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Bea ole ruteh cue, Per Cel Wel DIREITOS FUNDAMENTAIS Décima edigao PM CMEC Pct) Ee) indice geral Nota & 10" edigdo Agradecimentos . Abreviaturas . : : Preficio . . Sumirio . Notas introdutérias 1" Parte O sistema dos direitos fundamentais na Constituigao: delineamentos de uma teoria geral constitucionalmente adequada = 1. A problemitica da delimitagio conceitual e da definigdo na seara terminolégica: a busca de um consenso : : . 2. Perspectiva hist6rica: dos direitos naturais do homem aos direitos fundamentais constitucionais, ea problemitica das assim denominadas dimensées dos direitos fundamentais . . . 2.1, Consideragies preliminares 2... .-.... doo: 2.2, Antecedentes: dos primérdios & concepeio jusnaturalista dos direitos naturais € inaliendveis do homem 2.3. O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais na esfera do direito positivo: dos direitos estamentais aos direitos fundamentais constitucionais do século XVIII 2.4, As diversas dimensdes dos direitos fundamentais ¢ sua importancia nas etapas de sua positivagio nas esferas constitucional e internacional 2.4.1, Generalidades . : 2.4.2. Os direitos fundamentais da primeira dimensio 2.4.3. Os direitos econdmicos, sociais e culturais da segunda dimensdo 2.4.4. Os direitos de solidariedade e fratemidade da terceira dimensio . 2.4.5. Direitos fundamentais da quarta e de quinta dimensio? 2.4.6. Algumas consideragSes conclusivas e algumas indagagdes em toro da problemitica das dimensdes dos direitos fundamentais 3, Direitos fundamentais e Constituigdo: a posigao ¢ o significado dos direitos fundamentais na Constituigdo de um Estado Democritico e Social de Dircito . 4. A concepeao dos direitos fundamentais na Constituigiio de 1988 pepeetcoe 4.1. 0 catélogo dos direitos fundamentais na “Constituigdo-Cidada” de 1988 4.1.1, Breve apresentacaio : 4.1.2. Elementos caracterizadores de um sistema de direitos fundamentais " 15 19 2 aL . 45 45 46 47 48 50 58 63 63 63 . 69 4.2. A nota da “fundamentalidade” formal e material dos direitos fundamentais na Constituigio de 1988 coe 4.3. O conceito materialmente aberto de direitos fundamentais no direito constitucional positivo brasileiro . sees ceseeee : . 4.3.1. Significado e alcance do art. 5°, § 2°, da Constituigao de 1988; nogdes preliminares 4.3.2. Abrangéncia da concepgdo materialmente aberta dos direitos fundamentais, na Carta de 1988 4.3.3. Contornos de um conceito material de direitos fundamentais na Constituigio . 4.3.3.1. Consideragoes preliminares 4.3.3.2. Critérios referenciais para um conceito. material de direitos fundamentais 4.33.2.1. Consideragoes introdut6rias: 0 critério implicito da equivaléncia e seu significado 4.3.3.2.2. Principios fundamentais e ‘itos fundamentais, com especial — parao principio da dignidade da pessoa humana 4,3.3.2.3. Outros referenciais para a construsdo de um conceito material de direitos fundamentais.... 4.34, Direitos fundamentas ocalizados fora do catélogo da Constituigdo: as diversas categorias e a busca de exemplos ... 4.3.4.1. Consideragies preliminares , ppoeee 43.4.2. Direitos fundamentais fora do catélogo mas com status constitucional formal e material 4.3.4.3. Direitos fundamentais sediados em tratados internacionais . 4.3.4.4, Algumas notas sobre 0 novo § 3° do art. 5° da Constituigdo e seus posstveis reflexos no que diz. com a incorporacao e hierarquia dos direitos com sede em tratados, internacionais .. 0.0.66. 4.3.4.5. Diteitos apenas formalmente fundamentais? 43.5. Possibilidades e limitagdes do conceito material de direitos fundamentais, 5. A perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, sua multifuncionalidade classificagio na Constituigio de 1988 . 5.1. A dupla perspectiva dos direitos fundamentas na condigio de normas objetivase direitos subjetivos: significado e alcance vee te teen 5.1.1. Consideragdes preliminares ....... 5.1.2. A perspectiva juridico-objetiva dos direitos fundamentais e seus diversos desdobramentos 5.1.3. Os direitos fundament 5.2. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais e 0 ae de sua | na Constituigao 5.2.1 Inrodugo: a multifuncionalidade dos direitos fundamentais ea aualidade da teoria de Georg Jellinek 5 5.2.2. 0 problema da classificagio dos direitos fundamentais na Constituigao de 1988, 5.2.2.1. Consideragdes preliminares ........- 5.2.2.2. Consideragdes em torno de uma proposta classifcattia sob Angulo funcional eromada de posigio pessoal .. 5.2.2.3, Suma apresentagio des diversas cateporas de direitos fandamentasindividualmente consideradas......... . . 5.223.1. Os dieitos fundamentais na qualidade de direitos de defesa 5.2.2.3.2. Os direitos fundamentais como direitos a prestagdes, is na sua perspectiva juridico-subjetiva 6. Os direitos fundamentais e seus titulares 6.1. Notas introdutorias: a distingdo entre titulares € destnatrios dos direitos e garantias, fundamentais ~ aspectos conceituais e terminol6gicos 6.2. O principio da universalidade e a titularidade dos direitos fundamentais . 14 8 B 82 84 84 o1 1 93 il ns 115 116 ~ 9 127 137 . 137 141 141 . 14d 142 151 155 153 . 159 159 - 162 168 168 184 208 +208 209 6.3. A pessoa natural como titular de direitos fundamentais: generalidades 210 6.4, Direitos dos estrangeiros e a relevancia da distingdo entre estrangeiro residente enio-residente .... et in - 212 6.5. O problema da titularidade (individual efou coletiva”) dos direitos sociais : 214 6.6. Casos especiais: direitos do embridio e o problema da titularidade de direitos fundamentais nos limites da vida e post mortem 2 . ee 6.7. Pessoas juridicas como titulares de direitos fundamentais . . . . . 222 6.8. Direitos dos animais e de outros seres vivos? O problema da titularidade de direitos fundamentais para além da pessoa humana le 7. Deveres fundamentais 7.1. Notas introdut6rias errr— CL 7.2. Tipologia dos deveres fundamentais 228 7.3.0 regime juridico-constitucional dos deveres fundamentais : 229 "2" Parte © problema da eficdcia dos direitos fundamentais . r : 2.233 1. Introdugo: colocagdo do problema e distingSes nas searas conceitual e terminolégica 235 2. A problemitica da eficdcia das normas constitucionais em geral no ambito do direito constitucional brasileiro: principais concepgdes tomada de posigdio pessoal............... 242 2.1. As concepetes elassicas . 0 2.2. Acitca da concepeao clésica de inspiragdo norte-americanae sua reformulagio: resenha das principais concepgdes na literatura jurfdica nacional .......... wee ees 244 2.3. Sintese conclusiva e posigdo pessoal . 250 3. A eficacia dos direitos fundamentais......... 2... 00 cee 2.287 3.1. ConsideragSes introdutérias oecocue . 257 3.2. A aplicabilidade imediata (direta) e plena eficécia das normas definidoras de direitos fundamentais: significado e alcance do art. 5°, § 1°, da Constituigao de 1988...... 261 3.3. A eficdcia dos direitos fundamentais propriamente dita: significado da aplicabilidade imediata para cada categoria dos direitos fundamentais ........... 278 3.3.1. A titulo de preliminar sees . teen eeee . 7 ear) 3.3.2. A eficdcia dos direitos de defesa a . seers 274 3.4, A eficdcia dos direitos sociais na sua dimensto prestacional como problema espectico.... 280 3.4.1. Consideragoes preliminares 2.0.0.0... : - - 280 3.4.2. Aspectos relevantes concernentes & distingdo entre os direitos de defesa e os direitos sociais prestacionais ... ee. ee 2281 3.4.2.1. Consideragdes introdutérias . ae beeen 281 3.4.2.2. Os direitos sociais prestacionais € seu objeto . 7 por onoe 282 3.4.2.3. A especial relevancia econdmica dos direitos sociais prestacionais e 0 limite (relativo) da “reserva do posstvel” . 284 3.4.2.4. Caracteristicas normativo-estruturais dos direitos sociais a prestagdes eo problema de sua habitualmente sustentada dependéncia de concretizagao legislativa +289 3.4.3, A eficdcia dos direitos sociais no ambito de sua possivel dimensdo “programatica”...... 291 3.4.4. A problemitica dos direitos sociais na qualidade de direitos subjetivos a prestagdes 299 3.4.4.1. Consideragdes gerais..... 20.600 e cence eee - opoce 299 3.4.4.2. Os direitos derivados a prestagi 301 3.4.4.3. A discussio em toro do reconhecimento de direitos subjetivos originérios a prestagdes sociais, analisada a luz de alguns exempios . . oe | = 305 3.4.4.3.1. Os principais argumentos . 205 3.4.4.3.2. O direito a garantia de uma existéncia digna: a 2 problemstica do salio minimo, da assisténcia social, do direito a previdéncia social do direito & satide € A moradia.... 309 O direito social & educagao veeee Seeeoe 332 Andliseertca dos argumentos e exemplos. luz de algumas concepgées doutinaria € tomada de posigdo pessoal sobre o reconhecimento de direitos subjetivos a prestagdes sociais es oe oe 3.5. A vinculagio do poder piblico e dos | aos _ |. 7 cee 365 3.5.1. Consideragées preliminares ...........6.+ cee 365 3.5.2. A vinculagio do poder publico aos direitos fundamentais ...... 365 3.5.2.1. A amplitude da vinculagdo........- | . 365 3.5.2.2. A vinculagio do legislador aos direitos fundamentais ..........060....60000 367 3.5.2.3. Vinculagio dos érgiios administrativos (Poder Executivo) aos direitos fundamentais .. . . 369 3.5.2.4. A vinculago dos juizes e tribunais aos direitos fundamentais............. 372 3.52.5. A assim denominada eficcia “privada’ ou “horizontal” dos direitos fundamentas (a problemética da vinculagao dos _— as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais) eee a : . 374 A protego dos direitos fundamentais em face de suas estrigbes: mbit de proteo, limites e limites aos limites dos direitos fundamentais, com destaque para a protegio em face da atuagio do poder de reforma constitucional e da assim designada proibigdo de retrocesso 384 4.1. Consideragées introdutorias . . . . . . . . . a 42, Ambito de protegi, limites e Yimites aos limites dos direitos fondamentais -.-..... +... 385 4.2.1. Consideragdes introdutérias . : 385 4.2.2. O dimbito de protegdo dos direitos e garantia fundamentais: . : .. 387 3. Os limites dos direitos fundamentais . . . . : . : .. 3901 4.2.4, Os assim chamados limites aos limites dos direitos fundamentais ............6+6 394 4.2.4.1. Nogdes preliminares a 304 4.2.4.2, Proporcionalidade e razoabilidade como simites ¢ dos limites es 4.2.4.3. A garantia do niicleo essencial dos direitos fundamentais . . wee 4.3, Direitos fundamentais e reforma da Constituicdo: a eficécia “protetiva” dos direitos fundamentais contra a sua supressio e erosto pelo Poder Constituinte Reformador 4.3.1. Consideragées introdutérias . ce 4.3.2. Colacagao do problema e distingdes conceituais . . . 405 405 4.3.3. Os limites & reforma da Constituiglo: consideragdes gerais..... 0... essen 409 4.3.3.1. A titulo introdutério . 2 seeeee se eeeeee cee .. 409 4.3.3.2. Limites formais e temporais (circunstanciais)................+5 410 3.3.3. O problema dos limites materiais . 412 4.3.4, “Cldusulas pétreas” e direitos fundamentais 42 4.3.4.1. ConsideragGes preliminares ..... . . 421 4.3.42. Abrangéncia das “clusulas péteas” na esfera dos direitos fundamentais sees 422 4.3.4.3. Alcance da protegao outorgada aos direitos fundamentais . . 1. 47 4.4. Direitos fundamentais e proil io de retrocesso ........- wee eee 433 4.4.1, Consideragies preliminares ...........++ 433 4.4.2. A problemdtica da proibiglo de retrocesso e suas diversas manifesta: seveeeeees 435 4.4.3. Fundamentacdo juridico-constitucional de uma proibigdo de retrocesso, especialmente em matéria de direitos sociais been nee eee dete 438 4.4.3.1. Algumas premissas para a andlise.... 02-0... 066 eeeee ee Gian 438 4.4.3.2. Um olhar sobre o direito estrangeiro: breve apresentago das experiéncias portuguesa alema em matéria de proibigio de retrocesso 7 ae 44.33. Algumas objegies em relagio ao reconhecimento de uma proibigho de retocesso em matéria de direitos sociais . 4.4.3.4, Principais argumentos em prol do reconhecimento de um pricipio inp da proibigio de retrocesso na ordem constitucional brasileira . 4.4.3.5. Alguns critérios para aferigo do alcance possivel (necessirio) do principio da proibigiio de retrocesso . Conelusao . Referéncias bibliogréficas . . 439 444 450 459 461 A EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS UMA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL we Ingo Wolfgang Sarlet Heculaine > Doutor em Dirt pea Universidade de Munique. Estudos em Nivel de P6s-Dovtorado nas Universidad Pasa S MoneueGeogstme sao vets esac an roc erage sensor ie é crstunden acne enn ser creer cae ¢ Professor Tivar de Dieito Constiuconale Diretes Fundamentis nos cursos de Graduagao, Mastrado © Doutorado da PUCIRS e da Escola Superior da Magistratura do RS (AIURIS). Professor do Doutorads ‘em Dicetos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide, Sevina, Professor vistante (como bosista do Programa Erasmus Mundus, da Unio Européia) da Faculdade de Dirt da Universidade Catbla Portuguesa Lisboa. Pesquisador visiante na Harvard Law School. Coordenador do Nucleo de Estudos e Pesquisas em Diretos Fundamentais (CNPq), vinculado ao Mestrado e Doutorado em Dieito da PUGIRS, Juiz de Direto de Entincla Final (AS). a A EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS UMA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DECIMA EDICAO revista, atualizada e ampliada livra DO AL SYocapo feditora Porto Alegre, 2009 Notas prévias a 10? edic¢ao Embora, dada a circunstdncia de que a edigao antesior tenha esgotado nova- mente em menos de um ano, fosse legitimo optar tanto por uma reimpressio, quanto por uma ligeira atualizacdio e revisdo da obra, tomamos a liberdade de, também mo tivados pelo fato de ser esta precisamente a décima edigao da obra, cuja preparagio iniciou jé no ano do décimo aniversario da publicacdo da primeira edigao, em abril de 1998, de também desta feita ir algo além. Com efeito, além da j4 convencional, mas agora amplamente reforgada, revisdo e atualizacao (apenas em matéria de referencias bibliogréticas, foram considerados quase uma centena de titulos, além de uma série de decisées dos Tribunais) do texto, com destaque para os capitulos da classifica- Gao, titularidade e eficdcia dos direitos fundamentais, levamos a efeito uma alteragio (parcial, € certo) na propria estrutura da obra. mediante a insercdo, na segunda parte, de um capitulo auténomo sobre os limites e restrigdes dos direitos fundamentais, que, além da ja versada problemitica da protegdo dos direitos fundamentais em face das reformas constitucionais e de um retrocesso, agora abarca a matéria relativa a0 Ambito de protecio, limites e restricdes, com destaque para a questio dos limites aos limites dos direitos fundamentais. Ainda que também neste particular se trate de um. tema que estd a merecer maior desenvolvimento, consideramos que 0 material ora colocado a disposigao do leitor esté em condigdes de ser integrado ao texto da obra, sujeito ao habitual processo de discussio na esfera académica e consequente aperfei- coamento, De outra parte, levando em conta que ao longo desta edigio e da imediatamente anterior, houve a incluso de trés novos capftulos, versando, respectivamente, sobre a titularidade dos direitos fundamentais, os deveres fundamentais e agora sobre os limites € restrigdes dos direitos fundamentais, a obra, no seu conjunto, j4 preenche 0s pressupostos de uma parte geral da dogmética juridico-constitucional dos direitos, fundamentais, 0 que, de certa maneira, considerando a utilizagdo do livro como texto de referéncia em varios cursos de graduagao e pés-graduagio, motivou também a alterag2o do proprio titulo, que ora ostenta, cremos de modo justificado, além da mengio a eficdcia dos direitos fundamentais, a justificada referéncia a uma teoria geral. Além disso, em virtude de mais um ajuste no formato e diagramagao da obra, foi possivel minimizar o impacto das insercdes (que representam cerca de cinguenta paginas de texto, sem contar a bibliografia) no que diz com o numero total de paginas do livro e o respectivo custo, De qualquer modo, 0 que esperamos é que independen- temente da mudanca do titulo, a atualizagao e a ampliagio ora levadas a efeito fagam com que a obra siga merecendo a atengio da comunidade (felizmente em expansio) dos amigos dos direitos fundamentais. Por derradeiro, no poderfamos deixar de formular especial agradecimento & pessoa amiga e sempre presente do Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva (Lisboa), parcei- 10 jé de algumas jornadas, assim como & Direcdo e Secretaria da Faculdade de Direito da Universidade Catélica Portuguesa (Lisboa) e ao Programa Erasmus Mundus da Unido Européia, que nos propiciaram, além dos recursos materiais (bolsa para inves- tigagao ¢ docéncia), a acolhida e o ambiente de trabalho propicio para a pesquisa e a redacio desta décima edi¢ao, Ao Prof. Dr. Paulo Mota Pinto, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, que nos brinda com sua amizade ha quase duas déca das, igualmente importa direcionar um voto de gratidao e reconhecimento, pelo apoio pessoal e académico, assim como pela generosa oferta das instalacoes em Lisboa, tudo a contribuir para uma estada altamente proveitosa ¢ um excepcional ambiente de trabalho. Igualmente gratos somos aos Professores Jorge Miranda e Joaquim José Gomes Canotilho, aqui também representando 0 grupo de constitucionalistas e estu- dantes de alto gabarito com quem tivemos o privilégio de conviver durante a estada em Portugal. Na biblioteca do Tribunal Constitucional, em Lisboa, também obtive- mos acolhida ¢ suporte, razao pela qual no poderfamos deixar de formular nossos agradecimentos & equipe responsivel. Agradecemos, ainda, ao colega e amigo Prof. Dr. Jorg Neuner (Universidade de Augsburg, Alemanha) ¢ & sua equipe da Cétedra de Direito Privado e Filosofia do Direito pelo generoso auxilio na disponibilizagio da mais atualizada literatura alema sobre os temas versados. Ao Mestre em Direito (PUCRS), Doutorando e Professor Assistente (Augsburg) Pedro Scherer de Mello Aleixo, a nossa gratidao pelo competente auxilio na pesquisa e formatagao inicial das anotagGes que resultaram, em boa parte, na redagao do capitulo, ora inserido na obra, sobre 0s limites ¢ restrigdes dos direitos fundamentais. Finalmente, agradecemos & parceria amiga e competente do Walter e do Valmor, ambos representando a equipe da Livraria do Advogado Editora, De Lisboa para Porto Alegre, fevereiro de 2009, Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Agradecimentos (1? edi¢ao) Ainda que cada obra cientifica exija de seu autor um considerdvel dispéndio de tempo, além de persisténcia e uma vontade firme ¢ direcionadada, isto nao signi- fica que tenha sido elaborada sem qualquer tipo de contribuicdo, direta ou indireta, Também este trabalho nao pretende (nem poderia) constituir excegao a regra, razio pela qual se impde seja rendida a justa homenagem ao expressivo niimero de pessoas que ofeteceram a sua colaboraciio. Deixar de referi-las nesta oportunidade significa- ria desconsiderar a importancia da contribuicao recebida. Uma vez que o trabalho, ainda que de forma meramente parcial, deita raizes na tese de doutoramento por mim escrita a0 longo dos anos de 1995 e 1996,' ndo poderia deixar de ressaltar, neste contexto, a figura impar de meu orientador, Prof. Dr. Heinrich Scholler, Catedratico de Direito Constitucional, Administrativo ¢ Filosofia do Direito da Universidade de ‘Munique, a quem devo a orientacdo sempre presente e segura, intelectualmente esti- mulante ¢ receptiva a posigdes por vezes divergentes. Ao estimado Mestre e amigo Prof. Dr, Juarez Freitas, que me proporcionou a inestimével honra de prefaciar esta obra. enderego a mais profunda gratidao, tanto pelo fato de ter assumido, desde o infcio da redagio da tese de doutoramento, a co- orientacao do trabalho (de modo especial, da parte nacional), quanto pelas preciosas sugestdes ¢ estimulos, acrescendo-se a sua decisiva contribuicao no ambito de mi- nha trajetéria académica. No Desembargador e Prof. Dr. Ruy R. Ruschel, que me acompanha desde que fui seu aluno no curso de pés-graduagio em Direito Politico na UNISINOS, e que, além disso, integrou a banca examinadora do concurso para professor de direito constitucional nessa Universidade, hoje j4 decorridos mais de 11 anos, encontrei um interlocutor sempre interessado ¢ incansdvel na discusséio dos originais da tese e desta obra, Ao Desembargador ¢ Prof. Sérgio G. Pereira, expresso * Cumpre referir.a titulo de esclarecimento, que a tese de doutoramento apresentada em julho de 1996 pelo autor na Universidade de Munique. Alemanha (Ludwig-Maximilians-Universitit), versou sobre “A Problematica dos Dircitos Fundamentais Sociais na Constituicdo Brasileira de 1988 e na Lei Fundamental da Alemaaha - um Estudo de Direito ‘Comparado”. tendo a argbigo oral ocorrido em dezembro de 1996. A tese [oi publicada sob o titulo “Die Problema- tik der Sozialen Grundrechte in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz", pela Editora Lang Verlag, de Frankfurt, Alemanha. em fevereiro de 1997. na série “Eseritos Universirios Europeus”, com um total de 629 péginas. Na presente obra, além de terem sido excluidas diversos capitulos especificamente ligados a0 problema dos dizeitos fundamentais sociais e do Estado social de Direito, de modo especial na Alemanha, foram in- Cluidos diversos capitulos novos, versando sobre aspectos que nio foram abordados na tese, Os demais capitulos da ‘ese foram reformulados substancialmente, procedendo-se. ademais.& inclusdo de referéncias bibliogrificas e exem- plos extraidos do direto espanol, além de outras fonts de consulta. Além disso. atualizou-se a bibliografia nacional sobre os temas versados, considerando-se as principais obras surgidas no decorrer do ano de 1997. meu reconhecimento pelo tempo dispendido na criteriosa leitura da primeira versio do texto, bem como pelo constante apoio ¢ sugestdes recebidas. A todos os mestres nominados, devo o exemplo de grandes professores, intelectuais e, acima de tudo, seres humanos, na mais nobre acepcAo do termo. As contribuigdes recebidas ndo se limitam, contudo, a esfera da confeccio pro- priamente dita do trabalho escrito, Assim sendo, nio poderia deixar de referir aqui o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jdnior, cujo estimulo ¢ apoio foram decisivos para que a meta do Doutorado, iniciado ainda antes de meu ingresso na Magistratura, pu- desse tornar-se realidade, Aos Desembargadores Décio A. Erpen, Milton dos Santos Martins, Adroaldo Furtado Fabricio, Guilherme Castro e Clarindo Favretto, devo a concessio da licenga especial para aperfeicoamento no exterior, bem como o actimu- lo de férias regulares sem as quais a realizagao da pesquisa ¢ a redagdio da tese, assim como a argiligio oral, nao teriam sido coneretizados. Pela confianga depositada na minha pessoa, sou-lhes profundamente grato, sentimento este que torno extensivo 20 Poder Judiciario do Rio Grande do Sul, que tenho a honra e o privilégio de integrar. Porto Alegre, janeiro de 1998. Abreviaturas A.E. Pérez Luo, Derechos Humanos A. Bleckmann, Die Grundrechte AICRIS AK Tell AOR at. BDA BK BMI BVeriG BverfG und GG Il BVerfGE BYerwG BVerwGE oF (Canotitho. Constituicdo Dirigente Canotitho/Moreira, Fundamentos epece corre ppc CRP pov DVBL cr. EuGRZ F. Piovesan, Protecio Judicial cs HbSiR I= V-VL- VIE HbVR ine, ‘A. E, Pérez Lutio, Drechos Humanas. Estudos de Derecho y Constiucién. $*ed., 1995, A. Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grandrechte, # ed., 1997 Revista da Associagio dos Juizes do Rio Grande do Sul R, Wassermann (Org.) Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deuischland (Reihe Alternativkommentare), vols. Le Hl. 1989. Archiv des bffentlichen Rechts Boletim de Direito Administrative R. Dolzer (Org), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 72. Lieferung, 1994, Boletim do Ministério da Justica Bundesverfassungsgericht C. Starck (Org) Festschrift fur das Bundesverfassungsgesicht vol Il. 1996, Tubingen, Eniseheidungen des Bundesverfassungsgericht Bundesvervaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgericht Constituigto Federal Brasileira de 1988 1.3. Canotilho, Constituicio Dirigente e Vinculagio do Legislador. Coimbra, 1982. 15.G. Canotitho/V. Moreira. Fundamentos da Constituigl0, Coimbra. 1991, Cademnos de Direito Constitucional e Ciéneia Politica Cademos de Direito Tributério ¢ Financas Publicas Documentagio ¢ Direito Comparado Constituigao da Repablica Portuguesa de 1976 Die offentliche Verwaltung. Deutsches Verwaltungsblatt Conforme Europiische Grundrechiszeitschrift F. Piavesan, Protecdo Judicial contra Omissdes Legislativas, ‘So Paulo, 1995, Gedenksehrit. J. Isensee/P. Kirchhof (Org.). Handbuch des Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. vols. T. V. Vie VII (1987/1992). E.Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel (Ore) Handbuch des Verfassungstechts, I ed. (1983) € 2 ed. (1994). J. Miranda, Manual I-IV J.-A, da Silva, Aplicabilidade I.L, Barroso, O Direito Constitucional J.C. S. Gongalves Loureiro, O Proce ddimento Administrative JA, Jarass/Pieroth JURA, JS wz K. Hesse. Grundztge K. Stern. Staatsrecht 1 K. Stem, Steatsrecht I11/. LEX (STF) Maune/DurigiHlerzog/Scholz NW NvwZ Pontes de Miranda, Comentirios I. Ie 1V PierothvSchlink. Grundrechte R. Barbosa, Commentérios le V REP RDA REDC RCEC RDP Rev-IRT-8R. RF RIL RPGESP par. Schmidt-BleibtrewKiein incisos J. Miranda. Manual de Direito Constitucional, vol. I, 2 ed, ‘Coimbra, 1988, ¢ vol. IV, 2*e4., Coimbra, 1993, J.A.da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2 ed. Sto Paulo, 1982, 4J.L. Barroso. O Direito Constitucional e a Bfetividade de suas Normas, 3ed., Rio de Janeiro, 1996. 4J.C.S. Gongalves Loureiro, 0 Procedimento Administrative entre a Eficiéncia e a Garantia dos Particulares, Coimbra, 1995. Juristische Arbeltsblaner HD. Jarass/B, Pieroth. Grundgesetz flr die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 3 ed, 1995. Juristische Ausbildung Juristische Schulong “Juristenzeitung K. Hesse. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20" ed., Heidelberg, 1995. K Stern. Das Staatsrecht der Bundestepublik Deutschland, vol. I, 2*ed. Miinchen, 1984. K. Stern. Das Staatsrecht der Bundestepublik Deutsebland, vol ITH, Manchen, 1988, Revista de Turispradéncia do Supremo Tribunal Federal ‘Maunz/DarighherzogScholz. Grundgesetz - Kommentar, vols. Ie Ill, Manchen, 1994, [Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift fur Verweltungsrecht Pontes de Miranda, Comentésios & Constituigao de 1967 {Coma Emenda n° 1 de 1969), vols. 1. Ile IV, Rio de Janei 1970 e 1987. 