encontram muitas dificuldades tanto na inserção ou reinserção no mercado de
trabalho formal.
Essa problemática existe em decorrência de falsos conceitos preconcei-
tuosos, que consideram os envelhescentes pessoas com pouca produtividade
e vitalidade física, em processo de envelhecimento, sendo considerados fun-
cionários com salários superiores aos jovens, sendo assim, alvos de fácil de-
missão, já que na visão da estudiosa Daniela Lustoza são trabalhadores “con-
135
siderados “velhos”, apesar da idade não lhes permitir o almejado sossego da

aposentadoria, pois estão no meio do caminho [...]” (LUSTOZA, 2006, p. 18).
Portanto, a discriminação dessa categoria, ocorre diante da falta de polí-
ticas públicas destinadas à garantia de direitos fundamentais desse grupo etá-
rio, já que a legislação, até o momento, não trata os envelhescentes de forma ex-
plícita, fato que aumenta a fragilidade dessa nova categoria de trabalhadores,
que muitas vezes acaba se submetendo a planos de demissões incentivadas,
aceitando o ingresso no mercado de trabalho informal, como única alternati-
va, em clara ofensa aos princípios fundamentais já consagrados na legislação
constitucional e infraconstitucional, nos quais vale destacar os princípios da
igualdade e da não discriminação, brevemente apontados no presente artigo.
Por fim, vale destacar ainda a vulnerabilidade dos idosos no mercado
trabalhista brasileiro, alvos reconhecidos e constantes nos debates envolvendo
a questão da discriminação etária.
2.2.2.3 A discriminação dos idosos no

mercado de trabalho
Há aproximadamente 15 (quinze) anos, o Brasil era considerado um
país jovem. Porém, conforme podemos extrair de dados recentes do IBGE,
a população brasileira está envelhecendo, havendo uma perspectiva de que
no ano de 2015, o Brasil terá na sua maioria pessoas com idade superior a 60
(sessenta) anos.
Aliado ao envelhecimento da população brasileira, é possível afirmar
que, considerando o aumento da expectativa de vida, o valor da aposenta-
doria alcançada por muitos trabalhadores, já não é suficiente para garantir
condições de vida digna e tranquila, obrigando empregados aposentados a re-
tornarem aos postos de trabalho, visando alcançar o sustento da família, com
condições que permitam o acesso à saúde de boa qualidade, lazer e sustento
digno.
Todavia, no cenário econômico atual de revelação de grave crise, nem
sempre a tarefa do idoso, de permanecer no mercado de trabalho ou ainda,
ver-se reinserido formalmente é tarefa fácil.
Isso porque, a população idosa, é alvo de constantes atos discrimina-
tórios e preconceituosos, já que as pessoas com idade superior a 60 (sessenta)
anos, são consideradas por muitos empregadores como “velhos”, descartá-
veis no cenário capitalista atual, que os enxerga, na maioria das vezes, como
pessoas lentas, crítica demais, com deficiências físicas que os impedem de
136
acompanhar a rápida evolução tecnológica e automotiva, retratada no cenário

mundial.
Ademais, segundo a estudiosa Maria Lúcia Cardoso de Magalhães,
quando as empresas realizam a restruturação de pessoal, segundo dados, os
primeiros empregados a sofrerem com a demissão, são os idosos, que acabam
se submetendo a planos de demissões voluntárias (MAGALHÃES, 2008).
Por essas razões, no momento da contratação, as empresas preferem
efetuar a admissão de um trabalhador jovem, considerando ágil e em pleno
vigor físico, o qual poderá ser moldado de acordo com os interesses empre-
sariais daquele local, em vez de contratar uma pessoa com mais idade, que
embora possuidor de uma vasta experiência é considerado frágil, com dificul-
dades de adaptação tecnológica, além de almejar receber um salário mais alto.
Dessa forma, o modelo neoliberal instalado atualmente na sociedade
capitalista, “(...) tem privilegiado a lógica exclusiva do mercado em detrimento do ho-
mem”, importando apenas o lucro empresarial obtido, colocando a dignidade
do homem em segundo plano” (ARRUDA, 1998, p. 8). (grifo do autor)
Assim, visando evitar atos discriminatórios no campo trabalhista em
detrimento dos idosos, garantindo o tratamento igualitário já previsto cons-
titucionalmente, a legislação brasileira editou o Estatuto do Idoso50, no qual
determina no artigo 3º, o direito do idoso ao trabalho (BRASIL, 2003).
Contextualizando toda a problemática da discriminação trabalhista, se-
gundo o entendimento de Chistopher Dejours, “estaríamos hoje vivendo uma
guerra econômica, em busca da sobrevivência da nação e garantia da liberda-
de”, quando se justificaria a exclusão, no trabalho, daqueles que “não estão
aptos ao combate”, os quais podemos citar os idosos, ocasionando uma gran-
de massa de desempregados, que encontram na informalidade, em condições
precárias, o único meio de permanecer em atividade (DEJOURS, 2000).
Portanto, salvo a Lei Federal que instituiu o Estatuto do Idoso, aliado
50 BRASIL, Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Ido-

so e da outras providências. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular
os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,
sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei
ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua
saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condições de liberdade e dignidade. Art. 3o É obrigação da família, da comunidade,
da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efe-
tivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao
lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência
familiar e comunitária (BRASIL, 2003, p. 1).
137
ainda à recente restruturação do Código de Processo Civil, que estabelece que

processos que envolvam idosos tenham preferência na tramitação, ainda as-
sim, não há medidas suficientes para garantir a inclusão desses trabalhadores
no mercado de trabalho formal.
Diante de toda a problematização da discriminação etária, observada na
fragilidade de determinados grupos que possuem dificuldades para a inclu-
são no emprego formal, tendo em vista a positivação do direito que determina
explicitamente o tratamento igualitário, previsto na Constituição Federal, em
especial nos artigos 3º, III, 4º, VIII e 5º, sendo complementado expressamente
pelo princípio constitucional da não discriminação, disposto nos artigos 7º,
incisos XXX, XXXI e XXXII, é possível constatar a necessidade de observância
da questão.
No campo do direito do trabalho, a ausência de efetividade dos prin-
cípios da igualdade e da não discriminação, de acordo com as situações bre-
vemente mencionadas no presente artigo, estão diretamente ligados a grupos
que se encontram em posição de vulnerabilidade frente ao empregador, nos
quais destacamos os jovens, os envelhescentes e os idosos.
As dificuldades dos jovens no mercado de trabalho, mesmo com a exis-
tência de uma Lei protecionista, na qual vale destacar a Lei de Incentivo ao
Primeiro Emprego, ocorre justamente diante da existência de atos discrimina-
tórios, que consideram os jovens trabalhadores com pouca responsabilidade
e inexperientes. Fatos que contribuem para que a massa de empregados ju-
venis se encontre propensa à submissão de contratos de trabalho, nos quais
podemos citar as contratações temporárias de estágio, sem probabilidade de
ascensão na carreira, com salários menores.
No que se refere à problemática de preconceito etário no mercado de
trabalho globalizado, que de forma antagônica enxerga na juventude a solução
de problemas econômicos, os grupos envolvendo os envelhescentes e os ido-
sos, também são alvos de atitudes discriminatórias, já que o cenário neoliberal
atual os enxerga como trabalhadores com maior criticidade, cuja experiência
profissional, exige salários mais altos que aqueles que poderiam ser pagos ao
trabalhador jovem, sendo os idosos considerados empregados com lentidão e
de difícil adaptação tecnológica, detentores de informações privilegiadas, nas
quais o empregador entende como situação de risco para o desenvolvimento
empresarial.
138
Assim, é necessário que seja denunciada a população, a problemática

envolvendo a questão da discriminação etária no mercado trabalhista, visan-
do o enfrentamento real e imediato do tema, com a edição e implementação
de marcos regulatórios que possam, em conjunto com o desenvolvimento de
ações no campo público e privado, conscientizar e promover de forma efetiva
a inclusão dos jovens, envelhescentes e idosos no mercado de trabalho formal,
já que, somente dessa forma, será possível o efetivo cumprimento aos precei-
tos constitucionais da igualdade e proibição da discriminação, já destacados
no âmbito constitucional e infraconstitucional.
Por essas razões, a análise das referidas questões envolvendo o pre-
conceito etário no cenário brasileiro são fundamentais, no sentido de garan-
tir aos trabalhadores que se encontram em situação de vulnerabilidade frente
ao sistema globalizado atual, o respeito a direitos básicos previstos de forma
explícita na legislação brasileira e internacional, coibindo por fim, que atos
discriminatórios ocorram nas relações trabalhistas, evitando o incentivo ao
crescimento do trabalho informal.
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140
CAPÍTULO IV - OIT: SOLIDARIEDADE E FRATERNIDADE
NA PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS DOS
TRABALHADORES
Luciane Cardoso Barzotto51

Olga Maria Boschi Aguiar de Oliveira52
Sumário: 1.Introdução; 2.Solidariedade: princípios sociais e trabalhistas da

União Europeia e o caminho da Fraternidade; 3.Os Direitos Humanos dos Tra-
balhadores como princípios na OIT: a ênfase na atuação com base no princípio
da fraternidade; 4. A OIT e a Fraternidade: Constituição, Normas, Tripartismo
e Diálogo Social; 5.Considerações Finais; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Atualmente, mesmo com a Reforma Trabalhista aprovada em 2017, às
altas taxas de desemprego que seguem ocorrendo - não apenas no Brasil - as-
sim como as discussões sobre tecnologia e digitalização do mundo do traba-
lho, volta-se a refletir sobre o Direito Internacional do Trabalho como uma das
formas de garantir a proteção ao trabalhador.
Para tanto, menciona-se, por exemplo, de que maneira a União Euro-
peia estabeleceu, no Capítulo IV, nos artigos 27 a 38, da sua Carta de Direitos
Fundamentais53, os direitos dos trabalhadores como direitos de solidariedade.
51 Doutora em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela UNISINOS. Professora

Adjunta da UFRGS e Professora permanente do PPGD em Direito da UFRGS. Juíza
do Trabalho do TRT da 4ª Região. Coordenadora do Grupo de Estudos Direito e Fra-
ternidade da UFRGS. Estágio de pós-doutorado na Universidade de Edimburgo em
2011.
52 Doutora em Direitos Sociais pela Universidade Autônoma do México – UNAM.
Estágio de Pós-Doutorado em Direito do Trabalho e Seguridade Social (2013-2014),
realizado na Universidade Málaga (Espanha). Professora Titular lotada no Departa-
mento de Direito do Centro de Ciências Jurídicas (CCJ) da Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC) – BRASIL, da qual está aposentada desde março/2017. É
Professora Visitante I no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPel, desde
05/09/2018. É Coordenadora do Núcleo de Pesquisa “Direito e Fraternidade”, do
CCJ/UFSC, vinculados ao Diretório de Grupos de Pesquisa do Conselho Nacio-
nal de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq. CV: http://lattes.cnpq.
br/7598750769331998Email: olgaoliveiralagoa@gmail.com
53 A Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia foi proclamada pelo Parla-
mento Europeu, pelo Conselho da União Europeia e pela Comissão Europeia em 7 de
141
OIT: Solidariedade e Fraternidade na Proteção aos Direitos Humanos dos Trabalhadores
Em seguida, se contempla como os direitos dos trabalhadores para a

Organização Internacional do Trabalho (OIT), podem ser vistos como prin-
cípios e, como tais, como expressão do princípio da fraternidade. Analisa-se,
ainda, se a OIT em sua estrutura, funcionamento e políticas tem a possibilida-
de de abarcar uma visão/olhar da fraternidade no mundo do trabalho.
2. SOLIDARIEDADE: PRINCÍPIOS SOCIAIS E

TRABALHISTAS DA UNIÃO EUROPEIA E O CAMINHO
DA FRATERNIDADE
O que se discute hoje, em termos de União Europeia é se pode existir
uma real cidadania para todo o trabalhador do bloco econômico, morador da
comunidade.
Do ponto de vista clássico o cidadão é aquele atinge o maior grau de
igualdade. Para MARSHALL (1998) a cidadania é um status de igualdade. O
Estado Social se empenhou por esta igualdade, do ponto de vista formal, es-
pecialmente o Estado Social Europeu. Cidadania é definida por MARSHALL
(1998, p.37) como “um status concedido àqueles que são membros integrais
de uma comunidade”, no qual “todos [...] são iguais com respeito aos direitos
e obrigações”.
Assim, o conceito de cidadania de Marshall foi ampliado ao longo dos
séculos pela aquisição de direitos. O desenvolvimento dos Direitos Humanos
evolui historicamente como os elementos de cidadania, os quais contemplam
os direitos civis, no século XVIII, os direitos políticos, no século XIX, e os direi-
tos sociais, no século XX.
Cabe esclarecer que a Convenção Europeia para a Proteção dos Direi-
tos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH), corresponde ao “[...]
primeiro tratado moderno em matéria de Direitos Humanos inspirado na De-
claração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas
(ONU)” (UNIÃO EUROPEIA, 2011, p.12), e foi instituída em 1950. A aplicação
da CEDH é controlada por um órgão permanente, o Tribunal Europeu dos Direi-
tos do Homem (TEDH), que foi implantado em 1994. (OLIVEIRA, 2016, 283)
A CEDH desde a sua instituição demonstrou a preocupação com a dis-
criminação, com o objetivo de garantir a igualdade de tratamento no gozo de
todos os direitos reconhecidos pela referida Convenção, fazendo com que o
princípio da não discriminação se tornasse “[...] um princípio orientador de
dezembro de 2000.
142
Olga Maria Boschi A. Oliveira e Luciane Cardoso Barzotto
inúmeros documentos do Conselho da Europa (CdE)”. (OLIVEIRA, 2016,

p.283)
Entretanto, cabe esclarecer que até “[...] 2000, a legislação antidiscrimi-
nação na União Europeia (EU) se aplicava exclusivamente aos domínios do
emprego e da segurança social e proibia unicamente a discriminação em razão
do sexo”. (UNIÃO EUROPEIA, 2011, p.14). Por isso, a partir de 1970,
Diversos grupos da sociedade civil começaram a exigir que a proi-

bição da discriminação presente na legislação da União Europeia
(EU) abarca-se, também a raça ou origem étnica, a religião ou
crença, a deficiência, a idade e a orientação sexual, fazendo com
que o Tratado da Comunidade Europeia (CEE) de 1957, sofresse
adaptações e alterações por meio das denominadas Diretivas. (OLI-
VEIRA, 2016, P. 284)
As Diretivas fazem parte dos instrumentos jurídicos que as instituições

europeias dispõem para aplicação de suas políticas, e são utilizadas no âmbito
da harmonização das legislações nacionais e, caracterizam-se pela flexibilida-
de de sua utilização, pois os Estados-Membros têm a liberdade de escolherem
os meios para alcançar seus objetivos.
Desta forma, algumas Diretivas54 e uma Recomendação (1992) tratam
especificamente da aplicação efetiva da concretização do princípio de igualda-
de e da não discriminação entre homens e mulheres, verificando-se o avanço
[...] Em dois temas importantes como a proteção do princípio de

igualdade e da não discriminação em razão do sexo (ainda não ha-
via referência a discriminação em razão de gênero), já que aqueles
não faziam parte dos objetivos que serviram de base para a insti-
54 Diretivas: 1975/117/CEE, referente à aplicação do princípio de igualdade de re-

tribuição entre trabalhadores masculinos e femininos; 1976/207/CEE, relativa à con-
cretização de igualdade de tratamento entre mulheres e homens no que se refere ao
acesso ao emprego, à formação e promoção profissional e as condições de trabalho;
1979/7/CEE, relativa à progressiva do princípio de igualdade de tratamento entre
mulheres e homens em matéria de seguridade social; Recomendação 1992/131/CEE,
relativa à proteção da dignidade da mulher e do homem no trabalho; 1997/80/CE, re-
lativa ao oferecimento de prova em caso de discriminação em razão de sexo; 2000/43/
CE, aplica o princípio de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial
ou étnica; 2000/78/CE, estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no
emprego e na atividade profissional; 2004/113/CE, aplica o princípio de igualdade de
tratamento entre mulheres e homens no acesso a bens e serviços e seu fornecimento
e, que tornou extensiva a proteção contra a discriminação com base no sexo; 2006/54/
CE, aplicação do princípio de igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento
entre mulheres e homens em domínios ligados ao emprego e a atividade profissional.
(UNIÃO EUROPEIA, 2011).
143
tuição da Comunidade Econômica Europeia (CEE) em 1957, pelo

Tratado de Roma, que estava centralizado prioritariamente na cria-
ção de um mercado comum. OLIVEIRA, 2016, p. 287)
Significa dizer, que o Tratado de Roma fundador da Comunidade Eco-

nômica Europeia (CEE) e da Comunidade Europeia de Energia Atômica Eu-
ropeia (EURATOM), de 1957, tinham objetivos econômicos e políticos bem
definidos e seus conteúdos apresentavam características próprias para aten-
der a criação de um mercado comum, sem fazer referência, nem privilegiar a
igualdade de direitos ou a proteção dos Direitos Humanos de seus cidadãos,
pois, somente alguns anos mais tarde com a criação das Diretivas específicas
– já mencionadas – foram abordados os temas como a igualdade de direitos
entre os homens e as mulheres e a proibição de discriminação em razão de
sexo (mas não em razão de gênero).
Mais tarde, em dezembro de 2000, a União Europeia e os seus Estados-
Membros decidiram proclamar a Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, que reuniu, pela primeira vez, num único texto, os direitos civis e
políticos, os direitos econômicos, e os direitos sociais dos cidadãos europeus,
que estavam dispersos em inúmeras e diferentes leis nacionais e convenções
internacionais.
Contudo, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

naquele período era apenas reconhecida como uma declaração e,
por isso, não era juridicamente vinculativa, significa dizer, que a
Carta representava apenas um compromisso político por dos Esta-
dos-Membros. Após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa em
2009, a Carta adquiriu força jurídica vinculativa, ou seja, passou a
ter força de uma lei. (OLIVEIRA, 2016, p. 297)
No Preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia,

se enfatiza que
[...] Baseia-se nos valores indivisíveis e universais da dignidade do

ser humano, da liberdade, da igualdade e da solidariedade; assenta
nos princípios da democracia e do Estado de Direito. Ao instituir a
cidadania da União e ao criar um espaço de liberdade, de segurança
e de justiça, coloca o ser humano no cerne da sua ação. (CARTA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA)
A Carta também ressalta que a mesma deve ser utilizada para reforçar
144
a proteção aos direitos fundamentais, considerando a evolução da sociedade,

do progresso social e da evolução científico e tecnológico. Enfatiza, ainda, que
o gozo dos direitos implica responsabilidades e deveres, tanto com as outras
pessoas individualmente consideradas, como para a comunidade humana e
as gerações futuras, sendo possível identificar uma clara percepção fraterna
que implica uma consciência para com o outro, “[...] em respeito à cidadania
de todos, que deve abarcar os três espaços de vivência: do próprio cidadão, da
comunidade e do Estado Democrático de Direito.”(OLIVEIRA, 2016, p. 377)
Destaca-se que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
apresenta em sua estrutura um Preâmbulo e cinquenta e quatro artigos (54),
distribuídos em sete (7) Capítulos assim denominados: Dignidade, Liberda-
des, Igualdade, Solidariedade, Cidadania, Justiça e Disposições Finais.
O Capítulo IV é denominado SOLIDARIEDADE e apresenta doze (12)
artigos (Artigo 27 a 38), que dizem respeito aos direitos dos trabalhadores e são
vistos como direitos sociais, de segunda geração, vinculados à ideia de Estado
de Bem-Estar Social, assim explicitado: Direito à Informação e à consulta dos
trabalhadores na empresa (art.27); Direito de negociação coletiva e de ação
coletiva (art.28); Direito de acesso aos serviços de emprego (art.29); Proteção
em caso de despedida sem justa causa (art.30); Condições de trabalho justas e
equitativas (art. 31); Proibição do trabalho infantil e proteção dos jovens no
trabalho (art. 32); Vida familiar e vida profissional (art. 33); Segurança Social
e Assistência Social (art.34); Proteção da saúde (art.35); Acesso a serviços de
interesse econômico geral (art.36); Proteção do ambiente (art. 37); Defesa dos
consumidores (art.38).
Entretanto, como explica BAGGIO, é necessário compreender a diferen-
ça entre os direitos de solidariedade que podem avançar e atingir uma dimen-
são fraterna, uma vez que,
A solidariedade – como muitas vezes foi historicamente realizada –

viabiliza que se faça o bem ao outro mesmo mantendo uma posição
de força, uma relação “vertical” que vai do forte ao fraco; a fraterni-
dade, no entanto, pressupõe o relacionamento horizontal, a divisão
dos bens de poderes, tanto que sempre mais se está elaborando – na
teoria e na prática – a ideia de uma “solidariedade horizontal”, que
se refere à ajuda mútua entre diferentes sujeitos, sejam estes per-
tencentes ao âmbito social, seja no nível da paridade institucional.
(BAGGIO, 2008, p.23)
Para BAGGIO a visão de fraternidade se distingue da de solidariedade
145
porque uma seria mais vertical (solidariedade) e outra horizontal (fraternida-

de), alcançando políticas públicas que envolvem a sociedade civil.
A autora SILVA (2014, p.116-124), explica que diversos foram os mo-
tivos históricos para que a fraternidade fosse substituída pela solidariedade,
como ocorre na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, a qual
menciona um Capítulo para a Liberdade, outro para Igualdade e um capítulo
específico para a Solidariedade (lembrando de certa forma os valores da Revo-
lução Francesa de 1789 (liberdade, igualdade, fraternidade). Segundo a auto-
ra, a solidariedade seria uma expressão mais racional e apropriada ao direito,
capaz de explicar a inter-relação social.
De certo modo deve-se recordar que o Estado de Bem-Estar social, Es-
tado Providência ou Estado Social, é um Estado que tem a finalidade de pro-
teger os direitos dos cidadãos, ou seja, o Estado é visto como uma instituição
social e jurídica em que o espaço da solidariedade avança nas leis de proteção
aos vulneráveis e nas Constituições nacionais.
Por outro lado, a questão é que apenas a solidariedade não é suficiente
para garantir os direitos sociais fundamentais do trabalhador como princípio.
Isto porque a solidariedade está dotada de forma a manter a centralidade da
posição dos Estados na concretização dos direitos fundamentais, como agente
de promoção social, diminuindo a importância da participação do cidadão
enquanto pertencente à comunidade local ou global.
As dificuldades de implementação das promessas sociais estão bem re-
presentada por SUPIOT quando aborda a necessidade de reinvenção de ele-
mentos de solidariedade nos Estados Nacionais, lembrando a análise de RO-
SANVALLON sobre a falência do financiamento do social. (ROSANVALLON,
1998). Neste ponto, GIOFFRÉ (2007), recorda que o princípio da fraternidade
pode auxiliar na renovação do Estado Social reequilibrando a noção de direi-
tos fundamentais de liberdade e igualdade.
A fraternidade alcançaria uma maior universalidade em função dos
elementos que lhe são característicos e podem superar as barreiras nacionais
e mesmo internacionais, porque dizem respeito a todas as pessoas enquanto
seres humanos, que devem ser reconhecidas pelo outro como livres e iguais.
A vivência e a inclusão do princípio da fraternidade como fundamento
de todos os direitos na esfera constitucional, somente será possível
[...] Com a concretização de um novo vínculo relacional entre mu-

lheres e homens e entre homens e mulheres como partes integrantes
da mesma família humana, na busca de uma felicidade não apenas
146
individual, mas coletiva que concretiza o exercício de uma plena

cidadania. (OLIVEIRA, 2016, p.376)
Os elementos do princípio fraternidade, segundo BARZOTTO, seriam

o reconhecimento recíproco, a responsabilidade e o respeito devido pelos
membros de uma comunidade de livres e iguais. A fraternidade, a partir des-
tes elementos não dispensa a solidariedade, mas a aprimora e supera:
[...] A fraternidade pode ser definida como a relação social na qual

os seres humanos reconhecem-se como pessoas, isto é, como inte-
grando uma comunidade de livres e iguais. A solidariedade é uma
relação entre desiguais, sendo “o princípio de planificação social
que permite aos desiguais se tornarem iguais”. A solidariedade é
assimétrica, pois coloca em relação alguém que precisa de auxílio
por ser hipossuficiente e aquele que presta o auxílio por deter o
poder ou os recursos para auxiliar a outrem.”
A confusão entre os conceitos vem que ambos partilham a noção
de responsabilidade por outrem. Ocorre que na fraternidade essa
responsabilidade é recíproca, uma vez que ela ocorre entre iguais,
ao passo que na solidariedade ela é unidirecional, pois ocorre entre
desiguais em recursos ou capacidades: o mais forte ou mais rico
auxilia o mais fraco ou mais pobre”. (BARZOTTO, 2017, p.33-34)
Na mesma direção, apontando a diversidade de sentidos entre frater-

nidade e solidariedade, é importante mencionar, conforme MARTINI, que,
[...] A fraternidade não se apresenta apenas como um vago disposi-

tivo de solidariedade entre nações, uma vez que, rompe com o có-
digo amigo/inimigo e com as certezas do bom e do justo, propondo
a necessidade de transferir o modelo da amizade à dimensão da
fraternidade. (MARTINI, 2017)
Os Direitos Sociais ou Direitos de Cidadania, embora tenham tido avan-

ços não lograram total êxito na história da União Europeia recente, bastando
ver o tratamento dado ao trabalhador imigrante. Os direitos fundamentais
ao preconizarem os princípios da liberdade e da igualdade (formal) não se
desenvolveram no campo social, e o princípio da fraternidade, que poderia
representar uma vivência relacional e concreta para uma cidadania plena e
ampliada, ficou longe de se efetivar.
Portanto, tanto na teoria dos Direitos Humanos ou Direitos Fundamen-
tais, como na teoria do Estado de Bem-Estar social, o princípio da solidarieda-
de deve ser superado pelo princípio da fraternidade.
Esta diretriz se verifica implicitamente na atuação da Organização In-
147
ternacional do Trabalho (OIT) e na interpretação de suas normas internacio-

nais, como se examina a seguir.
3. DIREITOS HUMANOS DOS TRABALHADORES COMO

PRINCÍPIOS NA OIT: A ÊNFASE NA ATUAÇÃO COM BASE
NO PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE
A discussão acerca dos princípios adquire particular relevância para os
direitos humanos dos trabalhadores. Com efeito, desde 1919, a OIT, ao abor-
dar os direitos dos trabalhadores, tende a expressá-los na forma de princípios.
A função dos princípios é compreender questões morais e políticas que
informam o substrato das realidades jurídicas. ALEXY (1993, 81-172) atribui
natureza de princípios aos direitos fundamentais. A natureza principiológica
dos direitos fundamentais torna possível a sua concretização de forma ade-
quada, ponderada, adaptável e progressiva, tanto no plano do direito interna-
cional quanto no plano do direito interno. Os princípios são mandados de oti-
mização, isto é, normas que determinam que algo deve ser cumprido na maior
medida possível, ou seja, admitem uma realização gradativa e, por isso, são
aplicados de forma ponderada, tendo em vista as possibilidades fáticas e prin-
cípios opostos. São normas jurídicas impositivas de otimização, ou seja, nor-
mas que apontam objetivos e modos de ação estatal, sujeitos a condicionantes
fáticos e não possuem o caráter de imposição, permissão ou proibição, que
são as características das regras jurídicas comum. A teoria de ALEXY explica
a natureza das normas internacionais do trabalho advindas da OIT porque
as características destas normas de direitos fundamentais é serem universais,
flexíveis e adaptáveis à realidade nacional.
No Direito Internacional, os direitos humanos são vistos como princí-
pios, o que evidencia uma fonte peculiar na construção teórica do direito in-
ternacional. Direitos fundamentais foram traduzidos, por exemplo, por princí-
pios fundamentais, no direito comunitário europeu. (PINILLA, 1994, 38)
Sendo os Direitos Sociais, tanto no Direito Internacional, como no inte-
rior dos Estados, os que se desenvolvem e se alteram no tempo e no espaço,
sob uma infinitude de variáveis, é interessante que sejam relidos como prin-
cípios de dignidade do ser humano. Manter-se a teoria da natureza jurídica
principiológica dos Direitos Humanos, como Direitos Fundamentais, respei-
tando-se a ideia de uma progressão quanto às conquistas já realizadas, é im-
portante do ponto de vista democrático e da autonomia dos Estados.
Como a OIT não dispõe de instrumentos específicos de sanções sobre
148
a violação dos direitos previstos em suas normas, alguns a criticam. De fato,

no tocante à abolição do trabalho escravo e da erradicação do trabalho infan-
til, estamos diante de regras que não admitem ponderação, porque normas
universais de “jus cogens”, inderrogáveis, conforme art. 53 da Convenção de
Viena, ou, ainda normas de “core labour”, como se nominam as normas inter-
nacionais que se referem aos Direitos Fundamentais. A escravidão não pode
ser justificada por referência a qualquer princípio, como, por exemplo, o inte-
resse público. Não há nenhuma situação em que ela possa vir a ser admitida.
O direito a não ser escravizado é absoluto, funcionando ao modo de “tudo
ou nada”, próprio das regras. Pela atuação da OIT os Direitos Humanos dos
trabalhadores básicos, como ausência de trabalho infantil e trabalho escravo e
as normas relativas às Convenções de liberdade e igualdade não ficam depen-
dentes de uma vontade política que determine qual é o “grau” adequado de
sua efetivação: ela impõe padrões civilizatórios.
A necessidade de compatibilizar a produção normativa nacional com
os tratados de Direitos Humanos levou o Direito Internacional, a adotar, na
doutrina e na jurisprudência, a tese do controle de convencionalidade. Por esta
teoria um Estado nacional pode rever sua legislação interna para integrá-la e
adaptá-la aos tratados de Direitos Humanos55.
Se governos nacionais não tenham interesse em promover, através de
políticas públicas adequadas, os Direitos Humanos Laborais ou tenham uma
concepção restritiva de sua atuação no campo social, a OIT sugere fortemente
a adoção de boas práticas laborais. É preciso recordar que as ideias de Estado
Social foram concebidas de forma diferente na proteção do cidadão. Há uma
visão burocrática de Estado Social, segundo a qual a realização dos Direitos
Sociais só pode passar universalmente pelo monopólio estatal. Em sentido
antagônico, outra vertente de Estado Social entende que esta atua de forma
subsidiária, ou seja, a dignidade dos cidadãos não é de competência exclusiva
do Estado, mas a comunidade assume relevância na discussão dos destinos e
decisões em âmbito de direitos e políticas sociais.
Neste sentido, LOUREIRO e TAVARES DA SILVA (2017, p.25) afirmam
que para os primeiros os Direitos Sociais são de igualdade (estado social buro-
crático) e para os segundos, que entendem que há outras dimensões na reali-
zação dos Direitos Sociais, considerando os mesmos como Direitos de Fraterni-
55 Este controle teria sido introduzido no Brasil a partir da EC45/2004, com a reda-
ção dada ao art. 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal de 88. (MAZZUOLI, 2009).
149
dade, porque visam promover a diminuição das desigualdades. Neste segundo

sentido, subsidiando os Estados Nacionais, encontra-se a atuação da OIT.
A participação da OIT num cenário macro, mundial de proteção ao tra-
balhador traz no plano internacional uma concepção de Direitos Sociais como
Direitos de Fraternidade visando à redução da pobreza e desigualdades sem o
descuido dos direitos de liberdade e igualdade e sem excluir o diálogo social.
4. A OIT E A FRATERNIDADE: CONSTITUIÇÃO, NORMAS,

TRIPARTISMO E DIÁLOGO SOCIAL
Transcreve-se o Preâmbulo da Constituição da OIT, verdadeiro tratado
fraternalista em matéria de relações de trabalho:
Considerando que só se pode fundar uma paz universal e duradoura

com base na justiça social; Considerando que existem condições de
trabalho que implicam, para grande parte das pessoas, a injustiça,
a miséria e as privações, o que gera um descontentamento tal que
a paz e a harmonia universais são postas em risco, e considerando
que é urgente melhorar essas condições: por exemplo, relativamen-
te à regulamentação das horas de trabalho, à fixação de uma dura-
ção máxima do dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da
mão-de-obra, à luta contra o desemprego, à garantia de um salário
que assegure condições de subsistência adequadas, à proteção dos
trabalhadores contra doenças gerais ou profissionais e contra aci-
dentes de trabalho, à proteção das crianças, dos jovens e das mulhe-
res, às pensões de velhice e de invalidez, à defesa dos interesses dos
trabalhadores no estrangeiro, à afirmação do princípio “a trabalho
igual, salário igual”, à afirmação do princípio da liberdade sindi-
cal, à organização do ensino profissional e técnico e outras medidas
análogas; Considerando que a não adoção, por parte de qualquer
nação, de um regime de trabalho realmente humano se torna um
obstáculo aos esforços de outras nações empenhadas em melhorar
o futuro dos trabalhadores nos seus próprios países. (OIT, 2008)
A partir da leitura da Constituição da OIT se verifica que existe uma vo-

cação desta instituição para com a justiça social, que foi concretizada a partir de
2008, com a adoção da Declaração sobre Justiça Social para uma Globalização
Equitativa, demonstrando as preocupações sobre o contexto atual da globali-
zação, a difusão de novas tecnologias, a circulação das ideias, o intercâmbio
de capital e fluxo financeiros, a internacionalização do mundo dos negócios e
seus processos, do diálogo social, da circulação de pessoas e, especialmente,
de trabalhadoras e trabalhadores.
Convém ainda destacar, que a Declaração de 2008 da OIT reafirma a
importância da Declaração dos Direitos e Princípios Fundamentais do Traba-
150
lho de 1998, bem como
[...] Os valores fundamentais de liberdade, dignidade humana, jus-

tiça social, seguridade e não discriminação que são essenciais para
um desenvolvimento e uma eficácia sustentáveis em matéria eco-
nômica e social, onde a importância da relação de trabalho deveria
ser reconhecida como meio de oferecer proteção jurídica aos tra-
balhadores, possibilitando a todos uma participação equitativa em
matéria de salários e benefícios, de jornada e outras condições de
trabalho, e um salário mínimo vital para todos aqueles que têm um
emprego e precisam desse tipo de proteção. (OIT, 2008)
Além disso, a própria Constituição da OIT menciona que os níveis de

proteção ao trabalho devem ampliar os direitos já conquistados, numa clara
progressão social. A própria constituição da OIT, no seu preâmbulo, menciona
que os níveis de proteção ao trabalho devem ampliar os direitos já conquis-
tados, numa clara progressão social. Atribui-se total relevância interpretativa
aos preâmbulos dos tratados internacionais e das Constituições porque reve-
lam o contexto em que os direitos foram declarados. Diversas normas da OIT
referem em seus dispositivos legais que devem ser aplicadas se não houver
norma mais favorável à proteção estatal, gerando uma rede normativa que
dialoga sobre a melhor forma de proteger o trabalhador.
O art. 19, inciso VIII, da Constituição da OIT, faz referência às normas
nacionais as quais serão aplicadas sempre que mais favoráveis, o que é men-
cionado depois, em diversas Convenções específicas.
De fato, com apropriação e síntese refere Reis (2010,p.126):
Os direitos humanos, com lastro nos valores universais da digni-

dade da pessoa, liberdade, igualdade e fraternidade que figuram
como conquistas históricas definitivas da humanidade, reclamam
tutela vigorosa. Relativamente aos direitos econômicos, sociais e
culturais, exige-se ainda uma realização sempre progressiva. (Gri-
fou-se)
Quanto às normas da OIT, cabe a lembrança de que as mesmas são de

caráter programático, principiológico. As normas da OIT ultrapassaram a no-
ção de tratado bilateral ou multilateral, criando o primeiro bloco ou sistema de
proteção dos direitos das mulheres e homens trabalhadores. As Convenções
e Recomendações possuem características de normas de Direitos Humanos,
realçando o seu caráter universal. (SUSSEKIND, 2000, p. 20). O caráter flexível
das normas internacionais do trabalho decorre da própria constituição da OIT
151
que, com a inclusão da Declaração da Filadélfia, ampliou escopos universais

para a proteção ao trabalhador. Portanto, as normas internacionais do traba-
lho são flexíveis no seu desenho, o que significa que são universais, adaptáveis
e viáveis, porque amplamente debatidas. São flexíveis porque admitem di-
ferentes graus de profundidade no tratamento de certas questões, prevendo
inicialmente normas mínimas, sujeitas a maior aprofundamento por meio da
regulação dos Estados-Membros. A OIT impõe normas como princípios de
“soft law”, de modo não sancionatório, mas efetivo e cogente do ponto de
vista moral. Indica obrigações e padrões jurídicos de comportamento civiliza-
tório mínimo para que as nações integrantes respeitem e promovam melhores
condições de trabalho para seus cidadãos.
As normas internacionais do trabalho fixam metas a serem alcançadas
por políticas nacionais e estabelecem um marco para a cooperação internacio-
nal. Por outro lado, fomentam o tripartismo, protegem os Direitos Humanos
Fundamentais e traduzem um consenso internacional sobre como regular e
garantir níveis mínimos de proteção aos trabalhadores, aceitáveis para a co-
munidade internacional. Em conjunto, as normas internacionais do trabalho
formam uma unidade coerente que harmoniza fins específicos de ordem téc-
nica, social e econômica.
A expressão da instituição OIT com a formação tripartite indica sua in-
clinação ao diálogo e a produção normativa que contempla as necessidades
do trabalhador, outra demonstração de uma linha que ultrapassa a tendência
de solidariedade no trato com os trabalhadores. Isso porque, as características
do tripartismo acarretaram uma novidade da OIT para o Direito Internacio-
nal, com uma nova visão de produção normativa coletiva. Historicamente o
tripartismo significou pacificação social, transação e estabilização do conflito
industrial. Para os empregadores a participação no regime sócio-laboral inter-
nacional coincidia com a necessidade de expansão do capitalismo e da grande
indústria, inclinados a um internacionalismo liberal, inspirado no “New Deal”
de Roosevelt e no utopismo surgido pela Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948. FERNÁNDEZ, 2001, p.105)
Ainda que, em alguns momentos, tenham surgido questionamentos, no
interior da organização, que colocavam dúvidas sobre o sistema tripartite, o
tripartismo prevaleceu buscando equilibrar forças entre empregados empre-
gadores e governos (VALTICOS; VON POTOBSKY, 1995, p.33-38), indicando
uma forma democrática da criação de normas pela inclusão do diálogo na
produção normativa. O tripartismo marca os Direitos Humanos nas relações
152
de trabalho através de política de reconhecimento recíproco de interesses de

patrões, empregados e governos, sinalando que cada agente possui contribu-
tos para o bem comum e para o desenvolvimento econômico. (LEITÃO, 2016).
Esta característica tripartite da OIT fomenta o diálogo e coesão social.
Em síntese, e possível mencionar dimensões de fraternidade, expressa-
das institucionalmente pela OIT:
1)Tratar os Direitos Fundamentais (Declaração de 1998), como patama-
res mínimo de civilização para o mundo do trabalho e forma de atualizar sua
missão, no sentido de que o trabalho não é uma mercadoria;
2) Reconhecer a importância dos valores fundamentais de liberdade,
dignidade humana, justiça social, seguridade e não discriminação por meio
da Declaração de 2008;
3)Realizar o diálogo tripartite social envolvendo trabalhadores, empre-
gadores e governos na elaboração das normas internacionais, missão que atu-
aliza anualmente.
4) Redefinir expressões de justiça social constantes na sua Constituição:
promover trabalho de centenas cadeias globais de fabricação e fornecimento
(lema de 2016) e adotar, juntamente com a ONU a meta de extirpar a pobreza
do mundo até 2030 e trabalhar para a paz nas situações de conflito.
Em relação ao Brasil, na atualidade se destacam quatro diálogos, como
políticas da OIT que ilustram sua preocupação com o trabalhador nacional
(OIT, 2018): Diálogo 1: A Organização do Trabalho e da Produção; Diálogo
2: Trabalho e Sociedade - “Desenvolvimento Sustentável: Desafios e Oportu-
nidades para o Futuro do Trabalho; Diálogo 3: Trabalho Decente para Todos;
Diálogo 4: Novas Formas de Governança para o Futuro do Mundo do Traba-
lho - desafios e possibilidades para novas regras do jogo.56
Os quatro diálogos da OIT com relação ao trabalho envolvem proble-
mas de informalidade, empregos do futuro, trabalho sustentável e opções de
gestão do mundo do trabalho, ao que denominou governança no mundo do
trabalho.
Um exemplo de planejamento de atuação fraternal pode ser extraído do
documento “Futuro do Trabalho no Brasil: Perspectivas e Diálogos Triparti-
tes”. Neste documento, estes quatro diálogos, aplicados à realidade brasileira,
56 Interessante trabalho de análise de contexto nacional pode ser visto na coletânea

da Academia Nacional de Direito do Trabalho intitulada Direitos Fundamentais do
trabalhador cidadão e transformações do mercado de trabalho: desafios. (FLO-
RINDO; MANNRICH; BELMONTE; FREDIANI, 2018).
153
podem assim ser resumidos, indicando problemas e soluções:

1- Informalidade: O Brasil apresenta elevados níveis de informalidade
que se refletem na falta de proteção desses trabalhadores informais. De acordo
com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), os indicadores dos
últimos três meses, do trimestre de 2016, indicam que 45% da força de traba-
lho ativa, estimada em 90 milhões, encontra-se na informalidade. Tentando
superar a informalidade utilizando-se de tecnologia, o aplicativo da Carteira
de Trabalho e Previdência Social (CPTS) foi baixado 111.803 vezes em 43 dias
desde o lançamento, em 21 de novembro de 2017, num esforço do Ministério
do Trabalho para documentar os trabalhadores.
2- Empregos no futuro: A OIT deve responder sobre geração dos em-
pregos no futuro. Questiona-se quais investimentos em ciência e tecnologia
podem gerar novos setores e atividades econômicas demandantes de trabalho
humano decente e se é possível imaginar a economia solidária e a consciên-
cia do desenvolvimento sustentável, como fontes de geração de empregos e
renda, num futuro com justiça social. Perquire-se qual seria o papel do Estado
na era digital, com a automação, robótica e inteligência artificial eliminando
trabalho humano de forma rápida em diversos setores. Haverá uma neces-
sária redefinição conceitual para situar o trabalho em plataformas, a fim de
redimensionar a proteção57.
3- Trabalho sustentável: A ideia de trabalho sustentável já está presen-
te no artigo 23 da Declaração de Direitos Humanos no qual se observa que:
“Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, às condições
equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”, o
que é expresso pela tese da OIT sobre trabalho decente como sendo o que á
realizado em liberdade, igualdade, justamente remunerado e em condições de
seguridade. O objetivo de desenvolvimento sustentável é promover o cresci-
mento com emprego pleno e produtivo e trabalho decente para todos. (GOS-
DAL, 2017, p.37-50)
4- Governança no mundo do trabalho: O desafio de definir como deve-
ria ser a governança de um mundo do trabalho onde as novas formas de orga-
nização do trabalho concorrem com o modelo tradicional constitui o cerne das
discussões do quarto diálogo sobre o futuro do trabalho. “Smartscontracts”
57 https://brasil.elpais.com/brasil/2017/12/20/economia/1513755526_225314.html.
Recentemente a União europeia classificou UBER como serviço de transporte e não
como serviço da sociedade da informação, mas sem definir a natureza laboral da pres-
tação.
154
laborais (contratos programados digitalmente), ingresso dos robôs no merca-

do de trabalho, plataformas digitais, espaços “empresariais” de “coworking”,
são realidades que alteram o meio ambiente do trabalho e as teorias sobre o
poder de organização dos empreendimentos bem como a volatilidade econô-
mica alteram as funções clássicas dos empregos e geram novas de formas de
trabalho. (RIFKIN, 2016, p.147)
Na análise do tema proposto se examinou como os Direitos Humanos
dos Trabalhadores se expressam melhor como princípios. Esta visão está con-
templada tanto nas normas da OIT como na rede de proteção social ao traba-
lhador europeu.
Demonstrou-se que a União Europeia ainda aspira pela implementa-
ção dos valores de liberdade, igualdade e fraternidade presentes na Revolução
Francesa, pois os instrumentos jurídicos que lhe são posteriores tentaram ga-
rantir estes direitos fundamentais por meio de um discurso formal da igual-
dade perante a lei, com impedimentos materiais para a sua concretização. Em
sua Carta de Direitos Fundamentais a União Europeia optou pela substituição
da fraternidade pela solidariedade, optando por ideais liberais e individualis-
tas, colocando em segundo plano o coletivo e o respeito às diferenças, que são
fundamentais para a convivência humana e, para o exercício de uma plena
cidadania. Dado que o Direito do Trabalho foi pensado a partir do paradigma
protetivo do Estado Social, as legislações nacionais e o Direito Comunitário
estruturaram-se a partir da ideia de solidariedade. Por outro lado, a OIT fun-
da sua atividade normativa sobre a noção universal de dignidade da pessoa
humana e da igual dignidade de todos os seres humanos. Coloca-se, portanto,
em uma perspectiva pessoa-pessoa, e não como na União europeia, Estado
-pessoa.
A fraternidade é um princípio mais adequado para nortear os Direi-
tos dos Trabalhadores como forma de superar as dificuldades existentes para
implementação, dos Direitos Sociais de todos os cidadãos-trabalhadores. Os
direitos sociais devem ser reconhecidos e garantidos em respeito à sua digni-
dade humana, considerando-se a universalidade da proteção e a inclusão do
trabalhador numa aldeia global-digital.
Portanto, o reconhecimento social e jurídico da fraternidade serve para
renovar os propósitos sociais das instituições internacionais como a OIT e, co-
munitárias, nos moldes da União Europeia, permitindo-se, assim, a concreti-
155
zação de um novo vínculo relacional entre os cidadãos, como forma de reafir-

mar o compromisso para com o outro e, para com a totalidade dos membros
da comunidade.
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158
CAPÍTULO V - O PERFIL DAS CIDADES
CATARINENSES COM MAIORES INDICADORES
DE TRABALHO INFANTIL
Maria Carolina dos Santos Costa58

Renata Nápoli Vieira Serafim59
Sumário: 1.Introdução; 2.A teoria da proteção integral e o conceito jurídico do

trabalho infantil; 3.O trabalho infantil em Santa Catarina; 4.Aspectos sociais
e econômicos das cidades; 4.1.Região Grande Florianópolis; 4.2.Região Norte
Catarinense; 4.3.Região Sul Catarinense; 4.4.Região Serrana; 4.5.Região Oeste
Catarinense; 4.6.Região do Vale do Itajaí; 4.7.Análise das informações; 5.Con-
siderações Finais; 6.Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo realizar análise de dados já coleta-
dos pelo IBGE sobre o trabalho infantil, buscando saber quais são os municí-
pios em Santa Catarina que possuem os piores indicadores, incluindo aqueles
que aderiram ao cofinanciamento do PETI, buscando compreender os aspec-
tos econômicos e culturais destas localidades.
Atualmente, o estado de Santa Catarina se encontra em quarto lugar
dentre as unidades da federação que tem maior incidência de trabalho infantil
no Brasil. Além disso, das 100 cidades com maior incidência do país, com esse
mesmo indicador, 22 municípios estão no estado, de um total de 297. Também
levando em consideração que o estado ocupa, atualmente, o terceiro lugar en-
tre os estados com melhores índices desenvolvimento humano.
A proteção das crianças e adolescentes no Brasil foi consolidada através
do paradigma da proteção integral que os reconheceu enquanto sujeitos de di-
reito e lhes concedeu a prioridade absoluta. A exploração do trabalho infantil
58 Mestranda em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense – UNESC.

