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A Livre Concorrência

O Código De Defesa Do
Consumidor

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A

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ODAIR PEDRO LOURENÇO R.A. 1621877-8
ANA CRISTINA R.A. 1622214-3
ROGÉRIO CORREIA R.A. 1621540-2
RENATA ALVAREZ R.A. 1220255-2
CURSO: DIREITO

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INTRODUÇÃO

Capítulo 1 - A Livre Concorrência


1.2 - Tudo Começa Com Uma Revolução!
Capítulo 2 - Revolução Francesa
2.1 - O Iluminismo – A Revolução Intelectual
2.2 - Por um sistema constitucional: igualdade jurídica e o liberalismo.
2.4 - As Injustiças Sociais Do Absolutismo
2.4 - Os Principais Filósofos Iluministas
Capítulo 3 - Princípios da Atividade Empresarial
3.1 - Princípio
3.2 - Princípio da dignidade da pessoa humana
3.3 - Princípio da livre iniciativa
3.4 - Princípio da valorização do trabalho humano
3.5 - Princípio da soberania nacional econômica
3.6 - Princípio da livre concorrência
3.7 - Princípio de defesa do consumidor
3.8 - Princípio de defesa do meio ambiente
3.9 - Princípio da redução das desigualdades regionais e sociais
3.10 - Princípio da busca do pleno emprego
3.11 - Princípio do tratamento diferenciado para as microempresas
e empresas de pequeno porte
3.12 - Princípio da propriedade privada e da função social da
propriedade
Capítulo 4 - Livre Iniciativa e Livre Concorrência
4.1 - Complementares Porém Diferentes
4.2 - A tutela da livre concorrência
Capítulo 5 - O Poder Econômico e o Abuso
Capítulo 6 - Os Tipos de Mercado
6.1- Monopólio:
6.2 - Oligopólio:
6.3 - Monopsônio e Oligpsônio:
6.4 - Concorrência Desleal

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Capítulo 7 - As diversas formas de infração à ordem econômica.
7.1 - Lei n° 12.529/2011
Capítulo 8 - HISTÓRICO DO DIREITO CONCORRENCIAL
8.1 - CADE e SDE
8.2 - Lei Antitruste
8.3 - Legislação Antitruste no Brasil
8.4 - CARTEL A MAIS GRAVE LESÃO À CONCORRÊNCIA
8.5 - Combate A Cartéis: Prioridade Absoluta
8.6 - Cartéis na Revenda de Combustíveis
Capítulo 9 - O Código de Defesa do Consumidor
9.1 - Num reino tão, tão distante...
9.2 - Os primeiros vestígios de consumidores
9.3 - A produção em massa e o consumidor
9.4 - O código de Hammurabi e as primeiras relações de consumo.
9.5 - Como surgiu no brasil o Código De Defesa Do Consumidor
Capitulo 10 - Conceito De Consumidor
10.1 - Teoria Finalista
10.2 - Teoria Maximalista
10.3 - Teoria Finalista Mitigada
Capitulo 11 - PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
11.1 - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
11.2 - PRINCÍPIO DA ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL
11.3 - PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
11.4 - PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA
11.5 - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
11.7 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO
Capitulo 12 - FORNECEDOR
Capitulo 14 - PROCON
14.1 - A atuação do Executivo por intermédio dos Procons
14.2 - O exercício de fiscalização do Procon
14.3 - A atividade dos Procons sob a ótica do PL 5.196/2013
14.4 - Resumindo:
Conclusão

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"Todo ser humano detém a propriedade de si mesmo:
Sobre este ninguém mais pode ter qualquer direito."
John Locke

INTRODUÇÃO

Constituição Federal de 1988

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na


livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital
nacional de pequeno porte.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer


atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em lei.

A Constituição da República Federativa do Brasil que inaugurou o atual


Estado (05/10/88), onde é possível descrever tanto o aspecto formal quanto
material do percurso da positivação do tema da livre iniciativa em direção ao
domínio econômico. Para tanto é preciso indicar que a partir do preâmbulo da
Constituição/88 tem-se indicação da liberdade como valor jurídico:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleias Nacional


Constituinte para instituir um Estado Democrático de Direito, destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade... . “

O valor jurídico da liberdade se positiva mais adiante no texto


constitucional como Livre iniciativa: fundamento da República Federativa do
Brasil na forma da livre iniciativa (Art. 1º, IV da CF/88). É a primeira
manifestação com caráter normativo autorizando a intervenção do Estado

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brasileiro, por meio dos governos, sobre o domínio econômico, para garantir a
vivência com o valor liberdade na forma da liberdade econômica.
Portanto, não é a Economia que confere a normatividade, é a
normatividade que traça a diretriz da ação social econômica, como sustentação
da economia liberal – o máximo de sociedade e o mínimo de Estado – temos
uma tomada de posição valorativa e normativa, constitucionalmente garantida.
É a partir daí que a análise jurídica da livre iniciativa no título que dispõe
sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, indicando o texto constitucional que
a livre iniciativa é um direito fundamental. Tal conclusão é possível a partir do
que está explicitado no Art. 5º, XIII no sentido de que esta liberdade ativa é
direito ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; da mesma maneira
ao tratar do direito à propriedade em que está implícito que o seu titular poderá
livremente usar, gozar e dela dispor, também, para seus empreendimentos
econômicos (Art. 5º, XXII).
Tão valioso em si que, onde estão os princípios gerais da atividade
econômica, o legislador constituinte repete no caput do Art. 170 que a ordem
econômica, deve fundar-se na valorização do trabalho humano, no valor
dignidade, no valor da justiça social e na livre iniciativa. O exercício desta
liberdade, portanto, é direito fundamental e devem ser respeitados em um
Estado Democrático de Direito, como paradigma para as interpretações jurídicas
em direção à efetividade do ordenamento diante da vida.
Conforme se pode ver acima, a livre iniciativa no aspecto econômico, este
direito fundamental manifesta-se na economia de mercado livre, ou seja, onde
as possiblidades positivas da livre concorrência se manifestam. A livre iniciativa
e a livre concorrência são direitos que caminham lado-a-lado, portanto, tutelar
a livre iniciativa é tutelar a livre concorrência e vice-versa.
Para se preservar essa liberdade, sem que os direitos se confundam
diante da distonia da sociedade, há a necessidade da intervenção estatal por
meio de seus órgãos para possibilitar normativamente o exercício destes
direitos, viabilizando um mercado interno saudável e o Estado cumprindo com
seu dever constitucional de preservá-lo uma vez que foi elevado à condição
jurídica de patrimônio nacional (Art. 219 CF).
Portanto, o Estado, cumprindo com as atribuições que lhe foram
reservadas poderá intervir sobre domínio econômico para possibilitar tal

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convivência delimitando e hierarquizando direitos. Assim o faz por meio das
funções de produzir Leis (Legislativo), de execução e fiscalização dos deveres
trazidos por estas Leis (Executivo) e resolver conflitos que possam surgir nas
lides das relações comerciais e econômicas. (Judiciário).

Mas nem sempre foi assim...

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Capítulo 1 - A Livre Concorrência

1.2 - Tudo Começa Com Uma Revolução!

A liberdade de hoje, e os direitos garantidos á nós na Constituição


Federal de 1988, vieram de constantes atos revolucionários, desde os primórdios
até os dias atuais, formando assim uma grande escola de comportamentos e
evolução para a proteção dos direitos do homem.

Quando se busca a origem desse Direito, volta-se ao passado e lá se


encontram entre as várias civilizações regras distintas, mas na civilização
babilônica encontra-se o Código de Hamurabi. Esta legislação que é a mais
antiga de que se tem conhecimento tem como grande marca a lei do talião, ou
seja, “Tal Qual” o famoso “ Olho por Olho, Dente por Dente”,

Os direitos humanos estão intimamente ligados à evolução constitucional,


pois nessas cartas é que esses direitos começaram a ser consolidados. A origem
mais remota que se encontra é a Magna Carta da Inglaterra de 1215.

Na Antiguidade, houve a formação de várias civilizações como: os


sumérios, egípcios, gregos, romanos, mesopotâmicos, entre muitos outros. A
formação dessas civilizações ocorreu em áreas onde o solo era fértil, com o
desenvolvimento da agricultura esses povos deixaram as vidas nômades e
passaram a surgir as civilizações.

Na Idade Média, período que teve início em 476, com a queda do Império
Romano e foi até 1453, quando Constantinopla é tomada pelos turcos otomanos.
A Europa Ocidental foi dominada pela religião, o cristianismo tomou conta do
mundo com suas crenças. O feudalismo foi um modo de organização social e
político baseado nas relações servo-contratuais (servis). A filosofia, literatura e
outras artes tiveram o auge nesse período.

No final da Idade Média o feudalismo entrou em uma profunda crise. A


guerra, a fome e a peste desestruturaram a sociedade e a economia.

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Nesse contexto, a burguesia, interessada no desenvolvimento do comércio
(eliminação dos entraves feudais, unificação da moeda e do sistema de pesos e
medidas), apoiou o processo de centralização monárquica financiando os
exércitos nacionais.

No rastro das guerras surgiram Estados fortes (França, Inglaterra, Portugal


e Espanha) nos quais surgiram soberanos absolutistas.

Com a chegada da Idade Moderna, que teve início em 1453 e término em


1789, essa época foi marcada pelo renascimento e expansões marítimas. Muitas
nações europeias começaram a ir à busca de novas terras para exploração e
dominação, principalmente na América e África. Ao mesmo tempo o
Absolutismo se fez presente. Os principais Teóricos do Absolutismo:

Nicolau Maquiavel (1469-1527): Sua obra mais conhecida “O Príncipe”, foi


escrita para a educação de um futuro soberano. Nela argumentou que “os fins
justificam os meios”; esse novo princípio ético separou a condição de moral
individual da condição de moral pública. Esse posicionamento lhe deu o título de
pai da ciência política moderna. Maquiavel foi conselheiro de muitos governantes
poderosos de seu tempo.

Thomas Hobbes (1588-1679): Tem fundamental importância no pensamento


político contemporâneo. Seu livro “Leviatã”, é um elogio ao absolutismo, onde
o autor destaca o papel do Estado absoluto no aprimoramento social, pois sem
Estado “o homem é o lobo do homem”, eternamente dilacerando-se em
contendas sangrentas. Ao Estado Leviatã coube a tarefa de impor regras de
conduta civilizadas aos súditos, mesmo que para isso tenha de usar de extrema
violência.

Jean Bodin (1530-1596): Este autor defendeu a tese da autoridade divina do rei
na obra “A República”. Assim, o poder real deveria ser total tanto sobre o
Estado como sobre os súditos.

Jacques Bossuet (1627-1704): pregava que o Estado deveria se resumir a “


um rei, uma lei, uma fé ”. Na obra “Política Segundo as Sagradas

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Escrituras”. Defendeu que o poder do rei (predestinado) provém diretamente
de Deus. Assim, somente Deus tem o direito de julgar os atos reais.

Hugo Grotius (1583-1645): é considerado o “pai do direito internacional”,


pois articulou seu pensamento em torno dos problemas envolvendo as relações
entre os Estados absolutistas.

O final desse período foi marcado pela Revolução Francesa.

Capítulo 2 - Revolução Francesa

2.1 - O Iluminismo – A Revolução Intelectual

O século XVIII conheceu várias revoluções. A Revolução Industrial, a


Revolução Francesa e também a Revolução Intelectual. O auge da Revolução
Intelectual em filosofia de deu com o Iluminismo, também chamado de
“Ilustração”, “Esclarecimento” ou “Filosofia das Luzes” (“século das luzes").

Esse movimento surgiu na França do século XVII e defendia o domínio da


razão sobre a visão teocêntrica e se contrapunham à fé alienadora, que
dominava a Europa desde a Idade Média. Segundo os filósofos iluministas, esta
forma de pensamento tinha o propósito de iluminar as trevas em que se
encontrava a sociedade, acreditavam estar iluminando as mentes das pessoas
e enfatizava a razão e a ciência como formas de explicar o universo.

Esta filosofia é norteada por três pressupostos básicos. O primeiro deles


é a liberdade. Este primeiro pressuposto é exemplificado pela defesa da livre
iniciativa no comércio em oposição ao absolutismo. O segundo pressuposto é
o individualismo, que se fundamenta na existência de homens livres e
autônomos. Finalmente, o terceiro é a igualdade jurídica. Este último
pressuposto visava garantir o fim dos privilégios. De acordo com esses
pressupostos, podemos afirmar que o Iluminismo via o homem como idealmente
autônomo, livre de qualquer autoridade e opressão externa, fossem elas políticas
ou religiosas.

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Esses ideais combinaram com os propósitos da burguesia em ascensão
e com o novo momento sócio-político das Forças de Transformação, esses
homens, prepararam o terreno para o movimento revolucionário burguês.

2.2 - Por um sistema constitucional: igualdade jurídica e o


liberalismo.

Esse movimento rapidamente foi sendo difundido pelo norte da Europa,


condenando o Antigo Regime e combatendo assim:

 O absolutismo monárquico: que era considerado um sistema injusto,


por impedir a participação burguesa nas decisões políticas e impedir a
realização de seus ideais;
 O mercantilismo: que impedia à livre iniciativa e o desenvolvimento
espontâneo do capitalismo e,
 O poder da igreja, pois esse poder baseava-se em verdades reveladas
pela fé. Isso se chocava com a autonomia intelectual defendida pelo
racionalismo iluminista.

Entre os colaboradores existia um pequeno grupo dedicado à nascente


ciência econômica. Eram os fisiocratas, que lançaram os fundamentos da
economia como ciência. Acreditavam que a atividade econômica, assim como
as demais atividades humanas, estava submetida a leis naturais. A lei da
oferta e da procura (a lei do mercado), por exemplo, deveria predominar na
economia dos diversos países.

Dessa forma, a política mercantilista com sua regulamentação de preços,


salários e monopólios pelos governos, passou a ser criticada.

2.3 - As Injustiças Sociais Do Absolutismo

Vários eventos fizeram com que a França mergulhasse numa crise


profunda, que levou o povo a questionar não só o papel do rei Luís XVI, mas
todo o sistema absolutista e a própria ordem social.

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Um dos fatores mais importantes da crise francesa foi o alto volume de
gastos militares em conflitos sucessivos sem que houvesse tempo para a
recuperação econômica. A participação na Guerra de Sucessão Austríaca
(1740-1748) foi um fracasso. Apesar da vitória no campo de batalha, a França
não conquistou territórios, de modo que não obteve ganhos que valessem o
investimento. Pouco depois, a derrota para a Inglaterra na Guerra dos 7 Anos
(1756-1763) aumentou as dívidas e impôs pesadas perdas territoriais na Europa
e principalmente nas colônias, prejudicando seriamente a capacidade de
recuperação econômica francesa.

Por revanchismo, em 1775, a França apoiou secretamente a Revolução


Americana com dinheiro e suprimentos e, a partir de 1778, participou
abertamente do conflito, sem receber qualquer compensação econômica ao final
da guerra, na qual gastou aproximadamente 1,3 bilhão de libras.

Outro aspecto importante da crise francesa foi a quantidade de colheitas


ruins nas décadas de 1770 e 1780. Em 1777, a perda quase total da colheita de
uvas trouxe graves prejuízos às vinícolas e afetaram as exportações francesas
daquele ano. Além disso, transporte e armazenamento ruins aumentavam as
perdas e, consequentemente, os preços dos alimentos, gerando uma multidão
mal alimentada e mais suscetível a epidemias nas grandes cidades.

Em 1786, o Tratado de Eden-Rayneval foi assinado para encerrar a


hostilidade econômica entre Inglaterra e França, remanescente da Guerra dos 7
Anos e da Revolução Americana. Pelos termos do tratado, os dois países
escolheriam produtos que teriam comercialização privilegiada no território do
outro por meio da redução de impostos. Além de produtos de interesse mútuo,
como a farinha de trigo, a França pediu redução nos impostos sobre seda e
bebidas alcoólicas, enquanto a Inglaterra escolheu o tecido de algodão, já
produzido em escala industrial. O tratado mostrou-se desastroso para a França.
Embora o valor de mercado dos produtos escolhidos pelos franceses fosse muito
mais alto, o volume de vendas do tecido de algodão e da farinha ingleses era
grande demais, uma vez que se eram produtos de grande consumo popular. Em

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especial, o setor têxtil francês, ainda em produção manual, foi incapaz de
concorrer com o produto inglês, levando oficinas e manufaturas à falência.

O desemprego em massa fez explodir a pobreza, a fome, as epidemias e


a criminalidade, dando início a um profundo ressentimento popular contra Luís
XVI.
Lembrando que, nessa época a França estava dividida em três Estados.

 Primeiro estado vinha o clero;


 Segundo estado a nobreza;
 Terceiro estado a burguesia e os trabalhadores da cidade e do campo.

O Terceiro Estado era formado pelos trabalhadores urbanos, camponeses e


a pequena burguesia comercial. Os impostos eram pagos somente por esse
segmento social com o objetivo de manter os luxos da nobreza.

A vida dos trabalhadores e camponeses era de extrema miséria, portanto,


como poderiam pagar as altas taxas de impostos?

2.4 - Os Principais Filósofos Iluministas

A filosofia do Iluminismo afirma que o homem é dotado de uma luz natural


e de uma racionalidade, ou seja, de uma capacidade natural de aprender, que
lhe possibilita agir livremente, aprender e progredir.

Algumas das maiores figuras do iluminismo tiveram seus livros proibidos


pela visão cristã ortodoxa, como David Hume, John Locke e Immanuel Kant.

Immanuel Kant (1724-1804): filósofo alemão da Idade Moderna e o principal


pensador do Iluminismo. Construiu um dos mais importantes sistemas filosóficos
no século XVIII, de marcante influência na história do pensamento humano.
Segundo Kant, o movimento das ideias, que se chama, na Alemanha, Aufklärung
(Esclarecimento), e na França, “Idade das Luzes” ou “Iluminismo”, pode ser
definido da seguinte forma:

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O Esclarecimento [Aufklärung] significa a
saída do homem de sua menoridade auto
imposta, da qual o culpado é ele próprio. A
menoridade é a incapacidade ou inabilidade
de o homem fazer uso de seu entendimento
sem a direção de outro indivíduo (guia). O
homem é o próprio culpado dessa
menoridade auto imposta se a sua causa não
estiver na ausência de entendimento, mas na
ausência de decisão e coragem de servir-se
de si mesmo sem a direção de outrem.
Sapereaude! (Ouse saber!)
(KANT, 1784, p. 37).

John Locke (1632-1704): John Locke foi um importante filósofo britânico, que
trouxe grandes contribuições para o pensamento da época, tanto em filosofia
política quanto em epistemologia. Pertencente a uma família burguesa, formou-
se em medicina em Oxford e foi médico e mentor do lorde Shaftesbury, o líder
dos Whigs (partido que representava os liberais no Parlamento). Em sua obra, o
Primeiro tratado, Locke deixa claro que não existe poder inato e divino.
Permanece, então, a seguinte questão: de onde se origina o poder político? A
resposta será apresentada no Segundo tratado sobre o governo. Como Hobbes
e Rousseau, Locke é um jusnaturalista e contratualista, isto é, pertence ao grupo
daqueles pensadores que partem da constatação de que os homens nas cem
possuindo direitos naturais; e que o Estado, ou sociedade civil, tem origem por
meio de um pacto/contrato social entre os homens que, anteriormente a ao
estado civil, viviam numa condição natural, ou estado de natureza. Para cada um
destes autores, o estado de natureza, a sociedade civil e o pacto social possuem
características muito diferentes uma vez que possuem objetivos políticos
diferentes. No caso de Locke, seu objetivo é fundamentar o liberalismo político.
Para que se possa compreender a origem do poder político e do Estado liberal,
sua função e objetivos, é preciso partir da condição natural em que se encontrava
a humanidade originariamente, isto é, considerar o estado de natureza lockeano.

David Hume (1711-1776): Nasceu na Escócia e ocupou uma importante posição


como diplomata na Inglaterra o que o possibilitou conhecer vários países e entrar
em contato com seus mais eminentes pensadores. Foi considerado um dos mais
radicais empiristas partindo da tese de que nossas ideias sobre o real se

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originam na experiência sensível. Para ele, a ciência é resultado da indução e a
probabilidade é o critério de certeza possível dentro do seu sistema.

Voltaire (François-Marie Arouet) - 1694-1778: Simboliza o Esclarecimento


mais ou menos como Lutero simboliza a Reforma; e Leonardo da Vinci, a
Renascença Italiana. É mais conhecido como um campeão da liberdade
individual. Considerava como bárbaras todas as restrições à liberdade de
expressão e de opinião, expressando com a famosa frase: “Não concordo com
uma única palavra do que dizei, mas defenderei até a morte o vosso direito de
dizê-lo”. Odiava a tirania da religião organizada, contra a crueldade da igreja
em torturar e queimar homens inteligentes que se atreveram a por em dúvida
os seus dogmas. Defendia a liberdade de religião e de pensamento, bem como
a igualdade perante a lei. A burguesia francesa simpatizava com suas idéias,
pois estas se adequavam às suas necessidades. Crítico dos privilégios de
classe, foi apelidado de o "filósofo burguês". Ele não defendia o direito das
camadas populares, por achar que eram inferiores. Julgava que os países
atrasados deveriam ter um governo absolutista esclarecido, e os mais
avançados um governo republicano e liberal. Em consequência de um dos seus
panfletos, ridicularizando nobres e funcionários pomposos, foi encarcerado na
Bastilha e depois exilado para a Inglaterra, onde permaneceu por três anos e
escreveu sua primeira obra filosófica: “Cartas Inglesas”, onde divulgava as
idéias de Newton e de Locke, aos quais ele passara a considerar como dois dos
maiores gênios que já tinham existido.

Montesquieu (Charles Louis de Secondat) - 1689-1755: Foi um grande


escritor francês e suas teorias políticas sugeriam que os grandes países
deveriam adotar o despotismo esclarecido, os médios, a monarquia
constitucional, e os pequenos, a república. Em seu livro, “O Espírito das Leis”
(1748), criticou os costumes de seu tempo, ficando muito conhecido pela sua
“doutrina dos três poderes” que defendia, como meio para garantir a liberdade,
a divisão do poder político em três partes: Legislativo, Executivo e Judiciário: "É
uma verdade eterna: qualquer pessoa que tenha o poder, tende a abusar dele.
Para que não haja abuso, é preciso organizar as coisas de maneira que o poder
seja contido pelo poder". Essa obra inspirou os redatores da Constituição de

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1791 e tornou-se a fonte das doutrinas constitucionais liberais, que repousam na
separação dos poderes legislativo, executivo e judiciário. Assim como Voltaire,
ele também não defendia as populações mais pobres. Na verdade, esses
pensadores eram coerentes, pois defendiam somente os interesses da nova
classe social que despontava como revolucionária: a burguesia liberal.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): O único pensador que talvez tenha se


aproximado dos anseios populares. Defendia a idéia de soberania popular, isto
é, a vontade coletiva deve se impor sobre a vontade individual. Criticava o
individualismo burguês antes mesmo que a burguesia estivesse no poder. Era
conhecido como o pai do romantismo, e seria assombroso se ele tivesse
defendido as teorias racionalistas. Afirmava que adorar a razão como guia
infalível da conduta e da verdade é agarrar-se a um caniço quebrado, apesar de
que a razão tem a sua utilidade, mas não vale como resposta completa. No seu
estudo “Discurso sobre a Origem e Fundamentos das Desigualdades entre
os Homens”, Rousseau argumenta que todos os males da civilização são
originados da propriedade privada, que determinou as diferenças sociais e o
surgimento de dominadores e dominados. Para superar esta dominação, ele
propunha um contrato social, que deveria ser elaborado por toda a comunidade
e não por indivíduos isolados. A soberania reside no povo; a vontade individual
não é importante, mas sim a vontade da maioria, que deveria ser expressa
através do voto. O contrato social iria garantir a igualdade de todos. Para
Rousseau, o homem que pensa é um animal depravado. Suas obras
influenciaram os homens de sua época e foram fontes de consulta dos
pensadores futuros. Emílio e Nova Heloísa forneceram as diretrizes da
pedagogia moderna e o Contrato Social, os fundamentos do governo
democrático. É possível estabelecer com simplicidade o núcleo da idéia do
contrato social: cada um de nós coloca sua pessoa e autoridade sob a direção
suprema da vontade geral; e o grupo recebe cada indivíduo, como uma parte
indivisível do todo (...). A fim de que o contrato social não seja apenas uma
fórmula vazia, todos precisam compreender que todo indivíduo que se recusa a
obedecer à vontade geral deve ser forçado por seus companheiros a fazê-lo. É
uma maneira de dizer que pode ser necessário forçar um homem a ser livre,
sendo neste caso a liberdade, a obediência à vontade de todos.