2B. PierotWB. Schlink, Grundrechte Staatsrecht Il, 1I*ed., Heidelberg, 1995. Barbosa. Commentitios & Constituicao Federal Brasileira, So Paulo, 1934. Revista Brasileira de Estudos Politicos Revista de Direito Constitucional e Cigncia Politica Revista de Estudios Politicos Revista de Direito Administrative Revista Espafiola de Derecho Constitucional Revista del Centro de Estudios Constitucionales Revista de Direito Pablico Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8* Regio Revista Forense Revista de Informacto Legislativa Revista da Procuradotia-Geral do Estado de $0 Paulo Revista das Tribunais Revista Trimestral de Direito Publico Revista Trimestral de Jurisprudéncia ‘Revista do Tribunal Superior do Trabalho seguintes pardgrafo 'B. Schmidt-BieibrewF. Klein, Kommentar zum Grundgesetz, Bred, Neuwied, 1995 Vide (veja) Verw rch, Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais von Mangold/Kei von Miineh I von Mdnet/Kunig von MnchKuniy wwpsirt, RP Verwaltungsarchiv J.C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituigao Portuguesa de 1976. Coimbra, 1987, H, von MangoldUF. Klein. Das Bonner Grundgesetz, vol. I, 3" ed. Munchen, 1985. Ingo von Minch (Org.). Grundgesetz-Kommentar, vo. Ill, Pred. Munchen, 1983. 1. von Manch/P. Kunig (Org.) Grundgesetz-Kommentar vol I, # ed., Munchen, 1992, 1. von MiinctuP. Kunig (Org.) Grundgesetz - Kommentar vol. Il, ed.. Munchen, 1993. Verbiffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechislehrer ‘Zeitschrift ir Rechtspolitik Prefacio (12 edigao) A contfnua marcha pelo reconhecimento dos direitos fundamentais é a mesma incessante caminhada no rumo da consolidacio dos chamados Estados Democraticos. Neste prisma, os direitos humanos, & proporgiio em que sé'fazem reconhecidos, obje- tiva ¢ positivamente, passam a robustecer 0 cimento indisponivel do proprio Estado, © qual somente experimenta real sentido e auténtica legitimidade quando apto a via- bilizar, mormente em situagSes-limite, a concretizagao ampliada da dignidade da pessoa. Com efeito, existe imbricaco intensa entre o prinefpio da legitimidade e 0 resguardo juridico da pessoa em sua esséncia, porque, esté claro, os princfpios fun- damentais constituem-se mutuamente e jamais devem se eliminar. E dizer, a preocu- pagdo objetiva com a eficdcia dos direitos fundamentais identifica-se com aquela de querer, verdadeiramente, respeitado o nosso Estatuto Fundamental, interpretando-o e, em simulténea medida, coneretizando-o adequadamente, Destarte, em face da elevada hierarquia dos valores em tela, mister que toda a interpretagio principialista dos direitos fundamentais tome na devida conta o im- perativo de thes conferir e outorgar a maxima aplicabilidade, pois de nada adianta que permanegam como exortagdes abstratas ou construgdes fadadas ao limbo, quigé numa falsa homenagem a suposta reserva do possivel, que, as vezes, apenas revela contumacia na resisténcia & incluso de todos os seres humanos no chamado “reino dos fins”, isto €, no reino da dignidade, que veda qualquer “reificaga0”. O livro, que tenho a honra de prefaciar, apresenta-se fiel & aludida procura da maxima aplicabilidade concreta dos direitos fundamentais. Seu autor, nitidamente, almeja contribuir, de modo efetivo e sério, para alcancarmos um patamar superior em termos de eficdcia dos mais nobres direitos. Por todos os motivos, merece ser lido com atencao e respeito, por se tratar de jurista que desponta com a excelente promessa de desdobrar e de fazer avangar, criticamente, 0 estudo do tema pelo qual nutre, mais do que interesse, afeicao e zelo. Neste diapasdo, convém ressaltar alguns dos méritos do trabalho, que tive a feliz ocasiao de acompanhar em todos os seus passos Entre os aludidos méritos, avulta. de inicio, o cuidado de bem examinar 0 modo. pelo qual 0 nosso sistema constitucional albergou os materialmente abertos direitos fundamentais, enfrentando as graves dificuldades de efetuar um esboco de teoria ge- ral constitucionalmente adequada, que evite, ao mesmo tempo, qualquer reducionis- mo ¢ a exacerbada ontologizagio do Direito posto. Ao lado disso, ao desvendar as miltiplas dimensdes dos mencionados direitos e apds revelar a evolugtio do proceso de positivacdo dos mesmos, ousou oferecer convincente visdo a respeito do alcance do art, 5°, § 2°, da nossa Lei Maior, flagrando a insofismével eleigao do conceito material de direitos fundamentais pelo constituinte originario, Cuidou, outrossim, de prescrever critérios, de certo modo pragmiticos, para emprestar determinagio a con- ceito assaz. aberto, sobressaindo, no ponto, a sua abordagem do substancial prinefpio da dignidade da pessoa, o qual, a meu juizo, transcende, por instincias do histérico, a proclamada restricdo & perspectiva eminentemente estatal. Ainda: em harmonia com o STF, reconheceu direitos fundamentais situados, por assim dizer, fora do catélogo, conquanto detentores de estatuto constitucional formal. Rejeitou a existéncia de direitos apenas formalmente fundamentais e, numa louvavel postura teleolégica, conferiu o devido elastério ao art. 60, § 4°, ine. IV, da Carta, fazen- ontram, intangivelmente, protegidos todos os direitos e garantias fun- do ver que se enc damentais, nio apenas os individuais. Sublinhou, com a necessaria e oportuna énfase, a vinculagiio cabal dos Poderes aos direitos fundamentais, assim como tratou de apontar 0s limites intransponiveis (formais e materiais), cujo respeito faz-se indispensdvel para que se evitem retrocessos em face de exageros do poder constituinte derivado. Lamentou, de modo perfeitamente compreensfvel, a auséneia de uma explicita protegiio do nticleo essencial dos referidos direitos, similar aquela, em boa hora, alojada no art. 19, Il, da Lei Fundamental alema. Correto, por igual, ao adotar a avangada postu- ra hermenéutica no sentido de que os direitos fundamentais (expressos ou nao-escritos) ndo formam um sistema separado e fechado no contexto da Carta, mas, a0 revés, con- figuram sistema aberto e flexivel (admitindo, na mesma linha de Stern, a convergéncia sistémica) e demonstrando ter vivida a fecunda nogo contemporanea de correlagao obrigatéria e deontolégica entre os prinefpios e normas (ou regras) ¢ o inafastivel subs- trato valorativo destas e daqueles, posigio que supera os antiquados formalismos estri- tos e adere & angulacdo imprescindivel para quem queira perceber a distincia, as vezes abissal, entre 0 Direito nominal positivo e o mundo palpitante e complexo da vida. Jé ao fazer a abordagem das perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fun- damentais, parece-me ter bem enfrentado belissimo tema, a exigir, no entanto, des- dobramentos reflexivos, especialmente no tocante & chamada eficacia irradiante Idéntica assercao afigura-se cabivel no pertinente & multifuncionalidade dos direitos eA suposta atualidade da posigao de Jellinek e de sua doutrina dos quatro status, convindo, a esse respeito, aprofundar a critica formulada por Hesse e repensar, ainda mais, 0 status activus, espartilhado que restou no rol dos chamados direitos de defesa Em contrapartida, registre-se que, embora suméria, a apresentagao das diversas ca- tegorias de direitos individualmente considerados é das mais claras e instigantes das encontraveis na literatura nacional. . De sua vez, sua proposta de defini¢io dos direitos fundamentais, afinada par- cialmente com a de Alexy, apresenta 0 persuasivo mérito de agasalhar, com igual én- fase, a fundamentalidade, seja sob o aspecto formal, seja sob o prisma material mais, promissor. Afinal, como salientou Paulo Bonavides, em estudo memoravel sobre a interpretagdo dos direitos fundamentais, so esses direitos a Constituigao mesma em seu maximo teor de materialidade. Justamente consoante tal ordem de consideragées, parece licito asseverar que, base do conceito esposado, toda discrigao, piblica ou privada, haver de estar juridicamente vinculada, formal e materialmente, aos direi- tos fundamentais, ao menos em sistemas juridicos democraticos, abertos ¢ unitérios, Adentrando a tematica de fundo, 0 autor resolveu aderir & concepgio classica (por assim dizer) de eficécia juridica, em que pese sua aparente resposta pluralista as perplexidades e matizagGes trazidas pela defasagem entre o positivado e 0 que resta a ser construido em matéria de direitos fundamentais. Sem embargo, fez consistente e valiosa interpretacdo do art. 5°, § 1°, da Lei Maior, de sorte a realgar o significado ¢ aextensao da aplicabilidade imediata. sempre no desiderato de imprimir a maior efi- cécia possfvel aos direitos fundamentais. Nesta vertente, sobe de ponto o seu estudo a propésito dos direitos sociais constitucionais e o concernente aos limites da reserva do possivel, assim como merece destaque o tratamento seguro que oferece a vineu- lagio do Poder Judicidrio aos direitos fundamentais (ndo apenas por desvenda-los, mas por constitui-los, decisiva e prudentemente), bem como a denominada eficdcia privada ou horizontal e, também. a protecio contra a eventual ago corrosiva prota- onizada pelo constituinte derivado. Em todos os casos, evidente 0 espaco reservado, conscientemente, para ulteriores meditagdes, dada a clareza quanto 2 alta significa- do da matéria, notadamente a que envolve as limitages formais e materiais (inclu- sive implicitas) a reforma e a discussdo a respeito do concgito de nticleo essencial, a Tequerer, por certo, a densificaco de reflexGes atentas a interpenetragdo de assuntos correlatos, tais como o neocontratualismo e a temtética da justiga, que fugiriam & acer- tada limitagdo metodoldgica da presente obra. contudo jé suficientemente notavel ¢ imponente, inclusive pelo que, de modo deliberado, estimula e sugere em termos de desenvolvimento futuro dos temas enfrentados. Por tudo, neste momento em que redirecionamos o olhar, em tons comemo- rativos e inquietantes, para a Declaragdo Universal de 1948, urge que tenhamos a convic¢ao ~ fortalecida pela leitura deste trabalho — de que a igualdade em dignidade e direitos segue, mais do que nunca, como algo a ser edificado. Trata-se, sem divida, de uma meta suprema, que consiste em alcangarmos, corajosamente e sem escapis mos, uma lidima maioridade civilizatéria, na qual devemos seguir depositando no: sas melhores esperancas. Em outras palavras, a eficdcia dos direitos fundamentais apresenta-se como 0 mais inadiavel e portentoso dos desafios, em especial para os que assimilaram a cidadania como direito a ter direitos (H. Arendt), mas, acima de tudo, como direito a ter direitos intangiveis. Neste contexto, 0 livro do eminente colega Dr. Ingo Sarlet, sem cair numa pos- tura irracionalmente decisionista, vem prestar uma relevante e benfazeja contribuigdo para que se instaure, entre nés, um clima de didlogo realizador e produtivo entre aqueles que, lidadores com o living law, anelam, de fato e de direito, promover mar- cantes e profundos avancos éticos e humanitérios. Oxalé alcance realizar tal superior designio e sitva para despertar ou fomentar as consciéncias para a grandeza e para a urgéncia do referido desafio de guarnecer e viabilizar, expansivamente, os direitos fandamentais, no intuito de, vez por todas, langarmos os alicerces dinfmicos de um milénio sem a crueldade e 0 inusitado barbarismo que foram lamentaveis tonicas e constantes no ciclo que ora finda. Um novo milénio em que se conquiste o pleno flo- rescimento de nossa fundamental dignidade, aquela que, quando respeitada, faz, de todos e de cada um, os verdadeiros e tinicos legitimadores do Direito Positivo. Enfim, um milénio no qual possamos nos sentir em casa, ainda neste mundo. Prof. Dr. Juarez Freitas Professor do Mestrado de Direito da PUCIRS. de Dieito Administrativa da UFRGS da Escola Superior da Magistatura-ATURIS. Sumario Notas introdutérias ... 22 1° Parte O sistema dos direitos fundamentais na Constituicdo: delineamentos de uma teoria geral constitucionalmente adequada........... ees) 1A problemi da defimitgio conceal eda defnigto on sear teminoligi: a busca de um consenso......... 7 2. Perspectivahistrea: dos direitos naturais do homem aos direitos fundamentals onsttsionls «problema dis assim denominadasdimensdes dos dries fundamentais ........ ee eae 2.1. Consideragées prliminares ee setters 36 2.2. Antecedents: dos prindios concep jusnaturlista dos dititos naturis inaliendveis do homem . . oe 37 2.3.0 processo de reconhecimento dos direitos fundamentais na esera do diveito positive dos direitos estamentais aos direitos fundamentais constitucionais do século XVI......... 4 2.4. As avers dimenses ds diets fundamentals sua importnca nas ctapas de sua positivacdo nas esferas constitucional e internacional cece 5) 3. Direitosfundamentais ¢ Constituigo: a posiqao eo significado dos direitos fundamentais ‘na Constituigao de um Estado Democrético e Social de Direito . . cond 4, A concepgio dos direitos fundamentais na Constituigdo de 1988..........0.++ 2B 4.1. O catdlogo dos direitos fundamentais na “Constituigdo-Cidada” de 1988... 63 4.2. A nota da “fundamentalidade” formal ¢ material dos direitos fundamentais na Constituigio de 1988 . 74 43.0 conceito materimente aberto de direitos fundamentais no dieito constitucional Ositivo brasileiNO ee eee ee cet eeretettetesentenenseenaees B 5.A perspectva subjeivaeobjetiva dos direitos fundamen, sua multifancionalidade e classificago na Constituigao de 1988 . 14 5.1. A dupla perspectiva dos direitos fundameatais na condigdo de normas objetivas direitos subjetivos: significado e alcance . me Mt 5.2. A multifuncionalidade dos direitos fundamentas eo problema de sua classiticagao nna Constituigao cecceeees 155 6.0 direitos fondamentase seus ares. oo = 208 6.1. Notas intodutrias: a ditinggo ene tilares edesinatéios dos direitos e garantas fundamentais — aspectos conceituais € terminalégicos . 208 6.2. 0 principio da universalidade e a titularidade dos direitos fundamentais wees 209 6.3. A pessoa natural como titular de direitos fundamentais: generalidades 210 6.4, Direitos dos estrangeiros ¢ a relevancia da distingdo entre estrangeiro residente enio-residente.......... rn 212 6.5. O problema da titularidade (individual e/ou coletiva?) dos direitos sociais ... 6.6, Cass cspeciis: diitos do cmb ¢ o problems da tilaridade dedi dames nos limites da vida e post mortem . ereennnnn 7 6.7. Pessoasjurdias como ttulares de direitos fundamentas direitos fundamentais para além da pessoa humana 7. Deveres fundamentais . 7.1. Notas introdutérias ....... 5 7.2. Tipologia dos deveres fundamentais 1.3.0 regime jurdico-constiicional dos deveres fundamentas 2 Parte © problema da eficdcia dos direitos fandamentais . | Introdusio: eolocagio do problema e istingdes nas searas conceitaleterminol6gica 2. A problemiética da eficdcia das normas constitucionais em geral no mbito do direito constitucional brasileiro: principais concepydes € tomada de posi¢do pessoal . 2.1, As concepges elissicas ...- coe 2.2. A critica da concepgao cléssica de inspiragio norte-americana ¢ sua tot resenha das principais concepedes na literatura jurfdica nacional . 2.3, Sintese conclusiva e posigio pessoal ... 3. Aceficécia dos direitos fundamentais . 3.1. Consideragdes introdut6rias . 3.2. aplicablidade imediata (diteta e plna efccia das nora definidoras de direitos fundamentais: significado e alcance do art. 5°, § 1°, da Constituigdo de 1988 3.3, A eficdcia dos direitos fundamentais propriamente dita: significado da aplicabilidade imediata para cada categoria dos direitos fundamentais... 3.4. A eficécia dos direitos sociais na sua dimensto prestacional como problema especitico . 3.5. A vinculagao do poder piiblico e dos particulares aos direitos fundamentais . 4. A protegdo dos direitos fundamentais em face de suas restrigdes: ambito de protecio, ites ¢ limites aos limites dos direitos fundamentais, com destaque para a proteco em face da atuagao do poder de reforma constitucional e da assim designada proibigdo de retrocesso . . 4.1. Consideragdes introdutérias 4.2. Ambito de protecto, limites linites aos limites dos direitos fundamentss 4.3, Direitos fundamentais e reforma da Constituigio: a eficécia “protetiva” dos direitos, fundamentais contra a sua supressdo e erosio pelo Poder Constituinte Reformador 44. Direitos fundamentaise proibigao de retrocesso Referéncias bibliograficas Indice geral 224 = 226 226 228 --229 -233 235 +242 = 242, 244 - 257 2357 261 273 280 365 384, 384, 385 ~ 405 . 433, - 459) 461 = 489 Notas introdutorias Que os direitos fundamentais constituem construgio definitivamente integrada a0 patriménio comum da humanidade bem o demonstra a trajetéria que levou & sua gradativa consagraco nos direitos internacional e constitiicional. Praticamente, nao hé mais Estado que nao tenha aderido a algum dos principais pactos internacionais (ainda que regionais) sobre direitos humanos ou que nao tenha reconhecido ao menos um nicleo de direitos fundamentais no Ambito de suas Constituigées. Todavia, em que pese este inquestiondvel progresso na esfera da sua positivacio e toda a evolu- do ocorrida no que tange ao contéudo dos direitos fundamentais, representado pelo esquema das diversas dimensées (ou geragdes) de direitos, que atua como indicativo seguro de sua mutabilidade hist6rica, percebe-se que, mesmo hoje, no limiar do ter- ceiro milénio e em plena era tecnolégica, longe estamos de ter solucionado a mirfade de problemas e desafios que a matéria suscita. Neste contexto, segue particularmente agudo o perene problema da eficiicia ¢ efetivacdo dos direitos fundamentais, de modo especial em face do ainda nao supe- rado fosso entre ricos pobres.* Além disso, ha que lembrar as agressdes ao meio ambiente, as manipulagdes genéticas, os riscos da informética e cibernética e a fragi- lidade da paz em se considerando os “progressos” da indkistria bélica, notadamente no campo das armas nucleares ¢ quimicas. Nao menos gravosos, assumem relevo os problemas ocasionados pela crescente instabilidade social e econdmica e pelos fana- tismos de cunho religioso e politico. Paradoxal (mas compreensivelmente), em mui- tos pafses que consagraram formalmente um extenso rol de direitos fundamentais, estes tém alcancado o seu menor grau de efetivagao, Cumpre referir, por oportuna, a adverténcia atualissima de Pierre-Henri Imbert, Diretor de Direitos Humanos do Conselho Europeu, apontando para a simultnea multiplicagdo dos tratados e meca- nismos destinados & proteco dos direitos fundamentais, e 0 paralelo recrudescimento de suas violagées, de tal sorte que, por ocasitio da Conferéncia de Viena, recordou-se que mais da metade da populagio mundial se encomtrava privada de seus direitos fundamentais.* A propésito, a Declaragio Universal dos Direitos Humanos da ON em que pesem os notaveis avangos a que se chegou desde que foi proclamada, em 10 E deste fosso entre ricos e pobres que nos fala E, Hobsbawm, A Era das Exiremos, p. $40, salientando-se, a este respeito, que, no que diz com os reflexos para a problemética da efetivago dos direitos fundamentais, o abismo da diferenga econdmica nfo se refere apenas a divisio entre pafses desenvolvidos e subdesenvolvidos, mas também as gritantes diferencas econdmicas entre as classes alta e baixa, como resultado da injusta distribuigo de rend no Ambito da economic interna dos paises em desenvolvimento, 3 Cf. PHL Imbert, in: A.E. Pérez Luo (Org). Derechos Humanos y Constitucionalismo Ante el Tercer Milenio, pT? 21 de dezembro de 1948, ainda constitui mais esperanga que realidade para a maior par- te dos seres humanos. J4 por este motivo, a preocupacao com o estudo dos diversos problemas que sao inerentes aos direitos fundamentais representa, por mais modesto que seja o seu resultado, uma atitude concreta na busca de sua superago. O estudo dos direitos fundamentais implica, contudo, necessariamente, uma to- mada de posig30 quanto ao enfogue adotado, bem como no que diz com o método de trabalho. H4 que optar por uma (ou algumas) das miltiplas possibilidades que se oferecem aos que pretendem se dedicar ao enfrentamento de to vasto e relevante universo tematic. Neste sentido, podemos tomar como ponto de partida a lige do jurista lusitano Vieira de Andrade, ao referir que os direitos fundamentais podem ser abordados a partir de diversas perspectivas, dentre as quais enumera trés: a) perspec- tiva filoséfica (ou jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos fundamentais como direitos de todos os homens, em todos os tempos e lugares; b) perspectiva universalista (ou internacionalista), como direitos de todos os homens (ou catego- rias de homens) em todos os lugares, num certo tempo; c) € perspectiva estatal (ou constitucional), pela qual os direitos fundamentais sao analisados na qualidade de direitos dos homens, num determinado tempo e lugar. Cumpre lembrar, todavia, que a triade referida por Vieira de Andrade nio esgota o elenco de perspectivas a partir das quais se pode enfrentar a tematica dos direitos fundamentais, jé que nao se pode desconsiderar a importancia, ainda mais nos tempos atuais, das perspectivas sociol6- gica, hist6rica, filos6fica (de longe nao limitada e identificada com o jusnaturalismo), ética (como desdobramento da filos6fica), politica e econdmica, apenas para citar as mais relevantes, Cada um destes enfoques, ainda que isoladamente considerados, suscita uma enorme gama de aspectos € problemas especificos passtveis de anilise Vale dizer que, também nesta seara, 0s tinicos limites residem, em tiltima andlise, no alcance da criatividade e da imaginago humanas e no universo de abordagens que esta pode gerar. Sem perder de vista a inequivoca e necesséria interpenetragiio entre as diversas perspectivas referidas, e desde jé reconhecida a relevancia de todas elas, optamos por centrar nossa atengdo na dimenso concreta dos direitos fundamentais, tais quais se encontram plasmados na érbita do direito constitucional positivo (perspectiva estatal, portanto), com énfase particular no Direito pétrio. Em suma, o que se pretende neste estudo € estabelecer uma relaco mais proxima com algumas das principais questoes relativas & problemética dos direitos fundamentais na nossa Constituig3o. De modo especial (¢ 0 titulo da obra ja o sinaliza), é no problema da eficécia dos direitos fundamentais na nossa ordem constitucional que ira desaguar a nossa in- vestigacdo, consignando-se, desde ja, que é nas diversas facetas da eficécia juridica, como precondigao da propria efetividade (ou eficacia social) dos direitos fundamen- tais que iremos centrar as atengdes, conquanto, por vezes, nio poderemos nos furtar de efetuar alguma referéneia aos instrumentos de efetivagao dos direitos fundamen- tais. Antes, contudo, de adentrarmos 0 exame da problemdtica da eficacia (segunda parte), no poderiamos deixar de, na primeira parte desta obra, dedicar ~ apds breve nota hist6rica — algumas paginas ao exame do sistema dos direitos fundamentais em nossa Constituigdo, no ambito do que se poderia denominar de elementos rudimen- tares de uma teoria geral constitucionalmente adequada, até mesmo pelo fato de que 4CE.IC, Vieira de Andrade, Os Diveitos Fundamentais. p. IL ess 22 NGO WOLFGANG SHALET se cnida de aspectos essenciais ao deslinde da prépria problematica da eficdcia dos direitos fundamentais, como 0 leitor ter4 oportunidade de perceber. Limitando-nos, para efeitos destas notas introdutérias, a estas consideragdes sobre o contetido desta obra, remetemos o leitor ao sumério, no qual terd uma visdo global e detalhada dos diversos aspectos a serem enfrentados. No que diz com 0 método utilizado, perceberé o leitor explicita predilegio pelo Tecurso ao direito (constitucional) comparado, cuja importancia chega a ser tal nos dias atuais que ha quem o considere até mesmo auténtico método de interpretagao (Peter Huberle). Se isto j4 se justifica relativamente a qualquer ramo da ciéncia ju- ridica, assume cardter virtualmente cogente na esfera do direito constitucional, no qual cada vez mais trabalhamos com categorias de cunho universal (Constituigao, Estado, poder, governo, constitucionalidade ¢ inconstitucionalidade, direitos funda- mentais, etc.), sustentando-se até mesmo a existéncia de um direito constitucional internacional. Particularmente, € no campo dos direitos furidamentais (ou humanos) que esta universalizacao se manifesta ainda com maior intensidade, seja em virtude da relevancia que a matéria alcangou no Ambito do direito internacional, de modo especial, de cunho convencional (e, por sua vez, dos reflexos na ordem interna), seja em virtude da forte influéncia do direito constitucional positivo, da doutrina e juris- prudéncia de uns Estados sobre os outros. Cuidando-se, consoante ja salientado, de obra centrada na perspectiva constitucional (estatal), buscamos priorizar as fontes de direito comparado que mais diretamente influenciaram, ndo apenas 0 nosso consti- tuinte, mas principalmente a nossa ciéncia juridica Neste contexto, de modo especial no que diz com os direitos fundamentais, inquestiondvel a nossa parcial aproximagao aos modelos lusitano e espanhol, ambos, por sua vez, marcados pelos influxos da doutrina e da jurisprudéncia constitucionais de matriz germanica. Categorias dogmiticas como Estado de Direito, Estado Social, “clausulas pétreas”, controle abstrato de constitucionalidade, perspectiva jurfdico- objetiva € subjetiva dos direitos fundamentais, principio da proporcionalidade, con- cordancia pratica, aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, assim como 0 proprio conceito e classificagtio dos direitos fundamentais no poderiam hoje, dentre outras categorias, ser analisadas sem que se fizesse uma referéncia 4 doutrina germa- nica. Para além disso, a priorizacao das fontes citadas, notadamente portuguesa ¢ es- panhola, encontra respaldo na propria similitude entre estas ordens constitucionais € a nossa, particularmente no campo dos direitos fundamentais, ainda que se registrem distingdes dignas de nota, as quais serdo oportunamente analisadas. No que tange & jurisprudéncia citada (¢ isto aplica-se também as fontes nacionais), restringimo-nos a buscar, na medida do possivel, arestos das Cortes Constitucionais de cada Estado, pois a elas cabe, em diltima andlise e prioritariamente (ainda que nao de forma exclu: siva), a interpretagao e o desenvolvimento do direito constitucional O que se pretende com o recurso ao direito comparado ~ e isto convém seja aqui ressaltado — nao é em hipétese alguma a importacao direta de dispositivos cons- titucionais ou mesmo de concepgdes jurisprudenciais e doutrinarias alienfgenas, mas sim, a reavaliagdo de algumas posicdes patrias habituais e, por vezes, deslocadas ou desatualizadas, bem como a andlise da viabilidade da recepcio (obviamente filtrada pelo nosso direito constitucional positivo e a ele adaptada) de categorias dogmitico- juridicas j4 tradicionalmente aceitas na maior parte dos paises desenvolvidos (nota- ‘AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTA'S 23 damente europeus) e que, a despeito de sua inequivoca relevancia e do interesse que deveriam suscitar também entre nés, continuam sendo desconhecidas ou, no minimo, subestimadas na esfera do Direito patrio. A titulo de adverténcia ao leitor e como exigéncia natural da honestidade cien- tifica, cumpre destacar que cada item deste trabalho encerra aspectos e problemas diversos, todos merecedores de uma andlise individualizada e bem mais aprofunda- da do que aqui pudemos fazer, alguns dos quais haveriio de ser objeto nao apenas de um reexame futuro no Ambito desta obra, bem como de desenvolvimentos em artigos ou outras monografias. A nossa intengao — e outra nao poderia ser, tendo em vista a abrangéncia do tema ¢ a limitagao fisica desta obra — foi a de langar algumas consideragdes que possam contribuir para o aprofundamento do debate e auxiliar na busca de uma cultura juridica nacional constitucionalmente adequada, mas sempre afinada com a evolugdo internacional na fascinante trajetéria em busca da afirmagao e efetivagio dos direitos fundamentais. Para finalizar esta introdugao, gostariamos de fazer uma referéncia ao imortal poeta Fernando Pessoa, que, em nota preliminar & sua obra O Eu Profundo ¢ os Outros Eus, sustenta que 0 “entendimento dos simbolos e rituais (simbélicos) exige do intérprete cinco qualidades ou condigdes, sem as quais os simbolos serio para ele mortos ¢ ele um morto para eles”.