Graduada em Direito pela UNESC. Integrante do Núcleo de Pesquisa em Estado,
Política e Direito – NUPED e do Núcleo de Pesquisa em Direito da Criança e do Ado-
lescente e Políticas Públicas. E-mail: mariacarolinacosta@hotmail.com.br
59 Mestranda em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense – UNESC.
Graduada em Direito pela UNESC. Integrante do Núcleo de Pesquisa em Estado,
Política e Direito – NUPED e do Núcleo de Pesquisa em Direito da Criança e do Ado-
lescente e Políticas Públicas. E-mail: renatanvs@gmail.com
159
O perfil das cidades catarinenses com maiores indicadores de trabalho infantil
faz parte dessa estrutura normativa que visa assegurar que ele seja erradicado
no Brasil, uma vez que traz comprovados malefícios em virtude de suas con-
dições peculiares em desenvolvimento.
2. A TEORIA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E O CONCEITO

JURÍDICO DO TRABALHO INFANTIL
A exploração do trabalho infantil teve efetivada sua proteção com a
consolidação do princípio da proteção integral através do artigo 227 da Cons-
tituição Federal de 1988, que trouxe a garantia de proteção contra a exploração
incluída como direito da criança e do adolescente, também através do artigo
7º, XXXIII que limitou o trabalho a partir dos 14 anos à condição de apren-
diz e proibiu antes dos 16 anos (CUSTÓDIO; VERONESE, 2017). A teoria da
proteção integral veio por concretizar a ideia de total proteção da criança e
do adolescente em virtude da fase geracional em que se encontram, surgindo
a partir da Declaração de Direitos da Criança, de 1959, que, primeiramente,
protegeu a infância e a adolescência no âmbito internacional, com o intuito de
torná-los sujeitos de direitos, seres sociais, que não eram assim reconhecidos
até então. No ordenamento jurídico brasileiro veio como princípio norteador
das normas introduzidas na Constituição que reconheceram os direitos fun-
damentais. (CABRAL, 2012)
Levando em consideração as convenções e tratados internacionais pós
segunda guerra mundial, as crianças e adolescentes passaram a ser titulares
dos direitos inerentes a todos. Além da Declaração de Direitos da Criança, de
1959, outras normativas compõem o chamado sistema heterogêneo de prote-
ção dos direitos humanos da criança e do adolescente, ou seja, documentos
internacionais que são destinados exclusivamente à defesa dos direitos de um
grupo específico. A convenção n.138 da Organização Internacional do Traba-
lho em 1973 foi resultado de convenções e progressos anteriores que culmi-
naram na chamada Convenção sobre Idade Mínima que visou acabar com a
exploração do trabalho infantil através da determinação de uma idade míni-
ma não inferior a de conclusão da escolaridade compulsória ou a de 15 anos
para realização de atividade laboral. Como complemento surge, em 1999, a
convenção n.182, a Convenção sobre a proibição das Piores Formas de Traba-
lho Infantil e Ação imediata para a sua eliminação. Ambas são consideradas
fundamentais para a erradicação do trabalho infantil. Outros organismos in-
ternacionais também passaram a desenvolver meios de defesa dos direitos da
criança e do adolescente, tais como a Organização Mundial da Saúde (OMS), a
160
Maria Carolina S. Costa e Renata Nápoli Vieira Serafim
Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura (UNICEF)

e o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF). (VIEIRA, 2015; ROS-
SATO; LÉPORE; CUNHA, 2010)
A ideia da proteção integral surge como paradigma, uma vez que tem
o objetivo de romper com todas as bases anteriores, que podem ser demons-
tradas como outras duas dimensões: a doutrina menorista e a doutrina da
ambiguidade. A doutrina menorista era baseada em uma estigmatização da
criança e do adolescente por sua condição de pobreza e delinquência, além
de possuir a repressão e o controle como modelos embasadores dos meios de
atendimento, sendo representada, primeiramente, pelo Código de Menores
de 1927 e, depois, pelo Código de Menores de 1979. Já a doutrina da ambigui-
dade, é baseada num meio termo entre a doutrina menorista e uma possível
proteção integral da infância, uma vez que se encontram aqueles que estão em
desacordo com a primeira, mas que não conseguem acompanhar a segunda,
visto que esta precisa ser entendida como um novo ramo jurídico e autônomo.
(SOUZA, 2016)
Fazendo um comparativo entre a situação irregular, marco teórico ante-
rior e rompido, e a proteção integral é possível perceber que há uma alteração
na relação existente entre a criança e a proteção, uma vez que a primeira era
pautada no assistencialismo e a segunda em sujeitos de direito com interesses
próprios. Além disso, há uma diferenciação entre as denominações aplicadas
às crianças e adolescentes que migraram de negativas, tais como “menor”, “in-
capaz” e “delinquente”, para positivas como criança e adolescente, pessoa em
desenvolvimento e sujeito cidadão. Analisando a intervenção institucional, há
uma passagem de centralizada para descentralizada, já que enquanto na Dou-
trina da Situação Irregular era realizada através da intervenção do Estado, na
Teoria da Proteção Integral, é dividida entre o Estado e a sociedade; bem como
a diferença também pode ser vista num primeiro momento com um juiz exer-
cendo seu papel de maneira autoritária e, num segundo momento, como um
técnico operador do direito. Assim, as garantias fundamentais trazidas pela
Constituição Federal ocasionaram um reordenamento jurídico e institucio-
nal, pois foram os fundamentos do Direito da Criança e do Adolescente como
ramo jurídico autônomo (VIEIRA, 2015; CUSTÓDIO, 2008).
Basicamente, a adoção da teoria da proteção integral traz três pressu-
postos: a proteção da criança e do adolescente com prioridade imediata e ab-
soluta; o princípio do melhor interesse da criança, aplicado de forma concreta,
através do desempenho dos papéis dos pais, da comunidade e do Estado; e a
161
família como base para uma convivência saudável colaborando para o desen-
volvimento de seus membros na sociedade. Tais pressupostos culminaram no
artigo 4º, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei
n. º 8069/90. (VERONESE, 2006)
Através do ECA é perceptível a assimilação da teoria da proteção inte-
gral, uma vez que possui como base os princípios e normas trazidos da Con-
venção e, devidamente adaptados para a realidade política, social, cultural e
econômica, para a Constituição Federal de 1988. Traz as maneiras, procedi-
mentos e instrumentos para que tais direitos sejam efetivados. (SOUZA, 2001)
Na Constituição Federal de 1988, a proteção da exploração do trabalho
infantil aparece no art. 7º, inciso XXXIII, que possui redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 20 de 1998 e proíbe qualquer forma de trabalho antes dos 16
anos, de trabalho noturno, perigoso ou insalubre antes dos 18 anos e, permite
a condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Portanto, a norma constitucio-
nal traz duas grandes proibições. A primeira diz respeito à preocupação com
aqueles que não atingiram a idade adulta, para que não realizem qualquer
atividade que seja prejudicial à saúde. A segunda versa sobre a idade mínima
de 16 anos para qualquer exercício de trabalho exceto na condição de aprendiz
que pode ocorrer a partir dos 14 anos. Sobre essa última determinação, um
outro dispositivo constitucional, o artigo 227, §3º, I traz o assunto e remete ao
primeiro. O caput desse artigo traz a quem recai a responsabilidade da obser-
vância e do devido cumprimento dos direitos da criança e do adolescente: a
família, a sociedade e o Estado. (CABRAL, 2012; CUSTÓDIO; VERONESE,
2017; ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2010)
No ECA, a proteção ao trabalho infantil está no último item do título
II chamado “Dos Direitos Fundamentais”, no capítulo V intitulado “Do di-
reito à profissionalização e à proteção no trabalho”, com dez artigos. Primei-
ramente reforça a idade mínima para o trabalho, e afirma que a proteção do
trabalho será regulamentada por legislação especial sem prejudicar o Estatuto.
Traz como resultado um sistema de garantia de direitos que alia as ações dos
responsáveis supracitados com o princípio da descentralização político-ad-
ministrativa dando mais consistência aos organismos municipais chamados
Conselhos Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente, que deliberam
sobre políticas de atendimento nos municípios. (CUSTÓDIO, SOUZA, 2011;
VERONESE, 2006)
A exploração do trabalho infantil está combatida também através da
Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que apesar de ser constituída em
162
1943, ao longo dos anos sofreu inúmeras alterações que contribuíram para
que o combate ao trabalho infantil fosse fortalecido. Nos diversos artigos do
Capítulo IV do Título III da CLT existem diretrizes para a idade mínima para
exercício do trabalho infantil, para os contratos de trabalho, para a jornada de
trabalho, bem como trata das atividades perigosas, penosas, noturnas, além
de abordar a proibição de diferença de salários e a moralidade do trabalho do
adolescente, dentre outros assuntos. (PEREIRA, 2008)
Através das convenções e tratados internacionais, metas são estabeleci-
das para que os países signatários cumpram e passem a efetivamente susten-
tar a proteção das crianças e adolescentes, especificamente daquelas que traba-
lham. Tal compromisso assumido envolve um conjunto de políticas públicas
que objetivam a prevenção e a erradicação do trabalho infantil que no Brasil
é conhecido como o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI).
(CUSTÓDIO, VERONESE, 2017).
3. O TRABALHO INFANTIL EM SANTA CATARINA

O Brasil possui 27 estados e 5.570 municípios atualmente e seu índice
de desenvolvimento humano é 0,755. O índice de desenvolvimento humano
é medido de acordo com a expectativa de vida ao nascer, com a educação e
com o Produto Interno Bruto (PIB), sendo considerado de 0 a 1, onde de 0,800
- 1,000 é considerado muito bom, de 0,700 - 0,799 é considerado alto, médio
de 0,600 - 0,699, baixo de 0,500 - 0,599 e 0,000 - 0,499 muito baixo. Em Santa
Catarina, em 2010, segundo o Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil, o
IDH era de 0,774, sendo o terceiro maior IDH do Brasil, perdendo apenas para
o Distrito Federal, em primeiro lugar com 0,824 e para São Paulo com 0,783. De
acordo com estes dados, o Brasil possuía uma unidade da federação com um
alto IDH, 12 estados com IDH médio e 14 estados com baixo IDH. Em último
lugar se encontra o estado de Alagoas com 0,631.
De acordo como Censo 2010 realizado pelo Instituto Brasileiro de Geo-
grafia e Estatísticas, Santa Catarina possuía mais de 846.000 pessoas de 10 a 17
anos e destas mais de 160.000 pessoas se encontravam em estado de ocupação,
sendo mais de 91.000 homens e mais de 68.000 mulheres. Fazendo um com-
parativo com as outras unidades da federação que compõem a região sul do
Brasil, o estado do Paraná teve de um total de mais de 1.475.000 pessoas de 10
a 17 anos, mais de 240.000 ocupados e destes, mais de 146.000 homens e mais
de 93.000 mulheres. No Rio Grande do Sul, os dados do IBGE informaram
uma população de mais de 1.392.000 pessoas de 10 a 17 anos, dos quais mais
163
de 217.000 ocupados, com mais de 127.000 homens e mais de 83.000 mulheres.

Ou seja, enquanto em Santa Catarina 18,91% das pessoas dessa idade estavam
ocupadas, no Paraná 16,27% e no Rio Grande do Sul 15,59%. O IDH desses
estados era, respectivamente, 0,749 e 0,746, portanto considerados de nível
muito bom.
Na região sudeste, região totalmente considerada de nível muito bom,
com índices de 0,783 para São Paulo, 0,761 para Rio de Janeiro, 0,731 para Mi-
nas Gerais e 0,740 para Espírito Santo, nenhum indicador referente à ocupação
de crianças e adolescentes se iguala ou ultrapassa aos referentes aos estados
sulistas. O maior percentual da região pertenceu ao ES, com 13,39%, enquanto
MG e SP ficaram como intermediários com 12,81% e 10,42%, respectivamente,
e o RJ com o menor percentual da região, com 6,68%.
Enquanto na região centro-oeste, os índices de desenvolvimento huma-
no variaram entre médio e alto, mas mais médios, uma vez que os estados de
Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Goiás tem seus IDH entre 0,725 e 0,735 e
o Distrito Federal, como já citado, possuía o único IDH alto do Brasil. Mesmo
em condições bem parecidas com a região sul, os percentuais de crianças e
adolescentes ocupados não são superiores. Todas as unidades da federação
da região centro-oeste possuíram um percentual menor de pessoas de 10 a 17
ocupados. Os dados são os seguintes: 13,92% no Mato Grosso do Sul, 15,51%
em Goiás, 15,35% no Mato Grosso e no Distrito Federal de 8,46%.
Nas regiões norte e nordeste a distância fica ainda maior, uma vez que
ambas possuem os IDH(s) considerados de nível baixo, o que torna ainda mais
grave a situação que se encontra a nossa região. As nove unidades da federa-
ção que compõem a região nordeste possuem IDH(s) que variam entre 0,631
a 0,684 e percentuais de 9,06% a 13,47%, enquanto nos sete estados da região
norte, os ocupados de 10 a 17 anos são de uma média de 13 a cada 100 crianças
e adolescentes, e os IDH tem uma média de 0,683.
No Brasil, os dados coletados a respeito do trabalho infantil vêm do
IBGE, através de dois meios: o Censo, com última coleta em 2010 e a Pesquisa
Nacional de Amostras e Domicílios (PNAD). Fato que o Censo se trata de pes-
quisa mais completa, que apesar de ultrapassar o conceito jurídico de idade
para o trabalho infantil, é o dado mais consistente a ser analisado. Já os dados
da PNAD servem para demonstrar como a exploração do trabalho infantil no
Brasil ainda é tema recorrente e merece a devida atenção, já que não houve
desde 2010 uma diminuição significativa.
De acordo com o Censo/IBGE de 2010, entre os anos de 2000 e 2010, no
164
Brasil, houve uma diminuição do trabalho infantil de 528.972 trabalhadores

formais e informais de 10 a 17 anos, enquanto entre 1990 e 2000, a diminuição
foi imensamente maior: no início da década de 1990, 13,5 milhões, enquanto
em 2000, 3,9 milhões de crianças e adolescentes de 10 a 17 anos trabalhavam. A
PNAD de 2014 foi a última que trouxe o tema e, para demonstrar o freamento
da diminuição na última década pode-se levar em conta os dados de 2013 e
2014, que aumentaram de 3.189.000 para 3.331.000 casos.
O estado de Santa Catarina possui 297 municípios que podem ser divi-
didos em seis mesorregiões: Grande Florianópolis, Norte Catarinense, Oeste
Catarinense, Serrana, Sul Catarinense e Vale do Itajaí. Levando em considera-
ção o indicador do trabalho infantil, que utilizou como base homens e mulhe-
res de 10 a 17 anos, e homens e mulheres de 10 a 17 anos ocupados, em Santa
Catarina não foram verificados municípios que tiveram valor menor de 5%
em nenhuma das mesorregiões do estado, que é incoerente com o objetivo
das ações estratégicas do PETI, que deveriam extinguir o trabalho infantil no
Brasil.
No estado de Santa Catarina, as cidades que aderiram ao PETI e tive-
ram seus termos de aceite aprovados em 2014 são: Abelardo Luz, Araranguá,
Blumenau, Braço do Norte, Brusque, Camboriú, Canoinhas, Chapecó, Con-
córdia, Criciúma, Florianópolis, Guabiruba, Içara, Ilhota, Itajaí, Jaraguá do Sul,
Joinville, Lages, Maravilha, Navegantes, Palhoça, Rio do Sul, São João Batis-
ta, São José, São Lourenco do Oeste, São Miguel do Oeste, Sombrio, Tubarão,
Xanxerê e Xaxim.
Fazendo uma análise do indicador no Censo 2010/IBGE nas regiões,
percebemos que na Grande Florianópolis, composta por 22 municípios, pre-
dominantemente litorânea, tem-se localidades que variam de 49,14% a 9,62%,
ou seja, quase metade das crianças e adolescentes de São Bonifácio de 10 a
17 anos estava ocupada, e em Florianópolis, capital do estado, tem-se o me-
nor índice da região. Levando em consideração o reordenamento do PETI em
2013 e os munícipios que obtiveram o cofinanciamento, aquele que se destaca
com maior indicador é o município de São João Batista, que possui 33,69% das
crianças e adolescentes de 10 a 17 anos ocupadas.
No Norte Catarinense, dos municípios que se encaixaram nos requisi-
tos para receberem o cofinanciamento do PETI, o que se destaca é o município de
Jaraguá do Sul com 15,97%. Dentre todos os municípios aquele que possui maior
indicador é o município de Santa Terezinha, que possui 32,95%, enquanto com o
menor indicador se encontra o município de Rio Negrinho, com 10,91%.
165
No Sul Catarinense, com 61,95%, o município de Rio Fortuna é a locali-

dade com maior indicador de crianças e adolescentes ocupadas entre 10 e 17
anos, dentre todos os municípios da referida região. Levando em consideração
aqueles que são cofinanciados pelo PETI, aquele que tem maior indicador é
Sombrio com 26,91%. Por fim, o município com menor indicador dentre todos
os municípios da região sul é Treviso com 7,38%. Os municípios de Balneário
Rincão e Pescaria Brava não possuíram dados na pesquisa.
Na região serrana, apenas um município cumpriu os requisitos para re-
cebimento do financiamento do PETI, que foi o município de Lages, que apre-
sentou 9,62% de crianças e adolescentes ocupadas. Levando em consideração
os 30 municípios da região, em primeiro lugar ficou o município de Zortéa
com 36,67% e por último o município de Urupema com 5,72%.
No Oeste Catarinense, dos municípios que receberam o cofinanciamen-
to do PETI foi aquele que possui o maior indicador; São Lourenço do Oeste
que a cada 100 crianças e adolescentes de 10 a 17 anos, pouco mais de 34 es-
tavam ocupadas. Levando em consideração todos os municípios da região, o
menor indicador pertence ao município de Ouro Verde com 8,11% e o maior
pertence ao município de Novo Horizonte com 73,93%.
A região do Vale do Itajaí é composta por 54 municípios e destes cinco
possuem mais da metade das crianças e adolescentes de 10 a 17 anos ocu-
padas, são elas: Petrolândia (54,88%), Chapadão do Lajeado (56,11%), Dona
Emma (56,68%), Barra Velha (58,25%) e, o maior, Presidente Nereu (63,31%). O
menor indicador dentre todos os municípios da região pertence a Bombinhas
com 11,46%. Das cidades que são cofinanciadas pelo PETI, a cidade de maior
índice é Guabiruba que possuía 36,69%.
Assim, pertence à região oeste catarinense o município de Santa Catari-
na com mais crianças e adolescentes de 10 a 17 anos ocupadas uma vez que no
município de São Bonifácio pouco mais de 73 a cada 100 estavam trabalhando.
Já o município do estado com menor incidência faz parte da região serrana,
uma vez que em Urupema pouco menos de 6 a cada 100 crianças e adolescen-
tes estavam ocupadas.
4. ASPECTOS SOCIAIS E ECONÔMICOS DAS CIDADES

Para compreensão do perfil das cidades de todas as regiões do estado
de Santa Catarina, objetivando a compreensão da maneira como a exploração
da mão-de-obra infantil no estado, concentrou-se a análise no indicador de
cada município do estado de Santa Catarina, destacando aqueles que tiveram
166
o pior indicador de cada região de modo geral e o pior indicador levando em

consideração a lista daqueles que realizaram o aceite do financiamento federal
do PETI.
4.1 Região Grande Florianópolis

Da região da Grande Florianópolis, destacaram-se os municípios de São
Bonifácio com o maior percentual de ocupados entre 10 e 17 anos e o municí-
pio de São João Batista como o município cofinanciado pelo PETI com maior
percentual de ocupados entre 10 e 17 anos.
O município de São Bonifácio está situado ao sul da capital Florianó-
polis, o município de São Bonifácio conta em 2017 com 3008 habitantes, com
uma área territorial de 460,394 km². De acordo com o Censo 2010/IBGE, sua
densidade demográfica era de 6,53 hab/km². Possuía 1551 homens e 1457 mu-
lheres. Localidade predominantemente rural uma vez que em sua zona ur-
bana possuía 685 habitantes e sua zona rural possuía 2323 habitantes. Conta
com 287 homens e com 288 mulheres de 01 a 19 anos, destes, 212 homens e 217
mulheres na área rural, e 75 homens e 71 mulheres na área urbana. Ao longo
das pesquisas, o IDH municipal se deu do seguinte modo: em 1991 era de
0,507, em 2000 0,588 e em 2010 era de 0,731.
Nos dados analisados na categoria específica do trabalho infantil no
censo de 2010, das crianças e adolescentes de 10 a 17 anos foram identifica-
dos 12 homens e 06 mulheres que não frequentavam a escola. Levando em
conta as zonas urbana e rural, 59,3% dos habitantes de 10 a 17 anos da zona
rural estavam ocupados, enquanto 12,7% dos habitantes de 10 a 17 anos da
zona urbana estavam ocupados. Com o mesmo parâmetro de idade, os indica-
dores mostram que 59,8% desenvolviam atividades de agricultura/pecuária,
produção florestal, pesca e aquicultura; que 1,5% desenvolviam atividades de
comércio, reparação de veículos automotores e motocicletas; e 17,9% desen-
volviam outras atividades.
O município de São João Batista está localizado a norte próximo a capi-
tal, e possui 35065 habitantes em 2017 em uma área territorial de mais de 200
km². Cada quilômetro de sua extensão conta com 118,80 habitantes. Do total,
13287 são homens e 12973 são mulheres, e 6257 possuíam de 01 a 19 anos. O
IDH municipal foi crescente de modo que em 1991 era de 0,520, em 2000 de
0,663 e 0,740 em 2010. Trata-se de um município com maior população urba-
na, já que contava com 11908 homens e 11643 mulheres, enquanto na zona
rural, um total de 2709 habitantes, destes, 1379 homens e 1330 mulheres.
167
Analisando dados da pesquisa sobre trabalho infantil do Censo 2010/

IBGE, sempre levando em conta a população de 10 a 17 anos, 358 homens e
222 mulheres não estavam frequentando a escola. Da zona rural, 39,6% es-
tavam ocupados e da zona urbana, 12,7% estavam ocupados. As atividades
desenvolvidas eram de 1,2% de agricultura/pecuária, produção florestal, pes-
ca e aquicultura; de 19,8% de comércio, reparação de veículos automotores e
motocicletas; e 74,1% de outras atividades.
4.2 Região Norte Catarinense

Da região Norte Catarinense foram escolhidos os municípios de Santa
Terezinha e Jaraguá do Sul, com maior percentual de todos os municípios e
com maior percentual daqueles municípios que receberam o cofinanciamento
do PETI, respectivamente.
Santa Terezinha se trata de uma localidade que em 2017 tinha um total
de 8846 habitantes, com 4700 homens e 4067 mulheres. Com área total de mais
de 715 km² e com densidade demográfica de 12,26 hab/km², 1513 habitantes
da zona urbana e 7254 habitantes da zona rural. O IDH evolui da seguinte
maneira: 0,413 em 1990, 0,534 em 2000 e 0,669 em 2010. O município em 2010
contava com um total de 2326 habitantes de 01 a 19 anos.
O município de Jaraguá do Sul contava com 71800 homens e com 71323
mulheres em 2010. O total de habitantes em 2017 é de 170835 habitantes numa
área de 529,447 km². O IDH municipal passou de 0,602 em 1991 para 0,74 em
2000 e para 0,803 em 2010. A população de 01 a 19 anos era de 41782 habitan-
tes. A população urbana de 10 a 17 anos era de 15944 habitantes e a população
rural era de 1459 habitantes.
Analisando os municípios de Santa Terezinha e de Jaraguá do Sul, res-
pectivamente, e sempre levando em consideração a população de crianças e
adolescentes de 10 a 17 anos, 123 e 1562 habitantes não frequentavam a esco-
la. Daquelas 2779 crianças ou adolescentes que estavam em alguma ocupa-
ção, realizavam atividade de agricultura/pecuária, produção florestal, pesca
e aquicultura, 75,3% e 5,3%; desenvolviam atividades de comércio, reparação
de veículos automotores e motocicletas, 4% e 19,7%; e desenvolviam outras
atividades, 14,4% e 62,8%.
4.3 Região Sul Catarinense

Os municípios de Rio Fortuna e Sombrio apresentaram índices que se
destacaram na região Sul Catarinense, levando em consideração todos os mu-
168
nícipios no primeiro e os municípios cofinanciados pelo PETI no segundo.

Rio Fortuna contava em 2017 com 4606 habitantes, enquanto Sombrio
com 29710 habitantes. O primeiro possuía em 2010, 2294 homens e 2152 mu-
lheres, enquanto o segundo, 13072 homens e 13541 mulheres. A menor pos-
suía quase 303 km² e densidade demográfica de 15,68 hab/km² e a maior pos-
suía mais de 143 km² e 185,68 hab/km². Enquanto a zona rural de Rio Fortuna
contava com 2923 habitantes, a zona rural de Sombrio contava com 6975 habi-
tantes. Já na zona urbana, 1523 habitantes e 19638 habitantes respectivamen-
te. A população total de 01 a 19 anos em Rio Fortuna era de 897 habitantes,
enquanto de Sombrio era de 6538 habitantes. A progressão do IDH municipal
de Rio Fortuna aconteceu da seguinte forma: 0,489 (1991), 0,652 (2000) e 0,806
(2010). De Sombrio: 0,482 (1991), 0,626 (2000) e 0,728 (2010).
No município de Rio Fortuna, não frequentavam a escola 31 homens e
04 mulheres. Da zona rural, 76,6% estavam ocupados e da zona urbana, 31,1%.
E, 65,1% desenvolviam atividades de agricultura/pecuária, produção florestal,
pesca e aquicultura; e 14,8% desenvolviam outras atividades. Já no município
de Sombrio, 231 homens e 164 mulheres não frequentavam a escola. Os ocu-
pados da zona rural representavam 29% e da zona urbana 26,2%. E, 15,9%
desenvolviam atividades de agricultura/pecuária, produção florestal, pesca e
aquicultura; 12,4% desenvolviam atividades de comércio, reparação de veícu-
los automotores e motocicletas; e 56,6% desenvolviam outras atividades. To-
dos os dados levando em consideração crianças e adolescentes de 10 a 17 anos.
4.4 Região Serrana

O maior índice entre todas as cidades que compõem a região Serrana per-
tenceu à cidade de Zortéa, enquanto o município que aderiu ao PETI com maior
indicador foi o município de Lages, aliás, único cofinanciado da referida região.
O município de Zortéa, com 3300 habitantes em 2017, em 2010 possuía
1537 homens e 1454 mulheres, pouco menos de 189 km² e 15,77 hab/km². Uma
população urbana de 2336 habitantes e uma população rural de 655 habitan-
tes. Seu IDH municipal foi de 0,761 em 2010, 0,586 em 2000 e 0,402 em 1991. Além
disso, 678 habitantes de 01 a 19 anos, e destes 334 homens e 344 mulheres.
Já em Lages, o cenário é um pouco diferente, já que possui 48 vezes
mais habitantes que Zortéa, com 158.508 habitantes em 2017, sendo que 75.952
eram homens e 80.775 mulheres em 2010. Com 2.631.504 km² de extensão,
59,56 hab/km² e um total de 36.612 habitantes de 01 a 19 anos. População ru-
ral de 2790 habitantes e população urbana de 153.937 habitantes. O índice de
169
desenvolvimento humano municipal evoluiu nos anos de 1991, 2000 e 2010 da

seguinte maneira: 0,551, 0,674 e 0,770.
Os dados específicos a respeito do trabalho infantil, das crianças e ado-
lescentes de 10 a 17 anos de Zortéa, 11 homens e 05 mulheres não frequenta-
vam a escola, da zona rural, 85,1% e da zona urbana, 20,5% estavam ocupados,
56,4% desenvolviam atividades de agricultura/pecuária, produção florestal,
pesca e aquicultura; 6,9% desenvolviam atividades de comércio, reparação de
veículos automotores e motocicletas; e 28,2% desenvolviam outras atividades.
De Lages, 1130 homens e 1080 mulheres não frequentavam a escola, da zona
rural, 26,5% e da zona urbana, 9,3% estavam ocupados, 14% desenvolviam
atividades de agricultura/pecuária, produção florestal, pesca e aquicultura;
26,1% desenvolviam atividades de comércio, reparação de veículos automoto-
res e motocicletas; e 54,4% desenvolviam outras atividades.
4.5 Região Oeste Catarinense

Dentre os municípios da região Oeste Catarinense, os municípios de
Novo Horizonte e São Lourenço do Oeste foram selecionados por seus altos
índices de ocupados de 10 a 19 anos e ocupados de 10 a 19 anos em municípios
que aderiram ao PETI.
Próximo à divisa com o estado do Paraná, Novo Horizonte é compos-
to por 2532 habitantes, dos quais 145 são homens e 1300 são mulheres, e 616
habitantes com idades entre 01 e 19 anos, dos quais 322 são homens e 294 são
mulheres. O IDH municipal foi de 0,396 em 1991, de 0,560 em 2000 e de 0,706
em 2010. A extensão territorial do munícipio era de 151,852 km² e sua densi-
dade demográfica era de 18,11 hab/km². Com o dobro de habitantes da zona
urbana, a zona rural contava com 1829 habitantes, enquanto a zona urbana
contava com 921 habitantes.
Localizado imediatamente ao lado de Novo Horizonte se encontra o
município de São Lourenço do Oeste, que faz diretamente divisa com o estado
do Paraná, que possui 23.698 habitantes. Destes, 10.828 eram homens, 10.964
eram mulheres e 4.980 tinham idades entre 01 e 19 anos, em 2010. Havia 60,45
habitantes por quilometro quadrado e uma extensão de 356,316 km². A zona
urbana tinha 16.880 habitantes, enquanto a zona rural possuía 4.912 habitan-
tes. A progressão do IDH ao longo dos anos pesquisados de 1991, 2000 e 2010
foi de 0,479 para 0,655 para 0,749.
No primeiro, 12 homens e 12 mulheres não frequentavam a escola, da
zona rural estavam ocupados 73,9% e 32,7%, na zona urbana, 28,9% e 36,9%,
170
56,7% e 57,3% desenvolviam atividades de agricultura/pecuária, produção flo-

restal, pesca e aquicultura; 2,3% e 6,7% desenvolviam atividades de comércio,
reparação de veículos automotores e motocicletas; e 21,7% e 85,9% desenvol-
viam outras atividades; levando em conta as crianças e adolescentes de 10 a 17
anos de ambos os municípios nos dados específicos sobre o trabalho infantil.
4.6 Região Vale do Itajaí

Por fim, os destaques da região do Vale do Itajaí foram os seguintes
municípios, levando em consideração, primeiramente, todos os municípios e,
segundamente, aqueles que foram cofinanciados pelo PETI: Presidente Nereu
e Guabiruba.
O munícipio de Presidente Nereu em 2017 possuía 2304 habitantes e,
com quase 10 vezes mais, o município de Guabiruba possui 22.732 habitan-
tes. De acordo com o Censo 2010/IBGE, o número de homens em Presidente
Nereu era de 1167 e em Guabiruba era de 9351; e de mulheres, 1117 e 9079,
respectivamente. Enquanto a primeira possuía 225,661 km² e densidade de-
mográfica de 10,12 hab/km², a segunda tinha 174,678 km² e 105,51 hab/km².
As populações urbanas eram de 808 e 17066 habitantes e as populações ru-
rais de 1476 e 1362 habitantes, enquanto Presidente Nereu contava com 521 e
Guabiruba contava com 4035 habitantes de 01 a 19 anos. O IDH municipal era
em 1991 de 0,360 e 0,525, em 2000 de 0,550 e 0,677 e em 2010 de 0,737 e 0,754,
respectivamente.
Analisando os municípios de Presidente Nereu e Guabiruba, respecti-
vamente, e sempre levando em consideração a população de crianças e adoles-
centes de 10 a 17 anos, 11 e 144 homens, e 14 e 140 mulheres não frequentavam
a escola. Na zona rural, 79,6% e 66,4% estavam ocupados, e na zona urbana
57,1% e 25,2% estavam ocupados. Que realizam atividade de agricultura/pe-
cuária, produção florestal, pesca e aquicultura, 40,4% e 22,4%; que desenvol-
viam atividades de comércio, reparação de veículos automotores e motocicle-
tas, 1,9% e 15,9%; e que desenvolviam outras atividades, 13,7% e 46,2%.
4.7 Análise das informações

Inicialmente, analisando o número de habitantes das cidades que tive-
ram destaque, é possível identificar que dentre todas as cidades estudadas,
apenas duas delas possuem mais que 100.000 habitantes e que aquelas que
foram escolhidas, exclusivamente pelo seu alto indicador de exploração do
trabalho infantil, não ultrapassaram 10.000 habitantes. Enquanto aqueles que
171
aderiram ao PETI variam entre cerca de 22.000 e 160.000 habitantes.

Analisando qual é o gênero que predomina nestas localidades, há di-
ferença entre as análises de todos os municípios e daqueles que receberam o
cofinanciamento. Levando em consideração os municípios de Santa Catarina
que receberam os recursos federais, percebe-se que se tratam de localidades
com uma maioria feminina, com quase 51%. Enquanto se escolher analisar
somente aqueles que não obtiveram o cofinanciamento, a maioria é masculina,
com pouco mais de 52%.
As cidades analisadas possuem o percentual de crianças e adolescentes
de 01 a 19 anos de 17% a 29% do total de habitantes, sendo que em ambas as
análises se encontraram uma média de quase 22 a cada 100 habitantes da re-
ferida faixa etária.
Além disso, os municípios se mostraram predominantemente urbanos,
enquanto análises separadas resultam em os municípios com piores dados, pre-
dominantemente rurais, e aqueles cofinanciados predominantemente urbanos.
Também é possível concluir analisando aos dados que, o fato de se
encontrarem ocupados, as crianças e adolescentes têm prejudicada sua vida
escolar, já que deles, 244 e 5371 habitantes, respectivamente de todos os muni-
cípios e dos financiados pelo PETI, não estavam frequentando a escola. Além
disso, pode-se concluir que as atividades realizadas pelas crianças e adoles-
centes de 10 a 17 anos giram em torno principalmente de agricultura e de ou-
tras atividades, uma vez que a média dos percentuais é para outras atividades
de 19,03% e de 20,05%, para agricultura, de 56,36% e de 19,35% e para comér-
cio de 14,1% e de 16,43%, também respectivamente de todos os municípios e
dos financiados pelo PETI.
Diante disso, é possível concluir que as crianças e adolescentes de 10
a 17 anos que estavam ocupadas no período da coleta se dividiram princi-
palmente entre atividades de agricultura/pecuária, produção florestal, pesca e
aquicultura nos municípios menores e de outras atividades que não se enqua-
dravam em atividades desenvolvidas em agricultura/pecuária, produção flo-
restal, pesca e aquicultura, nem comércio, reparação de veículos automotores
e motocicletas.
Percebe-se que ao longo dos anos a proteção de crianças e adolescentes
se desenvolveu e tomou forma graças às contribuições normativas internacio-
nais que influenciaram a legislação brasileira. Além disso, também contribu-
172
íram movimentos sociais que influenciaram a Constituição Federal de 1988,

de modo que se tornou mais significativa a diminuição do trabalho infantil.
Mesmo assim, ainda é perceptível a existência de crianças e adolescentes que
desenvolvem atividades laborativas, mesmo quase 30 anos após a entrada em
vigor do referido diploma legal.
Para que o objetivo de zelo para com as crianças e adolescentes seja
consolidado, os órgãos institucionais responsáveis buscam a concretização e a
melhoria de programas que norteiem as ações a serem tomadas para que seja
atingido. É o caso do PETI, que em 2013, diante dos dados estatísticos e dos
problemas apontados sobre como era o funcionamento do programa até en-
tão, sofreu alterações significativas com a intenção de intensificar e contribuir
para a eficácia da prevenção e da erradicação do trabalho infantil.
Atualmente, três anos após terem sido colocadas em prática as novas
resoluções, percebeu-se que a diminuição continua insignificante e o objetivo
de erradicar o trabalho infantil, que é uma meta estabelecida pela OIT, encon-
tra-se distante.
Além disso, é possível perceber que, apesar de, a nível nacional, o tra-
balho infantil continua diminuindo, tal diminuição ocorre a passos cada vez
mais lentos e, que, em alguns estados, como em Santa Catarina, ainda se vê
grande incidência, especialmente se levar em conta que o IDH do estado é um
dos mais elevados do Brasil.
REFERÊNCIAS
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sua Eliminação, concluídas em Genebra, em 17 de junho de 1999. Disponível
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_____. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação
173
das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

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_____.Decreto-Lei n.º 6.481, de 12 de Junho de 2008. Regulamenta os artigos
3o, alínea “d”, e 4o da Convenção 182 da Organização Internacional do Traba-
lho (OIT) que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil e ação
imediata para sua eliminação, aprovada pelo Decreto Legislativo no 178, de 14
de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.597, de 12 de setembro
de 2000, e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/decreto/d6481.htm> Acesso em 13 ago.2017
______. Resolução 08, de 18 de abril de 2013. Dispõe sobre as ações estra-
tégicas do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil - PETI no âmbito
do Sistema Único da Assistência Social – SUAS e o critério de elegibilidade
do cofinanciamento federal para os exercícios de 2013/2014 destinado a Esta-
dos, Municípios e Distrito Federal com maior incidência de trabalho infantil
e, dá outras providências. Brasília: Conselho Nacional de Assistência Social
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CABRAL, Johana. Família, sociedade e Estado na promoção e defesa dos di-
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CUSTÓDIO, André Viana. Teoria da Proteção Integral: pressupostos para
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SANTA CATARINA. Resolução nº 19 de 27 de maio de 2014. Revoga a Re-
solução CEAS nº 17 de 09 de julho de 2013 e aprova o Termo de Aceite que
formaliza responsabilidades e compromissos de gestão do Estado ao aceitar o
cofinanciamento federal para acompanhamento e orientação aos municípios
na realização das ações estratégicas do Programa de Erradicação do Trabalho
Infantil – PETI no âmbito do Sistema Único de Assistência Social SUAS, e de-
mais compromissos decorrentes.
SOUZA, Sérgio Augusto Guedes Pereira de. Os direitos da criança e os direi-
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VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente: volu-
me 5. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006.
175
176
PARTE III – ESTADO,
POLÍTICAS PÚBLICAS E
DIREITO À SAÚDE
178
CAPÍTULO I - JUDICIALIZAÇÃO DO ACESSO À SAÚDE
PÚBLICA NO BRASIL: A SINTOMATOLOGIA DO CAOS
Bruno de Farias Favaro60

Reginaldo de Souza Vieira61
Sumário: 1. Introdução; 2. Da estrutura normativa do direito à saúde; 2.2. A

gênese do fenômeno da judicialização: discrepância entre a estrutura norma-
tiva do direito à saúde e sua concretização no plano fático; 2.3. Atuação do Po-
der Judiciário nas políticas públicas de saúde; 2.4. Os problemas advindos da
“extrema” judicialização da saúde; 2.5. Alternativas para garantia do direito à
saúde; 3. Considerações Finais; 4. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objeto de estudo a judicialização da saúde,
em especial, das ações judiciais de medicamentos que tramitam no Brasil e as
consequências que advêm de tal realidade.
Cumpre ressaltar, inicialmente, que a referência à judicialização como
sintoma do caos na saúde pública brasileira não advém de hipérbole, mas sim
da percepção de uma concreta situação de crise.
Assim, conquanto o ordenamento jurídico pátrio tenha positivado o di-
reito à saúde como garantia fundamental, a execução desta política pública
não têm logrado êxito em concretizar os comandos da correspondente estru-
tura normativa.
Dentro desse contexto de crise, constata-se que o fornecimento de me-
60 Analista Judiciário da Justiça Federal de Criciúma/SC. Professor do Curso de Di-

reito da Universidade do Sul de Santa Catarina, Campus Tubarão, Unidade de Içara.
Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Extremo
Sul Catarinense (UNESC), Área de Concentração: Direitos Humanos e Sociedade.
Linha de Pesquisa: Direito, Sociedade e Estado. Pesquisador do Laboratório de Di-
reito Sanitário e Saúde Coletiva (LADSSC/UNESC). Email: b.favaro@hotmail.com.
61 Doutor em Direito pelo PPGD/UFSC. Professor Permanente dos Programas de
Pós-Graduação em Direito e em Desenvolvimento Socioeconômico da Universidade
do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Professor do Curso de Graduação em Direito
da Unesc. Pesquisador e Líder do Laboratório de Direito Sanitário e Saúde Coletiva
(LADSSC/UNESC) e do Núcleo de Estudos em Estado, Política e Direito (NUPED/
UNESC). Membro Titular da Rede Ibero-americana de Direito Sanitário. Advogado.
Email: prof.reginaldovieira@gmail.com.
Judicialização do Acesso à Saúde Pública no Brasil
dicamentos pela rede pública é igualmente problemático e não atende aos an-
seios da população. Essas insuficiências na distribuição de fármacos no âmbito
do Sistema Único de Saúde – SUS – geram diversos sintomas sociais nega-
tivos, dentre os quais o de maior relevância é, sem dúvida, a controvertida
judicialização da saúde.
Para dimensionar o problema da judicialização em geral, no ano de
2016, em que o Brasil possuía cerca de 206 milhões de habitantes, tramitavam
mais de 102 milhões de ações no Poder Judiciário. Havia, portanto, aproxima-
damente um processo judicial para cada dois habitantes. As ações de medica-
mento, conforme números que serão apresentados mais adiante representam
parcela significativa nesse quadro.
Essa conjuntura gera profundos prejuízos para o sistema de saúde e
para a própria atividade jurisdicional, pois, além de comprometer seriamente
o planejamento econômico-financeiro dos recursos destinados ao SUS, pre-
judica a prestação jurisdicional em si. Da mesma forma, as ações de medica-
mentos parecem situar os Poderes Executivo e Judiciário como adversários,
em manifesto descompasso sobre o alcance do dever estatal de proporcionar o
acesso à saúde a todos os cidadãos.
Para fins de concretização do objetivo deste estudo, utilizou-se o méto-
do dedutivo, com abordagem qualitativa e técnicas de pesquisa documental
-legal.
2. DA ESTRUTURA NORMATIVA DO DIREITO À SAÚDE

O direito à saúde pode ser definido como a faculdade de se exigir do Es-
tado as medidas e ações necessárias à prevenção e ao tratamento de doenças.
Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, a Assembleia das
Nações Unidas outorgou à saúde o status de direito humano, estatuindo, em
seu artigo 25, que “Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz
de assegurar a si e à sua família saúde” (DUDH, 1948).
Nesse aspecto, é importante esclarecer que os direitos humanos e fun-
damentais possuem conteúdos semelhantes, porém se distinguem porque sua
normatização ocorre em diferentes planos ou esferas. A esse respeito, extrai-se
da lição de Schminski Vieira e Vieira (2016, p. 16):
Os direitos fundamentais surgem com a constitucionalização dos

direitos humanos – ou seja, com sua positivação no texto constitu-
cional dos Estados –, aplicáveis e vinculáveis de maneira imediata
às entidades públicas e privadas. Já os direitos humanos se carac-
terizam por serem reconhecidos em documentos internacionais e
180
Bruno de Farias Favaro e Reginaldo de Souza Vieira
considerados válidos para todos os povos.

Portanto, além de se tratar de direito humano, a saúde também consti-
tui direito fundamental, pois a Constituição Federal da República Federativa
do Brasil, em seu artigo 6º, refere que
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,

a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social,
a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desampara-
dos, na forma desta Constituição (BRASIL, 1988).
Além disso, a Carta Magna preceitua, no artigo 196, que
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de do-
ença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL,
1988).
Em nível infraconstitucional, a Lei nº 8.080/90 dispôs sobre a promoção

de ações relacionadas à saúde, criando o Sistema Único de Saúde (SUS). Em
seu artigo 6°, IV, ‘d’, tal legislação estabelece que, dentre as ações e serviços
prestados pelo SUS, encontra-se a prestação “de assistência terapêutica inte-
gral, inclusive farmacêutica” (BRASIL, 1990).
Ainda, por se tratar de condição para o exercício de direitos humanos de
diversas dimensões – como, por exemplo, os direitos à vida (1ª) e ao desenvol-
vimento humano (3ª) –, a saúde pode ser classificada como um “direito trans-
dimensional” (VIEIRA, 2013, p. 322). Apesar disso, prevalece o entendimento
de que se cuida de direito predominantemente de segunda dimensão, tanto
que foi inserido no rol do artigo 6° da Constituição Federal de 1988 (direitos
sociais). Mais do que mera análise topológica do dispositivo constitucional,
isso significa que o direito em questão não resulta apenas no dever negativo
de respeito à integridade física do cidadão, mas sim em obrigação de ação
afirmativa, impondo ao Estado a adoção de medidas destinadas à promoção
da saúde. A esse respeito, Rodrigues (2016, p. 57), sustenta que:
Como visto, a teoria constitucional insere o direito à

saúde, objeto central deste trabalho, na categoria dos
direitos fundamentais de segunda dimensão, vez que está
catalogado na categoria dos direitos sociais.
A partir desse atributo do direito à saúde, segundo Silva (2005, p. 320),
181
o “princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos signifi-

ca também que, no caso de doença, cada um tem o direito a um tratamento
condigno com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua
situação econômica”.
Portanto, não se pode negar a existência do dever juridicamente re-
conhecido de o poder público promover ações que visem tanto à prevenção
quanto ao tratamento de doenças em favor de todos os cidadãos brasileiros.
Realmente, o liame entre o Estado e o titular do direito fundamental à saúde é
uma relação jurídica de direito público, na qual aquele possui o dever de agir
enquanto este é dotado do correspondente direito subjetivo.
2.2. A gênese do fenômeno da judicialização:

discrepância entre a estrutura normativa do
direito à saúde e sua concretização no plano
fático
Na prática, porém, a despeito da estrutura normativa supracitada, a re-
alidade é bem diferente. Devido às limitações financeiras do Estado, à discri-
cionariedade da Administração quanto à destinação dos recursos públicos e à
contínua evolução da indústria farmacêutica, o SUS não disponibiliza todos os
tratamentos médicos existentes, sobretudo os novos fármacos continuamente
lançados no mercado.
Nesse contexto, diante da negativa do Estado ao fornecimento de de-
terminados medicamentos, bem como da própria democratização do acesso
à justiça, os cidadãos passaram a pleitear judicialmente a disponibilização de
diversas opções terapêuticas, invocando as garantias constitucionais supraci-
tadas. O Poder Judiciário tem acolhido essas demandas, reconhecendo o dever
estatal de garantir a todos os cidadãos os tratamentos médicos existentes na
indústria farmacêutica. Vale citar, a título de exemplo, o seguinte precedente
do Tribunal Regional Federal da Quarta Região (TRF4):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. RE-

QUISITOS PARA CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊN-
CIA. FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA. MEDI-
CAMENTOS. DIREITO FUNDAMENTAL. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL. (…) A Constituição da República consagra
a saúde como direito fundamental, ao prevê-la, em seu art. 6º, como
direito social. O seu art. 196, por sua vez, estabelece ser a saúde
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas so-
ciais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para a sua promoção, proteção e recuperação. Dentre os serviços e
182
benefícios prestados no âmbito da saúde, encontra-se a assistência

farmacêutica. O art. 6º, inc. I, alínea ‘d’, da Lei n.º 8.080/90 expres-
samente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde,
a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive
farmacêutica. A Política Nacional de Medicamentos e Assistência
Farmacêutica, portanto, é parte integrante da Política Nacional de
Saúde e possui a finalidade de garantir a todos o acesso aos medi-
camentos necessários, seja interferindo em preços, seja fornecendo
gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades. […] (POR-
TO ALEGRE, 2017c).
Esse cenário gerou a acentuada proliferação das denominadas ações de

medicamentos, as quais, hodiernamente, repetem-se aos milhares em nossos
tribunais e fóruns.
Em uma análise perfunctória, não se pode negar que o acolhimento
judicial desses pedidos significou relativo avanço. Realmente, além de con-
sagrar a democratização do acesso à justiça, nossos tribunais puderam, por
meio de tais ações, superar a letargia do Poder Executivo em implementar as
garantias da saúde idealizadas na Constituição de 1988. Todavia, esse quadro
também gerou sérias consequências negativas, as quais, na atual conjuntura
social, econômica e política do Brasil, superam os citados benefícios e consti-
tuem sintomas do caos nos serviços públicos de saúde.
2.3. Atuação do Poder Judiciário nas políticas

públicas de saúde
Nas ações de medicamentos, em termos práticos, a análise dos pedidos
de fornecimento de fármacos pela rede pública é transferida dos órgãos com-
petentes do Poder Executivo para o Poder Judiciário. Por isso, antes de des-
crever os prejuízos gerados pela excessiva judicialização, cumpre tratar, ainda
que em breves apontamentos, sobre o controle judicial dos serviços públicos
de saúde.
Nesse ponto, o tema é extremamente controvertido, porquanto a inter-
venção da Justiça nas políticas públicas brasileiras gera acaloradas discussões
quanto a seu cabimento, sobretudo em relação ao possível desrespeito à tri-
partição de poderes preconizada na Constituição Federal. Sobre o tema, extrai-
se da lição de Souza:
Além da influência do gerencialismo público e do ajuste fiscal, os

