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Apontamentos DE Teoria Geral DO Direito Civil II 1

Direito das Obrigações I (Universidade de Coimbra)

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APONTAMENTOS DE TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL II

2016/2017
Professor ANTÓNIO PINTO MONTEIRO
1ª Turma

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Davide Rodrigues 2016/2017 Primeira Turma

TEORIA GERAL DO OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA

CAPÍTULO I – GENERALIDADES

1. Objeto da relação jurídica.


2. Objeto imediato e objeto mediato.
3. Os possíveis objetos de relações jurídicas.

CAPÍTULO II – AS COISAS E O PATRIMÓNIO

1. Noção jurídica de coisa.


2. Noção de património.
2.1. O fenómeno da autonomia patrimonial ou separação de patrimónios.
2.1.1. Herança.
2.1.2. Estabelecimento individual de responsabilidade limitada.
2.1.3. Sub-rogação real.
2.2. A figura do património coletivo.

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Davide Rodrigues 2016/2017 Primeira Turma

CAPÍTULO I – GENERALIDADES

1. Objeto da relação jurídica.

Fala-se de objeto da relação jurídica para referir o objeto do direito subjetivo que
constitui o lado ativo da mesma relação. Ora, o direito subjetivo traduz-se num poder atribuído
a uma pessoa e este poder, bem como as faculdades que o integram, podem, quase sempre,
ser exercitados sobre um determinado quid, corpóreo ou incorpóreo. Assim, o objeto de uma
relação jurídica é precisamente o quid sobre que incidem os poderes do seu titular ativo.
Com efeito, a satisfação do interesse, que corresponde ao aspeto funcional do direito,
exige a subordinação de um bem ao poder do titular do direito. Esse bem, que constitui o
ponto de incidência do direito, está submetido aos poderes, à supremacia do titular ativo da
relação jurídica e é o objeto desta.
Em suma, objeto de relações jurídicas – de direitos subjetivos – é todo o quid, todo o
ente, todo o bem sobre que podem recair os direitos subjetivos.
Deste modo, compreende-se a distinção entre objeto e conteúdo, compreendendo-se
aquele como aquilo sobre que recaem os poderes do titular do direito e este como o conjunto
de poderes ou faculdades que o direito subjetivo comporta.
Os direitos potestativos têm objeto?

O exercício destes direitos não se traduz na incidência de quaisquer poderes ou de qualquer domínio
sobre um bem submetido a essa supremacia. Com efeito, trata-se de direitos a uma modificação jurídica. No
máximo, poderíamos entender que os direitos potestativos extintivos ou modificativos têm como objeto a
relação jurídica modificada ou extinta. De todo o modo, quanto aos direitos potestativos constitutivos onde é
que se pode divisar o objeto?
Não obstante, é evidente que os direitos potestativos têm um conteúdo.

2. Objeto imediato e objeto mediato.

A distinção exprime a diversidade entre aquilo que diretamente está submetido aos
poderes ideais que integram um direito subjetivo e aquilo que só de uma forma mediata ou
indireta, isto é, através de um elemento mediador, está submetido àqueles poderes.
No entanto, a distinção nem sempre se verifica.
Com efeito, a distinção verifica-se nas obrigações (direitos de crédito) de prestação de
coisa certa e determinada: o objeto imediato do direito do credor é o comportamento do
próprio devedor, isto é, a prestação, o ato de entrega da coisa; enquanto que o objeto mediato
é a própria coisa que deve ser entregue ao credor. No entanto, já não se verificará no caso:
dos direitos reais em que não há intermediário entre o titular do direito e a coisa, pelo que o

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proprietário está em contacto direto com o objeto do seu direito; e das obrigações de
prestação de facto (positivo ou negativo).

3. Os possíveis objetos de relações jurídicas.

O artigo 202.º do CC estabelece equivalência entre o conceito de coisa e o de objeto


de relações jurídicas. No entanto, esta equivalência não é rigorosa, pois as coisas, sendo
embora a espécie mais corrente de objetos de relações jurídicas, não esgotam a extensão do
conceito de objeto jurídico. Com efeito, nem tudo o que é suscetível de ser objeto de relações
jurídicas é uma coisa em sentido jurídico.
Neste sentido, note-se que, no sentido técnico-jurídico específico, de máxima
extensão, coisa é um objeto jurídico impessoal, isto é, carecido de personalidade jurídica. Ora,
certas manifestações positivas do nosso sistema de direito privado, podem ser traduzidas
dogmaticamente, com legitimidade, pelo conceito de direitos (relações jurídicas) sobre atos
(prestações), sobre outras pessoas ou até sobre a própria pessoa (rectius : sobre os modos
de ser físicos ou morais da pessoa).
I. Pessoas;
Não há qualquer tipo de ilogismo neste conceito de direitos sobre pessoas físicas que
são também pessoas jurídicas, nem qualquer ofensa à dignidade da pessoa humana. De
facto, não se trata aqui da admissão de relações jurídicas patrimoniais sobre pessoas
físicas, como o era nos tempos da escravatura.
Com efeito, estes direitos sobre outras pessoas constituem poderes-deveres ou
poderes funcionais, a título de exemplo, o poder paternal e o poder tutelar, que estão ao
serviço do interesse do próprio filho ou pupilo. É, portanto, indubitável que, nestes casos,
o quid sobre que incidem os poderes-deveres do pai ou do tutor consiste na própria pessoa
do filho ou do pupilo. Assim, estes direitos não conferem qualquer domínio ou soberania
sobre a pessoa do filho ou do pupilo no interesse dos pais ou do tutor, são, antes, direitos
que conferem poderes a habilitarem os pais ou o tutor ao cumprimento dos seus deveres,
podendo os titulares de tais direitos ser sancionados se não exercerem e não cumprirem
os deveres ao serviço dos quais eles se encontram.
Por fim, por vezes, quanto aos direitos de crédito, aponta-se como objeto a própria
pessoa do devedor, querendo referir-se, não à pessoa, mas ao limitado aspeto
representado por um ato seu: a prestação.
II. Prestações;
Nos direitos de crédito, o objeto é uma conduta ou ato humano: a prestação. Nestes
direitos, o objeto não é rigorosamente uma coisa, mas um comportamento do devedor

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(uma atividade nas obrigações de prestação de coisa ou de prestação de facto positivo;


uma abstenção nas obrigações de prestação de facto negativo (art. 829.º)).
III. Coisas materiais ou corpóreas;
Tomamos como certa a possibilidade de realidades físicas, carecidas de
personalidade jurídica (coisas materiais), serem objeto de direitos subjetivos. É um
fenómeno que ocorre tipicamente nos direitos reais. Contudo, estes objetos corpóreos
devem preencher certos requisitos: existência autónoma; idoneidade para satisfazer
interesses humanos, isto é, devem ser úteis; possibilidade de sujeição jurídica ao poder
exclusivo de um ou alguns homens, isto é, devem ser apropriáveis.
IV. Coisas incorpóreas ou bens imateriais;
A atividade espiritual do homem pode ser exercida no sentido da criação de obras,
produtos do engenho, da inteligência ou da sensibilidade humanas.
Com efeito, estes bens têm valor patrimonial autónomo, pois podem ser explorados
economicamente. Para além do seu valor patrimonial, alguns deles estão intimamente
ligados à personalidade do seu autor, pois ela está refletida na obra criada.
Assim, compreende-se que o direito reconheça esses bens e tutele os aspetos
patrimonial e pessoal. Tutela-os mediante a atribuição, a título de aquisição originária, de
direitos ao autor das obras em questão: são os direitos de autor, que incidem sobre obras;
e a propriedade industrial (direitos sobre patentes, modelos de utilidade, entre outros);
ambos sujeitos a legislação especial, conforma disposto no artigo 1303.º CC.
Ora, o objeto de tais direitos não é uma coisa corpórea, não se identificando com o
corpus mechanicum do produto do espírito humano em causa, mas antes a sua forma ou
conceção ideal.
Por fim, note-se que o direito de autor compreende: poderes respeitantes à utilização
económica da obra criada (direito patrimonial de autor); e, ainda, poderes dirigidos à tutela
da personalidade, na media em que na obra está o autor (direito moral ou pessoal de
autor). Em virtude de o direito de autor comportar poderes de natureza patrimonial e
poderes de natureza pessoal ou moral, não é rigoroso falar-se de propriedade intelectual,
artística etc. Os direitos em questão – absolutos como os direitos reais – têm um objeto
de natureza sui generis, pelo que é preferível a designação de direitos de autor. Assim se
liga o objeto do direito a uma criação (espiritual) e se refere o seu primeiro titular (o autor).
V. Direitos subjetivos;
Pode pôr-se o problema de saber se um direito subjetivo pode constituir objeto de outro
direito subjetivo. Ora, autêntica vexata quaestio, é um problema de índole construtiva,
discutindo-se se se trata de direitos sobre direitos ou de transmissões limitadas do direito
que prima facie aparece como objeto de outra relação jurídica ou ainda de um novo direito
limitado com o mesmo objeto do direito anterior.

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Não obstante, interessa frisar que algumas soluções legais parecem ajustar-se à figura
dos direitos sobre direitos. A título de exemplo, note-se o penhor de direitos (arts. 679.º e
ss.).
VI. A própria pessoa;
(certas manifestações ou modos de ser físicos ou morais da pessoa)
Alguns autores contestam a legitimidade da figura dos direitos sobre a própria pessoa
(iura in se ipsum). Tal categoria seria: logicamente absurda, por nos levar a a distinguir no
homem duas pessoas, uma delas sujeito e a outra objeto dos seus direitos de
personalidade; e moralmente insustentável por levar ao reconhecimento da legitimidade
do suicídio, da automutilação, da escravidão consentida.
É inegável que a nossa lei, utilizando a expressão direitos de personalidade, protege
os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade
física ou moral e concretiza alguns direitos sobre certos aspetos da personalidade.
Ora, saber se se deve falar em direitos sobre certos modos de ser da pessoa ou antes
em posições jurídicas fundamentais do homem, que são o pressuposto de todos os
direitos, é um problema de construção dogmática, fundamentalmente teórico. Não
obstante, pode afirmar-se nada se opor à aplicação da categoria relação jurídica ao
enquadramento dessa matéria legal. E, sendo assim, pode sustentar-se a existência de
um direito sobre a própria pessoa. Com efeito, tal figura nem será: ilógica, pois o direito
subjetivo é um poder ideal da vontade e até o poder material da vontade humana não se
estende apenas ao mundo exterior, abrangendo a própria pessoa do ser humano que é o
sujeito dessa vontade; nem nos vinculará a consequência moralmente absurdas, pois tais
direitos devem ter-se como irrenunciáveis e insuscetíveis de limitação voluntária, quando
esta for contrária à ordem pública (art. 81.º).

CAPÍTULO II – AS COISAS E O PATRIMÓNIO

1. Noção jurídica de coisa.

Num sentido corrente e amplo – e de certo modo filosófico – coisa é tudo o que pode
ser pensado, ainda que não tenha existência real e presente. Num sentido físico, coisa é tudo
o que tem existência corpórea, quod tangi potest ou, pelo menos, é suscetível de ser captado
pelos sentidos.
Quanto, ao sentido jurídico de coisa, há que considerar o artigo 202.º do CC, cuja
definição de coisa reveste um significado puramente expositivo, de tipo manualístico e, nesse
plano, incorreto. Assim, podemos definir coisas em sentido jurídico como os bens (ou os

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entes) de caráter estático, desprovidos de personalidade e não integradores do conteúdo


necessário desta, suscetíveis de constituírem objeto de relações jurídicas.
Por que razão recortámos com mais rigor o género desenhado no artigo 202.º e
mantivemos na definição a nota específica “que podem ser objeto de relações jurídicas”? É
que os bens de caráter estático, carecidos de personalidade, só são coisas em sentido jurídico
quando puderem ser objeto de relações jurídica. Para esse feito, devem apresentar as
seguintes características: existência autónoma ou separada; possibilidade de apropriação
exclusiva por alguém, pelo que não são coisas os bens que escapam do domínio do ser
humano, de qualquer homem, ou os que, por falta de delimitação ou captura, são
necessariamente aproveitados por todos os homens; e, ainda, aptidão para satisfazer
interesses ou necessidades humanas, pois ser humano é a medida e o critério do relevo
jurídico das coisas, por isso, não são coisas, pois para nada servem, por exemplo, uma gota
de água, um grão de areia. Por outro lado, não é necessário: que se trate de bens de natureza
corpórea; que se trate de bens permutáveis, isto é, com valor de troca; ou, ainda, que se trate
de bens efetivamente apropriados.
Por fim, note-se que o CC define várias categorias de coisas, que têm interesse por
que a lei faz, por vezes, corresponder regimes jurídicos específicos a certas categorias e não
a outras.

2. Noção de património1.

A palavra património conhece várias aceções.


I. Património global;
Esta designação tem em vista o conjunto de relações jurídicas ativas e passivas
(direitos e obrigações) avaliáveis em dinheiro de que uma pessoa é titular. É
importante destacar alguns pontos sobre esta noção.
Em primeiro lugar, trata-se do conjunto de relações jurídicas, não se trata do
conjunto de imóveis, móveis, créditos ou outros direitos patrimoniais, pois as coisas
móveis não são entidades do mesmo tipo dos créditos ou outros direitos – as coisas
são objeto de relações jurídicas; os créditos são relações jurídicas. O património é
integrado por direitos sobre as coisas, direitos de crédito, obrigações e outros direitos
patrimoniais.

1 Esta noção distingue-se da esfera jurídica, na medida em que esta é a totalidade das relações jurídicas de que
uma pessoa é sujeito, abrangendo o património e os direitos e obrigações não avaliáveis em dinheiro (pessoais),
encabeçados na pessoa.

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Depois, não fazem parte do património certas realidades, suscetíveis de terem


grande relevância para a vida económica das pessoas, mas que não são relações
jurídicas existentes, sendo, antes, meras fontes de rendimentos futuros (v.g.: força de
trabalho, competência técnica). Com efeito, são qualidades do sujeito que se projetam
nos resultados patrimoniais da sua vida, mas não são parte do seu património.
Por fim, só fazem parte do património as relações jurídicas suscetíveis de
avaliação pecuniária; esta pecuniaridade pode resultar do valor de troca do direito, por
este ser alienável, mediante uma contraprestação, ou do valor de uso, traduzido em o
direito, não sendo embora permutável, proporcionar o gozo de um bem, material ou
ideal, que só se obtém mediante uma despesa. É esta noção a que se refere os artigos
2030.º/2 e 154.º/1.
II. Património bruto ou ilíquido;
Com este conceito, tem-se em vista o conjunto de direitos avaliáveis em
dinheiro, pertencentes a uma pessoa, abstraindo, portanto, das obrigações. Com
efeito, projeta-se em disposições como os artigos 601.º, 817.º e 198.º.
III. Património líquido.
Designa-se como o conjunto de relações jurídicas ativas ou direitos menos as
obrigações ou relações jurídicas passivas. Esta aceção tem um valor puramente
económico.
Por fim, note-se que o conceito de património traduz a soma ou conjunto das relações
jurídicas avaliáveis em dinheiro, pertencentes a uma pessoa. Não se trata de um objeto único
ou universalidade. Sê-lo-ia se o direito tratasse o conjunto de relações que integram o
património como formando uma unidade distinta dos seus elementos e suscetível de um
tratamento jurídico diferenciado do tratamento que reclamam os vários elementos
componentes dela. Deste modo, quem pretender alienar, por ato entre vivos, todas as suas
relações patrimoniais tem de recorrer aos vários tipos negociais adequados à alienação de
cada um dos elementos componentes do seu património, observando os requisitos
necessários para cada um desses atos. Quer dizer: não há um tipo negocial dirigido à
alienação em bloco, uno acto, do património, sendo este um conjunto atomístico de relações
jurídicas e não uma unidade2.

2.1. O fenómeno da autonomia patrimonial ou separação de patrimónios.

2 O único aspeto em que o património parece comportar-se como uma unidade é a sucessão hereditária, dada a
responsabilidade dos herdeiros pelas dívidas hereditárias, embora dentro apenas das forças da herança, e dada
a existência de uma ação de petição de herança (art. 2075.º).

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Em certos casos, existe, na titularidade do mesmo sujeito, além do seu património


geral, um conjunto de relações patrimoniais submetido a um tratamento jurídico particular, tal
como se fosse pessoa diversa – estamos perante um património autónomo ou separado. O
fenómeno da autonomia patrimonial traduz-se, a nosso ver, na existência de uma massa de
relações patrimoniais, pertencentes ao mesmo sujeito do património geral, com um tratamento
jurídico particular. No entanto, por vezes, dá-se a este fenómeno a denominação de
separação de patrimónios e reserva-se a expressão património autónomo para os patrimónios
temporariamente sem sujeito, como sucede com a herança jacente. Nós utilizamos as
expressões como sinónimos.
Importa agora compreender qual o critério do reconhecimento da autonomia ou
separação de patrimónios. Poderia, com efeito, atender-se a critérios diversos: especial
destinação de certa massa de bens, a sua administração separada, a responsabilidade por
dívidas. Neste sentido, o critério preferível é, em coerência com a principal função jurídica do
património, o da responsabilidade por dívidas. Assim, património autónomo ou separado será
o que responde por dívidas próprias, isto é, só responde e responde só ele por certas dívidas:
a existência de uma plena autonomia patrimonial exige, portanto, o concurso de ambas
características (só responder e responder só ele por certas dívidas), não bastando a
verificação de uma delas apenas. Não obstante, poderá existir uma autonomia patrimonial
parcial.
Em síntese: as dívidas pelas quais só o património autónomo responde, sem
responder por quaisquer outras, são as dívidas relacionadas com a função específica, com a
finalidade ou afetação especial desse património.

2.1.1. Herança.
A herança é o conjunto das relações jurídicas patrimoniais que, por força da morte de
um indivíduo, passam da titularidade deste para os herdeiros e legatários. Ora, as
características de uma plena autonomia patrimonial manifestam-se em dois aspetos.
Em primeiro lugar, na circunstância de a responsabilidade do herdeiro pelas dívidas
das herança não exceder o valor dos bens herdados, quer a herança seja aceite a benefício
de inventário, quer seja aceite pura e simplesmente (art. 2071.º). Com efeito, constata-se que
o herdeiro não responde pelas dívidas da herança para além das forças dos bens herdados
(não responde ultra vires hereditatis), mas o ónus da prova da insuficiência do ativo hereditário
cabe ao herdeiro e não aos credores na aceitação pura e simples, enquanto o ónus da prova
da existência de mais bens além dos inventariados cabe aos credores na aceitação a
benefício de inventário.
Depois, na circunstância de os credores da herança e os legatários gozarem de
preferência sobre os credores pessoais do herdeiro, durante os cinco anos subsequentes à

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abertura da sucessão ou à constituição de dívida, se esta é posterior (art. 2070.º); os credores


pessoais só podem pagar-se pelos bens hereditários, depois de satisfeitos os credores do de
cujus, desaparecendo assim a autonomia patrimonial com o pagamento destes; passados
cinco anos cessa também a autonomia patrimonial da herança estejam ou não pagos os
credores do de cujus, pois cessa então a preferência.
Em suma, compreende-se que a herança é um património e autónomo e esta
autonomia visa um mero escopo de liquidação, traduzido em assegurar o pagamento dos
credores da herança com os bens da herança e só com estes.

2.1.2. Estabelecimento individual de responsabilidade limitada.


Um caso em que o legislador se referiu a um património separado ou autónomo é o
EIRL. Este pode ser constituído por qualquer pessoa singular que pretenda exercer uma
atividade comercial, afetando para o efeito ao estabelecimento uma parte do seu património,
cujo valor representa o capital inicial do estabelecimento.
Pelas dívidas resultantes de atividades no âmbito do objeto do EIRL, só respondem
os bens a este afetados. Em caso de insolvência do titular, por causa relacionada com a
atividade exercida naquele estabelecimento, só responde com todo o seu património pelas
dívidas contraídas nesse exercício se se provar que a separação patrimonial não foi
observada na gestão do estabelecimento.
Por outro lado, o património do EIRL responde, em princípio, apenas pelas dívidas
contraídas no desenvolvimento das atividades compreendidas no âmbito desse
estabelecimento. No entanto, pode ser penhorado o próprio estabelecimento, em execução
movida contra o seu titular por dívidas alheias à exploração, desde que os credores provem
a insuficiência dos restantes bens do devedor.

2.1.3. Sub-rogação real.


Estando um património autónomo afetado à satisfação exclusiva de certas dívidas,
parece que, se um bem desse património se perde, adquirindo-se, concomitantemente, outro
valor, este valor deve substituir-se ao primeiro bem, tomando o seu lugar no património
autónomo e fazendo as vezes dele. Esta instituição da substituição de uma coisa que se
perdeu por força de um ato ou facto jurídico que simultaneamente implicou a aquisição de um
valor, ocupando o novo valor o lugar do anterior, como novo objeto da mesma relação jurídica
que já existia, denomina-se sub-rogação real. Com efeito, parece não deixar de ter lugar nos
casos de autonomia patrimonial, em homenagem ao interesse dos credores por dívidas
referentes ao património autónomo.

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A sub-rogação real que foi expressa em brocardos romanistas (res succedit in loco rei;
pretium succedit in loco rei; res succedit in loco pretii) está consagrada na disciplina jurídica
da herança (artigo 2069.º/-a), b) e c), bem como nos artigos 692.º e 119.º/1.

2.2. A figura do património coletivo.


A figura do património coletivo apresenta-se-nos quando um único património tem
vários sujeitos. Duas ou mais pessoas, que possuem – cada uma – o seu património que lhes
pertence globalmente.
No entanto, o património coletivo não se confunde com a compropriedade ou
propriedade em comum. Neste caso, estamos perante uma comunhão por quotas ideais, isto
é, cada comproprietário ou consorte tem direito a uma quota ideal ou fração do objeto comum.
Daí que o comproprietário possa dispor de toda a sua quota na comunhão ou de parte dela
(art. 1408.º); daí que o comproprietário não seja obrigado a permanecer na indivisão, podendo
exigir a divisão da coisa comum (art. 1412.º). Diversamente, o património coletivo pertence
em bloco, globalmente, ao conjunto de pessoas correspondente, sendo que, individualmente,
nenhum dos sujeitos tem direito a qualquer quota ou fração; o direito sobre a massa
patrimonial em causa cabe ao grupo no seu conjunto. Daí que nenhum dos membros da
coletividade titular do património coletivo possa alienar uma quota desse património ou possa
requerer a divisão, enquanto não terminar a causa geradora do surgimento do património
coletivo.
Por conseguinte, compreende-se que o património coletivo é determinado por uma
causa ou escopo e, relativamente à prossecução desse escopo, pode gerar-se um passivo,
um conjunto de dívidas. Por essas dívidas, de que são sujeitos passivos os membros do grupo
titular do património coletivo, estes respondem com os bens coletivos e, esgotados estes,
solidariamente com os seus bens pessoais. Os credores pessoais dos titulares do património
coletivo não se podem pagar pelo património referido, mas, uma vez extinto o vínculo
coletivístico, podem obter satisfação pela parte que toque ao seu devedor nesse património,
respeitada a preferência dos credores da coletividade.
Por fim, note-se que não é possível, entre nós, criar-se por negócio jurídico um
património coletivo, uma comunhão de tipo coletivístico sem repartição de quotas. Com efeito,
um caso em que parece divisar-se a figura do património coletivo no nosso direito é a
comunhão conjugal, sendo que o regime especial dos patrimónios coletivos, quanto ao
passivo relacionado com o escopo em vista do qual se formou o património, está claramente
estabelecido nos artigos 1695.º e 1696.º.

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TEORIA GERAL DO FACTO JURÍDICO

TÍTULO I – DOS FACTOS JURÍDICOS EM GERAL


TÍTULO II – DO NEGÓCIO JURÍDICO E DO SIMPLES ATO JURÍDICO
SUBTÍTULO I – CONCEITO, ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÕES
SUBTÍTULO II – ELEMENTOS ESSENCIAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO
CAPÍTULO I – CAPACIDADE E LEGITIMIDADE
CAPÍTULO II – A DECLARAÇÃO NEGOCIAL
DIVISÃO I – NOÇÕES GERAIS
DIVISÃO II – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
DIVISÃO III – A DIVERGÊNCIA ENTRE A VONTADE E A DECLARAÇÃO
DIVISÃO IV – VÍCIOS DA VONTADE
DIVISÃO V – A REPRESENTAÇÃO NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
CAPÍTULO III – O OBJETO NEGOCIAL
SUBTÍTULO III – ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
SUBTÍTULO IV – INEFICÁCIA E INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
TÍTULO III – DO CONTRATO
TÍTULO IV – EFICÁCIA DO DECURSO DO TEMPO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

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TÍTULO I – DOS FACTOS JURÍDICOS EM GERAL

1. Conceitos e classificação.
1.1. Noção de facto jurídico.
1.2. Classificação dos factos jurídicos.
2. Aquisição, modificação e extinção de relações jurídicas.
2.1. Aquisição de direitos.
2.1.1. Modalidades de aquisição de direitos.
2.1.1.1. Modalidades de aquisição derivada.
2.1.1.2. Aquisição derivada versus sucessão.
2.1.2. Importância da distinção entre aquisição derivada e aquisição originária.
2.1.2.1. Exceções à regra geral da aquisição derivada.
2.2. Modificação de direitos.
2.3. Extinção de direitos.
2.3.1. Prescrição e caducidade.

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TÍTULO I – DOS FACTOS JURÍDICOS EM GERAL

1. Conceitos e classificação.

1.1. Noção de facto jurídico.


Facto jurídico é todo o ato humano ou acontecimento natural juridicamente relevante.
Esta relevância traduz-se, principalmente, na produção de efeitos jurídicos.
Com efeito, note-se que há factos sociais ou naturais indiferentes para o direito, isto é,
desprovidos de qualquer eficácia jurídica. São, portanto, factos materiais, ajurídicos, neutrais
do ponto de vista do ordenamento jurídico.

1.2. Classificação dos factos jurídicos.


Desde logo, podemos distinguir entre factos jurídicos voluntários ou atos jurídicos e
factos jurídicos involuntários ou naturais.
Com efeito, os primeiros resultam da vontade como elemento juridicamente relevante;
são manifestações ou atuação de uma vontade; são ações humanas tratadas pelo direito
enquanto manifestações de vontade. Já os segundos são estranhos a qualquer processo
volitivo – ou porque resultam de causas de ordem natural ou porque a sua eventual
voluntariedade não tem relevância jurídica (v.g.: destruição natural de um objeto, decurso do
tempo, nascimento, morte, vizinhança).
Neste sentido, note-se que os factos jurídicos voluntários ou atos jurídicos podem ser
lícitos ou ilícitos. Os atos ilícitos são contrários à ordem jurídica e por ela reprovados; importam
uma sanção para o seu autor. Por outro lado, os atos lícitos são conformes à ordem jurídica
e por ela consentidos.
Além do mais, note-se que os factos voluntários ou atos jurídicos podem, ainda,
distinguir-se em negócios jurídicos e simples atos jurídicos (atos jurídicos stricto sensu). De
facto, estamos no domínio dos factos voluntários; apesar disso, nem sempre os efeitos
jurídicos respetivos são produzidos por terem sido queridos e na medida em que o foram. Ora,
a distinção entre negócios jurídicos e simples atos jurídicos assenta precisamente neste
critério da relação que intercede entre a vontade ou volição das partes dirigida a um resultado
e os efeitos jurídicos produzidos.
• Negócios jurídicos;
São factos voluntários, cujo núcleo essencial é integrado por uma ou mais
declarações de vontade3 a que o ordenamento jurídico atribui efeitos jurídicos

3 Não se vê legitimidade nem interesse prático na distinção entre declaração de vontade ou negócios de
declaração, nos quais haveria um fim de notificação de uma vontade negocial, e atuações de vontade ou negócios

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concordantes com o conteúdo da vontade das partes, tal como este é objetivamente
(de fora) apercebido. O comportamento de cada parte aparece exteriormente como
uma declaração visando certos resultados prático-empíricos, sob a tutela do
ordenamento jurídico, e os efeitos determinados pela lei são os correspondentes aos
resultados cuja intenção foi manifestada. Assim, os efeitos dos negócios jurídicos
produzem-se ex voluntate e não apenas ex lege.
• Simples atos Jurídicos ou atos jurídicos stricto sensu;
São factos voluntários cujos efeitos se produzem, mesmo que não tenham sido
previstos ou queridos pelos seus autores, embora, muitas vezes, haja concordância
entre a vontade destes e os efeitos. Todavia, não é necessária uma vontade de
produção dos efeitos correspondentes ao tipo de simples ato jurídico em causa para
essa eficácia se desencadear. Assim, os efeitos dos simples atos jurídicos produzem-
se ex lege e não ex voluntate4.
▪ Quase-negócios jurídicos ou atos jurídicos quase-negociais;
Traduzem-se na manifestação exterior de uma vontade.
▪ Operações jurídicas (atos materiais, atos reais ou atos exteriores).
Traduzem-se na efetivação ou realização de um resultado material ou
factual a que a lei liga determinados efeitos jurídicos.

2. Aquisição, modificação e extinção de relações jurídicas.

Os factos jurídicos desencadeiam determinados efeitos. Esses efeitos consistem,


fundamentalmente, numa aquisição, numa modificação ou numa extinção de relações
jurídicas.

2.1. Aquisição de direitos.


Um direito é adquirido por uma pessoa quando esta se torna titular dele. Aquisição de
direitos é a ligação – a criação de um laço de pertinência – de um direito a uma pessoa.
No entanto, note-se que as noções de aquisição e de constituição de direitos não se
confundem. Com efeito, a constituição de um direito é o seu surgimento, é a criação de um

de atuação, onde não haveria esse fim de notificação. Entendemos que as chamadas declarações de vontade são
simples atos jurídicos ou declarações de vontade tácitas.
4 Interpelação do devedor (art. 805.º/1); gestão de negócios (art. 464.º), notificação do devedor da cessão de
créditos (art. 583.º), fixação do domicílio voluntário (art. 82.º), cessão industrial na forma de união (art. 1333.º), ou
de especificação (art. 1336.º), ocupação de animais bravios ou de animais e coisas móveis perdidas (art. 1318.º),
descoberta de um tesouro (art. 1324.º), criação de uma obra artística, literária científica ou uma invenção industrial
(art.1303.º).

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direito que não existia anteriormente, pelo que toda a constituição de um direito implica a sua
aquisição, dado não existirem direitos sem sujeito. Porém, o inverso já não se verifica, pois
nem toda a aquisição de direitos tem lugar em casos de surgimento ex novo de um direito.

2.1.1. Modalidades de aquisição de direitos.


A aquisição de direitos conhece duas modalidades fundamentais: a aquisição
originária e a aquisição derivada. Com efeito, na aquisição originária5 o direito adquirido
não depende da existência ou extensão de um direito anterior, que poderá até não existir;
quando o direito anterior exista, o direito não foi adquirido por causa desse direito, mas apesar
dele; na aquisição derivada6, o direito adquirido funda-se ou filia-se na existência de um direito
na titularidade de outra pessoa; a existência anterior desse direitos e a sua extinção ou
limitação é que geram a aquisição do direito pelo novo titular, é que são a causa dessa
aquisição.
De facto, a distinção feita assenta num critério de causalidade que vê a aquisição
derivada como consequência ou efeito imediato da extinção subjetiva ou da limitação de um
direito anterior, ao invés da aquisição originária onde não existe qualquer ligação causal entre
a perda ou a diminuição de um direito e a aquisição. Ora, é este o critério de distinção que
está em consonância com o interesse prático-jurídico da mesma: o direito adquirido, na
aquisição derivada e não já na aquisição originária, depende na sua existência, extensão e
natureza do direito pré-existente.
Neste sentido, na aquisição originária, pode suceder que não preexistisse à aquisição
qualquer direito dum anterior titular (ocupação de coisas móveis abandonadas ou que nunca
tiveram dono) ou que preexistisse à aquisição o direito de um titular anterior, direito que se
extinguiu ou ficou limitado ou comprimido em virtude da aquisição. No entanto, o direito do
adquirente não se filia no do titular anterior, não depende dele nem na sua existência nem na
sua extensão, pelo contrário, não foi adquirido por causa desse direito, mas apesar dele. Com
efeito, mesmo quando esta aquisição faz extinguir um direito preexistente e esse direito seja
da mesma natureza e conteúdo que o direito adquirido, ele não passa para o adquirente,
mantendo-se idêntico através da mudança do respetivo titular. O direito do adquirente será

5 São casos de aquisição originária a ocupação de coisas móveis (arts. 1318.º e ss.), a usucapião (arts. 1287.º e
ss.) e a aquisição de direitos de autor pela criação literária, artística ou científica. C ASTRO MENDES menciona outros
exemplos, como a acessão, que só é aquisição originária na hipótese de acessão natural, não o sendo já a acessão
industrial; esta será antes uma aquisição derivada por transmissão forçada, dado o sistema seguido na nossa lei
(art. 1333.º).
6 São casos de aquisição derivada a aquisição do direito de propriedade, ou e outro direito real, por força de um
contrato, a aquisição de um crédito ou de uma relação contratual por cessão, aquisição de direitos por sucessão
mortis causa, entre outros.

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um direito novo da mesma natureza e conteúdo do direito extinto. Não intercede pois qualquer
relação entre o adquirente e um titular anterior, mesmo que ele existisse. Por conseguinte, a
usucapião constitui um modo de aquisição originária e note-se que, quando se consuma esta
usucapião, extingue-se ou sofre redução o direito do proprietário anterior, que sempre terá
existido, pois de outro modo só poderia falar-se em ocupação – impossível para os imóveis,
que sempre têm dono. Ora, extingue-se quando o direito adquirido por usucapião é a
propriedade e sofre redução quando tal direito é apenas um direito de gozo (os de garantia
não podem adquirir-se desta forma).
Além do mais, quanto à aquisição derivada, dizer que COVIELLO faz depender a sua
verificação de dois elementos: primeiro, que a aquisição para uma pessoa tenha lugar ao
mesmo tempo em que se verifica a perda ou diminuição do direito noutra pessoa; segundo,
que a perda ou diminuição do direito numa pessoa seja dirigida a produzir a aquisição a favor
duma outra, de modo que a aquisição possa considerar-se um efeito daquela perda ou
diminuição.
Por fim, note-se que, ao passo que na aquisição derivada a preexistência do direito do
transmitente e a sua extinção subjetiva ou a sua redução constituem a causa da aquisição do
direito do adquirente, na aquisição originária a extinção ou redução do direito do titular anterior
(quando exista) constitui um simples antecedente cronológico da aquisição operada a favor
do novo titular. Este fenómeno produz-se em seguida ao outro, mas não por causa ou como
efeito do outro. A extinção ou redução do direito pré-existente é que será, ou poderá ser, um
efeito da aquisição.

2.1.1.1. Modalidades de aquisição derivada.


Dentro da aquisição derivada, pode distinguir-se entre aquisição derivada translativa,
aquisição derivada constitutiva e aquisição derivada restitutiva.
• Aquisição derivada translativa;
O direito adquirido é o mesmo que já pertencia ao anterior titular.
Exemplos:
Indivíduo que adquire o domínio de um prédio por compra, doação ou sucessão
mortis causa, legítima ou testamentária. Além do mais, também a cessão da posição
contratual (arts. 424.º e ss) é uma aquisição derivada translativa da posição contratual,
isto é, da relação contratual ou relação obrigacional complexa emergente do contrato
em causa.
• Aquisição derivada constitutiva;
O direito filia-se num direito do anterior titular, formando-se à custa dele,
limitando-o ou comprimindo-o. Mas não preexiste como entidade autónoma e
específica na esfera jurídica dessa pessoa.

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Exemplos:
O proprietário de um prédio que constitui uma servidão, ou outro direito real de
gozo ou de garantia a favor de outrem7. Além do mais, também o subcontrato, por
exemplo, sublocação (arts. 1060.º e ss.) e subempreitada (art. 1213.º), é uma
aquisição derivada constitutiva, pois um contratante concede a outro a possibilidade
de usar a posição contratual que para o primeiro resulte de um contrato principal, ao
qual este último continua ligado.
• Aquisição derivada restitutiva;
Tem em vista a hipótese de o titular de um direito real limitado se demitir dele,
unilateral ou contratualmente (a título gratuito ou oneroso), recuperando assim ipso
facto o proprietário a plenitude dos seus poderes, em virtude da conhecida elasticidade
ou força expansiva do direito de propriedade. Porventura, seria mais rigoroso falar-se
de aquisição originária restitutiva quando o titular do direito real se demite dele por ato
unilateral (renúncia verdadeira e própria). De qualquer maneira, qualifica-se de
restitutiva a aquisição porque ela vai repor as coisas no estado anterior à constituição
do direito.

2.1.1.2. Aquisição derivada versus sucessão.


A sucessão é o subingresso de uma pessoa na titularidade de todas as relações
jurídicas ou determinada ou determinadas relações jurídicas de outrem. Rigorosamente,
coincide apenas com a aquisição derivada translativa, pois só nesta é que o direito adquirido
é o mesmo do anterior titular.
Ora, a sucessão refere-se igualmente às dívidas e não só aos direitos, enquanto a
aquisição rigorosamente só diz respeito a direitos. As dívidas, ainda quando mantém a sua
identidade, apesar da mudança de devedor com consentimento do credor, não se adquirem
– assumem-se (vide art. 595.º).
Numa hipótese de sucessão numa relação jurídica, isto é, numa hipótese de aquisição
derivada translativa, o titular anterior do direito designa-se por autor, antecessor ou causante
(causam dans) e o adquirente por sucessor ou causado (causam habens). Frequentemente,
fala-se de sucessão para designar apenas a sucessão mortis causa (art. 2024.º). Neste caso,
o autor da sucessão ou causante é designado por hereditando ou de cujus, e os sucessores
ou causados são designados como herdeiro ou legatário.
Por fim, note-se que a noção de transmissão de direitos equivale igualmente à de
aquisição derivada translativa e à de sucessão. Num sentido muito amplo, podem, porém,

7 Ninguém pode ter uma servidão sobre o seu próprio prédio (nemine res sua servit); e o mesmo se diga sobre
qualquer outro ius in re aliena.

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empregar-se as expressões “transmissão de direitos” ou “sucessão de direitos” para abranger


qualquer forma de aquisição derivada.

2.1.2. Importância da distinção entre aquisição derivada e aquisição originária.


Na aquisição originária, a extensão do direito adquirido depende apenas do facto ou
título aquisitivo. Neste sentido, diz-se quanto à usucapião, tantum possessum quantum
praescriptam.
Na aquisição derivada, a extensão do direito do adquirente depende do conteúdo do
facto aquisitivo, mas depende ainda da amplitude do direito do transmitente, não podendo,
em regra, ser maior que a deste direito: nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse
haberet. É a regra geral da aquisição derivada. No entanto, este princípio comporta exceções,
isto é, em certas hipóteses, o adquirente, não obstante a aquisição ser derivada, pode obter
um direito que não pertencia ao transmitente ou é mais amplo do que aqueles que pertenciam
a este.

2.1.2.1. Exceções à regra geral da aquisição derivada.


Vamos considerar as exceções à regra nemo plus iuris, as quais realizam uma
proteção do terceiro adquirente a non domino.

I. Dos institutos do registo predial e dos registos de bens móveis;


Automóveis O registo da propriedade automóvel é, diversamente do registo predial, obrigatório, e
a sua falta tem como sanção a apreensão do veículo. As disposições sobre registo
predial são, porém, de aplicação subsidiária.
Partes Código do Registo Comercial
sociais Artigo 3.º - Sociedades comerciais e sociedades civis sob forma comercial
1. Estão sujeitos a registo os seguintes factos relativos às sociedades comerciais e
sociedades civis sob forma comercial:
e) A transmissão de partes sociais de sociedades em nome coletivo, de partes sociais
de sócios comanditados de sociedades em comandita simples, a constituição de
direitos reais de gozo ou de garantia sobre elas e a sua transmissão, modificação e
extinção, bem como a penhora dos direitos aos lucros e à quota de liquidação;
Artigo 13.º - Eficácia entre as partes
1 - Os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre
as próprias partes ou seus herdeiros.
2 - Excetuam-se do disposto no número anterior os atos constitutivos das sociedades
e respetivas alterações, a que se aplica o disposto no Código das Sociedades
Comerciais e na legislação aplicável às sociedades anónimas europeias
Artigo 14.º - Oponibilidade a terceiros
1. Os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do
respetivo registo.

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2 - Os factos sujeitos a registo e publicação obrigatória nos termos do n.º 2 do artigo


70.º só produzem efeitos contra terceiros depois da data da publicação.
3 - A falta de registo não pode ser oposta aos interessados pelos seus representantes
legais, a quem incumbe a obrigação de o promover, nem pelos herdeiros destes.
4 - O disposto no presente artigo não prejudica o estabelecido no Código das
Sociedades Comerciais e na legislação aplicável às sociedades anónimas europeias.
Navios Decreto-Lei nº 42 644
Aeronaves Deve ser efetuado no Registo Aeronáutico Nacional, organizado pelo Instituto Nacional
de Aviação Civil.

