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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Tribunal (2º grau) e Turmas Recursais e Regional dos Juizados

O documento a seguir foi juntado aos autos do processo de número 1019166-35.2020.4.01.0000


em 22/06/2020 14:25:33 por ANDRE DUTRA DOREA AVILA DA SILVA
Documento assinado por:

- ANDRE DUTRA DOREA AVILA DA SILVA

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ID do documento: 61410112

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
Procuradoria do Meio Ambiente, Patrimônio Urbanístico e
Imobiliário - PROMAI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRIBUNAL


REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.

Processo de origem: Ação Civil Pública nº 1025277-20.2020.4.01.3400

O DISTRITO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno com


endereço no SAM, Projeção I, edifício-sede da Procuradoria-Geral do Distrito Federal,
vem perante Vossa Excelência, por seus procuradores ao final indicados, com fundamento
nos artigos 1.015, inciso I, e seguintes do CPC, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO,
com pedido de EFEITO SUSPENSIVO,

em face da r. decisão proferida, em 20 de junho de 2020 (ID 258482368), na Ação


Civil Pública 1025277-20.2020.4.01.3400, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL, MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E MINISTÉRIO PÚBLICO
DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, ora agravados, pela qual foi concedida
tutela provisória parcial.

Apresentam no anexo suas razões recursais ressaltando que se trata, na origem, de


processo eletrônico, o que dispensa a formação do instrumento, nos termos do § 5º do
art. Art. 1.0171 do Código de Processo Civil.

1 Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:


I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão
agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que
comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado
do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;
III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.
(...)
§ 3º Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade
do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único.
§ 4º Se o recurso for interposto por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou similar, as peças
devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original.
§ 5º Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput,
facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.
(Destaques acrescidos).
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Pelos agravantes, respondem os Procuradores do Distrito Federal que subscrevem


a presente petição, com endereço funcional na Procuradoria-Geral do Distrito Federal.

Pelo agravado, respondem os ilustres Promotores que subscreveram a inicial,


integrantes do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MINISTÉRIO PÚBLICO DO
TRABALHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITÓRIOS.

Requer-se, assim, o conhecimento e provimento do presente recurso de agravo, na


forma das razões em anexo.

Pede deferimento.

Brasília, 22 de junho de 2020.

Idenilson Lima da Silva


Procurador-Geral Adjunto do Contencioso, em substituição

André Ávila
Procurador-Chefe da PROMAI

Tiago Pimentel de Souza Luís Fernando Belém Peres


Procurador do Distrito Federal Procurador do Distrito Federal

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RAZÕES DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO

EXMO. SR. DESEMBARGADOR-RELATOR,

EGRÉGIA TURMA,

I – DA SÍNTESE DO CASO

Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em


face do Distrito Federal com pedido liminar de suspensão dos Decretos Distritais que
permitiram o funcionamento de atividades não essenciais durante o período de
enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia do coronavírus.

Foi requerida também a condenação do Distrito Federal a adotar as


providências para efetivar a suspensão das atividades não essenciais, bem como que o
ente público seja proibido de liberar tais atividades, enquanto não fundamentar com
evidências técnico-científicas e estabelecer protocolos sanitários específicos.

Em resumo, os autores ora agravados alegam ausência de estudos de impactos


e de justificativas técnicas para a edição dos referidos Decretos Distritais; ausência de
atendimento aos critérios estabelecidos nas recomendações da OMS para a redução do
isolamento social; ausência de plano de retomada das atividades; o risco de colapso no
sistema de saúde, que estaria funcionando de forma precária, com inúmeras carências e
sem os recursos materiais e humanos mínimos.

Em sua defesa preliminar, o Distrito Federal alegou que a inicial estava


fundamentada em diversas informações desatualizadas e que não leva em consideração:

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que o cenário da pandemia é de incertezas científicas; que a própria Organização Mundial


da Saúde (OMS) reconheceu que as suas recomendações devem ser observadas, levando
sempre em consideração as particularidades e especificidades de cada país e região;
que deve ser sopesada a questão em toda a sua complexidade e diversidade de reflexos
na sociedade; que a redução do isolamento vem acompanhada de uma série de restrições
em conformidade com as recomendações dos órgãos técnicos (inclusive da OMS); e que
diversos países de primeiro mundo já começaram a adotar medidas de redução das
restrições.

Também foi destacado na defesa preliminar do DF que, ao contrário do


sugerido na inicial, há um imenso esforço de diversos órgãos públicos envolvidos e
também de diversas entidades do setor produtivo (inclusive com a participação dos
sindicatos correspondentes), para a obtenção do máximo de informações e dados,
analisando inclusive a experiência de outros entes da federação e também de outros
países, para que a tomada de decisões seja a mais segura possível e com o máximo de
critério, dentro do possível e dentro da nossa realidade.

Em decisão de 06 de maio de 2020, a eminente Juíza de primeiro grau


concedeu parcialmente a liminar requerida, para “suspender qualquer ampliação do
funcionamento de outras atividades que se encontram suspensas até novo
pronunciamento deste juízo”.

Conforme determinado na referida decisão, no dia 07 de maio de 2020 foi


realizada visita judicial à sala de situação do Palácio do Buriti, com a presença de todas
as partes, oportunidade na qual o Exmo. Governador e todos os órgãos técnicos
envolvidos prestaram todas as informações e esclarecimentos solicitados pelas partes.