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François Quesnay (1694-1774): Líder entre os fisiocratas, médico e economista
francês que atacava a intervenção do Estado na economia e defendia a liberdade
de comprar e vender onde cada um achasse mais conveniente. O lema dos
fisiocratas que ficou famoso: “Laissez faire, Laissez passer”, atendia
perfeitamente às necessidades da burguesia, desejosa de afastar o controle do
Estado sobre a economia. Para Quesnay, apenas a terra era a verdadeira
produtora de riqueza; o comércio era considerado estéril, pois consistia na mera
transferência de mercadorias e não gerava riquezas. Que o soberano e a nação
nunca percam de vista que a terra é a última fonte de riquezas e que o agricultor
que as multiplica (...); Que a propriedade fundiária e as riquezas mobiliárias
sejam asseguradas aos possuidores legítimos, pois a segurança da propriedade
é o fundamento essencial da ordem econômica da sociedade (...); Que uma
nação que tem um grande território a cultivar e a facilidade de exercer um grande
comércio dos gêneros agrícolas não alargue demasiadamente o emprego do
dinheiro e dos homens às manufaturas e ao comércio de luxo, em prejuízo dos
trabalhos e das despesas da agricultura; pois, preferentemente a tudo, o reino
deve ser bem povoado de ricos cultivadores (...); Que se favoreça a multiplicação
dos gados, pois são eles que fornecem às terras o estrume que produz ricas
colheitas (...); Que cada um seja livre de cultivar no seu campo as produções
que o seu interesse, as suas faculdades e a natureza do terreno lhe sugiram
para obter maior produção possível (...); Que se mantenha a mais inteira
liberdade de comércio (...).

Adam Smith (1723-1790): Economista escocês, diz que o trabalho de uma


nação é a principal fonte geradora dos bens que necessita a comunidade. O
aumento da produtividade do trabalho depende de sua divisão, que repousa
essencialmente, na propensão que tem a natureza humana para trocar uma
coisa por outra. A acumulação de capital funciona como uma das condições
prévias dessa divisão. Quanto à noção do valor, surgiu como troca de
mercadorias. O termo valor apresenta dois significados, o de utilidade e o de
poder de compra, sendo o primeiro valor de uso, e o segundo valor de troca. O
trabalho seria a medida do valor de todas as mercadorias. Estudando o problema
do preço, concluiu o economista que as rendas, os salários e os lucros são meros
componentes da renda. No que se refere à acumulação capitalista, divide o

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capital em fixo e circulante. O primeiro consiste, principalmente, em máquinas,
edifícios, implementos agrícolas, enquanto o segundo compreende o dinheiro,
as matérias-primas e as mercadorias acabadas, ainda em mãos do industrial ou
do comerciante. Analisando a estrutura da sociedade capitalista, Adam Smith
chegou a extraordinária conclusão, para a sua época, da divisão da sociedade
em três classes fundamentais da sociedade capitalista: o operariado, os
capitalistas e os proprietários de terras. É famosa sua metáfora da mão
invisível: “...de modo geral, ninguém se propõe promover o interesse público,
nem sabe até que ponto o promove; pensa apenas em seu próprio ganho, mas,
agindo desse modo, é levado por uma mão invisível a promover um fim que não
estava em suas intenções. Logicamente, tal atitude leva a contemplar com
circunspeção a ingerência do Estado na atividade econômica”. Adam Smith
representa não apenas um ponto de partida na Ciência Econômica, mas também
a afirmação de muitas questões de sua perene importância perene na mesma.

É uma verdade eterna: qualquer pessoa que


tenha o poder tende a abusar dele. Para que
não haja abuso, é preciso organizar as coisas
de maneira que o poder seja contido pelo
poder. (...). Tudo estaria perdido se o mesmo
homem, ou o mesmo corpo dos principais ou
dos nobres do povo, exercesse três poderes:
o de fazer as leis, o de executar as resoluções
públicas e o de julgar os crimes ou as
divergências dos indivíduos.

Montesquieu, Espírito das Leis.

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Capítulo 3 - Princípios da Atividade Empresarial

3.1 - Princípio

A Constituição de 1988 prevê vários princípios. Esses fundamentos, que


servem de base para todo o sistema jurídico, são como um alicerce das normas
jurídicas. São preceitos que permitem uma ação ou exigem uma determinada
conduta.

O artigo 170 da constituição de 1988, elenca vários princípios


normativos, mas afinal o que é um princípio?

Os princípios são ordenações que se irradiam


e imantam os sistemas de normas, são (como
observam Gomes Canotilho e Vital Moreira)
núcleos de condensações nos quais confluem
valores e bens constitucionais. Mas, como
disseram os mesmos autores, os princípios,
que começam por ser a base de normas
jurídicas, podem estar positivamente
incorporados, transformando-se em normas-
princípio e constituindo preceitos básicos da
organização constitucional.
Jose Afonso da SILVA p. 92)

O artigo 170, caput, da Constituição da República, ao iniciar o capítulo I


do Título VII, que trata sobre os princípios gerais da atividade econômica,
determina as finalidades da ordem econômica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valoração do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios: (...).

Dessa forma, pode-se afirmar que, na Constituição de 1988, há uma


junção entre os interesses capitalistas (valorização da livre iniciativa) e
interesses sociais (valorização do trabalho e garantia de existência digna). No
Estado Democrático, o exercício da livre iniciativa está diretamente ligado à

20
garantia que será proporcionada à valorização do trabalho e a busca pela
efetividade da existência digna ao ser humano. Dessa forma, a liberdade
econômica, conforme os fundamentos constitucionais, não é absoluta.

No mesmo sentido, verbi gratia, a Constituição assegura o direito de


propriedade, desde que ela cumpra a sua função social. Então, o Estado, ao
mesmo tempo em que dá liberdade e garantias ao ente particular - para usar,
como bem entender, sua propriedade - impõe limites, podendo interferir na
esfera individual caso o indivíduo atue em prejuízo da coletividade. Sendo assim,
resta claro que o direito à propriedade sucumbe frente ao direito à existência
digna e que a Constituição de 1988 coloca a busca do bem comum como uma
responsabilidade coletiva. Ressalte-se que os princípios jurídicos são
autoaplicáveis e não admitem exceções à sua execução, eis que não podem ser
previamente elencados todos os casos em que serão cabíveis suas aplicações.
Sobre a inadmissibilidade de normas e condutas incompatíveis com o artigo 170
da Constituição da República:

Os princípios constitucionais, na verdade, são


deontológicos e obrigatórios, formando um
sistema constitucional que precisa ser
coerente. Daí a importância da compreensão
paradigmática do Estado democrático de
direito, pois, ao possibilitar a interpretação
dos princípios constitucionais a partir de um
fundamento comum, facilita a aplicação
adequada de cada um deles, de forma a se
manter a integridade do sistema como um
todo.
(LOPES, 2006, p. 224).

3.2 - Princípio da dignidade da pessoa humana

A palavra dignidade vem do latim dignitate e significa “respeitabilidade;


autoridade moral”

A dignidade da pessoa humana é adotada


pelo texto constitucional
concomitantemente como fundamento da
República Federativa do Brasil (art. 1º, III) e
como fim da ordem econômica (mundo do

21
ser) (art. 170, caput – “a ordem econômica ...
tem por fim assegurar a todos existência
digna ”). Embora assuma concreção como
direito individual, a dignidade da pessoa
humana, enquanto princípio, constitui, ao
lado do direito à vida, o núcleo essencial dos
direitos humanos.
(GRAU, 2008, p. 196).

Em obediência a esse princípio, a atividade empresarial, diante da ordem


econômica e social - conforme a Constituição de 1988 - deve conferir a cada
pessoa uma respeitabilidade, um direito a um respeito inerente à qualidade de
ser humano. E, por consequência, deve buscar colocar o homem em condições
idôneas para exercer suas aptidões pessoais, assumindo posição relevante
dentro da ordem econômica e social. Dessa forma, seres humanos não podem
ser tratados como objetos, como se pudesses ser trocado. São sujeitos de direito
e estão no centro do ordenamento jurídico.

3.3 - Princípio da livre iniciativa

A livre iniciativa está presente na Constituição de 1988 em dois


dispositivos. No artigo 1º, inciso IV, ela consta como sendo um fundamento da
República Federativa do Brasil. Já o artigo 170, caput, prevê que a ordem
econômica deve estar fundada na livre iniciativa. Então, a livre iniciativa é um
dos princípios constitucionais fundamentais da República Federativa do Brasil,
e, também, um dos fundamentos da ordem econômica. Dessa forma, ela
fundamenta toda a estrutura dos ideais de liberalismo econômico, que circundam
toda atividade empresarial e, ainda, possui relevante destaque econômico
constitucional.

A livre iniciativa garante ao ser humano o direito de atuar livremente no


segmento econômico que preferir e, ainda, assegura ao proprietário a liberdade
de dispor de seus bens, da maneira que melhor lhe aprouver.

A liberdade de iniciativa envolve a liberdade


de indústria e comércio ou liberdade de
empresa e a liberdade de contrato. Consta do
art. 170, como um dos esteios da ordem

22
econômica, assim como de seu parágrafo
único, que assegura a todos o livre exercício
de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo casos previstos em lei.
(SILVA, 2007, p. 793).

3.4 - Princípio da valorização do trabalho humano

O princípio da valorização do trabalho humano, da mesma forma que o da


livre iniciativa, é um pilar fundamental do ordenamento jurídico econômico. No
artigo 1º, inciso IV, da CF de 1988, ele consta como fundamento do Estado
Democrático de Direito. Já no artigo 170, existe a previsão de que a ordem
econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano. Então, além
de ser um princípio constitucional, é um fundamento da ordem econômica. O
trabalho deve ser sempre valorizado, eis que consiste em fonte de sobrevivência
do ser humano. Sendo assim, ao redor da valorização do trabalho circunda
interesse social, bem como está intimamente ligado à dignidade da pessoa
humana.

A Constituição declara que a ordem


econômica é fundada na valorização do
trabalho humano e na iniciativa privada. Que
significa isso? Em primeiro lugar quer dizer
precisamente que a Constituição consagra
uma economia de mercado, de natureza
capitalista, pois a iniciativa privada é um
princípio básico da ordem capitalista. Em
segundo lugar significa que, embora
capitalista, a ordem econômica dá prioridade
aos valores do trabalho humano sobre todos
os demais valores da economia de mercado.
Conquanto se trate de declaração de
princípio, essa prioridade tem o sentido de
orientar a intervenção do Estado, na
economia, a fim de fazer valer os valores
sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa
privada, constituem o fundamento não só da
ordem econômica, mas da própria República
Federativa do Brasil (art. 1º, IV).
(SILVA, 2007, p. 788).

23
3.5 - Princípio da soberania nacional econômica

A soberania nacional é mencionada, no artigo 1º, inciso I, da Constituição,


como um dos fundamentos da República e, no artigo 170, inciso I, como princípio
da ordem econômica. Uma não se confunde com a outra. A prevista no artigo 1º
é tida como soberania política e a do artigo 170 trata da soberania nacional
econômica, sendo que esta última é complemento da primeira. O princípio da
soberania nacional econômica, previsto expressamente no artigo 170, inciso I,
da Constituição da República, garante que o exercício de qualquer atividade
econômica não entre em choque com os interesses nacionais. Dessa forma, os
interesses nacionais estão em um plano superior aos interesses do livre
exercício da iniciativa privada. Esse princípio proíbe que os interesses nacionais
se submetam aos objetivos unilaterais de entidades internacionais.

Diante desse princípio, pode-se dizer que o constituinte de 1988 visou


formar um capitalismo nacional autônomo, independente.

A Constituição criou as condições jurídicas


fundamentais para a adoção do
desenvolvimento autocentrado, nacional e
popular, que, não sendo sinônimo de
isolamento ou autarquização econômica,
possibilita marchar para um sistema
econômico desenvolvido, em que a burguesia
local e seu Estado tenham o domínio da
reprodução da força de trabalho, da
centralização do excedente da produção, do
mercado e a capacidade de competir no
mercado mundial, dos recursos naturais e,
enfim, da tecnologia. É claro que essa
formação capitalista da Constituição de 1988
tem que levar em conta a construção do
Estado Democrático de Direito, em que,
como vimos, se envolvem direitos
fundamentais do homem que não aceitam a
permanência de profundas desigualdades,
antes, pelo contrário, reclamam uma
situação de convivência em que a dignidade
da pessoa humana seja o centro das
considerações da vida social.
(SILVA, 2007, p. 793).

24
3.6 - Princípio da livre concorrência

O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV, da


Constituição da República. Ele é um princípio que, ao mesmo tempo em que
decorre da livre iniciativa, atua como limite do seu exercício. Dessa forma, visa
prevenir abusos da livre iniciativa, eis que assegura o direito de conquistar
clientela, em igualdade de condições. Esse princípio proíbe a utilização incorreta
da livre iniciativa e do poder econômico. É fundamento para o disposto no artigo
173, §4º, da Constituição de 1988: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico,
que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros”. A lei que esse dispositivo se refere é a lei nº 8.884/1994, a
qual dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica. O
artigo 170, inciso IV, bem como o artigo 173, §4º, ambos da Constituição da
República, se complementam para atingir o mesmo objetivo.

Visam tutelar o sistema de mercado e,


especialmente, proteger a livre concorrência,
contra a tendência açambarcadora da
concentração capitalista. A Constituição
reconhece a existência do poder econômico.
Este não é, pois, condenado pelo regime
constitucional. Não raro esse poder
econômico é exercido de maneira anti-social.
Cabe, então, ao Estado intervir para coibir o
abuso.
(SILVA, 2007, p. 795).

Dessa forma, o princípio da livre concorrência visa proteger o livre acesso


ao mercado, aumentando o direito de escolha dos consumidores. E, ainda, é
instrumento indispensável p ara o correto exercício da livre iniciativa.

3.7 - Princípio de defesa do consumidor

No artigo 170, inciso V, da Constituição da República, encontra - se


previsto o princípio de defesa do consumidor. A proteção deste também está
positivada no artigo 5º, inciso XXXII. A definição legal de consumidor encontra-
se prevista no artigo 2º, caput, da lei 8.078/1990: “Consumidor é toda pessoa

25
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final”.
O consumidor, seja ele pessoa física ou jurídica, é elemento central da
ordem econômica constitucional, eis que afeta todo o exercício de atividade
econômica, razão pela qual mereceu tutela constitucional, inclusive. O Estado
Democrático de Direito preocupa-se em protegê-lo, tratando-o como
hipossuficiente frente às relações empresariais.
Ensejando um mercado propício para um desenvolvimento econômico,
além de prever a livre iniciativa e a livre concorrência, a Constituição resguardou
o consumidor, parte vulnerável numa rede de relações comerciais. Dessa forma,
para incentivar o desenvolvimento das relações comerciais, bem como viabilizar
o desenvolvimento econômico e o bem-estar da coletividade, o Estado deve
efetivar proteções à pessoa – física ou jurídica – que adquirir ou utilizar produto
ou serviço como destinatário final.

“Realça de importância, contudo, sua


inserção entre os direitos fundamentais, com
o que se erigem os consumidores à categoria
de titulares de direitos constitucionais
fundamentais. Conjugue-se a isso com a
consideração do art. 170, V, que eleva a
defesa do consumidor à condição de princípio
da ordem econômica. Tudo somado, tem-se o
relevante efeito de legitimar todas as medidas
de intervenção estatal necessárias a
assegurar a proteção prevista. Isso
naturalmente abre larga brecha na economia
de mercado, que se esteia, em boa parte, na
liberdade de consumo, que é a outra face da
liberdade do tráfico mercantil fundada na
pretensa lei da oferta e da procura”
SILVA, 2006, p. 262.

26
3.8 - Princípio de defesa do meio ambiente

Outro princípio da ordem econômica é o de defesa do meio ambiente, previsto


no artigo 170, inciso VI, da Constituição Federal de 1988. Nesse dispositivo há previsão
acerca de tratamento diferenciado conforme a violência ambiental causada pelos
produtos e serviços, bem como de seus processos de elaboração e prestação, o que
indica a presença de proporcionalidade da defesa ambiental.
Conforme dispõe o artigo 225, da Constituição de 1988, o meio ambiente
ecologicamente equilibrado é direito de todos, assim como é bem de uso comum
e essencial à sadia qualidade de vida, razão pela qual, impõe-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defender e preservar a natureza, visando o
bem-estar atual e futuro.
A qualidade do meio ambiente se transforma
num bem, num patrimônio, num valor mesmo,
cuja preservação, recuperação e revitalização
se tornaram num imperativo do Poder
Público, para assegurar a saúde, o bem -estar
do homem e as condições de seu
desenvolvimento. Em verdade, para
assegurar o direito fundamental à vida. As
normas constitucionais assumiram a
consciência de que o direito à vida, como
matriz de todos os demais direitos
fundamentais do homem, é que há de orientar
todas as formas de atuação no campo da
tutela do meio ambiente. Compreendeu que
ele é um valor preponderante, que há de estar
acima de quaisquer considerações como as
de desenvolvimento, como as de respeito ao
direito de propriedade, como as da iniciativa
privada. Também estes são garantidos n o
texto constitucional, mas, a toda evidência,
não podem primar sobre o direito fundamental
à vida, que está em jogo quando se discute a
tutela da qualidade do meio ambiente, que é
instrumento no sentido de que, através dessa
tutela, o que se protege é um valor maior: a
qualidade da vida humana.
(SILVA, 2007, p. 847/848).

Como sabido, é inerente ao desenvolvimento econômico a ocorrência de


atos que prejudicam o meio ambiente, como, por exemplo, o aumento da
emissão de gases poluentes, geração e utilização de produtos não
biodegradáveis, dentre outros. A preponderância que a Constituição determina
para tutelar do meio ambiente diz respeito a uma utilização racional, evitando
danos desnecessários ou abusivos.

27
3.9 - Princípio da redução das desigualdades regionais e sociais

No artigo 170, inciso VII, da Constituição da República, encontra-se


previsto, dentre os princípios gerais da atividade econômica, o da redução das
desigualdades regionais e sociais. Diante disso, no Estado Democrático de
Direito, há determinação para que, simultaneamente ao crescimento econômico,
ocorra a redução dessas desigualdades. Esse princípio também se encontra
inserido no artigo 3º, inciso III, da Constituição de 1988, que prevê a erradicação
da pobreza e da 49 marginalização e a redução das desigualdades sociais e
regionais como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

A redução das desigualdades regionais e


sociais é, também, um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do
Brasil (art. 3º, III) e, já vimos, por um lado, que
os direitos sociais e os mecanismos da
seguridade social são preordenados no
sentido de buscar um sistema que propicie
maior igualização das condições sociais, e,
por outro lado, consignamos, alhures, a
preocupação constitucional com a solução
das desigualdades regionais, prevendo
mecanismos tributários (Fundo Especial) e
orçamentários para tanto (regionalização,
arts. 43 e 165, §1º).
(SILVA, 2007, p. 796).

O princípio da redução das desigualdades regionais e sociais está


conectado à evolução da ordem econômica, ao contribuir para o estável
funcionamento dos mercados, possuindo evidente função social.

3.10 - Princípio da busca do pleno emprego

O princípio diretivo da busca do pleno emprego, previsto no artigo 170,


inciso VIII, da Constituição de 1988, se opõe às políticas recessivas.

28
Pleno emprego é expressão abrangente da
utilização, ao máximo grau, de todos os
recursos produtivos. Mas aparece, no art.
170, VIII, especialmente no sentido de
propiciar trabalho a todos quantos estejam em
condições de exercer uma atividade
produtiva. Trata-se do pleno emprego da
força de trabalho capaz. Ele se harmoniza,
assim, com a regra de que a ordem
econômica se funda na valorização do
trabalho humano. Isso impede que o princípio
seja considerado apenas como mera busca
quantitativa, em que a economia absorva a
força de trabalho disponível, como o co
nsumo absorve mercadorias. Quer-se que o
trabalho seja a base do sistema econômico,
receba o tratamento de principal fator de
produção e participe do produto da riqueza e
da renda em proporção de sua posição na
ordem econômica. (SILVA, 2007, p. 797).

3.11 - Princípio do tratamento diferenciado para as microempresas e


empresas de pequeno porte

O último dos princípios constantes do rol do artigo 170 da Constituição da


República é o do tratamento favorecido para o microempresário e para o
empresário de pequeno porte (inciso IX). Também foi reproduzido no artigo 179.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios


dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim
definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las
pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e 52 creditícias, ou pela eliminação ou redução destas
por meio de lei.

Importante mencionar a diferença entre esses dois pequenos


empresários, prevista na Lei Complementar nº 123/2006 (alterada pela Lei
Complementar nº 128/2008). Por esse diploma legal, microempresário é o que
aufere receita bruta anual até R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), e
empresário de pequeno porte é o que embolsa valor superior a esse, até o limite
de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

O microempresário e o empresário de
pequeno porte, por sua vez, têm
constitucionalmente assegurado o direito a
tratamento jurídico diferenciado, com o

29
objetivo de estimular-lhes o crescimento com
a simplificação, redução ou eliminação de
obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias (CF, art.179).
(COELHO, 2009, p.76).

3.12 - Princípio da propriedade privada e da função social da


propriedade

No artigo 170, incisos II e III, da Constituição da República, há previsão


da propriedade privada e sua função social, como princípios da ordem
econômica. O princípio da propriedade privada e o da função social serão
tratados juntos, em face de sua inviolável ligação, na busca constitucional de
assegurar a todos existência digna. Importante mencionar o artigo 5º, incisos
XXII e XXIII, da Constituição, sendo que a combinação destes dispositivos prevê
que é garantido o direito de propriedade, desde que esta atenda sua função
social. Dessa forma, a propriedade não pode mais ser vista como um direito
individual intocável, nem como instituição única mente de Direito Privado.

A norma que contém o princípio da função


social da propriedade incide imediatamente,
é de aplicabilidade imediata, como o são
todos os princípios constitucionais. A própria
jurisprudência já o reconhece. Realmente,
afirma -se a tese de que aquela norma tem
plena eficácia, porque interfere com a
estrutura e o conceito da propriedade,
valendo como regra que fundamenta um
novo regime jurídico desta, transformando-a
numa instituição de Direito Público,
especialmente, ainda que nem a doutrina
nem a jurisprudência tenham percebido o
seu alcance, nem lhe dado aplicação
adequada, como se nada tivesse mudado.
(SILVA, 2007, p. 281).

30
Capítulo 4 - Livre Iniciativa e Livre Concorrência

4.1 - Complementares Porém Diferentes

Até aqui, aprendemos que a ordem econômica constitucional como a


conhecemos hoje, é produto do confronto de ideais, interesses e ideologias. É
produto histórico de lutas por privilégios e superação da antiga ordem, seja ela
feudal ou mercantilista

O modelo econômico vigente em nosso país é o capitalismo, fundado no


princípio da livre iniciativa, o que acarreta ampla liberdade de acesso tanto ao
mercado quanto ao exercício das atividades econômicas, sem prévia
necessidade de autorização estatal, salvo exceções legais.

Vale salientar que uma das decorrências da livre iniciativa é a livre


concorrência, que também é um dos alicerces do sistema capitalista, sendo tal
característica um dos traços distintivos das doutrinas socialistas.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união


indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:

IV - livre concorrência;

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer


atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A livre iniciativa pode ser compreendida em consenso com o direito à


liberdade, integrado no artigo 5º, e ambos como forte base da liberdade de
lançar-se ao mercado e exercer atividade econômica, considerando ainda o
sentido, não só do ingresso ao mercado mas também a permanência nele, deste
modo estaria por sua natureza, interligado as atividades relevantes

31
economicamente, com a finalidade de assegurar igualdade de condições da
inciativa privada perante a concorrência, quando assegurado seu ingresso ao
mercado, ou perante o Estado, na sua forma negativa de não intervenção estatal
desamparada legislativamente.

A livre iniciativa e a ação dos agentes


econômicos devem ser calibradas para um
objetivo comum, direcionada para
desideratos que transcendem os interesses
puramente individuais, de sorte a exigir que
se compatibilizem com os interesses sociais
e, além disso, que concorram para realizá-los.

Bandeira De Mello, (1981, P. 235).