últimos anos têm sido marcados também pelo que vem sendo cha-
mado do juristocracia, ou seja, a transferência para os judiciários
e pela via constitucional de parcela considerável de decisão sobre
183
questões antes a cargo das instituições representativas. Argumenta-

se que mudanças sociais e a defesa de direitos devem ser liberadas
do jogo político e da tirania da maioria das instituições representa-
tivas. Assim, cortes judiciais nacionais e internacionais passaram a
tomar decisões sobre políticas públicas porque tais políticas estão,
muitas vezes, constitucionalizadas. (2007, p. 78).
O Projeto de Lei n° 8.058/2014 da Câmara de Deputados, que visa a

instituir um “processo especial para o controle e intervenção em políticas pú-
blicas pelo Poder Judiciário”, é objeto de grande debate, pois leva a profunda
reflexão sobre o espectro de atuação do Poder Judiciário e a relação entre Di-
reito e políticas públicas (BRASIL, 2014).
Por outro lado, com base no relevante estudo de Moraes e Leal acer-
ca da atuação do Supremo Tribunal Federal na garantia dos direitos sociais
(2015, pp. 109-126), é importante ressaltar os seguintes aspectos:
a) o desrespeito à Constituição Federal pode se dar tanto por ação quan-
to por omissão governamental. Por conseguinte, o Poder Judiciário deve sim
intervir sempre que o Poder Executivo deixar de promover alguma política ou
direito estabelecido na ordem constitucional.
b) conquanto a Administração Pública possua o poder discricionário
de decidir politicamente sobre a destinação dos recursos públicos, cuida-se de
discricionariedade mínima no que pertine à promoção do direito à saúde. Isso
ocorre porque se trata de garantia constitucional intrinsecamente relaciona ao
direito à vida, circunstância que diminui sobejamente o espaço de opções do
Poder Executivo. Da mesma forma, em se tratando do direito à saúde, o pró-
prio argumento da reserva do possível perde força em seu confronto com a
noção do mínimo existencial.
c) antes de qualquer juízo axiológico ou prático relacionado à interven-
ção do Judiciário em políticas públicas, deve-se distinguir o controle judicial
efetivado pelo Supremo Tribunal Federal daquele realizado na massificada
via das ações individuais. Por um lado, os julgamentos do STF – mormente no
contexto do sistema de precedentes instituído pelo CPC de 2016 - contribuirão
para estabilização no fornecimento dos serviços de saúde, pois vincularão o
Poder Executivo e permitirão prévio planejamento orçamentário. Em contra-
partida, no entanto, as ações individuais de medicamentos geram instabilida-
de e insegurança jurídica, uma vez que os diversos tribunais do país estabe-
lecem critérios diferenciados para o deferimento dos fármacos pleiteados na
via judicial.
184
2.4. Os problemas advindos da “extrema”

judicialização da saúde
A problemática em estudo se faz presente no quotidiano brasileiro há
muitos anos, como demonstra o trabalho publicado, ainda em 2007, pelo então
Procurador do Estado do Rio de Janeiro e hoje Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Luís Roberto Barroso. No estudo, embora reconhecesse que as ações
de medicamentos demonstravam ganho na força normativa e efetividade da
Constituição Federal, o autor já advertia sobre os prejuízos que poderiam ad-
vir da desenfreada judicialização da saúde. Segundo ele
O sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves de que

pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de
critérios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam deci-
sões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração
ao custeio de tratamentos irrazoáveis seja porque inacessíveis, seja
porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamen-
tos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias
alternativas. Por outro lado, não há um critério firme para a aferi-
ção de qual entidade estatal – União, Estados e Municípios – deve
ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento.
Diante disso, os processos terminam por acarretar superposição de
esforços e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas
e mobilizando grande quantidade de agentes públicos, aí incluídos
procuradores e servidores administrativos. Desnecessário enfatizar
que tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionali-
dade da prestação jurisdicional (BARROSO, 2007, p. 35).
A despeito da possível parcialidade do Ministro na elaboração do texto

– produzido naquela feita por solicitação da Procuradoria-Geral do Estado do
Rio de Janeiro –, suas previsões, inegavelmente, vieram a se concretizar. De
fato, passados cerca de 10 anos, as ações de medicamentos ainda geram inse-
gurança jurídica e “desfuncionalidade” na prestação jurisdicional em nosso
país. Basta referir, nesse norte, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu
a existência de repercussão geral nos Recursos Extraordinários nº 566471 e nº
657718, os quais pendem de julgamento e versam sobre o fornecimento de
remédios de alto custo não disponíveis na lista do SUS e da Anvisa.
A persistência dessa realidade é nociva não apenas ao Governo, mas
também, por via reflexa, aos próprios cidadãos. Com efeito, embora a sentença
judicial que determina o fornecimento de um fármaco possa gerar benefícios
individuais em curto prazo, o sistema de saúde como um todo resta prejudi-
cado, mercê do gasto de recursos do Erário sem o prévio e necessário planeja-
mento. Nesse giro, também com o aporte de Barroso, verifica-se que
185
Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em

si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde
pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a
alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o ca-
suísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas co-
letivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente
implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de
judicialização das decisões políticas pode levar a não realização
prática da Constituição Federal (BARROSO, 2007, p. 35).
Não se pode negar, nesse aspecto, que o medicamento adquirido em

processo judicial possui custo muito superior ao dos fármacos comprados em
processos licitatórios na via administrativa. Nesse sentido, conforme informa-
ções reunidas em artigo publicado na II Mostra Nacional de Trabalhos Cientí-
ficos da Unisc (GODOIS, 2016), as ações judiciais movidas por 61 mil pacientes
geraram dispêndio de R$ 235.000.000,00 pelo Estado do Rio Grande do Sul
em 2014. Ainda, segundo o estudo citado, tal quantia “é aproximadamente
três vezes maior que o volume de recursos consumidos no atendimento de
demandas de 103 mil pacientes que não recorreram à Justiça” (GODOIS, 2016,
p. 2). Em igual sentido, conforme informação prestada pelo Subsecretário de
Planejamento e Orçamento do Ministério da Saúde, em Audiência Pública da
Câmara dos Deputados em 29/8/2016, decisões judiciais favoráveis a ações in-
dividuais e cautelares consumiram aproximadamente 25% do orçamento ca-
tarinense disponível em 2015 (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2016).
A par do dispêndio dos recursos, ao julgar individualmente as milha-
res de ações de medicamentos que tramitam todos os anos, a Justiça apenas
“apaga o incêndio” e não resolve o problema estrutural da saúde no país. Ou
seja, trata-se de uma solução cara e ineficaz, pois não impede que tais ações
continuem a se repetir em um ciclo vicioso.
Outra circunstância negativa a ser mencionada é que a judicialização
retira os serviços de saúde do espaço democrático de discussão, afastando, por
consequência, a possibilidade de participação popular na construção e deter-
minação dos caminhos em políticas públicas. A esse respeito, Godois assim o
asseverou (2016, p. 12):
Por outro lado, o deslocamento da esfera de produção legislativa e

política para o Poder Judiciário tem o efeito de tornar a elaboração
de regras gerais infensa ao escrutínio da população. Ainda que com
todos os conhecidos problemas da democracia representativa, é cer-
to que parlamentares e governantes se submetem periodicamente
ao escrutínio popular (prestam contas aos eleitores e se submetem a
186
avaliação periódica), e, ademais, assembleias e poderes legislativos

são mais abertos à transparência e à participação popular. O Poder
Judiciário é, dos poderes, o mais impermeável à cidadania. Salvo
o amicus curiae do controle concentrado de constitucionalidade -
agora merecidamente ampliado pelo novo Código de Processo Ci-
vil -, a concepção de uma decisão judicial é um ato eminentemente
pessoal e impermeável à participação popular e ao controle social.
Além da restrição à participação democrática nos rumos da saúde, os

fatos descritos impõem o seguinte questionamento: o Poder Judiciário possui
a estrutura e o aparelhamento necessários para decidir politicamente sobre a
destinação dos recursos públicos à saúde?
Não, o Poder Judiciário não possui tal estrutura e aparelhamento, e essa
não é sua função.
Aqui, é curial ressaltar que não se pretende negar a possibilidade de a
Justiça, em casos pontuais, exercer o controle judicial e ordenar o fornecimento
de determinado tratamento médico negado pela Administração. Entretanto,
entende-se que tal procedimento deve ser realizado de maneira estrutural e
concentrada, não de forma rarefeita e massificada como vem ocorrendo na
prática. Mais que isso, essa espécie de intervenção judicial deve se dar de for-
ma excepcional, não constituir a regra como se verifica na atual conjuntura
brasileira.
Os próprios agentes administrativos da área da saúde parecem ter ab-
sorvido essa cultura de judicialização, tanto que é comum se ouvir nos balcões
das farmácias públicas: “aqui você não consegue, mas peça na Justiça que vai
ganhar”.
Além das mazelas relacionadas, a judicialização da saúde produz ainda
mais um viés negativo, qual seja, a saturação do Poder Judiciário e o potencial
prejuízo à prestação jurisdicional célere.
Isso ocorre, primeiramente, porque a judicialização excessiva impõe um
ônus indevido à Justiça. Nessa dinâmica, a responsabilidade pela inoperância
do Executivo nos serviços de saúde é transferida ao Judiciário, que passa a ser
classificado como lento e ineficaz por não lograr êxito em dar a resposta con-
creta e necessária aos jurisdicionados.
Essa situação tem assumido contornos preocupantes desde o ano de
2016. A grave crise financeira vivenciada pelos Estados da Federação redun-
dou no reiterado descumprimento das ordens judiciais para fornecimentos de
fármacos. Como consequência, as unidades jurisdicionais têm procurado ga-
rantir o cumprimento de suas decisões liminares e sentenças em medicamen-
187
tos mediante o sequestro de numerário dos Estados, situação vexatória que

causa profundo descrédito do Poder Público como um todo. A esse respeito, o
Tribunal Regional Federal da Quarta Região assim o vem decidindo:
AGRAVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BLO-

QUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. DESCUMPRIMENTO DE
ORDEM JUDICIAL. Conforme se verifica no processo originário,
a antecipação dos efeitos da tutela foi deferida para determinar o
fornecimento dos medicamentos e, até a data da prolação da de-
cisão recorrida, esses não foram concedidos ao autor da demanda,
caracterizando-se claro descumprimento de ordem judicial. Assim,
o sequestro ou bloqueio da verba necessária ao fornecimento de
medicamento, objeto da tutela deferida, caracteriza-se por ser uma
providência excepcional adotada em face da urgência e imprescin-
dibilidade da prestação do mesmo, revelando-se medida legítima,
válida e razoável (PORTO ALEGRE, 2017a).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECI-

MENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA.
SOLIDARIEDADE. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO.
ORÇAMENTO E RESERVA DO POSSÍVEL. DEMONSTRA-
ÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. CON-
TRACAUTELA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MULTA
DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA.
BLOQUEIO DE BENS. (...) 8. Na forma dos precedentes da Ter-
ceira Turma, razoável a fixação de multa diária para o caso de des-
cumprimento de decisão judicial, nas ações onde postulado o forne-
cimento de medicamentos ou tratamentos de saúde, no valor de R$
100,00. 9. Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao
Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, poden-
do, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do
devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com
adequada fundamentação (PORTO ALEGRE, 2017b).
Tal realidade é alarmante e vem se agravando em progressão geomé-

trica. Segundo dados extraídos do Conselho Nacional de Justiça por Schulze
(2016), nesta década, foram ajuizados os seguintes números de ações relacio-
nadas à saúde, incluídas as de medicamentos:
(a) 2011: 240.980 processos;
(b) 2014: 392.921 processos;
(c) 2015: 854.506 processos.
A quantidade de ações judiciais versando sobre saúde impressiona so-
bremaneira, notadamente por integrar os 102 milhões de processos judiciais em
trâmite na justiça brasileira. Como exposto anteriormente, cuida-se de número
transcendente aos limites da racionalidade, pois é quase equivalente à metade da
população do país, de aproximadamente 206 milhões de habitantes.
188
É importante destacar, ainda, que os dados apresentados devem ser

analisados na perspectiva das seguintes circunstâncias:
(a) o custo para aquisição de fármacos na via judicial é muito maior do
que na via administrativa;
(b) o julgamento desses processos gera gastos com a estrutura judiciária,
tanto física quanto com recursos humanos (magistrados, servidores, peritos);
(c) importante parcela dos autores das ações de medicamentos é agra-
ciada com os benefícios da gratuidade da justiça, razão pela qual os processos
são custeados com dinheiro público;
(d) a União, os Estados e os Municípios também são obrigados a man-
ter uma dispendiosa estrutura de assistência jurídica para sua defesa em tais
ações, com investimentos em recursos materiais e a contratação de novos pro-
curadores.
Sopesados todos esses fatos, os números impressionam e demonstram
que a situação é realmente alarmante, devendo ser objeto de urgentes medidas
e políticas para que se altere o panorama ora descrito. Com efeito, sem necessi-
dade de cálculo exato, é forçoso concluir que o atual panorama da judicializa-
ção da saúde no Brasil fere de maneira acintosa o princípio constitucional da
eficiência, bem como o dever geral de austeridade na Administração Pública.
2.5. Alternativas para garantia do direito

à saúde
Estabelecida a relevância, a atualidade e a gravidade da problemática
detectada, deve-se perquirir acerca de diferentes meios para superar os male-
fícios advindos da extrema judicialização da saúde. Embora se trate de tema a
ser desenvolvido com maior profundidade em dissertação de mestrado, algu-
mas alternativas já podem ser enumeradas, quais sejam:
a) a concatenação entre a atuação da Justiça e da Administração Pública,
de modo que esta passe a seguir espontaneamente os julgamentos com caráter
vinculante proferidos por aquela. O Novo Código de Processo Civil, como re-
ferido en passant, possui ferramentas para tal fim, como ocorre no artigo 1.401,
IV, segundo o qual, em se tratando de serviço público, as teses firmadas em re-
cursos repetitivos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Jus-
tiça devem ser aplicadas automaticamente pelas autoridades administrativas.
Quiçá tais mecanismos possam ser utilizados para solucionar o descompasso
existente entre a atuação dos Poderes Judiciário e Executivo no que pertine ao
fornecimento de medicamentos (BRASIL, 2015).
189
Nesse ponto, aliás, os já citados Recursos Extraordinários nº 566471 e

nº 657718 – que versam sobre o fornecimento de remédios de alto custo não
disponíveis na lista do SUS e da Anvisa – possivelmente contribuirão de for-
ma paradigmática para a estabilização dos conflitos existentes nos serviços de
saúde. De fato, mesmo que decisão a ser proferida pela Corte Suprema em
tais reclamos não produza, a priori, efeito geral e vinculante, poderá servir de
baliza para as discussões futuras sobre as ações de medicamentos.
b) outra solução para a problemática em estudo é a fixação de limites
e a uniformização nos procedimentos de fornecimento de medicamentos, se-
gundo diferentes critérios, como alto custo, ausência de registro na Anvisa ou
caráter experimental do tratamento, dentre outros. Algumas dessas questões,
como se referiu acima, já são objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal.
Ressalta-se, contudo, que qualquer posicionamento em tal sentido deve ser
adotado com extrema sensibilidade e cautela, uma vez que se trata de direito
fundamental à saúde.
c) um terceiro meio alternativo para resolução desses conflitos, confor-
me Teixeira (2011), é o “Sistema de Pedido Administrativo”. Nessa dinâmica,
as defensorias públicas direcionariam os pleitos para fornecimento de fárma-
cos diretamente às secretarias de saúde, valendo-se da via administrativa em
detrimento da judicial. Conquanto tal alternativa não atue no espectro das
causas da judicialização de forma a evitá-la, trata-se de proposta válida, inclu-
sive por privilegiar a solução consensual das lides em medicamentos.
A par das embrionárias alternativas propostas para a solução da exces-
siva judicialização da saúde, os dados e informações colhidos demonstram a
gravidade e atualidade da problemática relacionada às ações de medicamen-
tos. Embora elas permitam a concretização do direito à saúde na esfera indi-
vidual, sua repetição diuturna e desenfreada compromete valores coletivos
maiores, como o sistema público de saúde e a prestação jurisdicional célere.
No viés econômico, como visto, tais processos geram dispêndio de um
maior volume de recursos para beneficiar um menor número de pessoas. Por
outro lado, do ponto de vista da estrutura judicial, elas sobrecarregam o Po-
der Judiciário e causam profunda insegurança jurídica, mercê da ausência de
assentamento jurisprudencial sobre os critérios e limites no fornecimento de
fármacos. Por fim, na seara institucional, a judicialização da saúde sintomatiza
a crise no serviço público em geral, pois denota o lamentável descompasso
190
entre a atuação dos Poderes Executivo e Judiciário no que se refere às políticas

públicas.
Portanto, a partir da percepção da situação de crise, faz-se necessária a
adoção de meios alternativos para estabilização dos serviços públicos de saú-
de no Brasil. Essa é a proposta deste singelo estudo.
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191
______. Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Agravo de instrumento

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193
194
CAPÍTULO II - POLÍTICAS PÚBLICAS E SAÚDE DA
POPULAÇÃO NEGRA NO BRASIL
Júlio César Lopes62
Sumário: 1. Introdução; 2. Política Pública: um olhar inicial; 3. Política Pública:

um olhar complexo e suas características elementares; 4. A População Negra
e sua Saúde: reflexo histórico; 4.1 Políticas Públicas de Saúde para negros no
Brasil: Racismo Institucional; 5. Considerações Finais; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo é bibliográfico/qualitativo com método dedutivo, que visa
refletir sobre as políticas públicas e os negros no Brasil, com destaque ao con-
ceito, aspectos e características elementares de uma política pública. Nesta
esteira são abordados a origem, mecanismos de implementação, atores envol-
vidos, limitações e participação pública e privada no seu desenvolvimento.
Por conseguinte, o artigo propõe refletir sobre as políticas públicas e a
condição histórica do negro, com vistas à redução das desigualdades, ante a
dívida histórica que o Brasil possui, devendo haver um forte enfrentamento,
reconhecimento e atendimento adequado, pois não é admissível que o Estado
seja o maior descumpridor das políticas públicas de saúde inferiorizando o
respeito aos direitos fundamentais de um povo. Isso significa compreender
se a questão da saúde do negro reproduz uma questão histórica e social com
repercussão no acesso à saúde, já que temos o fenômeno do racismo institu-
cional materializado quando os responsáveis pela implementação de uma po-
lítica pública, não tratam os usuários de maneira adequada com sua condição,
em especial o Poder Público. Este último deixa em situação de inferioridade
a acessibilidade às políticas públicas de grupos, como se dá com a população
negra, quando comportamentos que, embora involuntários, segregam, sepa-
ram ou marginalizam, o que resulta em preocupante e agravante prejuízo à
saúde dos sujeitos excluídos.
Os pressupostos anteriormente destacados nos remetem a alguns ques-
62 Professor de Direito. Advogado. Mestrando do Programa de Pós-graduação em Di-

reito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC. E-mail:jclopes@unesc.
net.
195
Políticas públicas e saúde da população negra no Brasil
tionamentos como: ainda permeia na contemporaneidade uma exploração

silenciosa herdada há séculos que privilegia os brancos frente aos negros? Os
negros ainda estão em desvantagem e correm o risco de morrerem mais do
que os brancos? Há uma resposta estatal sobre o racismo no atendimento à
saúde? Há um eventual descaso de exclusão em relação à população negra ou
é uma estratégia para beneficiar as elites? Vivemos com uma visão ilusória de
que não há divergências sociais e de cor?
Esses questionamentos nos remetem a tratar neste estudo sobre alguns
aspectos da vulnerabilidade social da população negra do ponto de vista ca-
pitalista, de patriarcado, de dominação ou subalternidade das pessoas e se as
políticas públicas de saúde são um agir com o objetivo de colocar em prática
propostas que modifiquem positivamente a sociedade e se há consideração no
tocante ao quantitativo de usuários do SUS no Brasil, uma vez que os negros
são os que mais utilizam os serviços de saúde do sistema.
2. POLÍTICA PÚBLICA: UM OLHAR INICIAL

Pensar em política pública de forma simplista é desconsiderar sua im-
portância e contribuição para o desenvolvimento da sociedade e de uma na-
ção. Como não há uma definição única, as políticas públicas são medidas do
Estado que visam concretizar os direitos fundamentais, especialmente os so-
ciais (BUCCI, 1997). É preciso considerá-la como instrumento que contribui
para um conjunto de decisões governamentais (LIMA, 2012). São programas
que dirigem a ação governamental, legalmente estruturados, que regulam os
processos eleitorais, governamentais, orçamentários, legislativos, administra-
tivos e judiciais. Servem como mecanismos de coordenação das atividades es-
tatais e privadas que orientam e atendem as demandas sociais (BUCCI, 2006).
Do ponto de vista teórico, as políticas públicas, como área do conheci-
mento, são objetos de reflexão das mais variadas disciplinas que contribuem
para o seu desenvolvimento científico. Política pública, assim, é entendida
como um agir estatal ou novos rumos de um agir, sendo uma fase de governos
democráticos, no sentido de colocar em prática propostas que de fato modifi-
quem positivamente a sociedade (SOUZA, 2006).
As políticas públicas são as práticas racionais do Estado resultantes das
exigências sociais, como os dilemas sofridos por determinados grupos, que
por serem decorrentes de interesses conflitantes, objetivam a segurança social.
Não devem estar limitadas apenas às pautas governamentais ou ao intitulado
Estado em ação, sob pena da omissão de discussão de temas de interesse social
196
Julio César Lopes
em contrapartida a seletiva agenda de interesses do governante (BAPTISTA;

MATTOS, 2011).
Quanto à participação dos governos, há uma visão restrita da sociedade
referente ao significado de política. Atribuição da sociedade à política é consi-
derado algo relativo ao papel de instituições governamentais. Por sua vez, o
Estado é o agente que media interesses, condiciona a ordem para o equilíbrio
da sociedade e foca no bem comum com vistas a garantir a harmonia, sendo o
Governo o responsável pelo ato de organizar e dar ordem. Há de se considerar
que a sociedade atribui o sentido de política ao ato de governar ou governo. O
termo política tem muita relação com o Estado Moderno, porque passa da fase
de dominação das ideias do governante e do clero para a fase da racionalida-
de, que altera o modo de governar e desagua na criação de Estados nacionais,
que tem como marca a territorialidade. Diante deste quadro, a administração
governamental deve priorizar seu território, sua população, com ênfase na sua
economia, mas especificamente na sua produção. Cabe destacar que com o
novo Estado o ato governar significou administrar um povo territorialmente,
amparado na racionalidade e mediante controle social. Com o Estado Moder-
no os governos passaram a ser reivindicados e limitados, o que refletiu nas
primeiras Constituições, em que o agir estatal e as liberdades pessoais conver-
giram em favor do bem comum. Neste contexto, o homem deixou de ser ape-
nas um mero servil e passou a ser considerado como sujeito com identidade
e força produtiva. Os Estados atuais, caracterizados pelo elastecimento do rol
de direitos, estão amparados em um modelo de Estado universal que, por sua
vez, propõe o controle social (BAPTISTA; MATTOS, 2011).
Para compreender o Estado de forma ampla devem ser observados os
aspectos econômicos, sociais e políticos. A política de um Estado não é exclu-
sividade o que se vê, pois, muitas políticas são invisíveis. O Estado enquan-
to responsável pelo ato de governar, contribuiu para originar a disciplina de
ciência política que investiga o agir estatal e sua política. Do ponto de vista
sociológico, considerando a história escravagista e de poder no Brasil, o povo
sempre foi silenciado, mais se conformando do que enfrentando, o que, por
certo, demonstra a omissão e desinteresse pela política. No entanto, o pensa-
mento crítico ou uma teoria crítica deve ser uma meta, para que se tenha uma
política que possibilite e valorize a participação de todos os interessados e não
apenas o Estado (BAPTISTA; MATTOS, 2011).
197
3. POLÍTICA PÚBLICA: UM OLHAR COMPLEXO E SUAS

CARACTERÍSTICAS ELEMENTARES
A análise das políticas públicas requer um olhar complexo (MORIN,
1991) e não meramente fragmentado (SCHMITD, 2011). Não deve haver uma
dialética negativa, teorizado pelo alemão Theodor Adorno (1903-1969: 2009),
que é a limitação conceitual que não venha restringir o tema em estudo. En-
tão, eis a importância de abolir as ideias e conceitos elaborados com espírito
simplista, uma vez que o pensamento reduzido não demonstra a importân-
cia ou relevância do todo, pois precisa ser baseado em aspectos diversos ou
circunstâncias complexas. Em reforço a este entendimento, é necessário con-
siderar as diversas transformações da sociedade ao longo do tempo, o que
Rousseau (1712-1778: 1995) ao escrever a obra “Os Devaneios do Caminhante
Solitário”, alertou que as coisas ou situações não permanecem constantes, pois
tudo muda e o homem não é isento dessas mudanças. Se o homem muda, há
razões que justifiquem a compreensão do contexto social que está inserido,
seus valores, cultura e história. Não dá para desconsiderar os antecedentes
sociais, pois no dizer de Heródoto (século V a.C: 2001) o passado é condição
para entender as nuances do presente e projetar o futuro. Assim, não podemos
estudar políticas públicas partindo de pensamentos fragmentados, simplistas
e estáticos, uma vez que o complexo e relevante tema não pode estar dissocia-
do da realidade social.
Fixadas essas premissas, é de se destacar que o berço da política pú-
blica fugiu da lógica histórica e cultural de que a Europa sempre foi a fonte
natural. Na verdade, a política pública teve seu nascer, como área e disciplina
de estudos, nos Estados Unidos, mas especificamente dentro da disciplina de
ciência política. A política pública não nasceu com um conceito fechado nem
único sobre o termo em si, mas como uma resposta aos sujeitos envolvidos
num processo de quem se beneficia, o que, por quê e o impacto decorrente. A
política pública foi compreendida como um meio de resolução de problemas,
que não deixa silente as discussões sobre o que deve ser pensado e discutido
sobre determinadas demandas. Dá ênfase no tocante ao direcionamento da
responsabilidade ao poder público (SOUZA, 2006).
Quando se estuda política, é necessário considerar o contexto histórico
geral e local, uma vez que uma ideia política não surge do acaso. Quando são
compreendidas as circunstâncias históricas, entendemos os fundamentos que
embasaram determinada política. Quanto aos sujeitos que fazem a história das
decisões políticas, merecem destaque os participantes invisíveis que são aque-
198
Julio César Lopes
les responsáveis pelas decisões relevantes de um caminho ou pauta política,

influenciadas e até decididas, por aqueles que não fazem parte do processo de
construção política. Eis a importância de reconhecer os participantes dessas
decisões. Quanto aos espaços de discussão do agir político, muitos são cam-
pos férteis de debates, inclusive com extensa produção de informações sobre o
tema proposto. Por sua vez, as negociações que definem os rumos da política
discutida, acabam sendo sentenciadas por grupos externos – detentores dos
espaços não visíveis - ao governo ou do espaço institucional. Um exemplo de
ocupantes de espaços não visíveis é caso do SUS, em que a iniciativa privada
formalmente não tem espaço nas proposições, mas possui influência decisiva
com patrocínio de parlamentares ou acesso direto a membros do governo. A
seu turno, sobre a questão do conteúdo, que se trata como uma proposta po-
lítica que revela as fontes e ideias dos sujeitos responsáveis por sua elabora-
ção, demonstra o contexto, a história e o espaço em que ocorreu a negociação
(BAPTISTA; MATTOS, 2011).
Política pública tem relação com a consciência coletiva, que é a força
que determina que um indivíduo tende a agir e um modo de vida conforme o
regramento social no qual está inserido. É uma consciência que oferece como
retorno a aceitação e proteção, mas desde que o indivíduo obedeça a vontade
do pensar coletivo, é o que afirma o sociólogo francês Émile Durkheim (1858-
1917: 2007).
As políticas públicas servem como meios de emancipação dos sujeitos.
A emancipação passa pela democracia participativa que significa um maior
número de participantes nas decisões políticas. A democracia é a participação
de muitos ou de todos. A democracia participativa surge como tentativa de
resposta ao insucesso da democracia representativa por não ser capaz de con-
ceder ao povo a capacidade de participar das decisões mais relevantes. Assim,
a ideia de democracia participativa precisa ser compreendida com uma políti-
ca horizontal, que busque a autonomia emancipatória, que retire o indivíduo
de uma situação menos elevada na escala social, para que de fato participe das
decisões políticas (COSTA, 2012).
A elaboração de políticas públicas possui importantes ciclos ou estágios
como a definição da agenda, identificação de alternativas, avaliação, seleção
e implementação das opções. Um primeiro questionamento é saber, qual é
a agenda de um governo? Há três respostas de como o governo escolhe sua
agenda. Primeiro, são determinadas espécies de problemas que acabam sendo
objeto de atenção e, por conseguinte, de uma política pública. Segundo, é a
199
construção de uma consciência coletiva que define que determinado problema

deve entrar para agenda. Terceiro, diz respeito aos participantes da definição
das políticas públicas, que podem ser visíveis ou invisíveis. Os visíveis deci-
dem qual a agenda, mas os invisíveis definem as alternativas (SOUZA, 2006).
Considera-se ainda, que alguns estudiosos concordam que as políticas
públicas comportam ciclos ou são subdivididas em fases. A primeira fase é
a percepção e definição dos problemas. A segunda é a inserção na agenda
política. A terceira é a fase da formulação. A quarta é a de implementação e a
quinta é a de avaliação. Assim, os problemas de uma sociedade não podem ser
constatados em um rol meramente taxativo. No entanto, apenas alguns pro-
blemas são priorizados, até mesmo pela ausência de força política do governo
de determinado período. Os problemas insertos na agenda política envolvem,
antes de mais nada, divergências políticas, pois o que é ou não inserido não
está formalizado documentalmente e depende muitas vezes do clamor públi-
co do momento. A formulação de uma política pública visa definir o método
e os entes competentes para resolver o problema político no âmbito do Poder
Legislativo e Poder Executivo, o que também envolve divergências e dispu-
tas dos grupos sociais que defendem suas ideologias. Na implementação é
momento que as fases anteriores (fase 1, fase 2 e fase 3) são transformadas ou
concretizadas em ações estatais. Por fim, a avaliação deve medir a eficácia,
eficiência, efetividade e legitimidade de uma política pública. Embora a mais
destacada avaliação de uma política pública seja a eleitoral, todavia não deve
ser a predominante, devendo ser utilizadas avaliações por órgãos indepen-
dentes (SCHMIDT, 2008).
No tocante à gestão das políticas públicas, em 1994, com um texto pio-
neiro, o autor argentino Kliksberg conceituou gestão social como a “gestão
de políticas públicas sociais”. O significado gestão social está em expansão e
ganhando visibilidade, no entanto, correlacionado apenas com questões am-
bientais e sociais, sendo tratada como menos importante do que merece. A
gestão social é considerada um caminho novo ou alternativo ao positivismo
dominante do pensamento de gestão, tendo em vista o impedimento à au-
tonomia emancipatória. A gestão social ou gestão de política pública social
também tem relação com o agir comunicativo de Habermas (1929: 2012) no
sentido de que os homens têm seu agir através da linguagem. E a linguagem
serve de busca de um entendimento pautado na razão e no coletivo via dis-
cussão e, não, decisões egocêntricas, individualistas ou de convencimento ou
negociação (CANSADO, et al 2011).
200
Julio César Lopes
Por conseguinte, quando se fala em identificação de uma política pú-

blica, a questão que merece reflexão é até que ponto ela foi tratada com obje-
tivo de resolver uma necessidade social ou foi produzida via think tank, por
entes especializados em estudar e traçar novos caminhos políticos (HAUCK;
ÁVILA, 2014). Quando uma política pública é patrocinada por um grupo es-
pecializado - think tank – nos faz refletir se de fato há uma emancipação do
indivíduo, pois emancipação, como autonomia do indivíduo, deve ser funda-
mentada no coletivo (ADORNO, 1903-1969: 2009).
Assim, as políticas públicas não envolvem apenas os governos e conse-
quentemente as ideias de quem está no poder, mas também a participação dos
particulares, que é essencial, embora traga mais complexidade ante a partici-
pação de diferentes interesses (SOUZA, 2006).
4. A POPULAÇÃO NEGRA E SUA SAÚDE: REFLEXO

HISTÓRICO
A questão da saúde do negro por certo reproduz uma questão histórica
e social que igualmente repercute no acesso à saúde, já que a exploração ocor-
rida ao longo dos séculos ainda reflete na dificuldade de se ver de forma plena
como parte de uma sociedade que privilegia os brancos (CHEHUEN NETO,
2015). Esse privilégio dos brancos frente aos negros é o que Boaventura de
Souza Santos (2009) chama de injustiça social, que é oriunda de uma injustiça
histórica, que concretamente coloca o negro em relevante desvantagem, já que
o risco de um negro morrer no Brasil é expressivamente maior que os brancos.
Grandes e importantes escritores brasileiros já se debruçaram sobre o tema, no
sentido de denunciarem o extremo descaso e diferença entre brancos e negros,
como Gilberto Freyre (2005) na obra Casa grande e senzala e Sérgio Buarque de
Holanda (1995) no livro Raízes do Brasil, mas o que temos de resultado é que a
formação social brasileira, construída com base ocidental e influência de um
modernismo de exclusão da população negra, é estratégica para beneficiar as
elites. Enfim, a modernidade vive com uma visão ilusória de que não há diver-
gências sociais e de cor (PAIXÃO, 2014).
Outro ponto digno de nota, diz respeito ao aspecto da vulnerabilidade
social da população negra no projeto econômico, uma vez que o capitalismo
necessariamente atua com o patriarcado, com vistas à subalternidade das pes-
soas, com ênfase aos socialmente mais vulneráveis, como os trabalhadores,
índios, negros, etc. (SANTOS, 2004). Este modelo patriarcal de subalternidade
foi introduzido no Brasil como uma das características de nossa colonização
201
europeia (SAFFIOTI, 1979) e mesmo após o formal fim da escravidão negra,

permaneceu a exploração através da política do elitismo coronelista e do siste-
ma de troca engendrado pela dominação clientelista e protecionista (CHAUÍ,
1989).
Cabe reforçar que a abolição da escravatura automaticamente não li-
vrou o povo negro da subserviência, pois a ideia e a cultura racista persisti-
ram, dividindo a sociedade e colocando o negro numa condição inferioriza-
da em relação aos brancos, o que demonstra que o Brasil, lamentavelmente,
soube amoldar e condicionar a sociedade a práticas discriminatórias, o que
Freitas (1985, p. 12) descreve que “nenhuma outra região do Novo Mundo foi
tão completamente modelada e condicionada pela escravidão quanto o Brasil.
Simplesmente, a escravidão fez o Brasil”. Então, o fim da escravidão fez nas-
cer um grupo de miseráveis, que receberam como contraprestação dos gover-
nantes apenas desemprego, fome, doenças (físicas e psicológicas), tudo com
ênfase a manter um grupo vulnerável, portanto, dependentes dos seus antigos
senhores (MOURA, 1985), o que nos faz lembrar do exército industrial de re-
serva citado por Marx (1818-1883) na obra Capital de 1867, que significa a ne-
cessidade estrutural de pessoas dependentes do sistema produtivo capitalista.
Dentro desta perspectiva, ao que parece, não há interesse, do ponto de
vista do capital, que os negros e outros grupos sociais sejam emancipados.
Para Marx (1818-1883) na obra Sobre a questão judaica de 1844, a emancipa-
ção pode ser dividida em política e humana, sendo a emancipação política
atribuída aos interesses burgueses, portanto, uma emancipação parcial, pois
visa a manutenção da exploração. Enquanto a emancipação humana, social
ou universal, capitaneada pelo proletariado, tem o propósito de extinguir a
sociedade de classes, o que em última instância significa o fim da exploração
de homens por homens (MARX, 1818-1883: 2010). A seu turno, a emancipação,
na perspectiva de Adorno (1903-1969: 2009), não se refere apenas ao indivíduo
como entidade isolada, mas fundamentalmente como um ser social, sendo ela
um pressuposto da democracia.
As iniquidades na saúde estão associadas às desigualdades sociais
oriundas das práticas efetivas das políticas públicas em saúde, restritivas e in-
suficientes para atender as demandas de adoecimento e morte dos grupos so-
ciais. Nesta perspectiva, é necessário o suporte social, com garantia a direitos
universais, acesso e a atenção quanto às necessidades de quem mais precisa,
como frisam Almeida e Souza (2011). Insta observar que o SUS em número de
atendimento, atende o princípio da igualdade, porém não considera as especi-
202
Julio César Lopes
ficidades da raça no que concerne ao atendimento à saúde negra, mesmo com

previsão expressa na Política Nacional de Saúde Integral da População Negra
(2009), que determina que haja atenção as condições de saúde e nos agravos
provocados pelas causas violentas, doença falciforme, DST/HIV/aids, tuber-
culose, hanseníase, câncer de colo uterino e de mama e transtornos mentais.
4.1 POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE PARA NEGROS NO

BRASIL: RACISMO INSTITUCIONAL
O racismo institucional é concretizado quando as instituições não ofe-
recem atendimentos condizentes com a condição dos usuários, problema este
recentemente enfrentado pelo Ministério da Saúde via o programa de Com-
bate ao Racismo Institucional - CRI (2016). Fica evidente quando as regras e
práticas das instituições, em especial o Poder Público, deixam em situação de
inferioridade o acesso às políticas públicas, pois é considerado natural ou nor-
mal negar atenção, encaminhamento, informação e acesso a grupos, como é o
caso da população negra (CRI), o que é uma espécie de violência não apenas
real, mas simbólica (BORDIEU, 1996). Simbólica no sentido de que há a insti-
tucionalização de uma crença que faz com que haja um comportamento que
induz e repete um discurso dominante, mas que causam nefastos prejuízos
morais e psicológicos às suas vítimas.
Até mesmo no âmbito internacional o racismo institucional é motivo
de preocupação, sendo que, no Reino Unido, inclusive, foi criada uma Co-
missão para a Igualdade Racial, que era um ente que objetivava defrontar a
discriminação racial e patrocinar a igualdade racial. A citada Comissão foi
substituída por um ente mais abrangente, a Comissão de Igualdade e Direi-
tos Humanos, que conceituou o racismo institucional, como “fracasso coletivo
de uma organização para prover um serviço apropriado e profissional para
as pessoas por causa de sua cor, cultura ou origem étnica”. Neste aspecto,
o racismo institucional é um comportamento das organizações que, embora
involuntário, segrega, separa ou marginaliza, o que resulta em preocupante
prejuízo às vítimas (SAMPAIO, 2003).
Com estas considerações, para falarmos de políticas públicas para ne-
gros no Brasil é necessário observar até que ponto está impregnada a institu-
cionalização do racismo no dia a dia das instituições públicas e privadas de
atendimento à saúde. Isto porque o racismo institucional não ocorre de modo
formal ou agendado, mas faz parte de um agir rotineiro das instituições quan-
do atuam de forma desigual na formação de seus programas sem considerar
203
as diferenças das pessoas, em especial os povos historicamente discriminados

como é também corroborado por Silva, et al (2006).
Por sua vez, um dado importante, diz respeito ao quantitativo de usu-
ários do SUS no Brasil, uma vez que aproximadamente 70% dos usuários são
negros (IPEA, 2011). No entanto, embora os negros sejam a parcela que mais
utiliza os serviços de saúde do SUS, são as maiores vítimas em potencial do
sistema. Isso se justifica pelas altas taxas de mortalidade que atinge exatamen-
te a população em condição mais vulnerável, com pouca visibilidade, repre-
sentatividade ou reconhecimento social, o que é confirmando pelo Ministério
da Saúde (2004) ao descrever um quadro de grave violação dos direitos huma-
nos, colocando o Brasil como descumpridor não só da Constituição Federal,
mas de tratados internacionais assumidos.
Diante deste contexto, cabe ressaltar que foi criada em 2009 a Política
Nacional de Saúde Integral da População Negra (Portaria 992 de 13 de maio
de 2009), que contempla em seu texto “reduzir as iniquidades por meio da
execução de políticas de inclusão social [...] a promoção da igualdade a partir
do reconhecimento das desigualdades e da ação estratégica para superá-las.”.
Isto posto, em oposição as desigualdades, sejam elas econômicas, sociais e de
saúde, há a necessidade da redução das injustiças sociais na oferta de serviços
de saúde que atendam às necessidades de grupos específicos (PAIM; SILVA,
2010). Essa linha de raciocínio está alinhada a filosofia de Aristóteles (384 a.C.
- 322 a.C.: 2002) que é preciso tratar os iguais de forma igual, tal como os de-
siguais de forma desigual. Se os negros majoritariamente (70% dos usuários)
utilizam o SUS, por certo não devem ser tratados de forma igual aos brancos,
dado o contingente significativo de demanda por este grupo social. Ao contrá-
rio, devem ser tratados de forma específica, mas considerando suas particula-
ridades, o que não significa omissão, descaso, ausência da materialização da
política pública, mas sim a superação das iniquidades.
No tocante a realidade frente à formalidade, observa-se que o enfren-
tamento da desigualdade ante o critério cor, isto é, o reconhecimento e aten-
dimento adequado, é predominante no plano teórico com regramentos - leis,
portarias, resoluções, recomendações, etc. -, mas inexpressivo na prática (HE-
RINGER, 2002), o que encontra reforço e cabe feito luva encomendada na cita-
ção de que o agir é infinitamente superior a qualquer quantidade de teorias e
normas (MARX; ENGELS, 1999).
Quando no Brasil atual (2017), em especial o Estado, que é responsável
pela saúde, não concretiza o essencial estímulo ao cumprimento de políticas
204
Julio César Lopes
públicas de saúde prevista nas recentes normas, que tragam a efetiva demons-
tração de que há uma população numericamente superior, mas inferiorizada
no respeito aos seus direitos, por certo, caminha-se ainda mais na via contrária
ao combate do racismo institucional (KALCKMANN, 2007).
Assentados tais pressupostos sobre o racismo institucional, importa re-
memorar que um dos princípios basilares do Sistema Único de Saúde brasilei-
ro é a equidade. A equidade, conforme Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.: 2002),
diferente de igualdade, significa prevalecer, adaptar ou preponderar uma
situação sobre outra, mas analisando do ponto de vista do caso concreto. E
no caso da saúde no Brasil – situação concreta -, os serviços de saúde devem
disponibilizar treinamentos e tratamentos singularizados e distintos aos desi-
guais, justamente objetivando diminuir as desigualdades dos atendidos pelo
SUS. A propósito, cabe exatamente ao SUS fomentar atendimentos adaptados
que diminuam a vulnerabilidade da população negra, que são uma das maio-
res vítimas – mortalidade de mulheres durante o parto e maior morte infantil
-, bem como por suas doenças, como a anemia falciforme que acomete princi-
palmente pretos e pardos, mas que é invisível aos olhos da sociedade, ante a
exclusão histórica desses povos. Os serviços de saúde não podem ser causado-
res de maior discriminação, impondo obstáculos ao atendimento e afastando
do sistema, ao contrário, merecem atenção especial (KALCKMANN, 2007).
Nesta ordem de ideias, é difícil não compreender que as omissões de
políticas públicas de saúde para negros no Brasil têm suas bases na desigual-
dade entre negros e brancos amparadas no racismo institucional. A propósito,
a frágil atenção à saúde da população negra é um espelho da forma desigual
de tratamento entre negros e brancos que cotidianamente caracteriza nossa so-
ciedade, entendimento esse também sustentado por Werneck (2016) de que há
uma restrição exatamente aos cidadãos que mais necessitam do SUS, porém
com maior barreira de acesso ao sistema. De todo o exposto, espera-se que o
recente programa de Combate ao Racismo Institucional do Ministério da Saú-
de seja uma prática efetiva, não apenas simples folha de papel (HESSE, 1991).
Diante de todo o exposto e levando-se em conta o que foi observado ao
longo deste estudo, merece destacar que as políticas públicas são importantes
mecanismos de contribuição para o desenvolvimento de uma sociedade, pois
é uma forma de atender as demandas sociais. É uma atividade estatal de go-
vernos firmados numa democracia, no sentido de colocar em prática propostas
205
que cumpram direitos fundamentais e alcance toda sua população, refletindo,

por consequência, na segurança social. No entanto, as políticas públicas não
devem estar limitadas apenas às vontades dos governos, para evitar omissão
e interesse meramente individual do governante do momento, mas sempre
destacando a necessidade e importância da força estatal na implementação.
A vinculação das políticas públicas ao Estado tem relação com o nas-
cimento do Estado Moderno, que passa da fase de dominação para a fase da
racionalidade. Assim, os governos passaram a ser cobrados e limitados, o que
resultou em favor do bem comum, pois o povo deixou de ser servo e passou a
ser um sujeito de direitos.
No Brasil temos uma história escravagista e de poder, sendo o povo
silenciado. Portanto, as políticas públicas servem justamente como meios de
emancipação dos sujeitos. Então, a elaboração de políticas públicas requer re-
flexão e que seja baseada na emancipação e amparada no coletivo.
A saúde da população negra reflete a história de exploração deste povo,
que repercute atualmente (2017) no acesso à saúde, a propósito, de acordo
com a fundamentação do presente trabalho, os negros são a maioria, mas são
os que têm maiores dificuldades de acesso à saúde, que é decorrente de uma
injustiça histórica de desvantagem dos negros em ralação aos brancos. Dito de
outro modo, a saúde do povo negro é consequência da formação da sociedade
brasileira construída com bases na exclusão e subalternidade, mas com ênfase
ao capitalismo e na exploração política.
O descaso com a saúde dos negros está umbilicalmente ligado às desi-
gualdades sociais com políticas públicas em saúde insuficientes e de acesso
de quem mais precisa, pois o SUS atende o princípio da igualdade, mas não
respeita as necessidades específicas do povo negro, embora haja previsão ex-
pressa na Política Nacional de Saúde Integral da População Negra.
Além da questão histórica, política e social, temos o racismo institucio-
nal, que se dá quando as instituições desrespeitam a condição dos usuários
com uma atuação que deixa os negros em situação de inferioridade no acesso
à saúde, o que afronta não só a legislação interna, como tratados internacionais
assumidos pelo Brasil.
Neste contexto, por certo há a necessidade de uma reflexão da condição
histórica do negro, com vistas a redução das desigualdades de forma ampla,
ante a dívida histórica que o Brasil possui com esta população devendo haver
um forte enfrentamento, reconhecimento e atendimento adequado, pois não é
admissível que o Estado seja o maior descumpridor das políticas públicas de
206
Julio César Lopes
saúde inferiorizando o respeito aos direitos fundamentais de um povo.

Por fim, se os números comprovam que há uma limitação de oportu-
nidade exatamente ao povo que mais necessita do SUS, o Poder Público mais
uma vez está em dívida, mas espera-se que o programa de Combate ao Racis-
mo Institucional do Ministério da Saúde e outras políticas sejam faticamente
postas em prática, com destaque a treinamentos singulares aos profissionais
que compõe o quadro do SUS, com o objetivo de diminuir as desigualdades
dos atendidos e quiçá uma total extinção desta discriminação cultural, silen-
ciosa, oficial e institucional.
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209
210
CAPÍTULO III - POLÍTICA NACIONAL DE ATENÇÃO
INTEGRAL À SAÚDE DA MULHER E DEMANDAS
DE GÊNERO
Carina Turazi63
Sumário:1. Introdução; 2. O Feminismo e os Estudos de Gênero; 3. Demandas

de Gênero e Políticas Públicas; 4. A criação da Política Nacional de Atenção
Integral à Saúde da Mulher e as demandas de Gênero.
1. INTRODUÇÃO
Feministas não fazem perguntas diferentes dos outros,

elas fazem as mesmas perguntas de uma forma diferente.
Sandra Bartky.
A saúde foi consagrada como direito fundamental de todo cidadão

após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em
1988, sendo dever do Estado garanti-la a todas as pessoas, independente de
classe, raça ou gênero. Tal direito deve ser efetivado por meio da criação de
políticas públicas, sendo na esfera federal, estadual ou municipal, capazes de
promover saúde em todos os níveis da sociedade.
As demandas de políticas públicas voltadas para as mulheres encontra-
ram maior efetivação após a participação de grupos feministas nas diversas
esferas do governo. Podemos citar como importante intervenção da garantia
de direitos às mulheres, a participação do lobby do batom na elaboração do texto
constitucional, em 1934.
Os avanços feministas feitos pelas mulheres no cenário político, e de
luta por direitos no Brasil, deu-se pela dimensão do movimento, na Europa
do século XVIII-XXI, onde mulheres lutavam por igualdade e direitos. O femi-
nismo usava como bandeira, a luta contra a discriminação, o patriarcado e a
63 Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito - PPGD/

UNESC (2018/2020); Graduada em Direito pela Universidade do Extremo Sul de
Santa Catarina - UNESC (2016); Pesquisadora do Laboratório de Direito Sanitário
e Saúde Coletiva - LADSSC; Integrante do Núcleo de Estudos em Estado, Política e
Direito - NUPED (UNESC).
211
Política nacional de atenção integral à saúde da mulher e demandas de gênero
igualdade em todos os núcleos da sociedade. (BEDIÁ, 2013).

Contudo, o direito das mulheres não é o ponto principal nas políticas
públicas de saúde para a mulher, é preciso entender e garantir a igualdade de
gênero. É preciso elaborar uma matriz capaz de abranger todas as demandas
de gênero quando da elaboração das políticas públicas, e que permita uma
nova visão de garantia de direitos por parte dos governantes.
O objetivo principal de estudar as demandas de gênero na elaboração
de políticas públicas se dá pelo fato de que, uma política pública só será eficaz
na garantia de direitos, se for pensada para todos os grupos da sociedade. No
campo dos direitos à saúde para as mulheres, a diferença de gêneros precisa, e
deve, estar bem delineada, caso contrário, a política pública criada esbarra nas
esferas governamentais e não encontra sua efetivação.
Assim, a pesquisa realizada na elaboração da Política Pública de Aten-
ção Integral à Saúde da Mulher teve por objetivo analisar o uso das demandas
de gênero em sua criação.
Utilizou-se, para alcançar o objetivo proposto, o método dedutivo, pes-
quisa exploratória, com abordagem qualitativa, e base documental, usando
pesquisa bibliográfica de consulta em artigos e materiais coletados em perió-
dicos eletrônicos, com enfoque principal em autores pesquisadores do tema.
A pesquisa esta dividida em três momentos para, assim, conseguir al-
cançar o objetivo proposto. O primeiro momento busca contextualizar uma
breve história do feminismo e o surgimento dos feminismos com base nos es-
tudos de gênero; já na segunda parte, buscar-se-á entender as demandas de
gênero e as políticas públicas, analisando a importância de cada uma, e; para
finalizar a pesquisa, será feita uma análise da Política Nacional de Atenção In-
tegral à Saúde da Mulher, buscando compreender se as demandas de gênero
foram levadas em consideração no momento de sua criação.
2. O FEMINISMO E OS ESTUDOS DE GÊNERO
A gente não nasce mulher, torna-se mulher.