Por força destes institutos, devem ser inscritos, com o fim de lhes dar
publicidade, em livros existentes em repartições especiais, os diversos atos inerentes
a bens imóveis, a veículos automóveis ou aos restantes bens indicados, em particular
os atos de que resulte a aquisição de direitos reais sobre os mesmos bens.
No entanto, note-se que o registo não é meio de aquisição dos direitos, sendo
o ato plenamente eficaz inter partes, seus herdeiros ou representantes, mesmo na
falta de registo8. A consequência da falta de registo é, portanto, a ineficácia do ato em
relação a terceiros.
Por conseguinte, impõe-se a questão: quem são os terceiros para efeitos de
registo predial?
MANUEL DE ANDRADE definia terceiros para efeitos de registo predial como
sendo as pessoas que do mesmo autor ou transmitente adquiram direitos
incompatíveis (total ou parcialmente) sobre o mesmo prédio e justificava essa
definição de uma forma convincente: trata-se fundamentalmente da ideia de que o
registo, dada a forma como está organizado, não pretende assegurar a existência
efetiva do direito da pessoa a favor de quem está registado o bem, mas só que a ter
ele existido ainda se conserva – ainda não foi transmitido a outra pessoa. O registo
não dá direitos, apenas os conserva. É só esta a dose de segurança que o registo
pode e visa fornecer e dela decorre, coerentemente, um conceito de terceiros nos
termos definidos.
Assim, compreendemos que o registo predial não se destina a realizar uma
proteção máxima da segurança na aquisição de direitos sobre imóveis, mas uma
proteção mais limitada: não a garantir que, se se adquire de quem tem o prédio

8 Salvo quanto a factos constitutivos de hipotecas, cuja eficácia, entre as próprias partes, depende da realização
de registo. O registo de hipotecas tem caráter constitutivo, enquanto o de outros direitos é meramente declarativo,
isto é, destina-se apenas a dar publicidade aos direitos que nascem, se transmitem, se modificam ou se extinguem
à margem do registo.

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registado em seu nome, se faz uma aquisição válida e firme, mas a assegurar que, se
o direito existiu na titularidade desta pessoa, então ela ainda o conserva9.
Esta garantia deve considerar-se plena, pelo que deve funcionar, sejam ambas
as aquisições onerosas ou gratuitas e sem que se deva admitir prova tendente a
demonstrar que o terceiro devia conhecer, ou conhecia, o ato anterior não inscrito, isto
é, sem que releve a boa ou a má fé subjetivas do terceiro. A segurança que se
pretende garantir ao comércio jurídico seria fortemente afetada, se o terceiro,
adquirente de quem tem um prédio registado a seu favor, ficasse exposto às delongas,
incertezas, gastos e, eventualmente, manobras inerentes a processos judiciais
tendentes a provar que ele conhecia uma alienação anterior. Acresce que só a
inoponibilidade de atos não registados a terceiros, mesmo que de má fé, motivará os
interessados a promover o registo, como é de interesse público. A aquisição tabular
(aquisição pelo registo) exige, portanto, apenas que o terceiro atue com base num
registo preexistente, desconforme com a realidade substantiva e que efetue o registo
a seu favor em primeiro lugar.
Por fim, note-se que, segundo a nova redação do artigo 5.º/4 do Código do
Registo Predial, “terceiros, para efeitos de registo, são aqueles que tenham adquirido
de um autor comum direitos incompatíveis entre si”. Assim, note-se, ainda, que a
aquisição do terceiro não necessita, por outro lado, de resultar de um negócio jurídico
(embora os herdeiros, que subingressam na posição do de cujus, não sejam
considerados terceiros, nos termos do artigo 4.º/1 do CRP).
II. Da eventual inoponibilidade das nulidades e anulabilidades a terceiro de boa fé;
Por força do princípio nemo plus iuris, se A transmitiu, por negócio nulo ou
anulável um prédio a B e este, por sua vez, o transmitiu a C, declarado nulo ou anulado
o primeiro ato, o segundo seria também nulo e, consequentemente, C devia restituir o
prédio (resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis). Isto porque as nulidades e
anulações operam em face de terceiros e não só em face da contraparte (operam in
rem e não apenas in personam) – esta a solução que vinha consagrada no Código de
Seabra.
Diversa é a solução do atual Código Civil. Com efeito, aí se estabelece (art.
291.º) um regime de inoponibilidade a terceiros de boa fé, adquirentes a título oneroso,
das nulidades e anulações, desde que a ação tendente à declaração de nulidade ou à

9 Não obstante, deve entender-se que, em conformidade com o STJ, o ofendido num acidente de viação pode e
deve demandar o atual proprietário do veículo, mesmo que a aquisição não tenha sido registada. É que o ofendido
não é, em face do conceito de terceiros definido, um terceiro a quem o ato seja inoponível por falta de registo. O
ato de compra não registado já seria porém inoponível a quem tivesse posteriormente adquirido do vendedor um
direito real sobre o veículo e o tivesse registado antes do registo da primeira compra.

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anulação não seja proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão
do negócio. Assim, realiza-se a proteção do terceiro de boa fé, adquirente a non
domino, sendo os direitos deste sacrificados, por força da invalidade do negócio donde
resultaram os direitos do seu transmitente, apenas na hipótese de este ser invalidado
nos três anos subsequente à sua realização. Com efeito, é uma solução semelhante
à que se estabelece no artigo 243.º para a simulação, embora conferindo uma
proteção menos completa ao terceiro de boa fé. Para os efeitos do artigo 291.º, é
considerado de boa fé o terceiro adquirente que, no momento da aquisição (mala fides
superveniens non nocet), desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou anulável.
Por fim, torna-se óbvio como do artigo 291.º/1, por exigência da proteção da
confiança dos terceiros e dos interesses do comércio jurídico, resulta uma exceção à
regra geral da aquisição derivada10.
III. Da proteção de terceiros de boa fé no caso especial da simulação;
Os negócios simulados são nulos e, como tal, não produzem quaisquer efeitos.
Se o simulado adquirente de um prédio, porém, vender ou doar, por ato verdadeiro, o
mesmo prédio a um terceiro e este ignorar a simulação, o terceiro adquire validamente
esse objeto (art. 243.º).
Ora, dado que o vendedor ou doador tinha adquirido a propriedade por ato
simulado e, portanto, nulo, o terceiro adquire de quem não era proprietário, ao invés
do que prescreve o princípio nemo plus iuris.

2.2. Modificação de direitos.


Tem lugar a modificação de direitos quando, alterado ou mudado um elemento de um
direito, permanece a identidade do referido direito, apesar da vicissitude ocorrida. A
perduração do direito, apesar da modificação verificada, significa que o ordenamento jurídico
continua a tratar o direito como se não tivesse tido lugar a alteração. O direito é o mesmo e
não um direito novo.
▪ Modificação subjetiva;
A modificação do direito é uma modificação subjetiva, se tem lugar uma
substituição do respetivo titular, permanecendo a identidade objetiva do direito.

10 Outras exceções: protegendo-se o terceiro adquirente de boa fé a non domino, consta do artigo 2076.º/2,
protegendo-se o terceiro que haja adquirido do herdeiro aparente, por título oneroso e de boa fé – acresce à boa
fé e à onerosidade da aquisição a qualidade de herdeiro aparente do alienante, isto é, a existência de uma
convicção vulgarizada, de uma crença errónea, positiva e generalizada, sobre a qualidade de herdeiro (error
communis facit ius); e ainda o artigo 1301.º que contém um regime especial de proteção ao terceiro de boa fé
adquirente a non domino, sem, no entanto, chegar a configurar uma exceção ao princípio geral de aquisição
derivada.

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Nesta hipótese, tem lugar uma sucessão11 no direito. É o que se verifica no


domínio dos direitos de crédito e quanto a atos inter vivos, com a cessão de
créditos e a sub-rogação nos créditos. A sucessão entre vivos nas relações
obrigacionais – substituição de sujeitos sem extinção da relação jurídica e
surgimento de uma nova, isto é, sem novação – pode ter lugar, também, do
lado passivo, surgindo então a assunção da dívida, e pode ainda referir-se à
relação contratual, normalmente através da cessão da posição contratual.
Sabemos, igualmente, que a modificação subjetiva das relações jurídicas, quer
do lado ativo, quer do lado passivo, pode ter lugar por sucessão mortis causa.
Por fim, a modificação subjetiva das relações jurídica pode resultar,
ainda, de uma multiplicação dos sujeitos por adjunção – um novo devedor
assume a obrigação para com o credor, permanecendo o devedor vinculado
(assunção cumulativa, co-assunção de dívida ou adesão à dívida).
▪ Modificação objetiva;
Quando muda o conteúdo ou o objetivo do direito, permanecendo este
idêntico. Muda o conteúdo se, por exemplo, é concedida pelo credor ao
devedor uma prorrogação do prazo para o cumprimento. Muda o objeto se, por
exemplo, não cumprindo o devedor culposamente a obrigação, o seu dever de
prestar é substituído por um dever de indemnizar.

2.3. Extinção de direitos.


A extinção de um direito tem lugar quando um direito deixa de existir na esfera jurídica
de uma pessoa. Quebra-se a relação de pertinência entre um direito e a pessoa do seu titular.
Neste sentido, note-se que a extinção de direitos traduzir-se-á numa extinção subjetiva
ou perda de direitos, se o direito sobrevive em si, apenas mudando a pessoa do seu titular. O
direito mudou de titularidade; extinguiu-se para aquele sujeito, mas subsiste na esfera jurídica
de outrem. A extinção subjetiva verifica-se sempre que tem lugar uma sucessão na titularidade
dos direitos; o sucessor adquire ou subingressa na titularidade do direito e este extinguiu-se
para o autor ou transmitente (causante).
Por outro lado, a extinção de direitos já será uma extinção objetiva, se o direito
desaparece, deixando de existir para o seu titular ou para qualquer outra pessoa. Nesta

11 A manutenção da identidade do direito – o tratar-se de uma sucessão e não de uma novação – manifesta-se em
várias soluções jurídicas: manutenção do mesmo prazo prescricional, contagem do tempo já decorrido para efeitos
de prescrição, possibilidade de opor ao credor as mesmas exceções, transmissão dos acessórios do direito,
manutenção das garantias, manutenção do efeito de uma cláusula de sujeição a árbitros dos litígios referentes à
relação em causa.

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hipótese, não há uma sucessão, transmissão ou aquisição derivada translativa de direitos. É


o que acontece se há destruição do objeto do direito, abandono de um móvel.
Por fim, dizer que as considerações que fizemos sobre a extinção de direitos valem
mutatis mutandis para a extinção de deveres jurídicos, sobretudo de obrigações.

2.3.1. Caducidade e prescrição.


Uma forma particular de extinção de direitos é a correspondente ao institutos da
prescrição e da caducidade. Com efeito, se o titular de um direito o não exercer durante certo
tempo fixado na lei, extingue-se esse direito, dizendo-se que o direito prescreveu ou caducou.
Com efeito, o beneficiário da prescrição, completada esta, pode recusar o
cumprimento da prestação ou opor-se ao exercício do direito prescrito. No entanto, se o
devedor, beneficiário da prescrição, tiver cumprido espontaneamente a obrigação prescrita
(ignorando ou não a prescrição), o credor goza da soluti retentio, não podendo o obrigado
repetir o que haja prestado (art. 304.º). Desde já, note-se que estamos a falar da prescrição
extintiva ou negativa e não da prescrição positiva, através da qual se adquirem direitos reais.
Ora, tradicionalmente, a prescrição aplicava-se aos direitos subjetivos propriamente
ditos, enquanto que a caducidade visava os direitos potestativos. No entanto, a nossa lei
seguiu um critério formal de distinção das duas figuras, afirmando que quando um direito deva
ser exercido durante certo prazo se aplicam as regras da caducidade, salvo se a lei se referir
expressamente à prescrição (art. 298.º/2).
Quanto ao regime jurídico, importa, ainda, notar as seguintes diferenças: admitem-se
estipulações contratuais sobre a caducidade (art. 330.º), o mesmo não acontecendo a respeito
do regime da prescrição, o qual é inderrogável (art. 300.º); a caducidade é apreciada
oficiosamente pelo tribunal (art. 333.º), diversamente do que sucede com a prescrição, que
tem de ser invocada, não podendo o tribunal supri-la, de ofício (art. 303.º); a caducidade, em
princípio, não comporta causas de suspensão nem de interrupção (art. 328.º), ao contrário da
prescrição, que se suspende e interrompe nos casos previstos na lei (arts. 318.º e 323.º)12;
por fim, a caducidade só é impedida, em princípio, pela prática do ato (art. 331.º), enquanto
que a prescrição se interrompe pela citação ou notificação judicial de qualquer ato que
exprima, direta ou indiretamente, a intenção de exercer o direito, tendo-se, igualmente, por
interrompida, cinco dias depois de requerida a citação ou a notificação, se estas não tiverem
sido feitas por causa não imputável ao requerente (art. 323.º).

12 A suspensão tem o efeito de suster a contagem do tempo da prescrição, não se incluindo no prazo desta o
espaço de tempo durante o qual ocorreu a suspensão. O vencimento do prazo é, assim, prorrogado pelo tempo
em que a prescrição esteve suspensa. Por sua vez, a interrupção inutiliza todo o tempo decorrido anteriormente,
começando a correr novo prazo para a prescrição (art. 326.º).

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De facto, esta diferença de regimes encontra correspondência na diversidade de


fundamentos que subjaz a cada um destes institutos.
Neste sentido, a prescrição extintiva, embora não lhe ser totalmente estranhas razões
de justiça, é um instituto endereçado fundamentalmente à realização de objetivos de
conveniência ou oportunidade. Por isso, encarada exclusivamente numa perspetiva de justiça,
foi pelos antigos crismada de impium remedium ou impium praesidium. Apesar disso, sempre
intervém na fundamentação da prescrição uma ponderação de justiça. Diversamente da
caducidade, a prescrição arranca da ponderação de uma inércia negligente do titular do direito
em exercitá-lo, o que faz presumir uma renúncia ou, pelo menos, o torna indigno da tutela do
Direito (dormientibus non sucurrit ius). Por isso, embora a prescrição – tal como a caducidade
– vise satisfazer a necessidade social de segurança jurídica e certeza dos direitos, e, assim,
proteger o interesse do sujeito passivo, essa proteção é dispensada atendendo também ao
desinteresse, à inércia negligente do titular do direito em exercitá-lo. Há, portanto, um inércia
do titular do direito, que se conjuga com o interesse objetivo numa adaptação da situação de
direito à situação de facto.
Por outro lado, na caducidade, só aspeto objetivo da certeza e segurança é tomado
em conta. O que explica, por exemplo, que a caducidade seja apreciada oficiosamente pelo
tribunal.
Por fim, note-se que o prazo ordinário da prescrição é de vinte anos (art. 309.º),
prevendo a lei, para certas hipóteses, uma prescrição de cinco anos. Há, ainda, prazos mais
curtos para as prescrições presuntivas (art. 312.º), prazos esses que podem ser de seis meses
(art. 316º) ou de dois anos (art. 317.º) – estas, por serem fundadas numa presunção de
cumprimento, podem, ao contrário do regime geral da prescrição, ser ilididas por confissão do
devedor.

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SUBTÍTULO I – CONCEITO, ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÕES

1. Conceito e importância do negócio jurídico.


2. Relação entre a vontade exteriorizada na declaração negocial e os efeitos jurídicos
do negócio.
3. Elementos dos negócio jurídicos.
4. Classificações dos negócios jurídicos.
4.1. Negócios jurídicos unilaterais e negócios jurídicos bilaterais ou contratos.
4.1.1. Negócios jurídicos unilaterais.
4.1.2. Negócios jurídicos bilaterais.
4.2. Negócios entre vivos e negócios mortis causa.
4.3. Negócios consensuais ou não solenes e negócios formais ou solenes.
4.4. Negócios consensuais e negócios reais.
4.5. Negócios obrigacionais, reais, familiares e sucessórios.
4.6. Negócios patrimoniais e negócios pessoais.
4.7. Negócios causais e negócios abstratos.
4.8. Negócios onerosos e negócios gratuitos.
4.8.1. Contratos comutativos e contratos aleatórios.
4.8.1.1. Contratos de jogo e de aposta.
4.8.2. Negócios parciários.
4.9. Negócios de mera administração e negócios de disposição.

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SUBTÍTULO I – CONCEITO, ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÕES

1. Conceito e importância do negócio jurídico.

Os negócios jurídicos são atos jurídicos constituídos por uma ou mais declarações de
vontade, dirigidas à realização de certos efeitos práticos, com intenção de os alcançar sob
tutela do direito, determinando o ordenamento jurídico a produção dos efeitos jurídicos
conformes à intenção manifestada pelo declarante ou declarantes.
Ora, o que é verdadeiramente constitutivo do negócio é o comportamento declarativo
– a existência de um comportamento que, exteriormente observado, apareça como
manifestação de uma vontade de certos efeitos práticos sob a sanção do ordenamento
jurídico. Claro que, normalmente, esta aparência corresponde a um conteúdo volitivo real e
essa coincidência permite ao negócio jurídico realizar a sua função de meio de realização da
autonomia da vontade. Tal coincidência não é, todavia, necessária e, em caso de dissídio
entre vontade real e declaração, prevalece, quase sem restrições, o elemento declarativo.
Por fim, note-se que a importância do negócio jurídico manifesta-se na circunstância
de esta figura ser um meio de auto-ordenação das relações jurídicas de cada sujeito de direito.

2. Relação entre a vontade exteriorizada na declaração negocial e os efeitos jurídicos


do negócio.

I. Teoria dos efeitos jurídicos;


(SAVIGNY, KELLER, W INDSHIED)
Para esta doutrina, os efeitos jurídicos produzidos, tais como a lei os determina,
são perfeita e completamente correspondentes ao conteúdo da vontade das partes.
Haveria (ou teria de haver) uma vontade das partes dirigida à produção de
determinados e precisos efeitos jurídicos. Os próprios efeitos derivados de normas
supletivas resultariam da tácita vontade das partes.
Ora, este ponto de vista não fornece o correto diagnóstico ou o correto critério
para a determinação da relação que intercede no negócio jurídico entre a vontade dos
seus autores e os efeitos jurídicos respetivos. Aliás, a ser esta doutrina correta, só os
juristas completamente informados sobre o ordenamento poderiam celebrar negócios
jurídicos. No entanto, o que sucede é que as partes dos vários negócios não têm uma
representação completa e exata de todos os efeitos que o ordenamento jurídico atribui
às suas declarações de vontade.
Por outro lado, se é certo que algumas normas supletivas consagram cláusulas
usuais ou de estilo do comércio jurídico, não é menos verdade que elas só deixam de

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se aplicar, quando uma vontade vontade real contrária foi manifestada, não bastando
provar-se que as partes não pensaram no ponto ou até provavelmente não teriam
querido aquele regime. Correspondem algumas à vontade normal das partes, mas não
à vontade real tácita – outras traduzem um critério de justiça do legislador que este
não considera com suficiente acuidade para ser afirmado imperativamente, mas faz
valer, aproveitando-se do silêncio das partes.
II. Teoria dos efeitos práticos;
Para esta doutrina, a teoria dos efeitos jurídicos não é realista. As partes
manifestam apenas uma vontade de efeitos práticos ou empíricos, normalmente
económicos ou sociais, sem caráter ilícito. A estes efeitos práticos ou empíricos
manifestados, faria a lei corresponder efeitos jurídicos concordantes.
Também esta conceção é inaceitável. Tal como define o negócio jurídico, este
não se distingue dos compromissos ou convenções celebrados sob o império de
outros ordenamentos normativos.
III. Teoria dos efeitos prático-jurídicos13.
Os autores dos negócios jurídicos visam certos resultados práticos ou materiais
e querem realizá-los por via jurídica. Têm, pois, também uma vontade de efeitos
jurídicos. A vontade dirigida a efeitos práticos não é a única nem é a decisiva – decisiva
para existir um negócio é a vontade de os efeitos práticos queridos serem
juridicamente vinculativos, a vontade de se gerarem efeitos jurídicos, nomeadamente,
deveres jurídicos, correspondentes aos efeitos práticos. Há uma intenção dirigida a
um determinado efeito económico juridicamente garantidos.
Simplesmente, não se trata de uma representação completa dos efeitos
jurídicos correspondentes àquela vontade de efeitos práticos – esses efeitos jurídicos
completos serão determinados pela lei.
Basta, portanto, uma representação global prática – de profanos – dos efeitos
jurídicos imediatos e fundamentais do negócio.
Por falta de intenção de efeitos jurídicos nestes termos, distinguem-se os
negócios jurídicos dos chamados negócios de pura obsequiosidade. Estes são
promessas ou combinações da vida social, às quais é estranho o intuito de criar,
modificar ou extinguir um vínculo jurídico.
No mesmo sentido, a falta de vontade de efeitos jurídicos distingue, igualmente,
os negócios jurídicos dos chamados meros acordos ou agreements, ou ainda
“gentlemen’s agreements”. Estas convenções são combinações sobre matéria que é

13 Esta teoria, bastando-se com a volição dos efeitos jurídicos na sua consideração prática, com uma mera
representação de profanos, foi defendida por MANUEL DE ANDRADE e ORLANDO DE CARVALHO.

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normalmente objeto de negócios jurídicos, mas que, excecionalmente, estão


desprovidas de intenção de efeitos jurídicos. É o caso do empréstimo de honra ou de
uma disposição de bens para depois da morte, em que o disponente confia pura e
simplesmente na honorabilidade dos herdeiros a quem cumpre executar a disposição.
Por fim, note-se que pode surgir a dúvida sobre se numa dada hipótese existe
um negócio de pura obsequiosidade ou um negócio jurídico – ou antes sobre se existe
um mero gentlemen’s agreement ou um negócio jurídico. Se a dúvida for do primeiro
tipo, é a parte interessada em demonstrar a existência do negócio jurídico que tem o
ónus da prova respetivo. Se a dúvida é do segundo tipo, é a parte interessada em
demonstrar a inexistência da intenção negocial que tem o onus probandi.

3. Elementos dos negócios jurídicos.

Corre uma tradicional classificação tripartida dos elementos dos negócios jurídicos. É a
tripartição em elementos essenciais (essentialia negotii), elementos naturais (naturalia negotii)
e elementos acidentais (accidentalia negotii).

I. Elementos essenciais;
Rigorosamente, elementos do negócio deveriam ser as realidades sem as
quais o negócio não chegaria sequer a ter existência material – não chegaria sequer
a constituir-se. Nesta perspetiva, elementos do negócio seriam a declaração, os
sujeitos e o conteúdo.
Porém, sendo o negócio jurídico um ato que só desempenha a sua função na
medida em que for válido, não vemos razão para afastar a sistematização tradicional
que considera elementos essenciais de todo e qualquer negócio jurídico os requisitos
ou condições gerais de validade de qualquer negócio. São eles a capacidade das
partes (e a legitimidade, quando a sua falta implique a invalidade e não apenas a
ineficácia), a declaração de vontade sem anomalias e a idoneidade do objeto.
Pode, igualmente, falar-se de elementos essenciais no sentido de elementos
essenciais de cada negócio típico/nominado. Trata-se, agora, das cláusulas que
contradistinguem um certo tipo negocial dos restantes tipos. São as características
próprias de cada modalidade negocial, que a separam dos tipos vizinhos.
II. Elementos naturais;
São os efeitos negociais derivados de disposições legais supletivas. Não é
necessário que as partes configurem qualquer cláusula para a produção destes
efeitos, podendo, todavia, ser excluídos por estipulação adrede formulada.

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Sabemos, já, que na disciplina dos vários negócios de tipo obrigacional abunda
o ius dispositivum (v.g.: artigos 964.º, 885.º e 1030.º), enquanto que os negócios
familiares pessoais contêm na sua regulamentação quase somente ius cogens.
III. Elementos acidentais;
São as cláusulas acessórias dos negócios jurídicos. Trata-se das estipulações
que não caracterizam o tipo negocial em abstrato, mas se tornam imprescindíveis para
que o negócio concreto produza os efeitos a que elas tendem.

4. Classificações dos negócios jurídicos.

4.1. Negócios jurídicos unilaterais e negócios jurídicos bilaterais ou contratos.


O Código Civil contém uma regulamentação geral do negócio jurídico, abrangendo
assim as duas modalidades: negócios jurídicos unilaterais e contratos. O critério classificativo
é o do número e modo de disposição das declarações integrantes do negócio.

4.1.1. Negócios jurídicos unilaterais.


Nos negócios unilaterais, existe uma só declaração de vontade ou várias declarações,
mas paralelas, formando um só grupo. Se olharmos nos autores das declarações,
constataremos haver um só lado, uma só parte. É o caso do testamentos, da renúncia à
prescrição, da procuração. Por conseguinte, os negócios unilaterais: ou só afetam
diretamente uma pessoa que os pratica (abandono de um automóvel); ou afetam outra
pessoa, mas atribuindo-lhe uma faculdade ou uma posição favorável (procuração,
testamento, repúdio da herança); ou, se afetam outrem desfavoravelmente, pressupõem um
poder especial conferido por um contrato ou pela lei (declarações de resolução, revogação,
escolha da prestação numa obrigação alternativa).
Neste sentido, acerca destes negócios, importa acentuar que: é desnecessária a
anuência do adversário, isto é, a eficácia do negócio unilateral não carece da concordância
de outrem; vigora, neste domínio, o princípio da tipicidade ou numerus clausus (art. 457.º); e,
por fim, importa distinguir entre negócios unilaterais receptícios (ou recipiendos) e negócios
unilaterais não receptícios14 – nos primeiros, a declaração só é eficaz, se for e quando for

14 Como resulta da respetiva noção, esta distinção pode ser reportada também à própria declaração negocial, em
si mesma.

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dirigida e levada ao conhecimento de certa pessoa, enquanto nos segundos basta a emissão
da declaração, sem ser necessário comunicá-la a quem quer que seja.
São exemplos de negócios jurídicos unilaterais: testamento; renúncia a certos direitos (servidão,
hipoteca, consignação de rendimentos, prescrição), mas não a remissão de créditos; promessa de cumprimento
e reconhecimento de dívida; promessa pública; confirmação dos negócios anuláveis; ratificação dos negócios
ineficazes; revogação do mandato; revogação dum contrato a favor de terceiro, enquanto o terceiro não
manifestar a sua adesão ou enquanto o promissário for vivo; declaração de nomeação no contrato para pessoa
a nomear; denúncia do arrendamento; ato de instituição das fundações; aceitação ou repúdio da herança.
Não são receptícios: o testamento, o ato de instituição das fundações, a promessa pública, a
aceitação e o repúdio da herança.
Quanto às renúncias a direitos reais limitados ou à prescrição e confirmação, porém, é discutida a sua
natureza receptícia ou não receptícia; quanto à confirmação, uma corrente doutrinal italiana (B ARBERO, FERRARA)
qualifica-a como negócio receptício, mas MANUEL DE ANDRADE deixava o problema em dúvida. Parece que a
melhor solução é a que entende estarmos, nos dois casos, perante negócios não receptícios. Com efeito, desde
logo, as renúncias unilaterais só reflexamente produzem efeitos na esfera de terceiros. Mas, sobretudo, parece
decisiva a ideia de que não se deve deixar influenciar a solução de uma declaração negocial unilateral pela
circunstância de ser, obviamente, necessário o conhecimento da declaração, para o destinatários dos seus
efeitos a poder invocar. O problema põe-se justamente para as hipóteses em que, não sendo comunicada a
declaração negocial ao beneficiário dos seus efeitos, este vem a ter conhecimento dela.
Ora, dado que não há qualquer interesse que legitime a exigência da comunicação, parece que ambos
os tipos negociais – renúncia e conformação – devem ser qualificados como negócios unilaterais não
receptícios.

4.1.2. Negócios jurídicos bilaterais.


(contratos)
Nos contratos ou negócios bilaterais há duas ou mais declarações de vontade, de
conteúdo oposto, mas convergente, ajustando-se na sua comum pretensão de produzir um
resultado jurídico unitário, embora com um significado para cada parte. Assim, há a oferta ou
proposta e a aceitação, que se conciliam num consenso.
Assim, note-se que não são integrados por dois negócios unilaterais; antes, cada uma
das declarações (proposta e aceitação) é emitida em vista do acordo.
Ora, uma importante distinção é a que se faz entre contratos unilaterais e contratos
bilaterais (ou sinalagmáticos): aqueles geram obrigações apenas para uma das partes
(doação e o mútuo, se se entender que só existe depois da entrega da quantia mutuada);
estes geram obrigações para ambas as partes, obrigações ligadas entre si por um nexo de
causalidade ou correspetividade (compra e venda, locação).
Com efeito, a importância desta distinção reflete-se na exceção de não cumprimento
do contrato (art. 428.º) que é privativa dos contratos bilaterais; mas não já a faculdade de
resolução com fundamento em inadimplemento ou mora – esta, existindo nos contratos
bilaterais (é a tradicionalmente chamada “condição resolutiva tácita”, prevista em geral no art.

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801.º/2 e resultando ex art. 808.º), pode ter lugar também em alguns contratos unilaterais (art.
1140.º - resolução do comodato; art. 1150.º - mútuo oneroso).
Os autores referem também a categoria dos contratos bilaterais imperfeitos. Nestes,
há inicialmente apenas obrigações para uma das partes, surgindo eventualmente mais tarde
obrigações para a outra parte, em virtude do cumprimento das primeiras e em dados termos.
Não tem lugar nos contratos bilaterais imperfeitos a condição resolutiva tácita, nem a exceção
de não cumprimento do contrato.
Exemplos: mandato (arts. 1157.º, 1158.º, 1161.º, 1167.º); depósito (arts. 1185.º,
1186.º, 1187.º; 1196.º, 1199.º).
O mandatário e o depositário não beneficiam da condição resolutiva tácita, nem a lei
lhes dá qualquer faculdade de resolução, pelo facto de não serem reembolsados das
despesas feitas; também não podem invocar a exceção de não cumprimento do contrato.
Claro que nos referimos ao mandato e ao depósito gratuitos15.

4.2. Negócios entre vivos e negócios mortis causa.


Os primeiros destinam-se a produzir efeitos em vida das partes; os segundos
destinam-se a só produzir efeitos depois da morte da respetiva parte ou de alguma delas.
À primeira categoria pertencem quase todos os negócios jurídicos e na sua disciplina
tem grande importância, por força dos interesses gerais do comércio jurídico, a tutela das
expetativas da parte que se encontra em face da declaração negocial. Os negócios da
segunda categoria são negócios fora do comércio jurídico, no sentido de que, na sua
regulamentação os interesses do declarante devem prevalecer sobre o interesse na proteção
da confiança do destinatário dos efeitos respetivos.
Assim, negócio mortis causa é inequivocamente o testamento: é um ato livremente
revogável pelo testador (art. 2179.º), não sendo sequer renunciável a faculdade de revogação
(art. 2311.º); a transferência dos bens hereditários a favor dos herdeiros e legatários só se
opera após a morte do testador (arts. 2031.º e 2179.º); os herdeiros ou legatários não podem,
em vida do testador, renunciar à sucessão ou dispor dela (art. 2028.º/1/2).
A questão: haverá outros negócios mortis causa no nosso direito, no regime do atual
Código Civil?
A lei atual proíbe em princípio os pactos ou contratos sucessórios, sob pena de
nulidade, apenas os admitindo em alguns casos particulares (art. 2028.º). Com efeito, se estes

15 A exceção de não cumprimento do contrato (exceptio non adimpleti contractus) consta do artigo 428.º e é a
aplicação do velho brocardo inadimplenti non est adimplentum. O mandatário e o depositário, não podendo deduzir
a exceção de não cumprimento do contrato, podem, todavia, invocar, verificados os pressupostos respetivos, o
direito de retenção (art. 754.º). O direito de retenção pode, porém, diversamente da exceptio non adimpleti
contractus, ser excluído se a outra parte prestar caução suficiente.

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negócios fossem admitidos, não poderiam considerar-se negócios mortis causa puros, pois o
seu caráter contratual forçosamente exigiria a sua irrevogabilidade e, portanto, produziriam
logo inter vivos efeitos vinculativos.
Quanto às doações por morte, a lei, proibindo-as (art. 946.º), estabelece, contudo, que
serão havidas como disposições testamentárias (portanto, serão livremente revogáveis), se
tiverem sido observadas as formalidades dos testamentos (art. 946.º/2). Tais doações não
têm, assim, autonomia em relação aos testamentos, salvo o aspeto formal de intervir nelas
uma aceitação, e são, portanto, negócios mortis causa.
No entanto, note-se que regra de proibição dos pactos sucessórios comporta
exceções, pelo que o Código considera lícitas certas disposições por morte feitas em
convenção antenupcial. Ora, tais convenções podem ser fundamentalmente de dois tipos.
Em primeiro lugar, a instituição contratual de herdeiro ou legatário em favor de
qualquer dos esposados, feita pelo outro esposado ou por terceiro (art. 1700.º/1-a)). As
disposições a favor dos esposados, feitas por terceiro ou pelo outro esposado, são, sob o
ponto de vista da presente classificação, negócios híbridos ou mistos. Têm características de
negócio mortis causa, pois só se verifica a transferência dos bens para o instituído depois da
morte do disponente; por outro lado, porém, restringem ao disponente os seus poderes de
disposição, pois este não pode revogá-los unilateralmente depois da aceitação, nem
prejudicar o beneficiário por atos gratuitos de disposição (art. 1701.º), o que constitui um efeito
inter vivos do ato.
Em segundo lugar, a instituição contratual de herdeiro ou legatário em favor de
terceiros, feita por qualquer dos esposados (art. 1700.º/1-b)). Quanto às disposições dos
esposados a favor de terceiros: serão livremente revogáveis como as disposições
testamentárias, isto é, revestirão a natureza de negócios mortis causa? Importa distinguir duas
hipóteses. Se o terceiro não interveio no ato como aceitante, prescreve-se que a disposição
tem valor meramente testamentário (art. 1704.º), sendo, portanto, dada a sua revogabilidade,
um negócio mortis causa. Se o terceiro interveio na convenção antenupcial como aceitante, a
disposição não é livremente revogável, estando sujeita ao regime das disposições entre
esposados (art. 1705.º), pelo que se trata de um negócio híbrido.
Por fim, note-se que o CC faz ainda uma referência expressa às doações por morte
para casamento, que são doações feitas em vista de um casamento a um dos esposados pelo
outro ou por terceiro (art. 1755.º/2). Trata-se de uma manifestação particular dos pactos
sucessórios previstos no artigo 1700.º/1-a). Em conformidade com esta sua natureza,
estabelece-se que estão sujeitas ao regime desses pactos, em particular no que toca às
restrições impostas à livre disposição dos seus bens pelo doador, e exige-se, igualmente, que
sejam feitas na convenção antenupcial. Tratar-se-á, portanto, igualmente de negócios
híbridos – que, aliás, comportam uma exceção à regra do artigo 2181.º.

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Em suma, podemos dizer que: o testamento é um negócio mortis causa; as doações


por morte, sendo, em princípio nulas, como, em regra, quaisquer outros pactos sucessórios,
são objeto de uma conversão legal em disposições testamentárias; certos pactos sucessórios,
contidos em convenções antenupciais, são válidos – quanto a esses: as disposições a favor
de um dos esposados, feitas pelo outro ou por terceiro, são negócios híbridos; as disposições
a favor de terceiro feitas pelos esposados são negócios mortis causa, se o terceiro não
interveio na convenção antenupcial e negócios híbridos se ele outorgou nesse ato.

4.3. Negócios consensuais ou não solenes e negócios formais ou solenes.


Os negócios formais ou solenes são aqueles para os quais a lei prescreve a
necessidade da observância de determinada forma, o acatamento de determinado formalismo
ou de determinadas solenidades. Os negócios não solenes são os que podem ser celebrados
por quaisquer meios declarativo aptos a exteriorizar a vontade negocial, porque a lei não
impõe uma determinada roupagem exterior para o negócio.
Quando o negócio é formal, as partes não o podem realizar por todo e qualquer
comportamento declarativo; a declaração negocial deve realizar-se através de certo tipo de
comportamento declarativo imposto pela lei. Não é costume considerar-se a restrição, por
vezes imposta pela lei, traduzida na exigência de uma declaração expressa e não apenas
tácita, como bastante para se falar de um negócio formar.
Hodiernamente, o formalismo exigido é apenas para certos negócios jurídicos, é
uniforme, traduzindo-se praticamente na exigência de documento escrito16 e está simplificado,
relativamente aos direitos antigos.
Assim, note-se que o princípio geral do CC de 1966 em matéria de formalismo negocial
é: princípio da liberdade declarativa, liberdade de forma ou consensualidade (art. 219.º).
Quando, nos casos excecionais em que a lei prescrever uma certa forma, estão não for
observada, a declaração negocial é nula (art. 220.º).
Exemplos de negócios para os quais a lei exige
• Constituição de associações (art. 168.º);
• Instituição de fundações por ato entre vivos (art. 185.º/3);
• Contratos de sociedade;
Documento
• Testamento, salvo algumas formas especiais (art. 2204.º e ss.);
autêntico
• Compra e venda de imóveis (art. 875.º) – salvo se for compra e venda com mútuo
(arts. 363.º/2 e
(com ou sem hipoteca) de prédio urbano para habitação ou de fração autónoma
369.º e ss.)
para o mesmo fiz, e desde que o mutuante seja uma instituição de crédito
autorizada conceder crédito à habitação;
• Doação de imóveis (art. 947.º);

16 Nota bene: para o casamento exigem, quer o ordenamento canónico, quer a lei civil, uma cerimónia: a cerimónia
da celebração.

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• Outros atos de reconhecimento, constituição, modificação, divisão ou extinção


dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície ou servidão,
bem como de outros direitos reais sobre coisas imóveis;
• Contrato-promessa e pacto de preferência com eficácia real, desde que se exija
escritura pública para o contrato prometido (art. 413.º/2 e 421.º);
• Mútuo de valor superior a 25 000 € (art.1143.º).
• Doação de móveis não acompanhada de tradição da coisa (art. 947.º/2 in fine);
• Mútuo de valor superior a 2500 € e igual ou inferior a 25 000 € (art. 1143.º);
• Em certos casos, contrato-promessa e pacto de preferência (arts. 410.º/2 e
415.º);
• Renda vitalícia, se a coisa ou o direito alienado não exceder 25 000 € (art. 1239.º);
Documento • Transação, em certos casos (art. 1250.º);
particular • Arrendamento urbano e trespasse;
(arts. 363.º/3 e • Locação financeira;
373.º e ss.)
• Constituição do estabelecimento individual de responsabilidade limitada e
sociedades unipessoais por quotas, salo se implicarem a transmissão de bens
que exija escritura pública;
• Contratos de crédito ao consumo;
• Contratos celebrados com consumidores ao domicílio e equiparados.

Por fim, note-se, ainda, que a renúncia a certos direitos, como o de preferência, não é
um negócio formal e o mesmo se passa com a remissão de créditos.

4.4. Negócios consensuais e negócios reais.


Os negócios reais são aqueles negócios em que se exige, além das declarações de
vontade das partes, formalizadas ou não, a prática anterior ou simultânea de um certo ato
material. Em face do atual CC, o depósito, comodato, mútuo e penhor continuam a ser
configurados como contratos reais, pois na sua definição não se fez referência a qualquer
obrigação do depositante, mutuante, etc., de entrega do objeto, antes de considera o ato
material de entrega como elemento da estrutura do negócio (arts. 1185.º, 1129.º e 1142.º).
Ora, esta figura dos contratos reais é um resquício da tradição romanista que parece
não desempenhar hoje uma qualquer função útil. Porque é que o mútuo não se pode
considerar perfeito com o simples acordo das partes, revestido d forma devida quando
exigível? Qual o interesse que se opõe ao reconhecimento do direito do mutuário ou do
comodatário de, após o acordo, exigirem a entrega do objeto para dele se servirem e,
posteriormente, o restituírem?
Dada a impossibilidade de resposta satisfatória a estas dúvidas (salvo, para o caso do
penhor), a doutrina tem entendido entre nós que um contrato de mútuo, nulo por falta de

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entrega da coisa, pode ser convertido num contrato-promessa de mútuo17 (pactum de


mutuando). Hoje, dado que o artigo 830.º do CC consagra o princípio da execução específica
dos contratos-promessa, substituindo por uma atuação judicial o comportamento do faltoso,
poderia o promitente-mutuário obter a entrega da coisa.
No entanto, parece que nem sequer a referida conversão é necessária. Assim, se não
se provar que as partes quiseram o contrato como real, este deve ter-se por perfeito logo com
o acordo das partes. Se se provar que as partes quiseram o contrato como real, então, poderá
haver uma conversão em contrato-promessa, mas este não será suscetível de execução
específica.

4.5. Negócios obrigacionais, reais, familiares e sucessórios.


O critério desta classificação diz respeito à natureza da relação jurídica constituída,
modificada ou extinta pelo negócio.
A sua importância resulta da diversa extensão reconhecida à liberdade contratual (art.
405.º) em cada uma das categorias. Vejamos:
I. Negócios obrigacionais;
No domínio dos negócios obrigacionais, vigora o princípio da liberdade
contratual, quase inconfinadamente, quanto aos contratos, abrangendo a liberdade de
fixação do conteúdo dos contratos típicos, de celebração de contratos diferentes dos
previstos na lei e de inclusão de quaisquer cláusulas; quanto aos negócios unilaterais,
vigora, porém, o princípio da tipicidade.
II. Negócios reais;
Quanto aos negócios reais, fala-se deles nesta classificação no sentido de
negócios com eficácia real, isto é, são negócios reais quanto aos efeitos (quoad
effectum; diversamente, na dicotomia negócios consensuais/negócios reais, estes
últimos são-no quanto à sua constituição – quoad constitutionem). Nos negócios reais
quanto aos efeitos o princípio da liberdade contratual sofre considerável limitação,
derivada do princípio da tipicidade (art. 1306.º). Assim, só podem constituir-se direitos
reais típicos, embora essa constituição possa resultar de um negócio inominado ou
atípico.
III. Negócios familiares;
Relativamente aos negócios familiares pessoais, a liberdade contratual está
praticamente excluída, podendo apenas os interessados celebrar ou deixar de

17 Mais longe, ia VAZ SERRA para quem tal conversão não seria necessária, admitindo-se, em nome do princípio
da liberdade negocial, um contrato consensual de mútuo, como negócio atípico.

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celebrar o negócio, mas não podendo fixar-lhe livremente o conteúdo, nem podendo
celebrar contratos diferentes dos previstos na lei.
No tocante aos negócios familiares patrimoniais (convenções antenupciais),
existe, com alguma largueza, liberdade de convenção (art. 1698.º), sofrendo embora
restrições (arts. 1699.º e 1714.º).
IV. Negócios sucessórios.
Quanto aos negócios sucessórios, este princípio sobre importantes restrições,
algumas resultantes de normas imperativas do direito das sucessões.

4.6. Negócios patrimoniais e negócios pessoais.


O critério distintivo é o da natureza da relação jurídica a que o negócio se refere.
A importância da distinção revela-se, também, quanto à amplitude do princípio da
liberdade contratual. Para além deste aspeto, porém, manifesta-se ainda quanto a outro
ponto. Os negócios pessoais são negócios fora do comércio jurídico, isto é, cuja disciplina,
quanto a problemas como o da interpretação do negócio jurídico e o da falta ou dos vícios da
vontade, não tem que atender às expetativas dos declaratários e aos interesses gerais da
contratação – do tráfico jurídico -, mas apenas à vontade real, psicológica do declarante. Esta
prevalência da vontade real sobre a sua manifestação exterior exprime-se, por vezes, quanto
aos negócios pessoais, em textos especiais que se afastam da doutrina geral dos negócios
jurídicos; na ausência de textos diretos é um princípio, inferido da natureza dos interesses em
jogo, que se impõe ao intérprete.
Na disciplina dos negócios patrimoniais (dos negócios do comércio jurídico18), por
exigência de tutela da confiança do declaratário e dos interesses do tráfico, a vontade
manifestada ou declarada triunfa sobre a vontade real (excetuando-se, porém, o testamento),
assim se reconhecendo o “valor social da aparência” (na expressão de EMÍLIO BETTI).

4.7. Negócios causais e negócios abstratos.


O critério desta classificação é o da relevância, para os efeitos do negócio, da sua
função económica ou social típica ou da relação jurídica que constituiu a sua causa.
Os negócios em que estas não relevam, por poderem preencher uma multiplicidade
de funções e os efeitos do negócio serem separados da sua causa, designam-se como
negócios abstratos (negócios cambiários, como o saque de um cheque). Na generalidade dos

18 A distinção entre os negócios fora do comércio jurídico, como serão, genericamente, os negócios pessoais e os
negócios mortis causa, e os negócios do comércio jurídico baseia-se no facto de o tráfico jurídico se processar
fundamentalmente através destes últimos, pelo que merece consideração o interesse da respetiva segurança, e
não é admissível um critério menos objetivado na resolução de questões como a da interpretação e das faltas e
vícios da vontade.

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negócios jurídicos, porém, o direito não isola o seu conteúdo da respetiva causa – são
negócios causais19.

4.8. Negócios onerosos e negócios gratuitos.


Antes de mais, a importância da distinção manifesta-se em matéria de: impugnação
pauliana; proteção do terceiro adquirente de boa fé a non domino, por força da declaração de
nulidade ou anulação de um negócio; de poderes de disposição do doador no caso dos pactos
sucessórios contidos em convenção antenupcial; de responsabilidade do cônjuge
administrador dos bens comuns; de resolução dos atos em benefício da massa insolvente.
Como ideia geral, pode reter-se a constatação de, nas doações, se valorizarem os
interesses de terceiros e os do doador em maior medida do que os do donatário, quanto aos
problemas em que está em causa a subsistência da doação.
A distinção dos negócios jurídicos em onerosos e gratuitos tem como critério o
conteúdo e finalidade do negócio nos termos que a seguir se evidenciam.
Os negócios onerosos pressupõem atribuições patrimoniais de ambas as partes,
existindo, segundo a perspetiva destas, um nexo ou relação de correspetividade entre as
referidas atribuições patrimoniais (normalmente traduzidas em prestações)20. No entanto,
note-se que não é necessário um equilíbrio ou equivalência das prestações ou atribuições
patrimoniais, consideradas pelo seu valor objetivo normal: o que releva é a avaliação das
partes ou, mais que a avaliação, a vontade, o intento das partes. Com efeito, uma parte pode
bem saber que o que dá vale muito mais ou muito menos que o que recebe, mas não pretende
fazer ou receber uma liberalidade – a falta de equivalência objetiva ou usual das atribuições
patrimoniais pode ter várias explicações, por exemplo, o especial valor subjetivo da prestação
para uma das partes. De qualquer modo, as partes estão de acordo em considerar as duas
atribuições patrimoniais como correspetivo da outra. Neste sentido, pode dizer-se que, no
negócio oneroso, as partes estão de acordo em que a vantagem que cada uma visa obter é
contrabalançada por um sacrifício que está numa relação de estrita causalidade com aquela
vantagem. As partes consideram as duas prestações ligadas reciprocamente pelo vínculo da
causalidade jurídica.
Por outro lado, os negócios gratuitos caracterizam-se pela intervenção de uma
intenção liberal (animus donandi, animus beneficiandi). Uma parte tem a intenção, devidade
manifestada, de efetuar uma atribuição patrimonial a favor da outra, sem contrapartida ou
correspetivo. A outra parte procede com a consciência e a vontade de receber essa vantagem

19 Para um caso em que se presume, até prova em contrário, a existência de causa, o artigo 458.º.
20 Mas não necessariamente: a atribuição patrimonial pode traduzir-se na produção de um efeito jurídico, como
por exemplo, a transferência ou constituição de um direito real, que não implique um ato material ou prestação.

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sem um sacrifício correspondente. Com efeito, nos negócios gratuitos cria-se – e há acordo
das partes sobre este ponto – uma vantagem patrimonial para um dos sujeitos sem nenhum
equivalente. O ato é a título gratuito quando for realizado com uma particular intenção ou
causa que é a de proporcionar uma vantagem à outra parte.
Ora, conhecemos casos típicos de negócios onerosos, como seja o arrendamento, e
casos típicos de negócios gratuitos, como o depósito ou o mandato. Porém, por vezes, as
partes celebram um contrato misto, recorrendo a um tipo de negócio oneroso, mas fixando o
seu conteúdo com intenção liberal – é o negotium mixtum cum donatione, em que as partes
obtém, por exemplo, através de uma compra e venda por um preço baixo e intenção de
liberalidade, resultados idênticos aos visados com uma doação. Além do mais, ao lado dos
negócios gratuitos ou onerosos típicos, existem certas figuras negociais que são um esquema
negocial genérico, suscetível de revestir várias formas concreta e, consequentemente,
apresentar-se como onerosos ou gratuitos, como a cessão de créditos ou a assunção de
dívida.
Por fim, note-se que é possível a existência de contratos unilaterais onerosos (art.
1145.º). A questão: como se explica esta não coincidência entre os contratos onerosos e os
contratos bilaterais? É que, nos contratos unilaterais onerosos, a correspetividade estabelece-
se não entre duas obrigações – só há obrigações para um dos lados, visto que são contratos
reais –, mas entre duas atribuições patrimoniais que consistem numa prestação
contemporânea da formação do negócio (a entrega de uma soma em dinheiro para ser
utilizada) e numa obrigação (a de restituir o capital e pagar os juros). No Código de Seabra,
designava-se este contrato como contrato de usura. Ora, o atual Código designa o mútuo para
cuja retribuição foram convencionados juros por mútuo oneroso (art. 1145.º), reservando as
designações de usura e de negócio usurário para os negócios jurídicos em que alguém,
aproveitando conscientemente a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza,
dependência, estado mental ou fraqueza de caráter de outrem, obteve deste a promessa de
concessão de benefícios excessivos ou injustificados (arts. 282.º, 283.º e 284.º). Quanto ao
mútuo, há uma disposição especial qualificando-o de usurário, se forem estipulados juros
anuais que excedam os juros legais de 3 ou 5 por cento, conforme exista ou não garantia real
(art. 1146.º).

4.8.1. Contratos comutativos e contratos aleatórios.


Trata-se de uma subdivisão a estabelecer dentro dos contratos onerosos. Nos
contratos aleatórios, as partes submetem-se a uma álea, a uma possibilidade de ganhar ou
perder. A onerosidade consiste na circunstância de ambas estarem sujeitas ao risco de
perder, embora, no final de contas, só uma venha a ganhar – no sentido de que uma veio a
receber muito mais do que pagou ou não veio a pagar mesmo nada.

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Neste sentido, pode haver uma só prestação, dependendo de um facto incerto a


determinação de quem a realizará (aposta), pode haver uma prestação certa e outra incerta,
de maior montante do que aquele (seguro de responsabilidade civil), pode haver duas
prestações certas na sua existência, sendo uma delas incerta quanto ao seu quantum (seguro
de vida). Assim, são exemplos de contratos aleatórios: jogo, aposta (art. 1245.º); seguro;
renda vitalícia (art. 1238.º); risco; venda de coisa futura com caráter aleatório, ou emptio spei
(art. 880.º/2); venda de bens de existência ou de titularidade incerta (art. 881.º).

4.8.1.1. Contratos de jogo e de aposta.


Quanto aos contratos de jogo e de aposta, encontram-se critérios de distinção diversos
entre eles: a natureza do acontecimento a que as partes subordinam o cumprimento da
prestação (jogo a cuja prática de entregam os participantes ou assunto ou facto, passado,
presente ou futuro, sobre o qual existe divergência de opiniões; os motivos, escopo, ou fim
prosseguido pelos contraentes (de diversão ou lucro, por um lado, ou de esclarecer ou
robustecer uma opinião, por outro); o tipo de incerteza sobre o facto ou assunto em causa,
incerteza, essa, que poderia ser objetiva (no jogo) ou apenas subjetiva (na aposta); a
participação (jogo) ou falta de participação (aposta) das partes na questão em disputa,
dependendo o resultado (o ganho ou perda) dessa participação; e a própria relevância jurídica
do contrato, que só existiria para a aposta.
Neste sentido, note-se que o critério mais idóneo para a distinção entre o jogo e a
aposta é o que aponta para a existência ou não de participação das partes no acontecimento
de que depende o prémio, entendendo-se esta exigência, não no sentido de ter de existir certa
atividade a cumprir por todos os jogadores, mas antes, e apenas, no sentido de que são os
próprios contratantes que, entregando-se a um jogo, participam na criação dos pressupostos,
das condições de que depende a verificação do facto a que está subordinada a prestação
acordada. No jogo, são as próprias partes quem, entrando em campo ou sentando-se a uma
mesa, criam a possibilidade de um ganho ou de uma perda, dependendo o início e/ou o
desenrolar do jogo, da intervenção de todos ou apenas de um jogador, independentemente
de o resultado final não depender da habilidade, mas fundamentalmente, ou tão só, do fator
sorte.
Por fim, os contratos de jogo e de aposta não são contratos válidos nem constituem
fonte de obrigações civis; porém, quando lícitos, são fonte de obrigações naturais.

4.8.2. Negócios parciários.


São uma subespécie dos negócios onerosos. Caracterizam-se pelo facto de uma
pessoa prometer certa prestação em troca de uma qualquer participação nos proventos que
a contraparte obtenha por força daquela prestação.

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Assim, são exemplos: a parceria pecuária (art. 1121.º); certas formas de sociedade; o
contrato de consignação, nos termos do qual uma das partes remete à outra tantas unidades
de certa mercadoria, para que as venda, com o direito a uma participação nos lucros e a
obrigação de restituir as unidades não vendidas.

4.9. Negócios de mera administração e negócios de disposição.


A utilidade da distinção revela-se na restrição, por força de lei ou de sentença, dos
poderes de gestão patrimonial dos administradores de bens alheios, ou de bens próprios e
alheios, ou até nalguns casos (inabilitações), de bens próprios, aos atos de mera
administração ou de ordinária administração.
Neste sentido, por vezes, a lei qualifica, ela própria, certos negócios jurídicos como
atos de administração ordinária ou de disposição (art. 1024.º). Por outro lado, o CC não se
limita sempre a restringir os poderes dos administradores de bens alheios aos atos de
administração e a impedi-los de praticar atos de disposição, sem qualquer concretização;
antes, seguiu muitas vezes o sistema de fazer uma enumeração de atos que são permitidos
ou vedados ao referido administrador (arts. 1889.º, 1937.º, 1938.º).
Ora, quando a lei restringe os poderes de certas pessoas aos atos de ordinária
administração, sem mais especificações, necessário se torna conhecer o respetivo conceito.
Desde já, notar que a distinção não assenta na natureza jurídica dos atos, mas nos riscos ou
na importância patrimonial dos mesmos. Com efeito, para determinar o sentido e a extensão
do conceito de atos de mera administração importa ter presente a razão de ser dos preceitos
legais que, em várias sedes, limitam os poderes de atuação jurídica de certas pessoas à mera
administração. Quando a lei não esclarece, através de uma definição ou enumeração, quis os
tipos de atos que integram uma dada categoria, é uma consideração teleológica (de
conformidade com o fim legal) que nos deve guiar.
Na hipótese de limitar poderes de administradores de bens alheios, a lei atendeu a
uma realidade que a experiência ensina: a falta de interesse pessoal do administrador pode
induzi-lo – ou não o dissuadir – a correr, na administração dos bens alheios, riscos que não
correria se os bens fossem próprios; o administrador dos bens de outrem estará mais
propenso a sujeitar o património administrado a aventuras arriscadas, se a lei lho permitir.
Além do mais, acresce a consideração de que certos atos, porque implicam perda ou uma
modificação profunda de certos bens de uma pessoa, não devem ser decididos senão por ela
própria, uma vez que podem interferir com interesses de ordem afetiva ou moral.
Já na hipótese de restrição dos poderes de uma pessoa sobre o próprio património, a
lei considera que certas deficiências mentais, físicas ou de caráter implicam com altíssima
probabilidade de a pessoa em causa, por insuficiente lucidez, experiência ou autodomínio,

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concluir, em casos que envolvam maiores riscos, negócios altamente prejudiciais aos seus
próprios interesses.
Ora, a consideração, em ambos os casos, onde a lei opera com a dicotomia
administração/disposição, da ratio legis conduz à conclusão de os atos de mera administração
ou de ordinária administração serem os correspondentes a uma gestão comedida e limitada,
donde estão afastados os atos arriscados, suscetíveis de proporcionar grandes lucros, mas
também causa prejuízos elevados. São os atos correspondentes a uma atuação prudente,
dirigida a manter o património e a aproveitar as suas virtualidades normais de
desenvolvimento, mas alheia à tentação dos grandes voos, que comportam risco de grandes
quedas. Ao invés, atos de disposição são os que, dizendo respeito à gestão do património
administrado, afetam a sua substância, alteram a forma ou a composição do capital
administrado, atingem o fundo, a raiz, o casco dos bens. São atos que ultrapassam aqueles
parâmetros de atuação correspondente a uma gestão de prudência e comedimento, sem
riscos.
Concretizando, acompanhamos MANUEL DE ANDRADE...
É doutrina pacífica que entra na mera administração tudo quanto diga respeito a: prover à conservação
dos bens do administrado; promover a sua frutificação normal. Por outro lado, é também seguro que não pertencem
à mera administração – sendo atos de disposição – os negócios que alteram a própria substância do património
do administrado, que importem a substituição de uns bens por outros, que afetem o capital administrado, pondo-o
em risco, por importarem um novo e diverso investimento desse capital.
No entanto, as dúvidas começam quando se trate de promover uma frutificação anormal (excecional) ou
o melhoramento do património administrado, ainda mesmo à custa dos rendimentos obtidos.
Antes de mais, vejamos as categorias de negócios que ficam indicadas: atos de conservação dos bens
administrados; atos tendentes a prover à frutificação normal; negócios tendentes a prover à frutificação anormal;
e atos tendentes a prover ao melhoramento do património administrado.
A questão: serão consentidos aos meros administradores os negócios destinados a prover à frutificação
anómala ou ao melhoramento do património administrado? A doutrina tende para a solução afirmativa (aliás, não
costumando admitir-se a solução intermédia – frutificação anormal). A nós parece-nos que esta orientação só
poderá aceitar-se quando as despesas com os apontados negócios sejam feitas à custa dos rendimentos e quando
os melhoramentos não consistem em novas aquisições de bens, mas em quaisquer obras nos bens administrados.
Todavia, não temos por inteiramente líquido que mesmo nestas condições o mero administrador – salvo indicações
particulares em contrário, tiradas da lei para determinadas figuras de administradores – possa praticar tais
negócios; que ele possa, em suma, ir além da frutificação normal. A razão está na ideia de que o mero
administrador, por falta de interesse pessoal ou das aptidões normais, tem de confinar-se nos limites de uma
gestão muito comedida e prudente. É incumbido apenas, na gestão de bens administrados, de deferir ao
expediente dessa gestão; de fazer o trivial.
Importa ainda frisar três pontos: os próprios atos de conservação e frutificação normal
só são atos de administração ordinária se não forem financiados através da alienação de
partes do capital administrado, mas através do rendimento, eventualmente, acumulado; nem
todas as alienações são atos de disposição, só o sendo as alienações de elementos
componentes do capital – já não são atos de disposição as alienações dos frutos do

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património ou as que se integrem nas finalidades assinaladas à mera administração; por fim,
rigorosamente, as doações não são atos de administração nem de disposição, pois não são
atos de gestão de um património; daí que não possam ser realizadas pelo mero administrador
mesmo com consentimento das entidades competentes para autorizarem os atos de
disposição que interessam ao património administrado.
Por último, quanto ao modo como são praticados os atos de disposição que interessa
ao património administrado, importa dizer que: nos casos de administração legal de bens
alheios, ou de bens próprios e alheios, ou até de bens próprios, a lei provê, através de
disposições inseridas nos mesmos institutos em que se inserem as normas que impõem o
regime de mera administração; nos casos em que os poderes do administrador de bens
alheios advêm da vontade do administrado e não seja possível obter poderes especiais do
constituinte, parece poderem praticar-se atos de disposição com autorização judicial.

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CAPÍTULO I – CAPACIDADE E LEGITIMIDADE

1. Remissão.

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SUBTÍTULO II – ELEMENTOS ESSENCIAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO

CAPÍTULO I – A DECLARAÇÃO NEGOCIAL

DIVISÃO I – NOÇÕES GERAIS

1. A declaração negocial como verdadeiro elemento do negócio jurídico.


2. Conceito de declaração negocial.
3. Breve referência aos atos jurídicos de natureza não negocial.
3.1. Atos pessoais.
3.2. Simples atos jurídicos.
4. Elementos constitutivos normais da declaração negocial.
5. Declaração negocial expressa e declaração negocial tácita.
6. O valor do silêncio como meio declarativo.
7. Declaração negocial presumida. Declaração negocial ficta.
8. Protesto e reserva.
9. Forma da declaração negocial.
9.1. Âmbito da forma exigida.
9.2. Consequências da inobservância de forma.
10. Perfeição da declaração negocial.

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CAPÍTULO I – A DECLARAÇÃO NEGOCIAL

DIVISÃO I – NOÇÕES GERAIS

1. A declaração negocial como verdadeiro elemento do negócio jurídico.

O CC regula a declaração negocial nos artigos 217.º e seguintes. Trata-se de um


verdadeiro elemento do negócio, uma realidade componente ou constitutiva da estrutura do
negócio21.Por conseguinte, note-se que, sendo a declaração negocial um elemento
verdadeiramente integrante do negócio jurídico, a sua falta conduzirá à inexistência material
do negócio.

2. Conceito de declaração negocial.

Pode definir-se a declaração de vontade negocial como o comportamento que,


exteriormente observado, cria a aparência de exteriorização de um certo conteúdo de vontade
negocial, caracterizando, depois, a vontade negocial como a intenção de realizar certos
efeitos práticos com ânimo de que sejam juridicamente tutelados e vinculantes. Dá-se, assim,
um conceito objetivista de declaração negocial, fazendo-se consistir a sua nota essencial, não
num elemento interior – uma vontade real, efetiva, psicológica –, mas num elemento exterior
– o comportamento declarativo.
Com efeito, trata-se de um conceito e, portanto, de um quadro mental elaborado a
partir das soluções que resultam do ordenamento jurídico. O comportamento externo, em que
se traduz a declaração, manifesta normalmente uma vontade, formada sem anomalias e
coincidente com o sentido exteriormente captado daquele comportamento. Com efeito, a
declaração pretende ser o instrumento de exteriorização da vontade psicológica do declarante
– é essa a sua função. No entanto, é à luz das soluções dispensadas pelo ordenamento
jurídico a uma série de problemas que se deve definir, com coerência, o conceito de
declaração negocial, realçando o aspeto subjetivista (vontade manifestada, manifestação de
vontade) ou o aspeto objetivista (comportamento objetivo, aparência de vontade, ato social).
Neste sentido, note-se que os problemas decisivos para o efeito de determinar o
conceito de declaração negocial são o da divergência entre a vontade e a declaração, o dos
vícios da vontade, o da interpretação da declaração negocial, entre outros. De facto, tais
problema têm subjacente um conflito entre os interesses do declarante, por um lado, e os do

21 Já os seus vícios ou a falta de correspondência entre um elementos interior e um elemento exterior


desencadearão apenas a invalidade.

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declaratário e do comércio jurídico, por outro. Ora, o direito civil conhece hoje um estádio de
evolução que põe na primeira linha a proteção das expetativas dos declaratários e da
segurança do comércio jurídico, dando assim relevância à aparência e uma exigência de
cognoscibilidade, a expensas de uma vontade real e psicológica.
Por conseguinte, não corresponderia mais aos dados do sistema definir o negócio
jurídico, nos termos tradicionais, como declaração ou manifestação de vontade. Tal definição
não capta a essência do fenómeno negocial, pois faz crer numa omnipotência da vontade
individual no campo da autonomia privada e não põe em relevo os limites que, no sentido da
sua cognoscibilidade no ambiente social, a ordem jurídica impõe à vontade para esta poder
adquirir relevância.
Na verdade, uma conceção voluntarística não consegue explicar como é que, por
exemplo, um negócio celebrado por um sujeito incapaz de querer e entender é válido, se a
incapacidade não foi conhecida ou cognoscível (art. 257.º). Com efeito, soluções como estas
vertidas no nosso CC, demonstram que a essência do negócio não está numa intenção
psicológica nem num meio (declaração, manifestação) de a exteriorizar, ma num
comportamento objetivo, exterior, social; algo que, todavia, não se confunde com um
formalismo ritual que, normalmente, tem ou teve subjacente um elemento subjetivo, uma
vontade, por parte do seu autor, coincidente com o significado que assume na vida de relação.
Daí que MANUEL DE ANDRADE, falando ainda de declaração de vontade, esclarecesse
que nada mais era necessário do que uma aparência de vontade. Pelas mesmas razões,
outros autores se pronunciam num sentido ainda mais objetivista. Assim, BETTI, para quem a
essência do negócio jurídico reside num comportamento (declaração) cognoscível de
conteúdo precetivo, sito é, contendo um autorregulamento de interesses22, ou R.
SCONAMIGLIO, que o define como ato social de autonomia privada, como tal, juridicamente
relevante.
Por fim, note-se que o CC não toma partido, diretamente; mas é manifesto o intuito do
legislador de se não comprometer, sequer ao nível terminológico, com as conceções
voluntarísticas, pois não emprega a expressão “declaração de vontade”, falando antes em
“declaração negocial”. Contudo, repare-se que, na regulamentação do negócio jurídico, não
foi negada, em homenagem ao valor social da aparência, toda e qualquer relevância à

22 Definindo o conteúdo do negócio como estatuição, disposição ou preceito de autonomia privada, parece
continuar a dar-se relevo a um elemento individual ou subjetivo, talvez com outro nome, mas, no fundo, nada
diferente da vontade. BETTI supera a objeção, esclarecendo que a vontade é sempre alguma coisa de interno,
inseparável da pessoa, enquanto o preceito é alguma coisa de posto em relação a esferas de interesses
interferentes – é uma manifestação expressa exteriormente no ambiente social. Com efeito, não é concebível uma
vontade que não tenha sido querida, mas é perfeitamente concebível que um comando ou um preceito surjam,
sem vontade por parte do seu autor de ficar vinculado ou sem conhecimento da matéria do preceito.

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vontade psicológica. Com efeito, entendeu-se que, para certos problemas, seria excessivo o
sacrifício da situação do declarante (v.g.: art. 246.º); por outro lado, a relevância objetiva do
comportamento declarativo, a expensas da vontade real, deve encontrar os seus limites nas
próprias razões que a determinam e assim não deve verificar-se, se efetivamente não houve
uma confiança do declaratário nesse sentido objetivo.

3. Breve referência aos atos jurídicos de natureza não negocial.

O CC não dá uma definição de caráter dogmático do negócio jurídico, nem aos


Códigos cabe formular definições dessa natureza, pertencendo essa função à doutrina.
Todavia, poderia ser útil uma caracterização com intuitos práticos, isto é, destinada a
circunscrever o tempo de aplicação de determinadas normas.
Ora, a lei portuguesa começa por regular a problemática posta pelo negócio jurídico,
alude depois a “atos jurídicos que não sejam negócios jurídicos” (art. 295.º), mas não toma
posição sobre qual a compreensão ou extensão da categoria negócio jurídico, reservando
assim esse domínio à doutrina.
Neste sentido, o artigo 295.º manda aplicar aos atos não negociais as disposições da
doutrina geral do negócio jurídico, “na medida em que a analogia das situações o justifique”.
Daí se infere que não se aplicarão aquelas normas, sempre que não haja uma verdadeira
analogia de situações.

3.1. Atos pessoais.


(perfilhação, adoção, etc.)
Uma solução que se poderá considerar abrangida no conteúdo útil desta norma é a
não aplicação aos atos jurídicos pessoais de quaisquer normas da doutrina geral do negócio
jurídico, inspiradas pela tutela da confiança dos declaratários e dos interesses gerais do
tráfico.
Por conseguinte, sempre que para um ato pessoal for relevante como causa de
invalidade qualquer fundamento, deve entender-se, na falta de preceito especial, que a
relevância desse fundamento não exige o conhecimento, cognoscibilidade ou suspeita da sua
existência pela contraparte, por não haver aqui, dado o conteúdo do negócio, quaisquer
expetativas dignas de tutela. Contra tal entendimento não pode pretender-se não estarem tais
atos abrangidos pelo artigo 295.º, pois trata-se de atos não negociais.
Em suma, podemos dizer que aos atos pessoais, e mesmo que a lei o não diga
expressamente, não se aplicam, portanto, as disposições inspiradas pela tutela da confiança
dos declaratários e da segurança e celeridade do comércio jurídico.

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3.2. Simples atos jurídicos.


Quanto aos atos qualificados como simples atos jurídicos ou atos não negociais, quais
as normas de regulamentação geral do negócio jurídico aplicáveis ou não, segundo o critério
da analogia de situações?
Os quase negócios jurídicos ou atos jurídicos quase negociais traduzem-se na
manifestação de uma vontade e existe quase sempre uma consciência e até uma intenção de
relevância jurídica da vontade exteriorizada. Aplicar-se-lhe-ão, em regra, as normas sobre
capacidade, receção da declaração pelo destinatário, interpretação, vícios da vontade e
representação.
As operações jurídicas, atos materiais ou atos reais traduzem-se na efetivação ou
realização de um resultado material ou factual a que a lei liga determinados efeitos jurídicos;
desencadeiam, por força da lei, a produção desses efeitos, embora normalmente ou, pelo
menos, frequentemente estes não sejam visados. Não se exige para a produção dos
respetivos efeitos a capacidade nem se aplicam, em geral, os preceitos sobre vícios da
vontade, interpretação, receção de declarações, representação.
Por fim, note-se que estas soluções, assim delineadas genericamente, são válidas em
regra, mas é necessário averiguar até que ponto existe ou falta a analogia de situações,
relativamente aos vários tipos legais de atos jurídicos não negociais, ou se existe
regulamentação especial sobre algum dos pontos referidos. Assim, por exemplo, a fixação do
domicílio voluntário geral (art. 82.º) parece ser um ato material ou real e não um quase-
negócio jurídico, mas exige capacidade (art. 85.º).

4. Elementos constitutivos normais da declaração negocial.

Numa declaração negocial podem distinguir-se, normalmente, os seguintes


elementos: a declaração propriamente dita (elemento externo) – consiste no comportamento
declarativo; e a vontade (elemento interno) – consiste no querer, na realidade volitiva que
normalmente existirá e coincidirá com o sentido objetivo da declaração.
Ora, o elemento interno – a vontade real – pode decompor-se analiticamente em três
subelementos:

I. A vontade de ação;
Consiste na voluntariedade (consciência e intenção) do comportamento
declarativo. Com efeito, pode faltar a vontade de ação, por exemplo, se uma pessoa,
por ato reflexo ou distraidamente, sem se aperceber do facto, faz um gesto e este
objetivamente aparece como uma declaração negocial (v.g.: aceitação de uma
proposta). É igualmente o caso da coação ou violência absoluta (coação física).

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II. A vontade da declaração;


(vontade da relevância negocial da ação)
Consiste em o declarante atribuir ao comportamento querido o significado de
uma declaração negocial. Este subelemento só está presente, se o declarante tiver a
consciência e a vontade de que o seu comportamento tenha significado negocial
vinculativo – consciência e vontade de que o seu comportamento produza efeitos
negociais no campo do direito. A declaração deve corresponder a um sic volo sic
jubeo, vinculativo do declarante.
Com efeito, pode faltar a vontade da declaração se, por exemplo, uma pessoa,
julgando subscrever uma simples ficha de assinatura para o arquivo de um banco,
assina uma declaração negocial. Podem considerar-se aqui incluídas as hipóteses da
simulação, da reserva mental e das declarações não sérias, pois falta nelas a vontade
da relevância negocial do comportamento, embora exista a consciência de lhes poder
ser atribuída tal relevância. Noutras hipóteses, como a que primeiro mencionámos,
não há vontade nem consciência da declaração.
III. A vontade negocial.
(vontade do conteúdo da declaração ou intenção do resultado)
Consiste na vontade de celebrar um negócio jurídico de conteúdo coincidente
com o significado exterior da declaração. É uma vontade efetiva, nos termos da teoria
dos efeitos prático-jurídicos, correspondente ao negócio concreto que apareceu
exteriormente declarado.
Assim, pode haver um desvio na vontade negocial. É o caso de o declarante
lhe ter atribuído aos termos da declaração um sentido diverso do sentido que
exteriormente é captado. Por exemplo, uma pessoa que quer comprar a Quinta do
Mosteiro e declara querer comprar a Quinta da Capela, por julgar erradamente que a
Quinta do Mosteiro se chama Quinta da Capela.

Em suma, constatámos poder verificar-se uma falta de vontade de ação, uma falta de
vontade de declaração e um desvio na vontade negocial. Em todos estes casos surge um
dissídio entre a vontade e a declaração. Além do mais, note-se que tal divergência pode
também resultar de um desvio na vontade de ação (lapsus linguae ou lapsus calami), por
exemplo, o declarante quer escrever Quinta do Mosteiro e, por lapso, engana-se ao escrever
ou falar e sai-lhe a fórmula Quinta da Capela.

5. Declaração negocial expressa e declaração negocial tácita.

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Os negócios jurídicos realizam uma ampla autonomia privada, na medida em que,


quanto ao seu conteúdo, vigora o princípio da liberdade negocial (art. 405.º). Quanto à forma
(lato sensu), é igualmente reconhecido pelo ordenamento jurídico um critério de liberdade: o
princípio da liberdade declarativa. Tal princípio está consagrado nos artigos 217.º
(possibilidade de declarações negociais expressas e tácitas) e 219.º (liberdade de forma).
No entanto, por vezes, a lei exige que a declaração seja expressa (v.g. art. 413.º/1).
Outras vezes, a lei tem o cuidado de frisar que um certo negócio pode ter lugar por declaração
tácita (v.g.: art. 288.º/3), o que, aliás, já resultaria do princípio geral no artigo 217.º.
Daí a necessidade de definir o critério diferenciador dos dois tipos de declarações.
Ora, o critério da distinção entre declaração tácita e declaração expressa consagrado
na lei (art. 217.º) é o proposto pela teoria subjetiva: a declaração é expressa quando feita por
palavras, escrito ou quaisquer outros meios diretos, frontais, imediatos de expressão da
vontade23 e é tácita quando do seu conteúdo direto se infere um outro, isto é, quando se
destina a um certo fim, mas implica e torna cognoscível, a latere, um autorregulamento sobre
outro ponto – em via oblíqua, imediata, lateral24.
Com efeito, resulta da formulação legal que a inequivocidade dos factos concludentes
não exige a dedução, no sentido do autorregulamento tacitamente expresso, seja forçosa ou
necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda
a probabilidade. Em conformidade com o critério de interpretação dos negócios jurídicos
consagrado pelo CC (art. 236.º), deve entender-se que a concludência de um comportamento
em certo sentido negocial, não exige a consciência subjetiva por parte do seu autor desse
significado implícito, bastando que, objetivamente, de fora, numa consideração de coerência,
ele possa ser deduzido do comportamento do declarante. É, ainda, óbvio que a declaração
tácita pode ter como facto concludente uma declaração expressa, exteriorizando diretamente
outro conteúdo negocial25. Por fim, note-se que a possibilidade de um negócio formal ser
realizado através de declaração tácita está expressamente reconhecida pelo artigo 217.º/2.
Basta, mas torna-se necessário, que os factos concludentes estejam revestidos de forma
legal.

23 As declarações expressas não dispensam, contudo, uma atividade interpretativa (falsa demonstratio non nocet),
através das circunstâncias concomitantes, através do enquadramento global da declaração. Se a conclusão do
recetor da declaração, segundo os critérios interpretativos legais, é num determinado sentido, é indiferente que a
declaração seja expressa ou tácita.
24 Por exemplo: o pagamento pelo inquilino de rendas antecipadas é uma tácita declaração de prorrogação do
contrato para o tempo a que elas respeitam.
25 Por exemplo: dispor o herdeiro de um bem da herança através de uma venda, troca ou doação é uma declaração
expressa de venda, troca ou doação e uma declaração tácita de aceitação da herança (art. 2056.º).

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6. O valor do silêncio como meio declarativo.

Trata-se de saber se o silêncio – entendido não apenas como um “nada dizer”, mas
como um “nada fazer”, uma total omissão26 - pode considerar-se um facto concludente
(declaração tácita) no sentido da aceitação de propostas negociais. Quando estamos, então,
perante casos de “silêncio eloquente”?
O CC resolve o problema no artigo 218.º, estabelecendo que o silêncio não vale como
declaração negocial, a não ser que esse valor lhe seja atribuído por lei, convenção ou uso.
Assim, repudia-se o brocardo do direito canónico “qui tacet consentire videtur”, mesmo que o
sujeito pudesse e devesse falar, pois a atribuição ao silêncio do valor de consenso negocial
não é, como regra geral, razoável.
Ora, casos em que a lei atribui ao silêncio a natureza de facto concludente, no sentido
da aceitação da proposta negocial, são, por exemplo, os dos artigos 923.º/2, 1054.º e 1163.º.
Em certos casos, a lei fixa ou concede aos particulares a faculdade de fixar prazos para a
prática dos atos, findos os quais se verifica um efeito que poderia também ter lugar por
negócio jurídico – é o caso do prazo para ratificar o negócio representativo, previsto no artigo
268.º/3 do CC. Com efeito, note-se que se o valor da declaração negocial é atribuído ao
silêncio por uma anterior convenção das partes, pode dizer-se que estamos perante uma
declaração expressa.
Neste sentido, entendemos que se trata da solução mais razoável, já que o silêncio é,
em si mesmo, insignificativo e quem cala pode comportar-se desse modo pelas mais diversas
causas, pelo que deve considerar-se irrelevante – sem querer dizer sim nem não – um
comportamento omissivo. De outro modo, ao enviar a outrem uma proposta de contrato
estaria a criar-se-lhe um ónus de responder, a fim de evitar a conclusão do negócio, o que
viola a ideia de autonomia das pessoas. Por outro lado, a inconveniência de tal regime poderia
ainda detetar-se se tivermos em conta que poderiam captar-se aceitações negociais a outrem,
através do silêncio, aproveitando-se os excessivos afazeres, a distração, a negligência, em
suma, quaisquer circunstâncias que tornassem difícil ou impossível responder.
Do mesmo modo, afasta-se a ideia de que o silêncio vale declaração quando o
silenciante podia e devia falar (qui tacet consentire videtur ubi loqui potuit ac debuit). Antes de
mais, não seria isento de dúvidas quando é que alguém pode e deve falar. Acresce que, se
alguém tinha o dever de falar, não deve concluir-se do seu silêncio um certo sentido negocial,
ma apenas a verificação de um incumprimento do dever de falar, suscetível de fazer incorrer

26 Se se propõe a certa pessoa um objeto consumível por um certo preço e esta, sem nada dizer, o consome, não
estamos perante um caso de silêncio declarativo, mas de declaração tácita positiva (o consumo do objeto é um
facto concludente, ativo ou positivo, e não omissivo).

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o silenciante na obrigação de reparar os danos causados a outrem pela frustração da


confiança deste em receber uma resposta (interesse contratual negativo ou dano da
confiança).
Em suma, o silêncio não tem qualquer valor como declaração negocial, em princípio –
não é eloquente. Neste sentido, só deixará de ser assim quando a lei, uma convenção
negocial ou uso lho atribuam. Não basta, portanto, ter-se estabelecido um dever de responder.
É necessário que resulte da lei, de convenção ou do uso que a ausência de resposta tem um
certo sentido.

Nota bene...
O CC nada diz quanto às mercadorias recebidas, quando porventura elas forem remetidas com a
proposta. A entrega ou envio de bens que não tenham sido encomendados ou que não constituam o
cumprimento de qualquer contrato válido, acompanhada de um pedido de pagamento, é, porém, proibida (como
venda forçada), pelo menos quando o destinatário for um consumidor (isto é, quando os bens se não
enquadrarem na atividade profissional do destinatário). A ausência de resposta do destinatário não vale como
consentimento e o destinatário não fica obrigado à devolução ou pagamento dos bens ou serviços, podendo
mesmo conservá-los a título gratuito; se, não obstante, devolver o bem, tem direito a ser reembolsado das
despesas decorrentes da devolução, no prazo de 30 dias a contar da data em que a tenha efetuado.
Pelo menos quando o destinatário for um consumidor, não existe, hoje, qualquer obrigação de
restituição dos bens, tendo perdido também sentido a discussão em torno da existência de uma sua obrigação
de conservação, ou de abstenção de deteriorações, bem como dos seus exatos termos.

7. Declaração negocial presumida. Declaração negocial ficta.

A declaração negocial presumida tem lugar quando a lei liga a determinado


comportamento o significado de exprimir uma vontade negocial, em cento sentido, podendo
ilidir-se tal presunção mediante prova em contrário. A título de exemplo, os artigos 926.º,
2225.º, 2315.º/1/2 e 2316.º/3. Por outro lado, note-se que a lei, no artigo 867.º, expressamente
exclui uma presunção – a remissão da dívida – que, naturalmente, poderia pensar-se inferir
daquele facto.
A declaração negocial ficta tem lugar sempre que a um comportamento seja atribuído
um significado legal tipicizado, sem admissão de prova em contrário – presunção iuris et de
iure. A título de exemplo, o artigo 923.º/2 ou 1054.º.
Por fim, note-se que o regime-regra é o das presunções legais poderem ser ilididas
mediante prova em contrário, só deixando de ser assim quando a leio o proibir (art. 350.º/2).

8. Protesto e reserva.

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Emitido certo comportamento declarativo, pode o seu autor recear que lhe seja
imputado, por interpretação, um certo sentido. Para o impedir, o declarante afirma
abertamente não ser esse o seu intuito.
A esta contradeclaração dá-se o nome de protesto. O protesto tem o nome de reserva,
quando consiste na declaração de que um certo comportamento não significa renúncia a um
direito próprio, ou reconhecimento de um direito alheio. Por exemplo, o mutuante recebe certa
importância, a título de juros, mas, julgando ter deito a receber mais, declara não prescindir
do excedente.
Afirma-se comummente que o protesto não vale quando o comportamento declarativo
só consente a interpretação contra a qual o declarante se quer acautelar. É o pensamento
expresso no aforismo protestatio facto contraria nihil relevet (por exemplo, a declaração de
não se querer ratificar um negócio, ao mesmo tempo que se utiliza ou consome a prestação
dele derivada). Porém, a validade deste aforismo não tem um alcance absoluto.

9. Forma da declaração negocial.

O formalismo negocial tem as seguintes vantagens: assegura uma mais elevada dose
de reflexão das partes, pois, nos negócios formais, o tempo que medeia entre a decisão de
concluir o negócio e a sua celebração permite repensar o negócio e defende as partes contra
a sua ligeireza ou precipitação (no mesmo sendi concorre a própria solenidade do
formalismo); separa os termos definitivos do negócio da fase pré-contratual (negociação);
permite uma formulação mais precisa e completa da vontade das partes, facultando a
correspondente assistência especializada (sobretudo, no caso de documentos notariais);
proporciona um mais elevado grau de certeza sobre a celebração do negócio e os seus
termos, evitando-se os perigos ligados à falível prova por testemunhas27; e, por fim, possibilita
uma certa publicidade do ato, o que interessa ao esclarecimento de terceiros.
Por outro lado, o formalismo negocial não deixa de apresentar alguns inconvenientes,
dos quais destacamos dois: redução da fluência e celeridade do comércio jurídico; e eventuais
injustiças, derivadas de uma desvinculação posterior de uma parte do negócio, com
fundamento em nulidade por vício de forma, apesar de essa parte ter querido efetivamente o
ato jurídico negocial.