Portanto, embora complementares, o conteúdo dos dois postulados é


diferente.
Ora, livre iniciativa e livre concorrência são
conceitos complementares, mas
essencialmente distintos. A primeira não é
senão a projeção da liberdade individual no
plano da produção, circulação e distribuição
das riquezas, assegurando não apenas a livre
escolha das profissões e das atividades
econômicas, mas também a autônoma
eleição dos processos ou meios julgados
mais adequados à consecução dos fins
visados. Liberdade de fins e de meios informa
o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe
um valor primordial, como resulta da
interpretação conjugada dos citados artigos
1º e 170.
Já o conceito de livre concorrência tem
caráter instrumental, significando o “princípio
econômico” segundo o qual a fixação dos
preços das mercadorias e serviços não deve
resultar de atos cogentes da autoridade
administrativa, mas sim do livre jogo das
forças em disputa de clientela na economia de
mercado. Houve, por conseguinte, iniludível
opção de nossos constituintes por dado tipo
de política econômica, pelo tipo liberal do
processo econômico, o qual só admite a
intervenção do Estado para coibir abusos e
preservar a livre concorrência de quaisquer
interferências, quer do próprio Estado quer do
embate de forças competitivas privadas que
pode levar à formação de monopólios e ao
abuso do poder econômico visando ao
aumento arbitrário dos lucros.

Miguel Reali

32
Compreendendo a importância e alcance do princípio da livre iniciativa,
admite-se assim, que a livre concorrência, seja considerada, nesse sentido, um
desdobramento ou complemento deste se considerar a livre concorrência como
livre jogo das forças de mercado, na disputa da clientela, ou seja, prevê
desigualdades advindas do jogo, mas parte de um pressuposto jurídico formal
na competição limitada a parâmetros de coibição de injustiças.

A liberdade de iniciativa econômica privada,


num contexto de uma Constituição
preocupada com a realização da justiça social
(o fim condiciona os meios), não pode
significar mais do que ‘liberdade de
desenvolvimento da empresa no quadro
estabelecido pelo poder público, e, portanto,
possibilidade de gozar das facilidades e
necessidade de submeter-se às limitações
postas pelo mesmo. ’ É legítima, enquanto
exercida no interesse da justiça social. Será
ilegítima, quando exercida com objetivo de
puro lucro e realização pessoal.

José Afonso da Silva (2005, p. 794)

A livre concorrência é um apoio do sistema liberal porque é pelo seu


jogo e funcionamento que os consumidores veem assegurados os seus direitos
a consumir produtos de qualidade a preços justos. A livre concorrência é
indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste,
essencialmente, na existência de diversos produtores ou prestadores de
serviços. É através dela que se melhoram as condições de competitividade das
empresas, forçando-as a um constante aprimoramento de seus métodos
tecnológicos, dos seus custos, enfim, na procura constante de criação de
condições mais favoráveis ao consumidor.

Por isso, os princípios da livre iniciativa e livre concorrência devem ser


analisados como instrumentos da atividade empresarial, mas que visam à
realização da existência digna.

"A livre concorrência é um dos alicerces da


estrutura liberal da economia e tem muito que
ver com a livre iniciativa. É dizer, só pode
existir a livre concorrência onde há livre
iniciativa. (...). Assim, a livre concorrência é
algo que se agrega à livre iniciativa, e que
consiste na situação em que se encontram os
diversos agentes produtores de estarem
dispostos à concorrência de seus rivais."

Celso Bastos

A melhor forma de identificar a importância da concorrência é analisar os


ambientes onde ela não se manifesta: onde não há concorrência, o ofertante se
impõe ao demandante, abusa do seu poder de mercado (isto é, o poder de elevar

33
preços, sem oposição dos demandantes) e da sua propriedade privada (meios
de produção), diminuindo a produção dos bens de consumo e aumentando os
seus preços, provocando uma transferência compulsória de renda do
consumidor.

"A livre concorrência está configurada no art.


170, IV, como um dos princípios da ordem
econômica. Ele é uma manifestação da
liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a
Constituição estatui que a lei reprimirá o
abuso de poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros. Os dois dispositivos se
complementam no mesmo objetivo. Visam
tutelar o sistema de mercado e,
especialmente, proteger a livre concorrência
contra a tendência açambarcadora da
concentração capitalista. A Constituição
reconhece a existência do poder econômico.
Este não é, pois, condenado pelo regime
constitucional. Não raro esse poder
econômico é exercido de maneira antissocial.
Cabe, então, ao Estado coibir este abuso."
José Afonso Da Silva

4.2 - A tutela da livre concorrência

Para qualquer atividade econômica deve-se observar o dever de servir à


coletividade, não ao Estado como um ente autônomo. Os princípios que regem
o art. 170 da Constituição Federal implicam tanto em liberdade como também
em dever.

“A ideia constitucional deixa de ser apenas


a limitação do poder e a garantia de
direitos individuais para se converter numa
ideologia, abarcando os vários domínios
da vida política, econômica e social
(ideologia liberal ou burguesa) ”.

Canotilho

Comprova a função da atividade econômica, por exemplo, o simples fato


de que um empresário tenha que se adaptar a esses princípios, fundamentos e
objetivos. Sem observar estes princípios ele não poderá exercer a livre iniciativa
que lhe é garantida. Logo, é considerado inconstitucional o exercício da livre
iniciativa que desrespeite a tais fundamentos. Em outras palavras, toda atividade
econômica é, ao mesmo tempo, livre e limitada pelos princípios constitucionais.

34
No modelo de economia brasileira as micro e pequenas empresas tendem a
sucumbir ante a infração à ordem econômica praticada no mercado. Daí a
necessidade de o Estado intervir.

A ordem econômica brasileira tem sua base em dois fundamentos: a


valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. O primeiro fundamento que
afirma o caput do art. 170 da Constituição Federal coloca limites à livre iniciativa
e traz deveres ao Estado. Não se pode negar, entretanto, que o segundo
fundamento deixa explícita que a Constituição Federal seria favorável ao
capitalismo, e não se pode admitir que estes objetivos – sejam econômicos,
sociais ou políticos -, afastem os valores intangíveis assegurados pela
Constituição Federal.

A redação do art. 173, §4º da Constituição Federal diz que “A lei reprimirá
o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. ” Ao atingir o princípio da
livre concorrência, o ator prejudica seus concorrentes procurando retirar as fatias
de mercado que estes já haviam conquistado, ocasionando perdas aos
concorrentes.

Assim, a livre concorrência é algo que se


agrega à livre iniciativa, e que consiste na
situação em que se encontram os diversos
agentes produtores de estarem dispostos à
concorrência de seus rivais.

Celso Bastos

35
Capítulo 5 - O Poder Econômico e o Abuso

A Constituição Federal não só reconhece a existência do Poder


Econômico, como não o condena. Muito pelo contrário, veda tão-somente seu
uso abusivo.
Em outros termos, o poder econômico é um fenômeno existente em
qualquer mercado e que goza de certa legitimidade, isto é, não pode ser limitado
pelo Poder Público, exceto quando for abusivo, sendo, inclusive,
constitucionalmente institucionalizado pelo o artigo 173, § 4º, da Constituição
Federal
Por isso, existe livre espaço para o poder econômico privado atuar e
expandir-se quase que ilimitadamente.
Aliás, cumpre esclarecer que a própria Constituição Federal não só
reconhece a existência do poder econômico – inclusive institucionalizando-o em
seu artigo 173, § 4º –, como não o condena, não podendo, por esta razão, haver
limitação ao mesmo.
Na evolução da noção do abuso de direito, surgiram várias teorias que
procuravam explicar tal fenômeno, tais como subjetivas, objetivas, sociológicas,
equilíbrio de interesses etc., contudo, duas são as que mais se destacaram: a
subjetiva e a objetiva.
A primeira delas preconiza que tão-somente ocorre abuso se o titular de
um direito subjetivo o utilizar com a intenção de prejudicar terceiros, ainda que
o fizer fora de seus limites formais, isto é, quando ausente a intenção de
prejudicar, o exercício do direito será regular.
Nota-se que a teoria subjetiva é uma espécie de culpa de consciência.
Todavia, “o grande problema da teoria subjetiva, que igualmente abarcava a
noção de culpa, era o de não se atentar para as particularidades do abuso de
direito, tratando-o como um ato ilícito sem identidade própria. ”
Por sua vez, os seguidores das teorias objetivas afirmam que o mais
relevante é considerar o caráter antissocial do exercício do direito, porquanto
tal tarefa não impõe a difícil análise “dos motivos íntimos que teriam presidido à
deliberação do agente. ” Em outras palavras: de acordo com esta teoria, o

36
abuso do direito não se compreende no conceito clássico de culpa (em seu
sentido lato, que inclui o dolo).

A Constituição reconhece a existência do


poder econômico. Este não é, pois,
condenado pelo regime constitucional. Não
raro esse poder econômico é exercido de
maneira antissocial. Cabe, então, ao Estado
coibir este abuso."

José Afonso Da Silva

O abuso do poder econômico traduz-se como o exercício de atividade


empresarial, por parte de seu titular que tenha a posição dominante, que seja
contrária à sua função. Com esta prática o titular obtém, mediante a restrição da
liberdade de iniciativa e a livre concorrência, a obtenção de parcela de renda que
venha ser superior àquela merecida pelo titular na qual a legitimidade lhe caberia
se este estivesse praticando normalmente a prática concorrencial.
Aquele que abusa do poder econômico excede os meios estritamente
necessários à obtenção da eficiência econômica, esta prática representa
indevida violação dos valores da ordem jurídica.
Ao disciplinar o exercício do poder econômico, o Direito intervém para
suprimir qualquer iniciativa inviabilize a livre concorrência, fazendo com que se
elimine a concorrência, que haja a dominação de mercado e o aumento arbitrário
dos lucros.
A Lei n° 12529/11 em seu artigo 36, vigora com a seguinte redação:
“constituem infração da ordem econômica [...] I- limitar, falsear ou de qualquer
forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II- dominar mercado
relevante de bens ou serviços; III- aumentar arbitrariamente os lucros; e IV-
exercer de forma abusiva posição dominante”.

O art. 173, § 4º, da Constituição Federal dispõe que “a lei reprimirá o


abuso do poder econômico que vise á dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

A Lei 12529/2011 estabeleceu o Sistema Nacional de Defesa da


Concorrência e dispõe sobre a repressão e a prevenção às infrações contra a
ordem econômica.

37
Capítulo 6 - Os Tipos de Mercado

A concorrência é a disputa ou competição de várias empresas que atuam no


mesmo segmento ou setor para poder chamar a atenção do cliente e assim
conseguir o prêmio: lucro. Vamos aqui falar sobre os dois principais tipos de
concorrência:

 Concorrência perfeita: é quando há um número grande de empresas


que vendem para um número grande de consumidores. Por haver
diversas opções, os consumidores têm o poder de escolher o
produto/serviço que mais lhe convém, enquanto a empresa é obrigada a
trabalhar em sintonia de qualidade e preço com as outras empresas
concorrentes.

 Concorrência imperfeita: é quando um pequeno grupo de empresas ou


consumidores tem o poder de influenciar os preços dos produtos/serviços
por não haver disponibilidade suficiente no mercado para toda a
demanda.

Certo, agora que entendemos a concorrência podemos entrar no assunto


principal deste artigo, os tipos de mercado. Aqui estão eles:

6.1- Monopólio:

Este tipo de mercado existe quando apenas uma empresa possui toda a
oferta de um determinado produto/serviço. Por não haver com quem competir,
esta empresa pode colocar o preço de seus produtos nos valores que ela bem
entender e somos obrigados a pagar este valor, pois não há como adquirir este
produto/serviço de outro meio. Estas empresas são as que mais têm lucro no
mercado, pois como não há concorrência a tendência é que o consumo do
produto ou serviço desta empresa seja feito em grandes volumes.

6.2 - Oligopólio:

Este tipo de mercado é parecido com o monopólio, porém a diferença é


que no oligopólio a oferta do produto/serviço é feita por um pequeno grupo de

38
empresas, ou seja, um grupo de empresas dominam o mercado de forma que
eles estipulam o preço de seus produtos. Neste mercado as empresas são tão
coligadas que quando uma abaixa o preço ou há um aumento, as outras a
seguem num movimento de onda, assim havendo sempre um equilíbrio entre
elas.

Uma forma de oligopólio, o cartel, é considerado crime e ele acontece


quando um grupo de empresas fazem acordos comerciais para que possam
elevar o preço de um produto/serviço, elevando seus lucros uma vez que elas
obrigam todos os consumidores a pagarem mais caro por um preço artificial.

6.3 - Monopsônio e Oligpsônio:

Esta estrutura de mercado ocorre quando há apenas um comprador


(monopsônio) ou poucos compradores (oligpsônio). Como as empresas que
vendem seus produtos possuem um pequeno campo para trabalhar, os
compradores podem vir a estipular quanto querem pagar, as formas de
pagamento e até outras regalias na hora da negociação. As empresas por não
ter outros compradores acabam cedendo e por vezes podem ter até prejuízos.

Atualmente há todas estas estruturas de mercado coexistido no cenário


econômico mundial e nacional. Diversas empresas surgem a cada dia, outras
fecham, enquanto outras fazem fusão para formar empresas maiores e mais
sólidas e por isso estruturas de mercados mudam a cada dia.

6.4 - Concorrência Desleal

O objetivo da concorrência é a retirada de fatias do mercado das pessoas


jurídicas que exerçam a mesma atividade econômica, porém com isto causa-se
o prejuízo às empresas concorrentes. Diante disto, diferencia-se a concorrência
leal da desleal.
A concorrência desleal é disciplinada pela Lei de Propriedade Industrial nº
9.279/96, e envolve os interesses particulares dos empresários concorrentes.
Em seu art. 195, a referida lei descreve as condutas que tipificam a concorrência
desleal.

39
Enquanto que na concorrência leal as empresas buscam conquistar sua
própria clientela, seja com a qualidade do produto, da opção de pagamento ou
do atendimento, a concorrência desleal busca meios inidôneos para atrair, ou
melhor, se apropriar da clientela alheia e fatias do mercado de outras empresas,
não observando, assim, o disposto na Constituição Federal no que se refere à
livre concorrência.
“no caso de repressão civil com fundamento
contratual, o concorrente desleal deve
indenizar o empresário prejudicado, por ter
descumprido a obrigação decorrente de
contrato entre eles”.

Ulhôa Coelho

Capítulo 7 - As diversas formas de infração à ordem


econômica.

7.1 - Lei n° 12.529/2011

As condutas que se traduzem em infrações à ordem econômica são as mais


diversas possíveis, basta para sua caracterização a existência de potencial efeito
danoso para o mercado, independente da vontade do agente.
Chama-se a Infração à Ordem Econômica de abuso de poder. Abuso de poder
é desvio de finalidade que, por sua vez, a Constituição Federal define pela
dominação dos mercados, pelo aumento arbitrário dos lucros e pela eliminação
da concorrência.
A atual lei repete a maior parte do rol exemplificativo, incluindo algumas
hipóteses relevantes, como a exploração ou exercício abusivo de direitos de
propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca, e a supressão de outras
de definição ambígua, que acabava por dificultar a aplicação prática da norma e,
conseguinte, acarretava insegurança jurídica, como ocorre com a imposição de
preços excessivos. A Lei 12.529/2011 discorre em seu art. 36 sobre as diversas
formas de infração à ordem econômica.
O art. 88 trata sobre o controle preventivo dos atos de concentração. O parágrafo
6º, do mesmo artigo permite ao CADE autorizar determinados atos de
concentração, desde que sejam observados os limites estritamente necessários
para atingir os seguintes objetivos, os quais são, cumulada ou alternativamente,

40
aumentar a produtividade ou a competitividade, melhorar a qualidade de bens
ou serviços ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou
econômico, e sejam repassados aos consumidores parte relevante dos
benefícios decorrentes.
O controle repressivo dos atos de concentração é tratado no art. 36 da referida
Lei. Já no art. 90 da mesma, enumera-se quais são os tipos de atos de
concentração, entretanto, o próprio parágrafo único do mesmo artigo isenta
alguns atos de concentração, destinando essa isenção a qualquer setor da
economia.
Em sentido estrito tem-se, entre outros:

a) A formação de cartel, que surge como sendo um acordo feito entre agentes
econômicos onde estes combinam preços, com a finalidade de restringir a
variedade de produtos e dividir o mercado. Entretanto, para o consumidor, que
é a parte mais frágil, tal conduta traduz-se como imposição de preços abusivos,
ou seja, o valor oferecido é muito maior que o valor real do produto. Em
semelhante definição, para os demais concorrentes significa a depreciação do
direito de concorrência e de permanência no mercado.
b) Venda casada, esta ocorre quando o agente econômico condiciona uma
compra ou venda, significa que para adquirir um bem é necessário obter outro,
ou seja, trata-se de repressão à liberdade contratual, sendo que esta venda se
traduz como repressiva e coativa, uma vez que vincula a venda de um produto
à outro, mesmo esta compra não trazendo nenhum benefício ao consumidor.
c) Sistemas seletivos de distribuição são barreiras limitativas impostas, sem justa
causa, pelo produtor ao distribuidor dentro do ciclo econômico. Tais práticas são
utilizadas como instrumentos de que distinguem os distribuidores, vendedores e
consumidores, traduzindo-se em práticas prejudiciais à livre concorrência.
d) Preços predatórios. Ocorre quando, por exemplo, uma empresa aplica a
estratégia de mercado baixando seus preços a valores inferiores a seu preço de
custo. Com isto, esta empresa elimina a concorrente, já que esta não poderá
manter seus preços no mesmo patamar. Inicialmente pode parecer que esta
estratégia ira beneficiar o consumidor, porém posteriormente, com a eliminação
da concorrência, o consumidor ficará sujeito aos preços arbitrários deste, ante a
criação de monopólio e oligopólio.

41
Capítulo 8 - HISTÓRICO DO DIREITO CONCORRENCIAL
8.1 - CADE e SDE

A livre concorrência no Brasil é fiscalizada pelo Sistema Brasileiro de


Defesa da Concorrência, estruturado por três órgãos para que se analisem os
atos de concentração e processos administrativos, estes com atribuições
distintas, sendo o (1) Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE,
ao qual cabe a responsabilidade de investigar e tomar decisões nas fusões e
aquisições e condutas anticompetitivas, a (2) Secretaria de Acompanhamento
Econômico – SEAE, onde sua função consta de emitir pareceres técnicos sobre
os aspectos econômicos daqueles que estão envolvidos nos processos
administrativos por infração à ordem econômica, e, também, a (3) Secretaria de
Direito Econômico – SDE, que monitora os mercados, instaurando e instruindo
os processos administrativos.
Em suma, enquanto o CADE é o órgão que, administrativamente, tem a
função de julgar as infrações à Ordem Econômica, a Secretaria de Direito
Econômico (SDE), é legalmente o encarregado de zelar pelo cumprimento dessa
lei.
Apesar de a SEAE permanecer na composição do Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência, os seus poderes são limitados à advocacia da
concorrência.
O Decreto-Lei nº 7.666 de 1945 criou o CADE – Conselho Administrativo
de Defesa Econômica -, tendo com atribuição o poder de notificar, fiscalizar e
intervir nas empresas que infringirem a ordem econômica, esta lei, também,
prevenia o monopólio, discorrendo sobre as diversas formas de infração à ordem
econômica, o ajuste entre empresas e o cerceamento da liberdade econômica.
O CADE não está lá para prejudicar as empresas, mas para defender o mercado.
Na Constituição Federal a defesa da concorrência foi tratada como
princípio da atividade econômica. A Lei do CADE (Lei nº 12.529 de 30 de
novembro de 2011) estrutura o sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
O CADE sendo um órgão administrativamente independente ligado ao Ministério
da Justiça, possui a tarefa de proferir decisões definitivas no âmbito

42
administrativo, reprimindo práticas econômicas irregulares que venham a
repercutir de forma negativa no mercado.
Além do apoio do Ministério Público e da Procuradoria Federal
(ProCADE), a nova estrutura do CADE compreende três órgãos: (1) o Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica; (2) a Superintendência Geral e (3) o
Departamento de Estudos Econômicos.
O CADE é o órgão encarregado da defesa e manutenção dos direitos
ligados à macroeconomia destacados na Constituição Federal e atua de três
formas, a saber, preventivamente, ou seja, busca e pesquisa sobre atos de
concentração entre empresas, repressivamente, ou seja, punindo as práticas
nocivas ao mercado e os atos de concentração, e educativamente, difundindo a
cultura da livre concorrência. Sobre a competência administrativa do CADE, vale
ressaltar a seguinte jurisprudência:
[...] Pouco importa se as empresas
envolvidas têm filial no Brasil, ou se o
contrato preliminar foi avençado em
território brasileiro. Basta que, em tese, o
concerto de concentração possa, sob
qualquer perspectiva, impactar o mercado
nacional. Frise‐se: basta que, em tese, o
ato de concentração ou o ato de
cooperação possam causar prejuízos à
higidez concorrencial. Na verdade, só o
Cade pode dizer concretamente se o ato
deve ou não ser submetido ao seu
controle. Os interessados devem sempre
observar os prazos pontuados na lei e nas
resoluções respectivas, sem que eles
próprios façam esse juízo de adequação
entre a lei e os atos por ela ajustados, sob
pena de incidir a multa do art. 54, §5°da
Lei n. 8.884/1994. Com esses
fundamentos, entre outros, a Turma, ao
prosseguir o julgamento, deu provimento
ao recurso para denegar a segurança.

REsp 615.628‐DF, Rel. Herman


Benjamin, julgado em 8/6/2010.

43
8.2 - Lei Antitruste

O Brasil possui um rico e peculiar histórico da política concorrencial. A era


moderna da política antitruste iniciou-se nos anos 90, no contexto da transição
do país para uma economia de mercado. Após a II Guerra Mundial, as políticas
econômicas do Brasil foram caracterizadas pela profunda interferência estatal.

Os preços eram controlados pelo Estado, e havia de certa forma uma


cooperação entre as empresas privadas e o ente governamental. Em 1962 foi
promulgada a primeira lei da concorrência no Brasil, trata da Lei nº 4.1362/62,
criou consequentemente o CADE, com a competência de eliminar o abuso do
poder econômico que gere qualquer tipo de anticoncorrencialidade. Em 1990, o
presidente promoveu uma série de reformas legislativas, incluindo a
privatização, liberação dos preços e regulação do mercado. Em 1994 foi adotado
o plano Real e aprovada a Lei n° 8.884/94, denominada de Lei da Defesa da
Concorrência. A Lei da Concorrência promulgada na época, em 1994, logo
ganhou reputação, e suas decisões refletiram-se na política da concorrência. Os
procedimentos eram realizados por três instituições independentes, que
coordenavam de forma pouco eficiente. Destaca-se que na época foi dada uma
maior atenção aos atos de concentração, os quais não representavam uma
grande ameaça à concorrência. Pouca atenção foi dada ao combate a cartéis,
que consiste na conduta de maior impacto e no mercado. As deficiências
supramencionadas foram corrigidas em 2010, através da modificação da
legislação antitruste, incluindo o Brasil no rol internacional de combate ao cartel.

Com a entrada em vigor da nova Lei n° 12.529/2011, foi reestruturado o


SBDC na composição da política de defesa da concorrência, no rito do processo
administrativo e na tipificação dos atos de infração contra a ordem econômica,
entre outros aspectos. A tabela 1 faz uma síntese da evolução legal da matéria
antitruste no Brasil, desde o Decreto-Lei de 18/11/1938, que estabeleceu na
legislação pátria a repressão ao abuso do poder econômico, até a Lei n.
12.529/11, que é fruto de uma vasta evolução histórica e política do controle
econômico.

44
8.3 - Legislação Antitruste no Brasil

 CF/1937, Art. 141 Decreto-Lei, n. 869 18/11/1938. Define os crimes contra a economia
popular, sua guarda e seu emprego. Nasceu para reprimir o abuso do poder econômico
e proteger o interesse do consumidor.
 CF 1937 Decreto-Lei n. 7.666 22/06/1945. Dispõe sobre atos contrários à ordem moral
e econômica. Conhecido como “Lei Malária”. Cria a Comissão Administrativa de Defesa
Econômica (CADE).
 CF/1946 Lei n. 1.521 26/12/1951. Altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes
contra a economia popular. Conhecida como “Lei de Economia Popular”. Contém
dispositivos antitruste.
 CF/1946 Lei n. 1.522 26/12/1951. Autoriza o Governo Federal a intervir no domínio
econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do
povo. Contém dispositivos antitruste. O órgão executor da lei é a Comissão Federal de
Abastecimento e Preços (COFAP).
 CF/1946, Art. 148 Lei n. 4.137 10/09/1962. Regula a repressão ao abuso do poder
econômico. Criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
 CF/1946, Art. 146 Lei Delegada n. 4 26/09/1962. Dispõe sobre a intervenção no Domínio
econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do
povo. –
 CF/1946, Art. 146 Lei Delegada n. 5 26/09/1962. Organiza a Superintendência Nacional
do Abastecimento (SUNAB), e dá outras providências. Cria a SUNAB como autarquia
federal.
 CF/1946 Decreto-Lei n. 52.025 20/05/1963. Aprova o regulamento da Lei nº 4.137, de
10 de setembro de 1962, que regula a repressão ao abuso do poder econômico.
Regulamenta a Lei nº 4.137.
 CF/1967 Decreto n. 63.196 29/08/1968. Dispõe sobre o sistema regulador de preços no
mercado interno e dá outras providências Conselho Interministerial de Preços (CIP)
 EC n°1/1969 Decreto-Lei n. 92.323 23/01/1986 Aprova o Regulamento da Lei nº 4.137,
de 10 de setembro de 1962, que disciplina a repressão ao abuso do poder econômico.
Revoga DL nº 52.025 e regulamenta a Lei nº 4.137.
 CF/1988 Decreto n. 99.244 10/05/1990. Dispõe sobre a reorganização e o
funcionamento dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras
providências. Cria a Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE).
 CF/1988 Lei n. 8.137 27/12/1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e
contra as relações de consumo, e dá outras providências. –
 CF/1988 Lei n. 8.158 09/01/1991. Institui normas para a defesa da concorrência e dá
outras providências. –
 CF/1988, Art. 170 e 173 Lei n. 8.884 “Lei Antitruste” 11/06/1994 Transforma o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e
a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Configura
o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto pela Secretaria de
Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça.
 CF/1988 Lei n. 9.021 30/03/1995. Dispõe sobre a implementação da autarquia Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), criada pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de

45
1994, e dá outras providências. Permite que a SEAE investigue possíveis violações à lei
de concorrência.
 CF/1988 Lei n. 9.069 29/06/1995. Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário
Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para
conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências. Altera a Lei nº
8.884/94.
 CF/1988 Lei n. 9.069 29/06/1995. Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário
Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para
conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências. Altera a Lei nº
8.884/94.
 CF/1988 Lei n. 9.470 10/07/1997. Acrescenta parágrafo 5º ao art. 4º da Lei nº 8.884, de
11 de junho de 1994, e dá outras providencias. –
 CF/1988 Lei n. 10.149 21/12/2000. Altera e acrescenta dispositivos à Lei nº 8.884, de 11
de junho de 1994, que transforma o Conselho Cria programa de leniência e aumenta
poderes de investigação Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia,
dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, e dá
outras providências. da SDE e SEAE.
 CF/1988 Lei n. 12.529/11 30/11/2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem
econômica; e outras providências. Amplia as competências do CADE, altera os tipos e
valores das multas, dentre outas mudanças.

A nova estrutura do CADE no SBDC A Lei n. 12.529/11 criou um novo


sistema logístico para o SBDC. Tal sistema é composto pelo CADE e pela
Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE,
que funciona como órgão consultivo.

Após a aprovação da nova lei, verificou-se uma preocupação especial no


combate aos cartéis. Dentre as mudanças, percebeu-se também que foram
adotadas medidas para melhorar a alocação dos recursos disponíveis, acelerar
e dar publicidade às investigações, como por exemplo, os acordos de
cooperação com a Polícia Federal, celebração de acordos com Ministérios
Públicos Federais e Estaduais, celebração de acordo com o Tribunal de Constas
da União; criação do dia nacional de combate aos cartéis “8 de outubro”,
aumento das ações pedagógicas e acordos de cooperações com outros órgãos
de controle, como por exemplo a Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL
e Agência Nacional de Aviação Civil .

O artigo 36 da Lei 12.529/1111 tipifica as condutas contrárias à ordem


econômica, como se vê:

46
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou
a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Pode-se citar como exemplo de conduta antitruste a adoção uniforme de


preços, produção, comercialização e frequência de bens e serviços; divisão de
mercados; limitação do acesso de novas empresas ao mercado; criação de
dificuldade ao desenvolvimento de concorrente; combinação de preços; política
comercial discriminatória, recusa de venda, dentre outras.

Com a passagem da vacatio legis da nova lei, advieram várias inovações que
permitiram ao CADE reparar procedimentos que não eram totalmente eficazes,
como por exemplo, a inspeção, que não carece mais de mandado judicial; a
requisição de informações de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, autoridades
e entidades públicas e privadas; a requisição de vista e cópia de processos
judiciais, administrativos, inquéritos criminais.

Além das alterações nas penalidades existentes, também se criaram novas


penalidades, como por exemplo, proibição de exercer o comércio em nome
próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de até cinco anos;
multa de R$ 1.000,00 até R$ 20.000,00 por disseminação indevida de
informações acerca de empresas por funcionários públicos ou prestadores de
serviço do CADE /SEAE e multa de R$ 5.000,00 a R$ 5 milhões para falsificação
de informações, documentos ou declarações prestadas ao CADE/SEAE.

8.4 - CARTEL A MAIS GRAVE LESÃO À CONCORRÊNCIA

O cartel é tido como uma conduta praticada por particulares que se


reúnem com o intuito de sustar a livre concorrência ou restringi-la e embaraçar
a liberdade de escolha do consumidor, ocasionando um atraso no setor
cartelizado, uma vez que não há concorrentes e a vontade de inovar torna-se
cada vez mais imprópria, já que a presença de um mercado consumidor efetivo
e presente garante os lucros desses empresários.

47
Os cartéis constituem, assim, um dano não apenas para os adquirentes
prejudicados, como também para a economia como um todo, porque a defesa
da concorrência é matéria de direito público, uma vez que a lógica capitalista
encontra uma de suas bases a disputa entre os agentes econômicos. No viés
economicista, o cartel é definido como “um agrupamento de empresas que
procura limitar a ação das forças da livre concorrência, para estabelecer um
preço comum e/ou alcançar uma maximização conjunta dos lucros. Os cartéis
constituem, assim, um dano não apenas para os adquirentes prejudicados, como
também para a economia como um todo, porque a defesa da concorrência é
matéria de direito público, uma vez que a lógica capitalista encontra uma de suas
bases a disputa entre os agentes econômicos. No viés economicista, o cartel é
definido como “um agrupamento de empresas que procura limitar a ação das
forças da livre concorrência, para estabelecer um preço comum e/ou alcançar
uma maximização conjunta dos lucros.

Mariana Tavares de Araújo*, durante o 2º Encontro de Estratégia de


Combate à Cartéis, relata algumas experiências das autoridades administrativas,
das quais merecem atenção:

 A competição é saudável. Quando ela não existe, além do sobre preço, causa
prejuízo ao Estado;

 Cartel é crime desde 1990, com pena de 2 a 5 anos de reclusão, além da


infração administrativa;

 A partir de 2003 passou-se a priorizar o combate a cartéis, havendo a


aproximação ou parceria da esfera administrativa com a criminal;

 Principal técnica investigativa de cartel é o acordo de leniência, espécie de


delação premiada (delação concorrencial);

 O Brasil faz parte, há dez anos, de uma rede virtual de autoridades que
defendem a concorrência, a International Competition Network - ICN. Uma
pesquisa realizada com 46 países pela ICN demonstrou que há vários países

48
que estão criminalizando a conduta do cartel e outros que estão com projetos de
lei em andamento;

E continua:

 Multas aplicadas pela comissão europeia em quatro anos excederam a 9.75


bilhões de euros;  Nos EUA alguns acordos de cartéis: 80% dos indivíduos
investigados cumpriram pena privativa de liberdade em 2009, multas criminais
foram superiores a um milhão de reais por indivíduo em 2009;

 Registro de pelo menos 251 pessoas investigadas criminalmente no Brasil


atualmente;

 O Brasil é considerado o país que mais avança no combate aos cartéis;

 O cartel é o mais grave ilícito concorrencial. Lesão direta aos consumidores;

 Furtar um real de um milhão de pessoas é tão grave quanto furtar um milhão


de reais de uma só pessoa; No Brasil, no plano internacional, a partir da nova
lei, têm-se combatido fortemente as condutas anticoncorrenciais e o acordo de
leniência, espécie de delação premiada, que será esmiuçada posteriormente

**ARAÚJO, Mariana Tavares de. Relatório do


2º encontro de estratégia nacional de combate a cartéis.
Suplemento eletrônico da Revista do IBRAC. Ano I, Número 4. Jun. 2010.

As provas no cartel podem ser diretas e indiretas.

As provas diretas são quaisquer evidências que demonstrem a existência


de acordo formal entre os concorrentes, tais como: escutas telefônicas, atas de
assembleia ou reunião, declaração de participante acerca de participação a
respeito de acordo ou reunião sobre ocorrência de cartel, e-mails trocados entre
concorrentes, mensagens de texto de celulares, etc.

Contudo, as provas indiretas são quaisquer evidências que contrariem a


ordem normal de um mercado, cuja explicação não pode ser outra a não ser a
de um cartel, tais como: aumento de preço verificado em curto espaço de tempo
ou logo após reunião entre concorrentes, padrões suspeitos em licitações, etc.

49
8.5 - Combate A Cartéis: Prioridade Absoluta

As atividades do CADE resumem-se em duas: controle de estruturas


(preventivo), para analisar atos de concentração e controle de condutas
(repressivo), para reprimir condutas anticompetitivas, da qual se inclui o combate
ao cartel. A tipificação legal está disposta nos artigos 4 e 36, parágrafo 3, inciso
I e II, da Lei n. 12.529/11.
O cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para fixação
de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação.
Cartéis são considerados a mais grave lesão à concorrência porque prejudicam
seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando
os bens e serviços mais caros ou indisponíveis.
Ao limitar a concorrência, os membros de um cartel também prejudicam a
inovação, impedindo que novos produtos e processos produtivos surjam no
mercado. Cartéis resultam em perda de bem-estar do consumidor e, no longo
prazo, perda de competitividade da economia como um todo.

8.6 - Cartéis na Revenda de Combustíveis

Até o início da década de 90, o mercado de revenda de derivados do


petróleo encontrava fortes restrições. A rígida regulamentação na época inibia a
entrada de novos investidores nesses setores. Diante desta situação, em 1990,
o Governo Federal diminuiu gradativamente o controle sobre estas atividades.
Em 2001 a comercialização foi totalmente liberada e, com a economia de
mercado, os empresários puderam estipular seus preços de acordo com seus
custos e suas estratégias de vendas.
O mercado de combustíveis possui as seguintes características:
homogeneidade do produto com relativa diferenciação locacional e de marca,
presença de barreiras à entrada de novos ofertantes, inexistência de bens
substitutos próximos, existência de demanda atomizada, painéis com os preços
na entrada do estabelecimento e a atuação ativa por parte de sindicatos.
Analisando-as, percebe-se que tais características facilitam a formação de cartel,

50
acarretando em homogeneidade de preços e prejudicando, consequentemente,
os consumidores.
Madruga, durante o 2º Encontro de Estratégia de Combate a Carteis,
explora ainda mais o setor de combustíveis, examinando os procedimentos
investigatórios, como se percebe:
 CARTEL: descobrir se há acordo ou não, no setor de combustíveis,
preços iguais ou parecidos não são indícios, por si só, de existência de cartel,
pois decorrem das características deste mercado; pulverização de agentes,
produto homogêneo, transparência de preços e custos semelhantes. É o que se
dá, principalmente, em pequenas cidades, isso dificulta a detecção de existência
de cartel;
 Limite investigativo da SDE (atualmente incorporado ao CADE): lei
8.884/94: SDE possui poderes para utilizar as seguintes ferramentas de
investigação para detectar cartéis: (1) programa de leniência; (2) busca e
apreensão, via AGU – mas, como se disse, no setor de combustíveis não basta
a existência de preços iguais; (3) inspeção (empresa deve ser notificada com
24h de antecedência); (4) tomada de depoimentos; (5) encaminhamento de
ofícios para requisitar documentos e informações;
 Histórico de condenações do CADE: 2004 – Revenda de combustíveis
de Recife (PE), aplicação de multa; 2003 – Revenda de combustíveis de
Florianópolis (SC), foi utilizada interceptação telefônica, comprovando o ajuste,
aplicação de multa; tratando dos meios de provas que determinaram as
condenações, da dificuldade de investigação e das limitações legais das
autoridades administrativas, o Dr. Madruga continua:
 Provas consideradas pelo CADE: (1) Recife: atas do sindicato; (2)
Lages: interceptação telefônica; (3) Belo Horizonte: gravação audiovisual de
reunião no sindicato, eles não sabiam que a imprensa estava lá e ajustaram a
reunião para tratar de preço; (4) Goiânia: termo de depoimento do presidente do
sindicato; (5) Florianópolis: interceptação telefônica;
 De dois anos pra cá se tornou mais difícil administrativamente se
investigar os cartéis. As pessoas não estão mais colocando no papel (nas atas
de reunião), de modo que se faz necessário adotar medidas invasivas da
privacidade, a exemplo da interceptação telefônica e ambiental, para se detectar

51
os cartéis: João Pessoa (2008) – STJ anulou a interceptação telefônica; Londrina
(2010); Belo Horizonte (2010); Cuiabá (pendente de decisão judicial); Caxias do
Sul (aguardando provas – interceptação); Vitória 9juiz não deferiu
compartilhamento de provas com a SDE – interceptação);
 Limitações legais das autoridades administrativas para produção de
provas (não podem interceptar, por exemplo); investigação criminal cada vez
mais necessária para que haja repressão por parte das autoridades
administrativas. Os cartelistas estão em constante evolução, sempre buscando
técnicas novas para ajustar os preços e evitar a ação das autoridades. A mera
análise dos preços é, por si só, superficial, não sendo suficiente para a
instauração de um processo administrativo. A investigação deve ser
aprofundada para que seja obtida um mister de provas que comprovem a
combinação de preços.
**MADRUGA, Ravvi Augusto de Abeu C..
Relatório do 2º encontro de estratégia nacional de combate a cartéis.
Suplemento eletrônico da Revista do IBRAC. Ano I, Número 4. Jun. 2010.

Cartilha SDE sobre o Combate a carteis em sindicatos e associações.


Coleção SDE/DPDE, 03/2009.
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ-
Rio de Janeiro, n. 28, dez. 2015 P á g i n a | 112

Capítulo 9 - O Código de Defesa do Consumidor

9.1 - Num reino tão, tão distante...

Na Antiguidade, há milhares de anos, antes que existisse “dinheiro”, seja


na forma de moedas, cédulas ou documentos que acertassem determinado
crédito, as transações comerciais ocorriam por meio da troca de mercadorias —
ou o famoso escambo.

Esse método era mais que suficiente para as culturas de então. No


entanto, conforme as sociedades foram evoluindo e se tornando mais
complexas, surgiu a necessidade de que se desenvolvesse um sistema mais
eficiente e estável para negociações.

52
Foi assim que surgiu o conceito de “moeda”, ou seja, de algo cujo valor
estivesse baseado — e equivalesse — ao custo do material a partir do qual ele
tivesse sido produzido. A partir de então, as moedas entraram em circulação e
revolucionaram a forma como o comércio era realizado pelo mundo.

A primeira variedade de moeda surgiu na Mesopotâmia por volta do ano


3 mil a.C. Chamada shekel, essa unidade monetária também servia de unidade
de medida e era usada tanto para determinar o peso da cevada (cada shekel
correspondia a pouco mais de 11 gramas ou aproximadamente 180 grãos do
cereal), como o equivalente em peso de determinados metais, como o cobre e o
bronze, por exemplo.

Os mesopotâmios se apoiaram nesse sistema para desenvolver sua


economia — e os babilônios, assim como outras cidades-estados da época,
também se inspiraram nele para elaborar uma porção de conceitos, como o de
empréstimo, dívida, de contrato legal, práticas comerciais e de propriedade
privada.

Depois disso, por volta do ano de 700 a.C., surgiram as primeiras moedas
de prata, na Grécia, e as de ouro, perto de 390 a.C., na Macedônia — e essas
inclusive já vinham com figuras cunhadas em uma de suas faces! Já as primeiras
cédulas de papel começaram a ser usadas na China, durante a Dinastia Song,
lá no comecinho do século 7.

O curioso é que o conceito de “banco” surgiu antes mesmo das moedas.


Também originário da Mesopotâmia, a ideia surgiu a partir dos antigos palácios
reais e templos religiosos que ofereciam um local de depósito seguro para os
grãos e outras mercadorias.

Os mesopotâmios mantinham tudo sob controle por meio de recibos e


documentos que serviam de registro para as transações. Não demorou até que
casas privadas se envolvessem nesse tipo de operação e que uma série de leis
fossem elaboradas para regulamentar a atividade. O interessante é que no
Antigo Egito a centralização das colheitas em armazéns que pertenciam ao
Estado também levou ao desenvolvimento de um sistema bancário parecido.

53
Na terra dos faraós, quem “depositasse” suas mercadorias nos armazéns
reais recebia um comprovante da transação que registrava o valor daquilo que
havia sido deixado em poder do Estado. Já para as negociações militares e
internacionais, o comum era que as operações fossem feitas com metais
preciosos — e na época da Roma Antiga o uso de grãos acabou sendo
completamente substituído pelo de metais.

Na verdade, o desenvolvimento da civilização humana está extremamente


ligado ao surgimento dos sistemas bancários. E, com o decorrer do tempo e o
aumento do comércio pelo mundo, as moedas foram passando por uma
padronização e novas formas de lidar com as unidades monetárias estrangeiras
foram sendo estabelecidas — dando origem também às casas de câmbio.

Com o declínio do Império Romano, os sistemas bancários praticamente


desapareceram em meio às invasões bárbaras. O caos que se instalou
mergulhou a Europa em um período conhecido como Idade das Trevas — e
foram necessários vários séculos até que a economia e o comércio voltassem a
se estabilizar.

Então, durante a Idade Média e início da Renascença, conforme o


comércio internacional voltava a ganhar força, a necessidade de armazenar e
transferir dinheiro também ressurgiu. Assim, diversos serviços financeiros
começaram a aparecer, primeiramente na Itália — o registro histórico mais antigo
que existe é do ano de 1156 e se refere ao pagamento de um empréstimo que
dois genoveses fizeram a agentes bancários em Constantinopla.

Foi durante a Idade Média que os bancos começaram a surgir por várias
partes da Europa, especialmente na França e Inglaterra. Além do comércio, outro
grande motivador para o seu aparecimento foram as Cruzadas.

As batalhas travadas em terras estrangeiras deram origem à necessidade


de que somas de dinheiro fossem transferidas para a obtenção de equipamentos
e suprimentos — e os Cavaleiros Templários, inspirados no modelo bancário
desenvolvido pelos italianos, criaram uma das organizações financeiras mais
poderosas da era medieval.

54
Uma curiosidade interessante é que, como a cobrança de juros pelos
empréstimos realizados era proibida pela Igreja, já que ela configurava o pecado
de usura, as operações bancárias eram quase que exclusivamente conduzidas
pela comunidade judaica, que não tinha restrições religiosas para esse tipo de
atividade. Mas os juros eram uma importante parte do processo, então...

Mais tarde, no século 16, a Reforma Protestante derrubou aquela regrinha


“boba” das cobranças de juros, marcando a divisão entre o modelo anterior,
largamente controlado por instituições religiosas, e o nascimento do capitalismo.
De lá para cá, os sistemas bancários passaram por uma imensa modernização,
e os banqueiros do passado certamente se espantariam com as facilidades das
quais dispomos hoje em dia.

9.2 - Os primeiros vestígios de consumidores

Já na antiguidade se têm relatos de exploração comercial; colônias como


a de Kanes, na Ásia Menor, os egípcios, hebreus e principalmente os fenícios
praticaram o comércio em larga escala de produtos como perfume, cereais,
marfim, metais, joias e outros. As práticas comerciais estavam, profundamente,
incumbidas na cultura dos povos, entretanto, durante a decadência do Império
Romano, para fugir da crise, a população migra para o campo e se torna
fundamentalmente campesina. As pessoas se isolavam em pequenas vilas e
consumiam tão-somente o que colhiam, mantendo assim a estrutura de
autossuficiência de cada vila. Com a queda do Império Romano surge um novo
tipo de organização da sociedade – o feudalismo. O modo de produção feudal
tinha como essencialidade a agricultura autossuficiente e a monetária, sendo
assim não mais havia uma forte visão comercial nas relações. O sistema feudal
durou até a Baixa Idade Média, quando as necessidades da população europeia
culminaram com a substituição da estrutura social feudal por uma economia
comercial, pois as forças políticas dos senhores feudais estavam sendo
sobrepostas pelo surgimento de um novo grupo social que tinha sua estrutura
diretamente relacionada com o comércio – a burguesia.

O interesse da Igreja Católica em difundir o cristianismo no oriente e


combater a expansão dos muçulmanos, combinado a outros fatores, fez surgir o
movimento das Cruzadas; fato que causou a Revolução Comercial e a reabertura

55
do Mediterrâneo, possibilitando assim, a entrada de produtos e especiarias
orientais na Europa.

O novo comércio que surgia, estimulado pelo mercado consumidor, ávido


por produtos vindos do oriente, fez com que as sociedades da Europa se
interligassem comercialmente, ocasionando transações financeiras e trazendo
de volta a invenção do povo Lídio: a circulação da moeda nas relações
comerciais.

O desenvolvimento comercial neste período foi tão intenso e bem-


sucedido que, rapidamente, as feiras de comércio se transformaram em vilas e
cidades. A economia em ascensão fez surgir um novo e forte grupo de
comerciantes, que visavam à expansão de mercado, já que as trocas comerciais
traziam, cada vez mais, um enorme lucro. Essas mudanças já apontavam para
o início do capitalismo.

O renascimento das cidades ocorreu em consequência do forte


desenvolvimento comercial, e o comércio se desenvolvia cada vez mais em
decorrência do progressivo aumento da população nas cidades. Com o comércio
em ascensão, os senhores feudais sentiam a necessidade de ampliar sua
produção, assim o sistema de feudos, gradativamente, se sucumbe.

O capitalismo trouxe para os Europeus o pensamento de acumulação de


capitais, de enriquecimento. Esse novo entendimento, que dava ênfase ao
sistema capitalista, derrubou por completo a revolução burguesa e permitiu de
uma vez por todas o início de uma grande revolução na indústria mundial.

Desta maneira, a Revolução Industrial se inicia na Inglaterra e se espalha


por toda a Europa e Estados Unidos, contribuindo diretamente para a
transformação dos grandes centros urbanos. Assim sendo, a ampliação do
consumo era inevitável, e para atender toda a demanda foram criadas grandes
fábricas que iniciam a produção em larga escala dos produtos que, agora, eram
iguais para todos os consumidores – são os produtos em série. “A fabricação de
cada mercadoria passou a ser dividida em várias etapas, num processo
conhecido como produção em série. Concentrado em uma única atividade, o
trabalhador especializava-se e aumentava a produção. Essas características
acabaram influindo no custo final do produto.

56
Com mercadorias produzidas por meios mais baratos, era possível
aumentar a margem de lucro e o mercado consumidor. ” Os artesãos, que antes
produziam e vendiam todos os bens de consumo de forma personalizada, não
conseguiam competir com o grande maquinário e poder econômico das grandes
fábricas que surgiam, consequentemente, tiveram que vender sua mão-de-obra
por salários baixíssimos para as indústrias, ampliando, desta forma, a miserável
classe operária.

Para aumentar a produtividade, a margem de lucro e, por conseguinte,


conquistar o mercado externo, os empresários exploravam ao máximo o uso de
mão-de-obra infantil e feminina, pois crianças e mulheres recebiam um
pagamento ainda menor do que o baixo salário que era percebido pelos
operários homens. Os trabalhadores homens, mulheres e crianças, se
submetiam a jornadas de trabalho sub-humanas e condições de vida
absolutamente miseráveis.

Tal situação culminou com o surgimento dos sindicatos, dos movimentos


sociais, que buscavam a regulamentação das condições em que os operários
eram submetidos dentro das indústrias.

Os interesses desses movimentos sociais estavam além dos meros


pleitos por melhores condições de trabalho, buscava-se, em verdade, um maior
respeito à dignidade do operário, do ser humano. Esses ideais entrelaçam-se
com o objetivo de lutar pelos direitos humanos e trabalhistas, e dão o ponto de
partida para o surgimento de um movimento consumerista.

“Fica evidenciado, por conseguinte,


que a qualidade de vida, sobretudo –
e não é por acaso que o movimento
consumerista caminhou lado a lado
com os movimentos sindicalistas,
notadamente a partir da segunda
metade do século XIX, por melhores
condições de trabalho e do poder
aquisitivo – insere-se, em última
análise, no macrotema ‘direitos
humanos’ e, pois, universais. ”
Filomeno

57
O aquecimento da industrialização e o aumento da população das cidades
concorreram para a evolução dos transportes e dos meios de comunicação,
sendo o jornal escrito o primeiro veículo de transmissão de notícias, que, na
verdade, não passava de uma forma de difundir os informes e propagandas das
guerras.

Com o crescente aumento da população e a expansão que as cidades


estavam passando, os comerciantes sentiam a necessidade de um meio de
divulgação que atingisse os consumidores com uma maior amplidão; não
demorou muito para perceberem no jornal um aliado, afinal, era um mecanismo
capaz de ofertar seus produtos, de uma só vez, a diversos consumidores em
potencial. Assim, as propagandas dos jornais foram, aos poucos, deixando de
informar sobre a Guerra Mundial para dar lugar às publicidades que divulgavam
os produtos oferecidos pelos comerciantes locais.

9.3 - A produção em massa e o consumidor

Na Revolução Industrial, a empresa automobilística Ford marcou época


com a fase econômica intitulada como “fordismo”, que transformou os
trabalhadores em consumidores. Hoje, as empresas automobilísticas estão
abandonando o estilo de produção regionalizado a cada continente e buscam a
produção de veículos montados sobre uma plataforma única, ou, o mesmo
veículo automotor, idêntico, para todos os mercados, em todos os continentes.

É uma medida que tem, unicamente, a função de cortar os custos de


produção. As variações entre os veículos produzidos para mercados diferentes
estão se mostrando apenas em peças e acessórios que são exigidos pela
legislação de cada país.

A fabricação de um automóvel geralmente passa por estudos e pesquisas


de adequação e aceitação de mercado como pré-requisito de sua produção.
Várias possibilidades de modelos de um mesmo veículo são estudadas. O
modelo vencedor é produzido em tamanho real, com escala de “um por um”, em
argila, para que esse modelo passe pelas clínicas. Se aprovado, o veículo em
metal é construído exatamente igual ao modelo de argila, para que se iniciem os
testes de engenharia; se esse modelo se enquadrar aos motores que estavam

58
sendo submetidos aos testes de rodagem nas “mulas industriais”, o veículo irá
para a produção em larga escala.

Caso os requisitos não se acertem, o projeto é revisto ou o veículo é


cancelado pela inviabilidade dos elevados custos de produção. Da mesma forma
tomada pela fabricação dos produtos, seguiu o modelo de contratos entre as
empresas e os consumidores, era um contrato único. A empresa produzia um
único contrato de adesão para todos os seus produtos similares; ao adquirir o
produto ou serviço, o consumidor adere ao contrato estabelecido pela empresa
sem que lhe caiba a possibilidade de negociar as cláusulas. Casos como o
supramencionado levaram ao entendimento de que o consumidor é a parte
vulnerável nas relações de compra e venda.

Esse pensamento visa à harmonia nas relações entre os consumidores


e os fornecedores. Conforme podemos observar tal entendimento nas palavras
de Henry Ford, um dos maiores empresários da história, que revolucionou a
forma de produção da indústria automobilística: “O consumidor é o elo mais
fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo
mais fraco"

Tendo, pois, a possibilidade de impor aos consumidores os seus produtos


e os contratos de adesão de forma arbitrária, se fez necessária a criação de
normas que regulassem as relações de compra e venda, para evitar que os
fornecedores de produtos e serviços cometam abusos durante o processo de
comercialização, ou mesmo, através dos anúncios dos seus produtos ou
serviços, por meio de publicidades que levem o consumidor a entender
erroneamente alguma informação.

Para o jurista J. M. Othon Sidou, as relações comerciais são a própria


essência do Direito do Consumidor, o que tornava imprescindível a criação de
mecanismos eficientes para a proteção dos direitos dos consumidores.

“O que deu dimensão enormíssima ao


imperativo cogente de proteção ao
consumidor, ao ponto de impor-se
como tema de segurança do Estado
no mundo moderno, em razão dos
atritos sociais que o problema pode
gerar e ao Estado incumbe delir, foi o

59
extraordinário desenvolvimento do
comércio e a consequente ampliação
da publicidade, do que igualmente
resultou, isto sim, o fenômeno
desconhecido dos economistas do
passado – a sociedade de consumo,
ou o desfrute pelo simples desfrute,
ampliação da riqueza por mera
sugestão consciente ou inconsciente.”

9.4 - O código de Hammurabi e as primeiras relações de consumo.

A ideia de regramento de condutas e deveres a serem realizados durante


e após as relações de consumo não é recente como alguns podem imaginar;
podemos, pois, encontrar regras que tinham o desígnio de defender o
consumidor em um dos mais antigos registros de documentos jurídicos que se
tem conhecimento, o Código de Hammurabi.

Formulado pelo Rei Hammurabi (1728-1686 a.C.), com a finalidade de


“torná-lo glorioso entre os reis”, o código adotava o princípio do “olho por
olho, dente por dente”. Entre os preceitos legais 215 - 240, o Código de
Hammurabi trazia leis que regulavam algumas categorias especiais de
trabalhadores, assim como: médicos, veterinários, barbeiros, pedreiros,
arquitetos, entre outros. Essas leis conferiam direitos e obrigações entre esses
profissionais e àquelas pessoas que contratavam os seus serviços. Adiante
podemos aferir cinco leis (229-233) extraídas do referido código, que, ao seu
modo, determinavam as responsabilidades às partes nas relações de consumo:

Lei n° 229 - Se um arquiteto constrói para alguém e não o faz


solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário,
esse arquiteto deverá ser morto.

Lei n° 230 - Se fere de morte o filho do proprietário, deverá ser


morto o filho do arquiteto.

Lei n° 231 - Se mata um escravo do proprietário ele deverá dar ao


proprietário da casa escravo por escravo.

60
Lei n° 232 - Se destrói bens, deverá indenizar tudo que destruiu e
porque não executou solidamente a casa por ele construída, assim que
essa é abatida, ele deverá refazer à sua custa a casa abatida.

Lei n° 233 - Se um arquiteto constrói para alguém uma casa e não


a leva ao fim, se as paredes são viciosas, o arquiteto deverá à sua custa
consolidar as paredes.

Apesar dos povos perpetrarem atividades comerciais desde a época da


antiguidade, poucos desses tinham um direito que regulasse essas atividades.
Diferentemente dos babilônicos que dispunham do Código de Hammurabi, “os
fenícios, que são considerados um povo que praticou o comércio em larga
escala, não possuíam regras especiais aplicáveis às relações comerciais”.

Na Índia do século XIII a.C., o “sagrado” Código de Massú estabelecia


punições para os casos de adulteração de alimentos. Os gregos tinham normas
que regiam o assunto, porém entre eles imperava um direito calcado nos
costumes, com cuidados em preservar os direitos do consumidor. “

Na Grécia, conforme lição extraída da Constituição de Atenas, de


Aristóteles, também havia essa preocupação latente com a defesa do
consumidor. Como explicitado pelo mestre estagiarista, são também designados
por sorteio os fiscais de mercado, cinco para o Pireu e cinco para a cidade; as
leis atribuem-lhes os encargos atinentes às mercadorias em geral, a fim de que
os produtos vendidos não contenham misturas nem sejam adulterados; são
também designados por sorteio os fiscais das medidas, cinco para a cidade e
cinco para o Pireu; ficam a seu encargo as medidas e os pesos em geral, a fim
de que os vendedores utilizem os corretos; havia também os guardiães do trigo;
eles se encarregam, em primeiro lugar, de que o trigo em grão colocado no
mercado seja vendido honestamente; depois, de que os moleiros vendam a
farinha por um preço correspondente ao da cevada, e de que os padeiros
vendam os pães por um preço correspondente ao do trigo e com o seu peso na
medida por eles prescrita (com efeito, a lei ordena que eles o fixem); são também
designados por sorteio dez inspetores do comércio, aos quais se atribuem os
encargos mercantis, devendo eles obrigar os comerciantes a trazerem para a
cidade dois terços do trigo transportados para comercialização (...) o juro de uma

61
dracma incidente sobre o capital de uma mina implicava uma taxa de 1% ao mês
ou 12% ao ano.”

Em Roma, apesar da forte evolução jurídica promovida pelos romanos,


eles também não dispunham de um ordenamento centralizado sobre o assunto.
O Direito Comum, com algumas poucas exceções, é que regulava as relações
de compra e venda entre eles.

“Não se pode, porém, deixar de admitir que o Ius Gentium melhor se


adaptava às atividades de comércio, chegando alguns autores a sustentar ser
esse direito uma consequência do tráfico mercantil. ”

“Destacam-se ainda, no Império Romano, as práticas do controle de


abastecimento de produtos, principalmente nas regiões conquistadas, bem como
a decretação de congelamento de preços, no período de Deocleciano, uma vez
que também nesse período se fazia sentir o processo inflacionário, gerado em
grande parte pelo déficit do tesouro imperial na manutenção das hostes de
ocupação. ”

Tratando efetivamente do movimento consumerista, como uma relação


definida aos moldes atuais, seu desenvolvimento se deu ao mesmo passo em
que os sindicatos lutavam por melhores condições de trabalho para os operários.
De fato, os movimentos sindicalistas e consumeristas entrelaçaram-se a ponto
de possibilitar o surgimento, em 1891, nos Estados Unidos, da New York
Consumer`s League, atualmente denominada como Consumer`s Union, um
instituto de conscientização aos consumidores sobre os seus direitos. Nessa
mesma época, foram criados boicotes aos fornecedores - patrões, que eram
considerados como “maus” patrões aos seus empregados. Eram considerados
como “maus”, aqueles que estavam em desacordo com as mudanças sociais
propostas pelos sindicatos e que não ofereciam condições dignas aos seus
trabalhadores. Como analisa Hélio Zaghetto Gama, “Um mau comerciante, que
explorasse menores, velhos ou mulheres, ou que não se mostrasse razoável
frente ao progresso dos direitos sociais, era execrado pelos sindicatos. Um
curioso mecanismo de interligação entre as reivindicações trabalhistas e as
aspirações dos consumidores gerou boicote aos maus fornecedores. ”

62
Em 1960 surgiu a IOCU – Organization of Consumers Unions, que foi
inicialmente constituída por organizações de cinco países: Austrália, Bélgica,
Estados Unidos, Holanda e Reino Unido. Atualmente a IOCU é designada como
CI – Consumers International, uma federação mundial de grupos de
consumidores que atua em 115 países distribuídos por todos os continentes do
Planeta e congrega mais de duzentas e vinte associações de proteção e defesa
do consumidor. Inclusive, o Brasil é representado na Consumers International
através do IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e pelo
PROCON. A organização é reconhecida pela ONU – Organização das Nações
Unidas.

Em 15 de março de 1962, o então presidente dos Estados Unidos, John


Fitzgerald Kennedy, encaminha uma mensagem ao Congresso daquele país,
reconhecendo os direitos do consumidor, onde considera, por definição, que
todos nós somos consumidores, compondo, assim, o maior grupo econômico, e
apesar de ser o único grupo importante, muitas vezes suas opiniões não são
ouvidas.

“Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest


(John Fitzgerald Kennedy):

Para o Congresso dos Estados Unidos: Consumidores, por definição,


somos todos nós. Os consumidores são o maior grupo econômico na economia,
afetando e sendo afetados por quase todas as decisões econômicas públicas e
privadas. Dois terços de todos os gastos da economia são feitos pelos
consumidores. Mas é o único grupo importante da economia que não é
eficientemente organizado, cujos pontos de vista quase nunca são ouvidos.

O Governo Federal – Por natureza, o maior porta voz de todas as


pessoas – tem a obrigação de estar alerta para as necessidades do consumidor
e promover os seus interesses. Desde que a legislação foi promulgada em 1872
para proteger o consumidor das fraudes decorrentes de uso do U.S. Mail, o
congresso e o Poder Executivo têm a consciência que para a economia ser justa
e adequada, deve servir de acordo com os interesses dos consumidores. (...)

O Marketing é cada vez mais impessoal. A escolha do consumidor é


influenciada pela propaganda de massa, que é desenvolvida se utilizando de
artes de persuasão. O consumidor geralmente não tem a possibilidade de saber
se os preparativos dos remédios cumprem com as normas mínimas de
segurança, qualidade e eficácia. Ele geralmente não sabe quanto paga pelo

63
crédito, se um alimento tem mais valor nutritivo que outro, se o desempenho de
um produto, de fato, supre suas necessidades, ou ainda, se a “grande economia”
publicitada é realmente uma pechincha. (...)”

9.5 - Como surgiu no brasil o Código De Defesa Do Consumidor

Promulgada em 11 de setembro de 1990, a Lei no 8.078 entrou em vigor


em 11 de março de 1991, inserindo no ordenamento jurídico brasileiro uma
política nacional para relações de consumo. Antes disso, os problemas no
relacionamento entre consumidores e fornecedores de bens e serviços eram
dirimidos pelo Código Civil, que se mostrava insuficiente para dar conta dos
fenômenos cada vez mais sofisticados e dinâmicos decorrentes da moderna
sociedade de consumo.

A necessidade de criar uma lei específica ficou ainda mais evidente ao se


verificar que as mudanças econômicas ocorridas ao longo do tempo tornavam
as relações de consumo mais complexas, colocando o consumidor em posição
extremamente vulnerável. Nesse sentido, o CDC nasceu como uma resposta
legal protetiva, objetivando ainda estabelecer a transparência e a harmonia entre
consumidores e fornecedores. Mais do que uma legislação fiscalizadora e
punitiva, o Código criou uma cultura de respeito aos direitos de quem consome
produtos e serviços.

Certamente, todas essas finalidades às quais a lei se propõe ainda não


foram alcançadas, mas é inegável que, em pouco mais de duas décadas de
vigência, o CDC trouxe enormes avanços em relação às práticas e aos costumes
do mercado, estabelecendo novos parâmetros para as relações jurídicas entre
consumidores e fornecedores. Para além disso, representou também um marco
no exercício da cidadania, pois transformou o consumidor em cidadão portador
de direitos que devem ser respeitados.
https://www.idec.org.br/em-acao/em-foco/codigo-de-defesa-do-consumidor

64
No sistema jurídico brasileiro, a defesa do consumidor foi contemplada,
pela primeira vez, na Constituição Federal de 1988. No Inciso XXII do Artigo 5.
˚, estabeleceu o legislador constituinte que o Estado promoveria, na forma da lei,
a defesa do consumidor. Ademais, no Artigo 170, Inciso V, a defesa do
consumidor está como um princípio geral da ordem econômica.

Primeiramente, é necessário salientar que a defesa do consumidor foi


erigida à categoria de direito fundamental pela Constituição Federal, na medida
em que se encontra inserida no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos
– Título II, Capítulo I. É possível afirmar, igualmente, que o direito do consumidor
repousa na categoria de direito fundamental coletivo, considerando-se como tal
o direito inerente à pessoa – e, por esta razão, indisponível, inalienável e
irrenunciável – que só pode ser exercido comunitariamente, ante a existência de
um vínculo jurídico que une as pessoas do grupo entre si.

A primeira consequência que se extrai do fato de ser a defesa do


consumidor considerada um direito fundamental é a de que é um direito com
aplicabilidade imediata e cujo alargamento pode se dar em face de tratados
internacionais ratificados pelo Congresso Nacional e, portanto, de que o Brasil
seja signatário. Ainda, a promoção da defesa do consumidor, enquanto preceito
constitucional inserido no Art. 5º, encontra-se sob o manto protetor do art. 60,
§4º, Inciso IV, da Constituição Federal, não podendo, por tal qualidade, ser
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a aboli-la.

De fato, a previsão constitucional da defesa do consumidor, como direito


humano fundamental, coloca-o em posição de destaque na ordem jurídica pátria,
consubstanciando-o, por um lado, num verdadeiro parâmetro hermenêutico e,
por outro, numa norma que demanda incondicional observância. É dever do
Estado, portanto, o de promover referido direito na forma da Lei, conforme
determinado expressamente pela Constituição da República. Impõese, por
conseguinte, que o legislador ordinário se conecte a esse direito fundamental,
de modo que a proteção constitucional seja efetivada por meio de normas
jurídicas apropriadas à defesa do consumidor, enquanto direito humano
fundamental.

65
O Artigo 170, Inciso V da Constituição Federal de 1988 dispõe, por sua
vez, que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)V - defesa do
consumidor”. O texto constitucional elevou a defesa do consumidor a princípio
da ordem econômica, de modo a revelar um compromisso entre as forças
políticas liberais e a necessidade de concretização da justiça social no âmbito do
mercado de consumo, possibilitando a humanização do Capitalismo.

Por outro lado, a defesa do consumidor como um princípio da ordem


econômica constitui-se uma das diretrizes para o desenvolvimento deste e um
meio para atingir o desiderato constitucional em que se fundamenta, ou seja, a
valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, para que possa assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Significa dizer que
a defesa do consumidor é um dos valores para o pleno desenvolvimento da
personalidade humana, reafirmando e consagrando a dignidade da pessoa
humana como premissa maior do Estado de Direito Democrático (Art. 1º, Inciso
III da Constituição Federal). Portanto, a necessidade de obediência ou respeito
aos direitos humanos fundamentais, entre os quais se insere a defesa do
consumidor, constitui alicerce indispensável à construção de um autêntico
Estado de Direito Democrático.

Capitulo 10 - Conceito De Consumidor

A lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, conceitua o consumidor como previsto


no art. abaixo:

Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou


utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,


ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo.

Trataremos aqui as duas teorias:

10.1 - Teoria Finalista

Pela teoria Finalista, o destinatário final é todo aquele que utiliza o bem
como consumidor final fático e econômico.
66
Consumidor final fático é quem adquire bem ou serviço para o seu uso
pessoal; o aspecto econômico indica que o bem ou serviço adquirido não será
utilizado em qualquer finalidade produtiva, tendo o seu ciclo econômico
encerrado na pessoa do adquirente.
Claudia Lima Marques e Antônio Herman V. Benjamim explicam a
teoria finalista definindo o conceito de “destinatário final” do art. 2º do CDC:

“O destinatário final é o consumidor final, o que


retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente
utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca
um fim na cadeia de produção (destinatário final
econômico) e não aquele que utiliza o bem para
continuar a produzir, pois ele não é consumidor final,
ele está transformando o bem, utilizando o bem,
incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo
por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-
o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do
preço, como insumo da sua produção.” (em,
“comentários ao código de Defesa do Consumidor”, 2º
Ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.
83/84).

Para os finalistas, consumidor seria apenas aquele que adquire o bem


para utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e
não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia de produção.

A crítica a esta definição se dá em relação ao modo de aplicação ao


Código quando o consumidor é pessoa jurídica.

Embora este efetivamente seja destinatário final, acabaríamos


desconsiderando o objetivo do lei consumerista, ou seja, a defesa da
parte vulnerável, que se encontra em patamar de desvantagem diante das
relações do mercado de consumo.

Em resumo, a teoria finalista, também conhecida como finalista pura,


considera como destinatário final o adquirente fático e econômico do produto ou
serviço. Essa corrente está preocupada em não banalizar o Código de Defesa
do Consumidor. Sua preocupação é com a vulnerabilidade do consumidor e em
proteger o “menor” na relação consumeirista, razão pela qual restringe o conceito
de consumidor.

67
Mas, como a jusrisprudência tem tratado os processos que envolvem a
teoria finalista pura? Abaixo seguem alguns julgados do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) para análise e compreensão:

STJ. TERCEIRA TURMA. AGRAVO


REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL Nº
1386938. REL. MIN. SIDNEI BENETI. DJE
DATA: 06/11/2013 EMENTA: PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE
CRÉDITO COMERCIAL. RELAÇÃO DE
CONSUMO. INEXISTÊNCIA. REDUÇÃO DA
MULTA MORATÓRIA. DESCABIMENTO. 1.-
O critério adotado para determinação da
condição de consumidora da pessoa jurídica é
o finalista. Desse modo, para caracterizar-se
como consumidora, a pessoa jurídica deve ser
destinatária final econômica do bem ou serviço
adquirido. 2.- Na hipótese, o Acórdão recorrido,
examinando o contrato firmado pelas partes,
conclui que a Cédula de Crédito Comercial
teve por finalidade o fomento da atividade
empresarial do recorrente.
Consequentemente, a ele não se aplicam os
ditames contidos no art. 52, § 1º da Lei
consumerista. 3.- Não havendo relação de
consumo entre as partes, não cabe a redução
da multa moratória com fundamento no Código
de Defesa do Consumidor. 4.- Agravo
Regimental improvido. (BRASIL, 2013, p. 1)

STJ. TERCEIRA TURMA. RECURSO


ESPECIAL Nº 1358231. REL. MIN. NANCY
ANDRIGHI. DJE DATA: 17/06/2013. EMENTA:
DIREITO CIVIL E DIREITO DO
CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO
INTERNACIONAL DE CARGAS. ATRASO.
CDC. AFASTAMENTO. CONVENÇÃO DE
VARSÓVIA. APLICAÇÃO. 1. A jurisprudência
do STJ se encontra consolidada no sentido de
que a determinação da qualidade de
consumidor deve, em regra, ser feita mediante
aplicação da teoria finalista, que, numa
exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera
destinatário final tão somente o destinatário
fático e econômico do bem ou serviço, seja ele
pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista,
fica excluído da proteção do CDC o consumo

68
intermediário, assim entendido como aquele
cujo produto retorna para as cadeias de
produção e distribuição, compondo o custo (e,
portanto, o preço final) de um novo bem ou
serviço. Vale dizer, só pode ser considerado
consumidor, para fins de tutela pela Lei nº
8.078/90, aquele que exaure a função
econômica do bem ou serviço, excluindo-o de
forma definitiva do mercado de consumo. 3.
Em situações excepcionais, todavia, esta Corte
tem mitigado os rigores da teoria finalista, para
autorizar a incidência do CDC nas hipóteses
em que a parte (pessoa física ou jurídica),
embora não seja tecnicamente a destinatária
final do produto ou serviço, se apresenta em
situação de vulnerabilidade. 4. Na hipótese em
análise, percebe-se que, pelo panorama fático
delineado pelas instâncias ordinárias e dos
fatos incontroversos fixados ao longo do
processo, não é possível identificar nenhum
tipo de vulnerabilidade da recorrida, de modo
que a aplicação do CDC deve ser afastada,
devendo ser preservada a aplicação da teoria
finalista na relação jurídica estabelecida entre
as partes. 5. Recurso especial conhecido e
provido. (BRASIL, 2013, p.1)

STJ. TERCEIRA TURMA. AGRAVO


REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL Nº 245697. REL. MIN. SIDNEI
BENETI. DJE DATA:07/06/2013. EMENTA:
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. CONTRATO PARA USO DE
SOFTWARE DE VENDAS ON LINE.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA
CORTE. 1.- Quanto à aplicação do CDC,
conforme entendimento firmado por esta Corte,
o critério adotado para determinação da
relação de consumo é o finalista. Desse modo,
para caracterizar-se como consumidora, a
parte deve ser destinatária final econômica do
bem ou serviço adquirido. 2.- No caso dos
autos, em que pessoa jurídica contrata uso de
software de vendas on line, não há como se
reconhecer a existência de relação de
consumo, uma vez que o programa teve o
propósito de fomento da atividade empresarial
exercida, não havendo, pois, relação de

69
consumo entre as partes. 3.- Agravo
Regimental improvido. (BRASIL, 2013. P. 1)

STJ. TERCEIRA TURMA. AGRAVO


REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL Nº
1193293. REL. MIN. SIDNEI BENETI. DJE
DATA:11/12/2012. EMENTA: PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE
CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA
AQUISIÇÃO DE FRANQUIA CUMULADA
COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RELAÇÃO
DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA. 1.- Conforme
entendimento firmado por esta Corte, o critério
adotado para determinação da relação de
consumo é o finalista. Desse modo, para
caracterizar-se como consumidora, a parte
deve ser destinatária final econômica do bem
ou serviço adquirido. 2.- No caso dos autos, em
que se discute a validade das cláusulas de dois
contratos de financiamento em moeda
estrangeira visando viabilizar a franquia para
exploração de Restaurante "Mc Donald's", o
primeiro no valor de US$ 368.000,00 (trezentos
e sessenta e oito mil dólares) e o segundo de
US$ 87.570,00 (oitenta e sete mil, quinhentos
e setenta dólares), não há como se reconhecer
a existência de relação de consumo, uma vez
que os empréstimos tomados tiveram o
propósito de fomento da atividade empresarial
exercida pelo recorrente, não havendo, pois,
relação de consumo entre as partes. 3.- Agravo
Regimental improvido. (BRASIL, 2012, p. 1)

STJ. TERCEIRA TURMA. RECURSO


ESPECIAL Nº 1173 060. REL. MIN. NANCY
ANDRIGHI. DJE DATA: 25/10/2012. EMENTA:
DIREITO CIVIL E DIREITO DO
CONSUMIDOR. CLÍNICA DE ONCOLOGIA.
COMPRA DE MÁQUINA RECONDICIONADA,
DE VENDEDOR ESTRANGEIRO, MEDIANTE
CONTATO FEITO COM REPRESENTANTE
COMERCIAL, NO BRASIL. PAGAMENTO DE
PARTE DO PREÇO MEDIANTE REMESSA
AO EXTERIOR, E DE PARTE MEDIANTE
DEPÓSITO AO REPRESENTANTE
COMERCIAL. POSTERIOR FALÊNCIA DA
EMPRESA ESTRANGEIRA.
CONSEQUÊNCIAS. APLICAÇÃO DO CDC.
IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DO
70
PREÇO TOTAL PELO REPRESENTANTE
COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
DEVOLUÇÃO DA PARCELA DO PREÇO NÃO
TRANSFERIDA AO EXTERIOR.
POSSIBILIDADE. APURAÇÃO. LIQUIDAÇÃO.
1. A relação jurídica entre clínica de oncologia
que compra equipamento para prestar serviços
de tratamento ao câncer, e representante
comercial que vende esses mesmos
equipamentos, não é de consumo, dada a
adoção da teoria finalista acerca da definição
das relações de consumo, no julgamento do
REsp 541.867/BA (Rel. Min. Barros Monteiro,
Segunda Seção, DJ de 16/5/2005). 2. Há
precedentes nesta Corte mitigando a teoria
finalista nas hipóteses em que haja elementos
que indiquem a presença de situações de clara
vulnerabilidade de uma das partes, o que não
ocorre na situação concreta. 3. Pela legislação
de regência, o representante comercial age por
conta e risco do representando, não figurando,
pessoalmente, como vendedor nos negócios
que intermedia. Tendo isso em vista, não se
pode imputar a ele a responsabilidade pela não
conclusão da venda decorrente da falência da
sociedade estrangeira a quem ele representa.
4. Não tendo sido possível concluir a entrega
da mercadoria, contudo, por força de evento
externo pelo qual nenhuma das partes
responde, é lícito que seja resolvida a avença,
com a devolução, pelo representante, de todos
os valores por ele recebidos diretamente, salvo
os que tiverem sido repassados à sociedade
estrangeira, por regulares operações
contabilmente demonstradas. 5. Recurso
especial conhecido e parcialmente provido.
(BRASIL, 2012, p. 1)

Nesses casos, entendeu o STJ que a pessoa jurídica pode ser


considerada consumidora, desde que não se qualifique como a usuária final do
bem ou serviço. Adotou, porém, a teoria finalista, considerando que o
“destinatário final” é o que efetivamente faz uso do bem ou serviço no sentido
econômico. Sob essa ótica, a expressão “destinatário final” se caracteriza pelo
consumidor fático e econômico do serviço ou produto, o que exclui os
consumidores intermediários. No entanto, o que se observa é que o Tribunal em

71
questão tem, com frequência, mitigado a teoria finalista pura, dando origem a
uma nova teoria que será estudada mais adiante.

10.2 - Teoria Maximalista

Ao contrário dos finalistas, os maximalistas não defendem uma


interpretação restrita do sentido de destinatário final, mas, ainda que flerte com
a obviedade por se tratar de teoria contrária, a linha de defesa aqui trata de
maneira mais ampla a expressão final do artigo 2º.
A ideia se dá no sentido de que o CDC não protegeria apenas o
consumidor não profissional, mas regularia todas as relações de compra e
venda dentro de toda a sociedade.

Com efeito, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva ao tratar da corrente


maximalista, apresenta as seguintes considerações:

Consumidor é quem adquire no mercado de


consumo o produto ou serviço; aquele em
razão de quem é interrompida a cadeia de
produção e circulação de certos bens e
serviços, para usufruir ele mesmo, ou terceiro
a quem os ceda, das respectivas funções –
ainda que esses bens e serviços possam ser
empregados, indiretamente, no exercício de
sua empresa ou profissão, isto é , ainda que
venham a ser interligados, acessoriamente, à
sua atividade produtiva ou profissional, coletiva
ou individual, voltada ou não para o lucro
(destinatário final fático) (CARVALHO SILVA,
2008, p. 8).

O doutrinador, ao concluir suas considerações sobre a teoria maximalista,


traz exemplos esclarecedores a luz dessa corrente. Na sua perspectiva, seriam
consumidores o advogado em relação ao computador, bem como o taxista em
relação ao carro porque, ainda que sejam instrumentos necessários para o
exercício de sua atividade profissional, o computador e o veículo jamais
voltariam ou integrariam a cadeia de produção e circulação de bens ou serviços,
por transformação ou beneficiamento, como poderia de fato ocorrer no caso do
aço ou da energia elétrica adquiridos pela montadora de carros (SILVA, 2008, p.
8).

72
Desse modo, a teoria maximalista alarga a noção de consumidor, para
abranger também os profissionais. Para os adeptos dessa corrente, “pouco
importa se o produto será utilizado com benefício econômico por quem o
adquiriu, se o consumidor usa o bem com um fim profissional. Avalia-se, apenas,
se o produto foi retirado do mercado” (NEVES, 2006, p. 103).

Cláudia Lima Marques faz importantes exemplificações em sua obra


sobre a amplitude da teoria maximalista:

A definição do art. 2º (CDC) deve ser


interpretada o mais extensamente possível,
segundo esta corrente, para que as normas do
CDC possam ser aplicadas a um número cada
vez maior de relações no mercado.
Consideram que a definição do art. 2º é
puramente objetiva, não importando se a
pessoa física ou jurídica tem ou não fim de
lucro quando adquire um produto ou utiliza um
serviço. Destinatário final seria o destinatário
fático do produto, aquele que retira do mercado
e o utiliza, o consome, por exemplo, a
fábrica de toalhas que compra algodão para
transformar, a fábrica de celulose que compra
carros para o transporte de visitantes, o
advogado que compra uma máquina de
escrever para seu escritório, ou mesmo o
Estado quando adquire canetas para uso nas
repartições e, é claro, a dona de casa que
adquire produtos alimentícios para a
família”. (MARQUES, 2006, p. 305).

No exemplo do barbeiro mencionado na descrição da teoria finalista, caso


a teoria maximalista fosse adotada, o barbeiro seria considerado consumidor.
Dessa forma, os maximalistas sustentam que o amparo referido na Lei n.º
8.078/90 não serve apenas aos consumidores não-profissionais, mas a todo o
mercado.

Importante se faz ressaltar, que, mesmo para a teoria maximalista, não


será considerado consumidor quem adquire o produto para revendê-lo ou
beneficiá-lo. “O comerciante que compra da fábrica para, em seguida, colocar o
produto a venda em sua loja, não é consumidor, independentemente da teoria –

73
finalista ou maximalista – adotada para interpretar o artigo 2º da Lei dos
Consumidores” (NEVES, 2006; p.103).

Em síntese, a teoria maximalista trouxe amplitude ao conceito de


destinatário final constante no caput do art. 2º do CDC. Para essa corrente, o
CDC também é aplicável aos consumidores intermediários, pois somente a
destinação fática do produto ou serviço é levada em consideração, sendo
desconsiderada a destinação econômica do bem ou serviço. O foco da teoria
maximalista é o objeto, enquanto o da teoria finalista é o sujeito.

No entanto, como a jurisprudência tem se comportado diante de situações


que envolvem a provável aplicação da teoria maximalista? Tem aceitado
consumidores intermediários como destinatários finais na relação de consumo,
mesmo que esse seja uma empresa? Vejamos alguns julgados do STJ:

STJ. TERCEIRA TURMA. RECURSO


ESPECIAL Nº 445854. REL. MIN. CASTRO
FILHO. DJ DATA: 19/12/2003 EMENTA:
CONTRATOS BANCÁRIOS – CONTRATO DE
REPASSE DE EMPRÉSTIMO EXTERNO
PARA COMPRA DE COLHEITADEIRA –
AGRICULTOR – DESTINATÁRIO FINAL –
INCIDÊNCIA – CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – COMPROVAÇÃO –
CAPTAÇÃO DE RECURSOS – MATÉRIA DE
PROVA – PREQUESTIONAMENTO –
AUSÊNCIA. I – O agricultor que adquire bem
móvel com a finalidade de utilizá-lo em sua
atividade produtiva, deve ser considerado
destinatário final, para os fins do artigo 2º do
Código de Defesa do Consumidor. II – Aplica-
se o Código de Defesa do Consumidor às
relações jurídicas originadas dos pactos
firmados entre os agentes econômicos, as
instituições financeiras e os usuários de seus
produtos e serviços. III – Afirmado pelo
acórdão recorrido que não ficou provada a
captação de recursos externos, rever esse
entendimento encontra óbice no enunciado n.º
7 da Súmula desta Corte. IV – Ausente o
prequestionamento da questão federal
suscitada, é inviável o recurso especial
(Súmulas 282 e 356/STF). Recurso especial
não conhecido, com ressalvas quanto à
terminologia. (BRASIL, 2003, p.1)

74
STJ. QUARTA TURMA. RECURSO
ESPECIAL Nº 142042. REL. MIN. RUY
ROSADO DE AGUIAR. DJ DATA:
11/11/1997 EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR.
Incidência. Responsabilidade do fornecedor. É
de consumo a relação entre o vendedor de
máquina agrícola e a compradora que a
destina á sua atividade no campo. Pelo vício de
qualidade no produto respondem
solidariamente o fabricante e o revendedor (art.
18 do CDC). (BRASIL, 1997, p.1)

Nesse interessante julgado, (Recurso Especial n.º 142042), o Superior


Tribunal de Justiça reconheceu que a relação jurídica entre vendedor de
máquina agrícola e o comprador que a destina à sua atividade no campo possui
natureza de consumo, devendo, portanto, ser aplicado o Código Consumeirista
nesta relação de consumo.

STJ. QUARTA TURMA. RECURSO


ESPECIAL Nº 231208. REL. MIN. RUY
ROSADO DE AGUIARCÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. DATA: 07/02/2000.
EMENTA: Financiamento para aquisição de
automóvel. Aplicação do CDC. O CDC incide
sobre contrato de financiamento celebrado
entre a CEF e o taxista para aquisição de
veículo. A multa é calculada sobre o valor das
prestações vencidas, não sobre o total do
financiamento (art. 52, § 1º, do CDC).Recurso
não conhecido. (BRASIL, 2000, p.1)

STJ. TERCEIRA TURMA. RECURSO


ESPECIAL Nº 208793. REL. MIN. CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO. DJ DATA:
01/08/2000.EMENTA: Código de Defesa do
Consumidor. Destinatário final: conceito.
Compra de adubo. Prescrição. Lucros
cessantes. 1. A expressão "destinatário final",
constante da parte final do art. 2º do Código de
Defesa do Consumidor, alcança o produtor
agrícola que compra adubo para o preparo do
plantio, à medida que o bem adquirido foi
utilizado pelo profissional, encerrando-se a
cadeia produtiva respectiva, não sendo objeto
de transformação ou beneficiamento. 2.
Estando o contrato submetido ao Código de

75
Defesa do Consumidor a prescrição é de cinco
anos. 3. Deixando o Acórdão recorrido para a
liquidação por artigos a condenação por lucros
cessantes, não há prequestionamento dos
artigos 284 e 462 do Código de Processo Civil,
e 1.059 e 1.060 do Código Civil, que não
podem ser superiores ao valor indicado na
inicial. 4. Recurso especial não conhecido.
(BRASIL, 2000, p. 1)

No Recurso Especial n.º 208793, acima, o Superior Tribunal de Justiça


que o adubo é consumido pelo agricultor, não sendo matéria-prima destinada a
outro consumidor, não havendo, portanto, beneficiamento do adubo para
revenda. Significa dizer: o agricultor utilizou o adubo apenas para o preparo da
terra, para criar condições necessárias ao seu trabalho profissional como
agricultor. Dessa forma, entendeu o tribunal que não se pode afirmar ter sido o
adubo incorporado ao produto agrícola.

STJ. QUARTA TURMA. RECURSO


ESPECIAL Nº 611872. REL. MIN. ANTÕNIO
CARLOS FERREIRA. DJE DATA:23/10/2012.
EMENTA: DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE
VEÍCULO ZERO-QUILÔMETRO PARA
UTILIZAÇÃO PROFISSIONAL COMO TÁXI.
DEFEITO DO PRODUTO. INÉRCIA NA
SOLUÇÃO DO DEFEITO. AJUIZAMENTO DE
AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E
APREENSÃO PARA RETOMADA DO
VEÍCULO, MESMO DIANTE DOS DEFEITOS.
SITUAÇÃO VEXATÓRIA E HUMILHANTE.
DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO POR ORDEM
JUDICIAL COM RECONHECIMENTO DE MÁ-
FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DA
MONTADORA. REPOSIÇÃO DA PEÇA
DEFEITUOSA, APÓS DIAGNÓSTICO PELA
MONTADORA. LUCROS CESSANTES.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO
VEÍCULO PARA O DESEMPENHO DA
ATIVIDADE PROFISSIONAL DE TAXISTA.
ACÚMULO DE DÍVIDAS. NEGATIVAÇÃO NO
SPC. VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. A
aquisição de veículo para utilização como táxi,
por si só, não afasta a possibilidade de
aplicação das normas protetivas do CDC. 2. A
constatação de defeito em veículo zero-

76
quilômetro revela hipótese de vício do produto
e impõe a responsabilização solidária da
concessionária (fornecedor) e do fabricante,
conforme preceitua o art. 18, caput, do CDC. 3.
Indenização por dano moral devida, com
redução do valor. 4. Recurso especial
parcialmente provido. (BRASIL, 2012, p. 1)

Como pode ser observado, o Superior Tribunal de Justiça também possui


jugaldos que acolheram a teoria maximalista. Essa teoria, no entanto, tem sido
deixada de lado, uma vez que amplia demasiadamente o conceito de destinatário
final do caput do art. 2º do CDC, não se preocupando com a vulnerabilidade do
consumidor, e sim com a aplicação geral do Código Consumeirista. No entanto,
embora a teoria utilizada atualmente no CDC seja a finalista pura, uma terceira
corrente, intermediária, criada pelo STJ tem sido utilizada, conforme será
examinado no tópico seguinte.

10.3 - Teoria Finalista Mitigada

Essa terceira corrente foi criada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Trata-se de uma teoria intermediária, que não observa apenas a destinação do
produto ou serviço adquirido, levando em consideração, também, o porte
econômico do consumidor. Cláudia Lima Marques expõe em sua obra acerca da
corrente finalista aprofundada:

A partir de 2003, com a entrada em vigor do


CC/2002, parece estar aparecendo uma
terceira teoria, subdivião da primeira – que aqui
passo a denominar de “finalismo aprofundado”
– na jurisprudência, em especial do STJ,
demosntrando ao mesmo tempo extremo
domínio da interpretação finalista e do CDC,
mas com razoabilidade e prudência
interpretando a expressão “destinatário final”
do art. 2º do CDC de forma diferenciada e
mista. (MARQUES, 2006, p. 305).

Verifica-se, pois, segundo Cláudia Lima Marques, o crescimento de uma


nova tendência na jurisprudência brasileira. A autora ainda considera que o STJ
apresenta-se efetivamente mais “finalista” e executando uma interpretação do

77
campo de aplicação e das normas do CDC de forma mais subjetiva quanto ao
consumidor, porém mais finalista e objetiva quanto à atividade ou ao papel do
agente na sociedade de consumo. “É uma interpretação mais aprofundada e
madura, que deve ser saudada.” (MARQUES, 2006, p. 347)

A ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, descreve


muito bem as características da teoria finalista aprofundada ou teoria finalista
mitigada:

(...) a jurisprudência do STJ, tomando por base


o conceito de consumidor por equiparação
previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para
uma aplicação temperada da teoria finalista
frente às pessoas jurídicas, num processo que
a doutrina vem denominando finalismo
aprofundado, consistente em se admitir que,
em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica
adquirente de um produto ou serviço pode ser
equiparada à condição de consumidora, por
apresentar frente ao fornecedor alguma
vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor
da política nacional das relações de consumo,
premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do
CDC, que legitima toda a proteção conferida ao
consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente
aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: técnica (ausência de
conhecimento específico acerca do produto ou
serviço objeto de consumo), jurídica (falta de
conhecimento jurídico, contábil ou econômico
e de seus reflexos na relação de consumo) e
fática (situações em que a insuficiência
econômica, física ou até mesmo psicológica do
consumidor o coloca em pé de desigualdade
frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem
se incluído também a vulnerabilidade
informacional (dados insuficientes sobre o
produto ou serviço capazes de influenciar no
processo decisório de compra). 5. A despeito
da identificação in abstracto dessas espécies
de vulnerabilidade, a casuística poderá
apresentar novas formas de vulnerabilidade
aptas a atrair a incidência do CDC à relação de
consumo. Numa relação interempresarial, para
além das hipóteses de vulnerabilidade já
consagradas pela doutrina e pela
jurisprudência, a relação de dependência de

78
uma das partes frente à outra pode, conforme
o caso, caracterizar uma vulnerabilidade
legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90,
mitigando os rigores da teoria finalista e
autorizando a equiparação da pessoa jurídica
compradora à condição de consumidora (...).
(BRASIL, 2012, p. 1)

Nehemias Domingos de Melo, comentando em sua obra sobre a teoria da


causa final abordada por Roberto Senise Lisboa, concorda que se justifica a
aplicação desta teoria pelos seguintes argumentos:

a) O CDC considera pessoa jurídica consumidora, conforme expresso no


caput do art. 2º do Código Consumeirista;

b) ainda que o produto seja transformado para uso próprio, essa condição,
de per si, não retira do adquirente a condição de consumidor final, assim, esse
consumidor merece a proteção do CDC; e

c) se o CDC quisesse excluir os profissionais, teria feito menção expressa,


assim como se desejasse excluir a pessoa jurídica não a teria mencionado
(MELO, 2008, p. 37-38).

Gustavo Pereira Leite Ribeiro, também se valendo da teoria da causa final


por Roberto Senise Lisboa, expõe:

No entanto, parece-nos que somente através


da teoria da causa final defendida e
empossada por Roberto Senise Lisboa, é que
poderemos resolver adequadamente o
problema da delimitação da destinação final
dada ao produto e ao serviço e,
consequentemente, da qualificação da pessoa
jurídica e do profissional liberal como
consumidores. Segundo o professor paulista,
para a delimitação da expressão "destinatário
final" deve-se analisar a causa final da
aquisição ou utilização do bem, isto é, deve-se
analisar "a finalidade ou o objetivo pelo qual um
sujeito de direito acaba de constituir uma
relação jurídica". A causa final explica "para
que" determinado fato ou relação jurídica
ocorreu (RIBEIRO, 2006, p. 97).

79
José Roberto de Castro Neves, ao tratar das teorias sobre “destinatário
final”, ensina:

Pode-se dizer que, atualmente, há, da parte do


Supremo Tribunal de Justiça, uma contribuição
inteligente à discussão entre as correntes
maximalista e finalista, na medida em que se
busca aferir a necessidade de aplicação do
Código de Defesa do Consumidor ao caso
concreto em função do grau de desigualdade
material existente entre as partes envolvidas. A
vulnerabilidade passa a ser pedra de toque
(...). Não há consenso hoje sobre qual das
duas teorias vai prevalecer, a nossa doutrina
não oferece uma orientação segura, havendo,
todavia, uma inclinação à teoria finalista. Para
dar um exemplo, Cláudia Lima MARQUES,
Carlos Alberto BITTAR, José Geraldo Brito
FILOMENO, Antônio Herman BENJAMIM são
adeptos da teoria finalista. De outro lado,
James MARINS defende a teoria maximalista.
A jurisprudência tende para a corrente finalista.
A doutrina e a jurisprudência, hoje, se inclinam
para a corrente finalista (...). Mesmo nas
relações entre pessoas jurídicas, se da análise
da hipótese concreta decorrer inegável
vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica
consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar
o CDC na busca de equilíbrio entre as partes.
Ao consagrar o critério finalista para avaliação
do conceito de consumidor, a jurisprudência
deste STJ também reconhece a necessidade
de, em situações específicas, abrandar o rigor
do critério subjetivo do conceito de
consumidor, para admitir a aplicabilidade do
CDC nas relações entre fornecedores e
consumidores - empresários em que fique
evidenciada a relação de consumo. (NEVES,
2006, p. 104 - 105)

Vidal Serrano Nunes Júnior, se posiciona favorável à aplicação da teoria


finalista mitigada:

A nosso ver a questão se resolve ante uma


interpretação sistemática do Código, o que nos
aproxima, embora com restrições, da corrente
finalista. A lei veio para trazer guarida aos

80
economicamente frágeis, e não para resolver
litígios concernentes às inflamadas relações
comerciais (...). Destaca-se, contudo, que nada
obsta que uma pessoa jurídica figure – com
justiça – em uma relação de consumo no pólo
hipossuficiente. (NUNES JÚNIOR, 2008, p. 15)

Alguns julgados do STJ demonstram a aplicação da teoria finalista


mitigada. A jurisprudência tem considerado o fator vulnerabilidade e
hipossuficiência como essenciais para a caracterização dessa corrente:

STJ. TERCEIRA TURMA. AGRAVO


REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL Nº 328043. REL. MIN. SIDNEI
BENETI. DJE DATA:05/09/2013. EMENTA:
RESPONSABILIDADE CIVIL. VENDA PELA
INTERNET. CARTÃO DE CRÉDITO
CLONADO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO
CONSUMERISTA. INTERPRETAÇÃO DE
CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE
PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULAS
STJ/5 E 7. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta
Corte tem mitigado a teoria finalista para
autorizar a incidência do Código de Defesa do
Consumidor nas hipóteses em que a parte
(pessoa física ou jurídica), embora não seja
tecnicamente a destinatária final do produto ou
serviço, se apresenta em situação de
vulnerabilidade, hipótese não observada caso
dos autos. 2.- No que tange ao dever de
indenizar, ultrapassar e infirmar a conclusão
alcançada pelo Acórdão recorrido - existência
de relação jurídica entre as partes -
demandaria o reexame do contrato, dos fatos
e das provas presentes no processo, o que é
incabível na estreita via especial. Incidem as
Súmulas 5 e 7 desta Corte. 3.- Agravo
Regimental improvido. (BRASIL, 2013, p.1)

STJ. QUARTA TURMA. EMBARGOS DE


DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL Nº 265845. REL. MIN. MARCOS
BUZZI. DJE DATA: 01/08/2013. EMBARGOS
À EXECUÇÃO EM CÉDULA DE CRÉDITO
BANCÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO,
MANTENDO HÍGIDA A DECISÃO DE

81
INADMISSIBILIDADE DO RECURSO
ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA
EXECUTADA 1. Expediente manejado com
nítido e exclusivo intuito infringencial.
Recebimento do reclamo como agravo
regimental. 2. É vedado a este Tribunal
apreciar violação de dispositivos
constitucionais, ainda que para fins de
prequestionamento. 3. Incidência dos óbices
das súmulas 5 e 7/STJ, no tocante às teses de
inexigibilidade da cédulas de crédito,
vulnerabilidade e hipossuficiência da
recorrente e ocorrência de fraude na operação
de transferência dos títulos. Tribunal local que,
com amparo nos elementos de convicção dos
autos e nas cláusulas contratuais, entendeu
não existir circunstâncias capazes de ensejar a
ineficácia, anulação ou invalidade da cédula de
crédito, tampouco de provas aptas a corroborar
a alegação de que tenha ocorrido cessão de
créditos, fraude ou conduta capaz de gerar
prejuízos à ora insurgente e demonstração da
vulnerabilidade e hipossuficiência da
insurgente. Impossibilidade de reexame de
fatos, provas e cláusulas contratuais. 4. A
jurisprudência desta Corte é no sentido de que
o Código de Defesa do Consumidor não se
aplica no caso em que o produto ou serviço é
contratado para implementação de atividade
econômica, já que não estaria configurado o
destinatário final da relação de consumo,
podendo no entanto ser mitigada a aplicação
da teoria finalista quando ficar comprovada a
condição de hipossuficiência técnica, jurídica
ou econômica da pessoa jurídica. O Tribunal
de origem asseverou não ser a insurgente
destinatária final do serviço, tampouco
hipossuficiente. Inviabilidade de
reenfrentamento do acervo fático-probatório
para concluir em sentido diverso, aplicando-se
o óbice da súmula 7/STJ. Precedentes. 5.
Agravo regimental não provido. (BRASIL,
2013, p.1)

STJ. TERCEIRA TURMA. AGRAVO


REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIALNº
1149195. REL. MIN. SIDNEI BENETI. DJE
DATA: 01/08/2013 EMENTA: DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR PARA PROTEÇÃO DE

82
PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA
APROFUNDADA. REQUISITO DA
VULNERABILIDADE NÃO
CARACTERIZADO. EXIGIBILIDADE DE
OBRIGAÇÃO ASSUMIDA EM MOEDA
ESTRANGEIRA. FUNDAMENTO DO
ACÓRDÃO NÃO ATACADO. 1.- A
jurisprudência desta Corte tem mitigado os
rigores da teoria finalista para autorizar a
incidência do Código de Defesa do
Consumidor nas hipóteses em que a parte
(pessoa física ou jurídica), embora não seja
tecnicamente a destinatária final do produto ou
serviço, se apresenta em situação de
vulnerabilidade. 2.- No caso dos autos, tendo o
Acórdão recorrido afirmado que não se
vislumbraria a vulnerabilidade que inspira e
permeia o Código de Defesa do Consumidor,
não há como reconhecer a existência de uma
relação jurídica de consumo sem reexaminar
fatos e provas, o que veda a Súmula 07/STJ.
3.- As razões do recurso especial não
impugnaram todos os fundamento indicados
pelo acórdão recorrido para admitir a
exigibilidade da obrigação assumida em
moeda estrangeira, atraindo, com relação a
esse ponto, a incidência da Súmula 283/STF.
4.- Agravo Regimental a que se nega
provimento. (BRASIL, 2013, p.1)

STJ. QUARTA TURMA. EMBARGOS DE


DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº 1371143. REL. MIN. RAUL
ARAÚJO. DJE DATA: 17/04/2013. EMENTA:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
INCIDÊNCIA. TEORIA FINALISTA.
DESTINATÁRIO FINAL. NÃO
ENQUADRAMENTO. VULNERABILIDADE.
AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA
7/STJ. 1. Embargos de declaração recebidos
como agravo regimental em face do nítido
caráter infringente das razões recursais.
Aplicação dos princípios da fungibilidade e da
economia processual. 2. Consoante
jurisprudência desta Corte, o Código de Defesa
do Consumidor não se aplica no caso em que
o produto ou serviço é contratado para
implementação de atividade econômica, já que
não estaria configurado o destinatário final da

83
relação de consumo (teoria finalista ou
subjetiva). 3. Esta Corte tem mitigado a
aplicação da teoria finalista quando ficar
comprovada a condição de hipossuficiência
técnica, jurídica ou econômica da pessoa
jurídica. 4. Tendo o Tribunal de origem
assentado que a parte agravante não é
destinatária final do serviço, tampouco
hipossuficiente, é inviável a pretensão
deduzida no apelo especial, uma vez que
demanda o reexame do conjunto fático-
probatório dos autos, o que se sabe vedado em
sede de recurso especial, a teor da Súmula 7
desta Corte. 5. Agravo regimental a que se
nega provimento. (BRASIL, 2013, p. 1)

Capitulo 11 - PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR
“Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais,
típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste
sentido, são os alicerces da ciência”. (apud CRETELLA JÚNIOR, 2013, p. 63)

Portanto, pode-se dizer que um princípio é a pedra angular de


determinadas proposições científicas, sendo de rica importância sua análise e
atribuição de alto valor por parte de quem os estuda por se tratar de fonte pura
dos pensamentos que evoluem e originam teses.

11.1 - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Ao falar deste princípio fica evidente que o principal intuito da elaboração


do Código de Defesa do Consumidor, a intervenção do Estado para proteger um
grupo de pessoas que até então não possuía instrumento específico para
defender seus interesses.
Como marco inicial para promoção por parte do Estado com relação ao
consumidor, é de suma importância destacar previsões existentes na

84
Constituição Federal, encontradas no artigo 5º, inciso XXXII2 e artigo 170, inciso
V.
É apresentada uma nova ótica para as relações negociais dadas como de
consumo. O Estado, no uso de suas atribuições e em observância às disposições
constitucionais anteriormente citadas, cria a legislação consumerista e passa a
intervir diretamente nesta esfera obrigacional puramente de direito privado.
Nesse sentido, destacamos o artigo 47 do Código de Defesa do
Consumidor que ilustra de maneira cristalina a intenção do legislador de dar ao
consumidor um olhar mais atencioso, revelando o espírito do princípio que é de
conceder verdadeiros privilégios para o consumidor em relação ao fornecedor
em todas as espécies de contrato.
Salientamos que nestes casos, não se destaca a possibilidade de revisão
contratual, mas sim a existência de uma norma que direciona o intérprete a
favorecer diretamente o consumidor ao se deparar com uma cláusula duvidosa.
E assim ilustra Cláudia Lima Marques:

Significa que, entre dois ou mais sentidos possíveis de


ser extraídos da leitura do contrato, deve-se privilegiar a
interpretação mais favorável ao consumidor, parte mais
frágil da relação. Entre duas cláusulas contraditórias ou
aparentemente dissonantes, deve-se observar a que
mais vantagens apresenta ao consumidor. (2013, p.
366).

Conclui-se que o espírito do CDC é puramente protecionista, visando


garantir ao consumidor as condições necessárias para que não seja alvo de
abusos ou sofra qualquer prejuízo em razão de sua posição perante os
fornecedores.

De forma magistral, Nunes:

O nome Código de Defesa do Consumidor na verdade


sugere uma falsa idéia de ataque. Quem fala de defesa
pressupõe que houve anteriormente um ataque. Talvez
por isso tenham dito que o Código veio para punir. Mas
não é assim. O que ele pretende é que os fornecedores
cumpram suas regras e com isso ofereçam aos
consumidores produtos e serviços de qualidade, sem
riscos para sua saúde e segurança. É uma finalidade,
portanto, preventiva. (1992, p. 9 e 10)

85
11.2 - PRINCÍPIO DA ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL

Ao analisar o artigo 1º5 do CDC, nota-se que há a atribuição de status de


matéria de ordem pública e interesse social, portanto, suas diretrizes devem ser
aplicadas pelo julgador independente de provocação das partes interessadas
para que se atinja a real finalidade protecionista do Código.

Este princípio está diretamente relacionado com a ação do Estado e de


seus representantes para dar efetividade às situações positivadas no Código de
Defesa do Consumidor. Aqui a ação do agente estatal se desenvolve no sentido
de estabelecer um real equilíbrio entre os componentes da relação de consumo.
Ao se falar em ordem pública e interesse social, chegamos ao ponto crucial da
elaboração de um diploma legal desta natureza já que o CDC, com o condão
que possui, regula situações intimamente ligadas à qualidade de vida da enorme
grei social por ele contemplada.
O princípio da ordem pública e interesse social nada mais é do que o
fundamento do ato utilizado para instituir a relação de igualdade ou, como na
maioria das vezes, suprir uma desigualdade existente, não se tratando de
matéria sujeita à livre deliberação das partes, ficando sua autonomia limitada.
O raciocínio se dá no sentido de que o bem jurídico tutelado é de tão
grande valor que, caso seja necessário para atender as finalidades previstas no
Código, o julgador, independente de provocação das partes pratique o ato
necessário.

11.3 - PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE

É inquestionável a existência de grandes avanços no que tange as


práticas comerciais, elaboração produtos, diferentes tipos de serviços prestados,
ou seja, todas as criações por parte das empresas que são pensadas única e
exclusivamente para o consumidor, pois este é quem garante seu lucro e torna
a pretensão da organização empresarial viável.
Dizer que o consumidor acompanharia tais avanços é mera utopia já que
o domínio e desenvolvimento de tecnologias por parte das empresas é imperial,
tal afirmação se mostra verdadeira quando se observa o artigo 4º, inciso I do
Código de Defesa do Consumidor7, que reconhece de maneira explícita a

86
vulnerabilidade do consumidor, tratando-a como princípio norteador para a
Política Nacional das Relações de Consumo.

“A vulnerabilidade do consumidor fundamenta o


sistema de consumo. É em razão dela que foi editado o
CDC, que busca fazer retornar o equilíbrio a essa
relação frequentemente desigual entre consumidor e
fornecedor”. (Braga Netto 2013, p. 115)

Tanto é que a presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta,


como se observa das palavras de Almeida (2008, p. 25) ao expor que “hoje há
consenso universal acerca da vulnerabilidade do consumidor, não se questiona
mais sobre esse ponto”.
Para continuidade do presente trabalho, mostra-se necessária apresentar
uma definição de vulnerabilidade e Marques (2013, p. 97 e 98) conceitua como
“uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza,
enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo”.
A vulnerabilidade sugerida no CDC deve ser reconhecida sob
determinados aspectos que a seguir serão apresentados.
Inicialmente há de se falar sobre a vulnerabilidade técnica. Trata-se da ausência
de conhecimento, por parte do consumidor, das características específicas e
inerentes ao objeto adquirido.
De outra banda, existe a vulnerabilidade sob o aspecto econômico, que
diz respeito ao poderio econômico das partes presentes na relação de consumo
o qual, geralmente, coloca o consumidor em um nível inferior face ao fornecedor,
mostrando-se ainda parte mais frágil.
Há também que se falar em vulnerabilidade jurídica, que se refere, como
o próprio nome nos sugere, à ausência de domínio de conhecimentos do mundo
jurídico ou certa deficiência para contratar profissional de gabarito para defesa
de seus interesses. É bem verdade que os fornecedores, em regra, possuem
departamento especializado para cuidar de cada assunto e não é diferente com
os assuntos jurídicos.
Para deixar mais claro a ideia da vulnerabilidade do consumidor, é de
grande utilidade transcrever o ensinamento de Oscar Ivan Prux:

87
Raros são os casos em que o consumidor não fica nada
inferiorizado diante do fornecedor quando da
contratação. Só em situações esporádicas ou muito
específicas e particulares como no caso daqueles
consumidores que dominam profundamente o serviço a
ser fornecido, ou que têm tal potência econômica no
mercado, que conseguem vantagem tácita, capaz de
interferir decisivamente e, muitas vezes até sobrepujar o
fornecedor no estabelecimento dos termos da
contratação.

11.4 - PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA

Mais uma vez é trabalhada a ideia de inferioridade no que tange aos


poderes e armas que possui o consumidor em relação ao fornecedor, mas,
agora, com os olhos voltados ao embate processual.
O princípio da hipossuficiência é tratado no artigo 6º, inciso VIII9 e, como
se extrai de sua própria redação, é uma situação que depende de comprovação
por parte do consumidor para que possa usufruir dos benefícios previstos no
dispositivo legal.
De natureza e importância eminentemente processual, aqui a visão de
hipossuficiência está diretamente relacionada com a capacidade do consumidor,
diante de uma lide, de defender seus interesses tendo por base os dispositivos
do CDC.
Trata-se de facilitação para tal defesa. É sabido que cabe ao autor de uma
ação a prova dos fatos constitutivos de seu direito, sendo que essa regra
processual encontra exceção quando reconhecida a hipossuficiência do
consumidor face ao fornecedor, podendo o julgador determinar a inversão do
ônus da prova nos termos do artigo citado anteriormente.
Vale ressaltar que o estado de hipossuficiência não possui caráter de
presunção como a vulnerabilidade, e necessita de produção de prova para que
o consumidor usufrua das facilidades processuais garantidas a ele pelo CDC.
Deste modo, concluímos que a hipossuficiência, ao contrário da
vulnerabilidade, não possui caráter de presunção e, por óbvio, depende de
comprovação ficando a cargo do magistrado analisar o caso concreto, em
observância aos ditames do inciso VIII do art. 6º do CDC, citado anteriormente,
para conceder as benesses nele previstas.

88
11.5 - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

Aqui a linha de raciocínio apresentada por doutrinadores nos leva a


entender o princípio da boa-fé como norteador dos atos realizados pelas partes
integrantes da relação de consumo, com grande importância no que se refere à
interpretação contratual por parte do magistrado em uma eventual lide.

“o dever, imposto a quem quer que tome parte em


relação negocial, de agir com lealdade e cooperação,
abstendo-se de condutas que possam esvaziar as
legítimas expectativas da outra parte”. (Braga Netto
2013, p. 70)

Tendo por base o princípio da boa-fé, o julgador deve assimilar as


obrigações assumidas entre contratante e contratado como um todo, buscar
compreender quais eram os objetivos quando da celebração do pacto fazendo
com que este espírito contratual prevaleça face a literalidade presente no
instrumento.

Portanto, temos que a boa-fé é um fator externo à lide de essencial


importância ao magistrado por se tratar de conjunto de deveres que as partes
devem guardar entre si quando da formação e execução do contrato.

11.7 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO

Consagrado no próprio espírito de elaboração do CDC, é grande quebra


de paradigma ao trazer a possibilidade do Estado, por meio de decisão proferida
por um magistrado intervir em um pacto de natureza puramente privada, que não
traz benefício algum ao ente estatal e nem é de relevância para a sociedade.
Em regra o Estado não deve e nem pode intervir em relações de direito
privado que não lhe diz qualquer respeito ou que não seja parte interessada.
Não se trata de banalização de um princípio básico do direito contratual,
mas sim uma flexibilização de seus efeitos em razão dos avanços e mudanças
da sociedade, principalmente quando se fala em relação de consumo.
Ainda há quem critique a intervenção do Estado, o que se chama de
dirigismo contratual, entretanto, se assim não se procedesse, o consumidor se
veria de mãos atadas diante de situações nas quais suas ações independentes

89
não teriam efeito algum, dada sua vulnerabilidade e hipossuficiência como já
explicado anteriormente.
Pode-se dizer que decorre da própria vulnerabilidade do consumidor, já
que diante dessa disparidade de condições como anteriormente abordado o
Estado entra na relação contratual de natureza consumerista, não como parte,
mas sim como um fiscalizador que garante o real equilíbrio.
Nos dizeres de Marques:
Assim, a intervenção do Estado na formação dos
contratos vai ser exercida não só pelo legislador, como também
pelos órgãos administrativos. Também o Poder Judiciário terá
nova função, pois, se as normas imperativas destas leis, aqui
chamadas de intervencionistas, restringem o espaço da
liberdade individual no contrato, também legitimarão o Judiciário
para que exerça o tão reclamado controle efetivo do contrato,
controle da justiça contratual, em especial o controle das
cláusulas abusivas. (2013, p. 249).

Capitulo 12 - FORNECEDOR

Fornecedor é a outra ponta da relação de consumo que é colocada como


mais forte, que possui todo o conhecimento sobre aquilo que oferece e que por
se valer de seu grande poderio econômico e negocial face ao consumidor,
vantagens essas que justificaram a elaboração da legislação especial.
Se mostra útil transcrever o artigo 3º e seus parágrafos do CDC, que
assim dispõem:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade
de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material
ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

90
Como se vê, houve maior carinho do legislador ao trazer a definição de
fornecedor no código, indicando e diferenciando, inclusive, o que é serviço e o
que é produto como se extrai do artigo acima citado, ao contrário da definição de
consumidor no artigo 2º que deu margem ao surgimento das três teorias
apresentadas neste trabalho.
Vale dizer que peça fundamental para que seja o outro pólo da relação de
consumo caracterizado como fornecedor é a habitualidade deste em prestar o
serviço ou vender o produto relacionado à sua atividade.
Exemplificando, se um dono de uma loja de materiais de construção
colocar em sua loja, a pedido de um amigo, um aparelho celular para venda,
quem o comprar não poderá utilizar o CDC para reclamar sobre algum defeito
face ao dono da loja e muito menos em relação ao antigo dono do celular, já que
neste caso se trata de contrato puro de compra e venda que será regulado pelo
Código Civil.
Concluímos, portanto, que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços desde que realize estas
atividades com habitualidade dentro de seu ramo de atuação.

Capitulo 14 - PROCON

Na sociedade mercadológica impera a desigualdade nas relações


econômicas. O fornecedor mune-se de um “maior poder” no mercado e, para
equilibrar sua interação com o hipossuficiente, é necessária a elaboração de
normas protecionistas ao vulnerável, a fim de garantir a preservação de direitos
individuais básicos, como educação, informação, segurança, saúde, vida,
reparação dos danos e adequada prestação de serviços públicos.

Quando se promove uma reflexão acerca da nomenclatura “tutelar”


identificam-se como sinônimas as ações de resguardar, abrigar, amparar, cuidar,
defender, zelar, proteger, ser responsável por algo ou alguém que é vulnerável.

91
A facilidade nas aquisições de mercadoria, a compra efetivada por cartão
de crédito no sistema do parcelamento, os produtos com durabilidades cada vez
menores, as publicidades cada vez mais agressivas e persuasivas, tornam a
sociedade uma comunidade consumista, que se dedica a iludir o cidadão com
falsas promessas de alcance de felicidade na apropriação de produtos ou
serviços.

Diante de todo esse dinamismo do mercado, a Administração Pública


busca gerenciar e atuar na chancela do consumidor ativamente, seja criando,
seja implementando políticas públicas, fiscalizando ou solucionando conflitos
entre fornecedores e consumidores. Dentre as múltiplas ações estatais
existentes nesse sentido, para fins de desenvolvimento do presente estudo
elege-se, para uma análise mais aprofundada, as ações realizadas pelo Procon
e o seu papel na tutela do vulnerável.

14.1 - A atuação do Executivo por intermédio dos Procons

O Procon, via de regra, pertence aos quadros da Administração Pública,


funcionando como componente da Administração Direta, por vezes, da
Administração Indireta, a depender do instrumento normativo que o instituir ou
originar. O primeiro Procon nasceu em São Paulo e foi criado para tutelar o
direito dos compradores, até então à margem de uma proteção estatal
específica.

As temáticas eleitas para análise foram saúde pública, alimentação,


contratos, sistemas de vendas e publicidade. Essa perquirição projetou,
inicialmente, que o Procon-SP atuasse nas questões coletivas, por meio de
associações dos consumidores, e na elaboração de políticas públicas para o eixo
do consumo. Entretanto, os cidadãos buscaram a instituição para solucionar
problemas individuais, referentes às contratações efetivadas. Essa participação
da população ocasionou a transformação no seu funcionamento, levando a
instituição a atuar principalmente na intermediação de conflitos particulares.
Essa fundação assumiu práticas vanguardistas, como a Municipalização do
atendimento, fiscalizações, estudos, pesquisas e educação para o consumo,
além da confecção do Cadastro de Reclamações Fundamentadas (MIYAZAKI;
FORNAZARO, 2015).

92
Constata-se que a criação dessa organização foi anterior à elaboração do
Código de Defesa do Consumidor, e sua instauração ocorreu inicialmente no
plano administrativo para depois ocorrer no eixo legislativo específico. Esse
início ocorrendo primeiro administrativamente adveio dos litígios na seara do
consumo e dos movimentos de classe que ocorriam globalmente em prol desses
vulneráveis. Os Procons podem funcionar em nível estadual, como a Fundação
Procon-SP, e em nível municipal, vinculados às prefeituras ou em parceria com
o Procon estadual.

Eles atuam como uma porta de entrada do acesso à justiça, por meio da
qual os consumidores podem esclarecer dúvidas quanto aos seus direitos e,
caso vivenciem algum problema ocasionado pela aquisição de um produto ou de
um serviço, buscam essa instituição para efetivar uma reclamação em face do
fornecedor.

Essa instituição busca proteger o vulnerável, executando propostas


determinadas pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, caso
haja conflitos entre os consumidores e fornecedores, poderão ser solucionados
mediante a conciliação entre os particulares. Muitas vezes, essas controvérsias
ocorrem em nível local, no ambiente onde o consumidor interage, estabelece
seus hábitos cotidianos de trabalho, moradia, de efetivação de compras, sendo
que é o Município, o principal cenário das atividades comerciais. O Município é
o lugar onde prepondera um maior interesse local, e onde as diretrizes
estabelecidas pelos Estados e a União serão implementadas. É a região que
oferece um maior número de prestação dos serviços públicos, como os de
energia, água, transporte, realizados direta ou indiretamente por agentes
públicos. Enfim, é o local de execução dos planos de governo. José Nilo de
Castro explica que é no Município que predominam os assuntos cuja temática é
de utilidade local e ocorre a realização dos interesses promovidos pelos outros
entes da federação.

Nesse território, observa-se a prática da descentralização (2006, p. 24):


“O interesse local traduz-se em todos os assuntos do Município, mesmo em que
ele não fosse o único interessado, desde que seja o principal. É a sua
predominância; tudo que repercute direta e imediatamente na vida municipal é
de interesse local, segundo o dogma constitucional, havendo, por outro lado,
93
interesse (indireta e mediatamente) do Estado e da União. Impõe-se a assertiva
à vista do fenômeno da descentralização”

Constata-se quão importante é a criação de um Procon no Município, por


facilitar a visita do consumidor a essa instituição, não sendo o critério de
territorialidade um obstáculo para o hipossuficiente, que a encontrará na sua
própria cidade, não necessitando deslocar-se para uma localidade vizinha
visando obter orientação ou apresentar reclamação de consumo. A
municipalização da defesa do consumidor suscita um aumento na qualidade de
vida do cidadão, pois cria órgãos cuja finalidade é impulsionar a defesa do
vulnerável no plano extrajudicial, auxiliando a desafogar o sistema com a não
instauração de conflitos no âmbito judicial.

Ao realizar um serviço de descentralização, o Sistema Nacional de Defesa


do Consumidor vincula os entes públicos na realização de práticas de
coparticipação e cooperação, objetivando alcançar as metas traçadas pelo
Poder Público federal. Essa municipalização fortalece o SNDC, impele a uma
maior interação entre consumidores e fornecedores e favorece o esclarecimento
da população acerca dos seus direitos, mediante a oferta de informação
adequada e a promoção de educação para os vulneráveis (FERRES, 2015).

Esse modelo de descentralização impulsiona a acessibilidade das


instituições que tutelam o consumidor no domicílio de cada um que necessite
dessa assistência, representando uma possibilidade de efetivação da justiça,
que demonstra a mudança engendrada pelo processo de redemocratização no
País. Há novas formas de alcançar um equilíbrio entre os litigantes, que passam
pela simplificação do processo, projetando um cenário menos burocrático para
o cidadão. Para Maria Lumena Balaben Sampaio (2015, p. 27): “A
redemocratização brasileira representou uma mudança de cenário social, tendo
por marco referencial histórico o ano de 1985. Evidenciou-se a importância de
órgãos públicos como o Procon, embora existisse desde 1976 (...)

O imaginário de “acesso à justiça” dá lugar à materialização da “justiça”


em sentido leigo. Ou seja, o ato de ter um local que “ouça” o cidadão, sem
casuísmo, burocracias, terminologias acadêmicas, enfim, que simplesmente
“ouça” o cidadão, que exporá seu direito dentro do seu ponto de vista, com o seu

94
repertório pessoal, representou o primeiro passo “em fazer valer” o seu direito.
Eis que a “justiça” foi feita. Essa noção corrente se faz presente até hoje, se
assim considerarmos muitas pessoas que entendem órgãos de defesa do
consumidor e juizados como instâncias equivalentes. Ou ainda advindas da
mesma origem administrativa do Estado”.

Compreende-se que essas unidades de atendimento ao consumidor


possuem um protótipo atrativo ao cidadão, por traduzirem uma política de
acolhimento, recepcionando a problemática vivenciada pelo vulnerável,
esclarecendo-lhe as dúvidas, orientando-os acerca dos seus direitos e
realizando ações ativas de comunicação com o fornecedor, como a carta de
informação preliminar e o atendimento de reclamação, ambos formas de
estimular um possível acordo entre os litigantes.

Há outros fatores que corroboram para que o vulnerável busque essa


instituição: a concessão de um serviço qualificado, em que os funcionários
possuem capacidade para exercer tal ofício e a prestação de um serviço gratuito.
O hipossuficiente que pode estar com sua economia familiar comprometida em
virtude de um superendividamento, não podendo arcar com custas judiciais, com
honorários advocatícios, encontrará neste ambiente a possibilidade de
renegociar dívidas com o fornecedor, firmando um acordo, sem a necessidade
de desprender maiores gastos.

Essa instituição consiste em um programa eminentemente social, poderá


funcionar nos ambientes urbanos ou rurais, há a possibilidade de existirem
unidades móveis, podendo realizar atividades itinerantes, oferecendo o serviço
à população de uma forma eficiente, pois há a possibilidade de estar cada dia
em um bairro ou distrito diferente, ou seja, uma estratégia de aproximar-se da
sociedade, facilitando o acesso à justiça.

14.2 - O exercício de fiscalização do Procon

O Procon foi criado para estar próximo das causas que envolvam o
universo do consumo, buscando efetivar projetos e ações que assegurem direta
ou indiretamente um equilíbrio entre as partes nos momentos pré-contratual,
contratual e pós-contratual. Uma atuação significativa dos Procons são as

95
práticas de fiscalização e de aplicação de sanções adotadas como forma de
modificar e limitar os comportamentos abusivos do fornecedor.

Essa instituição pertence aos quadros do Sistema Nacional de Defesa do


Consumidor, 6 participa de uma rede de atendimento na proteção ao vulnerável,
exerce uma atividade de fiscalização aos fornecedores, controlando e limitando
para que os bens e serviços prestados no mercado atendam à preservação da
vida, da saúde, da segurança, do bem-estar do consumidor, bem como para que
haja todas as informações pertinentes ao que está sendo ofertado na sociedade.

Além dessas funções, desempenha atos de autoridade administrativa


Para tanto, o Código de Defesa do Consumidor confere o poder de impor
penalidades 7 ante as infringências pelo fornecedor das normas de proteção ao
vulnerável.

Zelmo Denari (2005) didaticamente divide as modalidades de sanções


administrativas em três categorias:

a) sanções pecuniárias retratadas nas multas. São aplicadas em virtude


de inadimplemento dos deveres de consumo;

b) sanções objetivas. São as que englobam bens ou serviços colocados


no mercado de consumo. Participam desta modalidade a apreensão,
inutilização, cassação do registro, proibição de fabricação ou suspensão do
fornecimento de produtos ou serviços; e por fim,

c) sanções subjetivas. Este grupo refere-se à atividade empresarial ou


estatal dos fornecedores de bens ou serviços, alcança as penalidades de
suspensão temporária da atividade, cassação de licença do estabelecimento ou
de atividade, interdição total ou parcial de estabelecimento, obra ou atividade,
intervenção administrativa e imposição de contrapropaganda.

O Dec. 2.181, de 20 de março de 1997, prevê a possibilidade de


instituições pertencentes aos quadros da Administração Pública, criadas com a
finalidade de proteção e defesa do consumidor, fiscalizarem as relações de
consumo, processarem as reclamações fundamentadas, planejarem,
elaborarem, coordenarem e executarem as políticas do SNDC, bem como

96
aplicarem as sanções administrativas previstas no Código de Defesa do
Consumidor.

Como o Procon possui finalidade direta e imediata de chancelar o


hipossuficiente, além de pertencer aos quadros do Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor e de ter sido criado para atuar nas instâncias municipal e
estadual, é plenamente possível que possa realizar atividades de fiscalização e
impetração de sanções por descumprimento das previsões normativas,
exercitando o poder de polícia.

No dizer de Álvaro Lazzari (2012, p. 1.142):

“Todos os demais órgãos públicos da Administração


direta ou autárquica, federais, estaduais, do Distrito
Federal e dos Municípios, que integrem o Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, embora
não sejam órgãos policiais como as referidas Polícias,
Civil e Militar, na esfera de suas competências, que são
vinculantes como já focalizado, tem o necessário Poder
de Polícia, tem capacidade de fiscalização, em menor ou
maior grau, pois, a Política Nacional de Relações de
Consumo, também, lhes exige o princípio da coibição e
repressão eficientes de todos os abusos praticados no
mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e
utilização indevida de inventos e criação industriais das
marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que
possam causar prejuízos aos consumidores (art. 4.º, VI,
do CDC)”.

Os atos de fiscalização auxiliam a manter a qualidade e a segurança na


fabricação dos produtos e fornecimento dos serviços, resguardando, desse
modo, a saúde e a integridade física do cidadão. Além dessa defesa direta da
vida, auxilia na efetivação de outros princípios, a exemplo da boa-fé e da
confiança, ao salvaguardar as informações contidas nos enunciados das ofertas
do risco das publicidades enganosas e abusivas, bem como preserva o
vulnerável das práticas e dos contratos abusivos.

Descumpridas as normas de proteção do consumidor, a legislação


apresenta, como possibilidade de responsabilização pelas ações ou omissões,
as sanções administrativas, em três distintas aplicabilidades: as de essência
pecuniária, as de caráter objetivo incidindo sobre o bem e, por fim, as de
natureza subjetiva, que afetam a atividade do fornecedor.

97
Assim, se alguém infringir as regulamentações, sujeita-se às seguintes
penalidades: multa, apreensão do produto, inutilização do produto, cassação do
registro do produto junto ao órgão competente, proibição de fabricação do
produto, suspensão de fornecimento de produto ou serviço, suspensão
temporária de atividade, revogação de concessão ou permissão de uso,
cassação de licença do estabelecimento ou de atividade, interdição total ou
parcial de estabelecimento, de obra ou de atividade, intervenção administrativa
e imposição de contrapropaganda, conforme consta no art. 56 da Lei 8.078/1990.
A primeira medida punitiva tem como característica ser essencialmente de
natureza pecuniária. Para arbitrar o valor a ser pago pelo fornecedor, o agente
sancionador deverá graduá-la, considerando a gravidade da infração, a
vantagem auferida e as condições econômicas do infrator.

Uma vez finalizado o processo e gerada a multa, esse numerário será


revertido para o Fundo de que trata a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e seus
valores serão fracionados, de modo que possam ser distribuídos entre a União
e os Fundos estaduais e municipais de proteção do consumidor. Essa sanção
administrativa é a mais aplicada pelos Procons, sendo-lhe permitida em virtude
do seu poder de polícia, característica proveniente de sua condição de integrante
dos quadros da Administração Pública.

O ato de fiscalizar constitui um policiamento administrativo, uma


averiguação para constatar se está havendo o cumprimento das ordens de
polícia, ou a existência de abusos nas utilizações de bens e nas atividades
privadas. Nas relações de consumo, essa iniciativa possibilita a repressão de
condutas abusivas do fornecedor, denunciadas pelos consumidores ou outros
interessados. Todos os órgãos administrativos pertencentes ao Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor devem ser autorizados a exercer as típicas
atividades de polícia administrativa, embora não sejam considerados órgãos
policiais. A aplicação das sanções administrativas deverá respeitar o
procedimento administrativo, garantindo a igualdade entre os administrados, o
devido processo legal, a publicidade, o contraditório, a ampla defesa e uma
decisão motivada (LAZZARINI, 2012).

Muito se questiona acerca da possibilidade de aplicação de sanções de


multas pelo Procon no ofício de fiscalização, com base no receio de que, no
98
exercício da mesma função realizada pelas agências reguladoras nas suas
atividades típicas, correr o risco de bis in idem sobre o fornecedor. Entretanto,
essa preocupação não deve prosperar, pois enquanto o Procon pauta muitas de
suas ações pelo critério individual, para proteger o cidadão vulnerável, as
agências reguladoras executam suas atividades para tutelar toda a coletividade,
verificando se o fornecedor está cumprindo as normas regulamentares. São
finalidades distintas de ambas as instituições e, caso um fornecedor seja multado
tanto pelo Procon quanto pela agência reguladora, as motivações das sanções
certamente serão distintas.

Vanessa Vilarino Louraza (2013) alerta que o Procon deverá realizar, na


fiscalização, os exercícios de polícia administrativa das relações de consumo,
esquivando-se de adentrar no espaço reservado às atribuições de outros órgãos
com encargos semelhantes. Dito de outro modo, cabe ao Procon ter o cuidado
de evitar as fiscalizações de matérias que não são de sua competência, e a
aplicação de todas as sanções previstas no art. 56 da Lei 8.078/1990, que podem
chegar ao quantitativo de seis milhões de reais, desequilibrando o sistema e
onerando sobremaneira o fornecedor. Nesse sentido, transformar essa
instituição em um órgão de normatização, fiscalização, instrução e julgamento
em múltiplas áreas resultará na ampliação desmedida de suas prerrogativas e
na sua elevação a patamares superiores aos ocupados pelos Órgãos
Reguladores e demais Órgãos Públicos, alternativa que não aparenta ser
razoável, proporcional e legal.

Acerca da possibilidade de aplicação de multa pelo Procon, o Superior


Tribunal de Justiça manifestou-se pela competência dessa instituição para lavrar
referida sanção, constatando que as atividades realizadas pelas agências
reguladoras não excluem o ofício do Procon, conforme pode ser evidenciado por
meio das decisões abaixo transcritas:

“Processual civil e administrativo. Agravo Regimental no


Recurso Especial. Execução fiscal. Multa. Procon. Falta
de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e
356 do STF. Competência do Procon para lavrar auto de
infração. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor –
SNDC. Possibilidade. Proporcionalidade da multa.
Matéria fático-probatória. Súmula 7/STJ. Dissídio
jurisprudencial não configurado e óbices que
inviabilizam o seguimento do nobre apelo também pela
alínea c do permissivo constitucional.

99
(...) 2. A atividade fiscalizadora e normativa das agências
reguladoras não exclui a atuação de outros órgãos
federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal,
como é o caso dos Procon's ou da própria Secretaria de
Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio de
seu Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor, que podem fiscalizar, apenas, qualquer
pessoa física ou jurídica que se enquadre como
fornecedora na relação de consumo, nos termos do
art.3.º e §§ do Código de Defesa do Consumidor.
Precedentes: RMS 24.921/BA, rel. Min. Denise Arruda,
1.ª T., DJe 12.11.2008; REsp 26.397/BA, rel. Min.
Humberto Martins, 2.ª T., DJ 11.04.2008; REsp
25.065/BA, rel. Min. Francisco Falcão, 1.ª T., DJ
05.05.2008.
No que tange ao valor da multa aplicada pelo Procon,
verifica-se dos autos que o Tribunal a quo decidiu a
questão a partir de argumentos de natureza
eminentemente fática, concluindo que o valor da multa
foi fixado dentro dos limites da razoabilidade. (...)” (AgRg
no REsp 1081366/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1.ª
T., j. 05.06.2012, DJe 12.06.2012).

Neste julgamento, todos os ministros votaram unanimemente negando


provimento ao Agravo Regimental nos termos do entendimento do relator.
Dentre os argumentos externados, faz-se necessário destacar a possibilidade ou
não de o Procon lavrar auto de infração. Para o relator, o Ministro Benedito
Gonçalves, qualquer prestação de serviço ou produtos expostos ao mercado
exsurgirá uma relação de consumo. Os órgãos de proteção e defesa do
consumidor, como é a hipótese do Procon, possui competência para fiscalizar
as práticas de consumo, podendo aplicar sanções no caso de descumprimento
aos direitos básicos do vulnerável, como é o caso das adversidades trazidas ao
Tribunal. Nesse sentido, a empresa atuada recebeu fiscalização concomitante
do Procon como da agência reguladora, em virtude de irregularidades na linha
telefônica, sofrendo infrações de ambas, tal ação é plenamente possível, pois a
atividade fiscalizadora e normativa das agências reguladoras não exclui o
desempenho de outros órgãos federais, municipais, estaduais ou do Distrito
Federal.

“Administrativo. Poder de polícia. Aplicação de multa


pelo Procon à empresa pública federal. Possibilidade. 1.
A proteção da relação de consumo pode e deve ser feita
pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor –
SNDC – conforme dispõem os arts. 4.º e 5.º do CDC, e
é de competência do Procon a fiscalização das
operações, inclusive financeiras, no tocante às relações

100
de consumo com seus clientes, por incidir o referido
diploma legal. 2. Recurso especial não provido. (REsp
1103826/RN, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª T.,
j. 23.06.2009, DJe 06.08.2009)”

A objeção apresentada no Recurso Especial questiona a possibilidade de


o Procon, vinculado a órgão estadual, aplicar multa a uma empresa pública
federal. Em defesa, a empresa pública alegou que tal atribuição é inerente ao
Banco Central do Brasil. O relator, ministro Mauro Campbell Marques,
compreendeu que a proteção da relação de consumo é exercida pelo Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, e o Procon, atrelado a tal
organismo, possui competência para fiscalizar, inclusive, as operações
financeiras, nesse sentido, tal penalidade é válida, assim, entendeu por negar
provimento ao recurso especial, sendo seguido pelos Ministros da 2.ª T. da Corte
Superior.

Constata-se pelos julgados a plena capacidade de fiscalização e


aplicação de multas dos Procons. Já no que se refere às outras sanções
previstas no art. 56 do CDC, como podem vir a incidir sobre produtos, serviços
ou até mesmo o próprio funcionamento da pessoa jurídica, deverão ser geradas
pelas Agências Reguladoras no ato de fiscalização ou pelos Estados ou
Municípios nas concessões ou permissões de alvarás de funcionamento.

A sanção administrativa mais compatível ao exercício das funções do


Procon é a penalidade de multa, para a aplicação das demais sanções é mais
conciliável que esta unidade de proteção ao consumidor oficie às entidades
aptas ao exercício de fiscalização como as Agências Reguladoras, as
instituições da União, Estado e Município próprias para a atividade de inspeção
e controle da produção e do serviço, a fim de supervisionar os fornecedores e
instaurar um procedimento administrativo com a finalidade de averiguação.
Haverá a possibilidade de geração de uma sanção administrativa caso não
ocorra o saneamento da problemática. Constata-se que aludida comunicação
representa uma tarefa de tutela da sociedade de consumo.

14.3 - A atividade dos Procons sob a ótica do PL 5.196/2013

101
Numa tentativa de aperfeiçoar a tutela do consumidor, projetos de lei são
apresentados ao Congresso Nacional para complementar, alterar, transformar e
implementar direitos do vulnerável. Dentre essas iniciativas, observa-se o PL
5.196/2013, que prima pelo fortalecimento e ampliação dos poderes do Procon,
bem como pelo intercâmbio de ações entre essa instituição e o Poder Judiciário,
conforme a Justificativa exposta no referido Projeto:

“O objetivo da medida é conferir maior efetividade e


eficácia às decisões das autoridades administrativas de
defesa do consumidor, em especial dos PROCONs,
para que, além da aplicação de multas, possam
estabelecer medidas corretivas aos fornecedores que
incorram em infrações aos direitos dos consumidores.
Outro objetivo é permitir que as conclusões das
audiências realizadas pelas autoridades administrativas
de defesa do consumidor possam ser utilizadas pelos
Juizados Especiais, evitando-se duplicidade de
procedimentos e garantindo maior agilidade”.

Adalberto Pasqualotto (2013, p. 7) compreende que o destinatário dessa


proposta são os PROCONs, órgãos públicos que atuam no exercício das
reclamações dos consumidores. Essas instituições padecem de uma impotência
congênita, pois a forma como foram recepcionadas pelo Código de Defesa do
Consumidor não lhes permite ter força coercitiva para obrigar os fornecedores a
reparar as lesões perpetradas contra os vulneráveis. Nas reclamações,
funcionam como meros conciliadores, sem poder convocar todas as partes ou
obrigá-las ao cumprimento dos acordos, o que leva os vulneráveis a buscar os
Juizados Especiais Cíveis para suprir essa falha, resultando em uma
massificação de demandas dessa natureza:

“Como resultado, dificilmente os consumidores saem


plenamente satisfeitos dos Procons, sendo levados a
buscar amparo nos Juizados Especiais Cíveis. Com a
demanda massificada dos consumidores, os JECs
tornaram-se morosos, frustrando a finalidade da sua
criação, que era canalizar para um procedimento mais
ágil as ações de menor valor econômico. Ao outorgar
coercitividade à atuação dos Procons, o projeto tenta
corrigir a distorção, podendo acertar em dois alvos
simultaneamente: de um lado, garantir aos
consumidores um canal de solução de conflitos com
efetividade; de outro lado, reduzir a demanda nos
JECs”.

102
A primeira alteração que o referido projeto propõe no art. 1.º é acrescentar
o Capítulo VIII, intitulado “Das medidas corretivas”, no Título I da Lei 8.078/1990,
composto dos arts. 60-A e 60-B. Referidos dispositivos expandem o poder
sancionador dos Procons, atribuindo aos agentes públicos a capacidade de
aplicar novas sanções ante o descumprimento, pelo fornecedor, das normas de
proteção do consumidor.

O art. 60-B9 suscita interpretação ambígua, pois estabelece que as


decisões administrativas que apliquem medidas corretivas em favor do
consumidor constituem título executivo extrajudicial em favor deste. Nesse
sentido, questiona-se: o que reverterá ao vulnerável serão as ações proativas do
fornecedor em seu benefício, ou será viável que as multas diárias venham a
integrar o título executivo extrajudicial, podendo beneficiar o consumidor
específico? O fato de se tratar de título a ser executado garantirá o contraditório
e a ampla defesa ao transgressor? Caso o consumidor não almeje executar
referido título, o fornecedor não sofrerá sanção, excetuando-se a possibilidade
de uma postulação do Ministério Público.

Se esse projeto for sancionado, tais questionamentos deverão ser


saneados por um Decreto Regulamentar, que suprimirá do texto as omissões e
lançará luz sobre alguns pontos obscuros, como a necessidade ou não de
processo administrativo, a competência para a sua iniciativa, o prazo a ser
aplicado, a extensão dos benefícios da norma a todos os Procons e a destinação
do benefício do título executivo extrajudicial, cujas respostas são necessárias
para assegurar que tal regra tenha efetividade.

Outra inovação do projeto é o art. 2.º, 10 que prevê a possibilidade de


aceleração do rito processual no Juizado Especial. Assim, caso tenha ocorrido
uma audiência no órgão público de proteção e defesa do consumidor que não
tenha resultado em êxito, será de imediato marcada na secretaria do Juizado
Especial a audiência de instrução e julgamento, citando-se o réu.

Nesse novo procedimento, aproveita-se o termo de audiência do Procon


como a fase de conciliação do Judiciário. Essa alteração é próspera, pois
incentivará as partes a comparecer às audiências de conciliação nos Procons,
bem como favorecerá o estabelecimento de um possível acordo entre ambas.

103
Entretanto, problemas poderão existir quanto aos critérios de competência, pois
o processo administrativo instaurado no Procon substituirá a primeira fase do
processo no Judiciário.

Dionísio Moreno Ferres (2015) esclarece que a geração de um título


executivo extrajudicial oriundo das audiências do Procon não enseja
complicações em nível estadual, entretanto, poderá ocasionar controvérsias na
seara municipal, pois os órgãos municipais estariam investidos da função
jurisdicional. Outro obstáculo refere-se à questão da fase probatória,
importantíssima para a apuração dos fatos, razão pela qual é complicado delegar
o seu cumprimento aos Procons, retirando a fase de conhecimento do juizado e
iniciando os trâmites já na fase executória.

O Projeto de Lei é relevante por ampliar os poderes dos Procons,


contribuindo para uma provável ampliação no número de acordos e a diminuição
da massificação dos processos nos Juizados Especiais, consequentemente,
tornando mais rápido o saneamento do dano provocado ao consumidor na
relação de consumo e a efetivação de sua proteção. Entretanto, observam-se
diversos equívocos e omissões que deverão ser saneados ainda no Congresso
Nacional, para que após a aprovação do Projeto e a sua transformação em Lei,
produza efetividade para todos da sociedade.

14.4 - Resumindo:

O Procon, de uma forma geral, independentemente do Poder a que esteja


associado, seja ao Executivo ou ao Legislativo, é uma instituição criada com o
fim de proteger a relação de consumo, prevenindo conflitos, realizando
atividades de orientação dos direitos e deveres aos consumidores e
fornecedores, promovendo campanhas educativas, fiscalizando as práticas
comerciais do mercado econômico e recepcionando reclamações para uma
possível composição entre os conflitantes.

Nos processos administrativos, originados por reclamações dos


consumidores, existe a viabilidade da aplicação do método da conciliação
nesses processos. Entretanto, há a possibilidade de uma das partes não cumprir
ao acordado, sendo necessário o interessado buscar a execução do referido

104
instrumento no Poder Judiciário. Isso significa que falta ao Procon o poder de
autoexecutoriedade para aplicar imediatamente as previsões normativas.

Nessa perspectiva, o PL 5.196 ,de 2013, permite uma ampliação dos


poderes do Procon, por prever a aplicação de medidas corretivas e a utilização
do processo administrativo como uma fase do processo judicial. Ao analisar
referida proposta, observou-se que muito dos seus dispositivos tão somente
reitera ações já designadas na Lei 8078/1990, entretanto, alguns pontos
merecem maiores precauções. Quanto à liberdade do agente público, nos
desígnios da sua função pública, o projeto de lei não esclarece a possibilidade
de instauração de ofício do processo administrativo, muito menos quanto ao
exercício aos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa ao
infrator. Além dessa falta, identificou-se grave omissão quanto aos prazos, bem
como o fato do Procon vinculado ao Legislativo poder beneficiar-se ou não das
ações propostas.

Outro aspecto apresentado pelo projeto de lei refere-se à constituição de


título executivo em favor do consumidor. A produção textual é confusa, não
permitindo compreender se o que constituirá em favor do vulnerável serão as
ações proativas do fornecedor em benefício do hipossuficiente ou se haverá a
viabilidade das multas diárias integrarem o título executivo extrajudicial.

Se este projeto for sancionado, tais obscuridades deverão ser saneadas


por um Decreto Regulamentar, suprimindo tais omissões. Entendo ser relevante
sua aprovação por expandir os poderes dos PROCONs, acarretando uma
provável ampliação no número de acordos, o que, por conseguinte, diminuirá a
massificação dos processos nos Juizados Especiais, assegurando, ao
consumidor, maior celeridade na reparação de danos experimentados.

Revista de Direito do Consumidor 2016 RDC VOL. 107 (SETEMBRO - OUTUBRO 2016)
ATUALIZAÇÃO DO CDC
3. A TUTELA ADMINISTRATIVA DO CONSUMIDOR PELO
PROCON E AS PERSPECTIVAS DO PROJETO DE LEI 5.196/2013

105
Conclusão
A Constituição Federal brasileira de 1988 adotou a livre concorrência e a
defesa do consumidor como princípios da ordem econômica, constituindo-se
este princípio um limite àquele, e aquele um suporte a este. O Estado, como
agente regulador, intervém na ordem econômica para garantir a concorrência,
bem como a proteção ao consumidor.

É assim que na livre concorrência, o produtor oferece produtos mais


baratos e em maior diversidade, o que constitui vantagem ao consumidor, que
terá uma maior variedade de produtos a sua disposição e poderá comprá-los a
preços mais baixos. No entanto, tal consumidor, economicamente
hipossuficiente, necessita de proteção por parte do Estado, por estar sujeito ao
arbítrio daqueles produtores, que detêm as informações sobre os produtos
disponíveis no mercado e poderão manipular as informações, prejudicando os
compradores destes produtos.

O desenvolvimento de um país é caracterizado não somente pela


quantidade de bens produzidos pelas empresas, mas pela qualidade da sua
distribuição no meio social. A multiplicidade de bens, sem divisão justa ou sem
possibilidade razoável de adquiri-los, não é fator de paz social.

O combate à concorrência desleal é uma forma de assegurar a


distribuição equitativa dos bens produzidos no meio de consumo. Neste sentido,
o Estado deverá intervir na ORDEM ECONÔMICA, ainda, para proteger a
formação de pequenas e médias empresas e para incentivar a concorrência,
evitando-se a ocorrência de práticas abusivas neste mercado e a concentração
capitalista, impedindo a formação de monopólios.

Não obstante, sabe-se que a concorrência estimula a valorização do


consumidor, gerando assim uma malha de caminhas de escolhas convenientes
ao consumismo equitativo. Para estimular o consumo e consequentemente o
desenvolvimento econômico, o Estado busca meios e fiscalização, a fim de coibir
o prejuízo ao consumidor e garantir a ordem econômica. Sem a livre
concorrência justa, o consumidor não tem escolhas.
Atento a esta constatação, o constituinte brasileiro garantiu os direitos do
consumidor como direito e princípio fundamental.

O Código de Defesa do Consumidor constitui verdadeiramente uma lei de


função social, lei de ordem pública econômica, de origem constitucional. Esta lei
de função social intervém de maneira imperativa em relações jurídicas de direito
privado. São normas de interesse social, cuja finalidade é impor uma nova
conduta, transformar a realidade social.

106
REFERÊNCIAS
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econômico.
BARROSO, Luis Roberto. Constituição, ordem econômica e agências
reguladoras. Salvador: Redae, 2005.
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CHACUR, Demetrius Ferreira. Ação civil pública como instrumento de tutela do
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direito da FACHA.
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FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito econômico. São Paulo: MP Ed., 2006
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de proteção à concorrência –
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https://www.webartigos.com/artigos/a-livre-iniciativa-e-a-livre-concorrencia-
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http://economiasemsegredos.com/estrutura-da-concorrencia-nos-mercados/
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São
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REsp 615.628‐DF, Rel. Herman Benjamin, julgado em 8/6/2010. Disponível em:
< http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19099815/recurso-especial-resp-
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Cartilha SDE sobre a Defesa da Concorrência no Judiciário. Coleção
SDE/DPDE, 03/2009. 17 Cartilha SDE sobre a Defesa da Concorrência no
Judiciário. Coleção SDE/DPDE, 03/2009. 18 CADE. Balanço Consolidado de
2012 apresentado na XXXIII Edição do PinCADE. Jan. 2013.
Cartilha SDE sobre a Defesa da Concorrência no Judiciário. Coleção
SDE/DPDE, 03/2009. 11 BRASIL. Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011.
Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a
107
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