Simone de Beauvoir.
Segundo Bediá (2013), o feminismo teve sua origem antes do século

XVIII, quando impulsionadas pelas ideias do iluminismo e pela luta filosó-
fica dos pensadores da época, escritoras como Mary Wollstonecraft (inglesa)
e Olympe de Gouges (francesa) surgem em um cenário de total dominação
212
Carina Turazi
masculinas com obras reivindicando o direito dos oprimidos, neles incluindo-

se as mulheres, dando origem à primeira onda do feminismo.
O cenário histórico da época era de uma sociedade onde a mulher era
vista como objeto, saia da dominação do pai para a do marido, sem nem se
falar em direitos. A mulher nascia para servir o homem, e a ele pertencia, era
como uma escravidão disfarçada sob o viés do patriarcado.
Pode-se dizer que este paradigma de igualdade iniciado de forma lite-
rária na França e Inglaterra, foi fundamental para alavancar, no século XIX,
a segunda onda do feminismo, que tem como marco histórico o movimento
sufragista na Europa e América.
O movimento sufragista iniciou com a luta das mulheres ao voto, elas
queriam ser incluídas nas decisões da sociedade da qual faziam parte, que-
riam ter voz ativa na sociedade. Começa com as mulheres que conseguem
alcançar espaços nos meios religiosos e são fundamentais para a conquista do
voto do homem negro. E no final do século XIX e início do século XX, o mo-
vimento sufragista consolida sua segunda corrente de ideias, aquela que seria
denominada radical, que coloca no cenário político sufragista reinvindicações
voltadas para o sexo, para a liberdade feminina do corpo, do matrimonio.
Igualdade de direitos sociais, políticos e sexuais. (BEDIÁ, 2013)
Seguindo a linha histórica de Bediá (2013), o feminismo inicia sua ter-
ceira onda com a publicação da obra da francesa Simone de Beauvoir, “O
segundo sexo”, que vem para quebrar o silêncio do feminismo pós primeira
guerra mundial, que durou até 1949. Esta, que afirmava que o gênero é uma
construção social, afirma que não se nasce mulher, torna-se. Para ela, o traba-
lho remunerado e a socialização do trabalho doméstico são as condições de
possibilidade para a emancipação das mulheres.
Escritores e pesquisadores do feminismo são unânimes em afirmar que
as três ondas do feminismo, criam no século XXI, as novas correntes feminis-
tas: Feminismo pós-moderno, feminismo multiculturalista e teoria queer.
Os questionamentos de gênero já haviam aparecido nos debates do mo-
vimento feminista, contudo, na corrente feminista do pós-modernismo, inicia-
se a crise dos paradigmas, analisada assim por Sant’anna e Silva:
Dessa forma, a superação do discurso patriarcal aprofundou-se no

momento de irrupção da Crise dos Paradigmas e da emergência de
um dos seus significativos empreendimentos intelectuais e cultu-
rais, os pós-modernismos. Entendido como um movimento político
e, ao mesmo tempo, epistemológico, imbuído da ânsia de fazer da
visibilidade e da voz dos oprimidos um caminho para a construção
213
de um conhecimento específico e de emergência de epistemologias,

os pós-modernismos alimentaram, no seio dos Estudos de Gênero e
dos feminismos, a possibilidade de se constituir uma Epistemologia
Feminista. (SANT’ANNA E SILVA, 2015, pg.15)
Neste contexto de gênero, Scott (2005) enfatiza a importância do estudo

de gênero para conseguir-se alcançar a igualdade almejada. Para a autora, a
igualdade deveria ser um princípio absoluto e uma prática normal nas socie-
dades.
As identidades de grupo são um aspecto inevitável da vida social e

da vida política, e as duas são interconectadas porque as diferenças
de grupo se tornam visíveis, salientes e problemáticas em contextos
políticos específicos. É nesses momentos – quando exclusões são
legitimadas por diferenças de grupo, quando hierarquias econô-
micas e sociais favorecem certos grupos em detrimento de outros,
quando um conjunto de características biológicas ou religiosas ou
étnicas ou culturais é valorizado em relação a outros – que a ten-
são entre indivíduos e grupos emerge. Indivíduos para os quais as
identidades de grupo eram simplesmente dimensões de uma indi-
vidualidade multifacetada descobrem-se totalmente determinados
por um único elemento: a identidade religiosa, étnica, racial ou de
gênero. (SCOTT, 2005, pg. 18)
Para Bediá (2013), o gênero teria um viés científico necessário para as

ciências sociais, e, o feminismo, deve e utiliza tal conceito para objetivar os
limites científicos. Para a autora, o enfoque de gênero no movimento feminista
serviu, e serve, para criar crises de paradigmas nas ciências sociais existentes,
bem como, redefinir muitas de suas categorias.
Das corretes feministas citadas acima, a mais relevante a ser usada neste
artigo, é a teoria queer, uma vez que nesta se encontra a ideia de que o gênero
e o sexo são construções culturais e não fatos naturais. O filosofo francês Fou-
cault é a referência da teoria, pois alegava que os seres humanos vão se dividir
em dois gêneros de maneira a se apresentarem como ordem natural. A teoria
queer vem com um pensamento voltado a olhar um coletivo social oprimido:
os gays, lésbicas, bissexuais e transexuais. (BEDIÀ, 2013)
A filósofa Judith Butler é considerada a principal filósofa da teoria queer,
para a autora (2003), o gênero é construído na sociedade e imposto por práti-
cas reguladoras. Neste sentido, o poder jurídico, responsável pela efetivação
de direitos, ainda segue vinculado a estas construções de gênero, tornando
inevitável uma mera representação que não diz respeito á atual presente na
sociedade.
214
Carina Turazi
Para Butler, o conceito de sujeito é essencial na política:
“O sujeito” é uma questão crucial para a política, e particularmente

para a política feminista, pois os sujeitos jurídicos são invariavel-
mente produzidos por via de práticas de exclusão que não “apare-
cem”, uma vez estabelecida a estrutura jurídica política. Em outras
palavras, a construção política do sujeito procede vinculada a cer-
tos objetivos de legitimação e exclusão, e essas operações políticas
são efetivamente ocultas e naturalizadas por uma análise política
que torna as estruturas jurídicas como seu fundamento. (BUTLER,
2003, pg. 19)
Esta representatividade de gênero na política é crucial para se alcançar

todos os níveis da sociedade, principalmente às mulheres e minorias oprimi-
das. Contudo, a percepção distorcida de gênero na sociedade pode implicar
na real efetivação das políticas aos cidadãos.
3. DEMANDAS DE GÊNERO E POLÍTICAS PÚBLICAS
A categoria do sexo é a categoria política que funda a sociedade

Heterossexual
Monique Wirtig.
Antes de adentrar na discussão de demandas de gênero nas políticas

públicas, é preciso entender o que são políticas públicas e qual o papel repre-
sentam dentro de um governo, devendo este ser de garantidoras dos direitos
fundamentais previstos na Constituição.
Bitencourt e Reck (2017) enfatizam que as políticas públicas devem ser
observadas de maneira complexa. Para os autores as políticas públicas são me-
didas adotadas por um governo para garantir direitos aos cidadãos e devem
versar pelo campo social, político e jurídico. Neste viés, pode-se dizer que, a
base de uma política pública deve ser o direito, contudo, seu conteúdo mate-
rial deve ser os fins que se deseja obter e os objetivos políticos expressos na
Constituição.
Pode-se dizer que o conceito deve ser o mais complexo, no sentido

de observar todas as operações possíveis, para justamente atingir
sua função: reduzir a complexidade, permitindo que seja utilizado
por parte dos sujeitos, para que, em torno, as pessoas possam reali-
zar o processo comunicativo, [...] como a definição política pública.
Por conta disso, uma política pública necessita de um conceito ou,
ao menos, da visualização dos fatores essenciais, como sua nature-
za, espécies, vinculação, que possuem consequências e repercus-
215
sões jurídicas, aspecto que interessa para se analisar a possibilidade

de controle jurisdicional de políticas públicas, seus limites, suas
possibilidades e sua legitimidade. O objetivo de tentar defini-las é
estabelecer um conhecimento e uma comunicação a respeito delas.
(BITENCOURT E RECK, 2017, pg. 29/30)
Sabendo o objetivo das políticas públicas, qual seja, garantir os direitos

fundamentais a todos os cidadãos, parte-se para o entendimento das deman-
das de gênero, sendo estas essenciais para a eficácia das políticas criadas por
um governo.
O Estado precisa entender que as demandas de gênero precisam ser le-
vadas em conta na hora de criação de uma política pública, isto porque, esta só
se tornará eficaz se conseguir alcançar todos os cidadãos a quem diz respeito.
No Brasil, a discussão sobre demandas de gênero nas políticas públicas
foi impulsionada na gestão presidencial que iniciou em 2003, principalmente
no que diz respeito às mulheres, sendo criada a Secretaria Especial de Política
para as Mulheres (SPM) em resposta ao clamor dos diversos movimentos so-
ciais de mulheres ligados ao partido.
Segundo Bandeira (2004), algumas áreas sociais do governo Lula as-
sumem inegável importância, dentre elas a SPM, que seria responsável pela
criação de políticas públicas capazes de suprir as necessidades das mulheres
em todos os níveis sociais, levando sempre em consideração as demandas de
gênero.
Para a autora:
Em outras palavras, como garantir que a igualdade de gênero seja

incorporada na governabilidade democrática se realizando via a
Secretaria Especial de Política para as Mulheres, uma vez que esta
diretriz política esta cunhada no PPA 2004-2007, no Mega-objetivo
primeiro, que trata da inclusão social e da redução das desigual-
dades como meta de “promover a redução das desigualdades de
gênero”. (BANDEIRA, 2004, pg. 6)
Importante destacar que, a inclusão das demandas de gênero no go-

verno e a preocupação em usá-las na criação das políticas públicas se deu, em
resposta às constantes exigências dos movimentos feministas organizados no
país, sendo ele das mulheres rurais, indígenas e outros feminismos presentes
no Brasil.
Bediá (2013), já dizia em sua obra que o entendimento de gênero foi es-
sencial para alavancar a primeira onda do movimento feminista, sendo trans-
mitido até os dias atuais dos movimentos feministas.
216
Carina Turazi
A teoria feminista, em seus três séculos de história, configurou-se

como um marco de interpretação da realidade que visibiliza o gê-
nero como uma estrutura de poder. [...] a teoria feminista revela
todas aquelas estruturas e mecanismos ideológicos que reproduzem
a discriminação ou exclusão das mulheres dos diferentes âmbitos
da sociedade. [...] o feminismo desenvolveu uma visão intelectual e
política sobre certas dimensões de realidade que outras teorias não
haviam sido capazes de conceitualizar. Neste sentido, os conceitos
de violência de gênero, assédio sexual, feminicídio, gênero, patriar-
cado ou androcentrismo, em outros, foram cunhados pelo feminis-
mo. (BEDIÁ, 2013, pg. 8/9)
Bandeira, (2004) destaca ainda a importância da transversalidade de gê-

nero nas políticas públicas, sendo tal transversalidade a ideia de elaborar uma
matriz que permita orientar uma nova visão de competências e uma responsabilização
de agente públicos em relação à superação das assimetrias de gênero, nas e entre as
distintas esferas do governo.
Entendendo o conceito de políticas públicas e sua importância dentro
de um governo, bem como, a necessidade de usar demandas de gênero na
sua criação, estudaremos, no próximo tópico, a Política Nacional de Atenção
Integral à Saúde da Mulher e a observância, ou não, das demandas de gênero
em sua criação.
4. A CRIAÇÃO DA POLÍTICA NACIONAL DE ATENÇÃO

INTEGRAL À SAÚDE DA MULHER E AS DEMANDAS
DE GÊNERO.
Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são
executadas, pois boas leis há por toda parte.
Montesquieu
Após a inclusão do direito à saúde como garantia fundamental na Cons-

tituição da República Federativa do Brasil de 1988, os governos precisaram se
adaptar e criar políticas públicas voltadas ao acesso à saúde de todo cidadão
e a melhoria das condições sanitárias do país. Os direitos fundamentais foram
conquistados através de lutas dos movimentos sociais e do povo brasileiro,
incluídos nestes grupos os movimentos feministas.
Pensar e entender os direitos fundamentais não é uma tarefa fácil, como
alerta Sarlet (2012), precisa-se ter em mente a problemática em torno da deli-
mitação conceitual e da definição terminológica, uma vez que o direito é vis-
217
to sobre expressões e definições distintas no campo doutrinário. Assim, para

estudar o direito à saúde, deve-se compreender que os direitos fundamentais
“se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na
esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado” (SARLET,
2012, p.29).
A Constituição Federal de 1998, também, chamada de “Constituição Ci-
dadã”, trouxe no Título II, um rol dos direitos e garantias fundamentais que
vão do artigo 5º ao 17, esses direitos estão divididos em: direitos e deveres
individuais e coletivos; dos direitos sociais; direitos de nacionalidade; dos di-
reitos políticos e direitos de criação, organização e participação em partidos
políticos. Salienta-se que todos esses direitos fundamentais, encontrados no
Título II da CRFB/1988, contemplam direitos fundamentais de diversas di-
mensões (SARLET, 2012, p. 67).
Para entender-se a garantia deste estudo, usaremos como base os direi-
tos sociais elencados no artigo 6º, localizado no Título II, Capítulo II da CF/88
que assim prescreve,
Art. 6° - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o

trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos de-
samparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988)
A partir do artigo 6º, constatamos o reconhecimento da saúde como di-

reito fundamental e constitucionalmente positivado, o que demanda pelo Es-
tado uma prestação positiva para garantir a saúde de todos, pois como direito
fundamental, possui aplicação imediata (SCHWARTZ, 2001, p. 53), conforme
preceitua o parágrafo 1º do artigo 5º da CF/88.
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata. (BRASIL, 1998).
Analisando o parágrafo primeiro, artigo 5º, entende-se que, apesar de

as normas sobre os direitos fundamentais estarem consagradas e dotadas de
eficácia e aplicabilidade direta na Constituição, e independem de legislação
nova, todas elas são aplicáveis de maneira imediata/direta na medida de sua
218
Carina Turazi
eficiência. (SARLET, 2012, p. 294).

Assim, mesmo o artigo 6º da Constituição de 1988 positivando vasto rol
de direitos considerados direitos sociais básicos, este não menciona o modo
como concretizá-los.
O artigo 196 da CF/88 reconhece que a saúde é direito de todos e dever
do Estado, e deverá ser garantida mediante políticas sociais e econômicas,
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitá-
rio às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
(BRASIL, 1988).
Em que pese à norma do artigo 196, da CF/88, não integrar o rol do

catálogo de direitos fundamentais, previstos no artigo 6º da Constituição da
República Federativa do Brasil, Sarlet entende não ser sustentável a tese de
que o dispositivo carece de fundamentalidade.
Com efeito, já se viu, oportunamente, que, por força do disposto

no art. 5, § 2, da CF, diversas posições jurídicas previstas em outras
partes da Constituição, por equiparadas em conteúdo e importância
aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem também a
condição de direitos fundamentais no sentido formal e material,
ressaltando, todavia, que nem todas as normas da ordem social
compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, também
a formal), inerente aos direitos fundamentais (SARLET, 2012, p.
311)
Buscando garantir o direito à saúde para todos, por meio de ações e

serviços públicos de saúde, a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, no artigo 198, constitui o surgimento de uma rede regionalizada e
hierarquizada, de atuação em todo território nacional, com direção única em
cada esfera do governo.
A par de todo o exposto, adentraremos no estudo da efetivação do di-
reito à saúde à mulher, o qual, somente após 16 nos da promulgação da Cons-
tituição garantindo direito a todos os cidadãos, não distinguindo gênero ou
classe social, encontrou o enfoque necessário de um governo.
No ano de 2004, o governo do então presidente Luiz Inácio Lula da Sil-
va, impulsionado pela demanda de movimentos sociais de mulheres em seu
contexto, e, levando em conta o clamor feminista pela efetivação dos direitos
das mulheres, elaborou a “Política Nacional de Atenção Integral a Saúde da
Mulher – Princípios e Diretrizes”. (BRASIL, 2004)
219
A PNAISM apresenta um sumário amplo, demonstrando, de início, a

intenção em ser eficaz a ponto de garantir o direito fundamental à saúde para
todas as mulheres:
Sumário
Apresentação 5
Abreviaturas 7
Introdução 9
Saúde da Mulher e o Enfoque de Gênero 11
Evolução das Políticas de Atenção à Saúde da Mulher 15
Situação Sociodemográfica 21
Breve Diagnóstico da Situação da Saúde da Mulher no Brasil 25
Humanização e Qualidade: Princípios para uma Política de Aten-
ção Integral à Saúde da Mulher 59
Diretrizes da Política Nacional de Atenção Integral à Saúde da Mu-
lher 63
Objetivos Gerais da Política Nacional de Atenção Integral à Saúde
da Mulher 67
Objetivos Específicos e Estratégias da Política Nacional de Aten-
ção Integral à Saúde da Mulher 69
Referências Bibliográficas 73
Parcerias 79 (BRASIL, 2004)
O texto da política é exposto de maneira simples, reforçando a preo-

cupação do ministério da saúde pela criação de políticas públicas capazes de
garantir o acesso à saúde das mulheres e enfatizando a importância da parti-
cipação dos movimentos sociais das mulheres e da sociedade civil em si, bem
como da comunidade científica. (BRASIL, 2004).
Já no segundo parágrafo da apresentação, a referida política, destaca a
importância das demandas de gênero em sua criação:
Este documento incorpora, num enfoque de gênero, a integralidade

e a promoção da saúde como princípios norteadores e busca conso-
lidar os avanços no campo dos direitos sexuais e reprodutivos, com
ênfase na melhoria da atenção obstétrica, no planejamento fami-
liar, na atenção ao abortamento inseguro e no combate à violência
doméstica e sexual. Agrega, também, a prevenção e o tratamento
de mulheres vivendo com HIV/aids e as portadoras de doenças
crônicas não transmissíveis e de câncer ginecológico. Além disso,
amplia as ações para grupos historicamente alijados das políticas
públicas, nas suas especificidades e necessidades. (BRASIL, 2004)
Ainda em sua apresentação, o documento enfatiza a importância de se

levar em consideração a diversidade presente em todo o território nacional,
sendo dever dos governantes adaptarem a política na medida das necessida-
des do público alvo em cada estado ou município do país. (BRASIL, 2004).
220
Carina Turazi
A apresentação se encerra demonstrando a preocupação do então go-

verno, em promover a saúde das mulheres em todo o território nacional, as-
sumindo que “ao formular a política que deve nortear as ações de atenção à saúde da
mulher para o período 2004-2007, se espera contribuir para que as mulheres brasileiras
avancem nas suas conquistas, na perspectiva da saúde como direito de cidadania”.
(Brasil, 2004).
Antes mesmo de se adentrar no estudo da referida política, e com base
no que já foi estudado acima, consegue-se perceber que o então governo, le-
vou em consideração as demandas de gênero, para conseguir formular uma
política pública de atenção integral à saúde da mulher capaz de suprir as ne-
cessidades de toda cidadã brasileira, desde os lugares mais remotos do país
até as grandes capitais.
Importante destacar, que o governo Lula possuía em sua base diver-
sos movimentos sociais, dentre eles, os movimentos das mulheres, fato este
que impulsionou a criação da Secretaria de Políticas para as Mulheres (SPM),
transformada em Ministério anos depois, Ministério este vetado pelo atual go-
verno e destituído. (BRASIL, 2017).
Voltando ao estudo da PNAISM, pode-se observar que tal política foi
criada com a intenção de resolver problemas relacionados à saúde da mulher,
uma vez que estas eram as principais usuárias do SUS – Sistema Único de
Saúde. (BRASIL, 2004).
A realidade do país foi levada em conta, buscando-se entender também,
o meio ambiente em que estas mulheres viviam:
A situação de saúde envolve diversos aspectos da vida, como a re-

lação com o meio ambiente, o lazer, a alimentação e as condições
de trabalho, moradia e renda. No caso das mulheres, os problemas
são agravados pela discriminação nas relações de trabalho e a so-
brecarga com as responsabilidades com o trabalho doméstico. Ou-
tras variáveis como raça, etnia e situação de pobreza realçam ainda
mais as desigualdades. As mulheres vivem mais do que os homens,
porém adoecem mais freqüentemente. A vulnerabilidade feminina
frente a certas doenças e causas de morte está mais relacionada com
a situação de discriminação na sociedade do que com fatores bioló-
gicos. (BRASIL, 2004)
Para se conseguir alcançar o objetivo deste artigo, o qual seja desco-

brir se foram levadas em consideração as demandas de gênero na criação da
PNAISM, estudaremos o primeiro tópico da política, intitulado “Saúde da
Mulher e Enfoque de Gênero”.
O texto da PNAISM é claro em alegar a importância do uso das ques-
221
tões de gênero na criação de políticas públicas, usando a parte inicial do tópico

estudado para contextualizar os gestores na história de conquistas de direitos
das mulheres, bem como, as questões de gênero como determinante da saúde na
formulação das políticas públicas. (BRASIL, 2004)
A PNAISM institui que o gênero deve ser visto como uma construção
social e histórica da sociedade, onde constitui elementos fundamentais para as
relações existentes entre homens e mulheres. (BRASIL, 2004)
O gênero é social e construído, é definido pelas pessoas que vivem em
determinada sociedade e possuem símbolos específicos para definir a femini-
lidade ou masculinidade. Delimita até onde cada gênero pode ir e institui os
padrões adequados dentro da sociedade. (SCOTT, 2005).
Na criação da PNAISM preocupou-se ainda em demonstrar aos ges-
tores e a sociedade, o quão desigual são as relações de gênero das sociedades.
Tais desigualdades podem ser vistas facilmente nas normas e leis que gerem cada
sociedade, sendo maiores ou menores com base nos grupos sociais (negros, índios,
assentados, mulheres,...) integrantes destas sociedades. (BRASIL, 2004)
A par de todo este contexto, o texto da PNAISM enfatiza que:
Da mesma maneira que diferentes populações estão expostas a va-

riados tipos e graus de risco, mulheres e homens, em função da
organização social das relações de gênero, também estão expostos a
padrões distintos de sofrimento, adoecimento e morte. Partindo-se
desse pressuposto, é imprescindível a incorporação da perspectiva
de gênero na análise do perfil epidemiológico e no planejamento de
ações de saúde, que tenham como objetivo promover a melhoria
das condições de vida, a igualdade e os direitos de cidadania da
mulher. (BRASIL, 2004)
Assim, resta demonstrado que a PNAISM com seus princípios e dire-

trizes, utilizou de todo o conhecimento advindo dos movimentos sociais, da
comunidade civil e científica, para, através do enfoque de gênero e suas de-
mandas, conseguir criar uma política nacional capaz de demonstrar a todos os
governantes a importância de levar-se em consideração todo o contexto que
envolve a mulher de cada região do país, para assim, ser possível a criação de
políticas públicas eficazes no quesito de garantir direito fundamental à saúde
para toda cidadã.
Diante de todo conteúdo trabalhado no presente estudo, considera-
se que a Política Nacional de Atenção Integral à Saúde da Mulher levou em
222
Carina Turazi
consideração as demandas de gênero em sua criação, bem como, restou pre-

ocupada em demonstrar a importância dos estudos de gênero na criação de
políticas públicas.
Por certo, ao resgatar a história do movimento feminista, visualiza-se
sua importância no crescimento do movimento no Brasil, quando diversas
mulheres, impulsionada pelas conquistas do feminismo na Europa, iniciam
as lutas por direitos no país. A partir de então, as reivindicações feministas
podem ser vistas nas diversas esferas do governo, colocando em pauta as dis-
cussões de gênero e a necessidade de criação de políticas públicas específicas
para as mulheres.
A conquista mais importante dos movimentos sociais das mulheres foi
a criação, no governo Lula, da Secretaria de Políticas Para as Mulheres, sendo
esta, responsável pela inclusão de diversas pautas de garantias de direitos as
mulheres, sobretudo, no campo da saúde e atenção básica.
A esse modo, criou-se a Política Nacional de Atenção Integral à Saúde
da Mulher, com seus princípios e diretrizes, sendo este documento, funda-
mental para a elaboração de políticas públicas para a saúde das mulheres por
parte dos Estados e Municípios.
A PNAISM materializa a conquista do lobby do batom, que conseguiu
incluir no texto básico da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 os proclames dos movimentos feministas pela igualdade e efetivação de
direitos a todas as mulheres.
Na presente análise da Política Nacional de Atenção Integral à Saúde
da Mulher, criada no ano de 2004, vislumbra-se o quão importante foram as
ações dos movimentos feministas, vez que, o texto da política vem repleto de
considerações de gênero e de garantias de igualdades no tratamento à saúde
para toda mulher.
A essência da política é conseguir levar atenção à saúde para as mu-
lheres, sendo consideradas maioria na sociedade e as que mais necessitam de
atenção do governo no quesito saúde.
No texto da PNAISM, é perceptível a importância dada às demandas
de gênero, quando se objetiva passar para todos os gestores a necessidade de
se levar em conta o gênero e o meio ambiente onde cada grupo de mulher está
inserido, para, assim, conseguir-se criar uma política pública de saúde eficaz
para atender as necessidades individuais da mulher na área da saúde.
Assim, podemos concluir que o objetivo de estudo do presente artigo
foi alcançado quando se percebe a aplicação das demandas de gênero na cria-
223
ção da PNAISM, bem como, a participação dos diversos movimentos sociais e

da sociedade civil nos proclames de criar uma Política Nacional capaz de ser
usada de maneira eficaz por todas as esferas do governo. Capaz de garantir a toda
cidadã a efetivação de seu direito fundamental à saúde e meio ambiente sadio.
REFERÊNCIAS
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líticas públicas. Relatório final do projeto “Governabilidad Democrática de
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nistas: um diálogo entre Rago, Rüsen e Mccullagh. Revista história, histórias.
Brasília, 2015, vol. 3, n. 6, p. 11-26.
224
CAPÍTULO IV - ADVOCACY FEMINISTA COMO UM
INSTRUMENTO DE EXERCÍCIO DA CIDADANIA
PARTICIPATIVA: UMA ANÁLISE DO PROCESSO DE
FORMULAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA
Aline Fernandes Marques64

Fernando Barros Martinhago65
Sumário:1. Introdução; 2. Democracia e Democracia Participativa: aspectos

históricos e conceituais; 3.Feminismos e Advocacy Feminista: breves apresen-
tações; 4. Lei Maria da Penha: um exemplo concreto de Democracia Participa-
tiva por meio do Advocacy Feminista; 5. Considerações Finais; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O estudo a ser desenvolvido tem como objetivo analisar a prática do
Advocacy feminista, a fim de verificar se esta pode ser considerada um instru-
mento apto para o exercício da cidadania participativa por parte das mulhe-
res, incluindo seus pleitos em agenda de ações governamentais.
Para organizar a explanação, a pesquisa será divida em três pontos de
análise a iniciar pela conceituação da Democracia e Democracia Participativa.
Após será apresentado um possível instrumento de seu exercício, a Advocacy
Feminista. Ao final, a Lei Maria da Penha é apresentada como exemplificação
prática da soma dos conceitos anteriormente mencionados.
No primeiro item será apresentado de forma sucinta algumas trans-
formações que o conceito de democracia teve ao longo dos anos bem como
algumas fragilidades presentes no modelo hegemônico da democracia repre-
sentativa que justificam a necessidade de se repensar a democracia, a fim de
se ver garantida uma participação ampla da sociedade na defesa de assuntos
64 Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Extre-

mo Sul Catarinense (UNESC), área de concentração Direitos Humanos e Sociedade.
Taxista do Programa de Suporte à Pós-Graduação de Instituições Comunitárias de En-
sino Superior – PROSUC e UNESC/PROPEX. Aline_fernandesmarques@hotmail.
com.
65 Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Extre-
mo Sul Catarinense – PPGD/UNESC. Taxista do Programa de Suporte à Pós-Gradua-
ção de Instituições Comunitárias de Ensino Superior – PROSUC e UNESC/PROPEX.
fernando.phn7@gmail.com.
225
Advocacy feminista como um instrumento de exercício da cidadania participativa
de seus interesse.
A parte do advocacy feminista será apresentada para permitir compre-
ender o conceito e como ele pode ser meio de tencionar o Estado, para incluir
na agenda de ação governamental pleitos de mulheres. Como esse meio de
articulação é promovido por movimentos feministas, será pontuado breve his-
tórico do feminismo.
Aliás, um dos motivos dessa alternativa relevante adotado por alguns
movimentos feministas ocorre pela ausência de mulheres na composição de
representantes políticos no panorama nacional. Assim, com a finalidade de
compensar essa ausência de representatividade, os movimentos feministas
têm somado esforços e organizado ações que vão estimular o olhar dos Esta-
dos para questões atinentes às mulheres.
Dessa forma, irão participar ativamente do processo democrático sem
necessariamente fazer uso de um parlamentar que leve o pleito a discussão
das casas legislativas, como no caso de proposição de lei, ou, havendo inércia
do ente estatal, levando o tema para discussão em âmbito internacional, como
ocorreu na Lei Maria da Penha.
Passando, então, a importância de apresentar o referido dispositivo le-
gal como paradigma de ação do advocacy, pois é um exemplo relevante de
conquista promovida, por que levaram o tema a discussão e converteu o pleito
em um mandamento legal que poderá colaborar com a proteção das mulheres
quanto à violência de gênero.
Não é objetivo que este trabalho discuta os resultados da lei, mas sim
dirigir o olhar para o momento que precede a sua existência, demonstrando
que várias ações foram necessárias, inclusive uma violência extrema viven-
ciada por uma mulher, para impulsionar a discussão e a edição da legislação.
Assim sendo, passa-se a dialogar sobre os conceitos, trazendo ponde-
rações que vão orientar o entendimento, convidando para, ao final, fazer um
juízo crítico que ajude a compreender o contexto de ação da democracia par-
ticipativa.
2. DEMOCRACIA E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA:

ASPECTOS HITÓRICOS E CONCEITUAIS
No plano atual, é majoritária a adoção, por parte dos Estados, a forma
de governo de democracia, modelo que teve sua origem na Grécia antiga e
que sofreu diversas transformações ao longo dos anos (AIETA, 2006; VIEIRA,
2013; ABBAGNANO, 2012). Segundo a etimologia, a democracia é formada
226
Aline Fernandes Marques e Fernando Barros Martinhago
pelos substantivos “demos”, que significa povo, e “kratos”, que significa po-
der, e pode ser compreendida como sendo o governo do povo (AIETA, 2006;
VIEIRA, 2013; ABBAGNANO, 2012).
Cabe destacar que inicialmente a democracia representava exatamen-
te aquilo que sua tradução literal indica, isto é, o poder do próprio “demos”
(povo) que permitia que aqueles os considerados cidadãos participassem dire-
tamente das decisões que eram de interesse da sociedade, em outras palavras,
permitia o exercício daquilo que atualmente se pode chamar de democracia
direta (AIETA, 2006, p.191; VIEIRA, 2013).
Todavia cumpre salientar que, com o passar anos, devido ao aumento
da complexidade social, a democracia passou a ter um novo significado, pas-
sando do modelo de democracia originário, que permitia ao povo participar
diretamente na tomada das decisões que eram importantes para a sociedade,
para o modelo meramente representativo, modelo este que com o passar do
tempo se tornou hegemônico e que é denominado pelos autores de democra-
cia indireta ou democracia liberal representativa, na qual o povo elege repre-
sentantes para decidirem em seu nome (AIETA, 2006; VIEIRA, 2013).
Cumpre salientar que para alguns autores como Lucas Machado Fa-
gundes (2015) a adoção de um modelo democrático meramente representa-
tivo se configura em uma grande armadilha, pois “[...] legitima todo um sis-
tema que reduz a participação política dos sujeitos, reduz estes ao âmbito da
titularidade democrática ao tempo que o exercício é condicionado apenas ao
embate nos cenários eleitorais periódicos” (FAGUNDES, 2015, p.502-503).
Convergindo com o posicionamento anteriormente descrito, Francisco
Pizzette Nunes (2012) esclarece que:
[...] o modelo liberal de democracia representativa acaba crian-

do nos cidadãos uma ilusão de soberania, quando na verdade
quem dispõe desta são determinados grupos e indivíduos institu-
ídos na dinâmica estatal, e que tendem a ocultar o monopólio da
soberania e conduzir as massas a um conformismo, sendo que
nem sempre os interesses e a política do estado são congruentes.
(NUNES, 2012, p.43, grifo nosso)
Neste contexto de fragilidades do modelo de democracia representati-

va, que condiciona os membros da sociedade a uma posição de meros coad-
juvantes, limitando sua participação apenas aos embates eleitorais periódicos,
alguns autores defendem que se faz necessário a construção de um novo mo-
delo democrático que possa garantir uma maior participação da sociedade nos
227
assuntos de seus interesses, modelo este denominado por alguns autores de

Democracia Participativa (NUNES, 2012; VIEIRA, 2013; MAIA, 2012; SAN-
TOS; AVRTIZER, 2002).
Conforme preceitua Boaventura de Sousa Santos em sua obra “Pela
Mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade” (SANTOS, 2003), esta
nova teoria democrática deve promover tanto uma repolitização da prática
social como um processo de desocultação das atuais formas de opressão e do-
minação, ao mesmo tempo em que cria novas oportunidades para o exercício
da democracia e da cidadania.
O referido autor completa dizendo que esta nova teoria democrática
teria o condão de ampliar o exercício da participação popular e também de eli-
minar muitos dos atuais mecanismos que promovem a exclusão da cidadania
(SANTOS, 2003).
Acrescentando ao tema, nas ponderações de Paulo Bonavides (2008,
p. 33), o referido modelo de democracia participativa se trata de um direito
constitucional progressivo e vanguardeiro que surgiu para “repolitizar a legi-
timidade e reconduzi-las as suas nascentes históricas”. Ainda acrescenta que
o referido modelo “faz do cidadão-povo a medula da legitimidade de todo
o sistema. Acaba-se então a intermediação representativa, símbolo de tute-
la, sujeição e menoridade democrática do cidadão – meio povo, meio súdito”
(BONAVIDES, 2008, p.35, grifo nosso).
De forma consonante, se manifesta Reginaldo de Souza Vieira (2013,
p.179, grifo nosso), ao destacar que a:
[...] democracia participativa consagra a Sociedade como ator

político (resgatando-a do limbo em que foi deixada pela mo-
dernidade burguesa), tendo o exercício da cidadania em todo
o desenvolvimento dos atos participativos, surgido não somen-
te dos canais oficiais, mas como uma manifestação espontânea da
Sociedade.
O referido autor destaca ainda que, no contexto da democracia partici-

pativa, o exercício da cidadania não está adstrito a determinar os legitimados a
tomarem decisões dentro de determinado Estado, mas “pressupõe reinventar
os espaços de decisão democrática a partir da realidade da Sociedade” (VIEI-
RA, 2013, p.180).
Diante de tais apontamentos, entende-se por necessário salientar que
a renovação democrática defendida não deve ter por objetivo simplesmente
228
rejeitar todos os princípios presentes no modelo representativo, mas integrar

todos estes a uma concepção mais abrangente, que vise alcançar um modelo
de participação democrática mais ampla sem, contudo, desqualificar a via elei-
toral, em outras palavras, deve buscar uma articulação entre a representação e
participação (NUNES, 2012; VIEIRA, 2013).
Por fim, cumpre salientar que segundo alguns autores a atual consti-
tuição brasileira (CRFB/1988), ao trazer em seu texto a máxima de que “todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente” (BRASIL, 2018a), proporcionou um “divisor de águas” entre os
paradigmas da representação e da participação, consagrando “além da sobe-
rania representativa (aos moldes da matriz liberal-burguesa), também a so-
berania da Sociedade (na participação efetiva do povo)” através daquilo que
se pode chamar de “Cidadania Participativa” (VIEIRA, 2013, p.198-199, grifo
nosso; PILATI, 2015).
Dessa forma, a atuação dos movimentos feministas, por meio do ad-
vocacy, pode exemplificar esse mecanismo de atuação de sociedade, sendo
conveniente resgatar o histórico desses movimentos e o conceito de advocacy,
ampliando o debate para além do parecer explicativo, buscando demonstrar a
concretização da democracia participativa.
3. FEMINISMOS E ADVOCACY FEMINISTA: BREVES

APRESENTAÇÕES
Segundo Vieira (2013), a cidadania participativa tem como alguns de
seus parâmetros “[...] os direitos humanos e a possibilidade de se criar novos
direitos a partir das demandas da Sociedade” e a construção de espaços que
possibilitem uma ampla e efetiva participação da sociedade nos assuntos de
seu interesse sem a necessidade de utilização de instrumentos de representa-
ção (VIEIRA, 2013, p.198).
Convergindo com esta visão, Leila Linhares Barsted (2011), ao analisar
o processo histórico de conquista de direitos, destaca que este passou a ganhar
maior relevância a partir do Século XX, quando “ação organizada de movi-
mentos sociais diversos contribuiu para a ampliação da cidadania e novos su-
jeitos foram incorporados, em particular as mulheres, tendo reconhecidos seus
direitos” (BARSTED, 2011, p.13).
Nesse sentido, emergem os movimentos sociais, e, especialmente, os
movimentos feministas, estes que vão ser meio importante de pressão para
que o Estado promova ações efetivas que atenuem a opressão vivenciada por
229
mulheres ao longo dos tempos. De início, portanto, é preciso conceituar o fe-

minismo, aqui usando as palavras de Nuria Varela (2013, p. 14):
El feminismo es un discurso político que se basa en la justicia. El

feminismo es una teoría y práctica política articulada por mujeres
que tras analizar la realidad en la que viven toman conciencia de las
discriminaciones que sufren por la única razón de ser mujeres y de-
ciden organizarse para acabar con ellas, para cambiar la sociedad.
Partiendo de esa realidad, el feminismo se articula como filosofía
política y, al mismo tiempo, como movimiento social. Con tres si-
glos de historia a sus espaldas, ha habido épocas en las que ha sido
más teoría política y otras, como el sufragismo, donde el énfasis
estuvo puesto en el movimiento social.
Fazendo um breve resgate histórico mundial do feminismo, baseado

nas ponderações de Rosa Cabo Bedía, há registros que seu início remeta ao
século XVII, ainda sem se identificar como tal, mas produzindo obras teóricas
que começam a questionar o papel subalterno das mulheres na sociedade (BE-
DÍA, 2014, p. 13).
Em sequência, século XIX, as articulações ganharam ações concretas
e vão se iniciar nos EUA e na Inglaterra pela busca do direito das mulheres
de votarem e serem votadas (VARELA, 2013, p. 44-45). No século XX, serão
lançadas novas obras (especialmente a de Simone Beauvoir, em 1949, e Betty
Friedan, em 1963) que irão acrescentar ao feminismo o olhar a pluralidade de
mulheres, buscando convívio sadio com as diferenças (BEDÍA, 2014, p.22).
Destacam-se, nesses compilados históricos, importantes marcos do for-
talecimento do movimento na dimensão mundial, que serão influenciadores
para a imersão do movimento na América Latina especialmente na busca pelo
voto (TELES, 2017, 47). No Brasil, adotando a perspectiva de Céli Regina Jar-
dim Pinto, o primeiro ciclo do feminismo será identificado em 1920, alicerçado
justamente na busca pelo sufrágio feminino (PINTO, 2003, p.13).
Todavia, devido ao golpe militar, ocorrido em 1964, os movimentos so-
ciais em geral passarão por um período de engessamento, de forma que não
serão constadas ações específicas e sim gerais na busca por reestruturação po-
líticas (ÁLVARO, 2013, p. 182).
A agenda política do feminismo durante a ditadura militar propu-

nha, simultaneamente, o restabelecimento das instituições demo-
cráticas e a ampliação da agenda democrática, de forma a incluir
a cidadania plena das mulheres como um pilar dessa nova agenda.
Atuava, no entanto em um contexto caracterizado por um divórcio
entre Estado e sociedade civil, que detinha o monopólio do discurso
dos direitos humanos, o que limitava significativamente sua ação
230
de advocacy. A restauração da democracia no Brasil implicou a re-

construção de pontes entre Estado e sociedade civil e na ampliação
de sua agenda e estratégias. (PITANGUY; 2011, p.37).
Em 1975, com a proclamação, pela ONU (Organização das Nações Uni-

das), deste como o ano Internacional da Mulher e a década da Mulher (PIN-
TO, 2003, p. 56) os movimentos feministas irão se reestruturar e voltar a ações
mais efetivas.
Centralizando o olhar ao Brasil, haverá eventos, como o nomeado “O
papel e o comportamento da mulher na realidade brasileira” organizado pelo
Centro de Desenvolvimento da Mulher Brasileira (PINTO, 2003, p. 57), e a
formulação da “carta às mulheres” (1970), documento que descrevia pedidos
a serem observados pelos candidatos políticos que atendiam aos pleitos das
mulheres (PINTO, 2003, p. 61), entre outras ações que irão ajudar no processo
de redemocratização.
Assim, a atuação feminista foi ponto importante de influência para a
confecção da Constituição de 1988, mobilizando as mulheres por meio de
ações como a campanha “Constituinte para valer tem que ter direitos da mu-
lher!”, que chamará os/as constituintes a olhar às mulheres no momento da
formatação da carta magna (PITANGUY; MIRANDA, 2006, p.21).
Desse breve exposto, pode ser ponderado que os movimentos foram
criando força em cenário internacional para posterior absorção pelo Brasil, res-
tando descritos os pontos que, por hora, são mais relevantes na história. Em
que pesem as atuações dos movimentos feministas, tanto em âmbito nacional,
como internacional não se esgotam nesse resumo de acontecimentos, este res-
gate ajuda a pensar o surgimento ao longo dos tempos, quer irá inspirar novos
instrumentos de atuação.
Especificamente neste trabalho, será trazido o instrumento denomina-
do advocacy feminista, que tem como centro organizar ações que irão propor-
cionar pressão política, fazendo uso da democracia participativa, que resulte
em criação e fortalecimento de instrumentos que gerem proteção às mulheres.
Sendo mais pontual da descrição:
Quando falamos de advocacy, falamos de política e processos de

transformação, de valores e crenças, consciência e conhecimento.
Falamos sobre influenciar o poder em questões e problemas que
concernem aos cidadãos, sobretudo àqueles marginalizados e ex-
cluídos dos processos políticos. Falamos de construção de organi-
zações fortes e democráticas, de fortalecer a sociedade civil em sua
ação de controle social e responsabilização de agentes institucio-
231
nais. Falamos sobre democratizar as relações de poder e ampliar a

participação dos segmentos historicamente excluídos nos processos
de tomada de decisões, de maneira a promover uma nova visão de
sociedade e um mundo onde as relações sejam mais eqüitativas.
Sob essa perspectiva, a promoção e a defesa devem ter por objetivo
não somente exercer influência sobre uma política pública (Estado)
ou sobre o mercado, ou mesmo aumentar a participação cidadã no
processo de tomada de decisões, mas devem também contribuir
para fortalecer a sociedade civil e ampliar a cultura democrática.
(LIBARDONI, 2000, p.04).
Como o conceito citado demonstra, este é um mecanismo que busca for-

talecer a participação política das mulheres na democracia sem obrigação de
aguardar a iniciativa dos/as representantes políticos, principalmente porque
as mulheres são ofuscadas em representatividade parlamentar, já que repre-
sentam pequenas parcelas dos cargos políticos66.
Diante deste contexto, Pitanguy (2011, p. 38) defende que o feminismo
no Brasil sempre teve formato de atuação ligado ao advocacy, mas com a Cons-
tituição de 1988 fortaleceu o âmbito de atuação. E o fomento dessa modalida-
de de ação será identificada:
[n]A década de 2000 [que] deu continuidade a esse processo de

luta. Ampliou-se o avanço legislativo, e por meio do trabalho de
advocacy das organizações feministas e movimentos de mulheres,
especialmente a partir da 1ª Conferência Nacional de Políticas para
as Mulheres, um conjunto de demandas foi incluído em documen-
tos e planos governamentais. Esses documentos se constituíram em
parâmetro para orientar políticas públicas com a transversalidade
de gênero e de raça/etnia. (PITANGUY; BARSTED, 2011, p. 16).
A prática do advocacy, então, constitui-se em uma estratégia de grande

importância para garantir tanto a efetivação dos direitos humanos das mulhe-
res como para “aumentar seu poder de influenciar o processo de tomada de
decisões, a implementação de políticas públicas e leis igualitárias e o cumpri-
mento dos acordos internacionais” (LIBARDONI, 2000, p.169). Dessa forma, é
preciso reconhecer que:
66 Apenas para evidenciar a ausência das mulheres na política, olhando o intervalo

entre 1999 e 2019, usando como fonte o site oficial da Câmara dos Deputados (http://
www2.camara.leg.br/), por meio do link “deputados”, subitem “conheça os deputa-
dos” e fazendo o filtro por sexo, observam-se baixos números de mulheres como
representantes, pois o percentual de participação nunca logrou êxito em ultrapassar
10% da composição da Câmara dos Deputados.
232
As mulheres têm advogado por seus direitos no âmbito do trabalho,

da família, da garantia de seus direitos sociais, pela titularidade da
terra, participação política, educação não sexista. A agenda femi-
nista, transversalizada por raça e etnia, é complexa e os objetivos
de sua ação política encontram graus variados de dificuldade para
tecer alianças estratégicas com outros setores e mesmo no interior
do movimento de mulheres. Neste livro são apresentados os pro-
gressos e desafios nestas diversas áreas. Desse conjunto de ações,
duas agendas se distinguem na trajetória da luta pelos direitos hu-
manos das mulheres: a saúde e os direitos sexuais e reprodutivos,
e o enfrentamento da violência. Essas agendas são constitutivas da
própria identidade feminista no sentido de afirmação de princípios
e de criação de solidariedade política. (PITANGUY; 2011, p. 37).
Assim sendo, com a finalidade de analisar um resultado prático da ad-

vocacy feminista, este trabalho irá focar na explanação do processo de confec-
ção da Lei 11.340/06, apelidada de Lei Maria da Penha, visto que o combate à
violência de gênero tem sido pauta central dos movimentos.
4. LEI MARIA DA PENHA: UM EXEMPLO CONCRETO

DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA POR MEIO DO
ADVOCACY FEMINISTA
A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, segundo seu preâmbulo “Cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher”
(BRASIL, 2018b) e teve como símbolo de luta da senhora Maria da Penha Maia
Fernandes, sendo impossível desenvolver qualquer deslinde sobre a legisla-
ção sem resgatar a sua história.
Trata-se de uma mulher que sofreu duas tentativas de homicídio pro-
tagonizadas por seu marido, em 1983, deixando-a paraplégica. Mesmo com
a gravidade do problema, antes da lei, o aparato legal não possuía suportes
específicos para proteger Maria da Penha, o que provocou uma sequência de
impunidades ao agressor (FERNANDES, 2015).
Vale ressaltar que o grande ponto da violência sofrida por ela foi o fato
do marido querer impor o poder que pensa existir em relação a cônjuge, pelo
fato dele ser homem e da vítima ser mulher (suposto papel de subalternidade
das mulheres), desse modo ocorreu a personificação da chamada violência de
gênero. Sendo que:
O termo “Gênero” foi introduzido como uma arma na

luta contra o patriarcado. O argumento patriarcal deixa
claro que as mulheres estão naturalmente submetidas aos
homens, ou seja, a submissão decorre de sua biologia, de
233
seu sexo. Falar em gênero em vez de falar em sexo, indica

que a condição das mulheres não está determinada pela
natureza, pela biologia ou pelo sexo, mas é resultante de
uma invenção social. (PATEMAN, 1993, p.330).
Assim, diante da morosidade do aparelho estatal de proteger Maria da

Penha e responsabilizar o agressor, a vítima, alicerçada por organizações femi-
nistas que faziam uso do advocacy, buscou, em âmbito internacional, obrigar o
Estado brasileiro a tomar medidas, recorrendo ao Comitê para a Eliminação
de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.
Após receber e analisar o pleito de Maria da Penha, o Comitê conclui
que existiu inércia do Estado brasileiro, o qual violou o dever de proteção ra-
tificado por ele em tratados internacionais, condenando o país a cumprir as
seguintes recomendações:
61.A Comissão Interamericana de Direitos Humanos reitera ao Es-

tado Brasileiro as seguintes recomendações:
1. Completar rápida e efetivamente o processamento penal do res-
ponsável da agressão e tentativa de homicídio em prejuízo da Se-
nhora Maria da Penha Fernandes Maia.
2. Proceder a uma investigação séria, imparcial e exaustiva a fim de
determinar a responsabilidade pelas irregularidades e atrasos injus-
tificados que impediram o processamento rápido e efetivo do res-
ponsável, bem como tomar as medidas administrativas, legislativas
e judiciárias correspondentes.
3. Adotar, sem prejuízo das ações que possam ser instauradas con-
tra o responsável civil da agressão, as medidas necessárias para que
o Estado assegure à vítima adequada reparação simbólica e ma-
terial pelas violações aqui estabelecidas, particularmente por sua
falha em oferecer um recurso rápido e efetivo; por manter o caso na
impunidade por mais de quinze anos; e por impedir com esse atraso
a possibilidade oportuna de ação de reparação e indenização civil.
4. Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tole-
rância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violên-
cia doméstica contra mulheres no Brasil. A Comissão recomenda
particularmente o seguinte:
a) Medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judi-
ciais e policiais especializados para que compreendam a importân-
cia de não tolerar a violência doméstica;
b) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa
ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias
de devido processo;
c) O estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e
efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sen-
sibilização com respeito à sua gravidade e às conseqüências penais
que gera;
d) Multiplicar o número de delegacias policiais especiais para a de-
fesa dos direitos da mulher e dotá-las dos recursos especiais neces-
234
sários à efetiva tramitação e investigação de todas as denúncias de

violência doméstica, bem como prestar apoio ao Ministério Público
na preparação de seus informes judiciais.
e) Incluir em seus planos pedagógicos unidades curriculares desti-
nadas à compreensão da importância do respeito à mulher e a seus
direitos reconhecidos na Convenção de Belém do Pará, bem como
ao manejo dos conflitos intrafamiliares.
5. Apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
dentro do prazo de 60 dias a partir da transmissão deste relatório ao
Estado, um relatório sobre o cumprimento destas recomendações
para os efeitos previstos no artigo 51(1) da Convenção Americana.
(CORTE IDH,2018).
Paralelamente a assessoria que proporcionaram a senhora Maria da