27 Ao contrário das testemunhas, os documentos são provas pré-constituída (e não apenas constituendas), isto é,
o meio de prova existe antes da necessidade de prova. Os documentos criam uma tendência antilitigiosa, isto é,
contribuem para prevenir litígios, dado o seu valor probatório decisivo e a sua permanência, pondo as partes ao
abrigo da dúvida e da chicana.

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Ora, ponderando as vantagens e inconvenientes do formalismo negocial, sancionou o


CC (art. 219.º) o princípio da liberdade de forma ou da consensualidade (sendo este último
termo rigoroso, apenas, para os contratos). Porém, considerando, quanto a certos negócios,
prevalecerem as vantagens sobre os inconvenientes, admitiu numerosas e importantes
exceções a esse princípio.
Neste sentido, note-se que o formalismo exigível para um certo negócio pode ser
imposto pela lei (forma legal) ou resultar de uma estipulação ou negócio jurídico das partes
(forma convencional), como acontece, por exemplo, quando durante as negociações prévias
se convenciona que o futuro ou futuros negócios entre as partes se deverão revestir de certa
forma – neste caso, em que as partes adotam certa forma, sem que a lei ou convenção
anterior a isso as obrigasse, fala-se de forma voluntária.
O problema da legitimidade da forma convencional é debatido na doutrina; o Código
resolveu-o no sentido da admissibilidade e eficácia do negócios determinativos da forma (art.
223.º). Não obstante, é óbvio que o reconhecimento das estipulações das partes sobre forma
do negócio não significa que os particulares possam afastar, por acordo, as normas legais
que exigem requisitos formais para certos atos, pois trata-se de normas imperativas. Assim,
o reconhecimento da forma convencional significa, apenas, poderem as partes exigir
determinados requisitos para um ato, pertencente a um tipo negocial que a lei regula como
não formal ou que sujeita a um formalismo menos solene.
O negócio dirigido à fixação de uma forma especial para um ulterior negócio não está
sujeito a formalidades. Com efeito, não se exigindo no artigo 223.º, quaisquer requisitos
formais para o pacto sobre a forma, aí previsto, este negócio cairá dentro do campo de
aplicação do princípio geral do nosso direito: o princípio da liberdade de forma.

9.1. Âmbito da forma exigida.


No que toca ao problema de saber quais as cláusulas ou estipulações negociais a que
a forma legal é aplicável, quando exigida, MANUEL DE ANDRADE entendia que a forma abrangia,
não só as cláusulas essenciais do negócio jurídico, mas também as estipulações acessórias,
típicas ou atípicas, quer as contemporâneas da conclusão do negócio, quer as subsequentes,
mas já se não estenderia tal exigência aos chamados pactos abolitivos ou extintivos.
Neste sentido, o atual CC consagrou esta regra, na media em que estatuiu que, em
princípio, as estipulações acessórias anteriores ao negócio ou contemporâneas dele devem
revestir a forma exigida pela lei para o ato, sob pena de nulidade (art. 221.º). Admitem-se,
contudo, na mesma disposição, restrições a este princípio. Reconhece-se a validade de
estipulações verbais anteriores ao documento exigido para a declaração negocial ou
contemporâneas dele, desde que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes condições:

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I. Que se trate de cláusulas acessórias – não deve tratar-se de estipulações


essenciais e parece dever igualmente tratar-se de estipulações adicionais, que
completem o documento, que estejam par além do conteúdo do mesmo (praeter
scripturam), e não estipulações que o contradigam, que estejam em contrário dele;
II. Que não sejam abrangida pela razão de ser da exigência do documento – por
exemplo, nada se diz num contrato de compra e venda sobre o lugar e tempo de
pagamento do preço, mas prova-se que as partes convencionaram verbalmente
que o preço seria pago em certa data e em certo local; parece que tal acordo verbal
deve ser respeitado, não havendo lugar à aplicação de quaisquer normas
supletivas;
III. Que se prove que correspondem à vontade das partes – este requisito é óbvio,
pois traduz-se na prova de que a estipulação existiu; se sobre o ponto acessório
há cláusula no documento, o pacto verbal não será válido, pois tem de se admitir
que as partes, regulando aquele ponto no documento, não quiseram de todo o
pacto verbal anterior ou contemporâneo. Por outro lado, é manifesto que há uma
presunção natural de o documento ser completo, pelo que, na dúvida sobre a
existência de uma estipulação acessória, anterior ou simultânea, adicional, é de
decidir contra a sua existência.

Todavia, note-se que a possibilidade de as estipulações acessórias não formalizadas,


a que se refere o artigo 221.º, produzirem efeitos é bem menor do que prima facie pode
parecer. Isto dado o disposto no artigo 394.º, que declara inadmissível a prova por
testemunhas se tiver por objeto convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo dos
documentos autênticos ou particulares. Assim se defende o conteúdo dos documentos contra
os perigos da precária prova testemunhal. Da coordenação do artigo 221.º com o artigo 394.º
resulta que as estipulações adicionais não formalizadas, anteriores ou contemporâneas do
documento, não abrangidas pela razão determinante da forma, só produzirão efeitos, se tiver
lugar a confissão ou forem provadas por documento, embora menos solene do que o exigido
para o negócio. De notar, também, que a inadmissibilidade de prova testemunhal de
estipulações adicionais não formalizadas tem lugar mesmo na hipótese de forma voluntária,
isto é, não exigida pela lei nem por convenção prévia, mas adotada pelas partes.
Por fim, quanto aos pactos modificativos (adicionais ou contrários a cláusulas
acessórias ou essenciais constantes do documento) e aos pactos extintivos ou abolitivos (que
são necessariamente estipulações posteriores), o artigo 221.º/2 dispensa-os da forma legal
prescrita para a declaração, se as razões da exigência especial da lei não lhes forem
aplicáveis. A aplicação deste critério será segura nalguns casos. VAZ SERRA considerava que
os pactos pelos quais se altera a área do prédio vendido, ou aumenta ou se agrava

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obrigações, cuja constituição a lei sujeita a forma, devem considerar-se abrangidos pela
exigência de forma legal; mas não já quando o pacto cancele ou reduza as obrigações de
alguma ou de ambas as partes (sujeição a um prazo da obrigação de pagar o preço, remissão
do preço, limitação da obrigação do fiador).

9.2. Consequências da inobservância da forma.


Desde já, convém distinguir entre formalidades ad substantiam e formalidades ad
probationem: as primeiras são insubstituíveis por outro género de prova, gerando a sua falta
a nulidade do negócio, enquanto a falta das segundas pode ser suprida por outros meios de
prova mais difíceis de conseguir.
Quais então as consequências da inobservância de forma no nosso direito?
Responderemos ao problema, tendo em atenção duas hipóteses.

I. Inobservância da forma legal;


Em conformidade com a orientação da generalidade das legislações e com
os motivos de interesse público que determinam as exigências legais de forma, o
CC liga à inobservância da forma legal a nulidade e não a mera anulabilidade.
Prima facie, poderá parecer que tal solução poderá conduzir a resultados
injustos. Com efeito, nula, por falta de forma, uma compra em que o o comprador
já pagou o preço, parece que haveria um locupletamento injusto do vendedor, pois
não seria obrigado a entregar a coisa vendida ou a restituir a importância recebida,
dada a nulidade dos contratos donde resultaria essa obrigação. No entanto, não
se verifica esse locupletamento à custa alheia, pois, uma vez declarado nulo o
negócio, deverá ser restituído tudo o que tiver sido prestado em consequência do
negócio viciado, podendo a prova da prestação, para o efeito desta obrigação de
restituir, ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos em geral pela lei. É o
que resulta do artigo 289.º, disposição que está em coerência com o instituto (de
aplicação subsidiária) do enriquecimento sem causa (art. 473.º), embora o regime
da obrigação de restituir, particularmente quanto ao objeto (arts. 289.º/1 e 479.º) e
quanto à prescrição (art. 482.º), seja, na hipótese de ter por fundamento uma
declaração de nulidade, um regime não coincidente com o regime gral do
enriquecimento sem causa.
A nulidade deixará de ser a sanção para a inobservância da forma legal
sem que, em casos particulares, a lei determine outra consequência (art. 220.º). A
este propósito, pode suscitar-se o problema de saber se o nosso direito, nalguns
casos, não considerará certas formalidade como simplesmente probatórias ou ad
probationem.

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Há que tomar em conta o artigo 364.º do atual Código, integrado nas


disposições sobre direito probatório material constantes do mesmo. Aí se reafirma
no nº 1 o princípio geral, segundo o qual os documentos autênticos, autenticados
ou particulares são formalidades ad substantiam. No nº 2, estatui-se que o
documento pode ser substituído por confissão expressa, se resultar claramente da
lei que foi exigido apenas para prova de declaração. Donde se infere que quaisquer
documentos serão formalidades ad probationem, nos casos excecionais em que
resultar claramente da lei que a finalidade em vista ao ser formulada certa
exigência de forma foi apenas a de obter prova segura acerca do ato e não
qualquer das outras finalidades possíveis do formalismo negocial. Admite-se,
nestes casos, como meio de suprimento da falta do documento, a confissão
expressa.
Nem sempre será isenta de dúvidas a aplicação do critério do nº 2: quando
é que se poderá concluir resultar claramente da lei que o documento é exigido
apenas para prova da declaração?
Além do mais, põe-se também o problema de saber se a possibilidade de
invocação da nulidade por vício de forma não pode ser excluída por aplicação da
cláusula geral da boa fé ou do abuso do direito. Deverá admitir-se a invocação da
nulidade com fundamento em vício de forma, quando essa invocação por uma das
partes constitua um abuso do direito, isto é, quando o comportamento do
invocante28, globalmente considerado, seja intoleravelmente ofensivo do nosso
sentido ético-jurídico?
MANUEL DE ANDRADE propendia para a solução da improcedência da
arguição da nulidade, quando esta arguição revestisse as características de um
abuso de direito. E também VAZ SERRA acabou por admitir essa solução,
enquadrando estes casos como situações de abuso de direito por venire contra
factum proprio (diversos do exercício do direito com a finalidade exclusiva de
prejudicar alguém). No entanto, outros autores não admitiam que o princípio do
abuso de direito (ou o princípio da boa fé) pudesse limitar a eficácia das normas
que exigem a forma, dados os fins imperativos de segurança que estas têm em
vista, pelo que deveriam ser estritamente aplicadas (ius strictum). Neste sentido se
pronunciou também, num primeiro momento, LARENZ, que, todavia, corrigia a
injustiça concreta resultante da indefetível aplicação das regras sobre o

28 Por exemplo, fazendo como que falsificar por outrem a sua própria assinatura ou induzindo dolosamente a outra
parte a não insistir pela formalização do negócio ou procedendo em termos de criar na outra parte a expetativa de
que a nulidade jamais seria arguida.

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formalismo, impondo, em caso de abuso de direito, ao autor do abuso, a obrigação


de indemnizar a outra parte pelo interesse contratual negativo29.
É certo que a aplicação das regras de forma pode conduzir a uma ou outra
solução de menos equidade, sem que possa, todavia, afastar-se a sua aplicação
nesses casos, pois trata-se de um preço conscientemente pago para fruir o
rendimento social correspondente às vantagens do formalismo. É da essência do
direito encarar as condutas sub specie societatis e não sub specie individui. Entre
essas vantagens, está a criação e tutela a favor do valor de segurança jurídica,
que só pode ser plenamente realizado sacrificando o critério de justiça de cada
caso. Esta perspetiva é correta, pois, de outro modo, renunciar-se-ia à realização
do interesse público que subjaz à formulação das exigências de formalismo
negocial. Dela decorre que os negócios, afetados por vício de forma, tenham de
ser nulos: se assim não fosse, não se garantiria o acatamento dos preceitos sobre
a forma, que passariam a ser meras recomendações30.
No entanto, tal consideração não exige que as regras da forma devam ser
consideradas um ius strictum indefetivelmente aplicado, sem qualquer
subordinação ao princípio supremo do direito, verdadeira exigência fundamental
do jurídico, como é o do artigo 334.º. O intérprete, desde que lealmente aceite
como boa e valiosa para o comum dos casos a norma que prescreve a nulidade
dos negócios feridos de vício de forma, está legitimado para, nos casos
excecionalíssimos do artigo 334.º, afastar a sua aplicação, tratando a hipótese
como se o ato tivesse formalizado. Fora destes casos excecionalíssimos, se uma
das partes atuou com má fé nas negociações, o negócio é nulo, mas surgirá uma
indemnização, por força do artigo 227.º.

29 Interesse contratual negativo ou interesse de confiança são expressões utilizadas vulgarmente em sinonímia
com a de dano negativo, enquanto que a expressão interesse contratual positivo é expressão usada como
sinónima de dano positivo. Ora, no domínio da responsabilidade obrigacional, costuma grande parte da doutrina
distinguir os danos negativos dos danos positivos. Embora a fronteira não seja muito clara, enquanto estes últimos
seriam os que decorreriam do incumprimento das obrigações, aqueles derivariam da celebração de um negócio
inválido, ineficaz ou que veio a perder retroativamente a sua eficácia, ou da não celebração de qualquer negócio.
A indemnização dos danos positivos visaria, pois, colocar o lesado na situação em que ele se encontraria se a
obrigação tivesse sido cumprida, enquanto a indemnização dos danos negativos teria como objetivo colocá-lo na
situação em que estaria se não tivesse celebrado o negócio inválido ou ineficaz ou não tivesse iniciado as
negociações que se romperam. É entendimento maioritário da doutrina portuguesa o de que os danos
indemnizáveis no âmbito da responsabilidade pré-contratual são apenas os negativos (art. 227.º).
30 A consequência da nulidade por falta de forma não é, pois, deixada na dependência de uma apreciação, em
cada caso concreto, do significado e obtenção das finalidades prosseguidas com a exigência legal de forma.

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Aliás, os próprios autores, como PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, que


sustentavam o caráter de ius strictum das normas sobre a forma procuravam
corrigir as escandalosas injustiças a que dá lugar o o abuso do direito, através de
uma indemnização do chamado dano da confiança. Ora, tal solução vulnerará
menos a segurança e a certeza jurídica? De qualquer modo, a segurança da vida
jurídica e a certeza do direito, sendo valores de importância fundamental na
ordenação da vida social e compreendendo-se o seu acatamento mesmo que para
isso se pague o tributo de alguma injustiça, não podem ser afirmadas com sacrifício
das elementares exigências do justo.
Atualmente, na doutrina nacional e estrangeira, admite-se que a invocação
da nulidade por vício de forma não proceda quando se verifiquem certas
circunstâncias qualificadoras da situação, enquadrando-se tais casos, seja (na
esteira de CANARIS) numa responsabilidade pela confiança, seja nos institutos do
abuso de direito e da boa fé.
E também a jurisprudência nacional tem admitido que a invocação da
nulidade por falta da forma legalmente exigida possa ser impedida pela proibição
do abuso de direito, já desde os anos 70. São hipóteses, enquadradas no abuso
de direito, de dolus praeteritus, em que uma parte obstou à observância da forma
legal pré-ordenadamente, para vir depois invocar esse vício, ou de inadmissível
comportamento contraditório (de venire contra factum proprio), em que a falta de
forma, mesmo que não provocada dolosamente pela parte que a vem invocar, lhe
é imputável, tendo a outra parte efetuado um investimento com base na confiança
depositada na validade do negócio.
Por fim, note-se que há que ter em conta, todavia, que a solução com base
no abuso de direito poderá não ser viável ou adequada, pois a exigência legal de
forma serve também interesses públicos e a nulidade pode ser declarada
oficiosamente pelo tribunal. Nestes casos, restará ao lesado exigir o ressarcimento
dos danos sofridos, com fundamento em responsabilidade pré-contratual da outra
parte.
II. Inobservância da forma convencional.
Rege a este respeito o artigo 223.º. É óbvio que, tratando-se de averiguar
quais as consequências da falta de requisitos formais que a lei não exige, mas as
partes convencionaram, a resposta ao problema posto deve ser pedida, em
primeiro lugar, à vontade das partes. O artigo 223.º limita-se a estabelecer
presunções que, como todas as presunções legais, são em princípio relativas.
Essas presunções são duas, variando com o facto que é base da presunção.
Assim:

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▪ Se a forma especial foi estipulada antes da conclusão do negócio,


consagra-se a presunção de essencialidade, isto é, presume-se que,
sem a observância da forma, o negócio é ineficaz; a forma tem, pois,
caráter constitutivo;
▪ Se a forma foi convencionada após o negócio ou simultaneamente com
ele, havendo, nesta última hipótese, fundamento para admitir que as
partes se quiseram vincular desde logo, presume-se que as partes não
quiseram substituir o negócio, suprimindo-o e concluindo-o de novo,
mas apenas visaram consolidá-lo ou qualquer outro efeito.

10. Perfeição da declaração negocial.

A declaração negocial com um destinatário ganha eficácia logo que chegue ao seu
poder ou é dele conhecida. As declarações não receptícias tornam-se eficazes logo que a
vontade se manifesta na forma adequada.
Desta doutrina, constante do artigo 224.º/1, decorre, para os contratos, ter a nossa lei
optado pela doutrina da receção quanto ao momento da sua conclusão. Quer dizer: o contrato
está perfeito quando a resposta, contendo a aceitação, chega à esfera de ação do proponente,
isto é, quando o proponente passa a estar em condições de a conhecer. Concretizando algo
mais: quando a declaração de aceitação foi levada à proximidade do destinatário de tal modo
que, em circunstâncias normais, este possa conhecê-la, em conformidade com os seus usos
pessoais ou os usos do tráfico; uma enfermidade, uma ausência transitória de casa ou do
estabelecimento são riscos do destinatário e também é considerada eficaz a declaração que
só por culpa do destinatário não foi por ele recebida – artigo 224.º/2. Não será preciso tanto,
todavia, se, por qualquer meio, foi dele conhecida31.

31 Quando se dirija a pessoa desconhecida ou cujo paradeiro seja ignorado pelo declarante, a declaração negocial
pode também ser feita mediante anúncio publicado num dos jornais de residência do declarante (art. 225.º).

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DIVISÃO II – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

1. Interpretação.
1.1. O problema.
1.2. Posições possíveis.
1.3. Posição adotada.
1.3.1. Desvios.
1.3.1.1. Num maior objetivismo – negócios solenes ou formais.
1.3.1.2. Num maior subjetivismo – disposições testamentárias.
2. Integração.
2.1. Termos de admissão.

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DIVISÃO II – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

1. Interpretação.

1.1. Em que consiste o problema.


O negócio jurídico, como qualquer outra manifestação do espírito humano, postula
uma interpretação. Só que nos negócios jurídicos a interpretação não visa por em relevo um
resultado destinado a uma pura assimilação ou compreensão intelectuais (uma mensagem)
ou afetivas, mas tem em vista evidenciar um conteúdo normativo (um conjunto de comandos)
que vai pautar a conduta de algumas pessoas (no negócio jurídico, a conduta das respetivas
partes).
A interpretação nos negócios jurídicos é a atividade dirigida a fixar o sentido e alcance
decisivo dos negócios, segundo as respetivas declarações integradoras. Trata-se de
determinar o conteúdo das declarações de vontade32 e, consequentemente, os efeitos que o
negócio visa produzir, em conformidade com tais declarações.
Ora, como atividade dirigida à fixação do sentido negocial, a interpretação não pode
ser abandonada ao senso empírico de cada intérprete, mas deve pautar-se por regras ou
critérios cuja formulação é, precisamente, o objeto da teoria da interpretação dos negócios
jurídicos ou hermenêutica negocial.
A teoria da interpretação pode ver alguns dos seus resultados convertidos em
verdadeiras normas jurídicas onde se fixam princípios ou critérios interpretativos (arts. 236.º
e ss.).
Com efeito, para haver uma declaração a interpretar é necessário estarmos perante
um ato ou conduta voluntária equiparável, uma ação ou omissão controláveis pela vontade.
Assim, apesar de corresponder ao estado atual do nosso direito civil uma perspetiva
objetivista da declaração negocial, não podemos ver nela uma mera notificação ou
comunicação, um simples indício probatório da existência da correspondente vontade de
efeitos jurídicos. Não podemos deixar de a considerar como ato determinante, uma
manifestação de validade que é o fundamento imediato da verificação dos efeitos jurídicos.
Além de ser um ato determinante (meio de autodeterminação), a declaração é, também,
porém, um ato social de comunicação, que tem de ter relação com aquele a quem se destina
ou o conhece. Neste sentido, note-se que estes dois aspetos, que exacerbados conduziriam
ao dogma da vontade ou ao dogma da declaração acerca da essência do negócio jurídico,

32 Interpretado o negócio, isto é, fixado o seu sentido, pode depois, se o sentido fixado, segundo as diretrizes da
teoria da interpretação, é um sentido objetivo, abrir-se um problema de divergência entre a vontade e a declaração.
A qualificação de um negócio jurídico é também posterior à interpretação.

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conjugam-se na prevalência do elemento objetivo, não desprendível, porém, da existência de


uma vontade de agir (consciência de validade).
Posto isto, as duas tarefas fundamentais da hermenêutica dos negócios jurídicos são
são dar resposta às questões que a seguir se enumeram, sendo certo que a resposta dada à
primeira questão condicionará a resposta a dar à segunda:
▪ Qual o tipo de sentido negocial decisivo, cuja determinação constitui o fim da atividade
interpretativa?
▪ Quais os elementos, os meios ou subsídios que o intérprete deve tomar em
consideração na busca do sentido negocial relevante?

1.2. Posições possíveis.

Focaremos as posições subjetivistas e, do outro lado, as posições objetivistas.


▪ Posições subjetivistas;
O intérprete deve buscar, através de todos os meios adequados, a vontade real
do declarante. Assim, o negócio valerá com o sentido subjetivo, isto é, como foi querido
pelo autor da declaração.
▪ Posições objetivistas;
O intérprete não vai buscar a vontade efetiva do declarante, mas um sentido
exteriorizado ou cognoscível através de certos elementos objetivos. O objeto da
interpretação não é a vontade como facto da vida anímica interior, mas a declaração
como ato significante. É uma interpretação normativa e não uma interpretação
psicológica. Não se dá relevo necessariamente à vontade real do declarante nem
sequer necessariamente à vontade real do declaratário. Não estamos perante uma
mera averiguação de factos; há que averiguar factos, mas a conclusão, a partir deles,
é valoração jurídica e critério normativo.
o Teoria da impressão do destinatário;
A declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável,
colocado na posição concreta do real declaratário, lhe atribuiria; considera-se
o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se
em conta os elementos que ele conheceu efetivamente, mais os que uma
pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria
conhecido, e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o
teria feito um declaratário razoável.

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1.3. Posição adotada.


A doutrina preferível, de iure constituendo, para a generalidade dos negócios, é a
doutrina da impressão do destinatário. É a posição mais razoável. É a mais justa por ser a
que dá tutela plena à legítima confiança da pessoa em face de quem é emitida a declaração.
Acresce – e por isso se justifica a sua aplicação mesmo quando o declarante não teve culpa
de exteriorizar um sentido diverso da sua vontade real – ser a posição mais conveniente, por
ser largamente mais favorável à facilidade, à rapidez e à segurança da vida jurídico-negocial.
Com efeito, o CC define o tipo de sentido negocial decisivo para a interpretação nos
termos daquela posição objetivista (art. 236.º/1). Por conseguinte, releva o sentido que seria
considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos
da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do
declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e
daquilo até onde ele podia conhecer.
Analisemos por pontos:
▪ A prevalência do sentido correspondente à impressão do destinatário é objeto,
na lei, de uma limitação...
Em conformidade com o ponto de vista de LARENZ e FERRER CORREIA: para
que tal sentido possa relevar torna-se necessário que seja possível a sua imputação
ao declarante, isto é, que este pudesse razoavelmente contar com ele (art. 236.º/1 in
fine). Neste sentido, escreve FERRER CORREIA: “o declarante responde pelo sentido
que a outra parte quer atribuir à sua declaração, enquanto esse seja o sentido que ele
próprio devia considerar acessível à compreensão dela”; e continua “compreende-se
que só seja justificado fazer responder o declarante por um sentido que não deu à
declaração, se esse sentido lhe era imputável”.
Todavia, note-se que esta limitação, pela exigência de imputabilidade ao
declarante, do critério objetivista é de alcance muito escasso, como nos esclarece
LARENZ. O significado que o recetor da declaração atribui a esta, procedendo com a
diligência adequada, é praticamente sempre imputável ao declarante, se este tinha a
consciência de estar a emitir uma declaração negocial. Na verdade, ele tinha o ónus
indeclinável de se exprimir de uma forma compreensível para outrem; se se exprimiu
de tal modo que a outra parte deva compreender algo diverso do pretendido, o
declarante tem de suportar esse risco, pois não cumpriu aquele ónus. Assim, só
excecionalmente, em casos raríssimos, a compreensão do recetor terá sido
decisivamente determinada através de uma circunstância só por ele reconhecível e
insuscetível de ser tomada em consideração pelo declarante. Por isso, como escreve
LARENZ, pode prescindir-se, se houve consciência da declaração, de um exame caso
a caso sobre se o declarante podia razoavelmente contar com o significado que,

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segundo o critério legal, deve ser entendido pelo declaratário. Quando houver um
desses casos excecionais assim o terá de provar quem o considere tal. Aliás,
criticando a ressalva em debate, que entende só poder destinar-se a resolver, por via
interpretativa, o erro evidente ou a incapacidade acidental ou a falta de consciência da
declaração patentes, MENEZES CORDEIRO.
Por fim, note-se que não se verificando tal coincidência entre o sentido objetivo
correspondente à impressão do destinatário e um dos sentidos ainda imputáveis ao
declarante, a sanção parece ser a nulidade do negócio. Com efeito, esta solução leva
vantagem sobre a relevância do sentido subjetivo ou sobre a pretensão de aplicar
analogicamente o artigo 237.º, pois não há verdadeira analogia.
▪ Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo
com ela que vale a declaração emitida...
Em conformidade com o ditame falsa demonstratio non nocet (mas sem entorse
ao critério do nº 1), o artigo 236.º/2 estabelece que sempre que o declaratários
conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração
emitida. Neste caso, a vontade real, podendo não coincidir com o sentido objetivo
normal, correspondeu à impressão real do destinatário concreto.
Além do mais, note-se que o sentido querido realmente pelo declarante releva,
mesmo quando a formulação seja ambígua ou inexata, se o declaratário conhecer este
sentido (com as limitações decorrentes, para os negócios formais, do artigo 238.º/2).
Quer dizer: a ambiguidade objetiva, ou até a inexatidão, da expressão externa não
impedem a relevância da vontade real, se o destinatário a conheceu. Houve
coincidência de sentidos (o querido e o compreendido), logo, este é o sentido decisivo.
▪ A interpretação abrange, igualmente, o problema de saber se há ou não uma
declaração negocial...
A resposta afirmativa tem lugar quando assim se concluir do ponto de vista de
um declaratário normal colocado na posição do declaratário real.
Em todo o caso, não há declaração negocial se falta a vontade de ação (art.
246.º). Ora, pode duvidar-se se nesta hipótese (falta de consciência de declaração)
estamos perante um caso de inexistência da declaração, à semelhança do que sucede
quando falta a vontade de ação ou apenas se nos depara um caso de nulidade,
acompanhado, eventualmente, de responsabilidade civil.
A doutrina alemã discute muito a questão de saber se, para existência de uma
declaração negocial, se exige a consciência da declaração ou basta a imputabilidade
da declaração. O interesse prático do problema é o seguinte: se se exigir a consciência
da declaração, o declarante, faltando esta, pode invocar a invalidade do negócio, sem
mais requisitos; se não for necessária a consciência da declaração, bastando a

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imputabilidade desta, o declarante, nessa hipótese, só pode arguir a anulabilidade, se


se verificarem os pressupostos de relevância do erro na declaração.
Entre nós, existe norma própria. A falta de consciência da declaração releva
sempre, sem mais, nos termos do artigo 246.º, não estando o declarante sujeito ao
regime mais rigoroso, para ele, de invocação do erro na declaração (art. 247.º).
▪ O Código não se pronuncia sobre o problema de saber quais as circunstâncias
atendíveis para a interpretação...
De acordo com o critério propugnado, quanto ao problema do tipo do sentido
negocial decisivo para a interpretação, também aqui se deverá operar com a hipótese
de um declaratário normal: serão atendíveis todos os coeficientes ou elementos que
um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário
efetivo, teria tomado em conta.
A título de exemplo, MANUEL DE ANDRADE referia os termos do negócio; os
interesses que nele estão em jogo; a finalidade prosseguida pelo declarante; as
negociações prévias; as precedentes relações negociais entre as partes; os hábitos
do declarante; os usos da prática, em matéria terminológica, ou de outra natureza que
possa interessar, devendo prevalecer sobre os usos gerais ou especiais. Ao lado
destas circunstâncias, referidas a título de exemplo, podem assinalar-se outras, cok
RUI ALARCÃO, designadamente os modos de conduta por que, posteriormente, se
prestou observância ao negócio concluído.
▪ Quando a interpretação leve a um resultado duvidoso...
O problema deve ser resolvido nos termos do artigo 237.º: nos negócios
gratuitos prevalece o sentido menos gravoso para o disponente e, nos negócios
onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações. Este o único critério no
Código, para a hipótese de, no termo da atividade interpretativa, se nos deparar um
resultado equívoco ou ambíguo33. Se, porém, a dúvida a que se chegar no termo do
labor interpretativo for insanável, parece que a declaração é ineficaz, por aplicação,
ao menos analógica, artigo 224.º/3, solução que, aliás, se enquadra na esteira de
HORSTER.
▪ Para os contratos de adesão...
Propugnava-se, na doutrina, o princípio de que, na dúvida, deve interpretar-se
contra stipulatorem, isto é, contra o autor das condições gerais preordenadas para
uma multiplicidade de contratos individuais.

33 No sentido de que o artigo 237.º só é aplicável, com vista a um maior equilíbrio das prestações, quando se não
consiga um resultado seguro sobre a interpretação e o sentido permaneça, pois, duvidoso, o TRP.

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Ora, o Decreto-Lei nº 446/85, que instituiu o regime das cláusulas contratuais


gerais, veio consagrar critérios de interpretação para as cláusulas ambíguas,
adaptando-lhes o critério da impressão do destinatário. Com efeito, a essas cláusulas
gerais ambíguas é atribuído o sentido que lhes daria o contratante indeterminado
normal que se limitasse a subscrevê-las ou aceitá-las, quando colocado na posição de
aderente real, e, na dúvida, prevalece o sentido mais favorável ao aderente.
Por fim, note-se que estes critérios que visam proteger o aderente não são,
porém, aplicáveis nas ações inibitórias. Caso contrário, cláusulas redigidas em termos
ambíguos poderiam deixar de ser proibidas apenas por virtude da aplicação da regra
de interpretação contra stipulatorem.

1.3.1. Desvios.
A doutrina preferível, em tese geral, quanto ao problema da hermenêutica negocial, sofre
desvios quanto a certos negócios.

Existem desvios quanto aos negócios gratuitos?


Não se verifica qualquer desvio à doutrina geral no respeitante ao negócios gratuitos inter vivos. Por um lado –
e de lege ferenda – é tão razoável a tutela das expetativas do declaratário nestes casos como nos contratos
onerosos. Por outro – e de lege lata – um argumento de ordem sistemática confirma essa solução: o artigo 237.º
estabelece os critérios aplicáveis em caso de dúvida sobre o sentido da declaração e refere-se expressamente
aos negócios gratuitos; ora, é evidente que as dúvidas só podem ser as resultantes da aplicação dos critérios de
interpretação do artigo anterior, estando abrangidos, portanto, os negócios gratuitos no campo de aplicação do
artigo 236.º.

1.3.1.1. Num maior objetivismo – negócios solenes ou formais.


Quanto a estes, o sentido objetivo correspondente à impressão do destinatário, isto é,
o sentido correspondente à doutrina geral, não pode valer se não tiver um mínimo de
correspondência, embora imperfeita, no texto do respetivo documento (art. 238.º/1) – teoria
da manifestação. Tal restrição, acompanhando MANUEL DE ANDRADE, constitui “um corolário
natural – se não mesmo inevitável – do caráter solene destes negócios”.
Poderá, prima facie, surgir a dúvida sobre a possibilidade de uma divergência entre o
sentido correspondente à impressão do declaratário, tal como ficou definido e os sentidos
objetivos possíveis do documento, possibilidade que é pressuposta pelo artigo 238.º/1. Tal
dúvida desfaz-se imediatamente, desde que não se olvide que a doutrina da impressão do
destinatário, jogando embora com a hipótese de um declaratário normal, figura-o colocado na
posição do declaratário concreto e considera, como circunstâncias atendíveis na pesquisa do

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sentido negocial, certos elementos, já aludidos exemplificativamente, exteriores ao


documento.
Qual a consequência da inexistência de uma expressão, ainda que imperfeita, da
impressão do destinatário no texto do documento?
O artigo 238.º deixa a questão em aberto. Há quem propenda para a relevância do
sentido objetivo normal. Todavia, parece preferível a solução para a qual já se inclinava
MANUEL DE ANDRADE: a nulidade do negócio, em sede interpretativa. Como fundamento desta
solução formulamos o argumento de que o problema é, no fundo, um problema de vício de
forma: o sentido obtido, no plano da interpretação, isto é, o sentido correspondentes ao critério
do artigo 236.º (impressão do destinatário), não está formalizado. Ora, a sanção
correspondente ao vício de forma é a nulidade (art. 220.º).
Todavia, admite-se que um sentido não traduzido, rudimentarmente sequer, no
respetivo documento, possa valer, desde que se verifique um duplo condicionalismo:
corresponder à vontade real e concordante das partes, mesmo no caso de real impropriedade
das expressões utilizadas (falsa demonstratio non nocet); e não oposição a essa validade das
razoes determinantes da forma do negócio – assim, por exemplo, parece haver obstáculo
insuperável, quando essas razões forem, predominantemente, razões de certeza ou
segurança e quando estejam em causa interesses de terceiros.

1.3.1.2. Num maior subjetivismo – disposições testamentárias.


Quanto ao caso das disposições testamentárias, consagra-se, quanto à sua
interpretação, o sentido subjetivo, com o limite do contexto do testamento (art. 2187.º/1) – a
enunciar o critério interpretativo dos testamentos, não apenas para as hipóteses em que o
seu conteúdo seja obscuro ou equívoco, mas para todos, assim se afastando o brocardo in
claris non fit intepretatio.
Com efeito, o significado decisivo é o que o testador quis dizer, desde que se possa
averiguar. Um critério normativo de interpretação aponta aqui, diversamente dos negócios
entre vivos, para a vontade psicológica do testador: não há que tomar em consideração as
possibilidades de conhecimento de um destinatário como critério interpretativo, embora,
depois da morte, o testamento se torne conhecido dos interessados. Além do mais, o testar
não contrai um vínculo em que outros se fiem: pode modificar ou revogar o testamento até à
sua morte. Assim, não há lugar para dar relevância a expetativas de outrem a uma
autorresponsabilidade do testador por deficiências na formulação das suas disposições.
Na pesquisa desta vontade o testador, é admitido o recurso à prova complementar ou
extrínseca, isto é, a elementos ou circunstâncias estranhas aos termos do testamento,
fundadas em qualquer dos meios de prova geralmente admitidos (art. 2187.º/2). Por
conseguinte, recorre-se a todas as circunstâncias aptas a permitir concluir qual o sentido da

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vontade real do testador, e não só àquelas que possam ser conhecidas de determinadas
pessoas. Pode atender-se a projetos anteriores se não se conclui que a formalização significa
uma modificação objetiva, a esclarecimentos orais ou escritos, devidamente testemunhados,
dados pelo testador a terceiras pessoas, às considerações em que se baseou, às finalidades
visadas, aos motivos, a anotações pessoas do testador nos seus papéis. Note-se que esta
possibilidade de recurso à prova extrínseca, e não apenas a elementos conhecidos ou
cognoscíveis por um declaratário razoável, só de per si, contradiz o ponto de vista de CASTRO
MENDES, segundo o qual não é verdade que na nossa lei se dê à vontade real mais relevância
no testamento do que em outro negócio formal.
No entanto, exige-se que a vontade do testador, assim reconstituída, tenha um mínimo
de correspondência, ainda que imperfeita, no contexto (art. 2187.º/2). Esta limitação –
representada pelo teor do documento – é uma manifestação do caráter solene do negócio
testamentário. Assim, no assento de 19 de outubro de 1954, disse-se que a pesquisa da
intenção do testador é matéria de facto, tendo o STJ entendido que tal doutrina se mantém
em vigor, mas, segundo o Acórdão do STJ de 26 de fevereiro de 1992, já é matéria de direito
decidir se a vontade real apurada tem no testamento um mínimo de correspondência, ainda
que imperfeitamente expressa.
A questão: qual o exato âmbito de aplicação deste limite objetivo? A lei não dá
qualquer indicação mais precisa, quanto à relação que deve interceder entre a intenção
testatória e o contexto do documento, limitando-se a estatuir que não surtirá qualquer efeito a
vontade do testador que não tenha no contexto um mínimo de correspondência, ainda que
imperfeitamente expressa. Assim, podem continuar a aceitar-se as ideias expendidas por
MANUEL DE ANDRADE a este respeito, para o direito anterior, por não se lhes opor o texto
daquele 2187.º/2, antes, pelo contrário, as favorecer, na medida em que se contenta com uma
expressão ténue da intenção do testador no contexto do documento. Segundo essas ideias,
aliás correspondentes ao texto da disposição do anteprojeto, o sentido subjetivo, reconstituído
através de prova extrínseca, valerá, se o testador usou termos numa aceção pessoal, fora
dos usos gerais da língua, mas deu a entender isso mesmo no testamento ou usava
habitualmente esses termos nessa aceção anómala. Este o alcance da formulação de
KRETSCHMAR que exige que a vontade do testador tenha encontrado no documento uma
expressão reconhecível do ponto de vista do testador.
Já aquele sentido subjetivo não valerá, em princípio, se o testador usou termos numa
aceção extravagante que estava fora dos seus próprios hábitos de linguagem ou incorreu em
erro na declaração. Nesta hipótese, a nulidade justifica-se pelas razões que estão ligadas à
exigência de forma nos testamentos. Não obstante, será de admitir que esta solução
(nulidade) – conducente à sucessão legítima, quando se trate uma instituição de herdeiro –
sofra uma exceção. Concretizamos: admitir-se-á a relevância do sentido subjetivo, quando,

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na própria letra do testamento – só por si ou conjugada, talvez, com dados objetivos


irrecusáveis (v.g.: não existir qualquer pessoa ou coisa com a identificação ali dada ao
instituído ou ao objeto legado) - seja patente a significação esotérica, não habitual ao
testador, dos termos empregues ou o erro na declaração (art. 2203.º).
A doutrina que, aliás já seguida pelo Código de Seabra, quanto ao erro na declaração,
continua a defender-se em face do artigo 2203.º, onde, preceituando-se acerca do erro na
indicação da pessoa do herdeiro ou do legatário ou dos bens, se remete para os resultados
que se venham a alcançar em sede de interpretação do testamento. Será preciso, portanto,
que a vontade do testador tenha um mínimo de correspondência, ainda que imperfeita, no
teor do testamento (art. 2187.º/2). Ora, as considerações desenvolvidas no texto mais não
visam do que dar alguma caracterização a essa exigência de um mínimo de correspondência,
ainda que imperfeitamente expressa.
Quer dizer: o erro na declaração não pode ser corrigido por via interpretativa, de
maneira a dar relevância à vontade real do testador, salvo se esta for indiciada pela letra do
documento, só por si ou conjugada com algum dado objetivo irrecusável. De outro modo,
provado embora o erro na declaração e a própria vontade real, o testamento será nulo. É o
preço da exigência da forma – com LANGE, “a interpretação não pode transformar uma
disposição de última vontade explícita noutra de sentido contrário”34.
A questão: qual a justificação do princípio subjetivista em matéria de interpretação do
testamento? De iure condendo, apontam-se como fundamento de tal solução, considerações
de respeito semirreligioso pela vontade dos mortos e de conveniência social transcendente
em que essa vontade seja cumprida. Entende-se, igualmente, que se deve ponderar a
circunstância de não se verificarem, quanto aos testamentos, por não serem negócios de
realização do tráfico normal de bens, as razões de interesse geral que impeliram à
consagração das doutrinas objetivistas, no problema da interpretação, e das declarativistas,
no problema do dissídio entre a vontade e a declaração. De facto, historicamente, houve um
trânsito do subjetivismo e do voluntarismo, estreitamente ligados ao individualismo, para o
objetivismo e para as doutrinas da declaração, sob a influência do relevo atribuído aos
interesses gerais da contratação, sobretudo no século XX. Ora, sendo o testamento um
negócio fora do comércio jurídico, compreende-se que tenha permanecido estranho a essa
evolução que só é justificada para os negócios patrimoniais inter vivos (abrangendo as
doações), por só quanto a eles ter especial acuidade a consideração das justas expetativas

34 V.g.: X dispôs, no testamento, que tivesse lugar a sucessão legítima, na convicção de que, assim, excluiria os
descendentes dos seus meios irmãos. Ora, admitiu-se somente impugnação do testamento por erro, mas não
admitiu uma interpretação segundo a vontade real.

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dos declaratários e dos interesses na celeridade e segurança do tráfico de bens. De iure


condito, os artigos 2187.º e 2203.º e ss.

2. Integração.

A questão: qual a regulamentação das questões não previstas pelas partes, ao


proverem à elaboração do ordenamento negocial das suas relações?
A esta pergunta, respondem os critérios previstos no CC para a integração dos
negócios jurídicos, a que por vezes também se dá o nome de interpretação complementadora
e que o STJ considerou já ser questão de direito.

2.1. Termos em que pode admitir-se.


O critério a utilizar-se para o efeito de realizar a integração dos negócios jurídicos
lacunosos é enunciado no artigo 239.º. Com efeito, ressalva-se a hipótese de existir
disposição especial, como será o caso sempre haja disposição supletiva aplicável,
diretamente ou por analogia.
Na falta de disposição supletiva que possa aplicar-se, o artigo 239.º remete para a
vontade hipotética ou conjetural das partes. Com efeito, o CC considera que a integração
deve ser determinada para cada negócio e não, genericamente, para os vários tipos de
negócios, como aconteceria se mandasse colmatar as lacunas negociais pelo recurso aos
usos (solução que era dada pelo Código de Seabra), consagrando, assim, uma solução
plenamente de acordo com a ideia de que o negócio jurídico é, em princípio, lex privata das
partes. No obstante, é evidente que o juiz, na atividade de reconstituição da vontade conjetural
das partes, será muitas vezes remetido para as cláusulas usuais não desconformes com as
restantes estipulações negociais.
Ora, hão-de considerar-se circunstâncias que dão ao contrato concretamente
celebrado a sua individualidade e não as características de tipo contratual. A regulamentação
de um contrato semelhante é a que resulta das normas supletivas; a integração, para além
das normas supletivas, é necessária nos casos em que o contrato não está plena e
completamente tipicizado ou se afasta dos tipificados em pontos que a regulamentação legal
se não adapte ao contrato.
Todavia, estabelece-se que o juiz se deverá afastar da vontade hipotética ou conjetural
das partes quando a solução que estas teriam estipulado contrarie os ditames da boa fé; neste
caso, deve a declaração ser integrada de acordo com as referidas exigências da boa fé, isto
é, de acordo com o que corresponda à justiça contratual (ao que as partes devem querer
agora e não propriamente ao que deveriam ter querido).

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Assim, deve a intervenção corretiva dos ditames da boa fé no problema da integração


verifica-se, afastando a vontade hipotética ou conjetural das partes, por força do artigo 239.º;
deve, também, admitir-se, todavia, que as próprias normas supletivas poderão, em casos
excecionais, não se aplicar, por contrariarem o comando da boa fé, solução que, em face do
CC, encontrará fundamento na cláusula geral do artigo 334.º.
A doutrina nacional ensina que as disposições supletivas não deixam de aplicar-se,
mesmo quando se patenteie que as partes, se tivessem pensado no ponto respetivo,
provavelmente as teriam excluído. Tal solução é de aplaudir, pois, não raramente, tem-se em
vista, com as normas dispositivas, aproveitar o silêncio das partes para estatuir o regime mais
conforme aos interesses gerais da sociedade.
O problema da prioridade do direito supletivo ou da vontade hipotética tem de resolver-
se, salvo casos muito excecionais, dando prioridade ao direito supletivo35. Porém, é
perfeitamente possível que, nalguns casos, o contraste entre o preceito legal supletivo e a
vontade hipotética das partes atinja os extremos que justificam a aplicação do artigo 334.º
(abuso do direito que se quer exercer, mediante a invocação da norma supletiva contrária à
vontade hipotética das partes).
Por fim, note-se que a integração negocial tem limites. Deve atender-se à
regulamentação concretamente estipulada e devemos situar-nos no círculo por ela delimitado,
isto é, considerar o que um contraente honesto e razoável há-de admitir como exigido pelo
contrato. Com efeito, não pode proceder-se na integração como se se estivesse a aplicar uma
norma estranha ao contrato. Certos problemas, mesmo que seja evidente a prova da vontade
hipotética das partes, a partir da finalidade e da conexão dos significados manifestados na
regulamentação contratual, não podem ser equacionados e resolvidos em sede de integração
negocial. Designadamente, não pode a integração conduzir a uma ampliação do objeto
negocial, que foi pretendido pelas partes.

35 EUGEN BUCHER propõe um critério interessante, mas pouco exequível, e, entre nós, conta legem: se a norma
supletiva tem um conteúdo de ordenação material prefere; se visa exprimir a vontade presumível das partes, então
prefere a vontade hipotética referida ao caso concreto.

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DIVISÃO III – A DIVERGÊNCIA ENTRE A VONTADE E A DECLARAÇÃO

1. O problema em geral.
1.1. Formas possíveis de divergência.
1.1.1. Divergência intencional.
1.1.2. Divergência não intencional.
1.2. A autonomia do problema e o seu substrato teleológico.
1.3. Teorias que visam resolver o problema.
1.4. Apreciação do problema de iure condendo.
1.5. Apreciação do problema de iure condito.
2. Divergência intencional.
2.1. Simulação.
2.2. Reserva mental.
2.3. Declaração não séria.
3. Divergência não intencional.
3.1. Coação física ou coação absoluta ou ablativa.
3.2. Falta de consciência da declaração.
3.3. Erro na declaração ou erro-obstáculo.
3.3.1. A solução em geral.
3.3.2. Hipóteses especiais.
3.4. Erro na transmissão da declaração.

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DIVISÃO III – A DIVERGÊNCIA ENTRE A VONTADE E A DECLARAÇÃO

1. O problema em geral.

1.1. Formas possíveis de divergência.


Normalmente, o elemento interno (a vontade) e o elemento externo da declaração
negocial (declaração propriamente dita) coincidirão. Com efeito, existe uma efetiva
autodeterminação de efeitos jurídicos pelo autor da declaração, se a vontade se formou sobre
uma motivação conforme com a realidade e com liberdade.
Contudo, pode verificar-se uma divergência entre esses dois elementos da declaração
negocial. A normal relação de concordância entre a vontade e a declaração (sentido objetivo)
é afastada em certos casos anómalos. À relação normal de concordância substitui-se uma
relação patológica. Estamos perante um vício na formulação da vontade36.
Este dissídio entre a vontade real e a declaração, entre o querido e o declarado, pode
ser intencional ou não intencional. Estamos perante uma divergência intencional quando o
declarante emite, consciente e livremente, uma declaração com um sentido objetivo diverso
da sua vontade real – quando a divergência é, portanto, voluntária. Estamos perante uma
divergência não intencional, quando o dissídio em apreço é involuntário – involuntário, porque
o declarante se não apercebe da divergência ou porque é forçado irresistivelmente a emitir
uma declaração divergente do seu real intento.

1.1.1. Divergência intencional.


I. Simulação;
O declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade
real, por força de um conluio com o declaratário, com a intenção de enganar
terceiros.
II. Reserva mental;
O declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade
real, sem qualquer conluio com o declaratário, visando precisamente enganar este.
III. Declarações não sérias.
O declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade
real, mas sem intuito de enganar qualquer pessoa (declaratário ou terceiros). O
autor da declaração está convencido de que o declaratário se apercebe do
conteúdo não sério da declaração.

36 Enquanto nos vícios da vontade (erro-vício, dolo, coação) se nos depara vício na formação da vontade.

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1.1.2. Divergência não intencional.


I. Erro-obstáculo ou na declaração;
O declarante emite a declaração divergente da vontade real, sem ter
consciência dessa falta de coincidência. Trata-se de um lapso, de um engano, de
um equívoco.
II. Falta de consciência da declaração;
O declarante emite uma declaração, sem sequer ter a consciência (a
vontade) de fazer uma declaração negocial, podendo até faltar completamente a
vontade de agir.
III. Coação física ou violência absoluta.
O declarante é transformado num autómato, sendo forçado a dizer ou
escrever o que não quer, não através de uma mera ameaça, mas por força do
emprego de uma força física irresistível que o instrumentaliza e leva a adotar o
comportamento.

1.2. A autonomia do problema e o seu substrato teleológico.


Existindo uma divergência entre a vontade real e o sentido objetivo da declaração,
podem levantar-se dois problemas.
▪ O problema de saber se o negócio jurídico poderá, apesar disso, valer com o sentido
correspondente à declaração real – estamos perante um problema de interpretação
dos negócios jurídicos, de fixação do sentido e alcance com que o negócio deve valer;
é o problema da relevância positiva da vontade real em caso de desacordo entre esta
e a declaração;
▪ O problema de saber se o dissídio entre o querido e o declarado dá origem à invalidade
do negócio jurídico – este problema só se refere se, perante o problema da
interpretação dos negócios jurídicos, não aderirmos a uma posição que atribui
exclusivamente relevância à vontade real, isto é, se, em sede interpretativa, optarmos
por um sentido objetivo; abrir-se-á, então, o problema autónomo da divergência entre
a vontade e a declaração, ou seja, o problema de saber se a declaração não virá a
ficar desprovida de efeitos em virtude de não coincidir com a vontade real; é o
problema da relevância negativa da divergência entre a vontade e a declaração37.

37 Quando existem perturbações da declaração negocial, não está a ser realizada a dupla função da autonomia
privada: reconhecimento da liberdade no desenvolvimento da personalidade; mecanismo de garantia de justeza
(ou, pelo menos, de presunção de correção) do resultado.

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Para determinarmos a solução mais razoável do problema da divergência entre a


vontade e a declaração, isto é, para solucionarmos o problema de iure condendo, importa
conhecer o seu substrato teleológico, importa desenhar o esquema dos interesses em jogo.
Numa hipótese de declaração de A a B, divergente da real vontade do declarante,
surge-nos o interesse do autor da declaração que reclama, em nome da autonomia da
vontade, a mais ampla possibilidade de anulação do negócio, a não poder este valer com o
sentido correspondente à vontade real. O interesse do declarante aponta para uma não
vinculação deste ao sentido objetivo da declaração, não coincidente com a sua vontade real,
e, consequentemente, aponta para a invalidade do negócio. A autodeterminação, sendo o
negócio jurídico um ato de comunicação social humana, um ato de cooperação, tem, porém,
como correlato a autorresponsabilidade.
O interesse do declaratário aponta, em nome da tutela da confiança, para a
irrelevância da divergência entre o querido e o declarado. Reclama, pois, o interesse da
contraparte a proteção das suas legítimas expetativas, ligadas ao sentido objetivo da
declaração e assentes no desconhecimento da divergência. Sobre a confiança na celebração
de um negócio válido, em termos correspondentes ao sentido objetivo da declaração, já o
declaratário38 edificou, porventura, um programa de vida. A proteção da confiança do
declaratário e a autorresponsabilidade do declarante são o verso e o reverso da mesma
medalha.
Ao lado dos interesses do declarante e do declaratário, e no sentido do interesse de
cada um destes, concorrem os interesses privados daqueles terceiros que do declarante ou
do declaratário derivam direitos ou relativamente a eles os adquiriram.
Para além destes interesses individuais, relevam também os interesses gerais do
comércio jurídico (do tráfico jurídico), a reclamarem um regime que assegure a segurança, a
fluência e a celeridade da contratação, e que, portanto, apontam para uma disciplina que tome
em conta as legítimas expetativas do declaratário, protegendo a sua boa fé (desconhecimento
ou não cognoscibilidade da divergência). A validade do negócio e a produção dos efeitos
correspondentes ao sentido objetivo da declaração são as soluções mais favoráveis a estes
interesses gerais.

1.3. Teorias que visam resolver o problema.


Vamos expor estas teorias por ordem cronológica da sua formulação e segundo a
progressivamente maior atenção dada, por força das exigências do desenvolvimento da vida

38 No negócios não receptícios, não há rigorosamente declaratário; é de equiparar ao declaratário, nas declarações
não receptícias entre-vivos – nas declarações to whom it may concern – aquele a quem a declaração interesse,
ou melhor, o destinatário dos efeitos.

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económica, às expetativas dos declaratários e aos interesses gerais da segurança, facilidade


e rapidez das trocas.
I. Teoria da vontade;
(SAVIGNY, W INDSCHIED, ZITELMAN e UNGER)
Propugna a invalidade do negócio, desde que se verifique uma divergência
entre a vontade e a declaração e sem necessidade de mais requisitos.
II. Teoria da culpa in contrahendo;
(IHERING39)
Parte da teoria da vontade, mas acrescenta-lhe a obrigação de indemnizar
a cargo do declarante, uma vez anulado o negócio com fundamento na
divergência, se houve dolo ou culpa deste no dissídio entre a vontade e a
declaração e houve boa fé por parte do declaratário; a indemnização visa cobrir o
chamado interesse contratual negativo ou interesse da confiança, isto é, visa repor
o declaratário, lesado com a invalidade, na situação em que estaria se não tivesse
chegado a concluir o negócio.
III. Teoria da responsabilidade;
Assenta na mesma ideia da teoria anterior, com a simples diferença de, em
caso de dolo ou culpa do declarante, e estando de boa fé o declaratário, o negócio
ser válido; dá-se mais atenção ao argumento da necessidade de proteger a
confiança, por se considerar, com justeza, insuficiente a tutela concedida pela
teoria da culpa in contrahendo; começa a aceitar-se, assim, a ideia de ser legítimo
que um declarante responda pela aparência exterior da sua vontade, como se
tivesse querido esse sentido aparente.
IV. Teoria da declaração;
Enquanto a teoria da vontade arranca da consideração de que a essência
do negócio está apenas na vontade do declarante (dogma da vontade), a teoria da
declaração, embora de modo diverso, em conformidade com as suas modalidades,
dá relevo fundamental à declaração, ou seja, ao que foi exteriormente manifestado.
Comporta diversas modalidades. Vejamos.
A modalidade primitiva e extrema, característica dos direitos formalistas,
onde se consagra uma adesão rígida à expressão literal – se a forma ritual foi
observada, produzem-se certos efeitos, mesmo que não tenham sido queridos.
As modalidades moderas e atenuadas, em particular a teoria da confiança
– a divergência entre a vontade real e o sentido objetivo da declaração, isto é, o

39 Nas palavras do Autor: “a injustiça e o desconsolo prático de um tal resultado é evidente: a parte culposa fica
livre, a inocente é vítima da culpa alheia!”.

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que um declaratário normal lhe atribuiria, só produz a invalidade do negócio, se for


conhecida ou cognoscível do declaratário. Outra solução declarativistas – doutrina
da aparência eficaz – subscreve os resultados da doutrina da confiança, mas
limita-a, propugnando a invalidade, também, para a hipótese de o declaratário, não
se apercebendo do dissídio entre a vontade real e o sentido objetivo, ter, todavia,
compreendido um terceiro sentido; quer dizer, a validade do sentido objetivo só
será de aceitar, em vez da invalidade, se o declaratário confiou efetivamente nesse
sentido.

1.4. Apreciação do problema de iure condendo.


O problema da divergência entre a vontade e a declaração não consistem em
determinar um princípio que se aplique, de forma idêntica, às várias modalidades da
divergência. Com efeito, não é possível uma opção rígida por um dos lados da dicotomia ou
por qualquer outra das teorias enunciadas. Proceder deste modo seria afastar-se das
perspetivas metodológicas hoje indiscutíveis, como são as de cariz teleológico – seria um
regresso ao conceitualismo.
Com efeito, há diferenças entre as soluções específicas das várias modalidades de
divergência. Não sendo, portanto, idênticas as soluções mais razoáveis, específicas de cada
uma das várias formas de dissídio entre o querido e o declarado, a apreciação do problema,
em tese geral, significa, apenas, a tentativa de formulação de uma diretriz, de uma tendência,
de uma ideia básica determinante do sentido que deve presidir à solução do problema posto
por cada uma das possíveis variantes da divergência entre a vontade e a declaração.
Por fim, esclarecido o significado do problema, pode proclamar-se a opção pelas
modernas modalidades da doutrina da declaração, mais precisamente pela teoria da
confiança, com a limitação correspondente à doutrina da aparência eficaz. É a solução mais
justa e mais conforme aos interesses gerais do tráfico. Há que dar relevo predominante, se
declarante e declaratário não passíveis de juízo de censura, ao pensamento da proteção da
confiança e aos interesses do tráfico.

1.5. Apreciação do problema de iure condito.


Como não é razoável um critério uniforme ou rígido, mas se impõe uma orientação
maleável, o problema é sobretudo um problema de direito positivo.
O CC não contém uma norma que resolva, em geral, o problema da divergência entre
a vontade e a declaração. As soluções, dadas a cada uma faz formas que esta divergência

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reveste (arts. 245.º, 246.º e 247.º), mostram estar subjacente ao sistema do atual Código uma
solução declarativista40.

2. Divergência intencional.

2.1. A simulação.
O conceito de negócio simulado está explicitamente formulado no artigo 240.º/1. Não
obstante, ORLANDO DE CARVALHO define o instituto nos seguintes termos: simular,
juridicamente, significa apresentar alguma coisa que não é; a simulação negocial consistem
em aparentar um negócio que não existe, quer sob as roupagens do ato simulado se oculte
um negócio diferente quer não se oculte coisa nenhuma.
Em correspondência com a orientação da doutrina tradicional, os elementos
integradores do conceito, referidos na disposição, são: a intencionalidade da divergência entre
a vontade e a declaração; o acordo entre o declarante e declaratário (acordo simulatório), o
que não exclui a possibilidade de simulação nos negócios unilaterais; e o intuito de enganar
terceiros, qualificando-se o ato como simulado, ainda que se verifique um erro sobre a
necessidade da simulação para conseguir os objetivos visados.
Trata-se de um instituto com grande importância prática, sobretudo, devido à
frequência da sua verificação e à complexidade da problemática.

2.1.1. Modalidades da simulação.


▪ Simulação inocente versus simulação fraudulenta;
Esta distinção é aludida no artigo 241.º/1 in fine, revelando a mesma disposição
legal o escasso interesse civilístico da referida dicotomia (art. 242.º/2).
Assim, a simulação é inocente se houve o mero intuito de enganar terceiros,
sem os prejudicar (animus decipiendi) e é fraudulenta, se houve o intuito de prejudicar
terceiros ilicitamente ou de contornar qualquer norma da lei (animus nocendi).
Deparamo-nos com exemplos de simulação fraudulenta nos seguintes casos:
venda fantástica, efetuada pelo devedor a um comprador fictício para prejudicar os
seus credores; venda aparente que disfarça uma real doação para prejudicar os
herdeiros legitimários ou a Fazenda Nacional, ou para contornar a norma do artigo

40 Os negócios jurídicos com mais de dois sujeitos (contratos plurilaterais, como o contrato de sociedade ou a

cessão da posição contratual) apresentam alguma especificidade: os requisitos de cognoscibilidade têm de se


verificar em relação a todos os destinatários da declaração viciada. Discorda-se, pois, de FLUME quando diz não
serem atendíveis os vícios nas declarações constitutivas de uma pessoa coletiva ou de adesão a ela, ou nas
deliberações de aumento de capital.

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953.º; a venda de imóveis simulando um preço inferior ao preço real para prejudicar a
Fazenda Nacional ou simulando um preço superior ao real para prejudicar um
preferente; a doação aparente que disfarça uma venda real para prejudicar o exercício
de um direito de preferência; a declaração num documento de mútuo de um capital
mutuado superior ao real para o mutuante poder cobrar um juro superior ao legal.
A simulação inocente é rara. Podem afigurar-se, por exemplo, doações
simuladas com um fim de ostentação, vendas aparente em vez das reais doações para
não incorrer o doador no ressentimento de pessoas que aspiravam à sucessão do
doador, embora não sejam herdeiros legitimários.
▪ Simulação absoluta versus simulação relativa;
Na primeira, as partes fingem celebrar um negócio jurídico e na realidade não
querem nenhum negócio jurídico. Há apenas o negócio simulado e, por detrás dele,
nada mais (colorem habet, substantiam vero nullam).
Na simulação relativa, as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e na
realidade querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso. Por detrás do
negócio simulado, ou aparente, fictício ou ostensivo, há um negócio dissimulado, ou
real, latente ou oculto (colorem habet, substantiam bero alteram).
A distinção entre simulação absoluta e simulação relativa tem a importância
derivada de esta última gerar um problema solucionado pelo artigo 241.º/2.
Ora, a simulação relativa manifesta-se em espécies diversas consoante o
elemento do negócio dissimulado a que se refere (simulação subjetiva ou dos sujeitos
e simulação objetiva ou sobre o conteúdo do negócio).
o Simulação subjetiva;
Podem ser simulados, desde logo, os sujeitos do negócio jurídico, mais
frequentemente, um apenas.
É o que se verifica com a interposição fictícia de pessoas: A,
pretendendo dar um prédio a B, finge doar a C para este posteriormente doar
a B, intervindo um conluio entre os três – por exemplo, para contornar uma
norma legal que proíba a doação de A a B (arts. 953.º e 2196.º). Pode,
igualmente, a simulação consistir na supressão de um sujeito real: fez-se uma
venda de A a B e outra de B a C, mas para pagar apenas uma sisa, três sujeitos
concordam em documentar na escritura pública apenas uma venda de A a C.
No entanto, a interposição fictícia de pessoas não deve confundir-se
com a interposição real. Na primeira, há um conluio entre os dois sujeitos reais
da operação e o interposto – o testa de ferro. Na segunda, o interposto atua
em nome próprio, mas no interesse e por conta de outrem, por força de um
acordo entre ele e um só dos sujeitos. Nesta hipótese, não existe um conluio

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entre os três sujeitos. Na verdade, não se nos apresenta uma simulação41, mas
um mandato sem representação (art. 1180.º), não havendo simulação mesmo
que a contraparte saiba que o interposto contrata por conta de outrem, embora
em nome próprio. Com efeito, para haver simulação, é necessária a existência
de um conluio entre os três sujeitos.
Por fim, note-se que também se pode fazer a distinção entre as duas
figuras não por referência ao facto de existir ou não um conluio entre os três
intervenientes, mas através do facto de o interposto ser parte verdadeira ou
parte aparente num determinado negócio. Com efeito, VAZ SERRA adverte para
o facto de poder haver interposição fictícia, mas não haver simulação se,
porventura, não existir acordo com a outra parte. É o que acontece se
determinada pessoa intervém na conclusão do negócio, declarando ser parte
nele, mas sem vontade de que os efeitos se produzam na sua esfera jurídica
e sem haver acordo entre ela e a outra parte nesse sentido, não há simulação,
mas reserva mental.
o Simulação objetiva;
▪ Simulação sobre a natureza do negócio;
Se o negócio ostensivo ou simulado de uma alteração do tipo
negocial correspondente ao negócio dissimulado ou oculto; por
exemplo, finge-se uma venda e quer-se uma doação ou vice-versa42.
▪ Simulação de valor.
Incide sobre o quantum de prestações estipuladas entre as
partes. É fundamentalmente – mas não só – o caso da simulação de
preço na compra e venda, fingindo-se um preço superior ou inferior ao
preço real.

2.1.2. Efeitos da simulação.

2.1.2.1. Efeitos da simulação absoluta.

41 Pode, todavia, na interposição real existir um negócio em fraude à lei.


42 Diversamente do que acontece na simulação, no negócio indireto, as partes querem realmente o que declaram,
embora prosseguindo um fim ulterior, autónomo em relação ao tipo de negócio adotado. O negócio indireto é um
negócio cujos efeitos efeitos são queridos pelas partes, mas que é celebrado para desempenhar uma função que
não corresponde àquela que a lei lhe atribui. Ora, o negócio indireto será nulo quando consubstancie fraude à lei,
isto é, quando as partes alcancem através de um resultado juridicamente proibido.

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A simulação importa a nulidade do negócio simulado (art. 240.º/2)43. Nem outra


solução seria razoável: não há que tomar em conta quaisquer expetativas do declaratário,
pois este interveio no pactum simulationis. Só os interesses de terceiros de boa fé que tenham
confiado na validade do negócio simulado exigem ponderação, mas o tratamento daqueles
interesses não exige mais do que a inoponibilidade, em relação aos seus titulares, da nulidade
e não vai ao ponto de reclamar para a situação a forma menos grave de invalidade: a
anulabilidade.
De acordo com o respetivo regime geral, pode qualquer interessado invoca a nulidade
e o tribunal pode declará-la oficiosamente (art. 286.º). Na sequência do regime fixado, no
Código de Seabra, o artigo 242.º do CC manteve o reconhecimento aos próprios simuladores
da legitimidade para arguir a nulidade do ato simulado, ainda que a simulação seja
fraudulenta.
A simulação pode ser deduzida tanto por via de ação como por via de exceção. A lei
não o diz expressamente, a propósito da simulação, mas é óbvio que quaisquer nulidades ou
anulabilidades podem ser deduzidas por ambas as vias (art. 287.º/2). Como todas as
nulidades, a invalidade dos negócios simulados pode ser arguida a todo o tempo (art. 286.º),
quer o negócio não esteja cumprido, quer tenha tido lugar o seu cumprimento.

A simulação e a usucapião...

A inexistência de um prazo de caducidade para a ação tendente à declaração de nulidade não impede
que, na hipótese de nulidade, os efeitos práticos da invalidade, maxime a restituição de qualquer objeto
alienado, sejam precludido pelos efeitos da usucapião.
Todavia, no caso particular da simulação não poderá haver, em regra, usucapião, pois o simulado
adquirente é um possuidor em nome alheio ou, na terminologia da lei, um detentor ou possuidor precário (art.
1253.º/c)), não podendo adquirir por aquele modo, salvo achando-se invertido o título da posse (art. 1290.º),
mas começando o tempo necessário para a usucapião.

2.1.2.2. Efeitos da simulação relativa.


O negócio simulado está ferido de nulidade, tal como na simulação absoluta. Todavia,
a simulação relativa põe um problema específico que não surgia na simulação absoluta: quid
iuris, quanto ao negócio dissimulado? Sanciona-se, a este respeito, a solução correspondente
à orientação tradicional: o negócio real será objeto do tratamento jurídico que lhe caberia se
tivesse sido concluído sem dissimulação (art. 241.º). Nestes termos, poderá o negócio latente

43 Esta solução está em conformidade com a regra de interpretação segundo a vontade real, quando houve
conhecimento desta vontade pela contraparte. Com efeito, na simulação, as partes sabiam que o objetivamente
declarado não se destinava a valer.

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ser plenamente válido e eficaz ou poderá ser inválido, consoante as consequências que teriam
lugar, se tivesse sido abertamente concluído.
▪ Simulação em prejuízo da Fazenda Nacional;
Atualmente, tendo em conta o artigo 39.º da LGT, segundo o qual, em caso de
simulação, a tributação recai sobre o negócio real e não sobre o simulado,
dependendo, porém, a tributação de negócio real que conste de documento autêntico,
de decisão judicial a declarar a sua nulidade. Há ainda que ter em conta as disposições
que permitem ao Estado, às autarquias locais e demais pessoas coletivas de direito
público, representados pelo MP, preferir na venda de imóveis e no trespasse de
estabelecimentos, quando, por simulação de preço, o imposto devido tiver sido
liquidado por valor inferior, desde que provem que o valor por que deveria ter sido
liquidado excede, em pelo menos 30% ou 5000 € o valor sobre que incidiu.
▪ Efeitos da simulação quanto aos negócios formais;
Os problemas suscitados pela aplicação aos negócios formais da doutrina geral
da simulação relativa encontram a sua resposta no artigo 241.º/2. Resulta desta
disposição que, se não se cumpriram, no negócio simulado, os requisitos de forma
exigidos para o dissimulado, este será nulo por vício de forma, mesmo que se tenham
observado as formalidades exigidas para o negócio aparente (por exemplo, doação de
móveis, sem tradição da coisa, disfarçada de venda verbal, artigo 947.º/2).
Para a validade do negócio real, torna-se necessária a observância do
formalismo que, para ele, exige a lei, mesmo que tal forma não seja suficiente para o
negócio aparente (a favor da desnecessidade de um formalismo bastante para o
negócio aparente, pode invocar-se um argumento a silentio do artigo 241.º/2). Por
conseguinte, haverá um negócio latente válido, se as partes fizeram constar as
declarações, que integram o seu núcleo essencial, de uma contradeclaração (escrito
de reserva ou de ressalva) com os requisitos formais exigidos para o negócio.
A questão: e se não existe uma contradeclaração, sendo certo, todavia, que o
tipo de formalismo exigido para o negócio dissimulado foi observado, embora do
documento conste o negócio aparente e não o ato oculto?
O legislador procurou responder a esta questão através do artigo 241.º/2. No
entanto, o entendimento desta disposição tem suscitado divergências, para casos de
simulação sobre a natureza do negócio – designadamente, para a hipótese de
dissimulação de uma doação de imóveis sob uma venda e vice-versa. Um setor, ainda
hoje maioritário, entende que o negócio é nulo por vício de forma de não existir uma
contradeclaração com a forma legalmente exigida. Com efeito, é esta a posição que
prevalece na doutrina alemã (LARENZ/W OLF), considerando, que a não ser seguida,
ficaria excessivamente facilitada a fraude às exigências de forma. No entanto, também

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há quem, considerando que a razão de exigência de forma não abrange a causa da


transmissão (o facto de esta se dar a título de doação ou de venda), admite a validade
formal da venda ou da doação ocultas, apesar de apenas constarem do documento
autêntico, respetivamente, a doação ou a venda aparentes (dispensando, portanto, a
existência de uma contradeclaração formalmente bastante) - este era o entendimento
de MANUEL DE ANDRADE. Para MENEZES CORDEIRO, será aplicável, por analogia, o
disposto no artigo 238.º, tendo de haver um mínimo de correspondência do negócio
dissimulado no texto do documento. Por fim, note-se que a jurisprudência nacional
parece hoje inclinar-se para o sentido menos exigente quanto à forma do negócio
dissimulado.
Do artigo 241.º/2 parece resultar a solução da nulidade do negócio dissimulado,
tal como preconizada por BELEZA DOS SANTOS e reconhecida pelo Assento de 23 de
julho de 1952, repudiando a solução sustentada por MANUEL DE ANDRADE e constante
do Anteprojeto, segundo a qual o negócio dissimulado não devia ser nulo, se as razões
que estão na base da exigência da sua forma ficaram satisfeitas com a observância
das solenidades próprias do negócio simulado. Isto, certamente, para consagrar um
critério que, embora menos maleável e adaptável às diversas hipóteses, oferece, como
todo o ius strictum, maior segurança na sua aplicação.
Ora, a favor da consagração no Código de 1966, da doutrina do Assento,
podem invocar-se: um argumento tirado dos trabalhos preparatórios – a alteração da
formulação proposta no Anteprojeto; um argumento a silentio, na medida em que a lei
estabelece que o negócio dissimulado só é válido, se for observada a forma exigida e
nada diz para a hipótese de as razões do formalismo do negócio dissimulado se
acharem satisfeitas com a observância das solenidades do negócio simulado; um
argumento racional, extraído da ratio dos preceitos que exigem uma certa forma para
o negócio dissimulado – trata-se de preceitos que visam finalidades específicas,
sendo, pelo menos, duvidoso que elas estejam plenamente alcançadas com a simples
observância das solenidades do negócio simulado. Quer dizer: o negócio simulado é
nulo por simulação; o negócio dissimulado é nulo por vício de forma. Além do mais,
pode-se ainda argumentar com a circunstância de a exigência de escritura pública não
visar apenas dar a conhecer com certeza plena a transmissão dos bens, mas também
a causa da transmissão – a solução contrária, em que se situam PIRES DE LIMA e
ANTUNES VARELA, permite, aliás, provar uma doação de imóveis sem atender às
exigências de certeza que a lei considerou necessárias, possibilitando inclusivamente
que, onde houve uma simulação absoluta (venda fantástica), o pseudo-comprador
venha a alegar e provar uma doação dissimulada na realidade inexistente. A favor
desta solução, repare-se que o princípio falsa demonstratio non nocet só vale, no

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nosso direito, quando as razões determinantes da forma se não oponham (art.


238.º/2). Neste sentido, note-se que a divergência quanto à validade formal do negócio
dissimulado parece ligar-se também a um entendimento diverso da razão de exigência
legal da forma: enquanto alguns entendem que do documento tem de constar, sob
pena de nulidade, se a transmissão de dá a título de doação ou de venda, outros
consideram que tal menção não é indispensável. Por fim, outro argumento é o de que
o entendimento que exige a observância dos requisitos de forma para o negócio
dissimulado deixa o campo de aplicação dessa norma muito limitado, nos casos em
que é exigido documento autêntico, de tal forma que o negócio raramente valerá. No
entanto, não parece que as exigências subjacentes às disposições legais que exigem
determinada forma possam ser postergadas em nome, simplesmente, da maior
aplicabilidade desse artigo 241.º/2, se a valoração do legislador tiver sido no sentido
de exigir uma determinada forma, abrangendo a causa da transmissão.
Por fim, note-se que doutrina exposta é a que vale para a simulação de pessoas
ou para simulação sobre a natureza do negócio. Quanto à simulação de preço, quer o
preço declarado seja maior, quer seja menor que o preço real, não há obstáculo de
natureza formal a que seja eficaz a venda pelo preço efetivamente convencionado.
Neste sentido, segue-se o entendimento do STJ. Quanto a este problema, dizer, aliás,
que o artigo 883.º, estabelecendo critérios vários, incluindo o juízo de equidade do
tribunal, para a determinação do preço não indicado pelas partes, revela não ser
essencial à venda a indicação do preço.

2.1.3. Arguição da simulação pelos próprios simuladores.


O artigo 242.º/1 atribui legitimidade aos próprios simuladores para a arguição do
negócio simulado, mesmo que simulação seja fraudulenta. No entanto, esta possibilidade
sofre uma apreciável restrição indireta por força do artigo 394.º/2. Aí se estatui que é
inadmissível a prova testemunhal do acordo simulatório e do negócio dissimulado, quando
invocados pelos simuladores. Assim, a prova da simulação pelos simuladores é praticamente
restringida à prova documental (contradeclarações ou outros documentos) e à confissão, pois
não é admissível a prova por presunções (art. 351.º), nem a testemunhal (art. 394.º/2) e
poucos ou nenhuns ensejos de utilização terão a prova pericial ou a prova por inspeção.
No entanto, entendemos que se excetua da regra do artigo 394.º o caso de a simulação
ter já sido tornada verosímil por algum começo de prova por escrito. Nesse caso, parece
admitir-se a prova por testemunhas para interpretar o contexto dos documentos ou completar
a prova documental. Com um entendimento mais maleável do artigo 394.º/2, apresenta-se-
nos VAZ SERRA que sustenta que os simuladores devem poder fazer uso, excecional, da prova
testemunhal em três casos: existência de começo de prova escrita; impossibilidade moral ou

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material de obtenção de prova escrita; e em caso de perda não culposa do documento que
fornecia a prova. Na esteira deste Autor, o fundamento da exceção estaria em que a
imposição legal de prova escrita supõe a possibilidade de as partes a obterem; nos casos em
que não houvesse essa possibilidade, cessaria a razão de ser da exclusão.

2.1.4. A simulação e terceiros.


O conceito de terceiros, para efeitos de invocação da simulação, é, normalmente,
definido de forma a abranger quaisquer pessoas, titulares de uma relação jurídica ou
praticamente afetada pelo negócio simulado e que não sejam os próprios simuladores ou os
seus herdeiros (após a morte do de cujus)44.

2.1.4.1. Arguição da simulação por terceiros interessados na nulidade do negócio simulado.


A nulidade do negócio simulado pode, como todas as nulidades, ser invocada por
qualquer interessado e declarada ex officio pelo tribunal (art. 286.º, ressalvado no artigo
242.º/1).
Poderiam suscitar-se dúvidas quanto à legitimidade dos herdeiros legitimários para
arguir a nulidade proveniente de simulação, em vida do simulador.
Com efeito, não há dúvidas que, depois da morte do autor da sucessão, os herdeiros
legitimários, como quaisquer outros herdeiros, podem arguir a nulidade dos atos simulados
praticados pelo de cujus. Apenas sucede que os herdeiros intervêm como sucessores do
simulador e não como terceiros (com as mesmas restrições que os simuladores conhecem
em vida), salvo quando se trate de herdeiros legitimários que têm em vista defender as suas
legítimas – conforme entendeu o TRE, neste caso, o herdeiro legitimário intervém na
qualidade de terceiro e não de sucessor do simulador.
No entanto, já se suscitam dificuldades quanto à impugnação dos atos pelos herdeiros
legitimários, para proteger a sua expetativa, em vida do próprio hereditando. Tais dificuldades
são resolvidas pelo artigo 242.º/2 que, na linha do Assento de 19 de dezembro de 1941,
estabeleceu a doutrina segundo a qual os herdeiros forçosos podem agir em vida do autor da
sucessão contra os negócios por ele simuladamente feitos com o intuito de os prejudicar. Ora,
a disposição referida não deve ser aplicada por analogia à hipótese de o ato simulado, embora
sendo fonte de graves prejuízos, não ter sido praticado com o intuito de lesar os herdeiros
legitimários.

44 Outra é a noção de terceiros para efeitos da proteção da boa fé, que ORLANDO DE CARVALHO definia como os
que, integrando-se numa e mesma cadeia de transmissões, veem a sua posição afetada por uma ou várias causas
de invalidade anteriores ao ato em que foram intervenientes.

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Além do mais, também a Fazenda Nacional e os preferentes podem invocar a nulidade


dos atos simulados que lhe tenham causado prejuízo, liquidando-se depois os impostos e
exercendo-se a preferência com referência ao negócio real.
Por fim, quanto à legitimidade dos credores para obter a declaração de nulidade dos
atos simulados do seu devedor, levantava-se na doutrina o problema de saber se era
indispensável, para surgir aquela possibilidade, a insolvência do devedor, ao tempo da ação
destinada à declaração de invalidade. A doutrina tradicional tendia para exigir este requisito,
mas MANUEL DE ANDRADE, atacando a solução no plano da razoabilidade, repelia-a, mesmo
de iure constituto, entendendo que os credores podiam arguir a nulidade, desde que tivessem
nisso algum outro interesse sério. Esta solução deve reputar-se consagrada no atual CC – já
nesse sentido se teria de concluir a partir do artigo 286.º; e acresce que o artigo 605.º
reconhece aos credores legitimidade para invocar a nulidade dos atos praticados pelo
devedor, quer anteriores, quer posteriores à constituição do crédito, “desde que tenham
interesse na declaração da nulidade, não sendo necessário que o ato produza ou agrave a
insolvência do devedor”.

2.1.4.2. Arguição da simulação contra terceiros interessados na validade do negócio jurídico.


O artigo 243.º consagra expressamente a regra da inoponibilidade da simulação a
terceiros de boa fé. Não se limita a inoponibilidade a certa ou certas categorias de terceiros:
a simulação é inoponível a quaisquer terceiros de boa fé, quer derivem os seus direitos de um
ato oneroso, quer os derivem de um ato gratuito. Tal solução continua a ser excecional no
nosso direito. De facto, as anulabilidades bem como as nulidades provenientes de causa
diversa da simulação, são inoponíveis a terceiros de boa fé, verificando-se os requisitos do
artigo 291.º - tratar-se de bens imóveis ou móveis sujeitos a registo; boa fé, entendida como
desconhecimento, sem culpa, da causa da invalidade; onerosidade da aquisição e seu registo;
decurso de um prazo de três anos sobre o negócio - , no entanto, no caso da simulação, a
inoponibilidade não depende desses requisitos, pelo que há um regime especial da
inoponibilidade da simulação a terceiros de boa fé (art. 243.º), em confronto com o regime
geral da inoponibilidade das nulidades e anulabilidades (art. 291.º).
Esse regime especial, previsto no artigo 243.º para a inoponibilidade da nulidade por
simulação, dispensa alguns dos requisitos previstos no regime geral do artigo 291.º: inclui
aquisições a título oneroso ou gratuito; não exige o registo da aquisição; é aplicável também
a aquisições de bens móveis não sujeitos a registo; dispensa o decurso do prazo de três anos
referido no artigo 291.º/3; e protege os terceiros que, embora culposamente, desconheciam a
simulação.
I. 1º Problema

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Ora, a natureza especial da inoponibilidade, a terceiros de boa fé, da nulidade


proveniente de simulação é acentuada pelo facto de, segundo a sua letra, parecer
aplicável apenas à arguição pelo simulador. No entanto, tal interpretação do artigo
243.º/1 é controvertida. Restringindo o artigo 243.º/1 às relações entre os simuladores
e terceiros de boa fé, deparamo-nos com PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, HORSTER e
MENEZES CORDEIRO; alargando a proteção à arguição da nulidade proveniente de
simulação por qualquer pessoa, contra terceiros de boa fé, ORLANDO DE CARVALHO,
CARVALHO FERNANDES e OLIVEIRA ASCENSÃO, em especial, invocando a facilidade de
frustração do artigo 243.º se o simulador pudesse transferir os seus direitos a outra
pessoa que invocaria a nulidade perante o terceiro de boa fé.
Tendemos a considerar que a proteção conferida pelo artigo 243.º se restringe
às situações em que a nulidade da simulação é invocada pelos simuladores ou por
quem ocupe a sua posição (os herdeiros, desde logo, salvo quando intervenham como
terceiros). Além da letra da lei, parece que só se justificará esta proteção especial
quando a nulidade for invocada por quem intencionalmente criou a situação que agora
pretende destruir: os simuladores. Neste caso, perante uma atitude tão reprovável por
parte dos simuladores, a proteção dos terceiros é altamente facilitada. Ao invés, nos
outros casos, quando a nulidade for invocada por terceiros, parece que a proteção do
terceiro adquirente só deverá colher nos termos gerais do artigo 291.º. Deixa de se
justificar, então, a proteção especial do artigo 243.º. O que significa, neste
entendimento, que se restringe ainda mais o âmbito desta última norma.

Seguimos, agora, de perto, as considerações, acerca deste tema, feitas por ANTÓNIO
PINTO MONTEIRO, em RLJ...

1. O artigo 291.º do CC.


A norma que o CC destina à proteção de terceiro de boa fé em caso de negócio nulo ou anulado
é o artigo 291.º. Com ORLANDO DE CARVALHO são terceiros, para este efeito, os que, integrando-se numa
e mesma cadeia de transmissões, veem a sua posição afetada por uma ou várias causas de invalidade
anteriores ao ato em que foram intervenientes.
Assim, se A vender a B e este a C, o último é terceiro. Ora, se o negócio entre A e B vier a ser
invalidado, a transmissão a C será também inválida, pois B carece de legitimidade para o efeito (é uma
transmissão a non domino), dada a referida invalidade, devendo a situação ser reposta no statu quo ante
(art. 289.º). Todavia, se C estiver de boa fé se se verificarem os demais requisitos do artigo 291.º, C
beneficiará da proteção desta norma, por força da qual a declaração de nulidade ou a anulação não
prejudicará os direitos adquiridos por C sobre os mesmos bens.
Para que isto aconteça, isto é, para que C seja protegido, em face da declaração de nulidade ou
da anulação do negócio entre A e B, é necessário que se verifiquem todos os requisitos do artigo 291.º.
Assim, tem de tratar-se de bens imóveis ou móveis sujeitos a registo, C, terceiro, tem de estar de boa fé,

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ter adquirido os direitos a título oneroso e registado a aquisição antes do registo da ação de nulidade ou
de anulação (nº 1); além disso, devem ter já passado três anos após a conclusão do negócio entre A e B,
pois se a ação de anulação ou de nulidade for proposta e registada dentro desse prazo os direitos de C,
terceiro, não são reconhecidos (nº 2); finalmente, esclarece a lei que se considera de boa fé o terceiro
adquirente que no momento da aquisição desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou anulável.
Trata-se de uma norma muito exigente, uma vez que todos estes requisitos devem verificar-se
cumulativamente. Assim, o artigo 291.º consagra uma tutela geral do terceiro de boa fé em caso de
invalidade do negócio anterior àquele em que participa.

2. O artigo 243.º do CC.


Se o artigo 291.º consagra o regime geral da tutela de terceiro de boa fé – tratando-se da
inoponibilidade da nulidade e da anulação em geral, isto é, seja qual for a causa que determina essa
nulidade ou anulação –, já o artigo 243.º dedica ao terceiro de boa fé uma tutela especial, consagrando
um regime muito menos rigoroso para a inoponibilidade da simulação a terceiros de boa fé.
Efetivamente, se a nulidade do negócio for devida a simulação (art. 240.º), o único requisito
exigido pelo artigo 243.º/1, para proteger o terceiro adquirente, C, é a boa fé deste, a qual impede que a
simulação possa ser arguida (nº 1); acresce que a própria noção de boa fé é aqui menos rigorosa, pois já
não se exige que o desconhecimento do vício seja sem culpa (como no art. 291.º), bastando que o terceiro
ignore a simulação ao tempo em que foram constituídos os respetivos direitos (nº 2); finalmente, esclarece
a lei que se considera sempre de má fé o terceiro que adquiriu o direito após o registo da ação de
simulação, quando a este haja lugar (nº 3).
Por conseguinte, torna-se evidente que, em face da lei, o terceiro de boa fé beneficia de uma
proteção muito mais favorável no caso de simulação, pois basta-lhe provar que ignorava a simulação,
ainda que se trate de uma ignorância negligente. Não obstante, acreditamos que, em certas situações de
ignorância culposa, não pode deixar de pôr em causa a boa fé do terceiro.

3. As divergentes posições.
A questão: será que esta proteção mais favorável é suscetível de ser invocada por terceiro de
boa fé sempre que a nulidade do negócio provenha da simulação? Ou será que esta tutela mais favorável,
concedida pelo artigo 243.º/1 só se justifica quando, além de estarmos perante negócio simulado, quem
vem arguir a nulidade do negócio seja um dos simuladores? A ser assim, se a nulidade da simulação for
arguida por um terceiro, o terceiro adquirente ficará sem proteção?
Comecemos pela primeira questão: qual o âmbito de proteção do artigo 243.º/1? Tratará esta
norma da inoponibilidade da simulação a terceiro de boa fé em todo e qualquer caso, ou, apenas, da
inoponibilidade da simulação a terceiro de boa fé quanto a nulidade for arguida pelos simuladores?
A letra da lei é clara, no sentido de que só neste último caso é que o terceiro de boa fé poderá
beneficiar desta proteção especial que o artigo 243.º/1 concede. Aparentemente, tratar-se-á, mesmo, de
uma exceção à regra de que a nulidade é invocável por qualquer interessado (art. 286.º).
No entanto, como se sabe, a letra da lei, constituindo o ponto de partida e o limite do sentido
eleito, não é, contudo, o elemento hermenêutico mais importante na tarefa de interpretação da lei (art.
9.º). Nesta linha, apelando à razão de ser do artigo 243.º/1, poderia entender-se que esta norma carece
de uma interpretação extensiva, por força da qual o terceiro de boa fé estaria sempre protegido pelo artigo
243.º/1 no caso de se tratar de nulidade proveniente de negócio simulado. E isto, quer por razões
históricas, que à luz do elemento racional e sistemático, porque, a não ser assim, diz-se, seria muito

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estranho e contrário à abertura introduzida no sistema pelo artigo 291.º, no caso mais clamoroso em que
a proteção de terceiros mais se justificaria.
Nesta linha, em caso de conflito de interesses entre terceiros interessados na nulidade e terceiros
interessados na validade do negócio, recorrer-se-ia, na esteira de MANUEL DE ANDRADE, a critérios
casuísticos. CARVALHO FERNANDES optou pelo critério do artigo 335.º, relativo à colisão de direitos, no
entanto, cremos que sem razão, uma vez que esta norma pressupõe direitos adquiridos, não sendo este
o caso, além de que o problema consiste em saber se os direitos em conflito são iguais ou desiguais sob
o ponto de vista do merecimento da tutela jurídica.

4. A nossa posição.
Em face do direito em vigor, perante o texto da lei e tendo em conta os elementos histórico,
racional e sistemático, entendemos que a proteção de terceiro de boa fé pelo artigo 243.º/1 só é possível
quando a nulidade é arguida pelo simulador ou por quem ocupe a sua posição (como sucede com os
herdeiros, após a sua morte).
É o próprio texto da lei a apoiar fortemente esta posição, mas é também este o sentido mais
conforme os demais elementos interpretativos.
Desde logo, atente-se que no Código de Seabra era discutido se os simuladores teriam
legitimidade para arguir a nulidade dos negócios simulados, tratando-se de simulação fraudulenta. A
questão foi decidida por Assento, no sentido afirmativo, mas nem assim se tornou inteiramente pacífica.
O problema está hoje definitivamente ultrapassado, pelo artigo 242.º/1, que atribui legitimidade
para arguir a simulação aos próprios simuladores entre si, ainda que a simulação seja fraudulenta. No
entanto, convém não esquecer a dúvida que, na vigência do Código anterior, ainda se colocava entre nós
a tal respeito.
De todo o modo, dando conta desse mal estar perante os simuladores que vêm arguir a
simulação, a lei coloca-lhes acrescidas dificuldades de prova, uma vez que não admite prova testemunhal
nem por presunções quando a simulação seja invocada pelos simuladores (arts. 394.º/1 e 2 e 351.º). Ora,
é nesta linha que surge o artigo 243.º a impedir que a nulidade proveniente da simulação possa ser
arguida pelo simulador contra terceiro de boa fé. Em suma, trata-se de uma posição contra os simuladores
– e só contra estes –, no contexto das restrições anteriores, quer quanto aos meios de prova de que
podem servir-se os simuladores, quer quanto às dúvidas, na vigência do Código de 1867, sobre a própria
legitimidade destes para arguir a simulação.
Quer dizer: não é por acaso que o artigo 243.º/1 restringe o alcance da proteção do terceiro de
boa fé à arguição da nulidade do negócio simulado pelos simuladores. Esta restrição surge na linha e no
contexto das reações negativas da ordem jurídica à torpeza dos simuladores e de algum modo de acordo
com a máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans. E se esta máxima não é hoje aqui levada
inteiramente à letra, foi necessária consagração de um preceito expresso a atribuir legitimidade aos
simuladores para arguir a simulação – quando essa seria a solução já em face do regime geral (art. 286.º)
– perante as hesitações na vigência do Código de Seabra. Tudo isto para além das sérias dificuldades
práticas erguidas pela lei no campo dos meios de prova admitidos quando a nulidade da simulação seja
invocada pelos simuladores.
Ora, justamente, a razão de ser desta limitação, pelo artigo 243.º/1, à proteção de terceiro de
boa fé quando a nulidade seja arguida pelos simuladores – e apenas neste caso – é a forte reprovação
que merece o comportamento dos simuladores. Repare-se que esta norma introduz um desvio à regra
geral do artigo 286.º, pois impede que a nulidade seja neste caso invocada pelos simuladores, isto é, por
alguém interessado nessa invocação. Por outro lado, atente-se que o artigo 243.º/1 respeita a regra do

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artigo 242.º/1, uma vez que esta última permite que a nulidade do negócio seja invocada pelos próprios
simuladores entre si. Só entre si, repete-se, pois perante terceiros de boa fé logo o artigo seguinte obsta
a que os simuladores possam arguir essa nulidade.
É a ideia de que os simuladores, ao invocarem a nulidade, estão como que a incorrer num venire
contra factum proprium, pois criaram propositadamente, para iludir terceiros, a aparência de um negócio
que na realidade não querem. Virem, depois, prevalecer-se da simulação contra terceiros de boa fé,
contra terceiros que confiaram na seriedade do negócio, seria particularmente iníquo e comprometedor
da segurança das transações.
Ora, esta argumentação só colhe perante os simuladores, só procede quando se trata de
proteger terceiros de boa fé contra a arguição da nulidade pelos próprios simuladores. Já se for um
terceiro a arguir a nulidade do negócio simulado, por exemplo, um credor do simulado alienante, não se
justificaria, de todo, que um terceiro adquirente pudesse invocar a sua boa fé, sem mais, para ser
protegido. Numa situação destas, sendo a nulidade invocada por um terceiro (de boa fé), o terceiro
adquirente de boa fé só poderá aspirar à proteção geral do artigo 291.º, pese embora a nulidade do
negócio seja devida a simulação.
Por fim, o artigo 291.º consagra a proteção de terceiro de boa fé em caso de negócio nulo ou
anulável, seja por que razão for – inclusivamente quando se trate de simulação, desde que não seja
arguida pelos simuladores –, ao passo que o artigo 243.º restringe o seu âmbito de aplicação ao terceiro
de boa fé quando se esteja perante negócio simulado e a nulidade seja arguida pelos simuladores (ou
por quem ocupe a sua posição).
II. 2.º Problema
Foi sustentado na doutrina que só se consideravam terceiros para este efeito
aquelas pessoas cujos direitos seriam prejudicados pela invalidação do negócio
simulado, isto é, as que com isso sofreriam uma perda, mas não já as que apenas
lucrariam com a validade do mesmo negócio. Assim, seria oponível a um preferente a
simulação do preço da venda (por se ter declarado na escritura um preço inferior ao
real) ou a simulação sobre a natureza do negócio.
De iure condito, a simulação é inoponível só aos terceiros de boa fé
prejudicados com a invalidação ou também o será àqueles que apenas deixam de
lucrar, por esse motivo?
O artigo 243.º/1 não faz qualquer restrição, ao contrário do que era proposto
no anteprojeto; portanto, um intérprete estritamente agarrado à lei, atribuindo valor
decisivo à máxima ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus e ao elemento
histórico, concluiria que a nulidade resultante da simulação era inoponível a quaisquer
terceiros, mesmo aos que com isso conseguiriam um lucro, em lugar de evitarem um
prejuízo (HORSTER). No entanto, entendemos que estes elementos interpretativos têm
valor subalterno em relação ao elemento racional (presunção de que, dada a ratio do
preceito, o legislador consagrou as soluções mais acertadas que tenham na leitra da
lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso – art.
9.º/2 e 3) dentro da conceção hermenêutica preferível e sancionada no CC.

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Neste sentido, não há dúvida que, dado o fim do artigo 243.º (proteger a
confiança dos terceiros), a solução mais acertada é a que impede que a invocação da
simulação possa causar prejuízos e não já a que vai ao ponto de, por essa causa,
originar vantagens ou lucros que nada legitima. Por conseguinte, feita uma venda por
100 e tendo-se declarado simuladamente um preço de 30, um preferente não pode
invocar a sua qualidade de terceiro de boa fé, para preferir pelo preço declarado; é-
lhe oponível a nulidade do negócio simulado, sendo admitido a preferir pelo preço real.
Com efeito, só não será assim quando existir disposição especial que autorize a
preferência pelo preço declarado.
Trata-se da solução que corresponde ao ensino de MANUEL DE ANDRADE e que
estava expressamente consagrada no anteprojeto. A solução oposta – preferência
pelo preço declarado – é irrazoável, pois a torpeza dos simuladores não legitima um
locupletamento do terceiro (preferente), que não seria menos torpe; acrescendo,
ainda, que, normalmente, os simuladores ter-se-ão informado junto do preferente se a
coisa lhe interessava e só em face do desinteresse revelado por ele se terão arriscado
a simular um preço inferior. Contra esta posição, estão PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA
e HORSTER. Ora, não podemos aderir à posição destes autores que, ainda que aceitem
a razoabilidade da nossa solução, rejeitam-na por a considerarem contra legem.
Contra legem porquê? Apenas fazemos uma interpretação restritiva do artigo 243.º/1,
em conformidade com a ratio legis, sendo certo que tal modalidade de interpretação é
um método perfeitamente clássico. Por um lado, a modificação do anteprojeto nada
nos diz sobre a intenção do legislador, por outro, é profundamente insatisfatório dizer-
se que a lei quer vedar ao simulador sempre a invocação da simulação contra terceiros
de boa fé, pois, certamente, não o quer fazer à custa de uma torpeza. Finalmente, em
abono da nossa posição, ao mesmo resultado conduzirá a noção de terceiros para fins
de tutela da boa fé, nos termos em que ORLANDO DE CARVALHO a apresentava45.
Por fim, note-se que o conceito de boa fé é enunciado no artigo 243.º/2, consistindo,
conforme o ensinamento geral da doutrina, na ignorância da simulação ao tempo em que se
adquiriram os respetivos direitos. Assim, não basta, para haver má fé, a cognoscibilidade da
simulação ou a suspeita ou dúvida sobre a sua existência – CARVALHO FERNANDES a entender
que o terceiro que desconhece a simulação culposamente também está protegido e MENEZES
CORDEIRO, contra, a exigir o desconhecimento não culposo. Além do mais, o artigo 243.º/3
estabelece uma presunção iuris et de iure de má fé, em desfavor do terceiro que adquiriu o
seu direito depois do registo da ação de simulação.

45 Para uma solução diferente, no entendimento do STJ, em que, admitindo-se a inoponibilidade aos preferentes
da nulidade proveniente de simulação, impediu-se o exercício da preferência por constituir abuso de direito.

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2.1.4.3. Conflitos de interesses entre terceiros interessados.


Se não se entender que o artigo 243.º é apenas aplicável à arguição de nulidade pelos
simuladores – com remissão da arguição por outras pessoas interessadas na nulidade para
o regime geral (incluindo, quanto à proteção de terceiros adquirentes, para o artigo 291.º -
tornam-se possíveis conflitos entre terceiros que pretendem arguir a nulidade do negócio
simulado e terceiros cujos interesses exigem que o negócio simulado seja tratado como
válido. Hipóteses:
▪ Conflito entre credores comuns, ou quirografários, do simulado alienante, e credores
comuns do simulado adquirente;
▪ Conflito entre credores comuns do simulado alienante e subadquirentes do simulado
adquirente;
▪ Conflito entre subadquirentes do simulado alienante e subadquirentes do simulado
adquirente;

2.1.4.4. Prova da simulação.


A prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros é livre, podendo
ser feita por qualquer dos meios admitidos na lei.

2.2. Reserva mental.


O artigo 244.º/1 define a reserva mental, em conformidade com a lição dos tratadistas,
sendo duas as notas que definem o conceito: emissão de uma declaração contrária à vontade
real; intuito de enganar o declaratário46. Eis as suas modalidades: inocente ou fraudulenta;
conhecida ou desconhecida; absoluta ou relativa; unilateral ou bilateral.
No atual CC, os efeitos desta figura são determinados pelo artigo 244.º/2, onde se
estatui a irrelevância da reserva mental, exceto se for conhecida do declaratário. Por
consequência, a declaração negocial emitida pelo declarante, com reserva, ocultada ao
declaratário, de não querer o que declara, não é, em princípio, nula. Trata-se de uma doutrina
adotada nemine discrepante, por corresponder a uma exigência elementar de justiça e
segurança. Com efeito, não se poderia conceber que a confiança na exteriorização de uma
vontade pudesse ser afetada, se aquele que declara alguma coisa como sendo a sua vontade
pudesse invocar, para se desvincular, uma vontade oculta contrária e a provasse sem margem
para dúvidas.
No entanto, deixará de ser assim, sendo o negócio nulo, se o declaratário teve
conhecimento da reserva, por desaparecerem as razões que justificam aquele princípio geral.

46 Se a contraparte se deixou enganar pela declaração, mas o declarante pensara que ela se aperceberia da
divergência, não há reserva mental – há declaração não séria.

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Se o declaratário conheceu a reserva, não há confiança que mereça tutela47. Por outro lado,
se há dois declaratários, qualquer deles, que não conheça a reserva, pode invocar a sua
irrelevância. É, também, reserva mental a hipótese de alguém conscientemente emitir uma
declaração com vários sentidos e a outra parte a compreender num determinado sentido,
enquanto o declarante se reservou ocultamente só a fazer valer noutro sentido.
Não bastará para a relevância da reserva a sua cognoscibilidade, sendo necessário o
seu efetivo conhecimento.
Por vezes, aventa-se uma solução especial para a reserva mental inocente (com mero
animus decipiendi): bastaria, para fundamentar a nulidade, a simples cognoscibilidade do
vício, quando o reservante tenha procedido com ânimo de trazer vantagem ao declaratário ou
até nem seria precisa a cognoscibilidade, apenas respondendo o declarante pelo interesse
negativo, se este não foi contrabalançado pela vantagem auferida. Ora, o CC não consagra
esta solução no respetivo preceito sobre a reserva mental, estabelecendo, sem exceção, que
só o conhecimento efetivo da reserva é motivo de nulidade. No entanto, a rigidez desta
doutrina poderá ser atenuada por aplicação da cláusula geral do artigo 334.º - abuso do direito.
Com efeito, excederá muitas vezes os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes –
por ser clamorosamente contrária ao sentido jurídico prevalente – a pretensão do declaratário,
no sentido da validade de uma declaração que o respetivo autor emitiu, com reserva mental,
para trazer uma vantagem ao declaratário.

2.3. Declaração não séria.


O conceito infere-se do artigo 245.º, sendo que a nota fundamental consiste no
seguinte: a divergência entre a vontade e a declaração, embora intencional, não visa enganar
ninguém, pois procede-se na expetativa de que a falta de seriedade não passe despercebida.
Quanto às suas modalidades, consideram-se as seguintes: declarações jocosas,
cénicas, didáticas, publicitárias, entre outras. No entanto, a graça malévola, existindo embora
uma finalidade jocosa, é reserva mental e não declaração não séria – trata-se de situações
em que a declaração, emitida com intenção jocosa ou trocista, é feita na expetativa de que a
outra parte se deixará enganar, isto é, cairá no engano.

47 Críticas à solução de nulidade no caso de conhecimento da reserva: é uma solução defeituosa e uma concessão
à teoria da vontade (LARENZ); não se pode tratar a teoria da confiança tão mecanicamente, como se faz ao
estabelecer a nulidade quando o declaratário conheceu a reserva – haveria que considerar também o mérito ou
demérito da tutela do mentiroso e o princípio da fidelidade do contrato (B YDLINSKI). Todavia, deve atentar-se em
ser muitíssimo provável que uma parte, ao saber da reserva, antes ou durante a realização de um negócio, se
assegure perante o seu parceiro, e que seja esclarecida a divergência entre a vontade e a declaração, pelo que
deixará de se justificar a tutela.

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Neste sentido, note-se que, em princípio, a declaração carece de qualquer efeito. Se


o declaratário conhecia a falta de seriedade da declaração ou ela era exteriormente percetível,
parece nem chegar a haver uma verdadeira declaração negocial. É o caso da declarações
cénicas, didáticas ou em jogos de sociedade.
Por fim, no artigo 245.º/2 preveem-se casos marginais: aqueles, possíveis sobretudo
nas declarações jocosas (graça pesada) e, eventualmente, publicitárias, em que a declaração
foi feita em circunstâncias que induzem o declaratário a aceitar justificadamente a sua
seriedade. Sanciona-se a mesma solução (a declaração carece de qualquer efeito), corrigida,
porém, no interesse do declaratário, pela responsabilidade do declarante pelo chamado
interesse negativo ou da confiança (responsabilidade pré-negocial), e não a solução da
validade da declaração.

3. Divergência não intencional.

3.1. Coação física ou coação absoluta ou ablativa.


Na coação física ou absoluta, o coagido tem a liberdade de ação totalmente excluída,
enquanto na coação moral ou relativa a liberdade está cerceada, mas não excluída (o coato
pode optar por outro comportamento, como sofrer o mal ou combatê-lo).
Ora, o CC prevê (art. 246.º) especificamente a hipótese de o declarante ser “coagido
pela força física a emitir” a declaração (agitur sed non agit). Tem-se em vista as hipóteses em
que o declarante é reduzido à condição de puro autómato (coação absoluta) e não aquelas
em que o emprego da força física não chega aos extremos da vis absoluta48.
A coação física ou absoluta importa, nos termos do artigo 246.º, a ineficácia da
declaração negocial. A lei, prudente ou ambiguamente, esclarece que a declaração não
produz qualquer efeito e não fala de nulidade, dado ser discutível a qualificação como nulidade
ou, antes, como inexistência, parecendo esta última a mais exata.
Por fim, note-se que não há qualquer dever de indemnização a cargo do declarante.

3.2. Falta de consciência da declaração.


Neste caso, falta a vontade de ação ou falta a vontade ou, pelo menos, a consciência
da declaração. Estas hipóteses são abrangidas pelo artigo 246.º, estatuindo-se que o negócio
não produz qualquer efeito, mesmo que a falta de consciência da declaração não seja
conhecida ou cognoscível pelo declaratário.

48 Nesta hipótese, o que gera o negócio é o receio da consumação ulterior ou da persistência de um mal físico já
em começo de execução. Não estando, portanto, totalmente excluída a liberdade do coato, mas apenas coartada,
o caso integra-se na coação moral.

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Ora, trata-se de um caso de nulidade, salvo na hipótese de falta de vontade de ação,


em que parece estar-se perante um caso de inexistência da declaração. Com efeito, quando
falta a vontade de ação não há um comportamento humano consciente, voluntário, finalista;
há um comportamento inconsciente, involuntário, reflexo ou, na hipótese de coação física,
absolutamente forçado, embora exteriormente pareça estarmos perante uma declaração.
Vexata quaestio, na doutrina alemã, é saber se, para existir uma declaração é
necessária a consciência ou se basta a imputabilidade da declaração, embora falte a
consciência respetiva. A doutrina germânica maioritária, na esteira de autores como L ARENZ,
basta-se com a imputabilidade, sem exigir a consciência da declaração; diversamente,
exigindo a consciência da declaração, deparamo-nos com autores como CANARIS.
Neste sentido, note-se que, se bastasse a imputabilidade, o autor do comportamento,
sendo-lhe este imputável, apesar de não ter tido consciência da declaração, não poderia, sem
mais, considerar-se desvinculado do negócio – restar-lhe-ia a anulabilidade com fundamento
em erro-obstáculo. Entre nós, existe norma expressa, o artigo 246.º, estabelecendo que a
declaração não produz qualquer efeito, se não existe a consciência de se fazer uma
declaração negocial – logo, faltando a consciência da declaração e mesmo que se verifique a
imputabilidade da mesma, o negócio não produz efeitos. Criticamente, com MENEZES
CORDEIRO, defendendo uma interpretação restritiva do artigo 246.º, para aqueles casos em
que a falta de consciência seja de tal modo aparente que, perante o declaratário normal, a
declaração não possa ser imputada ao declarante.
Em suma, entendeu-se que a proteção da confiança não devia ir tão longe que se
atribuísse eficácia à declaração, isto é, à aparência de vontade, nestas hipóteses de falta de
vontade de ação ou de consciência da declaração. Os interesses do autor do comportamento
são tutelados em primeira linha, a expensas do interesse na proteção da confiança do
declaratário; se o declarante for, porém, culpado da falta de consciência da declaração, o
declaratário tem direito a ser indemnizado do dano coberto pela responsabilidade pré-negocial
ou por culpa in contrahendo.

3.3. Erro na declaração ou erro-obstáculo.


No erro-obstáculo, há uma divergência inconsciente entre a vontade e a declaração,
mas há um comportamento declarativo do errante. Assim, não se confunde com as
declarações sob o nome de outrem em que não há qualquer comportamento por parte do
sujeito a quem a declaração é atribuída – v.g., A faz um negócio, fazendo-se passar por B,
declinando a identidade deste ou falsificando a respetiva assinatura ou pondo em circulação
um documento assinado por B, mas não emitido por B.
Sinteticamente, podemos dizer, quanto às causa e efeitos desta figura, que ela se
verificará quando há desvio na vontade de ação (lapsus liguae ou lapsus calami; erro

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mecânico) ou desvio na vontade (erro de juízo). Nestas hipóteses, o declarante tem a


consciência de emitir uma declaração negocial, mas, por lapso de atividade (erro mecânico:
lapsus linguae ou erro ortográfico) ou por erros in iudicando (atribuição às palavras de um
significado diverso do seu sentido objetivo), não se apercebe de que a declaração tem um
conteúdo divergente da sua vontade real (aliud dixit, aliud voluit). Por esse motivo, fala-se de
erro sobre o conteúdo da declaração.

3.3.1. A solução em geral.


O princípio geral regulador destas hipóteses consta do artigo 247.º, exigindo-se para
a anulação do negócio que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a
essencialidade, para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro. Com efeito, nada mais
se torna necessário provar, não se exigindo a desculpabilidade do erro.
Ora, tal solução parece sacrificar demasiadamente os interesses do declaratário e os
do comércio jurídico e teria sido mais razoável ir um pouco mais longe e exigir, como condição
de anulabilidade, à semelhança do que o Código italiano, o conhecimento ou a
cognoscibilidade do erro. Além do mais, note-se que, nas hipóteses em que o declaratário
teve conhecimento ou cognoscibilidade, não do erro, mas da essencialidade do elemento
sobre que ele incidiu, talvez o mesmo declaratário, se lhe tivesse sido proposto o
condicionamento, da eficácia do negócio à verificação do elemento pressuposto, não anuísse
ao contrato, preferindo ficar livre para celebrar um outro firme.
No entanto, a lei não exige o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, admitindo
a anulabilidade em termos excessivamente fáceis e gravosos para a confiança do declaratário
e para a segurança do tráfico jurídico. Contenta-se com o conhecimento ou a cognoscibilidade
da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, embora este conhecimento possa
não ter suscitado ao declaratário qualquer suspeita ou dúvida acerca da correspondência
entre a vontade real e a declarada. Além do mais, a formulação do artigo 247.º é inadequada
ou de difícil compreensão, pelo menos quanto ao erro mecânico (v.g.: lapso de escrita): se
quero escrever prédio nº 20 e, por lapso mecânico, escrevo inadvertidamente nº 10, o que é
o elemento sobre que incidiu o erro?
Por fim, note-se que nalguns casos em que a aplicação do artigo 247.º lese com
extrema injustiça os interesses do declaratário, só se poderá obstar à anulação por força do
princípio do artigo 334.º - abuso do direito de anular.

3.3.2. Hipóteses especiais.


I. Se o declaratário se apercebeu do dissídio entre a vontade real e a declarada e se
conheceu a vontade real do declarante, o negócio valerá de acordo com a vontade

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real (art. 236.º/2). Com efeito, as razões que estão na base da doutrina da declaração
– tutela da boa fé do declaratário – não colhem.
II. Se o declaratário conheceu, ou devia ter conhecido, o próprio erro, o regime aplicável
continua a ser a anulabilidade e não a nulidade verdadeira e própria. Com efeito, não
é necessário, para a anulação, o reconhecimento ou a reconhecibilidade do erro,
bastando que seja reconhecível a essencialidade do elemento sobre que o declarante
errou.
III. Se o declaratário aceitar o negócio como o declarante queria, a anulabilidade fundada
em erro não procede (art. 248.º). A validação do negócio, nesta hipótese, tem uma
explicação análoga à da solução indicada em I.
IV. O erro de cálculo e o erro de escrita, ostensivamente revelados no contexto da
declaração ou nas circunstâncias que a acompanham49, não dão lugar à anulabilidade
do negócio, mas apenas à sua retificação (art. 249.º);
V. Se o declaratário compreendeu um terceiro sentido que não coincide nem com o
querido pelo declarante, nem com o declarado, quid iuris? O artigo 247.º pode não
permitir a anulabilidade, tal como, aliás, poderia não a permitir a doutrina da confiança,
pois B, destinatário da declaração, pode não saber nem dever saber do erro. Todavia,
o negócio deve ser anulado, pois nada justifica fazê-lo valer com um sentido objetivo
em que nenhuma das partes confiou. É a solução correspondente à teoria da
aparência eficaz, que deve ser admitida, neste posto, como corretivo da teoria da
confiança. A doutrina da aparência eficaz visa atingir os fins visados com a teoria da
confiança sem os exceder e, portanto, não faz valer a declaração no sentido objetivo,
a não ser que o destinatário confie efetivamente nesse sentido. Assim, no caso de
divergência entre os sentidos querido, declarado e compreendido, torna a declaração
anulável, como parece mais razoável, enquanto a doutrina da confiança a faz valer no
sentido declarado. A hipótese que estamos a considerar constitui um caso especial de
dissenso50, a merecer tratamento igualmente especial, e nesse sentido se pronuncia,

49 O erro de cálculo interno – ou não ostensivo – esse pode ser um erro normativo (art. 251.º) ou estar sujeito ao
regime geral do erro na declaração (art. 247.º). Na jurisprudência do STJ, qualificando o erro de cálculo que se
revela no próprio contexto da declaração ou das circunstâncias em que é feita como erro-obstáculo de natureza
especial, que só dá direito à retificação da declaração, e dizendo que se não se revelar nesse contexto e
circunstâncias, será um erro-vício.
50 O dissenso (desacordo entre as partes num contrato) pode evidenciar-se nos próprios termos das declarações,
isto é, pode tratar-se de uma falta de acordo dos sentidos objetivos e, então, nem sequer existe um negócio jurídico,
por aplicação do artigo 232.º. Porém, pode haver acordo dos sentidos objetivos das declarações, mas desacordo
entre as vontades reais. Este desacordo de vontades reais pode resultar de uma só das partes atribuir à sua
declaração um sentido diverso do que ela bem objetivamente (A quer vender X, mas declara Y e B aceita nestes
termos) – neste caso, o problema resolve-se por aplicação da doutrina do erro-obstáculo. Assim, o conceito de

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para as hipóteses deste tipo, a própria doutrina que defende conceções e soluções
mais objetivistas do negócio (EMÍLIO BETTI). Esse tratamento especial é o da
anulabilidade sem a exigência dos requisitos do artigo 247.º.

3.4. Erro na transmissão da declaração.


Esta hipótese está prevista no artigo 250.º, que a disciplina nos mesmos termos do
erro-obstáculo. O erro na transmissão da declaração não tem, portanto, relevância autónoma;
desencadeará o efeito anulatório apenas nos termos do artigo 247.º.
Neste sentido, em coerência com as críticas que, de iure condendo, fizemos ao regime
do artigo 247.º, também aqui consideramos gravemente defeituoso, em certas hipóteses, o
regime aplicável. Vide gratia: A oferece a B a venda de um terreno; B telegrafa dizendo “não
aceito”; chega à esfera de A a fórmula “aceito”, não se compreende que B, lesando as
legítimas expetativas de A, possa anular o contrato-promessa, como sempre poderá nos
termos do artigo 247.º, pois, A sabia ou não devia ignorar a essencialidade, para B, do
elemento sobre que recaiu o erro, isto é, a essencialidade de não ficar vinculado contra a sua
vontade.
Estabelece-se, porém, uma exceção a este regime geral no artigo 250.º/2, admitindo-
se a anulação sempre que o intermediário emita intencionalmente (com dolo) uma declaração
diversa da vontade do dominus negotii. Assim, o declarante suporta o risco de transmissão
defeituosa, de uma deturpação ocorrida enquanto a declaração não chega à esfera do
declaratário; uma adulteração dolosa deve, porém, considerar-se como extravasando o
círculo normal de riscos a cargo do declarante.
De iure condendo, deve perguntar-se, porém, se o regime do artigo 250.º/2 é o
preferível. Tem sido justificado com base na ideia, expressa no texto, de que o declaratário já
não deve suportar os riscos de uma adulteração dolosa, de que a declaração intencionalmente
alterada não é a mesma que o declarante emitiu, ou de que não pode atribuir-se juridicamente
ao declarante. Todavia, é o declarante quem escolhe o intermediário (se for um núncio do
declaratário não se deve aplicar o artigo 250.º) e, como tal, deve arcar com os riscos da sua
atuação. O declarante, mesmo que tenha agido sem culpa, encontra-se, pelo menos, mais
próximo de suportar os riscos, que melhor pode dominar, de uma adulteração dolosa, do que
o declaratário, totalmente estranho à situação. Além disso, a declaração também é diversa da
que o declarante emitiu em caso de adulteração negligente, e, todavia, se a adulteração
dolosa impede a imputação da declaração, já o mesmo não acontece com a alteração
negligente do que também seja essencial. Note-se, ainda, que enquanto nos termos do artigo

dissenso só tem interesse autónomo quando cada uma das partes atribui ao negócio um sentido diverso não
coincidente com o seu teor objetivo.

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254.º/2, o dolo de um terceiro totalmente estranho ao declarante não confere a este, sem
mais, o direito de anular, mesmo que provoque também um erro na declaração, já segundo o
artigo 250.º/2, o dolo de uma pessoa que o declarante escolheu permite-lhe a anulação do
negócio.

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DIVISÃO IV – VÍCIOS DA VONTADE

1. Vícios da vontade.
2. O regime da lesão e dos vícios redibitórios.
3. Qualificação da invalidade proveniente de erro-vício, dolo, coação ou incapacidade
acidental.
4. Erro-vício.
4.1. Modalidades.
4.2. Exclusão prévia da anulação por erro.
4.3. Condições gerais de relevância do erro-vício como motivo de anulabilidade.
4.4. Condições especiais de relevância do erro-vício como motivo de anulabilidade.
4.5. Aplicação de coisa a fim diferente do declarado.
5. Dolo.
5.1. Conceito.
5.2. Modalidades.
5.3. Condições de relevância do dolo como motivo de anulação.
5.4. Fundamento jurídico da anulabilidade por dolo.
5.5. Negócio em que o dolo não tem relevância específica.
6. Coação.
6.1. Conceito.
6.2. Modalidades.
6.3. Condições de relevância da coação como motivo de anulabilidade.
6.4. A coação moral e o simples temor reverencial.
7. Estado de necessidade.
7.1. Conceito.
7.2. Confronto com a coação.
7.3. Valor dos negócios jurídicos celebrados em estado de necessidade.
8. Incapacidade acidental.

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DIVISÃO IV – VÍCIOS DA VONTADE

1. Vícios da vontade.

Trata-se de perturbações do processo formativo da vontade, operando de tal modo


que esta, embora concorde com a declaração, é determinada por motivos anómalos e
valorados, pelo direito, como ilegítimos. Com MANUEL DE ANDRADE, a vontade não se formou
de um modo julgado normal e são.

2. O regime da lesão e dos vícios redibitórios no CC.

I. Lesão (usura);
O código de 1867, rompendo com o direito anterior, deixou de considerar a
lesão (grave desequilíbrio entre as prestações, nos contratos onerosos comutativos)
motivo autónomo de invalidade dos negócios jurídicos.
No código de 1966, a proscrição da lesão, sob a designação de usura, é
efetuada nos termos do artigo 282.º. Estabelece-se, no artigo seguinte, uma alternativa
para a anulação dos negócios usurários: a sua modificação, segundo juízos de
equidade, a requerimento do lesado ou da partes contrária. Encara-se, portanto, o
problema da lesão, não sob a perspetiva individualista que fluiu no Código de
Napoleão, mas à luz das valorações sociais imperantes no nosso tempo.
Qual é a relação entre o problema da lesão e os vícios da vontade? É que
resulta do CC vigente que a lesão, como fundamento da anulação ou modificação dos
negócios, não consiste apenas numa certa desproporção de prestações (lesão ultra
dimidium ou lesão enorme), mas, sim, igualmente, numa exploração da situação da
outra parte, em casos em que terá havido uma adulteração do modo de sã formação
da vontade. Com efeito, emprega-se para definir a figura uma formulação obetivo-
subjetiva, cujo elemento objetivo comporta uma certa liberdade de apreciação judicial
(benefícios excessivos ou injustificados) e cujos elementos subjetivos são dois: a
situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou
fraqueza de caráter em que se encontra a vítima do ato lesivo; e a exploração dessas
situações.
Por fim, note-se que se consagra, porém, um critério estritamente objetivo,
quanto ao mútuo oneroso (art. 1146.º).
II. Vícios redibitórios.

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O Código de Seabra não considerava os vícios redibitórios um vício autónomo


dos negócios: só ocorreria invalidade quando concorressem os requisitos gerais do
objeto.
Ora o atual CC, não se refere, nas disposições gerais sobre o negócio jurídico,
aos vícios ocultos do objeto negocial como fundamento autónomo de invalidade.
Porém, há normas que se referem a essa hipótese na regulamentação de alguns
contratos especiais: artigos 905.º, 913.º e 1035.º - a anulabilidade do negócio depende
da verificação dos requisitos legais de relevância do erro ou do dolo. Ora, para além
deste efeito (anulabilidade), a lei regula alguns aspetos particulares da situação.
Neste sentido, o Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de abril, que transpôs para o
direito português a Diretiva 1999/44/CE, de 25 de maio de 1999, sobre certos aspetos
da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, previu um regime
especial para certos contratos celebrados com consumidores, destacando-se a
consagração explícita, por esse diploma, de uma obrigação de conformidade da coisa
com o contrato.

3. Qualificação da invalidade proveniente de erro-vício, dolo, coação ou incapacidade


acidental.
Em todas estas situações, deparamo-nos com a anulabilidade.
A questão: no caso de erro sobre os motivos que recaia sobre as circunstâncias que
constituem a base negocial (art. 252.º/2), terá lugar a anulabilidade, tal como nas outras
modalidades do erro-vício, ou haverá lugar para uma faculdade de resolução, tal como nos
casos de alteração superveniente das circunstâncias? Inclinamo-nos para a hipótese da
anulabilidade, pois nos casos de erro sobre os motivos, diversamente da alteração
superveniente das circunstâncias vigentes ao tempo do negócio, o estado de coisas
erradamente figurado é anterior ou contemporâneo do negócio. Trata-se, portanto, de um
vício que inquinou a própria formação do negócio e não de uma vicissitude surgida no decurso
da execução. Sendo assim, a remissão que, no artigo 252.º/2 se faz para o artigo 437.º tem o
sentido de indicar os pressupostos ou requisitos necessários para a relevância do erro sobre
as circunstâncias que constituem a base do negócio e não já a forma que reveste essa
relevância (anulabilidade ou resolução).

4. O erro como vício da vontade.

O erro-vício traduz-se numa representação inexata ou na ignorância de uma qualquer


circunstância de facto ou de direito que foi determinante na decisão de efetuar o negócio.
Assim, se estivesse esclarecido acerca dessa circunstância – se tivesse exato conhecimento

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da realidade – o declarante não teria realizado qualquer negócio ou não teria realizado o
negócio nos termos em que o celebrou. Trata-se de um erro nos motivos determinantes da
vontade.
Neste sentido, o erro-vício não se confunde com o erro na declaração ou o erro-
obstáculo, sendo aquele um vício da vontade (o erro-vício é um erro na formação da vontade),
enquanto aqueles são uma divergência entre a vontade e a declaração (erro na formulação
da vontade). Com efeito, a divergência existente não é entre a vontade real e a declaração,
mas entre a vontade real (coincidente com a declaração) e uma certa vontade hipotética (a
vontade que se teria tido, se não fosse a representação inexata).
Por fim, note-se que uma figura próxima do erro é, na esteira de WINDSCHIED, a
pressuposição que se pode caracterizar como a convicção por parte do declarante, decisiva
para a sua vontade de efetuar o negócio, de que certa circunstância se verificará no futuro ou
de que se manterá um certo estado de coisas – a alteração anormal das circunstâncias
pressupostas constitui, nos termos do artigo 437.º, fundamento de resolução ou modificação
do contrato, quando a manutenção do conteúdo contratual contrarie a boa fé e não esteja
coberta pelos riscos do próprio contrato. Em suma, a pressuposição refere-se ao futuro (faltará
quando houver uma alteração superveniente de circunstâncias) e o erro refere-se ao presente
ou ao passado: o erro consiste na ignorância ou falsa representação, relativas a
circunstâncias passadas ou presentes, isto é, à situação existente no momento da celebração
do negócio; a pressuposição consiste na representação inexata de um acontecimento ou
realidade futura que se não vêm a verificar (quando falha, trata-se de uma imprevisão).

4.1. Modalidades.
I. Erro sobre a pessoa do declaratário;
Erro sobre a identidade (que será, quase sempre, um erro-obstáculo) e erro
sobre as qualidades.
Vide gratia: A doa um prédio a B, porque julga erradamente que B é filho de
um seu velho amigo.
II. Erro sobre o objeto do negócio;
Pode incidir sobre o objeto mediato (sobre a identidade ou as qualidades) ou
sobre o objeto imediato (erro sobre a natureza do negócio).
Vide gratia: A compra um prédio porque erradamente julga que o prédio tem 15
apartamentos ou compra um terreno julgando erradamente que ele tem água (erro
sobre o objeto media do tipo erro sobre as qualidades); A faz um contrato, julgando
que ele tem os efeitos da locação, quando afinal tem a eficácia de uma venda a
prestações (erro sobre a natureza do negócio).

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III. Erro sobre os motivos não referentes à pessoa do declaratário nem ao objeto do
negócio;
Trata-se de uma noção residual e corresponde ao erro acerca da causa (de
direito ou de facto) do Código anterior e abrange igualmente o erro sobre a pessoa de
terceiro.
Vide gratia: A arrenda uma casa, porque julga erradamente ter sido colocado
como funcionário público na respetiva localidade; A compra um prédio por julgar
erradamente ser o único herdeiro do falecido B.

4.2. Exclusão prévia da anulação por erro.


A anulação por erro pode ser excluída por acordo contratual prévio relativamente à
deteção do erro. Apesar de este problema não ter uma solução pacífica, em tal sentido se
pronunciaram autores como W ERNER FLUME. Na verdade, estamos perante matéria de caráter
dispositivo, que não se vê razão para subtrair à disponibilidade das partes. Aliás, atente-se
que, se numa compra e venda a prestação de garantia pelas qualidades de coisa pode ser
contratualmente excluída, então não pode ser considerado um erro sobre as qualidades do
objeto do lado do comprador.

4.3. Condições gerais de relevância do erro-vício como motivo de anulabilidade.


I. Essencialidade;
É corrente na doutrina a afirmação de que só é relevante o erro essencial, isto
é, aquele que levou o errante a concluir o negócio em si mesmo e não apenas nos
termos em que foi concluído. O erro foi causa (é indiferente tratar-se de uma situação
de causalidade única ou de concausalidade) da celebração do negócio e não apenas
dos seus termos. O erro é essencial se, sem ele, se não celebraria qualquer negócio
ou se celebraria um negócio com outro objeto ou de outro tipo ou com outra pessoa.
Assim, já não revelaria o erro incidental, isto é, aquele que influiu apenas nos
termos do negócio, pois o errante sempre contrataria, embora noutras condições. O
erro é incidental se, sem ele, o errante, embora noutros termos, celebraria o mesmo
negócio (manter-se-ia o tipo negocial, o objeto, os sujeitos).
Densificando, CASTRO MENDES distingue ainda entre erro essencial absoluto
(sem ele não se teria celebrado nenhum negócio) e relativo (ter-se-ia celebrado outro
negócio essencialmente diferente), por um lado, e erro essencial parcial e incidental,
por outro.
Em face do CC, desde já notar que o erro indiferente, isto é, um erro tal que,
mesmo sem ele, o negócio teria sido concluído nos precisos termos em que o foi, não
tem qualquer relevância. Assim, para relevar, o erro deve atingir os motivos

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determinantes da vontade (arts. 251.º e 252.º), o que, nesta hipótese, não acontece.
Porém, a questão: deverá o erro exercer uma intervenção essencial ou bastará uma
intervenção incidental, nos termos que ficaram definidos? Ora, parece que só o erro
essencial produzirá, uma vez presentes os restantes requisitos gerais e especiais, a
anulabilidade do negócio. Não obstante, o erro incidental não será irrelevante: o
negócio deverá fazer-se valer nos termos em que teria sido concluído sem o erro. No
entanto, deverá ter lugar a anulabilidade quando se não possa ajuizar desses termos
com segurança, ou, pelo menos, com bastante probabilidade e, ainda, quando se
prove que a outra parte os não teria acolhido (art. 292.º).
II. Propriedade;
Trata-se de um requisito que circunscreve o campo de aplicação autónoma do
erro-vício, como motivo de invalidade.
Assim, o erro só é próprio quando incide sobre uma circunstância que não seja
a verificação de qualquer elemento legal da validade do negócio. Consequentemente,
será impróprio quando, por exemplo, versar sobre os requisitos legais de forma
negocial, a ilicitude do objeto mediato ou imediato, a capacidade do errante51. Nestes
casos, o fundamento da invalidade não será o erro, mas o requisito legal cuja
deficiência, ignorada pelo errante, vicia o negócio; daí que o tipo de invalidade e o
respetivo regime não sejam os correspondentes ao erro-vício (anulabilidade), mas
antes os correspondentes ao vício de forma, à ilicitude do objeto negocial, à
incapacidade.
III. Escusabilidade;
Na vigência do Código de 1867, a doutrina tradicional portuguesa considerava
a ausência de culpa da parte do errante condição sine qua non da sua relevância no
sentido da anulabilidade – o erro indesculpável ou grosseiro não anularia o negócio.
Já MANUEL DE ANDRADE e FERRER CORREIA: para estes autores a derimência do erro
e a consequente anulabilidade teriam lugar mesmo em caso de erro culposo, pois a
situação do contraente não enganado já é tomada na devida conta, ao permitir-se a
anulação apensas quando se verifiquem certos requisitos especiais, que se julgou
corresponderem, pelo menos, à situação de suspeita sobre a existência do erro.

51 Note-se que já será um erro próprio, a integrar na hipótese do artigo 251.º (erro sobre as qualidades da pessoa
do declaratário), o desconhecimento da incapacidade do outro contraente. Nesta hipótese, o erro versa sobre uma
circunstância – a incapacidade do declaratário – que não é, para o errante, um fundamento de anulação, visto que
a incapacidade apenas pode ser invocada pelo incapaz ou pelos seus representantes. O errante poderá, portanto,
anular o negócio com fundamento em erro, uma vez verificados os restantes requisitos gerais (essencialidade) e
especiais de relevância. O erro sobre a capacidade só será impróprio, quando incidir sobre a capacidade do próprio
errante.

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Quid iuris em face do CC de 1966?


Não se formula, na subsecção relativa à falta e aos vícios da vontade, qualquer
exigência da desculpabilidade ou Escusabilidade do erro, pelo que se deve reputar
consagrada a solução segundo a qual tal requisito é dispensável, que é, aliás, a melhor
de iure condendo. Todavia, deve entender-se que, no caso de erro culposo, os
interesses da outra parte, não obstante a anulação, não são desprotegidos, pois, com
fundamento no artigo 227.º (culpa na formação dos contratos), o errante, admitido a
invocar a anulabilidade, incorrerá em responsabilidade pré-negocial, devendo
indemnizar o interesse contratual negativo.
A questão: não deverá entender-se que nunca haverá lugar a esta
responsabilidade, dado que os requisitos especiais de relevância do erro, exigidos
pelos artigos 251.º e 252.º, só permitem a anulação quando não há qualquer confiança
do declaratário digna de ser protegida?
Ora, se a lei tivesse exigido o conhecimento ou cognoscibilidade do erro pela
outra parte, como fundamento da anulação, a resposta a esta pergunta seria
afirmativa, pois o contraente não enganado teria contribuído também, com a sua culpa,
para os danos resultantes da anulação, dado que o erro era, pelo menos, reconhecível;
ora, a concorrência da culpa do lesado pode conduzir à exclusão da indemnização
(art. 570.º).
Todavia, a propósito do erro na declaração, dissemos já que a lei não exige
aquele requisito, contentando-se, quanto ao erro sobre o objeto ou sobre a pessoa do
declaratário, com a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu
o erro; ora, pode haver hipóteses em que, verificando-se este requisito, o declaratário
nem sequer devesse suspeitar da existência do erro da contraparte. Neste caso, o
negócio pode se anulado, não obstante a falta de culpa do declaratário na formação
da sua confiança, mas haverá lugar à obrigação de indemnizar o interesse negativo.
Quando, porém, a aplicação do artigo 247.º lese clamorosamente os interesses do
declaratário, deve obstar-se à anulação, por força da cláusula geral do abuso do direito
potestativo de anular o negócio.
IV. Individualidade ou singularidade;
Alguns autores exigiam que o erro fosse singular ou individual, na vigência do
Código de Seabra, isto é, que fosse exclusivamente do errante e não de toda a gente
em geral. Solução que MANUEL DE ANDRADE dizia ser “um rematado absurdo”. Com
efeito, precisamente quando o erro for comum a uma generalidade de pessoas, é que
mais justificado se torna que o errante o possa invocar para anular o negócio. Acolhia-
se, mal, o brocardo error communis facit ius.

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4.4. Condições especiais de relevância do erro-vício como motivo de anulabilidade.

I. Erro sobre os motivos;


Inserem-se nesta categoria (residual) os casos em que o erro e não refere à
pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio. Trata-se de uma noção definida por
via negativa, que corresponde ao erro da causa e abrange o erro acerca da pessoa
de terceiro. Vide gratia: um funcionário que arrenda ou compra um andar dum prédio
numa cidade por crer, erradamente, ter sido transferido para lá.
Nos casos deste tipo, o artigo 252.º/1 permite a anulação, desde que haja uma
cláusula, expressa ou tácita, no sentido de a validade do negócio ficar dependente da
existência da circunstância sobre que versou o erro. Com efeito, seria irrazoável
permitir a anulação, uma vez provado, simplesmente, o conhecimento pela contraparte
da essencialidade do motivo que levou o errante ao negócio, pois, a contraparte
normalmente não daria o seu acordo ao contrato, se este ficasse na dependência da
circunstância cuja suposição levou o enganado a contratar. Também se compreende
que não baste o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, pois, dado o acréscimo
enorme de litígios e demandas a que esse regime daria lugar – destinados a conseguir
uma desvinculação arbitrária dos negócios realizados, com fundamento no pretenso
conhecimento pela outra parte da falsidade da representação que impeliu ao negócio
– a estabilidade dos negócios seria atingida e isso repercutir-se-ia na celeridade e
segurança da contratação.
Assim, justifica-se que se tenha exigido uma efetiva estipulação, expressa ou
tácita, tornando a validade do negócio dependente da verificação da circunstância
sobre que incidiu o erro, o que deve acontecer raramente. Ora, a função do artigo
252.º/1 é a de realizar uma exclusão: exclui-se a relevância do erro sobre os motivos,
para além do condicionalismo lá prescrito. Quanto ao aspeto positivo da sua
relevância, uma vez verificado o acordo lá referido, tal solução já resultaria do princípio
da autonomia da vontade (art. 405.º).
Na segunda parte do artigo 252.º, estabelece-se um regime especial para
certos casos de erro sobre os motivos: se o erro incidir sobre as circunstâncias que
constituem a base negocial, haverá lugar à anulabilidade, nos mesmos termos em que,
nos artigos 437.º a 439.º, se dispõe acerca da resolução por alteração das
circunstâncias vigentes no momento em que o negócio foi concluído: desde que a
exigência das obrigações assumidas afete gravemente os princípios da boa fé e não
esteja coberta pelos riscos do próprio contrato. Não se exigirá, portanto, uma cláusula
de condicionamento.

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Quais as hipóteses em que se poderá afirmar que o erro incide sobre a base
negocial52? São hipóteses do tipo daquelas em que a não verificação da
pressuposição releva e nelas estão sem dúvida abrangidos os casos em que um dos
contraentes tira dum bem um rendimento especial, por força do errado convencimento
da outra parte acerta da verificação dum evento não normal (hipóteses do tipo dos
coronation cases, bem como os negócios de concretização ou concentração), quando
haja uma falsa ideia acerca da existência ou extensão do direito de uma das partes.
São os casos em que a contraparte aceitaria ou, segundo a boa fé, deveria aceitar um
condicionamento do negócio à verificação da circunstância sobre que incidiu o erro,
se esse condicionamento tivesse sido proposto pelo errante – e isto porque houve
representação comum de ambas as partes da existência de certa circunstância, sobre
a qual ambas edificaram, de um modo essencial, a sua vontade negocial. Na fórmula
de CASTRO MENDES – discutível -, a ideia central do artigo 252.º/2 é a de um erro
bilateral sobre condições patentemente fundamentais do negócio jurídico.
Por fim, note-se que o Código de 1966 refere-se a erro sobre os motivos, por a
terminologia erro acerca da causa ser equívoca, dado a palavra causa ter, no
vocabulário jurídico, um sentido técnico (função económico-social própria de cada
figura negocial), embora sem tradição no direito português e um sentido comum
(simples motivo individual dos contraentes). Não se estabelece qualquer distinção
entre o erro de direito sobre os motivos determinantes e o erro de facto, cabendo a
ambas as modalidades o mesmo regime.
II. Erro sobre o objeto do negócio;
Está previsto na hipótese de erro sobre a identidade (na medida em que seja
um erro-vício e não um erro na declaração), quer na do erro sobre as qualidades. O
negócio será anulável nos termos previstos no artigo 247.º para o erro-obstáculo, isto
é, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade,
para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.
Com efeito, cabem neste regime as mesmas considerações que fizemos
acerca do erro na declaração e tendentes à conclusão de que seria mais razoável ter-
se exigido o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro. Soluções diferentes e mais
protetoras dos interesses do declaratário e do comércio jurídico têm vindo a ser

52 A teoria da base negocial foi formulada pelo jurista alemão P AUL OERTMANN, para enfrentar as consequências
injustas que adviriam de não se atribuir relevância às alterações extraordinárias e imprevistas verificáveis depois
da IGM. Para o Autor, a base negocial é a representação mental de uma das partes, reconhecida e não contestada
pela outra parte, ou a representação comum aos vários interessados no negócio, acerca da existência ou da
ocorrência de determinadas circunstâncias sobre a base das quais se constrói a vontade do agente.

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adotadas em regimes mais recentes – v.g.: Princípios de Direito Europeu dos


Contratos, elaborados pela Comissão Lando.
A lei fala de “erro que atinja os motivos determinantes da vontade quando se
refira ao objeto do negócio jurídico”. Não se faz qualquer delimitação das qualidades
do objeto, cuja suposição errada integre a hipótese do artigo 247.º. É, todavia,
necessária uma delimitação, pois seria absurdo que, por exemplo, se pudesse anular
o negócio com fundamento no desconhecimento de um preço mais barato noutro local.
Com MANUEL DE ANDRADE...
“O que pode e deve fazer-se é definir com a possível precisão as qualidades de que fala o artigo 661.º,
por maneira a não compreender esse termo tudo aquilo que de perto ou de longe se refira ao objeto do
contrato. Simplesmente, isso também não será empresa fácil. A tal respeito pouco nos dizem os
tratadistas. Em todo o caso, pode coligir-se de alguns que são de designar como qualidades dum objeto
e respetiva constituição material e aquelas condições factuais e jurídicas que, pela sua natureza e
duração, influem no valor ou no préstimo desse objeto. De acordo com isto, todos admitem, por
exemplo, não ser qualidade de uma coisa o seu valor ou o seu preço – que o preço de mercado ou de
bolsa (cotação), quer o preço de aquisição pela outra parte – nem o poder de compra do dinheiro.”
O artigo 251.º abrange igualmente o erro sobre a natureza do negócio, pois
versa sobre os efeitos do negócio, sobre o seu conteúdo, isto é, sobre o seu objeto
imediato.
III. Erro sobre a pessoa do declaratário53.
Abrange igualmente o erro sobre a identidade e o erro sobre as qualidades.
Está também previsto no artigo 251.º, cabendo-lhe, portanto, o regime correspondente
ao erro na declaração.

4.5. Aplicação de coisa a fim diferente do declarado.


Quando, num contrato de compra e venda, se declara o destino a dar à coisa vendida,
mas o comprador vem, mais tarde, a dar-lhe um destino diferente do declarado. Quid iuris?
Há jurisprudência sobre o problema, a qual, no entanto, nem sempre fundamenta a
solução nos termos juridicamente mais rigorosos.
Com efeito, é certo que o comprador não vem a dar à coisa adquirida o destino que
declarara dar-lhe, destino esse que pode ter sido decisivo para o vendedor, pode ter sido
determinante da decisão de contratar, de tal modo que, se soubesse que o comprador viria a
dar à coisa outro destino, ele não teria contratado. No entanto, o vendedor não incorreu em
erro – o comprador é que não agiu de acordo com aquilo que o vendedor esperava dele. Mas
não se desconhece a realidade nem dela se faz uma falsa ou deficiente representação – e só
nesse caso é que haveria erro. Ora, como as coisas se passaram, poderá dizer-se que se

53 O erro sobre pessoa de terceiro (sobre a identidade ou as qualidades deste) segue o regime geral do erro sobre
os motivos, isto é, o regime do artigo 252.º.

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“erra”, sim, quanto ao futuro, é uma falha na previsão, é uma falsa ou deficiente previsão, cujo
enquadramento adequado é o artigo 437.º.
De facto, não se mostra necessário recorrer, atualmente, ao error in futurum, perante
a consagração clara, pelos artigos 437.º e ss., do instituo da alteração das circunstâncias.
Uma deficiente previsão do evoluir das circunstâncias releva se e na medida em que se
verifiquem os requisitos do artigo 437.º; não é um caso de erro nem tem autonomia em face
desta norma.
Na verdade, o erro-vício consiste no desconhecimento ou numa falsa representação
da realidade; se, pelo contrário, a falsa representação se reportar ao futuro, é a previsão que
falha ou o quadro de acontecimentos pressuposto que não se verifica ou evolui em termos
diferentes do previsto, caso em que será de recorrer ao instituto da alteração das
circunstâncias e apurar se essa falsa representação reúne os pressupostos que este instituto
requer para relevar juridicamente.
Em síntese, pode dizer-se que, se o comprador, após a celebração do negócio, der ao
prédio um destino diferente do que declarara e corresponder à sua intenção, o problema não
será de erro do vendedor, ao contrário do que tem sido decidido nos nossos tribunais.
Erro haverá se o vendedor se enganar quanto ao sentido da declaração do comprador,
que nunca pensou, por hipótese, dar-lhe o destino que o vendedor julgara. Mas haverá, então,
um vício na formação da vontade e não uma mudança do destino do bem. Assim como poderá
é haver dolo do comprador se este procedeu com intenção de enganar a outra parte quando
emitiu aquela declaração.
Ora, a situação poderá ser enquadrada no âmbito do não cumprimento do contrato se
o destino declarado constituir uma obrigação do comprador, o que, no entanto, além de ser
raro, retirará ao problema a sua especificidade, pois deixará de ser um problema respeitante
ao fim do contrato, para passar a ser uma questão de relativa ao não cumprimento. Em todo
o caso, haverá que apurar, por interpretação, o sentido da declaração negocial sobre o destino
do prédio, podendo haver lugar à resolução do contrato (arts. 801.º/2 e 802.º/1).
Naturalmente, a via mais adequada para proteger o interesse do vendedor será a
inclusão de uma condição ou de uma cláusula resolutiva, que lhe permitam reaver o prédio
caso o comprador não lhe dê o destino declarado.
Na falta de estipulação, será de ponderar se o problema envolve uma alteração da
base do negócio, com o consequente direito à resolução ou modificação do contrato, nos
termos do artigo 437.º. Se não for assim, poder-se-á tratar de puros motivos do vendedor, de
per si irrelevantes, na falta de acordo das partes, de modo paralelo ao que sucede com o erro
sobre os motivos (art. 252.º/1).
Todavia, ter-se-á de considerar que as partes estão vinculadas não apenas às
obrigações que, expressa ou tacitamente, hajam assumido, mas também a todas aquelas que

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sejam de incluir na relação obrigacional emergente do concreto contrato celebrado, à luz da


boa fé e do fim contratual. Revestem-se de particular importância os deveres laterais ou
deveres acessórios de conduta, que recaem sobre qualquer das partes, através dos quais se
pode dar guarida aos fins adicionais do vendedor, como o de a contraparte dar ao bem
determinado destino, em conformidade com a declaração que emitiu.
Por fim, dizer que se afigura de capital importância, à partida, determinar o sentido da
declaração sobre o destino do bem, o que assume relevo em sede de interpretação e
integração do negócio (arts. 236.º e 239.º).

5. O dolo.

5.1. Conceito.
A noção do dolo consta do artigo 253.º/1k. Trata-se de um erro determinado por um
certo comportamento da outra parte. Ora, só existirá dolo quando se verifique o emprego de
qualquer sugestão ou artifício com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o
autor da declaração (dolo positivo ou comissivo), ou quando tenha lugar a dissimulação, pelo
declaratário ou por terceiro, do erro do declarante (dolo negativo, omissivo ou de consciência).
Com efeito, pode tratar-se de um processo enganatório simples (mentiras) ou de uma
mise en scène mais complicada (seja a allegatio falsi, seja suppressio veri). Porém, não existe
dolo se há um erro provocado por informações inexatas, sem intenção ou consciência de
engano, embora com negligência. Este erro provocado culposamente, a que os ingleses
chamaram misrepresentation, pode fundamentar uma obrigação de indemnizar, a cargo de
quem provocou o erro (art. 227.º/1).
Na Alemanha, tem-se discutido se a culpa in contrahendo pode conduzir à própria
liberação do contrato, através de uma restituição natural que, nos resultados, seria de
equiparar à anulação, em casos em que não existiu dolo. A jurisprudência do BGH veio exigir,
para a desvinculação com fundamento em culpa in contrahendo um dano patrimonial (o
instituto distinguir-se-ia, não por virtude da eficácia in rem da anulação, diversa do direito a
revogação, mas por não visar a proteção da liberdade de decisão jurídico-negocial, e antes
do património. Todavia, partindo de um conceito de património que inclui igualmente a
liberdade de disposição patrimonial, considerou existente um dano patrimonial logo pelo facto
de se ficar vinculado a um contrato, mesmo que este não seja em si um mau negócio. Contra
a desvinculação com fundamento em culpa in contrahendo, quer por via de uma constituição
autónoma do direito que leve à extensão teleológica do regime do dolo, quer por via da
admissão de um instituo geral nesse sentido, MANFRED LIEB. Entre nós, SINDE MONTEIRO
admite a desvinculação em casos de indução negligente em erro, desde que o erro não seja
relevante nem exista dolo, mas propõe a aplicação do prazo de um ano do artigo 287.º/1,

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como forma de preencher uma lacuna oculta no artigo 227.º/2, e de evitar contradições com
o regime do dolo.

5.2. Modalidades.
▪ Dolo positivo e dolo negativo;
A distinção consta do artigo 253.º/1.
Importa referir que o dolo negativo, a que a lei anterior chamava de má fé e a
doutrina reticência e dolo de consciência, não existe em todos os casos de silêncio
perante o erro em que versa o declarante. A omissão de esclarecimento só constituirá
dolo ilícito quando exista um dever de elucidar, por força da lei, de estipulação negocial
ou das conceções dominante no comércio jurídico (art. 253.º/2). Por conseguinte, há
que atender ao tipo de negócio e ao tipo de relações entre as partes: uma relação de
confiança permanente pode fundamentar um dever de esclarecer, mas o mesmo não
existirá, em regra, nos negócios especulativos, por se dever atender ao risco com que
as partes operam. Por fim, note-se que são aqui, também, relevantes os ditames da
boa fé, a que se refere o artigo 227.º/1, cuja observância pode impor o cumprimento
de deveres de informação e de esclarecimento – deveres, cuja intensidade e alcance
podem variar segundo diversas circunstâncias, tais como a forma e o custo de
aquisição da informação, o objeto da informação e a situação da contraparte.
Costumava assinalar-se à distinção o interesse prático de o dolo negativo de
terceiros não ser relevante. Essa conclusão não tem hoje qualquer fundamento, pois
o artigo 253.º/1 fala expressamente em dissimulação de terceiro; ponto é que exista o
dever de elucidar por parte do terceiro reticente.
▪ Dolus bonus e dolus malus;
Só é relevante, como fundamento de anulabilidade e responsabilidade, o dolus
malus. A lei tolera a simples solércia ou astúcia, reputada legítima pelas conceções
imperantes num certo setor negocial. Com efeito, a lei declara não constituírem dolo
ilícito, sendo, portanto, dolus bónus, as sugestões ou artifícios usuais, considerados
legítimos, segundo as conceções dominantes do negócio jurídico (art. 253.º/2).
Do confronto do Código de 1867 com a lei atual, resulta que, enquanto a lei
anterior fazia apelo ao critério da vaguidade e generalidade das considerações que os
contraentes fazem entre si sobre proveitos ou prejuízos, agora se preferiu o critério da
usualidade ou normalidade.
▪ Dolo inocente e dolo fraudulento;
No primeiro, há mero intuito enganatório, enquanto que no segundo há o intuito
ou a consciência de prejudicar. A distinção não tem interesse prático, em ambos os
casos se verificando os mesmos efeitos.

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▪ Dolo proveniente do declaratário e dolo proveniente de terceiro;


A distinção tem grande importância, pois para a relevância o dolo de terceiro,
são exigias certas condições suplementares que devem acrescer às do dolo do
declaratário e o seu efeito é mais restrito. Existirá, não apenas dolo de terceiro, mas
também dolo do declaratário, se este for cúmplice daquele ou conhecer (ou mesmo,
em certos casos, apenas dever conhecer) a atuação de terceiros (art. 254.º/2).
▪ Dolo essencial ou determinante e dolo incidental.
A distinção põe-se nos termos em que se pôs para o erro. No dolo essencial, o
enganado (deceptus) foi induzido pelo dolo a concluir o negócio em si mesmo e não
apenas nos termos em que foi concluído; sem dolo, não se teria concluído qualquer
negócio. Diz-se que, no dolo, há como que uma dupla causalidade: o dolo é causa do
erro e este é determinante do negócio.
No dolo incidental, o deceptus apenas foi influenciado quanto aos termos do
negócio, pois sempre contrataria, embora noutras condições. A importância da
distinção está em que o dolo incidental não conduz, desde logo, necessariamente, à
anulação, nos termos já indicados a propósito do erro. Sem, porém, se admitir prova,
pelo autor do dolo, de que a sua vontade hipotética seria contrária à modificação do
negócio.

5.3. Condições de relevância do dolo como motivo de anulação.


O principal efeito do dolo é a anulabilidade do negócio (art. 254.º/1); mas acresce a
responsabilidade pré-negocial do autor do dolo (deceptor), por ter dado origem à invalidade,
com o seu comportamento contrário às regras da boa fé, durante os preliminares e a formação
do negócio (art. 227.º)54. Ao contrário do que é possível acontecer nos casos de erro, quando
este for culposo, não há, no dolo, responsabilidade do declarante (deceptus), pois este é
vítima e não autor de um comportamento contrário às regras da boa fé.
A responsabilidade do autor do dolo é uma responsabilidade pelo dano da confiança
ou interesse contratual negativo. Em suma: o deceptus tem o direito de repristinação da
situação anterior ao negócio e a cobertura dos danos que sofreu por ter confiado no negócio
e eu não teria sofrido sem essa confiança. Ao invés, não pode pretender ser colocado na

54 A obrigação de indemnizar é um efeito do dolo, autónomo relativamente à anulabilidade, surgindo quando não
se verifiquem todos os requisitos do direito de anular ou este tenha já caducado. O fundamento legal da obrigação
de indemnização radica, além do artigo 227.º/1, no artigo 253.º/2, do qual resulta a contrario ser o dolo um ato
ilícito.

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situação em que estaria se fossem verdadeiros os factos fingidos perante ele55. Não obstante
a falta de um preceito, deve ter-se por excluída a eficácia da renúncia prévia a estes efeitos.
Atente-se, agora, nas condições de relevância do dolo do declaratário, como motivo
de anulação.
Em primeiro lugar, deve tratar-se de um dolus malus (art. 253.º/2).
Depois, deve ser essencial ou determinante, embora o dolo incidental também possa
vir a conduzir à anulação. Este requisito tem algum apoio no artigo 254.º/1. Na hipótese de
dolo negativo, trata-se de uma causalidade hipotética.
Por último, deve existir no deceptor a intenção ou consciência de induzir ou manter em
erro. É um elemento da definição do dolo, conforme dispõe o artigo 253.º/1. Segundo ele,
basta a consciência de criar ou manter uma situação de erro56, mesmo que esse não seja o
propósito de quem a cria ou mantém. Se essa consciência existe e, apesar dele, se prossegue
ou mantém o comportamento que gera ou faz perdurar o erro, há dolo ilícito.
Assim, não é necessário que o dolo seja unilateral. O próprio dolo bilateral ou recíproco
pode ser invocado como fundamento de anulação (art. 253.º/1). Tal solução é a que
logicamente resulta do facto de o fundamento da anulabilidade do dolo ser a viciação da
vontade.
Quanto às condições de relevância do dolo de terceiro como motivo de anulação57,
refere-se-lhe o artigo 254.º/2, devendo verificar-se os requisitos anteriores. Não obstante, há
que atentar numa distinção.
Se o declaratário conheceu ou lhe foi cognoscível o dolo de terceiro, o negócio será
totalmente anulável. Desde logo, neste caso, haverá dolo negativo do próprio declaratário, se
ele conheceu efetivamente os artifícios de terceiro; a lei, todavia, estabelece a sanção da
anulabilidade, mesmo para a hipótese da simples cognoscibilidade do declaratário. Por outro

55 Na disciplina jurídica do contrato de compra e venda, deparam-se-nos, todavia, normas que conferem ao
comprador enganado direitos mais amplos do que os correspondentes ao regime geral (arts. 906.º e 914.º, bem
como o artigo 910.º, este aplicável à venda de coisas defeituosas por força do artigo 913.º/1). Acresce que o autor
do dolo pode incorrer em responsabilidade penal.
56 Ou, mesmo, da possibilidade de tal situação poder ser criada ou mantida, como no caso da parte que faz meras
conjeturas, sem indicar que o são, ou que concede informações às escuras, sem ter elementos para tal (por
exemplo, a afirmação às escuras de que um automóvel não sofreu qualquer acidente). Tratar-se-á de um caso de
dolo eventual, mas que gera anulabilidade.
57 Se o dolo é exercido por um representante do declaratário ou por auxiliares (agentes) deste na conclusão do
negócio, a situação será tratada como dolo do declaratário (assi, defendendo a aplicação do artigo 800.º/1). Na
hipótese de um devedor induzir dolosamente outrem a ser fiador da sua dívida a um determinado credor, o fiador
enganado não pode invocar dolo do declaratário para se exonerar da obrigação fidejussória que assumiu perante
o credor. Com efeito, o devedor (deceptor) é um terceiro relativamente ao credor; o seu interesse primário é
pessoal, não sendo o devedor um representante da pessoa ou dos interesses do credor.

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lado, se o declaratário não conheceu nem devia conhecer o dolo de terceiro, o negócio só
será anulável, se ao terceiro deceptor adveio, por força do negócio, diretamente, algum direito
(isto é, se existir no contrato cláusula a seu favor) e a anulação será limitada à cláusula a
favor de terceiro58 (invalidade parcial).

5.4. Fundamento jurídico da anulabilidade por dolo.


O fundamento da anulabilidade por dolo não consiste numa ideia de reparação do
prejuízo sofrido pelo enganado (o próprio dolo inocente ou altruístico releva), mas na
adulteração da vontade do deceptus, tal como sucede com o erro simples. A reparação do
prejuízo causado é visada com a responsabilidade civil que impende sobre o deceptor, e nºao
com a anulabilidade.

5.5. Negócio em que o dolo não tem relevância.


Resulta dos artigos 1631.º/-b) e 1636.º que, no casamento, o dolo não tem relevância
específica em relação ao erro.

6. A coação.

6.1. Conceito.
O conceito de coação consta do artigo 255.º/1 e consiste no receio de um mal de que
o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração. É, portanto, a
perturbação da vontade, traduzida no medo resultante de ameaça ilícita de um dano (de um
mal), cominada com o intuito de extorquir a declaração negocial.
Só há vício da vontade quando a liberdade do coacto não foi totalmente excluída,
quando lhe foram deixadas possibilidades de escolha, embora a submissão à força fosse a
única escolha normal.
Com efeito, não basta um simples medo ou receio; a lei exclui, desde logo, o chamado
temor reverencial (art. 255.º/2). Torna-se necessário que o receio provenha de uma ameaça
ilícita. Exige-se, igualmente, que a cominação do mal vise extorquir a declaração negocial.

6.2. Modalidades.
I. Coação física (absoluta) e coação moral (relativa);
A coação física, absoluta ou ablativa reduz o coagido à situação de mero
instrumento ou autómato; a coação moral ou relativa ou compulsiva reduz a liberdade

58 O negócio é anulável em face do terceiro que foi o autor do dolo; logo, todo o negócio é inválido na hipótese de
um seguro de vida em dolo do beneficiário.

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do coagido, mas não a elimina (neste sentido, coacta voluntas, sempre voluntas),
sendo o coagido ameaçado de um mal se não emitir a declaração; a liberdade do
coacto é cerceada, mas não excluída, na coação moral, pois existe sempre uma opção
entre padecer o mal cominado ou expor-se à sua consumação e celebrar o negócio.
A primeira dá lugar à inexistência do negócio (art. 246.º); a segunda à mera
anulabilidade (art. 256.º).
II. Coação principal e coação acidental;
A distinção põe-se nos termos expostos do dolo e do erro e o seu interesse é
idêntico.
III. Coação dirigida à pessoa ou à honra ou à fazenda do declarante ou de terceiro;
No regime geral da coação, não há qualquer diferença de tratamento,
consoante o bem ameaçado pela cominação ou a pessoa diretamente visada.
A lei, ao contrário de outras legislações, omitiu qualquer restrição quanto à
natureza do vínculo existente entre o coagido e o terceiro, a quem a ameaça se refere,
por considerar arbitrária qualquer especificação.
IV. Coação exercida pelo declaratário e coação exercida por terceiro.
A lei estabelece uma ligeira diferença entre as condições de relevância da
coação, como motivo de anulabilidade, num e noutro caso.

6.3. Condições de relevância da coação como motivo de anulabilidade.


A coação moral origina a anulabilidade do negócio (art. 256.º) e dá lugar igualmente à
responsabilidade pré-negocial do coactor (art. 227.º). Verifica-se a anulabilidade, e não a
nulidade, mesmo que o coacto tenha procedido com reserva mental, ao admitir a declaração.
Deve, igualmente, como para o dolo, ter-se por ineficaz qualquer renúncia antecipada
a estes efeitos da coação moral.
I. Coação exercida pelo outro contraente;
Só produzirá efeitos quando concorram os seguintes requisitos. Em primeiro
lugar, importa que se trate de uma coação essencial ou principal; mas a coação
incidental pode, igualmente, conduzir à anulação nos mesmos termos do dolus
incidens, isto é, tem lugar uma redutibilidade que pode conduzir à anulabilidade.
Depois, a intenção de extorquir a declaração e, por isso mesmo, não há coação no
caso de o arrendatário ameaçar o senhorio com violência física se este não lhe baixar
a renda, e o senhorio, para se ver livre da ameaça, vender o prédio. Por último, a
ilicitude da ameaça, entendendo-se que esta pode resultar: da ilegitimidade dos meios
empregues (ameaça de agressão, morte, mesmo que o autor da ameaça não pretenda
senão a satisfação do seu direito – a ação direta é lícita apenas dentre dos limites do
artigo 336.º); ou, ainda, da ilegitimidade do fim, ou ilegitimidade da prossecução

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daquele fim com aquele meio (v.g.: ameaça de recurso às vias de direito, para
conseguir uma vantagem indevida; podendo, também, tratar-se de uma ameaça de
exercício abusivo extrajudicial de um direito, como, por exemplo, uma doação
consentida por um velho paralítico aos seus meeiros, numa parceria agrícola, que
ameaçavam abandoná-lo).
Assim sendo, não haverá coação, se há apenas a ameaça do uso de um direito
para conseguir a satisfação ou garantia de um direito existente – por exemplo, ameaça
de penhora do devedor, se ele não pagar ou não fizer dação em pagamento razoável,
ou oferecer garantia, ou subscrever um documento de dívida (art. 255.º/3).
II. Coação exercida por terceiro.
A coação exercida por terceiro provoca a anulabilidade do negócio e põe a
cargo do coactor uma obrigação de indemnizar o declarante (coagido) e o declaratário
(se não for cúmplice do terceiro).
Ao contrário do dolo de terceiro, o negócio será anulável na sua totalidade
(mesmo em face do declaratário), quer o coactor seja beneficiado por cláusula a seu
favor, existente no contrato, quer não seja, e haja ou não conhecimento ou
cognoscibilidade do vício por parte do declaratário (art. 256.º).
Com efeito, a lei desaprova a coação em tão forte medida que, em face dela, a
proteção da contraparte cabe, mesmo que esta nada soubesse ou devesse saber da
coação. Acresce, como justificação racional desta diversidade de regimes, que já
estava consagrada no direito anterior, a circunstância de o coagido por terceiro, a não
poder invocar a coação, não poder invocar outro vício da vontade, enquanto o
deceptus, mesmo que não possa invocar o dolo de terceiro, tem sempre a eventual
possibilidade de invocar o erro simples.
O CC, equiparando os efeitos da coação de terceiro aos da coação do
declaratário, exige, todavia, exclusivamente para a primeira, os dois requisitos
seguintes: gravidade do mal cominado, apreciada objetivamente, mas em relação aos
vários tipos de indivíduo; justificado receio da consumação do mal, isto é, deve ser
uma ameaça de viável execução, atendendo à capacidade de resistência, em
confronto com as possibilidades do cominante, do tipo médio de indivíduo com as
condições pessoais do declarante.
Por fim, note-se que estes requisitos eram exigidos, dentro da tradição
romanista, para a própria coação do outro contraente, consagrando assim uma ideia
extrema de autorresponsabilidade. Tal solução não tem justificação, à luz da ideia de
que a relevância civilística da coação, apenas, por equacionação da viciação da
vontade do coagido com a proteção da confiança da contraparte: ora, esta não merece

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qualquer proteção quando for o autor da coação, mas já terá o direito de esperar uma
resistência do coagido à ameaças de terceiro.

6.4. A coação moral e o simples temor reverencial.


O artigo 255.º/3 consagra expressamente o princípio, segundo o qual, o temor
reverencial (medo de incorrer no desagrado ou desafeto de outrem) não constitui coação,
sendo, assim, irrelevante como motivo determinante da vontade.

7. O estado de necessidade.

7.1. Conceito.
Trata-se de uma situação de receio ou temor gerada por um grave perigo que
determina o necessitado a celebrar um negócio para superar o perigo em que se encontra.
Modalidades possíveis, consoante a natureza do facto que lhe dá origem: facto natural
ou facto humano.

7.2. Confronto com a coação.


A confusão só pode surgir quando o estado de necessidade for ocasionado por um
facto humano. Neste caso, estaremos perante a figura do estado de necessidade quando a
situação de perigo não for criada com o desígnio de extorquir um negócio (falta de intenção
de coagir).
Poderão igualmente surgir dúvidas se, criado o perigo por um facto natural ou humano,
o contraente que acode ao necessitado tinha o dever jurídico (legal ou contratual), ou, mesmo,
apenas um operativo dever moral de auxílio. Nesta hipótese, se o contraente não presta o
auxílio a que estava obrigado, a não ser depois de exigir uma retribuição a que não tinha
direito, não há dúvida de que a situação de perigo em que se encontra o necessitado é
causalmente imputável à recusa de atuação daquele, e pode, assim, dizer-se provocada,
partir da omissão do agir, com o intuito de extorquir o negócio. Não há qualquer diferença
entre os pressupostos desta hipótese e os da coação. Tais hipóteses (aquelas em que havia
obrigação de socorrer o necessitado) são, todavia, objeto de um tratamento mais drástico e
mais justo, por parte do direito, do que seriam se as qualificássemos, pura e simplesmente,
como de coação. Com efeito, à coação moral corresponde a anulabilidade (art. 256.º) e os
negócios referidos devem ter-se por nulos, com fundamento em contrariedade à lei ou ofensa
dos bons costumes (art. 280.º).
Na verdade, a exigência de remuneração viola a norma que impunha a prestação
daquele auxílio noutras condições ou, pelo menos, deve ter-se como ofensiva dos bons
costumes.

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7.3. Valor dos negócios jurídicos realizados em estado de necessidade.


No CC vigente, a hipótese dos negócios em estado de necessidade deve subsumir-se
na previsão do artigo 282.º, onde se estatui a anulabilidade dos chamados negócios usurários.
É nos termos de tal disposição que o legislador concede, sob a designação de usura, alguma
relevância ao velho instituto da lesão, não sancionando um critério puramente objetivo, mas
exigindo, em conformidade com a fisionomia do instituto, a verificação de requisitos objetivos
(benefícios excessivos ou injustificados) e requisitos subjetivos (exploração de uma situação
de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de caráter
de outrem). Entre estes requisitos subjetivos, figura o estado de necessidade.
Assim, devem verificar-se requisitos objetivos: benefícios excessivos ou injustificados.
Tem de haver uma desproporção clara entre as prestações. Só haverá benefícios excessivos
ou injustificados quando, segundo todas as circunstâncias, a desproporção ultrapassa os
limites do que pode ter alguma justificação (podem relevar circunstâncias como a antecipação
de uma prestação relativamente à outra, um risco especial, a natureza especulativa do tipo
negocial). O legislador recusou-se a estabelecer uma relação de valor determinada (v.g.:
critério do ultra dimidium). Apesar da superação do critério da laesio enormis do direito comum
e do nosso antigo direito, o critério do dobro do valor será um limiar a partir de cuja
ultrapassagem se deve averiguar a existência das demais circunstâncias objetivas e dos
requisitos subjetivos da usura.
Igualmente, devem verificar-se requisitos subjetivos, nomeadamente: a exploração59
de situações tipificadas, que não é excluída pelo facto de a iniciativa do negócio provir do
lesado; uma situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental
ou fraqueza de caráter.
O prazo para requerer a anulabilidade começa a contar desde a cessação da situação
de inferioridade.
Sobre o especial regime da anulabilidade ou modificação, no caso de usura criminosa,
o artigo 284.º CC.
Este regime dos artigos 282.º e 283.º não se aplicará, havendo lugar à nulidade,
quando a pessoa que se aproveita conscientemente da situação de necessidade tinha o dever
de auxiliar o necessitado (ato contrário à lei ou ofensivo dos bons costumes).

59 O requisito exploração implica necessariamente momentos subjetivos, a saber, a consciência das situações
tipificadas no artigo e a consciência da causalidade entre essas situações e os benefícios recebidos, embora, na
prática, este segundo momento (causalidade) resulte, muitas vezes, de uma prova por presunções.

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8. Incapacidade acidental.

O novo Código prevê e regula a incapacidade acidental entre a falta e os vícios da


vontade, dado o facto de não se tratar de uma situação permanente do indivíduo, mas antes
de um desvio no processo formativo da sua vontade em relação às circunstâncias normais do
seu processo deliberativo.
A hipótese está prevista no artigo 257.º, onde se prescreve a anulabilidade, desde que
se verifique um requisito (além da incapacidade acidental) destinado à tutela da confiança do
declaratário: a notoriedade ou o conhecimento da perturbação psíquica. O requisito da
notoriedade significa a cognoscibilidade por uma pessoa média, colocada na posição concreta
do declaratário.

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DIVISÃO V – A REPRESENTAÇÃO NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

1. Conceito.
1.1. A representação e a autonomia privada.
1.2. Representação e mandato.
2. Espécies.
3. Confronto com institutos afins.
4. Admissibilidade da representação.
5. Pressupostos da representação.
5.1. Representação sem poderes e abuso de representação.
5.2. Aparência de poderes de representação.
5.3. O negócio consigo mesmo.

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DIVISÃO V – A REPRESENTAÇÃO NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

1. Conceito.

A representação traduz-se na prática de um ato jurídico em nome de outrem, para, na


esfera desse outrem, se produzirem os respetivos efeitos jurídicos. Nada mais é necessário
para existir a representação; para que ela, todavia, seja eficaz, torna-se necessário que o
representante atue nos limites dos poderes que lhe competem (art. 258.º) ou que o
representado realize, supervenientemente, uma ratificação.
Ora, os poderes de representação podem ser atribuídos, por um ato voluntário, pelo
representado ao representante: fala-se de representação voluntária e o ato voluntário
atribuidor de poderes representativos chama-se procuração. Não obstante, também poderão
resultar dos estatutos de uma pessoa coletiva (representação orgânica ou estatutária) ou,
verificadas certas situações, ser concedidos pela lei a representantes legais.

1.1. A representação e a autonomia privada.


Não há contradição entre a representação (o negócio celebrado por um representante)
e o princípio da autonomia privada; ao invés, traduz um alargamento das possibilidades
contidas na referida autonomia. Com efeito, não há contradição, desde logo, porque as
possibilidades de atuação jurídico-negocial própria (do representado) não são restringidas
pelo facto de ter passado a outrem uma procuração. Por outro lado, o negócio do
representante com poderes é um aprofundamento coerente da autonomia privada, também,
na medida em que os poderes representativos assentam numa manifestação de vontade do
representado.
Assim, quanto às pessoas coletivas, têm justamente capacidade de agir por possuírem
órgãos que as podem representar. Na representação legal, não se depara, também, qualquer
contradição com a autonomia privada – os menores, interditos e certos inabilitados não estão,
segundo a perspetiva do ordenamento jurídico, em condições de defender os seus interesses
e, por isso, não têm capacidade para se autodeterminarem, isto é, não disfrutam de autonomia
privada. Com efeito, a inexistência de possibilidades reais de autonomia é que provocou a
instituição de um representante legal e não a inversa. O ordenamento jurídico fornece um
sucedâneo – através do representante legal – da capacidade de exercício de direitos,
inexistente no caso dos menores, interditos e inabilitados.
Cumpre notar que, para existir a representação, basta que o negócio seja concluído
em nome do representado, não sendo necessário que o seja no interesse do representado.
Com efeito, se a representação legal tem lugar no interesse do representado, a representação
voluntária pode ter lugar por força da presunção in rem suam, caso em que os poderes

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representativos são conferidos no interesse do próprio procurador. Não é indiferente que os


poderes representativos tenham sido conferidos no interesse do representado ou no do
próprio procurador – assim, os artigos 265.º/3 e 1170.º/2, onde se estabelece uma exceção
à regra da livre revogabilidade da procuração, dispondo-se que, se a procuração foi conferida
no interesse do procurador ou de terceiro, não pode ser revogada sem acordo do interessado
(salvo ocorrendo justa causa).

1.2. Representação e mandato.


Não há coincidência entre as noções de representação e mandato. Há perfeita
autonomia entre as duas figuras, pois o mandato é um contrato pelo qual uma das partes se
obriga a praticar um ou mais atos jurídicos por conta da outra (art. 1157.º); trata-se de uma
modalidade particular do contrato de prestação de serviço.
Assim, pode haver mandato sem haver representação, quando o mandatário não
recebeu poderes para agir em nome do mandante; age por conta do mandante, mas em nome
próprio (é o caso do contrato de comissão e do contrato de mandato sem representação (art.
1180.º). No polo oposto, pode haver representação sem haver mandato, não só na hipótese
da representação legal, mas também no que toca à representação voluntária: a representação
resulta de um ato (procuração, art. 262.º) que pode existir autonomamente (negócio unilateral)
ou coexistir com um contrato que, normalmente, será o mandato, mas pode ser outro, como
por exemplo, o contrato de trabalho ou um contrato de agência.
Decreto-Lei n.º 178/86
Artigo 2.º - Agente com representação
1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o agente só pode celebrar contratos em nome da outra
parte se esta lhe tiver conferido, por escrito, os necessários poderes.
2. Podem ser apresentadas ao agente, porém, as reclamações ou outras declarações respeitantes aos
negócios concluídos por seu intermédio.
3. O agente tem legitimidade para requerer as providências urgentes que se mostrem indispensáveis em
ordem a acautelar os direitos da outra parte.

2. Espécies.

I. Representação própria, direta ou imediata e representação imprópria, indireta ou


mediata;
A representação imprópria não é, como a designação evidencia, uma
verdadeira representação, tal como este conceito é pressuposto pelo artigo 258.º.
Verifica-se nas hipóteses do contrato de comissão comercial, do mandato sem
representação e noutras hipóteses de interposição real de pessoas.

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II. Representação legal e representação voluntária;


Trata-se de uma distinção que tem por base o critério da fonte donde
promanam os poderes representativos.
Na representação legal, o representante é indicado, verificada certa situação,
pela lei, ou por decisão judicial em conformidade com a lei e tem os poderes definidos
pela lei. São poderes de grande amplitude, traduzindo-se em legitimidade para
representarem, em princípio, o menor ou o interdito em todos os seus assuntos
pessoais ou patrimoniais. Porém, verificam-se limitações e, em certos casos indicados
pela lei, os representantes legais carecem de autorização judicial.
Na representação voluntária, os poderes do representante e a respetiva
extensão provêm da vontade do representado, manifestada na procuração. Esta pode
ser geral, isto é, abranger todos os atos patrimoniais, e, neste caso, só legitima para
atos de administração ordinária, ou especial, abrangendo apenas os atos nel referidos
e os necessários à sua execução.
III. Representação ativa e representação passiva.
representação ativa é a atuação em nome de outrem na emissão de
declarações negociais; a passiva traduz-se em receber declarações negociais em
nome de outrem, para se produzirem os mesmos efeitos que se produziriam se tais
declarações fossem recebidas por esse outrem.

3. Confronto com institutos afins.

▪ R. e simples núncio;
O representante, ao contrário do núncio, nunca recebe, nem mesmo quando a
procuração é especialíssima, uma mandato absolutamente especificado e imperativo.
Decide, pelo menos, o se do negócio e, frequentemente, mais, isto é, o conteúdo. O
representante emite uma declaração em nome de outrem; o núncio transmite uma
declaração de outrem. O núncio é um mero longamanus. O representante consuma;
o núncio transmite o já consumado (REINACH).
Quanto ao tratamento jurídico, haverá que ter em conta dois pontos.
Antes de mais, o representante (voluntário) não precisa de ter plena
capacidade legal, mas carece da capacidade natural de entender e querer, exigida
pela natureza do negócio que haja de efetuar (art. 263.º); quanto ao núncio, bastará a
capacidade natural para transmitir a declaração de vontade, podendo uma criança
atuar como núncio. A plena capacidade legal do representante é desnecessária, o que
se justifica por o negócio ser indiferente para o representante; se o representante
mandatar, por exemplo, um menor, age por sua conta e risco.

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Em segundo lugar, note-se que se o representante excede os seus poderes de


representação, o negócio é ineficaz em relação ao representado (art. 268.º), se este
não atribuir àquele legitimidade representativa ex post facto (ratificação); se o núncio
transmitir a sua declaração inexatamente, o dominus poderá ficar vinculado nos
termos da declaração emitida, se não se verificarem os requisitos, exigidos no artigo
250.º, no sentido da anulabilidade, do erro na transmissão da declaração.
▪ R. própria e representação imprópria;
Na representação imprópria, não existe a contemplatio domini, embora se atue
no interesse ou por conta de outrem; na representação própria, existe a contemplatio
domini (atuação em nome de outrem).
A representação imprópria – na qual o agente, embora atuando no interesse
de outrem, age em nome próprio – é uma forma de mera representação de interesses,
que não torna o dono do negócio parte ou sujeito do ato jurídico praticado pelo
representante. Este é que é parte negocial.
▪ R. e formas de colaboração material ou técnica nos negócios de outrem;
A distinção assenta na contraposição negócio jurídico/ato material.
▪ R. e contratos para pessoa a nomear;
Os contratos para pessoa a nomear são previstos e disciplinados pelo artigo
452.º e ss. Da noção aí consagrada e dos efeitos que a lei faz corresponder a este tipo
de contratos resulta nítida a distinção entre eles e os casos de representação própria
ou imprópria.
Na representação própria, o negócio representativo produz efeitos na esfera do
representado ou, na hipótese de falta de legitimação representativa, é ineficaz; no
contrato para pessoa a nomear, os direitos e obrigações provenientes do contrato são
apropriados, a partir da celebração do negócio, pela pessoa nomeada e, não sendo
feita a declaração de nomeação nos termos legais, o contrato produz os seus efeitos
relativamente ao contraente originário (art. 455.º).
Na representação imprópria (mandato sem representação) o mandatário age
em nome próprio, adquirindo os direitos e obrigações decorrentes dos atos que
celebra, e é obrigado a transferir para o mandante os direitos adquiridos, sendo este
obrigado a assumir as obrigações contraídas pelo mandatário (arts. 1180.º, 1181.º e
1182.º); no contrato para pessoa a nomear, um dos contraentes declara contratar para
um terceiro, reservando-se apenas o direito de o nomear e, uma vez feita a declaração
de nomeação nos termos do artigo 453.º, os efeitos do negócio são encabeçados pela
pessoa nomeada, retroativamente, sem necessidade de um ato especial de
transmissão dos direitos e das dívidas.

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Quem contrata com pessoa a nomear assume os riscos da incerteza sobre a


pessoa de sua contraparte; só o fará, se pessoa deste lhe é indiferente, o que, em
geral, apenar será o caso, se o negócio, como sucede nas vendas a contado, foi
imediatamente liquidado pelo representante.
▪ R e simples autorização ou consentimento para atos de outrem;
O representante atua e na simples autorização inibe-se ou aprova-se uma
iniciativa e uma atuação de outrem (v.g.: artigo 153.º).
▪ R. e contratos a favor de terceiros;
Na representação, o representante não se torna titular de quaisquer direitos ou
obrigações em face da contraparte do negócio representativo, sendo sujeitos das
relações emergentes do referido negócio o representado e a outra parte; nos contratos
a favor de terceiro (seguro de vida, seguro de responsabilidade, assunção de dívida)
estabelecem-se vínculos jurídicos entre o promissário e o promitente, além do direito
adquirido pelo terceiro a favor de quem foi convencionada a promessa ou dos outros
efeitos favoráveis a este (art. 443.º/2).
▪ R. e as declarações sob o nome de outrem.
Na representação, o representante atua em nome de outra pessoa
(representado) que não se confunde com ele; na atuação sob o nome de outrem,
diversamente, o declarante assume o nome de outrem, fazendo-se passar por essa
pessoa.
Nas declarações sob o nome de outrem, se este elemento (nome) não assume
valor de identificação do declarante, realizando-se a identificação por outros meios
(designadamente, de forma presencial), as vontades das partes encontram-se
efetivamente, pelo que a falsa indicação do nome será irrelevante (falsa demonstrativo
non nocet).
Em qualquer caso, mesmo que a identificação pelo nome seja essencial, é claro
que o negócio não pode vincular o sujeito ao qual, aparentemente, diz respeito, mesmo
que a outra parte se não tenha apercebido da falsificação. Seria uma apoteose da
proteção da confiança, com mais inconvenientes práticos do que vantagens, e
profundamente injusta. A declaração não produzirá efeitos em relação ao verdadeiro
titular do nome, por aplicação analógica, ou do artigo 246.º ou do artigo 268.º/1. Porém,
deve admitir-se que o negócio se torne eficaz relativamente ao declarante aparente
(dominus negotii), se este o quiser aprovar.

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4. Admissibilidade da representação.

A representação própria é regulada pelo CC nos artigos 258.º e ss., enunciando-se


alguns princípios gerais, comuns à representação legal e à representação voluntária, isto é,
àquela que promana do ato voluntário denominado procuração.
Quanto à representação legal, a sua admissibilidade e o seu domínio de aplicação
resultam das disposições que consagram para o efeito de se suprir a incapacidade dos
menores (art. 124.º), dos interditos (art. 139.º) e, eventualmente, a dos inabilitados (art. 154.º).
Quanto à representação voluntária, é admitida nos artigos 262.º e ss. O mandato com
representação (art. 1178.º), no qual está coenvolvida uma procuração, é a fonte mais
frequente da representação voluntária.

5. Pressupostos da representação.

No que aos pressupostos da representação diz respeito, importa distinguir os


pressupostos de existência (conceituais) do pressuposto de eficácia da representação.
Atendendo ao primeiro, importam dois requisitos. Em primeiro lugar, a contemplatio
domini, isto é, realização do negócio em nome do representado, para que a contraparte saiba
ou possa saber com quem negoceia. Na dúvida, negoceia-se em nome próprio. Com efeito,
a ligação ao dono do negócio deve ser reconhecível, mas não é necessário que se diga o
nome deste, podendo resultar das circunstâncias. Depois, a declaração, em maior ou menor
escala, de uma vontade própria do representante, e não, pura e simplesmente, de uma
vontade do representado. Através deste requisito, distingue-se a figura do representante da
figura do núncio.
Depois, quanto ao pressuposto de eficácia da representação, entende-se que o ato
deve estar integrado nos limites dos poderes que competem ao representante. O negócio vale
em relação ao representado. Não vale em relação ao representante; este não é parte negocial.
Assim, deve existir, por parte do representante, legitimação representativa, que pode ser
originária, isto é, já existente ao tempo do negócio representativo, ou conferida,
posteriormente, através de uma ratificação do negócio (legitimação representativa
subsequente).

5.1. Representação sem poderes e abuso de representação.


Os atos praticados por um representante sem poderes ou falsus procurator (com total
falta de poderes representativos ou com excedência dos poderes que lhe foram atribuídos)
são ineficazes em relação à pessoa em nome da qual se celebrou o negócio, salvo se tiver
lugar a ratificação (art. 268.º/1).

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O negócio, ineficaz relativamente ao representado, não é tratado como um negócio do


representante. Não havendo ratificação, o representante sem poderes, verificada culpa sua,
responde perante a contraparte, com fundamento em responsabilidade pré-negocial (art.
227.º). O falsus procurator responde pelo interesse contratual negativo, ou interesse da
confiança (a contraparte é colocada na situação em que estaria se não tivesse contado com
a realização do contrato), se desconhecia, com culpa, a falta de poderes (no caso de não ter
culpa, não responde). Se o representante sem poderes conhecia a falta de legitimidade
representativa, a contraparte pode optar pela indemnização pelo não cumprimento do
contrato.
Verificada uma situação de responsabilidade pré-negocial, ou por culpa in
contrahendo, responde o representado, seja na representação legal, seja na representação
voluntária (art. 800.º/1).
Haverá abuso de representação quando o representante atuar dentro dos limites
formais dos poderes conferidos, mas de modo substancialmente contrário aos fins da
representação. O artigo 269.º manda aplicar o regime do artigo 268.º à hipótese de abuso de
representação, se a outra parte conhecia o abuso ou este lhe era cognoscível.
O caráter formal ou consensual da ratificação, como da procuração, depende das
exigências formais do negócio representativo (arts. 268.º/2 e 262.º/2).

5.2. Aparência de poderes de representação.


Nos casos em que o representante atuou sem poderes de representação (porque
nunca dispôs de legitimidade representativa ou porque excedeu os seus poderes60) há que
perguntar se o terceiro que contratou com ele – e que confiou numa aparência jurídica
(aparência de titularidade de poderes de representação) – é protegido pela atribuição de
efeitos ao negócio em relação ao representado.
Em princípio, a resposta a dar à questão posta é negativa, sendo antes ao terceiro que
incumbe exigir ao representante a justificação dos seus poderes representativos (art. 260.º).
Porém, a proteção do terceiro pode justificar-se nalguns casos. Assim, pode existir
uma procuração tolerada, porque o representado tolera a conduta, dele conhecida, do
representante, e essa tolerância, segundo a boa fé e considerando os usos do tráfico, pode
ser interpretada pela contraparte no negócio no sentido de que o representante recebeu
procuração do representado para agir por ele.
Já é mais difícil aceitar a vinculação do representado em casos de mera procuração
aparente, em que o representado de facto não conhecia a conduta do representante, mas

60 Nos casos de extinção dos poderes e de abuso de representação, a situação da contraparte no negócio
representativo já resulta protegida pelos artigos 266.º e 269.º.

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com o devido cuidado teria podido conhecer e impedir, e a contraparte podia de acordo com
a boa fé compreender a conduta do representante no sentido de que ela não teria podido ficar
escondida do representado com a diligência devida, e que este, portanto, a tolera.
Mesmo nestas hipóteses, a questão tem hoje, porém de ser equacionada
considerando o artigo 23.º/1, do Decreto-Lei nº 178/86, o qual prevê, sob a epígrafe
representação aparente, que o negócio celebrado por um agente sem poderes de
representação é eficaz perante o principal se tiverem existido razões ponderosas,
objetivamente apreciadas, tendo em conta as circunstâncias do caso, que justifiquem a
confiança do terceiro de boa fé na legitimidade do agente, desde que o principal (o
representado) tenha igualmente contribuído para fundar a confiança do terceiro. Tal solução
é de alargar, pelo menos, a todos os casos em que a representação se verifica no quadro de
contratos de cooperação ou de colaboração, no domínio do direito comercial.

5.3. O negócio consigo mesmo.


O negócio consigo mesmo, manifestação particular da representação sem poderes (na
medida em que o negócio é perfeitamente válido, desde que o representado tenha
especificadamente consentido na celebração), está ferido de anulabilidade (art. 261.º) e não
de ineficácia, como, prima facie, se poderia pensar e se teria de concluir se o caso não
estivesse expressamente hipotizado em norma especial (art. 261.º).
A razão de ser da proibição do negócio consigo mesmo é impedir, dada a colisão de
interesses, um prejuízo para o representado ou para um dos representados61. Por identidade
de razão, deve ter lugar uma aplicação analógica da proibição do artigo 261.º a casos de igual
colisão de interesses, por exemplo a hipótese de o representante nomear um outro
representante e concluir com este um negócio sobre o património do representado. Haveria
uma possibilidade de fraude ao artigo 261.º, se o seu conteúdo proibitivo não abrangesse, por
aplicação analógica ou direta, a hipótese exemplificada no período anterior.

61 Sendo esta a razão de ser da proibição, a anulabilidade não terá lugar se o negócio excluir por sua natureza a
possibilidade de um conflito de interesses, ou só trouxer vantagens ao representado, pois, nessas hipóteses,
desaparece a ratio da proibição do autocontrato.

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CAPÍTULO III – O OBJETO NEGOCIAL

1. Noção de objeto do negócio jurídico.


2. Exigências legais.
2.1. Determinabilidade.
2.2. Possibilidade física.
2.3. Possibilidade legal e não contrariedade à lei.
2.4. Não contrariedade à ordem pública e ausência de ofensa aos bons costumes.
3. Consequências da inobservância dos requisitos.

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CAPÍTULO III – O OBJETO NEGOCIAL

1. Noção de objeto do negócio jurídico.

Deve distinguir-se entre: objeto imediato ou conteúdo (efeitos jurídicos a que o negócio
tende) de objeto mediato ou objeto stricto sensu (consiste no quid sobre que incidem os efeitos
do negócio. Os artigos 280.º e ss. utilizam a expressão objeto negocial neste sentido
complexivo, abrangendo quer o conteúdo ou efeitos do negócio, quer o objeto propriamente
dito ou em sentido estrito.

2. Exigências legais.

Os requisitos do objeto negocial são formulados no artigo 280.º. Dele se infere serem
condições de validade do negócio a possibilidade física ou legal (ad impossibilia nemo
tenetur), a não contrariedade à lei (licitude), a determinabilidade, a não contrariedade à ordem
pública e a conformidade com os bons costumes do objeto negocial.

2.1. Determinabilidade.
O objeto negocial deve estar individualmente concretizado no momento do negócio,
ou poder vir a ser individualmente determinado, segundo um critério estabelecido no contrato
ou na lei. Esta exigência refere-se, sobretudo ao objeto mediato do negócio. Tem interesse,
a este respeito, o artigo 400.º, acerca da determinação da prestação nos direitos de crédito,
pois, com efeito, o objeto da prestação, nas relações obrigacionais, é, igualmente, o objeto
mediato do negócio jurídico donde essas relações promanam. Ora, estabelece-se, neste
artigo, que a determinação da prestação pode ser realizada por uma das partes ou por
terceiro, bem como pelo tribunal, devendo ser feita segundo juízos de equidade, se outros
critérios não tiverem sido estipulados.
Por conseguinte, devem considerar-se nulos os negócios cujo objeto não foi
determinado nem é determinável, por nem as partes nem a lei terem estabelecido o critério
de harmonia com o qual se deva fazer a individualização do objeto. É o caso dos negócios de
venda de um objeto designado com suma generalidade, pois o contrato não envolveria
qualquer vinculação para o vendedor, que poderia desonerar-se, entregando uma coisa
insignificante – um caso em que a exigência de determinabilidade tem sido discutida é o da
fiança de todas as obrigações futuras de uma pessoa.

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2.2. Possibilidade física.


Significa que há qualquer impossibilidade material ou natural (derivada da natureza
das coisas) do objeto do negócio. Será fisicamente impossível o objeto, por exemplo, quando
se vende um prédio urbano que já não existe por ter sido destruído por um incêndio. Este
requisito da idoneidade do objeto refere-se ao objeto mediato ou material do negócio: a coisas
ou a prestações.
O artigo 401.º/3 permite concluir que só a impossibilidade (não a mera dificuldade)
objetiva (isto é, para toda a gente) invalida o negócio e não a simples impossibilidade
subjetiva, isto é, a que se verifica apenas em relação à pessoa do devedor (por exemplo,
terem-se esgotado certas mercadorias no estabelecimento do vendedor). No entanto, bastará
a impossibilidade subjetiva, tratando-se de uma prestação de facto não fungível62.
Além do mais, note-se que só falta um requisito de idoneidade do objeto se a
impossibilidade é originária, isto é, contemporânea da formação do negócio (art. 280.º). Se a
impossibilidade é superveniente, o que se nos depara é uma extinção da obrigação por
impossibilidade de cumprimento (arts. 790.º e 791.º).
A exigência, para a validade do negócio, da possibilidade (física e legal) do respetivo
objeto tem, porém, sido discutida noutras ordens jurídicas, que não a aceitam (o negócio é,
antes, válido ab initio, sendo o credor protegido pelo regime do não cumprimento). Assim, no
artigo 4:102 dos Princípios de Direito Europeu dos Contratos.

2.3. Possibilidade legal e não contrariedade à lei.


O Código distingue entre impossibilidade legal e contrariedade à lei (ilicitude), como
sendo duas vicissitudes distintas que pode conhecer o objeto negocial. A distinção, nos
termos em que a concebia MANUEL DE ANDRADE e que inspiraram esta parte do Código,
parece não ter apreciável interesse prático, nem sequer fundamento lógico indiscutível.
Será impossível legalmente o objeto de um negócio, quando a lei ergue a esse objeto
um obstáculo tão insuperável como o que as leis da natureza põem aos fenómenos
fisicamente impossíveis. Ora, um impedimento legal deste tipo só pode existir em relação a
realidades de caráter jurídico, por exemplo, negócios jurídicos e direitos.
Por conseguinte, podem ter um objeto legalmente impossível negócios jurídicos cujo
objeto seja constituído por um outro negócio jurídico. Estão nestas condições os contratos-
promessa ou pacta contrahendo, que o CC regula nos artigos 410.º e ss. Quando, num

62 Não é fisicamente impossível o objeto, atualmente inexistente, de uma compra e venda, se as partes o tiveram
em vista como um bem futuro (art. 880.º). Em princípio, o preço não é devido, se a transmissão do bem não chega
a realizar-se (emptio rei separatae), mas, quando as partes atribuem ao contrato caráter aleatório (emptio spei), a
solução é oposta (art. 880.º/2).

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contrato-promessa, as partes se obrigam a celebrar certo contrato que não pode ser
validamente concluído, pode dizer-se que o objeto mediato do contrato-promessa é
legalmente impossível. É o caso, por exemplo, da promessa de venda de uma herança de
pessoa viva (art. 2028.º/2).
Parecem, igualmente, casos de impossibilidade legal as cessões de créditos (art.
577.º) ou de posições contratuais (art. 424.º) emergentes de contratos inválidos.
Será contrário à lei (ilícito) o objeto de um negócio jurídico, quando viola uma
disposição da lei, isto é, quando a lei não permite uma combinação negocial com aqueles
efeitos (objeto imediato ou sobre aquele objeto mediato). Note-se que devem ser
considerados contrários à lei, não só os negócios que frontalmente a ofendem, mas também,
quando se constate, por interpretação, que a lei quis impedir de todo em todo, um certo
resultado……FODEU

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SUBTÍTULO III – ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

1. Condição.
2. Termo.
3. Cláusula modal.
4. Cláusula penal.
5. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil.
6. O problema da pressuposição. – é matéria.

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SUBTÍTULO IV - INEFICÁCIA E INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

1. Ineficácia dos negócios jurídicos lato sensu.


1.1. Modalidades da ineficácia stricto sensu.
1.2. Inexistência.
1.3. Invalidade.
1.3.1. Integração das diversas invalidades em cada uma das categorias.
1.3.2. Efeitos da declaração de nulidade e da anulação.
1.4. Simples irregularidade.
1.5. Outras formas de cessação dos efeitos negociais.
2. O problema da redução dos negócios jurídicos.
3. O problema da conversão dos negócios jurídicos.

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SUBTÍTULO IV - INEFICÁCIA E INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

1. Ineficácia dos negócios jurídicos lato sensu.

A ineficácia em sentido amplo tem lugar sempre que um negócio jurídico não produz,
por impedimento decorrente do ordenamento jurídico, no todo ou em parte, os efeitos que
tenderia a produzir, segundo o teor das declarações respetivas. Estas as suas espécies:
I. Invalidade;
Consiste na ineficácia que provém de uma falta ou irregularidade dos
elementos internos (essenciais, formativos) do negócio.
II. Ineficácia stricto sensu.
Define-se pela circunstância de depender de alguma circunstância extrínseca
que, conjuntamente com o negócio, integra a situação complexa (fattispecie) produtiva
de efeitos jurídicos.
Por fim, note-se que existem casos de cessação dos efeitos negociais – e, portanto,
de ineficácia em sentido lato – por força de eventos posteriores ao momento da sua
celebração, designadamente: a resolução, a revogação, a caducidade e a denúncia.

2.1.1. Modalidades da ineficácia em sentido estrito.


I. Ineficácia absoluta versus Ineficácia relativa;
A ineficácia é absoluta quando opera automaticamente, erga omnes, podendo
vir a ser invocada por qualquer interessado (v.g.: art. 279.º, note-se que se o negócio
está dependente de uma conditio iuris, o CC qualifica como caducidade o efeito da
não verificação da condição, arts. 1716.º, 1760.º e 2317.º).
A ineficácia será relativa se se verificar apenas em relação a certas pessoas
(inoponibilidade), só por elas podendo ser invocada (o negócio, embora eficaz noutras
direções, é inoponível a certas pessoas). Por exemplo, os casos previstos nos artigos
819.º e 268.º/1. De facto, a ineficácia relativa surge-nos em situações caracterizadas
pela existência de um direito, de uma expetativa ou de um interesse legítimo de um
terceiro, que seriam prejudicados pelo negócio de disposição ou de vinculação em
causa. Assim, o negócio é relativamente ineficaz, por força do conteúdo do ato. Esta
posição legítima do terceiro pode consistir numa pretensão fundada de aquisição ou
execução dos bens alienados ou onerados pelo negócio. Com efeito, se se dever
proteger o terceiro na medida apropriada à não frustração do seu negócio, não se
deve, por outro lado, limitar o poder de disposição do titular mais do que for necessário
a essa proteção. Deste modo, o negócio só é ineficaz em face do terceiro, mas não o
é entre as partes ou em face de outras pessoas.

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II. Ineficácia total versus ineficácia parcial.


A distinção refere-se à circunstância de o vício impedir a produção de quaisquer
efeitos ou só afetar parte dos efeitos negociais.

2.1.2. Inexistência.
A inexistência é uma figura autónoma, sendo que podemos dizer estar perante esta
figura quando nem sequer aparentemente se verifica o corpus de certo negócio jurídico (a
materialidade correspondente à noção de tal negócio), ou, existindo embora essa aparência
material, a realidade não corresponde a tal noção.
Alguns autores contestaram a legitimidade de tal categoria. Assim, G ALVÃO TELLES
sustentou ser a categoria da inexistência jurídica eliminável, por deverem as respetivas
hipóteses ser enquadradas ou na nulidade ou na inexistência material. Diversamente, MANUEL
DE ANDRADE admitia a autonomia da figura da inexistência jurídica, assinalando-lhe, como
interesse prático, a possibilidade de os negócios nulos poderem produzir certos efeitos laterais
ou secundários, o que não aconteceria com esta figura.
Ora, parece que a categoria em análise é de admitir, pois, com efeito, pode haver
hipóteses em que nem certos efeitos secundários dos negócios devam ter lugar (daí que não
se trate de nulidade), mas, por outro lado, exista a aparência da materialidade correspondente
à noção do negócio jurídico (daí que não se trate de inexistência material).
Neste sentido, o CC consagrou, explicitamente, esta figura jurídica dentro das
invalidades do casamento, enumeradas no artigo 1628.º, determinando-se no artigo 1630.º
que a inexistência pode ser invocada por qualquer pessoa, a todo o tempo,
independentemente de declaração judicial, e que o casamento inexistente não produz
qualquer efeito jurídico e nem sequer é havido como putativo. Quanto à admissibilidade da
figura como categoria geral do negócio jurídico, o CC não é explícito. Por fim, julgamos ser a
categoria da inexistência a que corresponde às estatuições dos artigos 245.º e 246.º, pelo
menos, em caso de falta de vontade de ação ou de coação física.

2.1.3. Invalidade.
▪ Nulidade;
O negócio jurídico nulo não produz, desde o início, por força da falta ou vício
de um elemento interno ou formativo, os efeitos que tendia. Ora, note-se que o regime
e os efeitos mais severos da nulidade encontram o seu fundamento teleológico em
motivos de interesse público predominante.
Regime das nulidades:

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▪ Operam ipso iure, não se tornando necessário intentar uma ação ou emitir uma
declaração nesse sentido, nem sequer uma sentença judicial prévia, podendo
ser declaradas ex officio pelo tribunal;
▪ São invocáveis por qualquer pessoa interessada, isto é, pelo sujeito de
qualquer relação jurídica afetada, na sua consistência jurídica ou prática, pelos
efeitos a que o negócio se dirigia (art. 268.º);
▪ São insanáveis pelo decurso do tempo, isto é, são invocáveis a todo o tempo.
Contudo, esta possibilidade pode ser precludida, no aspeto prático, pela
verificação da usucapião (prescrição aquisitiva), se a situação de facto foi
atuada de acordo com os efeitos a que tendia o negócio;
▪ São insanáveis mediante confirmação (excetua-se o previsto nos artigos 895.º,
968.º e 2309.º). Pode, todavia, ter lugar um sucedâneo da confirmação: a
renovação ou reiteração de negócio nulo. Com efeito, existem algumas
diferenças a assinalar entre a confirmação e a renovação: a confirmação é um
negócio unilateral, enquanto a renovação é um novo contrato; a confirmação
tem efeito retroativo, mesmo em relação a terceiros, enquanto a renovação
opera ex tunc, mesmo que o fundamento da nulidade tenha desparecido,
embora, por estipulação ad hoc, possa ter eficácia retroativa nas relações inter
partes. Assim, se as partes renovam o negócio nulo, não se verificando já o
motivo de nulidade, a retroatividade é meramente obrigacional, isto é, vincula
só as partes sem ser oponível a terceiros. Por fim, a renovação pode ter lugar
por declaração tácita nos termos gerais, mas exige o conhecimento da
nulidade, ou dúvidas quanto à validade do negócio.
▪ Anulabilidade.
O negócio anulável, não obstante a falta ou vício de um elemento interno ou
formativo, produz os seus efeitos e é tratado como válido, enquanto não for julgada
procedente uma ação de anulação; exercido, mediante esta ação, o direito potestativo
de anular pertencente a uma das partes, os efeitos do negócio são retroativamente
destruídos. Ora, as anulabilidades fundam-se na infração de requisitos dirigidos à
tutela de interesses predominantemente particulares.
Regime das anulabilidades:
▪ Têm de ser invocadas pela pessoa dotada de legitimidade, não podendo ser
declaradas ex officio pelo juiz. Assim, exigem uma ação especialmente dotada
a esse efeito, ressalvada a possibilidade da sua arguição por via de exceção,
isto é, a possibilidade de as pessoas legitimadas se defenderem, arguindo a
anulabilidade de qualquer negócio jurídico que contra elas seja invocado (art.
287.º). Com efeito, não basta uma mera declaração à contraparte, embora

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pareça bastar o acordo extrajudicial das partes acerca da invalidade nos


termos do artigo 291.º/1 in fine;
▪ Só podem ser invocadas por determinadas pessoas e não por quaisquer
interessados, tal como resulta do artigo 287.º/1, tratando-se de uma diretiva
que deverá ser tomada em conta nos casos em que a lei não faça a indicação
concreta das pessoas legitimadas, a título de exemplo, os artigos 247.º, 250.º
e 252.º.
▪ São sanáveis pelo decurso do tempo, tendo o CC estabelecido o prazo de um
ano para a arguição das anulabilidades em geral (art. 287.º/1) e três anos para
os atos afetados por ilegitimidades conjugais (art. 1687.º/2).
Quanto ao momento a partir do qual se conta o prazo, a lei fixa-o,
expressamente para algumas hipóteses (arts. 125.º, 1687.º), sendo que
quando nada disser, o prazo deve contar-se desde a cessação do vício que lhe
serve de fundamento (art. 287.º). Por aplicação deste critério, o prazo deverá
começar a contar desde o conhecimento do erro, do dolo, do negócio consigo
mesmo, desde a cessação da coação, da incapacidade acidental, do estado
de necessidade ou de dependência.
Todavia, note-se que a arguição da anulabilidade não está sujeita a qualquer
prazo se o negócio não está cumprido.
▪ São sanáveis mediante confirmação (art. 288.º). A confirmação é um negócio
unilateral, pelo qual a pessoa com legitimidade para arguir a anulabilidade
declara aprovar o negócio viciado. Trata-se de um negócio jurídico e, como tal,
está aos requisitos gerais da validade dos negócios; só é eficaz, se for posterior
à cessação do vício que fundamenta a anulabilidade. Ora, o fulcro da
confirmação é a existência de uma intenção confirmatória, elemento que exige,
por parte do confirmante, conhecimento do vício e do direito à anulação (art.
288.º/2). Por fim, note-se que a confirmação tem eficácia retroativa, mesmo
quanto a terceiro (art. 288.º/4).

2.1.3.1. Integração das diversas invalidades em cada uma das categorias.


O artigo 294.º prescreve, genericamente, serem nulos os negócios celebrados contra
disposição legal de caráter imperativo, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei.
Do mesmo artigo resulta não ser necessária uma norma especial declarando a nulidade par
cada caso, o que significa admitirem-se nulidades virtuais e não apenas nulidades textuais.
A regra catoniana, por força da qual se não admite a revalidação formal dos negócios
jurídicos, parece não estar consagrada na lei (salvo quanto à revalidação formal dos negócios,

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cuja inadmissibilidade parece resultar da fórmula geral do artigo 12.º/2, primeira parte), mas
deve ter-se por implícita.
Além do mais, o artigo 287.º/1, ao estabelecer as anulabilidades que podem ser
arguidas dentro do ano subsequente à cessação do vício, pressupõe que as invalidades não
deixam de existir, por desaparecer o motivo que as originou.

2.1.3.1. Efeitos da declaração de nulidade e da anulação.


I. Operam retroativamente (art. 289.º);
II. Não obstante a retroatividade, há lugar à aplicação das normas sobre a situação do
possuidor de boa fé, em matéria de frutos, benfeitorias, encargos, etc. (art. 289.º/3);
III. Em consonância com a retroatividade, haverá lugar à repristinação das coisas no
estado anterior ao negócio, restituindo-se tudo o que tiver sido prestado ou, se a
restituição em espécie não for possível, o valor correspondente (art. 289.º/1), sendo
que as obrigações recíprocas de restituição estão sujeitas ao princípio do cumprimento
simultâneo, designadamente, à aplicação da exceptio non adimpleti contractus (art.
290.º);
IV. No CC, o problema da oponibilidade da nulidade da anulabilidade a terceiros foi
resolvido através de um sistema de compromisso entre os interesses que não na base
da invalidade e os interesses legítimos de terceiros e do tráfico. Em princípio, tais
formas de invalidade são oponíveis a terceiros, salvo o caso da simulação, que é
inoponível a terceiros de boa fé (art. 243.º). Em nome da proteção dos legítimos
interesses de terceiros e dos interesses do tráfico jurídico estabeleceu-se, contudo,
que a declaração de nulidade ou a anulação do negócio respeitante a bens sujeitos a
registo, se não for proposta e registada nos três anos posteriores à conclusão do
negócio, é inoponível a terceiros de boa fé, adquirentes, a título oneroso, de direitos
sobre os mesmos bens (art. 291.º). E se a nulidade proceder de incapacidade dos
contraentes? Não se encontra no CC uma disposição correspondente ao artigo 698.º,
segundo o qual a obrigação de restituição por parte do incapaz, subsequente à
anulação do negócio, se pauta pelo princípio do não locupletamento à custa alheia,
pelo que haverá lugar à restituição de tudo o que o incapaz tiver recebido ou do valor
correspondente, mesmo que se não tenha locupletado com isso.

2.1.4. Simples irregularidade.


A irregularidade, embora provenha de um vício interno negocial, tem consequências
menos graves, não afetando a eficácia do negócio, mas dando apenas lugar a sanções
especiais. É o caso do casamento, nas hipóteses dos artigos 1649.º e 1650.º.

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2.1.5. Outras formas de cessação dos efeitos negociais.


(resolução, revogação, caducidade e denúncia)

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TÍTULO III – DO CONTRATO

1. Razão de ser deste título.


2. Regime geral do contrato.
3. As cláusulas contratuais gerais e os contratos de adesão.

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TÍTULO IV – EFICÁCIA DO DECURSO DO TEMPO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

1. Prescrição extintiva e caducidade.


2. Obrigações duradouras e obrigações de execução instantânea.

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