* Dentre estas qualidades (so elas a simpatia, a intuigao, a inteligéncia, a compreensio ea graca), destaco uma com a qual tenho a esperanga de ser brindado por parte do leitor, qual seja, a simpatia. Que todo aquele que se propuser a ler esta obra possa debrugar-se sobre ela de espirito € mente aber- tos, além de disposto a formular as criticas e sugestOes que julgar oportunas e pelas quais, desde j4, somos profundamente gratos. Se este livro tiver logrado provocar a reflexo, j4 poderemos considerar alcangado 0 nosso objetivo, 5 CFF. Pessoa, O Fu Profiundo ¢ 0s Outros Eus. p. 43-4, condigées que, salvo melhor juizo, aplicam-se também a leitura e andlise de qualquer obra elaborada pelo ser humano, jS que tudo, de certa forma, & objeto de constante interpretag 24 INGO WOLFGANG SARLET 1? PARTE O Sistema dos Direitos Fundamentais na Constitui¢ao: delineamentos de uma teoria geral constitucionalmente adequada 1. A problematica da delimitagao conceltual e da definigao na seara terminolégica: a busca de um.consenso No que conceme & terminologia e ao conceito adotados, a prépria utilizagao da expressdo “direitos fundamentais” no titulo desta obra ja revela, de antemao, a nossa op¢do na seara terminolégica, 0 que, no entanto, nao torna dispensdvel uma justificago, ainda que sumaria, deste ponto de vista, no minimo pela circunstancia de que, tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou internacional), sio largamente utilizadas (e até com maior intensidade), outras expresses, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos puiblicos”, “liberdades piblicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fun- damentais”, apenas para referir algumas das mais importantes. Nao 6, portanto, por acaso, que a doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambigitidade e auséncia de um consenso na esfera conceitual e terminolégica, inclusive no que diz com 0 significado e contetido de cada termo utilizado,! 0 que apenas reforga a necessidade de obtermos, ao menos para os fins especificos deste estudo, um critério unificador. Além disso, a exemplo do que ocorre em outros textos constitucionais, h4 que reco- nhecer que também a Constituicao de 1988, em que pesem os avangos aleangados, continua a se caracterizar por uma diversidade semantica,? utilizando termos diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A titulo ilustrativo, encontramos em nossa Carta Magna expresses como: a) direitos humanos (art. 4°, ine. II); b) direitos e garantias fundamentais (epigrafe do Titulo II, e art. 5°, § 1°); ¢) direitos e liberdades constitucionais (art. 5°, inc. LXX1) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, § 4°, inc. IV). " Beta, dentre outros, a adverténcia de B. M. de Vallejo Fuster. in: J, Ballesteros (Ei), Derechos Hunanos ~ Con: cepto, Fundamentos, Sujetos, p- 42-3. Neste sentido também a adverténcia de A. B. Pérez Luo, Derechos Humanos, Estadio de Derecho ¥ Constituci6n, p. 21 ess..que — centrando-se no contetdo e significado do termo “direito hums: nos” = alerta para a cada vex maior falta de precisio na utlizagio desta terminologia, apontundo as diferencas entre (0 seu contesidoe significado em relagdo aos outros termos empregados. Esta a observagdo — dirigida & Constituigto Espanhola de 1978 — de L. Martin-Retonllo, in: Derechos Funda ‘mentales y Constiucin. p. 7. e que também se ajusta a0 dreito constitucional trio. Com efeito. entre n6s. existe significativa doutrina a apontar e analisar tal diversidade terminolégica. para o que remetemos 20 recente estudo de V, Brega Filho, Direitos Fundameniais na Constituigao de 1988 ~ Contetido Juridico das Expressdes. 0. 65 € Ss. Explorando com riqueza esta questo, v. também, J. A. L- Sampaio, Direitos Fundamentais, Retérica e Hist dade, p. 7 @ segs..e. mais recentemente, 0 alentado estudo de AS. Romita, Direltos Fundamentais nas Relagdes de Trabatho, p. 40-46. ‘AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDANENTAS 27 Em primeiro plano, ainda mais em se considerando que o objeto deste trabalho é justamente a andlise dogmitico-juridica dos direitos fundamentais & luz do direi- to constitucional positivo, ha que levar em conta a sintonia desta opgio (direitos fundamentais) com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nos- sa Constituigio, que, na epigrafe do Titulo Hl, se refere aos “Direitos e Garantias Fundamentais”, consignando-se aqui o fato de que este termo — de cunho genérico ~ abrange todas as demais espécies ou categorias de direitos fundamentais, nomea- damente os direitos e deveres individuais e coletivos (Capitulo 1), os direitos sociais, (Capitulo 11), a nacionalidade (Capitulo II), os direitos politicos (Capitulo IV) e 0 regramento dos partidos politicos (Capitulo V). Cumpre salientar, ainda, que estas categorias igualmente englobam as diferentes fungdes exercidas pelos direitos funda- mentais, de acordo com parametros desenvolvidos especialmente na doutrina e na jurisprudéncia alemas e recepcionadas pelo direito luso-espanhol, tais como os direi- tos de defesa (iberdade e igualdade), 0s direitos de cunho prestacional (incluindo os direitos sociais e politicos na sua dimensio positiva), bem como os direitos-garantia € as garantias institucionais, aspectos que ainda sero objeto de consideragio, No que diz com o uso da expresso “direitos fundamentais”, cumpre lembrar que 0 nosso Constituinte se inspirou principalmente na Lei Fundamental da Alemanha e na Constituigio Portuguesa de 1976, rompendo, de tal sorte, com toda uma tradigaio em nosso direito constitucional positivo. Além deste forte argumento ligado ao direito positivo, © qual por si s6 ja bas- taria para justificar a nossa opgdo terminoldgica, a moderna doutrina constitucional, ressalvadas algumas excegdes, vern rechacando progressivamente a utilizacao de ter- mos como “liberdades pablicas”, “liberdades fundamentais”, “direitos individuais” € “direitos puiblicos subjetivos”, “direitos naturais”, “direitos civis”, assim como as suas Variagdes, porquanto — ao menos como termos genéricos — anacrdnicos e, de certa forma, divorciados do estégio atual da evolugo dos direitos fundamentais no Ambito de um Estado (democrattico e social) de Direito,* até mesmo em nivel do direi- to internacional, além de revelarem, com maior ou menor intensidade, uma flagrante insuficiéncia no que concerne & sua abrangéncia, visto que atrelados a categorias es- pecificas do género direitos fundamentais.* Neste contexto, ha que ter em mente que nio pretendemos, aqui, entrar no exame do significado especifico e das diferencas en- tre 08 diversos termos refetidos," j4 que a nossa busca se restringe a nos situarmos no Na Constituigdo de 1824, falava-se nas “Garantias dos Direitos Civis ¢ Politicos dos Cidadios Brasileiros”, 20 ‘passo que a Constituigso de 1891 continha simplesmente a expressio “Declaracao de Diceitos” como epigrafe da Seccao I, integrante do Titulo TV (Dos cidadios brasileiros). Na Constituigio de 1934, uilizou-se, pela primeira vez, ‘aexpressio “Direitos e Garantias Individuais”, mantida nas Constituigdes de 1937 e de 1946 tintegrando o Titulo IV 03), bem como na Consttuigio de 1967, inclusive apés a Emenda n° I de 1969, integrando 0 Titulo da Declaragiio de Direitos. Entze nés, aderindo a utilizago da expressio direitos fundamentais e endossando também 2 argumentagio ora desenvolvida, v. entre outros, especialmente o ensaio de D. Dimoulis, “Dogmatiea dos Direito Fundamentais: conceitos bisicas”, in : Comunicacées. Cadema do Programa de Pés-Graduagado da Univer Sidade Metodista de Piracidaba, ano 5, n° 2, (2001), p. 13. * Atente-se aqui para alguns exemplos de Constiruigdes do segundo pés-guerra que passaramn a utilizar a expressio genérica “direitos fundamentais",tais como a Lei Fundamental da Alemanha (1949) e a Constituigao Portuguesa (1976), ambas jf referidas, bem como as ConstituigSes da Espanha (1978), da Turquia (1982) e da Holanda (1983). 5 Nest ‘Para quem objetiva langar um olhar mais criteriaso sobre esta problemética, sugerimnos a leitura do primeiro capitulo da obra de AE, Pérez Luo, Derechos Humanos, p.21 es. ido, v. L.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 157 ess 28 INGO WOLFGANG SARLET que concerne a um termo e conceito genéricos e, acima de tudo, constitucionalmente adequados, e que possam, além disso, abranger as diferentes espécies de direitos. Neste sentido, assume atualmente especial relevancia a clarificagao da distingao entre as expressdes “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, nao obstante tenha também ocorrido uma confusdo entre os dois termos, confusao esta (caso compre- endida como um uso indistinto dos termos, ambos designando o mesmo conceito e contetido) que nao se revela como inaceitavel em se considerando 0 critério adotado. Neste particular, ndo hé davidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, so também sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre sera o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, nagdes, Estado). Fosse apenas por este motivo, impor-se-ia a utilizagdio uniforme do termo “direitos humanos” ou expresso similar, de tal sorte que nao € nesta circunstancia que en- contraremos argumentos idéneos a justificar a distingao. De qualquer modo, cumpre destacar, antes de prosseguirmos, que se € certo que nao-pretendemos hipostasiar a relevancia deste ponto, também no podemos passar ao largo do mesmo, seja pelo fato de estarmos diante de um aspecto a respeito do qual existe uma ampla discussiio na doutrina, seja pelas conseqiiéncias de ordem pratica (especialmente no que diz com a interpretago e aplicagdo das normas de direitos fundamentais e/ou direitos humanos) que podem ser extraidas da questo. De fato — como pretendemos demons- trar minimamente — nao se cuida de uma mera querela académica entre tedricos que no tém mais o que fazer. Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamen- tais") comumente utilizados como sinGnimos, a explicagao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distingdo é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado,’ ao passo que a expressio “direitos humanos” guardaria relacio com os documentos de direito internacional, por referir-se Aquelas posig6es juridicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculagao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram & validade universal, para todos os povos tempos, de tal sorte que revelam um inequivoco carter supranacional (internacional).* A considera de que o termo “direitos humanos” pode ser equiparado ao de “direitos naturais” nao hos parece correta, uma vez que a prdpria positivactio em normas de direito interna- cional, de acordo com a hticida ligdo de Bobbio, ja revelou, de forma incontestavel, a dimensio hist6rica ¢ relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam — ao menos em parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) ~ da idéia de um direito natural.” Todavia, nao devemos esquecer que, na sua vertente hist6rica, os direitos humanos (intemnacionais) e fundamentais (constitucionais) radicam no reco: 7 Assim, por exemplo, JJ. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. $28, eM. L. Cabral Pinto, Os Limites do Poder Consttuinte ¢ a Legitimidade Material da Constituigdo, p. \41. Entre nbs, esta distingSo foi adotada, entre ‘outros, por E. Pereira de Farias, Colisdo de Diritos, p. 59-60. * Neste sontido, dentre outros, a ligdo de J. Miranda, Manual IV. p. 51-2, citando-se, a titulo de exemplo, a Declara s40 Universal dos Direitos do Homem (1948), a Declaragao Européia de Direitos do Homem (1951), A Convengio Americana sobre Direitos Humanos (1969), dentre outsos tanios documentos. » Esta a posigdo de M. Kei "CEN. Bobbio, A Era dos Direitos, principalmente no ensaio “Presente ¢ Futuro dos Direitos do Homem’ (p. 26 ss). O abandono da condicao de direitos naturais pode ser também exemplificado com base na doutrina francesa, onde jf se reconhece que as liberdades piblicas nao se confundem com a nogdo de direitos naturais do homem, ‘A EFICACIA 00S DIREITOS FUNDAMENTAIS 29 in: FS fur Seupin, p. 188. nhecimento, pelo direito positivo, de uma série de direitos naturais do homem, que, neste sentido, assumem uma dimensdo pré-estatal e, para alguns, até mesmo supra- estatal."! Cuida-se, sem diivida, igualmente de direitos humanos ~ considerados como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condi¢o humana -, mas, neste caso, de direitos nio-positivados. Assim, com base no exposto. cumpre tracar uma distingaio, ainda que de cunho predominantemente didético, entre as expressées “direitos do homem” (no sentido de direitos naturais nao, ou ainda nao positivados), “direitos humanos” (positivados na esfera do direito internacional) e “direitos fundamentais” (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado), Neste particular, como o presente estudo se restringe — em que pesem algumas breves noti- cias de cunho hist6rico — aos direitos positivados, centrar-nos-emos em tragar, de for ma mais clara, a distingao entre os termos e conceitos “direitos humanos” e “direitos fundamentais”. A utilizagdo da expressdo “direitos do homem"”, de conotag4o mar- cadamente jusnaturalista, prende-se ao fato de que se toma necessaria a demarcagao precisa entre a fase que. nada obstante sua relevancia para a concepgio contempo- ranea dos direitos fundamentais e humanos, precedeu 0 reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional e que, por isso, também pode ser denominada de uma “pré-histéria” dos direitos fundamentais. A distingZo ora referida, entre direitos do homem e direitos humanos — que se assume ser essencialmente didética recebeu a recente critica de Bruno Galindo, argumentando que direitos do homem e direitos humanos (ou direitos do homem) sdo sempre todos os direitos inerentes & natureza humana, positivados, ou nao, dis- tinguindo-se dos fundamentais, que so os direitos constitucionalmente positivados ou positivados em tratados internacionais, ainda que com uma eficdcia e protegao diferenciadas. Com relagio & critica do autor, vale objetar que, consoante ja frisado, a distingdo entre direitos do homem e direitos humanos (que efetivamente também podem, se assim se preferir, ser tidos como equiparados, desde que o contetido que Ihes 6 atribuido seja o mesmo) prende-se ao fato de advogarmos a tese da possfvel diferenciagao entre os direitos fundamentais na condigdo de direitos constitucionais e sujeitos ao duplo regime da fundamentalidade formal e material e direitos humanos como direitos positivados no plano internacional. O prdprio autor, todavia, reconhece gue os direitos fundamentais constitucionais distinguem-se dos direitos fundament: de matriz internacional no que diz com sua eficdcia e efetiva protecdo, justamente a razio pela qual — acrescida de outros motivos colacionados na presente obra ~ se tem advogado a distingdo entre direitos humanos ¢ direitos fundamentais a partir do urstando-se de posigdes juridicas recon CA. Collier, Libertés Publiques, p. 12 € 8.) " a este respeito,v. K, Stern. Staarsrecht T/T, p. 42 ¢ ss. Entre nés, explorando esta perspectiva,v. entre outros, P. Melgaré, “Direites humanos: uma perspectiva Contempordnea ~ para além dos reducionistnos taicionais”, i: RIL, n* 154, (2002), p. 73 ess., destacando a perspectiva suprapositiva ea sua relevdincia para a aplicago judicial. Mais recentemente, J, Neuner. “Los Derechos Humanos Sociales” in: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucionat, 19, 2005, p. 239, também sufragou esta linha de entendimento, ao advogar a distingdo entze os direitos fundamen tals, fundados no pacto constituintee limitadores do poder das maiorias parlamentares,e os direitos umanos, com= preendidos como ditetos supra-estalais, com validade universal e vinculativos inclusive das maiorias constituintes. ® C£. por titimo. aderindo a tal concepcio. G. Marmelstein, Curso de Diretos Fundamentais, Sao Paulo: Atlas, 2008. p. 25-27, - © B, Galindo, Direitos Findamentais, Andlise de sua concretisagao constitucional, p. 48. s pelo direito consttueional postive (v. neste sentido, 30 INGO WOLFGANG SARLET ctitério do seu plano de positivagdo. Que os assim designados direitos do homem sfo sempre direitos de todos os seres humanos, independentemente do seu género, sempre foi assumido como um pressuposto também de nossa andlise. Além do mais, no que diz com a assertiva do autor referido quando afirma ser a nogao de direitos humanos (ou direitos do homem) mais abrangente que a de direitos fundamentais, hd como objetar que a abrangéncia de certos catélogos constitucionais (como é 0 caso do brasileiro), a0 enunciarem direitos que dificilmente poderiam ser qualificados de humanos no sentido de direitos inerentes & natureza humana (basta aqui, em carter ilustrativo, referir o direito ao saldrio minimo, ao terco de férias. entre outros). Assim, a no ser que se exclua do catélogo constitucional todos os direitos que no sejam também sempre direitos humanos no sentido de direitos naturais, a tese da maior abrangéncia dos direitos humanos revela-se no minimo questionavel Neste contexto, de acordo com 0 ensinamento do conceituado jurista hispanico Pérez Luiio, 0 critério mais adequado para determinar a d#ferenciagao entre ambas as categorias é 0 da concre¢ao positiva, uma vez que o termo “direitos humanos” se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a nogao de direitos fun- damentais," de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconheci- dos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominagao se deve ao seu carter basico e fundamentador do sistema jurfdico do Estado de Direito.'* Assim, a0 menos sob certo aspecto, parece correto afirmar, na esteira de Pedro C, Villalon, que 08 direitos fundamentais nascem e acabam com as Constituig6es."* resultando, de tal sorte, da confluéncia entre os direitos naturais do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina jusnaturatista dos séculos XVII e XVII, e da propria idéia de Constituigaio.”” Neste contexto, situa-se — apenas para citar um posicionamento extrafdo da literatura filosGfica - o recente magistério de Otfried Hoffe, ao destacar a pertinéncia da diferenciago conceitual entre direitos humanos e fundamentais, justa~ mente no sentido de que os direitos humanos, antes de serem reconhecidos e positi- vados nas Constituigdes (quando se converteram em elementos do direito positivo e direitos fundamentais de uma determinada comunidade juridica), integravam apenas uma espécie de moral juridica universal. Assim, ainda para Hoffe, os direitos huma- nos referem-se ao ser humano como tal (pelo simples fato de ser pessoa humana) ao Passo que os direitos fundamentais (positivados nas Constituigdes) concernem As pessoas como membros de um ente publico conereto."* [gualmente ~ muito embora "+ Bm sentido proximo, v. M. Carbonell, Los Derechos Fundamentales en México, 2 ed., México: Porrus, 2006, p. 8 6, destacando que. por se tratar de categoria mais ampla, as fronteiras conceituais dos direitos humans so mais Imprecisas que o termo direitos fundamentais, 5 Cf. AL, Perez Lut, Los Derechos Fundamentales. p, 46-7. Em que pese a nossa divergéncia com relagio 20 significado atribufdo 8 expressdo “direitos humanos”. cumpre referir aqui a posigo de M. Kriele quando igualmente advoga o entendimento de que a categoria dos direitos fundamentais 6 temporal e espacialmente condicionads, visto ue se cuida da insttucionalizacto Juridica dos direitos humanos na esfera do direto positivo. No mesmo sentido, v também G. C. Villar, "El sistema de los derechos y as ibertades fundamentales”, in: F.B. Callej6n (Coord,), Manual de Derecho Constitucional, vol. tl. Madnd: Tecnos, 2005. p. 29 ess., assim como L. M. Diez-Picazo, Sistema de Derechos Fundamemales. ed. Madrid: Civitas, 2008. p. 55 ess. 6p. C, Villalon, n: REDC r° 25 (1989).p. 41-2. ~ 1 Assim a ligdo de K. Stern, Staatsrecht II/. p. $3. 8 Cf... Hoffe, Derecho Intercultural, especialmente p. 166-69. explorando, ainda, a diferenga entre 0 plano pré estat (dos direitos humanos) ¢o estatal (dos direitos fundamentais). ‘AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 31 por razdes diversas —, apontando para uma possivel distingdo entre direitos funda- (reconhecendo, contudo, que os direitos mentais e 0 que designa de direitos mora fundamentais possuem um contetido ¢ fundamentaco de cunho moral), vale referit a lembranca de Habermas, no sentido de que os direitos fundamentais, que se manifes- tam como direitos positivos de matriz. constitucional, no podem ser compreendidos como mera expressio de direitos morais, assim como a autonomia politica nao pode ser vista como reprodugio da autonomia moral.” ‘a partir do exposto, considerando que ha mesmo varios critérios que permitem diferenciar validamente direitos humanos de direitos fundamentais, assume relevo = como, alias, dao conta alguns dos argumentos ja deduzidos ~ que a distincao entre direitos humanos e direitos fundamentais também pode encontrar um fundamento, na circunstincia de que, pelo menos de acordo com uma determinada concepedo, os di- reitos humanos guardam relago com uma concepeao jusnaturalista (jusracionalista) dos direitos, a0 passo que os direitos fundamentais dizem respeito a uma perspectiva positivista, Neste sentido, os direitos humanos (como direitos inerentes & propria con- digdo e dignidade humana) acabam sendo transformados em direitos fundamentais, pelo modelo positivista, incorporando-os ao sistema de direito positive como ele- mentos essenciais, visto que apenas mediante um processo de “fundamentalizagao” (precisamente pela incorporagao &s constituigdes), os direitos naturais e inaliendveis da pessoa adquirem a hierarquia juridica e seu carter vinculante em relagdo a todos os poderes constituidos no Ambito de um Estado Constitucional.” Em face dessas constatagGes, verifica-se, desde jé, que as expressdes “direitos fundamentais” e “direitos humanos” (ou similares), em que pese sua habitual ut zagio como sindnimas, se reportam, por varias possiveis razdes, a significados dis- tintos. No minimo, para os que preferem o termo “direitos humanos”, hé que referir sob pena de correr-se o risco de gerar uma série de equfvocos — se eles esto sendo analisados pelo prisma do direito internacional ou na sua dimensio constitucional po- sitiva. Reconhecer a diferenga, contudo, nio significa desconsiderar a intima relago entre 0s direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a maior parte das Constituigées do segundo pés-guerra se inspirou tanto na Declaragtio Universal de 1948, quanto nos diversos documentos internacionais ¢ regionais que as sucederam, de tal sorte que — no que diz com o contetido das declaragdes internacionais e dos textos constitucionais — esté ocorrendo um processo de aproximaciio e harmonizagao, rumo ao que jé est sendo denominado (¢ nao exclusivamente — embora principal- mente -, no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucio- nal internacional?! 9 Cf J, Habermas, Faltizitdr und Geltng: Beltrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtss: taats, p. 138 ("Deshalb durfen wir Grundrechte, die in der positiven Gestalt von Verfassungsnormen auftreten, nicht als blosse Abbildungen moralischer Rechte verstehen, und die politische Autonomie nicht als blosses Abbild der mo: ralischen.”). No mesmo sentido, v., entre nds, 0 belo ensaio de M. C. Galuppo, “O que sto direitos fundamentais? in: JA. Sampaio (Org), Jurisdicdo Constiucional e Direitos Fundamentais, p. 233 ® Neste sentido, v. os desenvolvimentos de F.J. Bastida Freijedo, “Concepto y modelos histéricos de los derechos fundamentales”, in: F-J. Bastida Freijedo e outros, Teorfa General de los Derechos Fundamentales en la Constituci- ‘n Expatola de 1978, Madrid: Teenos, p. 18 ess. 1 Sobre o direito constitucional internacional na esfera dos direitos humanos, consultem-se as recentes obras de F. Piovesan, Direitos Hunanos e 0 Direito Constiucional Intemacional, Max Limonad, Rio de Janeiro, 1996, ¢ de AA. Cangado Trindade, Tratado do Direito Intemacional dos Direitos Humanos, vo. 1, Sergio A. Fabris, Porto ‘Alegre, 1997, 32 INGO WOLFGANG SAALET No Ambito da discussio em torno da melhor terminologia a ser adotada, é de se destacar 0 uso mais recente da expresso “direitos humanos fundamentais” por alguns autores. De acordo com Sérgio Rezende de Barros, que refuta a tese da distingao entre direitos humanos e fundamentais, esta designagdo tem a vantagem de ressaltar a unidade essencial e indissolivel entre direitos humanos e direitos fundamentais.”? Quanto a este aspecto, e sem que se possa aqui adentrar ainda mais o estimulante de- bate em torno da temitica versada neste segmento, no nos parece existir um conflito tio acentuado entre a posigiio por nds sustentada e as corretas e bem fundadas ponde- rages do ilustre jurista paulista, j4 que ndo deixamos de reconhecer a conexao intima entre os direitos humanos e os fundamentais, pelo fato de que as diferengas apontadas radicam em alguns critérios especificos, como € 0 caso, especialmente, do plano de po- sitivagdo, Neste mesmo contexto, seguimos entendendo que o termo “direitos humanos fundamentais”, embora ndo tenha o condao de afastar a pertinéncia da distingdo tracada entre direitos humanos ¢ direitos fundamentais (com base em alguns critérios, como {4 frisado), revela, contudo, a nitida vantagem de ressaltar, relativamente aos direitos humanos de matriz intemacional, que também estes dizem com 0 reconhecimento € protegio de certos valores e reivindicagdes essenciais de todos os seres humanos, des- tacando, neste sentido, a fundamentalidade em sentido material, que — diversamente da fundamentalidade formal ~ é comum aos direitos humanos e aos direitos funda mentais constitucionais, consoante, alias, sera objeto de posterior andlise. No que concerne ao t6pico em exame, hé que atentar para o fato de nao existir uma identidade necessaria — no que tange ao elenco dos direitos humanos e funda- mentais reconhecidos ~ nem entre o direito constitucional dos diversos Estados e 0 direito internacional, nem entre as Constituigdes, isso pelo fato de que, por vezes, © catélogo dos direitos fundamentais constitucionais fica aquém do rol dos direitos humanos contemplados nos documentos internacionais, ao passo que outras vezes chega a ficar — ressalvadas algumas excegdes — bem além, como é 0 caso da nossa atual Constituiggo.* Da mesma forma, nao ha uma identidade necessdria entre os assim denominados direitos naturais do homem, com os direitos humanos (em nivel internacional) e os direitos fundamentais, ainda que parte dos tradicionais direitos de liberdade contemplados na esfera constitucional e internacional tenha surgido da positivacao dos direitos naturais reconhecidos pela doutrina jusnaturalista, tais como 08 classicos direitos & vida, A liberdade, A igualdade e propriedade. Além disso, im- porta considerar a relevante disting’o quanto ao grau de efetiva aplicago e protecdo das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito internacional), sendo desnecessario aprofundar, aqui, a idéia de que so os primeiros que — ao menos em regra — atingem (ou, pelo menos, esto em melhores condigées para isto) 0 maior grau de efetivaco, particularmente em face da existéncia de instincias (especialmente as judicidrias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos.” Enire nés, 0 primeiro autor a utilizar a expressio “direitos humanos fundamentais". ao menos de acordo com 0 nosso conhecimento, foi M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, Saraiva, Sa0 Paulo,1996. Também A. Moraes, Direitos Humanos e Fundamemais. Si0 Paulo: Atlas, 1998. utiliza-se desta terminologia, ®CES.R. de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizagao, especialmente p. 29 e ss. ™ Neste sentido, a ligio de K. Stern, in: HBSIR V, p. 35. 25 Explorando as Convergéncias e dissondincias entre ambas as esferas. v. especialmente. G.L.. Neumann, "Human Ri hts and Constitutional Rights: Harmony and Dissonance”. in: Stanford Law Review, vol. 55 (2003), p. 1863-1900, [AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTA'S 33 Cumpre lembrar, ainda, 0 fato de que a eficdcia Guridica e social) dos direitos humanos que no integram o rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra, da sua recepedo na ordem juridica interna e, além disso, do star. juridico que esta Ihes atribui, visto que, do contrario, thes falta a necessaria cogén- cia Assim, a efetivacao dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na dependéncia da boa-vontade e da cooperagio dos Estados individualmente consi- derados, salientando-se, neste particular, uma evolucio progressiva na eficiicia dos mecanismos juridicos internacionais de controle, matéria que, no entanto, refoge aos limites desta investigagio. Em suma, reputa-se acertada a idéia de que os direitos humanos, enquanto carecerem do caréter da fundamentalidade formal proprio dos direitos fundamentais®” — cujo significado ainda sera devidamente clarificado -, nao lograrao atingir sua plena eficacia ¢ efetividade, o que nao significa dizer que em muitos casos néo a tenham. Importa, por ora, deixar aqui devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuimos as expressdes “direitos humanos” (ou direitos humanos fundamentais) e “direitos fundamentais”, reconhecendo, ainda uma vez, que nao se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompativeis, mas, sim, de dimensées intimas e cada vez mais inter-relacionadas, 0 que nao afasta a circuns tancia de se cuidar de expressOes reportadas a esferas distintas de positivacio, cujas, % Neste sentido, R. Alexy, “Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democritica”. in: RDA n° 217 (1999), referindo que — a despeito de sua crescente relevincia - no se deve superestimar o significado da protesio interna ional, que sem a concretizagio (institucionalizagao) dos direitos do homem (fundamentais) em Estados particule reso ideal da Declarago da ONU nio serd aleancado, ™ Cumpre registrar, neste contexto, que em face do reconhecimento da prevaléneia normativa de pelo menos parte dos Tratados de Direitos Humanos (como é 0 caso da Convengao Buropéia dos Direitos Humanos) em relagio a0 diteito interno dos Estados integrantes ds Comunidade ¢ da Unito Européia, bem como diante da existéncia (pelo menos no Ambito regional europeu) de érgios jurisdicionais supranacionais com competéncia para editar decisGes Vinculativas ¢ dotadas de razodvel margem de efetividade, hd quem sustente a fundamentalidade também em sen- tido formal dos Diceitos Humanos nesta esfera inclusive no que diz com a recente Carta de Direitos Fundamentais da Unido Buropéia, que. em principio, ainda esti aguardando o momento de alcangar sua vinculatividade. Este é precisamente o caso de J.1. Gomes Canotilho. “Compreensio Iurfdico-Politico da Carta", in: RIQUITO, Ana Luisa etal. Carta de Direitos Fundamemais da Unido Européia, p. 11. A propésito, vale lembrar, ainda, que justamente (embora mio exclusivamente) em face da jf spontada existéncia (ginda que nao incontroversa) de um direito consti= tucional internacional dos direitos humanos, somada & solidez das insituigdes supranacionais (pelo menos, de carster regional). & que j4 se encontra em fase de amadurecimento 0 projeto de uma Constituigio da Unio Européia, que se vier a ser efetivamente implementado (como parece ser a endéncia) havera de provocar uma revisio significativa de uma série de conceitos tradicionais na esfera da teoria constitucional, que, de reso, ja tem passado por um zmplo processo de discussio. A respeito da formagio de um Direito Constitucional Europeu, v., entre outros, F. Lucas Pires, Inerodugo ao Direito Constitucional Europeu. Coimbra: Coimbra Ed... 1997, e, ainda denise os autores estrangeitos, 0 paradigmético contributo de J.H.H. Weiler, The Constitution of Europe. “Do the new clothes have « n emperor?” ‘and other essays on european integration. especialmente p. 221-63, Entre nds, confira-se JA. de Oliveira Baracho, “Teoria Geral do Direito Constitueional Comum Europeu”. in: D. Annoni (Org ), Os Novos Conceitos do Nove Di- reito Internacional. Cidadania, Democracia e Direitos Hunianos, p. 319-42, mais recentemente, A.C, Pagliarini, A Constituigdo Européia como Signo, Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. % Este, aproximadamente, o ponto de vista advogado por K. Stem, in: HBSIR V, p. 35. A falta de identidude entre 0 rol intemacional dos direitos humanos e 0 catélogo constitucional é, de certa forma, inevitavel. Neste sentido, hi que fisar que nem todos 0s direitos constitucionais podem ser exercitados por qualquer pessoa, j6 que alguns direitos, fundamentais se referem tio-somente aos cidadaos de determinado Estado, Assim. por exemplo, 0 diteito de volo € a dircito de ser eleito podem até encontrar mengio entre os direitos civis e politicos constantes em documentos internacionais, mas, no que concerne ao seu efetivo excrefcio, sua titularidade estérestita aos cidaddos de cada pais. (© mesmo pode afirmar-se com relagio aos direitos de propor ago popular. ou mesmo de participar de plebiscitos cu integrar proposta de iniciativa popular legislativa, apenas para ficarmos em terreno nacional. Em contrapartida, 0 direitos humanos sio atribuidos a qualquer um. « ndo apenas aos cidadios de determinado Estado, razio pela qual também sio denominados de direitos de todos (K Stern, StaatsrechtI1/J,p. 45). Atente-se, ainda, para a circunstan cia de uma significativa parcela dos direitos fundamentais corresponder aos direitos humanos, no sentido de que sua titularidade nio fica reservada aos cidaddos nacionais, estendendo-se também aos esirangeiros, tema que, contudo, ‘lo se encontra imune a controvérsia, 34 INGO WOLFGANG SARLET conseqiléncias praticas nao podem ser desconsideradas. A luz das digressées tecidas, cumpre repisar, que se torna dificil sustentar que direitos humanos e direitos funda mentais (pelo menos no que diz com a sua fundamentagao juridico-positiva consti- tucional ou internacional, j4 que evidentes as diferengas apontadas) sejam a mesma coisa,” a nao ser, € claro, que se parta de um acordo seméntico (de que direitos humanos e fundamentais so expressdes sindnimas), com as devidas distingdes em se tratando da dimensdo internacional e nacional, quando e se for 0 caso. Os direitos fundamentais, convém repetir, nascem e se desenvolvem com as Constituigdes nas quais foram reconhecidos ¢ assegurados, e sob este Angulo (no excludente de ou- tras dimensdes) que deverdo ser prioritariamente analisados ao longo deste estudo. ® Neste sentido, contudo, o recente entendimento de A.C. Ramos. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem In- temacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-30, em excelente monografia sobre o tema dos direitos humans. ‘AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 35 2. Perspectiva histérica: dos direitos naturais do homem aos direitos fundamentais constitucionais e a problematica das assim denominadas dimensées dos direitos fundamentais inares 2.1. Consideracées preli A anillise da origem, da natureza e da evolugio dos direitos fundamentais ao longo dos tempos é, de per si, um tema fascinante e justificaria plenamente a realiza- ao de um curso inteiro e a redagao de diversas monografias e teses. Nosso objetivo, contudo, € bem mais modesto, sendo nossa intengdo apenas referir alguns aspectos relevantes a respeito desta temética, de modo especial para propiciar uma adequada compreensio da importancia e da fungao dos direitos fundamentais, além de nos situarmos no tempo e no espaco. E necessdrio frisar que a perspectiva historica ou genética assume relevo nao apenas como mecanismo hermenéutico,” mas, principal- mente, pela circunsténcia de que a hist6ria dos direitos fundamentais € também uma historia que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essén- cia e razio de ser residem justamente no reconhecimento e na protegao da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem." Neste contexto, ha que dar razio aos que ponderam ser a histéria dos direitos fundamentais, de certa forma (e, em parte, poderiamos acrescentar), também a historia da limitagio do poder. No que concerne ao itinerdrio a ser percorrido, uma abordagem hist6rica pres- supée, num primeiro momento, que se ressalte onde, por que € como nasceram os direitos fundamentais, matéria que ainda hoje suscita controvérsias." Cuida-se, nes- ta etapa, de destacar alguns momentos, concepgGes doutrinarias e formas juridicas que antecederam e influenciaram 0 reconhecimento, em nfvel do direito constitu- cional positivo dos direitos fundamentais no final do século XVIII. Somente a par- tir do reconhecimento e da consagragao dos direitos fundamentais pelas primeiras 39 Sobre este aspecto, v. B. Pieroth, in: JURA 1984, S. 11, que analisa 0 problema da importancia da imerpretagio histérica a luz do exemplo da evolugZo do constitucionalismo germanico, 51 Neste sentido. K. Stern, i: HBSIR V, 108. p. 5. CLK. Stern, Staatsrechu II/1, p. 55, 3 Assim leciona M. Keiele, in: FS fir Scupin.p. 187. 36 INGO WOLFGANG SARLET Constituigdes € que assume relevo a problematica das assim denominadas “geragoes” (ou dimens6es) dos direitos fundamentais, visto que umbilicalmente vinculada transformagées geradas pelo reconhecimento de novas necessidades basicas, de modo especial em virtude da evolugtio do Estado Liberal (Estado formal de Direito) para 0 moderno Estado de Direito (Estado social e democratico [material] de Direito),"* bem como pelas mutagdes decorrentes do processo de industrializagao e seus reflexos, pelo impacto tecnolégico e cientifico, pelo processo de descolonializagdo e tantos outros fatores direta ou indiretamente relevantes neste contexto e que poderiam ser considerados.* Assim, fica desde ja subentendida a idéia de que a primeira gerag30 ou dimensao dos direitos fundamentais ¢ justamente aquela que marcou o reconhe- cimento de seu status constitucional material e formal. Sintetizando o devir hist6rico dos direitos fundamentais até o seu reconhecimento nas primeiras Constituigdes es- critas, K. Stern, conhecido mestre de Coldnia, destaca trés etapas: a) uma pré-hist6- ria, que se estende até o século XVI; b) uma fase intermedidria, que cortesponde ao periodo de elaboracao da doutrina jusnaturalista e da afirmagao dos direitos naturais do homem; c) a fase da constitucionalizagao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaragées de direitos dos novos Estados americanos.* Impende considerar ainda, no que tange a abordagem dos direitos fundamentais em sua perspectiva histérica e no que concere & sua dimensio espacial, que 0 nosso enfoque se limita ao surgimento do Estado constitucional de matriz européia e ame- ricana, limitando-se, além disso, a alguns aspectos e exemplos pingados entre 0 vasto material que se encontra a disposigZo do estudioso da hist6ria dos direitos fundamen- tais. Por derradeiro, de acordo com a oportuna ligdo do notavel jurista espanhol Perez Lufio, ndo se deve perder de vista a circunstdncia de que a positivag’o dos direitos fundamentais é 0 produto de uma dialética constante entre 0 progressivo desenvolvi- mento das técnicas de seu reconhecimento na esfera do direito positivo e a paulatina afirmago, no terreno ideolégico, das idéias da liberdade e da dignidade humana.” Importa, neste contexto, destacar 0 paralelismo e a interpenetragio entre a evolu na esfera filos6fica e o gradativo processo de positivacdo que resultou na constitucio- nalizagao dos direitos fundamentais no final do século XVIII, diretrizes que preten- demos ressaltar no decorrer desta suméria abordagem de cunho histérico.* 2.2. Antecedentes: dos primérdios a concep¢ao jusnaturalista dos direitos naturais e inaliendveis do homem Ainda que consagrada a concepgao de que nao foi na antiguidade que surgiram os primeiros direitos fundamentais, ndo menos verdadeira € a constatagio de que + Sobre a possivel distingao entre o Estado Liberal, o Estado Social de Direito ¢ 0 Estado Democritico de Diteto,v. L.L, Streck €.L. Bolzan de Morais, Ciéncia Politica e Teoria Geral do Estado, p. 83 € s. + Como acertadamente aponta K. Stern, Staarsrecht III/I. p. 53, a evolugao hist6rica dos direitos fundamentais for- nece elementos que explicam sua multidimensionalidade no modemo Estado constitucional 58, K, Stem, Staatsrecht II/. p. 56. 97 AE, Perez Luo, Derechos Humanos, p. 109. 38 No ambito da doutrina nacional sobre a trajet6ria evolutiva dos direitos fundamentais, imprecindiveis, entre outras, as contribuigées de F. K. Comparato. A Afirmagio Historica dos Direitos Humanos, 1999: S, R, Barros, Direitos Humanos: paradoxos da civilizagéo. 2003; ¢ por shtimo, J. A. L. Sampaio, Direitos Fundamentais, p.142-259. ‘AEFIGACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 37 © mundo antigo, por meio da religido e da filosofia, legou-nos algumas das idéias- chave que, posteriormente, vieram a influenciar diretamente 0 pensamento jusnatu- ralista € a sua concepgdo de que o ser humano, pelo simples fato de existir, é titular de alguns direitos naturais e inaliendveis, de tal sorte que esta fase costuma também ser denominada, consoante ja ressaltado, de “pré-hist6ria” dos direitos fundamen- tais. De modo especial, os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens encontram suas rafzes na filosofia classica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristo. Saliente-se, aqui, a circunstncia de que a democracia ateniense constitufa um modeto politico fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade.” Do Antigo Testamento, herdamos a idéia de que © ser humano representa 0 ponto culminante da criagio divina, tendo sido feito & imagem e semelhanga de Deus. Da doutrina estdica greco-romana e do cristianismo, advieram, por sua vez, as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristios, perante Deus). De irrefutdvel importincia para o reconhecimento posterior dos direitos funda- mentais nos processos revolucionarios do século X VIII, foi a influéncia das doutrinas jusnaturalistas, de modo especial a partir do século XVI. Jé na Idade Média, desen- volveu-se a idéia da existéncia de postulados de cunho suprapositivo que, por orien- tarem e limitarem o poder, atuam como critérios de legitimagdo de seu exercicio.” De particular relevancia, foi o pensamento de Santo Tomas de Aquino, que, além da j4 referida concepgao crista da igualdade dos homens perante Deus, professava a existéncia de duas ordens distintas, formadas, respectivamente, pelo direito natural, como expresso da natureza racional do homem, e pelo direito positivo, sustentando que a desobediéncia ao direito natural por parte dos governantes poderia, em casos extremos, justificar até mesmo 0 exercicio do direito de resisténcia da populagao.* Também o valor fundamental da dignidade humana assumiu particular relevo no. pensamento tomista, incorporando-se, a partir de entdo, & tradico jusnaturalista, ten- do sido © humanista italiano Pico della Mirandola quem, no perfodo renascentista baseado principalmente no pensamento de Santo Tomés de Aquino, advogou o ponto de vista de que a personalidade humana se caracteriza por ter um valor prdprio, inato, expresso justamente na idgia de sua dignidade de ser humano, que nasce na qualida- de de valor natural, inalienével e incondicionado, como cerne da personalidade do homem.# Por sua vez, € no nominalismo do pensador cristéo Guilherme de Occam que se busca a origem do individualismo que levou ao desenvolvimento da idéia de direito subjetivo, principalmente por obra de Hugo Grécio, que, no limiar da Idade 3 Neste sentido, a ligio de A.E. Perez Lufio, Derechos Humanos, p. 109, que também refere a importancia do pen- samento sofista¢ estGico no reconhecimento das idéias da igualdade natural dos homens e da crenga num sistema de leis ndo-escritas anteriores e superiores 2s do Estado e dos homens. A respeito deste ponto, como de modo geral sobre 2 evolugao dos direitos humanos ¢ fundamentais, vale conferir a estimulante narrativa de F. K. Comparato, A Afir magdo Histdriea dos Direitos Humanos. especialmente p. | a55. Apresentando um historico a partir da perspectiva, da evolugdo do Estado, v.. entre nés, o importante contributo de R.G. Leal, Perspectivas Hermenéuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil, p. 39 ss. “CE A.B. Perez Lufo. Los derechos fundamentales, p. 30. 3 CE. AE. Perez Luo. Los derechos fundamentales. p. 30. A respeito da doutrina de Santo Tomas de Aquino, ¥ Juarez Freitas, As Grandes Linhas da Filosofia de Direito, p.31 ess., e C.J. Friedrich, Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, p.25 e s., que apresentam excelente sinopse do pensamenio tomista no que tange a estes & ‘outros aspectos ligados a filosofia do Direito e do Estado. Assim, entre outros, K. Stern. in: HBSIR Vp. 6. 38 INGO WOLFGANG SARLET Moderna, o definiu como “Faculdade da pessoa que a torna apta para possuir ou fazer algo justamente”:* A partir do século XVI, mas principalmente nos séculos XVII e XVIII, a dou- trina jusnaturalista, de modo especial por meio das teorias contratualistas, chega ao seu ponto culminante de desenvolvimento. Paralelamente, ocorre um processo de laicizagio do direito natural, que atinge seu apogeu no iluminismo, de inspiragao jusracionalista. Cumpre referir, neste contexto, os tedlogos espanhéis do século XVI (Vitoria y las Casas, Vazquez de Menchaca, Francisco Suérez e Gabriel Vazquez), que pugnaram pelo reconhecimento de direitos naturais aos individuos, deduzidos do direito natural e tidos como expresso da liberdade e dignidade da pessoa humana, além de servirem de inspiragao 20 humanismo racionalista de H. Grécio, que divul- gou seu apelo a razio como fundamento titimo do Direito e, neste contexto, afirmou a sua validade universal, visto que comum a todos os seres humanos, independe: temente de suas crengas religiosas.* Ainda no século XVI, merecem citacao os nomes dos jusfildsofos alemaes Hugo Donellus, que, j4 em 1589, ensinava seus discfpulos, em Nuremberg, que o direito 4 personalidade englobava os direitos & vida, & integridade corporal ¢ A imagem, bem como o de Johannes Althusius, que, no inicio do século XVII (1603), defendeu a idéia da igualdade humana e da sobe- rania popular, professando que os homens estariam submetidos & autoridade ape- nas & medida que tal submissao fosse produto de sua prépria vontade e delegagio, pregando, ainda, que as liberdades expressas em lei deveriam ser garantidas pelo direito de resistencia. No século XVII, por sua vez, a idéia de direitos naturais inaliendveis do homem eda submisso da autoridade aos ditames do direito natural encontrou eco e elabora- da formulacao nas obras do jé referido holandés H. Grécio (1583-1645), do alemio Samuel Pufendorf (1632-1694) e dos ingleses John Milton (1608-1674) e Thomas Hobbes (1588-1679). Ao passo que Milton reivindicou 0 reconhecimento dos direitos de autodeterminagiio do homem, de tolerncia religiosa, da liberdade de manifesta~ do oral e de imprensa, bem como a supressao da censura, Hobbes atribuiu ao homem. attitularidade de determinados direitos naturais, que, no entanto. alcangavam validade apenas no estado da natureza, encontrando-se, no mais, & disposi¢ao do soberano.* Cumpre ressaltar que foi justamente na Inglaterra do século XVII que a concepgao contratualista da sociedade e a idéia de direitos naturais do homem adquiriram par- ticular relevncia, e isto nao apenas no plano teérico, bastando, neste particular, a simples referéncia as diversas Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas desse periodo. Ainda neste contexto, ha que referir o pensamento de Lord Edward Coke (1552- 1634), de decisiva importancia na discussio em torno da Perition of Rights de 1628, 0 qual, em sua obra e nas suas manifestagdes puiblicas como juiz e parlamentar, susten- tou a existéncia de fundamental rights dos cidadios ingleses, principalmente no que * Citado por C. Lafer. A. Reconstrugdo dos Direitos Humanos. p. 120-1, onde também encontramos a referéncia a Guilherme de Occam. “+ Assim AE, Perez Luno, Los Derechos Fundamentales. p. 30-1. Sobre a laicizagto do diteito natural, v.C. Lafer, A Reconstrusto dos Direitos Humanos, p. 121.de onde também extraimos as palavras sobre a concepgio racionalista do dircito natural de H. Grécio. CLK. Stem, in: HBSIR Vp. 10. * V. também K. Stem. in’ HBSIR V, p. 9-10. ‘A EFIGACIA 00S DIREITOS FUNDAMENTA'S 39 diz com a protegao da liberdade pessoal contra a prisio arbitréria e o reconhecimento do direito de propriedade, tendo sido considerado o inspirador da classica triade vida, liberdade e propriedade, que se incorporou ao patriménio do pensamento indivualista burgués.*” Decisiva, inclusive pela influéncia de sua obra sobre os autores iluminis- tas, de modo especial franceses, alemées e americanos do século XVIIL, foi também a contribuigdo doutrindria de John Locke (1632-1704), primeiro a reconhecer aos direitos naturais e inaliendveis do homem (vida, liberdade, propriedade e resisténcia) uma eficdcia oponivel, inclusive, aos detentores do poder, este, por sua vez, basea- do no contrato social, ressaltando-se, todavia, a circunstancia de que, para Locke, apenas os cidadiios (e proprietérios, j& que identifica ambas as situagdes) poderiam valer-se do direito de resisténcia, sendo verdadeiros sujeitos, € naj meros objetos do governo.* Na ligdo de Perez Lufio, com Locke a defesa dos direitos naturais a vida, a liberdade e a propriedade converteu-se na finalidade precipua da sociedade civil em princfpio legitimador do governo.” Cumpre salientar, neste contexto, que Locke, assim como jé 0 havia feito Hobbes, desenvolveu ainda mais a concep¢ao contratu- alista de que os homens tém o poder de organizar 0 Estado ¢ a sociedade de acordo com sua razo e vontade, demonstrando que a relagao autoridade-liberdade se funda na autovinculagiio dos governados, langando, assim, as bases do pensamento indivi- dualista e do jusnaturalismo iluminista do século XVIII, que, por sua vez, desaguou no constitucionalismo e no reconhecimento de direitos de liberdadade dos individuos considerados como limites ao poder estatal.»” Foi principalmente — apenas para citar os representantes mais influentes — com Rousseau (1712-1778), na Franga, Tomas Paine (1737-1809), na América, ¢ com Kant (1724-1804), na Alemanha (Préissia), que, no Ambito do iluminismo de inspiragio jusnaturalista, culminou o processo de elaboracio doutrindria do contra- tualismo e da teoria dos direitos naturais do individuo, tendo sido Paine quem na sua obra popularizou a expresso “direitos do homem” no lugar do termo “direitos naturais”.® E 0 pensamento kantiano, nas palavras de Norberto Bobbio, contudo, 0 marco conclusivo desta fase da hist6ria dos direitos humanos.* Para Kant, todos os direitos estio abrangidos pelo direito de liberdade, direito natural por exceléncia, que cabe a todo homem em virtude de sua prépria humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens.*? Conforme ensina Bobbio, Kant, inspirado em Rousseau, definiu a liberdade juridica do ser humano como a faculdade de obedecer somente As leis as quais deu seu livre consentimen- to, concepgiio esta que fez escola no ambito do pensamento politico, filoséfico juridico. CLK. Stem, in: HBSER V, p. 10. 4 Neste sentido a ligio de T. F. Sanjusin, Constitucién y Derechos Fundamentales. p. 1S € K. Stern, ins HBSIR V. p.10. * AE Perez Lufio, Los Derechos Fundamentales, p. 31 5° Esta a liga de C. Lafer. A Reconstrucio dos Direitos Humanos. p. 122-3. 1 Neste sentido v., dentre outros, A.E. Perez Lumto, Los Derechos Fundamentates, p. 31-2. 5°N, Bobbio, A Era dos Direitos, p. 73. # Esta a ligdo de AE, Perez Luo, Los Derechos Fundamentales, p. 32. SN, Bobbio. A Era dos Direitos,p. 86. 40 INGO WOLFGANG SAALET 2.3. O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais na esfera do direito positive: dos direitos estamentais aos direitos fundamentais constitucionais do século XVII Como aponta Perez Lujio, 0 processo de elaboracao doutrinaria dos direitos humanos, tais como reconhecidos nas primeiras declaragdes do século XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepcdo de direi- tos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais. E na Inglaterra da Idade Média, mais especificamente no século XIII, que encontramos 0 principal documento referido por todos que se dedicam ao estudo da evolugao dos direitos humanos. Trata-se da Magna Charta Libertatum, pacto firmado em 1215 pelo Rei Joao Sem-Terra e pelos bispos ¢ bardes ingleses. Este documento, inobstante tenha apenas servido para garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, alijando, em principio, a populagdo do acesso aos “direitos” consagrados no pacto, serviu como ponto de referéncia para alguns direitos ¢ liberdades civis classicos, tais como 0 habeas corpus, 0 devido processo legal ea garantia da propriedade.*° Todavia, em que pese possa ser considerado o mais impor- tante documento da época, a Magna Charta nao foi nem o tinico, nem o primeiro, destacando-se, ji nos séculos XII e XIII, as cartas de franquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhois.”” Desde ja, ha que descartar o cardter de auténticos direitos fundamentais desses “direitos” e privilégios reconhecidos na época medieval. uma vez que outorgados pela autoridade real num contexto social e econémico marcado pela desigualdade, cuidando-se mais, propriamente, de direitos de cunho estamental, atribufdos a certas castas nas quais se estratificava a sociedade medieval, alijando grande parcela da do seu gozo.%* Como leciona Vieira de Andrade, referindo-se, a titulo de populag: exemplo, & Magna Charta, esses pactos se caracterizavam “pela concesso ou reco- nhecimento de privilégios aos estamentos sociais (regalias da Nobreza, prerrogativas da Igreja, liberdades municipais, direitos corporativos), além de que verdadeiramente nao se reconheciam direitos gerais, mas obrigagées concretas daqueles reis que os subscreviam”. Ainda assim, impende nao negligenciar a importancia desses pactos, de modo especial as liberdades constantes da Magna Charta, para o ulterior desenvol- vimento e reconhecimento dos direitos fundamentais nas Constituicdes, ainda mais quando é justamente no seu jé referido art. 39 que a melhor doutrina — contrariando a ainda prestigiada tese de Georg Jellinek, no sentido de que a liberdade religiosa teria sido o primeiro direito fundamental ~ vé a origem destes direitos na liberdade de 5 A.B Perez Lutio, Los Derechos Fundamemtales.p. 33. 56 Neste sentido, A.E. Perez Luo. Los Derechos Fundamentales,p. 34, devendo apontar-se, de modo especial, para aimportancia do artigo 39 da Magna Chara, 5 Relativamente ao mesmo periodo hist6rico, podemos citar 0 documento firmado por Afonso IX, em 1188, a Bula dle Ouro da Hungria (1222), 0 Privilegio General outorgado por Pedro Il em 1283 (cores de Zaragoza) € 0s Priv: légios du Unido Aragonesa (1286) 5 Assim, por exemplo,Truyol y Serra, Las Derechos Fundamentales, p. 12 2 1.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentas, p. 25. Saliene-se neste contexto a referéncia de H.P. Schnei- der, in: REP 1°7 (1979), p. 8-9, no sentido de que estes privilégios estamentas e liberdades corporativastinham sua titularidade fundada no nascimento, na ascendéncia familiar e na adigio. encontrando-se enquadrados no ambito de uma sociedade estaificada eestamental ‘A EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 41 locomogao e sua protegdo contra pristio arbitréria, por constituir 0 pressuposto neces- sdrio ao exercicio das demais liberdades, inclusive da liberdade de culto e religiao.” De suma importancia para a evolugiio que conduziu ao nascimento dos direitos fundamentais foi a Reforma Protestante, que levou A reivindicagio ¢ ao gradativo reconhecimento da liberdade de op¢%o religiosa e de culto em diversos pafses da Europa, como foi o caso do Edito de Nantes, promulgado por Henrique IV da Franca, em 1598, e depois revogado por Luis XIV, em 1685. Neste contexto, também podem ser enquadrados os documentos firmados por ocasitio da Paz de Augsburgo, em 1555, e da Paz da Westfalia, em 1648, que marcou o final da Guerra dos Trinta Anos, assim como 0 conhecido Toleration Act da colénia americana de Maryland (1649) e seu si- milar da coldnia de Rhode Island, de 1663." Igualmente, nao hd como desconsiderar acontribuigao da Reforma e das conseqiientes guerras religiosas na consolidagio dos modernos Estados nacionais € do absolutismo mondrquico, por sua vez precondi¢ao pata as revolugdes burguesas do século XVIII, bem como os reflexos ja referidos na esfera do pensamento filos6fico, conduzindo & laicizagao da doutrina do direito natural, ¢ na elaboragao tedrica do individualismo liberal burgués.* Cumpre lembrar aqui a ligdo de H. P. Schneider, que aponta para a circunstancia de que foi justamente o entrelagamento e a interacdo destas duas diretrizes — a secularizagio do direito na- tural ¢ a individualizagao dos privilégios estamentais — que propiciaram a formagio das garantias dos direitos fundamentais.* De qualquer modo, inobstante a decisiva contribuigao desses documentos concessivos de liberdades, igualmente nao ha como avribuir-Ihes a condigao de direitos fundamentais, pois, consoante ja ressaltado, po- diam ser nova e arbitrariamente subtraidas pela autoridade monarquica. Como prdxima etapa, impende citar as declaragies de direitos inglesas do sé- culo XVII, nomeadamente, a Petition of Rights, de 1628, firmada por Carlos I, 0 Habeas Corpus Act, de 1679, subscrito por Carlos Ul, ¢ 0 Bill of Rights, de 1689, promulgado pelo Parlamento e que entrou em vigor j4 no reinado de Guilherme d’Orange, como resultado da assim denominada “Revolugdo Gloriosa”, de 1688, ha- vendo, ainda, quem faca mengdo ao Establishment Act, de 1701, que definiu as leis da Inglaterra como direitos naturais de seu povo.** Nesses documentos, os direitos liberdades reconhecidos aos cidadaos ingleses (tais como o principio da legalidade penal, a proibigao de prisoes arbitrdrias e 0 habeas corpus, o direito de peticao e uma certa liberdade de expresso) surgem, conforme referiu Vieira de Andrade, como enunciagdes gerais de direito costumeiro,* resultando da progressiva limitagao do poder mondrquico e da afirmagio do Parlamento perante a coroa inglesa.” Importa consignar, aqui, que as declaracdes inglesas do século XVII significaram a evolucio © Neste sentido, v. M. Kriele, in: FS fir Scupin. p. 205 ©" A respeito da liberdade e da tolerincia religiosa nos séculos XVI e XVI, v., dentre tantos, Truyol y Serra, Los Derechos Fundamentales, p. 14-5. Assim também M. Keiele, in: FS flr Scupin, p. 194 ess © Assim Cf. B, Pieroth, in: JURA 1984. p. 370-1 ©, dentre outros, C. Lafer. A Reconstrugdo dos Direitos Humanos, p. 120-1 68H. P, Schneider, im: REP 1°7 (1979), p-9, © 4 este respeito v.. dente tantos, T. Freixes Sanjun, Constiucién y Derechos Fundamentales, p.15,¢ A.B. Perez Luo, Las Derechos Fundamentales. p. 34. © J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, p. 26. © Segundo averba H.P. Schneider. in: REP 1 7 (1979). p. 10, foi o confronto entre o Parlamento ¢ a Coroa inglesa ue ene o surginento das primes gaan juio-poltcas pera orb da autora, a expropiaio 42 INGO WOLFGANG SARLET das liberdades e privilégios estamentais medievais e corporativos para liberdades ge- néricas no plano do direito piiblico, implicando expressiva ampliac&o, tanto no que diz com o contetido das liberdades reconhecidas, quanto no que toca a extensiio da sua titularidade & totalidade dos cidadaos ingleses. Em que pese a sua importancia para a evolugio no Ambito da afirmagiio dos direitos, inclusive como fonte de inspiraco para outras declaragées, esta positiva- Ho de direitos e liberdades civis na Inglaterra, apesar de conduzir a limitagdes do poder real em favor da liberdade individual, nao pode, ainda, ser considerada como 0 marco inicial, isto é, como 0 nascimento dos direitos fundamentais no sentido que hoje se atribui ao termo, Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que 0s direitos ¢ liberdades — em que pese a limitagao do poder monérquico ~ nao vinculavam 0 Parlamento, carecendo, portanto, da necessaria supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalizacao, mas nao uma constitucionaliza- Gio dos direitos € liberdades individuais fundamentais.® Ressalte-se, por oportuno, que esta fundamentaliza nao se confunde com a fundamentalidade em sentido formal, inerente & condicao de direitos consagrados nas Constituigdes escritas (em sentido formal). A despeito do dissidio doutrinario sobre a paternidade dos direitos fundamen: tais, disputada entre a Declarago de Direitos do povo da Virginia, de 1776, € a Declaragio Francesa, de 1789, € a primeira que marca a transig&o dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais.”” As declara- es americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades j reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII, direitos estes que também tinham sido reconhecidos aos stiditos das coldnias americanas, com a nota distintiva de que, a despeito da virtual identidade de contetido, guardaram as caracteristicas da univer- salidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-Ihes reconhecida eficacia inclusive em relagdo 4 representacio popular, vinculando, assim, todos os poderes piblicos.” Com a nota distintiva da supremacia normativa e a posterior garantia de sua justicia- bilidade por intermédio da Suprema Corte e do controle judicial da constitucionalida- de,” pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporagio de uma declaragao de direitos & Constituigao em 1791, mais exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na pratica da Suprema Corte a sua supremacia normativa.” Igualmente de transcendental importéncia foi a Declaracio dos Direitos do Homem e do Cidadao, de 1789, fruto da revolucio que provocou a detrocada do an- SF Assim a ligdo de A.B. Perez Lufio. Los Derechos Fundamentales. p. 34-5 \., sobretudo, a ligio lapidar de D. Grimm, Die Zukunft der Verfassumng. p. 79-80. ® Esta a ligdo, dentre outtos, de D. Grimm, Die Zukunft der Verfassung. p. 80. A Declaragio da Virginia acabou servindo de inspiragio para as demais Declaragies das ex-col6nias inglesas na América. tais como as da Pensilvania, Maryland e Carolina do Norte (igualmente de 1776). bem como as de Massachussetts (1780) e de New Hampshire (1784), acabando por refletir na incorporagio dos direitos fundamentais & Constituigo de 1787 por meio das emen- das de 1791. 7. V, também D, Grimm, Die Zukunft der Verfassung. p. 80-1 Cf, D. Grimm, Die Zukunft der Verfassung. p. 82. A este respeto. v.tamibém B. Pieroth. in: JURA 1984, p. 573. 79 Assim a lembranga de M. Kriel, in: FS fir Scupin. p. 2 AEFICACIA 00S DIREITOS FUNDAMENTAIS 43 tigo regime e a instaurago da ordem burguesa na Franga.Tanto a declaragao francesa quanto as americanas tinham como caracteristica comum sua profunda inspiracao jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inaliendveis, inviola- veis € imprescritiveis, direitos de todos os homens, ¢ no apenas de uma casta ou estamento.* A influéncia dos documentos americanos, cronologicamente anteriores, é inegavel, revelando-se principalmente mediante a contribuigao de Lafayette na confeccio da Declaragao de 1789.” Da mesma forma, incontestavel a influéneia da doutrina iluminista francesa, de modo especial de Rousseau e Montesquieu, sobre os revolucionarios americanos, levando a consagragdo, na Constituigio Americana de 1787, do princfpio democratico e da teoria da separacao dos poderes. Sintetizando, ha que reconhecer a inequivoca relagio de reciprocidade, no que concerne 2 influéncia exercida por uma declaracao de direitos sobre a outra, sendo desnecessaria, para os fins deste estudo, qualquer andlise que tenha como objeto a mensuraco da graduagio da intensidade desta influéncia miitua, se € que tal aferigao se afigura viavel E necessério, contudo, apontar para algumas diferencas relevantes entre a Declaragdo de 1789 e os direitos ¢ liberdades consagrados pelo constitucionalismo americano, Assim, sustenta-se que 0 maior contetido democratico e social das decla- rages francesas é 0 que caracteriza a “via” francesa do processo revolucionario constitucional.”* Atente-se, neste contexto, ao fato de que a preocupagao com o social e com o principio da igualdade transparece nao apenas na Declaracdo de 1789, mas também na Constituicdio de 1791, bem como ~ e principalmente — na Constitui jacobina de 1793, de forte inspirac’o rousseauniana, na qual chegaram a ser reconhe- cidos 08 direitos ao trabalho, a instrugao e & assisténcia aos desamparados. Costuma referir-se, ainda, a aspiragdo universal e abstrata da Declaragao francesa e dos direitos nela reconhecidos, contrastando, assim, com o maior pragmatismo das Declaragdes americanas, sendo correto afirmar-se que a Declaragio de 1789 nao postulava a con- digo de uma Constituiciio, incorporando-se, posteriormente, aos predmbulos das Constituigdes de 1791 e de 1793, integrando também, por meio da técnica de remis- i0, © preambulo da vigente Constituigdo francesa de 1958, que deu seguimento & tradigao. O certo é que, durante muito tempo, os direitos da Declaragao francesa se encontravam virtualmente a disposigao do legislador, visto que ndo vinculavam o Parlamento, & mingua de um sistema operante de controle de constitucionalidade das leis. Ainda neste contexto, é de lembrar que, enquanto na Franga 0 sentido revolucio- nario da Declaragao de 1789 radica na fundamentagio de uma nova Constitui¢o, no processo constitucional norte-americano este sentido revolucionério das declaragdes de direitos radica na independéncia, em conseqiiéncia da qual se faz necesséria uma nova Constituigao.” A contribuicao francesa, no entanto, foi decisiva para 0 processo de constitucionalizagio e reconhecimento de direitos ¢ liberdades fundamentais nas Constituigdes do século XIX. Cabe citar aqui a ligtio de Martin Kriele, que, de forma sintética e marcante, traduz.a relevancia de ambas as Declarages para a consagracio dos direitos fundamentais, afirmando que, enquanto os americanos tinham apenas direitos fundamentais, a Franga legou ao mundo os direitos humanos.” Atente-se, Cf. AE. Perez Luto, Los Derechos Fundamentales, p- 36 1 V., neste sentido. K. Stern in: HBSIR Vp 13. % Neste sentido, a ligho de E.K.M. Carrion in: RIL 1? 106 (1990), p. 252-3, TCI. E.KM, Carrion, i: R/L n° 106 (1990), p. 256, valendo-se das palavras de J, Habermas. 8M. Kricle, im: FS fir Seupin. p. 190-1 44 INGO WOLFGANG SARLET ainda, para a circunstincia de que a evolugdo no campo da positivagdo dos direitos fundamentais, recém-tragada de forma sumé4ria, culminou com a atirmagao (ainda que no em cardter definitivo) do Estado de Direito, na sua concepgio liberal-burgue- sa, por sua vez determinante para a concepgao classica dos direitos fundamentais que caracteriza a assim denominada primeira dimensto (geracio) destes direitos. 2.4, As diversas dimensdes dos direitos fundamentais e sua importancia nas etapas de sua positivacio nas esferas constitucional ¢ internacional 2.4.1. Generalidades Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituigdes, os direitos funda- mentais passaram por diversas transformagdes, tanto no que diz com o seu contetido, quanto no que conceme & sua titularidade, eficdcia e efetivacdio. Costuma-se, neste contexto marcado pela auténtica mutagao historica experimentada pelos direitos fun- damentais,” falar da existéncia de trés geracdes de direitos, havendo, inclusive, quem defenda a existéncia de uma quarta e até mesmo de uma quinta e sexta geragdes. Num primeiro momento, é de se ressaltarem as fundadas criticas que vém sendo dirigidas contra 0 préprio termo “geracdes” por parte da doutrina alienfgena e nacional. Com efeito, no hd como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fun- damentais tem o caréter de um processo cumulativo, de complementaridade," e nio de alternancia, de tal sorte que 0 uso da expressdo “geragdes” pode ensejar a falsa im- pressio da substituig%o gradativa de uma gerago por outra, razio pela qual hé quem prefira o termo “dimensGes” dos direitos fundamentais, posigdo esta que aqui opta- mos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina."! Neste contexto, aludiu-se, entre nds, de forma notadamente ir6nica, ao que se chama de “fantasia das chamadas geragées de direitos”, que, além da imprecisdo terminolégica j4 consignada, conduz a0 entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, nao se encontrando em permanente processo de expansao, cumulagio € fortalecimento.® Ressalte-se, todavia, que a discordancia reside essencialmente na esfera terminolégica, havendo, em principio, consenso no que diz com o conteiido das respectivas dimensdes e “geragbes” de direitos. 7 Neste sentido, aligdo de A.E. Perez Lui, in: RCEC n° 10 (1991), p. 205, para quem o aparecimento de sucessivas dimensdes de direitos fundamentais foi determinado justamente pela mutagdo histGrica destes direitos. ® advogando a complementariedade das diversas dimensOes (geragdes) de direitos fundamentais, v., ete nés © entre outros, os aportes de V. Brega Filho, Direitos Fundamentais na Constituicdo de 1988... p. 25 € $8. § Este o entendimento de E. Riebel, in: EuGRZ 1989, p. 11. No ambito do direito pétrio. foi talvez P. Bonavides, Curso de Direito Constiaucional, p. 525, quem primero fez alusio a esta imprecisio terminologica. Mais recente- mente, v, no mesmo sentido, B. Galindo, Direitos Fundamentais... p. 57. bem como J. Schafer, Classificagao dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 39, que igualmente aderiu as crticas por tantos j6 enderegadas ao termo geracdes. "Cf. A.A, Cangado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol.1, p. 24-5. * Importa referir neste contexto que 0 proprio termo dimensdes ji tem sido alvo de exfticas por parte da doutrins, como é 0 caso de A.S. Romita, Direitos Fundamentais nas Relacdes de Trabalho, p. 89-90, 0 sustentar que o termo dimensdes se refere a um significado e funcao distinta do mesmo direito, e no de um grupo de direitos, razdo pela qual prefere falar em “naipes” ou “familias” de direitos fundamentais (referindo um total de seis), ainda que ao final ‘ABFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 45 Em que pese o dissfdio na esfera terminol6gica, verifica-se crescent conver- géncia de opinides no que concerne & idéia que norteia a concepgio das trés (ou quatro, se assim preferirmos) dimensdes dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, tendo tido sua trajetéria existencial inaugurada com o reconhecimento formal nas primeiras Constituicdes escritas dos classicos direitos de matriz liberal-burguesa, se encontram em constante processo de transformaciio, culminando com a recepedo, nos catélogos constitucionais e na seara do Direito Internacional, de muiltiplas e dife- renciadas posigdes juridicas, cujo contetido € to varidvel quanto as transformagdes ocorridas na realidade social, politica, cultural e econémica ao longo dos tempos. Assim sendo, a teoria dimensional dos direitos fundamentais nao aponta, tio-somen- te, para 0 carter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivi- sibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno “Direito Internacional dos Direitos Humanos.”* Pela sua relevancia para uma adequada compreensio do contetido, importancia e das fungdes dos direitos fundamentais na atualidade, impée-se breve digressio so- bre esta temética, que deverd iniciar com uma visto panoramica sobre as principais caracteristicas de cada uma das dimensdes dos direitos fundamentais, encerrando com algumas consideragdes sumérias de natureza critica a respeito desta matéria Além disso, em prol da clareza, é de se atentar para a circunstancia de que a expres- so “dimensdes” (ou “geracdes”), em que pese sua habitual vinculagao com a termi- nologia direitos humanos, se aplica igualmente aos direitos fundamentais de cunho constitucional. 2.4.2. Os direitos fundamentais da primeira dimenséo Os direitos fundamentais, ao menos no Ambito de seu reconhecimento nas primeiras Constituigdes escritas, sio 0 produto peculiar (ressalvado certo contetido social caracterfstico do constitucionalismo francés), do pensamento liberal-burgués do século XVIII," de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do individuo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defe- sa, demarcando uma zona de néo-intervengao do Estado e uma esfera de autonomia critique a clussificagdo em geragdes ou familias, naquilo que obnubila a interdependéncia e unidade do sistema de direitos fundamentals (¥. p. 88-117) © Aqui vale referira posigio de C. Weis. Direitos Humanos Contempordneos, p. 37 ¢8s..que,crticande a congepga0 tradicional das “geragdes” de direitos humanos. ainda aponta a citcunstancia de que as clasificagoes tradicionais, ~ bascadas no critério da evolugao histdrica ~ , além de gerarem confusdes de cunho conceitual, pecam por no 2zelarem pela correspondéncia entre as assim designadas geracdes de direitos humanos e o processo histérico de nas- cimento e desenvolvimento destes direitos. azo pela qual propGe um outro critgrio classificat6rio, sintonizado com 11 positivagio no plano internacional, de tal sorte que se poderia falar de direitos iberais (civis e politicos) e direitos sociais, econdmicos e culturas. adotundo-se a terminologia “direitos globais” para aqueles direitos que a doutrina costuma enquadrar na terceira geracio. ®5.Cf. A.A. Cangado Trindade, Tratado de Direito Inemacional dos Direitos Humanos, vol. 1, p. 25. No mesmo sentido, v., por itimo, G. Marmelstein. Curso de Direitos Fundamentais. p. 57. igualmente destacando que a mul- tidimensionalidade implica indivisibilidade e interdependéncia Os direitos fundamentais da primeira dimensio encontram suas raizes especialmente na douttina iluminista¢ jus- naturaista dos séculos XVI € XVII (nomes como Hobbes. Locke, Rousseau e Kant) segundo a qual, a finalidade preefpua do Estado consiste na realizagio da liberdade do individuo, bem como nas revolugdes politicas do final do século XVII que marcaram o inicio da positivagdo das reivindicagbes burguesas nas primeiras Constituicoes eseritas do mundo ocidental 46 INGO WOLFGANG SARLET individual em face de seu poder." Sao, por este motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstencio, e nio a uma conduta positiva por parte dos poderes ptiblicos, sendo, neste sentido, “direitos de resisténcia ou de oposigao perante o Estado” ** Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua not6ria inspiracdo jusnaturalista, os direitos & vida, & liberda- de, A propriedade e & igualdade perante a lei. Sdo, posteriormente, complementad por um leque de liberdades, incluindo as assim denominadas liberdades de expresso coletiva (liberdades de expressio, imprensa, manifestacio, reuniio, associaciio, etc.) e pelos direitos de participagio politica, tais como 0 direito de voto ¢ a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a intima correlagdo entre os direitos funda- mentais ¢ a democracia.* Também 0 direito de igualdade, entendido como igualdade formal (perante a lei) ¢ algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas corpus, dircito de petigdo) se enquadram nesta categoria, Em suma, como relembra P. Bonavides, cuida-se dos assim chamados direitos civis e politicos, que, em sua maioria, correspondem & fase inicial do constitucionalismo ocidental,” mas que con- tinuam a integrar os catélogos das Constituicdes no limiar do terceiro milénio, ainda que Ihes tenha sido atribuido, por vezes, contetido e significado diferenciados. 2.4.3. Os direitos econémicos, sociais e culturais da segunda dimenséo O impacto da industrializaciio e os graves problemas sociais € econdmicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatagfio de que a consagracio formal de liberdade e igualdade nao gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, j4 no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatérios ¢ o reconheci- mento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realiz: 40 da justiga social. A nota distintiva destes direitos é a sua dimensao positiva, uma vez que se cuida nao mais de evitar a intervengao do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulacao de C. Lafer. de propiciar um “direito de participar do bem-estar social”! Nao se cuida mais, portanto, de liberdade do e pe- rante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado. Estes direitos fundamen- tais, que embrionéria e isoladamente j4 haviam sido contemplados nas Constituigdes Francesas de 1793 e 1848, na Constituigao Brasileira de 1824 e na Constitui Alema de 1849 (que nao chegou a entrar efetivamente em vigor),? caracterizam- se, ainda hoje, por outorgarem ao individuo direitos a prestagdes sociais estatais, como assisténcia social, satide, educagao, trabalho, etc., revelando uma transig&o das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando-se a formulagao preferida na doutrina francesa. E, contudo, no século XX, de modo espe- cial nas Constituicdes do segundo pds-guerra, que estes novos direitos fundamentais 87 ., dentre muitos, C., Lafer, A Reconstrucdo dos Direitos Humanos. p. 126, e J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, p. 43. 8 Esta a formulagdo de P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.517. © Tambsm C. Lafer. A Reconsirucdo dos Direitos Humanos, p. 126-7. ¢ J.C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fu damentais, p45 € 5s. °° CF, P, Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 517. ° CEC. Lafer, A Reconsirucde das Direitos Humanos. p. 127 % Sobre a evolugio na esfera do reconhecimento dos direitos sociais no constitucionalismo ocidental. ao menos no plano europeu, v. a contribuigo de P. Krause, in: Grund-und Freiheitsrecine im Wandel von Gesellschaft und Geschiciue, p. 402 e ss ‘A EFIGACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 47 acabaram sendo consagrados em um ntimero significativo de Constituigdes, além de serem objeto de diversos pactos internacionais. Como oportunamente observa P. Bonavides, estes direitos fundamentais, no que se distinguem dos classicos direitos de liberdade e igualdade formal, nasceram “abracados ao principio da igualdade”,* entendida esta num sentido material. Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensio, hé que atentar para a circuns- tancia de que estes nao englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim denominadas “liberdades sociais”, do que dio conta os exemplos da liberda- de de sindicalizagao, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salério minimo, a limitagao da jommada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos. A segunda dimensio dos direitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que os direitos de cunho prestacional, de acordo com o que ainda propugna parte da doutrina, inobstante 0 cunho “positi- vo” possa ser considerado como 0 marco distintivo desta nova fase na evolugao dos direitos fundamentais. Saliente-se, contudo, que, a exemplo dos direitos da primeira dimensdo, também os direitos sociais (tomados no sentido amplo ora referido) se reportam A pessoa individual, no podendo ser confundidos com os direitos coleti- vos e/ou difusos da terceira dimensio. A utilizago da expressio “social” encontra justificativa, entre outros aspectos que nao nos cabe aprofundar neste momento, na circunstancia de que os direitos da segunda dimensdo podem ser considerados uma densificagao do principio da justia social, além de corresponderem a reivindicagées das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operaria, a titulo de com- pensagio, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relacdes com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econdmico. 2.4.4. Os direitos de solidariedade e fraternidade da terceira dimensdo Os direitos fundamentais da terceira dimensio, também denominados de di- reitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em prinefpio, da figura do homem-individuo como seu titular, desti nando-se & protegiio de grupos humanos (familia, povo, nagio), ¢ caracterizando-se, conseqiientemenie, como direitos de titularidade coletiva ou difusa.* Para outros, 0s direitos da terceira dimensio tém por destinatério precfpuo “o género humano mesmo, num momento expresivo de sua afirmagio como valor supremo em termos de existencialidade concreta’’* Denire os diteitos fundamentais da terceira dimensao consensualmente mais citados, cumpre referir os direitos paz, 4 autodetermina dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ¢ qualidade de vida, bem como 0 direito & conservagio e utilizago do patrimdnio hist6rico e cultural e 0 direito de comunicagio.% Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicagdes funda- mentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnolégico, %5.CE.P, Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 518. CEC. Lafer, A Reconstrugdo dos Direitos Humanos, p. 131 °5 CE. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 523. % CE. dentre outros, P. Bonavides, Curso de Direito Consttucional, p. 923, 48 INGO WOLFGANG SARLET pelo estado crénico de beligerancia, bem como pelo processo de descolonizacio do segundo pés-guerra e suas contundentes conseqiiéncias, acarretando profundos refle- xos na esfera dos direitos fundamentais. A nota distintiva destes direitos da terceira dimensio reside basicamente na a titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indetermindvel, 0 que se revela, a titulo de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, © qual, em que pese ficar preservada sua dimensio individual, reclama novas téc~ nicas de garantia e protegao. A atribuicdo da titularidade de direitos fundamentais a0 proprio Estado e A Nacdo (direitos & autodeterminagao, paz e desenvolvimento) tem suscitado sérias dividas no que concerne & propria qualificacao de grande parte destas reivindicacdes como auténticos direitos fundamentais.°” Compreende-se, por- tanto, porque os direitos da terceira dimensio sio denominados usualmente como direitos de solidariedade ou fraternidade, de modo especial em face de sua implicagao universal ou, no minimo, transindividual, e por exigirem esforgos e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivagao. No que tange & sua positivagao, é preciso reconhecer que, ressalvadas algu- mas excegGes, a maior parte destes direitos fundamentais da terceira dimensio ainda (inobstante cada vez mais) nao encontrou seu reconhecimento na seara do direito constitucional, estando, por outro lado, em fase de consagragao no Ambito do direito internacional, do que d4 conta um grande niimero de tratados € outros documentos transnacionais nesta seara.* Para outros, por sua vez, os direitos fundamentais da terceira dimensiio, como leciona Pérez Lufio, podem ser considerados uma resposta ao fendmeno denomina- do de “poluico das liberdades”, que caracteriza 0 processo de erosio e degradagao sofrido pelos direitos ¢ liberdades fundamentais, principalmente em face do uso de novas tecnologias. Nesta perspectiva, assumem especial relevancia 0 direito ao meio ambiente e & qualidade de vida (que ja foi considerado como direito de terceira ge- ragdo pela corrente doutrinéria que parte do critério da titularidade transindividual), bem como o direito de informatica (ou liberdade de informatica), cujo reconhecimen- to € postulado justamente em virtude do controle cada vez maior sobre a liberdade e intimidade individual mediante bancos de dados pessoais, meios de comunicacao, etc..” mas que ~ em virtude de sua vinculagao com os direitos de liberdade (inclusive de expressdo e comunicagiio) e as garantias da intimidade e privacidade suscita certas diividas no que tange ao seu enquadramento na terceira dimensio dos direitos fun- damentais. De qualquer modo, também com relagdo aos direitos da assim chamada terceira dimensio importa reconhecer a procedéncia da ligdo de Ignécio Pinilla a0 destacar a diversificagao™ (e, portanto, a complexidade) destes direitos. Ainda, neste contexto, costumam ser feitas referéncias as garantias contra ma- nipulagdes genéticas, ao direito de morrer com dignidade, ao direito & mudanga de % Neste sentido, v. E. Riedel, in: EuGRZ 1989, p. 17¢ ss. Esta divida também é suscitada por N. Bobbio. A Era dos Direitas, p.9-10. * y., dentre outros, a Tigo do mestre argentino M. A. Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, p. 91, que também refere nominalmente os principais documentos internacionais que vém consagrando estes assim denomina- dds direitos da fraternidade ou solidariedade. especialmente os direitos ao desenvolvimento © progresso social ¢ 0 dircito& paz (¥. p. 95 e $s, da obra citada), CL. A.B. Pérez Lufo, in: RCEC n° 10 (1991). p. 206 e ss. CfA. Pinilla, Las transformaciones de los derechos humanos, p. 134 € ss. ‘AEFIGACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 49 sexo, igualmente considerados, por parte da doutrina, de direitos da terceira dimen- siio, ressaltando-se que, para alguns, jé se cuida de direitos de uma quarta dimensio, Verifica-se, contudo, que boa parte destes direitos em franco processo de reivin- dicagao e desenvolvimento corresponde, na verdade, a facetas novas deduzidas do principio da dignidade da pessoa humana, encontrando-se intimamente vinculados (& excegio dos direitos de titularidade notadamente coletiva e difusa) & idéia da liber. dade-autonomia e da protegao da vida e outros bens fundamentais contra ingeréncias por parte do Estado e dos particulares. Com efeito, cuida-se, no mais das vezes, da teivindicagdo de novas liberdades fundamentais, cujo reconhecimento se impoe em face dos impactos da sociedade industrial e técnica deste final de século. Na sua es- séncia e pela sua estrutura juridica de direitos de cunho excludente e negativo, atuan- do como direitos de cardter preponderantemente defensivo, poderiam enquadrar-se, na verdade, na categoria dos direitos da primeira dimensao, evidenciando assim a permanente atualidade dos direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e adaptados &s exigéncias do homem contemporaneo. 2.4.5, Direitos fundamentais de quarta e de quinta dimensao? Ainda no que tange & problematica das diversas dimens6es dos direitos funda- mentais, é de se referir a tendéncia de reconhecer a existéncia de uma quarta dimen- (, que, no entanto, ainda aguarda sua consagracdo na esfera do direito internacional ¢ das ordens constitucionais internas."" Assim, impde-se examinar, num primeiro momento, o questionamento da efetiva possibilidade de se sustentar a existéncia de uma nova dimensio dos direitos fundamentais, ao menos nos dias atuais, de modo especial diante das incertezas que 0 futuro nos reserva.!® Além do mais, nfo nos parece impertinente a idéia de que, na sua esséncia, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais € perenes valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo, na sua base, 0 prinefpio maior da dignidade da pessoa. Contudo, hd que referir, no ambito do direito patrio, a posigao do notavel Paulo Bonavides, que, com a sua peculiar originalidade, se posiciona favoravelmente a0 reconhecimento da existéncia de uma quarta dimensAo, sustentando que esta € 0 re- sultado da globalizagao dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalizagaio no plano institucional, que corresponde, na sua opinido, a derradeira fase de institu- cionalizagaio do Estado Social. Para o ilustre constitucionalista cearense, esta quarta dimensao é composta pelos direitos & democracia (no caso, a democracia diretal™) e & 401 Entre nds. a existéncia de uma quarta dimensao de direitos fundamentais€ preconizada pelo ilustre mest P. Bo- navides. Curso de Direito Consttucional, p. 524 ¢ ss. Reventemente, houve alé mesmo quem sugerisse a existéncia de uma 5* geragio (ou dimensio). Neste sentido, o posicionamento de J. A, de Oliveira Jinior, Teoria Juridica e Novos Direitos, p.97 es. [Neste sentido. a indagagio de A. E. Perez Luiio, in: RCEC a? 10, p. 209-10, © Cumpre destacar. neste contexto, que sufragamos integralmente 0 eniendimento de que os mecanismos de smocracia diteta previstos na nossa vigente Carta Magna infelizmente pouca atengio ¢ implementagio tém recebido, rnotadamente por parte do legislador infraconstitucional, além de aderirmos & posigio que sustenta a fundamentali- dade formal ¢ material das respectivas disposigBes constitucionais, que integram um auténtico direito a democracia participativa,naesteira do que também tem proposto defendido enfaticamente P. Bonavides, Teoria Constiticional da Democracia Paricipariva, Sio Paulo: Malheiros, 2001. em obra que reine importantes estudos sobre o tema. Denste a literatura nacional produzida recentemente sobre o tema, lembre-se, entre outros, 0 ensaio de D. Annoni, “0 Direito da Democracia como requisto imprescindivel ao exercicio da cidadania”. in: D. Annoni (Org.). Os Novas Conceitos do Novo Direito Internacional. Cidadania, Denocracia e Direitos Humanos, p. 93-108. 50 INGO WOLFGANG SARLET informago, assim como pelo direito ao pluralismo."* A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posigdes que arrolam os direitos contra a manipulagaio genética, mudanga de sexo, ete., como integrando a quarta geracio, oferece a nitida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, j4 que ndo se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicagdes deduzidas, em sua maior parte, dos classicos direitos de liberdade.""* Contudo, também a dimensio da globalizagao dos direitos fundamentais, como formulada pelo Prof. Bonavides, longe esta de obter o devido reconhecimento no direito positivo interno (ressalvando-se algumas iniciativas ainda isoladas de partici- pacio popular direta no processo decisério, como ocorre com os Conselhos Tutelares [no Ambito da protecio da infancia e da juventude] e especialmente com as expe- riéncias no plano do orgamento participativo, apenas para citar alguns exemplos) ¢ internacional, nao passando, por ora. de justa e saudavel esperanga com relagdo a um futuro melhor para a humanidade, revelando, de tal sorte, sua dimensaio (ainda) emi- nentemente profética, embora no necessariamente utdpica, o que, alids, se depreen- de das palavras do proprio autor citado, para quem, os direitos de quarta dimensao “compendiam 0 futuro da cidadania ¢ 0 porvir da liberdade de todos os povos. Tao- somente com eles serd legitima e possivel a globalizaco politica”. Consideragées similares dizem respeito ao direito A paz, que, na concepgaio de Karel Vasak, integra a assim designada terceira dimensio dos direitos humanos e fundamentais, mas que, de acordo com a proposta de Paulo Bonavides, movida pelo intento de assegurar ao direito A paz um lugar de destaque, superando um tratamen- to incompleto e teoricamente lacunoso, de tal sorte a resgatar a sua indispensdvel relevancia no contexto multidimensional que marca a trajetéria € o perfil dos ditei- tos humanos e fundamentais, reclama uma reclassificagdo mediante sua insergiio em uma dimens%o nova ¢ auténoma." Sem que aqui possamos aprofundar a matéria, verifica-se, como bem aponta 0 mesmo Paulo Bonavides, uma tendéncia de o direi- to 4 paz (entre nés consagrado como prinefpio fundamental no artigo 4°, inciso VI, da Constituigao de 1988), ainda que de modo isolado e carente de um desenvolvi- "08 Cf, P, Bonavides. Curso de Direito Constitucional. p. 524-6, no qual o autor apresenta ¢ analisa os direitos da quarta dimensio em capitulo proprio. E de se ressaltar que, ao menos parcial e embrionariamente, alguns destes iteitos, notadamente 0s direitos a democracia, ao pluralismo ¢ & informagao. se encontram consagrados em nossa Constituigdo. de modo especial no prembulo e no Titulo dos Prineipios Fundamentais, salientando-se. todavia, que democracia erigida a condigao de prinefpio fundamental pelo Constituinte de 1988 € a representativa, com alguns. ingredientes. ainda que timidos, de participagio direta. '™® Com relagdo a este ponto. verifica-se que a proposta formulada por J. A. de Oliveira Jinior. Teoria Juridica ¢ Novos Direitos, p. 97 e ss.. apresentando cinco geracées, especialmente ao identificar os direitos da quarta e da Quinta geragoes, justamente acaba por referir direitos que, apesar de novos em se considerando o momento de seu reconhecimento, em prine‘pio representam novas possibilidades e a | privacidade, liberdade, enfim, novas exigéncias da protegio da dignidade da pessoa, especialmente no que diz com os direitos de quarta geragio (relacio- rnados i Biotecnologia), de tal sorte que pelo menos o conteiido da quarta geragio aqui nio coincide com a proposta de Paulo Bonavides. Embora aderindo a concepeao de Oliveira Jinior no tocante ao niimero de geragdes, vale consignar 1 énfase outorgada (no nosso sentir corretamente) por A. C. Wolkmer, “Introdugio aos fundamentos de uma teoria sgeral dos “novos” direitos”. in: A. C. Wolkmer e J.R. Morato Leite (Org.), Os Novos Direitos no Brasil. Natureza e Perspectivas, especialmente p. 23 &ss., 8 nocio de pluralismo juridico vinculada necessariamente & complexidade € heterogeneidade inerentes ao processo historico da permanente construgdo e reconstrugdo dos direitos fundamentals ‘Nesta mesma linha de entendimento, v., por sitimo, B. Galindo, Direitos Fundamentais. p. 69-70. "6 Cf. P, Bonavides, Curso de Direito Constitucional. p. 526, "7 Cf. B, Bonavides, “A quinta geragao de direitos fundamentai Abr Jun, 2008, p. 82€ ss in: Direitos Funcdamentais & Justiga, Ano 20° 3, ‘AEFICACIA 00S DIREITOS FUNDAMENTAIS 51 mento por parte da doutrina, ser invocado na esfera das relagdes internacionais, mas também em decisdes de tribunais nacionais, como foi o caso, recentemente, da Sala Constitucional da Suprema Corte de Justica da Costa Rica." Para além da qualifi- cagio jurfdico-dogmtica da paz como direito fundamental na ordem constitucional, aspecto que merece maior desenvolvimento, 0 que importa ~ e quanto a este ponto, absolutamente precisa e oportuna a sua revalorizagao ~ é a percepcao de que a paz (interna ¢ externa), em todos os sentidos que possa assumir, nao reduzida & auséncia de guerra entre as nagdes ou de auséncia de guerra civil (interna), é condico para a democracia, 0 desenvolvimento e 0 progresso social, econdmico e cultural, pressu- posto, portanto (embora nao exclusivo), para a efetividade dos direitos humanos e fundamentais de um modo geral. 2.4.6. Algumas consideracdes conclusivas ¢ algumas indagagdes em torno da problemdtica das dimensdes dos direitos fundamentais Ainda que se deva concordar com a lticida ponderago de Paulo de T. Brandio, no sentido de que a divisibilidade dos direitos em dimensdes (ou geragdes), assim como as demais tipologias elaboradas relativamente aos direitos fundamentais nao logra, por si s6, explicar de modo satisfat6rio toda a complexidade do processo de formacao histérica e social dos direitos," nao hesitamos em consignar que o breve olhar langado sobre as diversas dimensdes dos direitos fundamentais nos revela que 0 seu proceso de reconhecimento € de cunho essencialmente dinamico e dialético, marcado por avangos, retrocessos € contradigdes,"" ressaltando, dentre outros aspec- tos, a dimensao hist6rica e relativa dos direitos fundamentais, que se desprenderam —no minimo, em grande parte ~ de sua concepcio inicial de inspiraco jusnaturalista. Além disso, constata-se a pertinéncia da ligdo de Norberto Bobbio, ao sustentar, jus- tamente com base nas transformagGes ocorridas na seara dos direitos fundamentais € reveladas plasticamente pela teoria das “geragdes” de direitos, a auséncia de um fun- damento absoluto dos direitos fundamentais.'"' A refutagZo (no nosso sentir correta) de um fundamento absoluto dos direitos fundamentais, nao significa, a evidéncia, nem a auséncia de uma fundamentacio hist6rica, filos6fica, sociologia, politica, ju- ridico-positiva ¢ até mesmo econdmica dos direitos fundamentais (assim como dos direitos humanos) sem falar na relevancia desta fundamentagdio para efeitos da legiti- magio dos direitos fundamentais e para a sua implementagao concreta pelo Estado ¢ pela sociedade, tematica que, todavia, desborda dos limites desta obra. Importante 6, neste particular e neste contexto, a constatagiio de que os direitos fundamentais sio, cima de tudo, fruto de reivindicagdes concretas, geradas por situagdes de injustica 498 Cf. P, Bonavides, op. ct. p. 84-85. 1 CF. desenvolvido por P. de T. Brandi, Agdes Constitucionais: novos direitos e acesso a justica. p. 123 $s, ibora referindo jd cinco “gerapdes" de direitos. v. as crticas direcionadas especialmente em relagio as trés Ultimas “geragSes" por J.A.L., Sampaio, Direitas Fundameniais, p. 302 ¢ ss. além das objegbes em relago A pr6pra classi dicagio geracional (p. 308 ess.) MO Neste sentido, A. E, Perez Luo. in’ RCEC a? 10 (1991), p.217, "CEN. Bobbio, A Era dos Direits. p. 15 ess..¢ 32€ 5s. Entre nés, C. M. Cleve, Temas de Direito Constitucional, p. 127, bem lembra que os direitos fundamentais ocupam e representam um “espago hist6rico, um processo, um ‘caminho de invengao permanente”. 52 Ino WOLFGANG SARLET e/ou de agressiio a bens fundamentais e elementares do ser humano.'"? Ainda neste con- texto — no caso referindo um importante adversdrio de uma visio abstrata dos direitos e de seu processo evolucional - vale lembrar a arguta observaco de Joaquin Herrera Flores, no sentido de que se é possivel de fato falar em geracdes (para nds, dimensoes!) de direitos, estas encontram-se menos vinculadas a uma manifestagao de racionalidade humana universal, tal como sustentada desde os estdicos até a Declaragiio da ONU, de 1948, mas sim, dizem respeito As diversas reacdes funcionais e criticas que tém sido implementadas na esfera social, politica e juridica ao longo dos processos de acumu- lago capitalista desde a baixa [dade Média até os nossos tempos.""> As diversas dimensdes que marcam a evolugao do processo de reconhecimento e afirmacao dos direitos fundamentais revelam que estes constituem categoria mate- rialmente aberta e mutivel,"" ainda que seja possivel observar certa permanéncia e uniformidade neste campo, como ilustram os tradicionais exemplos do direito a vida, da liberdade de locomogao e de pensamento, dentre outros tantos que aqui poderiam ser citados e que ainda hoje continuam to atuais quanto no século XVIII, ou até mesmo anteriormente, se atentarmos para os precedentes jd referidos no contexto da evolugdo histérica anterior a0 reconhecimento dos direitos fundamentais nas primei- ras Constituigdes. Além disso, cumpre reconhecer que alguns dos classicos direitos fundamentais da primeira dimensdo (assim como alguns da segunda) estfio, na ver- dade, sendo revitalizados e até mesmo ganhando em importincia e atualidade, de modo especial em face das novas formas de agressdo aos valores tradicionais e con- sensualmente incorporados ao patriménio jurfdico da humanidade, nomeadamente da liberdade, da igualdade, da vida e da dignidade da pessoa humana. Neste contexto, aponta-se para a circunstancia de que, na esfera do direito cons- titucional interno, esta evolugdo se processa habitualmente no tanto por meio da positivagio destes “novos” direitos fundamentais no texto das Constituigdes, mas principalmente em nfvel de uma transmutagao hermenéutica e da criagdo jurispru- dencial, no sentido do reconhecimento de novos contetidos e funcées de alguns direi- tos ja tradicionais.'* Com efeito, basta aqui uma referéncia ao crescente controle do individuo por meio dos recursos da informatica, tais como redes e bancos de dados pessoais, novas técnicas de investigagiio na esfera do processo penal, avangos cientf- ficos (atente-se para a recente controvérsia em torno da fabricacao de clones hum: nos ou mesmo dos assim designados “direitos reprodutivos”), bem como as ameacas da poluicdo ambiental, apenas para nos atermos aos exemplos mais habituais. No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, impende apontar, a exemplo de Perez Luiio, para o risco de uma degradagao dos direitos funda- mentais, colocando em risco 0 seu “status jurfdico e cientifico”."* além do despresti- denise outros, E, Riedel, in: EuGRZ 1989. p. 10. 43 Cf I Herrera-Flores, Los derechos hiumanos como productos culturales ~ critica del huamanismo abstrato, Ma- drid: Los Libros de Catarata, 2005, p. 101 §* Esta a ligdo de N. Bobbio, A Era dos Direitos, p.32e ss. E também o que se depreende do pensamento de P. Bona- vides, Curso de Direito Constitucional, p. 517, No mesmo sertido. v. F. L. Ximenes Rocha, “Direitos Fundamentais ‘na Constituigdo de 1988°, in: A. Moraes (coord.), Os 10 anos da Constituicdo Federal, p. 267 ¢ 8. 5 Neste sentido, dentre outros, a ligfo de E. Denninger, Der Gebiindigue Leviathan, p. 225-6, referindo-se, especifi- camente, i redescoberta dos direitos & seguranga, meio ambiente sadio e equilibrado, protege da liberdade em face dos riscos e agressGes gerados pela tecnologia, ec "S.Ct. A.B. Perez Luo, in: RCEC n° 10 (1991), p. 210, [AEFIGACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 53 gio de sua propria “fundamentalidade”.” Assim, fazem-se necessarias a observancia de critérios rigidos e a maxima cautela para que seja preservada a efetiva relevancia e prestigio destas reivindicagdes e que efetivamente correspondam a valores fun- damentais consensualmente reconhecidos no 4mbito de determinada sociedade ou mesmo no plano universal." De outra parte, observa-se que, nada obstante a jé relevada dimensio coletiva e difusa de parte dos novos direitos da terceira (e da quarta?) dimensao, resta, de regra, preservado seu cunho individual. Objeto dltimo, em todos os casos referidos, é sem- pre a protecio da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana, © que pode ser bem exemplificado pelo direito a0 meio ambiente. Este, em que pese habitual (embora nio-cogente) presenga do interesse coletivo ou difuso, nao deixa de objetivar a protegdo da vida e da qualidade de vida do homem na sua individualidade. Na verdade, inclusive com maior pertingncia, € 0 que também ocorre com a assim chamada liberdade de informatica e exemplos correlatos. Todavia, ha que fazer refe- 10 individual, réncia, neste contexto, ao assim denominado direito 4 paz, cuja dimen: em regra, nao tem encontrado aceitagiio na doutrina, que se insurge contra a possibi- lidade de reconhecimento de um direito individual 4 paz, cuja titularidade pertenceria aos Estados, aos povos e 4 humanidade em seu todo.'* Inobstante isso, nao ha como desconsiderar que também a preservacio da paz assume transcendental relevancia para a protecao e efetivacao dos direitos fundamentais do homem considerado na sua individualidade, j4 que € na guerra e em perfodos de excegio que costumam ocorrer as maiores violagdes desses direitos fundamentais. Aqui assume relevo a lticida li- Jo do ilustre jurista italiano Norberto Bobbio, ao referir que a protegdo dos direitos fundamentais do homem se integra ao contetido essencial do Estado democratico, 20 passo que a paz.constitui pressuposto indispensdvel & protecao efetiva dos direitos do homem, de tal sorte que, para o eminente mestre, “direitos do homem, democracia e paz sao trés momentos necessarios do mesmo movimento histérico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, niio ha democracia; sem democracia, ndo existem as condicdes minimas para a solugdo pacifica dos conflitos”." Aspecto que igualmente merece destaque diz com as efetivas dificuldades de protegio e implementagdo que caracterizam boa parte dos direitos fundamentais da segunda e da terceira dimensoes, apontando para a necessidade de alternativas nio exclusivamente extrafdas do ordenamento juridico, além da revisio e adaptagio dos mecanismos juridicos tradicionais. Além disso, a evolugao dos direitos fundamentais revela que cada vez mais sua implementagao em nivel global depende de esforgos in tegrados (por isso, direitos da solidariedade e fraternidade) dos Estados e dos povos. "7 Enire nds, encontramos 0 revente posicionamento de M.G, Ferreira Filho. Direitos Humanos Fundamentais, p. 67-8, referindo uma “inflagio” de direitos fundamentais e alertando para os riscos de sua vulgarizagio, No mesmo sentido, a advertencia de J. C. Nabais. “Algumas Reflexdes Criticas sobre os Direitos Fundamentais", in: Ab vno ad ‘onmes ~75 anos da Coimbra Edirora, p. 980 € ss. referindo uma tendéncia para a jusfundamentalizacdo, no ambito ‘de uma inflaglo no campo do reconhecimento de novos direitos fundamentais, também alentando para os riseos de ‘uma banalizagao. 18 No mesmo sentido, v.o recente aporte de V.Brega Filho, Direitos Fundamentais na Constitwigdo de 1988... p. ess. 9 Esta, por exemplo. a posigo de E, Riedel, in: EuGRZ 1989, p. 16 €ss.. que sustenta ser a paz um valor universal bésico da humanidade em seu todo, em que pese a intima relagdo entre a paz e a efetivagao dos direitos fundamentais. Aqui também poderiam ser enquadrados os direitos da quarta dimenso, na forma proposta por P. Bonavides (direitos A democracia, & informaglo e ao pluralismo, ou, no minim, o primeito € 0 dltimo). "9CF_N, Bobbio, A Era dos Direitos.p. | 54 INGO WOLFGANG SARLET Mesmo a realizacio efetiva dos direitos fundamentais na esfera interna de cada Estado depende, em diltima andlise (naturalmente em maior ou menor escala), deste esforgo coletivo, consagrando, também neste campo, a tese da interdependéncia dos Estados e a inevitavel tendéncia ao reconhecimento da inequivoca e irreversfvel universali- zacao dos direitos fundamentais e direitos humanos."* Alids, ainda que no Ambito dos direitos da primeira dimensao 0 déficit de efetivagao seja mais reduzido (pelo menos se considerarmos a possibilidade amplamente reconhecida de sua exigibilidade judicial), é preciso reconhecer que também nesta esfera longe nos encontramos, mesmo entre nés, de um patamar que se possa considerar tendencialmente satisfatrio. A vida, a dignidade da pessoa humana, as liberdades mais elementares continuam sendo espe- zinhadas, mesmo que disponhamos, ao menos no direito patrio, de todo um arcabougo de instrumentos juridico-processuais e garantias constitucionais. O problema da efeti- vidade é, portanto, algo comum a todos os direitos de todas as dimensdes, mais uma razo para encararmos com certo ceticismo 0 reconhecimento de uma nova dimensio dos direitos fundamentais, antes mesmo de lograrmos outorgar aos direitos das prim ras trés dimensdes sua plena eficdcia juridica e social. Nao é 2 toa que se rememore constantemente que a0 mesmo tempo em que boa parte dos direitos fundamentais ja largamente consagrados encontram-se longe de uma implementagdo universal e sa- tisfatéria, novas e complexas situagdes e desafios reclamam um enfrentamento ade- quado, sem que sejam abandonados os esteios do Estado Democratico de Direito.? Os direitos da primeira, da segunda e da terceira dimensdes (assim como os da quarta, se optarmos pelo seu reconhecimento), consoante ligio ja habitual na dou- trina, gravitam em torno dos trés postulados bésicos da Revolugo Francesa, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade, que, considerados individualmente, cortespondem as diferentes dimens6es." Todavia, tenho para mim que esta triade queda incompleta em no se fazendo a devida referéncia ao mais fundamental dos direitos, isto é, & vida e ao principio fundamental da dignidade da pessoa humana, 0 qual — em que pese a discussio travada sobre a sua caracterizagao como direito ou principio fundamental — se encontra na base da mais variada gama de direitos, ainda que exista alguma controvérsia no que concerne ao grau de vinculacao do contetido de todos os direitos fundamentais as exigéncias do principio da dignidade da pessoa humana, aspecto sobre o qual voltaremos a nos manifestar. A evolugao histérica representada pelo reconhecimento do processo qualitati- vamente cumulativo e aberto revelado pelas assim denominadas dimensdes dos di- reitos fundamentais teve como ponto de partida ~ ainda que com raizes ainda mais, remotas — a concepgo jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII. Com efeito, os di- reitos fundamentais nasceram como direitos naturais e inalienéveis do homem, sob 0 aspecto de expressiio de sua condigao humana. Assim, fala-se de uma universalida- de abstrata dos direitos fundamentais, no sentido de que eram reconhecidos a todos os homens, situando-se numa dimenso pré-estatal, integrando-se ao direito interno apenas mediante seu reconhecimento pela ordem juridica positiva de determinado "2" 4 respeito da universalidade dos direitos fundamentais (direitos humanos), analisando a evoluglo histérica, mas es pecialmente discorrendo sobre o contetido ética dos direitos fundamentais. v. a contribuigio. entre nbs. de V. P, Barreto, "Biodtica, biodieito e direitos humanos”, in: R.L. Torres (org.), Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 377 € * Neste sentido, situa-se a oportuna lembranga de J.L. Bolzan de Morais, As Crises do Estado e da Constituigdo e «a Transformagéo Espacial dos Direitos Humanos. p. 63 "5.1, por exemplo. A. E. Perez Lufo, in: RCEC n° 10 (1991). p. 210. ‘AEFIGACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 55 Estado, desvinculando-se, nesta segunda etapa da evolugdo histérica, de sua dimen- silo abstratamente universal." A partir da Declaragao Universal da ONU, constata-se a existéncia de uma nova fase, caracterizada pela universalidade simultaneamente abstrata e concreta," por meio da positivagio — na seara do Direito Internacional — de direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos, e nao apenas (mas também) aos cidadaos de determinado Estado. Verifica-se, nesta fase, que se encontra em pleno processo de maturaco, a gradativa e intensa aproximagao dos di- reitos humanos (considerados como os reconhecidos a todos os homens pelo Direito Internacional) ¢ dos direitos fundamentais, mediante a construgdo, a exemplo do que {4 foi referido alhures, do que vem sendo denominado de um direito constitucional internacional. Segundo oportunamente averba Bonavides, esta nova universalidade (simultaneamente abstrata e concreta), “procura, enfim, subjetivar de forma concreta ¢ positiva os direitos da triplice geragio na titularidade de um individuo que antes de ser o homem deste ou daquele pais, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvol- vida, € pela condigdo de pessoa um ente qualificado por sua pertinéncia ao género humano, objeto daquela universalidade”."* Mesmo em se considerando a controvérsia que grassa em torno do reconheci- mento do carter de auténticos direitos fundamentais de alguns dos direitos da tercei- rae da quarta dimensdes, de modo especial, contudo, no que diz com a possibilidade de sua efetivagio como direitos subjetivos, nao h4 como negligenciar a relevancia também destas novas dimensGes de direitos fundamentais, para o progresso da huma- nidade, Ressalta-se, neste contexto, a dimensao profética e promocional dos direitos fundamentais, que, mesmo nao limitada aos direitos da terceira e da quarta dimen- ses, € com relagdo a estes que assume particular relevancia, patenteando que todos os direitos fundamentais si permanentemente direcionados para o futuro, gerando a perspectiva e a possibilidade de mudangas e de progresso.'”’ De outra parte, verifi- ca-se que os direitos da terceira e da quarta dimensGes (ou mesmo de uma quinta di- mensdo, como preferem alguns), que ainda se encontram em fase de reconhecimento € positivagao, seja na esfera internacional, mas principalmente em nivel do direito constitucional interno, constituem, na verdade, direitos em processo de formacio, razio pela qual costumam ser caracterizados como auténtico law in making,” cuja importancia juridica e politica nao deve, contudo, ser menosprezada.™ Na verdade, como oportunamente menciona Denninger, ilustre catedratico da Universidade de Frankfurt, Alemanha, 20 nos depararmos com a pergunta sobre o que de novo efeti- 126 Na doutrina, é N. Bobbio. A Era dos Direitos, p.27-8, um dos que melhor reproduz idéia de uma evolugio mar- ‘cada por trés fases sucessivas, desnudando a transigio de uma universalidade abstrata, passando pela etapa marcada pela particularizagio conereta dos direitos fundamentais e culminando com a Declaragio da ONU (1948), numa luniversalidade conerera dos direitos fundamentais positivos universas, "25 Em que pese termos tomado de N. Bobbio a idéia da transigdo dialética de uma universalidade abstrata para uma Universalidade conereta na seara dos direitos fundamentais, comamos a liberdade de afastar-nos parcialmente do mes- tue italiano, por entendermos que aterceira fase na evolugao dos direitos fundamentais ni se limita a uma universa- lidade conereta, mas se evela. por igual. uma universalidade abstrata,& semelhanga do que fo} afirmado com relagao primeira fase, na medida em que, a0 menos no plano dovtrinario e legistativo, preciso reconhecer que os direitos fundamentais passaram a integrar aquilo que poderiamos denominar de patrim@nio cultural comum da humanidade. '26 p. Bonavides. Curso de Direito Constitucional, p. 525. "27 sobre a faceta ut6pica e promocional dos direitos fundamentais da terceira dimensio, v. E. Riedel, in: EuGRZ 1989. p. 20, '25 assim a expressio utilizada por E. Riedel, in: EuGRZ 1989, p. 17 "29 Bsta a ligao de E. Denninger, Der Gebiindigte Leviathan, p. 21 56 INGO WOLFGANG SARLET vamente revelam os novos direitos fundamentais na era tecnoldgica, talvez possamos responder que eles nos levam a reconhecer que as antigas dificuldades da humanida- de com a problematica da justica nao lograram ser superadas pelo avanco tecnolégico e cientifico. Reconhecendo que os direitos chamados de “novos” nem sempre s0 genuinamente “novos”, Antonio Carlos Wolkmer bem observa a novidade muitas ve- zes reside no modo de obtengio (e fundamentaco, poderfamos acrescer) dos direitos, que nfo se restringe necessariamente ao reconhecimento legislativo e jurisprudencial, mas resulta de um processo dinmico e complexo de lutas especiticas e de conquistas coletivas, até que venham a obter a chancela pela ordem social ¢ estatal." Igualmente lancando um olhar critico sobre uma classificagao dos direitos fun- damentais a partir do critério histérico privilegiado pelo argumento das “dimensoes” ou “geragdes”, Marcelo Cattoni bem observa que na condigio de classificacao his- torica € questionavel o quanto a perspectiva ora abordada de fato contribui, no plano sistemético (e pragmatico, poder-se-4 agregar) para um adequado manejo das situa- Ges de colisio e concorréncia de direitos fundamentais, notadamente em se tratando de direitos de “geracdes” diversas e quando, como pretende 0 autor, hd como ques- tionar até mesmo a largamente difundida — mas possivelmente nao suficientemente discutida — tese da unidade e interdependéncia dos direitos fundamentais de todas as geragdes ou dimensdes."” Na mesma linha critica, a enfatica observagio de Alvaro Ricardo de Souza Cruz, quando refere que a noc3o da existéncia de geracdes de di- reitos, tal qual concebida originalmente por Karel Vasak, “ndo passa de uma forma académica de facilitar a reconstrugao histérica da luta pela concretizagao dos direitos fundamentais”,"® 0 que, a despeito da substancial corrego do argumento colaciona- do (e que, neste sentido, acaba alcangando também o termo “dimensées” ou outro que o venha a substituir), no deslegitima a imagem metaférica e o seu inerente sim- bolismo, desde que, A evidéncia, se esteja sempre ciente de que ela nao reproduz 0 devir hist6rico dialético e dinamico que marca a formagao e reconstrugao dos direitos ¢ deveres fundamentais a0 longo dos tempos. A despeito destes e de todos os demais aspectos que aqui poderiam ser versa- dos e por mais que se possa aderir a boa parte das criticas colacionadas no que diz especialmente com a supervalorizagio da classificagao hist6rica (dimensional) dos direitos fundamentais, cremos que o mais importante segue sendo a adogao de uma postura ativa e responsdvel de todos, governantes e governados, no que concerne 2 afirmagio e A efetivacao dos direitos fundamentais de todas as dimensOes, numa ambiéncia necessdriamente heterogénea e multicultural, pois apenas assim estar-se-4 dando os passos indispensdveis & afirmacao de um direitos constitucional genuina- mente “altruista”™ e “fraterno”."5 190 E, Denninger. Der Gebeindigte Leviathan. p. 229, Ressalte-se que capitulo de onde foram extraidas as liges agui referidas justamente ostenta o significativo titulo de "Novos Direitos na Era Tecnol6gica”. 131 Cf, A.C. Wolkmer. “Introdugdo aos fundamentos de uma teoria geral dos ‘novos’ direitos”, p. 20. "® CE M.A. Cattoni de Oliveira, “Teoria discursiva da argumentago juridica de aplicago e garantia processual Jurisdicional dos direitos fundamentais”, in: M.A. Cattoni de Oliveira (Coord). Jurisdigo e Hermenéutica Constitu- ional, p. 192 es. (eriticando a classificagio hist6rica) ¢ 198 e ss. (discutindo o dogma da interdependéncia). 'S5.Cf, A. R. de Souza Cruz. Hermenéutica Juridica e(m) Debate, Belo Horizonte: Editora Forum, 2007, p. 337. 4 No que diz.com os pressupostos e contornos de um “direito constituctonal altruista, v. a recente ¢ instigante con- tribuigdo de M. Carducci, Por wm Direito Constitucional Altruista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 35 Sobre o tema. indispensavel a consulta do pioneito ¢ paradigmético estudo de E. Resta, O Direito Fraterno (wradu: ‘gd0 de Sandra Vial), Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Note-se que a despeito de importantes e evidentes pontos ‘AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAS 57 3. Direitos fundamentais e Constituigao a posicao e o significado dos direitos fundamentais na Constituigaéo de um Estado Democratico e Social de Direito Antes de adentrarmos 0 exame especifico da concepgiio de direitos fundamen- tais plasmada na ordem constitucional brasileira vigente, consideramos oportuna bre- ve digressao a respeito do papel desempenhado pelos direitos fundamentais no ambito do Estado constitucional. Como ponto de partida, salientemos a intima e indissocid- vel vinculagdo entre os direitos fundamentais e as nogées de Constituigdo e Estado de Direito. Dada a importancia destes conceitos para 0 nosso estudo, cabe-nos, ao menos em linhas gerais, langar breve olhar sobre esta problematica, clarificando um pouco mais estes conceitos ¢ 0 nexo de interdependéncia entre eles. Para tanto, afigura-se oportuna a transcrigdio da seguinte ligtio de Klaus Stern, para quem “as idéias de Constituicdo e direitos fundamentais sao, no Ambito do pensamento da segunda metade do século XVII, manifestacGes paralelas e unidi- recionadas da mesma atmosfera espiritual. Ambas se compreendem como limites normativos ao poder estatal. Somente a sintese de ambas outorgou & Constituicao a sua definitiva e auténtica dignidade fundamental”. Na verdade, 0 pensamento reproduzido encontra-se em sintonia com o que dispunha o multicitado artigo 16 da Declaracdio Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, segundo o qual “toda sociedade na qual a garantia dos direitos nao € assegurada, nem a separagao dos poderes determinada nao possui Constituigao”. A partir desta formu- lao paradigmatica, estavam langadas as bases do que passou a ser o micleo material das primeiras Constituig6es escritas, de matriz liberal-burguesa: a nogao da limitagaio juridica do poder estatal, mediante a garantia de alguns direitos fundamentais ¢ do principio da separacdo dos poderes. Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definigdo da forma de Estado, do sistema de governo e da organizacio do po- der, a esséncia do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, néio apenas parte da Constituicao formal, mas também elemento nuclear da Constituiga0 material. Para além disso, estava definitivamente consagrada a intima vinculagdo entre as idéias de Constituigio, Estado de Direito e direitos fundamentais. Assim, acompanhando as de convergéncia entre um direito “altrufsta” e um direito “fraterno”, nio se trata exatamente do mesmo fendmeno, {questi que, todavia, ora nio serd desenvolvida, 6 CE. K. Stern, Staasrecht HII p. 181 58 INGO WOLFGANG SARLET palavras de Klaus Stern, podemos afirmar que 0 Estado constitucional determinado pelos direitos fundamentais assumiu feiges de Estado ideal, cuja concretizagao pas- sou a ser tarefa permanente." Tendo em vista que a protecio da liberdade por meio dos direitos fundamentais é,na verdade, protegao juridicamente mediada, isto é, por meio do Direito, pode afir- mar-se com seguranga, na esteira do que leciona a melhor doutrina, que a Constituigao (e, neste sentido, o Estado constitucional), na medida em que pressupde uma atuagio juridicamente programada e controlada dos érgaos estatais, constitui condigao de existéncia das liberdades fundamentais, de tal sorte que os direitos fundamentais so- mente poderdo aspirar & eficdcia no ambito de um auténtico Estado constitucional."* Os direitos fundamentais, consoante oportunamente averbou Hans-P. Schneider, po- dem ser considerados, neste sentido, conditio sine qua non do Estado constitucional democratico.' Além disso, como ja havia sido objeto de previsio expressa na decla- rago de direitos da ex-col6nia inglesa da Virginia (1776), os direitos fundamentais passaram a ser simultaneamente a base e o fundamento ( basis and foundation of government), afirmando, assim, a idéia de um Estado que, no exercicio de seu poder, est condicionado aos limites fixados na sua Constituigao."® Considerando-se, ainda que de forma aqui intencionalmente simplificada, 0 Estado de Direito nao no sentido meramente formal, isto é, como “governo das leis”, mas, sim, como “ordenagao integral e livre da comunidade politica”, expresso da concepgio de um Estado material de Direito, no qual, além da garantia de de- terminadas formas e procedimentos inerentes & organizagio do poder e das com: peténcias dos érgiios estatais, se encontram reconhecidos, simultaneamente, como metas, parametro limites da atividade estatal, certos valores, direitos e liberdades fundamentais, chega-se fatalmente 4 nogao — umbilicalmente ligada a idéia de Estado de Direito — de legitimidade da ordem constitucional e do Estado." E neste contexto que assume relevo a concepgao, consensualmente reconhecida na doutrina, de que os direitos fundamentais constituem, para além de sua funcdo limitativa do poder (que, ademais, nao & comum a todos os direitos), critérios de legitimagiio do poder estatal e, em decorréncia, da propria ordem constitucional, na medida em que “o poder se justifica por ¢ pela realizagdo dos direitos do homem e que a idéia de justica € hoje indissociavel de tais direitos”. E precisamente neste contexto que assume relevo a ligio de Ferrajoli, no sentido de que todos os direitos fundamentais equivalem a vinculos substanciais que condicionam a validade substancial das normas produzidas 87 Cf, K. Stem, in: HBSIR V.p. 21 98 Neste sentido, dentce outros, a ligdo de W. Krebs, i: JURA 1988, p. 617, "9 Cf. HP. Schneider, in: REP n° 7 (1979), p. 23. Entre nds, bem apresentando os direitos fundamentais como “elementos operativo-constitutivos do Estado Democritico de Direito”, v. a ligdo de R.Gesta Leal, Perspectivas Hermenéutieas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. p. 163 ¢ ss. 49 aqui também ef. K. Stem, Staatsrecit IIVI. p. 182, "$1 Esta a formulagio de H.-P, Schneider, in: REP n? 7 (1979), p. 23. 2 Sobre este ponto, notadamente numa perspectiva garantista embasada na obra de Ferrajoli, vale conferir 0 im- portante contributo de S. Cademartori. Estado de Direito e Legirimidade, especialmente p. 26 ¢ss., lembrando, entre outros aspectos, que 0 constitucionalismo “cria um referente indisponivel de legitimidade para o exercicio do poder politico (que Ferrajoli chama de esfera do indecidivel): a sua propria forma de exercicio ~ submetida ao Direito, de~ mecratica, de garantia ~ ¢ os ambitos de exclusdo, como € o caso dos direitos fundamentais." (p. 29), Ainda sobre 2 {intima conexao entre os direitos fundamentais e a Constituigao, no Ambito de um Estado Demoeritico de Dircito,v., entre outros, a recente contribuigao de J.L. Bolzan de Morais, As Crises do Estado e da Consttuigdo... p65 € 88. *8 Cf LM, da Silva Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constiine e a Legitimidade Material da Constituiséo, . 142. ‘AEFICAIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 59 no Ambito estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins iltimos que norteiam o moderno Estado constitucional de Direito."* Ainda no que diz com a intima correla- ¢40 dos direitos fundamentais com a nogao de Estado de Direito, socorremo-nos das palavras de Pérez Luiio, de acordo com o qual “existe um estreito nexo de interde- pendéncia genético e funcional entre o Estado de Direito e os direitos fundamentais, uma vez que 0 Estado de Direito exige e implica, para sé-lo, a garantia dos direitos fundamentais, ao passo que estes exigem e implicam, para sua realizago, o reconhe- cimento e a garantia do Estado de Direito.”* Mediante a positivagiio de determinados prinefpios e direitos fundamentais, na qualidade de expressdes de valores e necessidades consensualmente reconhecidos pela comunidade histérica e espacialmente situada, 0 Poder Constituinte € a propria Constituigdo transformam-se, de acordo com a primorosa formulacao do ilustre mes- tre de Coimbra, Joaquim José Gomes Canotilho, em auténtica “reserva de justiga”, em parimetro da legitimidade a0 mesmo tempo formal e material da ordem juri- dica estatal.* Segundo as palavras do conceituado jurista lusitano, “o fundamento de validade da constituicaio (= legitimidade) € a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a convicgao, por parte da colectividade, da sua bon- dade intrinseca”.“” Assim, na esteira do proprio Habermas, tio bem lembrado por Canotilho, € possfvel partirmos da premissa de que as idéias dos direitos fundamen- tais (¢ direitos humanos) e da soberania popular (que se encontra na base e forma a génese do préprio pacto constituinte) seguem até hoje determinando e condicionando a auto-evidéncia normativa (das normative Selbstverstindnis) do Estado democré- tico de Direito."* E justamente neste contexto que os direitos fundamentais passam a ser considerados, para além de sua fungao originéria de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem juridica objetiva, imegrando um sistema axiolégico que atua como fundamento material de todo o ordenamento juridico."” Situando-nos naquilo que pode ser considerado um espago intermedidrio entre uma indesejavel tirania ou ditadura dos valores e uma, por sua vez, impossivel indiferenca a eles," importa reconhecer que a dimensao valorativa dos direitos fundamentais constitui, portanto, noco intimamente agregada A compreensio de suas fungdes importancia num Estado de Direito que efetivamente merega ostentar este titulo," CI. L, Ferajoli, Derechos y Garantias. La ley del més débil, p. 22. "45 Cf, A.B, Pérez Luo, Las Derechos Fundamentales, p. 19, '6Cf. 15. Gomes Canotitho. Direito Constitucional, p. 113 e ss., onde, dentre ovtros aspectos, aborda o problema da legitimidade do Poder Constituinte e da Constituigio, numa dimensio diplice, guiada pelas idgias de um pro- cedimento justo (legitimago por meio de competéncias e procedimentos), bem como pela nog de consenso dos individuos sobre os principios bisicos de justica numa comunidade (legitimagao pelo consenso), "7 Cf 1.1. Gomes Canotitho, Direito Constitucional. p. 115. 48 Cf J. Habermas. Faktiztdt und Geltng.n p. 124. 4° Esta a ligo de H.-P. Schneider. in: REP n° 7 (1979), p. 25, baseada em jurisprudéncia do Tribunal Federal Cons- rucional da Alemanha, que outorgou aos direitos fundamentais o carster de decisao juridico-constitucional funda- mental para todos os setores do Direito,aresto este baseado no art. I inc. II, da Lei Fundamental de Bonn, segundo ‘o qual os direitos fundamentais s80 0 fundamento de toda a comunidade humana. 150 Neste sentido, J.C.S. Gongalves Loureiro. O Procedimento Administrativo entre a Eficiéncia e a Garantia dos Particulares, p. 162, aponta, com oportunidade, para a intima vineulagBo entre as idéias de valor e Constituiglo, su- -zerindo que a solucao para que se evitem, simultaneamente, os extremos de uma “tirania dos valores” e uma total (20 menos pretensa) indiferenga a eles reside na transformagio da teoria dos valores numa teoria dos principios. 51 Cf, também J.C.S. Gongalves Loureiro. O Procedimento Administrativo, p. 163 e 164, revelando que o Estado Cconstitucional democritico se caracteriza pela transformagdo dos Valores fundamentais em direitos fundamentais, 90 mbito de um processo de personalizagio, 60 INGO WOLFGANG SARLET Os direitos fundamentais, como resultado da personalizacio e positivagao cons- titucional de determinados valores basicos (dai seu contetido axiol6gico), integram, ao lado dos princfpios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte or- ginica ou organizatéria da Constituigao), a substincia propriamente dita, 0 nticleo substancial, formado pelas decisdes fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democratico se tornam necessérias (necessi- dade que se fez sentir da forma mais contundente no perfodo que sucedeu & Segunda Grande Guerra) certas vinculagdes de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo. A imbricagio dos direitos fundamentais com a idéia especifica de democracia 6 outro aspecto que impende seja ressaltado. Com efeito, verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e ins- trumento do principio democratico da autodeterminacao do povo por intermédio de cada individuo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei e de oportunidades), de um espago de liberdade real, bem como por meio da outorga do direito & participagao (com liberdade e igualdade), na conformagio da comunidade e do processo politico, de tal sorte que a positivacao e a garantia do efetivo exercicio de direitos politicos (no sentido de direitos de participaco e conformagao do status politico) podem ser considerados o fundamento funcional da ordem democritica’® e, neste sentido, parametro de sua legitimidade. A liberdade de participaco politica do cidado, como possibilidade de intervengao no proceso decisério e, em decorréncia, do exercicio de efetivas atribuigdes inerentes & soberania (direito de voto, igual aces- 50 aos cargos ptiblicos, etc.), constitui, a toda evidéncia, complement indispensavel das demais liberdades."™ De outra parte, a despeito dos iniimeros aspectos que ainda poderiam ser analisados sob esta rubrica, importa referir a fungdo decisiva exercida pelos direitos fundamentais num regime democrético como garantia das minorias contra eventuais desvios de poder praticados pela maioria no poder, salientando-se, portanto, ao lado da liberdade de participagio, a efetiva garantia da liberdade-auto- nomia.'> Nesta perspectiva, a doutrina tem reconhecido que entre os direitos fundamen- tais e a democracia se verifica uma relacio de interdependéncia e reciprocidade," 0 que nao afasta, como também de h4 muito j4 corresponde a uma assertiva corrente, a existéncia de tensdes entre os direitos fundamentais e algumas das dimensdes da democracia. Apenas para que tal aspecto néo fique sem referéncia, visto que nao serd objeto de desenvolvimento, aos direitos fundamentais € atribuido um carter contramajoritério, que, embora inerente as democracias constitucionais (ja que sem a garantia de direitos fundamentais nao ha verdadeiramente democracia) nao deixa de estar, em certo sentido, permanentemente em conflito com o processo decis6rio politico, j4 que os direitos fundamentais sao fundamentais precisamente por estarem 152 Neste sentido, a lig de K. Stern, Sraatsrecht IH/I.p. 187, arimado, por sua vez, nas palavras de Carl Schmitt, para quem € natural que a forma de ser de um Estado é determinada pela forma de ser dos direitos fundamentais que reconhece. 453 Neste sentido, a ligdo de H.