Penha, as ONG’s feministas, engajadas no caso, começaram a elaborar uma
minuta sugerindo um rol de ações que vislumbravam maior proteção às mu-
lheres, levando o texto a todos os níveis de poder do Estado brasileiro,
Em 1998, o CFEMEA, a Themis e a CEPIA, juntamente com o

CLADEM, e ainda em parceria com a Comissão de Direitos Hu-
manos da Câmara dos Deputados, construíram um documento inti-
tulado “Propostas para o Estado brasileiro – níveis federal, estadual
e municipal – medidas concretas para o enfrentamento da violência
contra a mulher no âmbito doméstico/familiar”. O objetivo do do-
cumento foi o de construir uma proposta para prevenir e combater
a violência doméstica/familiar, sensibilizando os principais atores
envolvidos no tema. Depois da criação de uma matriz inicial para
discussões, o documento foi enviado para mais de 80 grupos e es-
pecialistas no assunto, para a obtenção de opiniões e contribuições.
(ALBARRAN, 2013, p.322)
Progredindo nas ações e somando ainda mais aliados/as, o processo de

formulação da lei foi se fortalecendo. Um dos motivos foi a condenação sofri-
da em 13 de março de 2001 pela sentença já mencionada proferida pelo Comi-
tê Interamericana de Direitos Humanos (CORTE IDH, 2018).
Neste momento, o esboço da legislação ia se fortalecendo, não sendo
um dispositivo legal focado apenas no âmbito penal, ultrapassando a criação
ou majoração de crimes e se preocupando em uma proteção global, priorizan-
do o olhar à vítima:
Nesse processo de acompanhamento da correta aplicação da lei, a

atuação das ONGs feministas, como o próprio CFEMEA, tornou-
se fundamental para a garantia de direitos das mulheres. As ONGs
feministas tiveram um papel fundamental durante o longo processo
de aprovação da Lei Maria da Penha. Em 2002, houve a formação
de um consórcio de entidades feministas para o estudo e a elabora-
235
ção de uma minuta do projeto de lei integral. Com essa finalidade,

juntaram-se CFEMEA, Advocacy, AGENDE, CEPIA, CLADEM
e THEMIS4, que criaram o documento com a finalidade de sugerir
medidas para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mu-
lher, além de diretrizes para a política nacional de enfrentamento à
violência doméstica e familiar e mudanças nos processos policiais e
processuais. A minuta também deveria abordar a criação dos Juiza-
dos de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. (ALBAR-
RAN, 2013, p.323)
Ocorre que todo o processo de levar ao cenário internacional e de efeti-

vação de uma legislação precisou de articulação permanente dos movimentos
feministas, que somaram atividades mesmo antes do caso de Maria da Penha.
Em verdade:
A aprovação da Lei Maria da Penha não ocorreu sem um trabalho

prévio tanto da sociedade civil quanto do próprio Estado. O iní-
cio desse cenário de prevenção e combate à violência foi iniciado
nos anos 1970, a partir das denúncias envolvendo o assassinato de
mulheres, passando pela luta para a abertura de delegacias especia-
lizadas de atendimento e uma legislação específica nos anos 1990,
culminando com a aprovação da Lei Maria da Penha. (ALBAR-
RAN, 2013, p. 317)
Nesse sentido, em que pese a importância da Lei no 11.340/2006 – Lei

Maria da Penha, pois “representa um marco no enfrentamento da violência
doméstica e familiar contra a mulher na história” (PASINATO, 2015, p. 563)
não foi apenas neste momento que as articulações começaram, inclusive por-
que o trabalho de advocacy deve ser articulado a longo prazo, trabalhando com
objetivos a serem alcançados.
Diante deste esboço, pode ser defendido que o uso da democracia par-
ticipativa, especialmente pelo mecanismo do advocacy foi essencial para ações
que resultaram na legislação aqui apresentada. E o resultado só foi possível,
visto que reconhece ser “fundamental a participação da sociedade civil em
parceria com o Estado na condução de políticas públicas e ações do Governo
para o avanço dos direitos das mulheres” (ALBARRAN, 2013, p. 317), pois:
A aprovação dessa legislação decorreu de um longo processo de

discussão nacional. Iniciado nos anos 1990, quando o movimento
de mulheres alertava para a necessidade de leis e políticas especia-
lizadas no enfrentamento da violência doméstica e familiar, foi ape-
nas nos anos 2000 que o contexto político e social permitiu maior
avanço e a formulação de uma lei para punir e prevenir a violência
236
doméstica e familiar contra as mulheres – a Lei no 11.340/2006,

popularmente conhecida como Lei Maria da Penha. (PASINATO,
2015, p.533-534).
Por derradeiro, resta explanado exemplo de que a democracia partici-

pativa representa um instrumento importante, principalmente quando traba-
lha com pleitos que fazem ser ouvidas as vozes das minorias que não compõe
os cargos políticos.
Neste caso, a atuação dos movimentos feministas, organizados por
ONG’s, que usaram o poder da argumentação em defesa das mulheres, crian-
do pressão ao Estado brasileiro e somando esforços com a sociedade civil, re-
presenta emblematicamente como o trabalho de advocacy feminista foi, e deve
ser, importante para obtenção e defesa dos direitos humanos das mulheres.
Diante deste debate, demonstra-se que a democracia, em sua origem,
possibilitava a participação direta dos cidadãos na deliberação de assuntos de
interesse da “sociedade”, porém ao longo dos anos passou a significar a pos-
sibilidade de os membros da sociedade eleger representantes para decidirem
em seu nome, o que por sua vez resultou em um enfraquecimento do poder
originário da sociedade, uma vez que reduziu a participação de seus membros
apenas a embates nos períodos eleitorais, atualmente, com o modelo de repre-
sentação, eles ocupam uma posição de meros coadjuvantes.
Com a fragilidade do modelo representativo surgiu um novo modelo
democrático com a finalidade de garantir uma maior participação da socieda-
de na defesa de seus interesses, que foi denominado de Democracia Participa-
tiva e que possibilita o exercício da chamada Cidadania Participativa.
Por meio do presente estudo, foi possível perceber que ao mesmo tem-
po em que a cidadania participativa possibilita a criação de novos direitos a
partir das demandas sociais, a ação organizada dos movimentos sociais, de
modo especial das mulheres, contribuiu para ampliação do conceito e do exer-
cício da cidadania. Assim sendo, a organização das mulheres no cenário brasi-
leiro possibilitou o exercício da advocacy feminista.
Neste sentido, cumpre salientar que o exercício de tal prática resultou
em uma grande conquista, no que se refere ao enfrentamento da violência do-
méstica e familiar contra as mulheres, que foi a propositura da Lei 11.340/2006,
popularmente conhecida como Lei Maria da Penha.
237
Por fim, a pesquisa permitiu compreender que a prática do Advocacy

Feminista pode ser considerada um instrumento de articulação apto ao exer-
cício da cidadania participativa por parte das mulheres, sendo um acréscimo
à participação efetiva de todas/os as/os tutelados pelo Estado em sua forma-
tação legislativa.
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240
PARTE IV– ESTADO,
PARTICIPAÇÃO POPULAR
E CONSTITUCIONALISMO
242
CAPÍTULO I - A PARTICIPAÇÃO POPULAR POR MEIO
DO PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR
GEOGRÁFICA IMEDIATA DE CRICIÚMA
Juliano Sartor Pereira 67

Reginaldo De Souza Vieira 68
Sumário:1. Introdução; 2. Democracia: considerações teóricas e participação

popular; 2.1 Democracia direta, representativa e semidireta e a CRFB/1988;
2.2 Plebiscito, referendo e iniciativa popular e a CRFB/1988; 3. Regiões geo-
gráficas: municípios e lei orgânica; 3.1 Divisão regional e a região geográfica
imediata de Criciúma; 3.2 Municípios e lei orgânica municipal – LOM; 4. Ple-
biscito, referendo e iniciativa popular nas leis orgânicas dos municípios da
região geográfica imediata de Criciúma; 4.1 Composição e análise dos dados
coletados; 5. Considerações Finais; 6. Referências
1. INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 declara em
seu artigo 1°, parágrafo único, que o Brasil é um Estado Democrático de Di-
reito, cujo poder pertence ao povo que o exerce através de seus representantes
eleitos ou de forma direta. Por conseguinte, esta forma de participação direta
do povo no exercício de sua soberania, encontra-se positivada nos incisos I, II
e III do art. 14 da CRFB/1988, os quais preconizam respectivamente o plebis-
cito, o referendo e a iniciativa popular, sendo estes institutos de participação
67 Bacharel em Direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC)

– Criciúma – SC – Brasil. Pesquisador do Núcleo de Estudos em Estado, Política e
Direito (NUPED/UNESC). E-mail: julianosartor01@gmail.com
68 Doutor (2013) e Mestre (2002) em Direito pelo Programa de Pós-graduação em
Direito – Mestrado e Doutorado, da Universidade Federal de Santa Catarina. Profes-
sor, pesquisador e Coordenador Adjunto do Programa de Pós-Graduação em Direito
(PPGD/UNESC). Professor e pesquisador do Programa de Pós-Graduação em Desen-
volvimento Socioeconômico (PPGDS/UNESC). Professor titular da Universidade do
Extremo Sul Catarinense, atuando nos cursos de Direito e Odontologia. Coordenador
do Núcleo de Estudos em Estado, Política e Direito (NUPED/UNESC) e do Labora-
tório de Direito Sanitário e Saúde Coletiva (LADSSC/UNESC). Membro titular da
rede Ibero-americana de Direito Sanitário. Advogado. E-mail: prof.reginaldovieira@
gmail.com
A participação popular por meio do plebiscito, referendo e iniciativa popular nas leis orgânicas dos
municípios da região geográfica imediata de Criciúma
popular intrínsecos a uma das formas de democracia denominada como De-

mocracia Semidireta.
Por sua vez, ressalta-se que no capítulo IV da Constituição Federal de
1988, referente aos municípios, afirma que estes serão regidos por lei orgânica,
a qual deverá atender os princípios das Constituições Federal e Estadual, além
dos preceitos ditados pelo art. 29 da CRFB/1988, cujo inciso XIII dispõe sobre a
iniciativa popular de projetos de lei no âmbito municipal. Logo, compreende-
se o quão relevante seria também a inclusão dos institutos do plebiscito e refe-
rendo nas leis orgânicas municipais, com a finalidade de estimular e ampliar a
participação popular no processo democrático, contribuindo assim ao exercí-
cio da cidadania ativa, haja vista a proximidade do cidadão às complexidades
da realidade local.
Nesse sentido, destaca-se que a nova divisão geográfica regional do
Brasil, desenvolvida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE,
instituída no ano de 2017, serviu como delimitador espacial do objeto de es-
tudo. Em especial, optou-se por analisar os Municípios que fazem parte da
Região Imediata de Criciúma por apresentarem centros urbanos interligados
por redes de fluxo de maior proximidade (IBGE, 2017a, p. 19).
Assim, a pesquisa visa analisar a presença do plebiscito, do referen-
do e da iniciativa popular nas leis orgânicas dos municípios que englobam
a Região Geográfica Imediata de Criciúma, pertencente ao Estado de Santa
Catarina, bem como a existência de leis municipais concernentes aos referidos
institutos da Democracia Semidireta.
A presente pesquisa repercute sua relevância social, uma vez que a
população contrariada com a atual conjuntura de instabilidades políticas do
sistema representativo, começa a exigir um maior espaço de participação po-
lítica, sendo novamente evocado os institutos da democracia semidireta como
elementos institucionais garantidores de uma maior participação popular.
Ademais, trata-se de pesquisa teórica descritiva, de abordagem qualitativa,
fundamentada com materiais bibliográficos, documentais e legais, consulta-
dos em livros, revistas especializadas ou coletados da internet, especialmente
de sites institucionais, sendo o método empregado no presente trabalho o de-
dutivo.
Para fins didáticos, dividiu-se a pesquisa científica em três partes: na
primeira, será feita uma reflexão teórica acerca dos elementos constitutivos da
democracia, suas formas e os institutos de participação popular; na segunda,
serão analisadas as regiões geográficas, os municípios e as leis orgânicas; na
244
Juliano Sartor Pereira e Reginaldo de Souza Vieira
terceira, será feita a montagem e consequente análise dos quadros referentes

à positivação dos institutos do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular
nas leis orgânicas dos municípios que compreendem a Região Imediata de
Criciúma.
2. DEMOCRACIA: CONSIDERAÇÕES TEÓRICAS E

PARTICIPAÇÃO POPULAR
O termo democracia geralmente costuma ser definido, através de uma
simples e clássica sentença, como sendo o “governo do povo, pelo povo e para
o povo”. Esta fórmula atribuída a Abraham Lincoln, na verdade, foi extraída
de um de seus discursos, o denominado discurso de Gettysburg proferido na
ocasião da consagração do cemitério dedicado aos soldados mortos na batalha
de Gettysburg, durante a Guerra de Secessão. Nesse sentido, Lincoln afirma
que
Four score and seven years ago our fathers brought forth on this
continent a new nation, conceived in liberty and dedicated to the
proposition that all men are created equal. [...] It is rather for us
to be here dedicated to the great task remaining before us – that
from these honored dead we take increased devotion to that cause
for which they gave the last full measure of devotion – that we
here highly resolve that these dead shall not have died in vain, that
this nation under God shall have a new birth of freedom, and that
government of the people, by the people, for the people shall not
perish from the Earth.69 (USA, 1863)
No célebre discurso, são citados princípios como igualdade e liberda-

de, intimamente ligados ao ideal de democracia, além da esperança de que o
governo do povo pudesse vir a perdurar, demonstrando, naquele momento,
e ainda hoje, que a democracia se encontrava e se encontra num contínuo pro-
cesso de construção.
Etimologicamente a democracia apresenta um significado bem preciso
oriundo do grego, o termo é formado pelo antepositivo dêmos ou ‘povo’ + o
pospositivo krátos, kráteos, krátous, ‘força, poder, autoridade’ + o sufixo -ia que
69 Tradução livre: Há 87 anos, os nossos pais deram origem neste continente a uma
nova Nação, concebida na liberdade e consagrada ao princípio do qual todos os ho-
mens nascem iguais. [...] Antes, cumpre a nós aqui presentes, dedicarmo-nos à grande
tarefa que permanece inacabada diante de nós – que estes honrados mortos nos inspi-
rem uma maior devoção à causa pela qual eles deram a última medida de suas devo-
ções – que todos nós possamos solenemente admitir que estes homens não morreram
em vão, que esta nação com a graça de Deus, venha conceber uma nova liberdade,
e que esse governo do povo, pelo povo e para o povo jamais pereça da face da terra.
245
forma substantivos abstratos, logo demokratía significaria simplesmente ‘go-

verno popular’ (HOUAISS, 2009). Nesse sentido, para que haja uma democra-
cia, necessariamente depende-se da junção do binômio povo e poder, sendo
que em essência a democracia “foi adotada como paradigma histórico para
a construção de um ideal de governo do povo para o povo e em interesse do
povo” (ALARCÓN, 2007, p. 107).
Entretanto, a linha que separa o axioma do sofisma é muito tênue, haja
vista a complexidade das relações sociais entre os elementos e as instituições
que formam a sociedade e o Estado. Tanto é, que Sartori (1994, p. 17-22) afirma
que a democracia é o resultado de uma construção política da civilização oci-
dental, apresentando-se de forma tão multifacetada e difusa, a ponto do povo
não saber mais o que ela é ou significa, caracterizando assim o momento atual
como uma era de democracia confusa.
Portanto, a fórmula de Lincoln não seria suficiente para a compreensão
do que é uma democracia, isso porque a exegese de sua simples oração inicial,
‘governo do povo’, já admitiria inúmeras interpretações possíveis, como: go-
verno formado pelo povo que se autogoverna, governo cujo objeto é o povo,
governo legitimado ou consentido pelo povo, governo eleito pelo povo, gover-
no orientado pelo povo, além de outras. Porém, o seu significado literal e eti-
mológico é importante, haja vista permitir a construção de bases teóricas nas
quais se encontram fundamentados os princípios democráticos. Nesse senti-
do, tem-se o princípio democrático da soberania popular, da legitimidade que
dispõe que o poder só será legítimo quando for emanado do povo através de
sua vontade, ou ainda, o princípio do qual o Estado é que deve servir aos ci-
dadãos e não o contrário estando o cidadão a serviço do Estado, logo em uma
democracia o governo existe para o povo estando a serviço deste (SARTORI,
1994, p. 57-58).
Ademais, a sentença proferida por Lincoln também apresenta limita-
ções por definir a democracia como uma forma de governo, sendo que na rea-
lidade ela está muito além disso, constituindo-se como um regime de governo
(SILVA, 2013, p. 137), isto é, a maneira através da qual será exercido e gerido
o poder político no Estado. Entretanto, a célebre fórmula ainda encerra um
elemento essencial à elaboração do conceito de democracia, elemento este que
se constitui simultaneamente como sujeito ativo e passivo, detentor do poder
soberano no processo democrático e fundamental à existência da democracia,
que é ‘o povo’ (BONAVIDES, 2001, p. 50-51).
Nesse sentido, surge a indagação: ‘quem é o povo?’ Não se trata de um
246
simples conceito, haja vista a sua complexidade gerar perplexidades sobre

o que é ou o que deve ser uma democracia. Bonavides (2001, p. 51) aponta
que o povo, “sede da soberania e, ao mesmo passo, sujeito e objeto das de-
terminações de poder”, apresenta um conceito político, jurídico e sociológico,
sendo cada qual vinculado respectivamente à ideia de participação, de cida-
dania e de nação. Exemplificando, para os gregos ‘demo’, isto é, o povo, era
tão somente uma minoria de homens livres que gozavam de cidadania e, por
conseguinte, podiam participar das atividades políticas, excluindo-se assim a
grande massa de escravos e, também, os estrangeiros. Tanto que o povo para a
moderna democracia liberal do século XIX é um mero conceito abstrato, apar-
tado da realidade social, permanecendo alheio ao exercício do poder político
(SILVA, 2013, p. 137).
Assim, ultrapassando os limites dos conceitos político, jurídico e socio-
lógico que norteiam a teoria da democracia com a finalidade exclusiva de legi-
timar os textos constitucionais e legais, Friedrich Müller (2003, p. 109) propõe
simplesmente a ideia de que o povo é “a totalidade de indivíduos realmente
residentes no território do Estado: com uma multiplicidade em si diferencia-
da, mista, constituída em grupos, mas organizada de forma igualitária e não
discriminatória”, ou seja, “quanto mais o ‘povo’ for idêntico com a população
no direito efetivamente realizado de uma sociedade constituída, tanto mais
valor de realidade e consequentemente legitimidade terá o sistema democráti-
co existente como forma” (MÜLLER, 2003, p. 111).
Desse entendimento, não obstante a tendência liberal-conservadora
de se reduzir o povo aos cidadãos que podem exercer seus direitos políticos,
compreende-se que “não somente as liberdades civis, mas também os direi-
tos humanos enquanto realizados são imprescindíveis para uma democracia
legítima” (MÜLLER, 2003, p. 76). Isso posto, compreende-se que o conceito
de democracia caracteriza-se “pelo exercício do poder sobre a base da efetiva
participação do povo soberano nas decisões políticas, sempre à procura da
realização de valores de convivência humana como a igualdade, a liberdade, a
justiça e a dignidade das pessoas” (ALARCON, 2007, p. 106).
Portanto, a maneira através da qual ocorre a participação popular no
processo democrático dá origem a três formas de democracia, cujo exame é
imprescindível à compreensão dos institutos do plebiscito, do referendo e da
iniciativa popular, objetos de análise da presente pesquisa concernente às leis
orgânicas dos municípios da região imediata de Criciúma, no Estado de Santa
Catarina.
247
2.1 Democracia direta, representativa e

semidireta e a CRFB/1988
Teoricamente distingue-se três tipos de democracia em função da forma
como o povo exerce o seu poder soberano na participação do governo. Desse
modo, tem-se: a democracia direta, a democracia representativa e a democra-
cia semidireta.
A Democracia Direta é aquela em que o povo participa do governo
diretamente sem a intermediação de representantes, ou seja, “é aquela em que
o povo exerce, por si, os poderes governamentais, fazendo leis, administrando
e julgado” (SILVA, 2013, p. 138).
A sua origem remonta ao século VI a.C., na Grécia antiga, mais preci-
samente nas cidades-estados (pólis) de Mileto, Megara, Samos e Atenas. Nesta
última, o povo participava da vida política (politeia) da cidade por meio de
assembleias (eclésia) nas praças (ágora) na qual deliberava e votava erguendo
as mãos; havia ainda a bulé, uma assembleia de quinhentos cidadãos que emi-
tiam pareceres e elaboravam projetos de leis (ALARCÓN, 2007, p. 108). Essa
forma de participação do povo, direta e sem intermediários, só era possível
porque as cidades-estados eram diminutas. Hoje, essa forma de democracia é
inviável devido às grandes extensões territoriais e a excessiva população dos
Estados modernos, restando presente somente em alguns cantões da Suíça
(BASTOS, 2002, p. 137).
Atualmente, essa forma direta de participação popular no processo
democrático encontra-se diluída em alguns institutos que foram agregados à
democracia semidireta, os quais serão discorridos posteriormente. Ademais,
o parágrafo único do artigo 1° da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 também preconiza a democracia direta ao afirmar que “todo
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 1988, grifo nosso), con-
sagrando assim o princípio da soberania popular.
A Democracia Representativa ou Indireta é aquela cuja fonte primária
do poder, ou seja, o povo, estando impossibilitado de participar diretamente
nos assuntos do Estado devido à extensão territorial ou densidade demográfi-
ca ou complexidades sociais, outorga o poder político a representantes eleitos
periodicamente (SILVA, 2013, p. 138, grifo nosso). Logo, “o povo concede um
mandato a alguns cidadãos, para, na condição de representantes, externarem
a vontade popular e tomarem decisões em seu nome, como se o próprio povo
estivesse governando” (DALLARI, 2011, p. 157).
248
Isso posto, a democracia representativa começa a criar forma com o

advento do iluminismo no século XVII, o qual condena os abusos do abso-
lutismo, defendendo ideais de liberdade e igualdade. Surge assim o clássico
modelo de representação política formulado por Siéyès, todavia esse modelo
negava o vínculo jurídico entre representante e representado afirmando ser
a nação e não o povo o titular da soberania (ACQUAVIVA, 1994, p. 117-122).
Dessa forma, surge uma democracia representativa censitária e excludente
como reflexo dos interesses burgueses dentro de um Estado Liberal (VIEIRA,
2013, p. 124). Apesar da antidemocraticidade do liberalismo, acabou por pre-
valecer a sua teoria de governo e de representatividade, porém alargou-se o
sufrágio que agora é quase universal, conservando-se o mandato livre dos re-
presentantes do povo, elemento da doutrina liberal que perdura até o momen-
to (CANOTILHO, 1993, p. 402).
A CRFB/1988, no parágrafo único do art. 1°, põe que o poder emanado
do povo será exercido por representantes eleitos, sendo que o art. 14, caput,
afirma que a soberania popular se dará pelo sufrágio universal e pelo voto
direto, secreto e com valor igualitário a todos (BRASIL, 1988), caracterizando-
se assim a positivação da democracia representativa no ordenamento político
brasileiro.
Por sua vez, a Democracia Semidireta alia as características do sistema
político representativo à intervenção direta do povo em determinadas deli-
berações dos governantes (ACQUAVIVA, 1994, p. 125, grifo nosso). Trata-se,
portanto, de um sistema híbrido que une à democracia representativa os insti-
tutos de participação direta do povo como: o plebiscito, o referendo, a iniciati-
va popular, o veto popular, o recall, dentre outros.
Ela teve o seu apogeu no início do século XX, sobretudo após a Primeira
Guerra Mundial. Propagou-se da Suíça para os demais países da Europa, ape-
sar da Constituição Francesa de 1793 já prever o instituto do referendo, sendo
que nos Estados Unidos a democracia semidireta já era prevista nos fins do
século XVIII nas Constituições de alguns de seus Estados (BONAVIDES, 2000,
p. 163).
No Brasil, os institutos da democracia semidireta que foram constitu-
cionalizados são respectivamente o plebiscito, o referendo e a iniciativa popu-
lar, conforme incisos I, II, III do art. 14 da CRFB/1988.
249
2.2 Plebiscito, referendo e iniciativa popular

e a CRFB/1988
A Constituição Federal de 1988 contemplou, em seu texto, três institutos
da democracia semidireta que permitem ao povo, mediante participação dire-
ta no processo legislativo, o exercício de sua soberania, assim:
O plebiscito trata-se de uma consulta popular prévia sobre questões
políticas ou institucionais, antes do procedimento legislativo (SILVA, 2013,
p.144, grifo nosso), ou seja, “consulta-se o povo antes da elaboração da lei, o
que a posteriori pode levar a sua confecção” (VIEIRA, 2013, p. 178).
Constitucionalmente, além do art. 14, I, referente à soberania popular;
o plebiscito também é mencionado respectivamente nos §§ 3º e 4º do art. 18
quanto à formação de novos Estados e municípios. Sendo a convocação de
plebiscitos competência exclusiva do Congresso Nacional conforme art. 49,
XV. Ainda no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, o art.
2° determinou a realização de um plebiscito no ano de 1993 para a definição
da forma e sistema de governo (BRASIL, 1988).
O referendo é uma consulta popular feita posteriormente à formulação
legislativa, para a sua ratificação ou rejeição (SILVA, 2013, p.144, grifo nosso),
assim, o povo se expressa sobre questões de “alteração legislativa, constitucio-
nal ou não. O legislativo aprova a proposição, mas esta somente terá aplicação
após ser referendada pelo povo em consulta popular” (VIEIRA, 2013, p. 178).
Encontra-se positivado no art. 14, II, da CRFB/1988; assim como no art.
49, XV, o qual aduz que a autorização de referendos é competência exclusiva
do Congresso Nacional (BRASIL, 1988).
A iniciativa popular, por sua vez, “é um mecanismo que possibilita a
certo número de eleitores [...] de efetuar junto ao parlamento a proposição de
uma emenda constitucional ou projeto de lei, funcionando como o iniciador
do processo legislativo” (VIEIRA, 2013, p. 178), ou seja, trata-se da maneira
“pela qual se admite que o povo apresente projeto de lei ao legislativo (SILVA,
2013, p. 144). No Brasil, a nível federal somente é permitido o seu uso para
projetos de lei (BRASIL, 1988).
Na CRFB/1988, a iniciativa popular repercute a soberania por meio da
participação do povo conforme art. 14, III; sendo que o art. 27, § 4°, aduz que
no legislativo estadual, a iniciativa popular será disposta em lei; por sua vez
o art. 29, XIII, refere-se ao percentual necessário do eleitorado para a propo-
sição popular de projetos de lei nos municípios, devendo ser regulamentada
pela Lei Orgânica Municipal; já o § 2° do art. 61 dispõe sobre o percentual e a
250
distribuição territorial do eleitorado necessário para subscrever projeto de leis

complementares e ordinárias no âmbito nacional (BRASIL, 1988).
Menciona-se que a Lei Complementar 9.709/1998 regulamenta os ins-
titutos da democracia semidireta; contudo, o presente estudo terá como en-
foque verificar a diligência ou omissão do legislador municipal em relação às
leis orgânicas municipais, nos moldes da Constituição Federal de 1988.
3. REGIÕES GEOGRÁFICAS: MUNICÍPIOS E LEI

ORGÂNICA
Com a finalidade de analisar a regulamentação da participação popu-
lar mediante os institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular nas leis
orgânicas dos municípios que compõem a região geográfica imediata de Cri-
ciúma, convém compreender o que vem a ser uma região geográfica e as suas
classificações segundo os novos critérios estabelecidos, no ano de 2017, pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Além disso, visando fa-
cilitar o entendimento quanto à presença dos institutos no âmbito municipal,
faz-se necessária uma sucinta explanação, visando situar o investigador, sobre
o que vem a ser um município e a sua lei orgânica.
3.1 Divisão regional e a região geográfica

imediata de Criciúma
No ano de 2017, como consequência de um amplo estudo técnico, o
IBGE atualizou a Divisão Regional do Brasil com a finalidade de represen-
tar mais fidedignamente as características internas do território brasileiro. Em
função das transformações socioeconômicas e político-administrativas das
últimas décadas, a leitura territorial se tornou mais complexa, demandando
assim uma nova Divisão Regional do Brasil que repercutisse com uma maior
precisão às diversidades e complexidades do território regional. As vantagens
da nova divisão geográfica dizem respeito à sua intercambialidade, permitin-
do assim uma revisão periódica das divisões conforme as novas dinâmicas
demográficas (IBGE, 2017a, p. 8).
A relevância dessa nova divisão reside na possibilidade de subsidiar
o planejamento territorial facilitando a incrementação de políticas públicas
aptas a enfrentar os problemas da sociedade local. A revisão visa revalorizar
a dimensão regional como elemento de coesão territorial da federação, res-
peitando às suas diversidades e diferenças, haja vista a grande tensão gerada
entre as forças de globalização e aquelas locais. Objetiva uma maior coerência
251
interna quanto às características dos municípios, refletindo também a sua rela-

ção com o mundo exterior que se articula em inúmeras redes. Portanto, com a
nova divisão geográfica do Brasil, pretende-se oferecer aos usuários da esfera
governamental e privada elementos acerca do território, permitindo assim o
conhecimento da realidade local e o exercício da cidadania (IBGE, 2017a, p.
9-10).
Logo, tem-se a classificação do território em Regiões Geográficas Ime-
diatas e Regiões Geográficas Intermediárias. As primeiras, estão estruturadas
em centros urbanos próximos que possam satisfazer as necessidades imedia-
tas da população como: aquisição de bens de consumo; oferta de emprego;
serviços básicos como educação e saúde; serviços públicos com agências ou
postos da Previdência Social, Ministério do Trabalho, além de serviços do Ju-
diciário, entre outros. Já as Regiões Geográficas Intermediárias apresentam
um polo a partir do qual se organizam os fluxos de gestão privada e pública, e
também por oferecerem serviços de maior complexidade (IBGE, 2017a, p. 19).
Nesse sentido, o Estado de Santa Catarina é dividido em 7 Regiões In-
termediárias, sendo a Região Intermediária de Criciúma subdividida em 3 Re-
giões Imediatas: Criciúma, Tubarão e Araranguá. Sendo que a Região Imedia-
ta de Criciúma composta por 13 municípios: Balneário Rincão, Cocal do Sul,
Criciúma, Forquilhinha, Içara, Lauro Müller, Morro da Fumaça, Morro Gran-
de, Nova Veneza, Orleans, Siderópolis, Treviso e Urussanga. (IBGE, 2017b).
Portanto, o objeto de estudo da presente pesquisa será delimitado por
um total de 13 municípios, os quais serão devidamente sistematizados em um
quadro indicativo referente à Região Imediata de Criciúma.
3.2 Municípios e lei orgânica municipal – LOM

Os Municípios, com a Constituição Federal de 1988, constituíram-se
como pessoa jurídica de direito público interno, tornando-se detentores de au-
tonomia político-administrativa, dentro dos termos estabelecidos pela Cons-
tituição (GUIMARÃES, 2012, p. 443, grifo nosso). Essa autonomia resultou
não somente na capacidade de o município gerir questões pertinentes à sua
competência administrativa, como as estabelecidas no art. 30 da CRFB/1988,
mas possibilitou também a sua auto-organização por meio de lei orgânica,
conforme disposto no art. 29 da CRFB/1988 (BRASIL, 1988).
Destaca-se ainda que o inciso XIII do art. 29 da CRFB/1988 preceitua
que a iniciativa popular esteja disposta nas leis orgânicas municipais, além
de regulamentar os pressupostos necessários para a sua propositura, in verbis:
252
“iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da

cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento
do eleitorado” (BRASIL, 1988).
Por sua vez, a Lei Orgânica Municipal foi instituída pelo art. 29 da
CRFB/1988, o qual determina que o Município seja regido por uma lei orgâni-
ca que deverá ser votada em dois turnos, respeitando-se um intervalo mínimo
de dez dias entre as votações, e devendo ser aprovada por um quórum quali-
ficado de dois terços dos membros da Câmara Municipal (BRASIL, 1988, grifo
nosso).
Portanto, a LOM consiste em uma espécie de constituição municipal
que trata de matérias cuja competência é exclusiva do Município, assim como
as de competência comum ou supletiva, desde que na observância dos princí-
pios contidos nas Constituições Federal e Estadual (SILVA, 2013, p. 649).
4. PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR

GEOGRÁFICA IMEDIATA DE CRICIÚMA
Inicialmente, o fato de algumas cidades-estados gregas (pólis) terem ex-
perenciado em suas praças públicas (ágora) a democracia direta, traz à tona
a reflexão se as unidades político-administrativas dos municípios da região
geográfica imediata de Criciúma, independentemente das limitações compa-
rativas e atuais complexidades, poderiam de algum modo possibilitar uma
maior participação popular no processo político-administrativo e legislativo,
mediante os institutos formais da democracia semidireta – plebiscito, referen-
do e iniciativa popular – consolidando-se assim uma democracia mais parti-
cipativa.
Ademais, levando-se em consideração a disposição constitucional de
os municípios serem regidos por leis orgânicas, as quais devem dispor sobre
o instituto da iniciativa popular, surge a reflexão se os demais institutos cons-
titucionalizados – plebiscito e referendo – também foram contemplados pelo
legislador municipal no texto de suas leis orgânicas.
A análise verificou inclusive as leis complementares, em especial os re-
gimentos internos das câmaras municipais, com a finalidade de averiguar se a
regulamentação dos institutos supracitados permitiria a efetivação ou não da
participação do povo no processo legislativo.
253
4.1 Composição e análise dos dados coletados

Para fins didáticos, elaborou-se um quadro para a região geográfica
imediata de Criciúma, composto pelos seguintes itens a serem analisados: a)
município; b) plebiscito; c) referendo; d) iniciativa popular; e) regimento inter-
no, sendo o conteúdo coletado apresentado em forma de artigos de leis.
Frequentemente, o regimento interno das câmaras municipais detalha
os procedimentos necessários à aplicação dos institutos da democracia semi-
direta. Porém, nos casos omissos, recorreu-se à lei complementar para averi-
guar a sua regulamentação ou não, sendo então indicada a lei correspondente.
Da mesma forma, quando não encontrado no sistema de buscas das câmaras
municipais o regimento interno ou lei complementar específica, optou-se por
indicar a sigla N.d. (Não disponível) ou Nd.c. (Nada consta) nos casos de au-
sência de lei específica e um regimento interno silente.
Quadro 1 – Institutos da Democracia Semidireta nas

Leis Orgânicas dos Municípios da Região Geográfica
Imediata de Criciúma
Iniciativa Regimento
Município Plebiscito Referendo
popular Interno
Art. 39, VI
Art. 1º, § 2º Art. 134
Balneário Art. 54, III, §§
Art. 6º, § 3º Art. 43, III Art. 140
Rincão 5º e 6º
Art. 43, III Art. 153
Art. 55
Art. 1º, § 2º Art. 15, IV
Cocal do Sul Não Art. 225
Art. 30
Art. 17, IV Art. 139
Art. 1º, § 3º
Criciúma Não Art. 31 Art. 145
Art. 32 Art. 158
Art. 88
Art. 1º, § 2º Art. 17, IV
Forquilhinha Não Art. 217
Art. 32
Art. 156
Art. 5°, § 2º
Art. 149
Içara Art. 8°, Par. Não Art. 44
Art. 150
único
254
Art. 128
Lauro Müller Art. 5°, § 2º Não Art. 41
Art. 134
Morro da Art. 7°, XI Art. 36

Fumaça
Art. 8°, XI Nd.c.
Art. 8°, XI Art. 40
Morro Art. 54,
Grande
Art. 17, IV
Art. 1°, § 3º Não II, c)
Art. 34
Art. 114
Nova Veneza Art. 1°, § 3º Não Art. 17, IV Nd.c.
Orleans Art. 2°, II Art. 102,
Art. 2°, III Art. 2°, IV
Art. 202 V, § 2º
Siderópolis Art. 1°, § 2º
Art. 15,
Art. 15, IV
XVIII Art. 15, XVIII N.d.
Art. 33
Art. 15,
ADFT
Treviso Art. 15, IV Art. 138
Art. 1°, § 2º Não
Art. 30 Art. 144
Urussanga Art. 15, IV Art. 239
Não Não
Art. 30 Art. 294
Fonte: Dados compilados pelos autores com base em fontes legislativas e nas Leis Orgâ-
nicas dos Municípios da Região Geográfica Imediata de Criciúma, disponíveis nos sites
das Câmaras Municipais (Balneário Rincão, 2013; Cocal do Sul, 1995; Criciúma, 1990;
Forquilhinha, 1990; Içara, 1990; Lauro Müller, 1990; Morro da Fumaça, 1990; Mor-
ro Grande, 1994; Nova Veneza, 1990; Orleans, 2005; Siderópolis, 1990; Treviso, 1997;
Urussanga, 2016).
Inicialmente, a análise dos dados coletados nas legislações dos 13 mu-

nicípios que compõem a Região Imediata de Criciúma, expostos no Quadro 1,
possibilita algumas reflexões acerca do objetivo proposto na presente pesquisa.
A primeira delas visa verificar nas leis orgânicas dos municípios em
análise a presença do instituto do plebiscito, dos 13 municípios analisados somen-
te o Município de Urussanga, não dispõe sobre o instituto (URUSSANGA, 2016).
Dos 12 municípios que o positivaram, 8 o limitaram exclusivamente a
questões de alteração territorial. Em 2 municípios, a extinção de distritos só é
possível via plebiscito, em um deles a alteração do nome de distritos e bair-
ros depende de consulta plebiscitária. Em 3 municípios, a competência para
autorizar plebiscitos é privativa da câmara municipal, numa clara cópia do
255
inciso XV do art. 49 da CRFB/1988, que dispõe sobre a competência exclusiva

do Congresso em autorizar referendo e convocar plebiscito no âmbito federal.
Destaca-se que o art. 15 do Ato das Disposições Finais e Transitórias
– ADFT da LOM de Siderópolis, determina a realização de plebiscito para a
alteração do nome do Município para Belluno ou Nova Belluno. Constatou-se
que até o momento, a consulta popular ainda não foi realizada (SIDERÓPO-
LIS, 1990).
Quanto ao referendo, dos 13 municípios somente 4 o positivaram, sendo
que 3 se limitaram a copiar o art. 49, XIII, da CRFB/1988 ao submeterem a sua
autorização à câmara municipal e 1 copiou o art. 14 e seus incisos, da CRFB/1988
ao afirmar que a soberania do povo pode ser exercida via referendo.
Com relação à iniciativa popular, constatou-se que todas as LOMs a
dispõem, sendo que em 8 municípios a exclusividade de sua normatização é
competência da câmara municipal. Convém ressaltar que em dois municípios,
Balneário Rincão e Orleans, é possível projeto de lei de emenda à LOM por
iniciativa popular de 5% do eleitorado, sendo que no primeiro o legislador
também assegurou prioridade à iniciativa que será então apresentada em re-
gime de urgência (BALNEÁRIO RINCÃO, 2013; ORLEANS, 2005).
Por sua vez, da análise dos regimentos internos, somente 7 dos 13 mu-
nicípios detêm artigos que discriminam em detalhes os procedimentos para
tramitação de uma iniciativa popular, nos demais a lei é um tanto vaga abrin-
do margem a discricionariedade das mesas diretoras quanto à tramitação de
um projeto de lei de iniciativa popular. Ademais, somente um dos regimentos
internos fez referência ao plebiscito e referendo, porém sem detalhar os seus
procedimentos.
A presente pesquisa teve como objetivo principal analisar se a participa-
ção popular por meio do plebiscito, referendo e iniciativa popular foram con-
sagradas nas leis orgânicas municipais dos Municípios da Região Geográfica
Imediata de Criciúma, composta por 13 Municípios, dos quais foram analisa-
das suas Leis Orgânicas, e quando necessário o Regimento Interno das Câma-
ras de Vereadores ou leis específicas que dispusessem sobre a regulamentação
dos institutos supracitados.
Da análise realizada, verificou-se que os institutos da democracia se-
midireta, isoladamente, foram incorporados em todos os municípios da Re-
gião Geográfica Imediata de Criciúma. Todavia, apesar da positivação dos
256
institutos ou de procedimentos que viessem a facilitar a participação popular,

constatou-se através dos sistemas de buscas das Câmaras Municipais, a não
realização de qualquer plebiscito, referendo ou iniciativa popular na região,
excetuando-se os de emancipação municipal.
Ou seja, a não implementação dos institutos da democracia semidireta,
os quais poderiam possibilitar uma maior participação do povo no processo
político municipal e no controle e fiscalização dos atos do legislativo e do po-
der público municipal, não se constituiu exitosa.
Isso se deve principalmente a dois fatores, o desconhecimento da po-
pulação quanto à existência e às possibilidades de aplicação dos institutos da
democracia semidireta no âmbito municipal, assim como, o conservadorismo
dos representantes eleitos que temem a participação do povo no processo le-
gislativo.
Portanto, a positivação dos institutos do Plebiscito, Referendo e Inicia-
tiva Popular não são suficientemente garantidores da sua aplicação prática,
sendo necessária uma maior conscientização política do eleitor e do represen-
tante eleito quanto ao direito de participação do cidadão, de modo que a parti-
cipação popular seja consolidada mais amplamente no processo democrático.
Cumpre, portanto, a implantação de políticas de fortalecimento da
cidadania ativa através da difusão e esclarecimento à população acerca dos
institutos de participação popular, assim como uma maior transparência da
municipalidade para que se possa, de fato, concretizar-se uma democracia que
venha ao menos corresponder à clássica fórmula preconizada por Abraham
Lincoln como governo do povo, pelo povo e para o povo.
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261
262
CAPÍTULO II - PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PLANO
DIRETOR: A EXPERIÊNCIA NA ELABORAÇÃO E REVISÃO
DO PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA/SC
Daniela Machado Vargas70

Diogo Lentz Meller71
Sumário: 1. Introdução; 2.1. Princípio da Participação Popular e sua obser-

vação nos Planos Diretores Municipais; 2.1.1. Democracia e Participação Po-
pular: histórico e conceitos; 2.1.2. Regulamentação dos artigos 182 e 183 da
Constituição Federal – aprovação - Aprovação da Lei Federal n.º 10.257/2001
(Estatuto da Cidade); 2.2. Processo de elaboração e revisão do Plano Diretor
do Município de Criciúma; 2.2.1. Histórico da elaboração do Plano Diretor de
2012; 2.2.2. Análise do modelo participativo na elaboração do Plano Diretor do
Município de Criciúma; 2.2.3. Análise do modelo participativo na revisão do
Plano Diretor do Município de Criciúma; 3. Considerações Finais; 4. Referên-
cias.
1. INTRODUÇÃO
Os modelos atuais de gestão pública são deficientes e tem demandado
a participação de outros agentes sociais, que não os técnicos da administração
e legisladores, em sua atuação. De acordo com Preis (2012), uma das cons-
truções onde participam estes outros agentes é a elaboração do Plano Diretor
Participativo, que deve contar com a participação dos munícipes em sua cons-
trução e revisão. Segundo o mesmo autor, p. 35:
O Plano Diretor já vem sendo utilizado há décadas para

nortear a estruturação e o crescimento das cidades, sendo
muitas vezes usado como instrumento ideológico ou
econômico.
70 Acadêmica do Curso de Bacharelado em Direito da Escola Superior de Criciúma -

ESUCRI. E-mail: danielamachadovargas@gmail.com
71 Professor do Curso de Bacharelado em Direito da Escola Superior de Criciúma
– ESUCRI, Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Uni-
versidade de Santa Cruz do Sul, membro do Círculo de Estudos de Ideia e Ideologia
– CEII. E-mail: lentzmeller@gmail.com
263
Participação Popular no Plano Diretor
Deste modo, se o Plano Diretor é o instrumento que norteia o cresci-

mento do Município, e que deve servir ao povo, é de extrema importância a
participação do próprio povo na sua elaboração e revisão.
A Lei Federal 10.257/01 - Estatuto da Cidade (Brasil, 2017a) confirma a
obrigação desta participação popular:
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o ins-

trumento básico da política de desenvolvimento e expansão
urbana.
(...)
§4º No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de
sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais
garantirão:
I – a promoção de audiências públicas e debates com a par-
ticipação da população e de associações representativas dos
vários segmentos da comunidade (...)
Uma das formas de participação via representação são os Conselhos.