Logo em seguida, o Distrito Federal e a União juntaram aos autos diversos


documentos que foram apresentados na referida visita judicial, que reforçam a prova já
contida nos autos no sentido de que os afrouxamentos já realizados das medidas restritivas
e que ainda serão realizados de forma gradual pelo Poder Executivo estão devidamente
justificados considerando as evidências técnico-científicas fornecidas pelos órgãos
técnicos, que demonstram o êxito no achatamento da curva de contágio, que está com

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crescimento gradual e controlado, em ritmo que permite a ampliação já planejada da


capacidade da rede de atenção, com a devida margem de segurança.

Em 15 de maio de 2020, a eminente Juíza alterou em parte a sua decisão,


mantendo o deferimento parcial da liminar nos seguintes termos:

“PELO EXPOSTO, modificando a decisão proferida em 06 de maio p.p.,


DEFIRO EM PARTE A LIMINAR PARA CONDICIONAR a abertura das
atividades comerciais previstas nos blocos 1 e 2 da tabela 11 da Nota Técnica da
Codeplan (id 232694887), mantendo-se o intervalo temporal de 15 dias para cada
etapa de liberação, fixando protocolos sanitários para cada uma das atividades
econômicas específicas, como já foi feito para as atividades bancárias,
especificando entre outros, quantitativo de pessoas por metro quadrado para
evitar aglomerações e permitir o distanciamento mínimo recomendado por
autoridades de saúde; fornecimento de equipamento de proteção individual a
todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço;
disponibilização de álcool gel 70% para empregados e clientes; regras específicas
de higienização do ambiente; regras de aferição de temperatura e de
encaminhamento à rede de saúde de empregados ou clientes com sintomas;
normas específicas que favoreçam o isolamento de pessoas idosas, crianças,
gestantes e com doenças crônicas, tais como afastamento do trabalho, horário de
atendimento especial ou com hora marcada, ou de entrega, escalas de
revezamento de trabalho, regras para uso de banheiro e locais de alimentação,
funcionamento em horários que melhor atendam a mobilidade dos
trabalhadores que utilizam transporte público, indicando os órgãos responsáveis
pela fiscalização.
Quanto ao transporte público, necessário que também sejam fixadas regras de
quantitativo de passageiros para evitar aglomeração dentro dos meios de transporte.
Ainda, conforme proposto pelo Distrito Federal, deverá ser permitido acesso às
partes dos dados referentes à ocupação de leitos hospitalares e UTIs, fluxo no uso de
transporte coletivo, bem como demais elementos que permitam compreender de forma
transparente as medidas que vêm sendo adotadas pelo Distrito Federal no combate ao
COVID-19.
Intime-se o Distrito Federal, para imediato cumprimento, por mandado a
ser cumprido por Oficial de Justiça, devendo fazer juntar aos autos eventuais
alterações do plano de retomada (tabela 11), bem como dos protocolos sanitários
que se refiram às atividades que venha a flexibilizar, ficando na sua
responsabilidade todas as campanhas educativas, medidas de fiscalização e
divulgação, podendo reverter ou postergar qualquer medida de flexibilização
conforme competência que lhe é atribuída constitucionalmente.” (grifou-se)

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Não se conformando, o Distrito Federal interpôs o agravo de instrumento de n.


1014006-29.2020.4.01.0000, cujo Relator suspendeu tais r. decisões de parcial concessão
da tutela provisória, ao fundamento de que:

“(...) a decisão agravada termina por eliminar a autonomia constitucional


garantida ao gestor do executivo, realizando indevida substituição, além de causar,
em uma primeira análise, uma ruptura diante do princípio da separação de Poderes.
Com efeito, em que pese na fundamentação da decisão agravada ter sido
consignado que “não se pretende (...) assumir as competência próprias do Governador
do Distrito Federal”; que “não se justifica qualquer receio de que a presente decisão
signifique uma cogestão ou a ideia de submeter previamente os atos do gestor
diariamente ao crivo deste Juízo ou da parte autora”; que “não se trata de exigir
homologação deste Juízo para a prática de atos que estão na competência do Poder
Executivo Distrital”, ao conceder parcialmente a liminar para primeiro proibir o Chefe
do Poder Executivo de ampliar o funcionamento de outras atividades e depois para
condicionar a edição de atos, de sua competência exclusiva, à diversos requisitos
indicados, inclusive impondo intervalo temporal de sua atuação, acabou por fazer
justamente o contrário.
É bom que se diga que o Poder Judiciário não é o foro adequado para a
realização da gestão de uma crise de saúde desta magnitude, seja diante das limitações
que lhe são próprias, uma vez que age somente por provocação, seja porque não possui
corpo técnico, com conhecimento científico especializado na área de saúde, para
poder prestar a devida orientação necessária.
Conforme apontado nas razões do agravo de instrumento, “nunca será possível
– ao menos aprioristicamente – substituir-se ao gestor público para a tomada de
decisão de forma sustentável e perene sobre a situação posta sub judice. Até porque
as informações disponíveis hoje já estarão defasadas amanhã, o que demandaria novas
ações de gestão e correção de rumos ao Estado administração. Muitas vezes dada a
realidade altamente dinâmica e inconstante com que se depara o gestor público no
cotidiano.”
A agilidade com que são prolatados os atos administrativos é diferente da
velocidade própria das manifestações judiciais, e que se prestam a verificar à
posteriori, a validade ou não, daquelas emitidas pelo ente competente.

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As análises realizadas pelo Poder Judiciário devem limitar-se ao campo da


legalidade, legitimidade e constitucionalidade das ações postas à exame. O que se
percebe na decisão agravada, repita-se, e com a devida vênia, é uma substituição da
gestão do Poder Público pelo Poder Judiciário, ou no mínimo, a necessidade de
chancela dos atos do Poder Executivo.
Não se pode afastar a compreensão de que o chefe do executivo, seja em que
esfera administrativa for, possui mandato eletivo que lhe foi garantido em pleito
eleitoral legítimo e que, por isso, é a autoridade designada pela sociedade para prover
o direcionamento dentro dos limites de sua discricionariedade, assumindo a
responsabilidade administrativa e política de suas decisões.
Ambas as decisões (a política do chefe do executivo e a judicial, ora objeto de
análise), caminham no mesmo sentido, ou seja, da liberação gradual das atividades
econômicas, o ponto de conflito entre elas é, tão somente, a forma e o momento em
que irão ocorrer. Diante deste fato caracterizar-se como ato administrativo em sua
essência, tenho, também, que é indevida a incursão do Poder Judiciário no mérito de
sua discricionariedade, uma vez que não foi apontada nenhuma ilegalidade praticada
pelo agente administrativo.
A questão constitucional pertinente à competência administrativa dos entes
federativos para a definição das medidas necessárias no que se refere o combate à
pandemia do COVID-19, é elemento que sobressai nestes autos.
No caso sob apreciação, mostra-se necessária a aplicação da teoria da
autocontenção judicial, segundo a qual o Judiciário não deve interferir nas ações dos
demais Poderes, tendo como premissa o acatamento das decisões do Executivo, sob
pena de violação ao sistema de freios e contrapesos. Nesses termos, ausente certeza
científica a fundamentar a atuação judicial, de maneira a afastar a decisão política
tomada na esfera administrativa, impõe-se a sua manutenção, não cabendo ao
Magistrado substituir as Autoridades Administrativas na tomada de tais decisões,
pois, em tese, estas possuem os dados necessários à organização administrativa.
(trecho de recente decisão da 3a Vara da Fazenda Pública na Ação Civil Pública n.
0702266-92.2020.8.07.0018)”

Não obstante tal r. decisão dessa Egrégia Corte Regional Federal, a eminente
Juíza, acolhendo novo requerimento de tutela provisória formulado pelos autores ora
agravados, concedeu-a parcialmente para “suspender a liberação para funcionamento de

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quaisquer outras atividades não essenciais que se encontram suspensas até novo
pronunciamento deste Juízo”.

Novamente não se conformando, o Distrito Federal vem interpor o presente


agravo de instrumento, pelos fundamentos a seguir expostos.

– DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA

II – CONTRARIEDADE À DECISÃO DO TRF-1.

A suspensão de tutela provisória em agravo de instrumento contém, por óbvio,


a proibição implícita para que o Juízo a quo venha a proferir nova decisão que reitere
parcial ou totalmente o conteúdo da anterior, afrontando os fundamentos da decisão
suspensiva e esvaziando-a por completo.

Fixada essa premissa, observa-se que a r. decisão suspensiva proferida no


agravo de instrumento de n. 1014006-29.2020.4.01.0000 assevera expressamente “que o
Poder Judiciário não é o foro adequado para a realização da gestão de uma crise de
saúde desta magnitude, seja diante das limitações que lhe são próprias, uma vez que
age somente por provocação, seja porque não possui corpo técnico, com
conhecimento científico especializado na área de saúde, para poder prestar a devida
orientação necessária”, e, assim, “não se pode afastar a compreensão de que o chefe
do executivo, seja em que esfera administrativa for, possui mandato eletivo que lhe
foi garantido em pleito eleitoral legítimo e que, por isso, é a autoridade designada pela
sociedade para prover o direcionamento dentro dos limites de sua discricionariedade,
assumindo a responsabilidade administrativa e política de suas decisões”.

Tal r. decisão suspensiva, transcrevendo as razões de referido agravo de


instrumento, também assenta que “nunca será possível – ao menos aprioristicamente –
substituir-se ao gestor público para a tomada de decisão de forma sustentável e perene
sobre a situação posta sub judice. Até porque as informações disponíveis hoje já estarão
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defasadas amanhã, o que demandaria novas ações de gestão e correção de rumos ao


Estado administração. Muitas vezes dada a realidade altamente dinâmica e inconstante
com que se depara o gestor público no cotidiano.”

Assim, há de se concluir que a r. decisão agravada, ao suspender a liberação


de funcionamento de quaisquer outras atividades não essenciais que se encontram
suspensas até novo pronunciamento daquele juízo, contraria a r. decisão suspensiva
proferida agravo de instrumento de n. 1014006-29.2020.4.01.0000, razão pela qual há de
se invalidá-la, para preservar a hierarquia dos órgãos judiciários e a própria funcionalidade
do sistema recursal.

III – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA


SEPARAÇÃO DOS PODERES

Em que pese na r. decisões agravadas ter sido reconhecido e destacado que “a


decisão acerca da ampliação da abertura das atividades competente ao Poder
Executivo”, e que “não há dúvida que a deferência judicial à expertise do
administrador é imperiosa”, ao novamente conceder parcialmente a tutela provisória
para primeiro proibir o Chefe do Poder Executivo de ampliar o funcionamento de outras
atividades e depois para condicionar a edição de atos de sua competência exclusiva à
apresentação de dados e informações requisitados pela il. magistrada que lhe
possibilitem “melhor compreensão dos dados técnicos-científicos”, acabou-se por
intrometer indevida e novamente em matéria de competência exclusiva do Poder
Executiva, criando obstáculos na gestão da crise.

Ora, diante da ausência de ilegalidade, irrazoabilidade ou


desproporcionalidade, só restava o indeferimento total da liminar.

Conforme destacado na defesa preliminar apresentada pelo Distrito Federal, a


pretensão formulada pelos autores ora agravantes é no sentido de que o Poder Judiciário
promova indevida invasão na competência exclusiva do Poder Executivo, em questões
eminentemente técnicas de saúde pública.
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Ora, com a devida vênia, apenas o Poder Executivo possui as informações e


dados técnicos disponíveis e também a imprescindível orientação do órgão técnico para
definir as medidas que serão adotadas.

Portanto, é imprescindível a orientação do órgão técnico e respectiva equipe


técnica para que a autoridade competente (do Poder Executivo) tome a sua decisão (com a
legitimidade de quem foi eleito pela população para tanto).

E, considerando que o cenário é dinâmico, as escolhas e decisões são tomadas


todos os dias, o que inviabiliza a gestão pelo Poder Judiciário.

Por oportuno, é importante destacar o seguinte trecho de manifestação da OAB


nos autos:

“Mesmo que esse nobre Poder Judiciário tenha acesso, por exemplo,
(i) à informação da quantidade de leitos de hospital disponíveis; (ii) à
quantidade de medicamentos em estoque e a comprar; (iii) à quantidade
de médicos e enfermeiros em escala de revezamento na rede hospitalar;
entre outros elementos, nunca será possível – ao menos aprioristicamente
– substituir-se ao gestor público para a tomada de decisão de forma
sustentável e perene sobre a situação posta sub judice.
18. Até porque as informações disponíveis hoje já estarão defasadas
amanhã, o que demandaria novas ações de gestão e correção de rumos ao
Estado administração. Muitas vezes dada a realidade altamente dinâmica
e inconstante com que se depara o gestor público no cotidiano.” (grifou-se)

Conforme se verifica, não resta dúvida de que as pretensões dos autores ora
agravados, parcialmente acolhidas nas r. decisão agravada, constitui indevida invasão
do Poder Judiciário nas competências exclusivas do Poder Executivo, o que tem sido
rejeitado em pretensões em juízo semelhantes. Vejamos:

“Nessa linha intelectiva, resta evidenciada a adoção de uma série de


medidas em âmbito administrativo visando à contenção da COVID-19, o
que tem sido feito de forma descentralizada, com a participação de
diversos Órgãos que compõem o Poder Executivo, não cabendo ao Poder
Judiciário se imiscuir em matéria desse jaez, porquanto tais decisões
demandam análise técnica, principalmente a partir dos dados elaborados
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na ceara administrativa, constantemente atualizados, acerca do


crescimento ou controle da pandemia.

(...)

No caso sob apreciação, mostra-se necessária a aplicação da teoria


da autocontenção judicial, segundo a qual o Judiciário não deve interferir
nas ações dos demais Poderes, tendo como premissa o acatamento das
decisões do Executivo, sob pena de violação ao sistema de freios e
contrapesos. Nesses termos, ausente certeza científica a fundamentar a
atuação judicial, de maneira a afastar a decisão política tomada na esfera
administrativa, impõe-se a sua manutenção, não cabendo ao Magistrado
substituir as Autoridades Administrativas na tomada de tais decisões,
pois, em tese, estas possuem os dados necessários à organização
administrativa.

Logo, cumpre efetivamente à Administração Pública a elaboração e


aplicação de medidas relacionadas ao sistema de saúde, conforme
expressa previsão no Decreto n° 40.515, de 13 de março de 2020, o qual
prevê a elaboração de plano de contingência de combate à COVID-19, a
ser feito por intermédio da Secretaria de Estado de Saúde, não podendo o
Poder Judiciário, salvo situação de ilegalidade flagrante, se imiscuir na
sua organização.” (trecho de recente decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública
na Ação Civil Pública n. 0702266-92.2020.8.07.0018 – grifou-se)

“(...) E isso porque a decisão cujos efeitos se busca suspender


interfere sobremaneira em atribuição exclusiva do Congresso Nacional
(art. 49, V, da CRFB), em atribuição privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal (art. 84, VI, da CRFB) e em atribuição conferida ao
Chefe do Poder Executivo Municipal (art. 23, II, da CRFB), em nítida e
indevida interferência jurisdicional na esfera de outros Poderes.

Por certo, a sociedade brasileira vivencia um momento atípico,


presenciando, inclusive, a decretação de calamidade pública pelo
Congresso Nacional, em 20 de março do corrente ano, através do Decreto-
Legislativo nº 06/2020. Porém, não se pode aproveitar o momento de
pandemia mundial e calamidade pública para se permitir a perpetração

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de afrontas à Constituição da República e ao consagrado Princípio da


Separação dos Poderes.

Pelo contrário, o momento exige, por parte dos aplicadores do


Direito, sobretudo dos Juízes, muito equilíbrio, serenidade e prudência no
combate ao inimigo comum.

Nesse mesmo sentido, ressaltou o Excelentíssimo Ministro do


Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, no artigo “Justiça infectada? A hora
da prudência”, publicado em 30 de março de 2020, e no qual se lê:

“Está na ordem do dia a virtude passiva dos juízes e a humildade


judicial de reconhecer, em muitos casos, a ausência de expertise em
relação à COVID-19. É tudo novo para a Ciência, quiçá para o
Judiciário”

Nesse contexto, impõe-se aos juízes atenção para as


consequências das suas decisões, recomendando-se prudência
redobrada em cenários nos quais os impactos da intervenção judicial
são complexos, incalculáveis ou imprevisíveis

[...]

Positivamente, não é hora do impulso imoderado, mas do


raciocínio prudente, racional e consequencialista, sob pena de a
Justiça, cujo desígnio é dar a cada um o que é seu, transformar-se num
paciente infectado por uma COVID que adoece a alma e a razão,
ferindo de morte, a um só tempo, a vida dos que sofrem e a esperança
dos que intentam viver” (FUX, Luiz. “Justiça infectada? A hora da
prudência”. O Globo, Rio de Janeiro, 30 de março de 2020. Caderno:
Opinião, pág. 3) – grifo nosso.

De se ver que o poder constituinte originário foi bem claro em


entregar competência exclusiva ao Congresso Nacional para sustar atos
normativos do Poder Executivo quando estes exorbitem do poder
regulamentar (art. 49, V, da CRFB).

Portanto, a decisão liminar em epígrafe contraria aquele postulado


constitucional e se revela ilegítima, na medida em que, indevidamente, se
imiscui em análise acerca de suposta exorbitância do poder regulamentar
do Exmo. Sr. Presidente da República quando da edição do Decreto nº

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10.292/2020, que alterou o Decreto nº 10.282/2020 e incluiu os incisos


XXXIX e XL em seu art. 3º.

Não se trata, pois, de controle jurisdicional da legalidade de atos


normativos, como sustenta o MPF em seu parecer, mas sim de intromissão
indesejável do Poder Judiciário na atuação dos demais Poderes, o que se
revela de forma nítida na determinação do magistrado de piso “à UNIÃO
que se ABSTENHA de editar novos decretos que tratem de atividades e
serviços essenciais sem observar” tal ou qual parâmetro.

Além disso, registre-se que cabe ao Presidente da República dispor


mediante decreto sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que
se referem o art. 3º, § 8º, da Lei 13.979/2020, conforme disciplina o § 9º do
seu mesmo artigo, o que está em clara consonância com o que o prevê o
art. 84, VI, da Constituição da República. Do mesmo modo, cabe ao
Executivo Municipal promover as atividades de interesse local, como
assentado em mais de um dispositivo da CRFB, v. g., art. 23, II.” (...)”
(trecho de decisão Exmo. Desembargador Presidente do TRF da 2ª Região na
Suspensão de Liminar n. 5002992-50.2020.4.02.0000/RJ – grifou-se)

Conforme muito bem destacado nas decisões acima, o Poder Judiciário não
pode ser co-gestor de políticas públicas. O Poder Judiciário não pode se imiscuir no
mérito das decisões administrativas, substituindo-se ao administrador público para
impor esta ou aquela opção, ainda que a pretexto de efetivação de preceitos
constitucionais, tendo em vista que despido de legitimidade democrática e de
conhecimentos técnicos que, especialmente em relação à situação ora vivida, apenas o
Poder Executivo detém.

Assim, ainda que imbuído do mais elevado senso de justiça e dos ideais de
efetivação dos direitos fundamentais, não pode o Poder Judiciário impor a decisão ótima
ou a que se lhe afigura melhor. Com efeito, respeitados os direitos fundamentais e o
princípio da legalidade, o administrador público tem certa liberdade para realizar suas
opções.

No caso, a r. decisão agravada acabou por instituir um espécie de co-gestão


da crise, ainda que indireta. Veja na r. decisão agravada que foram esmiuçadas as
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informações técnicas apresentadas, apontando acertos e erros, numa louvável tentativa


de aprimoramento dos atos do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, com a indicação
de diversos “critérios” escolhidos pela il. magistrada, a serem observados pelo
Executivo.

Todavia, com a devida vênia, não compete ao Poder Judiciário conferir


previamente os futuros atos do Poder Executivo, para permitir ou não a sua prática,
condicionada ao seu aprimoramento, em conformidade com os critérios eleitos pelo
magistrado.

Ao Poder Judiciário cabe a defesa de direitos. Trata-se do Poder responsável


pela prevalência do ordenamento jurídico, resolvendo conflitos de interesses, envolvendo
direitos individuais, coletivos ou difusos, mantendo a paz social. A função governamental,
por sua vez, cabe ao Poder Executivo, assim como a quase totalidade da função
administrativa (serviços públicos, poder de polícia, fomento e regulação). Ao Poder
Legislativo cabe a criação de normas jurídicas primárias e a fiscalização dos demais
Poderes. Essa divisão, fruto de sabedoria prática historicamente acumulada, liga, a cada
função, responsabilidades jurídicas e políticas.

As escolhas governamentais cabem ao Poder Executivo. É reservado ao chefe


do Poder Executivo o comando do governo. Governo que, é certo, submete-se à
Constituição e às leis, mas que, é igualmente certo, detém, como regra, grande margem de
discricionariedade em suas decisões políticas, sobretudo no que se refere às grandes
escolhas que afetam a vida da sociedade e que derivam de interpretação direta da
Constituição.

As escolhas governamentais ilegais são controláveis pelo Poder Judiciário, é


certo. Mas, uma vez não demonstrada, de forma cabal, a ilegalidade da ação
governamental, como reconhecido na própria decisão impugnada, não cabe ao Estado-Juiz
substituir-se ao Estado-Governo e tomar, no âmbito de processos judiciais, as grandes
decisões políticas que afetam a vida da população. A assunção das decisões políticas por
parte de juízes é uma subversão constitucional que deve ser evitada, assim como o seria a

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interferência de interesses políticos em julgamentos que devem se pautar apenas pelo


direito.

A diferença entre a decisão jurídica (competência do Poder Judiciário) e a


decisão política (que cabe aos Poderes Executivo e Legislativo) é uma distinção de
linguagem. A decisão jurídica se vale da linguagem normativa (princípios e regras),
prescritiva, fundada distinção de base entre o que lícito e o que é ilícito, legal e ilegal,
válido ou inválido, para resolver conflitos de interesses. É o que consta – ainda que sob
perspectivas distintas - de autores tão diversos quanto consagrados, como Hans KELSEN,
Hebert HART, Karl LARENZ, Niklas LUHMANN e Ronald DWORKIN. Já a decisão
política, que é também juridicamente balizada pela Constituição e pelas leis, envolve o
sopesamento de interesses diversos - econômicos, sanitários, técnicos, morais, estratégicos
(repartição do poder político, formação de maiorias, etc.) -, num exercício de razão prática
que tangencia, porém absolutamente não se confunde, com a decisão de aplicação
técnica do direito.

O desenho institucional dos Poderes revelas as aptidões de cada qual. A cúpula


do Poder Executivo (Governo) e o Poder Legislativo são estruturados, de forma proposital,
para serem permeáveis a demandas sociais de todas as espécies, decidindo quais delas,
num contexto de escassez, deverão prevalecer. Fazem escolhas políticas, portanto. Já o
Poder Judiciário, guardião da linguagem normativa, é por natureza hermético e acessível,
como regra, apenas por meio da intermediação de um profissional com formação técnica
– os advogados, públicos e privados, e os membros do Ministério Público.

Por mais que o juízo de primeira instância esteja imbuído de propósitos nobres,
e disso não se duvida, a hora é de cada Poder fazer a sua parte. Caso contrário, a paralisia
é certa. O enfrentamento da crise envolve, politicamente, uma complexidade que não é
captável pelo desenho institucional do Poder Judiciário e do processo judicial, traçado na
Constituição e nas leis.

Não nos parece conveniente trazer matérias da imprensa a processos judiciais.


A imprensa tem o seu papel, fundamental na democracia, mas reportagens e colunas não

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são provas. De toda sorte, como os autos estão cheios delas, tomamos a liberdade de
transcrever parte de artigo publicado pelo Professor Demétrio Magnoli no Jornal Folha de
São Paulo do dia 25 de abril de 2020, que bem retrata do que se está a tratar aqui:
“O físico Neils Bohr, um dos fundadores da teoria quântica, sabia o que
não sabia. “A predição é muito difícil, especialmente sobre o futuro”, afirmou
ironicamente, para explicar que a ciência cuida, essencialmente, da descrição.
É útil recordar sua frase, nesses tempos em que líderes políticos —com o apoio
de não poucos cientistas presunçosos— enchem a boca para dizer que suas
decisões sobre a emergência sanitária fundamentam-se “na ciência”.

(...)
A ciência faz descrições e, no limite, formula hipóteses probabilísticas
sobre o futuro. Um modelo sobre a pandemia da Universidade de Washington
recomenda que nenhum estado dos EUA reabra a economia antes de maio —
e que alguns deles só o façam no longínquo julho. Mas, rejeitando o
fetichismo, o responsável pelo estudo disse que “se fosse um governador,
certamente não tomaria decisões baseadas apenas no nosso modelo”.

O modelo da Universidade de Washington reflete, exclusivamente, uma


especialidade científica: a epidemiologia. Não desapareceram, contudo, na
tempestade viral, outros campos do conhecimento, como a sociologia e a
economia (a “ciência sombria”, na definição de Thomas Carlyle). Essas
ciências têm algo a dizer sobre os efeitos não epidemiológicos do
congelamento prolongado de amplos setores da produção e do consumo.

A maior depressão mundial desde a Grande Depressão terá fortes


implicações sobre a saúde pública. A ONU alerta para o risco de uma “fome
de proporções bíblicas” em países pobres, como resultado da ruptura do
sistema econômico. Investigações (científicas!) realizadas nos EUA indicam
que o desemprego de longa duração corta a expectativa de vida em algo entre
cinco e dez anos. Há mais coisas sob o sol do que o vírus.

O fundamentalismo epidemiológico (“evitar contágios”) pode ser tão


desastroso quanto a negligência criminosa (“uma gripezinha”). A saída
encontra-se na ciência desfetichizada —ou seja, numa visão holística da
emergência sanitária.

A Alemanha, com folga no sistema de saúde, reduz paulatinamente as


restrições na hora em que ainda se registram milhares de novos contágios

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diários. É uma decisão política, certa ou errada, tomada pelos representantes


eleitos, não por epidemiologistas.

Na guerra, o poder deve ser transferido aos generais? Na emergência


sanitária, devemos recorrer ao “governo dos epidemiologistas”? A resposta
democrática é duas vezes “não”. No segundo caso, inclusive, para não
converter a ciência em superstição.” (disponível em
https://www1.folha.uol.com.br/colunas/demetriomagnoli/2020/04/fetiche-da-
ciencia-serve-para-politicos-fugirem-a-responsabilidade-por-suas-
decisoes.shtml – grifamos - acesso em 13.05.2020, às 14:31h.)

É com o nível de complexidade discursiva (ou seja, com inúmeras variáveis


sanitárias, econômicas, dúvidas científicas, etc.) acima descrito que lida a política. O Poder
Judiciário não tem vocação institucional, nem conformação normativa, para tomar
decisões governamentais. Por que o juízo científico do Poder Judiciário e dos membros do
Ministério Público deve prevalecer sobre o juízo do Governador e dos seus auxiliares na
área de saúde pública? Não deve. E a reposta negativa se ampara na Constituição e nos
arranjos institucionais que ela traçou.

O Distrito Federal já informou ao juízo ter adotado medidas voltadas a


viabilizar a tentativa de retomada das atividades econômicas na capital federal (decisão
esta que, ao primeiro e eventual sinal de ser inadequada, pode ser revista, com a agilidade
que se requer das decisões governamentais).

Antes mesmo da prolação da decisão impugnada, foram juntados aos autos


documentos públicos atestando a disponibilidade de leitos de UTI, na rede pública, para
atendimento de pacientes acometidos pela COVID-19.

O Distrito Federal, portanto, com foco no interesse público, sobretudo na


saúde da população, está adotando todas as cautelas necessárias para proceder à
flexibilização dos decretos que suspenderam as atividades econômicas no âmbito
local.
Não é demais lembrar que este ente distrital foi provavelmente o primeiro ente
federado e tomar providências nesse sentido, decretando estado de emergência na saúde
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pública, fechando escolas, locais de eventos e espaços comerciais, instituindo o


teletrabalho no âmbito da administração pública e, ainda, lançando amplas campanhas de
conscientização da população local e pedindo aos brasilienses que, na medida do possível,
não saiam de suas casas.

Todos os esforços das autoridades e órgãos públicos locais têm sido envidados
no sentido do combate a essa gravíssima crise. Apesar da louvável preocupação dos autores
ora agravados e da il. magistrada, as medidas adotadas pelo Governador do Distrito Federal
vêm se mostrando acertadas, não justificando a intromissão pretendida.

Nesse passo, é preciso registrar que não existe no sistema legal brasileiro a
exigência de prévia concordância do Ministério Público ou dos demais Poderes como
requisito de validade dos atos de exclusiva competência do Poder Executivo.

As diversas informações já apresentadas pelo Distrito Federal são suficientes


para comprovar que os atos e decretos editados pelo Chefe do Poder Executivo estão
devidamente fundamentados em evidências técnico-científicas fornecidas pelos órgãos
técnicos e, portanto, com o máximo de critério e sempre observando a necessária cautela
e margem de segurança.

Tudo isso levando em consideração a realidade e particularidades LOCAIS,


notadamente o êxito no achatamento da curva de contágio, que está com crescimento
gradual e controlado, em ritmo que permite a ampliação já planejada da capacidade da
rede de atenção, com a devida margem de segurança.

E isso é mais do que suficiente para a revogação da liminar. Repita-se, não


encontra sustentação legal condicionar o exercício da competência exclusiva do Poder
Executivo ao “atendimento” de uma infinidade de questões escolhidas pela il. magistrada.

Munido das informações disponíveis e do exemplo de outros países, e sempre


levando a consideração a realidade e a situação específíca do Distrito Federal, o Governo
do DF tem buscado um mínimo de equilíbrio entre todos os complexos fatores e questões
envolvidas, sem privilegiar um em demasia em face do outro.

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Conforme reconhecida na decisão objeto do agravo de instrumento de n.


1014006-29.2020.4.01.0000, “é estreme de dúvidas que o cenário vivido, no que diz
respeito à pandemia do COVID 19, apresenta um mundo de incertezas que são
substituídas diariamente por novos desafios e que nenhum país sequer pensava em
passar por esta situação, sendo certo que vivemos tentativas, erros e acertos, a busca
incessante por portos seguros de conhecimento científico que nos tragam de volta a
sensação de segurança que habitava silente o coração de cada ser humano.” (grifou-
se)

Apesar disso, a r. decisão agravada acabou interferir na competência


exclusiva do Poder Executivo, limitando indevidamente a sua atuação e gestão da crise.

Conforme demonstrado, com o êxito no achatamento da curva decorrente das


medidas preventivas adotadas pelo Chefe do Poder Executivo, acabou sendo adiado
significativamente a data do pico de contágio.

O êxito das medidas preventivas adotadas deve ser aproveitado para a


redução do impacto negativo, e não para o seu agravamento, como pretende o
Ministério Público ao exigir que a curva de contágio esteja descendente para viabilizar
quaisquer afrouxamentos do isolamento, penalizando desproporcionalmente a
economia.

Como é do conhecimento público, a própria Organização Mundial da Saúde


(OMS) reconheceu que as suas recomendações devem ser observadas, levando sempre em
consideração as particularidades e especificidades de cada país, principalmente nos que
países mais pobres (não integrante dos países de “Primeiro Mundo”).

Por fim, não é demais registrar que a redução do isolamento vem acompanhada
de uma série de restrições em conformidade com as recomendações dos órgãos técnicos
(inclusive da OMS).

No âmbito distrital já foi editado o Decreto n. 40.648, de 23 de abril de 2020,


que passou a tornar obrigatória a utilização de máscaras pela população.

Da mesma forma, o plano de reabertura do comércio contempla diversas


medidas para evitar o aumento da contaminação (uso de máscaras, distanciamento social,
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frequente limpeza e desinfecção, alternância de horários, monitoramento da saúde dos


empregados e cliente, afastamento do grupo de maior risco, etc).

Veja que os gráficos e estudos apresentados pelo Ministério Público não


contemplam tais relevantes providências, apenas considerando percentuais de isolamento,
sem levar em conta outras diversas medidas existentes para evitar o aumento da
contaminação.

Também não é demais lembrar que os resultados das medidas adotadas vêm
sendo cuidadosamente acompanhados pelos gestores e órgãos técnicos.

Assim, na eventualidade de os números demonstrarem um aumento do


contágio acima do esperado, é plenamente possível adequar, reduzir ou até mesmo reverter
algumas medidas. Todavia, como já dito acima, tal acompanhamento da gestão da crise
compete ao Chefe do Poder Executivo e conjunto com os órgãos técnicos responsáveis.

Repita-se novamente que o cenário da crise é complexo e dinâmico. Portanto,


as escolhas e decisões são tomadas todos os dias, o que inviabiliza a intromissão do
Ministério Público e do Poder Judiciário, que apesar iria burocratizar e dificultar ainda
mais a adoção das medidas necessárias para atender todos os fatores e questões envolvidas.

Em suma, há um imenso esforço de diversos órgãos públicos envolvidos e


também de diversas entidades do setor produtivo (inclusive com a participação dos
sindicatos correspondentes), para a obtenção do máximo de informações e dados,
analisando inclusive a experiência de outros entes da federação e também de outros países,
para que a tomada de decisões seja a mais segura possível e com o máximo de critério,
dentro do possível e dentro da nossa realidade.

O gradual afrouxamento das medidas restritivas é justificado considerando que


as medidas preventivas adotadas e respectiva adesão da população do DF foram exitosas
no achatamento da curva de contágio, que está com crescimento gradual e controlado,
em ritmo que permite a ampliação da capacidade da rede de atenção, inclusive de UTI´s,
com a devida margem de segurança.

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Por todo o exposto, deve ser prestigiado o Princípio Constitucional da


Separação dos Poderes para reformar a r. decisão agravada e rejeitar integralmente o
pedido de liminar.

IV – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO


SUSPENSIVO

Segundo exposto, ao se conceder parcialmente e novamente a liminar,


acabou-se por intrometer indevidamente em matéria de competência exclusiva do Poder
Executivo, criando obstáculos na gestão da crise, além de se contrariar a r. decisão
suspensiva proferida no agravo de instrumento de n. 1014006-29.2020.4.01.0000

Já tendo sido devidamente comprovado que o sistema de saúde vem sendo


devidamente planejado e gerido pelo Poder Executivo, com base em evidências técnico-
científicas fornecidas pelos órgãos técnicos, que demonstram o êxito no achatamento da
curva de contágio, que está com crescimento gradual e controlado, em ritmo que permite
a ampliação já planejada da capacidade da rede de atenção, com a devida margem de
segurança, não há nenhuma justificativa para a limitação à atuação do Poder
Executivo determinada na r. decisão agravada.

Há notória urgência na devolução da gestão integral da crise ao Chefe do


Poder Executivo (devolução de sua competência exclusiva), para continuar atuando na
busca de um mínimo de equilíbrio entre todos os complexos fatores e questões
envolvidas, sem privilegiar um em demasia em face do outro.

Conforme já dito e não é demais repetir, por mais que o juízo de primeira
instância esteja imbuído de propósitos nobres, o enfretamento da crise envolve,
politicamente, uma complexidade que não é captável pelo desenho institucional do
Poder Judiciário e do processo judicial, traçado na Constituição e nas leis.

Note-se que a limitação temporal para a atuação do Poder Executivo


determinada na r. decisão agravada não se coaduna com o cenário da crise, que é
complexo, dinâmico e com diversidade de reflexos na sociedade.

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Portanto, as escolhas e decisões são tomadas todos os dias, o que inviabiliza a


intromissão do Ministério Público e do Poder Judiciário, que apesar vem dificultar ainda
mais a adoção das medidas urgentes e necessárias para atender todos os fatores e
questões envolvidas, com evidente risco de incremento de diversos danos.

V – CONCLUSÃO E PEDIDOS

Pelo exposto, o Distrito Federal vem requerer:

a) a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, para


suspender a liminar concedida.

b) que seja intimado o agravado, para que responda no prazo legal;

c) que seja, ao final, conhecido e provido o presente agravo de instrumento,


para reformar a r. decisão agravada e negar a liminar pleiteada.

Pede deferimento.

Brasília, 22 de junho de 2020.

Idenilson Lima da Silva


Procurador-Geral Adjunto do Contencioso, em substituição

André Ávila
Procurador-Chefe da PROMAI

Tiago Pimentel de Souza Luís Fernando Belém Peres


Procurador do Distrito Federal Procurador do Distrito Federal

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