-P. Schneider, in: REP n° 7 (1979), p. 26-7 ‘SCL, dentre outros, o entendimento de K. Stern, in: HBSIR V, p. 22-3 155 assim também K. Stern, in: HBSIR V, p. 23 155 Cf., dentre tantos, a oportuna formula de G. Binembojm, Uma Teoria do Direito Administrativo, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 50. ‘A EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 61 subtraidos & plena disponibilidade por parte dos poderes constituidos, ainda que de- mocraticamente legitimados para 0 exereicio do poder. Também a estreita ligacdo dos direitos fundamentais com o principio do Estado social consagrado pela nossa Constituigao, na esteira da maior parte das Leis Fundamentais contemporaneas, merece destaque. Apesar da auséncia de norma expressa no direito constitucional pitrio qualificando a nossa Repiiblica como um Estado Social e Democratico de Direito (0 art. 1°, caput, refere apenas os termos de- mocrético e Direito), nao restam diividas ~ e nisto parece existir um amplo consenso na doutrina — de que nem por isso o princfpio fundamental do Estado social deixou de encontrar guarida em nossa Constituigdo."” Além de outros principios expressamente positivados no Titulo I de nossa Carta (como, por exemplo, os da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, a construgao de uma sociedade livre, justa € solidaria, etc.)," tal circunstancia se manifesta particularmente pela previsdo de uma grande quantidade de direitos fundamentais sociais, que, além do rol dos direitos dos trabalhadores (arts. 7° a 11 da CF), inclui diversos direitos a prestagdes sociais por parte do Estado (arts. 6° e outros dispersos no texto constitucional), No Ambito de um Estado social de Direito ~e 0 consagrado pela nossa evolugdio constitucional nao foge & regra — os direitos fundamentais sociais constituem exigén- cia inarredavel do exercicio efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances (oportunidades), inerentes 4 nocdo de uma democracia e um Estado de Direito de contetido ndo meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor da justica material." Cumpre frisar, ainda, que a idéia do reconhecimento de determinadas posigdes ju- ridicas sociais fundamentais, como exigéncia do principio da dignidade da pessoa humana, decorre, consoante leciona Klaus Stern, da concepgao de que “homogenei- dade social ¢ uma certa medida de seguranga social nao servem apenas ao individuo isolado, mas também & capacidade funcional da democracia considerada na sua inte- gralidade”."@ Com base nas idéias aqui apenas pontualmente langadas e sumariamente desen- volvidas, ha como sustentar que, além da intima vinculagdo entre as nocdes de Estado de Direito, Constituigdo e direitos fundamentais, estes, sob o aspecto de concretiza- oes do principio da dignidade da pessoa humana, bem como dos valores da igualda- de, liberdade e justica,"* constituem condigao de existéncia e medida da legitimidade de um auténtico Estado Democratico e Social de Direito, tal qual como consagrado também em nosso direito constitucional positivo vigente. "57 y,, dentretantos, P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 336 € s8.€ J.A. da Silva, Curso de Direito Consitcional Positive. p. 102-3. 188 V_ art. 1°, ines. Ill e IV, bem como 0 art. 2° (objetivos fundamentais da Repiblica), ines, 1a V, 199 Segundo averba H.-P. Schneider. in: REP n° 7 (1979), p. 30-1, “se as clissicus liberdades fundamentais ho de ser hoje algo mnis que iberdades sem probabilcade de ealizagao, sea contedo também deve se algo mais que sim- ples proto contra as intervenges do Estado: devem consistir em direitos a presiagdessocias que compreendem * desde o ponto de vista subjeivo tanto uma colocagao em marcha da atvidade geal estat ~ quanto pretensin de aprovettar servgos ja prestados ou instlagoes ja existentes", Neste sentido, vale uanserever, ainda a liggo de LM daSilva Cabral Pinta, Os Limites do Poder Constimintee a Legtimidade Material da Contiuicao, . 189. “Ox direitos fundamentas exigem a democraca material. pois apenas nesta os requsitos da dignidade humana poderio ser verdadeiramente preenchides. a que 9 entdo os inividuos estar subtaidos, ndo apenas a arbtio do poder politico, mas também as coaegdes derivadas do poder econémico e soca.” 169 CF. K. Stem, in: HBSIR V, p. 24, '* 4 respeito dos direitos fundamentais sob 0 aspecto de coneretizagées do valor fundamental da justica, v. A.E. Pérez Luho. Derechos Hiamanos p. 15. 62 INGO WOLFGANG SARLET 4. A concepg¢ao dos direitos fundamentais na Constituigao de 1988 4.1. O catdlogo dos direitos fundamentais na “Constituigio-Cidada” de 1988 4.1.1. Breve apresentagao Tragando-se um paralelo entre a Constituigao de 1988 e o direito constitucio- nal positivo anterior, constata-se, j4 numa primeira leitura, a existéncia de algumas inovagGes de significativa importincia na seara dos direitos fundamentais. De certo modo, é possivel afirmar-se que, pela primeira vez na hist6ria do constitucionalismo patrio, a matéria foi tratada com a merecida relevancia. Além disso, inédita a outorga 0s direitos fundamentais, pelo direito constitucional positivo vigente, do status jurf- dico que Ihes € devido e que nao obteve o merecido reconhecimento ao longo da evo- lugdo constitucional. Na medida em que nosso estudo é prioritariamente centrado nos direitos fundamentais na Constituicao patria, importa tecer algumas consideragdes sobre a posigdo ocupada pelos direitos fundamentais na Carta de 1988, ainda que em cardter sumario, Neste mesmo contexto, tragaremos uma breve resenha dos aspectos positivos mais relevantes com os quais nos deparamos ao proceder a uma primeira leitura da nossa Lei Fundamental no que diz respeito aos direitos fundamentais, sem omitirmos ao menos uma breve referéncia a alguns aspectos passiveis de critica. No que concerne ao processo de elaboragdo da Constituigo de 1988, ha que fazer referéncia, por sua umbilical vinculagao com a formatagéo do catatogo dos direitos fundamentais na nova ordem constitucional, & circunstincia de que esta foi resultado de um amplo proceso de discusso oportunizado com a redemocratizagiio. do Pais apés mais de vinte anos de ditadura militar. Em que pesem todos os argu- mentos esgrimidos impugnando a legitimidade do processo Constituinte deflagrado no governo José Sarney, nao restam diividas de que as eleigdes livres que resulta- ram na instalagao da Assembléia Nacional Constituinte (ou Congresso-Constituinte), em I° de fevereiro de 1987, propiciaram um debate sem precedentes na hist6ria na- cional sobre 0 que viria a ser 0 contetido da Constituicao vigente, na redacio final que Ihe deu o Constituinte, Embora nao haja condigdes de reproduzir com minticias © desenvolvimento dos trabalhos da Assembléia presidida pelo Deputado Ulysses Guimaraes, importa registrar aqui a dimensao gigantesca deste processo. O antepro- ‘AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTA'S 63 jeto elaborado pela Comissao de Sistematizagao, presidida pelo Deputado Bernardo Cabral, continha 501 artigos e atraiu cerca de 20.700 emendas. Menos expressiva, mas ainda assim significativa por tratar-se do exercicio de modalidade de democracia participativa, € a constatago de que o projeto foi objeto de 122 emendas populares, estas subscritas por no minimo 30,000 eleitores."* Ainda que tais niimeros nao sejam diretamente aplicdveis ao universo dos direitos fundamentais, € preciso reconhecer ~ guardadas as devidas proporgdes — que com relagao a estes a situagdo nao foi subs- tancialmente diversa, de modo especial em se considerando a acirrada discussio em torno do reconhecimento de uma série de direitos econdmicos, sociais e culturais. No que concere aos trabalhos da Constituinte, importa frisar que esta nao se ar- rimou — ao menos nao oficialmente ~ em qualquer pré-projeto elaborado anterior ou simultaneamente, 0 que vale inclusive em relaciio ao projeto elaborado pela Comissio Afonso Arinos por iniciativa do Presidente José Sarney e concluido em setembro de 1986. Contudo, nfo ha como negar a influéncia exercida pelo Anteprojeto da Comissao Afonso Arinos sobre os trabalhos da Constituinte, 0 que ficou evidencia- do no primeiro Projeto da Comissio de Sistematizaco, no qual alguns dispositivos sugeridos pelos integrantes da Comissdo Afonso Arinos (ironicamente designados de “Notaveis”), foram virtualmente transcritos na sua integra.’ Por outro lado, cum- pre averbar que a auséncia de um anteprojeto devidamente sistematizado contribuiu de forma decisiva para certa desordem e inseguranga no contexto dos trabalhos da Assembléia Constituinte," que nao deixou de se refletir também no campo dos di- reitos fundamentais. Trés caracteristicas consensualmente atribuidas 4 Constituigo de 1988 podem ser consideradas (a0 menos em parte) como extensivas ao titulo dos direitos fun- damentais, nomeadamente seu cardter analitico, seu pluralismo e seu forte cunho programitico e dirigente. Com efeito, & preciso reconhecer que, em face do seu grande nimero de dispositivos legais (246 artigos ¢ 74 disposigdes transit6rias), a Constituigdo de 1988 se enquadra no rol das assim denominadas Constituigdes anali- ticas, ao lado ~ apenas para citar as mais conhecidas — das Constituigdes de Portugal (298 artigos) e da india (395 artigos). Este cunho analitico ¢ regulamentista"™ reflete- ve ‘Aceste respeito. v. 0 artigo de A.L. Lyra Tavares, in: RIL 1° 109 (1991), p. 84, [Neste sentido, f J. Marinho, in: RF n? 304 (1988), p. 101. Apenas a titulo ilustrativo vale lembrar que a Comis- io Afonso Arinos, também denominada Comissio dos “Notiveis”, foi nomeada em julho de 1985 e era integrada por 49 profissionais de renome e projegdo nacional, selecionados dentre jurists, politicos, jornalistas, escritores Intelectuais de diversas dreas. tendo sido presidida pelo Prof. Afonso Arinos de Melo Franco. Apés pouco mais de tum ano de trabalho, a Comissio apresentou um projeto de ConstituicSo com 436 artigos ¢ 32 dispositivostransitGrios, cartcterizando-se pelo seu cunho marcadamente pluralista, ¢ que, ap6s ter sido entregue a0 Presidente José Sarney em 18 de setembro de 1986, foi publicado no Dirio Oficial da Unido. "64 Neste sentido, o entendimento de D-F. Moreira Neto, in: RF n? 304 (1988), p. 67. Saliente-se, todavia, que a designagio “Notaveis”, quando investida de conotagio irdnica, se afigura injusta, levando-se em conta no apenas a reputacdo pessoal e profissional da absoluta maioria dos integrantes da Comissio Afonso Arinos, mas especialmente © valor intrinseco do projeto por ela apresentado. "5 Cf. Marinho. in: RFn® 304 (1988). p. 101. Neste sentido, 6 preciso frisar que o préprio anteprojeto da Comissio Afonso Arinos. ainda que oficialmente utilizado como fonte principal dos trabalhos Constituintes, nao afastaria por completo a chaga da falta de sis |i que ele prprio—como assevera o juristalusitano J. Miranda, in: RDP 1° 80 (1987). p. 256 e ss. -havia sido vitimado por este mal. 466 Esta a liglo. entre outros, de P. Ferreira, Comentarios I, p. 24: Também S. Dobrowolski, in: RT n° 658 (1990), p. 25 ss., observa que © Constituinte cedeu a ilusto de que com a regulamentagao detalhada da matéria ficariam resolvidos os problemas nacionais. Saliente-se, neste contexto, que uma das erfticas mais contundentes habitualmente {ecidas & nossa Constituig2o consistejustamente na alegagao de que o Constituinte invadiu seara reservada ao legis- Jador infraconstitucional 64 INGO WOLFGANG SARLET se também no Titulo II (dos Direitos e Garantias Fundamentais), que contém ao todo sete artigos, seis pardgrafos e cento e nove incisos, sem se fazer meno aqui aos diversos direitos fundamentais dispersos pelo restante do texto constitucional. Neste contexto, cumpre salientar que o procedimento analitico do Constituinte revela certa desconfianga em relac%o ao legislador infraconstitucional,!® além de demonstrar a in- tengao de salvaguardar uma série de reivindicac6es e conquistas contra uma eventual erosdo ou supressiio pelos Poderes constituidos. O pluralismo da Constituigdo advém basicamente do seu carter marcadamente compromissario," j que o Constituinte, na redagao final dada ao texto, optou por acolher e conciliar posigdes e reivindicagdes nem sempre afinadas entre si, resul- tantes das fortes pressdes politicas exercidas pelas diversas tendéncias envolvidas no proceso Constituinte. Também a marca do pluralismo se aplica ao titulo dos direitos fundamentais, do que dé conta a reuniao de dispositivos reconhecendo uma grande gama de direitos sociais, ao lado dos classicos, e de diversos novos direitos de liberdade, direitos politicos, etc. Saliente-se, ainda no que diz com este aspecto, & circunstancia de que o Constituinte — a exemplo do que ocorreu com a Constituigao Portuguesa — no aderiu nem se restringiu a apenas uma teoria sobre os direitos fun- damentais,"® 0 que teve profundos reflexos na formataco do catdlogo constitucional destes. De outra banda, ressalta na Constituicdo vigente o seu cunho programético” e, a despeito das diversas € importantes reformas ocorridas, ainda marcadamente, diri- gente,” que resulta do grande nimero de disposigdes constitucionais dependentes de regulamentacao legislativa, estabelecendo programas, fins, imposigdes legiferantes e diretrizes a serem perseguidos, implementados e assegurados pelos poderes piibli- cos. Mesmo que fortemente mitigado no que concerne aos direitos fundamentais, de modo especial em face da redago do art. 5°, § 1° (que prevé a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais), nao ha como negar a subsisténcia de elementos programéticos e de uma dimensao diretiva também nesta seara, 0 que, no entanto, sera objeto de andlise mais detida em outro momento. Outro aspecto de fundamental importancia no que concerne aos direitos funda- mentais em nossa Carta Magna diz respeito ao fato de ter ela sido precedida de pe- riodo marcado por forte dose de autoritarismo que caracterizou — em maior ou menor escala a ditadura militar que vigorou no pais por 21 anos. A relevancia atribuida aos direitos fundamentais, o reforgo de seu regime juridico e até mesmo a configuragao 167 Pertinente, portanto, a ligdo de S.A, Romita, in: RDT n® 73 (1988), p. 72. *68 sta a observagio de J. Marinho. in: RF n° 304 (1988). p. 101 e ss. Cumpre salientar que neste aspecto ~ entre outros ~ a nossa Constituigao vigente se assemetha e muito & Constituigdo portuguesa de 1976, igualmente resultante de uma solugio eompromisséria e harmonizadora das diversas forgas polfticas (ef. 1. Gomes Canotitho, Direito Constitucional, p. 522-3) 1 Embora ndo seja posstvel. dadas as dimensbes e 0 enfogue do presente trabalho, proceder-se a uma andlise mais detida das teorias sobre os direitos fundamentais, constata-se, também. no caso brasileiro. que o Constituinte se ins- pirou preponderantemente nas teorias liberal e social dos direitos fundamentais, incluindo suas diversas variantes © ‘manifestagdes. Neste sentido. Canotilho-Moreira, Fundamentos. p. 100 e ss. Para obter-se uma visio panoramica das teorias dos direitos fundamentais, remetemos o letor as obras de J.J. Gomes Canatilho. Direito Constitucional,p.513 es.. ede E,W.Buckenforde. in: NIW 1974, p, 1529 ess.. dentre outras que aqui poderiam ser citadas. "9 Nao é a toa que T.S. Ferraz Jr. ( Constituigdo de 1988 ~ Legitimidade, Vigéncia e Eficdicia e Supremacia, p. 58) considera a Constituigio vigente a mais programatica de todas as constituigées brasileiras, em virtude do grande ingmero de disposigoes de ordem programitica ou imposig6es ao legislador. "CER. Piovesan, Protegio Judicial. p. 39. que fundamenta sua posigdo nas Tigdes J.J. Gomes Canotitho. ‘A.EFICAGIA DOS DIRE!TOS FUNDAMENTAIS 65 do seu contetido sto frutos da reagio do Constituinte, e das forgas sociais e politicas nele representadas, ao regime de restrigao € até mesmo de aniquilagio das liberda- des fundamentais. Também neste aspecto é possivel tragar um paralelo entre a nos- sa Constituicao vigente e diversas das Constituigdes do segundo pés-guerra. Dentre 0s exemplos mais remotos, merecem referéncia a Constituicio italiana de 1947 ¢ a Lei Fundamental da Alemanha, de 1949. Mais recentemente, hi que destacar a Constituigaio da Repiblica Portuguesa de 1976 e a Constitui¢ao espanhola de 1978, ambas igualmente resultantes da superacio de regimes autoritarios e que, a exemplo das primeiras, exerceram grande influéncia sobre o Constituinte de 1988. Embora nao tenhamos a pretensiio de esgotar ¢ aprofundar as diversas questoes que poderiam ser suscitadas no Ambito desta abordagem introdutéria, na medida em que apenas nos propusemos a delinear alguns tragos genéricos que possibilitem a compreensio da importancia e do significado dos direitos fundamentais em nossa atual Constituigao, entendemos ser adequada para os efeitos desta apresentagio ~ ou, no minimo, ilustrativa ~a referéncia a alguns dos aspects inovadores e positivos que decorrem de uma primeira leitura do titulo dos direitos fundamentais, assim como de algumas criticas que podem ser tecidas com relacao a ele, aspectos que, em seu conjunto, caracterizam o sistema dos direitos fundamentais no direito constitucional positivo vigente, além de tragarem a distingaio relativamente & tradigao anterior nesta seara. Dentre as inovagdes, assume destaque a situagio topogrifica dos direitos fun- damentais, positivados no inicio da Constituiga0, logo apés 0 prefimbulo ¢ os prin- cipios fundamentais, 0 que, além de traduzir maior rigor I6gico, na medida em que 0s direitos fundamentais constituem parametro hermenéutico e valores superiores de toda a ordem constitucional e juridica, também vai ao encontro da melhor tradigio do constitucionalismo na esfera dos direitos fundamentais. Além disso, a propria utilizagao da terminologia “direitos e garantias fundamentais” constitui novidade, jd que nas Constituigdes anteriores costumava utilizar-se a denominagdo “direitos e garantias individuais”, desde muito superada e manifestamente anacrénica, além de desafinada em relagio & evolugdo recente no Ambito do direito constitucional e internacional."” A acolhida dos direitos fundamentais sociais em capitulo préprio no catélogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de forma incontestivel sua condigao de auténticos direitos fundamentais, j4 que nas Cartas anteriores os direitos, sociais se encontravam positivados no capitulo da ordem econdmica e social, sendo- Ihes, a0 menos em principio e ressalvadas algumas excegdes, reconhecido carter meramente programatico . Talvez a inovagdo mais significativa tenha sido a do art, 5°, § 1°, da CF, de acordo com o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais pos- suem aplicabilidade imediata, excluindo, em prinefpio, o cunho programatico destes preceitos, conquanto no exista consenso a respeito do alcance deste dispositivo. De qualquer modo, ficou consagrado o status juridico diferenciado e reforgado dos direi- tos fundamentais na Constituigdo vigente. Esta maior prote¢éio outorgada aos direitos fundamentais manifesta-se, ainda, mediante a incluso destes no rol das “cldusulas ™ Rescalte-se, todavia, que a Constituigdo no utiliza 0 termo “direitos fundamentais” de modo uniforme. Assim ‘ocorre com 0 art 60. $4. ine. IV. onde consta a expressto “direitos e garantias individuais”, o que acabou gerando um dissidio douttndrio em torno da melhor exegese desta norma, sobre o qual ainda teremes oportunidade de nos manifestar 66 (OWEFaNGDEL, pétreas” (ou “garantias de eternidade”) do art. 60, § 4°, da CF, impedindo a supres- sio e erosio dos preceitos relativos aos direitos fundamentais pela ago do poder Constituinte derivado. A amplitude do catélogo dos direitos fundamentais, aumentando, de forma sem precedentes, 0 elenco dos direitos protegidos, € outra caracteristica preponderante- mente positiva digna de referéncia. Apenas para exemplificar, 0 art. 5° possui 78 incisos, sendo que do que o art. 7° consagra, em seus 34 incisos, um amplo rol de direitos sociais dos trabalhadores. E de se observar, contudo, que o extenso rol de direitos e garantias fundamentais pode, também, ser avaliado sob angulo critico, para ‘0 que remetemos ao item seguinte. Neste contexto, cumpre salientar que 0 catdlogo dos direitos fundamentais (Titulo II da CF) contempla direitos fundamentais das di- versas dimensdes, demonstrando, além disso, estar em sintonia com a Declaracio Universal de 1948, bem assim com os principais pactos intemacionais sobre Direitos Humanos, 0 que também deflui do contetido das disposigées integrantes do Titulo I (dos Principios Fundamentais). No que concerne aos direitos das duas primeiras di- mensGes, néo se encontram dificuldades para a confirmagao desta hipétese, bastando uma simples leitura superficial dos dispositivos integrantes do catélogo, que acolheu tanto os direitos tradicionais da vida, liberdade e propriedade, quanto o prinefpio da igualdade e os direitos e garantias politicos, consagrando, por igual, os direitos sociais da segunda dimensao. J4 no que diz com 0s direitos da terceira e da quarta dimensdes, ha que ter maior cautela. Certo € que o direito ao meio ambiente ecologi- camente equilibrado (art. 225 da CF) pode ser enquadrado nesta categoria (direito da terceira dimensao), em que pese sua localizagio no texto, fora do titulo dos direitos fundamentais. Poder-se-ia cogitar também do art. 5°, inc. XXXII (prevé a protegaio do consumidor), e do art. 5°, inc. XXXII (direito a informagées prestadas pelos Srgdos piiblicos), No mais, encontramos referéncia a outros dos assim denominados direitos de terceira dimensao no titulo dos principios fundamentais no que conceme as rela ges internacionais, onde se encontram previstas a independéncia nacional, a autode- terminago dos povos e a nao-intervengao (art. 4°, incs. I, IIe TV), além da defesa da paz, secundada da solugio pacifica dos conflitos (art. 4°, incs. VI e VII). Importante & a constatacio de que, relativamente a positivacZo em nivel do direito consititucional interno, os direitos das duas Gltimas dimensdes ainda reclamam uma atengao maior, © que no significa que inexistam possibilidades de seu reconhecimento e efetivagio, que poderia dar-se também (mas no s6) por intermédio da clusula de abertura pro- piciada pelo art. 5°, § 2°, da CF, o qual ainda serd objeto de maior atencao. J4 apds a entrada em vigor da Constituigao, outras novidades foram objeto de previsdo pelo poder de reforma constitucional. Digna de nota, neste contexto, € a in- clusio (de forma expressa) do direito 4 moradia no artigo 6° (dos direitos sociais), por meio da Emenda Constitucional n° 26/2000. A recente reforma do Poder Judiciario, veiculada pela Emenda n° 45/2004, trouxe outras inivagdes, embora algumas até mesmo questiondveis, j4 que potencialmente ofensivas aos direitos fundamentais, como € 0 caso do incidente de deslocamento da competéncia para o julgamento de graves violacées dos direitos humanos, que aqui nao seré objeto de comentarios. De positivo, importa citar a inserg%o, no elenco do artigo 5° da nossa Lei Fundamental, do direito a razodvel duragao do processo, assim como a inclusdo de um § 3° no artigo 5°, prevendo a possibilidade de aprovacaio, com status de Emenda Constitucional, de ‘AEFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 67 tratados em matéria de direitos humanos, ponto que serd especialmente considerado em item proprio. Para efeitos de uma breve apresentagio dos direitos fundamentais na atual Constituigao, hd que ressaltar alguns aspectos que, salvo melhor juizo, parecem ser passiveis de critica. Isto tanto no que diz com a sistematica adotada pelo Constituinte, quanto com relagao a técnica legislativa, além da necessidade de se apontarem alguns equivocos e lacunas que deixaram de ser supridas e que merecem alguma reflexao. E de considerar, ainda, que questées especificas, de modo especial aquelas vincula- das a preceitos individualmente considerados, foram propositalmente exclufdas neste momento. De qualquer modo, nao se trata — aqui também — de abordagem exaustiva e analiti que de cunho meramente exemplificativo e problematizador. A falta de rigor cientifico e de uma técnica legislativa adequada, de modo es- pecial no que diz com a terminologia utilizada, pode ser apontada como uma das Ptincipais fraquezas do catdlogo dos direitos fundamentais em nossa Constitui revelando contradigGes, auséncia de tratamento ldgico na matéria e ensejando proble- mas de ordem hermenéutica. E 0 que ocorre, por exemplo, com a redagio do caput do art. 5°, seguido dos 77 incisos, bem como do art. 6°, que anuncia genericamente quais 0s direitos sociais basicos, sem qualquer explicitagao relativamente ao seu contetido, que deverd ser buscada no capitulo da ordem econdmica e, acima de tudo, da ordem social, suscitando sérias duvidas sobre quais os dipositivos situados fora do Titulo IL que efetivamente integram os direitos fundamentais sociais. Neste mesmo contexto, também ressalta uma auséncia de sistematizagao, oriunda, provavelmente, de uma acomodagao apressada das matérias, desacompanhada da necesséria reflexdo, gera- da, entre outros fatores, pela pressio exercida sobre os Constituintes na época da ela- boragao da nossa Lei Fundamental, aspecto ja apontado, inclusive, por observadores estrangeiros de grande renome, como € 0 caso de Jorge Miranda, apesar do entu: mo com o qual o mestre de Lisboa recebeu a nossa nova Carta.” Basta citar, ainda no que diz com este aspecto, a posigdio “geogréfica” dos preceitos que consagraram a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais (art. 5°, § 1°), bem como a abertura para outros direitos fundamentais, ainda que nao expressos no texto da Constituigio (art. 5°, § 2°), ambos situados no final do rol do art. 5°, mas antes dos demais direitos fundamentais do Titulo If. A amplitude do catdlogo, em que pese seu cunho preponderantemente positi- vo, também revela ter suas fraquezas, porquanto no rol dos direitos fundamentais foram inclufdas diversas posigdes juridicas de “fundamentalidade” a0 menos discu- tivel, conduzindo — como se tem verificado ao longo dos anos ~ a um desprestigio do especial starus gozado pelos direitos fundamentais, muito embora nao seja a quantidade de direitos fundamentais uma das principais causas de sua falta de pres- tigio e efetividade. Além disso, em todos os capitulos, mas de modo especial no art. 5° e nos arts. 12 a 17, encontram-se diversos preceitos que, nZo obstante sua louvada finalidade (e aqui nao se discute sua importancia), nao revelam as caracterfsticas de direitos fundamentais, mas, sim, de normas organizacionais (como € 0 caso do "3 V, J, Miranda, in: RDP n° 80 (1987), p. 256 e ss. 5 Neste sentido, v. M.G. Ferreira Filho, in: RDA n? 203 (1996). p. 4 ss., embora no possamos compantilhar © ponto de vista do autor no que tange & vinculagao dos direitos fundamentais "verdadeiros” 20 jusnaturalismo, consi- derando-se fundamentais 0s direitos naturals, por sua vez distntos das “falsos” direitos fundamentais.tidos como tais (0s que. sem serem oriundos do direito natura. foram contemplados nas Constituigdes € tratados interna 68 INGO WOLFGANG SAALET