Meller (2015, p. 114) aborda a importância dos Conselhos, especialmente após
o advento da CRFB/1988:
Nesse contexto, os conselhos – embora tenham surgido antes do ad-

vento da Constituição de 1988, não eram caracterizados como es-
paços partilhados entre sociedade civil e Estado – não surgem como
um representante dessa nova institucionalidade, e são centrais no
processo de elaboração de políticas públicas via promessa de gestão
democrática e inclusiva. Essas novas esferas participativas são re-
cebidas com particular entusiasmo, e vistas como possibilidade de
mudança através da participação e da adoção de planos emancipa-
tórios, criados e geridos coletivamente em espaços compartilhados
pelo Estado e pela sociedade civil.
Esses conselhos se caracterizam pela criação de uma nova relação
de representação, não mais baseada na representação da autoridade
legitimada legalmente, instituída por lei, mas baseada em relações
entre orgânicas, sociais e políticas dos representantes com certas
temáticas e grupos sociais, abrindo a possibilidade de participação
de sujeitos sub-representados.
Um dos instrumentos utilizados na revisão dos Planos, portanto, são

os Conselhos Municipais. Borba e Luchman (2012) chamam a atenção para
a legitimidade dos Conselhos enquanto representantes da sociedade civil, já
que são distintas a representatividade dos conselheiros da representatividade
dos eleitos para cargos políticos. Os autores informam que os conselheiros se
percebem “como representantes da comunidade, da coletividade, e não de um
setor ou segmento específico” (p. 111).
Daniela Machado Vargas e Diogo Lentz Meller
Desta feita, os pontos cruciais desta pesquisa são: De que forma se deu
a participação, composição, e representação na elaboração e revisão do Plano
Diretor de Criciúma?
No presente trabalho serão analisadas estas questões levantadas, consi-
derando-se que é com a observância da participação da população que se faz
um Plano Diretor que beneficie as diferentes classes e setores, o que justifica a
relevância do tema.
2.1. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR E SUA

OBSERVAÇÃO NOS PLANOS DIRETORES MUNICIPAIS
2.1.1. Democracia e Participação Popular -

Histórico e conceitos
O conceito de democracia não é unânime, especialmente se levado
em conta o momento histórico, político, econômico e social (Meller & Souza,
2013). De uma simples análise etimológica da palavra, democracia pode ser
entendida como “dêmos” (povo) e “kratos” (poder), ou simplesmente, “poder
do povo”. Como premissa, estabelece-se aqui que povo pode ser entendido,
como nos dizeres de Kelsen (2000), uma pluralidade de indivíduos, mas que
formam uma unidade, sujeito de poder.
Democracia também é a base do regime democrático que, segundo Bob-
bio (2009), fundamenta-se no princípio eletivo, ou seja, os representantes justi-
ficam seu poder com base na eleição popular.
A democracia pode ocorrer nas formas participativa ou representati-
va. Na democracia representativa, “elegemos os que tomam decisões políticas
(...). A democracia representativa, é, por um lado, autorização e, por outro,
prestação de contas.” (SANTOS, 2007, p. 91)
Em que pese ser o regime de boa parte dos países, há críticas à atual de-
mocracia representativa, justificando a perda de interesse dos representados:
A democracia representativa perdeu contato com os anseios

dos representados, tornando-se refém dos interesses dos
grandes cartéis industriais e fazendo com que os cidadãos
tornem-se alheios à representação política. (NUNES, 2014,
p. 387)
Já a democracia participativa, por sua vez, nasceu no governo de Clís-

tenes (Grécia, 510 A.C), por conta das crises e regimes ditatoriais, e tinha por
conceito a convocação do povo para votação direta em Assembleia, para dis-

cussão sobre determinados assuntos (AUAD, 2004).
Duriguetto (2007) explica que este modelo de democracia visa desper-
tar o interesse e compromisso com assuntos de interesse da coletividade, ou
seja, defende esta participação mais efetiva dos sujeitos sociais nas decisões
políticas. Santos (2007) ressalta, entretanto, que, ao menos em nível local, “to-
das as formas de democracia participativa têm também elementos de repre-
sentação.” (p.93)
A democracia participativa é o fundamento do princípio da participa-
ção popular, e, embora ligadas, nem sempre caminham juntas (Nunes, 2012).
A participação popular, objeto da pesquisa, é esta participação do povo de
forma direta (através de cada cidadão ou representantes, como nos Conselhos,
por exemplo) na administração pública. Diferencia-se, portanto, da democra-
cia representativa, que se relaciona mais com o princípio eleitoral (MOREIRA,
2005). O mesmo autor explica ainda que ambas as democracias estão emba-
sadas nos princípios da soberania popular (todo poder emana do povo) e da
participação direta ou indireta do povo no poder.
No Brasil encontram-se previstas as duas formas de democracia, conso-
ante informa o parágrafo único do art. 1º da Constituição da República: “todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 2017b).
Vale salientar que o Brasil é um “Estado Democrático de Direito”, nos
termos do caput do mesmo artigo, razão pela qual os representantes só lá estão
porquanto eleitos pelo povo (democracia representativa).
Se a regra é que os representantes atuem pelo povo, existem previsões
legais de participação direta do mesmo, como nos casos de plebiscito, refe-
rendo e iniciativa popular, previstos no art. 14 da Constituição, ou ainda a
proposta de lei de iniciativa popular, prevista no §2º do art. 61.
Neste contexto, surge o Princípio da Participação Popular, que, segun-
do Oliveira Filho (2009), é o fundamento jurídico a ser respeitado para que se
obtenha uma gestão democrática.
O mesmo autor explica ainda sobre o princípio da participação popular:
O princípio político da participação, que inclui as modalidades le-

gislativas e judiciais, está diretamente relacionado à legitimidade e
à validade dos atos e normas administrativas, e, fundamentado na
necessária participação das populações nas decisões administrati-
vas e nas discussões em que seus interesses estejam envolvidos.
(...) Assim, tem-se, entre as diretrizes gerais, os princípios da gestão
266
democrática e, especialmente, o princípio da participação popular,

como fundamento jurídico normativo que deve ser considerado
pelo legislador e observado pelo administrador para ocorrer a ges-
tão democrática. (Oliveira Filho, 2009, p. 112)
Ainda sobre o princípio da participação popular, Gohn (2011) explica

que as questões que envolvem a participação do povo antecedem ao próprio
do conceito da participação popular. Trata-se de uma forma de participação
nas políticas públicas que visa a melhoria de vida da população. Outra forma
de entender a participação popular é como um “conjunto de pressões que “a
população” exerce sobre o poder político, por ocasião da tomada de importan-
tes decisões de interesse coletivo” (Villaça, 2005, p. 49).
De forma mais objetiva, Silva (1999) explica a participação popular
como sendo aquela que permite esta integração direta da sociedade na produ-
ção de leis e formulação de políticas públicas. E uma das formas de buscar esta
participação popular, ou seja, uma das interfaces entre governo e governados,
é através dos chamados Conselhos, que implicam em representatividade da
população, tornando-se importante meio de intermediação dos interesses.
Pilati (2012) destaca, por fim, acerca da república como referencial da
participação popular, república aqui como “coisa do povo”, e não como forma
de governo, razão pela qual faz importante esta busca do equilíbrio entre as
instituições políticas e as duas formas de democracia.
2.1.2. Regulamentação dos artigos 182 e 183

da Constituição Federal – aprovação -
Aprovação da Lei Federal n.º 10.257/2001
(Estatuto da Cidade)
Até o advento da Constituição de 1988, pouco se falou no país em ter-
mos de política urbana e Planos Diretores. Quando da promulgação da Lei
Maior, constou do art. 182 a determinação de que se fizesse lei visando deter-
minar as diretrizes da política urbana.
De acordo com o IBAM (2010), foram onze anos de tramitação legisla-
tiva de muitos embates quando se explicitaram os conflitos entre inúmeros e
diversificados interesses sobre o futuro destino das cidades brasileiras. No dia
10/07/2001 nascia o Estatuto da Cidade, Lei Federal n. 10. 257.
Em que pese toda a problemática na criação e aprovação da Lei, ela tor-
nou-se instrumento de fundamental importância para a Política Urbana. Den-
267
tre as diretrizes para a construção desta Política, previstas no referido Estatuto,

está a obrigatória gestão democrática, especialmente por meio da participação
da população e associações representativas da comunidade para criação, exe-
cução e controle dos planos de desenvolvimento urbano (art., 2º, II, e 40, §4º, I,
ambos da Lei 10.257/2011), aí inclusos os Plano Diretores municipais:
Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desen-

volvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana,
mediante as seguintes diretrizes gerais:
(...)
II – gestão democrática por meio da participação da população e de
associações representativas dos vários segmentos da comunidade
na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas
e projetos de desenvolvimento urbano.
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumen-

to básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.
(...)
§ 4o No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de
sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais
garantirão:
I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação
da população e de associações representativas dos vários segmen-
tos da comunidade.
Portanto, foi o Estatuto da Cidade que tornou obrigatória a participação

popular na elaboração e revisão dos planos diretores municipais, permitindo,
ao menos em tese, que os cidadãos participem da criação da lei que orienta o
desenvolvimento de suas cidades.
Importante esclarecer que é o Plano Diretor, nos termos do art. 1º da LC
n.º 095/2012 (Criciúma, 2017), o “instrumento básico da política de desenvol-
vimento sócio-territorial, que contém as diretrizes urbanísticas estabelecidas
como forma de gestão municipal”.
Villaça (2005, p. 08) explica que os Planos Diretores abrangem diversos
problemas fundamentais da cidade e não só o zoneamento, dentre os quais
estão “transportes, saneamento, enchentes, educação, saúde, habitação, polui-
ção do ar e das águas, etc.”, e, ainda, o desenvolvimento econômico e social.
Trata-se Plano Diretor de processo para estabelecer os objetivos que
nortearão o desenvolvimento (Saboya, 2007). Ao contrário de outros autores,
Saboya entende que por ser processo em um início e um fim, e seu final é
demarcado pelo próprio Plano, em que pese o mesmo poder ser revisto, atu-
alizado, etc.
268
Ante a importância dos Planos Diretores é que se preocupou com a ga-

rantia da participação popular, que, além do Estatuto da Cidade, também está
prevista no art. 3º da Resolução n.º 25 de 18/03/2005 do Conselho das Cidades
(Brasil, 2017c):
Art. 3º O processo de elaboração, implementação e execução

do Plano diretor deve ser participativo, nos termos do art. 40,
§ 4º e do art. 43 do Estatuto da Cidade.
§1º A coordenação do processo participativo de elaboração do Plano
Diretor deve ser compartilhada, por meio da efetiva participação de
poder público e da sociedade civil, em todas as etapas do processo,
desde a elaboração até a definição dos mecanismos para a tomada
de decisões. (...)
A obrigatoriedade de observância da participação popular se justifica

ainda mais no âmbito municipal, especialmente porque o Município é o ente
público que, ante a sua proximidade, melhor pode ouvir a vontade da popu-
lação. Esta, pois, a razão pela qual o Estatuto da Cidade preocupou-se em ga-
rantir a participação popular referente à elaboração e revisão do Plano Diretor
(CARVALHO FILHO, 2013).
2.2. PROCESSO DE ELABORAÇÃO E REVISÃO DO PLANO

DIRETOR DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA
2.2.1. Histórico da elaboração do Plano

Diretor de 2012
O atual Plano Diretor de Criciúma, aprovado em 28/12/2012 através
da Lei Complementar Municipal n.º 095, começou a ser estudado já em 2002,
pouco depois da aprovação do Estatuto da Cidade.
E da mesma forma que o próprio Estatuto, o Plano Diretor levou uma
década, aproximadamente, para ser aprovado. Preis (2012) informa que os es-
tudos que começaram em 2002 se arrastaram até 2006, e durante este tempo
muito pouco se fez; algumas reuniões e pesquisas para subsidiar o futuro Pla-
no Diretor.
Em 2006 fora criado o “Núcleo Gestor”, para discutir, debater e aprovar
o Plano Diretor. No mesmo ano, entretanto, ocorrera uma reunião questio-
nando o referido Núcleo, já que, segundo alguns munícipes, o mesmo não
contemplava os interessados em participar da elaboração do Plano.
269
O que pode ser percebido, portanto, é que desde o início da elaboração

do Plano ocorreram questionamentos sobre a própria participação popular na
sua elaboração. Já havia, portanto, uma solicitação da população para que ela
participasse verdadeiramente da elaboração da lei.
A administração municipal, por sua vez, defendia a observância da par-
ticipação popular através do referido “Núcleo Gestor”, então formado pelo
Poder Público, os representantes (delegados) das regiões administrativas do
Município e representantes de entidades civis, todos capitaneados por um Co-
ordenador, servidor público da extinta Companhia de Desenvolvimento Eco-
nômico e Planejamento Urbano de Criciúma – CODEPLA, Companhia então
responsável pela criação do novo Plano.
O Núcleo, criado através do Decreto Municipal n.º 660/2006, acabou se
relevando importante órgão por ter sido o responsável pelo “ponta-a-pé” ini-
cial nas discussões relativas ao Plano Diretor. Ele contava com membros dos
seguintes grupos:
I - 15 representantes do Poder Público;

II - 10 representantes de movimentos sociais e populares;
III – 03 representantes de entidades sindicais;
IV – 06 representantes de entidades empresariais relaciona-
das à produção e desenvolvimento urbano;
V – 03 representantes de entidades profissionais, acadêmicas
e de pesquisa;
VII – 02 representantes de conselhos de classe.
Portanto, eram 15 representantes do Poder Público e 24 da área privada,

mas destes, apenas 10 eram de movimentos sociais/populares.
Preis (2012) informa que ocorreram 85 reuniões entre Núcleo, Delega-
dos e comunidades em 2006. Em 2007, somente do Núcleo, foram 12 encontros.
Ou seja, foram muitas reuniões e discussões acerca da forma de elaboração do
Plano Diretor, até 2008, quando foi apresentada a minuta de lei do Plano. Ou-
tras 26 reuniões do núcleo se seguiram em 2008, quando um Núcleo Executor
ficou responsável pela revisão do texto e envio à Câmara de Vereadores.
Diversas reuniões do Núcleo Executor ocorreram em 2009, com a revi-
são da minuta do Plano, até que em dezembro daquele ano o Projeto de Lei foi
encaminhado à Câmara de Vereadores.
De 2010 até a aprovação em 12/2012, diversos fatos polêmicos envolve-
ram a discussão sobre o Projeto de Lei. Emendas ao PL, denúncias e uma séria
de fatos marcaram o trâmite do Plano junto à Câmara.
270
Um dos fatos marcantes que fora discutido foi a alteração do texto nas
últimas reuniões que antecederam o envio à Câmara, e questionamentos em
relação ao texto aprovado pelo Núcleo Gestor e comunidades. Os problemas
foram vencidos, aprovando-se o Projeto naquela casa legislativa, no final do
ano de 2012.
Sobre a aprovação do PL, o então Presidente da Câmara de Vereadores
declarou:
(...) o presidente da Câmara de Criciúma, Toninho da Imbralit

(PMDB), ressaltou o empenho e fez questão de agradecer todos os
delegados; a doação de cada um na construção do PD, bem como
as pessoas durante as audiências, os funcionários e os colegas parla-
mentares. “As 265 emendas transformaram-se em 146. As demais
que não beneficiavam a coletividade foram descartadas antes mes-
mo de irem à votação. Fizemos a nossa parte. A cidade vai mudar e
lá na frente, por certo, alguns ajustes se farão necessários. Agora o
projeto passa para o Executivo”, finalizou o presidente da Câmara.
(PORTAL RIO MAINA, 2017)
Em 28/12/2012 é publicada a Lei Complementar nº 095, resultado de

quase uma década de estudos, reuniões, discussões, denúncias e polêmicas.
2.2.2. Análise do modelo participativo na

elaboração do Plano Diretor do Município
de Criciúma
A grande questão para análise da participação popular é saber até onde
podem decidir os munícipes, e até onde podem intervir os tecnocratas. Demo
(2009) explica que, para conseguir que se tenha um planejador participativo,
é preciso ter consciência de que existe esta tendência de impor a vontade do
planejador, mas que as discussões não se resumam apenas a esta imposição. O
autor explica que a imposição faz parte, mas o planejador deve impor menos,
para que escute também os partícipes, e talvez seja convencido do contrário. A
participação não é exclusão ou ausência do Poder Público, apenas outra forma
de exercê-la.
Preis (2012, p. 150), ao comparar os planos diretores de 1999 e 2012 de
Criciúma, comenta sobre a entrevista com dois técnicos da prefeitura, sendo
um deles o Coordenador do Núcleo Gestor e Executor:
Comparando as diferenças entre os planos tecnocrático e democrá-

tico, sendo que os dois entrevistados participaram do plano de 1999
e do PDP, consideram que há conflitos nos dois, mas os atores são
271
diferentes. No PD de 1999, havia divergências nas opiniões dos

técnicos envolvidos e alguns abandonaram a discussão. A proposta
atual, de discussão mais aberta é melhor, mas o técnico deve saber
até onde ir. O técnico “desce” no papel do povo, mas o povo “se
mete” nos índices. O conflito acaba se resumindo entre o interesse
de construir e a população freando o processo. A discussão deve ser
sobre as diretrizes gerais e o técnico tem a função de traduzir em
parâmetros urbanísticos. Se os técnicos e os delegados não estão
preparados “imagine os vereadores” comenta o coordenador, dei-
xando clara a situação de quem recebeu o projeto de lei e acabou
contratando uma empresa de consultoria.
De uma análise, é possível concluir que houve uma maior participação

popular no PDP de 2012, diferente do PD de 1999, totalmente tecnocrático. Só
no ano de 2007, Preis (2012, p. 97) informa as reuniões ocorridas:
- 53 reuniões de sensibilização nas comunidades em escolas e clu-

bes de mães;
- 10 reuniões comunitárias com participação aberta;
- 02 capacitações dos delegados;
- 04 reuniões temáticas;
- 10 reuniões de trabalho;
- 5 reuniões de esclarecimentos nas comunidades que solicitaram;
- 01 reunião de apresentação da sistematização dos dados.
Por outro lado, se houve a participação da população, esta não necessa-

riamente implica no acolhimento das decisões da sociedade.
Avritzer (2008) explica que existem ao menos três desenhos institucio-
nais de participação popular: a primeira se refere ao desenho de baixo para
cima, o mais democrático, com livre participação, como acontece com o orça-
mento participativo. O segundo se refere a um equilíbrio de poder, sociedade
civil e poder público com participação simultânea, cujo exemplo são os Con-
selhos de Políticas. Já o terceiro formato de participação é o que acontece a
“ratificação pública”, a exemplo dos planos diretores.
Avritzer enquadra os Planos Diretores no terceiro desenho democráti-
co, ou seja, neste sentido, visam apenas a ratificação de um projeto de lei, e,
assim, seria menos participativo. É que, de fato, se a minuta do Plano Diretor é
apresentada “pronta” à população, estamos diante de mera ratificação públi-
ca, não havendo equilíbrio entre os agentes.
Há que se salientar uma das maiores polêmicas de todo o processo de
elaboração, qual seja, a alteração do texto do PDP nas últimas reuniões do
Conselho Executor. Tal fato implicou inclusive em denúncia ao Ministério Pú-
blico, que por sua vez concluiu que, embora tivessem ocorridas tais alterações,
272
estas foram aprovadas em reuniões (Preis, 2012).

Se os critérios escolhidos para análise da participação popular ou não
na elaboração do Plano Diretor forem meramente jurídicos, como os aponta-
dos no decorrer da pesquisa (Estatuto da Cidade e Resolução do Conselho das
Cidades), constata-se que ocorrerá a participação popular, conquanto reali-
zadas as audiências públicas, reuniões comunitárias, criação de Núcleo com
representantes da sociedade civil e do poder público, ou seja, sob o aspecto
formal, há uma observância da tal participação popular.
Sob o aspecto material, ou seja, se a vontade da população fora trazida
para a letra da lei, a questão se revela um pouco mais complexa. Preis (2012)
informa que foram várias as reclamações: alterações da minuta do PDP sem a
aprovação do Núcleo; bairros/entidades que não compuseram o Núcleo; des-
preparo dos técnicos; falta de vontade em incentivar a participação; demora
na aprovação do Plano, etc. Não há como negar, portanto, os problemas de
participação ocorridos na elaboração do Plano Diretor.
Em suma: respeito à legalidade, desrespeito à democracia (em parte por
culpa da própria sociedade civil). Assim foi a elaboração do Plano Diretor de
Criciúma de 2012.
2.2.3. Análise do modelo participativo na

revisão do Plano Diretor do Município de
Criciúma
Uma vez aprovado o Plano Diretor Municipal (Criciúma, 2017), cons-
tou em seu art. 88 que a participação direta da população dar-se-á de quatro
formas, a saber:
Art. 88. É assegurada a participação direta da população no proces-

so de planejamento da política de desenvolvimento do Município,
mediante as seguintes instâncias e instrumentos de gestão demo-
crática municipal:
I - Conselho de Desenvolvimento Municipal – CDM;
II - Audiências e consultas públicas;
III - Gestão Participativa do Orçamento; e
IV - Sistema de Informações Municipais.
Considerando ser o Plano Diretor instrumento dinâmico, faz-se neces-

sária a revisão do mesmo, especialmente sobre novos usos do solo, alterações
de zoneamento e revisão da legislação decorrente do PD.
Especificamente, quanto à revisão do Plano, ele prevê em seus artigos
89 e 90 (Criciúma, 2017):
273
Art. 89. O Conselho de Desenvolvimento Municipal – CDM é ór-

gão colegiado, consultivo, propositivo, deliberativo e fiscalizador,
integrante do sistema de gestão democrática municipal, e tem como
atribuições:
(...)
XVII - Coordenar, em conjunto com o Órgão de Planejamento Mu-
nicipal legalmente instituído, processo participativo de elabora-
ção, revisão e execução do Plano Diretor. (sem grifos no original)
Art. 90. Qualquer solicitação de alteração das leis integrantes do
Plano Diretor deverá ser encaminhada ao Órgão de Planejamento
Municipal legalmente instituído, que emitirá parecer técnico, le-
vando posteriormente à apreciação e deliberação do Conselho de
Desenvolvimento Municipal – CDM.
Assim, são responsáveis pela revisão do Plano Diretor o órgão de pla-

nejamento (atualmente “Divisão de Planejamento Urbano”) e o Conselho de
Desenvolvimento Municipal - CDM, que tem caráter consultivo, propositivo,
deliberativo e fiscalizador, e uma série de atribuições previstas no art. 89 da
LC 095/2012.
O CDM tem sua composição disposta no art. 94 da mesma Lei:
Art. 94. O Conselho de Desenvolvimento Municipal – CDM será

formado por 72 (setenta e dois) membros titulares e seus respecti-
vos suplentes, eleitos ou indicados por seus órgãos, fóruns, gestores
ou categorias, que serão nomeados por Decreto do Prefeito Muni-
cipal para mandato de 05 (cinco) anos, devendo ser obedecida à
seguinte composição:
I - 21 (vinte e um) representantes do Poder Público Municipal que
sejam habilitados profissionalmente e trabalhem com as questões
técnicas específicas das áreas de urbanismo, ambientais, educação,
saúde, trânsito, culturais, desenvolvimento econômico, jurídico e
administrativo, sendo:
a) 07 (sete) representantes do órgão de planejamento municipal;
b) 01 (um) representante do Gabinete do Prefeito;
c) 01 (um) representante da Secretaria de Obras;
d) 01 (um) representante da Fundação do Meio Ambiente;
e) 01 (um) representante do Departamento de Planejamento Físico
e Territorial – DPFT;
f) 01 (um) representante do Setor de Cadastro;
g) 01 (um) representante da Procuradoria Geral do Município;
h) 01 (um) representante da Secretaria de Educação;
i) 01 (um) representante da Secretaria da Saúde;
j) 01 (um) representante do Setor de Arrecadação;
k) 01 (um) representante do órgão municipal responsável pela fis-
calização e regulamentação do Transporte e Trânsito;
l) 01 (um) representante da Fundação Cultural de Criciúma;
m) 01 (um) representante da Secretaria de Desenvolvimento Social
e Habitação;
n) 01 (um) representante da Vigilância Sanitária Municipal;
o) 01 (um) vereador em exercício de mandato.
274
II - 05 (cinco) representantes de Serviços Públicos Estaduais e/ou

Federais, sendo:
a) 01 (um) representante da Concessionária de Água e Saneamento;
b) 01 (um) representante do Órgão Ambiental, Federal ou Estadual;
c) 01 (um) representante da Polícia Militar;
d) 01 (um) representante do Corpo de Bombeiros;
e) 01 (um) representante da Concessionária de Energia Elétrica.
III - 04 (quatro) representantes dos setores empresariais, sendo:
a) 01 (um) do setor imobiliário;
b) 01 (um) da construção civil;
c) 01 (um) do SIECESC; e
d) 01 (um) dos demais setores econômicos.
IV - 06 (seis) representantes das categorias profissionais, sendo:
a) 01 (um) da ASCEA – Associação Sul Catarinense de Engenhei-
ros e Arquitetos;
b) 01 (um) do IAB – Instituto dos Arquitetos do Brasil;
c) 01 (um) da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil;
d) 01 (um) do CREA – Conselho Regional de Engenharia e Agro-
nomia ou CAU – Conselho de Arquitetura e Urbanismo;
e) 01 (um) da ACEM – Associação Catarinense de Engenheiros de
Minas; e
f) 01 (um) da ACEAG – Associação Catarinense dos Engenheiros
Agrimensores.
V - 03 (três) representantes das categorias acadêmicas e de pesquisa
sendo:
a) 01 (um) representante da Universidade do Extremo Sul Catari-
nense – UNESC; e
b) 02 (dois) de outras instituições de ensino superior do Município.
VI - 03 (três) representantes de Organização Não Governamental,
sendo pelo menos:
a) 01 (um) relacionado às questões de Meio Ambiente; e
b) 02 (dois) de Organizações de Sociedade Civil de Interesse Públi-
co, não vinculado ao poder público.
VII - 05 (cinco) representantes indicados pelos movimentos sociais
e populares, sendo:
a) da União de Associações de Bairros de Criciúma – UABC, dos
quais 02 (dois) devem ser oriundos de assentamos não regulares;
b) 01 (um) da Central Única dos Trabalhadores – CUT;
c) 01 dos demais sindicatos de trabalhadores urbanos; e
d) 01 dos demais sindicatos dos trabalhadores rurais.
VIII - 20 (vinte) representantes das regiões administrativas distribu-
ídos proporcionalmente conforme a participação dos delegados no
processo de elaboração deste Plano, respeitando-se pelo menos 01
(uma) vaga para cada região.
IX - 05 (cinco) membros eleitos entre os constituintes representan-
tes da sociedade civil do núcleo gestor, não vinculados ao Poder
Público, que coordenou a elaboração deste Plano Diretor.
Trata-se, portanto, do maior Conselho do Município, composto por di-

versas entidades públicas e privadas, em diversos segmentos. Aparentemente,
parece razoável o número de entidades que compõe o Conselho, e contempla
entes dos principais segmentos.
275
Vale destacar as proporções de representatividade e número de eleitos/

nomeados no CDM:
Portanto, a maior parte dos membros (65%) do CDM são nomeados
pelos próprios órgãos e entidades que informam seus representantes (um ti-
tular e um suplente), que irão compor o Conselho. Logo, apenas 35% dos seus
membros é que são efetivamente eleitos.
Outra questão de suma importância é se o Conselho possuiria legiti-
midade ou não para atender a participação popular exigida pelo Estatuto da
Cidade. O art. 18 da LC 095/2012 (Criciúma, 2017), dispõe:
Art. 18. A participação popular no processo de planejamento urba-

no do Município de Criciúma se dará primordialmente pela re-
presentatividade dos cidadãos por meio dos conselhos munici-
pais que serão compostos por representantes das lideranças locais,
entidades públicas e privadas e atores sociais, associações e afins.
(sem grifos no original)
A discussão sobre o tema foi objeto, inclusive, da Ação Direta de In-

constitucionalidade – ADIN n.º 915048962.2014.8.24.0000 (TJSC), movida pelo
Ministério Público do Estado de Santa Catarina, que sequer apreciou o mérito.
A defesa do Município embasou-se no fato de que o Conselho possui repre-
sentatividade, logo, possuiria legitimidade para revisar o Plano Diretor.
Considerando a aprovação de todas as alterações do PDP mediante
aprovação do CDM (que delibera, debate e vota), eventualmente submetidas
a Audiências Públicas, pode-se entender que, como a elaboração, a revisão do
Plano Diretor respeita, sob o aspecto jurídico, a participação popular.
Da mesma forma, sob o aspecto social e democrático, os problemas
continuam semelhantes aos da elaboração do Plano, porquanto ainda restri-
ta participação ao Conselho de Desenvolvimento. O próprio Regimento do
CDM informa em seu §1º do art. 20: “§ 1° Poderão participar no Plenário do
Conselho de Desenvolvimento Municipal – CDM, sem direito a voz e voto,
qualquer cidadão”. Por outro lado, o § 3° dispõe que “a todo o cidadão será
dado o direito a voz, se previamente à sessão o solicitar, e for aprovado por
maioria simples pelo plenário do CDM”.
Ora, é um Conselho que decide sobre o futuro da cidade, em pratica-
mente todos seus assuntos relevantes. Embora tenha havido processo para a
indicação de 47 dos membros e eleição dos outros 25, limitar a voz nas reu-
niões do Conselho vai diretamente de encontro ao princípio da participação
popular. Ou seja, a revisão do PDP está respeitando o disposto em lei, mas,
276
definitivamente, não se traduz em um processo democrático.

A culpa, entretanto, não é somente do Poder Público ou do Conselho,
Representatividade dos Grupos no CDM
Público Municipal (21) Representantes de regiões (20)

Categorias Profissionais (6) Público Estadual/Federal (5)
Movimentos sociais/populares (5) Nucleo Gestor (5)
Setores Empresariais (4) Inst. Ensino Superior (3)
Quantitativo dos eleitos/nomeados no CDM
Eleitos (25) Nomeados (47)
mas, da sociedade civil em si (ainda que de menor parcela). É que, se por um

lado a sociedade não recebe oportunidades de participação, tampouco luta
para a conquista da tal participação. É mais confortável permitir que os outros
façam por nós, especialmente quando vivemos em uma sociedade autoritária
277
(Demo, 2009).
Assim, duas razões levam as pessoas à inatividade: uma por desinteres-
se, e outra por incompreensão do assunto (no caso, Plano Diretor), o que aqui
não significa desprezo, mas sim, simples ignorância ao assunto. Conforme
Villaça (2005, p. 91), “sua abstenção deveu-se ao fato de o Plano Diretor nada
ter a dizer a elas”.
Inicialmente, há que se informar que não houve intenção de esgotar o
tema, nem mesmo no âmbito municipal, porquanto o processo de elaboração
do Plano Diretor do Município de Criciúma perdurou por cerca de uma déca-
da, com dezenas de reuniões, discussões, conflitos de interesses, etc.
O que se pretendia questionar era analisar de que forma se deu a com-
posição/representatividade dos órgãos criadores e revisores do Plano Diretor
de Criciúma. Se a legislação federal assegurou que fosse ouvida a população
local quando da elaboração da lei que define os rumos da cidade, tal partici-
pação não poderia deixar de ser observada, como vimos em alguns momentos
da construção do PD no Município de Criciúma.
Se por descaso, má-vontade ou terceiras intenções, não podemos afir-
mar, mas é fato que os gestores municipais que passaram pela Prefeitura du-
rante a elaboração da Lei não demonstraram maiores interesses em conclui-la
e aprová-la, muito menos de fazer a população participar do Plano que afeta
diariamente a vida de todos os munícipes.
No entanto, se não foi possível garantir de fato a participação popular
durante a elaboração do Plano Diretor de Criciúma, deve ser salientado que
ele é alterado frequentemente, através das reuniões do Conselho de Desen-
volvimento Municipal. Assim, deve a população participar destas reuniões,
demonstrar os interesses coletivos, e eventualmente exigir audiências públicas
que levem diretamente à população os assuntos correlatos ao Plano.
Referente à elaboração do PDP de Criciúma, Preis (2012) acredita que
o problema está nos técnicos que não se nivelaram ao povo, fazendo apenas
o que a lei lhes impõe. De fato, as obrigações legais foram cumpridas, mas as
de ordem social e democrática não, haja vista a dificuldade de a prefeitura
garantir a participação popular na elaboração do Plano, porque o trata como
lei representativa e não participativa.
Villaça (2005) relembra um antigo problema ainda hoje latente: A parti-
cipação sempre foi feita, inclusive nos planos anteriores, pela classe dominan-
278
te (no caso, setores empresariais e entidades de classe). Ou seja, os planos dire-

tores anteriores já eram “participativos”, mas apenas pela minoria dominante.
A novidade com o Estatuto da Cidade é que os Planos Diretores passariam
(em tese) a ser participativos pela maioria dominada.
Vale salientar que “processo participativo é processo que se constrói
participando”. (PILATI, 2012, p.130). Entretanto, no caso do Plano Diretor de
Criciúma, a municipalidade não incentivou a participação, ao contrário, foi re-
lativamente omissa, assim, só com a participação do governo e da população,
e sempre em nome da coletividade (o que não ocorreu no Município de Crici-
úma) é que poderia ser permitida a observância ao princípio da participação
popular.
Tal comportamento (participativo pela população e permissivo pela
municipalidade) poderá resguardar a participação popular na revisão do Pla-
no, corrigindo questões que são de interesse da coletividade.
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281
282
CAPÍTULO III - O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-
AMERICANO E OS INSTITUTOS DE PARTICIPAÇÃO
POPULAR NO PROCESSO LEGISLATIVO
Juliano Sartor Pereira 72

Michel Belmiro Ilibio 73
Sumário:1. Introdução; 2. Crítica ao Constitucionalismo na América-Latina; 3.

O Novo Constitucionalismo Latino-americano; 4.Os instrumentos de Partici-
pação Popular no Novo Constitucionalismo Latino-americano; 5.Considera-
ções Finais;6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A trajetória político-constitucional latino-americana é marcada, mesmo
após a independência das colônias, por uma manutenção da ordem social,
econômica, política e, consequentemente, constitucional. Distintos fatores con-
tribuíram para manutenção desse status quo, e um deles foi a forte influência
da doutrina clássica de viés liberal por um longo período nas Constituições
produzidas na e para a América Latina.
Viciano Pastor e Martínez Dalmau (2016, p.10) afirmam que com o pas-
sar dos tempos as Constituições tradicionais da América Latina, preferiram
buscar soluções externas para resolver os problemas internos nos países lati-
no-americanos, sendo isso realizado sem nenhum critério ou estudo aprofun-
dado quanto aos efeitos dessas importações. Para ambos os autores, ao invés
de promover um debate republicano entre o povo, essas Constituições foram
constituídas como fruto de uma elite formada em universidades estrangeiras,
as quais reproduziam os mecanismos constitucionais que haviam sido pensa-
dos para países e sociedades diferentes.
72 Bacharel em Direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC)

– Criciúma – SC – Brasil. Pesquisador do Núcleo de Estudos em Estado, Política e
Direito (NUPED/UNESC). E-mail: julianosartor01@gmail.com
73 Mestrando em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito – Mestrado,
da Universidade do Extremo Sul Catarinense, com bolsa Prosuc/CAPES, na linha de
pesquisa em Direito, Sociedade e Estado. Graduado em Direito pela Universidade do
Extremo Sul Catarinense (2016). Integrante do Núcleo de Estudos em Estado, Polí-
tica e Direito (NUPED/UNESC) e pesquisador do Laboratório de Direito Sanitário e
Saúde Coletiva (LADSSC/UNESC). E-mail: mbilibio@unesc.net
283
O novo constitucionalismo latino-americano e os institutos de participação popular no processo
legislativo
Sob essa forte influência liberal, a exclusão sistemática do povo das de-
cisões de poder, era um traço marcante da realidade constitucional latino-a-
mericana do período.
Porém, a partir do início da década de noventa do século XX, a história
político-constitucional da América Latina vai sendo marcada por transforma-
ções e abalos nas estruturas da lógica liberal-individualista das constituições
políticas tradicionalmente operadas nestes países.
É na história recente que se inicia a assistir um giro na cultura político-
jurídica dos países latino-americanos. Determinados processos de transforma-
ções sociais vão ocorrer com a edição das Constituições da Colômbia de 1991,
da Venezuela de 1999, do Equador de 2008 e da Bolívia de 2009, todas essas
com reflexo direto na temática da participação popular.
Tem o presente artigo o escopo de analisar a partir dessa nova conjuntu-
ra Latino-Americana, quais contornos foram adotados pelas quatro Constitui-
ções acima citadas, no que se refere aos instrumentos de participação popular.
Para tanto, o estudo foi desenvolvido em três tópicos.
Primeiramente, buscou-se reunir e organizar alguns elementos que
compõem as críticas feitas ao “velho” constitucionalismo liberal que influen-
ciou até pouco tempo as Constituições Latino-americanas. Nesse sentido, os
estudos críticos desenvolvidos pelo professor Antônio Carlos Wolkmer em
conjunto com Fagundes (2011) e Almeida (2013) são primorosos para elucida-
ção do tema (WOLKMER, 2011; FAGUNDES, WOLKMER, 2011; WOLKMER,
ALMEIDA, 2013).
No segundo tópico deste estudo, com base nos estudos magistrais de
Viciano Pastor e Martínez Dalmau (2010) buscou-se compreender as caracte-
rísticas formais e matérias que compõem o movimento denominado de “Novo
Constitucionalismo Latino-americano”.
Por fim, na terceira parte desta pesquisa foi realizada uma analise dos
instrumentos de participação popular previstos nas novas Constituições da
Colômbia (1991), Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009) sob a influ-
ência do Novo Constitucionalismo Latino-americano, em especial os institutos
de participação direta do povo no processo democrático.
A relevância da pesquisa justifica-se a partir do próprio tema, da analise
dos instrumentos de participação popular no novo constitucionalismo, isso
porque, a priori, observa-se que a democracia participativa ganha contornos
importantes no novo constitucionalismo Latino-americano, de forma a inau-
gurar um período de profunda transformação no processo político-constitu-
284
Juliano Sartor Pereira e Michel Belmiro Ilibio
cional desses países.

De maneira a cumprir com o objetivo proposto, aplicou-se o método
dedutivo, com pesquisa exploratória, descritiva, de abordagem qualitativa, e
de base documental secundária, utilizando-se as técnicas de pesquisa biblio-
gráfica e legal, com consulta a livros, revistas especializadas e material cole-
tado via internet, especialmente de autores alinhados ao pensamento crítico
latino-americano.
2. CRÍTICA AO CONSTITUCIONALISMO NA
AMÉRICA-LATINA
Assinala Wolkmer e Fagundes (2011, p.376) que o processo de consti-
tucionalização dos Estados latino-americanos foi influenciado pelas “Declara-
ções dos Direitos anglo-francesas, pelas constituições liberais burguesas dos
Estados Unidos (1787) e da França (1791 e 1793) e pela inovadora Constituição
Espanhola de Cádiz (1812)”.
É relevante lembrar que, na América Latina, tanto a cultura jurídica

imposta pelas metrópoles ao longo do período colonial quanto as
instituições jurídicas formadas após o processo de independência
(tribunais, codificações e constituições) derivam da tradição legal
europeia, representada, no âmbito privado, pelas fontes clássicas
dos Direitos romano, germânico e canônico. Igualmente, na for-
mação da cultura jurídica e do processo de constitucionalização la-
tinoamericano pós-independência, há de se ter em conta a herança
das cartas políticas burguesas e dos princípios iluministas inerentes
às declarações de direitos, bem como provenientes agora da nova
modernidade capitalista, de livre mercado, pautada na tolerância e
no perfil liberal-individualista. (FAGUNDES; WOLKMER, 2011,
p.376)
Ao resgatar as principais Constituições latino-americanas durante o

século XIX, Gargarella (2003, p.54) reconhece que muitas delas se inscrevem
dentro dos parâmetros definidos pelo perfeccionismo.
Esse modelo perfeccionista encontra-se, em parte, nas revoluções “ra-
dicais” europeias de 1848, que favoreceram aqui na América Latina a retoma-
da dos ideais liberais-democráticos. Segundo Gargarella, “entre as principais
propostas do perfeccionismo estava em concentrar o poder político em poucas
mãos, de modo a facilitar uma rápida e drástica reconstrução da sociedade”.
(2003, p.54)
Estas propuestas solían apoyarse, en última instancia, en
285
legislativo
una concepción elitista de la política, conforme a la cual

no era valioso ni conveniente que la mayoría de la pobla-
ción interviniese en la discusión y decisión de los princi-
pales asuntos públicos que la sociedad debía resolver: tal
poder –asumían– debía quedar en manos de la minoría
más ilustrada de la comunidad. (2003, p.54-55)
As constituições liberais e a doutrina clássica do constitucionalismo na

América Latina, poucas vezes, reproduziram “as necessidades de seus seg-
mentos sociais majoritários, como as nações indígenas, as populações afro-a-
mericanas, as massas de campesinos agrários e os múltiplos movimentos ur-
banos.” (WOLKMER, 2011, p.147)
“Existia” na América Latina, até pouco tempo, o que Martínez Dalmau
(2008, p.7) denomina de “constitucionalismo de adaptação”. Menciona o au-
tor que diversas Constituições de países latino-americanos eram reproduções
das Constituições europeias. As elites latino-americanas “entregavam” essas
Constituições ao povo como se modernas fossem, pelo fato de virem do outro
lado do oceano atlântico.
Dalmau (2008, p.7-8) menciona que esse “velho constitucionalismo”
possuía duas características: a primeira, como mencionado anteriormente, é
um constitucionalismo trazido de fora, constituições criadas para outro tipo
de pessoa, com outros tipos de problemas e com outra visão do mundo; a
segunda característica se expressa no fato que a América Latina, até a década
de 90, ainda não havia experimentado um Estado Social, em muitos casos,
tais políticas desenvolvidas não buscavam amenizar as desigualdades, e em
outros, não se atingiu um sistema de bem-estar amplo.
Tem sido próprio na tradição latino-americana, seja na evolução

teórica, seja na institucionalização formal do Direito, que as cons-
tituições políticas consagrassem, abstratamente, igualdade formal
perante a lei, independência de poderes, soberania popular, garantia
liberal de direitos, cidadania culturalmente homogênea e a condi-
ção idealizada de um “Estado de Direito” universal. (WOLKMER,
2011, p.147)
Na prática, conforme Fagundes e Wolkmer (2011, p.377) as instituições

jurídicas na América Latina foram marcadas por cinco caraterísticas: “controle
centralizado e burocrático do poder oficial; formas de democracia excludente;
sistema representativo clientelista; experiências de participação elitista; e por
ausências históricas das grandes massas campesinas e populares”.
286
[...] os fundamentos individualistas e monistas da prática constitu-

cional incidiam, basicamente, nas formas clientelísticas de repre-
sentação política, na conservação rigorosa da grande propriedade,
na defesa desenfreada de um liberalismo econômico, bem como na
introdução “aparente” e “formalista” de direitos civis, os quais, na
verdade, expressavam o esvaziamento do que se poderia conceber
como cidadania no seu sentido autêntico de processo participativo.
(WOLKMER; ALMEIDA, 2013, p.27)
Forjada em ideias e princípios meramente programáticos, assinala

Wolkmer e Almeida (2013, p.26) “que as Constituições latino-americanas pas-
sam, assim, a exclusão sistemática da população das decisões de poder”.
Contudo, nos últimos anos, alguns países da América Latina assistiram
a um movimento novo, que busca a retomada do poder político e “novas for-
mas” de Estado, adequada à “pluriculturalidade e a realidade concreta dos sem-
pre excluídos do pacto social, de poder”. (WOLKMER; ALMEIDA, 2013, p.27)
Tal movimento busca “romper com a lógica liberal-individualista das
constituições políticas tradicionalmente operadas [...]”. Nas lições de Fagun-
des e Wolkmer:
[...], as novas constituições surgidas no âmbito da América Latina

são do ponto de vista da filosofia jurídica, uma quebra ou ruptura
com a antiga matriz eurocêntrica de pensar o Direito e o Estado
para o continente, voltando-se, agora, para refundação das insti-
tuições, a transformação das ideias e dos instrumentos jurídicos
em favor dos interesses e das culturas encobertas e violentamente
apagadas da sua própria história; quiçá, observa-se um processo de
descolonização do poder e da justiça. (2011, p.377-378)
Diante desse contexto, o próximo tópico buscará algumas caracterís-

ticas desse novo movimento político-constitucional que vem ocorrendo em
alguns países Latino-americanos.
3. O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

A capacidade inovadora dos textos constitucionais latino-americanos
são essências para alcançar as mudanças almejadas. Viciano Pastor e Martínez
Dalmau comentam que:
Ante la inhabilidad del viejo constitucionalismo para resolver pro-

blemas fundamentales de la sociedad, el nuevo constitucionalismo
ha sido capaz de construir una nueva institucionalidad y determina-
das características que, finalmente, cuentan como finalidad promo-
287
legislativo
ver la integración social, crear un mayor bienestar y –posiblemente

el rasgo más reconocible- establecer elementos de participación
que legitimen el ejercicio de gobierno por parte del poder consti-
tuido. (2010, p. 28)
Exemplos dessa originalidade estão na previsão do referendo revogató-

rio na Colômbia, a instituição do Conselho de Participação Cidadã e Controle
Social no Equador, a superação, no caso venezuelano, da tradicional divisão
tripartida dos poderes, além da incorporação do conceito de plurinacionalida-
de na Bolívia. (PASTOR; DALMAU, 2010, p.29)
Outro fator de destaque, diz respeito à extensão dessas novas constitui-
ções, a qual está diretamente ligada à característica da complexidade.
Tanto la extensión como la complejidad del texto constitucional

han sido expresamente buscadas por el constituyente, consciente de
que ni el espacio físico ni la búsqueda a toda costa de la simplici-
dad textual podían levantarse como obstáculos a la redacción de un
texto constitucional que debe ser capaz de dar respuestas a aquellas
necesidades que el pueblo solicita a través del cambio de su Consti-
tución. Sin llegar a ser códigos, las nuevas constituciones se rebelan
contra la brevedad, tan aclamada desde la época nominalista y que,
en buena medida, es una constante en el constitucionalismo en ge-
neral, y en el norteamericano en particular. (VICIANO PASTOR;
MARTÍNEZ DALMAU, 2010, p.29)
Viciano Pastor e Martínez Dalmau (2010, p.31) comentam que as longas

cartas constitucionais são em razão da necessidade de o poder constituinte ter
que expressar claramente a sua vontade, refletindo-se também numa limita-
ção ao poder constituído em querer mudar o texto constitucional em sentido
contrário à vontade do poder constituinte.
Quanto à complexidade destas Constituições é importante esclarecer
que não se trata de uma complexidade na leitura ou no vocabulário utilizado.
Trata-se de uma complexidade institucional que busca superar os problemas
concretos que suportam os diferentes povos. (VICIANO PASTOR; MARTÍ-
NEZ DALMAU, 2010, p.31)
Esta complejidad técnica viene acompañada de una simplicidad

lingüística debida a la voluntad de trascender el constitucionalismo
de élites hacia un constitucionalismo popular. Los nuevos textos
proponen, en este sentido, la utilización de un lenguaje asequible
que ofrece facilidades para su comprensión en el marco de la com-
plejidad mencionada anteriormente. Se trata, por lo tanto, de textos
técnicamente complejos y semánticamente sencillos. (VICIANO
PASTOR; MARTÍNEZ DALMAU, 2010, p.32)
288
Por último, mas não menos importante, a característica da rigidez. Tra-

ta-se de uma fórmula que conserva em maior medida a forte relação entre a
modificação da Constituição e a soberania do povo. A rigidez constitucional
não busca a perduração da Constituição, se compreendida como a relação
Constituinte versus Constituído, vamos concordar que a modificação desta re-
lação só deverá ocorrer por meio do poder constituinte originário. (VICIANO
PASTOR; MARTÍNEZ DALMAU, 2010, p.32-33)
Viciano Pastor e Martínez Dalmau não se restringem tão somente à aná-
lise das características formais desse novo movimento na América Latina, se-
gundo os autores, esses novos textos constitucionais apresentam ainda traços
em comum em razão da matéria por eles tratadas. (2010, p.34)
En este sentido, la principal apuesta del nuevo constitucionalismo

latinoamericano es en la búsqueda de instrumentos que recompon-
gan la perdida (o nunca lograda) relación entre soberanía popular
y gobierno. Lo que la Constitución colombiana de 1991 denomina
“formas de participación democrática” (del título IV, capítulo 1),
en el Ecuador de 1998 se denominó gobierno participativo (art. 1);
en Venezuela y Bolivia recibe el nombre de democracia participa-
tiva (preámbulo y arts. 6, 18, 55, 62, entre otros, de la Constitución
venezolana de 1999; art. 11 de la Constitución boliviana de 2009);
y en el Ecuador de 2008, “participación en democracia” (título IV,
capítulo primero, sección tercera) (VICIANO PASTOR; MARTÍ-
Identificam Viciano Pastor e Martínez Dalmau, como características

materiais desse movimento: o estabelecimento de uma abundante carta de di-
reitos; a integração de setores marginalizados historicamente; a proclamação
de um caráter normativo e superior da constituição frente ao restante do orde-
namento jurídico; e por último, a necessidade de superação das desigualdades
sociais e econômicas.
Na análise do novo constitucionalismo, é relevante a extensa carta de
direitos positivados:
A diferencia del constitucionalismo clásico, que se limita a estab-

lecer de forma genérica los derechos y no se preocupa por la indi-
vidualización y colectivización –de acuerdo con cada caso - de los
mismos, es fácil observar en los textos del nuevo constitucionalis-
mo la identificación de grupos débiles (mujeres, niños y jóvenes,
discapacitados, adultos mayores…) y una interpretación amplia de
los beneficiarios de los derechos. (VICIANO PASTOR; MARTÍ-
289
legislativo
Reflexo, também, dessas novas constituições é a procura pela integra-

ção de setores marginalizados historicamente. Um exemplo disso é o caso dos
povos indígenas. Mesmo que alguns direitos indígenas já fossem reconhe-
cidos nos primeiros exemplos do novo constitucionalismo, será a partir da
Constituição Boliviana de 2009, que radicalmente irá se tratar desses direitos.
Viciano Pastor e Martínez Dalmau comentam alguns desses: reconhecimento
da autonomia indígena; pluralismo jurídico; sistema de jurisdição indígena;
um amplo catálogo de direitos para os povos indígenas; o reconhecimento das
formas de eleições próprias de seus representantes, a criação de um Tribunal
Constitucional Plurinacional. (2010, p.36-37)
Se no campo político as transformações foram importantes, a proclama-
ção de um caráter normativo e superior da constituição frente ao restante do
ordenamento jurídico também é uma característica desse novo movimento.
De hecho, a las medidas de acción directa de la Constitución, como

la tutela o el amparo constitucional, se le añade un elemento revolu-
cionador de la normatividad constitucional en América Latina, que
había contado con algunos ensayos en las constituciones anteriores:
el control concentrado de la constitucionalidad, uno de los elemen-
tos directamente implicados en la consolidación de la democracia
(VICIANO PASTOR; MARTÍNEZ DALMAU, 2010, P.37)
Por fim, Viciano Pastor e Martínez Dalmau assinalam a característica

marcante da necessidade de superação das desigualdades sociais e econômi-
cas nessas novas cartas constitucionais.
En efecto, las constituciones económicas en el nuevo constitucio-

nalismo incorporan simbióticamente varios modelos económicos
que van desde la iniciativa privada y la justicia redistributiva hasta
la protección de la economía comunitaria, pero con un elemento
común: la presencia del Estado, cuya participación se traduce en
aspectos tan relevantes como la decisión pública sobre los recursos
naturales, o la regulación de la actividad financiera. (2010, p.37-38)
No campo internacional, essas novas constituições buscam, como ob-

serva Viciano Pastor e Martínez Dalmau (2010, p.38), uma dinâmica mais am-
pla para a integração dos países Latino-americanos, assim como, para a inte-
gração destes povos.
290
4. OS INSTRUMENTOS DE PARTICIPAÇÃO POPULAR NO

NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO
O especial tratamento concedido à participação popular pelas novas
cartas constitucionais, sob a influência do movimento em estudo, caracteriza
o reconhecimento do fundamental papel que deve ser exercido pelo povo nas
novas ordens político-constitucionais por elas criadas.
Evidencia-se o incentivo para que o povo retome seu lugar no espaço
público de debate e passe a influenciar diretamente na tomada de decisões
dos poderes constituídos. Neste sentido, no âmbito da América Latina, foram
criados alguns instrumentos que possibilitam o resgate da consciência cidadã-
democrática.
Dessa forma, para melhor compreender os instrumentos que possibili-
tam esse protagonismo do povo nas novas Constituições, o tema da participa-
ção popular será contextualizado separadamente por país.
Segundo Pastor e Dalmau, os novos processos constituintes latino-ame-
ricanos tiveram início com a Constituição Colombiana de 1991. Segundo os
autores, o processo colombiano contou com as principais características desse
novo movimento referente à legitimidade de origem, pois respondeu a uma
proposta social e política, precedida de mobilizações que demonstravam o fa-
tor necessidade, articulando-se em uma assembleia constituinte democrática.
(2010, p.23)
No que se refere à participação popular, a Constituição Política da
Colômbia, prevê a adoção de um conjunto de institutos de participação de-
mocrática direta: plebiscito, referendo, iniciativa popular, consulta popular e
conselhos abertos. Assim, o título IV, capítulo 1, das formas de participação
democrática, em seu artigo 103, preconiza que
Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su so-

beranía el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del manda-
to. La ley los reglamentará. (COLÔMBIA, 1991)
Assinala-se o artigo 104 que prevê a possibilidade do presidente da

República (com parecer favorável do senado) consultar o povo em decisões
de transcendência nacional. Ainda, chama atenção o artigo 106, que prevê a
eleição de representantes do povo nas juntas das empresas que prestam ser-
viços públicos. A consulta também é prevista em questões territoriais quanto
à criação de departamentos, províncias e regiões metropolitanas. Também é
291
legislativo
previsto no artigo 375, que 5% do eleitorado possa apresentar projetos de ato

legislativo. (COLÔMBIA, 1991)
Destaca-se que o artigo 40, 2 possibilita a todo cidadão o direito de par-
ticipar de plebiscitos, referendos, consultas populares e outras formas de par-
ticipação democrática. Quanto ao referendo são vários os dispositivos que o
preveem para vários fins, como: questões territoriais, reformas constitucionais
e revogação de lei, sendo este último possível através de um décimo de eleito-
res. (COLÔMBIA, 1991)
Sobre a iniciativa popular de projetos de lei, o artigo 155 define o nú-
mero mínimo de 5% de eleitores para propô-la. E por fim, chama atenção no
artigo 40, 6 a capacidade de todo cidadão interpor ações públicas em defesa da
Constituição e das leis. (COLÔMBIA, 1991)
Concernente à Constituição Venezuelana de 1999, primeiramente, cabe
ressaltar o artigo 9, que estabelece o castelhano como idioma oficial, porém,
ressalva que os idiomas indígenas também são de uso oficial para os povos in-
dígenas e devem ser respeitados em todo território do país, estabelecendo-os
como patrimônio cultural da Nação e da humanidade. (VENEZUELA, 1999)
Um dos primeiros artigos que trata da participação popular na Consti-
tuição da Venezuela, encontra-se no capítulo IV, que trata dos direitos políti-
cos e do referendo popular. Segundo o artigo 62, todos os cidadãos e cidadãs
possuem o direito de participar livremente dos assuntos públicos, diretamen-
te ou por meio dos seus representantes eleitos ou eleitas. Dispondo ainda que,
a participação do povo na formação, execução e controle da gestão pública é
o meio necessário para alcançar o protagonismo que garanta seu completo
desenvolvimento, tanto individual como coletivo. (VENEZUELA, 1999)
Os instrumentos de participação popular na Constituição da Venezuela
são vários, sendo que a legislação infraconstitucional estabelece as condições
para o seu exercício:
Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pue-

blo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de car-
gos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del
mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente,
el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas
decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social
y económico: las instancias de atención ciudadana, la autogestión,
la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las
de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria
y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua
cooperación y la solidaridad. (VENEZUELA, 1999)
292
A iniciativa legiferante e constituinte do povo também é mencionada

na Carta Constitucional Venezuelana. O artigo 341 delimita que as emendas
à Constituição podem ser de iniciativa dos cidadãos, desde que quinze por
cento dos eleitores as apoiem. Já o artigo 342 prevê a possibilidade de reforma
constitucional com a requisição de quinze por cento do eleitorado, sendo que
o projeto de reforma constitucional aprovado pela Assembleia Nacional deve
ser submetido a referendo, de acordo com o art. 344. (VENEZUELA, 1999)
Com relação aos meios de participação dos cidadãos no exercício da so-
berania, consagraram-se no Texto Constitucional Venezuelano diversos tipos
de referendos: de caráter consultivo, revogatório, aprobatório e obrigatório.
Sendo os referendos evocados para as mais diversas matérias como: revoga-
ção de mandato de cargos públicos eletivos, de mandato de deputados, de lei,
de decretos presidenciais; assim como, referendos aprobatórios de emendas e
reformas à Constituição, dentre outros. Merece destaque que os tratados e as
convenções internacionais que venham a comprometer a soberania nacional
com a transferência de competência a órgãos internacionais deverão ser sub-
metidos a referendo popular, conforme artigo 73. (VENEZUELA, 1999)
Por fim, a Constituição, em seus artigos 347 e 348, reconhece o povo
como titular do poder constituinte originário, e no exercício desse poder, po-
derá convocar uma Assembleia Nacional Constituinte mediante requisição de
quinze por cento do eleitorado, com objetivo de transformar o Estado, criar
um novo ordenamento jurídico e escrever uma nova Constituição. (VENE-
ZUELA, 1999)
Referente à Constituição do Equador de 2008, logo no primeiro título,
que trata dos elementos constitutivos do Estado, a carta magna adota como
princípio fundamental no artigo primeiro, que o “Equador é um Estado cons-
titucional de direito e justiça, social, democrático, soberano, independente,
unitário, intercultural, plurinacional e laico”. Ainda, menciona que a sobera-
nia reside no povo, cuja vontade é o fundamento da autoridade, e se exerce
através de órgãos do poder público e das formas de participação direta previs-
tas na Constituição. (EQUADOR, 2008)
Chama atenção o artigo 16, item 5, onde é estabelecido que todas as
pessoas, de forma individual ou coletiva, têm direito a participar e integrar
os espaços de participação previstos na Constituição no campo da comuni-
cação. No campo das políticas públicas e programas de atenção, o artigo 38,
define que o Estado fomentará a participação na definição e execução destas
políticas. O artigo 85, ainda define que a formulação, execução, avaliação e
293
legislativo
controle de políticas públicas e serviços, não só garantirá a participação das

pessoas, mas também das comunidades, dos povos e nacionalidades do Equa-
dor. (EQUADOR, 2008)
Um artigo que merece destaque, ao abordar as diversas formas de parti-
cipação dos equatorianos e equatorianas, está presente no Capítulo quinto da
Constituição do Equador que dispõe sobre os direitos de participação:
Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes

derechos: 1. Elegir y ser elegidos. 2. Participar en los asuntos de
interés público. 3. Presentar proyectos de iniciativa popular nor-
mativa. 4. Ser consultados. 5. Fiscalizar los actos del poder públi-
co. 6. Revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades
de elección popular. 7. Desempeñar empleos y funciones públicas
con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección
y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y de-
mocrático, que garantice su participación, con criterios de equidad
y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas
con discapacidad y participación intergeneracional. 8. Conformar
partidos y movimientos políticos, afiliarse o desafiliarse libremen-
te de ellos y participar en todas las decisiones que éstos adopten.
(EQUADOR, 2008)
O título quatro, da carta constitucional, trata da participação e organiza-

ção do poder. No capítulo primeiro, referente à participação na democracia, é
ressaltado o “Poder Cidadão”. Dispõe, portanto, o artigo 95, que os cidadãos
e cidadãs, de maneira individual ou coletiva, participarão como protagonistas
nas tomadas de decisões, planejamento e gestão de assuntos públicos; além
de exercerem o controle popular das instituições do Estado e da sociedade,
e também sobre os seus representantes, englobando assim um permanente
processo de construção do Poder Cidadão. (EQUADOR, 2008)
La participación se orientará por los principios de igualdad, autono-

mía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular,
solidaridad e interculturalidad. La participación de la ciudadanía en
todos los asuntos de interés público es un derecho, que se ejercerá a
través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y
comunitaria. (EQUADOR, 2008)
Ressalta-se que para se concretizar a participação em todos os níveis de

governo, o artigo 100, prevê para o exercício desta participação a organização
de audiências públicas, órgãos de controle, assembleias, conselhos consulti-
vos, observadores, além de outras formas de exercício da cidadania participa-
tiva. (EQUADOR, 2008)
294
Para tal, observa-se que a Constituição Equatoriana preconizou alguns

institutos de participação popular como o referendo e a iniciativa popular. As-
sim, é possível o referendo revogatório e aprobatório de leis, sendo possível
inclusive a ratificação de tratados internacionais mediante requisição de refe-
rendo por parte dos cidadãos. O artigo 441, por sua vez, permite emendas à
Constituição mediante referendo solicitado por ao menos oito por cento do
eleitorado; sendo cabível também, conforme artigo 442, a reforma parcial da
Constituição mediante um por cento do eleitorado equatoriano. Destaca-se
ainda quanto à democracia direta, que a iniciativa popular de projetos de lei
poderá ser requerida por meio por cento do eleitorado da relativa jurisdição,
conforme previsto nos artigos 103 e 134.5. (EQUADOR, 2008)
No âmbito da Constituição equatoriana, outro ponto de destaque é o
Conselho de Participação Cidadã e Controle Social, tendo como objetivo, con-
forme estabelece o artigo 207:
Art. 207.- El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social

promoverá e incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la
participación ciudadana, impulsará y establecerá mecanismos de
control social en los asuntos de interés público, y designará a las
autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitución y la
ley. La estructura del Consejo será desconcentrada y responderá al
cumplimiento de sus funciones. (EQUADOR, 2008)
O último país a ser estudado é a Bolívia, sendo que o texto constitucio-

nal foi proclamado, após referendo, em 07 de fevereiro de 2009. (BOLÍVIA,
2009)
Desde os capítulos iniciais da Constituição de 2009, a participação po-
pular é evidenciada ao longo do texto constitucional. Ao tratar dos princípios,
valores e fins do Estado, o artigo 7 dispõe que a soberania reside no povo boli-
viano, que o exerce de forma direta ou delegada. (BOLÍVIA, 2009)
O artigo 26 concede a todos os cidadãos e cidadãs o direito de participar
livremente na formação, exercício e controle do poder político, ainda, assinala
que a participação será equitativa e em igualdade de condições entre homem
e mulheres (BOLÍVIA, 2009)
O título VI da Constituição da Bolívia, destina-se todo para o tema da
participação e do controle Social. No artigo 241, I, estabelece que o povo, por
meio da sociedade civil organizada, participará na definição das políticas pú-
blicas. Sendo que esse controle social na gestão pública será exercido pela so-
ciedade civil, em todos os níveis do Estado, e das empresas e instituições pú-
295
legislativo
blicas, mistas ou privadas que administrem recursos fiscais. (BOLÍVIA, 2009)

Para além da participação e controle social na definição das políticas
públicas, o artigo 242, estabelece que:
Artículo 242. La participación y el control social implica, además

de las previsiones establecidas en la Constitución y la ley: 1. Par-
ticipar en la formulación de las políticas de Estado. 2. Apoyar al
Órgano Legislativo en la construcción colectiva de las leyes. 3.
Desarrollar el control social en todos los niveles del gobierno y las
entidades territoriales autónomas, autárquicas, descentralizadas y
desconcentradas. 4. Generar un manejo transparente de la informa-
ción y del uso de los recursos en todos los espacios de la gestión
pública. La información solicitada por el control social no podrá
denegarse, y será entregada de manera completa, veraz, adecuada
y oportuna. 5. Formular informes que fundamenten la solicitud de
la revocatoria de mandato, de acuerdo al procedimiento establecido
en la Constitución y la ley. 6. Conocer y pronunciarse sobre los in-
formes de gestión de los órganos y funciones del Estado. Constitu-
ción Política del Estado Plurinacional. 7. Coordinar la planificación
y control con los órganos y funciones del Estado. 8. Denunciar ante
las instituciones correspondientes para la investigación y procesa-
miento, en los casos que se considere conveniente. 9. Colaborar
en los procedimientos de observación pública para la designación
de los cargos que correspondan. 10. Apoyar al órgano electoral en
transparentar las postulaciones de los candidatos para los cargos
públicos que correspondan. (BOLÍVIA, 2009)
Nesse sentido, a Constituição da Bolívia prevê formas de participação

do povo no processo legislativo por meio de referendos e iniciativa popular.
Vários são os dispositivos referendários que tratam dos mais variados temas,
como: aprovação de tratados internacionais, autonomia de departamentos,
constituições orgânicas, municípios indígenas, dentre outros; além de inicia-
tivas populares como a possibilidade de revogação de mandato eletivo por
meio da manifestação de quinze por cento do eleitorado. (BOLÍVIA, 2009)
Por fim, salienta-se a possibilidade de reforma total da constituição,
prevista no artigo 411, o qual estabelece que por vontade popular, mediante
referendo, poderá ser ativada uma Assembleia Constituinte originária pleni-
potenciária. Ainda, no mesmo artigo, encontra-se disciplinada a forma de rea-
lizar a reforma parcial da Constituição, que poderá ocorrer mediante iniciativa
popular, desde que haja o apoio de vinte por cento do eleitorado, sendo que
qualquer reforma parcial irá necessitar de referendo constitucional aprobató-
rio. (BOLÍVIA, 2009).
296
O objetivo central deste estudo primou em apresentar os contornos da-
dos à participação popular, nos textos constitucionais que englobam o cha-
mado Novo constitucionalismo Latino-Americano. Para tanto, primeiramente
buscou-se organizar alguns elementos que compõem as críticas feitas ao velho
constitucionalismo liberal que influenciou até pouco tempo as Constituições
Latino-americanas.
Nota-se que, o novo Constitucionalismo, enquanto paradigma jurídi-
co-político busca superar a herança colonialista eurocêntrica. Dessa forma,
revela a necessidade da busca pela legitimação do poder estatal e do reforço
da soberania popular, além de valorizar a cultura dos povos destas terras, in-
corporando instrumentos que ampliam a participação popular, e por consequ-
ência, uma ampliação da consciência cidadã.
Em um segundo momento deste trabalho, com base nos estudos de Vi-
ciano Pastor e Martínez Dalmau, buscou-se compreender melhor as caracterís-
ticas, formais e matérias, do novo Constitucionalismo Latino-americano.
Apontaram-se quatro características formais fundamentais desse novo
movimento, a saber: o conteúdo inovador; a extensão dos textos; a capacidade
de conjugar elementos tecnicamente complexos, e por fim, a aposta pelo po-
der constituinte que é exercido pelo povo, frente às tentativas de mudança da
Constituição.
Já no campo das características materiais destacaram-se: o estabeleci-
mento de uma abundante carta de direitos; a integração de setores marginali-
zados historicamente; a proclamação de um caráter normativo e superior da
constituição frente ao restante do ordenamento jurídico; e por último, a neces-
sidade de superação das desigualdades sociais e econômicas.
Por fim, na terceira parte do estudo, passou-se à análise do tratamento
dado à participação popular pelas novas constituições da Colômbia (1991),
Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009) influenciadas sob o Novo
Constitucionalismo Latino-americano, as quais demostram o reconhecimento
do papel fundamental que o povo deve desempenhar para consolidação dessa
nova ordem político-jurídico-constitucional por elas criada.
Mesmo com o compromisso de incentivar a participação popular atra-
vés do exercício direto de cidadania, menciona-se que tais constituições não
questionam a essência do sistema representativo de democracia. A democra-
cia participativa ganha contornos importantes no novo constitucionalismo La-
tino-americano, mas não representou até o momento uma substituição defini-
297
legislativo
tiva da democracia representativa, a qual se encontra em uma profunda crise

de legitimação em diversos países da América do Sul, em especial, no Brasil.
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299
300
CAPÍTULO IV - O ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL E SUA APLICABILIDADE PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Elaine Framento74
Francisco Pizzette Nunes75
Sumário:1. Introdução; 2. O Estado de Coisas Inconstitucional – ECI; 3. O ECI

na jurisdição constitucional brasileira; 4. Críticas ao ECI; 5. Considerações Fi-
nais; 6. Referências.
1.INTRODUÇÃO
Em acórdão, exarado em sede de controle concentrado de constitucio-
nalidade, nos autos da ADPF nº 347, o Supremo Tribunal Federal – STF se ma-
nifestou, pela primeira vez, sobre a tese do Estado de Coisas Inconstitucional
- ECI. Em duas sessões, realizadas em setembro de 2015, o plenário analisou
os pedidos cautelares da ação e declarou, por unanimidade, que a dramática
situação do sistema penitenciário brasileiro se amolda aos pressupostos da
aludida tese, uma vez constatada a massiva violação de direitos fundamentais
dos presos, decorrente da inércia estrutural do Poder Público, cuja solução
– com base no ECI – implica a adoção de medidas interventivas na esfera de
competência dos três poderes.
Com isto em vista, o presente trabalho se propõe a compreender os fun-
damentos e limites para o manejo do instituto do ECI pelo STF. Para tanto,
pretende-se explorar suas origens e características, apresentar o contexto em
que o ECI aportou na jurisdição constitucional brasileira e, então, examinar a
aplicabilidade do ECI pelo STF.
2. O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL - ECI

O Estado de Coisas Inconstitucional é uma construção jurisprudencial
da Corte Constitucional da Colômbia (CCC), declarada pela primeira vez em
1997, quando do julgamento da Sentencia de Unificación (SU) - 559. Na ocasião,
74 Bacharel em Direito pela Escola Superior de Criciúma – ESUCRI.

75 Doutor em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina – PPGD/UFSC. Professor e coordenador do Curso de Di-
reito da Escola Superior de Criciúma – ESUCRI. Contato: francisco.pizzette@gmail.
com
301
O Estado de Coisas Inconstitucional e sua aplicabilidade pelo Supremo Tribunal Federal
a Corte apreciou demanda proposta por 45 professores que postulavam direi-

tos previdenciários negados pelas autoridades locais. Na instrução do feito,
constatou-se que o descumprimento da obrigação era generalizado, decorren-
te de falhas estruturais do poder público, isto é, da inércia de vários órgãos,
atingindo não apenas os direitos dos professores que ajuizaram a ação, mas de
uma grande parcela da classe docente (CAMPOS, 2015).
Naquele grave contexto de violação generalizada de direitos fundamen-
tais, a CCC não se limitou a solucionar a lide no âmbito subjetivo. Com efeito,
a CCC chegou à conclusão de que a solução do problema exigiria um “dever
de colaboração” com os demais poderes do Estado, a fim de assegurar os di-
reitos de todos os professores em igual situação, e não apenas dos demandan-
tes. Com isso em vista, a Corte declarou o Estado de Coisas Inconstitucional
(ECI), determinando a adoção de medidas de cunho prático e orçamentário a
autoridades integrantes dos três poderes, a fim de corrigir a inconstitucionali-
dade do quadro, estendendo, assim, a tutela dos direitos à dimensão objetiva
(CAMPOS, 2015).
Outras decisões se seguiram em que a CCC declarou o ECI, uma vez
configurada a violação generalizada de direitos, a existência de falhas estru-
turais e a necessidade de atuação conjunta de diversos órgãos públicos para a
superação do problema. Destaca-se o julgamento da Sentencia de Tutela (T)-153,
de 1998, relativo ao quadro de superlotação e condições desumanas das peni-
tenciárias do país. Novamente, a CCC obrigou as autoridades de diferentes
instâncias e poderes a planejar e executar ações a fim de sanar a grave situa-
ção de inconstitucionalidade. Entretanto, em virtude da ausência de monito-
ramento pela CCC, os provimentos judiciais não foram devidamente imple-
mentados, de modo que “o papel da Corte foi, principalmente, o de chamar a
atenção para o tema” (CAMPOS, 2015).
Segundo Vitor Costa Oliveira (2016), é comum aos casos em análise
uma espécie de inconstitucionalidade diversa daquela geralmente examinada
no controle judicial de políticas públicas. Trata-se de bloqueio político e social,
que gera situações fáticas graves e permanentes, de modo que o reconheci-
mento de um estado de coisas caótico e juridicamente inaceitável requer mais
do que a expedição de ordens a determinadas autoridades, mas um debate
político e institucional a ser promovido pela Corte Constitucional.
Para Campos (2015), o exemplo mais relevante de aplicabilidade do ECI
pela Corte Colombiana é o caso da Sentencia T-025, julgada em 2004, que versa-
va sobre violações de direitos fundamentais dos deslocados internos daquele
302
Elaine Framento e Francisco Pizzette Nunes
país, assim conhecidas as pessoas que, com medo da violência decorrente do

narcotráfico e da ação de grupos como as FARC, na década de 1990, abando-
navam seus lares e migravam para regiões mais seguras, porém, sem acesso a
direitos fundamentais como moradia, saúde, educação e trabalho, o que aca-
bou por gerar uma crise humanitária (CAMPOS, 2015).
Diante da inércia do poder estatal, diversas demandas aportaram à Cor-
te Constitucional Colombiana, que, inicialmente, julgava os casos separada-
mente, mas observando que a omissão do Estado perdurava e que as deman-
das se multiplicavam, decidiu realizar um julgamento conjunto de 108 ações,
ajuizadas por 1.150 famílias (CAMPOS, 2015).
Restou demonstrado que os dramas dessas famílias alcançavam outras
milhares de pessoas espalhadas pelo país. Apresentava-se, mais uma vez, o
estado de coisas inconstitucional, cujo deslinde contemplou comandos judi-
ciais dirigidos aos três poderes, em todas as esferas estatais, consistentes em
reservas de recursos e elaboração e execução de políticas públicas. Desta feita,
a CCC acompanhou a fase de execução da decisão, por meio de informativos
encaminhados pelos órgãos responsáveis, obtendo efeitos práticos satisfató-
rios (CAMPOS, 2015).
Infere-se, do exame dos julgados colombianos, que o Estado de Coisas
Inconstitucional consiste em um quadro de extrema inércia estatal, a tal ponto
de gerar massiva violação aos direitos fundamentais. O reconhecimento do
ECI implica não a tutela de direitos individuais subjetivos, mas a proteção à
dimensão objetiva dos direitos envolvidos. A partir da declaração do ECI, a
fim de restaurar a constitucionalidade de determinada situação, podem ser
determinadas medidas interventivas, dirigidas aos três poderes, como desen-
volvimento e implementação de políticas públicas, alocações orçamentárias,
elaboração de leis etc. (CAMPOS, 2015).
Para reconhecer o ECI, são necessários três pressupostos: violação mas-
siva e generalizada de direitos fundamentais, capaz de atingir um número
amplo de pessoas; omissão reiterada do Poder Público na efetivação dos direi-
tos fundamentais e, por fim, necessidade de mudanças estruturais na atuação
estatal para superar o quadro de inconstitucionalidades (CAMPOS, 2015).
Verifica-se o primeiro pressuposto não quando presente mera deficiên-
cia na concretização de direitos fundamentais. Trata-se, sim, de uma situação
mais grave, configurada pela violação massiva e generalizada dessa classe de
direitos, atingindo um grande número de seus titulares. Diante de tal cenário,
o órgão máximo do judiciário tem o dever de tomar uma iniciativa:
303
Para além de verificar a transgressão ao direito individual do de-

mandante ou dos demandantes em um determinado processo, a
investigação da Corte identifica quadro de violação sistemática,
grave e contínua de direitos fundamentais que alcança um número
elevado e indeterminado de pessoas. Nesse estágio de coisas, a res-
trição em atuar em favor exclusivamente dos demandantes implica-
ria omissão da própria Corte, que deve se conectar com a dimensão
objetiva dos direitos fundamentais (CAMPOS, 2015).
O segundo pressuposto diz respeito ao mau funcionamento da estru-

tura do Estado, que se traduz, em geral, na omissão - também pode haver
conduta comissiva - reiterada por parte de diversas autoridades, deixando de
cumprir a obrigação de concretizar os direitos fundamentais. Além disso, uma
vez conhecido o quadro de inconstitucionalidades, o Poder Público nada faz
para superá-lo:
Se para superar o quadro de inconstitucionalidades for necessária a
atuação conjunta de diversos órgãos públicos, estará configurado o terceiro
pressuposto.
Haverá o ECI quando a superação de violações de direitos exigir a

expedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um órgão,
e sim a uma pluralidade destes. O mesmo fator estrutural que se
faz presente na origem e manutenção das violações, existe quanto
à busca por soluções [...]. Para a solução, são necessárias novas
políticas públicas ou correção das políticas defeituosas, alocação
de recursos, coordenação e ajustes nos arranjos institucionais, en-
fim, mudanças estruturais (CAMPOS, 2015).
Se presentes esses pressupostos, o estado de coisas inconstitucional será

declarado de tal modo que sejam expedidas ordens às esferas estatais, a fim de
sanar a ausência de ações na proteção dos direitos fundamentais. A gravidade
da situação exige a determinação de medidas igualmente extremas, incluindo
decisões acerca da elaboração de políticas públicas. A Corte deve optar por ser
um coordenador institucional de questões que dificilmente seriam soluciona-
dos pelos bloqueios inerentes aos poderes constituídos (OLIVEIRA, 2016, p.86).
Juntos, os pressupostos de reconhecimento do ECI formam a figura do
litígio estrutural, caracterizado “pelo alcance a número amplo de pessoas, a
várias entidades e por implicar ordens de execução complexa” (CAMPOS,
2015). Segundo a tese do ECI, o litígio estrutural autoriza o Judiciário a expe-
dir ordens relativas à gestão orçamentária e à formulação, implementação e
avaliação de políticas públicas.
304
Contudo, a decisão judicial não deve detalhar as políticas, suas dispo-

sições hão de ser flexíveis, deixando a execução a cargo dos órgãos e entida-
des com competência para tal. Ademais, para maior êxito da implementação
da decisão, faz-se necessário seu monitoramento pelo órgão judiciário e pela
sociedade civil. Assim agindo, a Corte estará retirando a máquina estatal da
inércia e promovendo a harmonia entre a atuação de seus componentes, “sem
chegar a ser um elaborador de políticas públicas, o juiz comporta-se como um
coordenador institucional” (CAMPOS, 2015).
3. O ECI NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

A decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF nos autos da
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamento nº 347 - ADPF nº 347
trouxe à baila um tema inédito na jurisdição constitucional brasileira: o Estado
de Coisas Inconstitucional. Ao apreciar os pedidos cautelares da ação, a Su-
prema Corte reconheceu que a massiva violação dos direitos fundamentais de
detentos no Brasil se amolda aos pressupostos da referida tese, que, por sua
vez, enseja a adoção de medidas conjuntas dos três poderes para superar a
dramática situação carcerária do país.
Colaciona-se a ementa:
CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SIS-

TEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRI-
MENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO.
Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental
considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil.
SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO
CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA
– VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS –
FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTI-
TUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação
massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas
estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação de-
pende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrati-
va e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser carate-
rizado como “estado de coisas inconstitucional” (BRASIL, 2017).
A despeito da relevância das decisões exaradas no acórdão, estas não

integram o bojo deste estudo. Debruça-se, sim, sobre questões que circundam,
de maneira geral, o ECI. Nada obstante, importa conhecer, sucintamente, os
fatos e fundamentos contidos na inicial da ADPF nº 347, bem como a posi-
ção dos ministros do STF acerca da matéria, a fim de compreender em que
305
contexto foi requerido e reconhecido o Estado de Coisas Inconstitucional pela

primeira vez no Brasil.
Ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade - PSOL, a ADPF nº 347
objetiva, em síntese, o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional
no sistema penitenciário brasileiro e, consequentemente, a adoção de medi-
das estruturais, tendo em vista lesões a preceitos fundamentais dos presos,
decorrentes de ações e omissões dos Poderes Públicos da União, dos Estados
e do Distrito Federal, incluindo atos de natureza normativa, administrativa e
judicial (BRASIL, 2017).
Extrai-se da inicial que a superlotação é a principal origem das condições
degradantes do sistema prisional brasileiro, implicando na violação de diver-
sos preceitos fundamentais da Constituição de 1988: o princípio da dignidade
da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), a proibição da tortura, do tratamento
desumano ou degradante (artigo 5º, inciso III) e das sanções cruéis (artigo 5º,
inciso XLVII, alínea “e”), assim como o dispositivo que impõe o cumprimento
da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e sexo do apenado (artigo 5º, inciso XLVIII), o que assegura aos presos o
respeito à integridade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX) e o que prevê a pre-
sunção de não culpabilidade (artigo 5º, inciso LVII), os direitos fundamentais
à saúde, educação, alimentação apropriada e acesso à Justiça (BRASIL, 2017).
A responsabilidade sobre tal cenário é atribuída aos órgãos do Executi-
vo, Legislativo e Judiciário. A peça destaca que a União estaria contingencian-
do recursos do Fundo Penitenciário – FUNPEN, deixando de repassá-los aos
Estados, apesar de encontrarem-se disponíveis e serem necessários à melhoria
do quadro. Aduz que o Poder Judiciário faz uso abusivo de prisões provi-
sórias, não observando o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, que preveem expressamente o direito à
audiência de custódia. Por sua vez, o Poder Legislativo é acusado de, influen-
ciado pela mídia e pela opinião pública, ser insensível ao cenário carcerário,
criando políticas apenas com base no clamor popular, com o objetivo de pro-
mover sua imagem perante a sociedade ao invés de buscar medidas efetivas
para melhorar a segurança social (BRASIL, 2017).
Sustenta a exordial que a situação narrada evidencia um Estado de Coi-
sas Inconstitucional, decorrente de falhas estruturais em políticas públicas, de
modo que a solução do problema depende da adoção de medidas por parte
dos diferentes órgãos legislativos, administrativos e judiciais da União, dos
Estados e do Distrito Federal. Argumenta, ainda, que medidas judiciais reque-
306
ridas não ofendem ao princípio democrático, tampouco requerem conheci-

mento especializado em políticas públicas, exigindo, sim, intervenção judicial
por meio de ordens flexíveis, fundadas no diálogo e na cooperação entre os
Poderes. Não obstante, também atribui ao STF a tarefa de monitoramento da
fase de implementação dos provimentos judiciais, com a assessoria de entida-
des tecnicamente competentes, bem como, com a participação da sociedade
civil (BRASIL, 2017).
Nesse ponto, destaca-se que os pedidos se alinham às técnicas que fo-
ram adotadas pela corte colombiana e, em particular, os pedidos cautelares
inovam ao requerer ao STF que imponha um modo de decidir às instâncias
inferiores, tidas como insensíveis em relação à situação carcerária (OLIVEIRA,
2016, p.90).
Em voto bastante enaltecido pelos seus pares, o ministro relator Marco
Aurélio classificou a situação aludida na inicial como assustadora, observando
que dentro dos presídios há violações sistemáticas de direitos humanos e fora
deles, aumento da criminalidade e da insegurança social (BRASIL, 2017).
Considerando os inúmeros problemas de não efetivação de direitos
existentes no Brasil, como saneamento básico, saúde pública, violência urba-
na, entre outros, o ministro relator avaliou que não seria possível indicar, com
rigor, todas as situações que se enquadram na tese do Estado de Coisas In-
constitucional, mas foi categórico ao afirmar que o caso em análise subsome-se
ao conceito:
Todavia, as dificuldades em se definir o alcance maior do

termo não impedem, tendo em conta o quadro relatado, seja
consignada uma zona de certeza positiva: o sistema carce-
rário brasileiro enquadra-se na denominação de Estado de
Coisas Inconstitucional (BRASIL, 2017).
Quanto ao enfrentamento do tema, notadamente impopular, destacou

que o Supremo não pode furtar-se ao dever de defesa das minorias:
Em que pese a atenção que este Tribunal deve ter em favor

das reivindicações sociais majoritárias, não se pode esquecer
da missão de defesa de minorias, do papel contramajoritário
em reconhecer direitos daqueles que a sociedade repudia e
os poderes políticos olvidam, ou fazem questão de ignorar
(BRASIL, 2017).
De acordo com Vitor Costa Oliveira (2016), o ministro relator recorre
307
à ciência política para descrever debates que a política não alcança em razão
das suas limitações, principalmente eleitorais, concluindo o Supremo Tribunal
Federal parece ser única instância disposta a começar o projeto de superação
do Estado de Coisas Inconstitucional do sistema penitenciário.
No que concerne aos pressupostos de declaração do Estado de Coisas
Inconstitucional, os ministros foram unânimes em reconhecê-los.
Para Marco Aurélio, a análise de estudos sobre o sistema prisional bra-
sileiro não deixa dúvida quanto à falência do sistema e à violação sistemática
e generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade e
integridade física e psíquica, eis que a superlotação carcerária e a precariedade
das instalações “mais do que inobservância, pelo Estado, da ordem jurídica
correspondente, configuram tratamento degradante, ultrajante e indigno a
pessoas que se encontram sob custódia” (BRASIL, 2017).
Ao analisar a ocorrência de massiva violação dos direitos fundamentais
dos detentos, a ministra Rosa Weber assinalou que, embora existam exceções,
não há como deixar de reconhecer estado caótico e dramático das prisões bra-
sileiras e declarar o Estado de Coisas Inconstitucional.
Em seu voto, a ministra Carmen Lúcia compara a situação dos presidi-
ários às barbáries praticadas à época da ditatura militar, que ensejou impetra-
ção de célebre habeas corpus pelo jurista Sobral Pinto, pedindo que se aplicasse
a Lei de Proteção aos Animais às pessoas que estavam sendo torturadas e que
não recebiam tratamento sequer igual ao dos animais, cogitando que “daqui
a pouco, aparecerá outro Sobral Pinto que virá aqui para pedir isso, que é o
que precisamos vencer e que esse estado de coisas inconstitucional nos faz
lembrar” (BRASIL, 2017).
Evidenciado, assim, o primeiro pressuposto do ECI, expresso pela vio-
lação permanente de direitos fundamentais de quase a totalidade da popula-
ção carcerária brasileira.
Para os ministros, resta igualmente caracterizada a falha estrutural do
Estado, considerando que a deficiência na atuação estatal é sistêmica, resultan-
do em fracasso das políticas legislativas, administrativas e orçamentárias, bem
como na inércia do Poder Público para reverter a situação, admitida, inclusive,
a parcela de responsabilidade do Poder Judiciário. Consoante voto do minis-
tro Marco Aurélio:
A inércia, como dito, não é de uma única autoridade pública – do

Legislativo ou do Executivo de uma particular unidade federativa
–, e sim do funcionamento deficiente do Estado como um todo. Os
308
poderes, órgãos e entidades federais e estaduais, em conjunto, vêm

se mantendo incapazes e manifestando verdadeira falta de vontade
em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de inconstitucio-
nalidade. Faltam sensibilidade legislativa e motivação política do
Executivo. É possível apontar a responsabilidade do Judiciário no
que 41% desses presos, aproximadamente, estão sob custódia pro-
visória (BRASIL, 2017).
Outrossim, o ministro Gilmar Mendes lamentou o fato do Judiciário

concorrer para a manutenção do Estado de Coisas Inconstitucional do sistema
prisional:
A situação de penúria do sistema prisional do país é tão notória, o

que quer se diga, será expletivo e, claro, vergonhoso para todos nós.
E como tenho destacado, nós não temos, no âmbito do Judiciário,
sequer a desculpa de dizer que isso é culpa da Administração, por-
que somos administradores do sistema (BRASIL, 2017).
O ministro Luís Roberto Barroso valeu-se de seu voto para, em diálogo

com sociedade, justificar a necessidade de deliberar sobre soluções para as
deficiências do sistema penitenciário, a fim de afastar as graves consequências
sociais advindas da incapacidade do Estado de ressocializar os apenados, que
culmina no aumento dos índices de criminalidade e violência (BRASIL, 2017).
Para o ministro Celso de Mello, a cruel realidade dos sentenciados de-
corre de múltiplas ofensas à Constituição Federal, atestando a inércia do Es-
tado:
Há, efetivamente, no Brasil, um claro e indisfarçável “estado de

coisas inconstitucional” resultante – tal como denunciado pelo
PSOL – da omissão do Poder Público em implementar medidas
eficazes de ordem estrutural que neutralizem a situação de absurda
patologia constitucional gerada, incompreensivelmente, pela inér-
cia do Estado que descumpre a Constituição Federal, que ofende
a Lei de Execução Penal e que fere o sentimento de decência dos
cidadãos desta República (BRASIL, 2017a).
A Corte também considerou satisfeito o terceiro pressuposto de reco-

nhecimento do ECI, porquanto, a gravidade e complexidade do caso exige,
para sua solução efetiva, a atuação coordenada do Legislativo, do Executivo e
do Judiciário, dos diferentes níveis federativos, não sendo viável a um único
órgão ou entidade superar tal cenário. A propósito, resumiu o ministro Marco
Aurélio:
309
Em síntese, assiste-se ao mau funcionamento estrutural e histórico

do Estado – União, estados e Distrito Federal, considerados os três
Poderes – como fator da violação de direitos fundamentais dos pre-
sos e da própria insegurança da sociedade. Ante tal quadro, a solu-
ção, ou conjunto de soluções, para ganhar efetividade, deve possuir
alcance orgânico de mesma extensão, ou seja, deve envolver a atu-
ação coordenada e mutuamente complementar do Legislativo, do
Executivo e do Judiciário, dos diferentes níveis federativos, e não
apenas de um único órgão ou entidade (BRASIL, 2017).
Infere-se do julgado em tela, consoante assinalado no voto do ministro

relator Marco Aurélio, a ocorrência do denominado “litígio estrutural”, segun-
do o qual é necessário elaborar novas políticas públicas ou corrigir as existen-
tes, haja vista que não atendem os objetivos desejados (BRASIL, 2017). Impen-
de-se, ainda, a alocação de recursos orçamentários, adequação da atuação das
instituições envolvidas, bem como da interpretação e aplicação das leis penais.
Em outras palavras, mostra-se indispensável um conjunto de mudanças estru-
turais, envolvendo diversas autoridades públicas. A maior parte dessas medi-
das, entretanto, ficou reservada à análise de mérito da ADPF nº 347.
Após as deliberações do plenário, restaram deferidos dois dos oito pe-
didos cautelares, quais sejam: a) determinar aos juízes e tribunais que, obser-
vados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiên-
cias de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autorida-
de judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão;
b) determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário
Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se
de realizar novos contingenciamentos (BRASIL, 2017).
Além dessas cautelares deduzidas da inicial, o STF deferiu a proposta
do Ministro Roberto Barroso de concessão de cautelar de ofício para que se
determine à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo,
que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação
prisional.
Como visto, o STF inovou ao reconhecer por unanimidade, ainda que
em cognição sumária, o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema prisional
brasileiro.
O ministro Ricardo Lewandowski, que presidiu a sessão, salientou que,
ao acolher a tese do Estado de Coisas Inconstitucional, o STF deu um grande
salto e que a decisão é apta a justificar a interferência do Poder Judiciário no
que chamou de “aparente discricionariedade no manejo do fundo penitenciá-
310
rio nacional” (BRASIL, 2017).

É justamente na possibilidade do Poder Judiciário exercer interferências
em áreas de atuação dos demais poderes que reside uma das maiores críticas
à tese do Estado de Coisas Inconstitucional.
4. CRÍTICAS AO ECI
O reconhecimento do ECI pelo STF nos autos da ADPF nº 347 gerou
grande repercussão no meio jurídico e acadêmico, mormente quanto às conse-
quências da declaração do ECI no equilíbrio entre os poderes executivo, legis-
lativo e judiciário, tendo em vista que a solução do “litígio estrutural” implica
a adoção de medidas interventivas, a fim de superar o quadro de inconstitu-
cionalidade. No entendimento de Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior (2015, p.
11), a decisão é impactante e requer cautela:
O reconhecimento do “estado de coisas inconstitucional” [...] está a

suscitar a preocupação de parlamentares, juristas e agentes públicos
sobre a necessidade de essa nova linha jurisprudencial ser balizada,
com o claro estabelecimento de limites normativos, sob pena de as
competências específicas dos demais Poderes – Executivo e Legis-
lativo – serem usurpadas pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário
nacional.
Vale mencionar que a atuação mais incisiva do Poder Judiciário, parti-

cularmente quanto à implementação de políticas públicas e à alocação de re-
cursos orçamentários, foi objeto de debate do STF anterior à decisão da ADPF
nº 347, conforme citou o ministro relator Marco Aurélio em seu voto:
Tem-se o Recurso Extraordinário nº 592.581/RS, da relatoria do

ministro Ricardo Lewandowski, no qual o Tribunal assentou, sob
o ângulo da repercussão geral, a possibilidade de o Poder Judici-
ário obrigar a União e os estados a realizarem obras em presídios
para garantir a integridade física dos presos, independentemente de
dotação orçamentária, constatada violação da dignidade da pessoa
humana e inobservância do mínimo existencial dos presos (BRA-
SIL, 2017).
Para o ministro relator, entretanto, a matéria enfrentada pela ADPF nº

347 é mais abrangente, uma vez que trata da interpretação e a aplicação das
leis penais e processuais, utilização dos recursos orçamentários do Fundo Pe-
nitenciário Nacional – FUNPEN e o dever de elaboração, pela União, estados
e Distrito Federal, de planos de ação com a finalidade de cessar a crise instaurada
no sistema prisional (BRASIL, 2017).
311
Releva-se, assim, a crítica quanto à indefinição do conceito e limites do ECI.

Lenio Streck ressalta que o próprio nome da tese “é tão abrangente que
é difícil combatê-la” (STRECK, 2017). Para o jurista, o objeto do controle de
constitucionalidade não pode recair sobre a realidade empírica, mas tão so-
mente sobre normas jurídicas. Em suas palavras:
Não se pode declarar a inconstitucionalidade de coisas, mesmo que

as chamemos de “estado de ou das coisas. E nem se tem como de-
finir o que é um “estado dessas coisas” que sejam inconstitucionais
no entremeio de milhares de outras situações ou coisas inconstitu-
cionais. Do contrário, poder-se-ia declarar inconstitucional o esta-
do de coisas da desigualdade social e assim por diante (STRECK,
2017)
Para Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior (2015), o reconhecimento do

ECI reforça a posição do STF de impor obrigação de fazer ao Poder executivo,
a fim de efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana, ao tempo que
afasta os princípios da separação dos Poderes e da reserva do financeiramente
possível. Na opinião do autor, é preocupante a flexibilização desses princípios,
eis que impacta no juízo de oportunidade e conveniência atribuído constitu-
cionalmente ao Poder Executivo.
Nesta senda, Lenio Streck (2017) sustenta que o termo “estruturante”
pode levar à discricionariedade judicial, gerando confusão de funções entre
os poderes. Questiona se incumbe ao Judiciário, entre tantas inconstituciona-
lidades da realidade brasileira, decidir como resolvê-las por meio de políticas
públicas. Para o jurista, parece evidente que o ECI ameaça o princípio da se-
paração dos poderes:
Em sendo factível/correta a tese do ECI, a palavra “estruturante”

poderá ser um guarda chuva debaixo do qual será colocado tudo o
que o ativismo querer, desde os presídios ao salário mínimo. Mas,
qual será a estrutura a ser inconstitucionalizada? Sabemos que, em
uma democracia, quem faz escolhas é o Executivo, eleito para fazer
políticas públicas. Judiciário não escolhe (Streck, 2017)
Lucas Pessôa Moreira (2017) afirma que um país repleto de problemas

sociais, a declaração do ECI ignora o fato de que o Judiciário não possui estru-
tura para solucionar problemas de tal complexidade por meio de sentenças.
Além disso, prossegue, “não haveria limites e mecanismos de controle dessa
atuação, sendo que nada leva a crer que a atuação de um tribunal seja mais
eficiente do que a da política” (MOREIRA, 2017).
312
Uma das grandes dificuldades em manejar o ECl reside nas escolhas or-
çamentárias a serem feitas em detrimento de outras necessidades igualmente
urgentes. Tal ponderação, no ponto de vista de Ronaldo Jorge Vieira Junior,
cabe somente ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo (a este, em virtude
das competências legislativa e fiscalizatória), carecendo o Poder Judiciário de
visão geral sobre a realidade das prioridades sociais e das possibilidades or-
çamentárias, já que a estrutura necessária para essa análise situa-se no âmbito
do Poder Executivo, e assim deve permanecer, sob pena de “redundância ad-
ministrativa intolerável, simplesmente impossível de ser considerada, por ser
totalmente desarrazoada” (VIEIRA JUNIOR, 2015, p. 23).
Por essas razões, defende-se o estabelecimento de parâmetros normati-
vos às decisões do STF para adotar o ECI, como forma de impedir a violação
aos princípios da segurança jurídica, da reserva do financeiramente possível e
da separação de Poderes (VIEIRA JUNIOR, 2015, p. 28).
Levanta-se, ainda, uma objeção democrática à atuação interventiva do
STF. Segundo esse argumento, os integrantes do Poder Judiciário não são de-
mocraticamente eleitos pelo povo, isto é, seus cargos são ocupados por meio
de concursos ou nomeações. A rigor, não são representantes da vontade popu-
lar, diferentemente dos membros dos poderes Executivo e Legislativo, demo-
craticamente eleitos (DEPRÁ; VALER, 2015).
Dessa forma, o Judiciário não seria legitimado a intervir em matérias
cuja competência precípua é atribuída ao legislador e ao gestor público, que
atuam, ou deveriam atuar, orientados pelo sentimento majoritário daqueles
que os elegeram. Nesse sentido:
Assim, a declaração do “estado de coisas inconstitucional”, ao

justificar a concessão de tais poderes a quem não teve um único
voto, pode acabar por consagrar o arbítrio judicial e colidir com o
princípio da separação dos poderes em seu núcleo estruturante de
possibilidade de controle do poder pelo poder (MOREIRA, 2015).
De toda forma, persiste na doutrina o receio quanto à afronta ao princí-

pio da separação dos poderes, sob o argumento que a aplicação do ECI extra-
pola a competência do STF:
A tese de que o Supremo Tribunal Federal tem a possibilidade de

declarar um “estado de coisas” como inconstitucional – indo além
de sua competência constitucional de invalidar lei ou ato normativo
federal ou estadual pela via da inconstitucionalidade – traz consi-
go a ideia de judicialização da administração pública, permitindo
que o Judiciário confirme ou reforme políticas públicas, que tem
313
seu núcleo na ação governamental do Executivo e/ou Legislativo,

funcionando o Supremo como uma instância superior de decisão
(MOREIRA, 2015).
Com efeito, é de conhecimento que a gestão orçamentária, bem como

a criação de leis e de políticas públicas, assim como a execução dessas, são
matérias estranhas à competência típica do Poder Judiciário, que ao exercê-las
estaria imiscuindo-se nas tarefas do legislador e do gestor público (DEPRÁ;
VALER, 2015).
Outrossim, provimentos judiciais contendo tais medidas são o ponto
central da discussão, porquanto políticas públicas não estão à disposição do
Poder Judiciário, e, assim, “não dá para fazer um estado social com base em
decisões judiciais” (STREK, 2015).
Ademais, alguns autores manifestam apreensão quanto ao que enten-
dem como um paradoxo da tese do ECI:
Invocar o ECI pode causar mais dificuldades à eficácia da Consti-

tuição do que se imagina. Basta fazer um exercício lógico, empre-
gando o conceito de ECI a ele mesmo. Se assim estão as “coisas”
– e, por isso, a ordem jurídica é ineficaz e o acesso à Justiça não se
concretiza –, por que não decretar a inconstitucionalidade da Cons-
tituição e determinar o fechamento dos tribunais? (DI GIORGI;
CAMPILONGO e FARIA, 2017).
Nessa linha de pensamento, há o temor em concluir que a Constituição

Federal seja irreal, por prever direitos fora de alcance, já que a realidade social bra-
sileira é – ou poderá ser – considerada de todo inconstitucional (STRECK, 2015).
Nessa ordem de ideias, Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2015),
compreende que o reconhecimento do ECI tem potencial para fortalecer o
exercício da democracia, na medida que o STF estará atuando em colaboração
com os demais poderes, por meio dos chamados “remédios flexíveis”. Assim,
ao tempo que emite ordens para superar bloqueios políticos e institucionais,
o STF também intervém para fomentar o diálogo sobre causas e soluções do
ECI (CAMPOS, 2015).
Oportuno ressaltar que o ECI tem por objetivo maior mobilizar os ato-
res políticos em torno da implementação de medidas necessárias para rever-
ter determinado quadro de violação de direitos (CAMPOS, 2015). Trata-se, ao
cabo, de instrumento empregado para instigar as autoridades (agentes públi-
cos) a concretizarem os direitos fundamentais.
Vale lembrar os conceitos de eficácia, segundo Ingo Wolfgang Sarlet
314
(2013, p. 172):
Em termos de síntese, podemos definir a eficácia jurídica como a

possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridica-
mente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida
de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a efi-
cácia social (ou efetividade) pode ser considerada como engloban-
do tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente
eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – desta
aplicação.
Assim, para os objetivos da tese do Estado de Coisas Inconstitucional,

importa a acepção da eficácia social (também chamada efetividade) da norma
constitucional, aqui abrangidos princípios e regras, isto é, interessa ao ECI a
concreta realização do programa normativo no mundo fático.
Não se pode negar, entretanto, que a atuação mais incisiva do Judiciá-
rio com vistas à resolução de problemas sociais causa a denominada “tensão”
entre os poderes. Cuida-se de um “efeito colateral” por vezes necessário, pois
é através do cumprimento da Constituição, ainda que somente obtido por im-
posição judicial, que se alcançará a realização de direitos e a concretização do
que se entende por Estado Democrático de Direito, sem deixar de alertar para
a necessária cautela quanto ao limite da tensão entre o Judiciário e os demais
poderes (STRECK, 2014, p. 45).
Roberto Basilone Leite (2014, p. 181) chama a atenção para a diferen-
ça entre ativismo judicial político e ativismo judicial jurisdicional. O primei-
ro consiste na postura ativista do juiz em proferir decisões sobre questões de
mérito político e estabelecer políticas públicas. Enquanto o segundo implica
a postura ativista do juiz não para interferir em questões políticas substanti-
vas, mas para desempenhar funções jurisdicionais próprias do modelo demo-
crático de Estado – como a garantia da efetividade dos direitos – sendo que
o ativismo judicial jurisdicional é percebido no contexto de um Estado que
amargue um déficit político de jurisdição ou, como dito acima, um déficit no
desempenho das funções político-institucionais inerentes à jurisdição.
Nesse ponto, Gustavo Gonçalves Gomes (2013, p. 291) sintetiza as prin-
cipais vantagens alegadas pelos defensores do ativismo judicial jurisdicional,
quais sejam: promoção da consciência de um Estado Democrático de Direito;
fortalecimento do constitucionalismo e dos valores da Constituição; garantia
de acesso ao Judiciário; preservação de direitos e garantias fundamentais e
ampliação das conquistas sociais pela via judicial.
Lenio Streck identifica duas possibilidades de jurisdição constitucional
315
no constitucionalismo contemporâneo:
Ou os tribunais apenas garantem os direitos fixados no ordena-

mento-marco, sem qualquer capacidade de estabelecer posições
jurídicas singulares, ou estão vinculados à eticidade substantiva da
comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a con-
cepção de jurisdição compatível com os objetivos do Estado De-
mocrático de Direito (STRECK, 2014, p. 46).
Na moderna concepção de constitucionalismo, a soberania do parla-

mento cede espaço à supremacia da Constituição, de tal maneira que os di-
reitos dos cidadãos prevalecem até mesmo sobre o princípio da separação dos
poderes. Nesta lógica, o poder constituído (derivado) submete-se ao poder
constituinte (originário), porquanto “a ideia base é a de que a vontade política
da maioria governante de cada momento não pode prevalecer contra vontade
da maioria constituinte incorporada na Lei Fundamental” (STRECK, 2014, p.
116).
Vale dizer que o conceito de justiça é dinâmico e é tarefa do magistrado
buscar alcançá-la, sem deixar de ponderar, contudo, acerca da validade da
norma jurídica em questão, a fim de não extrapolar seu papel. Neste sentido:
Assim, o conceito de justiça não pode ser tido como algo estático
e abstrato. A justiça deve ser dinâmica e se opor às condições (ou
falta de condições) que levam a caracterizar determinadas situações
como injustas, sendo um conceito que está para além da noção de
validade formal. Portanto, ao realizar uma estratégia de pondera-
ção, o magistrado deverá se ater antes de tudo a validade substan-
cial da norma a ser aplicada, pois assim o fazendo não estará se po-
sicionando acima da lei e não incidirá num ativismo despropositado
(NUNES; PILATI, 2017, p. 194).
Nesta perspectiva, claro está que a Constituição atribuiu ao Estado a

finalidade de reduzir as desigualdades e injustiças sociais. Assim, o Judiciário
passa também a ser responsável pela consecução desses objetivos, o que inclui
a função de garantir direitos fundamentais, como saúde, habitação, meio am-
biente. (Rodovalho, 2013, p. 493).
Como visto, o legislador e o gestor público estão permanentemente
vinculados às normas constitucionais, mormente, aos direitos fundamentais.
Assim sendo, têm o dever de concretizar programas estabelecidos pela Cons-
tituição, implicando, inclusive, declaração de inconstitucionalidade por omis-
são ou eventual responsabilização do Estado em virtude dos danos causados
pela omissão (SARLET, 2013, p. 190).
316
Infere-se, portanto, que o reconhecimento do ECI pelo STF é assunto

complexo e delicado, pois se de um lado, impende-se a tarefa institucional de
proteção à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, de outro norte levan-
tam-se robustas objeções ao instituto.
Considerando a evolução do constitucionalismo brasileiro no contexto
da ainda jovem experiência democrática no país, é aceitável afirmar que se
espera do Poder Judiciário uma atuação no sentido de colaborar com a con-
solidação da democracia, estimulando a discussão sobre temas essenciais ao
desenvolvimento político e social brasileiro.
Como já dito, é possível identificar na conjuntura nacional diversas
situações de grave violação de direitos fundamentais atribuídas não apenas
à inércia de uma instituição, mas a um bloqueio político que se mostra ins-
transponível, tendo em vista a complexa estrutura estatal, a baixa participação
da sociedade nesses debates e a falta de coesão acerca dos caminhos a serem
adotados.
Desse modo, parece claro que o ECI tem lugar em contextos sociais crí-
ticos, em que a violação dos direitos fundamentais é fruto de sociedade ainda
em processo de aprendizado democrático, cujos cidadãos sabem serem pos-
suidores de direitos subjetivos e recorrem ao judiciário para vê-los efetivados.
Contudo, ainda não se alcançou o estágio em que a própria sociedade tenha
consciência e zele pela dimensão objetiva dos direitos fundamentais, exigindo
de seus representantes a consecução dos valores constitucionais em prol do
interesse coletivo.
Assim, nesse momento de transição, a tese do ECI oportuniza agregar
as diversas instâncias em torno do debate de determinado tema a ser enfren-
tado, em diálogo conduzido pelo Poder Judiciário e que poderá ser cada vez
mais desnecessário na medida em que a democracia se fortalecer. Para tanto,
são necessários avanços na participação popular democrática, no sentido de
transferir à sociedade o papel que hoje parece estar nas mãos do Judiciário,
qual seja o de instigar o Poder Público a concretizar os direitos fundamentais.
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político X ativismo judicial jurisdicional: 500 anos de autoritarismo e o desa-
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318
al. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.

STRECK, Lenio Luiz. Estado de Coisas Inconstitucional é uma nova forma
de ativismo. Publicado em 24/10/2015. Disponível em: <http://www.conjur.
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_____. Jurisdição Constitucional e decisão jurídica. 4. Ed. – São Paulo: RT,
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VIEIRA JUNIOR, Ronaldo Jorge Araujo. Separação de Poderes, Estado de
Coisas Inconstitucional e Compromisso Significativo: novas balizas à atu-
ação do Supremo Tribunal Federal. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/
CONLEG/Senado, Dezembro/2015 (Texto para Discussão nº 186). Disponível
em: <www.senado.leg.br/estudos> Acesso em: 8 maio 2017.
319
CAPÍTULO V - A (IN) OBSERVÂNCIA DOS
PRESSUPOSTOS DA RELEVÂNCIA E URGÊNCIA
NAS MEDIDAS PROVISÓRIAS
Alex Sandro Teixeira da Cruz76
Sumário: 1. Introdução; 2. A Matriz Constitucional da Medida Provisória; 3.

Os Pressupostos Constitucionais de Relevância e Urgência; 3.1. A Relevância;
3.2. A Urgência; 4. Os dados sobre a edição de Medidas Provisórias no Brasil;
5. Algumas questões tratadas através de Medida Provisória; 5.1. Medida Pro-
visória n. 2.208, de 17 de agosto de 2001; 5.2. Medida Provisória n. 2.228-1, de
6 de setembro de 2001; 5.3. Medida Provisória n. 79, de 27 de novembro de
2002; 5.4. Medida Provisória n. 145, De 11 de dezembro de 2003; 5.5. Medida
Provisória n. 195, de 29 de junho de 2004; 5.6. Medida Provisória n. 491, de 23
de junho de 2010; 5.7. Medida Provisória n. 614, de 14 de maio de 2013;
5.8. Outras Medidas Provisórias; 6. Considerações Finais; 7. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A ordem constitucional inaugurada em 1988 introduziu em nosso siste-
ma jurídico o instrumento normativo denominado “medida provisória”. Tem
por objetivo permitir ao Presidente da República legislar em casos de relevân-
cia e urgência, considerando-se que, em tais circunstâncias, o aguardo pelo
trâmite de um projeto de lei por todo o processo legislativo pode acarretar
graves prejuízos à nação. Ditas medidas, tão logo editadas, passam a ter força
de lei ordinária, com vigência imediata, devendo ser convertidas em lei pelo
Congresso Nacional no prazo de sessenta dias, prorrogáveis por igual perío-
do, sob pena de perda da eficácia.
A matéria relativa às medidas provisórias é tratada no art. 62 da Consti-
tuição da República (BRASIL, 1988), cuja redação foi alterada, em 11 de setem-
bro de 2001, com o advento da Emenda Constitucional n. 32 (BRASIL, 2001c).
Tais alterações, no entanto, embora significativas, não trataram dos pressupos-
76 Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direitos Humanos e Sociedade da

Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Promotor de Justiça. Professor
na Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) e no Centro Universitário Bar-
riga Verde (UNIBAVE). E-mail: acruz@mpsc.mp.br
320
tos da relevância e urgência, que se mantiveram na primeira parte do disposi-
tivo tal qual haviam sido colimados no texto original de 1988.
Sem embargo da inscrição de referidos pressupostos, o que se tem visto,
ao longo dos anos, é a profusão de tais instrumentos normativos. O Executi-
vo federal, em princípio parece, tem se revelado pródigo em editá-los para
o regramento emergencial de inúmeros e diversos assuntos, não raras vezes
compelindo o Legislativo a trancamentos de pauta e a análises dos temas sem
a necessária profundidade e adequada reflexão.
O propósito, pois, do artigo em epígrafe, é desenvolver um breve estudo
sobre a questão das medidas provisórias, em especial no sentido de investigar
se os temas envolvidos em seu contexto, de fato, cumprem, em todos os casos,
os pressupostos de relevância e urgência preconizados em nossa grundnorm
como condicionantes para sua edição.
Para tanto, mediante método dedutivo e técnica de pesquisa biblio-
gráfica, far-se-á rápida abordagem sobre a matriz constitucional da medida
provisória, na sequência centrando-se a análise acerca do que, realmente, con-
substanciam a relevância e a urgência como seus pressupostos. Mais adiante,
serão vistas algumas das medidas provisórias editadas entre outubro de 1988
e junho de 2013, correlacionando-as com ditos pressupostos. Ao final, as con-
clusões que podem ser extraídas a partir da investigação.
2. A MATRIZ CONSTITUCIONAL DA MEDIDA PROVISÓRIA

As medidas provisórias podem ser editadas em casos de relevância e
urgência. Em sua concepção original, erigida da redação do art. 62 da Cons-
tituição da República (BRASIL, 1988) anterior à Emenda Constitucional n. 32
(BRASIL, 2001c), não havia restrição material declarada no corpo do texto
magno. Podiam, pois, a rigor, ao menos sob a ótica de tal dispositivo77, serem
editadas sobre qualquer assunto relevante e urgente. Ademais, à época, em-
bora perdessem a eficácia desde a edição caso não fossem convertidas em lei,
pelo Congresso Nacional, no prazo de trinta dias, não havia restrição quanto à
possibilidade e número de reedições, de forma que, na prática, tal lapso para
apreciação se tornava inócuo, já que, na iminência de se esgotar sua eficácia,
podia a medida provisória ser reeditada indefinidamente, renovando-se o
prazo de sua validade a cada nova edição.
77 Há entendimento de que havia limitações difusas pelo corpo do texto constitucio-

nal, como assevera Abreu Junior (2002, p. 31).
321
A (in) observância dos pressupostos da relevância e urgência nas medidas provisórias
Com a Emenda Constitucional n. 32 (BRASIL, 2001c), mesmo manten-

do os pressupostos da relevância e urgência, a edição das medidas provisórias
foi mais detalhadamente regrada. A primeira significativa alteração se deu
através do novel parágrafo 1º do art. 62 da Constituição da República (BRA-
SIL, 1988), que veda a utilização de tal espécie de instrumento normativo em
relação aos temas nacionalidade, cidadania, direitos e partidos políticos, direi-
to eleitoral, penal, processual penal e processual civil, organização do Poder
Judiciário e do Ministério Público, assim como a carreira e a garantia de seus
membros, planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos
adicionais e suplementares (exceto crédito extraordinário destinado a atender
despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção
interna ou calamidade pública).
Além disso, também não será viável tratar-se, por medida provisória,
de matéria que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular
ou qualquer outro ativo financeiro, bem como aquela reservada a lei comple-
mentar e, ainda, a já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso
Nacional e que esteja na pendência de sanção ou veto do Presidente da República.
Em relação ao novo art. 62, embora festejado por alguns, críticas se le-
vantam quanto a seus desdobramentos e contrassensos. Importante reflexão,
vislumbrando certo conteúdo autoritário em suas disposições, é trazida por
Dantas (s.d.). Para o autor, dentre outras impropriedades, identifica-se grave
paradoxo interno no dispositivo, porquanto admita, no regime das medidas
provisórias em matéria tributária, a regra da anualidade, permitindo a insti-
tuição ou a majoração de impostos para produzir efeitos somente no exercício
financeiro seguinte ao da conversão, contrapondo-se tal situação aos pressu-
postos de relevância e, especialmente, da urgência, constituindo, em seu en-
tender, profunda contradição.
Ainda assim, e mesmo diante de eventual procedência desta e outras
críticas, parece ter a Emenda Constitucional n. 32 (BRASIL, 2001c) significativo
avanço em relação ao que se tinha antes. Isso porque, ao menos, expressou
hipóteses de inexorável exclusão do alcance material das medidas provisórias,
além de estabelecer importantes limites, como a prorrogação por uma única
vez de sua vigência e a proibição de reedição, na mesma sessão legislativa, se
for ela rejeitada ou perder a eficácia por decurso de prazo.
322
Alex Sandro Teixeira Da Cruz
3. OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS
DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA
A relevância e a urgência constituem os pressupostos para a adoção de
medida provisória pelo Presidente da República. Isso porque, para que o chefe
do Executivo edite uma medida provisória, existe o imperativo de observar os
antecedentes necessários referidos, como condicionantes de sua validade jurí-
dica. Em outras palavras, pode-se dizer que, em não sendo matéria relevante
e urgente, não poderá ela constituir objeto de medida provisória, devendo ser
tratada através de processo legislativo ordinário.
Mas não queda tal apreciação a critério exclusivo do Presidente da
República. Isso porque o art. 8º da Resolução n. 1, de 8 de maio de 2002, do
Congresso Nacional (BRASIL, 2002b), determina que cabe ao Plenário de cada
uma das Casas do Congresso Nacional decidir, “em apreciação preliminar, o
atendimento ou não dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência
da Medida Provisória [...] antes do exame do mérito [...]”.
E, também, a questão da relevância e da urgência não está imune à
apreciação do Judiciário. Indicativo importante nesse sentido observa-se no
julgamento do pedido de liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
162, de relatoria do Min. Moreira Alves, julgada em 14 de dezembro de 1989
(BRASIL, 1989), em cuja ementa encontramos a seguinte passagem:
[...] Os conceitos de relevância e urgência a que se refere o artigo

62 da Constituição, como pressupostos para a edição de Medidas
Provisórias, decorrem, em princípio, de juízo discricionário de
oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem
o controle judiciário quanto ao excesso do poder de legislar [...]
Ademais, ainda que de forma tangencial, o tema foi tratado na Ação

Direta de Inconstitucionalidade n. 1.753-DF, de relatoria do Min. Sepúlveda
Pertence, julgada em 16 de abril de 1998 (BRASIL, 1998b), em que a Corte ad-
mitiu, mesmo que de forma excepcional, a “censura jurisdicional da ausência
dos pressupostos de relevância e urgência” em relação a medidas provisórias.
Mais recentemente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.213-
DF, de relatoria do Min. Celso de Mello, julgada em 4 de abril de 2002 (BRA-
SIL, 2002a), portanto já após o advento da Emenda Constitucional n. 32 (BRA-
SIL, 2001c), a questão foi analisada pela Corte, sendo as conclusões a respeito
vazadas nos seguintes termos:
323
[...] Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos

jurídicos relativamente indeterminados e fluídos, mesmo expondo-
se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da Repú-
blica, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do
Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucio-
nal que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como re-
quisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício,
pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primá-
ria que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da
República. Doutrina. Precedentes.
E acrescenta o acórdão:
A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcio-

nal, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repú-
blica, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder
ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de
limitação de poderes não permite que práticas governamentais abu-
sivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que
informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especial-
mente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e
arbitrário das funções estatais [...]

Assim, a observância de tais pressupostos se torna absolutamente im-

periosa, sob o crivo do Legislativo e do Judiciário, eis que representa forma de
controle constitucionalmente estabelecida, de modo a evitar-se o uso desme-
dido do poder pelo Presidente da República.
3.1. A Relevância
De uma forma geral, reportando-se à perspectiva de análise subjetiva
do Presidente da República, a doutrina pátria manteve-se pouco atenta aos
conceitos, tanto da relevância quanto da urgência, especialmente até o julga-
mento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.213-DF (BRASIL, 2002a).
Em regra, limitavam-se os autores (e ainda limitam-se muitos) a referirem tais
pressupostos como condicionadores da validade da medida provisória, sem
incursionarem mais profundamente sobre seu sentido, alcance e dimensão.
Em linhas gerais, a palavra relevância tem sido entendida como sinôni-
mo de importância. E importante, segundo os dicionaristas, é a qualidade de
uma coisa considerável, seja por si mesma, seja pelas consequências que pode
ter (v.g. Dicionário Online de Português). Ou, ainda, qualidade do que tem
324
muito valor ou interesse (v.g. Dicionário Léxico online).

Janczeski (2010, p. 281), socorrendo-se de Clève (1991, p. 54-5), afirma que
[...] toda matéria suscetível de disciplina legislativa é em

princípio relevante. Ora, a relevância autorizadora da edição
de medida provisória não se confunde com a relevância or-
dinária desafiadora do processo legislativo comum. Trata-se
antes de relevância extraordinária, ou seja, relevância espe-
cialmente qualificada.
Não diverge o entendimento de Mello (1999, p. 77-8.), citado por Maia

(2006, p. 158), no sentido de que:
[...] não é qualquer espécie de interesse que lhes pode servir de jus-
tificativa, pois todo e qualquer interesse público é, ipso facto, rele-
vante. Donde – e como nem a lei nem a Constituição têm palavras
inúteis – há de se entender que a menção do art. 62 à ‘relevância’
implicou atribuir uma especial qualificação à natureza do interesse
cuja ocorrência enseja a utilização da medida provisória.
Assim, parece ser a relevância, de fato, algo além do significado normal

de importância. A relevância compõe um conceito jurídico cuja compreensão
reclama algo mais incidente, mais marcante do que aquilo que é simplesmen-
te importante. Aliás, deveras oportuna a observação de Janczeski (2010), ao
entender ser relevante (relevância comum, importância) tudo o que demanda
disciplina legislativa. As questões que, por sua vez, requerem tratamento nor-
mativo através de medidas provisórias hão que ter uma significação especial,
de maior densidade, que esteja adiante do “lugar comum”.
3.2 A Urgência
A palavra urgência sempre soa como pressa, algo que não pode esperar.
Juridicamente, podemos dizer que urgência é aquilo alcançado pelo periculum
in mora, isto é, algo a que se impõe grave risco se a solução tardar. Aliás, exata-
mente nesse sentido, CONCEIÇÃO (1999), reportada por Maia (2006, p. 159),
refere que a urgência “insere-se no ‘periculum in mora’, pois, em determinada
matéria, a espera do trâmite normal do processo legislativo pode inviabilizar
o caráter acautelatório da medida constitucional, causando dano irreparável
ou de difícil reparação”.
Do ponto de vista estritamente normativo, a questão da urgência tem
suscitado interpretação sistemática, levando em conta o disposto nos parágra-
325
fos 1º e 2º do art. 64 da própria Constituição (BRASIL, 1988). Ali, a Carta prevê

a possibilidade de o Presidente da República solicitar urgência para a aprecia-
ção de projetos de sua iniciativa (parágrafo 1º), sobrestando-se todas as demais
deliberações da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o
caso, se não houver manifestação da respectiva Casa no prazo de quarenta e
cinco dias, sucessivamente (parágrafo 2º).
Levando em conta a dicção de tais dispositivos, CARRAZA (2001), tam-
bém citado por Maia (2006, p. 159), advoga que
só há urgência, a autorizar a edição de medidas provisórias, quando,

comprovadamente, inexistir tempo hábil para que uma dada maté-
ria, sem grandes inilidíveis prejuízos à Nação, venha a ser discipli-
nada por meio de lei ordinária. Ora, é perfeitamente possível, nos
termos dos §§ 1º e 2º do art. 64 da CF, aprovar uma lei ordinária
no prazo de 45 dias contados da apresentação do projeto. Logo,
em nosso direito positivo só há urgência se realmente não puder
aguardar 45 dias para que uma lei ordinária venha a ser aprovada,
regulando assim o assunto.
Nesse aspecto, apenas uma ressalva às considerações do renomado au-

tor: se o parágrafo 2º refere prazos sucessivos de quarenta e cinco dias entre as
duas Casas Legislativas, o prazo para a urgência ensejadora da medida provi-
sória será de noventa dias. Ou seja, somente poderá ser considerado urgente
para fins de medida provisória o que não puder esperar noventa dias para ser
regrado através de lei ordinária, no caso, aprovada em regime de urgência
constitucional, na forma do dispositivo reportado (parágrafo 2º do art. 64 da
Constituição) (BRASIL, 1988).
Em termos de direito comparado, tal entendimento se apresenta idên-
tico à jurisprudência espanhola. Segundo Pedron (www.jus2.uol.com.br/dou-
trina/texto.asp?id=176&p=1), também referido por Maia (2006, p. 159),
A jurisprudência constitucional espanhola, ao se reportar à “urgen-

te necessidade”, pressuposto necessário à edição do decreto-ley –
figura presente na Constituição da Espanha (1978) vigente, e se-
melhante à medida provisória brasileira – se posiciona no sentido
de ser toda situação que exige uma resposta jurídica num tempo
inferior ao que se necessita para tramitar um projeto de lei pelo
procedimento de urgência [...]
Sem embargo, não se elimina por completo a carga de subjetividade,

porquanto restará ainda ao Presidente da República avaliar o que pode ou
não esperar por noventa dias de tramitação de um projeto de lei em regime
326
de urgência constitucional, malgrado seja sujeita essa avaliação, como já visto,

à possibilidade de apreciação, tanto pelo Legislativo quanto pelo Judiciário.
4 OS DADOS SOBRE A EDIÇÃO DE MEDIDAS

PROVISÓRIAS NO BRASIL
A edição de medidas provisórias em nosso país tem sido profusa. O
quadro da situação de cada qual78 dá conta de que, até 11 de setembro de 2001,
haviam sido adotadas pelo Presidente da República nada menos do que 2.230
medidas provisórias, isso sem contar as inúmeras reedições, sob o regime an-
terior à Emenda Constitucional n. 32 (BRASIL, 2001c). De lá, até junho de 2013,
foram editadas 617, datando a última, até então, de 31 de maio daquele ano.
Em relação ao período do novo regramento79, observamos o seguinte
quadro, isso até junho de 2013 (período pesquisado):
Medidas provisórias posteriores a 11 de setembro de 2001.
Em
Editadas Convertidas Rejeitadas tramitação Outros*
617 511 29 24 53
* Vigência encerrada, revogadas, perderam a eficácia, arquivadas etc.
Dessa forma, sob o regramento instituído pela Emenda Constitucional

n. 32 (BRASIL, 2001c), as conversões em lei, até junho de 2013, totalizavam
82,82%, tendo havido apenas 4,70% de rejeição, restando, ainda em tramita-
ção, à época, 3,88%. Dessas que ainda tramitavam, doze medidas provisórias,
correspondentes a 1,94%, estavam dentro do prazo de cento e vinte dias (ses-
senta dias renováveis por mais sessenta) para apreciação pelo Congresso Na-
78 Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/Quadro/_Quadro%20
Geral.htm #anterio remc>.Acesso em: 04 jun.2013.
79 Em relação ao período do antigo regramento, embora a sítio da Presidência da
República na Internet refira a Medida Provisória n. 2.230, datada de 6 de setembro
de 2001, como sendo a última anterior à Emenda Constitucional n. 32, não se tem
números precisos quanto às reedições, tampouco o encaminhamento final de cada
uma delas. No mesmo endereço eletrônico (<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
mpv/Quadro/_Quadro%20Geral.htm#anterioremc>) observa-se o relatório de 615
das 2.230 medidas provisórias editadas no período. Das 615 relatadas, 473 foram
convertidas em lei, 21 foram rejeitadas, 52 ainda estão em tramitação e 69 tiveram
com outros encaminhamentos (vigência encerrada, revogadas, perderam eficácia, ar-
quivadas etc.).
327
cional80.
Tais dados acabam sendo reveladores, tendo o Legislativo brasileiro, de
forma muito ampla, acolhido passivamente a atividade legiferante extraordi-
nária conferida ao Executivo.
5 ALGUMAS QUESTÕES TRATADAS ATRAVÉS DE

MEDIDA PROVISÓRIA
A seguir, como elemento de análise em relação aos pressupostos de re-
levância e urgência, traz-se à colação algumas das medidas provisórias edita-
das ao longo dos anos pelo Presidente da República.
5.1 Medida Provisória n. 2.208, de 17 de agosto

de 2001
A Medida Provisória n. 2.208 (BRASIL, 2001a) dispôs sobre a compro-
vação da qualidade de estudante e de menor de dezoito anos, para os efeitos
da obtenção de eventuais descontos concedidos sobre o valor efetivamente
cobrado para o ingresso em estabelecimentos de diversão e eventos culturais,
esportivos e de lazer, assim como em transporte coletivo.
Para tanto, preconizou-se ali que a condição de estudante é feita me-
diante a apresentação de documento de identificação estudantil expedido pelo
respectivo estabelecimento de ensino ou por associação ou agremiação estu-
dantil. Já a condição de menor de dezoito anos, determinou a medida provisó-
ria, é comprovada através de documento de identidade expedido pelo órgão
público competente.
Em que pese opiniões em contrário, não se consegue entender qual a es-
pecial relevância do tema e, principalmente, a urgência, a ponto de tal assunto
não poder ser tratado através de processo legislativo ordinário e que não pu-
desse, fosse o caso, esperar por noventa dias pela tramitação, se invocada a
urgência constitucional para acelerar sua apreciação pelo Congresso Nacional.
Aliás, chama a atenção o disposto no art. 2º da Medida Provisória, informando
que a idade se comprova com documento de identidade expedido pelo órgão
público competente, como se isso já não estivesse amplamente regrado em
outros diplomas difusos pelo ordenamento pátrio.
5.2. Medida Provisória n. 2.228-1, de 6 de
80 Os números referem-se ao dia 4 de junho de 2013, data da consulta.
328
setembro de 2001
A Medida Provisória n. 2.228-1 (BRASIL, 2001b) estabeleceu princípios
gerais da Política Nacional de Cinema, criou o Conselho Superior do Cinema
e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, instituiu o Programa de Apoio
ao Desenvolvimento do Cinema Nacional – PRODECINE, autorizou a criação
de Fundos de Financiamento da Indústria Cinematográfica Nacional – FUN-
CINES, e alterou a legislação sobre a Contribuição para o Desenvolvimento da
Indústria Cinematográfica Nacional.
Obviamente que ninguém desconhece a importância do cinema como
instrumento de lazer e de difusão da cultura de um povo. No entanto, cumpre
indagar se, malgrado ser importante, referida questão é alcançada por aquele
elemento adicional de relevância (v. item 4.1 retro), tido como especial rele-
vância ou relevância qualificada, a ponto de justificar sua abordagem através
de medida provisória.
E, mais ainda, se a urgência de seu trato era tamanha, a ponto de não
poder esperar o trâmite do projeto de lei. Iria o cinema nacional à bancarrota
caso a tramitação (fosse o caso urgente realmente) tivesse que aguardar os no-
venta dias da urgência constitucional do processo legislativo ordinário? Seria
o fim do cinema nacional fosse a matéria tratada através de projeto de lei?
Data venia, não parece.
5.3 MEDIDA PROVISÓRIA N. 79, DE 27 DE NOVEMBRO DE

2000
A Medida Provisória n. 79 (BRASIL, 2002c) tratou de alterar a Lei n.
9.615, de 24 de março de 1998 (BRASIL, 1998a), instituidora de normas gerais
sobre o desporto, para inserir-lhe princípios, definir a composição do Sistema
Brasileiro do Desporto, declarar quais são os recursos constitutivos do Minis-
tério do Esporte e sua destinação, definir regras relativas ao Conselho Nacional
do Esporte, definir conceitualmente competição profissional, desconsideração
da pessoa jurídica em relação a bens particulares de dirigentes de entidades de
prática desportiva profissional e ligas, estabelecer regras para o vínculo des-
portivo do atleta com entidade contratante e direitos da entidade desportiva
formadora, dentre outros elementos ligados ao esporte profissional.
Parte dessa matéria já havia, inclusive, sido objeto da Medida Provisória
n. 39, de 14 de junho de 2002.
Os temas tratados na Medida Provisória n. 79 (BRASIL, 2002c), como se
vê, depois convertida na Lei n. 10.672, de 15 de maio de 2003 (BRASIL, 2003a),
329
até podem ser considerados relevantes, se pensarmos na influência do esporte,

especialmente do esporte profissional e, especialissimamente, do futebol pro-
fissional na cultura do povo brasileiro. Justificativa para a relevância, conside-
rando tal matriz cultural de nossa gente, até pode-se encontrar.
Contudo, quanto ao pressuposto da urgência, não se pode imaginar por
que razão referido regramento não poderia ser alvo de processo legislativo
ordinário, não podendo também esperar ao menos por noventa dias, se in-
vocada a urgência constitucional de tramitação. Aliás, quanto à urgência, en-
contra-se apenas a menção ao termo no item 18 da Exposição de Motivos, sem
qualquer justificação acerca do porquê da urgência referida.
5.4. MEDIDA PROVISÓRIA N. 145, DE 11 DE DEZEMBRO

DE 2003
A Medida Provisória n. 145 (BRASIL, 2003f) autorizou a criação da Em-
presa de Pesquisa Energética – EPE, tratando de sua estruturação, a constitui-
ção de seu capital, regras para seu Conselho de Administração e seu Conselho
Fiscal, dentre outras.
Na breve Exposição de Motivos, integrada por treze itens, sem especi-
ficar a razão, entendeu-se presentes a relevância e a urgência justificadora da
adoção do instrumento normativo escolhido. Vale, nesse aspecto, dizer que
a relevância, quiçá, possa ser explicada por algumas das passagens pinçadas
dentro das justificativas apresentadas, a saber:
2. A criação da EPE viabilizará os instrumentos que efetivarão o

exercício qualificado dos estudos de planejamento, que demandam
elevado grau de especialização profissional. Em face da necessida-
de de que sejam preparados os processos de licitação para a expan-
são do sistema elétrico, que deverão ocorrer já no próximo ano, a
criação imediata da EPE permitirá que sejam deflagradas tempes-
tivamente as ações necessárias, de modo a que não sobrevenham
riscos para o abastecimento energético brasileiro.
3. As mudanças empreendidas no setor energético na última década
trouxeram importantes alterações institucionais, que se refletiram
nos processos de planejamento setorial, com o deslocamento de
funções tradicionalmente cumpridas por meio das empresas públi-
cas do setor. Com essa ótica, o ordenamento setorial, pautado na
premissa política de auto-regulação pelo mercado, ressentiu-se da
falta de um processo de planejamento estruturado.
4. Essa ausência de estudos de planejamento, especialmente no se-
tor elétrico, trouxe conseqüências lesivas aos interesses públicos e
privados no País. Em razão disso, nossa gestão está a definir novo
modelo institucional para o setor elétrico que atenda os objetivos de
desenvolvimento econômico e de geração de riquezas.
5. Ressaltamos que é da responsabilidade constitucional do Estado,
330
como agente normativo e regulador da atividade econômica, a fis-

calização, o incentivo e o planejamento das ações setoriais, tendo
em vista um desenvolvimento nacional equilibrado e compatibili-
zado com os interesses regionais.
6. Em face dessa disposição, torna-se imperiosa uma abordagem
integrada do planejamento energético, de modo a conciliar, es-
trategicamente, pesquisa, exploração, uso e desenvolvimento dos
insumos energéticos, dentro de uma política nacional unificada e
ajustada às diretrizes de governo e às necessidades do País. Trata-
se, também, de garantir credibilidade, representatividade e transpa-
rência às ações envolvidas nesses processos.
7. Desse modo, a retomada e o reforço desse papel do Estado no
planejamento energético nacional constituiu-se em uma das orien-
tações determinantes da proposta do novo modelo institucional
para o setor elétrico, cujas diretrizes foram aprovadas pelo Conse-
lho Nacional de Política Energética - CNPE, por meio da Resolu-
ção nº 5, de 21 de julho de 2003.
Todavia, em momento algum de seu arrazoado, o Presidente da Re-

pública demonstra o porquê de não poder a criação da EPE aguardar os
noventa dias do regime de urgência constitucional do processo legislativo
ordinário. Note-se, inclusive, que o próprio corpo do item 3, se bem sope-
sado, contrapõe-se ao conceito de urgência para fins de medida provisória,
considerando a referência às alterações institucionais refletoras dos proces-
sos de planejamento setorial ocorridas na década precedente. Ou seja, de
um quadro crescente de falta de um processo de planejamento estruturado
para o setor energético, agravado ao longo de dez anos, não poderia aguar-
dar por mais noventa dias, a fim de possibilitar discussão mais aprofundada
sobre a conveniência, ou não, de criar-se mais uma empresa pública, ou para
permitir ao Congresso Nacional reflexão mais densa sobre suas estruturas?
Não parece que noventa dias de processo legislativo ordinário com
urgência constitucional poderiam representar gravame de tamanha conside-
ração, a ponto de o Executivo subtrair do Legislativo análise mais profunda
acerca da questão.
5.5. Medida Provisória n. 195, de 29 de junho

de 2004
A Medida Provisória n. 195 (BRASIL, 2004b) dispôs sobre a obrigato-
riedade de os novos aparelhos de televisão contarem com dispositivo para
bloqueio temporário de recepção de programação inadequada.
Embora não neguemos a importância de os programas oferecidos pelas
331
emissoras de televisão serem classificados por sugestão de faixa etária, com

o propósito de certos assuntos veiculados alcançarem público com nível de
maturidade adequado, e que isso é algo importante, não conseguimos vislum-
brar em tal caso, nem a especial relevância, muito menos a urgência indutoras
do trato da matéria por meio de medida provisória. Isso tanto é verdade que,
nem mesmo em sua Exposição de Motivos, aparece qualquer menção a tais
pressupostos.
A medida acabou sendo rejeitada, mas, como se vê, o Executivo tentou
regrar a matéria utilizando-se do instrumento normativo em tela.
5.6 Medida Provisória n. 491, de 23 de junho

de 2010
A Medida Provisória n. 491 (BRASIL, 2010) instituiu o Programa Cine-
ma Perto de Você, destinado à ampliação, diversificação e descentralização
do mercado de salas de exibição cinematográfica em nosso país, fixando seus
objetivos, concessão de linhas de crédito e a definição de novas competências
para a Agência Nacional de Cinemas – ANCINE, dentre outras providências.
A nosso juízo, por mais que possamos gostar de cinema ou considerá-lo
importante na construção da cultura de nosso povo, não podemos, também
aqui, constatar a relevância qualificada e a urgência, nos termos retro defini-
dos, para justificar o trato da matéria através de medida provisória, como quis
o Executivo.
5.7 Medida Provisória n. 614, de 14 de maio de 2013

A Medida Provisória n. 614 (BRASIL, 2013) visou à alteração da Lei n.
12.772, de 28 de dezembro de 2012 (BRASIL, 2012), que dispõe sobre a estru-
turação do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, bem como a
alteração da Lei n. 11.526, de 4 de outubro de 2007 (BRASIL, 2007b), que fixa
a remuneração dos cargos e funções comissionadas da Administração Pública
federal direta, autárquica e fundacional.
Como nas demais medidas provisórias citadas neste artigo, esta se en-
contra igualmente desprovida do requisito essencial da urgência. Ainda que a
matéria seja relevante, não há razão para regulamentá-la por meio de processo
legislativo específico para casos urgentes, visto que o seu teor não indica a
possibilidade de acarretarem danos de qualquer espécie caso sua regulamen-
tação obedeça aos trâmites ordinários (com ou sem a urgência constitucional
de tramitação).
332
Tanto é assim que, na própria Exposição de Motivos, não se encontra

sequer menção de palavras com significado de urgência.
Regulamentar matérias como esta por meio de medida provisória evi-
dencia, pois, afronta às normas constitucionais que a instituíram, que exigem,
além da relevância da matéria, a imediatidade de sua regulamentação, o que,
certamente, na mesma esteira das demais, também não é o caso da Medida
Provisória n. 614 (BRASIL, 2013).
5.8 Outras Medidas Provisórias

Embora tenhamos nos limitado a sete casos para fins de amostragem
e percepção de que a relevância e, principalmente, a urgência, não têm sido
rigorosamente observadas pelo Presidente da República para a edição de
medidas provisórias, inúmeras outras situações ainda poderiam ser aqui co-
limadas. Existem, por exemplo, instrumentos normativos tais utilizados para
criação de cargos, como as Medidas Provisórias n. 124 (BRASIL, 2003b); 170
(BRASIL, 2004a); 231 (BRASIL, 2004d); 233 (BRASIL, 2004e) e 238 (BRASIL,
2005), dentre outras.
Mesmo programas sociais e/ou econômicos, certamente de especial re-
levância, mas de urgência inferior a noventa dias questionável, também foram
concebidos através de medidas provisórias, como a Medida Provisória n. 132
(BRASIL, 2003c), criando o Programa Bolsa Família; a n. 133 (BRASIL, 2003d),
criando o Programa Especial de Habitação Popular; a 140 (BRASIL, 2003e),
criando o Programa Nacional de Financiamento da Ampliação e Moderniza-
ção da Frota Pesqueira; a 213 (BRASIL, 2004c), instituindo o Programa Univer-
sidade para Todos; e a 393 (BRASIL, 2007, de 2007a), instituindo o Programa
Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária, entre outras.
Deixando bem claro, reafirmamos até compreender a especial relevân-
cia de tais programas e os efeitos positivos que geraram em favor da nação,
notadamente os programas sociais, que têm permitido o incremento de me-
lhores condições de vida para muitas famílias. O que não parece razoável, no
entanto, é sua concepção através de medida provisória, quando poderiam ser
instituídos por meio de projeto de lei (alguns até com a urgência constitucional
do processo legislativo ordinário), para uma melhor discussão e aperfeiçoa-
mento dentro do Congresso Nacional.
6. CONCLUSÃO
Através deste breve estudo, pretendeu-se entender a dinâmica da edi-
333
ção, pelo Presidente da República, de medidas provisórias, ao longo dos anos

de vigência da atual ordem constitucional, em especial se os pressupostos da
relevância e da urgência, consagrados no art. 62 da Constituição da Repúbli-
ca (BRASIL, 1988), têm sido verdadeiramente respeitados quando da adoção
dessa espécie de instrumento normativo pelo chefe do Poder Executivo.
Assim, primeiramente, após se conhecer os fundamentos históricos e a
base constitucional das medidas provisórias, procurou-se compreender exata-
mente o sentido de tais pressupostos, concluindo-se que, apesar da forte carga
de subjetividade na compulsação de sua presença em cada caso, certas dire-
trizes básicas são perfeitamente identificáveis: a relevância tem a ver com a
especial significação da matéria enfocada, não sendo demasiado dizer que não
pode ser confundida com a importância natural de toda questão a ser legis-
lada pelo Estado. Ou, em outras palavras, relevância, para os fins da medida
provisória, é aquela qualificada, com nível de significação acima da média da
atividade legislativa ordinária estatal.
Já a urgência, por seu turno, embora não refuja ao sentido geral de pre-
mência, de pressa, subsume-se na conhecida noção geral da cautelaridade
erigida do periculum in mora. Não obstante, comporta maior precisão concei-
tual, especialmente quando confrontada sistematicamente com o regime de
urgência constitucional do processo legislativo ordinário (art. 64, parágrafos
1º e 2º, da Constituição da República) (BRASIL, 1988), permitindo conclusão
vertida no sentido de que somente pode ser urgente, para justificar a edição
de medida provisória, matéria que não possa aguardar por prazo acima de
noventa dias para ser normatizada. Em podendo, não há urgência e, assim,
não se cumpre referido pressuposto.
Observou-se, também, que, ao longo das quase duas décadas e meia
pesquisadas, da ordem constitucional inaugurada em 5 de outubro de 1988,
foram editadas, até junho de 2013, 2.847 medidas provisórias, sendo 2.230 an-
teriores à alteração produzida no art. 62 da Constituição (BRASIL, 1988) pela
Emenda Constitucional n. 32 (BRASIL, 2001) (sem contar as reedições, possí-
veis nessa época), e 617 após a alteração. Forçoso imaginar, mercê disso, que,
ou tivemos, nesses perto de vinte e cinco anos, quase três mil situações de
relevância e urgência, cujo regramento não pode esperar nem mesmo pela
urgência constitucional do processo legislativo ordinário, ou que há um certo
abuso do chefe do Executivo na edição de medidas provisórias.
E a dúvida parece dissipar-se quando se parte para a análise, por amos-
tragem, de alguns dos temas tratados através de medidas provisórias, como
334
identificação estudantil, cinema, esporte profissional, componentes de apare-

lho de televisão, plano de carreira de professores, criação de cargos e institui-
ção de programas sociais e/ou econômicos de longo prazo. Em todas essas
situações exemplificativas quer nos parecer que, ou os temas não englobavam
o nível qualificado de relevância a justificar o trato normativo pela via de tal
instrumento, ou não havia qualquer motivo plausível para não poderem es-
perar por, ao menos, noventa dias do tempo mínimo do processo legislativo
ordinário (invocada a urgência constitucional de tramitação), ou as duas coi-
sas conjuntamente.
Ademais, imperioso, também, que a justificação sobre a relevância e a
urgência ensejadoras do trato da matéria através de medida provisória seja
feita de forma explícita na exposição de motivos, esclarecendo, o Executivo, o
porquê de considerar aquela questão relevante e urgente a tal ponto de moti-
var seu trato pela via de tal artefato normativo.
Dessa forma, a conclusão é de que, realmente, há um certo abuso por
parte do Poder Executivo em legislar através de medidas provisórias, tornan-
do imperioso ao Legislativo exercer o filtro que lhe faculta o art. 8º da Reso-
lução n. 1 do Congresso Nacional (BRASIL, 2002b), assim como ao Judiciário
também coibir tais práticas atentatórias à própria separação dos poderes, por
conta de entendimentos sobre a possibilidade de controle judicial da obser-
vância dos pressupostos em tela, em fase de consolidação na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
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A obra, assentada nos pilares do Estado, da Política e do Direito, de forma didática,
desdobra-se em outros grandes temas conexos, em torno dos quais os autores contri-
buem com capítulos específicos, refinando a complexidade do texto.
Na primeira parte, o livro inicia abordando a relevante temática da economia solidá-
ria, colocando-a, de um lado, como movimento social e, de outro, como protagonista
do desenvolvimento municipal. Na sequência, foca na constitucionalização do direito
civil e as novas formas de família. Finaliza com a relevante temática do princípio da
vedação do retrocesso social no Brasil.
Na segunda parte, dedicada ao trabalho digno, o texto inaugura com a temática da
escravidão contemporânea, abordando o paradigmático caso “Fazenda Brasil Verde”
julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Prossegue enfocando a
temática do contrato de trabalho intermitente, introduzido pela recente reforma traba-
lhistas operada no Brasil, colocando em voga o problema da precarização do trabalho.
Adiante, traz à tona a relevante temática da discriminação etária no mercado de traba-
lho. Após, o protagonismo da Organização Internacional do Trabalho na proteção dos
direitos humanos dos trabalhadores. Por fim, o perfil das cidades catarinenses com
maiores indicadores de trabalho infantil.
A terceira parte foca no direito à saúde, inciando com a judicialização do acesso à
saúde pública no Brasil. Na sequência, trata das políticas públicas e saúde da popula-
ção negra no Brasil. Prossegue com a temática da atenção integral à saúde da mulher
e finaliza com a advocacia feminista como instrumento de exercício da cidadania
participativa, analisando o processo de formulação da Lei Maria da Penha.
A quarta e última parte põe no centro do debate a questão do constitucionalismo e da
participação popular e inaugura falando dela, do plebiscito e do referendo nas leis
orgânicas dos municípios da região geográfica de Criciúma. Prossegue com a mesma
temática agora aplicada ao plano diretor do município de Criciúma. Adiante o texto
envereda pelo novo constitucionalismo latino-americano e os institutos da participa-
ção popular no processo legislativo. Com nova proposta, porém dentro da mesma
temática, o texto aborda o estado de coisas inconstitucional e sua aplicabilidade no
âmbito do Supremo Tribunal Federal, Por fim, trata da (in) observância dos pressu-
postos da relevância e urgência nas medidas provisórias.
Em síntese, o presente livro é um contributo para o inadiável debate político, jurídico
e social em torno de temas centrais enfeixados pelas políticas públicas, direitos sociais
e trabalho digno.

Políticas públicas, direitos sociais e trabalho digno no Brasil

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1. Estado. 2. Política pública (Direito). 3. Direitos sociais. 4. Direito ao

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LABORATÓRIO DE DIREITO SANITÁRIO E SAÚDE

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa – Direito – UFSC e UNIVALI/Brasil

CAPÍTULO I - A ECONOMIA SOLIDÁRIA

CAPÍTULO II - ECONOMIA SOLIDÁRIA E

CAPÍTULO III - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO

CAPÍTULO IV - A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO

PARTE II – ESTADO, POLÍTICAS PÚBLICAS E

CAPÍTULO I - ESCRAVIDÃO CONTEMPORÂNEA:

CAPÍTULO III - A DISCRIMINAÇÃO ETÁRIA

CAPÍTULO IV - OIT: SOLIDARIEDADE E

CAPÍTULO V - O PERFIL DAS CIDADES

PARTE III – ESTADO, POLÍTICAS PÚBLICAS

CAPÍTULO I - JUDICIALIZAÇÃO DO ACESSO

CAPÍTULO II - POLÍTICAS PÚBLICAS E SAÚDE DA

CAPÍTULO III - POLÍTICA NACIONAL DE

CAPÍTULO IV - ADVOCACY FEMINISTA

PARTE IV– ESTADO, PARTICIPAÇÃO POPULAR

CAPÍTULO I - A PARTICIPAÇÃO POPULAR POR MEIO

CAPÍTULO II - PARTICIPAÇÃO POPULAR NO

CAPÍTULO III - O NOVO CONSTITUCIONALISMO

CAPÍTULO IV - O ESTADO DE COISAS

CAPÍTULO V - A (IN) OBSERVÂNCIA DOS

Honra-me sobremaneira prefaciar este 7º Volume da coleção “Estado,

Criciúma, Santa Catarina, primavera de 2018.

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A preocupação com a temática das políticas públicas e da democracia, a

Criciúma, Santa Catarina, primavera de 2018.

Reginaldo de Souza Vieira

Yduan de Oliveira May1

Sumário: 1.Introdução; 2.Os Movimentos Sociais pós globalização; 3.A Eco-

1 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2007). Atualmente

em cena as organizações da sociedade civil que, como interlocutoras dos gru-

2. Os Movimentos Sociais pós Globalização

correlação de força social”, ao passo que são, “fundamentalmente, processos

Movimentos sociais são ações sociopolíticas construídas por ato-

Conforme a autora, os movimentos sociais “não são simples ideias ou

Na prática, os anos 80 contemplaram três etapas: da fase do otimismo

dos recursos públicos, cujas estatísticas apresentadas passaram a constituir

de 90 é resultado de diversas lutas levadas a efeito por movimentos e organi-

maram-se redes, compostas pelas lideranças dos antigos movimentos e por

3. A Economia Solidária no Brasil

A economia solidária surge como forma de reação à onda de desempre-

da Fundação Banco do Brasil. A missão era desenvolver uma metodologia de

Nasceu diretamente de uma demanda da Fundação Osvaldo Cruz,

Em 1997, foi criado o PRONINC (Programa Nacional de Incubadoras

a consagração dos princípios históricos e ideológicos do cooperati-

A organização da Economia Solidária também começou a se operar

um bloco histórico em formação, confrontando o sistema e a glo-

O início do século foi marcado pela criação do Fórum Brasileiro de Eco-

composto de redes e organizações de diversas práticas associativas

3 Resgatando a história do Fórum Brasileiro de Economia Solidária. Disponível em:

do segmento popular solidário: rural, urbano, estudantes, igrejas,

Inserto nos objetivos de buscar uma identidade para a economia soli-

4 Resgatando a história do Fórum Brasileiro de Economia Solidária. Disponível em:

à participação no Conselho Nacional de Economia Solidária (CNES). Este, por

No espaço de interlocução, intercâmbio e sistematização de polí-

Permite-se visualizar, portanto, que o Fórum Brasileiro da Economia

6 Resgatando a história do Fórum Brasileiro de Economia Solidária. Disponível em: