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DIREITO DO

TRABALHO
E
PENSAMENTO
CRÍTICO

Coordenação

Denis Einloft
Luciane Toss
Valdete Souto Severo

DIREITO DO
TRABALHO
E
PENSAMENTO
CRÍTICO

Organização

AGETRA / Femargs
© DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO

Álvaro Klein, André Botti, Antonio Baylos, Antonio Escosteguy Castro


Breno Hermes Gonçalves Vargas, Cindi M. Trindade Palma, Clarissa Felipe Cid
Denis Einloft, Héctor Babace, Hugo Barretto Ghione, Luciane Toss
Manuel Martín Pino Estrada, Milena Nunes, Pedro Alberto Cardoso Samuel
Rogério Nejar, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Simone de Oliveira Franco
Valdete Souto Severo, Vanessa de Oliveira Caetano

Todos os direitos reservados. É expressamente proibida sua reprodução, mesmo


que parcial, sem a expressa autorização dos autores.

Arte da Capa: Jax Design

Editoração Eletrônica: HS Editora

Impresso no Brasil – Printed in Brazil

D599 Direito do trabalho e pensamento crítico / Organizado por


AGETRA/FEMARGS. Coordenado por Denis Einloft, Luciane
Toss e Valdete Souto Severo. – Porto Alegre: HS Editora,
2016.

262p.
ISBN 978-85-60734-18-4

1. Direito. 2. Direito do trabalho. I. AGETRA. II. FEMARGS.


III. Einloft, Denis. IV. Toss, Luciane. V. Severo, Valdete
Souto.

CDU 349.2

Catalogação na publicação: Leandro Augusto dos Santos Lima – CRB 10/1273

HS Editora Ltda
Rua Almirante Barroso, 735 conj. 302
90220-021 – Porto Alegre – RS
Fone/Fax: (51) 3346.9222
e-mail: hseditora@hseditora.com.br
www.hseditora.com.br
APRESENTAÇÃO

Este livro é resultado do encontro de esforços diferentes e objetivos


comuns. A Associação Gaúcha dos Advogados Trabalhistas - AGETRA realizou
seu XXXI Congresso em 2016, contando com a presença de profissionais da
área do Direito do Trabalho, preocupados com o que se descortinava para o
futuro próximo de nosso país. Brasileiros, mas também estrangeiros, traçaram
o panorama da crise que parecia desafiar 2016 a ser um ano diverso. Um ano
triste. A constatação de que os ataques aos direitos sociais, que estamos
experimentando no Brasil, não são “privilégio” nosso, foi traduzida na fala
de profissionais como Hector Babace e Hugo Barreto Ghione, cujos textos
compõem a obra que agora apresentamos.
Na Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS - FEMARGS,
um grupo de pesquisa formado por alunos da instituição investigava o modo
como os tribunais de cúpula vinham tratando questões relevantes para o
âmbito trabalhista. Percebemos, em nossos estudos, que especialmente nos
últimos dois anos, o STF secundou e acelerou o processo de flexibilização
que há muito vinha sendo adotado pelo TST, em decisões e súmulas das
quais a 331 talvez seja o mais emblemático exemplo. A decisão reduzindo
o prazo de prescrição do FGTS, de 30 para 05 anos, apesar de haver lei
posterior à Constituição e flagrantemente mais favorável, foi a pista para o
que ainda viria a ocorrer. Quitação geral de contrato em razão de adesão a
plano de demissão voluntária, supressão do direito (duramente conquistado) à
remuneração das horas in itinere, possibilidade de ampla terceirização do
trabalho, vedação da ultratividade das normas coletivas e completa supressão
do direito de greve para servidores públicos são exemplos de decisões
recentes do STF acerca dos direitos fundamentais trabalhistas. Tudo parece
indicar um caminho único trilhado pelos poderes de Estado. O caminho do
completo desmanche do Estado Social.
É bem verdade que desde 1988 estamos resistindo à aplicação da
ordem constitucional que instituímos com tanto esforço, após a reabertura
democrática. É em 2016, porém, que encontramos o epicentro dessa destruição
programada e por isso importa-nos tanto que o resultado de nossos estudos
seja publicado ainda este ano. É que as reflexões que aqui dividimos com
os leitores constituem o nosso espaço de luta. E se lutamos, é porque ainda
acreditamos que é possível ter esperança.
Em 2016, tivemos o impeachment da Presidenta eleita, votado com uma
pressa escandalosa e confirmado por um parlamento que admitia não haver
prova de crime de responsabilidade, e ainda assim condenava, dedicando
seu voto ao filho recém nascido, à mãe que o assistia em casa ou mesmo a
um general responsável pela tortura que Dilma sofreu nos anos de Ditadura
Militar. O governo que então assumiu desde logo pôde ser identificado por
uma composição formada por homens, brancos e, muitos deles, investigados
em processos pela prática de corrupção. A mídia, como em 1964, exaltou os
panelaços que tornaram insustentável o governo eleito e silenciou diante
do golpe. Chegou mesmo a propagandear a retomada do desenvolvimento
do país, com a superação mágica da crise financeira, em razão da covarde
deposição de Dilma Roussef, algo que logo se mostrou irreal. Os escândalos
de corrupção tornaram-se parte de nosso cotidiano. Recessão, perda de
empregos e o tratamento de manifestações pacíficas de estudantes e
trabalhadores como caso de polícia são a tônica do momento que vivemos.
A solução, dizem, é retirar o direito à aposentadoria, congelar gastos com
educação e saúde, provocando o fechamento de escolas e hospitais ou, quem
sabe, sua privatização. A solução, dizem, é reduzir o tamanho do Estado (social),
mantendo (ou quem sabe alargando) o tamanho do Estado policial, do Estado
econômico, que financia empresas e concede isenções. A história recente do
capital traz provas contundentes de que esse caminho é equivocado.
O livro conta ainda com uma contribuição especial do professor Antonio
Baylos, catedrático da Universidad de Castilla - La Mancha e de outros
colaboradores.
O encontro entre a AGETRA e a FEMARGS, simbolizado pelo Ato de
Resistência realizado no último dia 18 de novembro, em nossa escola, fez
surgir a vontade, e com ela o esforço necessário, para que esse livro se
tornasse realidade. Os textos aqui reunidos, produzidos por alunos, advogados
e professores que se identificam em torno do objetivo comum de resistir à
barbárie, é uma reafirmação da nossa aposta no respeito e na promoção dos
direitos dos trabalhadores, como única estrada capaz de conter o caos.
Nenhum direito a menos!

Luciane Toss Valdete Souto Severo


SUMÁRIO

Crisis y Derecho del Trabajo / ¿Derecho del Trabajo en Crisis? Una


Aproximación desde Europa
Antonio Baylos .......................................................................................... 9
Cambios y Permanencias en el Derecho del Trabajo
Héctor Babace .......................................................................................... 35
Usos de la Palabra “Sostenibilidad” en el Derecho del Trabajo:
¿Renovación, Circularidad o Reiteración?
Hugo Barretto Ghione............................................................................... 56
A Introdução das Políticas Ultraliberais no Brasil e as Reformas
Trabalhistas: Uma Ponte para a Exceção?
Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva ........................................... 71
O Comércio de Dados Pessoais dos Trabalhadores pelas Empresas de
Tecnologia e pelos Governos através da Invasão da Privacidade e da
Intimidade
Manuel Martín Pino Estrada ..................................................................... 79
Democracia e Fascismo no Brasil: Elementos para uma Reflexão Crítica
da Sociedade do Capital
Valdete Souto Severo............................................................................... 96
UBER: Uma Abordagem Crítica
Luciane Toss e Denis Einloft .................................................................... 111
Aspectos Dogmáticos do Princípio da Boa-fé e suas Emanações na
Negociação Coletiva Trabalhista
Breno Hermes Gonçalves Vargas ............................................................ 120
A Necessidade da Erradicação do Analfabetismo Social!
Álvaro Klein ............................................................................................... 149

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 7


O Supremo Tribunal Federal e a Proteção às Regras de Limitação do
Tempo de Trabalho
Vanessa de Oliveira Caetano ................................................................... 152

Negociado sobre o Legislado: Análise Crítica do RE nº 590.415 “Caso


Besc”
Rogério Nejar ............................................................................................ 163
Aplicação do Direito no País das Maravilhas: A (In)Coerência nas
Súmulas do TST
Milena Nunes ............................................................................................ 171

A Prescrição Trintenária do FGTS


Cindi M. Trindade Palma .......................................................................... 188
Análise Crítica do RE nº 589.998: A Ideia de Proibição de Retrocesso na
Despedida do Empregado Público nas Empresas Estatais
Clarissa Felipe Cid.................................................................................... 197
Breves Comentários acerca do Art. 384 da CLT à Luz do Recurso
Extraordinário nº 658.312
Pedro Alberto Cardoso Samuel e André Botti .......................................... 210
A Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade
Simone de Oliveira Franco ....................................................................... 222
O TST e o Monopólio Sindical da “Assistência Judiciária”
Antonio Escosteguy Castro ...................................................................... 237

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CRISIS Y DERECHO DEL TRABAJO /
¿DERECHO DEL TRABAJO EN CRISIS?
UNA APROXIMACIÓN DESDE EUROPA

ANTONIO BAYLOS1

SUMARIO: 1. Crisis y derecho del trabajo; 2. Crisis y modelo neoliberal:


algunas paradojas; 3. Crisis económica y de empleo: Europa del Sur, España;
3.1 Las “reformas estructurales” como “exigencias” de cambio para afrontar la
crisis; 3.2 La desconstitucionalización del trabajo como efecto de estas políticas;
4. Trabajo y empleo en la perspectiva constitucional; 5. La difícil necesidad de
otra política, de otro discurso, en y después de la crisis.

1. CRISIS Y DERECHO DEL TRABAJO


El sistema económico capitalista se ha ido transformando desde sus
inicios a través de una serie de eventos que solemos definir como crisis
económicas, algunas de ellas de extraordinaria gravedad y amplitud. La crisis
y los ciclos económicos son esenciales para la propia supervivencia del
capitalismo, y en ello posiblemente se cifra el “enigma” del capital2. El derecho
del trabajo, como conjunto normativo que regula las relaciones de trabajo en
un sistema económico de libre empresa, es un producto cultural e histórico
que se asocia al capitalismo desde sus inicios, y que en consecuencia en su
desarrollo ha metabolizado las alteraciones profundas en las relaciones de
producción que llevan consigo las crisis económicas del sistema. Por eso
es un tópico afirmar que la crisis es una “compañera de viaje” histórica del
derecho del trabajo3.
Las crisis económicas inducen tradicionalmente modificaciones importantes
en la regulación jurídica de las relaciones de trabajo. Estamos acostumbrados
a que, en la gran mayoría de los casos, estas modificaciones se resuelvan
desfavorablemente para los derechos de los trabajadores, a través de la
puesta en práctica de procesos que tienen como efecto quebrar la fuerza

1
Doutor em Direito pela Universidad Complutense de Madrid com prêmio extraordinário de
Doctorado (1981). Catedrático de Direito do Trabalho e Seguridade Social na Universidad de
Castilla La Mancha - UCLM (Ciudad Real). Diretor do Centro Europeu e Latinoamaricano para o
Diálogo Social (CELDS), do Instituto Universitario da UCLM e da Facultade de Direito e Ciências
Social da UCLM.
2
D. Harvey, The enigma of capital and the crisis of the capitalism, Profile Books, London, 2010.
3
C. Palomeque, “Un compañero de viaje histórico del Derecho del trabajo: la crisis económica”,
Revista de Política Social nº 134 (1984).

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colectiva de los trabajadores, fragmentar sus niveles de tutela y situarles en la
competencia derivada de lo que los antiguos liberales denominaban “la
libertad de trabajo”. Sin embargo no hay una relación unívoca entre estas
categorías de manera que épocas de bienestar y de bonanza económica se
corresponden con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los
trabajadores y épocas de crisis con reducción de estas posiciones. En muchas
ocasiones la crisis ha supuesto una oportunidad para cambios trascendentales
en la configuración del sistema de tutela de los derechos laborales y de la
ciudadanía social. Así sucedió en USA con el New Deal tras la crisis de 1929,
y en Europa, la experiencia de la República de Weimar, supuso el embrión
de un derecho del trabajo potente y democrático. En España, este papel
lo desempeñó la II República española. Es cierto que estas experiencias
terminaron trágicamente con el triunfo del nazismo alemán y del fascismo
español, y que estas ideologías criminales eran también ellas originadas como
respuestas a la crisis económica. Pero esta constatación trágica no impide
observar el laboratorio de propuestas y de formas de construir la tutela del
trabajo, la dimensión colectiva del trabajo y la intervención pública que tales
experiencias democráticas pusieron en pie. Por eso la ambivalencia de estas
situaciones cuando la crisis es profunda y marca una época4.

4
Se puede también afirmar que las grandes crisis del sistema económico capitalista, especialmente
las producidas en el siglo XX, han determinado cambios de paradigma en la regulación jurídica
del trabajo subordinado, es decir, cambios en el propio “campo teórico” del Derecho del trabajo.
Centrándose en el siglo XX, se hipotizan dos modelos típicos de regulación jurídica del trabajo
subordinado que tienen características muy diferentes. Un primer modelo es el que surge de la
crisis de los años 20-30 del siglo pasado y que tiene como corolario tanto el New Deal americano
como fundamentalmente la experiencia de la República de Weimar en Alemania, que es el
modelo elegido como típico tanto por su riqueza teórica como por su influencia decisiva en la
configuración y desarrollo del derecho del trabajo. En efecto, el modelo weimariano representa la
incorporación del Estado social y de los derechos laborales como derechos sociales en la
dimensión jurídico – pública, junto con el descubrimiento de la dimensión colectiva y sindical
como elemento de regulación autónoma de las relaciones laborales y la integración de la política
estatal como límite a las desigualdades del mercado. Este modelo explica el desarrollo posterior,
tras la segunda posguerra mundial, de los ordenamientos laborales europeos dotados de una
fuerte dimensión pública y colectiva en la regulación del trabajo asociados normalmente al
fordismo como forma dominante de organización del trabajo. El segundo modelo, que se
confronta al anterior, proviene de la crisis de las fuentes de energía a lo largo de 1975-1980
(OPEP I y OPEP II), y se cifra en un modelo “angloliberal” cuyos ejes políticos se centran en la
Inglaterra de Thatcher y en los Estados Unidos de Reagan, pero que también aquí proyecta su
influencia sobre buena parte de los países desarrollados. Este modelo-tipo debilita la intervención
estatal y pública en la corrección de las desigualdades del mercado, entroniza el concepto del
empleo como producto del mercado de trabajo que mide la eficacia de la norma laboral y
pronostica el desplazamiento del centro de gravedad de la regulación laboral hacia la empresa y
el contrato, por lo que se asocia a los impulsos a la desregulación y a la individualización como
forma de regular un trabajo del que se teoriza su flexibilidad como característica mas relevante.
Este modelo explica de manera muy suficiente el cambio de paradigma que se produce en los
últimos veinte años del siglo XX respecto al derecho del trabajo y las reformas legislativas que se
van produciendo en paises europeos y en una buena parte del resto de países desarrollados o en
vías de desarrollo, aunque es más frecuente relacionar estas tendencias flexibilizadoras con lo
que de forma genérica se denomina “post-fordismo”.

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Conviene sin embargo retener que en su origen, el sistema de derechos
laborales surgió en un contexto social y económico generador de una inmensa
conflictividad como fórmula ambivalente de legitimación del propio orden
económico y de reconocimiento de ciertas condiciones de vida y laborales a la
fuerza de trabajo en acción, a los trabajadores. Fue en efecto una respuesta
al orden económico del libre mercado y a su construcción social y política.
El orden económico del libre mercado imponía explotación, sometimiento e
indignidad, y el secreto de la creación de ese sistema de derechos laborales,
de lo que se conoce comúnmente como Derecho del Trabajo fue el de
encontrar un ligamen imprescindible entre la esfera de lo político – social y el
ámbito de las relaciones económico – sociales. Es decir, interpretar la noción
básica de la democracia como un concepto anclado en las relaciones sociales
de producción, trascendiendo por tanto el plano formal de la declaración de
libertad y de igualdad.
Desde entonces, el sistema de derechos laborales está adherido a la
noción de democracia. No hay sistema democrático sin el reconocimiento de
un sistema articulado de derechos y de garantías que haga realidad un nivel
estándar de condiciones de trabajo y de vida a la clase social sobre cuyo
esfuerzo se construye la riqueza.
Esta conclusión se articula a través de una construcción política y
democrática más depurada que pone en relación estos dos grandes campos
de realidad, el de la economía del libre mercado y el de la política que
determina en lo social las nociones clave de igualdad y solidaridad.
De forma muy sintética, en este diseño cobra centralidad la progresiva
construcción del Estado Social y su presencia en las relaciones sociales y
económicas interfiriendo y limitando el orden económico del libre mercado
mediante la creación de una amplia zona de desmercantilización de las
necesidades sociales. En el eje de la constitucionalidad material, es decisivo
el reconocimiento de un principio de igualdad sustancial que se inserta
justamente en un contexto socio-económico desigual, marcando de esta
manera una orientación político – democrática hacia la igualdad no sólo en la
acción de los poderes públicos, sino en la propia actuación de los sujetos
sociales representativos de la fuerza de trabajo global. Este esquema necesita
del reconocimiento de un principio de pluralismo social que permite la
definición desde el sistema jurídico – y a la vez fuera de él – de un sujeto
colectivo que incorpora en su acción la mencionada tendencia político –
democrática a la realización de la igualdad material y que se construye como
representante general de la clase trabajadora. Y como consecuencia de esos
procesos, el Estado viene a reconocer en el ámbito de una ciudadanía
calificada como social una serie de derechos individuales y colectivos sobre la
base de una concepción que sitúa al trabajo como elemento central de
cohesión social y de referencia política.
Todo este tipo de elementos forman parte de lo que se suele llamar
constitución del trabajo o constitución social, y que se define no sólo por la

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 11


delimitación de un perímetro cada vez más extenso de desmercantilización de
las necesidades sociales, asociado a la publificación del mismo, sino también,
de forma más significativa, por la asignación constitucional de valor político al
trabajo, que en consecuencia impregna la actuación normativa y de gestión
de los poderes públicos y de los sujetos sociales y el reconocimiento de
funciones tendencialmente polivalentes del principio de igualdad sustancial
como objetivo y como guía del conflicto social. Como fenómeno histórico, se
concentra en las constituciones nacional-estatales europeas que nacen de
la derrota del nazi-fascismo al término de la Segunda Guerra Mundial, con la
prolongación en los años setenta respecto del salazarismo portugués y del
franquismo español. En ellos el componente social es muy intenso, y se
considera al trabajo como centro de la vida social y política de un país, a la
vez que se mantiene en el plano de las relaciones económicas la vigencia del
sistema de economía de mercado, que debe ser respetado aunque corregido
y encauzado sobre la base de estos imperativos sociales.
En lo que se refiere a España, mi país, es bien conocido que el derecho
al trabajo constituye el fundamento del modelo laboral en la Constitución
española, y que legitima todo el derecho del trabajo. Pero su significado es
más profundo. La Constitución del 78 llevó a cabo un compromiso político
sobre el trabajo como factor de inclusión social y de cohesión social que
nuclea la sociedad y sobre todo como un espacio de derechos que da sentido
a la noción de ciudadanía. El trabajo es una relación social sobre la que
reposa todo el sistema económico, pero principalmente estructura el sistema
social y vertebra políticamente un proyecto de futuro. El trabajo al ser un
espacio de derechos es también un espacio de conflicto y de lucha por estos
derechos, donde se realiza la idea democrática, un campo de derechos
individuales y colectivos que abre además la posibilidad de ser titular de
derechos de Seguridad Social, es decir, que enlaza la cláusula de Estado
social con una situación de subordinación o de dependencia social y
económica que caracteriza al trabajo asalariado como llave de una extensión
universal a todos los ciudadanos de estas prestaciones sociales. Eso quiere
decir también desde el punto de vista cultural que el trabajo aparece como
una actividad social creativa, como un elemento central en la creación de
riqueza, pero también como una forma de que las personas se sientan
socialmente activas, que aportan algo a la sociedad y que, por tanto, esperan
como contrapartida unos derechos.
No es una solución fácil, porque este diseño implica la coexistencia no
pacífica del trabajo y los derechos a él asociados, expresada cotidianamente
de forma no armónica con un principio de libertad de empresa como otro
elemento estructurador de la democracia, el reconocimiento del poder del
empresario de organizar y dirigir los procesos de creación de riqueza junto
con la afirmación de una extensa capacidad organizativa de la forma concreta
en que puede encarnarse la figura de la empresa, y, en fin, el reconocimiento
del espacio – empresa como un espacio en el que se desenvuelve un activo

12 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


poder empresarial sobre las personas que trabajan. Estos principios son los
que fundan la llamada constitución económica de un país.
La convivencia de lo que por comodidad se puede llamar constitución
social y constitución económica de un país no ha sido nunca serenamente
armónica ni sosegada, pero para la construcción democrática post-liberal
resultaba una absoluta necesidad política. Las fricciones entre ambos órdenes
se manifestaban en múltiples aspectos, pero en última instancia el marco de
referencia democrático contenía estas tensiones dentro de un espacio amplio
de convergencia en los derechos humanos fundamentales reconocidos y
garantizados como base de la actuación de los miembros de la comunidad
y de las autoridades públicas en cualquier estado que se quisiera definir
democrático.
En efecto, la democracia no es un puro procedimiento de participación
de los ciudadanos que se agota en el momento electoral. La democracia
impone contenidos específicos en forma de derechos subjetivos o de
prestaciones públicas que hacen referencia al trabajo y al empleo, a la
educación, la información veraz, la salud y la sanidad, o la vivienda. Ambas
categorías - democracia y derechos - son conquistas históricas inseparables.
Y este “denso contenido material de principios y derechos fundamentales”,
se encuentra reconocido en un triple orden de referencia: la constitución
nacional – democrática, que en el caso español surge como respuesta
normativa a la disolución del franquismo; el “cartismo” de los derechos en
Europa, desde el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) y la
Carta Social Europea (1961), a la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea incorporada al Tratado de Lisboa del 2007, y, en fin, las
declaraciones universales de derechos, con especial relevancia en nuestra
materia de la OIT, y la fundamental Declaración de Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo (1998). Todas estas referencias normativas
son decisivas a la hora de conformar el valor del trabajo en una sociedad
contemporánea, porque integran una condición civilizatoria, que resulta
positivizada normativamente en estos textos.
2. CRISIS Y MODELO NEOLIBERAL: ALGUNAS PARADOJAS
Todas las crisis del sistema capitalista que tienen una cierta profundidad
aparecen como una irrupción, pero la que hemos sufrido como “el crack del
año ocho”5 ha revestido una gravedad especial. Ha producido una verdadera
conmoción del paradigma económico vigente en la globalización que gozaba
de la autoridad de las tablas de la ley mosaica. La crisis no se había previsto,
lo que no quiere decir que fuera imprevisible, y es una crisis total. No sólo
afecta a los mercados inmobiliarios y a los mercados financieros, sino que es
una crisis de un modelo de crecimiento basado en la financiarización de la
economía y en el carácter especulativo de las operaciones económicas en un
5
Tomamos en préstamo el título de la obra de J. R. Capella y M. A. Lorente, El crack del año
ocho. La crisis. El futuro, Trotta, Madrid, 2009.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 13


mundo global. Su permanencia en el tiempo, al margen de la mayor o menor
intensidad de sus efectos, confirma la gravedad de la situación.
La crisis se presenta como la validación emprírica de que el modelo
hegemónico de regulación social es un modelo económico, social y político
que se caracteriza por su violencia, desigualdad e injusticia, y que ha
producido una concentración máxima de poder económico junto con el
crecimiento exponencial de las desigualdades en todo el planeta. Es por tanto
improbable aislar el modelo “laboral” o “social” que acompaña al paradigma
económico del neoliberalismo que le sostenía y justificaba, del derrumbe
estrepitoso del sistema financiero en el 2008, más aún cuando de ese colapso
surgen dos consecuencias importantes: la recuperación de la intervención
pública como único salvavidas que permite a la finanzas no desmoronarse, lo
que implica una impresionante entrega de fondos públicos en el saneamiento
de los grandes bancos que obligan al endeudamiento de todos los estados,
en especial en USA y en Europa, y, en segundo lugar, que las consecuencias
más terribles de este crack se verifican sobre el empleo, con procesos
importantes de destrucción de empleo, cierre de empresas, parón de la
actividad económica e incremento exponencial del desempleo, efectos todos
ellos derivados del tipo de regulación económico-financiera que se había
impuesto a nivel global.
Como se ha señalado en el epígrafe anterior, hasta la llegada de la Gran
Crisis del 2007-2008, en Europa se partía de la aceptación por las fuerzas del
privilegio económico y social de un compromiso en torno a la democracia y a
la participación ciudadana y la conclusión de un pacto social con las clases
subalternas. Este compromiso se había encarnado en las constituciones
nacionales de los distintos países que constituían Europa, y era especialmente
evidente en las los textos constitucionales en las naciones que derrotaron al
nazifascismo. En ese pacto social el trabajo ocupaba una centralidad política,
era la plataforma sobre la que se construían los derechos ciudadanos de
solidaridad y el compromiso por la nivelación social realizable gradualmente
con el concurso de los sujetos colectivos y de los poderes públicos. Ello no
impedía el juego dentro de ellos para modificar en su favor la correlación de
fuerzas y por tanto garantizar el mantenimiento de las asimétricas relaciones
de poder económico, social, cultural y político frente a las posiciones contrarias
de nivelación de las mismas o por el contrario, intentar modificar las posiciones
mayoritarias de los ciudadanos hacia posiciones de firme nivelación social y
de incisivo control económico de la libertad de empresa y de mercado. Los años
80 y el derrumbe del socialismo real no cambió sin embargo formalmente este
punto de partida, sino que reformuló, explícita o implícitamente, los términos
de ese acuerdo: acentuación de la formalidad de la democracia representativa,
limitación o incapacitación del pluralismo político mediante leyes electorales y
reglamentos parlamentarios, manipulación de la opinión pública mediante el
control de los medios de comunicación, fortalecimiento de la violencia del
intercambio salarial a través de la progresiva remercantilización de la relación

14 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


de trabajo y contención de la acción reformista de los sindicatos, privatización
creciente de los servicios públicos.
La crisis económica del 2008 ha generado efectos devastadores sobre
distintos ámbitos de la vida social, sobre la cultura y el derecho, en especial
sobre el derecho del trabajo. En una nueva versión del esencialismo económico,
la hegemonía en el discurso político y mediático del neoliberalismo está
produciendo, en el contexto de una situación de excepcionalidad social,
una racionalidad dominante, que tiene como característica principal la
generalización de la competencia como norma de conducta y la empresa
como modelo de subjetivización. En su aspecto social este proceso implica la
tendencia a la individualización de las relaciones sociales a expensas de las
solidaridades colectivas con la polarización extrema entre ricos y pobres.
El salto cualitativo o “cambio de época” se despliega sobre la base de la
confrontación directa entre la racionalidad económica y política neoliberal en
la crisis y el acuerdo democrático en el que ésta se encuadraba antes de ella
y que la contenía. El impulso autorreferencial del capital impide formular una
alternativa política al mismo, desactiva un posible pluralismo político que ponga
en duda su capacidad de estructurar y organizar la acción de los gobernantes
y la conducta de los gobernados en una sola dirección y conduce progresivamente
a desvalorizar el pacto democrático que permitía acoplar la administración de
la realidad y el proyecto de sociedad a visiones diferentes de las sostenidas
por el propósito que alienta la economía financiarizada global.
Se ha producido además un cambio importante en la forma de representar
el trabajo con una pérdida de su valor político y democrático. Las fracturas
de la tutela laboral han llevado a la generalización de fenómenos de
segmentación y de fragmentación del trabajo. El trabajo como base de
derechos de ciudadanía se ha visto erosionado por tales transformaciones.
Hay una fuerte compulsión hacia figuras sociales que invisibilizan el trabajo,
figuras construidas desde el consumo, la mercantilidad o la libre iniciativa. Hay
también una crisis en la fundamentación democrática y constitucional de la
regulación del trabajo, que ha sido extraordinariamente intensa en los últimos
años, a partir del comienzo de la crisis en el 2010. La norma laboral de la crisis
propaga en las relaciones laborales un desequilibrio radical entre la libertad
de empresa y el derecho al trabajo, de manera que el contenido laboral de
este último queda en gran medida anulado, y esta operación ha sido avalada
sorprendentemente por nuestro propio Tribunal Constitucional. Todo ello
sobre la base de favorecer la creación de empleo, se dice, ante un cuadro
permanente donde millones de ciudadanas y ciudadanos se encuentran
privados de él. El trabajo, que se mide tan sólo en términos económicos de
volumen de empleo, se pretende que sea un espacio habitado por sujetos
cada vez con menos derechos políticos y civiles. Sujetos considerados tales
en relación con lo que cuestan económicamente al empleador y en cuanto su
trabajo se incorpora a una organización productiva determinada unilateralmente,
con débiles controles públicos y colectivos, por el empresario.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 15


Y sin embargo, no es posible seguir por la vía de degradación que
conduce la re-mercantilización del trabajo en las políticas de ajuste y de
austeridad que se han ido llevando a cabo en Europa y en especial en España
como consecuencia de la crisis. El trabajo es el centro de un proyecto político
democrático de emancipación y eso es algo que no sólo está escrito en la
Constitución española al reconocerlo como derecho de ciudadanía. Lo está
ante todo en las figuras que visibilizan esa idea, la del individuo que trabaja
y la del sujeto que representa en el plano colectivo al trabajo, el sindicato,
que tiene un proyecto global de reformulación de las relaciones sociales sobre
la base precisamente de garantizar condiciones de trabajo suficientes, con
un salario digno y en un entorno saludable y sostenible, y condiciones de
existencia en términos de seguridad frente a los estados de necesidad.
La noción de trabajo decente que proviene de la OIT es inseparable de la
noción de trabajo con derechos que reconoce el sistema político democrático
como un elemento fundamental, integrante de sus señas de identidad en
cuanto forma de organización política y social. Que además debe abrirse y
compenetrarse con los tiempos de vida que marcan la existencia social de las
personas, evitando la desigualdad de género, muy evidente en este aspecto al
confrontarse con el trabajo de cuidados. Un trabajo que no puede perder la
capacidad creativa de la profesionalidad que se ejercita ni ser sofocado por el
despotismo en los lugares de producción.
La tendencia a la mercantilización del trabajo destruye el valor democrático
del mismo. Es una deriva autoritaria cuyos costes sociales y personales son
inmensos. Los cambios del trabajo exigen cambios para afrontarlos, cambios
en la cultura jurídica, en las políticas previstas, en las decisiones sobre
la estrategia sindical, en las resoluciones del gobierno, en las opciones
electorales. Que al ser negadas por la deriva autoritaria que se apropia de las
políticas públicas y alienta la vigorización de los poderes privados, genera
conflictos profundos que plantean la necesidad de cambios radicales en los
dominios de la política, la economía y la sociedad.
3. CRISIS ECONÓMICA Y DE EMPLEO: EUROPA DEL SUR, ESPAÑA
No es cuestión ahora de pautar con detalle la evolución política y
normativa que en España ha ido teniendo las repercusiones de la crisis
económica, percibida fundamentalmente en mi país como una dramática crisis
de empleo, con porcentajes de desempleo fijados en torno al 25%6. Baste
decir, en síntesis, que la gestión de la crisis se ha dirigido normativa y
políticamente desde el gobierno en exclusividad, a través de una legislación
permanente de urgencia que implica la implantación de una práctica
decisionista de excepcionalidad política y social que sitúa en una posición
secundaria y marginal al Parlamento y se blinda frente a la movilización social

6
A. Baylos y F. J. Trillo, “El impacto de las medidas anticrisis y la situación social y laboral en
España”, Comité Económico y Social Europeo, Bruselas, 2011, en http://www.eesc.europa.eu/
resources/docs/espagne-es.pdf.

16 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


negando o ignorando la conflictividad extensa que ésta plantea como problema
político y como forma de presión para replantear en el espacio público la
dirección, el alcance y el sentido de las políticas de austeridad que es impuesta
con consecuencias sociales desastrosas. Prácticamente la totalidad de las
normas sobre empleo, relaciones laborales y seguridad social promulgadas
entre el 2010 y el 2015, han adoptado la forma de Decreto-Ley, convirtiendo
así esta materia en objeto de excepcionalidad social y política. Es un proceso
tutelado y protegido por el propio Tribunal Constitucional, capturado por el
gobierno popular mediante una política de nombramientos fidelizados7.
Crisis económica y de empleo, pero finalmente y ante todo crisis de la
democracia. La impresión que se tiene de este proceso de reformas derivadas
de la aplicación de las reglas de gobierno económico al ordenamiento español
es la de que se ha provocado un fenómeno de expulsión de la política, en el
sentido de que se ha producido un declive de la lógica de la representación y
de la mediación operada por los partidos políticos sobre la ordenación de la
economía y de la sociedad. En el momento de crisis, la lógica del discurso de
“las reformas” lleva a la privación de un “movimiento narrativo” que conecta
acontecimientos y acumula experiencias, de forma que “se pierde el poder de
interpretar lo que sucede a las personas”, que se refugia en una narración
alternativa, pero sin inserción institucional, que es la que fundamentalmente
llevan a cabo los sindicatos y los movimientos sociales en su largo proceso de
movilización y resistencia “sin voz en las instituciones”. El despliegue unívoco
y sin discusión del presente, marcado por las decisiones contingentes de cada
decreto-ley, de cada declaración pública ante los medios de opinión, impone
un mundo único y un pensamiento único como horizonte de valor. El discurso
del poder se basa en una racionalidad materializada en flujos de decisiones
entre centros de poder económico-financiero y los “terminales” nacionales,
que no permite opciones alternativas o ni siquiera declinaciones de matiz,
coloraciones de un discurso cuya validez se autocertifica y se convierte en
fetiche de sí mismo.
Esta corriente de actuación se basa fundamentalmente en dos líneas de
regulación. Por un lado, la demolición de la función política del Estado social
en cuanto se procede a la reducción drástica de los efectivos de empleados
públicos, el recorte de las prestaciones sociales y del complejo educativo e
investigador de la sociedad, en una progresiva acción de privatización de las
personas y de remercantilización de la existencia social de los ciudadanos.
Por otro, en las “reformas estructurales” que buscan intervenir sobre el marco
institucional de las relaciones laborales entendiendo que su modificación es

7
Frente a lo que ha sucedido en Portugal o en Italia, en donde el Tribunal Constitucional ha
establecido límites a la acción del gobierno y del parlamento, en España éste órgano obediente al
poder público ha considerado siempre justificable la urgente necesidad alegada por el Gobierno
para legislar directamente en materia de empleo y ha avalado la constitucionalidad de la reforma
de la normativa laboral.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 17


la clave de la creación de empleo y el desenvolvimiento de la iniciativa
empresarial. Este punto se desarrollará con un mayor detalle a continuación.
3.1 Las “reformas estructurales” como “exigencias” de cambio para
afrontar la crisis
Las “reformas estructurales” se han convertido en medidas urgentes
para la “reforma del mercado de trabajo” o del “mercado laboral” - como
emblemáticamente se titulan las leyes 35/2010 y 3/2012 – pero son percibidas
por parte de los juristas del trabajo como una ordenación determinada del
sistema de derechos individuales y colectivos que obedece a una determinada
lógica y que desempeña una función precisa. El alcance de estas reformas
afecta no sólo a la concreta regulación normativa de origen legal, sino muy
especialmente a varios grupos de derechos con reconocimiento constitucional.
No es una reforma de un mercado que establece las relaciones de poder
entre capital y trabajo y regula su funcionamiento y su reproducción como
pura representación de una construcción jurídica sobre el trabajo como
objeto de intercambio en un espacio regulado8, sino que, por eso mismo, se
trata de una regulación jurídica de gran extensión e intensidad que afecta
directamente a un conjunto de derechos constitucionalmente garantizados
como eje de un modelo democrático de relaciones laborales.
El grupo de derechos incumbidos es muy significativo. Ante todo,
el relativo al derecho al trabajo del art. 35 CE y su proyección en la política de
empleo que asegura el art. 40.1 CE. Su propia configuración central en el
proyecto constitucional democrático hace que sea el origen y la referencia de
los derechos individuales y colectivos derivados de esta situación material.
La garantía judicial y colectiva del derecho al trabajo ha sido radicalmente
alterada con la reforma laboral del 2012 y en consecuencia, el grado máximo
de afectación lo ha sufrido éste derecho básico. Resultan también contenidos
en el radio reformista el principio de autonomía colectiva, que se relaciona con
el pluralismo social y político como fundamento del orden constitucional, la
libertad sindical y la negociación colectiva, es decir, el conjunto de facultades
que se derivan de los arts. 37.1 y 28 CE. El debilitamiento de los derechos de
información y control en la toma de decisiones de la empresa, la erosión de la
fuerza vinculante de los convenios colectivos y la restricción de la capacidad
organizativa y de articulación del sistema negocial por los interlocutores
sindicales y empresariales, son elementos nocivos que hay que relacionar
con la práctica eliminación del principio de negociación en el empleo
público, cuestión que implica además el incumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado español, como atestiguan las sucesivas quejas a la
OIT de los sindicatos españoles en 2010 y en 2012.
Están asimismo implicados en las consecuencias de la reforma “del
mercado de trabajo”, la tutela judicial efectiva y la garantía judicial de los

8
A. Jeammaud, “Le droit du travail dans le capitalisme, question de fonctions et de fonctionnement”,
en A. Jeammaud (Dir.), Le droit du travail confronté à l’économie, Dalloz, Paris, 2005, p. 23.

18 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


derechos reconocidos en el art. 24 CE. La disminución del control judicial
sobre las decisiones empresariales y la irrelevancia de la garantía judicial
especialmente en materia de empleo y trabajo, ante la reducción de los costes
del despido y una cierta inmunización del interés de empresa, definido
unívocamente, frente a la evaluación judicial, son los elementos que aplanan
este derecho que se acopla así a otros derechos “sustantivos”, como el
derecho al trabajo, reforzándolo con vistas a su tutela. El principio de igualdad
y no discriminación del art. 14 resulta asimismo cuestionado. Ante todo por el
indudable impacto negativo que este proceso de desregulación normativa reviste
en términos de género y en consecuencia como fuente de discriminación
indirecta, pero también en otros aspectos más periféricos, en el empleo
público, respecto de las medidas de devaluación salarial de este personal que
produce un resultado desproporcionado en términos de igualdad.
También resulta comprendida el área de la libre empresa, en referencia
al derecho reconocido en el art. 38 CE. La empresa a la que se refiere la
constitución, es una institución orientada a la economía social de mercado9
y no a un modelo autoritario de empresa en donde el interés de la misma es
definido unilateralmente y de manera unívoca por el empresario, como se
desprende de la modificación legislativa operada por la Ley 3/2012, que
provoca además una fuerte erosión de la bilateralidad de las relaciones
laborales en la empresa, configurando el consenso que deriva del contrato y
de la negociación como un fenómeno de adhesión a la decisión empresarial –
en el caso del contrato de trabajo individual – o al proyecto organizativo y de
actuación de la empresa, en el caso de los derechos de participación y
consulta y de la negociación colectiva de reorganización productiva.
De esta manera, se encuentra comprometida por la reforma una parte
decisiva del sistema de derechos constitucionales, además de la propia deriva
del Derecho del Trabajo. No se trata de un efecto último de las políticas europeas
de flexiseguridad, que modifican de forma importante los paradigmas centrales
del derecho del trabajo al desplazar una buena parte de sus contenidos hacia
la noción de flexibilidad y su medición en términos de productividad y empleo,
sino un cuestionamiento serio del proyecto constitucional que se afirmó en
la democracia. Esto explica la movilización social de resistencia que han
enfrentado por parte de sindicatos y movimientos sociales, pero también y
de modo muy particular, la crítica muy radical que ha afrontado la reforma
del 2012 desde las posiciones académicas y de los operadores jurídicos en
general10.

9
Cfr. A. Baylos, “Empresa responsable y libre empresa. Una aproximación constitucional”, en
J. Aparicio y B. Valdés, La responsabilidad social de las empresas en España: concepto, actores,
instrumentos, Bomarzo, Albacete, 2011, pp. 47 ss.
10
Que no es una sensación sólo española. En Italia, refiere Romagnoli, “la amenaza de
desestructurar un amplio corpus normativo que con gran esfuerzo había adquirido una organicidad
propia y una propia identidad, se afronta con el estado de ánimo de quien está viviendo una
pesadilla y quisiera salir de ella lo más rápidamente posible”. U. Romagnoli, “La deriva del Diritto

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 19


Es decir, partiendo de la “ambivalencia” del Derecho del Trabajo respecto
de su posición en el sistema económico de libre empresa, las normas de
reforma y de manera especial las correspondientes a la última fase de la
misma, del 2012, han decrecido de manera exponencial la función constitutiva
que cumple la estructura de derechos y obligaciones laborales en su doble
dimensión individual y colectiva, desbaratando el equilibrio inestable entre las
posiciones bipolares representadas en este orden jurídico. El problema que se
plantea por tanto no es el de observar y levantar acta de este redireccionamiento
del Derecho del Trabajo hacia los intereses de los empresarios, reduciendo
su propia capacidad de mediación en el conflicto social y fortaleciendo la
imposición unilateral de los intereses del poder privado sobre los de los
trabajadores, individual y colectivamente considerados. La cuestión es la de
someter este proceso de reformas a una evaluación respecto del marco
constitucional que ha fijado unos parámetros políticos estables a este equilibrio
entre capital y trabajo y que por consiguiente juega como un referente de
permanencia, de consistencia regulativa y de límite a la “espuma de las
disposiciones”11.
3.2 La desconstitucionalización del trabajo como efecto de estas
políticas
Este proceso que sitúa, correctamente, las reformas legislativas del
“mercado de trabajo” en relación con la constitución democrática, puede
explicarse atendiendo al concepto de desconstitucionalización. Se trata de un
proceso que afecta a las constituciones nacionales, aunque es un término que
también se ha empleado respecto del proceso europeo que ha rodeado la
firma del Tratado de Lisboa de 2007 y la reconfiguración que éste efectúa del
proyecto constitucional europeo12.
El significado que esta noción tiene de abandono de los principios
básicos de la democracia – el principio representativo, el pluralismo político
y social – se carga ahora de otro contenido, el de corregir, degradándolo,
el constitucionalismo social. Se habla así de “constituciones abdicativas o
desconstitucionalizadoras”, esto es, marcos constitucionales que, como
consecuencia de la ofensiva neoliberal, “resignan de manera deliberada su
potencialidad democratizadora tanto en el terreno político como el económico

del lavoro (Perche il presente obbliga a fare i conti col passato)”, Lavoro e diritto, nº 1 (2013), p. 5.
En España, la firma de 55 catedráticos universitarios contra la reforma laboral del 2012, refleja el
grado de rechazo académico que esta avalancha normativa recibió en su momento. El texto y las
firmas del Manifiesto se puede consultar en http://politica.elpais.com/politica/2012/03/23/actualidad/
1332530182_382930.html, y una cierta “explicación” de esta iniciativa en http://baylos.blogspot.com.es/
2012/04/detras-del-manifiesto-de-los-55-algunas.html.
11
“La espuma de las disposiciones cambia continuamente; el fondo del mar permanece con sus
principios estables”, G. Lyon-Caen, Le droit du travail, une technique reversible, Dalloz, Paris,
1995, p. 5.
12
Así, E. Brosset, C. Chevallier Govers, V. Edjaharian y C. Schneider, Le traité de Lisbonne.
Reconfiguration ou déconstitutionnalisation de l'Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2009.

20 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


y mutan en algo completamente diferente”13. Se trata por tanto de un proceso
de “desconstitucionalización” – que puede interpretarse como su contrario,
una reconstitucionalización en sentido autoritario -, que se presenta como una
sucesión de hechos que logran deformar la estructura de los derechos
constitucionalmente reconocidos y su función político-democrática. En definitiva,
describe las decisiones del poder público orientadas tendencialmente a la
neutralización del sistema de límites, obligaciones y controles que constituye
la esencia de la democracia constitucional14.
El sentido que en este texto se quiere dar a esta expresión es parcialmente
diferente. Inmersa en esta evolución que desactiva el efecto vinculante de la
norma constitucional respecto de la efectividad de los derechos y de sus
garantías, pretende dar cuenta más bien del resultado de este proceso
más que referirse a su propio decurso. Desconstitucionalización en cuanto
privación de los atributos constitucionales que corresponden al trabajo como
categoría política reconocida como tal en la norma fundamental.
Ya se ha recordado al inicio de este texto que desde la perspectiva
constitucional de las democracias occidentales europeas que derrotaron a los
fascismos, en cuya estela se incluye la Constitución de 1978, el trabajo
representa un valor político fundamental en términos de inclusión en el orden
económico de libre empresa, como garantía de la cohesión social y como
forma de evitar la recusación política y global del sistema político y económico
capitalista. Se realiza un intercambio entre el reconocimiento de derechos
individuales y colectivos derivados del trabajo, es decir, la instauración de una
ciudadanía social que incluye las figuras representativas del trabajo, junto con
el establecimiento de un principio de gradual consecución de la igualdad
sustancial que configuraría una democracia social, y la aceptación del sistema
de libre empresa en una economía de mercado. Esta orientación, que en la
Constitución italiana de 1947 es más evidente que en otras, al declarar que
“la República está fundada sobre el trabajo”, es común a otros textos
constitucionales europeos y es la base del “modelo social” europeo. El trabajo,
por consiguiente, en cuanto base de la reproducción material e inicio de la
vida social para la mayoría de los hombres y las mujeres, se considera una
actividad personal que abre el espacio de la economía donde se desenvuelve,
hacia lo social y lo político. El trabajo, así, no es un hecho privado, sino un
fenómeno social y político, y funda la legitimidad de la Constitución en un
sentido material, es decir, el funcionamiento concreto de la vida en sociedad y
sus equilibrios de poder. Origina el compromiso progresivo entre la racionalidad
del capital y la tutela del trabajo que se plasma en el Estado social, y
engendra las figuras sociales que le representan y actúan en defensa de su

13
G. Pisarello, “El régimen constitucional español, 34 años después. ¿Reforma o ruptura
democrática?”, Sin Permiso, 16-12-2012, http://www.sinpermiso.info/articulos/ficheros/2Cons.pdf,
p. 8.
14
L. Ferrajoli, Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 21


interés tanto en el espacio de las relaciones de intercambio como en el
espacio de lo político-social, reconociendo el conflicto y la autonomía colectiva
como ejes de esta actuación.
La centralidad política y democrática del trabajo en la constitución se
concreta en el reconocimiento de derechos colectivos de sindicación,
negociación y huelga, pero fundamentalmente en el papel institucional y
nuclear de la figura de la representación colectiva de los trabajadores como
elemento básico del sistema democrático que en España establece el art. 7
de su Constitución. El trabajo ingresa en la constitución democrática además
al reconocerse un derecho al trabajo como derecho individual de los
ciudadanos nacionales. Es cierto que el derecho al trabajo no puede tener
una garantía plena como otros derechos laborales individuales o colectivos al
tener que compatibilizarse con un sistema de libre empresa, que lo impide.
Pero esta fragilidad del derecho al trabajo en una sociedad capitalista no
impide, de un lado, encontrar formas de expresión plenas del derecho en su
contenido laboral concreto – principalmente en cuanto a la garantía, derivada
del art. 35 CE, de la causalidad, formalización y control judicial de la pérdida
del derecho en casos de extinción de la relación laboral y despido, pero en
todos los otros aspectos del contenido y dinámica del proyecto contractual
y su ejecución – y, en paralelo, derivar otra punta de la acción de los
poderes públicos hacia la política de empleo que regula el art. 40 CE, y que
compromete a éstos en una orientación “hacia el pleno empleo”. El reconocimiento
del trabajo como derecho le hace entrar, por consiguiente, en un campo de
intereses en el que el interés general custodiado por el Estado, se sitúa por
encima y más allá de la lógica del intercambio contractual de salario por
tiempo de trabajo en un espacio privado regido por los impulsos del mercado.
La norma reformada actúa directamente contra los elementos fundamentales
del derecho del trabajo, reduciendo los límites legales y colectivos al poder
unilateral del empresario, ampliando sus márgenes, reduciendo el trabajo a
coste de producción que debe a toda costa ser devaluado. Por lo demás, los
efectos inducidos sobre la realidad social son desoladores. El incremento
de la arbitrariedad y el despotismo en los lugares de trabajo es un hecho
cotidiano, y se generaliza la actitud de considerar el empleo como un trabajo
sin derechos. Es una percepción que se extiende más allá del espacio del
trabajo donde no hay una presencia real de los representantes de los
trabajadores. Se amplía a otros lugares en donde los sindicatos y sus
capacidades de acción han sido negadas e ignoradas, como el sector público,
o donde éstos manifiestan una evidente debilidad. En grandes empresas o
sectores productivos enteros, se consagra como regla general el carácter
definitivo de las decisiones empresariales sobre la restructuración del empleo,
la modificación de las condiciones salariales y la rebaja salarial, y su
contención o limitación sólo se puede conseguir a costa de fuertes presiones y
conflictos, no siempre exitosos.

22 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Se está produciendo en fin un amplio proceso de desconstitucionalización
que aleja al trabajo, a sus reglas y a su representación social, del espacio
político y social en el que lo sitúa el texto constitucional, al considerarlo
progresivamente incluido en la esfera de los intercambios mercantiles, como
un hecho privado regulado contractual y organizativamente por el interés de
empresa y las reglas del mercado15.
La reacción frente al mismo está dificultada por la debilidad de los
mecanismos democráticos generales de control en un marco institucional muy
rígido que desconfía de las formas de participación que no se canalicen a
través del mecanismo de la representación política y, en él, del principio de
mayoría como forma de excluir cualquier incidencia en la toma de decisiones
generales. Suspendida unilateralmente la interlocución con los sindicatos por
parte del poder público, asegurada la mayoría parlamentaria que garantiza
una actuación normativa del gobierno sin sobresaltos, la vía más inmediata
que se abría a la resistencia a estos proyectos era el acceso a la tutela
judicial. Una tutela que se ejercita en todos los frentes, desde la impugnación
de la constitucionalidad de algunas normas de la reforma laboral, a la
impugnación en el campo internacional de estas disposiciones, señaladamente
en la OIT y ante el Comité Europeo de Derechos Sociales, que interpreta la
Carta Social Europea, la inaplicación de normas de derecho español en
cuanto sean opuestas y contrarias al derecho europeo, en relación con las
decisiones del Tribunal de Justicia de la UE, o, en fin, manteniendo ante
los tribunales ordinarios lecturas de la normativa laboral que refuerzan las
garantías de los derechos que el legislador reduce o desregula16. Todas estas
iniciativas se han reflejado en el panorama jurídico español, con resultados
diversos, pero ha supuesto sin duda un espacio de resistencia y de
reconstrucción parcial de correlaciones de fuerzas más favorables a partir de
la modificación del tejido normativo original.
Sin embargo este enfoque se suele considerar devaluado al confrontarlo
con el que opone el trabajo al empleo y que tiene un origen ya antiguo, en
el sentido de mantener la funcionalidad de la orientación de la regulación
laboral a la creación de empleo17. Es un debate largo y muy recurrente en
el último decenio, que ha sido reforzado a nivel europeo con las referencias a
los mantras de la flexiseguridad18. Los textos legales españoles disuelven el

15
Más ampliamente, A. Baylos, “La desconstitucionalización del trabajo en la reforma laboral del
2012”, Revista de Derecho Social nº 61 (2013).
16
La importancia de apoderarse del momento interpretativo como forma de “re-escritura” de la
norma laboral ha sido muy clara en en el área del despido económico y en la definición de la
causalidad del mismo, donde hay un activismo judicial muy intenso tanto de la Audiencia Nacional
como del Tribunal Supremo, asi como en la materia de la “ultra—actividad” de la negociación colectiva.
17
A. Jeammaud, “Mercado de trabajo y Derecho del trabajo”, Revista de Derecho Social nº 39
(2007), pp. 9 ss.
18
Un conjunto de aportaciones críticas a la noción de flexiseguridad en sus orígenes, en el libro
colectivo coordinado por J.P. Landa, Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad. Una
aproximación crítica, Bomarzo, Albacete, 2009. Incorporando las últimas vicisitudes europeas,

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 23


contenido regulativo correspondiente al trabajo en las “exigencias del empleo”,
es decir, en la previsible creación de empleo. Haciendo así, defienden y
mantienen que la custodia de la creación de empleo en el mercado laboral
que se deposita constitucionalmente en el gobierno, exige el sacrificio y la
desregulación del trabajo. Por eso conviene también plantearse la relación
entre trabajo y empleo desde los parámetros constitucionales en un horizonte
en el que se está produciendo un amplio proceso de desconstitucionalización
del trabajo.
4. TRABAJO Y EMPLEO EN LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
En efecto, se decía antes que la acción de los poderes públicos hacia la
política de empleo que regula el art. 40 CE, y que compromete a éstos en una
orientación “hacia el pleno empleo”, configura una obligación del Estado que
determina el derecho al trabajo de los ciudadanos. Existe por tanto una directa
relación entre el art. 35 y el art. 40 CE, porque las políticas de empleo tienen
que garantizar el derecho al trabajo19. La reforma laboral – desde su primera
versión del 2010 hasta la extrema del 2012 – se justifica retóricamente en
este mismo hecho. A la configuración institucional de las formas de “ingreso”
y de “salida” de la relación laboral - contratación y extinción – se unen las
prescripciones especiales sobre la ordenación y el fomento del empleo a
través de una extensa normativa de políticas activas de empleo20. Éstas han
sido contradictorias, puesto que junto a normas de “estímulo” a la contratación
tal como resultaba reformulada en la norma laboral reformada, se establecían
directrices sobre ajuste y recorte del gasto público que prescribían la
congelación y destrucción de empleo público. Estas últimas no pueden
considerarse como “política de empleo” en el sentido constitucional, puesto
que no están encaminadas a la creación, sino al bloqueo y minoración de
plantillas en el empleo público, pero su resultado es decisivo en términos de
empleo globalmente considerado: la destrucción de empleo de contratados
temporales de la administración y en menor medida de contratados fijos ha
sido, a partir de noviembre de 2011, importantísima y está terminantemente
cuantificada. Por el contrario, las normas de “promoción” han resultado
plenamente ineficaces, pese a (o quizá también por eso) su “encabalgamiento”
continuo en el tiempo21.

J. A. Fernández Avilés, “El modelo de flexiseguridad europeo: Una aproximación crítica”, X Congreso
Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sevilla, 21-23 septiembre 2011,
http://www.tsj.gov.ve/informacion/miscelaneas/congresoeuropeo/01%20Primera%20ponencia/133
%20FERNANDEZ%20ALVILES.pdf.
19
J. Aparicio, “La continuidad de una política de empleo flexibilizadora en la reforma laboral del
2010”, en A. Baylos (Coord.), Garantías de empleo y derechos laborales en la Ley 35/2010 de
reforma laboral, Bomarzo, Albacete, 2011, p. 18.
20
F. Navarro y A. Costa, “Reformas laborales y políticas de empleo”, Revista de Derecho Social
nº 60 (2012), pp. 19-21.
21
Hay una larga serie de normas, desde la primera “onda” de producción normativa en el 2011,
bajo el gobierno socialista, y las modificaciones sustanciales de 2012 ya con el gobierno del PP,
que ha prolongado en el 2013 con los decretos de urgente necesidad sobre prestaciones de

24 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Todas estas normas, que rompen el paradigma creado a partir de 1997
sobre la relación directa existente entre política de empleo y contrato por
tiempo indefinido, retornando a una fragmentación de formas contractuales
subvencionadas en las que subyace la preferencia por el empleo precario
como mecanismo recomendado de inserción22, han mostrado su absoluto
fracaso. Las políticas de empleo activas, combinadas con la reforma
“estructural” del esquema legal de la relación de trabajo, han generado
efectos desastrosos23. La política de empleo es una función del Estado social,
que se articula en nuestro país a través de un complejo acoplamiento entre
el servicio público estatal y los servicios autonómicos de empleo, y no
puede transformarse en una obligación privada de los individuos24. Como tal

desempleo – políticas pasivas- de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y creación


de empleo (RDL 4/2013, de 22 de febrero), y, en fin, de nuevo en la restricción de prestaciones a
los desempleados mayores de 55 años, jubilaciones parciales y anticipadas, en el RD 5/2013, de
15 de marzo, y, posteriormente, con las normas sobre el fomento del “emprendimiento” y del
trabajo parcial en el 2014, y asi sucesivamente. Un elenco crítico de esta emanación continua que
no parece tener fin en M. Olmo Gascón, “De empresarios a emprendedores: La resiliencia
corporativa a través de la devastación de los derechos laborales”, Revista de Trabajo y de
Seguridad Social- CEF, nº 381 (2014), pp. 235 ss.
22
Cfr. J. López Gandía, “Los contratos formativos y a tiempo parcial tras la reforma laboral del
2012”, en A. Baylos (Coord), Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales…cit.,
pp. 133 ss. En el “contrato estrella” de la reforma, por su parte, la medida de inserción se
acompaña de la fijación de un período de prueba de un año con libre rescisión del mismo durante
este plazo. Cfr. J. Pérez Rey, “Un nuevo contrato estrella: la modalidad contractual de apoyo a los
emprendedores”, en A. Baylos, Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales…cit.,
pp. 87 ss.
23
Los datos son concluyentes, pese a la complaciente exculpación de los gobernantes españoles
que justifican el desastre sobre la base de que “podría haber sido peor” o que el ritmo de
incremento constante del desempleo no es tan rápido como al comienzo de la crisis, que se ha
“moderado” la destrucción de empleo. Sólo en el 2012, la tasa de paro ha aumentado del 24,44%
en el primer trimestre al 26,02% en el cuarto, computando 5.965.400 personas sin trabajo.
Las desagregaciones por género, edad y territorio son asimismo escalofriantes. Como lo es la
comparación entre la variación del PIB y el empleo, utilizado en recientes estudios que subrayan
la aceleración de la destrucción de empleo para todos los colectivos laborales en razón no tanto
de la caída o descenso del PIB cuanto de las reformas legales verificadas. La evolución del
empleo en los años sucesivos no ha contrariado este argumento evidente. En enero del 2014 la
tasa de desempleo se mantenía en un 25%, para bajar un punto solamente en el año 2015,
y estabilizarse en la actualidad – septiembre del 2016 - en el 20%, con 4.500.000 personas en
paro. Además de ello, el empleo creado es esencialmente precario y temporal, con un gran
incremento del tiempo parcial. De las nuevas contrataciones efectuadas en el 2016, solo un 9%
son contratos indefinidos, y en términos generales, más del 25% de los trabajadores españoles
son trabajadores temporales, siendo el país de la eurozona con mayor tasa de temporalidad.
24
Esta conclusión es independiente de la mutación que se ha ido produciendo en la configuración
interna del sentido que debe adoptar la política de empleo como obligación de los poderes
públicos. La centralidad que en este diseño ha ido adquiriendo la noción de empleabilidad, en su
doble dimensión subjetiva, de disponibilidad para el trabajo del desempleado, y de idoneidad
empresarial para ofertar un puesto de trabajo, conduce en una buena medida al desplazamiento
del tema del empleo desde el nivel de las estrategias de planificación sobre el sistema general de
ocupación de un país como función pública, al espacio de las relaciones inter privadas en donde
la dimensión “contractual” y “organizativa” en empresas y profesiones es determinante de las
opciones básicas sobre el nivel de empleo. Es conocido además que la vertiente colectiva no

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 25


obligación pública, debe ser medida y valorada en atención a sus finalidades y
efectos, en relación con la orientación constitucionalmente prescrita, “al pleno
empleo”, o, en la enunciación europea, más limitada, un “nivel de empleo
elevado”, de forma que, al formular y aplicar las políticas y medidas de la
Unión, deberá tenerse en cuenta el objetivo de “un alto nivel de empleo”25.
Perseguir ese objetivo es una máxima prioridad para el Estado español, que
no puede considerarse cumplida con declaraciones retóricas y remisiones a la
acción de los agentes privados, sino que debe ponderarse en atención a sus
resultados concretos. Debe por tanto someterse a un escrutinio severo que
permita la evaluación de la misma en razón a su adecuación para el logro de
los objetivos declarados, la creación de empleo26.
La demolición que se está produciendo del nivel de empleo no sólo tiene
implicaciones económicas y sociales, obviamente bien conocidas. La pérdida
del puesto de trabajo supone la desaparición de derechos individuales y
colectivos que se hacen derivar constitucional y legalmente de una situación
de trabajo en activo. Extinguida ésta, al encontrar un nuevo trabajo, comienza
normalmente de cero en el goce de sus derechos laborales acordes con la
nueva situación profesional que adquiere a partir de esa nueva inserción en el
trabajo activo. Entretanto, sin empleo concreto no goza del derecho al trabajo
activo y por consiguiente de ninguno de los derechos individuales y colectivos
que se derivan de esta situación. Es decir, la pérdida del empleo implica una
degradación en el status de ciudadanía de estas personas. Y una limitación
importante de sus derechos.
El Estado, por consiguiente, alentando y propiciando por una parte una
política de empleo que en su vertiente estimuladora es plenamente ineficaz, y,
de otra parte, imponiendo directamente medidas que destruyen empleo o que
impiden su creación, está realizando una operación de aniquilamiento de
derechos democráticos de ciudadanía. De forma más precisa, al orientar las
políticas de empleo hacia objetivos que impiden la creación de empleo y que
incluso de manera explícita buscan su destrucción, están vulnerando el art. 35
de nuestra Constitución que obliga al Estado a proteger el derecho al trabajo
de los ciudadanos españoles. Las políticas de empleo que señala el art. 40
CE como función del Estado tienen precisamente como objetivo “el pleno
empleo” porque de esta forma se consigue extender el derecho al trabajo a
los ciudadanos en los términos que prevé el art. 35 CE, y este es el sentido

ocupa un espacio significativo respecto de la organizativa-empresarial y la directamente individual


“comprometida” con las iniciativas de formación y orientación de las estructuras de programación
del empleo. Sobre el origen y la función de esta noción de empleabilidad en la Unión Europea,
J. Cabeza y M. Ballester, La estrategia europea para el empleo 2020 y sus repercusiones en el
ámbito jurídico-laboral, MTSS, Madrid, 2010.
25
Insiste en el engarce entre pleno empleo y “calidad de la vida democrática” J. Aparicio,
“La continuidad de una política flexibilizadora….”, cit., pp. 18-19.
26
J. Aparicio, “La continuidad de una política flexibilizadora…”, cit., p. 21.

26 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


de la relación indisoluble entre ambos preceptos27. Una política de empleo
que produzca directamente efectos contrarios al desarrollo y crecimiento
del empleo o que explícitamente, persiga la devastación del marco de la
ocupación laboral, es directamente contraria a la preservación del derecho al
trabajo a que están obligados los poderes públicos28.
De manera complementaria, estas políticas no constitucionales vulneran
otros preceptos legales relacionados directamente con el art. 14 CE, como el
obligado “impacto de género” de las medidas adoptadas, previsto ya en la Ley
3/2003 y reforzado a través del principio de transversalidad del principio de
igualdad de trato a partir de la LOIEMH, que se debe garantizar, “de forma
activa”, en la adopción y ejecución de las disposiciones normativas y en la
definición y presupuestación de políticas públicas, y contradicen en la práctica
el mandato del art. 42 LOIEMH según el cual “las políticas de empleo tendrán
como uno de sus objetivos prioritarios aumentar la participación de las mujeres
en el mercado de trabajo y avanzar en la igualdad efectiva entre mujeres y
hombres”, lo que obliga a “mejorar la empleabilidad” y la “permanencia en el
empleo de las mujeres”. En otro nivel, las medidas públicas adoptadas tampoco
cumplen los principios de sostenibilidad y buena regulación que preveía la hoy
olvidada – pero vigente – Ley 2/2011 de Economía sostenible, ni desde luego
relacionan estas disposiciones con las políticas de responsabilidad social en
la empresa, tal como obligaba el art. 39 de la citada Ley 2/2011.
No es posible por tanto oponer la tutela constitucional del trabajo a la
realización de políticas de empleo, porque la relación entre ambas nociones
es recíproca. Se garantiza el derecho al trabajo mediante una política de empleo
adecuada. En la reforma del “mercado de trabajo” la desconstitucionalización
del trabajo ha llevado consigo la mercantilización y privatización el empleo,
una variable económica que debería aumentar en razón de la disminución
del coste salarial forzado por la desregulación laboral. Una previsión que
los hechos han desmentido de forma plena. Por tanto, la consideración del
desempleo como un hecho privado sometido a la lógica de la oferta y
demanda es una política que no cumple el mandato constitucional.
Es evidente que la consideración fundada de que se incumplen
preceptos constitucionales básicos para la cohesión social mediante la
emanación y defensa de políticas de empleo que no garantizan el derecho al
trabajo, requieren una réplica en términos jurídicos. Sin embargo, el sistema
jurídico español dificulta extraordinariamente una aproximación de este tipo.

27
Orientación que recoge, como no podía ser menos, el art. 1 de la Ley 56/2003, de empleo. Cfr.
J. Aparicio, “La continuidad de una política de empleo flexibilizadora…”, cit., p. 22.
28
Por otra parte, la validez de las normas de la Unión Europea – lo que se predica también de los
mecanismos intergubernativos de gobernanza económica – dependen, para poder ser aplicados
en el ordenamiento español, del respeto que las mismas hagan “de nuestras estructuras
constitucionales y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra
Constitución”, como señala la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional.
J. Aparicio, “La continuidad de una política de empleo flexibilizadora…”, cit., p. 45.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 27


¿Cómo establecer un principio de “reversibilidad” de una política de empleo
que consigue desmantelar el trabajo y obstaculizar la creación de empleo? La
respuesta que se da en este punto suele reenviar al plano político. Se dice
que sólo en ese nivel se puede proceder a “revertir” esta orientación política.
Pero la vía política no puede dar satisfacción – más allá de la (re)apertura de
un proceso de elecciones periódicas por vía del sufragio universal – a una
exigencia jurídico-constitucional de cese de una acción de gobierno que lleva
a cabo un proceso de desconstitucionalización del trabajo, degradando su
tutela y sus garantías como derecho ciudadano29.
Lo cierto es que lo político no se agota en un espacio público-electoral o
público-parlamentario. En un nivel institucional colectivo, a través de los
acuerdos interprofesionales como consecuencia del diálogo social bilateral
entre los sindicatos más representativos y la asociación empresarial de ámbito
estatal, se pueden crear indicaciones y reglas que establezcan una toma de
postura común sobre las políticas de empleo y la orientación que deben tener
éstas. Sin embargo, la práctica de casi cuatro años de “reformas estructurales”
ha sido la de cancelar la interlocución con los sindicatos de manera absoluta
en todos los niveles de la acción de gobierno, mientras se mantiene siempre -
no sólo informalmente - con las asociaciones empresariales. Esta expulsión
del ámbito participativo socio-político de las figuras sociales que representan
suficiente y extensamente al conjunto de trabajadoras y trabajadores de este
país es coherente con la opción privatizadora y mercantilista que la reforma
laboral ha ido tendencialmente imponiendo sobre la regulación del trabajo,
puesto que la representación del mismo sólo la concibe en el marco de una
relación bilateral imperfecta en el mercado de trabajo a través de procedimientos
de información y de negociación de la productividad empresarial y del
intercambio salarial. Implica una vez más un elemento de convicción de la
colocación del poder público “fuera del marco constitucional” al manifestar una
clara hostilidad frente a la presencia de la representación del trabajo en el
espacio público de la política social, excluida de la toma de decisiones sobre
el empleo, la regulación del trabajo y de la protección social. No sólo es otra
muestra del proceso de desconstitucionalización del trabajo. Con esta exclusión
permanente y consciente, se vulneran asimismo las normas internacionales
de la OIT sobre la obligación de consulta a los agentes sociales de las

29
Esta conclusión es muy desalentadora, y plantea un amplio interrogante sobre la continuidad de
un sistema político que es tan opaco a la participación y activación de los controles democráticos
sobre la acción de gobierno si no es a través de una referencia implícita al bipartidismo como
sistema de gobernanza. Es sin duda un tema sobre el que ya se están avanzando numerosas
propuestas de transformación en el marco de una progresiva exigencia de apertura de un proceso
constituyente por parte de fuerzas políticas y sociales que avanzan sus reclamaciones en el curso
de un ya largo y mantenido proceso de movilización social que no sólo afectan al procedimiento
electoral o a la ampliación de institutos como el referéndum derogatorio de normas aprobadas por
el Parlamento, sino a pre-condiciones de validez del proceso democrático como la vigencia real
del derecho de información y la garantía de preservación de un espacio público de debate y de
formación libre de la opinión.

28 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


políticas de empleo (Convenio 122, 1964), reiterada en el Programa Global de
Empleo (2003) y en la Declaración del 2008 sobre justicia social en una
sociedad global equitativa, y se sitúa el gobierno español fuera de la legalidad
de la Unión Europea que exige el diálogo social como condición previa a la
adopción de políticas sociales y en particular de la política de empleo.
Se produce por tanto el resultado paradójico de que, en esta forma de
aproximación a la relación entre trabajo y empleo desde las políticas de
empleo, es decir, desde la incidencia que tiene la actuación de los poderes
públicos mediante medidas contrarias a la promoción de un nivel elevado de
empleo, desviándose conscientemente del objetivo constitucional del pleno
empleo y de la protección de éste “especialmente en el caso de desempleo”
(arts. 40 y 41 CE), la lesión que éstas producen al derecho al trabajo no
puede ser corregida por medidas de garantía jurisdiccional, ni tampoco por
instrumentos jurídicos institucionales o parlamentarios. Ni siquiera es posible
imponer obligaciones de respeto de un procedimiento de participación o de
consulta en la toma de decisiones conducentes a estas políticas de empleo
contrarias a la orientación constitucional, o a la transversalidad del principio de
igualdad. La solución que se ofrece reside en el plano de la voluntad política
del poder – lo que es también aplicable al poder privado expresado en la
representación institucional de los empresarios – que se expresa actualmente
de forma arbitraria excluyendo del campo de la toma de decisiones a los
representantes institucionales del trabajo, pero que podría ser de otra manera
en razón de la valoración concreta de las circunstancias sociales, en especial
la intensidad de las movilizaciones populares y su exigencia de participación
democrática, por el poder público. Fuera de ello, el cambio de política se
confía en exclusiva al hecho electoral de la participación política para la
formación de nuevas asambleas legislativas, y en la medida por tanto en que
los resultados que arrojen las urnas permitan un cambio en las políticas de
empleo que se orienten en el sentido constitucional de creación y desarrollo
de un alto nivel de empleo, de calidad y con derechos.
Hacer patente la lesión directa que las actuales políticas de gobierno
expresadas en la reforma laboral, los planes y medidas de “desarrollo del
empleo” y la política de recortes del gasto social y de eliminación de empleo
público están causando en el derecho al trabajo de un amplio sector de la
ciudadanía, es un cometido importante en el que se deben utilizar no sólo los
instrumentos estadísticos y de medición de que se dispone, sino también los
mecanismos de opinión y la percepción de las personas sobre estos aspectos.
Se sabe que una demostración plena de esa relación causal en materia de
empleo es prácticamente imposible, pero si es más factible la presentación
de todos los indicios económicos, sociales y normativos, junto con el apoyo
estadístico, que conducen a esta conclusión. Es necesario un escrutinio
estricto de los efectos sobre el empleo de las políticas públicas, la medición
de sus resultados a través de una serie de indicadores, como hace la OIT

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 29


con respecto al trabajo decente30. Posiblemente esta forma de enfocar la
regulación del empleo permita el acceso a medios de impugnación jurídicos
de algunas medidas de regulación del empleo si se relaciona con el impacto
que pueden tener no sólo en términos de género y en definitiva por la posible
discriminación indirecta que induzcan, sino en lo que se refiere al impacto
social de las mismas en su concepción más amplia.
El ordenamiento jurídico suministra medios insuficientes y parciales para
restituir el trabajo a su posición constitucional, rescatándole de la degradación
a hecho privado contractual-organizativo, ajeno a un interés general y colectivo,
que ha efectuado la normativa de reforma. Comprender las claves que
explican este proceso de desconstitucionalización e integrarlas en un discurso
jurídico crítico que sostenga una contratendencia, es importante. Y lo es tanto
para abrir el espacio concreto del despliegue de los derechos a un debate
en el que se pueda reformular éste en clave garantista, como para alimentar
un proceso de “repolitización”31 democrática del trabajo y de las figuras en las
que éste se expresa, que consolide su posición central en un proyecto
emancipatorio de carácter colectivo.
5. LA DIFÍCIL NECESIDAD DE OTRA POLÍTICA, DE OTRO DISCURSO,
EN Y DESPUÉS DE LA CRISIS
A partir de la crisis, por consiguiente, se han producido cambios muy
profundos en las reglas de la gobernanza que afectan directamente a la
sustancia democrática. Ya se ha descrito cómo se ha modificado de forma
profunda la forma de producción de normas sobre el trabajo y el empleo,
mediante la consideración de este espacio regulativo como un terreno de
excepcionalidad democrática, situado bajo el directo control de un gobierno
legislador en permanente estado de urgente necesidad. Esta directa
intervención del gobierno que enajena la acción del parlamento se liga
directamente a la formalización de un programa que despoja al trabajo de su
valor político y de cohesión social, lo considera esencialmente coste de la
producción sometido a su determinación mercantil, a la vez que reduce el
campo de acción y la intensidad de la protección del Estado Social.
Estos procesos han alcanzado de lleno al Derecho del trabajo, como
construcción teórica y como sistema normativo. En España las reformas han
alterado fuertemente el llamado modelo democrático y constitucional de
relaciones laborales. Se ha impuesto una norma de parte (de clase), que se
despliega en una clara dirección derogatoria y degradatoria de los derechos
individuales y colectivos de los trabajadores. La enseñanza y la producción
teórica sobre el derecho del trabajo se han visto muy afectados por estos
hechos. Una parte de la cultura jurídico-laboral practica la aceptación acrítica

30
Cfr. El número monográfico que se dedica a la elaboración de indicadores para la medición del
trabajo decente, Revista Internacional del Trabajo nº 122 (2003).
31
A. Baylos, “Por una (re)politización de la figura del despido”, Revista de Derecho Social nº 12
(2000), pp. 9 ss.

30 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


del marco normativo y del sentido concreto de las decisiones judiciales, sin
cuestionar la realidad que estas dimensiones muestran ni problematizar
el entorno jurídico que las enmarca. Por el contrario, el enfoque de muchas
y muy interesantes aportaciones doctrinales actuales reposa de manera
preferente en los procesos de creación de normas y en la configuración
paulatina de nuevas prácticas y reglas colectivas, criticando de manera
inteligente el sentido de las reformas y su función.
Es este un terreno de confrontación y de lucha fundamental para el
sindicalismo y el movimiento obrero: discutir la modificación de la producción
doctrinal y teórica sobre el derecho del trabajo que está en marcha, poner en
crisis la asunción de planteamientos desreguladores como piezas inmutables
de una nueva circunstancia a la que necesariamente se tiene que adaptar la
elaboración teórica del derecho del trabajo. Es un debate sobre los ritos y las
políticas que enmarcan la producción teórica del derecho del trabajo en el que
se juega la legitimidad y la validez de las políticas neoliberales que se están
queriendo imponer como única solución para la crisis.
El modelo laboral ligado al paradigma económico neoliberal no puede
ofrecerse como salida de la crisis. Por el contrario, la imposición de límites
reales y de constricciones al capital global es el camino que se debe emprender.
La amplitud de la crisis no anula, sino que fortalece la ambivalencia de esta
situación, por lo que ésta puede suponer una oportunidad de cambiar, de
fortalecer y de diseñar mejor el sistema de garantías que se entrelaza con los
derechos de ciudadanía en un sistema democrático, pero también de vigorizar
un discurso que se apoya en el trabajo en el centro de la sociedad, más allá
de las dicotomías entre Estado y mercado, o entre economía y política: una
cultura que se sustenta en el trabajo como eje de la emancipación social y
que va construyendo un proyecto político y cultural nuevo que desdice la idea
de estar siempre en un tiempo presente o en un horizonte de continuidades.
Se trata por tanto de insistir en un discurso que niega el economicismo
reductivo de las relaciones de trabajo y de la vida personal y que se posiciona
claramente contra el autoritarismo social en todas sus formas, en las
relaciones de dominación que se dan en la realidad y que reafirma la
orientación profundamente reformista del sindicato desde los lugares de
producción, el territorio o la propia metodología de gobierno de las relaciones
laborales. Un discurso por tanto que sea capaz de movilizar y de convencer a
la gran mayoría de los trabajadores.
Eso implica ciertamente una concepción del derecho del trabajo, del
modelo social europeo, que se reinventa desde una cultura neolaboralista
en un contexto de un trabajo que ha cambiado y en el que se proyectan
diferentes identidades colectivas de género, de raza, de edad, pero que
pueden converger en un objetivo de amplias igualdades generales, Y significa
también una nueva consideración del Estado social y de su contenido
prestacional, de la acción de cobertura de necesidades sociales viejas y nuevas

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 31


y sobre su organización política en términos tanto de autonomías territoriales
– federalismo social – como de la participación ciudadana y sindical.
En lo que respecta al sindicato, este tiempo de conflictos le ha permitido
proyectar la ambivalencia de su posición, depurando progresivamente una
respuesta demasiado compacta o autoafirmativa de su real presencia en los
lugares de trabajo y de las certezas sobre su interlocución política y social.
Tanto la discusión sobre los medios de intervención y de presión, la
combinatoria de la huelga general y de la manifestación masiva como refuerzo
de un poder contractual ignorado y negado por el poder público y las
autoridades privadas de la empresa, el enlace entre el espacio de la producción
y el espacio ciudadano enlazado a través del conflicto, o la relectura del
carácter socio-político del sindicato, son momentos de enriquecimiento
evidente del discurso alternativo sindical que aparece como contrapropuesta
al cesarismo político-financiero vigente.
La experiencia de la movilización social de los últimos años desde el
2010 hasta la actualidad, no sólo ha generado formas organizativas,
programas alternativos y resistencias en algunas ocasiones exitosas, como la
lucha contra la privatización de la Sanidad en Madrid, la rebelión urbana en
Burgos o la huelga de limpieza en Madrid, todas ellas a lo largo del 2013,
junto con otros conflictos no menos importantes, de empresa y de sector que
se han prolongado durante 2014 y 2015 acompañados en muchas ocasiones
de decisiones judiciales favorables a los trabajadores y a los sindicatos
demandantes. Ha segregado asimismo propuestas de reforma democrática
y de participación ciudadana que se han ido realizando. El asamblearismo
como forma de conexión horizontal, el uso alternativo de las redes sociales,
la exigencia ineludible de transparencia y de participación directa, son algunas
de ellas. Pero también la práctica de la iniciativa legislativa popular – en dos
ocasiones, la impulsada por los sindicatos y la realizada por la Plataforma anti
Hipoteca (PAH) – ha pretendido recuperar para la ciudadanía directamente
la activación de un derecho constitucionalmente garantizado para su real
preservación y desarrollo, el derecho al trabajo o el derecho a la vivienda en
cada uno de los dos casos32. En la misma línea se concibe la reivindicación
del referéndum – derogatorio, siguiendo la figura italiana, o configurado como
una consulta popular propositiva para confirmar prioridades de gobierno, al
estilo brasileño – como forma de recuperar la soberanía ciudadana sobre las
instituciones de representación política.

32
Aunque el sistema democrático partidista eliminara esta posibilidad – con una diferente
apreciación en el caso de la PAH, que fue tomada en consideración para luego desvirtuarla en
la ley resultante, mediante su rechazo de plano en el caso sindical – la organización de este
instrumento es muy significativo. A ello hay que añadir una tercera, depositada a inicios del 2016,
llevada a cabo por los sindicatos CC.OO. y UGT para la implantación de una renta mínima
de subsistencia, que no ha sido tenida en consideración al disolverse las cámaras para la
convocatoria de nuevas elecciones en junio de 2016.

32 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Es cierto que en los últimos dos años el centro de gravedad del debate
público se ha trasladado al terreno estricto de la política, dejando en segunda
fila las reivindicaciones sociales y la resistencia frente a las políticas de
la austeridad y el recorte de derechos sociales inherente. Lo que no
necesariamente implica su postergación, sino que éste eje de resistencia se
alarga hacia reivindicaciones directamente políticas, como la forma de
gobierno o la configuración territorial del Estado. Pero el panorama de fondo
sigue siendo la tensión intensa entre un modelo neoautoritario que se impone
por los poderes públicos y privados y un modelo alternativo que considera el
trabajo como un espacio decisivo de derechos para el desarrollo libre de la
personalidad para la consecución progresiva de una ciudadanía plena e
igualitaria.
Así que todo está cambiando, y se puede afirmar con cierta seguridad
que estos cambios que se han ido señalando provocarán un cambio de
modelo sobre el que hemos ido conociendo desde la implantación del
sistema democrático tras el franquismo. No se reiterará el mismo modelo de
gobernanza que, en materia laboral y social, ha caracterizado estos 35 últimos
años como un marco estable en donde el diálogo social y el consenso político
bipartidista han sido elementos decisivos. Se abre la posibilidad de que se
afiance un impulso termidoriano, restrictivo de la democracia, modificando por
tanto de manera material la constitucionalidad vigente, o que por el contrario,
se abran paso formas de desarrollo participativo que permitan avanzar hacia
una suerte de democracia expansiva.
En esas encrucijadas, volver a las antiguas rutinas y conservar la
esperanza en que este tiempo pasará como una mala racha, no es apropiado.
Estamos ante un cambio profundo de las reglas de juego. Los medios de los
que se dispone son limitados, pero exigen para su eficacia, un proyecto claro
de regulación de futuro, su comunicación al conjunto de los trabajadores y
trabajadoras del país y ser conscientes de que las urgencias de la situación
no requieren salidas en falso ni pequeños arreglos de bricolaje. Exigen
un proyecto que redefina las relaciones de poder en el trabajo a la vez que
ponen éstas en el centro del debate ideológico y social. La organización más
interpelada por ello es el sindicato. Éste no puede dejar de ser la voz de una
ciudadanía atropellada y humillada por las fuerzas del privilegio económico, ni
permitir que ésta se instale en la resignación o en la rabia.
La situación exige también un cambio de actitud de los juristas del
trabajo. Prescindiendo de quienes simplemente entienden que su labor es la
de aconsejar y justificar las decisiones del gobierno de la economía, sin tener
en cuenta que hoy ésta es una potestad recentralizada en estamentos de
mando y de dirección de un conglomerado político y financiero de carácter
intergubernamental e institucional que enerva la soberanía estatal, y se coloca
fuera de cualquier control democrático, o más aun, en plena oposición a él,
contra el espacio democrático de derechos basado en la libertad y la igualdad
de las personas y de los sujetos colectivos que las representan y en los que

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 33


éstas se integran, el jurista crítico tiene que superar el desánimo que
razonablemente le produce la conciencia de la inutilidad del esfuerzo teórico
y doctrinal frente al desapego del mismo por el poder político legitimado
electoralmente, y la sensación de que las construcciones de sentido que
efectúa se consideran prescindibles o confrontadas a los valores del
“crecimiento económico” o la “eficiencia productiva”, como si el sistema de
derechos y sus regla fueran un obstáculo para la recuperación económica.
Ese pesimismo doctrinal no impide desde luego la capacidad de argumentación
crítica y el juicio de valor negativo sobre los aspectos técnicos y la significación
autoritaria y antidemocrática de las reformas en acto que se dicen urgidas por
la crisis. Pero debe ir más allá. Ese caudal crítico que acumula la opinión de
los juristas del trabajo – europeos en general, pero fundamentalmente los que
corresponden a las culturas jurídicas de los países más castigados por las
“políticas de la austeridad” - debe tener visibilidad en los discursos que se
confrontan en el espacio público. No sólo en la medida en que se incorporen a
los programas de los sindicatos y de las fuerzas políticas en su condensación
como propuestas de acción, sino en cuanto sean capaces de abrir un
terreno de debate y de confrontación pública y ciudadana sobre la manera de
comprender el trabajo y la empresa como lugares en donde se despliegan
los derechos de las personas que trabajan y que les corresponde como
ciudadanos de un Estado democrático.
Es este un reto importante para la cultura de los juristas del trabajo, que
implica que forzosamente se tienen que habilitar lugares de intercambio de
opiniones y de comunicación ciudadana desde donde quepa enunciar
proyectos generales de convivencia y de regulación política y jurídica en los
que el Derecho del Trabajo se rediseñe en el contexto de esa relación
desigual y asimétrica que funda la relación jurídico-laboral politizándola en un
sentido más libre e igualitaria, restringiendo en términos democráticos el
poder privado sobre las personas que lleva consigo el sistema de trabajo
asalariado. En ese nuevo diseño los juristas del trabajo tienen mucho que
decir. De hecho lo llevan diciendo hace algún tiempo y es hora de que se les
escuche con más atención.

34 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


CAMBIOS Y PERMANENCIAS EN EL
DERECHO DEL TRABAJO

HÉCTOR BABACE1

“se cierra una fase histórica de las relaciones laborales y nos


encontramos en el medio de una transición densa de incógnitas.”
Umberto Romagnoli, Catedrático Universidad de Bologna, octubre 2015

RESUMEN: La razón de ser del derecho del trabajo, su propósito tutelar, su


antropocentrismo humanista, su fuerza expansiva, y su capacidad de adaptación
a los cambios, permanecen pese al impacto tecnológico y cultural de la
posmodernidad en la forma de producir y comercializar bienes y servicios
producido en un mundo globalizado y dominado por leyes del mercado que
provocan dumping social y exclusión social. La permanencia del derecho del
trabajo resulta de la confluencia de variadas circunstancias. La doctrina laboralista
constantemente ha perfeccionado el concepto de subordinación para proteger
trabajadores tercerizados, externalizados y aparentemente autónomos, concepto
que fue incorporado en la Recomendación198 de la O.I.T. La teoría de los derechos
humanos aportó fundamentos al intervencionismo legislativo criticado por
los neoliberales. Según el principio de irradiación las leyes son válidas si son
conformes con el bloque de constitucionalidad, y deben concretar los principios
filosóficos que constituyen la esencia del sistema de derechos fundamentales,
los principios de dignidad humana, justicia social y democráticos en procura de
la igualdad material. Los jueces deben resguardar la vigencia efectiva de los
derechos laborales específicos e inespecíficos de rango constitucional durante el
cumplimiento del contrato de trabajo. El trabajo decente constituye un objetivo
que incluye el derecho a formación profesional continua, que permita el acceso y
la movilidad vertical y horizontal en el mercado de trabajo, y también el derecho a
participar en mecanismos de gobernanza de las relaciones laborales que viabilicen
la creación consensuada de normas socialmente validadas en una discusión
democrática.

SUMARIO: I. Cambios del contrato de trabajo y nuevas tutelas laborales;


1. La razón de ser del derecho del trabajo; 2. El humanismo antropocéntrico
del derecho del trabajo; 3. De la represión del unionismo obrero a la intervención
legislativa protectora; 4. Los derechos humanos laborales y el bloque de
constitucionalidade; II. Cambios tecnológicos y sociedad posmoderna; 1. La
globalización de la producción y las empresas transnacionales; 2. La exclusión
social; 3. Tecnologías de la comunicación y economía disruptiva; III. A la búsqueda
de nuevas respuestas; 1. Las permanencias. El principio tutelar y la adaptabilidad
a los câmbios; 2. Nuevas formas de protección y de adaptabilidad del derecho del
trabajo; 2.1 La constitucionalización del contrato de trabajo; 2.2 Los derechos

1
Advogado Trabalhista. Conselheiro Sindical e Professor no Mestrado em Direito do Trabalho na
Universidade da República - Uruguai.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 35


laborales inespecíficos y la limitación de los poderes empresariales en el
funcionamiento del contrato; 2.3 El trabajo decente, la formación profesional y la
inclusión social; 2.4 El diálogo social y la gobernanza de las relaciones laborales;
A modo de conclusiones; Bibliografía.

I. CAMBIOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Y NUEVAS TUTELAS


LABORALES
1. La razón de ser del derecho del trabajo
1. Según Manuel Carlos Palomeque Lopez (1991) “La aprehensión del
derecho del trabajo, es imposible sin el cabal conocimiento de su pasado,
y ello en la medida que la delimitación de su dominio y de sus tendencias, e
incluso su nombre, conserva un aspecto original”. En ese mismo sentido
Umberto Romagnoli (2004) señaló que “El jurista del trabajo tiene necesidad
de consultar la historia del Derecho, concentrar su mirada en la adecuación
de la universalidad de los valores del derecho del trabajo a los constantes
cambios de las “leyes no escritas del capitalismo”. Coincidiendo con estas
afirmaciones Héctor Hugo Barbagelata, (2009) remarca la importancia de la
revisión de una disciplina jurídica a la que define como la “… acción de
examinar en forma intensa y desprejuiciada, una doctrina que goza de general
aceptación, para averiguar si corresponde o no, rectificarla.
2. La revisión del derecho del trabajo, hecha desde el repaso de su
evolución histórica, muestra que siempre fue cuestionado. Lo fue en su
origen, prohijado durante un largo período de más de un siglo que coincide
con el surgimiento y la consolidación de la “cuestión social” provocada por
la primera revolución tecnológica, la revolución industrial del maquinismo
(siglos XVIII y XIX) durante el cual la reacción contra el cuadro de condiciones
sociales y económicas que provocó la pauperización más generalizada
hasta entonces conocida en la historia de Europa, se expresó en el desarrollo
del pensamiento revolucionario y en el estallido de levantamientos armados
populares que pretendían encaramarse en el poder para cambiar las estructuras
de dominación y para mejorar la condición de los obreros de las fábricas y sus
familias, que eran los pobres de esa época.
2. El humanismo antropocéntrico del derecho del trabajo
3. Según Francisco De Ferrari, (1948)”…los viejos sistemas jurídicos
omitieron, en general, al hombre. Las codificaciones aprobadas durante el
siglo pasado (XIX) … tuvieron preferentemente la preocupación de las cosas.
…. De la persona humana, propiamente dicha, aquellos cuerpos de leyes
solamente se ocuparon, por vía excepcional …. Vieron en el hombre únicamente
al poseedor, al propietario, al administrador, al deudor, al comodatario, y de
esta manera el problema de la personalidad humana solamente se tuvo en
cuenta en función de las cosas o de su uso”. El sitio del hombre en estos
sistemas estaba ocupado por una noción jurídica. Para el derecho anterior,
más que hombres propiamente dichos, “hombres situados”, había individuos

36 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


despersonalizados y abstractos. Esos sistemas valiéndose de una ficción
habían encontrado un modo de uniformar, nivelando ficticiamente todas las
diferencias que existían entre los hombres. Por ello Gustav Radbruch, (1972)
señaló que en ese tiempo “… el derecho obrero era una reacción contra el
espíritu del derecho civil, … reposaba sobre una modificación estructural del
pensamiento jurídico, y fundamentalmente sobre una nueva consideración del
hombre”.
3. De la represión del unionismo obrero a la intervención legislativa
protectora
4. En este período a las ideas jurídico-filosóficas de libertad e igualdad
ante la ley, se agregaba el aporte de la doctrina económica predominante y se
adoptaba el principio de libertad del mercado que constituía la base del
“liberalismo clásico” inspirado en el pensamiento de Adam Smith y sus
seguidores desde el siglo XVIII. En ese contexto se justificaba el régimen
político instaurado a partir de la revolución francesa y los nuevos titulares del
poder institucionalizado en la sociedad, reprimían duramente los movimientos
sociales que eran considerados “subversivos”. Estos movimientos sociales que
eran revolucionarios pues bregaban por un “nuevo orden social y económico”,
y las protestas obreras de los trabajadores organizados -expresadas mediante
huelgas- que se planteaban para defender los intereses vitales, -antes y
más que profesionales- de los “asalariados”, dieron origen y consolidaron
lentamente, la idea de la justicia social.
5. Los gobiernos que, por artilugio de leyes electorales promovidas por
castas y clases sociales privilegiadas por el “nuevo orden burgués”, expresaban
la opinión de las “clases sociales dominantes”, poco a poco comenzaron a
“intervenir” en las relaciones laborales individuales mediante una legislación
orientada a la protección de los obreros. El derecho del trabajo nace así, con
el sello imborrable de su ambivalencia porque la intervención no obedece
solamente a un propósito humanista y protector, sino también -y a veces
exclusivamente- procurando las clases en el poder defender su propio
interés, buscando preservar y mantener el “statu quo” que les aseguraba sus
privilegios mitigando las formas de explotación más intensas para no provocar
la eclosión social. Para la doctrina jurídica, el derecho del trabajo poco a poco
se separó del derecho civil, lentamente, en un largo proceso, generando en la
primera mitad del siglo pasado una rama especial dotada de principios propios
que solidificaron una potente doctrina laboralista y una jurisprudencia acorde a
su desarrollo, basada en el principio de protección del trabajo, especialmente
del prestado en condiciones de subordinación.
4. Los derechos humanos laborales y el bloque de constitucionalidad
6. Durante el siglo XX, la internacionalización del derecho del trabajo y
la laborización de las Constituciones, comenzadas a fines de la segunda
década de dicho siglo, el desarrollo de la teoría de los derechos humanos y la
conformación del bloque de constitucionalidad, comenzada treinta años más

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 37


tarde, luego de finalizada la segunda guerra mundial, (1945) que se concretó
en la aprobación de solemnes Declaraciones y en Pactos Internacionales,
universales (ONU, 1948 DUDH y 1966, PIDESC) y regionales (OEA, 1948
DADH, CIAGS, 1969 CADH, 1988 Protocolo de San Salvador), (Mercosur,
1998 y 2015 DSLM) en las que los Estados reconocen estos derechos, una
parte importante de los cuales son derechos laborales, consolidó la tesis de
que esta clase de derechos, y entre ellos los del trabajo, según Luigi
FERRAJOLI (2001) son de aplicación directa e inmediata, no condicionados
a su posterior desarrollo legislativo interno, el cual de producirse, debe ser
conforme a las reglas incluidas en tales documentos y a los principios que las
inspiran. En forma paralela, intensamente imbricada con ese proceso, se
desarrolló la internalización del derecho del trabajo a la cual la Organización
Internacional del Trabajo, dio permanente y decisivo impulso.
7. Este contexto dio un poderoso basamento técnico-juridico a la doctrina
laboralista, abriendo la perspectiva de que los derechos de ciudadanía debían
ser respetados durante el cumplimiento de prestaciones laborativas en el
marco de las relaciones individuales de trabajo, comenzando hacia los años
70 a difundirse la expresión derechos laborales inespecíficos para aludir
a derechos de las personas que no eran reconocidos a los trabajadores
mientras se desempeñaban como tales en su trabajo. La finalización del
mundo de hegemonía bipolar (URSS-USA) ocurrida a partir de la desaparición
del socialismo real del este europeo (1989), y el afianzamiento del neo
liberalismo como doctrina económica predominante, remozaron con nuevos
fundamentos los viejos cuestionamientos al derecho del trabajo, el que fue
acusado de rígido y a cuya vocación intervencionista, a la que, igual a como
había ocurrido en los siglos XVIII y XIX, se le atribuyó la responsabilidad de
alterar el funcionamiento de las leyes del mercado, en perjuicio del desarrollo
económico, y también de los trabajadores y de la propia justicia social que dice,
o que cree, defender. La flexibilización, la desregulación y el desmantelamiento
del derecho del trabajo, fueron las consecuencias del resurgimiento de esta
corriente de pensamiento.
II. CAMBIOS TECNOLÓGICOS Y SOCIEDAD POSMODERNA
1. La globalización de la producción y las empresas transnacionales
8. Las nuevas técnicas organizacionales resultan no sólo de los cambios
que la innovación tecnológica ha provocado en la forma de producir, sino de
los cambios inducidos en la forma de comercializar los bienes y servicios que
se producen. En este sentido la globalización ha tenido un impacto de enorme
trascendencia en la organización de las empresas pues la apertura de todos
los países al libre comercio, incluso dentro de procesos regionales como el de
la Unión Europea, ha propiciado, y a su vez se ha retroalimentado, con el
desarrollo de las empresas transnacionales, las que habiendo comenzado su
expansión entre los años 40 y 50 del siglo pasado, desde esa fecha a hoy,
han aumentado su número de 7.000 a 70.000, así como su presencia en el

38 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


comercio, llegando a acaparar las dos terceras partes de las transacciones
comerciales que se realizan en el mundo.
9. Este fenomenal desarrollo de las empresas transnacionales ha debilitado
a los sindicatos que no pueden equilibrar fuerzas con estas empresas
colosales, al par que ha generado una carrera a la baja de las condiciones de
trabajo y de protección del medio ambiente, fenómeno conocido como dumping
social y ambiental. Actualmente se produce para todo el mundo desde
cualquier parte del mundo. Los adelantos en los medios de comunicación y de
transporte, cada vez más con mayor capacidad, más rápidos y seguros,
hacen posible desmembrar los procesos productivos para producir partes, y
luego ensamblarlas en un solo lugar. A ello se agrega la movilidad instantánea
de los capitales enel mercado financiero global, todo lo cual hace posible
la deslocalización de las empresas, que ocurre a veces en busca de ventajas
logísticas comparativas, pero que también se utiliza para quebrar la resistencia
sindical ante reclamos flexibilizadores de los empresarios.
10. Por otra parte, el espacio global en el que se producen estos
fenómenos económicos, en principio es anómico o a-reglado, en el sentido de
que no existe un poder superior que lo regule. Su funcionamiento es libre y
ha generado sus propias reglas basadas en las leyes del mercado, las que se
imponen a los Estados y a todos los agentes estatales, los sindicatos y las
cámaras empresariales, a los gobiernos, e incluso a los parlamentos. En ese
espacio global funcionan las leyes del mercado lo cual propicia el surgimiento
de un soft law, cuyo ejemplo paradigmático lo constituyen los Códigos de
Conducta de las empresas transnacionales, cuyo carácter voluntario y de
cumplimiento no vinculante, es defendido por las empresas que los redactan
y que los aplican unilateralmente como una forma de asumir la llamada
responsabilidad social empresarial, una responsabilidad cuyo cumplimiento
depende de su libre decisión.
2. La exclusión social
11. Como consecuencia de las nuevas estrategias organizacionales, se
profundizó la exclusión social. En todos los países, y especialmente en los
periféricos, se conformaron círculos concéntricos en los que los trabajadores
pasan de uno a otro de ellos según tengan empleo o estén disponibles para
emplearse, quedando la mayor parte permanentemente fuera del mercado de
trabajo, dando lugar a la exclusión social.
12. El primer círculo que es el más reducido, se compone con trabajadores
altamente calificados, subordinados en forma permanente a empresas de
configuración magra, que constituyen el núcleo duro del derecho del trabajo
tradicional. El círculo siguiente es integrado por trabajadores temporarios con
relaciones breves y a término, que entran y salen de las empresas, en base
a las nuevas relaciones de trabajo precarias temporalmente. Y el tercer
círculo que tiende a ser el más numeroso, se conforma con un amplio sector
de trabajadores excluidos totalmente del mercado laboral, componiendo un

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 39


sector carenciado y vulnerable que desarrolla una economía de supervivencia.
Trabajan en lo que pueden, con bajísima productividad en largas jornadas,
generalizando la pobreza que se instala reproduciéndose generación tras
generación con un más que riesgoso impacto en el orden y la paz social.
13. Una parte de este sector excluido se conecta con las empresas del
sector formal mediante relaciones pseudo autónomas pues son dependientes
económicamente, constituye el sector propiamente informal, esto es
aparentemente formalizado pero que carece de estabilidad laboral, y también
de condiciones de trabajo dignas, de libertad sindical y de la protección de la
seguridad social.
3. Tecnologías de la comunicación y economía disruptiva
14. Desde principios de este siglo se ha divulgado el uso de plataformas
virtuales y de aplicaciones on line. Inicialmente, a fines del siglo pasado, fueron
utilizadas como punto de encuentro para el desarrollo de una economía
colaborativa basada en el trueque sin ánimo de lucro, de bienes infrautilizados,
que pueden ser compartidos, prestados, regalados, intercambiados, alquilados
o comprados. (sharing economy)2 La economía compartida o colaborativa,
también llamada de complacencia, no parece haber tenido tanto éxito como
los nuevos modelos de negocio que la vienen sustituyendo y que constituyen
manifestaciones de capitalismo puro, y que han transformado el modelo
de relaciones laborales. Rápidamente se generaron plataformas virtuales
cuyo objetivo es generar el contacto directo entre clientes y prestadores de
servicios, cobrando por esa intermediación y controlando la prestación
realizada, aunque los dueños de las plataformas califican como trabajadores
autónomos a quienes prestan efectivamente dichos servicios.3
15. Con este sistema, no existe nadie entre el demandante y el oferente.
No hay un intermediario, ni una empresa que pueda identificarse como
empleador, así como tampoco se trata de un servicio tercerizado. Únicamente
existe una plataforma tecnológica capaz de juntar o unir a esos dos extremos.
La tecnología está trasformando las organizaciones empresariales de forma
que el trabajador subordinado es menos necesario. Surge un nuevo tipo de

2
Existen diversas plataformas virtuales como, BlaBlaCar, que permite compartir coche y gastos
en desplazamientos; Fon, start up que permite compartir redes wifi entre sus usuarios;
NeighbourGoods, que facilita el préstamo de todo tipo de productos domésticos; Nightswapping,
que permite el intercambio gratuito de alojamiento en casas de los usuarios; Couchsurfing que
conecta viajantes con locales dispuestos a ofrecer alojamiento gratuito y compartir experiencias;
Workaway que permite intercambios culturales y voluntariado; RelayRides o Getaround plataformas
que permiten alquilar coches; Spinlister bicicletas de vecinos.
3
Las plataformas Airbnb, Uber o Lift alteraron la esencia de la economía colaborativa. Son
ejemplos de estas plataformas: Uber y Lift en el sector del transporte de pasajeros, Myfixpert en
el sector de la reparación de aparatos electrónicos, GetYourHero de la limpieza del hogar, Zarli
de tareas del hogar, Sharing Academy de clases particulares, TaskRabbit dedicada a todo tipo
de tareas –desde limpieza del hogar, montaje de muebles del IKEA o hacer cola para comprar
el nuevo modelo de iPhone–o Amazon Mechanical Turck que permite el contacto entre empresas
y usuarios para realizar HIT.

40 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


empresas “on demand economy”, que se dedican a conectar al cliente
directamente con el prestador de servicios. Estas compañías son denominadas
disruptivas pues rompen con el modelo de negocios existente al desarrollar su
actividad a través de trabajadores que fijan su propio horario y que no están
sometidos a órdenes. ¿La aceptación social de estas nuevas aplicaciones
tecnológicas apunta o lleva a la destrucción del trabajo subordinado? Es
posible, en especial entre los más jóvenes y más preparados, que buscan
trabajar sin horarios y sin obediencia a un jefe, dependiendo únicamente de
su éxito o fracaso que sienten que lo tienen en sus manos.
16. Estas prácticas han dado en llamarse “crowdsourcing”, neologismo
producto de la contracción de dos palabras, crowd –multitud– y outsourcing –
recursos externos–.Consiste en una convocatoria a la colaboración abierta y
distribuida, una forma de externalización abierta de tareas que constituye
un modelo estratégico de negocios que funciona atrayendo a una multitud
interesada y motivada de individuos, con la condición de que sean capaces de
proporcionar prestaciones y soluciones superiores en calidad y cantidad a
aquellas que proporcionan las formas de negocio tradicionales. Se está dando
la discusión de si es necesario regular estas nuevas formas de negocios. Para
algunos ni siquiera es conveniente hacerlo pues sostienen que este nuevo
modelo productivo mejora la intermediación entre oferta y demanda de bienes
y servicios, reduce las asimetrías informativas y los costes de transacción que
afectan a dichas actividades, permite la explotación de economías de red y
reduce los niveles de infrautilización de recursos, entre otras ventajas. Algunos
autores son contrarios a la regulación de este fenómeno pues consideran que
hacerlo conlleva el riesgo de que se impida el desarrollo de la industria y
la aparición de nuevas oportunidades de negocio e innovación. Desde esta
perspectiva se afirma que la regulación debería ser “amistosa” y promover
estas iniciativas.
17. Sin embargo, la ausencia de una regulación legal específica sobre
las consecuencias laborales de esta nueva forma de prestación de servicios
on-demand conlleva también consecuencias negativas. Una de ellas es que
su efecto disruptivo se proyecta hacia la desaparición de trabajo subordinado
y a la pérdida de protección laboral al diluir la responsabilidad de quienes
utilizan trabajo ajeno en provecho propio mediante estas modalidades de
negocios que aparentemente implican trabajo autónomo. Por estas razones
muchos analistas creen que el “crowdsourcing” explota o abusa de los
individuos por su trabajo, aunque los estudios sobre las motivaciones de las
personas que responden a la convocatoria aún no han demostrado que las
multitudes se sientan explotadas. Por el contrario, muchas personas de la
masa convocada obtienen importantes beneficios de su participación en las
aplicaciones de “crowdsourcing”.
18. Ciertamente que los prestadores del servicio presentan características
de trabajadores por cuenta propia. Tienen libertad en la determinación del
volumen y momento que realizan la prestación, utilizan medios de producción

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 41


propios, no reciben órdenes directas y no están sometidos a control por
quien maneja la plataforma virtual. No obstante, es evidente que en lugar de
órdenes directas, los intermediarios establecen recomendaciones para la
prestación del servicio y que el control de que dicha prestación se ajuste
a dichas recomendaciones se hace mediante el “feedback” de los clientes.
En cuanto a la creación de empleos su número es relativo y su impacto en
el sector socialmente excluido es inexistente, pues quienes prestan los
servicios tienen medios económicos e ingresos por otras vías, lo cual les
permite cumplir con las exigencias de ingreso al “negocio” manejado desde la
plataforma virtual que no está pensado como forma de generar oportunidades
para las multitudes afectadas por la exclusión social sino para personas cuya
inclusión está asegurada por otros medios. Su lógica es la lógica del mercado,
impactando disruptivamente en las formas de negocios tradicionales y en el
propio derecho del trabajo.
III. A LA BÚSQUEDA DE NUEVAS RESPUESTAS
1. Las permanencias. El principio tutelar y la adaptabilidad a los cambios
19. Pueden resumirse en dos conceptos las permanencias que hacen a
la razón de ser del derecho del trabajo, en su propósito tutelar del hombre
que trabaja y en su adaptabilidad a los cambios impuestos por la realidad
económica y tecnológica, que le permite mantener el vigor de su fuerza
expansiva. Como lo señala Héctor Hugo Barbagelata (1996), su finalidad
protectora es la razón de ser del derecho del trabajo, es su particularismo
“más” determinante. En cuanto a su adaptabilidad a los cambios, es una
condición que le ha permitido conservar su aspecto original y su fuerza
expansiva, una de cuyas manifestaciones es el permanente esfuerzo
tendiente a lograr el perfeccionamiento del concepto de subordinación.
20. A mediados del siglo XX, durante varias décadas, las críticas a la
subordinación estuvieron inspiradas en la búsqueda de correcciones que le
dieran amplitud y certeza al concepto subordinación. Por entonces s imponía
la tendencia a la ampliación del ámbito abarcado por el mismo. En los años 80
comenzó a desdibujarse el concepto de subordinación como elemento que
permitía distinguir la presencia de una relación de trabajo dependiente de
otras situaciones análogas o conexas. Sin embargo lo que en realidad ocurrió,
lo que estaba detrás de esta aparente crisis del concepto de subordinación,
fue que comenzó un proceso de crisis de los principios del derecho del trabajo,
cuya aplicación había permitido que hasta ese momento se perfeccionaran
progresivamente los contornos de la subordinación, los que siempre fueron
difusos y a cuyo respecto se propugnaban correcciones en sentido afirmativo
y ampliatorio, para incorporar a la protección del derecho del trabajo las
situaciones límite que generaban dudas.4

4
Valga como ejemplo el arrendamiento de servicios, figura respecto de la que llegó a afirmarse
que había desaparecido absorbida por el contrato de trabajo, y que ha retornado siendo aceptado
en forma amplia.

42 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


21. Las nuevas críticas realizadas por los neoliberales a partir de los
años 80 implicaron cuestionamientos a la idoneidad del concepto mismo,
llegando a denunciarlo y culpabilizarlo por dividir a los trabajadores en dos
grupos, uno formalizado y privilegiado por la protección social y el otro
informal y precario que no se halla alcanzado por de dicha protección. En la
línea de ampliación de la protección se desarrolló la tesis de la
parasubordinación, retomando la idea de la ajenidad, tanto en la dirección del
trabajo por cuenta ajena, esto es el trabajo que aprovecha a otro, como en la
de la preenajenación del resultado, o sea la ajenidad en los riesgos entendida
como la ajenidad en la comercialización directa en el mercado de los bienes
fabricados en talleres económicamente dependientes de otra empresa que es
la que los comercializa. Otra línea de estudios se dirigió a identificar los indicios
de la subordinación, para incluir a las nuevas relaciones laborales, entre ellas
a los nuevos trabajadores a domicilio on line, las 24 horas de cada día. Esta
ha sido la línea seguida por la Recomendación Nº 198 de la OIT de 2006.
22. Más recientemente se ha desarrollado y extendido la “economía
disruptiva” en la que mediante el uso de plataformas informáticas un
intermediario contacta al consumidor con la oferta de productos y de servicios.
Quien presta el servicio ¿es un trabajador dependiente protegido por el
derecho del trabajo? Así parece entenderlo la jurisprudencia norteamericana
en varios fallos en los que examina estas relaciones en base a un test
compuesto por varios ítems, y que ha considerado trabajador subordinado a
quien con su coche realiza traslados en la ciudad, a quienes eran hasta hace
poco clientes de taxis, esto es, de vehículos que circulaban con permisos
expedidos por las autoridades municipales. Se ha tenido en cuenta para llegar
a estos fallos el control ejercido por el intermediario sobre la forma de realizar
la prestación del servicio, las condiciones exigidas de estado del vehículo, y la
falta del contacto directo del chofer con el cliente en cuanto al pago del servicio
prestado que se hace a través del propietario de la plataforma que los conecta.
23. No debe olvidarse que la aprobación de la Recomendación Nº 198
tiene directa relación con el debate sobre la función normativa de la O.I.T.
En ese debate empleadores y gobiernos han invocado varias razones para
detener o enlentecer dicha función. Se argumenta la cada vez mayor
reticencia de los países en ratificar convenios que es atribuida a la “inflación
reglamentaria” y al excesivo “espesor de la trama normativa” existente que
dificulta la iniciativa privada y la creación de empleos. Además se constata
que hay un excesivo “peso” en el trabajo de contralor que soporta la Oficina,
lo cual es culpabilizado de cierta ineficacia que exhibe el método de contralor
mutuo o rutinario. Por lo tanto se formulan varias preguntas; ¿La función
creadora de normas sigue siendo la función principal de la O.I.T.?; y si no lo
es, ¿Su disminución se trata de una cuestión puramente técnica o de
procedimiento desvinculada de la materialidad de la regulación concreta?;
¿son sólo problemas de técnica jurídica o constituyen una expresión natural
de los intereses contrapuestos de los actores?

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 43


24. Como lo señala certeramente Hugo Barretto Ghione, (2007), es
evidente que detrás de esos argumentos militan intereses de los empleadores
y están en juego cuestiones de contenido, como lo revela la constatación de
la reticencia de muchos gobiernos y del sector empleador en bloque, de
aprobar en la Conferencia de 1997 un Convenio Internacional sobre la
subcontratación y otras formas de intermediación. Por contrapartida puede
afirmarse que se ha operado la revalorización de las Recomendaciones como
instrumento normativo, aunque ello ha ocurrido en perjuicio de los Convenios
Internacionales de Trabajo de los que se han independizado cumpliendo la
consigna de que deben aprobarse menos convenios, ninguno más sobre
temas viejos, y de preferencia sólo Recomendaciones sobre temas nuevos.
Estas ideas fueron recogidas por el Director General de la Oficina, Michel
Hansenne en la Memoria presentada a la Conferencia de 1994, al expresar
que “.. cada vez que un Convenio no pueda volverse ratificable sin antes
diluir sus disposiciones habría preferentemente que adoptar en su lugar una
recomendación del todo autónoma, clara, precisa y detallada que pueda
orientar a los Estados miembros su camino hacia un desarrollo más completo.
La Conferencia … debería tal vez reconsiderar la práctica que consiste en
adoptar casi de manera sistemática un convenio y una recomendación sobre
el mismo tema.”
25. En la línea de profundizar y mejorar el concepto de subordinación
se encuentra el doctrino brasileño, Mauricio Godinho Delgado (2015) que
destaca el “Caráter multidimensional do fenômeno da subordinäçao”. Enseña
Godinho que la subordinación tiene tres dimensiones, que se excluyen y
se complementan armónicamente: Clásica o tradicional, caracterizada por
un intenso sometimiento a órdenes a lo largo de la prestación de servicios;
Objetiva, en la cual sin recibir órdenes directas en forma permanente, el
dependiente realiza los objetivos empresariales; y Estructural, situación en
la que sin recibir órdenes directas y sin realizar los objetivos empresariales,
el trabajador se acopla estructuralmente a la organización y a la dinámica
operacional de la empresa, incorporando –necesariamente- la cultura
cotidiana empresarial.
2. Nuevas formas de protección y de adaptabilidad del derecho del
trabajo
2.1 La constitucionalización del contrato de trabajo
26. Según Héctor Hugo Barbagelata, (2008) “… hay que resaltar que está
universalmente aceptado que el Derecho del Trabajo cobija un importante
segmento del catálogo de los derechos humanos fundamentales y por
consiguiente quedan rotas las ataduras a un sistema económico determinado.
Por ese motivo el Profesor afirma “… este derecho … no tiene que ver con
una hipótesis intervencionista de protección contra abusos, sino con el
respeto de la dignidad de la persona humana en su trabajo.”, y que “… el
derecho del trabajo,… debe estar permanentemente abierto a los cambios,

44 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


más aun, debe convertirse en promotor de la superación de los logros ya
alcanzados, teniendo en vista la necesidad de un constante mejoramiento del
nivel preexistente, para la dignificación del trabajo y del trabajador.”
27. Según Salvador del Rey Guanter, “Así como el ingreso a las Cartas
Fundamentales de los derechos laborales específicos dio lugar a la laboralización
de las constituciones, la doctrina de los derechos laborales inespecíficos
opera un proceso de constitucionalización del contrato de trabajo que conduce
a la progresiva aplicación de los derechos fundamentales de la persona en
el ámbito del mismo”. Para Manuel Carlos Palomeque Lopez, “… al ingresar
la persona a una relación de trabajo subordinada, los derechos humanos
fundamentales no específicamente laborales asumen una dimensión laboral
sobrevenida.” De modo que, para su correcta aplicación en el contrato de
trabajo, los derechos fundamentales de rango constitucional, están sujetos a
los mismos principios y criterios de interpretación que se aplican fuera de ella.
28. Para Héctor-Hugo Barbagelata, (2012), “… como los principios y
criterios de interpretación que vienen de aludirse son comunes a todos los
derechos humanos, pueden y suelen plantearse contiendas entre ellos”.
En ese caso: “Es necesario buscar el punto en el cual todos los derechos
fundamentales resulten respetados en su esencialidad. Y esto debe ser
buscado con intensidad pues es extremadamente difícil de lograr.” A ese fin
es procedente recurrir a la identificación de los principios filosóficos que
inspiran en su conjunto el bloque de constitucionalidad de los derechos
humanos. Se trata de aquellos principios y valores aceptados por la sociedad
internacional conformada por las colectividades nacionales, los que confieren
vocación de universalidad a los derechos fundamentales y que además
respaldan los criterios para interpretarlos y aplicarlos. Estos principios son los
que reiteradamente invocan los Tribunales al dar efectividad al bloque de
constitucionalidad, la justicia social y la dignidad humana, los cuales quedan
de manifiesto en las disposiciones contenidas en documentos que por su
universalidad y por el procedimiento que se utilizan para su aprobación,
cristalizan la conciencia jurídica universal sobre los derechos humanos,
positivizando la llamada moral objetivamente concertada.
29. Entre estos principios se destacan la justicia social y la dignidad
humana.
A la justicia social inicialmente se la definió por oposición a la injusticia
social. Son ejemplos de este concepto temprano la Proclama de la Federación
Montevideana (1875) en la que se decía que su lucha estaba dirigida “contra
una sociedad basada en privilegios y en injusticia social”, y el Considerando 2
del Preámbulo de la Constitución de OIT (1919) que denunciaba la existencia
de “condiciones de trabajo que entrañan grave injusticia, miseria y privaciones
para numerosos seres humanos”. Avanzando desde ese concepto, según
opinión del primer Director General de la Oficina Internacional del Trabajo,
Albert Thomas, “la Justicia social es mucho más que la mera lucha contra las

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 45


manifestaciones más odiosas de la injusticia social, pues supone un elemento
positivo de mejoramiento de las condiciones laborales y de respeto de la
dignidad humana”.
30. En doctrina, destacando el apego de este principio filosófico de
convivencia social a la vida misma de las personas y de los pueblos
civilizados, pudo decirse por Wilfred Jencks, (1967), que “La justicia social
reclama condiciones de vida y de trabajo en las que todos los seres humanos,
sin discriminación, tengan el derecho de promover su bienestar material y su
desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y de igualdad de oportunidades.”, y por Mario de la Cueva, (1979)
que “Es un principio de acción que emerge de las necesidades del hombre
que vive en sociedad”.
31. La expresión justicia social aparece en varios instrumentos
internacionales. Entre ellos en la Declaración de Filadelfia (1944) y en la
Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo (2008) sobre
“La justicia social para una globalización justa”. En el ámbito regional el
Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur (1991) la menciona en uno de
sus considerandos señalando que con la integración se persigue el “progreso
económico con justicia social”. Según Alain Supiot, (2011) la subordinación
de lo económico a lo social ya aparece en la Constitución de la OIT de 1919 y
en 1944 la Declaración de Filadelfia convierte a la realización de la justicia
social en el propósito central de la política nacional e internacional de los
Estados parte de la O.I.T. Y agrega que, no obstante recientemente, como
consecuencia del ascenso del principio del mercado total opuesto al de
justicia social, los beneficios se corresponden con el éxito en el mercado. Esto
produce una especie de darwinismo de los ordenamientos jurídicos. En el
orden laboral las reglas se convierten en “rigideces” y “costes”. Desde esta
perspectiva se produciría una selección natural de los ordenamientos jurídicos
que mejor se adapten a las exigencias del mercado financiero, y esta
situación se mide en números, determinando “ventajas comparativas”. En este
contexto, según Supiot: “Las reformas laborales y de la seguridad social no
suponen el desmantelamiento total de las protecciones, sino el aumento de
la brecha entre los trabajadores, la mejora de los más favorecidos y el
empeoramiento de los que más necesitan de las protecciones.” La vigencia de
este principio también ha sido evocada en la Memoria del Director General
de la OIT Guy Ryder a la Conferencia de 2015, en la que presentó la
propuesta de examinar el futuro del derecho del trabajo mediante las llamadas
Conversaciones para el centenario, quien manifestó: “Las turbulencias
actuales, económicas, sociales y políticas, confirman más que nunca la
actualidad del objetivo de justicia social. … las situaciones de injusticia es una
de las causas más importantes de la inestabilidad en muchas sociedades, …”.
32. La dignidad humana se vincula a la concepción personalista del
Hombre, la que hunde sus raíces en la filosofía griega y que modernamente
se asocia con la filosofía de Emannuel Kant. Ha sido precisamente el insigne

46 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


pensador de Koennisberg que con insuperable sencillez sentenció; (1947),
“La persona humana no tiene solamente, como las cosas, un valor y un precio,
sino una dignidad, pues constituye un fin en sí misma, por lo tanto, jamás se
la debe tratar como un simple medio.” Es en esta misma dirección que Oscar
Ermida Uriarte (2011). ha dicho desde la doctrina jus laboralista, que además
de la igualdad, “la dignidad es el otro gran valor o meta principio de los
derechos humanos el cual coloca al Derecho del Trabajo en el tronco mismo
del sistema de los Derechos Fundamentales”. Afirmación esta última que
recoge y se funda en el aserto según el cual; “todos los derechos humanos
tienen su origen en la dignidad y en el valor de la persona humana, esta es el
sujeto central de los derechos y libertades fundamentales” formulada en la
Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena. (1993)
2.2 Los derechos laborales inespecíficos y la limitación de los
poderes empresariales en el funcionamiento del contrato
33. Al constitucionalizarse el contrato de trabajo se han introducido desde
las normas de mayor jerarquía, limitaciones a los poderes empresariales. Los
derechos humanos que pertenecen a los trabajadores en tanto personas,
por ser de rango constitucional, modifican los límites del jus variandi
tornando ilegítimas muchas de las prerrogativas que autoproclamaban los
empleadores, dando fundamento a la protección de derechos durante el
desempeño del trabajo que no eran considerados. En efecto, desde hace casi
tres décadas que los Tribunales constitucionales de diferentes países aplican
en la relación de trabajo los derechos humanos fundamentales laborales
inespecíficos incluidos en el bloque de constitucionalidad.
34. En Uruguay desde 2009 con la aprobación de la ley de proceso
laboral se incorporó al derecho positivo mediante la remisión contenida en los
artículos 30 y 31 de la referida ley, a las normas y principios constitucionales
incluidos en la Carta fundamental expresamente y también a aquellos
incorporados implícitamente por aplicación de los artículos 72 y 332 de la
referida Carta. En los últimos años la jurisprudencia en nuestro país ha
examinado con cada vez mayor frecuencia, casos en que los derechos
laborales inespecíficos de raigambre constitucional entran en colisión con
otros derechos de igual rango que justifican el ejercicio de los poderes de
dirección y control del empleador en el marco de las relaciones individuales de
trabajo. En estos casos la cuestión se ha resuelto mediante la aplicación del
denominado juicio de ponderación entre los derechos en liza, lo cual permite
definir cual de los dos prevalece.
35. Los derechos laborales inespecíficos (vida, dignidad, honor, intimidad,
seguridad, libertades de pensamiento, de trasmisión del pensamiento, de
creencias religiosas y de cultos, a la propia imagen, etc.) sucumbían en los
lugares de trabajo y durante el desempeño de las tareas objeto del contrato
de trabajo ante la autoridad del empleador debido a la intensa sujeción
personal en que, según se aceptaba, se encontraba el trabador respecto del
poder de dirección, de control y disciplinario de la empresa. Una sujeción

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 47


personal que dio mérito a que pudiera hablarse significativamente de la
dictadura de la empresa, pues en el ámbito del contrato de trabajo el
empleador se constituía en juez siendo una de las partes del mismo. La teoría
y de la doctrina de los Derecho Humanos llegó a la empresa, sosteniéndose
que el trabajador antes que serlo, es un ciudadano, o mejor aún, una persona
que tiene todos los derechos constitucionales antes de ingresar a trabajar, y
que los conserva durante el desempeño de su trabajo. Comenzó a hablarse
entonces de la ciudadanía en la empresa.
36. Sin embargo, como lo señala Wilfredo Sanguinetti Raymond, (2013)
este concepto de la ciudadanía en la empresa, a despecho del consenso
existente a su respecto, no ha generado una jurisprudencia que haya
cambiado el modo de estar de los trabajadores en la empresa como la que
podría esperarse. Y se pregunta; ¿a que se debe esta insuficiencia? ¿a la
resistencia de los empleadores? ¿a que eran exageradas las expectativas del
efecto transformador de estos derechos? ¿a un problema técnico jurídico no
resuelto? Es de orden advertir que admitir un ejercicio absoluto de los poderes
de control y vigilancia puede anular los derechos de la persona del trabajador,
y que a la inversa, proteger el ejercicio ilimitado de los derechos de la persona
puede vaciar de contenido al poder de dirección, y afectar el funcionamiento
de la empresa.
37. Una respuesta posible es que debe reconocerse prioridad a una de
las pretensiones enfrentadas sobre la otra cuando su satisfacción suponga
una aplicación más intensa de los derechos, valores y principios consagrados
en las normas fundamentales. Peces Barba (1995), ha elaborado el criterio
de la importancia material de los derechos fundamentales en conflicto. Este
autor se pliega a las tesis que sostienen que esto se logra en función de la
conexión de cada derecho en liza con los valores nucleares del sistema
constitucional. Para hacer este análisis parte de la unidad sistemática de los
derechos fundamentales que permite establecer jerarquías internas entre los
mismos. Este procedimiento permite construir una escala de fundamentalidad
fundada en la mayor o menor cercanía y necesidad de su vigencia para la
plasmación de dicho sistema de valores. Y según esta escala en los sistemas
constitucionales democráticos de vocación personalista, deben prevalecer
aquellos derechos que: a) más vitalmente afecten al núcleo esencial de la
sociedad democrática y a sus estructuras jurídicas; b) más afecten o protejan
al individuo y a su dignidad o que más contribuyan al pleno desarrollo de su
personalidad; c) satisfagan necesidades radicales sin las cuales peligra la
misma integridad y existencia de la persona, y d) tengan más extensión y
aplicación a un número más amplio de personas.
38. Se producen entonces claras conexiones entre los criterios de
interpretación y aplicación del bloque de constitucionalidad con los criterios de
determinación del juicio de ponderación. La primera de estas conexiones,
según Bernal Pulido (2007) es con el principio democrático. De modo que
cuantas más conexiones tenga un derecho fundamental con este principio

48 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


mayor será el peso que deberá atribuírsele en la ponderación. La aplicación
de este criterio al ámbito de las relaciones de trabajo conduce a priorizar el
ejercicio por parte de los trabajadores de las libertades ideológica y religiosa,
de expresión y información, de asociación y de reunión, y la de manifestación
(sobre todo colectiva) que son pre requisitos del principio democrático, por lo
cual se conectan con los derechos que conforman la libertad sindical.
39. La segunda conexión es con la dignidad de la persona. De igual
modo que como ocurre con el principio democrático, cuantas más conexiones
tenga un derecho fundamental con la dignidad de la persona, deberá
reconocérsele un peso superior en la ponderación, por lo que deberá dársele
un valor especial al respeto de la versión laboral de la integridad física y
moral, al honor y a la intimidad, así como a la propia imagen. Más aun cuando
el conflicto se presente con otros derechos como la libertad de empresa, a los
que no es posible atribuir un nivel de fundamentalidad equivalente. Todo lo
cual no excluye que se dé prioridad a otro derecho pero tal hipótesis exige
que exista un interés extraordinario del lado contrario.
40. Corresponde señalar la admisibilidad de un factor de corrección
derivado de la concurrencia de otros derechos que justifiquen una limitación.
Esto podrá ocurrir cuando se haga presente otro derecho o valor constitucional
que refuerce la más modesta posición de la libertad de empresa. Un ejemplo
claro de estas situaciones se presenta cuando afectar de manera intensa
la intimidad del trabajador es el único medio de permitir una adecuada
supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por éste a través
del contrato de trabajo. Confluye aquí con la libertad de empresa el principio
de autonomía de la voluntad que actúa como fundamento y eje articulador de
las relaciones entre privados protegidas por la norma constitucional. Son
situaciones en las que se aplica lo que Robert Alexy (1986) llama la “fórmula
extendida de peso”. Constituye otro un buen ejemplo de estas situaciones
la imposición de test de alcoholemia o de consumo de drogas, por motivos
vinculados a la protección de la seguridad o de la salud de terceros o del
propio trabajador. Este criterio es aplicable también cuando lo que se examine
sea la expectativa de ejercicio de un derecho fundamental del trabajador.
Otro ejemplo es la adaptación de la jornada laboral al ejercicio de deberes
religiosos, que no procederá si causa un grave quebranto a la organización
empresarial.
41. La posición que hemos expuesto presupone postular que el derecho
tiene una dirección y un sentido apriorístico, y que por ello, ante la eventual
aparición de sentidos diversos en sus normas, hay que ir a buscar el sentido
“auténtico” del ordenamiento. Una posición crítica de la aplicación de la
ponderación en el derecho del trabajo se funda en que la ponderación de los
derechos del trabajador con los del empleador, reintroduce esquemas
de igualdad entre sujetos desiguales, que no son adecuados en esta materia,
pues la colisión se da entre derechos de dos sujetos privados, uno de los
cuales es hiposuficiente, por lo cual no puede haber ninguna forma de

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 49


ponderación adecuada en un derecho que está construido sobre la base de
desigualdades compensatorias. Desde esta perspectiva la ponderación es
una operación que depende de la relación de poder entre los operadores
jurídicos, y por tanto no es una técnica “objetiva” en si misma sino que es un
instrumento que funciona de acuerdo al entendimiento de que el derecho no
es un conjunto normativo sino que es una praxis social en que los operadores
encuentran argumentos y normas para hacer valer sus intereses. No obstante,
mientras predomine la concepción tradicional y esencialista del derecho,
la tesis jurisprudencial que comentamos en este trabajo, parece ser, por el
momento, el mayor avance posible a que puede aspirar la doctrina laboralista
para la aplicación más justa del derecho del trabajo en el marco de la
contratación individual.
2.3 El trabajo decente, la formación profesional y la inclusión social
42. La O.I.T. ha evolucionado fiel a los fines y propósitos que llevaron a
su creación, acompañando los cambios impuestos por la globalización
económica y cultural. Dentro de los cambios que han sido posibles dado su
funcionamiento tripartito, basado en el diálogo y el consenso de gobiernos e
interlocutores sociales, uno de los aportes más significativos ha sido el
lanzamiento primero de la idea y la posterior elaboración del concepto de
trabajo decente, planteado como un objetivo a alcanzar.
43. El trabajo decente ha sido definido como un trabajo con derechos,
con todos los derechos, con respeto de los mínimos legales de orden público
para el desempeño del trabajo subordinado, el que debe ser conforme con los
derechos humanos incluidos en el bloque de constitucionalidad, con pleno
goce de la libertad sindical y con protección de la seguridad social. Es un
trabajo que permite a cada persona desarrollar su proyecto de vida. Uno de
los elementos esenciales del trabajo decente es la formación profesional,
Otro es el diálogo social. Ambos son objetivos estratégicos de la acción de la
O.I.T. acordados en la Declaración de la Conferencia de 2008 sobre una
“Justicia social para una globalización justa”. La formación profesional por su
reconocimiento a nivel constitucional se ha constituido en un derecho humano
fundamental cuya importancia queda de manifiesto en estos últimos años en
la profusa legislación edictada sobre la materia en casi todos los países del
mundo, se ha constituido en un derecho subjetivo cuyo titular es un trabajador
o un aspirante a serlo, que puede reclamarlo a los servicios públicos o al
empleador en cuanto corresponda. Según Héctor Hugo Barbagelata (2003
pág. 139.) ésta extendida tendencia responde a preocupaciones compartidas
por los pueblos, la convicción de que sin formación profesional no hay futuro
ni para los individuos ni para las naciones y que constituye un instrumento
para combatir la miseria y la exclusión social, generalizando el trabajo decente
del cual también es un componente indispensable. Además la formación
profesional es un factor determinante de aspectos que interesan a trabajadores
y empleadores, la empleabilidad pues debe permitir a las personas el acceso
y la permanencia en el mercado de trabajo, y la movilidad horizontal y vertical

50 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


en el mismo, y la rentabilidad, pues es un componente de la competitividad de
empresas y de países.
44. En los tiempos de la estabilidad en el empleo solo marginalmente se
preveía la formación profesional para adquirir una nueva capacitación, y con
escasa frecuencia, para el desarrollo o la actualización de la capacitación ya
adquirida. Durante el lapso en que predominó el llamado “empleo total”, esto
es el contrato de trabajo con jornada limitada, para un solo empleador y
por tiempo indefinido y se aplicó el sistema de producción Taylor fordista,
la formación profesional no estaba dirigida a facilitar o hacer posible la
reinserción laboral de quienes perdían su empleo porque no era frecuente
entre sus causas, la desaparición de los puestos de trabajo para los cuales
estaban calificados, por lo que tuvo una importancia menor y poco se recurría
a ella. La reestructuración productiva, la modernización tecnológica y las
nuevas situaciones que promueve la actual coyuntura económica plantean
como normal y frecuente la desaparición de empleos, con la consiguiente
pérdida de calificación de los trabajadores que los ocupaban y la necesidad
de que se recalifiquen. Además la reconversión industrial no afecta solo a
quienes ya tienen trabajo, también perjudica a los inocupados porque el
vertiginoso proceso de innovación tecnológica va dejando rápidamente
obsoletos los programas de capacitación y la infraestructura de los institutos
de educación, lo que hace cada vez mayor el monto de las erogaciones que
deben destinarse a fines de formación profesional. Las tendencias dominantes
que exhibe este proceso que parte del reconocimiento del derecho individual
de formación profesional son; la formación que se imparte es tanto inicial
como continua y permanente; se focaliza en el empleo; especialmente en los
empleos de calidad, en el trabajo decente, en la descentralización mediante la
participación de los sectores sociales en la planificación, instrumentación y
evaluación de resultados y mediante la acción de operadores privados y
municipales; en la formación práctica preferentemente en la empresa; en la
coordinación con los servicios de la educación formal entre sí y con la
educación no formal; en el surgimiento de nuevas modalidades de contratos
de aprendizaje y en la revalorización del contrato de aprendizaje típico.
2.4 El diálogo social y la gobernanza de las relaciones laborales
45. La gobernanza de las relaciones laborales implica la combinación de
diversos instrumentos, la legislación, los acuerdos autónomos, las instituciones
del mercado de trabajo, y el diálogo social. Concebido este último como la
interacción entre los gobiernos y los interlocutores sociales. Es un proceso que
implica prácticas tendientes a generar acuerdos, basadas en una participación
amplia que contemple los diversos intereses, y en el cual se privilegia la
argumentación y el debate para la construcción de una voluntad común.
Se buscan consensos en base a una democracia deliberativa y a una ética
comunicativa. Es una forma de legitimar el contenido del discurso, porque
“se excluyen como inválidas aquellas normas que no consiguen la aprobación
de todos los posibles destinatarios”. Al decir de Jurgen Habermas, (1998).

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 51


“Una norma puede aspirar a tener validez cuando todas las personas a las
que afecta consiguen ponerse de acuerdo”. En la base de todas las
modalidades de negociación colectiva se halla el concepto de diálogo social,
bajo condición de que se conserve la posibilidad de ejercer eficazmente la
huelga, aunque precisamente este punto es el más discutido por los
empleadores que argumentan que no puede haber diálogo bajo presión, y por
los gobiernos para lograr la paz social tienden a reprimir la huelga, y tienen
en el diálogo social un instrumento idóneo para tal fin, incluso para muchos,
libre de sospecha, pues justifica la interdicción temporal de ese derecho
en aras de obtener consensos. El diálogo social, como se ha dicho, es un
concepto indeterminado que promete mucho pues incluye todos los
mecanismos y procedimientos para lograr el entendimiento directo y bilateral
entre los interlocutores sociales entre sí, y también los procedimientos
tripartitos o trilaterales incorporando a los gobiernos, y cuyo contenido puede
ser muy diverso.
46. El hecho de que se privilegie el entendimiento como forma
consensuada de regular las relaciones colectivas de trabajo, deriva de que la
aceptación de los acuerdos es garantía de su cumplimiento, pues quienes han
participado en la elaboración y contribuido a una solución que han discutido y
negociado, tienden a cumplirla voluntariamente. Es además la enseñanza
que resulta de los casi 100 años de trabajos tripartitos desarrollados en la
Organización Internacional del Trabajo, que además de que le ha permitido
avanzar hacia una regulación internacional del trabajo, ha generado una
matriz de procedimientos para el acercamiento entre los interlocutores
sociales y los gobiernos en aras de soluciones macroeconómicas y sectoriales
que contemplen los intereses respectivamente representados.
47. La O.I.T. por su conformación tripartita funcionó siempre en base
a consensos, por lo cual propició desde sus comienzos el diálogo social
como forma de lograr entendimientos y alcanzar la concreción de objetivos
comunes entre los interlocutores sociales y los gobiernos. Por estos orígenes
de la herramienta, hablar de diálogo social implica hablar de tripartismo, y es
también hablar de la OIT, pues esta organización desde sus propios textos
fundacionales, reiterados en la Declaración de Filadelfia de 1944, considera
que “… la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía
dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y
concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los
empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de
los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter
democrático, a fin de promover el bienestar común.”
48. La importancia del tripartismo y del diálogo social fue invocada en el
Informe del Director General de la Oficina Internacional de Trabajo, Juan
Somavía, a la Conferencia de 1999, destacando que estos principios e
institutos garantizan la participación y los procesos democráticos, y en la
Resolución de la Conferencia Internacional de Trabajo de 2002, precisamente

52 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


referida al tripartismo y al diálogo social. Según estos documentos, en el
tripartismo se suman y coordinan espacios de actuación autónoma,
contribuyendo al logro de objetivos comunes de las partes, sin desmedro de
los objetivos particulares de cada parte. Las partes conservan su identidad y
no pierden ni claudican en el ejercicio de su soberanía.
49. Al adoptarse el Programa de Trabajo Decente, en la 87ª Reunión de
la Conferencia Internacional de Trabajo de 1999 se afirmó que el acceso a las
oportunidades que brinda la nueva economía, requiere de la existencia de
instituciones sociales basadas en la participación, con el objeto de conseguir
la legitimación y permanencia de las correspondientes políticas económicas
y sociales. Por consiguiente, el diálogo social es un medio para promover
oportunidades para que hombres y mujeres puedan acceder a un trabajo
decente, y también es uno de los cuatro objetivos estratégicos del mencionado
Programa, junto a la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo,
el empleo y la protección social.
50. Un año antes, se aprobó en la 86ª Reunión de la Conferencia
Internacional de Trabajo realizada en 1998, la Declaración de Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, documento en el
que se consignó una interpretación precedente de los órganos de control del
cumplimiento de los Convenios y Recomendaciones, en particular sostenida
por el Comité de Libertad Sindical, según la cual los Estados miembros, por el
simple hecho de pertenecer a la organización, tienen la obligación de respetar
ciertos principios fundamentales que vienen enunciados en su Constitución,
incluso sin haber ratificado los convenios relacionados, entre ellos la libertad
sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva,
ambos considerados requisitos fundamentales para un diálogo social eficaz,
que se reglamentan en los Convenios Internacionales de Trabajo Nº 87 y Nº 98.
A MODO DE CONCLUSIONES
La teoría de los derechos humanos aporta nuevos fundamentos a la
permanencia de la razón de ser del derecho del trabajo, esto es, su carácter
tutelar expresado en el principio protector y en los demás principios y reglas
que derivan del mismo. Asimismo, la referida teoría estimula la capacidad del
derecho del trabajo para adaptarse a los cambios lo cual le permite extender
la protección en el trabajo a todas las personas ante la aparición de nuevas
formas de su prestación que parecen eludir el concepto de subordinación.
El principio de irradiación que proviene de las normas constitucionales
condicionando la normativa inferior, según el cual una ley es válida solamente
si es conforme con la Constitución, impone al legislador que se inspire en los
derechos humanos que componen el bloque de constitucionalidad, mientras
simétricamente las leyes deben concretar los principios filosóficos que constituyen
la esencia del sistema de derechos humanos, esto es, la dignidad humana, la
justicia social y los principios democráticos. La colisión entre la libertad de
empresa y los derechos laborales tanto específicos como inespecíficos, en el

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 53


marco de las relaciones individuales de trabajo, debe ponderarse y resolverse
a partir de los fundamentos filosóficos esenciales del conjunto de derechos
humanos fundamentales del que forman parte, teniendo preeminencia por
consiguiente las soluciones que den prevalencia a la dignidad humana y que
tengan relación más directa con la justicia social. El trabajo decente, en tanto
se define como trabajo acompañado del goce pleno de todos los derechos
humanos, entre sus componentes incluye el derecho a una formación
profesional continua e inclusiva, que permita el acceso y la permanencia en el
mercado de trabajo, con posibilidades de movilidad vertical y horizontal, y
también el derecho a acceder a un diálogo social que haga viable la creación
consensuada de normas socialmente validadas en una discusión democrática
basada en la ética comunicativa, sin desmedro del ejercicio de los derechos
de libertad sindical, incluido el conflicto abierto y la huelga. Los principios e
instrumentos que se vienen de mencionar constituyen la base para la creación
de las condiciones necesarias para mantener como elemento estructural
diferenciador del derecho del trabajo su propósito tutelar, y su sentido
antropocéntrico y humanista en procura de la igualdad material.
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DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 55


USOS DE LA PALABRA “SOSTENIBILIDAD” EN EL
DERECHO DEL TRABAJO: ¿RENOVACIÓN,
CIRCULARIDAD O REITERACIÓN?

HUGO BARRETTO GHIONE1

RESUMEN: Como ocurrió con trabajo decente, el uso de un nuevo término en el


campo del Derecho del Trabajo como pasa ahora con sostenibilidad, hace que no
deba soslayarse la novedad de su aparición y corresponda, por el contrario,
detenerse en indagar su semántica a efectos de discernir si nos encontramos
ante una invención que aporte capacidad explicativa o ante una simple “moda”
intelectual que sirve para calificar casi cualquier fenómeno y por lo tanto, poco
dice en lo sustantivo. El articulo trata de seguir la pista de sostenibilidad y fijar
algunos significados.

SUMARIO: I. La sostenibilidad en el campo jurídico laboral. Perplejidades;


II. Origen y primer desarrollo del término; III. Dimensiones de la sostenibilidad en
el derecho del trabajo; III.1 Empresas sostenibles y “entorno propicio” para su
desarrollo; III.2 Papel de la sostenibilidad en el tránsito al trabajo formal;
III.3 Sostenibilidad, “empleos verdes” y trabajo decente; III.4 Sostenibilidad y
salud y seguridad en el trabajo; Conclusiones.

I. LA SOSTENIBILIDAD EN EL CAMPO JURÍDICO LABORAL.


PERPLEJIDADES
La aparición de la locución sostenibilidad en el Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social comporta una novedad relativamente reciente si se la
compara con la panoplia de términos más frecuentemente empleados en el
lenguaje jurídico de nuestra disciplina. En el ámbito nacional se ha incorporado
en ciertos discursos de los actores de las relaciones laborales, que toman la
referencia procedente de documentos, informes, directrices, resoluciones,
pareceres, etc, de los organismos internacionales; sin embargo, ha demorado
todavía en desplegarse en la doctrina jurídica, pese a que un módico y rápido
inventario demuestra la versatilidad y diversidad de significados que se le ha
atribuido en su corta vida en aquellos espacios donde es utilizado.
Si el significado de una palabra es su uso en el lenguaje en
determinados contextos, para el caso de sostenibilidad pretendemos en esta
contribución reflexionar brevemente sobre esos usos de manera crítica, ya
que la multiplicidad de significados tan tempranamente desarrollados y la

1
Profesor Titular y Director del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

56 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


“apropiación” que de la palabra se hace por enclaves variopintos (en el campo
del derecho, que será nuestro objeto de tratamiento, pero también en el
ambientalismo y ecología, la economía, la igualdad de género, etc), puede
conspirar con su potencialidad para efectivamente “decir algo” por un empleo
eventualmente abusivo del término2.
Nuestra hipótesis es que el uso generalizado de sostenibilidad en el
derecho del trabajo le resta capacidad explicativa: para ello, repasaremos
el origen del término y sus manifestaciones más visibles y recientes en
documentos de la OIT y en alguna literatura jurídica extranjera, procurando
quedarnos con algunos elementos relevantes para la dogmática laboral.
No es casual que a poco de aplicar la metodología de seguir la huella de
un término nuevo en derecho del trabajo, se evoque los esfuerzos similares
realizados en ocasión del lanzamiento del término “trabajo decente”, ocurrido
en el discurso del Director General de la OIT, Sr. Juan Somavía, y en la
intervención del premio Nobel de economía, Amartya Sen, en la Conferencia
Internacional del Trabajo de 1999.
La revista Derecho Laboral dio rápida cuenta de la novedad3 y distintas
actividades y publicaciones en nuestro medio fueron tratando de precisar,
medir y comprender el fenómeno4.
Pero las analogías se quedan en la simple constancia de la novedad
terminológica de ambos casos, dado que, a diferencia de sostenibilidad, que
se instala en el discurso del derecho del trabajo proviniendo de otras
disciplinas, trabajo decente - por el contrario - fue una invención propia del
campo de lo laboral, y toda su trayectoria lo terminó entronizando como una
especie de síntesis de objetivos y políticas de la Organización Internacional
del Trabajo, así como un contenido frecuente y decisivo de los documentos
más importantes, como el caso de la Declaración sobre la Justicia Social para

2
Ferrater Mora observa la complejidad que presenta decir, como en este caso, que “el significado
de una palabra es su uso en el lenguaje”. Advierte al respecto que hay que cuidarse de no tomar
dogmáticamente el aserto, preguntándose, por ejemplo, qué ocurre cuando se usa “abusivamente”
una palabra, situación que puede “ocurrir de dos modos: o como comienzo de un nuevo uso,
o como un abuso aviesamente deliberado”. Agrega además que decir uso es insuficiente, ya que
resulta necesario especificar de qué uso se trata, y subrayar sus diferencias. Por otra parte,
advierte que “hay términos cuyo uso se aprende rápidamente; basta ver, en efecto, cómo se
usan. Pero con ciertos términos no basta; hay que explicar cómo se usan. Mas explicarlo equivale
a poner en claro su significado. Y aunque éste proceda de usos, queda incorporado en el léxico
de una lengua y, por así decirlo, ‘objetivado´”. Indagaciones sobre el lenguaje. Alianza Editorial.
Madrid, 1970, p. 138, 141 y 136. Decir sostenibilidad implica en este artículo, una búsqueda de
los usos y sus significados y la determinación de las condiciones de su empleo (abusividad, etc) y
los contextos de utilización. Naturalmente, que el tema no se agota con esta contribución.
3
Barretto Ghione, Hugo. “Concepto y dimensiones del trabajo decente: entre la protección social
básica y la participación de los trabajadores en la empresa”, rev. Der. Lab. T XLIV Nº 204, p. 695.
4
Tal el caso de Oscar Ermida Uriarte, en “Concepto y medición del trabajo decente”, documento
preparado para el Secretariado pro témpore del Grupo Bologna/Castilla-La Mancha, Montevideo,
2000 y en el libro Trabajo Decente y Formación Profesional, OIT/CINTERFOR, 2001.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 57


una Globalización Equitativa (2008) y los programas y proyectos de cooperación
con los mandantes.
Este juego de aproximaciones y distanciamientos entre sostenibilidad y
trabajo decente no acaba sin embargo en la diferenciación que acabamos de
hacer, por más decisiva que parezca, sino que por el contrario una serie de
instrumentos internacionales recientes los vinculan muy estrechamente,
desatando así un binomio sobre el que habrá que detenerse en su análisis
para verificar si efectivamente nos dicen algo de perspectiva de futuro para
nuestra disciplina.
En todo caso, sostenibilidad configura inevitablemente un nuevo discurso
y una novedad en el lenguaje del derecho del trabajo y eso lo hace merecedor
de la mayor atención para determinar si efectivamente nos encontramos con
una herramienta lingüística de interés para desarrollar rumbos y contenidos de
nuestra disciplina que la actualicen frente a las demandas de los cambios, o si
se trata, por el contrario, de una moda a la que son afectos muchos intelectuales,
o aún una forma de gattopardismo jurídico para que la renovación del lenguaje
se comporte como un simulacro de transformaciones inexistentes.
II. ORIGEN Y PRIMER DESARROLLO DEL TÉRMINO
Es habitual encontrar que los autores que han estudiado el origen y
la procedencia del conceptos de sostenibilidad y su homónimo, desarrollo
sostenible, ubiquen su raíz en el documento titulado “Nuestro futuro común”,
de 1987, elaborado por la Primera Ministra de Noruega, Gro Harlem Brundtland.
De ese documento devino la definición clásica de desarrollo sostenible,
entendido como aquel que “satisface las necesidades del presente sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus
propias necesidades”. Anotemos desde la ya la importancia que reviste la
“anticipación” de los efectos en las decisiones del presente, un elemento que
es tenido como como principio de la sostenibilidad, y que tendrá su incidencia
en lo laboral según veremos en III.4.
Los primeros pasos del término sostenibilidad lo encuentran referenciados
en la preocupación en torno a las cuestiones ambientales, y la expresión hizo
rápida carrera en el ámbito académico y en el de las políticas públicas,
figurando en planes y proyectos vinculados a la economía, el medioambiente,
el urbanismo, la salud o la educación, situando en polos dialécticos a los
conceptos de crecimiento y desarrollo.
En concreto, la diferenciación corre por cuanto el crecimiento mide el
bienestar y la riqueza de manera casi exclusivamente cuantitativa, teniendo
como indicador paradigmático al Producto Bruto Interno (PBI) y sin que sea
necesario su impacto en la mejora de la calidad de la vida humana, por lo
cual desarrollo se ubica como un término definitorio de la mejora cualitativa
de los recursos y servicios de que disponen las personas, teniendo como
principal medición al Índice de Desarrollo Humano implementado por las
Naciones Unidas.

58 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Dice al respecto Fernández Buey que “Contrariamente a lo que pasa con
el modelo socioeconómico dominante, que se rige por criterios de cantidad
y no de calidad (producción de mercancías por medio de mercancías o
producción por la producción), el simple crecimiento económico dejaría de ser
el objetivo de la sostenibilidad. Es desde esta perspectiva desde la que se
suele decir que desarrollo y crecimiento no son sinónimos, ya que el objetivo
del desarrollo no es tener más sino vivir mejor”, por lo cual considera que
debemos hablar de una “filosofía de la sostenibilidad”.
Agrega: “la filosofía de la sostenibilidad tiende a matizar la noción misma
de desarrollo atendiendo, por una parte, a la compatibilidad del desarrollo
económico con los ecosistemas y, por otra, tomando en consideración índices
de bienestar que ya no quedan reducidos a lo que sea en un momento dado
el producto interior bruto. Se entiende entonces que el desarrollo al que hay
que aspirar no es un desarrollo cualquiera, sino un desarrollo en equilibrio
dinámico, autocentrado, racionalmente planificado y, en la medida de lo
posible, basado en la biomímesis”5.
En la Cumbre Mundial de Johannesburgo de 2002 se acordó la necesidad
de promover la integración de los tres componentes de la sostenibilidad
(desarrollo social, el desarrollo económico y la protección del medio ambiente),
elementos que han de reforzarse mutuamente.
En lo que respecta al Derecho del Trabajo, estas tres dimensiones están
ínsitamente presentes, ya que como ha dicho el Director General de la OIT
en su informe de 2007, “el lugar de trabajo reúne las dimensiones social,
económica y medioambiental de manera indisociable”6.
III. DIMENSIONES DE LA SOSTENIBILIDAD EN EL DERECHO DEL
TRABAJO
El discurso de la sostenibilidad se aloja en el derecho del trabajo
mediante su uso progresivo en documentos e instrumentos de la Organización
Internacional del Trabajo, donde aparece calificando y modulando el concepto
de empresa, el ambiente de trabajo, el trabajo decente, la protección social y
el empleo.
Veremos con cierto detalle cada una de esas referencias.
III.1 Empresas sostenibles y “entorno propicio” para su desarrollo
El instrumento de mayor relevancia en cuanto a la definición de
sostenibilidad y su impacto en el derecho del trabajo lo encontramos en las
“Conclusiones relativas a la promoción de empresas sostenibles” alcanzada
en la Conferencia Internacional del Trabajo del año 2007.

5
Fernández Buey, Francisco. “Filosofía de la Sostenibilidad” enhttp://www.upf.edu/materials/
polietica/_pdf/sosfilosofiasostenibilidad.pdf. (consultado 29/03/2016)
6
Ver Memoria “El Trabajo Decente para un Desarrollo Sostenible” para la 96° Conferencia
Internacional del Trabajo (2007).

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 59


El documento reconoce que las empresas sostenibles “son una fuente
principal de crecimiento, creación de riqueza, empleo y trabajo decente” y la
promoción de empresas sostenibles constituye “una herramienta importante
para el logro del trabajo decente, el desarrollo sostenible y la innovación que a
la larga mejora los niveles de vida y las condiciones sociales”, por lo cual “Los
gobiernos y los interlocutores sociales tienen que cooperar para promover la
integración de los tres componentes del desarrollo sostenible — económico,
social y medioambiental — como pilares interdependientes y que se refuerzan
mutuamente”.
Nótese como a la noción de “crecimiento” diferenciada del “desarrollo”
por su carácter cualitativo en el acceso a bienes y recursos, la OIT agrega
el impacto de la sostenibilidad en el “empleo y trabajo decente”, señas
identitarias del propio organismo, dotando así al término de un contenido
particular que refuerza, ciertamente, el sesgo o polo conceptual “desarrollista”
por oposición al simple crecimiento material de la economía.
La OIT fundamenta el empleo de sostenibilidad reconociendo –
implícitamente - que no ha tenido origen en el mundo del trabajo, pero aduce
que el organismo “disfruta de una posición única para contribuir al desarrollo
sostenible mediante la promoción del trabajo decente porque es en los
lugares de trabajo donde las dimensiones social, económica y medioambiental
coexisten de manera indisociable”.
El contenido más recurrido de las Conclusiones de 2007 y seguramente
el de mayor difusión, es el concerniente a la serie de medidas propuestas
como deseables para componer un “entorno propicio para las empresas
sostenibles”, según locución que se hizo multicitada en adelante.
La apertura hacia la implementación de un “entorno propicio” para la
empresa debe compatibilizar “la búsqueda legítima de ganancias, uno de
los principales motores del crecimiento económico, con la necesidad de un
desarrollo que respete la dignidad humana, la sostenibilidad medioambiental
y el trabajo decente” (num. 10). Pero como ocurrirá con la noción misma
de sostenibilidad, el entorno propicio termina significando demasiadas cosas,
como el mismo documento reconoce cuando dice que “abarca un gran abanico
de factores, cuya importancia relativa puede variar en diferentes etapas del
desarrollo y en contextos culturales y socioeconómicos distintos” (num. 11).
Mas adelante, parece el documento dirigirse hacia una síntesis de esos
elementos, pero sin embargo recae en una enumeración demasiado extendida.
En suma, constituyen condiciones básicas y esenciales del entorno para
el desarrollo de las empresas sostenibles según las Conclusiones (num. 11):
1) Paz y estabilidad política7.

7
“La paz y la estabilidad política son condiciones previas básicas para impulsar la constitución y
el crecimiento de empresas sostenibles, mientras que la guerra y los conflictos civiles son
importantes factores que desincentivan la inversión y el desarrollo del sector privado”.

60 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


2) Buena gobernanza8.
3) Diálogo social9.
4) Respeto de los derechos humanos universales y de las normas
internacionales del trabajo10.
5) Cultura empresarial11.
6) Política macroeconómica acertada y estable y buena gestión de la
economía12.
7) Comercio e integración económica sostenible13.
8) Entorno jurídico y reglamentario propicio14.

8
“Unas instituciones políticas democráticas, unas entidades públicas y privadas transparentes y
que rindan cuentas, unas medidas eficaces de lucha contra la corrupción, y una gobernanza
empresarial responsable son condiciones clave para que las economías de mercado y las
empresas obtengan mejores resultados y se adecuen mejor a los valores y los objetivos a largo
plazo de la sociedad”.
9
“El diálogo social basado en la libertad sindical y de asociación y el derecho de negociación
colectiva, en particular a través de marcos institucionales y normativos, es esencial para lograr
resultados eficaces, equitativos y mutuamente beneficiosos para los gobiernos, los empleadores,
los trabajadores, y la sociedad en su conjunto”.
10
“La competitividad debería fundarse en valores. El respeto de los derechos humanos y de las
normas internacionales del trabajo, especialmente la libertad sindical y de asociación y la
negociación colectiva, la abolición del trabajo infantil, del trabajo forzoso y de todas las formas de
discriminación, es un rasgo distintivo de las sociedades que han logrado integrar con éxito la
sostenibilidad y el trabajo decente”.
11
“El reconocimiento por parte de los gobiernos y la sociedad de la función clave de las empresas
en el desarrollo y el firme apoyo, tanto público como privado, a la iniciativa empresarial, la
innovación, la creatividad y el concepto de tutoría, sobre todo en el caso de las nuevas empresas,
las pequeñas empresas, y grupos específicos tales como las mujeres y los jóvenes, son
determinantes importantes de un entorno propicio para la empresa. El respeto de los derechos de
los trabajadores debería incorporarse en los programas relativos a la cultura empresarial”.
12
Las políticas monetarias, fiscales y cambiarias deberían garantizar unas condiciones económicas
estables y predecibles. Una gestión económica racional debería equilibrar los dos objetivos de
crear más y mejores empleos y de combatir la inflación, y prever políticas y reglamentaciones que
estimulen la inversión productiva a largo plazo. También se debería prestar atención a aumentar
la demanda agregada como fuente de crecimiento económico en función de las condiciones
nacionales. En el caso de los países en desarrollo y menos desarrollados, lograr unas condiciones
macroeconómicas adecuadas requiere generalmente el apoyo decisivo de la comunidad
internacional a través del alivio de la carga de la deuda y de la ayuda oficial para el desarrollo”.
13
“Al suprimir los obstáculos que impiden el acceso a los mercados nacionales y extranjeros se
deben tener en cuenta los distintos niveles de desarrollo de los países. Los aumentos de la
eficiencia generados por la integración económica pueden dar lugar a efectos positivos en el
empleo ya sea en términos de cantidad o de calidad o una combinación de ambos. No obstante,
dado que la liberalización del comercio también puede dar lugar al desplazamiento de puestos de
trabajo, una mayor informalidad y el aumento de las desigualdades en materia de ingresos, los
gobiernos deben adoptar medidas, en consulta con los interlocutores sociales, para evaluar mejor
la incidencia de las políticas comerciales en el empleo y el trabajo decente. También es necesario
adoptar medidas a nivel regional y multilateral para eliminar las distorsiones comerciales y ayudar
a los países en desarrollo a fortalecer su capacidad para exportar productos de valor añadido,
gestionar el cambio y desarrollar una base industrial competitiva”.
14
“Una reglamentación mal concebida y la imposición de cargas burocráticas innecesarias a las
empresas limitan la creación de nuevas empresas y las actividades empresariales en curso de las

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 61


9) Estado de derecho y garantía de los derechos de propiedad15.
10) Competencia leal16.
11) Acceso a los servicios financieros17.
12) Infraestructura material18.
13) Tecnologías de la información y la comunicación19.
14) Educación, formación y aprendizaje permanente20.
15) Justicia social e inclusión social21.

empresas existentes y conducen a la informalidad, la corrupción y costos derivados de la pérdida


de eficiencia. Las reglamentaciones bien concebidas, transparentes, responsables y debidamente
difundidas, comprendidas las que respaldan las normas laborales y medioambientales, son
buenas para los mercados y la sociedad, facilitan la formalización e impulsan la competitividad
sistémica. La reforma reglamentaria y la supresión de los obstáculos a los que hacen frente las
empresas no deberían menoscabar dichas normas”.
15
“Un sistema jurídico formal y eficaz que garantice a todos los ciudadanos y empresas que los
contratos se respetan y se cumplen, que se respeta el imperio de la ley y que se garantizan los
derechos de propiedad es una condición fundamental no sólo para atraer la inversión, sino
también para generar certidumbre y cultivar la confianza y la justicia en la sociedad. La propiedad
es más que la mera titularidad; la ampliación de los derechos de propiedad puede ser una
herramienta de habilitación y puede facilitar el acceso al crédito y el capital. Esos derechos
también conllevan la obligación de cumplir las normas y los reglamentos establecidos por la
sociedade”.
16
“Es necesario establecer normas sobre la competencia para el sector privado que incluyan el
respeto universal de las normas laborales y sociales, y eliminar las prácticas anticompetitivas a
nivel nacional”.
17
“Un sistema financiero que funciona bien es el catalizador del crecimiento de un sector privado
dinámico. Si se facilita el acceso de las PYME, con inclusión de las cooperativas y las empresas
incipientes, a la financiación, por ejemplo, al crédito, el arrendamiento financiero, los fondos de
capital de riesgo u otros tipos de instrumentos similares o nuevos, se crean las condiciones
apropiadas para un proceso más incluyente de desarrollo de las empresas. Habría que alentar a
las instituciones financieras, particularmente las multilaterales e internacionales, a incluir el trabajo
decente en sus prácticas crediticias”.
18
“La sostenibilidad de las empresas y el desarrollo humano dependen fundamentalmente de la
calidad y cantidad de la infraestructura existente, como la infraestructura material para las empresas,
los sistemas de transporte, las escuelas y los hospitales. El acceso seguro y asequible al agua y
la energía también constituye un gran desafío, especialmente en los países en desarrollo. Ayuda
también particularmente a las empresas el acceso local a sectores de actividad auxiliares como
los proveedores de servicios y los proveedores y fabricantes de maquinaria”.
19
“Ampliar el acceso a las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) es otro desafío
fundamental en la era de la economía del conocimiento. El uso de las TIC es, pues, fundamental
para el desarrollo de empresas sostenibles, por lo que debe ser plenamente utilizado a dicho fin.
La tecnología de banda ancha asequible es también de suma importancia para los países y
empresas, y debería facilitarse”.
20
“El talento humano es el factor productivo más importante de la economía contemporánea. Es
importante centrarse en el desarrollo de una fuerza de trabajo calificada y el aumento de las
capacidades humanas a través de sistemas de educación, formación y aprendizaje permanente
de alta calidad para ayudar a los trabajadores a encontrar buenos empleos y a las empresas a
encontrar los trabajadores calificados que necesitan. Asimismo, se debería proporcionar apoyo
financiero para mejorar el acceso de los trabajadores pobres a la formación y el perfeccionamiento
de las calificaciones. De ese modo, la sociedad podrá alcanzar el doble objetivo del éxito
económico y el progreso social”.

62 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


16) Protección social adecuada.22
17) Gestión responsable del medio ambiente23.
Como puede verse, la extensión desmesurada del “entorno propicio” hace
que comprenda prácticamente la totalidad de los componentes de las políticas
económicas, tributarias, laborales, previsionales, etc, incluyendo además
elementos propios de una declaración de derechos de los trabajadores y
no de un conjunto de medidas de índole política dirigidas a facilitar el
desenvolvimiento empresarial. Obviamente esa conjunción de elementos
variopintos (derechos de los trabajadores/medidas de desarrollo empresarial)
responden a una especie de transacción de valores entre los actores, pero
termina configurando como resultado de ese acuerdo un concepto de empresa
sostenible que incorpora componentes éticos, instrumentales y de derechos.
Por otra parte, alguno de los elementos integrantes del “entorno propicio”
aparecen reiterados en el documento cuando se enumeran los “principios” de
las empresas sostenibles (num. 13):
1) Diálogo social y buenas relaciones laborales: “Las empresas
sostenibles participan en el diálogo social y buenas relaciones laborales como
la negociación colectiva y la información, consulta y participación de los
trabajadores. Estos son instrumentos eficaces para crear situaciones en las
que todas las partes salgan ganando, ya que promueven valores comunes, la
confianza y cooperación, y un comportamiento socialmente responsable”.
2) Desarrollo de los recursos humanos: “El desarrollo de los recursos
humanos en las empresas sostenibles debería basarse en el diálogo social y
la participación de los trabajadores”.
3) Condiciones de trabajo: “Las empresas sostenibles ofrecen condiciones
de trabajo que proporcionan un entorno de trabajo seguro y motivador y
una organización del trabajo flexible y mutuamente beneficiosa”. El numeral

21
“La desigualdad y la discriminación son incompatibles con el desarrollo de empresas
sostenibles. Se requieren políticas claramente definidas con miras a la justicia social, la inclusión
social y la igualdad de oportunidades en el empleo. El ejercicio efectivo del derecho a organizarse
y a la negociación colectiva también constituye un medio eficaz para garantizar la distribución
equitativa de los aumentos de productividad y la remuneración adecuada de los trabajadores”.
22
“Un modelo de seguridad social universal sostenible basado en los impuestos o cualquier otro
modelo nacional que proporcione a los ciudadanos acceso a servicios esenciales tales como una
atención de salud de calidad, prestaciones de desempleo, la protección de la maternidad y una
pensión básica, es fundamental para mejorar la productividad y propiciar las transiciones a la
economía formal. La protección de la salud y la seguridad de los trabajadores en el lugar de
trabajo también es vital para el desarrollo de empresas sostenibles”.
23
“En ausencia de reglamentaciones e incentivos adecuados, los mercados pueden dar lugar a
resultados no deseados para el medio ambiente. Se deberían utilizar los incentivos y reglamentaciones
fiscales, incluidos los procedimientos de contratación pública, para promover pautas de consumo
y producción que sean compatibles con las exigencias del desarrollo sostenible. Las soluciones
basadas en los mercados privados, como el empleo de criterios medioambientales al evaluar el
riesgo de crédito o el rendimiento de la inversión, constituyen igualmente medios eficaces para
hacer frente a ese problema”.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 63


abunda luego en el respeto a los derechos fundamentales del trabajador
emergentes de la Declaración sobre los Principios y Derechos Fundamentales
en el trabajo de 1998.
En un curioso intento de armonizar intereses diversos, el documento de
Conclusiones dice, luego de reconocer que el Repertorio de recomendaciones
prácticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo del trabajo es una referencia
útil, que “Las empresas sostenibles reconocen que tales prácticas mejoran la
productividad y refuerzan la capacidad de innovación y la competitividad de la
empresa”.
La expresión solo puede entenderse en el contexto del debate frente a
los partidarios de la promoción de la competitividad empresarial con base a la
baja de condiciones de trabajo, ya que de lo contrario no se explica que se
pretenda una tan directa vinculación entre los derechos de las personas y la
mejora de la productividad y la competitividad.
4) Productividad, salarios y beneficios compartidos: “Los trabajadores
tienen que poder participar en el éxito de las empresas y obtener una parte
justa de los beneficios derivados de las actividades económicas y del aumento
de la productividad”.
5) La responsabilidad social de la empresa (RSE): “La RSE no puede
sustituir a la normativa jurídica ni a la aplicación de la ley ni a la negociación
colectiva. No obstante, cuando la RSE es transparente y creíble y está basada
en una genuina asociación, puede proporcionar a los trabajadores y otras
partes interesadas más oportunidades para lograr que las empresas se
comprometan con respecto a las repercusiones sociales y medioambientales
de sus actividades”.
6) Gobernanza empresarial y prácticas empresariales.
El documento de Conclusiones agrega que “Los principios de las empresas
sostenibles deberían promoverse a lo largo de las cadenas de suministro”.
Este último término, “cadenas de suministro”, está haciendo camino en
la OIT como derivación del concepto de empresa en el actual contexto
productivo mundial, y desde ya debemos dejar señalada la importancia de no
desatender su evolución en los próximos años.
En definitiva, la reiteración de los elementos que constituyen los objetivos
políticos y éticos del “entorno propicio” (num. 11) para el desarrollo de las
empresas por una parte, y de los derechos que componen los principios que
deben conducir la conducta de las empresas sostenibles (num. 13) por otra,
denota que más que la precisión y el discernimiento conceptual entre políticas
y derechos, prevaleció un intento transaccional de puntos de vista distintos
que no aporta claridad en la conceptuación de que es, en definitiva, una
empresa sostenible, ya que no puede ser todo a la vez o al menos deberían
privilegiarse algunos elementos centrales que distan de apreciarse, confundidos
como están como en un palimpsesto.

64 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


III.2 Papel de la sostenibilidad en el tránsito al trabajo formal
Vinculado al mundo de la empresa, el término aparece referido en la
reciente Recomendación num 204 sobre la Transición de la Economía
Informal a la Economía Formal, de 2015.
El cap. III sobre los marcos jurídicos y de políticas establece que “Los
Miembros deberían llevar a cabo una evaluación y un diagnóstico adecuados
de los factores, características, causas y circunstancias de la actividad
informal en el contexto de cada país, a fin de fundamentar adecuadamente la
formulación y la aplicación de leyes, políticas y otras medidas destinadas a
facilitar la transición a la economía formal”, y en ese marco, debería abordarse
“la promoción de estrategias de desarrollo sostenible, erradicación de la
pobreza y crecimiento inclusivo, y la generación de empleos decentes en la
economía formal” (num. 11).
En relación al fomento del empleo, las consultas tripartitas que se
implementen podrían incluir las referidas a las “políticas macroeconómicas
(…) que respalden la demanda agregada, la inversión productiva y la
transformación estructural, promuevan empresas sostenibles, sustenten la
confianza de las empresas y corrijan las desigualdades” y las “políticas
empresariales que fomenten empresas sostenibles y que favorezcan en
particular las condiciones para un entorno propicio (…) lo que comprende
el apoyo a las microempresas, a las pequeñas y medianas empresas, al
emprendimiento y a normativas bien diseñadas, transparentes y adecuadamente
difundidas que faciliten la transición a la economía formal y una competencia
leal” (num. 15).
Aquí aparece una utilización del “entorno propicio” para la creación de
empresas sostenibles como política tendiente a apoyar el desarrollo de micro,
pequeñas y medianas empresas, medidas todas tendientes a facilitar la
transición a la economía formal. Sostenibilidad se trasunta en instrumento de
política social.
III.3 Sostenibilidad, “empleos verdes” y trabajo decente
La literatura reciente de algunos organismos internacionales, en particular
la OIT, ha visto emerger otra novedad del lenguaje, esta vez a través de la
noción de “empleos verdes”, cuestión muy vinculada, como se verá, al desarrollo
sostenible y a las empresas sostenibles.
Se trata de una síntesis entre las distintas dimensiones de Sostenibilidad
en su vertiente ambientalista y en su concepción económica cualitativa (frente
a la más clásica de crecimiento cuantitativo desinteresado de las cuestiones
de desarrollo) y el empleo, calificado ahora a partir de una perspectiva de tipo
alternativo, sumando así un nuevo componente a la noción de trabajo decente.
En suma, sostenibilidad, empleos verdes y trabajo decente se interrogan
e integran en una construcción lingüística formulada a partir de procedencias
del campo de la economía, el medioambiente, el empleo y los derechos de las
personas que trabajan.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 65


En la Resolución de la OIT sobre el Desarrollo Sostenible, el Trabajo
Decente y los Empleos Verdes (2013) se define el primero de los términos24 y
se dice luego con total transparencia que “Los cuatro pilares del Programa de
Trabajo Decente — diálogo social, protección social, derechos en el trabajo
y empleo — son componentes indispensables del desarrollo sostenible que
deben ponerse en el centro de las políticas encaminadas a lograr un crecimiento
y un desarrollo sólidos, sostenibles e incluyentes”.
Con esto queda dicho que la sostenibilidad se basa en el trabajo decente
y que éste, a su vez, debe ponerse en el centro de las políticas de desarrollo
sostenible, con lo cual el discurso parece bastante circular o tautológico
(sostenibilidad/trabajo decente/desarrollo sostenible).
Con independencia de esta omnipresencia de la sostenibilidad en el
inicio y el final de la formulación del texto, lo relevante es que proyecta al
trabajo decente introduciendo así los derechos fundamentales y el diálogo
social en la noción misma de sostenibilidad laboral.
La Resolución señala las vias de tránsito hacia “economías y sociedades
ambientalmente sostenibles” (num. 13) debería regirse por principios tales
como “un consenso social sólido sobre el objetivo de la sostenibilidad y las
vías para alcanzarlo” (lit. a) y la promoción de “la creación de más empleos
decentes e incluso, si procede, prever la repercusión en el empleo y favorecer
una protección social adecuada y sostenible frente a la pérdida de empleos
y los desplazamientos, así como el desarrollo de competencias y el diálogo
social, incluido el ejercicio efectivo del derecho de sindicación y de negociación
colectiva” (lit. e).
Ingresando al cerno mismo de la cuestión de los componentes ecológicos
de esa transformación de la economía y las empresas, la Resolución expresa
que son elementos de un marco básico “La ecologización de la economía en
el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza” (num. 14)
que “hará necesaria una combinación de políticas macroeconómicas,
industriales, sectoriales y laborales específicas para cada país que creen un
entorno propicio para que prosperen las empresas sostenibles y generen
oportunidades de trabajo decente movilizando y dirigiendo la inversión pública
y privada hacia actividades ambientalmente sostenibles (…) El objetivo
debería ser la creación de trabajo decente en toda la cadena de suministro, en
sectores dinámicos de gran valor añadido que fomenten la mejora del empleo
y las competencias profesionales, así como la creación de empleo y una
mayor productividad en industrias más intensivas en mano de obra que
ofrezcan oportunidades de empleo a gran escala”.

24
En concreto, se indica que “Se entiende por desarrollo sostenible aquel que permite satisfacer
las necesidades de la generación actual sin restar capacidad a las generaciones futuras para
satisfacer las suyas. El desarrollo sostenible abarca tres dimensiones — la económica, la social
y la ambiental — que están interrelacionadas, revisten igual importancia y deben abordarse
conjuntamente”.

66 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


El papel de los gobiernos es fundamental: al respecto, dice que la
Resolución que “deberían fomentar la ecologización de los empleos mediante
marcos normativos y no normativos que apoyen la sostenibilidad ambiental y
social, y al mismo tiempo estimulen la innovación y las inversiones tanto en el
propio país como en el extranjero”.
En cuanto al desarrollo de competencias, se señala que “Debe haber
una interacción sólida entre el mundo del trabajo y el de la educación y la
formación. A fin de tener éxito, la ecologización de la economía debe
centrarse en el desarrollo de competencias. Unos sistemas de educación y
formación técnica y profesional sólidos deben incluir la participación de la
industria y los sindicatos” (lit. g).
Sobre el vital punto de la seguridad y salud en el trabajo se indica que se
debe “Garantizar que todos los empleos, incluidos los empleos verdes, sean
decentes, seguros y saludables es un aspecto fundamental de la mejora de la
calidad del empleo. Las normas y la formación en materia de seguridad y salud
en el trabajo deben ser un componente esencial de todas las actividades de
desarrollo de las competencias profesionales. Deberían adoptarse medidas
prácticas de prevención en las empresas sobre la base de la evaluación del
riesgo y los principios de la eliminación y el control de peligros” (lit. i).
Los sistema de Protección social también deben ser sostenibles para
esta Resolución sobre Empleos Verdes, Trabajo Decente y Sostenibilidad:
“Los regímenes de protección social sólidos, integrales y sostenibles
constituyen una parte integrante de la estrategia para la transición hacia un
modelo de desarrollo sostenible basado en los principios del trabajo decente,
la justicia social y la inclusión social. Esos regímenes deberían proporcionar a
los trabajadores que han quedado desplazados debido al cambio tecnológico,
o a los afectados por desastres naturales, apoyo en materia de ingresos,
así como acceso a la atención de salud y a servicios básicos durante la
transición, y de ese modo reducir las desigualdades” (lit. j).
En el plano de los derechos se subrayan algunos muy relevantes, en
tanto no solamente se requiere de aquellos que integran los considerados
como fundamentales desde la Declaración de 1998, sino que se incluyen
otros que hacen parte de los convenios prioritarios (como consultas tripartitas
e inspección del trabajo) o aún los no incluidos de manera expresa en esos
elencos privilegiados: “Las normas internacionales del trabajo ofrecen un
marco sólido para hacer frente a los desafíos del mundo del trabajo
relacionados con la ecologización de la economía y, de manera más general,
con la transición hacia el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza.
Algunas normas internacionales del trabajo sobre la libertad sindical y de
asociación, entre ellas las relativas a la libertad de asociación y al derecho a
la negociación colectiva, la prohibición del trabajo forzoso, el trabajo infantil y
la no discriminación, el diálogo social, las consultas tripartitas, el salario
mínimo, la administración e inspección del trabajo, las políticas de empleo,

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 67


el desarrollo de los recursos humanos, la seguridad y salud en el trabajo, y la
seguridad social, son importantes a este respecto” (lit. m).
El vínculo sostenibilidad y trabajo decente ha tenido otras recientes
manifestaciones de interés por los compromisos internacionales que denotan25.
Fuera de cierta voluntariedad que se aprecia en lo elevado de los
propósitos, lo sustantivo para esta oportunidad es verificar la alta consideración
que merece el trabajo decente dentro de los objetivos de la comunidad
internacional.
III.4 Sostenibilidad y salud y seguridad en el trabajo
Según se ha visto, la sostenibilidad en su origen se relaciona con
conceptos ambientales como precaución y anticipación de los cambios y
evitabilidad de los daños o perjuicios futuros.
En el derecho del trabajo, la noción de “anticipación” como tal no tiene un
lugar todavía muy asentado, aunque se la ha visto materializada en institutos
tales como los despidos por razones económicas y en el derecho a la salud y
seguridad en el trabajo26. En este último sentido, la anticipación “ya no se
entiende sólo como la exigencia de un comportamiento diligente propio del
buen padre; la anticipación implica que el empleador es responsable de los
riesgos generados por su actividad”27. Esta verdadera obligación de resultado,
si bien es clásica en el derecho del trabajo y la seguridad social, tiene en
sostenibilidad un argumento adicional para su fundamento.
La “anticipación” como principio de la sostenibilidad no se traduce en la
sola previsión del daño, noción totalmente dependiente de la probabilidad de
conocimiento de la concurrencia del riesgo para reducir el perjuicio, sino que se
traduce en el concepto de prevención, demandando medidas positivas para
conjurar el riesgo, siempre que tengan la capacidad para garantizar la seguridad
de los trabajadores. Esta es la vía por la cual la anticipación, como principio
de realización del desarrollo sostenible, se extiende al Derecho del Trabajo28.

25
En las “Directrices de Politica para una transición justa hacia economías y sociedades
ambientalmente sostenibles para todos”, adoptada en la Conferencia de 2015, se dio seguimiento
a la Recomendación glosada supra a través de una reunión de expertos. Finalmente, en la
Agenda 2030 para el Desarrolllo Sostenible de las Naciones Unidas se fijan 17 objetivos, uno de
los cuales es “Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el pleno
empleo productivo y el trabajo decente para todos, lo que constituye una nueva secuela de la
relación sostenibilidad/trabajo decente. Entre las metas de la Agenda figura para el año 2030
lograr el empleo pleno y productivo y garantizar un trabajo decente para todos y la igualdad de
remuneración por trabajo de igual valor; para 2020, entre otros objetivos, “proteger los derechos
laborales y promover un entorno de trabajo seguro y protegido para todos los trabajadores,
incluidos los trabajadores migrantes, en particular las mujeres migrantes y las personas con
empleos precarios”.
26
Alzais, Sabrina. “El Derecho del Trabajo frente a los nuevos retos del desarrollo sostenible” en
el vol. La Ecología del Trabajo. Laura Mora Cabello del Alba y Juan Escribano Gutiérrez ed.
Bomarzo, 2015, p. 159.
27
Alzais, ob cit. p. 167.
28
Alzais, ob cit. p. 173.

68 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


El encuentro entre Derecho del Trabajo y Ambiente Laboral provoca que
la normativa laboral se tiña fuertemente de contenidos de salud y seguridad
y asuma en consecuencia cada vez mayor cantidad de riesgos objeto de
prevención, ampliando la esfera de derechos objeto de protección. El bien
jurídico pasa a ser la integridad psicofísica de la personas y/o su dignidad.
En este sentido, el Convenio Internacional del Trabajo núm. 155 aportó un
decisivo avance desde la misma formulación de su título (sobre seguridad
y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo) atando así la
seguridad y salud a las cuestiones ambientales en el trabajo.
CONCLUSIONES
a) Al final del trayecto, parece constatarse que efectivamente el término
sostenibilidad tiene una gama amplia de significados producto de diversos
usos aún en el ámbito del Derecho del Trabajo, demostrativo de su ductilidad
para abarcar las áreas de la economía, la sociedad y el medioambiente.
b) La consideración de los problemas ecológicos en el trabajo reenvía
a la cuestión del modelo productivo y sus impactos en el ambiente: así, el
conflicto ambiental llega tardíamente a anidar en un escenario surcado por
el conflicto económico como es el laboral, por lo cual su recepción no se da
sin perplejidades y contradicciones. Es posible, sin embargo, compatibilizar el
desarrollo sostenible con el empleo, a condición que la discusión se desplace
hacia un cuestionamiento del modelo de producción existente29.
c) El concepto de empresa sostenible denota alguna ambigüedad a partir
de la reiteración de los elementos constitutivos del “entorno propicio” para su
creación, y de los principios que deben conducir la conducta de las empresas
sostenibles, incluyendo derechos de los trabajadores y resguardos ambientales,
etc. Seguramente obró en esta instancia un intento transaccional de puntos de
vista distintos de los actores, pero el resultado final es un tanto recargado y
repetitivo, como si se encontraran sobreimpresos en un palimpsesto.
d) La sostenibilidad se basa en el trabajo decente y éste, a su vez, debe
ponerse en el centro de las políticas de desarrollo sostenible, con lo cual el
discurso parece tautológico (sostenibilidad/trabajo decente/desarrollo sostenible).
Con independencia de esta omnipresencia de la sostenibilidad en el inicio y el
final de la formulación del texto, lo que puede rescatarse es que proyecta al
trabajo decente hacia los confines de la empresa, introduciendo así los derechos
fundamentales y el diálogo social en la noción misma de empresa sostenible.

29
En efecto, en principio podría sostenerse que los trabajadores necesitan que el modelo
productivo funcione a pleno para asegurar los niveles de empleo, por lo cual toda medida
ambiental puede ser vista a contrapelo de estas demandas del crecimiento económico. Sin
embargo, los empleos verdes han comenzado a emerger como alternativa, compatibilizando el
mundo del trabajo con las preocupaciones ambientales: ver al respeto el número monográfico del
Boletín Internacional de Investigación Sindical, OIT 2012, vol. 4, núm. 2, que destaca la
importancia de la producción con protección ambiental en el sentido de demandar más trabajo
humano que el productivismo capitalista.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 69


e) En el plano de los derechos, la sostenibilidad y los empleos verdes
deben cumplir no solamente con los Derechos Fundamentales de la Declaración
de la OIT de 1998, sino que en algunos documentos del organismo se incluyen
otros derechos, que hacen parte de los convenios prioritarios (como consultas
tripartitas e inspección del trabajo) o aún no fueron incluidos de manera
expresa en esos elencos privilegiados, como el caso del salario mínimo.
f) Algunos autores han llevado el objetivo de la sostenibilidad al centro
mismo del juego de obligaciones y derechos en la relación de trabajo. Así,
Perez Amorós señala que en el mundo del trabajo actual “existen dos objetivos
que cada vez adquieren mayor protagonismo: que el trabajo a prestar por los
asalariados sea “justo” y “digno”; y que el desarrollo socio-económico al que
se aspira con la organización y prestación de dicho trabajo sea “sostenible”,
entendiendo por tal la búsqueda del progreso económico -siempre necesario-
sin menosprecio alguno a la calidad de vida ni deterioro del medioambiente.
Ambas exigencias, son, a la vez, razones generales que explican la conexión
existente entre el Derecho que profesamos y la ordenación del medio ambiente;
o dicho en otras palabras que nos permitan avanzar más en nuestro planteamiento:
la integración del medio ambiente como contenido esencial del trabajo”30.
g) Estas aportaciones de sostenibilidad al Derecho del Trabajo no evitan
que aparezca a menudo referida de manera abusiva o que en muchos casos
termine designando de distinta forma institutos tradicionales del derecho del
trabajo (ejemplo claro de ello parece ser el caso de la “anticipación” en
materia de salud y seguridad). No obstante, también es posible postular que
en algunas hipótesis esta reiteración de significados puede contribuir a fundar
más sólida y “modernamente” los derechos laborales.
h) En síntesis, y pese a esos problemas del uso del término sostenibilidad,
lo cierto es que al circular tan fluidamente en el discurso actual del derecho
del trabajo, presenta una función “intertextual” cuyas manifestaciones más
promisorias podrían inventariarse provisionalmente como: 1) vincula y radica
los derechos fundamentales del trabajador en la noción misma de empresa
sostenible; 2) enriquece la perspectiva del trabajo decente desde la vertiente
ambiental; 3) denota la importancia de los aspectos ambientales y de salud
laboral, reforzando compromisos y responsabilidades de tipo objetivo bajo la
obligación de anticipar el riesgo (prevención) como principios del desarrollo
sostenible; y por último, 4) hace de la temática ambiental un contenido
esencial e indisociable de la prestación en la relación de trabajo y por ende
se inserta en la trama obligacional (con insospechadas derivaciones en el
plano de la ejecución del contrato y los avatares del mismo en cuanto a los
eventuales incumplimientos que se produzcan por introducción de variaciones
o alteraciones por parte del empleador que puedan considerarse “contra –
ambientales”).

30
Pérez Amorós, Francisco. “Derecho del trabajo y medioambiente: unas notas introductorias.
En rev. Gaceta Laboral vol. 16, núm. 1, Univ. de Zulia, enero – abril 2010, p. 93.

70 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


A INTRODUÇÃO DAS POLÍTICAS ULTRALIBERAIS
NO BRASIL E AS REFORMAS TRABALHISTAS:
UMA PONTE PARA A EXCEÇÃO?

SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA1

Neste início de século XXI, as transformações globais, politicas e


econômicas, impulsionadas por uma hegemonia neoliberal, promovem a
ampliação dos espaços e dos processos de mercantilização da vida humana,
de modo a engendrar a mercadorização de tudo2, com a abertura e criação de
novos mercados, que estão na base da lógica de funcionamento dos mecanismos
atuais de acumulação por espoliação. Esta prática corrói os princípios da
justiça social e as regras construídas do Direito laboral. Como ocorreu com a
mercantilização da terra e do trabalho, promovida na institucionalização da
economia de mercado capitalista, estudada por Polanyi3 - que alertou sobre o
grave perigo para a sociedade e para a imperiosa construção de instituições
que a limitem - assiste-se a novos impulsos de remercadorização do trabalho
e de avanço no processo a criação de novas mercadorias.4 Em certa medida,
nos países do Sul, o surgimento de um constitucionalismo latino-americano
que reconhece como bens protegidos o acesso à água, à terra, à fruição de bens
culturais etc. não deixa de ser resultado das resistências populares e políticas
aos novos processos de mercantilização,5 assim como o constitucionalismo
social e o direito do trabalho o foram em seu tempo.6

1
Professora Associada da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Doutora e Mestre em Direito
pela Pontifícia Universidade Católica - PUC-Rio. Trata-se de artigo formulado a partir das
pesquisas e debates travados no âmbito da disciplina Globalização e Transformações do
Trabalho, do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Rio de Janeiro – UFRJ,
motivo pelo qual a autora registra seu agradecimento às informações sobre o cenário brasileiro
trazidas pelos alunos, sem obviamente, responsabiliza-los por eventuais falhas na análise dos
dados de conjuntura. Uma versão reduzida foi divulgada anteriormente sob o título “Mercantilização
e desafios do Direito do Trabalho diante do paradigma ultraliberal”.
2
HARVEY, D. O enigma do capital e as crises do capitalismo. São Paulo: Boitempo, 2011;
STANDING, G. O precariado: a nova classe perigosa. Belo Horizonte: Autêntica ed., 2014.
3
POLANYI, K. A grande transformação: as origens de nossa época. 2ª. ed., Rio de Janeiro:
Campus, 2000.
4
“De fato, as regulamentações e os mercados cresceram juntos. O mercado autorregulável era
desconhecido e a emergência da ideia de autorregulação se constituiu numa inversão completa
da tendência do desenvolvimento.” (POLANYI, 2000, p. 89). O lassez-faire, o mercado autorregulado
não é natural, é uma instituição construída pelo liberalismo.
5
Não se desconhece que os limites da mercadificação são disputados em cada sociedade, com
ampla polêmica sobre suas fronteiras, embora ampliados e revertidos no processo de neoliberalização,

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 71


O fenômeno da mercadorização se explicita por meio de fórmulas jurídicas
que organizam os princípios da economia de mercado e a própria economia
e, nos últimos anos, atinge as próprias normas. O neoconservadorismo
ultraliberal dos tempos presentes aprofunda e, em alguns aspectos, modifica
características que nos foram legadas pelas primeiras décadas de emergência
do neoliberalismo.
Se a crise estrutural do capitalismo de fins do século XX foi alimentada
pelo pensamento neoliberal, que flexibilizou e desregulamentou proteções
institucionais construídas pelo trabalho ao longo de um século, a crise
financeira de 2009 - apesar de ter características próprias relacionadas à
lógica intrínseca do mercado de crédito e do endividamento público e privado7
– está por criar uma ambiência de fortalecimento dos princípios ultraliberais,
com a expansão de políticas de austeridade, alimentada pelos processos de
culpabilização e aninhada por uma cultura de medo.8
Como observa Supiot, a contrarrevolução ultraliberal se manifesta por
um neoconservadorismo, pelo desfazer metódico da herança social da

conforme análise de David Harvey, que situa as divergências entre neoconservadores e neoliberais
como explicitação das diferenças de onde se devem traçar tais limites às mercadificação “da
sexualidade, da cultura, da história, da tradição; da natureza como espetáculo ou como remédio;
a extração de renda monopolista da originalidade, da autenticidade e da peculiaridade (de obras
de arte, por exemplo)...” (O neoliberalismo: história e implicações. São Paulo: Loyola, 2005,
p. 179).
6
Construídos em um longo e dialético processo, e universalizados após a segunda guerra mundial,
Constitucionalismo social e Direito do Trabalho expressam fórmulas culturais perpassadas pela
perspectiva do controle público do mercado, limitação do poder econômico com distribuição de
renda, ainda que dentro de uma organização jurídica do capitalismo, em um horizonte utópico de
realização de justiça social. Cf. BAYLOS, A. Direito do trabalho: modelo por armar. São Paulo:
LTr, 1999. HEPPLE Bob (org). La formación del Derecho del Trabajo, en Europa. Madri: Centro
de publicaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1986. PALOMEQUE LOPEZ, M. C.
Direito do trabalho e ideologia. Coimbra: Almedina, 2001. RAMOS FILHO, Wilson. Direito
Capitalista do Trabalho: história, mitos e perspectivas no Brasil. São Paulo: LTr, 2012. Refleti
sobre os processos constituintes do Direto do Trabalho nos primeiros capítulos de SILVA, Sayonara
Grillo. Relações Coletivas de Trabalho: configurações institucionais no Brasil contemporâneo. São
Paulo: LTr, 2008.
7
A reconfiguração normativa promovida no sistema de estruturação de crédito consignado
no Brasil foi objeto de outro artigo, em que sugerimos compreendê-la “não apenas no marco
da conjuntura política e econômica da crise que atingiu o país no triênio 2014-2016, mas em
um contexto mais amplo, estrutural, relacionado ao uso do sistema de crédito como meio de
acumulação por espoliação, tal qual propõe David Harvey.” Naquele trabalho, pretendemos
“compreender as proposições congressuais introduzidas nas Medidas Provisórias nº 661/2014 e
nº 676/2015, nas Medidas Provisórias nº 656 e nº 681, e 716, convertidas nas Leis nº
13.097/2015, nº 13.183/2015 e nº 13.313/2016, “como construções normativas representativas do
avanço do processo de mercadorização da vida, do trabalho e do salário, ampliando processos
de vulnerabilidade dos trabalhadores, aposentados, servidores públicos e consumidores” SILVA,
Sayonara Grillo C. L. da Silva e CAVALLAZZI, Rosângela. A mercantilização da vida, as
desproteções do trabalho e o crédito consignado: os arranjos normativos recentes. Revista de
Direito do Consumidor, São Paulo, RT, 2016, no prelo.
8
FERREIRA, A. C. A sociedade de austeridade: Poder, medo e direito do trabalho de exceção.
In: Revista Crítica de Ciências Sociais [Online], 95, 2011.

72 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


resistência, pelo desmantelamento das instituições e limitação da democracia,
e pela vontade de despolitização.9 O neoconservadorismo econômico opta
“por uma política de confrontação com os países que não partilham sua maneira
de ver o mundo e de concretizar a concorrência” inclusive de trabalhadores.10
A privatização, a desregulamentação do trabalho, a livre circulação de capitais
e o discurso apologético sobre a infalibilidade do mercado são recursos
propalados que sustentam uma crônica de retrocesso.
No campo dos direitos sociais, nos quais se incluem os trabalhistas e
previdenciários, a desconstrução se opera com novas características, o que
exige um exame sobre as especificidades do processo em curso, para situar
em um contexto mais amplo alguns aspectos das reformas propostas no
cenário público brasileiro. Para tal reflexão, recorro a três autores de
formações diferenciadas, países e trajetórias profissionais diversos, mas que
pensam o Direito e especificamente o do Trabalho - Alain Supiot, António
Casimiro Ferreira e Tarso Genro - em paralelo com um documento propositivo
elaborado no final de 2015 denominado Uma ponte para o futuro.11
Com Alain Supiot, observo uma privatização do estado-providência; certa
“degenerescência corporativa na função pública”, uma desconstrução do
Direito; uma “pulverização do Direito em direitos subjetivos”, que desconstrói a
dúvida metodologicamente erigida em torno do consentimento dos vulneráveis
envolvidos em relação jurídica de poder. Uma expansão do paradigma da
concorrência para atingir o próprio legislar, a competição entre as regras
sociais e fiscais, com darwinismo normativo e dogmatização da liberdade de
trocas econômicas e práticas de law shopping e de “mercados de produtos
legislativos”, que devem levar à eliminação progressiva dos sistemas normativos
menos aptos a satisfazer as expectativas financeiras dos investidores.”12
Permite-se uma seleção das ordens jurídicas que se adequam ao que
pretendem os investidores, novos consumidores de direito. Neste mercado
internacional, os países e as regras aos quais ‘aceitam se vincular’ são escolhidos
com critérios relacionados à eficiência econômica, mormente em padrões
construídos pelos organismos financeiros internacionais que desqualificam
países com uma estrutura jurídica e institucional de preservação dos direitos
dos trabalhadores.13

9
SUPIOT, A. O espírito de Filadélfia: a justiça social diante do mercado total. Porto Alegre,
Sulina, 2014, p. 27-31.
10
SUPIOT, A. Op. cit., p. 32.
11
Fundação Ulisses Guimarães, PMDB, 2015. Disponível em: <http://pmdb.org.br/wp-content/
uploads/2015/10/RELEASE-TEMER_A4-28.10.15-Online.pdf>.
12
SUPIOT, A. Op. cit., p. 61.
13
Cf. Supiot, Op. Cit, p. 59-60. O autor se refere especificamente às publicações anuais do Banco
Mundial com os relatórios Doing Business, que estabelece padrões comparativos de regulações
entre 183 “economias”. No Relatório de 2011, por exemplo, explicita-se uma metodologia que
desqualifica as proteções construídas pelo direito do trabalho, com uma avaliação negativa
que incorpora um discurso pressuposto, ideológico e sem evidências empíricas: “Good labor
regulation promotes new businesses and can help shift workers to the formal sector, where they

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 73


No Brasil, tais políticas foram explicitadas recentemente com referências
a propostas para “realizar uma inserção plena da economia brasileira no
comércio internacional...[com] apoio real para que o nosso setor produtivo
integre-se às cadeias globais de valor, auxiliando no aumento da produtividade
e alinhando nossas normas aos novos padrões normativos que estão
se formando no comércio internacional.”14 E ainda, com a afirmação de um
programa que esvazia de conteúdo direitos sociais, com seu deslocamento
da esfera de direitos assegurados para a arena política, pendentes e
subordinados à lógica fiscal e orçamentária: uma desmaterialização dos
direitos sociais, previdenciários, educacionais e trabalhistas.15
Em suas importantes análises sobre as políticas econômicas e
recomendações internacionais ultraliberais adotadas pós-crise de 2009 em
diversos países europeus e como se articulam para a formação de uma
sociedade de austeridade, o sociólogo português António Casimiro Ferreira,
problematiza sobre a construção de um Direito do Trabalho de Exceção. Para
o autor, a sociedade de austeridade se afirma por uma dupla lógica de
atuação do Estado, que assume o discurso da proteção contra a bancarrota,
de combate à crise, ao mesmo tempo em que promove a individualização dos

will benefit the most from worker protection and where higher productivity boosts economic
growth. By contrast, labor market restrictions can be an obstacle to the development of
businesses, which is consistently apparent in surveys of entrepreneurs in more than 80 countries.
Moreover, strict labor rules and policies that increase the cost of formality are considered one
of the main contributors to the persistence and growth of the informal sector in low-income
economies, where it accounts for an estimated 30–70% of the workforce” Disponível em
<http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/
English/DB11-FullReport.pdf>.
14
Uma ponte para o futuro, 2011, p. 18. Neste documento, encontramos a reprodução de
relatórios internacionais que visam justificar e direcionar as reformas que deveriam ser aplicadas
no Brasil, sob o argumento de competitividade econômica: “No Relatório Global de Competitividade
2015-2016, do Fórum Econômico Mundial, publicado recentemente, o Brasil ficou em 75º lugar,
entre 140 países, perdendo 18 posições em relação ao relatório anterior, de 2014, sendo
ultrapassado pelos emergentes – Rússia, África do Sul, Índia e México, o que mostra que algo
muito errado está acontecendo com o nosso país nos últimos anos. Na decomposição dos fatores
que compõem o índice, o nível dos impostos e a complexidade tributária, combinados, respondem
por 25% – o maior fator – dos problemas para realizar negócios no país. As leis trabalhistas e a
corrupção vêm muito abaixo, com 14% e 12%, respectivamente.” Op. Cit. p. 6.
15
“Na forma como está desenhada na Constituição e nas leis posteriores, que resultam em
excessiva rigidez nas despesas, o que torna o desequilíbrio fiscal permanente e cada vez mais
grave. [...] Por isso é necessário, em primeiro lugar, acabar com as vinculações constitucionais
estabelecidas, como no caso dos gastos com saúde e educação. [...] Outro elemento para o novo
orçamento tem que ser o fim de todas as indexações, seja para salários, benefícios previdenciários
e tudo o mais. A cada ano, o Congresso, na votação do orçamento, decidirá, em conjunto com o
Executivo, os reajustes que serão concedidos. A indexação dos gastos públicos agrava o ajuste
em caso de alta inflação. [...] Quando a indexação é pelo salário mínimo, como é o caso dos
benefícios sociais, a distorção se torna mais grave, pois assegura a eles um aumento real, com
prejuízo para todos os demais itens do orçamento público, que terão necessariamente que ceder
espaço para este aumento. Com o fim dos reajustes automáticos, o Parlamento arbitrará, em
nome da sociedade, os diversos reajustes conforme as condições gerais da economia e das
finanças públicas.” Uma ponte para o futuro, Op. Cit., p. 8-10.

74 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


riscos sociais e sua mercadorização.16 Um direito emergente que apresenta a
exceção como incontornável, à qual a soberania popular não pode se opor.17
Uma nova gramática de poder, em que a excepcionalidade se instrumentaliza
por uma racionalidade assentada em cálculos de custos, que liquidificam os
obstáculos colocados pelo direito vigente.
Segundo Casimiro Ferreira, na esfera laboral, o direito de exceção constitui
uma ruptura paradigmática com os pressupostos do Direito do Trabalho -
eliminando o conflito, enquanto elemento dinâmico das relações laborais, e a
proteção do trabalhador mantenedora de sua condição de liberdade, que
questiona suas funções protetoras, tornando-se o Direito Laboral, ele próprio,
um produto de mercado.18
A proposição de reformular o sistema de fontes do direito, de modo a
separar em ordens jurídicas distintas as regulações aplicáveis, “a ser objeto
de escolha pelos interessados” é um indicador de como a negociação coletiva
é reorientada, para constituir alternativa às regras legais ou transformar a
natureza destas em uma legalidade que pode não ser aplicada, passível de
ser afastada.19 A “seleção natural” feita pelos predadores econômicos aponta

16
Sob tal perspectiva teórica é possível examinar o documento Uma ponte para o futuro, do qual
são transcritos alguns trechos que falam por si. Sobre as reformas previdenciárias, sublinho:
“O financiamento do sistema já é oneroso para o setor privado – 20% do valor total da folha para
os 12 empregadores e 8% para os empregados. Mas o resultado é deficitário. Em 2015, a
diferença será da ordem de 83 bilhões de reais e para 2016 está previsto um déficit de 125
bilhões, que é o valor que se estimava que ocorreria por volta de 2030. [...] A maioria dos países
desenvolvidos promoveu reformas nas regras de aposentadoria nas duas últimas décadas,
apesar das naturais resistências políticas. (...) Preservando os direitos adquiridos e tratando com
respeito as expectativas de quem ainda está no mercado de trabalho e já se aproxima do acesso
ao benefício, é preciso introduzir, mesmo que progressivamente, uma idade mínima que não seja
inferior a 65 anos para os homens e 60 para as mulheres, com previsão de nova escalada futura,
dependendo dos dados demográficos. Além disso, é indispensável que se elimine a indexação de
qualquer benefício ao valor do salário mínimo. O salário mínimo não é um indexador de rendas,
mas um instrumento próprio do mercado de trabalho.” Uma ponte para o futuro, Fundação Ulisses
Guimarães, PMDB, 2015, p. 12.
17
Com referência ao discurso de law and order que permeia a racionalidade de exceção, ver a
conclusão do documento examinado: “Faremos esse programa em nome da paz, da harmonia e
da esperança que ainda resta entre nós. Obedecendo as instituições do Estado democrático,
seguindo estritamente as leis e resguardando a ordem, sem a qual o progresso é impossível.”
(Uma ponte para o futuro, Op. Cit., p. Fundação Ulisses Guimarães, PMDB, 2015, p. 19.
18
FERREIRA, A. C. Sociedade da austeridade e direito do trabalho de exceção. Porto, Vida
Económica, 2012.
19
Sobre o tema das relações entre negociação coletiva e legislação estatal e seus impactos no
sistema das fontes do sistema jurídico trabalhista conforme proposição semelhante contida no
PL 5.483 de 2001, afirmei anteriormente em seção intitulada “Pactuado versus legislado: uma
dicotomia para a desconstrução do Direito do Trabalho” que o país “esteve às portas de cindir o
Direito do Trabalho em campos praticamente incomunicáveis se houvesse sido endossado
pelo Senado Federal o Projeto de Lei 5.483, enviado pelo governo à Câmara em 2001 e nela
aprovado (...)Trata-se de estabelecer uma clivagem entre contrato e lei, entre estatuto e contrato,
separando em campos distintos e praticamente incomunicáveis as regras provenientes das
distintas fontes formais do Direito do Trabalho: a lei e a negociação coletiva. Em vez de buscar
novas articulações possíveis entre as regras provenientes dos espaços normativos estatais e

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 75


para um possível desaparecimento futuro do sistema normativo menos
interessante para os objetivos empresariais.20
Neste contexto regulatório, observa-se a apropriação do discurso para
criação de novos dispositivos, ao mesmo tempo de legitimação e dominação,
no espírito novo do capitalismo.21 A ampla negociação coletiva é uma
reivindicação histórica e importante da classe trabalhadora no processo de
sua constituição e afirmação como classe. Contudo, o Direito do Trabalho é
do Trabalho e não do Capital na medida exata em que traz em si a dimensão
utópica da autonomia.22 Todavia, quando se propõe uma fissura total entre
os sistemas jurídicos e “se dá às partes a opção de escolher” entre qual o
ordenamento jurídico a lhe ser aplicável,23 não temos autonomia, temos
“mercado de produtos legislativos”; um law shopping chegando a um direito,
que deixaria de ser ambiguamente um direito capitalista do trabalho para se
afirmar como um direito do capital sobre o trabalho. Ou seja, para um direito
que não precisa ser revogado, pois se suspende.24 Afinal, já se disse que é da

extra-estatais, como se tentou em toda a história da formação deste direito ímpar do trabalho, e
de se alterarem os critérios hierárquicos para a apuração da norma aplicável sempre dentro de
um único sistema jurídico, a radicalização do processo de reforma trabalhista simplesmente
pretendia promover uma divisão irredutível pela separação de dois grupos estanques de normas:
as decorrentes da negociação coletiva e as provenientes do Estado. [...]Crescia nos meios
empresariais e acadêmicos mais liberais a proposta de separação de dois conjuntos diferenciados
de regras, com a aplicação alternativa de um ou de outro. A denominação da proposição como
sendo a prevalência do pactuado sobre o legislado só contribuiu para confundir os termos do
problema, pois na verdade pretendia suspender a aplicação de todas as regras provenientes do
Estado (mais ou menos benéficas) pelo conjunto de regras advindas dos acordos ou convenções
coletivas firmadas. Ou seja, em vez de um intercruzamento de regras, ou de uma “revogação
imprópria” particular em casos concretos quando a atuação da autonomia coletiva se expressasse
em benefício do trabalhador, teríamos a aplicação isolada ou dos direitos previstos na lei e na
Constituição, ou nos acordos ou convenções.” A proposição contida no documento Uma ponte
para o futuro segue o princípio do PL 5.483, apresentado no governo Fernando Henrique
Cardoso (SILVA, 2008, p. 333-337).
20
O Brasil já vivenciou uma experiência semelhante de darwinismo normativo, que levou ao
desaparecimento do sistema de estabilidade decenal e jurídica, pouco atraente diante da
possibilidade de “opção” pelo sistema de estabilidade econômica, denominado FGTS, logo após
a modernização autoritária promovida nos anos posteriores ao golpe de 1964. Na ocasião,
afirmou-se que as partes escolheriam entre dois sistemas diferenciados de regulação jurídica da
dispensa: o previsto constitucionalmente e na CLT (estabilidade no emprego), e o novo regime
introduzido pelo governo militar, o do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que instaurou a
absoluta instabilidade e insegurança no emprego.
21
BOLTASKI, L; CHIAPELLO, E. O novo espírito do capitalismo. São Paulo: Martins Fontes,
2009.
22
LYRA FILHO, Roberto. Direito do Capital, Direito do Trabalho. Porto Alegre: Fabris Ed., 1982.
23
Conforme proposição contida no documento Uma ponte para o futuro: “na área trabalhista, permitir
que as convenções coletivas prevaleçam sobre as normas legais, salvo quanto aos direitos
básicos;” http://www.ponteparaofuturo.org.br/docs/RELEASE-TEMER_A4-28.10.15-Online-2.pdf.
24
É possível compreender como suspensão do direito o mecanismo pelo qual a negociação
coletiva, ao assumir função de adaptação às diretrizes de competitividade, instaura regimes
jurídicos por meio de acordos derrogatórios. Também um conjunto regulatório pode ser suspenso
mediante o uso de técnicas de regulação por leis supletivas ou dispositivas. Conforme classificação
adotada no Relatório Supiot: nos acordos derrogatórios há uma alternativa à lei; com a natureza

76 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


lógica (perversa) do próprio Estado Democrático de Direito a admissão da
exceção (para os vulneráveis).25
Os mecanismos de culpabilização e neutralização da nova/velha
gramática do poder brasileiro estão a caminho, trazendo os estreitos limites
da austeridade e do ultraliberalismo. Cabe aos democratas alargar, e reorientar
as setas e placas diretivas. Afinal, se de outra forma não for, a ponte para o
futuro, nada mais será que uma ponte para a exceção (e para o infortúnio
para a classe, que vive do trabalho).
Sobre o paradigma da exceção que se espraia para o Direito do Trabalho,
causando insegurança jurídica e ontológica, é importante trazer o lúcido e
instigante ensaio de Tarso Genro sobre os modos pelos quais os direitos são
suspensos dentro do sistema jurídico26:

“O exemplo não é de difícil compreensão: entre violar o “direito de


propriedade” (dos “proprietários” da dívida pública, por exemplo),
para tentar superar a crise, ou violar o “direito a um salário justo”
(dos “proprietários da força de trabalho”, por exemplo) para superá-la, o
que será escolhido para ser vulnerabilizado pela “exceção” será a
violação dos direitos dos “donos” da força de trabalho. Não porque os
governantes optem, livremente, por esta solução “humanista”, mas
porque a garantia do direito ao salário justo, como elo mais forte da
democracia social, só pode ser preservada enquanto garante a
funcionalidade de todo o sistema.” (GENRO, 2016, p. 23).

A crise e o discurso da crise instauram uma nova lógica de legitimação


que perverte os mecanismos institucionais, em desprestígio dos princípios
construídos democraticamente por demandas de justiça social e de seus
institutos e instituições. Neste sentido, o importante manifesto subscrito por 20

supletiva das leis têm-se regras que só se aplicam na ausência de acordos coletivos. Já em
regimes de normas dispositivas, as regras legais são facultativas: não se aplicam se não houver
ajuste. SUPIOT, A. et al. Transformações do trabalho e futuro do direito do trabalho na Europa.
Coimbra: Coimbra, 2003, p. 152.
25
Sobre a normalização da exceção no Brasil, ver GENRO, T. Do direito e da exceção dentro do
ajuste. Revista de Derecho Social-Latinoamérica -RDS–L. v. 1, Albacete: Bomarzo, 2016, p. 25.
(2012, p. 82)
26
Afirma o jurista: “Se o que ocorre no Brasil fosse uma mera conspiração seria fácil de ser
denunciado e combatido, mas tudo é mais difícil e dramático. É possível verificar que distintos
atores, de formações ideológicas e simpatias políticas divergentes –inclusive com enfoques
diferenciados sobre o alcance do Estado de Direito– mudam de “lado”, conforme o tema, ora
confortando a “exceção”, ora se rebelando contra ela. Trata-se, portanto, não de uma conspiração,
mas de um modo já “misto”, não autêntico, de funcionamento do Estado de Direito, no que refere
ao alcance da “exceção”, e de forma concreta de partidarização do funcionamento do Estado.
Nele, a “exceção” vai, paulatinamente, se tornando regra, com o apoio ou a passividade da
maior parte da sociedade, que recebe uma carga inédita diária, de informações processadas e
controladas pela grande mídia, abrindo espaços, como bem colocou Boaventura Souza Santos,
também para um fascismo não declarado, o fascismo “societal” GENRO, Tarso. Do direito e da
exceção dentro do ajuste. Revista de Derecho Social-Latinoamérica - RDS–L, Albacete, Editorial
Bomarzo, 2016, p. 25.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 77


dos 27 ministros do Tribunal Superior do Trabalho e por parte significativa da
magistratura trabalhista, instituições e atores do mundo do trabalho, alerta
para uma possível política de desconstrução alimentada por um discurso de
crise.27 Nesta advertência sobre o retrocesso social, foram citados, dentre
outros temas gravíssimos, o corte orçamentário da Justiça do Trabalho,
desproporcional em relação a outros ramos do judiciário. O debate a respeito
deste assunto sugeriu um retrocesso hermenêutico em matéria de garantias
jurisdicionais em prol dos direitos sociais, com indicadores de estreitamento
dos valores constitucionais. Foram citadas também a limitação dos auxílios-
doença e as proposições por redução dos direitos previdenciários. Como em
Portugal, que se viu diante de reinterpretações dos direitos sociais assegurados
na Constituição e de questionamento da jurisprudência garantidora do
não retrocesso social, em prol de sua redução ou seu esquecimento. Uma
Constituição reinterpretada na crise e reorientada para atingir os interesses
prevalentes do poder econômico que descuida dos mais vulneráveis,
exatamente quando mais necessitam da segurança do direito, instaurará o que
a jurista portuguesa Carina Botelho chamou de “uma espécie de Constituição
sombra”, pois “se aplica, de forma paralela e desregulada, nos tempos de
crise econômica (constitucionalismo de excepcionalidade, e se acresce à
Constituição integral, na sua plenitude normativa e com a sua vocação
tridimensional, em tempos de normalidade (Constituição da normalidade).”
Contudo, para além desta espécie de Constituição Sombra28 (da
excepcionalidade e da lex mercatória), se encontra a Constituição integral e
democrática que pretendeu refundar a República Brasileira em 1988, cuja
normatividade reafirma a cada instante que a prioridade está na salvaguarda
da vida, dos direitos sociais e da democracia. “É, afinal, de cidadania e de
democracia que estamos a falar. (...) Sem Direito do Trabalho, o supercapitalismo
invade e corrompe a democracia, empobrecendo a nossa comum condição de
cidadãos”, adverte João Leal Amado, pois o Direito do Trabalho assume-se
como um pressuposto da cidadania e baluarte da democracia.29

27
Divulgado em junho de 2016 e Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/manifesto-ministros-tst-
defesa-direito.pdf>.
28
Cf. Botelho, C. S. Os direitos Sociais em tempos de crise. Ou revistar as normas programáticas.
Coimbra, Almedina, 2015, p. 511.
29
Amado, J. L. Contrato de Trabalho. 2ª ed. Coimbra, Coimbra Ed., 2010, p. 22.

78 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O COMÉRCIO DE DADOS PESSOAIS DOS
TRABALHADORES PELAS EMPRESAS DE
TECNOLOGIA E PELOS GOVERNOS ATRAVÉS DA
INVASÃO DA PRIVACIDADE E DA INTIMIDADE

MANUEL MARTÍN PINO ESTRADA1

RESUMO: As empresas de tecnologia, governos, hackers e crackers usam a


internet (superficial, profunda e escura), a internet das coisas, o big data e a
inteligência artificial para conseguirem os dados pessoais dos trabalhadores
para desta forma selecioná-los, empregá-los e promovê-los, mas a invasão da
privacidade e da intimidade é crime, além disso, o comércio de dados pessoais
gera lucros de bilhões de dólares e as pessoas não ganham um só centavo.

ABSTRACT: The companies of tecnology, governments, hackers and crackers


use the internet (surfasse, deep and dark), the internet of the things, the big data
and the artificial intelligence to get the personal data of the workers to select them,
hire them and promove them, but the invasion of the privacy and of the intimity is
crime, furthermore, the commerce of personal data, the companies earn billons of
dollars and the people does not earn only one cent.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Teorias sobre privacidade e intimidade; 1.1 The Right


to Privacy; 1.2 Teoria das três esferas ou camadas; 2. Comércio de dados
pessoais; 3. Instrumentos de invasão da privacidade e da intimidade; 3.1 Internet
superficial, profunda e escura; 3.2 A internet das coisas (IoT); 3.2.1 Televisões
inteligentes ou computadores?; 3.3 Big Data; 3.4 Inteligência artificial;
3.5 Computação em nuvem; 4. Invasão de privacidade e intimidade como crime;
5. Conselhos do Edward Snowden para a proteção da privacidade e da intimidade
na internet; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
A utilização das novas tecnologias da telecomunicação na relação de
trabalho tem aumentado consideravelmente nos últimos anos. O aumento das
tecnologias de informação e comunicação, as propagação de câmeras de
vídeos nas ruas e prédios, dados biométricos, testes de detecção de drogas e
genéticos, o controle dos trabalhadores através de GPS instalados nos carros
e ônibus que os transportam, assim como a realização de exames médicos no
processo de candidatura ou até no decorrer do tempo no emprego, assim

1
Formado em Direito na Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de
Direito de São Paulo (FADISP).

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 79


como questões relacionadas com os dados pessoais originaram um enorme
aumento, sem precedentes, nas questões relacionadas com a privacidade e
intimidade nas relações pessoais e nas relações de trabalho.
O presente artigo visa mostrar como é feita a invasão de privacidade e
de intimidade nos trabalhadores pelas empresas de tecnologias, tais como a
Google, Yahoo, Facebook, pelos governos, tais como dos Estados Unidos,
de países da Europa, do próprio Brasil, dentre outros, além de hackers e
crackers que de forma independente procuram e coletam dados pessoais
para os negociarem nos diversos mercados nacionais e internacionais por
milhões de dólares, afinal, é o novo petróleo do mundo, produto muito fácil de
conseguir, sendo que as pessoas o fornecem e de graça.
1. TEORIAS SOBRE PRIVACIDADE E INTIMIDADE
A seguir duas teorias sobre a privacidade e da intimidade, sendo a
primeira uma teoria americana, muito usada no Brasil e uma segunda, que é
alemã, que os Tribunais Superiores e o Supremo Tribunal Federal começaram
a usar bem recentemente.
1.1 The Right to Privacy
Em 1890, Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis com o estudo “The
Right to Privacy”, publicado na Harvard Law Review, vol. IV, nº 5, 1890,
originou o surgimento da primeira formulação do direito à privacidade. Embora
possam existir algumas abordagens anteriores, nenhuma teve o impacto
deste. Os autores invocam no artigo que a lei deve proteger a privacidade, a
intimidade da vida privada, assegurando a cada indivíduo o direito de determinar
a extensão até onde cada um quer ver conhecida e divulgada a sua vida
privada, os seus sentimentos, os seus pensamentos, ou os seus gostos.
O direito à privacidade, assumindo um caráter evolutivo, vai aumentando
a sua importância nos finais do século XIX e no século XX, relacionado com
o desenvolvimento de novas tecnologias e com o objetivo de abranger novas
realidades relacionadas com estas inovações. Já Warren e Brandeis tinham
advertido que as invenções e os avanços da técnica poderiam trazer sérios
riscos para as liberdades dos indivíduos e, concretamente, para o seu
âmbito mais privado, defendendo que as fotografias instantâneas e os
jornais periódicos invadiram os sagrados recintos da vida privada e do lar; e
numerosos engenhos mecânicos ameaçam tornar realidade a profecia de
que: “o que se murmura dentro de casa será proclamado aos quatro ventos”2.
1.2 Teoria das três esferas ou camadas
Também chamada de “teoria dos três graus”, “teoria das três camadas”
ou “círculos concêntricos”, que foi proposta por Heinrich Henkel durante
a edição de 1957 do tradicional congresso jurídico alemão Deutscher
Juristentag, Fórum Jurídico Alemão, que é uma conferência bianual que

2
WARREN, Samuel D e BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Harvard Law Review, vol. IV,
nº 5, 1890, p. 193.

80 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


acontece desde 1860 e organizada pela Associação Alemã de Juristas e
naquela época aconteceu na cidade de Düsseldorf.
Segundo Henkel, a esfera privada (o círculo da vida privada em sentido
amplo) se divide em três círculos concêntricos (camadas dentro de camadas):
a) O círculo da vida privada em sentido estrito, privacidade ou camada
superficial, ou seja, trata-se dos nossos dados pessoais mais públicos, porém,
que é necessário fazer uma busca, tais como endereço, telefone, cadastro de
pessoas físicas.
b) O círculo da intimidade ou camada intermediária, no qual se acomoda
o mais denso desses três compartimentos, desdobra-se nas informações
confidenciais compartilhadas com familiares e amigos próximos (segredo
familiar) e com profissionais (segredo profissional), muitas vezes desveladas
no espaço domiciliar, endereço residencial ou profissional, permanente
ou provisório (sigilo doméstico), relacionadas à inviolabilidade de domicílio
(art. 5º, XI da CF de 1988). Também encontram o “conteúdo de comunicações
privadas” (incluindo a telemática, telegráfica, telefônica e informática).
c) O círculo do segredo ou núcleo, em volta do qual orbitam os demais e
onde se projeta a imagem mais autêntica de alguém, restrita a diários e
pensamentos ou unicamente desvelada aos parentes e amigos íntimos mais
chegados e/ou, ainda, a pessoas que tomam conhecimento de detalhes
recônditos do indivíduo em face do mister desempenhado3.
A teoria das três esferas encontra-se no Supremo Tribunal Federal
(STF), no acórdão do ARE 867326 RG/SC (Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário com Agravo) Santa Catarina de 09/04/2015. A teoria das três
esferas encontra-se também no Tribunal Superior do Trabalho (TST), no
acórdão do RecAdm-PADMag (Recurso Administrativo contra Magistrado) -
13694-06.2013.5.02.0000, Redatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,
Data de Julgamento: 04/04/2016, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT
22/04/2016, a questão disciplinar envolvendo o magistrado é: a mensagem
postada, em rede social dita como privativa, é passível de sigilo ou pode ser
considerada como violadora dos chamados círculos concêntricos?
2. COMÉRCIO DE DADOS PESSOAIS
Facebook, Google, Yahoo, dentre outras empresas de tecnologia vendem
as informações pessoais para outras, tanto de âmbito nacional quanto
internacional, mas para isso usam formas de chamar a atenção e fazem
testes com as pessoas (está no contrato de adesão que as pessoas clicam ao
se cadastrarem) sem que estas percebam (ex: o arco íris e reconhecimento
facial à distância) a pedido de empresas para fazerem pesquisas de mercado,
além de criar ícones para “curtir”, inclusive, ícones são criados conforme o

3
COSTA JR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2ª ed. São Paulo:
RT, 1995, p. 36.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 81


perfil do cliente (bancos, fábricas de carros, rede de supermercados e até
partidos políticos) e as pessoas “curtem”.
As empresas de tecnologia não precisam que o usuário clique “enter”
para ter a informação desejada, pois tudo que escrevemos fica gravado,
mesmo não clicando nesta tecla. A Google se defende apontando que,
tecnicamente, juridicamente, não se trata de violação de privacidade, pois
todos aceitamos termos de uso que autorizam as empresas a coletar dados.
As pessoas trabalham de graça para as empresas de tecnologia que captam
perfis e vendem a vida pessoal delas por milhões de dólares, inclusive,
provocando desemprego. Na rede, todos são cobaias de atores poderosos.
Mas também existe um “mercado negro” de venda de dados pessoais,
obviamente a um preço menor do que os outros. O nosso email, por exemplo,
o “GMAIL” do Google “trabalha” 24 horas por dia, pois recebe emails diversos,
pessoais e spam o tempo todo e vai alimentando os nossos perfis na “nuvem”,
além de ter aplicativos que os seus usuários usam todos os dias, inclusive no
horário de trabalho. As empresas de tecnologia da informação estão hoje
entre as maiores do mundo, junto com bancos e empresas de petróleo, e se
sobressaem por sua lucratividade aliada ao baixo uso de mão de obra.
Tanto estão invadindo a privacidade das pessoas, que já é possível
hackear o carro (freio, acelerador) e até a intimidade delas, hackeando até
os marcapassos. O Google Chrome, seja via Facebook, talvez não tenha sido
percebido, mas ambas as empresas possuem programas que simulam de
forma muito complexa as sinapses, a partir de acessos que as pessoas
praticam, a fim de descobrirem o que elas irão fazer, embora ainda não a
tenham feito. Estados e empresas já testam sistemas que permitem ocultar ou
eliminar, maciçamente, conteúdos digitais4.
Empresas como a Google, Facebook e Yahoo, “conectam as pessoas às
informações”, estas informações são as propagandas das empresas. Antes
era o contrário, a empresa ia até a pessoa através de panfletos ou na rua com
o uso de outdoors para convencê-la que tinha um bom produto, atualmente,
a pessoa é levada até a empresa pelas empresas de tecnologia que levam
os dados pessoais para elas, que são os seus clientes e para isso, cobram
milhões.
Existe o programa Sentient que simula o futuro dos mercados econômicos
e assim, as empresas fazerem os investimentos pertinentes e obviamente,
fazer ou não contratações de empregados. Salienta-se que atualmente as
propagandas entram nas casas de todos, isso acontece quando os celulares
são ligados, assim como os notebooks e aparelhos afins. Atualmente, Google
e Facebook têm cada uma 3 (três) milhões de anunciantes ativos, 40 (quarenta)

4
EVANGELISTA, Rafael de Almeida. A louca lógica do capitalismo de vigilância. Disponível em:
http://outraspalavras.net/posts/a-louca-logica-do-capitalismo-de-vigilancia/. Acesso em: 15 maio
2016.

82 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


milhões de páginas gratuitas de empresas, que depois viram anunciantes.
O Facebook tem uma receita que em 85% vem da publicidade, já no caso do
Google é de 96%. A receita em números chega até 32 (trinta e dois) bilhões
de dólares para cada uma. A invasão da intimidade das pessoas tornou-se um
negócio bilionário5.
3. INSTRUMENTOS DE INVASÃO DA PRIVACIDADE E DA INTIMIDADE
Segundo Teresa Coelho Moreira (Univ. de Minho), diz que, de fato, com
as novas tecnologias da telecomunicação surgem vários instrumentos
informáticos capazes de ameaçar a privacidade das pessoas, em geral, e dos
trabalhadores, em especial. Esta situação levanta um verdadeiro e quase
insolúvel desafio à privacidade já que através destas inovações tecnológicas é
possível executar quase de forma ilimitada, o recolhimento e o tratamento de
informações pessoais, associadas a uma enorme rapidez de acesso através
dos computadores, a que acresce a circulação informacional em moldes
quase inimagináveis.
É, assim, possível tratar, armazenar, regular e controlar grande número
de informação sobre as pessoas, o que provoca um enorme controle sobre
elas e sobre a sua privacidade. Os empregadores podem, com a utilização
destas novas tecnologias, reunir informações sobre os trabalhadores através
da observação do que fizeram durante o tempo e no local de trabalho, descobrir
os seus interesses e preferências, através da análise dos sites mais visitados,
possibilitando a criação de perfis dos trabalhadores e a sua seleção baseada
nestes dados. Salienta-se que, chega-se ao cúmulo que, os resultados da busca
no Google são diferentes conforme o perfil de cada pessoa, por exemplo, se
“A”, pesquisador, procurar por “gripe suína” e “B”, sem graduação, procurar
pelo mesmo, os resultados serão diferentes, isso, conforme o uso pessoal e
individual da internet.
Salienta-se que na fase de acesso e formação do contrato de trabalho,
são os próprios candidatos a fornecerem, ainda que involuntariamente, muitas
das informações profissionais, assim como outras privadas, em redes sociais,
como o Facebook, Twitter, Linkedin, dentre outros. É frequente a googalização
de todos, na medida em que auxilia quem faz o processo de seleção e muitas
empresas recorrem a estas redes como um complemento na avaliação dos
candidatos de forma a tentar identificar quem tem o melhor perfil.
Tratam-se das novas “impressões digitais”, relacionadas com os mais
diversos setores: pessoal, profissional, político, social, que vão deixando
vestígios em vários locais e que através de uma pesquisa em sites específicos
se possibilita a construção dos perfis dos trabalhadores existentes no

5
VIEIRA, Miguel Said e EVANGELISTA, Rafael de Almeida, A máquina de exploração mercantil
da privacidade e suas conexões sociais (The Mercantile Privacy-Exploiting Machine and Its Social
Connections) (May 12, 2015). 3rd International LAVITS Symposium, Rio de Janeiro, 2015.
Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2608251. Acesso em: 10 maio
2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 83


mercado e o fantasma do “Little Brother” surge e onde é possível a eliminação
destes um por um. A questão é que os trabalhadores podem usar estas
mesmas ferramentas em seu próprio benefício, pois também podem pesquisar
sobre as empresas para a qual se candidatam, ou seja, se estas pagam em
dia, se têm muitas reclamações trabalhistas, o valor do salário, quem é o
diretor, o dono, dentre outros dados.
As características das novas tecnologias aplicadas à relação laboral
permitem a substituição de um controle periférico, descontínuo e parcial,
realizado pela hierarquia humana, por um controle centralizado e objetivo,
incorporado na máquina, que se verifica em tempo real, originando o
aparecimento de um novo e sofisticado tipo de controle, que consiste na
reconstrução do trabalhador, através do armazenamento e reelaboração de
uma série de dados aparentemente inofensivos6.
Nas redes sociais, o “feed” de notícias é conforme o perfil de cada pessoa,
ou seja, a pessoa não vê todas as atualizações que surgem, isso é devido
a um computador programado com um algoritmo que seleciona o que a
pessoa (supostamente) achará mais interessante. O “feed” do Facebook, por
exemplo, tem duas opções de visualização de postagens. A opção ativada por
padrão é a “principais histórias”, que usa o algoritmo com uma sequência
lógica de instruções e execuções cujos resultados dependem de diferentes
fatores para escolher as histórias que terão mais chance de agradar a pessoa,
baseados em seus gostos e no uso constante da plataforma.
A outra opção do “feed”, a “mais recentes”, organiza as postagens por
ordem de tempo (da mais nova à mais velha), mas ainda assim seleciona o
conteúdo. Basta fazer um teste, abrindo a home do Facebook em uma aba do
navegador, e em outra, abrindo diferentes perfis de amigos em comum que
costumam postar regularmente. Mesmo se a pessoa não desgrudar do
Facebook, perceberá que nem todas as postagens recentes dos seus amigos
foram mostradas no seu próprio “feed”7.
3.1 Internet superficial, profunda e escura
A internet não é de modo algum uma rede, mas sim um vasto conjunto
de redes diferentes que utilizam certos protocolos comuns e fornecem
determinados serviços comuns. Na verdade, tudo começou com um
memorandum em 23 de abril de 1963 de Joseph Carl Robnett Licklider dentro
do Departamento de Defesa dos Estados Unidos8.

6
MOREIRA, Teresa Coelho. Novas tecnologias: um admirável mundo novo do trabalho? In
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, nº 11, jan./jun. 2012, p. 15-52.
7
PADRÃO, Márcio. Redes sociais escolhem cada vez mais o que você vai ver; saiba os motivos.
Disponível em: http://tecnologia.uol.com.br/noticias/redacao/2016/06/20/por-mais-anuncios-e-posts-
redes-sociais-trocam-tempo-real-pela-relevancia.htm. Acesso em: 15 jun. 2016.
8
DARPA - Portal do Departamento de Defesa dos Estados Unidos. Disponível em: http://www.
darpa.mil/Docs/Internet_Development_200807180909255.pdf. Acesso em: 02 maio 2016.

84 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


A seguir uma das classificações existentes sobre internet que vem ao
caso conforme o presente artigo e que é a mais usada para entender sobre o
tamanho desta:
a) internet superficial, que representa só o 0,18¨% (zero vírgula dezoito
por cento), sendo acessível para as pessoas leigas, é a que quase todos
usam e as pessoas podem ser localizadas facilmente e qualquer pessoa pode
encontrar dados pessoais de qualquer pessoa.
b) internet profunda, acessível para usuários com conhecimentos mais
avançados em informática como hackers (expertos em informática vinculados
ao uso ético da rede mundial de computadores), também conhecida como
“internet invisível”, onde é possível esconder-se do assédio de caçadores de
dados pessoais, pois aqui, as pessoas “somem”, ou se tornam “invisíveis”,
ou seja, uma pessoa que está nesta internet é muito difícil de localizá-la, por
exemplo.
c) internet escura, usada por crackers (expertos em informática vinculados
ao mundo do crime), faz parte da internet profunda, só que didaticamente se
explica como aquela que está na parte onde “não chega a luz”, é a parte
podre, onde acontecem os verdadeiros crimes informáticos, compra e venda
de armamento pesado, de armas químicas, de seres humanos, de órgãos,
bate-papos entre criminosos, dentre outros crimes. Salienta-se que tanto a
internet profunda junto com a escura contém o 99,82 % de todo o mundo
virtual existente9.
3.2 A internet das coisas (IoT)
A internet das coisas ou “Internet of the Things” (IoT) é a extensão da
Internet a um nível subsequente, ou seja, aproximando o mundo digital do
mundo físico das coisas e fazendo-os interagir. A Internet liga as pessoas
através das máquinas; a IoT interliga informação gerada pelas pessoas com
informação gerada pelas coisas. Através desta rede, as diferentes “coisas”
permutam dados e informações sobre o meio ambiente, reagem de forma
autónoma a diferentes eventos, influenciam o meio ambiente e criam serviços
com ou sem intervenção humana.
A sociedade de informação evoluiu de uma rede de computadores
interligados para uma rede de objetos interligados. Esse é o novo universo criado
pela Internet das Coisas, ligando objetos, virtuais e físicos, como por exemplo,
eletrodomésticos, com o objetivo de ganhar em eficiência, conveniência e
facilidade, otimizando recursos e melhorando os controlos. Nesta gigantesca
rede, são interligados objetos, lugares, bens, pessoas, ambientes, veículos, casas,
equipamentos, infraestruturas, sensores, dispositivos, redes, meta informação,
aplicações, de forma a criar um mundo computacional omnipresente.

9
BERGMAN, Michael K. The Deep Web: Surfacing Hidden Value, 2001, p. 01. Disponível em:
<http://brightplanet.com/wp-content/uploads/2012/03/12550176481-deepwebwhitepaper1.pdf>.
Acesso em: 17 maio 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 85


Os telefones inteligentes (smartphones) foram o primeiro exemplo destes
dispositivos, a que se seguiram as televisões inteligentes (smart-tv), os
relógios inteligentes (smart-watches) e os dispositivos médicos inteligentes,
entre outros. Segundo a empresa Cisco, líder mundial no desenho, produção
e venda de equipamentos de rede, a partir de 2008 o número de objetos
ligados à rede excederia o número de pessoas na Terra.
Estes dispositivos têm a capacidade de comunicar com os utilizadores e
de recolher, compilar, grande quantidade de dados, podendo transmiti-los a
terceiros, que por sua vez os poderão retransmitir e reutilizar. Neste novo
mundo das coisas ligadas, as coisas podem sentir o nosso mundo, ganharam
uma voz e uma memória para lá da sua inquestionável utilidade. De fato, há
uma cadeia de valor, invisível para o utilizador comum, construída em torno
da informação gerada na Internet das Coisas, existindo mesmo uma indústria
de recolha e agregação de dados pessoais.
Desta forma, proteger a privacidade torna-se cada vez mais difícil à
medida que o número de dispositivos ligados aumenta. Este aumento de
conectividade e de recolha de dados resulta num controlo cada vez menor por
parte do cidadão sobre os seus dados e dispositivos. Daqui decorre que a
Internet das Coisas tem o potencial de aumentar o desequilíbrio de poder
entre os consumidores e as empresas, bem como a possibilidade de ameaçar
a segurança. De acordo com previsões recentes da consultora de tecnologia
Gartner, prevê-se o aparecimento de um mercado negro significativo, associado
à IoT, com dados de sensores e vídeos falsos para fins de utilização criminosa.
Como a maioria das empresas está construindo os seus modelos de
negócios baseados nos dados recolhidos e respetiva contextualização, para
que outras empresas possam construir e oferecer serviços, é extremamente
importante convencer os consumidores a autorizar ceder os seus dados.
Atualmente, o envolvimento dos utilizadores é feito de duas formas
diametralmente opostas: ou o utilizador aceita os termos do serviço (os quais
são, na maior parte das vezes, complicados e obscuros), ou não aceita e,
neste último caso, não consegue usar o serviço.
A coleta massiva de um grande volume de dados está disseminada pela
sociedade, é uma grande indústria e representa grandes riscos para a
privacidade. A quantidade de dados recolhidos a nível global está a crescer
cerca de 50% por ano, sendo que 90% dos dados atualmente existentes foram
gerados nos últimos dois anos; por outro lado, estima-se que, diariamente, 2,3
biliões de gigabytes de dados sejam recolhidos e combinados com outros
dados.
Os grandes volumes de dados tendem a representar um potencial incrível
para a saúde pública, segurança nacional e investigação policial ou proteção
ambiental e eficiência económica; no entanto, essa informação massiva
implica também o aumento dos riscos para a privacidade das pessoas, pelo
que a sua utilização deve ser conciliada com os seus direitos. A IoT captura

86 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


dados a cada minuto em que andamos na rua, estacionamos os nossos
carros ou cada vez que usamos um smartphone ou cartão de crédito.
À medida que é recolhida cada vez mais informação pessoal, surgem
preocupações relativamente aos perfis, discriminação, exclusão, vigilância do
governo e perda de controlo. Os avanços tecnológicos já ultrapassaram
claramente os quadros legais existentes, criando uma tensão entre inovação e
privacidade, sempre que as leis não refletem os novos contextos sociais e não
garantem os direitos dos cidadãos.
A coleta e o manuseamento de grandes volumes de dados pessoais
desafiam alguns dos princípios fundamentais da privacidade: autodeterminação
informativa, minimização dos dados, consentimento e direito de acesso aos
dados pelo próprio. Por outro lado, devido à globalização da economia e ao
facto de muitas empresas estarem estabelecidas em outros países, como os
Estados Unidos e, por isso, não estarem sujeitas às regras da União Europeia
e às obrigações legais de proteção de dados, assiste-se à coleta e utilização
de grandes volumes de informação em violação da privacidade das pessoas.
Por isso, é importante encontrar novas configurações jurídicas, soluções
legislativas, que respondam aos desafios desta nova realidade, criando
mecanismos que garantam o controle dos dados por parte das pessoas.
Alguns dos desafios ancorados na privacidade neste novo mundo onde o real
e o virtual comunicam entre si e produzem grandes volumes de dados são:
a) Consentimento, pois na IoT, o consentimento deve traduzir os níveis
de permissão dos utilizadores (intervenientes) afetados pelos dispositivos
ou serviços inteligentes. Tipicamente, na Internet o consentimento é obtido
através dos termos e políticas de privacidade apresentados através de várias
páginas de texto. Um dos principais desafios da privacidade na IoT é
desenvolver tecnologias em que seja obtido o consentimento dos utilizadores
de uma forma transparente e eficiente.
b) Controle, pois na IoT, o titular dos dados deve ter controlo total sobre
os mesmos, e deve poder eliminar ou mover dados entre diferentes prestadores
de serviços a qualquer momento. Os utilizadores devem também poder, de
forma fácil e célere, retirar ou alterar as autorizações prévias. Se o prestador
de serviços pretende utilizar os dados para obter mais informação do que a
prevista inicialmente, deve solicitar explicitamente autorização para esse novo
tratamento dos dados, evitando a utilização de dados já recolhidos para fins
diferentes sem o consentimento explícito do utilizador.
c) Anonimização, que é uma técnica clássica para preservar a privacidade
durante o tratamento de dados; numa primeira fase, os dados são submetidos
a um processo de generalização e, de seguida, a um processo de supressão.
No entanto, vários exemplos reais mostram que o que pode parecer anónimo
não o é – o exemplo clássico é a identificabilidade de forma unívoca de 80%
da população dos Estados Unidos, apenas com base num código postal de
5 dígitos, data de nascimento e sexo. Ora, os grandes volumes de dados

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 87


aumentam naturalmente o risco de re-identificação, já que são muito
superiores as variáveis cruzadas, além da possibilidade de obter informação
externa que facilita a re-identificação. Em conclusão, as técnicas atuais de
anonimização são insuficientes para proteger a privacidade das pessoas
quando se processa um grande volume de dados.
d) Regulação, que é importante encontrar mecanismos para assegurar
um nível adequado de proteção da privacidade, o que pode exigir uma nova
configuração legal que garanta o controlo de dados por parte do utilizador.
3.2.1 Televisões inteligentes ou computadores?
As televisões inteligentes (smart-tv) são o cruzamento das televisões
clássicas com um computador e estão cada vez mais omnipresentes: nos
lares, escritórios, espaços públicos, oferecendo um número cada vez maior
de recursos, tais como, acesso à internet, apps, media players, câmaras e
microfones embutidos. A boa notícia é que se pode tirar partido desta
integração para potenciar os nossos períodos de lazer. A má notícia é que se
trata de um computador com um sistema operativo e está ligado à rede, logo
vulnerável a ataques informáticos. Assim, tal como um computador, portátil ou
um smartphone, uma televisão inteligente é, potencialmente, uma porta aberta
na sua privacidade e um alvo fácil. Preocupado? Sim, deve estar.
Estando em causa um computador com um sistema operativo, deve
fazer todas as atualizações de segurança…Como? Pois, são poucas ou
nenhumas! Deve instalar um antivírus…Como? Pois, não existem! Deve ter os
mesmos cuidados com a câmara e o microfone que usualmente tem
com o computador, assumindo que estão ligados, e evitar conversas ou
comportamentos à frente da televisão que não queira ver publicados na
Internet. As pessoas não estão no mundo da ficção científica? Não, já está a
acontecer! Na conferência Blackhat, em 2013, um conjunto de investigadores
demonstrou o que era possível realizar remotamente: ligar a câmara embutida
na televisão; assumir o controle das aplicações de redes sociais incorporadas
e aí fazer o post de informações em nome dos utilizadores e, finalmente,
aceder a arquivos.
Os grandes gigantes tecnológicos veem na IoT uma grande oportunidade.
A Google, por exemplo, já se posiciona, no campo das TVs inteligentes, para
disponibilizar o sistema operativo AndroidTV a vários fabricantes (vários
chipsets). O AndroidTV está desenhado para permitir que os programadores
android criem aplicações usando o mesmo conjunto de ferramentas que usam
para smartphones e tablets. Assim que as TVs passarem a executar o mesmo
software que todas as outras coisas, a sua capacidade para comunicar com
os restantes eletrodomésticos em casa (frigorifico, máquina de lavar roupa ou
chaleira) está apenas a um pequeno passo.
A este propósito, o diretor da CIA, entre 2011-2012, David Petraeus,
gracejou: “O FBI já não vai precisar de por escutas na sua sala de estar; será
você mesmo a fazê-lo. (…) A Agência vai conseguir espiá-lo através da sua

88 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


máquina de lavar louça”. A empresa Ziggo é a maior operadora de cabo na
Holanda. A Internet das Coisas está claramente a suscitar a redefinição do
debate sobre as questões de privacidade, na medida em que há mudanças
drásticas na forma como os dados pessoais são recolhidos, analisados,
usados e protegidos. No entanto, parece que as empresas que desenvolvem
dispositivos para a Internet das Coisas, na corrida constante para introduzir
novas tecnologias, esquecem as outras vertentes do desenvolvimento que
são essenciais para a confiança das pessoas e para os seus direitos.
Para um adepto da tecnologia e crente no desenvolvimento tecnológico é
decepcionante verificar que a privacidade e segurança ainda não fazem parte
do processo de desenho da maioria dos dispositivos da Internet das Coisas.
Mas não será possível continuar a evitar estas questões e, mais tarde ou mais
cedo, será evidente a ligação da IoT à privacidade10.
3.3 Big Data
É o conjunto de dados gigantesco na posse de empresas, governos e
outras organizações, que são minuciosamente analisados utilizando algoritmos
computacionais. Resulta da confluência de tecnologia, tais como comunicações
de banda larga, internet das coisas, computação em nuvem e pela multiplicação
de sensores.
No setor privado, hoje é relevante em questões de marketing direto,
publicidade comportamental, análise de rede e informações de crédito
bancário, dentre outros. Através do Big Data é possível identificar tendências
que qualquer método estatístico11. Permite a criação de perfis das pessoas,
ou seja, os trabalhadores e os candidatos a uma vaga de emprego serão
avaliados não como realmente são e sim sobre os perfis deles, tanto que
através do Big Data seremos selecionados para trabalhar em alguma
empresa, qual será a produtividade e consequentemente se um trabalhador
será promovido ou demitido. Dá para fazer correlações com base no perfil
dos próprios empregados que chegaram a posições de chefia, considerando
cursos universitários mais comuns e situa-ção familiar. Com base nesse tipo
de cruzamento, é possível saber quem tem chance de ser promovido12.
Uma das aplicações do Big Data é através do FLU TRENDS, que
permite prever tendências de epidemias, gripe, pandemias. A mesma técnica
pode ser usada para prever a inflação, uso de medicamentos, e até o nível de

10
ANTUNES, Luís Filipe. A privacidade no mundo conectado da internet das coisas. Revista
Fórum de Proteção de Dados nº 2/janeiro/2016 (Revista da Comissão Nacional de Proteção de
Dados – CNPD) p. 52-57. Disponível em: https://www.cnpd.pt/bin/revistaforum/forum2016_2/
index.html#2. Acesso em: 14 maio 2016.
11
MASSENO, Manuel. Da proteção de dados no mundo do big data. Disponível em:
https://www.academia.edu/12788480/Da_Prote%C3%A7%C3%A3o_de_Dados_Pessoais_no_Mundo
_da_Big_Data_uma_perspetiva_europeia. Acesso em: 20 jun. 2016.
12
KOJIROVSKI, Gian. O big data vai decidir quem será promovido. Disponível em:
http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/1088/noticias/o-big-data-vai-decidir-quem-sera-
promovido. Acesso em: 21 jun. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 89


desemprego e outros indicadores no mundo todo, por País, por Estado, por
Município, por bairro, por quarteirão, por prédio, por família, por grupos raciais,
por classes sociais e por outros parâmetros, por estas razões, a importância
do estudo do Big Data pelos juristas, e pelos políticos, pois existe, é uma
realidade é necessária a sua aplicação para o desenvolvimento de políticas
públicas, ou seja, não há mais desculpa de fazer alguma coisa considerando
acontecimentos imprevisíveis, pois não haverá mais acontecimento imprevisível
usando esta importante ferramenta13.
3.4 Inteligência artificial
A inteligência artificial faz parte da quarta revolução industrial (Revolução
4.0) que se difere das revoluções industriais anteriores, pois estas interferiram
no trabalho mais braçal, já no caso presente, a revolução é mais no âmbito
intelectual, afinal, a inteligência artificial já demonstra ser mais inteligente
do que o ser humano. A primeira revolução foi quando os cavalos foram
substituídos pelas máquinas a vapor, a segunda foi quando as indústrias
começaram a usar a energia elétrica e a terceira foi quando os programas de
computador automáticos (não inteligentes) começaram a usar-se, a quarta é a
“bola da vez”.
A inteligência artificial tem quatro enfoques diferentes, porém, todas
estas se complementam:
a) Sistemas que pensam como humanos, ou seja, é o novo e excitante
esforço de fazer que os computadores pensem, quer dizer, máquinas com
mentes, no mais amplo sentido literal.
b) Sistemas que agem como humanos, ou seja, a arte de desenvolver
máquinas com a capacidade de realizar funções que precisam de inteligência
humana para serem executadas.
c) Sistemas que pensam racionalmente, ou seja, o estudo das faculdades
mentais mediante o uso de modelos computacionais, permitindo que uma
máquina possa perceber, raciocinar e agir como humano.
d) Sistemas que agem racionalmente, ou seja, inteligência artificial
relacionada com condutas inteligentes em artefatos ou aparelhos eletrônicos.
Alan Turing foi o propulsor da inteligência artificial, criando o famoso
“Teste de Turing”, se bem que ele o chamava de “jogo da imitação”, no qual o
computador ganha se o ser humano tem certeza que está falando com uma
pessoa de carne e osso (ambos estando em salas separadas)14.

13
SHIKIDA, Cláudio D. Informações e Política Econômica: um teste para aperfeiçoamento de
erros de previsão a partir da utilização do Google Trends. In Revista Gestão & Políticas Públicas
da Escola de Artes, Ciências e Humanidades da Universidade de São Paulo (EACH-USP), vol. 2
nº 2 (2012) p. 13. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/rgpp/article/view/97858/96658. Acesso
em: 19 jun. 2016.
14
RUSSEL, J, Stuart e NORVIG, Peter. Inteligencia artificial, um enfoque moderno. Peason
Educación, Madrid, 2004, p. 3.

90 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


A inteligência artificial começou a substituir trabalhadores humanos e
segundo a Universidade de Oxford no estudo “The future of the employment:
how susceptible are jobs to computerisation?” de setembro de 2013, realizado
pelos professores Carl Benedikt Frey e Michael A. Osborne da Faculdade de
Engenharia, em 2030, haverá substituição em 47% das profissões humanas,
neste caso, não há como lutar contra ela, a questão está em reformular as
diretrizes educacionais, que no futuro criarão profissionais que não vão servir
em nada ao mercado de trabalho, pois não haverá emprego para eles.
A inteligência artificial é importante na questão do Big Data, pois de nada
serve ter os dados organizados por este programa sem haver uma análise
destes e assim produzir previsões, produtividade, lucratividade das empresas,
saber o que o trabalhador vai fazer nos meses seguintes se continuar na
empresa, quanto que ele vai produzir economicamente e que somando ao
conjunto de trabalhadores de uma região, de um país, poderá haver previsões
de déficit e superávit, o que ajudará a fazer planejamentos tanto em benefício
das pessoas jurídicas quanto dos próprios empregados.
3.5 Computação em nuvem
A “nuvem” é um espaço de processamento e armazenamento de dados
(não só os pessoais) que não depende de nenhuma máquina específica para
existir e permite que qualquer objeto esteja ligado à internet. Resumindo, é
onde a internet (superficial, profunda e escura), a internet das coisas, o Big Data
e a inteligência artificial se encontram, tudo aquilo que se escreve, as fotos,
vídeos, filmes, relatórios médicos, livros, ou seja, quase todo o conhecimento
humano, encontra-se aqui, na nuvem.
A estrutura da nuvem é formada por centenas de data centers conectados
à internet, os maiores pertencem a empresas como a Microsoft e Amazon.
A tecnologia da virtualização permite direcionar o poder de processamento
de dados desses parques de computadores de acordo com a demanda dos
clientes. Nesse ambiente, softwares são um serviço. Desde meros editores
de texto até sistemas operacionais completos, como o Google Chrome OS,
podem rodar nuvem15.
4. INVASÃO DE PRIVACIDADE E INTIMIDADE COMO CRIME
A invasão de privacidade e intimidade é crime e as empresas de tecnologia,
governos, hackers e crackers fazem muito, conforme a seguir:
A Declaração dos Direitos Humanos em seu art. 12 menciona:

“Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua


família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua
honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra
tais interferências ou ataques.”

15
RIDLEWSKI, Carlos. Computação sem fronteiras. In Revista Veja, ed. 2125, ano 42, nº 32,
12 de agosto de 2009, São Paulo: Editora Abril, p. 63-64.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 91


O art. 5º da Constituição Federal de 1988 determina:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das


pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A Lei nº 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da


Constituição Federal.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer


natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual
penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz
competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo
de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas
quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
penal;
Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser
determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na
instrução processual penal.
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas,
de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem
autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

A Lei nº 12.737/2012 Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos


informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal; e dá outras providências.

Art. 2º O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código


Penal, fica acrescido dos seguintes arts. 154-A e 154-B:
“Invasão de dispositivo informático
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à

92 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de
segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou
informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo
ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou
difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir
a prática da conduta definida no caput.
§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta
prejuízo econômico.

Entre a primeira e segunda leis, prevalece a segunda por ser mais


favorável ao réu, conforme o princípio “in dubio pro reo” muito usado no
âmbito do Direito Penal Brasileiro, infelizmente a primeira lei era mais punitiva,
sendo a segundo bem mais leve, permitindo um aumento da invasão da
privacidade e da intimidade das pessoas, e obviamente dos trabalhadores.
5. CONSELHOS DO EDWARD SNOWDEN PARA A PROTEÇÃO DA
PRIVACIDADE E DA INTIMIDADE NA INTERNET
A seguir, dicas do Edward Snowden (ex analista de sistema do Sistema
de Segurança Nacional dos Estados Unidos – NSA, que divulgou para o mundo
todo como todos são monitorados virtualmente) para proteger a privacidade e
a intimidade na internet:
a) Usar a rede Tor durante a navegação. Não é necessário usar o Tor o
tempo todo. Mas se se está olhando para algo que é sensível, é melhor
configurar o navegador para trabalhar com Tor.
b) Usar um adblocker (bloqueador de anúncios).
c) Usar um gerenciador de senhas.
d) Usar a autenticação de dois fatores. Muitos serviços, como o Gmail,
Twitter, Dropbox, Hotmail e Facebook oferecem isso sem nenhum custo.
Assim, mesmo que a senha seja exposta, ainda há uma cópia de segurança,
como uma mensagem de texto para o celular para proteger as informações.
e) Usar o plugin HTTPS Everywhere, feito pela Electronic Frontier Foundation
(EFF), ele tentará encriptar toda a comunicação do navegador com a internet.
f) Criptografar o disco rígido.
g) Ser inteligente com as perguntas de segurança. Parar de usar o nome
de solteira da mãe para tudo. Da mesma forma o nome da primeira escola.
A chave é misturar as coisas, tanto quanto possível, de modo que se alguém
entrar em uma das contas pessoais, eles não poderão usar as mesmas
informações para entrar em qualquer outro lugar16.

16
LEE, Micah. Edward Snowden explains how to reclaim your privacy. Disponível em:
https://theintercept.com/2015/11/12/edward-snowden-explains-how-to-reclaim-your-privacy/.
Acesso em: 22 jun. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 93


CONCLUSÃO
Todas as pessoas trabalham de graça para as empresas de tecnologia
carregando os seus dados pessoais na nuvem, ganhando bilhões de dólares
por ano, e estas assemelham-se às empresas petrolíferas, pois a invasão da
privacidade e da intimidade das pessoas tornou-se no novo petróleo do
mundo, mas o pior de tudo é que só elas que ganham dinheiro, já o resto não
ganha um só tostão.
A internet das coisas, conectada à inteligência artificial em conjunto com
as informações extraídas da nuvem permitirá que as máquinas tanto virtuais
como as físicas se comuniquem entre si sem necessidade da intervenção
humana e trabalhem com perfeição, ou seja, as pessoas não só carregam os
seus dados pessoais colocando os dedos no teclado, pois também o fazem
quando usam a televisão, o carro, a chaleira, a geladeira etc, pois na nuvem o
perfil de cada um vai dizer por exemplo, a quantos quilômetros por hora se
dirigiu, quanto tempo ficou-se perante a tela da televisão, a quantos graus
aqueceu-se a água, tudo porque as coisas estarão ligadas à internet.
Os dados pessoais carregados pelas pessoas pelo teclado e pela
internet das coisas são informações espalhadas na internet, o que as organiza
é o Big Data, mas o que permite a análise e previsão destes dados de forma
metódica é a inteligência artificial, e tudo isso (internet, internet das coisas,
Big Data e a inteligência artificial) encontra-se na “nuvem”.
Para proteger a privacidade e a intimidade é necessário baixar o aplicativo
Tor, que serve para entrar na internet profunda e escura (internet invisível)
para que desta forma a pessoas não possam ser localizadas, inclusive pode
disfarçar o “ip” do notebook por outro e inclusive colocá-lo como se fosse de
outro país, mas além disso, deve haver uma senha forte, ou seja, uma senha
que não seja tão simples que qualquer um possa adivinhá-la.
REFERÊNCIAS
ANTUNES, Luís Filipe. A privacidade no mundo conectado da internet das coisas.
Revista Fórum de Proteção de Dados nº 2/janeiro/2016 (Revista da Comissão Nacional
de Proteção de Dados – CNPD) p. 52-57. Disponível em: https://www.cnpd.pt/bin/
revistaforum/forum2016_2/index.html#2.
BERGMAN, Michael K. The Deep Web: Surfacing Hidden Value, 2001, p. 01.
Disponível em: <http://brightplanet.com/wp-content/uploads/2012/03/12550176481-
deepwebwhitepaper1.pdf>.
COSTA JR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2ª ed. São
Paulo: RT, 1995.
DARPA - Portal do Departamento de Defesa dos Estados Unidos. Disponível em:
http://www.darpa.mil/Docs/Internet_Development_200807180909255.pdf.
EVANGELISTA, Rafael de Almeida. A louca lógica do capitalismo de vigilância.
Disponível em: http://outraspalavras.net/posts/a-louca-logica-do-capitalismo-de-vigilancia/.
KOJIROVSKI, Gian. O big data vai decidir quem será promovido. Disponível em:
http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/1088/noticias/o-big-data-vai-decidir-quem-
sera-promovido.

94 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


LEE, Micah. Edward Snowden explains how to reclaim your privacy. Disponível em:
https://theintercept.com/2015/11/12/edward-snowden-explains-how-to-reclaim-your-privacy/.
MASSENO, Manuel. Da proteção de dados no mundo do big data. Disponível em:
https://www.academia.edu/12788480/Da_Prote%C3%A7%C3%A3o_de_Dados_Pessoais
_no_Mundo_da_Big_Data_uma_perspetiva_europeia.
MOREIRA, Teresa Coelho. Novas tecnologias: um admirável mundo novo do trabalho?
In Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, jan./jun. 2012.
PADRÃO, Márcio. Redes sociais escolhem cada vez mais o que você vai ver; saiba os
motivos. Disponível em: http://tecnologia.uol.com.br/noticias/redacao/2016/06/20/por-mais-
anuncios-e-posts-redes-sociais-trocam-tempo-real-pela-relevancia.htm.
RIDLEWSKI, Carlos. Computação sem fronteiras. In Revista Veja, ed. 2125, ano 42,
nº 32, 12 de agosto de 2009, São Paulo: Editora Abril.
RUSSEL, J, Stuart e NORVIG, Peter. Inteligencia artificial, um enfoque moderno.
Peason Educación, Madrid, 2004.
SHIKIDA, Cláudio D. Informações e Política Econômica: um teste para aperfeiçoamento
de erros de previsão a partir da utilização do Google Trends. In Revista Gestão &
Políticas Públicas da Escola de Artes, Ciências e Humanidades da Universidade de
São Paulo (EACH-USP), vol. 2 nº 2 (2012) p. 13. Disponível em: http://www.revistas.
usp.br/rgpp/article/view/97858/96658.
VIEIRA, Miguel Said e EVANGELISTA, Rafael de Almeida, A máquina de exploração
mercantil da privacidade e suas conexões sociais (The Mercantile Privacy-Exploiting
Machine and Its Social Connections) (May 12, 2015). 3rd International LAVITS
Symposium, Rio de Janeiro, 2015. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2608251.
WARREN, Samuel D e BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Harvard Law Review,
vol. IV, nº 5, 1890.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 95


DEMOCRACIA E FASCISMO NO BRASIL:
ELEMENTOS PARA UMA REFLEXÃO CRÍTICA
DA SOCIEDADE DO CAPITAL

VALDETE SOUTO SEVERO1

SUMÁRIO: Introdução; 1. A construção do estado social na história dos


movimentos do trabalho no Brasil ; 2. O Estado brasileiro: entre a (falsa) democracia
e a violência real; Para concluir: existem perspectivas?; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO
As primeiras organizações operárias no Brasil, também conhecidas
como “associações de resistência”, são da década de 1890. Há, portanto, ao
contrário do que se costuma dizer sobre o tema, uma tradição de lutas na
história da formação do capitalismo no Brasil. A intensificação da insurgência
social e do reclamo geral por melhorias nas condições sociais foi a tônica
das primeiras décadas do século XX. A mobilização dos trabalhadores não
arrefeceu sequer durante os chamados “anos de chumbo”.
Recentemente, nova intensificação da “revolta organizada” constituiu um
alerta para a realidade de que é cada vez mais difícil acreditar nas promessas
da modernidade. Ultrapassamos (?) a lógica do Estado Liberal e estabelecemos,
sobretudo a partir de 1988, uma racionalidade solidária, desenhada em uma
Constituição que se pretende democrática e inclusiva.
O Direito do Trabalho foi o precursor e o condutor desta mudança, que
parece porém estar longe de refletir alterações significativas na prática das
relações sociais. As razões para o hiato entre a teoria constitucional e a realidade
são de várias ordens. Interessa, aqui, problematizar uma delas. A fragilidade
da democracia instituída especialmente a partir da atual Constituição e as
consequências disso para a (não) consolidação do discurso solidário nela
contido.

1
Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. Professora, Coordenadora
e Diretora da FEMARGS - Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS. Doutora em
Direito do Trabalho pela USP/SP. Especialista em Processo Civil pela UNISINOS, Especialista
em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pela UNISC, Master em
Direito do Trabalho, Direito Sindical e Previdência Social, pela Universidade Europeia de Roma -
UER (Itália). Especialista em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade da
República do Uruguai. Mestre em Direitos Fundamentais, pela Pontifícia Universidade Católica -
PUC do RS. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (USP) e RENAPEDTS -
Rede Nacional de Pesquisa e Estudos em Direito do Trabalho e Previdência Social.

96 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O acesso real a um trabalho decente, saudável e bem remunerado, é o
caminho mais curto para a implementação dos demais direitos sociais
fundamentais, quando vivemos em uma sociedade capitalista, baseada na
produção e (para) circulação de mercadorias. Porém, o Direito do Trabalho,
destinado à implementação dessa condição social básica, vem trilhando
caminho diverso daquele preconizado pela Constituição. Do mesmo modo,
o Estado – que se pretende social e inclusivo – vem dando mostras de uma
prática divorciada dos mais elementares princípios democráticos.
É necessário relembrar do que a história dos movimentos sociais é feita
e compreender porque hoje não é mais possível excluir da pauta de discussões
a necessidade de exercício real de democracia, sob pena de reproduzirmos
as experiências de opressão e violência que marcaram tristemente a história
do Século XX.
Mais do que isso: é preciso pensar seriamente a necessidade de
superação da forma capital, como caminho para mudanças que reflitam na
realidade de vida dos brasileiros que, excluídos das estatísticas, vivem na
mais absoluta miséria.
1. A CONSTRUÇÃO DO ESTADO SOCIAL NA HISTÓRIA DOS
MOVIMENTOS DO TRABALHO NO BRASIL
A história do Direito do Trabalho no Brasil é a história dos movimentos
sociais de resistência. Em razão deles, a legislação previdenciária e trabalhista
foi construída. Já na época da escravidão, movimentos como a Inconfidência
Mineira e a Revolução Pernambucana de 1817 resultaram mudanças
importantes, como a edição de uma Constituição em 18242.
A Guarda Negra, organizada por José do Patrocínio, promovia a luta
pela liberdade dos escravos3, enquanto as greves, iniciadas antes mesmo do
Brasil poder ser considerado um país capitalista, mobilizavam os trabalhadores
livres4. Em 1904, quando ainda vivíamos num país dominado pela cultura
rural de produção, houve greve geral do pessoal da marinha mercante. Em
1905, greve dos tecelões em Sorocaba, contra a jornada de 15 horas5. Em
1906, movimentos sociais paredistas por todo o Brasil tinham como bandeira
de luta que “o operariado do Brasil declarasse vigorantes em todo o território

2
Ambos fracassaram em sua tentativa de romper com Portugal, mas significaram o embrião de
uma consciência de injustiça. MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre o constitucionalismo
brasileiro antes do advento da república. Revista de Informação Legislativa. Brasília, nº 156,
out./dez. 2002, pp. 13-24.
3
CARVALHO, José Murilo de. Os Bestializados. O Rio de Janeiro e a República que não foi. São
Paulo: Companhia das Letras, 1997, p. 30.
4
Há registro de greves dos gráficos ainda em 1858, os ferroviários em 1863, os estivadores em
1877, os trabalhadores nas docas de Santos em 1897 e os cocheiros e condutores da Carris em
1898. Em 1903, como resposta a esse movimento social dos trabalhadores, a primeira lei sindical
é editada. SEGATTO, José Antônio. A formação da classe operária no Brasil. Porto Alegre:
Mercado Aberto, 1987, p. 60.
5
MATTOS, Marcelo Badaró. Trabalhadores e Sindicatos no Brasil. São Paulo: Expressão Popular,
2009, p. 55.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 97


nacional as 8 horas de trabalho diário”6. Muitas ligas e sindicatos foram
constituídos durante o ano de 1906. Em 1907, uma greve geral, deflagrada
em maio, alcançou metalúrgicos, pedreiros, sapateiros, marmoristas, gráficos,
tecelões, chapeleiros, trabalhadores em limpeza, madeireiros e costureiras7.
No mesmo ano, foi publicado o Decreto 1.637, que criava sociedades
cooperativas e permitia a organização de sindicatos mistos, “chamados de
harmonia, constituídos de empregados e patrões”8. Os movimentos sociais de
reivindicação e luta impuseram a alteração na forma como o Estado e o
Direito lidavam com a “questão social”, no início do século passado9.
É certo que tais avanços foram por vezes sucedidos por retrocessos,
como o golpe que instituiu o Estado Novo em 1937 ou o golpe militar de
196410. O fato é que não se altera a realidade sem sair da zona de conforto.
A abertura democrática em 1985 foi precedida de intensa mobilização
social, capitaneada também pelos trabalhadores, que não pararam completamente
as greves, nem mesmo nos períodos de maior crueldade do sistema fascista
militar11.
Em 1978, foram contabilizadas mais de cem greves no país, que
duplicaram no ano seguinte. As greves envolviam categorias inteiras e não
apenas trabalhadores de determinadas fábricas. Muitos operários foram
assassinados. A greve dos metalúrgicos de São Bernardo em 1980, com
duração de 45 dias, provocou um movimento de solidariedade nacional e
internacional. Giannotti relata que “no país inteiro, shows de solidariedade
angariavam fundos para os grevistas”12. A sociedade se movimentava,
determinando a necessidade do fim da ditadura militar.

6
PINHEIRO, Paulo Sérgio. HALL, Michael M. A Classe Operária no Brasil. 1889-1930.
Documentos. V. I. O Movimento Operário. São Paulo: FUNCAMP, 1979, pp. 41-58.
7
CARONE, Edgar. Movimento Operário no Brasil (1877-1944). São Paulo: DIFEL, 1979, p. 96-98.
8
MORAES FILHO, Evaristo de. Tratado elementar de direito do trabalho. V. I. São Paulo: Livraria
Freitas Bastos S/A, 1960, p. 310.
9
Os movimentos dos trabalhadores com as greves gerais de 1917 e 1919 resultaram legislações
trabalhistas como a Lei Eloy Chaves de 1923. A Revolução Constitucionalista de 1932, em São
Paulo, provocou a convocação da assembleia constituinte que construiu a Constituição de 1934.
FAUSTO, Boris (org). A História Geral da Civilização Brasileira: O Brasil Republicano. Sociedade
a
e Política (1930-1964). Tomo III. 3 volume. São Paulo: Difel, 1981, p. 19-75.
10
O golpe de 1964 foi, em grande medida, legitimado midiaticamente pelo temor de que no Brasil,
com a política de João Goulart, pudesse se instalar o comunismo. Há vários documentos que
provam a intervenção direta dos EUA para criar uma campanha capaz de fragilizar o governo de
Jango, patrocinando a Marcha da Família com Deus pela Liberdade e enviando navios para o
Brasil, caso fosse necessário um ataque. Havia, também, ameaça de retaliação econômica.
MACHADO DA SILVA, Juremir. 1964. Golpe Midiático-Civil-Militar. Porto Alegre: Sulina, 2014, p. 132.
11
Ocorreram “lutas subterrâneas”, como greves de fome em 1967 e 1969, greves em fábricas
determinadas durante o ano de 1968, e a famosa “greve da dor de barriga” em 1973, em que os
trabalhadores todos, ao mesmo tempo, alegando dores na barriga, foram para as enfermarias da
empresa. MATTOS, Marcelo Badaró. Trabalhadores e Sindicatos no Brasil. São Paulo: Expressão
Popular, 2009, p. 114.
12
GIANNOTTI, Vito. História das lutas dos trabalhadores no Brasil. Rio de Janeiro: Mauad X,
2007, p. 239-43.

98 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Os anos de 1984 a 1986 foram marcados pelas manifestações populares
por eleições diretas (Diretas Já) e por greves de grande intensidade, duramente
reprimidas pelo poder estatal13.
No final de 1988, Chico Mendes, ativista político e presidente do Sindicato
dos Trabalhadores Rurais, responsável por importantes movimentos sociais
de resistência, foi assassinado no Acre14. Enquanto isso, a inflação acumulou
índice de 930% ao ano, a recessão e o desemprego foram desesperadores.
Nesse contexto social efervescente, a Constituição foi promulgada em outubro
de 1988, como resultado da oposição de forças contrárias.
Esses fatos históricos pinçados de uma realidade que é bem mais rica
em episódios de luta e resistência, revela que em uma sociedade capitalista, a
classe trabalhadora é composta pela maioria absoluta da população, razão
pela qual não há como separar completamente “movimentos sociais” de
“movimentos operários”. Quando os trabalhadores se levantam, é a sociedade
que está exigindo mudanças.
Em 1988, esse movimento por mudanças resultou numa nova Constituição.
Imbuída do espírito social que já animara constituições mais antigas, como
a mexicana de 1917 ou a alemã de 1919, a Constituição brasileira de 1988
arrolou os direitos sociais como fundamentos do Estado. O projeto social
instituía uma nova racionalidade, não mais liberal-individualista:

Instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos


direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com
15
a solução pacífica das controvérsias .

A partir daí, temos elementos suficientes para ir além de uma lógica


excludente e individualista. Será?
A importância da Constituição de 1988 na construção dessa nova
concepção de Estado é diariamente desafiada pelas perspectivas que se
apresentam no cenário nacional. Em livro publicado em 2012, Ruy Braga
noticia o aumento significativo do número de acidentes de trabalho no Brasil

13
Em 1987, o DIEESE apontou que os movimentos operários reuniram mais de nove milhões de
grevistas. Em março daquele ano, 800 mil bancários paralisaram suas atividades por uma
semana. Em junho, uma revolta popular contra o aumento das tarifas de ônibus resultou em 43
coletivos depredados e 19 incendiados, além de mais de sessenta pessoas feridas. Em 1988, em
resposta a mais um plano econômico (Plano Bresser) ocorreu uma grande greve envolvendo
trabalhadores de refinarias, universidades, eletricitários, trabalhadores da Vale do Rio Doce e da
EMBRAER. GIANNOTTI, Vito. História das lutas dos trabalhadores no Brasil. Rio de Janeiro:
Mauad X, 2007, p. 252-5.
14
Idem, p. 256-9.
15
Preâmbulo da Constituição de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ constituicao.htm. Acesso em: 06 ago. 2014.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 99


“durante os últimos três anos (de 400 mil para 700 mil acidentes)”16, causado,
inclusive, pela inobservância ordinária da jornada máxima de trabalho prevista
na Constituição, por ambientes pouco saudáveis, trabalhos precários e um
sistema cada vez mais intenso de segregação da classe trabalhadora, através
da terceirização17.
Portanto, ainda estamos longe de vivenciar a prática democrática e
assustadoramente próximos das experiências políticas negativas que marcaram
a nossa história recente.
O Estado Social convive, sob uma mesma lógica, com os discursos de
fundamentalidade dos direitos sociais e de flexibilização (neoliberalismo).
Ambos, embora diversos, não são antagônicos. O que os une é exatamente
o fato de que se inscrevem na lógica do capital. Ou seja, mesmo enquanto
discurso pretensamente transformador, a noção da fundamentalidade dos
direitos sociais condiciona o exercício efetivo do direito à saúde adequada, à
habitação, à alimentação ou ao trabalho digno, à existência de condições
econômicas de promoção e acesso.
A premissa é a mesma do Estado liberal: não é possível realizar o ideal
de “vida boa” para todos os homens que vivem na sociedade. A inclusão
convive com a necessária exclusão. A teoria da reserva do possível é
expressão disso, como também o é a teoria do núcleo essencial dos direitos
fundamentais18. O neoliberalismo encontra então sua via de acesso: basta
manter o núcleo de determinado direito ou expandi-lo a alguns dos indivíduos
dele alijados, para que o discurso da fundamentalidade se satisfaça. Ambos
passam ao largo das críticas que possam ser tecidas à própria forma de
organização social, da qual a exclusão é parte integrante e inafastável.
Portanto, ambos apenas “administram” a miséria gerada pelo capital. Essa
resignação, que Bensaid denuncia em ensaio recente, torna viável a convivência
pacífica do nosso Estado Social e Democrático de Direito com a violência real19.

16
BRAGA, Ruy. A política do precariado. Do populismo à hegemonia lulista. São Paulo:
Boitempo, 2012, p. 249.
17
Souto Maior define a terceirização como “a técnica moderna para o cometimento do crime
perfeito contra os direitos dos trabalhadores e o desrespeito à sua condição humana”. Conclui
que “não há compatibilidade entre a vigência do Direito Social e a estratégia da terceirização,
que, assim, deve ser conduzida, necessária e consequentemente, à órbita do ilícito”. SOUTO
MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: teoria geral do direito do trabalho, volume I:
parte I. São Paulo: LTr, 2011, p. 669.
18
Ver, sobre o tema: SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9ª edição.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
19
BENSAID, Daniel. Os irredutíveis. Teoremas da resistência para o tempo presente. São Paulo:
Boitempo, 2008. Segundo o autor, a capacidade de indignação é um passo importante para a
viabilidade de mudanças efetivas. No mesmo sentido, Zizek aponta as características da
sociedade do capital (o individualismo ideológico e a redução de tudo à condição de mercadoria)
como o “modo simbólico que afeta o Real”, impedindo a consciência dos efeitos sociais e
ecológicos nocivos e a capacidade para a transformação. Também para ele o caminho da
mudança passa por uma alteração radical da forma de organização social. ZIZEK, Slavoj. Menos
que nada. Hegel e a sombra do materialismo dialético. São Paulo: Boitempo, 2013.

100 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O que estamos vivendo em 2016 é o aguçamento desse quadro, com a
instituição de um estado de exceção que não mais disfarça. Ao contrário,
exibe-se de modo ostensivo, ignorando a ordem constitucional em nome do
falso combate à corrupção ou mesmo de entendimentos particulares, quase
sempre endereçados a favorecer grandes conglomerados econômicos.
2. O ESTADO BRASILEIRO: ENTRE A (FALSA) DEMOCRACIA E A
VIOLÊNCIA REAL
O conjunto de respostas que o Estado tem procurado dar a problemas
que sabe serem insolúveis esbarra no fato de que efetivamente não há
solução (sequer paliativa), se insistirmos na forma de organização social que
temos. Tais respostas tem o claro objetivo de evitar a ruptura, buscando
tornar viável um modelo social e econômico cujo metabolismo é autofágico,
destinado ao fracasso.
Refiro-me, evidentemente, ao capitalismo, cujas principais características
são: a produção para a circulação das mercadorias, numa lógica em que tudo
– mesmo o homem ou a natureza – é equiparado à mercadoria; o acúmulo de
riqueza nas mãos de poucos e, consequentemente, a miséria de muitos; a
exclusão social como condição de possibilidade e decorrência da lógica do
acúmulo; o esgotamento dos recursos naturais; a atomização dos indivíduos,
anestesiando a alteridade (a nossa capacidade de nos colocarmos no lugar
do outro).
É exatamente por isso que a atuação do Estado, seja através políticas
públicas, seja por meio de ativismo judicial, não alcança objetivos animadores.
Embora sejam inegáveis as vantagens da instituição do bolsa-família e de
programas de inclusão escolar ou de gestão sustentável dos recursos naturais,
o fato é que a barbárie ainda nos espreita. E as respostas que o Poder Judiciário
oferece oscilam entre o trágico e o cômico. Como se conceder moradia,
educação, trabalho ou saúde, pudesse constituir tarefa do Juiz, que assume a
posição de um mágico: assina o despacho e, com isso, cria a vaga no hospital.
Um relatório publicado em 2012, pela Comissão Econômica para a
América Latina e o Caribe (Cepal), aponta a existência de 167 milhões de
pessoas em situação de pobreza, o equivalente a 28,8% da população da
América Latina. O número de pessoas em extrema pobreza ou indigência
alcançava 168 milhões de latino-americanos em 2011, ou seja, 29,4% da
população20. Enquanto este artigo é escrito, cerca de 2.000 pessoas sem
lugar para morar ocupam uma área em Porto Alegre, pertencente a uma
grande incorporadora que já obteve do Estado a ordem de desocupação21.
20
Disponível em: http://www.bbc.co.uk/portuguese/ultimas_noticias/2012/11/121127_cepal_rn.shtml.
Acesso em: 05 ago. 2014.
21
No dia 12/08, a desocupação se realizou “de forma pacífica”. Muitos reclamaram não ter para
onde ir. O governo anunciou que pagará uma bolsa aluguel de trezentos reais por família e
recomendou que esses cidadãos fossem para algum albergue. http://www.cbnfoz.com.br/editorial/
brasil/rio-grande-do-sul/12082014-185880-nao-tenho-para-onde-ir-diz-sem-teto-apos-desocupacao-
em-porto-alegre. Acesso em: 21 ago. 2014.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 101


O resultado dessa incoerência foi expresso nas ruas, em junho de 2013.
Considerada a maior mobilização desde as manifestações pelo impeachment
do presidente Fernando Collor de Mello em 1992, o movimento popular
contou com até 84% de simpatia da população, de acordo com o IBOPE22.
Contou também com a reação violenta do Estado, apoiado pela grande mídia,
que insistentemente pedia o recrudescimento da força policial contra os
ativistas. Como se estivéssemos em 1968, as tropas de choque “contiveram”
os manifestantes, mesmo em protestos pacíficos.
É claro que a posição da mídia e, por consequência, do Estado, alterou-se
radicalmente quando percebeu a possibilidade de uso desses movimentos
sociais em seu favor, na campanha já idealizada e ainda em fase experimental,
de desconstituição da vontade popular através de golpe, concretizado em 2016.
Um dos exemplos de abuso por repressão estatal, ocorreu em 13 de
junho de 2014, em São Paulo. Os manifestantes foram cercados pela tropa de
choque da Polícia Militar, que atirou bombas de efeito moral, spray de pimenta
e balas de borracha contra 22 mil pessoas que seguiam o caminho entoando
o coro “Sem violência!”. Várias pessoas foram presas porque portavam tintas,
camisetas de partidos ou movimentos sociais “e, principalmente, pelo porte de
vinagre - substância utilizada para atenuar os efeitos do gás lacrimogêneo”23.
A (falsa) democracia brasileira não resistiu ao avanço dos movimentos
sociais. A lógica segue sendo a mesma da ditadura militar: prisões arbitrárias,
violência policial, abuso de poder. Emblema dessa realidade é a prisão de
Fábio Hideki Harano e Rafael Marques Lusvarghi, no dia 23 de junho de 2014,
durante um protesto pacífico contra a realização da Copa do Mundo no Brasil.
A alegação para a prisão era de associação criminosa e porte de artefatos
explosivos. O laudo divulgado apenas no dia 05 de agosto, apontava que os
artefatos encontrados na mochila de Fábio não são explosivos. Ainda assim,
Fabio continuou preso, tendo sido libertado apenas em 11 de agosto de 201424.
A manifestação dos professores em Curitiba, em 2015, transformou-se
num verdadeiro massacre. Os garis também foram agredidos no Rio de
Janeiro, vários grevistas foram despedidos por justa causa. Em Porto Alegre,
a única situação em que a polícia atua, com força e truculência é quando
agride manifestantes, mesmo que os atos sejam pacíficas demonstrações de
exercício democrático.
A realização da Copa do Mundo no Brasil tornou essa realidade evidente,
já que justificou a edição de leis de exceção e a intensificação da prática

22
Notícia disponível em: http://noticias.r7.com/brasil/manifestacoes-agradam-a-84-dos-brasileiros-
diz-pesquisa-ibope-06082013. Acesso em: 06 ago. 2014.
23
Disponível em: http://www.cartacapital.com.br/politica/13-de-junho-o-dia-que-nao-terminou-
6634.html. Acesso em: 06 ago. 2014.
24
Disponível em: http://noticias.r7.com/sao-paulo/apos-laudo-favoravel-defesa-espera-que-ativista-
fabio-hideki-passe-o-dia-dos-pais-em-liberdade-05082014. Acesso em: 06 ago. 2014. Fábio foi
solto no dia 11/8/2014.

102 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


policial, colocando o Estado repressor nas ruas, inclusive com tanques do
exército25. O Centro de Informações do Exército (CIE) se reestruturou,
reforçando áreas de inteligência e de contra inteligência, tendo como alvo
prioritário “os monitoramentos de movimentos sociais em ebulição nas ruas”26.
Normas foram editadas em completo descompasso com a Constituição, como
a autorização para o trabalho não remunerado de menores de idade durante
os jogos27.
Com a implementação do golpe para o afastamento da Presidenta eleita,
em 2016, as (poucas) contenções ao recrudescimento da força policial e
militar contra manifestantes acabaram. A partir de então, a ordem do dia passou
a ser a retirada de direitos sociais, através de projetos de leis, decisões e
propostas do governo ilegítimo e a ofensiva a movimentos sociais, com prisão
e espacamento de estudantes e dura repressão a movimentos paredistas28.
Redução da maioridade penal, privatização de presídios e faculdades,
“escolas sem partido”, e um extenso número de propostas legislativas que
pretendem a consolidação do “negociado sobre o legislado” vem fazendo de
2016 um ano de tremendos retrocessos.
A PEC 55, que pretende o congelamento dos gastos em áreas sociais,
mas não propõe a taxação das grandes fortunas, nem tangencia o problema
da evasão de divisas e da concentração de renda, é mais um capítulo dessa
história triste. Fala-se em estado mínimo, mas ninguém questiona a intervenção
estatal para concessão de empréstimos subsidiados a instituições financeiras
em crise ou a lógica irracional da recuperação judicial. Em alguns casos, o
executivo não espera pela tramitação legislativa. Aprova medidas provisórias

25
Ver: http://www1.folha.uol.com.br/esporte/folhanacopa/2013/05/1283551-exercito-recebe-tanques-
de-defesa-antiaerea-para-copa-das-confederacoes.shtml. Acesso em: 23 set. 2014.
26
Ver: http://www.forte.jor.br/2014/07/31/exercito-remodela-centro-de-inteligencia-para-monitorar-
movimentos-sociais/. Acesso em: 23 set. 2014.
27
Em notícia veiculada em 05/4/2014, Marcos Barbosa, supervisor da Seção de Apuração e
Proteção da Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal, afirmou que não há prejuízo
na autorização do trabalho não remunerado por crianças e adolescentes, na forma da
Recomendação nº 13, de 10 de dezembro de 2013, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
A recomendação autoriza o trabalho a partir dos doze anos de idade, mas sem remuneração,
durante a Copa do Mundo. O supervisor afirmou: “Não existe inadequação na participação de
adolescentes na função de gandulas na Copa do Mundo, haja vista se tratar de um evento
desportivo mundial, em que muitos adolescentes almejam participar”. Justificou que “existe uma
preparação para os gandulas, com entrevistas, palestras, simulações e orientações sobre sua
atividade” e todos estarão acompanhados dos pais ou responsáveis. Como se esses argumentos
(tratar-se de evento esportivo e ter a anuência do responsável) fossem suficientes para
simplesmente ignorar a norma constitucional. Disponível em http://www.ebc.com.br/noticias/brasil/
2014/04/mpt-e-vara-da-infancia-divergem-sobre-atuacao-de-criancas-como-gandula. Acesso em:
05 abr. 2014.
28
Vide: https://www.youtube.com/watch?v=SN3zjxdSyrQ; http://g1.globo.com/ceara/noticia/2016/
11/ex-policial-universitario-agride-alunos-em-ocupacao-dentro-da-ufca-no-ce.html; http://imirante.com/
oestadoma/noticias/2016/11/01/estudantes-tentam-ocupar-o-liceu-maranhense-e-sao-agredidos-
por- pms.shtml.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 103


como a MP 746 que retira do currículo obrigatório matérias como filosofia e
permite professores sem formação acadêmica.
Em 07 de outubro de 2016, na Reclamação 24.597, em que o Hospital
das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de
São Paulo (USP) reclamava da determinação do TRT da 15ª Região, de
manutenção de 70% (setenta por cento) dos trabalhadores e da prestação
dos serviços de todos os setores do hospital durante a greve, o Ministro Dias
Toffoli, em decisão monocrática, afirmou: “Não há dúvida quanto a serem, os
servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito
matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito
de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum”.
E extrapolando completamente os limites do pedido, afirmou que “atividades
das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública,
a administração da Justiça e a saúde pública não estão inseridos no elenco
dos servidores alcançados por esse direito”. Passou por cima do art. 37, VII e
do art. 9º da CF.
O que deveria ser um escândalo tornou-se regra. Todos os dias temos
uma nova notícia de retrocesso social. Nessa lógica insere-se a reforma na
previdência, o passo seguinte a ser tomado pelo governo interino, após a
aprovação da terceirização irrestrita e do congelamento nos gastos com
educação, saúde, moradia e trabalho. A privatização também está no pacote
e já vem sendo apresentada como solução para os males da gestão pública,
em vários estados29.
Os movimentos sociais constituem um exercício de democracia, em
nome da racionalidade que, embora esteja expressa na Constituição de 1988,
é constantemente negada, inclusive pelo Estado. O mesmo Estado que
se declara Democrático de Direito, impede as manifestações de protesto,
promove o terror entre os estudantes que ousam pensar uma realidade
diversa da que vivemos e edita leis que desregulamentam as conquistas
sociais trabalhistas. O que os movimentos sociais denunciam, e com eles a
reação fascista do Estado, é a ineficácia da boa intenção, diante da lógica
liberal. A reação repressiva e autoritária do Estado demonstra a razão da
insatisfação coletiva. O Estado não consegue, em face dos limites da própria
forma capital, cumprir os ideais mínimos de “vida boa”. Também não se
esforça em agir de forma democrática. Ao contrário, não hesita em utilizar de
violência e repressão, em nome do capital.
A reação social é, então, algo inevitável. Trata-se de um modo um tanto
anárquico, como anárquicas são as alterações da realidade que nos retiram
da zona de conforto, de reclamar pelo que necessita urgentemente ser feito.
O maior recado desses movimentos é o de que “a democracia tem que ser
reinventada”, ao mesmo tempo em que “o capitalismo não serve mais como
29
Vide: http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2016/11/governo-extinge-nove-fundacoes-
e-reduz-numero-de-secretarias-no-rs.html.

104 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


sistema”30. Duas afirmações singelas e ao mesmo tempo extremamente
transgressoras, que carregam consigo o pressuposto da “impossibilidade do
real”. Revelam a inconformidade geral, a certeza de que não há mais como
suportar a realidade da vida, feita de trens hiperlotados, salários baixos,
empregos precários e assédio moral institucionalizado pela lógica das metas.
Se a cidade é a “expressão da relação material entre capital e trabalho”31,
locus de suas contradições, é necessariamente nas ruas que o esgotamento
do sistema se revela.
A leitura desses movimentos sociais não pode ser feita, portanto, sem
conectá-los às “promessas não cumpridas da modernidade”, que grande
parte das políticas públicas mal disfarça e sequer enfrenta, e à ineficiência
do Direito, enquanto instrumento da transformação social proposta pela
Constituição32.
O Estado e o Direito constituem produto do capital. Reproduzem o modo
de produção liberal-individualista. Por isso mesmo, não ultrapassam certos
limites. Mesmo teorias bem intencionadas como a dos direitos fundamentais
esbarram num “senso comum” que lhes nega possibilidades de transformação.
É exatamente por isso que o Direito (enquanto dogmática jurídica) boicota o
Direito (enquanto instrumento de transformação social), através da flexibilização,
das súmulas vinculantes, da precarização das condições sociais33.
Talvez a principal característica da modernidade seja exatamente a
de apresentar promessas insuscetíveis de serem cumpridas. Os problemas
sociais reais, que são resultado de escolhas sociais, sobretudo em relação ao
modo de produção e circulação de bens, talvez (provavelmente) não serão
resolvidos com políticas públicas, com a adoção de novos paradigmas no
Direito ou com a substituição do individualismo pela racionalidade solidária.
O Estado intui suas próprias impossibilidades e por isso reage com a
força, lá onde a racionalidade e a vontade de mudança parecem não ter vez.
Na lógica do capital, não há como efetivar garantias sociais, senão para uma
30
Cidades Rebeldes [Recurso Eletrônico] : Passe Livre e as manifestações que tomaram as ruas
do Brasil / Ermínia Maricato et al. São Paulo: Boitempo : Carta Maior, 2013, p. 124.
31
Cidades Rebeldes [Recurso Eletrônico] : Passe Livre e as manifestações que tomaram as ruas
do Brasil / Ermínia Maricato et al. São Paulo: Boitempo : Carta Maior, 2013, p. 50.
32
Nesse sentido se manifesta Streck. Existe uma “imensa dívida social a ser resgatada”, e é do
Direito a função de fazê-lo. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 8ª edição.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 241. O problema é que o Estado (burguês) e o
Direito que lhe corresponde não parecem ter condições de “pagar essa dívida”. Ao contrário, cada
vez mais tem-se a impressão de que as “promessas da modernidade” foram feitas para não
serem cumpridas, na medida em que a realidade capitalista é incompatível com a realização
social que tais promessas pressupõem.
33
É isso que a nota de rodapé 446 do livro de Streck tangencia mas não enfrenta. Lenio entende
que é tarefa que “se impõe aos juristas” ultrapassar os obstáculos e resgatar as promessas da
modernidade. Talvez, porém, essa tarefa extrapole a esfera do Direito e mesmo o comprometa
como elemento de “pacificação social”, se insistirmos numa sociedade sob as bases capitalistas.
a
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 8 edição. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 249.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 105


parcela cada vez menor da humanidade, num sistema que simplesmente não
é feito para todos. A insistência na constante (re)invenção do capital é, então,
o que nos direciona para a barbárie34.
A liberdade para a troca só pode efetivamente ocorrer de modo sistemático
quando a classe dominante renuncia ao uso da força, repassando-a ao
Estado, que terá a função de garantir a propriedade privada dos meios de
produção “como precondição da exploração mercantil da força de trabalho”,
e a garantirá através da força35. Por isso, a resposta, ontem como hoje,
continua sendo a da coerção36.
Isso nos faz perceber quão frágil é esta democracia que em 2016 não
consegue prevalecer. Fábio Hideki Harano permaneceu preso por 46 dias em
São Paulo, sem que houvesse prova alguma capaz de torná-lo sequer suspeito
de algum crime. As famílias desabrigadas de Porto Alegre foram expulsas da
terra37. O STF ousa negar o direito de greve aos servidores públicos. A caça
às bruxas seletivas do combate à corrupção como forma de apaziguar ânimos
e aniquilar qualquer proposta de governo que não esteja completamente
alinhada à vontade do capital deixa de fora os principais corruptos, que
seguem ditando as ordens no âmbito dos três poderes de estado38.
A atuação do Estado e do Direito, seja através de políticas públicas
para erradicação da pobreza e melhoria efetiva das condições de vida dos
brasileiros, seja por meio de uma atuação jurídica comprometida com os

34
Como observa José Paulo Netto, “é precisamente porque estamos confrontados com a ordem
burguesa plenamente constituída que a barbárie revela a sua face contemporânea. A fome não é
um fenômeno a afetar somente massas de milhões de homens no terceiro mundo: Nos EUA,
fontes oficiais estimam que cerca de 10 a 20 milhões de habitantes são cronicamente
subalimentados. O destino dos aposentados que vivem de pensões miseráveis causa pena em
países como Grã-Bretanha, França, Itália, Espanha. Na Andaluzia, não longe do paraíso turístico
da Costa del Sol, famílias de 300.000 trabalhadores agrícolas em desemprego sazonal
persistente devem se contentar durante uma boa parte do ano com uma refeição ordinária
composta de pão seco e tomates (Mandel, 1990, p. 116-117). E esta fome, em todas as latitudes,
é grandemente produzida pela política deliberada de sustentação de preços através de uma
redução artificial das áreas plantadas e da produção, ou seja, através da lógica infernal da
a
economia de mercado”. NETTO, José Paulo. Crise do socialismo e ofensiva neoliberal. 5 edição.
São Paulo: Cortez, 2012, p. 44.
35
HIRSCH, Joachim. Teoria Materialista do Estado. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 29.
36
Não é outra a razão pela qual a coerção aparece, tanto em Kant quanto em Hegel, como
elemento fundamento do Estado. Como alerta Foucault, “se a exploração econômica separa a
força e o produto do trabalho, digamos que a coerção disciplinar estabelece no corpo o elo
coercitivo entre uma aptidão aumentada e uma dominação acentuada”. FOUCAULT, Michel.
Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p. 133-134.
37
Notícia recente dá conta de que “A Corregedoria Geral da Justiça divulgou na terça-feira que há
2.364 processos de reintegração de posse em andamento somente em Porto Alegre. Porém, não
informou mais detalhes sobre os casos. O certo é que 65 destes processos estão em terrenos
privados, do município e do Governo do Estado, envolvendo mais de 50 mil pessoas”. Em
http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2014/09/justica-tem-2-364-processos-de-reintegracao-de-
posse-em-porto-alegre-4599766.html. Acesso em: 23 set. 2014.
38
SOUZA, Jessé. A radiografia do golpe: entenda porque você foi enganado. Rio de Janeiro:
Leya, 2016.

106 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


direitos fundamentais, não produz mudanças significativas, especialmente
porque conectada a uma intensificação cada vez maior da repressão e da
violência39. A inclusão social que vinha sendo promovida apenas angariava
novos consumidores, mas não lhes permitia pensar por si mesmos, sonhar,
almejar ou construir uma sociedade diferente da nossa.
Hoje, após o golpe promovido em 2016, sequer essa política de inclusão
é tolerada. A lógica é de corte nos investimentos sociais, privatização de
faculdades, hospitais e presídios, auxílio às empresas em crise e precarização
das condições de trabalho.
PARA CONCLUIR: EXISTEM PERSPECTIVAS?
A questão trazida para a debate: a fragilidade da democracia diante da
ineficácia da Constituição, não tem uma resposta. Ainda assim, a história tem
insistentemente demonstrado que os elementos para a superação do capital
já estão na realidade capitalista e por isso são inafastáveis.
O pensamento sedutor, que elimina a necessidade de revolução, pela via
do consenso, da concessão de direitos, ignora a noção dialética da realidade40,
porque parte do pressuposto de que é possível superar os antagonismos
próprios da forma capital, construindo uma alternativa viável de convivência,
sem superá-la41. Como não é possível à classe operária conquistar o poder, a
luta deveria resumir-se à “melhoria da situação material dos operários, além
da redução por etapas da exploração capitalista e extensão do controle social”42.
O golpe de 2016 e aquilo que a ele se segue: um movimento intenso de
desmanche do Estado Social, comprovam a fragilidade da tese.
É claro que a melhoria da condição imediata de vida é algo almejado
também por aqueles que entendem que há necessidade efetiva de superação
da lógica capitalista. Apenas não é suficiente.
Portanto, o que difere as duas concepções é que de um lado, a
importância da evolução jurídica e política consiste em propiciar condições

39
É preciso lembrar que tanto o capitalismo, quanto o “capitalismo de Estado” ou “marxismo
oficial”, adotado após 1927, pela Terceira Internacional, flertam com a violência ostensiva e
antidemocrática. THERBORN, Göran. Do marxismo ao pós-marxismo. São Paulo: Boitempo,
2012, p. 63.
40
Ignora os fundamentos do marxismo, que segundo Rosa Luxemburgo, baseia-se em “três
resultados principais”: “na anarquia crescente da economia capitalista, a qual conduz a sua ruína
inevitável”; “na socialização crescente do processo de produção, que cria os germes do regime
social futuro”; e “no reforçamento crescente da organização e da consciência de classe do
proletariado, que constitui o fator ativo da próxima revolução”. LUXEMBURGO, Rosa. Reforma ou
a
revolução? 2 edição. São Paulo: Expressão Popular, 2010, p. 23.
41
Engels já denunciava essa linha de pensamento que, aparentemente comprometido com uma
crítica à sociedade do capital, acaba adaptando-se à realidade capitalista. ENGELS, Friedrich.
KAUTSKY, Karl. O socialismo jurídico. São Paulo: Boitempo, 2012.
42
É nesse sentido o alerta de Walter Benjamin, referido por Michael Löwy, segundo o qual
“as promessas ilusórias da esquerda tem tido um efeito paralisante, elas neutralizam as pessoas
e as impedem de agir”. LÖWY, Michael. Walter Benjamin: aviso de incêndio. Uma leitura das
teses “Sobre o conceito de história”. São Paulo: Boitempo, 2005, p. 98.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 107


reais de luta, para que haja a superação da forma capital. Em sentido
contrário, para aqueles que apostam em nossa (falsa) democracia e nas
possibilidades transformadoras do Direito, a importância reside em “dever a
luta sindical e política reduzir por etapas a própria exploração capitalista”,
o que constitui uma ilusão, como a história recente tem insistentemente
demonstrado43.
Os avanços obtidos com políticas públicas de inclusão e as vantagens
de um capitalismo solidário nos moldes da Constituição de 1988 não podem
ser ignorados. As conquistas sociais das últimas décadas foram o ponto de
partida para a consciência das incoerências insuperáveis do sistema atual.
Por isso, não é razoável defender o retrocesso social como caminho viável
para alterações radicais.
Portanto, não se trata de “fazer terra arrasada”, como parecem pretender
não apenas o governo atual, mas também os chefes dos órgãos de cúpula
do legislativo e do judiciário, inclusive da Justiça do Trabalho. Trata-se de
reconhecer a insuficiência dessas proposições. Insuficiência que se revela
nas manifestações sociais, a denunciar não apenas inconformidade, mas a
incapacidade de continuar suportando os efeitos nefastos do capital.
Os eventos dos últimos três anos, que iniciam com o movimento legítimo
de estudantes e trabalhadores em 2013 e culminam com um golpe de Estado
que segue agindo para destruir completamente as parcas conquistas obtidas
a partir da Constituição de 1988, devem servir para que compreendamos que
o Estado Social segue sendo um Estado burguês, capitalista, visceralmente
comprometido com o capital e, exatamente por isso, um grave perigo à
democracia44. Desmascará-lo, destruindo a mistificação criada a partir da
segunda metade do Século XX, pela qual acreditou-se possível um “pacto
de compromisso” entre capitalismo e socialismo, é o primeiro passo para a
mudança.
A realidade fartamente denunciada pelos movimentos sociais e pela reação
midiática e estatal a essas manifestações, revela claramente que democracia

43
Enquanto para o marxismo, “pela experiência da luta sindical e política, o proletariado chega à
convicção da impossibilidade de transformar radicalmente a sua situação por meio desta luta, e
da inevitabilidade da conquista do poder”, para os revisionistas “parte da impossibilidade da
conquista do poder para afirmar a necessidade da introdução do regime socialista unicamente por
a
meio da luta sindical e política”. LUXEMBURGO, Rosa. Reforma ou revolução? 2 edição. São
Paulo: Expressão Popular, 2010, p. 60. Mais adiante, a autora refere que entre dois extremos, o
revisionismo ocupa uma posição intermediária, “não visa levar à maturidade das contradições
capitalistas e suprimi-las por meio de uma transformação revolucionária”, mas sim “atenua-las,
suaviza-las”. Desse modo, a contradição entre a produção e a troca deveria atenuar-se “com a
cessação das crises e a formação de associações patronais; a contradição entre capital e
trabalho, pela melhoria da situação do proletariado e conservação das classes médias; entre o
Estado de classe e a sociedade, pelo controle crescente e progresso da democracia”. LUXEMBURGO,
a
Rosa. Reforma ou revolução? 2 edição. São Paulo: Expressão Popular, 2010, p. 64.
44
Este alerta está muito bem colocado por Avelãs Nunes: AVELÃS NUNES, António José.
a
O Estado capitalista e as suas máscaras. 2 edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

108 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


e capitalismo não são partes de um só e mesmo discurso. Separam-se com
uma facilidade assustadora. O recado que fica, portanto, é o de que preservar
a democracia não significa preservar o capital.
Ao contrário, a superação da forma capital é urgente. Os caminhos para
isso ainda não foram construídos e provavelmente apenas o sejam durante o
próprio caminhar.
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DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 109


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ZIZEK, Slavoj. Menos que nada. Hegel e a sombra do materialismo dialético. São
Paulo: Boitempo, 2013.

110 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


UBER: UMA ABORDAGEM CRÍTICA

LUCIANE TOSS1
DENIS EINLOFT2

“o homem trabalhador revela a riqueza de sua identidade social,


exercendo sua liberdade e a consciência de si, além de realizar,
em plenitude, seu dinamismo social, seja pelo desenvolvimento
de suas potencialidades, de sua capacidade de mobilização ou
de seu efetivo papel na lógica das relações sociais”. Gabriela
Delgado

SUMÁRIO: Introdução; 1. Construindo a identidade a partir do trabalho;


2. Mundanças e identidade: a desconstrução do trabalhador como sujeito social;
3. Desvelando o UBER; 4. Ausência de distribuição equitativa dos direitos –
Relação de emprego; Conclusão; Bibliografia.

INTRODUÇÃO
Identidade e trabalho são categorias indissociáveis. Com isso não se
quer dizer que o sujeito trabalhador o é somente na medida de seu trabalho.
No entanto, não podemos ignorar que a construção da definição daquilo que
somos e de nossa identidade passa pelo trabalho.
O UBER se integra ao que podemos chamar de capital libertado do
confronto direto com os explorados3. Ele é extraterritorial, volátil e constante.
Os empresários são desapegados. A indiferença em relação a projetos de longa
duração torna a produção um objeto de consumo imediato. Ser motorista
nesta empreitada tem caráter provisório, temporário e paliativo do problema
financeiro atual do sujeito.
Neste artigo analisaremos se existe alguma possibilidade de traço
identitário diante da efemeridade e do contexto precarizante do trabalhador
que é conhecido como: motorista do UBER. Que tipo de relação que se

1
Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela Unisinos, Especialista em Direito Privado pela
Unisinos e em Direito Público pela Universidad de Burgos, Mestre em Ciências Sociais pela
Unisinos, Professora Universitária e Advogada Trabalhista.
2
Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS, Especialista em Direito do Trabalho e
Processo do Trabalho pela PUCRS, em Direito Processual Civil também pela PUCRS e em
Direito Previdenciário pela ESMAFE/RS. Mestre em Direito pela Unisinos. Presidente da AGETRA
no biênio 2015/2017. Coordenador do Colégio de Presidentes da ABRAT 2016/2018. Advogado
Trabalhista.
3
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, pp. 140-145.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 111


estabelece com estes sujeitos e com seus gestores em que condições estes
sujeitos executam seu trabalho e quais as vinculações que estabelecem.
1. CONSTRUINDO A IDENTIDADE A PARTIR DO TRABALHO
Introduzindo severas mudanças a partir da finalidade econômica, tanto
na definição quanto nos objetivos, o trabalho contemporâneo desconstrói a
possibilidade de que se desenvolva uma identidade profissional ou uma
identidade relacionada ao trabalho.
A precarização, a vulnerabilidade, a efemeridade e a fragmentação do
trabalho atuam dificultando a elaboração de uma significância que poderia
criar uma mínima unidade interna. Um sistema de pertencimento.
Quando falamos em identidade com o trabalho estamos falando de
subjetividade, das imagens, símbolos, visões de mundo:

... subjetividade não é o ser, mas os modos de ser, não é a essência do


ser ou da universalidade de uma condição, não se trata de estados da
alma, mas uma produção tributária do social, da cultura, de qualquer
elemento que de algum modo crie possibilidades de um 'si', de uma
'consciência de si', sempre provisória... São modos pelo qual o sujeito se
observa e se reconhece como um lugar de saber e de produção de
verdade (Coutinho, apud, Bernardes & Hoenisch).

Conforme Sennet (1999), a atual morfologia do trabalho e de suas


relações reduzem o acesso destes sujeitos à construção de narrativas
individuais. Mais problemático ao processo de identificação do sujeito com
o trabalho é o fato de, nessas circunstâncias, os trabalhadores enfrentarem
sérios limites às suas possibilidades de estabelecimento de vínculos
interpessoais com seu fazer (Coutinho, 2007) e, consequentemente, tendo
miticadas a capacidade de vinculação com os demais sujeitos e com o
trabalho propriamente dito.
As reformas trabalhistas não alteram apenas o sistema jurídico e as
relações de trabalho. Elas mudam o que nós somos.
Em que pese as mudanças que o atravessam, o trabalho continua sendo
uma categoria fundante do sujeito e de suas relações sociais (Antunes, 2002).
O trabalho não só pode definir a identidade social, ou seja, a quais grupos
sociais se insere o sujeito, como também a constituição identitária de cada um
de forma singular (Coutinho, 2007).
O sujeito, enquanto trabalhador dá lugar ao que Maffesoli chama de
estar-junto grupal4. É a identificação do sujeito com o objeto do seu trabalho,
com o local e com seus colegas. Várias dinâmicas sociais serão operadas a
partir deste grupo social.

4
MAFFESOLI, Michel. O nós comunitário. Em: A Transfiguração do político: a tribalização do
mundo. Porto Alegre: Sulina, 1997, p. 195.

112 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O trabalho dota de significância esta auto-imagem que o sujeito tem de si
e de seu entorno: como o trabalhador se vê. É o sentimento de pertença, que
os culturalistas atribuem como fator fundamental para o reconhecimento do
sujeito em seu meio (Taylor, 1999).
Regra geral se define a identidade considerando a dialética entre o
indvíduo e a sociedade, é dizer: do ponto de vista do outro, ou seja, a
identidade do outro reflete na minha e a minha na dele” (Coutinho, apud,
Berger e Luckmann, 2007).
O conceito de identidade baseado na alteridade (Taylor, 1999) também
foi analisado por Woordward (2004) para quem o primeiro conceito não pode
ser entendido sem o segundo. Do ponto de vista social, onde o trabalho está
inserido, esta alteridade importa em estabelecer processos de inclusão e
exclusão:

A identidade e a diferença se traduzem, assim, em declarações sobre


quem pertence e sobre quem não pertence, sobre quem está incluído e
quem está excluído. Afirmar a identidade significa demarcar fronteiras,
significa fazer distinções entre o que fica dentro e o que fica fora
(Coutinho, apud, Silva, 2004).

O trabalho exerce tamanha influência neste sentimento de pertença que


acaba por tomar o lugar do próprio sujeito (ao eu penso se opõe o eu sou
pensado5).
O trabalho passa a ser observado como um instrumento de valor e de
dignidade. O trabalhador, sujeito ativo no processo de produção (seja esta
intelectual, manual ou tecnológica) se vê incluindo naquela gama de
consequências que o trabalho produz: ser um profissional, ter um ambiente
específico para o exercício desta profissão, se relacionar com os outros
trabalhadores, estabelecer vínculos afetivos com alguns destes colegas de
trabalho, organizar sua vida privada em torno das possibilidades que este
trabalho lhe dá, enfim, inserção em um grupo societário que lhe imprime, a ele
trabalhador, um significado no mundo (Coutinho, 2007).
Dejours (1990) afirma que atrás de toda crise, de toda doença mental
ligada ao trabalho, esconde-se uma crise de identidade, o trabalho representa
uma segunda chance de obter ou consolidar a identidade e adquirir um pouco
mais de confiança pessoal6.
A perda da capacidade de defesa do trabalhador, diante das permanentes
mudanças no cenário econômico e nas relações de trabalho sólidas
(Baumann, 2001) que até então ele conhecia, o colocam em uma situação de
vulnerabilidade social. Sainsaulieu (1988). Terceirização, retirada de direitos e

5
MAFFESOLI, op. cit., p. 196.
6
DEJOUR, Cristophe. Entrevista reproduzida pela Revista Caros Amigos, São Paulo, nº 26,
p. 16-17, maio 1999, com tradução de Leda Leal Ferreira e edição de Ana Maria Ciccacio.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 113


banimento social são consequências desta impotência que a ausência de
pertença produz.
2. MUNDANÇAS E IDENTIDADE: A DESCONSTRUÇÃO DO
TRABALHADOR COMO SUJEITO SOCIAL
O modelo fordista não era um simples modelo mas um local
epistemológico de construção sobre a qual se erigiam visões de mundo, ou
seja, as expectativas de vida, as rotinas, as experiências faziam parte de
um mundo e de um modus operandi pré-conhecidos. O fordismo era a
autoconsciência da sociedade moderna. Capital, trabalho e administração
andavam juntos. O importante era expandir e enrijecer – tanto na produção,
quanto nas fronteiras Antunes (2002)7. No capitalismo leve não há noções de
tempo e espaço para o capital, ao contrário do trabalho que continua preso ao
espaço. A alegoria é a de um navio onde antes os passageiros confiavam na
tripulação e agora percebem que a cabine do piloto está vazia8.
As mudanças mais significativas surgem com organização horizontalizada
do trabalho e com ela um forte apelo por desregulamentação e flexibilidade e
a categorização dos trabalhadores em dois grupos: um grupo central,
composto por trabalhadores qualificados e detentores de empregos formais e
estáveis, e um grupo periférico, composto por terceirizados, temporários,
autônomos e subcontratados em geral (Antunes, 2015)9.
O discurso da motivação em favor da empresa - nova ética para o trabalho
- é acompanhado de um discurso para a vida dos trabalhadores: exacerbação
do individualismo que faz com que cada um se torne responsável pelo
seu sucesso ou seu fracasso, Vencedores e perdedores se separam, é a
exacerbação do individualismo e a quebra da solidariedade10.
As mudanças afetam fortemente a construção da identidade como
pertencimento e alcançam não só os trabalhadores fabris, como todos os que
alienam sua força de trabalho:

... o enorme leque de trabalhadores precarizados, terceirizados, fabris


e de serviços, part time que se caracteriza pelo vínculo de trabalho

7
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho? Cortez: São Paulo, 8ª ed, 2002.
8
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 70.
9
ANTUNES, Ricardo. A nova morfologia do trabalho e os (des)caminhos do sindicalismo.
Boitempo: São Paulo, 1ª ed, 2015.
10
A modernidade líquida cria uma identidade que só pode existir como projeto não-realizado. Mas
há duas características que a fazem nova: a falta de perspectiva – a crença no telo alcançável – o
colapso da ilusão moderna de um futuro melhor, da ordem perfeita, das coisas no seu lugar;
e a desregulamentação e a privatização das tarefas e deveres modernizantes – mundo dos
indivíduos -, os indivíduos é que administram suas vidas, seus recursos. A mudança ético-política
relevante é a substituição da busca pela sociedade justa para o respeito aos direitos humanos,
donde estes últimos, ficam em foros individuais, proteções unitárias. A defesa da sociedade dá
lugar a defesa do indivíduo. Não há mais pesadas obrigações emancipatórias ou grandes
.
líderes a seguir. Cada um faz sua própria história BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, pp. 36-39.

114 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


temporário, em expansão no mundo produtivo. Deve incluir também o
proletariado rural, os chamados bóias-frias das regiões agroindustriais,
além, naturalmente, da totalidade dos trabalhadores desempregados
que se constituem nesse monumental exército industrial de reserva11.

Para Sennet, (1999) a precarização dos vínculos laborais com a inserção


cada vez mais crescente de trabalhos flexíveis, temporários, terceirizados
impedem os trabalhadores de construírem narrativas coerentes de suas visas
(Coutinho, 2007).
Não raramente os trabalhadores terceirizados são chamados de
trabalhadores invisíveis (Souto Maior, 2004)12. São trabalhadores sem nome,
sem lugar, sem vínculos.

“Como se podem buscar objetivos de longo prazo numa sociedade de


curto prazo? Como se podem manter relações sociais duráveis? Como
pode um ser humano desenvolver uma narrativa de identidade e história
de vida numa sociedade composta de episódios e fragmentos? As
condições da nova economia alimentam, ao contrário, a experiência com
a deriva no tempo, de lugar em lugar, de emprego em emprego (...)o
capitalismo de curto prazo corrói o caráter dele, sobretudo aquelas
qualidades de caráter que ligam os seres humanos uns aos outros, e
dão a cada um deles um senso de identidade sustentável.” (SENNETT,
Richard. A Corrosão do Caráter: As Conseqüências Pessoais do Trabalho
no Novo Capitalismo. Trad. Marcos Santarrita. Rio de Janeiro: Record,
1999, p. 27)

As mudanças, tanto do impacto econômico (redução de renda e valor do


trabalho) quanto as que afetam o tempo e os formatos contratuais imprimem
grandes alterações nas relações interpessoais do trabalho, características
como precariedade, vulnerabilidade e fragmentação, impondo dificuldades
para que se processem as identificações por seu intermédio e se construam
identidades profissionais (Coutinho, 2007).
Neste contexto está inserida esta nova categoria: motorista do UBER.
Um profissional sem identidade, despersonalizado, que exerce a função por
uma circunstância da vida. O trabalhador, aqui visto como simples prestador
de serviços não se reconhece como motorista ou com essa profissão porque
muitas vezes são engenheiros, fisioterapeutas, químicos, metalúrgicos que
buscam uma forma de sustento, de sobrevivência. No entanto, a realidade do
trabalho aponta para um profissional descartável, sem acesso a uma proteção
legal – mesmo em países que a regulação trabalhista é diminuta.
O UBER desponta como mais uma reinvenção do capitalismo para
sobrevivência do sistema e dos atores que exploram o capital, voltado
11
ANTUNES, 2002, op. cit., p. 218-219.
12
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A terceirização sob uma perspectiva humanista. Revista do
Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 70, nº 1, p. 119-129, jan./jun. 2004.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 115


unicamente para a acumulação de riqueza. Evidencia mais do que a
criatividade humana em prol do desenvolvimento social, mas uma forma de
precarização das relações de trabalho que em muito se aproxima do modelo
de terceirização em debate no país.
3. DESVELANDO O UBER
Sob o sedutor convite de um apelo tecnológico moderno no que diz
respeito a forma de locomoção o UBER alia um aparente menor custo, maior
segurança e qualidade na prestação do serviço de transporte quando em
comparação ao sistema de táxi legalizado. Aliado a insatisfação dos usuários
de transporte público a promessa de algo moderno, barato e limpo atrai os
olhos da sociedade.
Entretanto é mais um modelo que se amolda, justamente, ao capital
volátil, temporário, mas que deixará marcas sobre a sociedade. Na atual
concepção, desregulamentada, em que não há uma inserção do UBER no
sistema de transporte público, seja pelo controle do número de carros, vistoria
técnica dos veículos e a correta aferição da habilidade para condução,
ao longo do tempo, o sistema tende ao fracasso, especialmente quando
observado o critério financeiro.
Segundo a lógica do sistema a empresa UBER (intermediaria na
prestação de serviço) cobra um percentual de 25% sobre cada contrato de
transporte realizado; importante referir que a proposta e forma de inserção
do UBER no cotidiano das cidades é a partir de uma ideia de segurança,
qualidade e preços baixos. Assim, o valor do quilometro rodado é, num primeiro
momento, reduzido para que possa oferecer um diferencial competitivo de
mercado, em relação ao transporte público.
As vantagens são aparentes. Sob o aspecto do motorista que se vale do
seu veículo particular (ou mesmo locado) o UBER se mostra como uma forma
de ganho rápido de dinheiro para suprir as necessidades prementes de
sustento, não mais do que isso13.
Sob a ótica do passageiro que, em tese, haveria de desembolsar um
valor inferior à tarifa de táxi, não podemos deixar de considerar que, salvo
as opções de carros mais luxuosos, não há qualquer regramento oficial

13
Segundo uma aritmética básica sobre o valor que o motorista percebe pela corrida há que
se descontar o percentual da UBER – intermediadora – o valor correspondente ao litro do
combustível, hoje na média de R$ 3,60 e contando que o veículo não apresente necessidade de
manutenção e partindo da lógica de que o veículo seja próprio (sem financiamento ou aluguel).
Exemplo: numa corrida hipotética de R$ 10,00 temos 25% para a UBER (R$ 2,50), restando ao
motorista R$ 7,50. Sobre esse valor, considerando tenha percorrido em torno de oito quilômetros
na cidade, o equivalente a um litro de combustível, restariam livres R$ 3,90, sobre os quais em
tese incidiriam a contribuição para o INSS – a se entender que o trabalhador manifestasse
interesse em contribuir para a Previdência Oficial. Não consideramos, ainda, as manutenções do
veículo, prestações e outros acessórios. KATCHBORIAN, Pedro. Afinal, quanto ganha um
motorista do UBER? In https://www.freetheessence.com.br/nova-economia/consumo-colaborativo/
quanto-ganha-um-motorista-do-uber/.

116 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


estabelecendo as condições do veículo e a habilitação do motorista, senão a
avaliação dos usuários que, no atual modelo, não podem escolher os mais
adequados. Não raro, ainda, o sistema apresenta uma “tarifa dinâmica” com
valores projetados para estimular o motorista em horários determinados, com
isso, comparativamente, o valor do quilometro rodado é igual ou em muito
superior ao valor da corrida de taxi. Aqueles desavisados que desembolsaram
quantias equivalentes ao triplo de uma corrida normal do taxi oficial, a
experiência do UBER é duvidosa14.
Enfim, uma plêiade de questões postas no cotidiano que fazem crer que
o sistema não seja a maravilha da modernidade para o desemprego, tal qual a
terceirização é oferecida por seus defensores.
No modelo do UBER caso o passageiro não entenda que sua expectativa
foi atingida cumpre avaliar com poucas estrelas o profissional, a inserção do
trabalhador reside, justamente, na sua prestabilidade, ou seja, na avaliação
rápida que faz com que seja bem ou mal cotado, e, tendo poucas avaliações
é, invariavelmente cortado do sistema.
Isso nos leva a uma outra questão fundamental, qual seja, a de desvendar
qual tipo de contrato é este.
4. AUSÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO EQUITATIVA DOS DIREITOS –
RELAÇÃO DE EMPREGO
Há casos de ações envolvendo o reconhecimento da relação de
emprego ou de direitos trabalhistas (conforme o modelo nacional) envolvendo
UBER. Segundo levantamento de uma site jornalístico15 um profissional
desempregado adquiriu um veículo automotor – no valor de R$ 140 mil – e,
após oito meses veio a ser desligado pela UBER, por más avaliações de
passageiros. No Reino Unido o Judiciário reconheceu os motoristas da UBER
como empregados16. Ações tramitam ainda na Holanda e Alemanha, tendo
havido um acordo milionário nos Estados Unidos17.
Ainda que se discuta a configuração do liame de emprego, é certo que o
Direito do Trabalho brasileiro permite uma discussão abalizada em torno dessa
nova relação, sem a necessidade de reforma ou acréscimos ao conjunto

14
Site oficial da UBER – Dirija com a UBER, ganhe dinheiro em seu próprio horário. In:
https://www.uber.com/a/drive.
15
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/10/uber-enfrenta-acoes-trabalhistas-de-motoristas-e-
entra-na-mira-do-mpt.html. Acessado em: 29 nov. 2016.
16
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/10/justica-do-reino-unido-decide-que-motoristas-sao-
empregados-do-uber.html. Acessado em: 29 nov. 2016.
17
Motoristas que trabalharam para o serviço de transportes urbanos Uber nos Estados norte-
americanos da Califórnia e Massachusetts nos últimos sete anos teriam direito a cerca de
US$ 730 milhões em reembolsos de despesas se fossem funcionários contratados, em vez de
prestadores de serviço, de acordo com documentos judiciais que vieram a público no mês de
maio de 2016. Folha de São Paulo, 09.05.2016. Motoristas do Uber movem ação milionária nos
Estados Unidos. In http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/05/1769522-motoristas-do-uber-
movem-acao-milionaria-contra-empresa-nos-eua.shtml.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 117


normativo vigente. Basta ter presente a finalidade econômica da empresa
UBER - exploração do serviço de transporte. Ao contratar profissionais para a
prestação de serviços ligados a essa oferta, não podem da atividade finalística
do empreendimento, na forma do art. 2º da CLT.
Para além disso, está intimamente subordinado aos ditames da empresa
que regra as condições mínimas de vinculação ao sistema, bem como
estabelece as penalidades para os trabalhadores que infringirem as normas
de serviço, além do que, há clara exigência de rendimento e produtividade na
medida em que cada trabalhador pode ser sumariamente desligado do
sistema, a partir daquele critério de avaliação, decido pela empresa UBER.
Nesse ponto vale destacar o elemento da pessoalidade, em que o motorista
cadastrado deve corresponder aquele que atende o passageiro, sendo um
dos critérios de avaliação e possível descredenciamento o fato de não ser o
mesmo motorista cadastrado (ou seja ele não pode se fazer substituir por
terceiros)18.
As questões envolvendo horário de trabalho e local de trabalho -
sugerindo a autonomia do motorista de UBER - não são óbices ao
reconhecimento do vínculo de emprego, sendo essa naturalmente uma
atividade externa. Elementos que sustentam a configuração do liame de
emprego, e que em muito podem se aproximar do modelo de um vendedor-
viajante (que se vale do veículo particular), que não cumpre horário, que tem
nas vendas por si realizadas a fonte de sua comissão (por sinal, mais esse
ponto tem na UBER o centro de controle: os valores das corridas são fixadas
pela UBER, o pagamento é feito para a UBER que repassa ao trabalhador,
é a UBER quem define o valor do serviço e a forma de pagamento).
Isso culmina em admitir que de certa forma o motorista da UBER, em
que pese se apropriar dos meios de produção, custeia o trabalho assumindo
para si todo e qualquer risco de um negócio do qual ele participa apenas
como instrumento. Há uma clara desvantagem neste que alguns apontam
como um sinalagma perfeito.
O motorista do UBER assume o risco da atividade, mas não participa da
distribuição dos lucros do negócio.
CONCLUSÃO
Urge, para que o sistema UBER ganhe algum contorno social a
indispensável regulamentação que garanta a todos, efetivamente, direitos e
obrigações que uma relação de transporte exige. Por exemplo: habilitação do
profissional, limites tarifários, número de inscritos, obrigação de correção na
cobrança e devolução imediata de valores, enfim, um conjunto normativo
que estabeleça limites para a mais clara exploração da mão de obra que se
identifica pelo modelo UBER.

18
Para os requisitos da relação de emprego vide VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro. Relação de
Emprego, Editora LTR: São Paulo, 3ª edição, 2005.

118 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Ser Motorista do UBER não guarda qualquer traço de identidade
profissional, ao contrário, a efemeridade do exercício desta atividade a
desqualifica como uma comunidade de pertença do trabalhador, onde ele
possa desenvolver toda grama de significados ao seu mundo. Ser Motorista
do UBER é um exercício provisório.
A semelhança da prestação de serviços do UBER com os serviços
terceirizados é inegável, trata-se de transferir a terceiro a atividade fim do
empreendimento. Em que pese a pessoalidade – atribuição de nome, pontos,
e avaliação individualizada – este profissional continua sendo um trabalhador
invisível: não incluído pela empresa, com traços de provisoriedade e sem
nenhum direito.
BIBLIOGRAFIA
ANTUNES, Ricardo. A nova morfologia do trabalho e os (des)caminhos do
sindicalismo. Boitempo: São Paulo, 1ª ed, 2015.
______. Adeus ao Trabalho? Cortez: São Paulo, 8ª ed., 2002.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
COUTINHO, Maria Chalfin Coutinho; KRAWULSKI, Edite; SOARES, Dulce Helena
Penna. Identidade e trabalho na contemporaneidade: repensando articulações
possíveis. Psicol. Soc. vol. 19 no.spe Porto Alegre 2007.
DEJOUR, Cristophe. Entrevista reproduzida pela Revista Caros Amigos, São Paulo, nº 26,
p. 16-17, maio 1999, com tradução de Leda Leal Ferreira e edição de Ana Maria Ciccacio.
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006.
GLOBO.com Uber enfrenta ações trabalhistas de motoristas e entra na mira do MPT.
Atualizado em 13/10/2016. In: http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/10/uber-enfrenta-
acoes-trabalhistas-de-motoristas-e-entra-na-mira-do-mpt.html.
______. Justiça do Reino Unido decide que motoristas são empregados do Uber.
Atualizado em 13/10/2016. In: http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/10/justica-
do-reino-unido-decide-que-motoristas-sao-empregados-do-uber.html.
KATCHBORIAN, Pedro. Afinal, quanto ganha um motorista do UBER? In
https://www.freetheessence.com.br/nova-economia/consumo-colaborativo/quanto-ganha-
um-motorista-do-uber/.
MAFFESOLI, Michel. O nós comunitário. Em: A Transfiguração do político: a tribalização
do mundo. Porto Alegre: Sulina, 1997.
SENNET, Richard. A corrosão do caráter: Conseqüências pessoais do trabalho no
novo capitalismo (3. ed.). São Paulo, SP: Record, 1999.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A terceirização sob uma perspectiva humanista. Revista
do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 70, nº 1, p. 119-129, jan./jun.
2004.
TAYLOR, Charles. Fuentes del yo – La construcción de la identidad moderna. Barcelona:
Paidós, 1994a.
UBER: Site oficial – Dirija com a UBER, ganhe dinheiro em seu próprio horário. In:
https://www.uber.com/a/drive.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro. Relação de Emprego, Editora LTR: São Paulo,
3ª edição, 2005.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 119


ASPECTOS DOGMÁTICOS DO PRINCÍPIO DA
BOA-FÉ E SUAS EMANAÇÕES NA
NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA

BRENO HERMES GONÇALVES VARGAS1

SUMÁRIO: Introdução; 1. Aspectos doutrinários gerais acerca do princípio da


boa-fé; 1.1 Origem histórica da boa-fé e delineamento de sua evolução até os
dias atuais; 1.2 Notas gerais acerca do conceito e natureza jurídica do princípio
da boa-fé; 1.2.1 As dimensões subjetiva e objetiva da boa-fé; 1.2.2 Algumas
características distintivas entre boa-fé objetiva e lealdade; 2. O princípio da
boa-fé e o direito do trabalho; 2.1 A boa-fé como princípio informador do direito do
trabalho em suas múltiplas dimensões – individual e coletiva; 2.2 Aplicabilidade
da boa-fé objetiva na negociação coletiva; 2.2.1 Dos deveres anexos da boa-fé
objetiva na fase negocial; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO
Negociação é uma manifestação verificável em diversas esferas do
Direito, inclusive no plano individual, tal qual observado por Orlando Gomes,
ao identificar nas negociações preliminares o ato preliminar germinal do
vínculo contratual, passível, inclusive, de gerar determinados efeitos jurídicos,
citando exemplificativamente o pacto de contrahendo2.
Mesmo na sua vertente plural, a negociação coletiva não é exclusividade
do Direito do Trabalho, já que a coletivização das relações é percebida em
esferas alheias ao cenário laboral, a exemplo do que ocorre nas relações de
consumo, tal qual evidenciado por Dorothée Rüdiger3. Na percepção da autora,
a negociação coletiva, como mecanismo de produção normativa inerente a
uma sociedade pluralista, notadamente em contextos neocorporativistas4,
permite aos sujeitos coletivos deliberar acerca de condições gerais contratuais5.

1
Advogado, Mestre em Direito do Trabalho pela UFRGS.
2
GOMES, Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997 p. 58-59.
3
RÜDIGER, Dorothée Suzanne. Contratos coletivos, Contratos de Direito Civil e Proteção do
Consumidor. in Revista do Direito do Consumidor. v. 5, São Paulo: Revista dos Tribunais,
janeiro/março 1993, p. 138.
4
Na definição da de Dorothée Rüdiger, o neocorporativismo consiste num neocentralismo
contratual com câmbios trilaterais, entre as partes sociais e o poder público, entrelaçados por
câmbios bilaterais, somente entre as partes sociais, abrindo espaço para criatividade normativa
livre de interferência estatal, contribuindo para generalização do “collectiv bargaining” das
condições de vida na sociedade. (Idem, p. 140).
5
Idem, p. 139.

120 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Tal raciocínio permite considerar que a autonomia privada coletiva gera
centros normativos próprios não apenas na dimensão coletiva do Direito do
Trabalho.
A negociação coletiva no âmbito da dimensão coletiva do Direito do
Trabalho é uma expressão da liberdade associativa e da autodeterminação
privada coletiva, desejáveis em seus mais amplos significados na coletividade
moderna, não como compreendido em sua conotação corporativa das ordens
sociais mais antigas, mas como uma coalização formada livremente na defesa
eficiente de interesses jurídicos- trabalhistas e jurído-sociais de seus titulares,
consoante muito apropriadamente sustentado por Konrad Hesse ao estruturar
os elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, os
quais, a toda evidência, extravasam para além da órbita daquele contexto6.
A vocação primordial da negociação coletiva, ao lado de outras
funcionalidades, é operar como mecanismo preferencial e relevante de solução
de conflitos através da interação direta das partes interessadas. Assim, ao ser
transportada à dimensão coletiva do Direto do Trabalho, a negociação visa
equilibrar as disparidades inerentes à realidade laboral, bem assim atender a
necessidade dinâmica de adaptação normativa que demanda esse meio, o
qual não pode sujeitar-se apenas a regulação Estatal.
Porém, as partes não podem buscar resguardar seus interesses no
processo negocial a qualquer custo, procedendo sem observar critérios
comportamentais mínimos, havendo, assim, espaço fértil para aplicação do
princípio da boa-fé como mecanismo orientador, integrador e conformador das
condutas dos agentes no esforço negocial. Ainda, a boa-fé parece vocacionada,
nesse contexto, a operar como instrumento de otimização dos resultados
experimentados a partir da adoção desse modelo preferencial de auto-
composição de conflitos, consubstanciado na negociação coletiva trabalhista.
Os institutos em dinâmica no presente estudo, portanto, restam centrados
na interação entre o princípio da boa-fé, especialmente em sua perspectiva
objetiva, e a negociação coletiva de trabalho – aqui entendida como instrumento
a serviço da concretização da liberdade associativa e autodeterminação
coletiva enquanto princípios específicos de Direito do Trabalho. Convém
recordar, outrossim, que os princípios, por se traduzirem em mandamentos de
otimização não são dotados de força absoluta e excludente entre si, abrindo-se,
na hipótese de colisão no caso concreto, à incidência da ponderação e
proporcionalidade, especialmente quando conjugados interesses individuais
em face de interesses coletivos7. Nesse sentido, estrutura-se a premissa
central de que, mesmo sendo inegável a relevância dos princípios específicos
de Direito do Trabalho na dinâmica das relações individuais e coletivas,

6
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.
Tradutor Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 318-319.
7
ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito. Tradução: Luís
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 198-197.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 121


em determinados casos, os princípios gerais de direito, dentre os quais se
destaca a boa-fé, poderão limitar seu campo de incidência no caso concreto.
Assim, a conclusão que se busca reforçar com o presente exame é de que
a livre associação sindical para fins de defesa dos interesses dos seus
representados, esforço concretizável pela via negocial, deve ser exercida com
a menor interferência possível, inclusive no esforço da auto-regulação, desde
que realizado sobre as diretrizes da boa-fé objetiva.
Visando atender tal expectativa, a primeira parte do plano de exposição
restará voltada ao exame em abstrato da boa-fé, seus contornos dogmáticos
gerais, evolução histórica do instituto, embora com especial ênfase na boa-fé
objetiva. Em um segundo momento, o esforço se voltará à incidência do
princípio em comento na esfera juslaboral, notadamente no âmbito da
dimensão coletiva do Direito do Trabalho e na via negocial coletiva, visando
conjugar os dois temas examinados.
1. ASPECTOS DOUTRINÁRIOS GERAIS ACERCA DO PRINCÍPIO DA
BOA-FÉ
Ainda em atenção ao intento de perpassar aspectos dogmáticos dos
conceitos operacionais necessários para solução do problema proposto no
presente trabalho, a boa-fé, notadamente na sua projeção objetiva, será
objeto de investigação nessa primeira parte do estudo, em especial quanto
à sua aplicabilidade na negociação coletiva de trabalho. Visando melhor
estruturar tal exame, uma primeira abordagem acerca do conceito geral de
boa-fé, sua natureza jurídica, e seus desdobramentos (subjetivo e objetivo),
ainda que através de notas gerais, parece indicada como elemento precedente
à investigação de sua influência no Direito do Trabalho.
Tal compreensão multifacetada da boa-fé parece possível se considerarmos
a ciência jurídica como um grande sistema no qual inserem-se diversos micro-
sistemas. Em tal hipótese, o princípio da boa-fé poderia ser compreendido
como um meta-princípio, passível de coexistir a um só tempo em vários
planos distintos do Direito, alastrando-se de um de seus ramos para o outro,
embora dotado de características próprias em cada um deles, sem deixar de
ser, no entanto, boa-fé. Sob tal prisma, a boa-fé, enquanto princípio geral,
pode ser percebida ao mesmo tempo como uma e várias, igual e distinta,
variando de acordo com as peculiaridades de cada meio em que inserida,
mas dotada de um sentido geral que restaria preservado no plano universal,
permitindo sempre divisá-la a partir de seu caráter essencial.
É inegável que a importância e evolução dogmática da boa-fé, sua
projeção nos mais diversos ordenamentos jurídicos, os contornos da ampla
aplicação do instituto nas mais variadas relações jurídicas e em suas diversas
etapas, carecem de estudos bem mais aprofundados do que o proposto no
presente exame. Diversos dos doutrinadores a seguir invocados para ilustrar
as notas gerais que se pretende perpassar, por certo, são definitivamente
mais indicados para uma compreensão efetiva do tema.

122 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Parece apropriado destacar novamente, que se afasta do objeto do estudo
ora proposto retroceder em minúcias aos primórdios da verificação da boa-fé
como fenômeno jurídico, tampouco percorrer, senão por rápido vislumbre,
o caminho trilhado pelo instituto desde suas primeiras concepções no Direito
Romano aos avanços interpretativos da tradição jurídica germânica e suas
manifestações na common-law. Da mesma forma, tampouco parece necessário
pretender uma conceituação absoluta de boa-fé, eis que o próprio instituto
não é dotado de uma definição perfeitamente exata, podendo ser percebida,
em linhas gerais, ora como uma limitação da conduta desonesta, ora como a
imposição de prestar aos demais o que exige o convívio em civilização8.
Porém, visando uma melhor compreensão doutrinária acerca do conceito
e natureza jurídica da boa-fé, impõe-se preceder ao exame por uma breve
passagem pelas origens remotas do instituto, até o estado atual da doutrina.
1.1 Origem histórica da boa-fé e delineamento de sua evolução até
os dias atuais
Menezes Cordeiro, ao retroceder até os dias iniciais do instituto, evoca a
ideia de três grandes raízes da boa-fé9, iniciando seu exame em pormenores
de como a fides evoluiu para fides bona até alcançar à bona fides no Direito
Romano10. Relativamente à fides, o autor destaca a importância de seu
estudo, porquanto fundamental à compreensão conceitual da boa-fé, mas
reconhece que a dificuldade de sua investigação torna-a distante da
problemática atual do instituto, resumindo-a, apesar de descrever todas suas
manifestações e projeções, a partir de duas dimensões principais. A primeira
dimensão da fides é a das relações internas, assim compreendida no
fenômeno de estratificação social da clientela11, que pressupunha uma
graduação entre os escravos e cidadãos livres, relacionados por deveres de
lealdade e obediência [...] em troca de proteção12. A segunda dimensão é a
das relações externas, traduzida na órbita da expressão internacional do
Direito, em um primeiro momento designando a validade da vinculação de
pactos igualitários entre povos, para depois representar a submissão, em
especial à ordem política, dos territórios conquistados e ocupados no processo
de expansão romano13. Além disso, o autor finaliza o exame da fides expondo
que sua evolução para fides bona, permitiu-lhe ficar novamente disponível

8
ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-Fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996, p. 21.
9
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 201.
10
Idem, p. 51-147.
11
O termo clientela é empregado pelo autor no contexto histórico da antiguidade romana,
traduzindo uma relação que originalmente se estabelecia entre plebeus e patrícios, em que o
primeiro grupo se punha a serviço do segundo em troca de assistência, mas que restou
transfigurada em uma forma mais branda de escravidão ao longo de sua evolução histórica, não
devendo, pois, ser confundida com sua expressão mais moderna empregada para designar
aquele que utiliza ou adquire bens e serviços.
12
Idem, p. 59-64.
13
Idem, p. 64-67.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 123


para traduzir, também, por incumbência, o sentido que lhe deu o Cristianismo
nascente e que se mantem: fé14.
Judith Martins-Costa, seguindo a mesma trilha, identificou aquilo que
denominou de tríplice raiz da boa-fé, a partir da investigação de suas
manifestações no direito romano, germânico e canônico15. Embora realmente
não seja pretensão do presente trabalho empreender esforço semelhante,
apenas a retomada en passant da evolução doutrinária da boa-fé já permite
compreender o fascínio que provoca na maior parte dos doutrinadores que
sobre ela se debruçam, justificado por se tratar de um fenômeno jurídico
com raízes na antiguidade, mas que percorreu um longo trajeto até suas
concepções contemporâneas, e ainda assim pode ser observado em plena
dinâmica e aperfeiçoamento até os dias atuais.
Ainda à guisa da lição de Menezes Cordeiro, enquanto a fides representa
uma expressão da confiança recíproca extrajurídica, a fides bona lhe confere
um caráter obrigacional objetivo que impunha o dever de cumprir uma
obrigação. Porém, o espectro de atuação da fides bona é ainda sensivelmente
mais rudimentar que a bona fides, assim compreendida como uma norma de
conduta objetiva preconizadora de um agir honesto e correto, ou, ao menos,
como o estado de ignorância do potencial antijurídico do agir16. Tal evolução
do conceito permitiu aos romanos chegarem aos bonae fidei iudicia, os quais
o autor propõe tomar como uma juridificação da fides, através da qual o
interprete poderia desapegar-se dos formalismos que permeavam a relação
obrigacional analisando a situação a partir de circunstâncias concretas17.
Entretanto, Menezes Cordeiro identifica, a partir daí, um processo de
diluição do instituto, que embora tenha servido inicialmente para flexibilizar o
excesso de formalismo que enrijecia o direito romano, acabou, em razão da
proliferação de sua aplicação e da influência de outros institutos - em especial
a aequitas18 -, por reduzir-se a um tópico formal, desprovido de conteúdo, mas
capaz de preservar seu sentido técnico-jurídico, ambivalência que conferiu, à
boa fé, uma capacidade de renovação persistente, até aos nossos dias19.
Em prosseguimento ao perfunctório exame da evolução das matizes
doutrinárias da boa-fé aqui pretendido, cumpre passar ao segundo
afloramento da tríplice raiz observada por Judith Martins-Costa na formação
da boa-fé. Esse segundo enfoque, ou segunda raiz, nasce através da
concepção que lhe é dada pelo direito canônico, o qual se ocupa do tema por

14
Idem, p. 70.
15
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 110.
16
Idem, 80-81.
17
Idem, p. 89-91.
18
A aequitas é sintetizada pelo autor como uma fórmula ou modo de decidir não pelo direito, mas
pelo sentimento do próprio juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, derivado da
Grécia Antiga. Idem, p. 122.
19
Idem, p. 146-147.

124 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


dois prismas, a prescrição e a legitimação dos nuda pacta. Embora a autora
afirme que tenham se originado da bona fides romana, esclarece que os nuda
pacta se mostram diversos e, até mesmo, opostos àquela20. Em relação ao
primeiro enfoque, a boa-fé subjetiva-se, transmutando-se no estado de plena
ciência de estar agindo corretamente, de não estar lesando regra jurídica ou
direito de outrem, ao contrário do estado de ignorância do agir ilícito expressado
no direito romano21. Quanto ao segundo enfoque, o de legitimação do conteúdo
compromissório do pacto, a autora leciona que o jus canonicci introduz à
boa-fé o estado contraposto à má-fé, o qual, na esfera obrigacional, implica
observar o acordado e cumprir a palavra dada, sob pena de agir em má-fé, ou
seja, em pecado22. Segundo a autora, a conjugação de tais enfoques cria uma
unidade do instituto – que abandona a dualidade romanesca entre a garantia
e ignorância escusável – que posteriormente auxiliariam na formação da
convicção de seu papel como princípio geral de direito23.
A terceira projeção que compõe a tríplice raiz da boa-fé emana da
tradição germânica, cujas distinções com o direito romano são explicadas pela
inexistência de correspondência linguística entre bona fides e a designação
alemã do Treu und Glauben, que transcrita a partir da decomposição do
tempo significa lealdade (Treu) e crença (Glauben), consoante observado por
Menezes Cordeiro24. Conforme leciona o autor, a boa-fé germânica assim
concebida propugnava, a partir do instituto medieval do juramento de honra
(Treuhelöbnis) – o qual, por sua vez consistiria na estrutura de uma relação
obrigacional fundada em um empenhamento de lealdade que se traduz no
cumprimento daquilo que é prometido – um comportamento de correção não a
partir de um ponto de vista subjetivo e racional, mas ao revés, impregnado
pela objetividade e o irracionalismo25. A objetividade decorria do fato de a
boa-fé germânica não se ocupar com a perspectiva ou estado de consciência
do indivíduo, mas com a noção de comportamento adequado sob a ótica e
julgamento da opinião pública de uma comunidade. Já o irracionalismo,
para Menezes Cordeiro, seria uma decorrência, e marcaria o distanciamento
do instituto como ferramenta de dialética ou convencimento no plano
jurisdicional, mas como um modelo norteador de comportamento consoante
os padrões de atuação vigentes26.
Estabelecidas as raízes tripartidas da boa-fé, é possível perceber que,
apesar de marcado por um processo de subjetivação, o instituto consegue
sobreviver até a idade moderna através da recepção da tradição romanística
20
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 128.
21
Idem, p. 130-131.
22
Idem, p. 129-130.
23
Idem, p. 133.
24
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 166-167.
25
Idem, p. 170-172.
26
Idem, p. 176.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 125


pelas mãos do humanismo, restando preservada na primeira sistemática27.
A partir do jusracionalismo, e da segunda sistemática, as três raízes da boa-fé
são sintetizadas, dando ao fenômeno uma profusão de potencialidades,
extraídas cada qual de um dos ramos embrionários, que apesar de reforça-los
os enfraquece na mesma medida28, fazendo a boa-fé chegar às vésperas da
primeira codificação, sem força, diluída, misturada com a equidade, e com
papel de mero reforço à adstringibilidade do pactuado29.
O advento do Código de Napoleão, em 1804, como primeira expressão
da codificação provocada pela segunda sistemática, que em nada se
relaciona com compilações desordenadas e não unitárias do direito antigo,
fundou uma formulação sistematizada de leis. Tal sistematização restou
marcada por uma natureza ab-rogativa do direito que o precedeu, razão pela
qual, além de sua importância histórica, representa a primeira expressão
positiva da boa-fé na modernidade30. O texto napoleônico faz menção à boa-fé
em múltiplas dimensões, uma subjetiva, relacionada à boa-fé possessória
e ao possuidor de boa-fé; e outra objetiva, com esteio na execução dos
contratos de boa-fé, a qual, porém, encontrou limitações na tendência da
escola exegética em restringir o horizonte de interpretação ao texto da lei,
impedindo o desabrochar das potencialidades contidas na boa-fé objetiva31.
Judith Martins Costa observa que apesar de sempre ter estado lá,
apenas no final do século passado o tema da boa-fé foi enfim retomado na
perspectiva da norma napoleônica, com contornos de novidade, a partir da
afirmação de seu próprio conteúdo jurídico, a doutrina francesa conseguiu
perceber o potencial do artigo 1.134 do Code32, em sua alínea terceira, como
princípio limitativo da autonomia da vontade, dotado de expressão criativa de
deveres contratuais de caráter positivo e negativo33.
Em 1896, como produto da terceira sistemática inaugurada pela
pandectística34, o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB - Código Civil Alemão),

27
Idem, p. 189-200.
28
Idem, 202.
29
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 128.
30
Idem, p. 176-180.
31
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 252-261.
32
1134 - Agreements legally formed have the force of law over those who are the makers of them.
They cannot be revoked except with their mutual consent, or for causes which the law authorizes.
They must be executed with good faith. [Acordos legalmente estabelecidos tem força de lei sobre
aqueles que o entabularam. Eles não podem ser revogados exceto por mutuo consentimento, ou
por causas legalmente previstas. Eles devem ser executados de boa-fé]. (FRANÇA. Código Civil,
de 07 de fevereiro de 1804. Disponível em: http://www.napoleon-series.org/research/government/
c_code.html#book1. Acesso em: 14.11.2014).
33
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 207.
34
Menezes Cordeiro identifica o desenvolvimento da boa-fé em termos periféricos na jurisprudência
comercial alemã do tribunal superior de apelação comercial (Oberappellationsgericht), precedente

126 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


refere de forma exemplar, no sentido juscultural de uma codificação, a boa-fé,
expressando-a em duas formas contrapostas, a primeira em sua dimensão
objetiva, denominada Treu und Glauben, que traduz o reforço material do
contrato, e a segunda subjetiva, referida por guter Glauben, que exprime
elementos atinentes ao sujeito. Essa pujança do ponto de vista normativo da
boa-fé objetiva emanada pelo BGB, em especial por seu § 24235, marcou sua
expressão como paradigma da cláusula geral da boa-fé, assim entendida não
como um limite imposto pela lei, mas por um marco inicial para a gênese e
desenvolvimento do direito, que aproxima – por conta de seu potencial de
flexibilidade - a civil law, acentuadamente rígida, da maleabilidade da common
law, permitindo ao primeiro sistema atingir resultados práticos semelhantes
aos obtidos no segundo, em que pese a distinção estrutural de ambos36.
Na atualidade, a boa-fé vem sofrendo um crescente processo de
expansão para além dos limites do Direito Civil, estendendo-se para outros
ramos do Direito Privado, em especial ao Direito Empresarial e Direito do
Trabalho. No primeiro dos casos, a boa-fé vem sendo percebida em duas
expressões distintas, a primeira próxima às aplicações civilistas no quanto à
função geral da boa-fé, enquanto a segunda dotada de contornos próprios,
como o dever de lealdade entre sócios e destes para com o ente societário
colectivo. Já no segundo caso, desde sua autonomização sistemática do
Direito das obrigações, permite uma aplicação renovada da boa-fé na
situação de trabalho, expressada em especial nos deveres de lealdade e de
assistência recíprocas entre trabalhador e empregador, os quais serão
pormenorizadamente abordados mais adiante37. Dentro do próprio Direito
Civil, as zonas de crescimento da boa-fé são expressadas nas vertentes
doutrinárias da confiança, no controle judicial dos conteúdos contratuais nos
deveres de proteção38.
O dinamismo e a complexidade com que se desenvolvem as relações
justificas parece justificar a expansão interna (no Direito Civil) e externa (nos
demais ramos da ciência jurídica) da boa-fé como expoente da inovação
jurídica, mas o fato das construções jusfilosóficas não lograrem explicar esse

à segunda codificação encabeçada pela terceira sistemática pandectísta, como responsável pela
compreensão e evolução da noção de boa-fé, em especial objetiva, que marcaria o futuro código
civil, ainda que na ocasião se apresentasse desprovida de um rigorismo científico-jurídico,
permitindo explicar, ainda, a proliferação de aplicações judiciais da boa-fé objetiva verificada logo
após a entrada em vigor do BGB. Idem, p. 315-319.
35
Section 242 - Performance in good faith - An obligor has a duty to perform according to the
requirements of good faith, taking customary practice into consideration. [O devedor tem o dever
de cumprir a obrigação de acordo com os requisitos da boa-fé, levando em conta a prática
costumeira]. (ALEMANHA. Código Civil, versão promulgada em 02 de janeiro de 2002. Disponível
in http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0723. Acesso em: 28.10.2014).
36
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 290-292.
37
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 371-373.
38
Idem, p. 397.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 127


expansionismo é uma expressão da influência do irrealismo metodológico,
segundo Menezes Cordeiro39. O autor vislumbra com certo pessimismo até
que ponto a concepção atual da Ciência do Direito represou os juristas no
plano funcional, restritos às situações concretas, permitindo ao irrealismo
metodológico retirar da Teoria do Direito a eficácia que, desde o jusracionalismo,
ela não parou de perder40.
Ademais, a utilização alargada da boa-fé e sua evocação como princípio
todo poderoso elevado à condição de norma fundamental que a tudo domina
esvaziou seu sentido, derivando da própria ilimitação do instituto sua
descaracterização a tal ponto que impossibilita o retirar de quaisquer soluções
reais, criando uma mitificação da boa-fé41. Mas Menezes Cordeiro vislumbra
uma esperança, ao constatar que através do divórcio entre a dogmática jurídica
e os discursos metodológicos, que se verifica em especial na progressão das
decisões judiciais que solucionam problemas encontrando soluções reais
através da boa-fé, pode ser viável transcender o irrealismo metodológico e
superar o anacronismo da mitificação da boa-fé42.
1.2 Notas gerais acerca do conceito e natureza jurídica do princípio
da boa-fé
Após um rápido vislumbre da progressão doutrinária da boa-fé a partir de
suas origens até sua concepção mais moderna como cláusula geral, parece
possível passar ao exame de sua compreensão como princípio geral de
direito. Importante, contudo, preceder a investigação a partir de uma rápida
distinção entre cláusulas gerais e princípios. Enquanto as cláusulas gerais
costumam ser definidas como normas orientadoras sob a forma de diretrizes
[...] contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato43 - embora
muitas vezes contenham princípios em seu enunciado, ou permitam a sua
formulação44 -, os princípios não necessariamente demandam positivação.
Ronald Dworkin propõe, ainda, distinguir princípios de regras a partir de
suas naturezas lógicas, pois enquanto as regras operam no plano do tudo-ou-
nada, aplicando-se aos fatos ou não, e a partir de sua aplicabilidade propondo
uma consequência jurídica; os princípios funcionam de modo distinto, não
apresentando consequências jurídicas que se seguem automaticamente
quando as condições são dadas45. Além disso, os princípios se distinguem
das regras por sua dimensão de ponderação, a dimensão do peso ou
importância, a qual permite vislumbrar - na hipótese de uma interpolação de

39
Idem, p. 400-401.
40
Idem, p. 402.
41
Idem, p. 403.
42
Idem, p. 403.
43
NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e Legislação Extravagante
Anotados. São Paulo: RT, 2002, p. 6.
44
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 316.
45
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-40.

128 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


princípios ao mesmo caso concreto - qual deles melhor se aplica a partir da
ponderação da força relativa de cada um, enquanto para as regras apenas
uma pode ser tomada como válida diante de uma situação concreta46.
Em didática e definitiva síntese, Humberto Ávila conclui que os princípios
são normas imediatamente finalísticas, que buscam alcançar um determinado
fim, cuja aplicação demanda uma ponderação da correlação entre o estado de
coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessária à sua promoção47. Já as regras se revestem de caráter normativo
imediatamente descritivo, primariamente retrospectivas e com pretensão de
decidibilidade a abrangência, as quais devem ser aplicadas a partir da
avaliação da correspondência entre a construção conceitual da descrição
normativa e a construção conceitual dos fatos48.
Apesar de tais distinções, eventualmente, porém, pode uma norma que
configure cláusula geral conter um princípio, reenviando ao valor que este
exprime, situação que se evidencia justamente no caso da boa-fé, em especial
a partir do já referido § 242 do BGB49. O referido texto normativo inscreve a
um só tempo o princípio da boa-fé, a cláusula geral da boa-fé, e o conceito
juridicamente indeterminado revelado na expressão linguística “boa-fé”50.
Retomando o exame em tela, cumpre apreender alguns contornos gerais
acerca de uma possível definição do princípio da boa-fé, ou ao menos uma
compreensão geral para fins operacionais, tendo em vista que uma definição
lapidar do instituto se revelaria incompetente face ao alcance e riqueza reais
da noção51. Menezes Cordeiro lança luzes importantes ao instituto ao propor
que a boa-fé informa previsões normativas e nomina vetores importantes da
ordem privada, acrescentando que sua cientificidade, a partir da Ciência do
Direito, corresponde à possibilidade efetiva de, com ela, resolver questões
concretas52.
Karl Larenz define o princípio da boa-fé como um elemento ético-social
que permite elevar o respeito à dignidade pessoal de cada ser humano como
um imperativo moral supremo capaz de fundamentar a ordem jurídica53. Larenz
enaltece a importância da confiança recíproca - que pode ser considerada
uma das expressões da boa-fé – como elemento essencial para manutenção
da ordem social, sem a qual a sociedade padeceria de um perene estado de
conflito iminente, em que todos desconfiariam de todos, e em lugar da paz
46
Idem, p. 42-43.
47
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos.
13 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 85-86.
48
Idem, p. 87.
49
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 323.
50
Idem, p. 324.
51
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 18.
52
Idem, p. 18-19.
53
LARENZ, Karl. Derecho Civil: Parte Geral. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 58.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 129


reinaria a discórdia54. Além disso, o autor leciona que a aplicação de tal
princípio não se restringe à execução de um contrato, mas permeia igualmente
a fase negocial, reputando ilícito o exercício de um direito em desacordo com
tal princípio, mormente quando acarreta a quebra da legítima expectativa da
parte contrária55.
Acrescentando algumas notas ao conceito, Joaquim de Souza Ribeiro
identifica que o princípio da boa-fé, dotado de natureza suprapositiva, não se
restringe a suas expressões normatizadas, podendo justificar soluções para
além dos preceitos que informa, operando, a um só tempo, como um princípio
regulador do sentido das declarações negociais e como meio de integração do
conteúdo vinculativo da relação obrigacional56. Para o autor, a funcionalidade do
princípio da boa-fé como mecanismo de controle da eficácia das estipulações
negociais, opera não apenas como princípio de integração e informação, mas
atua diretamente como norma de limitação da liberdade contratual57.
Clóvis do Couto e Silva também observa que o princípio da boa-fé -
assim entendido como um princípio de múltiplas significações, que no campo
obrigacional manifesta-se como máxima objetiva que determina aumento de
deveres, além daqueles que a convenção explicitamente constitui – marca sua
influência na autonomia da vontade, verificando que na relação obrigacional
nem todos os deveres serão estabelecidos apenas pela vontade das partes,
havendo hipóteses em que o conteúdo do negócio jurídico é formado
imediatamente pelos deveres da boa-fé58.
Como contributo para o estudo da matéria, Daniel Ustárroz identifica a
incorporação do princípio da boa-fé nos ordenamentos jurídicos positivados
como um mecanismo que viabiliza não apenas alcançar a responsabilidade
pré-negocial, mas que igualmente permitiu reconhecer a pós-eficácia das
obrigações na proteção das partes por fatos supervenientes ao término do
liame que os conectava59. Em outra obra, o autor chama a atenção para a
multifuncionalidade da boa-fé, inclusive no Direito Contratual brasileiro, em
especial a partir da entrada em vigor do atual Código Civil, não apenas através
de seu artigo 42260, que obriga aos contratantes a observar, na formação,

54
Idem, p. 58-59.
55
Idem, p. 59.
56
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato: As Cláusulas Contratuais Gerais e o
Princípio da Liberdade Contratual. Coimbra: Almedina, 1999, p. 542-548.
57
Idem, p. 562.
58
SILVA, Clóvis do Couto e. A Obrigação como Processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976,
p. 29-36.
59
USTÁRROZ, Daniel. O Solidarismo no Direito Contratual Brasileiro. in MARQUES, Cláudia
Lima (Coord.) Diálogo das Fontes: Do Conflito à Coordenação de Normas do Direito Brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 244-245.
60
Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.
Acesso em: 14.11.2014).

130 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


conclusão e execução contratual, o princípio da boa-fé, mas em diversos
outros dispositivos, atuando como fonte de interpretação e integração do
Direito, bem assim na emanação de deveres acessórios, independentes da
autonomia da vontade, tais como a proteção, lealdade, correção, probidade,
esclarecimento, que podem perdurar até mesmo após a extinção da relação
contratual61.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior observa o sobredito dispositivo legal pátrio
como uma cláusula geral, que ao mesmo tempo contém um princípio, dando
margem para incorporação em nosso ordenamento jurídico do princípio e
da cláusula geral da boa-fé62. Da mesma forma, o autor reconhece mais de
uma funcionalidade ao princípio da boa-fé, bem assim a viabilidade de sua
verificação em diversas etapas da relação obrigacional, mas destaca dois de
seus papéis principais, criar deveres secundários de conduta (anexos ou
acessórios) e impor limites ao exercício de direitos63.
As funcionalidades da boa-fé, bem assim seu próprio conceito e natureza
podem ser evidenciados de forma mais precisa a partir da compreensão das
duas dimensões do princípio. Conforme leciona Judith Martins-Costa, a boa-fé
ostenta uma esfera subjetiva – em que o interprete necessita considerar a
intenção do sujeito da relação jurídica em oposição a má-fé, também vista
subjetivamente como intenção de lesar a outrem – e a objetiva – que denota
um standard jurídico, o qual qualifica, pois, uma norma de comportamento
leal64. Tais dimensões serão abordadas a seguir.
1.2.1 As dimensões subjetiva e objetiva da boa-fé
Como visto anteriormente, um dos desdobramentos da boa-fé, presente
em praticamente todas as etapas da evolução do instituto, é sua dimensão
subjetiva, a qual se distingue notadamente de sua esfera objetiva, porquanto,
diferentemente dessa última, denota estado de consciência, ou convencimento
individual de obrar [...] em conformidade ao direito, o que para a faceta objetiva,
como adiante se verá, não é propriamente relevante65. Judith Martins-Costa
acrescenta, ainda, que a subjetividade está relacionada à necessidade de
consideração da intenção do sujeito da relação jurídica, bem assim de seu
estado psicológico ou íntima convicção, contrapondo-se à má-fé, a qual pode
ser compreendida igualmente do ponto de vista subjetivo como a intenção
de lesar a outrem66. Em síntese, segundo a autora, primariamente, a boa-fé
subjetiva exprime a ideia de crença errônea ou ignorância escusável, enquanto

61
USTÁRROZ, Daniel. Direito dos Contratos: Temas Atuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009, p. 32-35.
62
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor.
2. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2004, p. 246-247.
63
Idem, p. 249.
64
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 410-412.
65
Idem, p. 410-411.
66
Idem, p. 411.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 131


secundariamente denota a ideia de vinculação ao pactuado, no campo
específico do direito contratual, nada mais aí significando que um reforço ao
princípio da obrigatoriedade do pactuado67.
Menezes Cordeiro leciona que a esfera subjetiva da boa-fé é uma
qualidade reportada ao sujeito (cuja loução inversa é a má-fé), opondo-se,
assim, à boa-fé objetiva, que se resume a uma regra de comportamento68.
O autor reconhece, no entanto, que a multiplicidade de manifestações da
boa-fé subjetiva no Direito acarreta em igual medida a diversificação de sua
definição, que torna desafiador formular um conceito amplo a seu respeito69.
Um de seus entrelaçamentos primários diz respeito à boa-fé possessória,
traduzido na ignorância do possuidor da circunstância lesiva do direito de
terceiro quando da constituição da posse ou aquisição70, evoluindo para
uma percepção mais ampla, que a percebe em duas linhas: ora se protege
a pessoa de boa-fé [...] ora se penaliza a má-fé71. O núcleo conceitual da
boa-fé subjetiva, para o autor, pode ser traduzido no estado de ignorância
desculpável, no sentido de que, o sujeito, tendo cumprido com os deveres de
cuidado impostos pelo caso, ignora determinadas eventualidades72.
Em que pese inexista um espectro definitivo das potencialidades de
operação da boa-fé subjetiva em uma ordem jurídica, importa considerar que
sua generalização é duvidosa, cuja resposta pode ser encontrada através dos
vetores e esquemas de concretização do princípio da boa-fé, campo de
atuação que pertence à boa-fé objetiva73.
Se do ponto de vista subjetivo a boa-fé demanda investigar a circunstância
psicológica e as intenções individuais, ao ser transportado para o domínio das
obrigações contratuais, o princípio adquire contornos distintos, passando ao
plano objetivo, no qual atua como critério de qualificação comportamental e
fonte de deveres anexos74.
Diferentemente do seu escopo subjetivo, a boa-fé objetiva é vislumbrada
como uma espécie de norma de conduta que representa o ideal de retidão
de agir, de lealdade e de honestidade a ser observado pelos indivíduos em
um determinado contexto e relação, razão pela qual, impõe a adoção de
determinados comportamentos, atuando como fonte de integração do conteúdo
contratual, criando determinados deveres e obrigações recíprocas, que
conferem otimização, independentemente da regulação voluntaristicamente

67
Idem, p. 411-412.
68
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 407.
69
Idem, p. 411.
70
Idem, p. 415.
71
Idem, p. 510-511.
72
Idem, p. 516-517.
73
Idem, p. 526.
74
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 120.

132 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


estabelecia75. Para Judith Martins-Costa, por boa-fé objetiva se quer significar
o modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, em face do
qual as condutas devem ser ajustadas, visando agir como atuaria o homem
reto: com honestidade, lealdade, probidade, sem admitir-se, entretanto, uma
aplicação mecânica do standard, levando-se em consideração o status
pessoal e cultural dos envolvido76.
Emílio Betti qualifica o a boa-fé objetiva como boa-fé contratual, em
contraponto ao viés subjetivo, designando-a como uma norma preconizadora
de um agir cooperativo que impulsiona uma das partes a cumprir de modo
positivo a expectativa da outra77. Em que pese a distinção quanto a
denominação, o autor acaba por identificar um dos três feixes de atuação do
princípio, o de nortear a cooperação intersubjetiva das partes em uma relação
obrigacional.
Em outra obra, a Judith Martins-Costa sintetiza a funcionalidade da boa-
fé objetiva em três direções centrais de emanação do princípio: atuar como
critério ou norte indicador do teor geral da cooperação intersubjetiva existente
em toda e qualquer relação obrigacional; operar como cânone hermenêutico
e integrativo da atividade negocial; e figurar como baliza ao exercício de
direto subjetivos e posições jurídicas subjetivas, caracterizando, assim, uma
renovada noção de ilicitude civil78.
Após a edição do atual Código Civil, passamos a contar com expressa
positivação do princípio da boa-fé objetiva, consagrado nas disposições do
artigo 422, ao prescrever que os contratantes são obrigados a guardar, assim
na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade
e boa-fé. Tal disposição normativa explicita, a um só tempo, tanto a aplicabilidade
da boa-fé em nosso ordenamento jurídico, como sua vocação para ser
observada nas diversas etapas da formação e execução dos contratos.
1.2.2 Algumas características distintivas entre boa-fé objetiva e lealdade
Como nota final da primeira metade da exposição proposta, visando
evitar incorrer em um efeito circular no exame da boa-fé, consistente em
retratá-la como um comportamento leal dos contratantes, enquanto emprega-se
o comportamento leal como o agir de boa-fé, parece importante traçar
algumas distinções entre ambos os institutos a fim de evitar equívocos na
assimilação de tais conceitos, apesar da marcante similitude e complementaridade
entre ambos.

75
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 440.
76
Idem, p. 411.
77
BETTI, Emílio. Teoria General de las Obrigaciones. Madri: Revista de Derecho Privado, 1969,
v. 1, p. 101-102.
78
MARTINS-COSTA, Judith. Os Campos Normativos da Boa-fé Objetiva: As Três Perspectivas
do Direito Privada Brasileiro. in JUNQUEIRA DE AEVEDO, Antônio; TORRÊS, Heleno Taveira;
CARBONE, Paolo (Coord.). Princípios no Novo Código Civil Brasileiro e Outros Temas –
Homenagem a Tullio Ascarelli. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 399.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 133


Roberto Lisboa leciona que a lealdade era remotamente empregada
pelas expressões treu ou treue, guardando raízes próximas da boa-fé e da
confiança, respectivamente derivadas das expressões glauben e fides, todas
as quais experimentaram variações emanadas do mesmo tronco comum,
evoluindo durante o período compreendido entre os séculos VIII e XVI79.
Embora seja um tanto arriscado afirmar qual de tais expressões fora empregada
por primeiro e em qual sentido esse emprego se deu, é bem menos complexo
chegar a conclusão de que lealdade e confiança surgiram como conceitos
mais próximos de sua definição atual, enquanto que a boa-fé objetiva restou
moldada através dos processos de codificações apontados nos itens
precedentes, tardando um pouco mais a atingir a compreensão que lhe é
própria nos dias atuais.
Enquanto a boa-fé objetiva representa um arquétipo de conduta com
três funções bem definidas – hermenêutica, limitadora do exercício de
direitos subjetivos e criadora de deveres jurídicos – a confiança e lealdade,
enquanto princípios negociais, ostentam caráter de complementariedade
com o princípio da boa-fé objetiva e demais princípios gerais do negócio
jurídico, permitindo analisar se a expectativa legítima do confiante não foi
correspondida, bem como viabilizar a reparação dos danos por violação dos
direitos decorrentes da expectativa gerada80. Cumpre notar, assim, que
lealdade, confiança e boa-fé, por sua proximidade, podem ser violadas a partir
de uma mesma conduta antijurídica em uma relação negocial. Porém, fora da
orbita do negócio jurídico, lealdade e confiança ainda poderão ser valores
analisados isoladamente, passíveis de ruptura em outras esferas da vida
humana, enquanto à boa-fé objetiva, bem mais poderosa nas relações
negociais, encontraria menos espaço de interferência fora dessa orbita.
2. O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E O DIREITO DO TRABALHO
Já restou referido anteriormente que autoridades doutrinárias em matéria
de boa-fé percebem a expansão do fenômeno para outros ramos da ciência
jurídica para além do Direito Civil, processo que já alcançou e se difundiu
na órbita trabalhista, consoante pontuado por Menezes Cordeiro81. Assim,
parece apropriado partir da aceitação de seu efeito expansionista e admitir a
influência do princípio da boa-fé, inclusive em sua face objetiva, no Direito
Laboral, reforçando-se tal construção através da evocação de importante
doutrina especializada.
2.1 A boa-fé como princípio informador do direito do trabalho em
suas múltiplas dimensões – individual e coletiva
Dentre os diversos autores que enumeram o feixe de princípios
informadores do Direito do Trabalho nem sempre há consenso acerca de sua

79
LISBOA, Roberto Senise. Confiança Contratual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 143-144.
80
Idem, p. 155.
81
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 400-401.

134 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


denominação ou funcionalidade, mas geralmente o campo de abrangência
da tutela emanada de tais fundamentos é semelhante. A boa-fé, assim
concebida como princípio informador geral do Direito, nem sempre figura no
rol principiológico elencado pela doutrina em matéria trabalhista, alguns a
enumeram diretamente, outros integram suas funcionalidades, parcial ou
totalmente, a princípios diversos.
Começando pelos autores que não elencam a boa-fé como princípio
informador do Direito do Trabalho, Eugênio Perez Botija desenvolve o princípio
do rendimento, destacando-o como um dos pilares do novo Direito Laboral,
que implica na integração do trabalhador na ordem econômica nacional,
prescrevendo um dever de atuação eficaz e produtiva ao trabalhador em
prol do meio social em que se encontra inserido, exigindo-lhe um mínimo de
diligência, bem como outras disposições éticas, ao passo que obriga o
empregador a retribuí-lo de forma que o trabalho do indivíduo lhe renda o
suficiente82.
Já Cabanellas identifica ambos os princípios, o da boa-fé, cuja
interpretação dada pelo autor será revisitada a seguir, e o princípio do
rendimento, traduzido em sua lição como meio de interpretação das normas
trabalhistas. Tal interpretação, segundo o autor, se dá em razão de sua
finalidade, que é maximizar a distribuição de bens, realizada em razão de uma
maior produção em benefício a toda comunidade. A concepção de que o
essencial para o Direito do Trabalho é a maior produtividade do trabalhador,
assim entendida não pela sua perspectiva quantitativa - dado que o trabalho
humano não pode ser considerado uma mercadoria e, portanto, não se
destina a uma apreensão quantitativa -, mas qualitativa, incorporando tal
elemento produtor a toda mecânica que movimenta a engrenagem da
economia nacional83.
Interpretando o princípio em tela, não apenas a partir da leitura de Perez
Botija, mas em comparação a outros doutrinadores, Américo Plá Rodriguez o
sintetiza como um dever de ambas as partes da relação laboral realizarem o
maior esforço possível para ampliar e impulsionar a produção nacional a partir
da contribuição que lhe é dada por cada unidade produtiva84. Todavia, o autor
adverte que tal princípio, assim concebido, traz consequências, em especial
ao trabalhador, apesar de eventual contrapartida ao empregador, podendo
servir, ainda, de obstáculo da luta operária, ou de ação sindical, sendo ainda
permeado de uma motivação patriótica e fundamentalmente limitado às
atividades de produção85.

82
BOTIJA, Eugênio Perez. Curso de Derecho del Trabajo. Madri: Editora Tecnos, 1948, p. 90-91.
83
CABANELLAS, Guillhermo. Introduccion al Derecho Laboral. Buenos Aires: Lavalle, 1960, 1 v.,
p. 564-565.
84
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 416.
85
Idem, p. 418-419.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 135


Atento ao problema, Plá Rodriguez, além expressar sua objeção ao
princípio do rendimento, aponta uma solução mais eficiente, a partir da
adoção de um princípio mais amplo, o princípio da boa-fé. Segundo leciona,
ao ser transportado para o ramo juslaboral, o princípio da boa-fé opera
como o dever do trabalhador em cumprir seu contrato de boa-fé e entre as
exigências da mesma se encontra a de colocar o emprenho normal no
cumprimento de uma tarefa determinada. De outra banda, tal princípio imputa
ao empregador o dever de cumprir lealmente suas obrigações86. Prosseguindo,
o autor estabelece que, como todo princípio, a boa-fé resguarda o papel de
integrar o direito, interpretar as normas, mas também [...] inspirá-las87. Além
disso, define a boa-fé, em seu prisma objetivo, como cumprimento honesto e
escrupuloso das obrigações contratuais, igualmente a considerando como um
standard jurídico orientador do comportamento das partes, as quais se veem
obrigadas por uma lealdade recíproca de conduta88. Já o viés subjetivo de
boa-fé, também referido pelo citado autor como boa-fé-crença, distinta da
boa-fé-lealdade acima conceituada, representa um estado de consciência de
quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta é
perfeitamente legítima e não causa prejuízos a ninguém, abarcando, assim, o
erro ou a falsa crença89.
Retornando a lição de Cabanellas, agora visando sua compreensão
acerca da aplicabilidade do princípio da boa-fé ao direito laboral, importa
destacar que o autor o percebe como elemento essencial no contrato de
trabalho, porquanto as relações laborais dependem essencialmente da
confiança mútua entre patrões e trabalhadores. Cabanellas acrescenta, ainda,
que tal princípio, compreendido dentro de um ideal de constituição de uma
sociedade justa, ganha contornos de ordem pública, e implica a necessidade
de levar em conta, no processo de interpretação das normas, um critério
social, antes de uma perspectiva unilateral ou individualista90.
Interpretando as lições anteriores, Carmen Camino desfecha o princípio
da boa-fé, em matéria trabalhista, como um catalizador dos demais princípios
e, de certa forma, funciona como anteparo de eventuais tentativas de hipertrofiar
a ideia da proteção, embora, de outra banda, não autorize ao trabalhador a
utilizar tal princípio como pretexto para se furtar às consequências de seu
comportamento desleal ou desidioso91.
Juan Carlos Madrid vislumbra a boa-fé – e a confiança entre as partes -
como condição sem a qual a relação não se desenvolve harmonicamente,
ainda que ausente no ordenamento jurídico em que se desenrola tal relação

86
Idem, p. 420.
87
Idem, p. 33.
88
Idem, p. 422.
89
Idem, p. 425.
90
CABANELLAS, Guillhermo. Introduccion al Derecho Laboral. Buenos Aires: Lavalle, 1960, V. 1,
p. 563-564.
91
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 63.

136 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


uma positivação expressa de tal princípio. Segundo o autor, mesmo nos
cenários em que não positivada, a boa-fé consistirá no dever de atuar de
acordo com princípios impostos por uma recíproca lealdade de conduta
(no plano objetivo) e com a crença de que se respeitam tais princípios
(no plano subjetivo)92. Em sequencia, o autor reconhece a existência de
cláusulas contratuais implícitas derivadas de tal princípio - que podem ser
condensados em deveres anexos da boa-fé. Consoante leciona, tais deveres
são: dever de evitar o abuso de direito e de não frustrar a legítima expectativa
dos valores protegidos legalmente; dever de informar - traduzido em um agir
com transparência -; dever de permitir a outra parte que corrija eventuais
desajustes frutos de um agir manifestamente equivocado ou que repare danos
causados involuntariamente; dever de garantir que a outra parte desfrute do
resultado útil de sua prestação; dentre outros; os quais devem ser observados
em todas as etapas da relação laboral93.
Compartilhando de achados semelhantes a Juan Carlos Madrid em
matéria de direitos acessórios da boa-fé, Adrián Goldin acrescenta para
definição do princípio uma ideia que se traduz na prescrição das partes se
obrigarem a atuar em observância à boa-fé, ajustando sua conduta ao que é
próprio para um bom empregador e um bom trabalhador, transportando tal
conceito do agir probo de um bom pai de família no direito comum94. Da mesma
forma, leciona que a recíproca de lealdade deve nortear o comportamento por
todas as instâncias da relação, desde seu começo, durante seu desenvolvimento
e até sua conclusão95.
E é nessa esteira que, em estudo paradigmático sobre o tema, Francisco
Rossal de Araújo estabelece que ao lado da lei, da moral e dos bons costumes,
a boa-fé assoma-se ao campo normativo do Direito do Trabalho em matéria
de limitação da autonomia da vontade, em que pese tal ramo já se perceba
dotado de princípios próprios com semelhante finalidade, tal qual o princípio
da proteção96. Embora assuma que a boa-fé não goze de positivação direta
na norma trabalhista, o autor reconhece manifestações não expressas em
inúmeras normas legais, circunstância que desvela sua dimensão legislativa
indireta nesse ramo do Direito97. Apesar de sofrer adaptações em sua
transposição para o universo laboral, por manifesta influência do princípio
da proteção e da compreensão de disparidade entre os polos da relação
contratual – de mesma forma como sói ocorrer na sua projeção em outros
microssistemas protetivos, tal qual o Direito do Consumidor, no qual recebe

92
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Tratado Prático de Derecho del Trabajo. 3. ed. Buenos
Aires: La Ley, 2007, p. 1133-1134.
93
Idem, p. 1138-1143.
94
GOLDIN, Adrián et al. Curso de Derecho Del Trabajo Y La Seguridade Social. 1. ed. Argentina:
La Ley, 2009, p. 395-396.
95
Idem, p. 395.
96
ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-Fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996, p. 191.
97
Idem, p. 235.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 137


envergadura de princípio máximo orientador da norma consumerista98 - o
princípio da boa-fé incide na dinâmica contratual em toda sua plenitude,
desde as tratativas preliminares passando pelas alterações contratuais, até o
término do contrato99.
Em síntese, percebe-se que a boa-fé subjetiva, a qual será menos
importante aos propósitos do presente estudo, embora relevante para o
Direito Coletivo no âmbito das proibições das práticas desleais, pode ser
definida como uma condição psicológica do agente que se vislumbra agindo
(ainda que a partir de uma errônea perspectiva) de modo a não prejudicar
terceiros, que permite purificar condutas impróprias que, de outra forma,
seriam consideradas ilícitas100, facilmente compreendida quando em oposição
a sua antítese, a má-fé. Já a boa-fé objetiva, na visão de Pedro Uriarte, tem seu
foco deslocado para um elemento externo, demandando um comportamento
leal e honrado - a partir de um standard de conduta da norma jurídica - do
contratante, constituindo-a, assim, como uma regra comportamental, que
encontra largo espectro de atuação no âmbito laboral101. Para o autor, a
compreensão da aplicabilidade da boa-fé, enquanto princípio fundamental de
direito, em seu desdobramento juslaboral, é facilitada, uma vez que se reconheça
a integração dessa disciplina a um sistema jurídico mais amplo, embora não
se possa descurar das particularidades próprias desse ramo do Direito102.
Ainda, além de evitar que as partes de esquivem de suas obrigações
contratuais, o princípio da boa-fé gera obrigações ou deveres acessórios,
também direitos secundários às partes, os quais, em que pese enumeráveis
apenas no caso concreto, podem ser exemplificados nos deveres de cooperação,
informação ou auxílio reciproco103. Em resumo, a funcionalidade do princípio
da boa-fé revela-se perfeitamente aplicável ao Direito do Trabalho, consoante
preconizados pelos doutrinadores supra citados, inclusive e especialmente no
plano coletivo, consoante se pretende abordar a seguir.
2.2 Aplicabilidade da boa-fé objetiva na negociação coletiva
Como visto na primeira parte do presente trabalho, e detalhado ao longo
de toda essa segunda seção, o princípio da boa-fé transita com notável
facilidade até o plano laboral, adaptando-se obviamente no plano individual,
mas alinhando-se confortavelmente na dimensão coletiva desse ramo da
ciência juslaboral. Há, portanto, vasto espaço para sua aplicação no campo
das negociações coletivas, sendo considerado, atualmente, como um dos

98
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O Novo Regime
das Relações Contratuais. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 869.
99
ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-Fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996, p. 235-236.
100
URIARTE, Pedro Irureta. Vigencia del Principio de La Buena Fe en el Derecho del Trabajo
Chileno. In Revista lus et Praxis, ano 17, nº 2, 2011, p. 140.
101
Idem, p. 141-143.
102
Idem, p. 149-150.
103
DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles; OLIVEIRA, Cínthia Machado de. Direito do Trabalho.
2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013, p. 443.

138 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


principais vetores da negociação coletiva impondo-se que tanto os empregadores
como os sindicatos participem nas negociações de boa-fé104.
Antes, porém, convém estabelecer uma conceituação operacional do
instituto da negociação coletiva trabalhista. Para tanto, cumpre invocar a
lição de Amauri Mascaro Nascimento, o qual, em obra referencial do tema,
sintetiza a negociação coletiva laboral como um processo destinado à
formação consensual de normas e condições de trabalho que serão aplicadas
a um grupo de trabalhadores e empregadores105, em outras palavras, define o
fenômeno como uma espécie de diálogo entre os sujeitos coletivos visando
obter consenso, perfectibilizado na forma de um acordo, contrato ou convenção
coletiva de trabalho. Tais resoluções positivas do processo negocial (assim
consideradas por produzirem efeitos, ao contrário do seu viés negativo,
consubstanciado na hipótese de uma negociação frustrada), são tão intimamente
ligados ao fenômeno da negociação coletiva, que muitos autores abordam
como se fossem (negociação e norma coletiva) duas esferas de uma mesma
manifestação jurígena, sendo a primeira um ato preparatório, enquanto a
segunda seu desfecho.
Complementando tal ensinamento, Maurício Godinho Delgado preceitua
que a negociação coletiva é um dos mais importantes métodos de solução de
conflitos existentes na sociedade contemporânea106, tendo emergido como
consequência espontânea das circunstâncias geradas pela industrialização,
afigurando-se como um meio para alcançar um maior equilíbrio no poder de
negociação com o empregador e assim obter melhores condições de
trabalho107. Tal noção busca na origem do fenômeno – o conflito – sua própria
conceituação, sendo a negociação um mecanismo por excelência da
resolução autônoma de controvérsias, em oposição às formas externas de
apaziguamento social, conhecidos como meios heterônomos de composição.
No plano internacional, conforme recorda Ernesto Krotoschin, a
Conferência Internacional do Trabalho, de 1951, da Organização Internacional
do Trabalho (OIT), definiu, a exemplo do que faria novamente através da
Convenção nº 154 (artigo 2º)108, que as negociações coletivas são meio para
104
Idem, p. 444.
105
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36. ed. São Paulo: LTr,
2011, p. 483.
106
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 1275.
107
ARIGÓN, Mario Garmendia. Negociación Colectiva: Concepto, Funciones y Contenidos. in
Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, v. 24, nº 288, São Paulo: Síntese, Junho 2013, p. 214.
108
Artigo 2º - Para efeito da presente Convenção, a expressão ‘negociação coletiva’ compreende
todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de
empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte,
uma ou várias organizações de trabalhadores, com fim de: a) fixar as condições de trabalho e
emprego; ou b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou c) regular as relações
entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou
alcançar todos estes objetivos de uma só vez. (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO.
Convenção nº 154 sobre Fomento à Negociação Coletiva. Disponível em: http://www.oitbrasil.
org.br/node/503. Acesso em 14.11.2014).

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 139


celebração de contratos coletivos relativos às condições de trabalho e emprego,
celebrados entre um empregador, um grupo de empregadores ou um ou
várias organizações de empregadores, por uma parte, e, por outra, uma ou
várias organizações representativas de trabalhadores109. Ainda a tal respeito,
a maior parte das normas internacionais emanadas pela OIT em relação
à liberdade sindical referidas anteriormente, ainda que modo indireto, ao
fomentarem a ampla organização associativa como forma de resolução de
conflitos em matéria laboral, asseguram a negociação coletiva voluntária em
múltiplos níveis, em especial a já referida Convenção nº 98.
Diversos ordenamentos jurídicos, seguindo preceitos da OIT, com especial
destaque para as Ementas 934 e 935 do seu Comitê de Liberdade Sindical,
contam com positivação expressa acerca do dever de observar o princípio
da boa-fé nas relações contratuais, inclusive nas negociações coletivas.
Entretanto, inexiste norma interna no mesmo sentido, sendo possível aplicar
as disposições gerais insertas nos artigos 113110, 187111 e 422112 do Código
Civil pela brecha do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)113.
Tal circunstância apenas reforça a conclusão de aplicabilidade de tal princípio
nas negociações coletivas travadas em âmbito local, esfera em que passa
a atuar como imperativo de valorização e desenvolvimento da negociação
coletiva114.
Ademais, sendo a negociação coletiva um fenômeno comumente
caracterizado como um processo de tratativas, cuja finalidade é a resolução
de conflitos mediante um ajuste contratual, permite reconduzir ao seu plano

109
KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de Derecho del Trabajo, 2. ed. Buenos Aires: Depalma,
1968, p. 263-264.
110
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração. (BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 14.11.2014).
111
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes. (BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 14.11.2014).
112
Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso
em: 14.11.2014).
113
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais
ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e
outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum
interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que
não for incompatível com os princípios fundamentais deste. (BRASIL. Consolidação das Leis do
Trabalho. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 14.11.2014).
114
DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. O Princípio da Boa-Fé e a Negociação Coletiva.
in Justiça do Trabalho, 31 v., nº 364, Porto Alegre: HS Editora, abril/2014, p. 34-35.

140 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


os efeitos semelhantes ao experimentado pelo princípio da boa-fé na etapa
pré-contratual das relações negociais no âmbito do Direito Civil115.
Importa considerar que - inobstante a possibilidade de aplicação subsidiária
- a ausência de norma ou cláusula geral expressa em nosso ordenamento
jurídico pode acarretar efeitos indesejáveis, pois caso estivesse presente,
permitiria que a solução de conflitos baseados na violação da boa-fé fosse a
ela reconduzida visando uma sistematização judicial e desenvolvimento dos
institutos jurídicos116, circunstância que, independentemente das conclusões
a que se pretende chegar no presente estudo, otimizariam a aplicação do
princípio em exame.
Partindo de tais premissas, a primeira providência no plano da
compreensão dogmática é importar a máxima da intervenção da boa-fé no
processo de integração negocial extraída do direito comum, que preconiza tal
princípio como uma ferramenta de controle das condições contratuais objeto
de negociação, operando como bitola de um certo equilíbrio material entre as
vantagens auferidas, pelas partes graças ao contrato inadmitindo prejuízos
desproporcionais117. Assim, o dever de atuar no processo negocial segundo
a boa-fé implica, seguramente, o de não prejudicar, mediante condições
negociais gerais, de modo desproporcionado, a contraparte118. Sob tal prisma,
a boa-fé, vista no plano negocial e obrigacional como regra de conduta a
ser observada pelas partes, não admite prejuízos graves, razão pela qual a
culpa in contrahendo vocaciona-se para regular as hipóteses em que a parte
que aceitar um contrato desfavorável sem que lhe seja dado esclarecer tal
consequência nas preliminares119.
Da esfera protetiva consumerista é possível extrair, como já foi visto,
por se tratar de um sistema jurídico autônomo igualmente protetivo, alguns
postulados da regulação das partes na etapa pré-contratual (embora a norma
do Código de Defesa do Consumidor, em matéria de responsabilidade pré-
contratual, careça de sistematização).
Lecionando acerca do alcance dos deveres anexos naquele ramo do
direito, Antônio Junqueira Azevedo extrai da boa-fé três deveres principais:
o de lealdade (instrumentalizado pelo dever de confidencialidade das
informações obtidas), de colaboração (instrumentalizado no dever de
informação), e o dever de proteção (consistente em não abusar ou, até
mesmo, de se preocupar com a outra parte), complementados pela noção de

115
MAISTRO JUNIOR, Gilberto Carlos. O Princípio da Boa-fé Objetiva na Negociação Coletiva.
São Paulo: LTr, 2012, p. 202.
116
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 425.
117
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984, 1 v., p. 657-658.
118
Idem, p. 659.
119
Idem, p. 660.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 141


ruptura abusiva das negociações (este último que novamente remete à ideia
de quebra de justas expectativas)120.
Enquanto a carência da legislação pátria em relação ao tema demanda
ao princípio da boa-fé uma operacionalização na esfera da negociação
coletiva de trabalho por vias indiretas, Vólia Bomfim Cassar vislumbra na
proposta de reforma sindical encaminhada em 2005, pelo então Ministro de
Estado do Trabalho e do Emprego, o Sr. Ricardo Berzoini, mais precisamente
em seu artigo 99121, positivação expressa ao princípio da boa-fé, demandando
sua observância na conduta negocial, inclusive mediante exposição de
deveres acessórios, notadamente de informação, preservação de sigilo das
informações prestadas, e imputação do dever de negociar122.
Eduardo Pragmácio Filho evidencia que uma das facetas da boa-fé na
negociação coletiva é o dever de negociar, o que se expressa desde o NLRA
abordado no capítulo precedente, com o estabelecimento do duty to bargain
collectively, apontando a recusa da negociação coletiva como uma prática
desleal, portanto, atentatória à boa-fé, por dissociar-se o standard de conduta
esperado dos atores coletivos123. O autor, que já identifica o dever de negociar
(embora desprovido de uma referência expressa ao dever de negociar de
boa-fé) no ordenamento jurídico local a partir do artigo 616 da CLT124, observa
que o Projeto de Lei nº 4.430/2008125, pretende alterar o artigo 615 da norma
120
AZEVEDO, Antônio Junqueira. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do
Consumidor. in MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Doutrinas Essenciais: Direito do
Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, 4 v., p. 32-34.
121
Art. 99 - A conduta de boa-fé constitui princípio da negociação coletiva. § 1º Para os fins desta
Lei, considera-se boa-fé o dever de:
I - participar da negociação coletiva quando regularmente requerida, salvo justificativa razoável;
II - formular e responder as propostas e contrapropostas que visem promover o diálogo entre os
atores coletivos;
III - prestar informações, definidas de comum acordo, no prazo e com o detalhamento necessário
à negociação;
IV - preserva o sigilo das informações recebidas com esse caráter;
V - obter autorização da assembleia para propor negociação coletiva, celebrar contrato coletivo
de trabalho e provocar a atuação da Justiça do Trabalho, de árbitro ou de órgão bilateral para a
solução do conflito coletivo de interesses.
§ 2º A violação ao dever de boa-fé equipara-se à conduta anti-sindical. (BRASIL. Projeto de
Emenda Constitucional nº 369, de 14 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.camara.
gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=277153. Acesso em: 14.11.2014).
122
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2008, p. 1251.
123
PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. A Boa-Fé nas Negociações Coletivas Trabalhistas. São Paulo:
LTr, 2011, p. 83.
124
Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as
emprêsas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem
recusar-se à negociação coletiva. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº
5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
del5452.htm. Acesso em: 14.11.2014).
125
Art. 615 - É obrigatória a participação dos atores coletivos na negociação coletiva sempre que
convocada pela outra parte, devendo ser observado o princípio da boa-fé objetiva.
§ 1º Considera-se boa-fé objetiva, entre outros:
I - participar da negociação coletiva quando regularmente requerida, salvo justificativa razoável;

142 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


consolidada visando incluir expressa sujeição dos atores coletivos ao princípio
da boa-fé objetiva no curso da negociação coletiva, imputando-lhes diversos
deveres anexos, e considerando sua inobservância conduta antissindical126.
O dever de negociar em observância a boa-fé na fase negocial implica
igualmente deveres acessórios típicos da influência de tal princípio, sendo
eles o dever de informação, de lealdade, de segurança, e de cooperação
entre os pactuantes, estejam eles negociando interesses individuais, difusos
ou coletivos, demonstrando a aptidão da boa-fé para informar a conduta das
partes em quaisquer dos planos que opere127. Sobre tais deveres anexos ou
acessórios, cumpre destacar o exame no corte final da segunda parte do
plano de exposição ora intentado.
2.2.1 Dos deveres anexos da boa-fé objetiva na fase negocial
Dentre os deveres pré-contratuais extraídos da boa-fé, aplicáveis à
negociação coletiva por se tratar de ajuste precedente à contratação no plano
coletivo da tutela jurídica trabalhista, Sara Costa Apostolides enaltece o dever
de informação, o qual será alvo das notas finais desse exame acerca da
boa-fé na negociação coletiva128. Embora a autora concentre especial atenção
de tal dever na formação do contrato individual de trabalho, não parece
impertinente importar, guardadas as devidas proporções, sua lição para o
plano coletivo laboral. E suas contribuições são imprescindíveis ao plano da
aplicação do dever de informar nos processos negociais do direito laboral
(sejam eles individuais ou coletivos), porquanto em sua minuciosa análise do
instituto, identifica o dever de informar em duas dimensões.
A primeira dimensão abrange a resposta a questões, na qual o dever de
informação de uma parte corresponde em igual medida ao direito de informação
da outra. Já a segunda dimensão implica a comunicação espontânea de
dados, reputando que, em um segundo aspecto, traduz o dever de informar
por iniciativa própria quando se verifique a impossibilidade de auto-informação

II - formular e responder as propostas e contrapropostas que visem a promover o diálogo entre os


atores coletivos;
III - prestar informações, definidas de comum acordo, no prazo e com o detalhamento necessário
à negociação de forma leal e com honestidade;
IV - preserva o sigilo das informações recebidas com esse caráter;
V - obter autorização da assembleia para propor negociação coletiva, celebrar contrato coletivo
de trabalho e provocar a atuação da Justiça do Trabalho, de árbitro ou de órgão bilateral para a
solução do conflito coletivo de interesses.
VI - cumprir o acordado na mesa de negociação.
§ 2º A violação ao dever de boa-fé configura conduta anti-sindical. (BRASIL. Projeto de Lei nº
4430, de 03 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=418907. Acesso em: 14.11.2014).
126
Idem, p. 88.
127
LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos: a Função Social do Contrato. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, p. 236-237.
128
APOSTOLIDES, Sara Costa. Do Dever Pré-Contratual de Informação e da sua Aplicabilidade
na Formação do Contrato de Trabalho. Coimbra: Almedina, 2008, p. 102-103.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 143


pela contraparte129. Além disso, mesmo nas negociações entabuladas por
partes com equivalência de condições o dever de informação extraído da boa-
fé parece reforçar-se, ainda, do próprio caráter cooperativo inerente às partes
no processo negocial130.
A correlação umbilical entre o dever de negociar de boa-fé, o dever de
informar e o direito de informação no plano do interesse coletivo na esfera das
negociações coletivas de trabalho é marcante. Atentos a isso, alguns autores
defendem não apenas que sua inobservância seja considerada prática
antissindical, mas proclamam igualmente a necessidade de consagração
do instituto através de proteção especial pelo viés principiológico, e, ainda,
pela adoção, em especial nos momentos de crise, de medidas normativas
reconhecidas pelo direito positivado, permitindo alçar reparações concretas a
partir de sua violação131.
Leandro do Amaral Dorneles define a questão transportando para o plano
coletivo os deveres instrumentais apontados por Irueta Uiriarte na esfera
individual das relações de trabalho. Importante destacar que tais deveres já
foram referidos ao longo da presente seção a partir da lição de outros
doutrinadores, ora de forma aglutinada, ora de modo ainda mais fracionado,
sendo igualmente percebidos nos projetos de lei ou emenda constitucional
anteriormente citados. Porém, do ponto de vista da sistematização dogmática,
o elenco a seguir parece melhor traduzir os deveres anexos extraídos da boa-
fé no plano da negociação coletiva para fins de apreensão de conceitos
operacionais no estudo ora proposto.
Os dois primeiros deveres assessórios apontados por Leandro Dorneles
é o dever de informação e transparência, enaltecidos pela lição de Sara Costa
Apostólides anteriormente mencionada, e que se aproximam do dever de
esclarecimento apontado por Daniel Ustarróz e Juan Carlos Madrid, bem como
do dever de colaboração identificado por Roberto Senise Lisboa e Antonio
Junqueira Azevedo. Segundo Dorneles, ambos os deveres – informação
e transparência – acarretam um terceiro dever, o de confidencialidade e
segredo das informações recebidas em virtude do dever precedente132. Um
quarto dever referido pelo autor é do respeito ao interesse da parte contrária,
introduzindo em lugar do dever de segurança, e complementado pelo dever
de respeito e salvaguarda ao interesse da base representada (que se expressa
a partir da autonomia privada coletiva, implicando a consideração das
demandas da categoria, exigindo realização de consultas e assembleias)133.

129
Idem, p. 136.
130
Idem, p. 139.
131
CAUBET, Amanda B. El Derecho de Informácion en Épocas de Crisis y las Práticas
Antisindicales. In Madrid, Juan Carlos Fernández. Derecho Laboral: Doctrinas Esenciales. Buenos
Aires: La Ley, 2010, 3 v., p. 1245-1249.
132
DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. O Princípio da Boa-Fé e a Negociação Coletiva.
in Justiça do Trabalho. 31 v., nº 364, Porto Alegre: HS Editora, abril/2014, p. 40-41.
133
Idem, p. 40-41.

144 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Finalmente, conjugando todas as expressões do instituto na esfera
coletiva do Direito do Trabalho, o Leandro Dorneles observa o surgimento de
obrigações instrumentais a partir do reconhecimento da boa-fé e seus deveres
acessórios, dentre os quais destaca os seguintes: obrigação de negociar, ou
de não ser abster ao desenvolvimento regular da negociação coletiva, ou de
não interromper o processo negocial, salvo justificativa razoável; obrigação de
elaboração e apresentação de propostas justificadas e contrapropostas em
tempo razoável; obrigação de apresentar pleitos oportunos fundados nas
reais necessidades da categoria ou grupo representado; e, por fim, obrigação
de prestar esclarecimentos e informações necessários para o regular
desenvolvimento da negociação coletiva134.
Traçados os contornos gerais da boa-fé e suas projeções na negociação
coletiva de trabalho, parece agora viável, a partir da analise critica tecida nas
considerações finais, colocar em dinâmica o referido princípio geral de direito
com a ferramenta de efetividade dos princípios próprios da dimensão coletiva
do Direito do Trabalho, e, em tal fluxo, avaliar, ainda que de modo incompleto
dada a brevidade do exame proposto, os potenciais de otimização introduzidos
pela sistemática de deveres acessórios da boa-fé objetiva nas relações
negociais coletivas laborais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Da análise inicialmente proposta, parece ter restado demonstrado que o
princípio da boa-fé - vocacionado à expansão de seus horizontes para outros
ramos da ciência jurídica -, especialmente em sua perspectiva objetiva, encontra
vasto campo de incidência no Direito do Trabalho. Embora a abordagem ora
intentada tenha restado delimitada ao exame da influência do referido
princípio na esfera da negociação coletiva em matéria trabalhista, inegável
que o potencial de investigação do tema está longe de ser esgotado, dada a
profusão de suas emanações no plano vertical de incidência dentro dessa
esfera do Direito.
Tanto na órbita individual quanto na dimensão coletiva do Direito Laboral
a boa-fé objetiva e seus deveres anexos oferecem um contributo importante
para resolução de problemas verificáveis nas mais diversas etapas do
desenvolvimento das relações laborais. A fase preliminar do contrato, individual
ou coletivo, como visto, se amolda a incidência dos referidos deveres, ganhando
especial destaque, ao menos para os propósitos aqui pretendidos, seus
desdobramentos em sede de negociação coletiva, estabelecendo um padrão
de comportamento a ser observado pelos atores coletivos no processo negocial.
Entretanto, na vigência da relação contratual, superada a etapa negocial,
tais deveres igualmente influenciam a conduta das partes – no caso da
relação coletiva, por exemplo, pode ser referido o dever de influência, que
obriga os entes coletivos a estabelecerem um diálogo permanente com seus

134
Idem, p. 42-45.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 145


representados visando o cumprimento do ajuste – sendo igualmente passível
de configuração de ilicitude a hipótese de sua violação, o mesmo podendo se
dizer da etapa pós-contratual.
A negociação coletiva, consoante se pretendeu demonstrar, inaugura
um espaço de efetivação dos princípios específicos informadores do Direito
do Trabalho, visando a proteção e a melhoria a condição social dos
trabalhadores a partir da evolução normativa que frutifica do esforço negocial
em um contexto de reconhecimento da liberdade associativa e da capacidade
de autodeterminação privada coletiva. É certo que a vocação da negociação
coletiva em matéria trabalhista seja a pretensão de conquista de um plano
protetivo mais sofisticado que aquele conferido pela legislação tutelar no
mesmo tema – ou ao menos mais especifico, célere e menos oneroso que o
processo legislativo em geral -, visando obter melhores condições de trabalho
em épocas favoráveis a tanto e mantê-las em períodos cíclicos de crise.
Porém, é igualmente correto afirmar que, dentre as modernas funcionalidades
da negociação coletiva, está a função flexibilizadora, a qual, em momentos de
crise, viabiliza retrocessos estratégicos visando sua superação, porquanto sua
celeridade e especificidade a dota de uma melhor capacidade para tanto em
comparação com as fontes normativas legisladas.
A conjugação dessa noção ampla do processo negocial coletivo,
conjugada com o princípio da boa-fé e seus deveres anexos, por fim, viabiliza
uma compreensão adequada das funcionalidades da negociação coletiva,
inclusive no seu papel flexibilizador, porquanto impede que seus fins sejam
alcançados independentemente dos meios, atrelando os agentes negociais
a um standard de conduta compatível com sua conjugação. Além disso, a
compreensão de que a negociação coletiva é conduzida em observância ao
princípio da boa-fé, ou abaixo de sua influência, dota os ajustes frutificados
de tal processo negocial de uma força vinculante ainda mais especial,
tornando agravada a violação das cláusulas pactuadas livremente no seio da
autodeterminação privada, compatível ao menos com a esfera coletiva das
relações laborais.
Se o presente estudo não pretendeu assumir o papel de ilustrar todas as
emanações do princípio da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, ainda que
restritos ao campo da negociação coletiva trabalhista, mas apenas o de
enaltecer a importância do tema e a compatibilização entre tais institutos, tal
não parece retirar a emergência do aprofundamento de tal exame no plano
doutrinário e jurisprudencial, não apenas no campo das relações coletivas de
trabalho, mas nas individuais, e, em ambos os casos, nos mais variadas
etapas dessas relações. Da mesma forma, igualmente relevante um olhar
mais aprofundado quanto às consequências jurídicas que um determinado
ordenamento jurídico, ou um de seus ramos – com especial ênfase ao Direito
do Trabalho – deve atribuir à verificação de violação aos deveres acessórios
da boa-fé objetiva, como forma de dotar o sistema de maior efetividade,
mormente diante da reatividade econômica dos sujeitos sob sua incidência.

146 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


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148 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


A NECESSIDADE DA ERRADICAÇÃO
DO ANALFABETISMO SOCIAL!

ÁLVARO KLEIN1

O Direito do Trabalho, ou melhor, o Direito Social do Trabalho, como


destaca Brígido Roland Ramos, é alicerce da Justiça Social/Paz Social
construída “sobre os escombros da Europa e a sepultura de 50 milhões de
trabalhadores”2 em momento de reflexão da humanidade após a 1ª Guerra
Mundial, no nascimento da Organização Internacional do Trabalho, em 1919
com o Tratado de Versalhes.
Menos de um século depois, hoje no Brasil, são atacadas de morte as
garantias sociais mínimas: da regulamentação da jornada de trabalho; das
proteções às doenças ocupacionais e aos acidentes do trabalho; a proteção
ao trabalho da mulher; a proibição do trabalho infantil e do trabalho escravo
ou análogo; do acesso aos benefícios previdenciários de aposentadorias,
pensões e auxílios; do Direito e das garantias Sindicais; do Direito de Greve; e
de outros tantos que são intitulados como responsáveis diretos pela “crise
econômica” que assola o “Deus” mercado, e vitima a Classe Trabalhadora.
A consequência da atribuição da responsabilidade pela crise às
garantias sociais mínimas, representadas pelo Direito Social do Trabalho, é o
ódio social que permeia as ações da sociedade contra a própria sociedade.
Boaventura de Souza Santos, ao responder o próprio questionamento,
“Poderá o direito ser emancipatório?3” refere que somente será possível
identificar a realidade jurídica que está à frente de nossos olhos se forem
“postas de lado essas concepções dominantes”, para que somente então não
falte a “perspectiva de leitura ou código adequados”. Falta de perspectiva
que advém do estudo convencional “desde a jurisprudência à filosofia do
direito, passando pela sociologia do direito e pela antropologia do direito”.
Boaventura reputa estas disciplinas como responsáveis pela formação de um
“cânone jurídico modernista”, que é estreito, redutor, e que “arrogantemente
desacredita, silencia ou nega as experiências jurídicas de grandes grupos

1
Advogado Trabalhista. Segundo Secretário da AGETRA.
2
RAMOS, Brígido Roland. A diferença entre a civilização e a barbárie (p. 43-45). Em: A classe
trabalhadora e a resistência ao golpe de 2016 / Gustavo Teixeira Ramos... [et al.] |(orgs). – Bauru:
Canal 6, 2016. 445 p.; 23 cm. (Projeto Editorial Praxis).
3
Boaventura de Sousa Santos, “Poderá o direito ser emancipatório?”, Revista Crítica de Ciências
Sociais [Online], 65 / 2003, colocado online no dia 01 Outubro 2012, criado a 01 Novembro 2016.
URL: http://rccs.revues.org/118; DOI: 10.400/rccs. 1180.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 149


populacionais”, aqui o dos excluídos trabalhadores destinatários das normas
protetivas do Direito Social do Trabalho.
Definitivamente o Direito Social do Trabalho, estruturado e concebido
como Ciência Social e Política será emancipatório e inclusivo, não suportando
alterações que representem retrocessos sociais, sob pena de obstaculizar o
progresso, bem referido por Daniela Muradas Reis: “... vedação do retrocesso
social está de maneira indissolúvel vinculada à noção de progresso,...”4.
A contextualização, em paralelos, das realidades brasileira e internacional,
como por exemplo, a Espanhola, demonstra que as “Crises” Econômicas,
Sociais e Políticas, são essencialmente iguais e cíclicas, diferenciando
apenas os momentos históricos de seus enfretamentos, no caso sendo a
Espanha “mais experiente” pela anterioridade no diagnóstico e enfretamento
do analfabetismo, cegueira, e ódio sociais.
A sociedade brasileira assentada em um modelo educacional, que vai da
educação infantil ao ensino superior, pautado nas necessidades econômicas
do “Deus” mercado – orientando o empreendedorismo, por exemplo – não
forma compreensão da imprescindibilidade da prevalência da inclusão
social como esteio da legislação e políticas públicas, tampouco para perceber
diferenças sociais e seus efeitos na sua formação como sociedade. Disso
resulta a formação do individualismo excludente, odioso, cego e socialmente
analfabeto.
A participação multidisciplinar na formação e/ou adequação das legislações
e políticas sociais, representada pelas necessidades da sociedade em seu
momento sócio / econômico / político, acaba contaminada pelo analfabetismo,
cegueira e ódio sociais. A manutenção e o avanço do manto protetivo da
legislação social e do Direito Social do Trabalho é resultado do poder e da
organização do ente político, social ou econômico, que melhor se mobiliza
na atenção de seus anseios protetivos, o que faz a partir de sua capacidade
dialética.
A ciclicidade dos movimentos pelos retrocessos nos direitos sociais e
políticos, merece estudos e análises individualizadas em seus momentos
históricos, o que se constitui em ferramenta indispensável para o combate do
ódio, cegueira e analfabetismo sociais.
O entendimento das diferenças sócio / econômicas / culturais, como
esteio na formação das legislações sociais e políticas inclusivas, deve
orientar as diretrizes curriculares da educação formal. A ciclicidade das crises
econômicas e as identidades de suas pautas excludentes deve encontrar
limite na impossibilidade do retrocesso social. Compreensão que somente
será atingida com a erradicação do analfabetismo social.

4
REIS, Daniela Muradas. O principio da vedação do retrocesso no direito do trabalho / Daniela
Muradas Reis. São Paulo: LTr, 2010.

150 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O ódio social é alimentado pela incapacidade de compreender as diferenças
e suas necessidades, o que hodiernamente transforma o trabalhador em seu
próprio algoz, pois se sente incluído ao não se enxergar como diferente, então
se autoriza a não lutar pela manutenção ou ampliação dos seus diretos.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 151


O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO ÀS
REGRAS DE LIMITAÇÃO DO TEMPO DE TRABALHO

VANESSA DE OLIVEIRA CAETANO1

RESUMO: Esse artigo buscará analisar o julgamento do Recurso Extraordinário


com Agravo (ARE) 660.010 Paraná, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, e
as questões referentes à alteração da carga horária de servidores públicos,
especialmente, no que tange ao voto do Ministro Marco Aurélio, e as repercussões
dessa decisão para a sociedade.

SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1. Alteração da carga horária de servidores


públicos e remuneração; 2. Ato jurídico perfeito, direito adquirido e regime jurídico
dos servidores públicos; 3. Repercussões sociais da decisão: segurança jurídica
e princípio da proibição do retrocesso; Considerações finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No caso em comento, odontologistas integrantes do quadro de servidores
do Estado do Paraná, irresignados com a alteração legislativa oriunda do
Decreto Estadual nº 4.345/2005 que fixava a carga horária dos servidores
públicos civis em 40 horas semanais, recorreram da decisão de improcedência
proferida no Tribunal de origem2, para que fosse mantida a carga horária
de 20 (vinte) horas semanais à categoria, de acordo com a contratação
originária, efetivada antes de 1992, além do pagamento das horas excedentes
eventualmente realizadas, com o acréscimo remuneratório de 50% e reflexos
nos descansos semanais.
A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) foi no sentido de que era
inviável o aumento da jornada dos servidores, sem que houvesse previsão
legislativa quanto ao aumento proporcional de seus vencimentos, por
afronta ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, contido no artigo 37,
inciso XV da Constituição Federal (CF) de 1988. Entretanto, restou mantido
o entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência de que não
há direito adquirido a regime jurídico pelo servidor público, de modo que a
Administração Pública teria a prerrogativa de alterar, unilateralmente, a
jornada de trabalho, sem que isso representasse ofensa ao direito adquirido

1
Advogada. Especializanda em Processo e Direito do Trabalho pela FEMARGS.
2
A interpretação do Tribunal de origem foi no sentido de que a alteração da jornada de trabalho é
ato discricionário da Administração Pública e que o aumento observou o limite constitucional da
duração do trabalho. Os recorrentes alegaram, em Recurso Extraordinário, a afronta aos artigos
5º, XXXVI (direito adquirido e ato jurídico perfeito), 7º, VI, 39, § 1º, II, e 93, IX, CF/88.

152 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


insculpido no artigo 5º, inciso XXXVI, CF/88. É este o aspecto que esse artigo
buscará aprofundar.
1. ALTERAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS
E REMUNERAÇÃO
Segundo a visão do STF, o problema residiu no fato da ausência de
previsão legal da contraprestação remuneratória correspondente ao aumento
de jornada, vale dizer, seria plenamente válida a lei que alterasse a jornada e
pagasse o preço pelo acréscimo de tempo. Esse foi o voto condutor do caso,
proferido pelo Ministro Relator Dias Toffoli, acompanhado pelos demais,
exceto, pelo Ministro Marco Aurélio, que restou vencido, em parte.
O interessante desse voto é, justamente, o conjunto das provocações
lançadas pelo Ministro Marco Aurélio3, mas que não restaram aprofundadas
ou mesmo enfrentadas por seus pares. Ele observa:

[...] não se pretende simplesmente que seja fixada remuneração que


cubra as oito horas, mas que realmente, já que, inclusive, o aumento da
jornada desarruma a vida do cidadão – e está em jogo a dignidade do
servidor -, sejam mantidos os parâmetros anteriores.

E reforça posteriormente:

Eles não pedem simplesmente que fiquem submetidos à jornada de oito


horas, porque sabemos que majoração de jornada, chegando-se à
dobra, repercute na vida das pessoas. Não pedem que seja mantida a
jornada de oito horas com o pagamento de vencimentos. O que buscam?
Que seja observada a jornada de quatro horas e que o trabalho que
prestaram, além destas, seja remunerado.

Eis a questão: o aumento da jornada, independentemente da contraprestação


remuneratória, afeta a vida dos trabalhadores. Da mesma forma que as
pessoas organizam suas vidas conforme seus rendimentos financeiros, elas
planejam seus compromissos conforme o tempo dispensado no trabalho.
Na sociedade capitalista, na qual vivemos, estamos acostumados à
monetarizarização do trabalho, tratando-o como mercadoria, e esquecemos
que todo o trabalho é realizado por pessoas, e que não há como dissociar o
ser humano do trabalho que realiza. Ao nos darmos conta desse fato,
podemos concluir que o Ministro Marco Aurélio está certo: o que está em jogo
é a dignidade do servidor.
Como é possível depreender do acórdão em análise, os servidores
(recorrentes) haviam sido contratados, em regime celetista, antes do ano de
1992, quando houve a transposição desses servidores para o regime estatutário.

3
STF, ARE 660.010, p. 6-8 do inteiro teor do acórdão. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/
portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4152105>. Acessado em: 20.07.2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 153


No ano de 2005, o Decreto Estadual nº 4.345, estabeleceu que a carga
horária dos servidores civis do Estado do Paraná, da Administração Direta
e Autárquica, é de 40 (quarenta horas)4, prevendo, ainda, a aplicação de
sanções5 pelo descumprimento da norma que, no caso, implicou descontos
nos vencimentos dos servidores que não adotaram a nova carga horária.
Ou seja, durante, pelo menos, treze anos (de 1992 a 2005), esses
odontologistas exerceram carga horária de 20 (vinte) horas semanais, quando
a Administração Pública impôs a realização de carga horária dobrada, o que
interfere diretamente na vida desses servidores – no tempo disponível ao
estudo, ao lazer, ao convívio familiar e social, ao descanso, à cultura, a
atividades sociais, à participação em associações ou em partidos políticos, ou
mesmo à realização de outra atividade remunerada, como a docência6, e
quaisquer outras atividades capazes de gerarem a sua realização pessoal.
Assim, resta evidente que não se trata da mera contraprestação
remuneratória, mas ao tempo e à qualidade de vida desses servidores. Tanto
que os próprios servidores pediram a manutenção da carga horária até então
realizada. Não há dúvidas que o novo quadro de pessoal irá se submeter às
regras vigentes ao tempo da contratação, de modo que, qualquer servidor que
ingressar no serviço público, após a vigência do Decreto Estadual, irá exercer
carga horária de 40 horas semanais. Mas será que a norma atual pode
retroagir para atingir servidores já contemplados por norma anterior mais
benéfica?

4
Art. 1º. O servidor público civil do Estado do Paraná, da Administração Direta e Autárquica,
deverá laborar em jornada pela carga horária de seu cargo adotando-se, nos casos específicos, o
regime de turno de trabalho conforme estabelece a legislação estadual, para atendimento integral
do serviço. § 1º. Entende-se por carga horária a quantidade de horas semanais a que deve se
submeter a atividade laborativa do cargo público, que é de 40 (quarenta) horas.
5
Art. 5º. Ao servidor que não cumprir as disposições do presente Decreto serão aplicadas as
sanções previstas na Lei Estadual nº 6.174/70.
Outra questão que não fica clara é se a norma nova efetivamente se aplicaria ao caso dos
servidores litigantes por duas razões: a primeira, é que no voto consta que os servidores
laboravam numa antiga Fundação e a lei fala em servidores da Administração Direta e
Autárquica, e a segunda, é quanto à existência de lei especial que se aplique aos odontólogos,
uma vez que integram o quadro de profissionais da saúde que, normalmente, possuem jornada
reduzida. Segundo o parecer do Subprocurador-Geral da República, a Lei nº 3.999/61 e o
Decreto lei nº 2.140/84, ambos federais, estabelecem jornada reduzida para os odontólogos e,
portanto, se aplicaria o regramento do § 2º, art. 53 da Lei Estadual nº 6.704/70 (Estatuto dos
Funcionários Públicos do Estado do Paraná) que exclui da regra geral da jornada os servidores
abrangidos por regramento federal específico (p. 43 do inteiro teor do acórdão). Aliás, esta
também é a regra geral de hermenêutica jurídica que diz que, no caso de conflito de normas, a lei
especial afasta a incidência da lei geral. Apesar disso, o Recurso Especial não foi admitido e não
houve recurso dessa decisão.
6
Vale destacar que o art. 37, inc. XVI, CF/88 estabelece o seguinte: “XVI - é vedada a
acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um
cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos
de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 34, de 2001).

154 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


2. ATO JURÍDICO PERFEITO, DIREITO ADQUIRIDO E REGIME
JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
Com fundamento no artigo 5º, inciso XXXVI, CF/88 e no artigo 6º, caput
e § 1º e § 2º, é possível verificar que a regra, no caso de conflito de leis no
tempo, é a irretroatividade da lei em geral, gerando efeitos a partir de sua
vigência, para o futuro, sem prejudicar situações já consolidadas pelo
ordenamento jurídico anterior.
Conforme esclarece Carlos Roberto Gonçalves7:

Irretroativa é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente.


É um princípio que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a
estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações
consolidadas em que o interesse individual prevalece.

De acordo com a expressa redação do artigo 5º, inciso XXXVI da CF/88:


“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”.
Portanto, é possível verificar que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada são garantias fundamentais que afastam a incidência de
determinada lei nova nessas circunstâncias.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-lei
nº 4.657/42, é compatível com a norma constitucional e traz as definições
desses institutos:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato


jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício
tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio
de outrem. (Incluídos pela Lei nº 3.238, de 1957)

Apesar do regramento explícito, se consolidou na doutrina e na


jurisprudência o entendimento de que o servidor público não tem direito
adquirido a regime jurídico. Entretanto, não explicam as razões desse
posicionamento. As decisões, normalmente, remetem-se a ementas de
acórdãos para dizer que esse é o entendimento pacificado, parecendo não
haver razões para mudança do posicionamento firmado. Mas o que pode ser
deduzido, dessa afirmativa, é que os servidores públicos podem ser submetidos
às alterações legislativas posteriores, de seus estatutos regulamentadores ou

7
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1: Parte Geral. 10. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. p. 83.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 155


outras normas, como o próprio edital do concurso público, e não podem
reclamar eventuais direitos, anteriormente reconhecidos de forma legítima,
pois não foram adquiridos. Já o ato jurídico perfeito sequer é cogitado no
âmbito administrativo.
Para ilustrar, Hely Lopes Meirelles8 afirma que “Não há direito adquirido
a regime jurídico, o qual pode ser alterado na forma da Constituição Federal”.
Mas, por outro lado reconhece que “quando o servidor preencher todas as
exigências previstas no ordenamento jurídico vigente para a aquisição de
um direito, este se converte em direito adquirido e há de ser respeitado pela
lei nova”.
No caso em destaque, os ministros julgadores entendem que a
ilegitimidade se restringe ao não pagamento da jornada majorada, pois o
Poder Público teria a prerrogativa de alterar a carga horária de seus
servidores - não é ato ilícito9-, desde que tal procedimento não implique em
redução da remuneração dos servidores, seja aumentando a jornada, sem
alcançar a remuneração pelo tempo acrescido, seja reduzindo a jornada, com
a diminuição proporcional na remuneração dos servidores10.
Portanto, se não há dúvidas quanto ao direito adquirido dos servidores
públicos à irredutibilidade remuneratória11, porque não é possível entender o
mesmo em relação à jornada?
Conforme lançado no voto do Ministro Marco Aurélio12,

[...] não podemos simplesmente dizer: olha, em princípio, cabe o respeito


à equação inicial, ao que ajustado inicialmente quanto à jornada, mas,
se o Estado quiser, poderá – brincando com a vida dos prestadores de
serviços – impor jornada superior à que vinha exigindo do pessoal da
medicina, que é a de quatro horas.

8
MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito
Administrativo Brasileiro. 40. ed. atual. até a EC 76/2013. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 485.
9
De acordo com o Código Civil de 2002: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”. O entendimento da jurisprudência, no caso, é que só haveria ilicitude por parte
do Estado se o aumento da jornada superasse o limite constitucional de quarenta horas semanais.
10
Nesse sentido, os precedentes: RE nº 255.792 e MS nº 25.875/DF, ambos de relatoria do Ministro
Marco Aurélio, RE nº 234.004/GO, relator Ministro Ricardo Lewandowski e o ADI nº 2.238-MC,
relator Ministro Ilmar Galvão que concedeu medida liminar para suspender os efeitos do § 2º
do art. 23 da LC nº 101, a conhecida Lei de Responsabilidade Fiscal, que permitia a redução
temporária da jornada de trabalho, com a redução da remuneração. Esses casos também
denotam os artifícios utilizados pelo Poder Público que se locupleta indevidamente às custas de
normas jurídicas que afrontam a regra constitucional da irredutibilidade de remuneração por meio
da alteração da jornada de trabalho.
11
Aliás, cabe registrar o receio dos Tribunais afirmarem expressamente que há direito adquirido à
irredutibilidade vencimental. Nos acórdãos, eles afirmam primeiro a existência da garantia da
irredutibilidade de vencimentos dos servidores, para, depois, ressalvarem a inexistência de direito
adquirido a regime jurídico.
12
STF, ARE 660.010, p. 64 do inteiro teor do acórdão. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/
portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4152105>. Acessado em: 20.07.2016.

156 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Admitir que o Estado possa alterar livremente as regras quanto à jornada,
gera uma verdadeira insegurança jurídica aos servidores públicos, além de
representar um retrocesso social, o qual é vedado constitucionalmente.
3. REPERCUSSÕES SOCIAIS DA DECISÃO: SEGURANÇA JURÍDICA
E PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
É importante registrar, inicialmente, que a decisão em exame reconheceu
a violação à garantia da irredutibilidade de vencimentos e declarou a
inaplicabilidade do Decreto Estadual aos servidores que já exerciam carga
horária semanal inferior a quarenta horas.
O argumento dos Ministros foi que eles não poderiam legislar, no caso
em concreto, atribuindo a remuneração aos servidores pelo aumento da carga
horária semanal.
Apesar disso, os efeitos práticos da decisão não foram totalmente
prejudiciais aos recorrentes, uma vez que o STF declarou a inconstitucionalidade
do Decreto Estadual para estes servidores, porém, determinou que o processo
retornasse à fase instrutória porque havia outros pedidos a serem examinados
(danos materiais e morais) e, após, que fosse proferida nova sentença13.
Mas a questão que se pretende discutir é se efetivamente a jornada de
trabalho realizada pelos servidores públicos pode ser alterada pelo Estado, pois
este foi o questionamento levantado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto.
A regra, no ordenamento jurídico vigente, é que o provimento dos cargos
públicos seja precedido de concurso público de provas ou de provas e títulos14,
estando descriminadas no edital do concurso, dentre outras informações, o
cargo, suas atribuições, sua remuneração inicial e a carga horária semanal de
trabalho a ser realizada pelo servidor que for aprovado e nomeado para o
exercício do cargo. O candidato ao cargo público já conhece, previamente, as
condições em que realizará o seu trabalho e já prevê uma jornada fixa.
É inegável que a alteração das condições previamente estabelecidas
pelo Estado gera uma grande insegurança jurídica para esses servidores.
Mas é preciso lembrar que se de um lado o Estado possui prerrogativas, de
outro o servidor possui direitos, os quais devem ser respeitados e impõem um
limite ao Poder Público.

13
Nesse aspecto, também cabe uma crítica à decisão do STF. Conforme, mais uma vez, ponderou
o Ministro Marco Aurélio, já havia decisão de mérito que era de improcedência dos pedidos. Não
era causa de nulidade a justificar o retorno dos autos a fase anterior. Portanto, caberia ao STF
decidir o mérito e resolvia-se a questão em fase de liquidação de sentença – ocasião em que
seriam verificadas, caso a caso, as horas trabalhadas em excesso.
14
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura
em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas
ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 157


Nesse sentido, o doutrinador Humberto Ávila15 elucida que

De um lado, e em geral, a eficácia reflexiva e subjetiva do princípio da


segurança jurídica, como proteção da confiança, é desenvolvida sob o
influxo dos direitos fundamentais, e não, primordialmente, do princípio do
Estado de Direito. E os direitos fundamentais, na sua eficácia defensiva
e protetiva, só podem ser utilizados pelos cidadãos, não pelo Estado.
Ao Estado falta o substrato pessoal, a vinculação com o exercício da
liberdade, a relação com a dignidade humana e a posição de destinatário
das normas: o Estado é uma instituição objetiva, não uma pessoa
humana; não exerce liberdade, mas competência e poder; não tem
dignidade; não é destinatário das normas, mas seu editor.

No julgamento do Mandado de Segurança (MS) nº 25.875/DF, o relator,


Ministro Marco Aurélio16 ressalta:

Paga-se um preço por se viver em um Estado Democrático e ele é


módico – o respeito irrestrito às regras estabelecidas. Somente assim se
chega à almejada segurança jurídica e esta, sob o normativo, tem como
primeira condição a irretroatividade da lei. A retroação fere de morte a
paz social, levando os cidadãos a viverem à base de solavancos, à base
de sobressaltos, tendo a vida, de uma hora para outra, desarrumada.

Portanto, a irretroatividade da lei se vincula à segurança jurídica, que


também se vincula ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
Como bem destacado pela doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro17,

A necessidade e conveniência de respeitar direitos adquiridos – ressalvada


a hipótese de verdadeira revolução na ordem estabelecida – encontra
fundamento em princípios e valores maiores que estão na base do

15
ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito
Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. pp. 155-156.
16
MS nº 25875/DF, referido na p. 17 do voto. Ainda quanto à irretroatividade da lei, Carlos
Roberto Gonçalves (ob. cit., p. 85) afirma que “o sistema jurídico brasileiro contém as seguintes
regras sobre essa matéria: “a) são de ordem constitucional os princípios da irretroatividade da lei
nova e o respeito ao direito adquirido; b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao juiz; c) a
regra, no silêncio da lei, é a irretroatividade; d) pode haver retroatividade expressa, desde que
não atinja direito adquirido; e) a lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos
anteriores”. De acordo com Gagliano e Pamplona Filho, “Nem mesmo o Estado poderá pretender
retroagir os efeitos de uma nova lei para atingir situações definitivamente constituídas, razão por
que nos insurgimos, com todas as nossas forças, e por amor à Constituição Federal, contra a
falaciosa justificativa de que se deve reconhecer a retroação de efeitos somente às leis de “ordem
pública”. E citando Humberto Theodoro Jr. prosseguem: “Não há na Carta Magna dispositivo
algum, no campo da intervenção econômica, que autorize o legislador, a pretexto de ordem
pública, a ignorar os direitos fundamentais que a própria Constituição institui, para servir de base
ao sistema normativo da nação”. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil: Parte Geral. vol. 1. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 119.
ob. Cit. Humberto Theodoro Jr., O Contrato e seus Princípios, Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 58).
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 588.

158 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


ordenamento jurídico constitucional em um Estado de Direito Democrático.
O valor maior é o da segurança jurídica, que, com certeza, constitui a
principal justificativa para a regra do respeito aos direitos adquiridos, ao
ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Ao lado dele, os princípios da boa-
fé e da confiança legítima, que devem nortear as decisões do poder
público e que não se compadecem com as mudanças nas regras do jogo
quando o servidor já conquistou os seus direitos, acreditando na validade
e na força jurídica da Constituição que serviu de fundamento à outorga.

A doutrinadora18, inclusive, defende que mesmo uma Emenda Constitucional


deve observar os direitos adquiridos pelo servidor público instituídos pelo
poder constituinte originário:

Se o constituinte originário decidiu inserir a proteção dos direitos


adquiridos, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, entre os direitos e
garantias individuais, é porque os considerou fundamentais. Na vigência
de cada emenda que altera as regras sobre regime constitucional dos
servidores públicos, novos servidores vão completando os respectivos
requisitos e fazendo jus aos benefícios correspondentes, os quais
passam a ser protegidos pela regra do direito adquirido. Não é possível
que a cada alteração constitucional, por meio de emenda, esses mesmos
servidores tenham sua situação afetada, em detrimento da estabilidade
das relações jurídicas com o Poder Público.

Portanto, resta evidente a existência de limites ao Poder Público ao


reformar as legislações que regulamentam os direitos dos servidores públicos,
o qual perpassa o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa
julgada, à confiabilidade e à boa-fé objetiva que estão atrelados à segurança
jurídica e à dignidade da pessoa humana.
A corroborar com esse entendimento, Humberto Ávila19 destaca:

Com efeito, esses ideais parciais que compõem o ideal maior de


segurança jurídica constituem os pressupostos para a realização do ser
humano: sem um ordenamento jurídico minimamente inteligível, estável
e previsível o homem não tem como se autodeterminar, plasmando o
seu presente e planejando o seu futuro com liberdade e autonomia.
Sem essas condições, portanto, o homem não tem como se definir como
um sujeito autônomo e digno. A segurança jurídica constitui, assim, o
pressuposto jurídico para a realização da dignidade humana. Em razão
disso, pode-se afirmar que a dignidade humana é um fundamento
indireto da segurança jurídica. Sem esta última, a dignidade humana,
como participação ativa e corresponsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, fica
severamente restringida.

18
Ibid. p. 588.
19
ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre Permanência, Mudança e Realização no Direito
Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 225.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 159


Evidentemente que a dobra da jornada de servidores públicos, que
por mais de dez anos realizaram jornada de vinte horas semanais, afeta
a autonomia e a liberdade dessas pessoas. Isso traz, por consequência,
maior desgaste físico e psicológico no trabalho, uma vez que esse servidor
dispensará maior tempo no trabalho para desenvolver a mesma atividade,
e viverá sob a angústia de nova interferência estatal que reduza ou retire
os seus direitos até então respeitados. Ademais, o aumento da jornada
para os servidores em atividade, reduz a necessidade de nomeação de
novos servidores, sobrecarregando os servidores em exercício, o que afeta
diretamente a qualidade da prestação do serviço público.
Certamente, a sociedade clama pela excelência na prestação do serviço
público, porém, para que seja alcançada, é preciso investir na capacitação e
qualificação desses servidores, bem como, garantir remunerações adequadas,
com efetivas possibilidades de ascensão na carreira pública e o mais
importante: que se preservem os direitos já conquistados por estes servidores,
sob pena de violação ao princípio do não retrocesso.
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet20 “a problemática da proibição do retrocesso
guarda íntima relação com a noção de segurança jurídica”. Para o autor,

[...] a plena e descontrolada disponibilização dos direitos e dos projetos


de vida pessoais por parte da ordem jurídica acabaria por transformar os
mesmos (e, portanto, os seus titulares e autores) em simples instrumento
da vontade estatal, sendo, portanto, manifestamente incompatível mesmo
com uma visão estritamente kantiana da dignidade.
[...] a dignidade da pessoa humana não exige apenas uma proteção em
face de atos de cunho retroativo (isto, é claro, quando estiver em causa
uma efetiva ou potencial violação da dignidade em algumas de suas
manifestações), mas também não dispensa – pelo menos é esta a tese
que estaremos a sustentar – uma proteção contra medidas retrocessivas,
mas que não podem ser tidas como propriamente retroativas, já que não
alcançam as figuras dos direitos adquiridos, do ato jurídico perfeito e da
coisa julgada.

Diversamente da iniciativa privada, que se pauta pela competitividade de


mercado para obtenção de lucro, a Administração Pública visa, primordialmente,
o atendimento do interesse público. Admitir que o Estado altere a jornada dos
servidores públicos, além de afetar diretamente a vida dos servidores, acaba
por estimular a lógica capitalista na Administração Pública. Através desse
acórdão foi possível verificar a quantidade de legislações que previram o
aumento da jornada dos servidores, sem o pagamento correspondente, ou a
redução da jornada, com a diminuição da remuneração, gerando um efetivo
enriquecimento ilícito da Administração Pública.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2015. pp. 451-453.

160 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Ainda, vale salientar que a Administração Pública se pauta por uma série
de princípios, dentre os quais, o princípio da moralidade. De acordo com
Humberto Ávila21, o princípio da moralidade possui caráter dúplice:

[...] a exigência de comportamentos sérios e leais por parte da


Administração Pública: sérios, no sentido de fundamentados e justificados;
leais, no sentido de respeitarem a confiança e as expectativas legítimas
do cidadão. São justamente essas exigências de seriedade e de lealdade
que compõem o ideal de segurança jurídica. Elas redundam, em maior
ou em menor medida, na busca do autêntico interesse público, não
confundível com o interesse do aparato estatal ou do erário, mas no
respeito aos interesses privados e na observância da boa-fé objetiva.

Portanto, na lógica administrativista vigente, não basta a legalidade dos


atos administrativos. A moralidade também deve estar presente e afeta a
validade do ato. Assim, cabe indagar se a alteração da jornada de trabalho
pelo Poder Público não atinge a moralidade administrativa, uma vez que se
espera o respeito aos interesses privados e à boa-fé objetiva, como medida
de segurança jurídica.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como foi possível observar, há diversas razões para se repensar sobre o
direito adquirido dos servidores públicos, bem como, o ato jurídico perfeito,
uma vez que ambos são garantias fundamentais do Estado Democrático de
Direito assegurados no corpo jurídico da Constituição de 1988.
As prerrogativas da Administração Pública encontram limites, dentre
os quais, os direitos dos servidores públicos que devem ser observados e
respeitados, inobstante os constantes ataques nos últimos tempos. O aumento
dos descontos na folha de pagamento dos servidores, o parcelamento de
seus vencimentos ou a alteração nas condições de aposentadoria, inclusive,
permitindo a permanência da contribuição de servidores aposentados que
recebam acima do teto do Regime Geral da Previdência Social, causam
verdadeira insegurança jurídica e social, já que essas medidas atingem não
só os servidores, mas a população em geral.
Diante da situação caótica em que vivemos, a preservação de direitos é
medida que se impõe, sob pena de haver um grande retrocesso jurídico e
social. Também é necessário atentar que os direitos não se resumem ao
aspecto remuneratório. O caso analisado demonstra que os servidores não
queriam apenas o pagamento das horas trabalhadas além da carga horária
semanal anteriormente realizada, mas, principalmente, a manutenção da
jornada reduzida, ou seja, esses servidores pretendiam o resguardo dos
direitos que haviam adquirido ao longo da carreira pública.

21
ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre Permanência, Mudança e Realização no Direito
Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 229.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 161


No âmbito do Direito do Trabalho, verificamos que a exceção constitucional
se tornou a regra e vemos diariamente trabalhadores que realizam jornadas
superiores ao limite constitucional. Diante da habitualidade da prestação de
horas “extraordinárias”, estas se tornaram ordinárias e isso não pode ser
admitido no nosso sistema jurídico, porque não melhora as condições humanas
e de uma existência digna desses trabalhadores. Tanto que hoje se fala em
dano existencial, relacionado ao dano ao projeto de vida, normalmente
relacionado ao excesso de jornada.
Portanto é essencial que se discuta a jornada a que os trabalhadores em
geral (no âmbito do serviço público e no âmbito privado) estão submetidos.
O desgaste físico e psicológico afeta a saúde das pessoas, a qualidade na
prestação do trabalho, a realização e satisfação pessoal e a sociedade. Jornadas
de trabalho excessivas elevam as chances de acidentes de trabalho e
doenças ocupacionais e, por consequência, as incapacidades para o trabalho.
Assim, é preciso prezar pela estabilidade nas relações jurídicas e sociais,
que devem estar pautadas pela boa-fé objetiva e a confiabilidade, pelo efetivo
cumprimento das normas constitucionais e com o projeto de sociedade nelas
estabelecidas que buscam garantir a dignidade humana.
REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre Permanência, Mudança e Realização no
Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Parte Geral. vol. 1. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1: Parte Geral. 10. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel.
Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. atual. até a EC 76/2013. São Paulo: Malheiros,
2014.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.

162 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO:
ANÁLISE CRÍTICA DO RE Nº 590.415 “CASO BESC”

ROGÉRIO NEJAR1

Objeto: A decisão em exame, proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal


Federal, reconheceu a Repercussão Geral da matéria, gerando o Tema 152.
Nos autos da decisão, o Supremo Tribunal, por unanimidade, fixou a tese de
que a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho em
razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada
enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de
emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo
coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados
com o empregado. Assim, seria a prevalência do negociado sobre o legislado.
No caso em análise, objeto da controversa decisão do Supremo Tribunal
Federal, originariamente, o Banco do Estado de Santa Catarina, uma vez
federalizado ao Banco do Brasil e, posteriormente, objeto de privatização,
utilizando-se do natural estado anímico de seus empregados, receosos com
seus futuros, negociou com o sindicato da categoria Plano de Demissão
Incentivada (PDI), incluindo, no acordo coletivo, cláusula que estabelecia a
quitação geral do contrato de trabalho aos aderentes.
Na origem do processo, a reclamante reconheceu ter aderido e assinado
o PDI e o termo de quitação em troca de indenização imediata. Contudo, aduziu
que os efeitos da quitação ficaram restritos às parcelas e valores efetivamente
constantes do recibo assinado, com base no art. 477, § 2º, da Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT)2, bem como na Súmula nº 330 do TST3 e na Orientação
Jurisprudencial (OJ) nº 270 da Seção de Dissídios Individuais (SDI) do TST4.

1
Advogado Trabalhista.
2
§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de
dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e
discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas”
3
Súmula 330, TST: “A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical
de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do
art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no
recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas
impugnadas. I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e,
consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo”.
4
PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL.
PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS (inserida em
27.09.2002) A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 163


Os autos chegaram ao Supremo após decisão majoritária do Tribunal
Superior do Trabalho, que decretou nulas as cláusulas nº 6 e 7 e os itens nº 5,
9 e 10 do anexo II, do Acordo Coletivo firmado entre o Banco do Estado de
Santa Catarina e o sindicato dos Bancários, sob o fundamento de que tais
cláusulas caracterizariam renúncia a direitos indisponíveis, o que se sabe, é
vedado no direito laboral.
O Banco, em sede de Recurso Extraordinário, alegou violação ao ato
jurídico perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, CF), bem como sustentou haver
reconhecimento da Constituição às Convenções e Acordos Coletivos (art. 7º,
inc. XXVI, CF). Aduziu, ainda, que o Acordo Coletivo foi expresso ao referir
que a adesão ao plano de demissão estaria condicionada à renúncia pelo
empregado à estabilidade no emprego e à outorga de quitação ampla e
irrestrita de toda e qualquer verba oriunda do contrato de trabalho, bem como
que aqueles que optassem por não aderirem ao PDI teriam mantida a garantia
de estabilidade no emprego. Portanto, alegou que a adesão ao PDI teria
constituído uma decisão voluntária do empregado.
A questão em debate é se a transação extrajudicial que importa rescisão
do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano
de demissão incentivada, pode ensejar quitação ampla e irrestrita de todas as
parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado
expressamente do acordo coletivo negociado que aprovou o plano de
demissão.
O artigo pretende analisar a decisão proferida pelo Egrégio Supremo
Tribunal Federal que, em apertada síntese, entendeu que: i) a Constituição
prestigiou a autonomia coletiva da vontade como mecanismo pelo qual o
trabalhador participará da formulação das normas que regerão a sua própria
vida, inclusive no trabalho; e (ii) os Acordos e Convenções Coletivas são
instrumentos legítimos de prevenção de conflitos trabalhistas, podendo ser
utilizados, inclusive, para redução de direitos trabalhistas.
Importante gizar que o Tribunal Superior do Trabalho, em decisão muito
bem fundamentada, observou os ditames esculpidos no art. 477, § 2º, da
Consolidação das Leis do Trabalho, que assevera que a quitação só tem
efeito em relação às parcelas estritamente lançadas no termo de rescisão.
Ao verificar os termos de rescisão dos empregados do BASC, o TST observou
que todos os termos, firmados em sede de PDI, mencionavam as mesmas
parcelas como quitadas, nos mesmos percentuais indenizatórios, representando,
efetivamente, documento pro forma.
Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho apenas fez valer o enunciado
da Súmula nº 330, que consagra a jurisprudência daquela Corte e que
há muito vem sendo aplicada de forma irrestrita. O Tribunal trabalhista

do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e


valores constantes do recibo.

164 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


acertadamente preservou a indisponibilidade dos direitos trabalhistas e a
cautela das negociações que ocorram no transcurso do contrato de trabalho.
A seu turno, o Pretório Excelso, no julgamento que, inclusive, enfrentou
grande divergência sobre a existência de repercussão geral da matéria, ou
seja, se teria ou não questões constitucionais de cunho geral para serem
apreciadas, adotou posição surpreendente e desfavorável ao trabalhador.
Esse posicionamento foi trilhado com base em premissas contraditórias e, por
que não dizer, convenientes para alterações da lei sem a necessidade do
devido processo legislativo.
Inicialmente, sem ter a pretensão de ingressar no âmbito da autonomia
coletiva da vontade, tema de grande repercussão e objeto de estudo para um
livro e não um artigo, o Supremo adotou a senda de que, no âmbito do Direito
Coletivo, não se encontra a mesma dissimetria verificada nas relações
individuais de trabalho. Efetivamente, não há como negar que um empregado
sozinho é mais frágil que sua coletividade. Entretanto, a simetria que pregou o
julgado é de longe inexistente nas relações sindicais no Brasil. Ou alguém
acredita que exista um sindicado em paridade de armas com as grandes
organizações empresariais?
Não nos esqueçamos que no Brasil, o art. 7, inc. I da Constituição
Federal, que estabelece proteção contra despedida arbitrária, não detém a
eficácia pretendida pelo constituinte. Nesse cenário, não é plausível acreditar
que o empregado/sindicato obreiro tem simetria de negociação para dispor
dos direitos mínimos previstos na legislação trabalhista.
Apenas com cunho elucidativo, como exemplo das dificuldades sindicais
que enfrentamos em nosso país, em 2012 a Central Única dos Trabalhadores,
propôs, por mais estranho que pareça, o PL nº 4193/2012, de autoria do
Dep. Irajá Abreu, que busca a flexibilização de direitos trabalhistas através
da prevalência do negociado sobre o legislado, autorizando sindicatos e
empresas a restringirem ou eliminarem direitos através da negociação coletiva
(“acordo coletivo com propósito específico”).
O citado Projeto de Lei permanece tramitando na Casa Legislativa, sendo
alvo de enormes críticas, porém reforçado pela Central dos Trabalhadores.
Sobre o tema, o Procurador do Trabalho Dr. Rafael de Araújo Gomes,
tece os seguintes comentários:

“Enfim, a proposta da CUT/Metalúrgicos do ABC consegue ser pior que


a de FHC, pois prevê a flexibilização inclusive do direito à vida, à saúde
e à integridade física dos trabalhadores.
(...)
E cumpridos tais requisitos, vale dizer, obtida através de ingerências
políticas a autorização do MTE, e criado formalmente, no papel, o Comitê
Sindical, o que acontecerá a seguir? Nada menos que isto: ganhará o
sindicato o poder incontrastável de vida e de morte sobre todos os

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 165


direitos trabalhistas hoje reconhecidos e que não estejam expressamente
mencionados no art. 7º da Constituição Federal.
Muitos dirão, então - José Pastore entre eles, e também Sérgio Nobre,
presidente do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC - que nenhum sindicato
(quer dizer, nenhum sindicalista) jamais abrirá mão de direitos trabalhistas,
que os acordos trarão apenas benefícios aos trabalhadores, que não
se trata de flexibilização, que a negociação é a forma “moderna” e
“avançada” de resolver os conflitos, que os trabalhadores e a sociedade
só têm a ganhar, etc.
Na condição de Procurador do Trabalho já tive a oportunidade de constatar
5
que as coisas, infelizmente, não ocorrem assim” (g.n.).

No pertinente à autonomia como capacidade para a negociação coletiva,


essa vem sofrendo diversas críticas dos operadores do Direito, levando-se
em conta o aspecto psicológico e contemporâneo do capitalismo moderno.
Nessa senda, bem sintetizou a Juíza do Trabalho Dra. Valdete Souto Severo,
vejamos:

“(...) Aliás, é esse conceito de autonomia, denunciado como falacioso


por autores como Marx, Nietzsche ou Freud, que confere ao homem a
liberdade para exercer sua vontade sobre o outro, sobre o mundo e
sobre a natureza. É também ele que permite a mágica pela qual um ser
humano consegue, pretensamente preservando sua autonomia, ser ao
mesmo tempo sujeito e objeto de um contrato. É o que ocorre na relação
de emprego: quem trabalha é sujeito, porque contrata “livremente”, mas
também é objeto, porque a troca se dá justamente entre remuneração e
força de trabalho (que não se desgruda do trabalhador). Essa é a
autonomia moderna: liberdade para vender tempo de vida e saúde
(basta pensar nas hipóteses de trabalho insalubre); liberdade para
assumir as consequências do próprio fracasso”6.

Descontextualizado desta triste realidade sindical, o ilustre Ministro


Relator do Recurso Extraordinário nº 590.415, o constitucionalista Luís
Roberto Barroso, cita o princípio da equivalência dos contratantes coletivos
para afastar norma legal (art. 477 da CLT) unicamente com base no princípio
da autonomia coletiva, deixando uma brecha para interpretações temerárias.
O modelo da normatização autônoma, pregado como ideal para resolução
de conflitos entre capital e trabalho são efetivos para democracias consolidadas
e Sindicatos robustos. Todavia, não pode ser aplicado integralmente no Brasil
contemporâneo por toda a realidade fática organizacional e institucional que
enfrentamos.

5
GOMES, Rafael de Araújo. O PROJETO DE FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA DA CUT: O QUE ISSO,
COMPANHEIRO? Disponível em: http://www.anpt.org.br/artigos/132-o-projeto-de-flexibilizacao-
trabalhista-da-cut-o-que-e-isso-companheiro.
6
SEVERO, Valdete Souto. “O negociado sobre o legislado”. Disponível em: http://www.anamatra.
org.br/artigos/o-negociado-sobre-o-legislado.

166 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O doutrinador Mauricio Godinho Delgado, utilizado como referência
doutrinária pelo Ministro Barroso é hialino ao afirmar que: “(...) definitivamente
ainda não estão instauradas e consolidadas práticas e instituições estritamente
democráticas no sistema justrabalhista incorporado pela Carta Constitucional
de 1988”7. Ou seja, o modelo de autonomia sindical no Brasil ainda enfrenta
uma incipiente fase de transição, não sendo crível dotar os sindicatos de
autonomia sem eficácia.
Outra crítica pertinente ao julgado do Supremo diz respeito ao evidente
ensaio de adorno aos Planos de Demissões Incentivadas como algo benéfico
ao trabalhador e corolário da adequação trabalhista as conjunturas econômicas.
Essa intenção não é nova e se encontra quando debatemos o tema da
terceirização ou de alteração de jornada de trabalho, mas até hoje não logrou
êxito em demonstrar os melhoramentos de tais instrumentos, ao menos sob o
prisma do trabalhador.
O engodo manejado, de preocupação com a classe trabalhadora, ao
argumento de que alcançar aos trabalhadores a possibilidade de autonomia
da negociação, bem como que aprender com os próprios erros é necessário
para a inclusão dos mesmos na cidadania, esvai-se ao confrontar os
demais fundamentos utilizados, em especial o de adequação ao capitalismo
contemporâneo.
Outro debate que se debruça ao julgamento em testilha versa sobre a
inaplicabilidade do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas
ao direito coletivo do trabalho. O Ministro utiliza-se da doutrina de Amauri
Mascaro do Nascimento que prega a inaplicabilidade da irrenunciabilidade no
âmbito coletivo do trabalho, pois sua disponibilidade seria regulada pela
liberdade dos envolvidos.
Contudo, importante atentar-se também para o Princípio da Adequação
Setorial Negociada8, em que se faz presente a necessidade de harmonia
da negociação coletiva com legislação heterônoma estatal. Somente quando
as normas coletivas implementarem direitos mais benéficos que as normas
estatais, estas últimas poderão deixar de serem observadas e não renunciadas.9
Devemos adotar com cautela alguns princípios doutrinários criados
indiscriminadamente que, ao fim e ao cabo, acabam se desvirtuando e
servindo de substrato para concepção de teses que destoam da concepção
da norma heterogênea.

7
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 107.
8
Princípio da Adequação Setorial Negociada: Limites jurídicos da negociação coletiva, critérios
de harmonia com legislação heterônoma estatal. Em que medida normas juscoletivas podem
se contrapor às normas jusindividuais imperativas? Sustenta Godinho que as normas coletivas
podem prevalecer sobreo o padrão geral legislativo desde que observados dois critérios:
a) quando as normas coletivas implementem um padrão setorial de direitos superior ao padrão
geral; b) quando as normas juscoletivas transacionem setorialmente parcelas trabalhistas de
indisponibilidade apenas relativa.
9
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 167


Sem embargos, sob uma ótica geral, é relevante respeitar a diferenciação
entre o ramo individual e o coletivo justrabalhista. Entretanto, não podemos
esquecer que, embora sejam espécies distintas, eles são membros integrantes
do mesmo gênero, de uma realidade única do Direito do Trabalho.
Neste aspecto, outro ponto nebuloso diz respeito ao conceito das
parcelas que constituiriam “patamar civilizatório mínimo” do trabalhador.
Os Ministros parecem ter olvidado que ao julgar processos de natureza
trabalhista, não estamos diante de verificação de patamares de reajustes
monetários ou índices a serem aplicados. Tratamos, sim, da saúde e higidez
física de pessoas, de vidas que, por vezes, acabam ou reduzem em virtude
do excesso de esforço despendido para alcançar um mínimo capital
para subsistência. Ao referir que, em casos de demissões voluntárias, os
empregados apenas transacionam eventuais direitos de caráter patrimonial
ainda pendentes, que justamente por serem “eventuais” são incertos,
configurando res dubia, os julgadores, novamente, monetizam a questão e
iniciam precedente temerário.
Destarte, o que se tem em conta é que a matéria e as questões versadas
no julgado e ora suscitadas ao debate, inexoravelmente possuem uma
repercussão imediata e dimensão solar na vida de trabalhadores e seus
familiares. Não podemos tratar do caso como uma questão jurídica ou
monetária, estamos diante de questões que implicam na vida de seres
humanos. De igual modo, devemos cuidar para o imediatismo e reflexos da
decisão, pois esta deverá ser aplicada em mais de dois mil processos sobre o
mesmo tema que estavam sobrestados aguardando o posicionamento do STF.
De modo recente, o Min. Teori Zavaski, em conformidade com a ratio
adotada no julgamento da decisão objeto deste estudo, nos autos do RE nº
895759, deu provimento ao Recurso Extraordinário de empregadora para
afastar a condenação ao pagamento de horas in itinere e de seus reflexos
salariais a trabalhadores que tiveram reconhecidos seus direitos junto ao TST,
em virtude da adesão de empregados aos termos de acordo coletivo.
Parece-nos que foi olvidado por parte dos aplicadores, a observância ao
dogma do não retrocesso social que sempre deverá prevalecer quando se
almeja uma sociedade mais justa e igualitária.
Acerca deste dogma, o Desembargador do Trabalho, Dr. Sérgio Torres
Teixeira, assim o conceitua:

“O princípio do não retrocesso social, pouco explorado por nossa doutrina,


ou quase que inexistente, caracteriza-se pela ideia de que os ganhos
sociais e econômicos, após serem realizados, jamais poderão ser ceifados
ou anulados, passando a ser uma garantia constitucional. Com isso,
qualquer direito social consagrado jamais poderá simplesmente sair de
cena. Se olharmos o histórico dos direitos sociais, perceberemos a
imensa conquista obtida no século passado. Diante dessas conquistas,

168 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


muito se fala em relativizar esses preceitos, mas especificamente os que
10
dizem respeito aos trabalhadores”.

Igualmente, a tentativa de enfraquecimento dos direitos sociais não é


nova, encontrando atualmente um quadro generoso de retrocessos. Essa
mesma tentativa foi ansiada na década de noventa, quando a Constituição
passou a ser alvo de ataques aos direitos sociais, via medidas provisórias e
projetos de emendas constitucionais. Naquela oportunidade, veio à baila as
lições do constitucionalista J. J. Gomes Canotilho, que calham ao presente caso:

“A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de


‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reacionária’. Com isto quer
dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos
trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido
um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente,
uma garantia institucional e um direito subjectivo. A “proibição de
retrocesso social” nada pode fazer contra as recessões e crises
econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limita a
reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio
de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio
da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito
económico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima
inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana”.11

Assim, urge um debate aclarado e minudente sobre a senda que as


decisões dos Guardiões da Constituição têm seguido causando enormes
prejuízos à classe empregada, inobservando textos normativos estatais que
tramitaram sob o pálio do devido processo legislativo e que, só através desse,
poderiam ser alterados.
O Supremo Tribunal Federal está a vitimar os empregados brasileiros à
correnteza da flexibilização autônoma12, deixando os trabalhadores sujeitos a
vontade do capital, reduzindo direitos ao argumento de serem vontade da
maioria.
Com efeito, temos que o ônus da representação sindical nos moldes que
encontramos hoje no Brasil não suporta a autonomia coletiva para atribuir aos
sindicalistas a liberdade de negociação dos direitos trabalhistas. Para que
possamos ventilar essa hipótese é necessária uma alteração radical de
comportamento e estrutura sindical.

10
TEIXEIRA, Sérgio Torres; BARROSO, Fábio Túlio. Os princípios do direito do trabalho diante
da flexibilização laboral. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 75, nº 3,
p. 57-69, jul./set. 2009. Disponível em: http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/handle/1939/13662.
11
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed., 11 reimp.
p. 338 e 339.
12
GONÇALVES, Antônio Fabrício de Matos. Flexibilização trabalhista. 2. ed. rev., atual. e ampl.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2007. p. 114.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 169


Em suma, os direitos trabalhistas não estão ameaçados somente pelos
interesses de parlamentares que, sob o chamariz de impulsionar novos
empregos, tentam suprimir direitos sociais alcançados ao proletário pela
constituição cidadã.
Como anteriormente aludido, a incessante aspiração de desregulamentação
do Direito do Trabalho (ou flexibilização para os mais otimistas) não é
moderna. Em 2001, o então Presidente da República apresentou ao
Congresso o Projeto de Lei nº 5.483/2001, em que propunha a alteração
do art. 618 da CLT, permitindo a negociação de todo e qualquer direito
trabalhista, inclusive em prejuízo às normas estatais mais favoráveis. Todavia,
como todo processo legislativo, esse foi alvo de grande levante por parte da
população, causando receios nos parlamentares, que terminaram por arquivar
o projeto em 200313.
O que se vê agora é a busca do mesmo resultado, através do Poder
Judiciário para, sob a cortina de fumaça de melhorias das condições
econômicas, indiretamente, efetuar alterações na legislação trabalhista de
forma a propiciar ao capital especulativo maiores incentivos à exploração de
mão-de-obra precária e desguarnecida.
Depreende-se, então, que os riscos da repercussão da decisão do caso
em comento é tão grave que suas consequências já se apresentam de
imediato, como por exemplo, no mais hodierno julgado exarado pelo
Ministro Gilmar Mendes nos autos da Medida Cautelar para Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 323, em que este se utilizou do
RE nº 590.415-RG, Rel. Ministro Roberto Barroso, para abonar a disposição
do Pretório Excelso em virar as costas para os ditames da Constituição,
deixando os direitos trabalhistas ao relento da autonomia coletiva da vontade
e da autocomposição.
A crise pela qual nosso país passa é uma excelente oportunidade para
realizarmos reformas sociais, políticas e econômicas, mas ao inverso, parece
que só tem servido como meio de enfraquecimento de direitos sociais.

13
“A única diferença estará no fato de que, após a aprovação da proposta da CUT/Metalúrgicos
do ABC, acordos lesivos assim, que hoje são ilegais, não poderão ser questionados e passarão a
ser reconhecidos como se lei fossem entre as partes, vinculando os trabalhadores”. GOMES,
Rafael de Araújo. O PROJETO DE FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA DA CUT: O QUE ISSO,
COMPANHEIRO? Disponível em: http://www.anpt.org.br/artigos/132-o-projeto-de-flexibilizacao-
trabalhista-da-cut-o-que-e-isso-companheiro.

170 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


APLICAÇÃO DO DIREITO NO PAÍS DAS MARAVILHAS:
A (In)Coerência nas Súmulas do TST

MILENA NUNES1

RESUMO: Partindo da premissa de que as súmulas adquiriram grande status e


relevância ao longo do tempo no Brasil – notoriamente, por tratar-se de típica
criação brasileira – este trabalho analisará o processo de formação sumular, com
foco nas súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O objetivo é verificar
se este processo formativo guarda coerência com a legislação constitucional e
infraconstitucional, e, ainda, com alguns imperativos lógicos, além de examinar o
modo como tais súmulas são invocadas, posteriormente, pelos juízes e tribunais.
O trabalho analisará, também, os impactos da utilização deste expediente na
aplicação e compreensão do Direito, mormente em virtude do caráter vinculativo
conferido às súmulas por alguns dispositivos processuais.

SUMÁRIO: Introdução; 1. As súmulas no país das maravilhas; 2. As súmulas no


direito do trabalho; 2.1 Analisando a (in)coerência nas súmulas do TST; 3. Para
onde vamos, Alice?; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO
O “País das Maravilhas” é o universo fictício criado pelo escritor e
matemático inglês Charles Lutwidge Dodgson – mais conhecido por seu
pseudônimo Lewis Carroll – no livro “Alice no País das Maravilhas”. Trata-se
de obra clássica da literatura infantil, no qual a protagonista, Alice, imerge em
um universo onírico que desafia as leis de regência do universo comum.
No entanto, longe de imatura, a história de Alice, mesmo nesta realidade em
que se imbricam o real e o irreal, vale-se da “[…] lógica y de la metafísica
como instrumentos para la creación de los eventos, personajes y secuencias
narrativas que dan coherencia al mundo de ficción que se presenta”.2
As passagens da obra, portanto, decerto pela vocação matemática de seu
autor, guardam surpreendente coerência lógica.

1
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS). Especialização em Direito Internacional Público e Privado e Direito da Integração
pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Pós-graduanda em Direito Material e
Processual do Trabalho pela Fundação Escola da Magistratura do Trabalho (FEMARGS) e Escola
Superior do Ministério Público (FMP). Advogada.
2
RODRIGUEZ BELLO, Luisa. Aventuras de Alicia em el País de Las Maravillas (Alice´s
Adventure in Wonderland): de la metafisica y la logica a la estética. Investigación y Postgrado,
Caracas, v. 18, nº 1, p. 86-98, abr. 2003. Disponível em: <http://www.scielo.org.ve/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S1316-00872003000100010&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 17 ago. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 171


Metaforicamente, a aplicação do Direito no Brasil também representa
um paralelismo entre o universo real (a legislação “formal”) e o “País das
Maravilhas” (as súmulas), este último, onde tudo é possível. Todavia, mesmo
no universo fictício criado por Lewis Carroll, existe uma lógica vigente; em
relação às súmulas, que lógica seria essa?
As súmulas surgem no ordenamento jurídico brasileiro como mais um
recurso à uniformização do Direito. Embora não seja exclusividade trabalhista,
na Justiça do Trabalho, as súmulas, ao lado das orientações jurisprudenciais
(OJ´s), vêm sendo aplicadas como se fossem lei, quiçá pela dificuldade dos
juristas de interpretar direitos e deveres já consagrados na Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT) à luz da Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Embora as súmulas estejam associadas à previsibilidade do direito e
à noção de segurança jurídica, o caráter vinculativo que vem sendo
atribuído aos extratos de julgamento do TST suscita dúvidas acerca do
necessário processo de reflexão exigido antes da aplicação dos verbetes,
mormente considerando o modo como as súmulas são formadas e editadas.
Exemplificativamente, menciona-se o desrespeito à história jurisprudencial
das súmulas, muitas das quais são aplicadas em sua literalidade, desapegadas
dos próprios precedentes (quando existem) que as forjaram.3
Este ciclo de irreflexão, aliás, vem sendo estimulado pelos concursos
públicos, especialmente, os trabalhistas, nos quais desponta o candidato que
melhor tiver “memorizado” as súmulas e OJ´s do TST em sua literalidade.
A exemplo, mencionam-se os dois últimos concursos para seleção de Juiz do
Trabalho Substituto do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região, um
dos maiores do Brasil: no XL Concurso, das 24 questões relacionadas ao
direito do trabalho, 10 foram justificadas com base em súmulas do TST, ainda
que em relação a uma de suas alternativas ou assertivas;4 no concurso
seguinte (XLI), considerando o mesmo quantitativo da matéria, 6 questões
foram justificadas desta forma, sendo que, em pelo menos uma (questão nº 14),
todas as alternativas encontravam sua justificação, exclusivamente, em
enunciados de súmulas.5
3
A rigor, “precedente” e “jurisprudência” não se confundem, conforme lecionam Lenio Luiz Streck
e Georges Abboud: “A jurisprudência, diferentemente do precedente, tem sua origem primordial
a partir de reiteradas decisões das Cortes Superiores, e sua função principal é delimitar e
estabelecer regras jurídicas a serem consolidadas em verbetes sumulares”, ao passo que o
precedente pode ser constituído a partir do julgamento de um único caso, o qual passa a ser
referência para o julgamento de casos futuros semelhantes. ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio
Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 107-109. Esta diferença de sentidos já demonstra a total
impropriedade de comparar as súmulas do direito brasileiro ao sistema inglês de stare decisis.
4
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2ª Região). XL Concurso público para provimento de
cargos de juiz do trabalho substituto do TRT da 2ª Região. São Paulo, 14 de maio de 2015.
Disponível em: <http://www.trtsp.jus.br/images/Institucional/concursos/magistrados/XL/recursos_
justificativas_provaobj.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2016.
5
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2ª Região). XLI Concurso público para provimento de
cargos de juiz do trabalho substituto do TRT da 2ª Região. São Paulo, 07 de junho de 2016.

172 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Desta feita, iremos analisar, mediante revisão precipuamente bibliográfica
e jurisprudencial, o modo como este instrumento tão popular entre os juristas
vem sendo formado nos Tribunais, especialmente, perante o TST. O papel
das súmulas também será analisado em face do novo Código de Processo
Civil (NCPC), trazido pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, sendo que,
ao final, revisitaremos o conteúdo de algumas súmulas selecionadas do TST,
de modo a aferir sua (in)coerência diante da legislação constitucional e
infraconstitucional.
1. AS SÚMULAS NO PAÍS DAS MARAVILHAS
Súmula é um instrumento formado no bojo de cada Tribunal, que “[...] se
exterioriza em forma de uma ementa sintética e objetiva, de conteúdo denso,
que exprime, muitas vezes em uma única frase, a ideia predominante do
Tribunal a respeito de determinado tema jurídico”.6 Trata-se de instrumento
oriundo do direito português, semelhante aos assentos de suplicação,
incorporados ao direito brasileiro por força do Decreto nº 2.684, de 23 de
outubro de 1875. De acordo com o art. 2º, caput, do indigitado decreto (que,
curiosamente, consta como não revogado expressamente no sítio informativo
da Câmara dos Deputados):

Ao Supremo Tribunal de Justiça compete tomar assentos para intelligencia


das leis civis, commerciaes e criminaes, quando na execução dellas
occorrerem duvidas manifestadas por julgamentos divergentes havidos
no mesmo Tribunal, Relações e Juizos de primeira instancia nas causas
7
que cabem na sua alçada.

Pelo Decreto nº 6.142, de 10 de março de 1876 (que complementava o


Decreto nº 2.684, de 23 de outubro de 1875), os assentos, que visavam
à inteligência de leis em caso de divergência, ficariam incorporados à
legislação, e teriam execução assim que fossem publicados no Diário Oficial
(art. 11); mas a divergência apta à tomada dos assentos deveria ter por objeto
“[...] o direito em these ou a disposição da lei, e não a variedade da applicação
proveniente da variedade dos factos” (art. 2º, § 2º).8 Com o passar dos anos,
das “súmulas de jurisprudência predominante” do STF (criadas em 1963),

Disponível em: <http://www.trtsp.jus.br/images/Institucional/concursos/magistrados/XLI/recursos_


publicacao_com_questoes_dra_jucirema.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2016.
6
LEITE, Roberto Basilone. Noções de direito sumular do trabalho e súmula vinculante. Revista
Trabalhista Direito e Processo, Rio de Janeiro, v. 2, nº 7, p. 256, jul./set. 2003.
7
IMPÉRIO DO BRASIL. Decreto nº 2.684, de 23 de outubro de 1875. Dá força de lei no Imperio a
assentos da Casa da Supplicação de Lisboa e competencia ao Supremo Tribunal de Justiça para
tomar outros. Rio de Janeiro, 23 de outubro de 1875. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/
legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2684-23-outubro-1875-549772-norma-pl.html>. Acesso em:
31 ago. 2016.
8
IMPÉRIO DO BRASIL. Decreto nº 6.142, de 10 de março de 1876. Regula o modo por que
devem ser tomados os assentos do Supremo Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro, 10 de março de
1876. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-6142-10-
marco-1876-549106-publicacaooriginal-64454-pe.html>. Acesso em: 30 ago. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 173


à compreensão da súmula como “precedente de uniformização de
jurisprudência” (a teor do art. 479 do Código de Processo Civil de 1973),9 o
instituto cresceu em importância. Hodiernamente, embora previstas de forma
regimental, as súmulas tiveram seus efeitos ampliados pela legislação
processual e pela própria CF/88 (esta última, ao prever a súmula vinculante),
criando verdadeiro fascínio nos juristas, de modo que sua aplicação, na
prática, é feita quase como se estivessem incorporadas à legislação, à
semelhança dos antigos assentos portugueses.
A toda evidência, as súmulas aparentam resolver casos concretos,
sintetizando conclusões, o que torna quase irresistível a recusa à sua
obediência; afinal, assim fazendo, as súmulas aparentam simplificar o
processo de interpretação do Direito, que já teria sido realizado nos
precedentes que lhe deram origem, criando uma parametrização pro futuro.
A propósito, é esta a crítica de Lenio Luiz Streck e Georges Abboud ao modo
como as súmulas vêm sendo compreendidas, como se as respostas
pudessem antever as perguntas:

No fundo, portanto, quando se faz uma súmula ou uma `ementa´, busca-se


sequestrar todas as possíveis contingências que venham a sequestrar o
sistema. Quem faz uma ementa e dela se serve de forma atemporal e a-
histórica está igualando texto e norma, lei e direito.10

Por estes motivos, Lenio Luiz Streck e Georges Abboud rechaçam a ideia
de que o Direito brasileiro estaria sofrendo um processo de commonlização,
justamente porque a doutrina dos precedentes, oriunda do direito inglês, não
promete solucionar problemas antes do surgimento destes, antes servindo
como parâmetro de dinamização do sistema jurídico.11 Além disso, o sistema
de precedentes inglês guarda intenso compromisso com a coerência e
integridade do Direito,12 para que sejam mencionadas apenas algumas
diferenças pontuais que tornam a equiparação das súmulas com os
precedentes ingleses uma tremenda falácia.
A súmula, portanto, é um instrumento tipicamente brasileiro, que, casado
à tradição do civil law, representa uma tentativa dos juristas de “[...] encontrar
no próprio texto uma ‘essência’ que permita dizer qual seu ‘real significado’”.13
(grifo do autor). A súmula vem sendo compreendida, por juízes e advogados,

9
HIGASHIYAMA, Eduardo. Teoria do direito sumular. Revista de Processo, São Paulo, v. 36,
nº 200, p. 76-77, out. 2011.
10
ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas
vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 35.
11
ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas
vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 50.
12
ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas
vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 112.
13
ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas
vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 82.

174 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


como um instrumento de facilitação da resposta jurisdicional, mesmo que
os parâmetros jurídicos de sua formação não sejam os mesmos do caso
concreto, e mesmo que haja contrariedade à lei, à CF/88 ou à própria lógica.
As razões para este “fenômeno” normativo, naturalmente, são especulativas.
Sob a ótica do direito e economia, a conclusão de Robert Cooter e Thomas
Ulen se formula no sentido de que o “[...] aumento no número de advogados
leva à instauração de mais processos judiciais”,14 a majorar as taxas de
congestionamento do Judiciário e a exigir, consequentemente, instrumentos
rápidos de accountability – dos quais a súmula poderia ser, facilmente, um de
seus exemplos. Por outro lado, as súmulas também poderiam constituir mais
uma forma de institucionalização do “jeitinho brasileiro” para resolver a
inflação legislativa, pois, de acordo com Keith S. Rosenn, “Não é somente o
imenso número de leis vigentes que gera confusão, mas também a baixa
qualidade de tantas leis e regulamentações”,15 o que justificaria o porquê de
tantas súmulas legiferantes, por exemplo.
Especulações à parte, o fato é que as súmulas, do modo como
compreendidas e aplicadas hoje, estão impactando, profundamente, a vida
dos jurisdicionados, que “ganham” ou “perdem” de acordo com muitas desses
entendimentos criados no afã de parametrizar o Direito. Desta feita, importa
analisar se tais parâmetros seguem raciocínios qualitativos cognoscíveis.
2. AS SÚMULAS NO DIREITO DO TRABALHO
Mesmo antes de 1963, quando as súmulas foram oficializadas pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) em seu regimento interno,16 o TST já
contava com os “prejulgados”, previstos no então art. 902 da CLT. Tratava-se
de um mecanismo também destinado a “parametrizar” a aplicação do Direito,
tanto que o § 4º do art. 902 revestia-lhe de caráter vinculativo. Digno de nota
o § 2º do art. 902 da CLT, o qual previa a possibilidade de reforma do
prejulgado, quando o TST já tivesse se pronunciado, “[...] em tese ou em
concreto, sobre a hipótese do prejulgado firmando nova interpretação”17 (grifo
nosso), o que já era sintomático do fenômeno que Lenio Luiz Streck denomina
de “fetichização do discurso jurídico”, a partir do qual “[...] a lei passa a ser
vista como sendo uma-lei-em-si, abstraída das condições (de produção) que
a engendraram, como se a sua condição-de-lei fosse uma propriedade
‘natural’”.18 (grifo do autor).
14
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 415.
15
ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 85.
16
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatório das atividades do Supremo Tribunal Federal em
1963 apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente, Ministro A. C. Lafayette de Andrada. [Brasília,
DF, 1963]. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/PastaSTF/Curiosidades/1963.pdf>.
Acesso em: 14 set. 2016.
17
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso
em: 14 set. 2016.
18
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 117.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 175


O art. 902 da CLT foi expressamente revogado pela Lei nº 7.033, de 5 de
outubro de 1982, de modo que os enunciados de vários prejulgados foram,
literalmente, aproveitados como súmulas, a teor do que consta na Resolução
Administrativa nº 102, de 06 de outubro de 1982, do TST, em seu art. 2º.19
Atualmente, de acordo com o Regimento Interno do TST, súmula representa
“[...] a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho” (art.
160),20 e sua edição pode ser proposta por qualquer ministro (art. 163, caput),
sendo que a respectiva aprovação depende da maioria absoluta dos ministros
integrantes do Tribunal Pleno (art. 166),21 havendo previsões correspondentes
nos regimentos internos dos Tribunais Regionais. Ao lado das súmulas,
figuram as orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos do TST,
que também funcionam como instrumentos de uniformização de teses
jurídicas. A análise destes, no entanto, escapa aos objetivos deste trabalho;
mas, em suma, os precedentes normativos e as orientações jurisprudenciais
diferenciam-se das súmulas por possuírem requisitos e quóruns “menos
rígidos” de proposição e aprovação – o que, como veremos mais adiante, não
minimiza seus impactos na vida dos jurisdicionados, haja vista, por exemplo, a
possibilidade de interposição de recurso de revista por divergência à
interpretação de lei federal dada pela Seção de Dissídios Individuais do
Tribunal Superior do Trabalho (art. 896, “a”, da CLT).22
Até a data de finalização deste trabalho, o TST já havia editado 462
súmulas, das quais 137 estavam canceladas.23 De março a agosto de 2016,
embora “apenas” três novas súmulas tenham sido editadas (nos 460, 461 e 462),
nada menos do que 25 súmulas foram alteradas ou atualizadas, a maioria
delas, em virtude do advento do NCPC. Isto significa que, assim que a nova

19
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução administrativa nº 102, de 6 de outubro de
1982. Brasília, DF, 06 de outubro de 1982. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/
handle/1939/4690/1982_ra0102.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 14 set. 2016.
20
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Regimento interno do Tribunal Superior do Trabalho:
os
aprovado pela Resolução Administrativa nº 1295/2008, com alterações dos Atos Regimentais n
os
1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2014, 7/2016 e 8/2016 e Emendas Regimentais n
1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2016 e 7/2016. Brasília, DF, 2016. Disponível em:
<http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/601/2008_ra1295_atualizado.pdf?sequence=87&
isAllowed=y>. Acesso em: 14 set. 2016.
21
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Regimento interno do Tribunal Superior do Trabalho:
os
aprovado pela Resolução Administrativa nº 1295/2008, com alterações dos Atos Regimentais n
os
1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2014, 7/2016 e 8/2016 e Emendas Regimentais n
1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2016 e 7/2016. Brasília, DF, 2016. Disponível em:
<http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/601/2008_ra1295_atualizado.pdf?sequence=87&
isAllowed=y>. Acesso em: 14 set. 2016.
22
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso
em: 14 set. 2016.
23
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas, orientações jurisprudenciais (Tribunal
Pleno/Órgão Especial, SBDI-I, SBDI-I transitória, SBDI-II e SDC), precedentes normativos. Brasília,
DF, 2016. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/documents/10157/63003/Livro-Internet.pdf>. Acesso
em: 14 set. 2016.

176 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


legislação entrou em vigor (em março de 2016), o TST já antecipou o sentido
das normas processuais, “adaptando” sua jurisprudência, o que constitui um
verdadeiro paradoxo; afinal, as súmulas não representam “[...] a jurisprudência
predominante do Tribunal Superior do Trabalho”,24 de acordo com o próprio
Regimento Interno do TST, em seu art. 160? E “jurisprudência”, na acepção
mais literal da palavra, não significa uma coletânea de “[...] decisões de
julgamentos anteriores, que formam uma tradição de decisões sobre causas
semelhantes”?25 (grifo nosso).
O TST, no entanto, foi mais além: editou a Instrução Normativa nº 39,
antes mesmo da entrada em vigor do NCPC, indicando quais artigos, dentre
aqueles disponíveis no “bufê” de normas processuais, seriam, ou não,
aplicáveis ao processo do trabalho,26 antevendo uma história jurisprudencial.
A intenção seria legítima, se não antecipasse sentidos aleatórios – como
a noção de “decisão surpresa”, trazida pelos arts. 9º e 10 do NCPC – e se
tivesse viés doutrinário, e não regulamentar, já que a institucionalização desse
entendimento pelo órgão de representação máxima da Justiça do Trabalho
simboliza qualquer coisa, menos o interesse em criar uma diretriz meramente
informativa.
2.1 Analisando a (In)coerência nas súmulas do TST
Situado o ambiente no qual as súmulas do TST são “gestadas”, resta
analisar se o conteúdo dos verbetes está de acordo com o ordenamento
jurídico, e com o próprio objetivo ao qual se propõe, qual seja, o de
representar “[...] a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do
Trabalho”27 – expressão que já contém um contrassenso em termos, haja
vista que “jurisprudência” já pressupõe predomínio de entendimento. Nessa
toada, várias preocupações circundam o estudo das súmulas, sendo o déficit
democrático uma das preocupações mais proeminentes. Isso porque, há
súmulas que nem mesmo se restringem a uma função interpretativa – a qual,
para Gustavo Pereira Farah, seria “[...] seu escopo ordinário e legítimo [...]”28 –
escancarando verdadeira usurpação de competência pelo Poder Judiciário.

24
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução administrativa nº 102, de 6 de outubro de
1982. Brasília, DF, 06 de outubro de 1982. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/
handle/1939/4690/1982_ra0102.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 14 set. 2016.
25
JURISPRUDÊNCIA. In: IDICIONÁRIO Aulete. [S.l., 2016?]. Disponível em: <http://www.aulete.
com.br/jurisprud%C3%AAncia>. Acesso em: 14 set. 2016.
26
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 203, de 15 de março de 2016. Edita a
Instrução Normativa nº 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015
aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe>. Acesso em:
14 set. 2016.
27
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução administrativa nº 102, de 6 de outubro de
1982. Brasília, DF, 06 de outubro de 1982. Disponível em: <http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/
handle/1939/4690/1982_ra0102.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 14 set. 2016.
28
FARAH, Gustavo Pereira. As súmulas inconstitucionais do TST. São Paulo: LTr, 2007. p. 89.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 177


Um dos exemplos mais notórios é o da súmula nº 331 do TST, que
“legalizou” o fenômeno da terceirização fora das hipóteses legais (v.g.,
Lei nº 6.019/74 e Lei nº 7.102/83), inclusive, inovando com a criação de
figuras jurídicas que, a rigor, não existem nem mediante empréstimo de outros
institutos; é o caso da responsabilidade “subsidiária”, referida no item “IV” da
indigitada súmula, e que, conforme indicam Valdete Souto Severo e Almiro
Eduardo de Almeida, não existe como instituto autônomo, de modo que “[...] a
única hipótese de subsidiariedade, denominada ‘benefício de ordem’ prevista
na ordem jurídica brasileira atinge a figura do fiador e do sócio (ambos
legitimados como responsáveis solidários, na forma da lei civil)”.29
Não se trata de discutir a qualidade da “solução” jurídica encontrada
pelo Poder Judiciário para resolver uma prática recorrente, mas, antes, de
reconhecer que houve efetiva atividade legislativa. Aliás, a súmula nº 331
nada mais é do que a revisão do antigo enunciado nº 256 do TST, de 1986,
que expressava entendimento menos expansivo que o da súmula nº 331,
semelhante aos atuais itens “I” e “III” desta, ao considerar ilegal a contratação
de trabalhadores por empresa interposta, à exceção do trabalho temporário e
dos serviços de vigilância. Revisitando a história da súmula nº 331, verifica-se
que, em especial seu item “II” – o qual prevê que “A contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37,
II, da CF/1988)”30 – foi fruto de uma situação absolutamente casuística,
relacionada à contratação irregular de mão-de-obra pelo Banco do Brasil e
outras instituições bancárias, em contrariedade ao então enunciado nº 256 do
TST. Conforme noticiam Magda Barros Biavaschi e Alisson Droppa, a prática
foi denunciada ao Ministério Público do Trabalho (MPT), aos cuidados do, à
época, Subprocurador-Geral, Ives Gandra da Silva Martins Filho, culminando
na assinatura de Termo de Compromisso, no qual o Banco do Brasil obrigava-se,
dentre outros, a providenciar a abertura de concurso público para contratação
de pessoal.31 Após grande pressão por parte do poder público, que alegava
dificuldades de cumprir o ajustado no Termo de Compromisso, “Em 06 de
outubro de 1993 o Subprocurador Geral encaminhou ao TST pedido de
revisão do Enunciado 256 [...]”,32 que resultou na súmula nº 331 do TST.

29
ALMEIDA, Almiro Eduardo; SEVERO, Valdete Souto. Direito do trabalho: avesso da precarização.
São Paulo: LTr, 2014. p. 151.
30
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Contrato de prestação de serviços.
Legalidade (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação). Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>.
Acesso em: 22 set. 2016.
31
BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal Superior
do Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações, Londrina, v. 16,
nº 1, p. 132, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/mediacoes/
article/view/9657/8494>. Acesso em: 22 set. 2016.
32
BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal Superior
do Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações, Londrina, v. 16,

178 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Importante destacar que, à época de revisão do enunciado nº 256, o
próprio presidente do TST reconhecia a “[...] divergência de entendimentos
entre as Seções Especializadas e as Turmas do Tribunal”33 sobre o assunto.
Mas a súmula nº 331 foi gestada mesmo nesse ambiente estéril, sem
precedentes, e atendendo aos interesses daquele que, curiosamente, é o
maior litigante da Justiça do Trabalho nos dias atuais: o poder público.34
Outro caso paradigmático é o da súmula nº 338 do TST, a qual, em seu
item “I”, relativiza a obrigação trazida pelo art. 74, § 2º, da CLT, permitindo
que o empregador faça prova da jornada de trabalho, mesmo quando não
haja justificativa para que os controles de frequência não sejam apresentados
em juízo.35 Para Gustavo Pereira Farah, a indigitada súmula relativiza a
obrigação legal contida no art. 74, § 2º, da CLT, escusando a não exibição dos
controles de horário, ainda que não haja justificativa plausível para tanto, o
que afronta o previsto no art. 399, I, do CPC/1536 - aplicável subsidiariamente
ao processo do trabalho, a teor do art. 769 da CLT. São apenas três os
precedentes indicados como inspiradores do item “I” da súmula nº 338, um
deles, embargos em recurso de revista, decidido por maioria.37
Apesar de cancelada, merece atenção, também, a súmula nº 310 do
TST, que continha um detalhamento impressionante, distribuído em nada
menos do que oito itens, acerca da interpretação que o TST entendia “correta”
acerca do art. 8º, III, da CF/88, além de outros dispositivos infraconstitucionais
que versavam sobre substituição processual pelos sindicatos. Na Resolução
nº 1, de 28 de abril de 1993,38 que aprovou o enunciado, não há menção a
quaisquer precedentes que justificassem a uniformidade de entendimento;
pelo contrário: a resolução retrocitada referia que a edição da súmula
encontrava justificação no fato de que as Turmas do TST estavam decidindo

nº 1, p. 136, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/mediacoes/


article/view/9657/8494>. Acesso em: 22 set. 2016.
33
BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal Superior
do Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações, Londrina, v. 16,
nº 1, p. 137, jan./jun. 2011.
34
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Coordenadoria de Estatística e Pesquisa.
Movimentação processual do TST. Brasília, DF, ago. 2016. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/
documents/10157/9e71dd0b-5ded-47ae-aada-902a0fa33d7f>. Acesso em: 14 set. 2016. p. 20.
35
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 338. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da
os
prova (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n 234 e 306 da SBDI-1). Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-338>.
Acesso em: 22 set. 2016.
36
FARAH, Gustavo Pereira. As súmulas inconstitucionais do TST. São Paulo: LTr, 2007. p. 143.
37
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 338. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da
os
prova (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n 234 e 306 da SBDI-1). Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-338>.
Acesso em: 22 set. 2016.
38
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 1, de 28 de abril de 1993. Disponível em:
<http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/25557/1993_res0001.pdf?sequence=1&isAllowed=y>.
Acesso em: 22 set. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 179


de modo “[...] não uniforme controvérsias sobre substituição processual pelos
sindicatos”.39 Note-se que a súmula nº 310 do TST perdurou por dez anos,
muito embora, no mesmo ano de sua edição, o STF já tivesse se posicionado,
nos autos do Mandado de Injunção nº 3.475/400,40 de forma contrária a vários
dos itens contidos na súmula, ao decidir que o art. 8º, III, da CF/88, não traz
limitações à substituição processual pelos sindicatos.
No entanto, durante dez anos, o entendimento vigente no TST era
restritivo de direitos, ao entender que o art. 8º, III, da CF/88, não assegurava a
substituição processual pelos sindicatos. O item “IV” da súmula também
agregou o entendimento de que a substituição processual pelo sindicato,
prevista na Lei nº 8.073/90, seria limitada às demandas que visassem “[...] à
satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista
em lei de política salarial”,41 embora o art. 3º, caput, da Lei nº 8.073/90, não
fizesse tal restrição, apenas prevendo que “As entidades sindicais poderão
atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria”.42 Lenio Luiz
Streck observa que:

[...] de tão explícito o dispositivo [art. 8º, III, da CF/88], nem a doutrina
constitucional ousava fazer tamanha redefinição. Isto sem considerar o
(relevante) fato de que somente ao Supremo Tribunal Federal é dada
a prerrogativa de interpretar, de forma definitiva, qualquer dispositivo
constitucional.43

A referência à súmula nº 310 do TST, apesar de cancelada, é feita em


virtude do profundo impacto provavelmente causado nos dez anos de sua
vigência, restringindo o acesso coletivo à justiça naquele que é, justamente,
um dos ramos mais coletivos do Direito. Semelhante impacto, aliás, foi o
causado pela OJ nº 177 da Seção de Dissídios Individuais I (SDI-I) do TST,
também cancelada, mas que, durante anos, extinguiu contratos de trabalho
pela simples concessão de aposentadoria, mesmo quando o empregado

39
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 1, de 28 de abril de 1993. Disponível em:
<http://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/25557/1993_res0001.pdf?sequence=1&isAllowed=y>.
Acesso em: 22 set. 2016.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 3.475/400. Impetrante: Sindicato
dos Trabalhadores do Serviço Público Federal em Santa Catarina. Impetrado: Presidente da
República. Relator: Min. Néri da Silveira. Brasília, DF, 07 de maio de 1993. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81790>. Acesso em: 22 set.
2016.
41
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 310. Substituição processual. Sindicato
(cancelamento mantido). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/
Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-310>. Acesso em: 22 set. 2016.
42
BRASIL. Lei nº 8.073, de 30 de julho de 1990. Estabelece a Política Nacional de Salários e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8073.htm>. Acesso
em: 22 set. 2016.
43
STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. 2. ed. rev. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 205.

180 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


continuasse a trabalhar para a empresa – neste caso, a OJ afastava,
inclusive, o direito à multa de 40% do FGTS.44
A súmula nº 291 do TST é outro exemplo de súmula legislativa, que
“criou” um critério de indenização das horas extras suprimidas do empregado,
sem qualquer previsão legal.45 Há, também, súmulas que são contraditórias,
como é o caso das súmulas nos 437 e 444: a primeira, vedando a supressão
do intervalo para repouso e alimentação, alegando tratar-se de medida de
higiene, segurança e saúde do trabalho; e, a segunda, permitindo a adoção
do regime 12 x 36, que parece ser muito mais danoso à “higiene, segurança e
saúde do trabalho” do que a hipótese trazida pela súmula nº 437. Apesar
disto, ambas estão vigentes.
Esses são, apenas, alguns exemplos que parecem representar a adoção
de uma lógica do contingente na edição de súmulas pelo TST. Além de
ilegalidades e inconstitucionalidades, há incoerência no processo de aprovação
das súmulas (muitas, sem precedentes), e incompatibilidade de entendimentos
entre os próprios enunciados, o que, a toda evidência, inviabiliza a defesa do
mote da segurança jurídica.
3. PARA ONDE VAMOS, ALICE?
Conforme analisado no capítulo anterior, a Justiça do Trabalho,
historicamente, é grande adepta de súmulas e outros institutos criados
para, em tese, parametrizar a aplicação do Direito, sendo sintomática desta
tendência sua acentuada produção sumular. As alterações promovidas em
muitas súmulas neste ano, em virtude do advento do NCPC, também revelam
que as súmulas são editadas – e, consequentemente, aplicadas – como se
fossem lei. Embora, a rigor, somente o STF possa editar súmulas com efeito
vinculante (art. 103-A, caput, da CF/88), na prática, a adesão às súmulas do
TST vem estimulada pela legislação infraconstitucional, o que faz com que as
súmulas de jurisprudência não tenham uma função meramente orientadora.
Prova disso é que a contrariedade à súmula do TST enseja a interposição de
recurso de revista (art. 896, “a”, da CLT), hipótese de cabimento prevista
mesmo no recurso de revista do rito sumaríssimo, sendo que, neste último
caso, contrariar “[...] súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior
do Trabalho [...]” equivale a contrariar “[...] súmula vinculante do Supremo
Tribunal Federal [...]” e a própria CF/88 (art. 896, § 9º, da CLT).46

44
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação jurisprudencial da SDI-1 nº 177.
Aposentadoria espontânea. efeitos (cancelada). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/
jurisprudencia/ OJ_SDI_1/n_s1_161.htm#TEMA177>. Acesso em: 02 out. 2016.
45
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 291. Substituição processual. Sindicato
(cancelamento mantido). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_
indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-291>. Acesso em: 02 out. 2016.
46
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso
em: 05 out. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 181


A seu turno, a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o
NCPC, tem o potencial de acentuar a já acentuada tendência de adesão a
súmulas no sistema jurídico brasileiro. Prenunciado como o Código instituidor
de um sistema de precedentes no Brasil – a despeito das advertências
feitas no primeiro capítulo acerca da incorreta comparação com o sistema
de precedentes inglês e norteamericano – o NCPC trouxe uma série de
dispositivos que reforçam um suposto compromisso com a segurança jurídica.
As súmulas, antes com previsão restrita aos regimentos internos, passam a
ser mencionadas no art. 926, § 1º, quase que como um dever dos Tribunais.47
Embora o § 2º do art. 926 manifeste sua preocupação no sentido de que as
súmulas sejam editadas em observância às “[...] circunstâncias fáticas dos
precedentes que motivaram sua criação”, o fato é que, hoje, tal previsão já
consta no regimento interno do TST, sem que, no entanto, seja respeitada,
conforme já tivemos a oportunidade de abordar no capítulo precedente.
Mais adiante, o art. 927, § 3º, do NCPC, fala em modulação dos efeitos da
alteração de jurisprudência dominante do STF e tribunais superiores,48 o que
corrobora a compreensão do judiciário como um “centro de produção
legislativa”. Aliás, de acordo com o art. 489, § 1º, VI, do NCPC, a decisão que
deixar de seguir enunciado de súmula, “[...] sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento [...]”,49
passa a ser, inclusive, tachada de não fundamentada. A súmula influencia,
também, a remessa necessária, dispensada quando a sentença estiver
fundada em “súmula de tribunal superior” (art. 496, § 4º, I, NCPC),50 e a ação
rescisória, cujo cabimento abarca a decisão que violar, manifestamente,
“norma jurídica”, aí compreendido, de acordo com o art. 966, § 5º, do NCPC,
“[...] enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos
repetitivos [...]”.51 Importante referir que todos os dispositivos retromencionados
constam no “seleto” rol de normas processuais que o TST, através da
Instrução Normativa nº 39,52 considerou aplicável ao processo do trabalho.
Não há dúvida, portanto, de que o NCPC potencializou o poder das
súmulas, sem prever, em contrapartida, mecanismos como o do controle

47
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 out. 2016.
48
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 out. 2016.
49
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 out. 2016.
50
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 out. 2016.
51
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 out. 2016.
52
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 203, de 15 de março de 2016. Edita
a Instrução Normativa nº 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015
aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe>. Acesso em:
05 out. 2016.

182 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


difuso de constitucionalidade, o que faz com que desrespeitar uma súmula,
por vezes, tenha consequências muito mais graves do que o desrespeito à
legislação constitucional ou infraconstitucional. Do modo como aplicadas hoje,
as súmulas, em realidade, não representam mais do que uma falácia, da qual
se apropriam os juristas, olvidando que “O que é verdadeiro ‘em geral’ pode
não ser universalmente verdadeiro, sem limitações, porque as circunstâncias
alteram os casos”.53 E nisto reside o grande perigo do déficit democrático e do
ativismo judicial.
Por outro lado, o NCPC também preconiza, no seu art. 926, o compromisso
dos tribunais de manterem sua jurisprudência íntegra e uniforme,54 salientando,
em diversos outros dispositivos – v.g., art. 927, § 4º – a necessidade de que
aplicação e superação de precedentes tenha “fundamentação adequada e
específica”. Como bem sintetiza Lenio Luis Streck:

Lido em sua melhor luz, o NCPC abre as portas para que se adote,
finalmente, uma teoria da decisão judicial efetivamente democrática.
O problema da democracia, no processo, deve ser equacionado de dois
modos: primeiro, por meio de um procedimento em que se garanta,
via contraditório, uma decisão participada [...]; segundo, através dos
fundamentos que compõem a decisão jurídica (e aqui é que aparece, de
forma mais nítida, o dever judicial de manter a coerência e a integridade
de princípios).55 (grifo do autor).

O NCPC, portanto, municiou os juristas de elementos para que, aderindo


às súmulas, observem o mínimo de coerência na sua aplicação. Para tanto,
assim como no “País das Maravilhas”, deve-se questionar:

- Pode dizer-me que caminho devo tomar?


- Isso depende do lugar para onde quer ir – respondeu com muito
propósito o Gato.
- Não tenho destino certo.
- Nesse caso, qualquer caminho serve.
- Servirá, sim, se o caminho for ter a algum lugar – sugeriu Alice.
- Qualquer caminho conduz a algum ponto, se você andar depressa e
56
chegar – disse o Gato. (grifo do autor).

Os caminhos para a mudança estão dados; basta que sejam vistos e


percorridos sem atalhos.
53
COPI, Irving M. Introdução à lógica. 2. ed. São Paulo: Mestre Jou, 1978. p. 82.
54
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 05 out. 2016.
55
ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas
vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 146.
56
CARROLL, Lewis. Alice no país das maravilhas Alice no país do espelho. 2. ed. São Paulo:
Victor Civita, 1972. p. 47.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 183


CONSIDERAÇÕES FINAIS
A súmula, originária dos assentos de suplicação portugueses, é criação
tipicamente brasileira, que, ao longo dos anos, notabilizou-se como mais uma
promessa de segurança jurídica. Por aparentar resolver, de forma bastante
simplificada, situações recorrentes e (em tese) de difícil solução, a súmula
ganhou popularidade no meio jurídico, especialmente, na Justiça do Trabalho,
na qual os extintos prejulgados já anteviam uma tradição de reverência às
decisões dos Tribunais. Atualmente, as súmulas são aplicadas como se
fossem lei, através de um processo de subsunção dos extratos de julgamento
aos mais diversos imbróglios processuais.
Esta prática de aplicação das súmulas é nociva, pois estimula a
acomodação do Poder Judiciário a soluções juridicamente questionáveis,
mormente considerando que muitas das súmulas trabalhistas não têm se
limitado a uma função orientadora, e sequer possuem precedentes. É o caso
da súmula nº 331 do TST, editada para atender a interesses contingentes, e
que, inclusive, criou figuras jurídicas que não existem no Direito brasileiro.
Além disso, a súmula nº 338 do TST, que contorna regras já estabelecidas na
legislação infraconstitucional acerca do ônus probatório documental do
empregador. Ainda, a cancelada súmula nº 310 do TST, que, por anos, limitou
a atuação dos sindicatos, ao fazer uma interpretação restritiva (e inconstitucional)
do art. 8º da CF/88, diferente da interpretação que, na mesma época, já
estava sendo feita pelo STF.
A lógica vigente na edição das súmulas é, portanto, altamente
circunstancial, o que estimula uma intensa celeuma acerca do verdadeiro
papel do Poder Judiciário e seus limites. Especialmente agora, com o advento
do CPC/15, que potencializou o caráter vinculativo das súmulas, é necessário
repensar o modo como este instrumento vem sendo utilizado, sem descuidar,
em contrapartida, dos caminhos que a legislação processual também indica
para preservação da coerência e integridade do Direito.
REFERÊNCIAS
ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as
súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
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precarização. São Paulo: LTr, 2014.
BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal
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Londrina, v. 16, nº 1, p. 124-141, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.uel.br/
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184 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


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Impetrado: Presidente da República. Relator: Min. Néri da Silveira. Brasília, DF, 07 de
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Federal em 1963 apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente, Ministro A. C. Lafayette
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provimento de cargos de juiz do trabalho substituto do TRT da 2ª Região. São Paulo,
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DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 185


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186 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


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STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. 2. ed. rev.
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 187


A PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS

CINDI M. TRINDADE PALMA1

RESUMO: Este artigo aborda a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento


do Recurso Extraordinário 709212, que deu novos rumos à jurisprudência
consolidada quanto à prescrição do FGTS prevista na Lei nº 8.036/90, declarando
a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto
99.684/90, que previam o prazo prescricional de trinta anos para ações relativas à
cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
(FGTS).

ABSTRACT: This article addresses the decision of the Federal Supreme Court
in the judgment of Extraordinary Appel 709212, which gave new directions to
consolidated jurisprudence regarding the FGTS prescription prescribed in Law
nº 8.036/90, declaring the unconstitutionality of articles 23, § 5º, of Law nº
8.036/90 e 55 of the Decree 99.684/90, which provided for the 30 year prescriptive
period for actions related to the collection of amounts not deposited in the
Guarantee Fund for Time of Service (FGTS).

SUMÁRIO: Introdução; 1. Breves considerações sobre prescrição; 2. A


constitucionalização do FGTS; 3. A existência entendimentos sumulados sobre o
tema; 4. Natureza jurídica do FGTS; 5. A repercussão social da decisão na realidade
das relações de trabalho; Considerações finais; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO
Este artigo tem como intuito apresentar questões atinentes à criação do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, apontando alguns fatos e conceitos
relevantes para demonstrar o retrocesso social causado com a declaração de
inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do prazo prescricional
de trinta anos para ações relativas à cobrança de valores não depositados
nas contas fundiárias dos trabalhadores brasileiros.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE PRESCRIÇÃO
Por prescrição, entende-se a fixação de um marco temporal à
inexigibilidade de determinado direito até então passível de ser judicialmente
pleiteado, representando a extinção da pretensão que acompanha certos
direitos subjetivos. A prescrição, portanto, não extingue o direito material e
nem o direito de ação, mas extingue a pretensão. No tocante à definição do
objeto do instituto, a doutrina se inclina majoritariamente ao reconhecimento

1
Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Fundação Escola da Magistratura do
Trabalho/RS - FEMARGS.

188 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


de que corresponde, não ao direito material em si, mas ao direito de provocar
o Poder Judiciário em busca de uma prestação jurisdicional.
Nesse sentido, a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e
de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas,
durante um determinado espaço de tempo.2 Desta forma, nasce ao devedor o
poder de arguir a prescrição quando o credor não defende seu direito no
prazo estabelecido na lei, perdendo o direito de ação.3
No âmbito trabalhista, Magda Barros Biavaschi4 atenta para a necessidade
de se pensar sobre uma teoria constitucional acerca da imprescritibilidade
das ações que visem à reparação de direitos trabalhistas lesados. Teoria,
esta, que teria a finalidade de concretizar o sistema de direitos e garantias
fundamentais e impedir que a força normativa da Constituição fosse negada.
2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO FGTS
Ao iniciarmos o estudo sobre os principais aspectos da decisão do
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 709212,
faz-se necessária uma abordagem acerca do contexto que introduziu o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço no ordenamento jurídico brasileiro, que foi
criado pelo economista Roberto Campos em 1966 no governo de Humberto
de Alencar Castello Branco. Assim vejamos.

A criação do FGTS foi uma das reformas sociais mais importantes, e


mais controvertidas, do governo Castello Branco. Havia o ‘mito da
estabilidade’, tido como a grande ‘conquista social’ do governo Vargas.
Mito, porque a estabilidade, após dez anos de serviço era em grande
parte uma ficção. Os empregados eram demitidos antes de completado
o período de carência, pelo receio dos empresários de indisciplina e
desídia funcional dos trabalhadores, quando alcançavam a estabilidade.
Os trabalhadores, de seu lado, ficavam escravizados à empresa,
sacrificando a oportunidade de emigrar para ocupações mais dinâmicas
e melhor remuneradas.5

Assim foi idealizado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, como


um regime alternativo à estabilidade no emprego. A partir de sua criação,
os trabalhadores passaram a poder optar, ainda que teoricamente, entre a
estabilidade decenal e os depósitos no Fundo de Garantia.
Neste último caso, os empregadores seriam incumbidos de depositar
mensalmente o valor correspondente a 8% da remuneração paga ou devida,
no mês anterior, a cada empregado, em conta vinculada ao nome dele,

2
BEVILÁCQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Servanda, 2015.
3
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.
4
BIAVASCHI, Magda Barros. “Direito do Trabalho e Prescrição: fundamentos e notas sobre
imprescritibilidade”. In: DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de; OLIVEIRA, Cínthia Machado
de. Temas de Direito e Processo do Trabalho. Vol. 2. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013.
5
Gilmar Mendes apud CAMPOS, Roberto. Lanterna na Popa, Rio de Janeiro: Topbooks,1994.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 189


constituindo um fundo que só poderia ser acessado em hipóteses legalmente
previstas, como a perda não motivada do emprego.
Neste sentido, Maurício Godinho Delgado leciona que:

A Constituição de 1988 universalizou o sistema do FGTS: a um só


tempo, eliminou a exigência de opção escrita pelo Fundo (excetuada a
opção retroativa, evidentemente), fazendo do FGTS um direito inerente
a todo contrato empregatício, inclusive o do rurícola (art. 7º, III, CF/88).
Apenas o empregado doméstico é que não foi incorporado ao sistema
do Fundo de Garantia (parágrafo único do mesmo art. 7º), ficando a
categoria, neste aspecto, na dependência de lei favorável futura.6

Com o advento da Constituição de 1988, portanto, o FGTS consagrou-se


como direito fundamental, previsto no art. 7º, III, deixando de ser, uma alternativa
à estabilidade celetista.
3. A EXISTÊNCIA ENTENDIMENTOS SUMULADOS SOBRE O TEMA
A jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho dispunha
ser trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento
da contribuição do FGTS, entendimento que foi sedimentado na Súmula 362.
A Lei 5.107/66, criadora do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em
seu artigo 20, assim dispunha:

Competirá à Previdência Social, por seus órgãos próprios a


verificação do cumprimento do disposto nos artigos 2º e 6º
desta Lei, procedendo, em nome do Banco Nacional de Habitação,
ao levantamento dos débitos porventura existentes e às respectivas
cobranças administrativa ou judicial, pela mesma forma e com os
mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência
Social.7 (grifei)

Os artigos 2º e 6º assim previam:

Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, tôdas as emprêsas sujeitas à


Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a
depositar, até o dia 20 (vinte) de cada mês, em conta bancária
vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da
remuneração paga no mês anterior a cada empregado, optante ou
não, excluídas as parcelas não mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT.
Parágrafo único. As contas bancárias vinculadas aludidas neste artigo
serão abertas em nome do empregado que houver optado pelo regime

6
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.
7
BRASIL. Lei nº 5.107 de 13.09.1966. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/L5107.htm, acesso em 30.11.2016.

190 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


desta Lei, ou em nome da emprêsa, mas em conta individualizada, com
8
relação ao empregado não optante. (grifei)
Art. 6º Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte da
emprêsa, sem justa causa, ficará esta obrigada a depositar, na data
da dispensa, a favor do empregado, importância igual a 10% (dez
por cento) dos valôres do depósito, da correção monetária e dos
juros capitalizados na sua cota vinculada, correspondentes ao
período em que o empregado trabalhou na emprêsa.9 (grifei)

A Lei nº 5.107/66, criadora do FGTS foi revogada em 1989 e hoje o


instituto é regulado pela Lei 8.036/90, que em seu parágrafo 5º do art. 23
mantinha o prazo prescricional de trinta anos para a cobrança dos valores não
depositados:

Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação,


em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto
nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações
praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os
para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e
cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar
com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier
a ser regulamentada.
§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas
reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio
do FGTS à prescrição trintenária.10 (grifei)

Conforme se depreende, desde sua criação pela Lei 5.107/66, o FGTS já


estava submetido ao prazo prescricional de trinta anos, haja vista a expressa
disposição do art. 20 "Competirá à Previdência Social, por seus órgãos
próprios a verificação do cumprimento do disposto nos artigos 2º e 6º desta
Lei(...)" e a previsão da Lei orgânica da Previdência Social que estabelece em
seu 144 "O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam
devidas, prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos".11
Prazo, esse, que se manteve inalterado na legislação vigente, até então.
No entanto, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 709212,
alterou a disposição legal acerca do prazo prescricional trintenário relativo
ao FGTS. Respectivo recurso foi interposto pelo Banco do Brasil, oriundo da
condenação pelo TST ao pagamento dos depósitos de FGTS não recolhidos
na contratualidade.

8
Ibdem.
9
Ibdem.
10
BRASIL. Lei nº 8.036 de 11.05.1990. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/
L8036consol.htm, acesso em 30.11.2016.
11
BRASIL. Lei nº 3.807 de 26.08.1960. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
1950-1969/L3807.htm, acesso em 30.11.2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 191


O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos reputou constitucional
a matéria, reconhecendo a existência de repercussão geral da questão
constitucional suscitada.
O Relator do recurso em comento foi o Ministro Gilmar Mendes, que em
síntese, entendeu pela aplicação do prazo quinquenal previsto no art. 7º,
XXIX da Constituição Federal à cobrança de valores não depositados junto ao
FGTS.
Respectivo entendimento se consubstancia pela interpretação jurídica da
natureza da parcela fundiária, dada pelo Ministro, correspondente a verba
indenizatória diretamente relacionada à remuneração do trabalho assalariado,
da qual possui incidência.
Nesse sentido, oportuna a transcrição de trechos do voto condutor do
citado Recurso Extraordinário:

Não há dúvida de que os valores devidos ao FGTS são “créditos


resultantes das relações de trabalho”, na medida em que, conforme
salientado anteriormente, o FGTS é um direito de índole social e
trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho (conceito,
repita-se, mais amplo do que o da mera relação de emprego). (...) O
princípio da proteção do trabalhador, não obstante a posição
central que ocupa no Direito do Trabalho, não é apto a autorizar,
por si só, a interpretação – defendida por alguns doutrinadores e
tribunais, inclusive pelo Tribunal Superior do Trabalho – segundo a
qual o art. 7º, XXIX, da Constituição estabeleceria apenas o prazo
prescricional mínimo a ser observado pela legislação ordinária,
inexistindo óbice à sua ampliação, com vistas à proteção do trabalhador.
(...) Ademais, o princípio da proteção do trabalhador não pode ser
interpretado e aplicado de forma isolada, sem a devida atenção aos
demais princípios que informam a ordem constitucional. De fato, a
previsão de prazo tão dilatado para o ajuizamento de reclamação
contra o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em
descompasso com a literalidade do Texto Constitucional, atenta
contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações
jurídicas, princípio basilar de nossa Constituição e razão de ser do
próprio Direito.12 (grifei)

O voto do Ministro Relator pretendeu demonstrar que o principio da


proteção, razão de ser do Direito do Trabalho, não é capaz de justificar a
interpretação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho ao prazo prescricional
trintenário do FGTS.
Em contrapartida ao entendimento do Ministro Gilmar Mendes, transcreve-se
o trecho do voto da Ministra Rosa Weber:

12
A integridade do voto pode ser acessada em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp?incidente=4294417, acesso em 30.11.2016.

192 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Com todo o respeito a quem compreende de forma diversa, nada
impede que a Constituição tenha fixado prazo prescricional
determinado – e o fez no art. 7º, XXIX – e que, em função de normas
coletivas ou de normas outras, uma legislação infraconstitucional –
como a Lei nº 8.036/1990 – expressamente assegure a prescrição
trintenária para o Fundo de Garantia, por aplicação analógica e
subsidiária, autorizada expressamente pelo art. 8º, parágrafo único, da
CLT: “Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito
do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste.” Nessa ótica, Senhor Presidente, com todo
respeito, tenho enorme dificuldade em acatar tese que veja
inconstitucionalidade no art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 - que
nada tem a ver com a pretensão exercida pelo trabalhador em juízo -,
para, utilizado como parâmetro o art. 7º, XXIX, da CF, concluir pela
sua inconstitucionalidade. Para mim, não há como chegar a essa
13
conclusão.

Conclui-se pelo voto dissonante da Ministra Rosa Weber, que o prazo


prescricional contido no artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90 não corresponde ao
exercício do direito de ação, este sim previsto no artigo 7º, inciso XXIX da CF.
Por esta razão, eventual declaração de inconstitucionalidade do referido
artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90 não poderia ser fundamentada por afronta
direta ao prazo prescricional descrito na Constituição Federal, inclusive
porque, respectivo prazo representa uma regra geral e não específica para
apuração do crédito trabalhista.
Nesse contexto, em atenção ao princípio da proteção que rege o Direito
do Trabalho, deve-se resguardar a aplicação da legislação infraconstitucional
e até de origem coletiva mais favorável ao trabalhador, sendo esta a situação
do artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90.
4. NATUREZA JURÍDICA DO FGTS
Já houve muita controvérsia na doutrina, acerca da natureza do Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço. Conforme salienta Maurício Godinho Delgado:

O Fundo de Garantia é um instituto jurídico complexo, de caráter


multidimensional. Uma de suas mais importantes dimensões- senão a
principal- é, sem dúvida, a trabalhista, que é, inclusive, expressamente
reconhecida pela Constituição (art. 7º, III CF/88). Grande parte de suas
mais significativas características são de natureza trabalhista, sem
dúvida. Contudo, nem todas elas têm essa estrita natureza: é que o
FGTS tornou-se no país um dos mais importantes fundos sociais de
14
destinação variada, com notável impacto público.

13
Ibdem.
14
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 193


Entretanto, o Ministro Relator do recurso em comento concluiu que o
FGTS integrava o rol dos direitos trabalhistas por estar previsto no art. 7º, III,
da Carta Magna, considerando, portanto, superada a divergência acerca da
natureza jurídica do instituto e inclusive a Súmula 362, do Tribunal Superior
do Trabalho.
Sobre a questão acerca da natureza jurídica dos institutos esclarece
Almiro Eduardo de Almeida, juiz substituto do TRT 4º:

“A pergunta sobre a natureza jurídica de um instituto remete o jurista,


necessariamente, a uma percepção do fenômeno jurídico que já deveria
estar de há muito superada. Trata-se da postura de tentar encontrar
essências atemporais em normas e institutos, desprezando o fato de
que, justamente por serem uma criação humana, tais normas e institutos
são necessariamente contingentes, históricos, culturais. Percebendo a
historicidade do direito e o caráter de sua criação, nos damos conta de
que não existem essências capazes de cristalizar os institutos em
conceitos absolutos. No direito, tudo é invenção humana, e, portanto,
imperfeito, circunstancial e, sempre provisório. Para ser mais claro, não
existem “naturezas jurídicas”.15

Segundo o Ministro Relator, o adequado seria a aplicação da prescrição


quinquenal para a pretensão da cobrança do FGTS por se tratar de crédito
resultante de relação trabalhista, não subsistindo mais razões para adotar o
prazo trintenário, já que, inclusive o art. 7º, XXIX, da CF/88 previa expressamente
o prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos
resultantes das relações de trabalho”.
5. A REPERCUSSÃO SOCIAL DA DECISÃO NA REALIDADE DAS
RELAÇÕES DE TRABALHO
Nas palavras da Ministra Rosa Weber:

“Penso que nada impede esta Corte Constitucional, como guardiã da


Constituição, de revisar os diferentes temas e institutos, bem como de
entender por alterar a sua jurisprudência. Poderá evoluir e, com todo
respeito, involuir. Alguns temas revestem-se de tamanha delicadeza que
estão até protegidos pelo próprio princípio que veda o retrocesso”.16

O FGTS muito além de ser tão somente um crédito trabalhista, é de alta


relevância social. Conforme salientado pela Ministra Rosa Weber em seu
voto “o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é um direito importante ao

15
ALMEIDA, Almiro Eduardo. Quando o direito caduca: algumas reflexões sobre prescrição,
decadência e fundo de garantia do tempo de serviço. LTr, São Paulo, ano 51, Sup. Trab. 020/15,
2015.
16
A integridade do voto pode ser acessada em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp?incidente=4294417, acesso em 30.11.2016.

194 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


trabalhador simples, que, após longos anos de labor, pode dá-lo de entrada
no financiamento da casa própria”.17
Neste contexto, Maurício Godinho Delgado ressalta a relevância social
do instituto:

O FGTS é instituto de natureza multidimensional, complexa, com


preponderante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam,
porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação
variada, tipificada em lei. (...) Citem-se, por exemplo, os incisos V, VI e
VII, que tratam de três situações correlatas de saque do Fundo de
Garantia: aquisição de casa própria. Aqui o resgate do FGTS justificar-
se-á seja para pagamento de parte das prestações decorrentes de
financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro
de Habitação, seja para liquidação ou amortização extraordinária do
saldo devedor de financiamento imobiliário, seja, finalmente, para
pagamento total ou parcial do preço de moradia própria. (...) Citem-se
também, hipóteses de saque conectadas a graves problemas de saúde
vivenciados pelo trabalhador ou sua família: “quando o trabalhador ou
qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna”
(inciso XI); quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for
portador do vírus HIV (inciso XIII, inserido pela MP 2.164-41, de
24.8.2001); “quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes
estiver em estagio terminal, em razão de doença grave, nos termos do
regulamento” (inciso XV, inserido pela MP nº 2.164-41, citada)18.

É inegável que o FGTS se tornou no país um dos mais importantes


fundos sociais de destinação variada, sendo indiscutível a função social
desempenhada pelo instituto. No entanto, o reconhecimento da prescrição
quinquenal, certamente deixará valores em haver nos cofres do Fundo de
Garantia, confrontando a função social desempenhada pelo instituto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo apresentou a modificação da jurisprudência sedimentada do
TST quanto ao prazo prescricional do FGTS. Como sabemos, o art. 7º, da
Constituição, deve ser interpretado como um rol de direitos mínimos dos
trabalhadores.
Indubitavelmente a modificação proposta pelo STF é uma forma de
flexibilizar ainda mais o direito do trabalhador, que legitima o enriquecimento
sem causa do empregador.
Neste sentido, os votos vencedores foram projetados com o nítido intuito
de atender a um interesse que não dos trabalhadores, mas de grandes
empregadores, como o Banco do Brasil. Logo, respectiva decisão de motivação

17
A integridade do voto pode ser acessada em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp?incidente=4294417, acesso em 30.11.2016.
18
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 195


político-econômica, materializa-se na forma de retrocesso social, onde mais
uma vez preserva-se o capital utilizando-se de argumentos jurídicos para
sustentar que é o trabalhador quem está sendo protegido.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Almiro Eduardo. Quando o direito caduca: algumas reflexões sobre prescrição,
decadência e fundo de garantia do tempo de serviço. LTr, São Paulo, ano 51,
Sup.Trab. 020/15, 2015.
BEVILÁCQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Servanda, 2015.
BIAVASCHI, Magda Barros. “Direito do Trabalho e Prescrição: fundamentos e notas
sobre imprescritibilidade”. In: DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de;
OLIVEIRA, Cínthia Machado de. Temas de Direito e Processo do Trabalho. Vol. 2.
Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013.
BRASIL. Lei nº 8.036 de 11.05.1990. Disponível em https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm, acesso em 30.11.2016.
BRASIL. Lei nº 3.807 de 26.08.1960. Disponível em https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/1950-1969/L3807.htm, acesso em 30.11.2016.
BRASIL. Lei nº 5.107 de 13.09.1966. Disponível em https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L5107.htm, acesso em 30.11.2016.
BRASIL. Voto disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp?incidente=429441,acesso em 30.11.2016.
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr,
2016.
MENDES, Gilmar apud CAMPOS, Roberto. Lanterna na Popa, Rio de Janeiro:
Topbooks, 1994.

196 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


ANÁLISE CRÍTICA DO RE Nº 589.998: A IDEIA DE
PROIBIÇÃO DE RETROCESSO NA DESPEDIDA DO
EMPREGADO PÚBLICO NAS EMPRESAS ESTATAIS

CLARISSA FELIPE CID1

SUMÁRIO: Introdução; 1. Decisões do STF: Recurso Especial e a Ação Cautelar;


2. Aspectos de direito administrativo: dever de motivar a demissão do empregado
público; 3. O princípio da proibição de retrocesso social e a demissão motivada;
Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
O artigo busca, com base em uma decisão do Supremo Tribunal Federal
(STF), apontar criticamente a influência da monetarização do Direito do Trabalho.
Na realidade, nas últimas decisões do STF percebe-se a flexibilização, por
consequência, a precarização dos direitos trabalhistas, ultrapassando a
racionalidade destes, ou seja, o princípio da proteção.
A análise do Recurso Extraordinário (RE) nº 589.998 e da Ação Cautelar
(AC) nº 3.669 revela um ativismo judicial2 do Supremo, que favorece o

1
Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais em 2009/2 pela Pontifícia Universidade Católica do
Rio Grande do Sul. Pós-graduação lato sensu em Direito Público pela PUCRS. Especialista em
Direito e Processo do Trabalho pela FEMARGS. Mestra em Direitos Humanos pela UniRitter.
2
O ativismo judicial é “uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada,
sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em foi
presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução
profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida
por uma jurisprudência progressistas em matéria de direitos fundamentais. Todas essas
transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. [...] a
ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na
concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação
dos outros dois Poderes. Em muitas situações, sequer há confronto, mas mera ocupação de
espaços vazios.” In: BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 12, nº 96,
p. 5-43 fev/mai, 2010. Soma-se também: Para falar de ativismo judicial pode-se adotar a perspectiva
de Willian P. Marshall explica sobre o tema, isto é, segundo o autor existem 7, ou melhor 8 tipos
de ativismo judicial: 1) a decisão contra majoritarian, no sentido da Suprema Corte tomar decisões
contrárias ao parlamento democraticamente eleito; 2) em que a Corte procura decidir com base
naquilo que os “pais da constituição estabeleceram”; 3) em estabelecer precedentes para futuros
casos; 4) em o poder judiciário restringir-se em seus aspectos típicos de função jurisdictional;
5) ser um remédio para estabelecer políticas afirmartivas; 6) a partir das decisões criar o direito;
7) em atender demandas partidiárias com a decisão proferida e 8) em que o autor afirma também
que o Poder Judiciário tem decisões em que permite posicionamentos como o discurso do ódio, o
exercício de direitos conservadores. MARSHALL, Willian P. Conservatives and the Seven Sins of
Judicial Activism. Public Law and Legal Theory Research Paper. nº 2, p. 101-140, 2002.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 197


entendimento desfavorável ao trabalhador e também inadequado às normas
constitucionais. Em verdade, também contrárias a normas de direitos humanos
do trabalhador.
O RE, com repercussão geral, julgou que Empresa de Correios e
Telégrafos (ECT) deve motivar (a nomenclatura utilizada para relacionar
com o direito administrativo e não com o Direito do Trabalho) as despedidas
dos empregados públicos. Já na AC nº 3.669, o Ministro Luiz Roberto Barroso
deferiu liminar requerida pela ECT, concedendo efeito suspensivo aos
Embargos de Declaração por ela oposto no RE 589998. Neste sentido, o
Tribunal Superior do Trabalho foi comunicado para sobrestar, até o julgamento
dos Embargos de Declaração, a aplicação de sua decisão.
Com base nisso, o artigo visa afirmar que as Empregas Públicas, em que
há o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), sejam elas
prestadoras de serviço público, sejam elas inseridas em atividades econômicas,
devem motivar as despedidas sob o aspecto do direito administrativo, mas
também sob a visão do Direito do Trabalho, em especial pela cláusula
de proibição de retrocesso prevista no caput do art. 7 da Constituição da
República Federativa do Brasil (CRFB).
1. DECISÕES DO STF: RECURSO ESPECIAL E A AÇÃO CAUTELAR
O RE nº 589.998 do Piauí, ajuizado pelos Correios, com repercussão
geral, foi julgado em 20 de março de 2013. Além disso, com a finalidade de
suspender os processos em andamento no Tribunal Superior do Trabalho
(TST) sobre a matéria, foi ajuizada a Ação Cautelar (AC) nº 3669, julgada em
29 de abril de 2015, em que liminarmente foi sobrestado o efeito do referido
recurso ordinário e de todos os processos que versam idêntica matéria.
Trata-se da necessidade de motivar a despedida de servidor empregado
público. Na discussão, o Ministro Relator Ricardo Lewandowki teve seu voto
seguido pela maioria, e deu provimento parcial ao RE, afastando o direito à
estabilidade do empregado público, mas exigindo a motivação da dispensa
unilateral.3
O RE convergiu com entendimento sedimentado do TST, na Orientação
Jurisprudencial (OJ) nº 247, inc. II,4 de que ECT por gozar de garantias
equivalentes àquelas atribuídas à Fazenda Pública, ou seja, por prestar serviço
público5, tem a necessidade de motivar a despedida. No caso concreto, o

3
A última consulta foi realizada no dia 08/11/2016 e encontra-se concluso ao Relator desde
janeiro de 2016.
4
247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA
PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº
143/2007) - DJ 13.11.2007. […] II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do
mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução
por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
5
Entendimento este que o próprio STF estabelece em suas decisões, entre elas, a clássica ADPF
nº 46 em que então Ministro Eros Grau discorre entre a diferença entre monopólio e privilégio e

198 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


empregado foi admitido pela ECT em dezembro de 1972 (sem concurso
público) e demitido em outubro de 2001, ao argumento de que obteve
aposentadoria, a qual seria incompatível com a continuidade do emprego.
A decisão esclarece a necessidade de motivar, mas sem uma motivação
justa e sem procedimento administrativo em que é respeitado o contraditório
e a ampla defesa. Entretanto, pela leitura realizada no acórdão, é possível
visualizar a indeterminação sobre o assunto, visto que não é claro se a tese
fixada deve ser aplicada a todas empresas estatais.
Nesse sentido, a ECT ajuizou Medida Cautelar, em que o Ministro Relator
Luíz Roberto Barroso concedeu liminar, a qual determinou ao TST sobrestar
todos os recursos extraordinários que tratem de dispensas imotivadas da
ECT. Dentre as fundamentações da ECT, uma delas, por exemplo, estaria
relacionada a aspectos meramente monetários, portanto à importância da
concessão do efeito suspensivo:
“alegando que o TST estaria determinando a retomada dos casos
sobrestados antes do julgamento final do RE, com a aplicação da orientação
firmada, com base na ‘extrema improbabilidade de modulação dos
efeitos’. Esse encaminhamento, segundo a ECT, teria dado em pelo
menos 509 processos, e pode causar prejuízos da ordem de R$ 87
milhões por conta do pagamento retroativo de salários a que os
empregados demitidos fariam jus se mantidos no emprego6”.7

Portanto, a decisão sedimenta o entendimento da necessidade de


motivação da demissão do empregado público, estendendo a compreensão
para abarcar empresas não só prestadoras de serviço público, como também
as empresas públicas direcionadas a livre concorrência.
2. ASPECTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO: DEVER DE MOTIVAR
A DEMISSÃO DO EMPREGADO PÚBLICO
No RE fica nítido que o acórdão aborda o regime do empregado público,
o qual constitucionalmente não está resguardado pela estabilidade, conforme
o art. 41 do texto constitucional.8 Mas para a investidura em emprego
público é necessário o concurso público. A busca do certame tem como
finalidade efetivar princípios constitucionais administrativos, como legalidade,
impessoalidade e moralidade, conforme é concluído:

afirma que o correio exerce privilégio, já que a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 estabelece nesse sentido.
6
Nesse item já daria um debate acadêmico pertinente, o qual seria a total monetarização e
precarização do direito do trabalho, em momentos que afirmam que há crise econômica no país
ou no mundo. No entanto, o texto não buscará trabalhar a influencia da capitalização dos
trabalhadores na precarização do direito, atentando-se a aspectos jurídicos e vedações explícitas
do texto constitucional.
7
Acesso 24 de outubro de 2016. Noticias STF (sexta feira, 01 de maio de 2015) Processos sobre
dispensas imotivadas em empresas públicas são suspensos.
8
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso público.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 199


A realização de certame competitivo prévia ao acesso aos cargos e
empregos públicos objetiva realizar princípios consagrados em nosso
sistema constitucional, notadamente os princípios da democracia e
isonomia, e efetiva-se por meio do processo administrativo. Utilizando-se
deste mecanismo, atendem-se também as exigências do princípio da
eficiência, neste momento entendido como a necessidade de selecionar
os mais aptos para ocupar as posições em disputa e proporcionar uma
atuação estatal otimizada.
O regime Democrático é marcado pela titularidade do poder conferida
aos cidadãos, e de tal assertiva decorre o direito de participar ativamente
do exercício e do controle das funções estatais. Por outro lado, o
princípio isonômico determina um equânime tratamento dos cidadãos,
de acordo com sua situação pessoal, não havendo amparo para
tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do
Estado. [...] o concurso deve objetivar selecionar os mais aptos para
titularizar as posições estatais, em atendimento ao princípio da eficiência
administrativa. [...] acesso a cargos e empregos públicos deve ser
amplo e democrático, precedido de um procedimento impessoal onde se
assegurem igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer
para exercer os encargos oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá
9
identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos.

O servidor estatutário tem a estabilidade, a qual, é uma garantia que


resguarda os princípio da impessoalidade e da legalidade, portanto o servidor
não está a mercê de políticas partidárias e crises institucionais, possibilitando
também a efetivação da eficiência da maquina Estatal:

[...] estas garantias existem não em razão do agente público em si, mas
devido ao exercício da função pública; sua manutenção se justifica pelo
caráter isonômico que a dita função deve ter em face dos seus
destinatários como condição de efetividade do princípio da igualdade; e
a estabilidade não é absoluta, mas relativa, por ela não pode ser
utilizada para contrariar os fins que justificaram sua inclusão no texto
constitucional. Não há, pois, antinomia entre a garantia da estabilidade e
o princípio da igualdade, muito pelo contrário: a estabilidade promove o
exercício de uma função administrativa isenta. Um tratamento legal que
promova a efetividade do princípio da impessoalidade ( traduzindo num
exercício imparcial da função pública) e de um maior zelo no seu
exercício é garantia do Princípio da Igualdade e tem sede constitucional
em países com democracias consolidadas.10

9
MOTTA, Fabrício. Concursos Públicos e o Princípio da Vinculação ao Edital. Revista da
Faculdade de Direito de São Bernado do Campo, p. 139-148, 2004.
10
SOARES, Fabiana de Menezes. Função administrativa, estabilidade e princípio da neutralidade:
alguns apontamentos sobre a reforma administrativa. Revista de Informação Legislativa. Brasília,
a. 34, nº 136, p. 1-35 out./dez. 1997.

200 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Já o empregado público, por questões políticas constitucionais, não foi
abarcado pela estabilidade, nem no texto originário, nem na Reforma
Administrativa realizada a partir de 1995. O empregado público é regido pela
Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Em princípio, é possível afirmar
que servidores públicos sob o regime da CLT estariam submetidos as
inconveniências políticas, econômicas e sociais.
Tendo em vista essa incerteza dos empregados públicos, mas também a
rigidez do acesso à função estatal, os tribunais de cúpula, em especial o
TST e o STF, passaram a compreender a necessidade da motivação das
demissões de empregado público de prestadoras de serviço público. O TST
sedimenta esse entendimento na OJ nº 247, II, da SDI-1. Já o STF, primeiro
compreende os Correios como privilegiados e como prestadores de serviço
público, após sedimenta o entendimento no Recurso Extraordinário sob análise:

[...] aos princípios da impessoalidade e da isonomia, que regem a


admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas
públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos
deve ser motivada, assegurando-se, assim que tais princípios, observados
no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião
da dispensa. A motivação do ato de dispensa, assim visa a resguardar o
empregado de uma possível quebra de postulado da impessoalidade
por parte do agente estatal investido do poder de demitir. Recurso
Extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso,
do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a
rescisão unilateral do contrato de trabalho. RE 589.998. Ministro Relator
Ricardo Lewandowski. J-20-3-2013, P, DJE de 12-9-2013, RG11.

Muito embora a citação refira-se a empresas prestadoras de serviço


público, o TST, a partir desta decisão, supera o entendimento jurisprudencial
antes consolidado. As empresas estatais sob aspecto de atividade econômica
estrito sensu não precisariam motivar (OJ nº 247, inc. I),12 e aplica-se a
necessidade de motivação para empresas prestadoras de serviço, e também
para empresas estatais em atividades econômicas.
Em acórdãos do TST a partir de 2014 percebe-se a mudança de paradigma
da Corte, isto porque ao superar seu próprio entendimento, passa a exigir a
reintegração do empregado público caso não haja a motivação. Frisa-se que a
motivação exigida é aquela estabelecida no direito administrativo:

11
A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. 5. ed. atual. até a
EC 90/2015. Brasília: STF, Secretaria de Documentação, 2016. In: http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/a_constituicao_e_o_supremo_5a_edicao.pdf. Acesso em
05.11.2016.
12
247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA.
EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada –
Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo
admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 201


[...] Esta Corte, no entendimento expresso no item I da Orientação
Jurisprudencial 247 da SDI-1, dispõe que a despedida de empregados
de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos
por concurso público, independe de motivação.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no RE
589.998/PI, concluiu o exame do mérito da repercussão geral quanto à
tese jurídica de exigência de motivação da dispensa de empregados
de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam
serviços públicos, observando os princípios que regem a admissão por
concurso público (impessoalidade e isonomia). [...] Do mesmo modo,
somente pode ser demitidos por ato motivado, em atendimento aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da isonomia, da moralidade,
do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que o gestor da coisa
pública não exerce o poder potestativo atribuído ao gestor privado.
Assim, esta Corte, em interpretação evolutiva, vem entendendo que o
item I da Orientação Jurisprudencial de 247 da SDI-1 resta superado.
[...] Assim, é nulo o ato de dispensa, ante a falta de motivação, e é devida
a reintegração do reclamante no emprego. Assim, padece de nulidade
o ato de dispensa praticado pela reclamada sem a devida motivação,
13
tendo o direito o empregado, nesse caso, à reintegração no emprego.

Na verdade, as decisões demonstram coesão com as normas


constitucionais e também com o posicionamento da Advocacia Geral da
União, a qual é guardiã da União em dissídio e, o mais importante, os seus
pareceres tem vinculação para Administração Pública:14

Com efeito, a empresa estatal é entidade preposta a objetivos de interesse


de toda a coletividade (...). Logo, para despedir um empregado é preciso
que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para
apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe
concernem.
8. A dispensa do emprego, como todo o ato administrativo, há de ser
motivada, ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando
sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar,
na hipótese, abuso de poder.
9. No âmbito da Administração Pública, ao contrário do que se verifica
na atividade privada, não é admissível venha a autoridade, a seu talante,
rescindir sem causa contrato de trabalho, máxime considerando tratar-se
de servidor admitido por concurso e detentor em seus assentamentos de

13
Brasil. Recurso de Revista nº 177100-31.2001.5.01.0073. 5º Turma. DEJT 30/09/2016.
É possivel ver esse entendimento RR 2106-28.2013.5.02.0444, RM Kátia Magalhães Arruda,
6º Turma DEJT 8/4/2016; RR 120000-76.2004.5.01.0053, RM João Oreste Dalazem, 4º Turma,
DEJT 11/12/2015; RR 1549916-20.2005.5.01.0900, RM Maria de Assis Calsing, 4º Turma DEJT
27/11/2015; RR-113000-06.2004.5.01.0027 RM Augusto Cesar Leite de Carvalho, 6º Turma
DEJT 3/11/2015.
14
Controladoria-Geral da União: Corregedoria Geral da União. Manual de Direto Disciplinar para
Empresas Estatais, Brasília, novembro, 2015, p. 135.

202 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


boas referências funcionais, como consta do processo. (Parecer AGU nº
15
GQ- 64 – vinculante).

Portanto, o poder disciplinar da Administração Pública quando exercidos


pelas Empresas Estatais deve respeitar normas constitucionais de direito
administrativo, pois, muito embora, o direito privado é norte para atividades
econômicas do Estado, o emprego público é híbrido, respeitando direito
trabalhista, mas também normas de direito administrativo, sendo necessário a
motivação.
3. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL E A
DEMISSÃO MOTIVADA
Sob o aspecto do direito administrativo é tranquilo dizer que Administração
Pública deve motivar, pois converge com os princípios constitucionais
administrativos. Entretanto, como é afirmado na decisão em comento e na
doutrina trabalhista o empregado público possui um contrato híbrido, ou seja,
também deve respeitar normas trabalhistas. Nesse sentido, as principais
fontes heterônomas formais: a CLT e o texto constitucional.
A Constituição no art. 7 estabelece o mínimo para resguardar a dignidade
da pessoa humana na relação entre empregado e o capital. Em especial, o
caput, do artigo em que há previsão explícita, ou talvez, uma doutrina clássica
diz que é possível extrair de “além de outros que assegurem a melhoria de
sua condição social” o princípio da vedação de retrocesso. Nesse sentido, o
princípio da vedação de retrocesso é compreendido por Cármem Lúcia:

[...]hoje, no direito constitucional, o princípio do não retrocesso, segundo


o qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem
ser destruídos, anuladas ou combalidas, por se cuidarem de avanços
da humanidade, e não de dádivas estatais que pudessem ser retiradas
segundo opiniões de momento ou eventuais maiorias parlamentares.
Não se há cogitar de retroceder no que é afirmador do patrimônio jurídico
e moral do homem havidos em conquistas de toda a humanidade, e não
apenas de um governante ou de uma lei. Os direitos conquistados,
especialmente aqueles que representam um avanço da humanidade no
sentido do aperfeiçoamento da sociedade e que se revelam nos direitos
sociais, não podem ser desprezados ou desconhecidos, devendo, antes,
16
ser encarecidos e podendo ser ampliados.

Ademais, a própria teoria constitucional de 1988 permite em afirmar a


possibilidade a abertura da ordem jurídica materialmente para direitos humanos
em que assegura a melhoria de sua condição social. Isso é importante, pois
há normas constitucionais com eficácia mínima, exigindo para sua irradiação

15
In: http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8243. Acesso 05.11.2016.
16
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão
social. Revista Interesse Público. Belo Horizonte, v. 1 nº 4, out. 1999.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 203


regulamentação infraconstitucional. E entre, essas normas de eficácia limitada
está o art. 7, inc. I: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos”.
A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)17 e
a Recomendação nº 166 determinam a necessidade de o empregador motivar
a demissão do empregado, não relacionadas com os incisos do art. 482 da
CLT. Os incisos do artigo da CLT reduzem as verbas salarias e indenizatórias.
Ressalta:

A proteção contra o despedimento não significa impedir que o empregador


possa despedir os trabalhadores. Trata-se de estabelecer que o
despedimento se realize com uma causa justificada, vale dizer, o
empregador deve apresentar razões explicativas de que não é arbitrária
a decisão de terminar a relação trabalhista. A proteção em favor do
trabalhador no momento da dispensa se justifica com os mesmo
argumentos do próprio Direito do Trabalho, com o acréscimo que sem
essa especial proteção o Direito do Trabalho perderia efetividade.
Assim, a justificação da causa que motiva a dispensa é a que se exige
neste direito. Uma formulação mais precisa sobre as causas justificadas
da terminação trabalhista foi desenvolvida pela OIT através da
18
Convenção 158, de 1982, e sua Recomendação 166.

17
Ao abordar a Convenção 158 da OIT não entrará na polêmica em que se encontra em razão da
denúncia realizada em 1996. Mas para constar o Congresso Nacional mediante Decreto
Legislativo nº 68 aprovou em 1992 seu texto, o depósito da carta de ratificação na RIT da OIT
ocorreu em 1995, sendo portanto, em 11 de abril de 1996 o Decreto de Promulgação 1.855. Após
12 meses do depósito da ratificação, passou a estar vigente no ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, em dezembro de 1996, o Poder Executivo pelo Decreto nº 2100 denunciou a
Convenção, algo incompatível como é percebido: “O problema é que a denúncia produziu efeitos
internos apenas com a publicação do Decreto 2.100, o que se deu em 23 de novembro de 1996
e, [...] mesmo que considerada a possibilidade de efetuar a denúncia, tomando-se como
parâmetro a vigência da Convenção nº 158 no âmbito internacional, a Convenção só poderia ter
sido denunciada até dia 22 de novembro de 1996, vez que a Convenção, adotada pela 68º da
OIT, em 22 de junho de 1982, entrou em vigor no âmbito internacional em 23 de novembro de
1985, depois de efetivada duas ratificações junto à OIT, conforme previsto no art. 15.2 da
Convenção.” In: SOUTO MAIOR, Jorge Luis. A devida proteção contra a dispensa arbitrária e
sem justa causa. In: Org: DELGADO VIANA, Márcio Túlio; ROCHA, Cláudio Jannotti da Rocha.
Como Aplicar a CLT à Luz da Constituição: Alternativas para os que militam no foro trabalhista.
Obra em Homenagem à Profa. Gabriela Neves. São Paulo: Ltr80: 2016, p. 371-382. Ademais
cabe frisar que no STF há a ADI nº 1625, “na qual a Confederação Nacional dos Trabalhadores
da Agricultura (Contag) questiona o Decreto 2.100/1996. Nele, o presidente da República
deu publicidade a denúncia à Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
que trata do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e veda a dispensa
injustificada.” In: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325338.
Acesso em 08.11.2016.
18
GUNTHER, Luiz Eduardo. A Convenção Número 158 da OIT no Brasil: Uma Polêmica ainda
não Resolvida. Revista Eletrônica Tribunal Regional do Trabalho 9º Região: Convenção 158 da
OIT. Curitiba, v. 5, nº 48, p. 7 março de 2016.

204 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


A Convenção 158 traz na “Parte I- Normas De Aplicação Geral”, em
seu art.4 estabelece a necessidade de justificar a demissão em relação
“em sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades
de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.”19 Nos artigos
subsequentes, a Convenção procura instrumentalizar a demissão com
motivação, por exemplo, no art. 5 com um rol exemplificativo (pois usa
termologia Entre os motivos que não constituirão) determina em que algumas
situações estão resguardadas pela anti-discriminação seja elas em decorrência
do direito da liberdade sindical, seja por ser proteção à mulher.20 Ademais,
afirma que a comprovação da justa causa deve ser comprovada pelo
empregador, ou pelo menos compartilhada esse ônus.21
Já a Recomendação nº 166 é detalhada nos aspectos em que não se
deve considerar a demissão, assim como também os momentos e como o
trabalhador deve buscar o direito assegurado:

[...] reforça e completa uma série de dispositivos essenciais da


Convenção nº 158 e também pode ser uma fonte útil de inspiração para
juízes e advogados nacionais. [...] Por fim, o parágrafo 24 afirma que
os trabalhadores cujo vínculo empregatício tiver sido terminado por razões
de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou outra similar terão
prioridade na recontratação, dentro de um dado período de tempo, se o
empregador tornar a contratar trabalhadores com qualificações comparáveis.
Os empregadores também prestarão assistência aos trabalhadores
afetados por meio da procura de alternativas adequadas de emprego,
22
por exemplo através de contatos diretos com outros empregadores.

19
http://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_236164/lang--pt/index.htm.
20
Art. 5 - Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de
trabalho constam os seguintes:
a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho
ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho;
b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade;
c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador
por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas
competentes;
d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as
opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social;
e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
21
Art. 9 - 1. Os organismos mencionados no artigo 8º da presente Convenção estarão habilitados
para examinarem as causa alegadas para justificar o término da relação de trabalho e todas as demais
circunstâncias relacionadas com o caso e para se pronunciar sobre o término ser ou não justificado.
[..]
2. A fim do trabalhador não estar obrigado a assumir por si só o peso da prova de que seu
término foi injustificado, os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção
deverão prever uma ou outra das seguintes possibilidades, ou ambas:
a) caberá ao empregador o peso da prova da existência de uma causa justificada para o término,
tal como foi definido no artigo 4 da presente Convenção;
22
Direito Internacional do Trabalho e direito interno: manual de formação para juízes, juristas e
docentes em direito. Editora Xavier Beaudonnet: Turim: Centro Internacional de Formação da
OIT, 2011. p. 166

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 205


Importa saber que no texto da Convenção 158, na primeira parte, quando
define o método e aplicação, esta respeitando as normas nacionais afirma
“ou de qualquer outra forma de acordo com a prática nacional.”23 Isso converge
com o texto constitucional de 1988, mas também com vedação de proibição
de retrocesso do caput art. 7 da CRFB, tendo em vista a incorporação deste
direito social às normas de direitos humanos do trabalhador devido a abertura
do parágrafo 2º, do art. 5 da Constituição:

Além disso, o § 2º, do art. 5, da CF/88, estabelece que os tratados


internacionais- gênero do qual constituem espécies as Convenções da
OIT- são regras complementares às garantias individuais e coletivas
estabelecidas na Constituição. Acrescenta-se, ainda, com especial relevo,
que a Constituição de 1988 previu, em seu art. 4º, que, nas relações
internacionais, a República Federativa do Brasil rege-se, dentre outros
princípios, pela noção de prevalência dos direitos humanos ( inciso II).
E não se pode negar ao direito do trabalho status de regulação jurídica
pertencente aos direitos humanos. O próprio dado histórico do direito do
trabalho obriga-nos a este reconhecimento. [...] no Tratado de Versalhes,
foram fixados os principais aspectos que deveriam ser alvo de regulação
pelos países signatários do Trabalho, [...].24

Ademais, tendo em vista que as Recomendações, em que “não detêm o


mesmo grau de coercibilidade das convenções, não se sujeitam à ratificação
e não podem configurar fonte formal de direito, [...]”.25 Nesse sentido, a
Recomendação nº 166, com base no art. 8 da CLT, deve ser aplicada como
fonte material, tendo de vista o respeito que há com a racionalidade do direito
trabalho brasileiro. Soma-se a esse entendimento, o que a 1º Jornada de
Direito material e processual da Justiça do Trabalho sugere:

3. FONTES DO DIREITO – NORMAS INTERNACIONAIS.


I - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO.
CONVENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito
Comparado, segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho,
é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da
Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem
ser aplicadas como Fontes do direito do trabalho, caso não haja norma
de direito interno pátrio regulando a matéria.

23
Art. 1 - Dever-se-á dar efeito às disposições da presente convenção através da legislação
nacional, exceto na medida em que essas disposições sejam aplicadas por meio de contratos
coletivos, laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou de qualquer outra forma de acordo com a
prática nacional. In: http://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_236164/lang--pt/index.htm.
24
SOUTO MAIOR, Jorge Luis. A devida proteção contra a dispensa arbitrária e sem justa causa.
In: Org: DELGADO VIANA, Márcio Túlio; ROCHA, Cláudio Jannotti da Rocha. Como Aplicar a
CLT à Luz da Constituição: Alternativas para os que militam no foro trabalhista. Obra em
Homenagem à Prof.ª Gabriela Neves. São Paulo: Ltr80: 2016, p. 371-382.
25
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Curso Crítico de Direito do Trabalho: Teoria Geral do
Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 166.

206 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Portanto, o direito do trabalho, fundamentada em normas constitucionais,
como a proibição de vedação de retrocesso, mas também no art. 7, inc. I , do
texto constitucional estabelece a necessidade em que haja uma demissão
motivada pelo empregador (não relacionada com art. 482 da CLT) em que,
nesse sentido, deve respeitar as normas de direitos humanos materialmente
recepcionadas pelo texto constitucional.
CONCLUSÃO
A decisão em comento, julgou o contrato de trabalho do empregado
público. Muito embora, em seu texto, busca fazer uma diferença entre
empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas engajadas em
atividades econômicas em sentido estrito, determinou a necessidade de
motivação por parte da Administração em demitir.
A motivação que é estabelecida é aquela regulada pelo Direito
Administrativo, não se relacionando, portanto, com os art. 482 e 483 da CLT.
Nesse sentido, é fácil compreender a necessidade de motivar o ato de
demissão, pois o próprio texto constitucional exige a plena eficácia dos
princípios constitucionais administrativos para investir-se no emprego público,
como a legalidade, impessoalidade, igualdade e até da democracia, visto
que é necessário a realização de concurso público. Ademais, o empregado
público, devido por circunstâncias constitucionais, não tem a estabilidade, a
qual é assegurada ao funcionário público estatutário.
A estabilidade, na ideia de uma Administração Pública adequada ao
princípio da legalidade é uma maneira de resguardar que o agente público
não fique a mercê de políticas partidárias e econômicas, possibilitando a
prestação do serviço coerente com os interesses da população. Logo, além
de ser cogente o ato de motivar pela Administração Pública, é importante
para empregado público, pois também o protege de estar sujeito a políticas
institucionais, governos e crises econômicas, possibilitando o exercício
adequado da função.
Sob o aspecto de direito administrativo, o empregado público encontra
respaldo no texto constitucional, jurisprudência e doutrina para a proteção do
seu emprego como foi demonstrado no artigo. No entanto, o contrato de
emprego público é híbrido, algo que foi citado na decisão em comento, mas
também em algumas doutrinas, sejam elas de direito administrativo, sejam,
trabalhistas. A partir disso, conforme norma constitucional, ao empregado
público é aplicado normas de direitos sociais, as quais estão previstas no
texto constitucional, mas também na CLT.
Por ser um contrato híbrido, as normas trabalhistas aplicadas são as
que, de acordo com art. 7, caput, do texto constitucional devem observar a
proibição de vedação de retrocesso. Com isso é possível dizer que o art. 7,
inc. I da CRFB é aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista
a abertura constitucional para determinar a regência da Convenção nº 158,

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 207


conforme o parágrafo 2º, art. 5 do texto constitucional, e a Recomendação
nº 166 (esta pela abertura que o art. 8 da CLT dá, como forma de fonte
material ao direito do trabalho).
Logo, a decisão do STF sobre o contrato de empregado público não
parece adequar-se às normais constitucionais, mas também às normas de
direitos humanos. Isto porque, a CFRB reconhece as normas de direitos
humanos como fontes formais do Direito Brasileiro, sem que haja os
procedimentos legislativos para sua vigência. Percebe-se que a decisão nega
eficácia as normas constitucionais, em especial as referentes aos direitos
sociais e as que concretizam os direitos humanos sociais do trabalhadores no
ordenamento jurídico brasileiro.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e
Política no Brasil Contemporâneo. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 12,
nº 96, p. 5-43 fev/mai, 2010.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Recurso de Revista nº 177100-31.2001.5.01.0073.
5º Turma. DEJT 30/09/2016.
______. Recurso de Revista nº 2106-28.2013.5.02.0444, 6º Turma, Ministra Relatora
Kátia Magalhães Arruda, DEJT 8/4/2016.
______. Recurso de Revista nº 120000-76.2004.5.01.0053, 4º Turma, Ministro Relator
João Oreste Dalazem, DEJT 11/12/2015.
______. Recurso de Revista nº 1549916-20.2005.5.01.0900, 4º Turma, Ministra
Relatora Maria de Assis Calsing, DEJT 27/11/2015.
______. Recurso de Revista nº 113000-06.2004.5.01.0027, 6º Turma, Ministro Relator
Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 3/11/2015.
Controladoria-Geral da União: Corregedoria Geral da União. Manual de Direto
Disciplinar para Empresas Estatais, Brasília, novembro, 2015, p. 135.
Constituição e o Supremo [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. 5. ed. atual.
até a EC 90/2015. Brasília: STF, Secretaria de Documentação, 2016. Acesso:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/a_constituicao_
e_o_supremo_5a_edicao.pdf. Acesso em: 05.11.2016.
Direito Internacional do Trabalho e direito interno: manual de formação para juízes,
juristas e docentes em direito. Editora Xavier Beaudonnet: Turim: Centro Internacional
de Formação da OIT, 2011. p. 166.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Curso Crítico de Direito do Trabalho: Teoria Geral
sdo Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 166.
GUNTHER, Luiz Eduardo. A Convenção Número 158 da OIT no Brasil: Uma Polêmica
ainda não Resolvida. Revista Eletrônica Tribunal Regional do Trabalho 9º Região:
Convenção 158 da OIT. Curitiba, v. 5, nº 48, p. 7 março de 2016.
MARSHALL, Willian P. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. Public
Law and Legal Theory Research Paper, nº 2, p. 101-140, 2002.
MOTTA, Fabrício. Concursos Públicos e o Princípio da Vinculação ao Edital. Revista
da Faculdade de Direito de São Bernado do Campo, p. 139-148, 2004.

208 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a
exclusão social. Revista Interesse Público. Belo Horizonte, v. 1 nº 4, out. 1999.
SOARES, Fabiana de Menezes. Função administrativa, estabilidade e princípio da
neutralidade: alguns apontamentos sobre a reforma administrativa. Revista de
Informação Legislativa. Brasília, a. 34, nº 136, p. 1-35 out./dez. 1997.
SOUTO MAIOR, Jorge Luis. A devida proteção contra a dispensa arbitrária e sem justa
causa. In: Org: DELGADO VIANA, Márcio Túlio; ROCHA, Cláudio Jannotti da Rocha.
Como Aplicar a CLT à Luz da Constituição: Alternativas para os que militam no foro
trabalhista. Obra em Homenagem à Prof.ª Gabriela Neves. São Paulo: Ltr80: 2016,
p. 371-382.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 209


BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DO ART. 384 DA CLT
À LUZ DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 658.312

PEDRO ALBERTO CARDOSO SAMUEL1


ANDRÉ BOTTI2

SUMÁRIO: Introdução; 1. Considerações sobre os argumentos favoráveis pela


recepção do art. 384 da CLT pela CF88. Análise dos argumentos do Ministro Dias
Toffoli; 1.1 Do momento histórico de inserção do art. 384 da CLT; 1.2 Da igualdade
na Constituição de 1988 e os critérios que ensejaram a diferenciação do art. 384
da CLT; 1.3 Da inaplicabilidade do art. 384 da CLT aos trabalhadores do
sexo masculino; 2. Das ponderações contrárias ao intervalo de 15 minutos as
trabalhadoras do sexo feminino. Violação ao princípio da isonomia; 3. Súmulas
dos Tribunais Regionais do Trabalho; Conclusão.

INTRODUÇÃO
O presente trabalho traz algumas reflexões sobre o julgamento do
Recurso Extraordinário nº 658.312, de relatoria do Ministro Dias Toffoli,
momento no qual o Supremo Tribunal Federal analisa a recepção do
artigo 384 da CLT, dispositivo legal que concede intervalo de 15 minutos para
as mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária, com repercussão
geral reconhecida.
O recurso foi apresentado pela Reclamada A. Angeloni & Cia. Ltda. contra
decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que manteve condenação ao
pagamento, a uma empregada, do intervalo de 15 minutos, com adicional
de 50%. A jurisprudência do TST está pacificada no sentido da validade do
intervalo. A fundamentação do recurso é a violação aos artigos 5º, inciso I3;
e 7º, inciso XXX4 da Constituição Federal, por não ter havido a recepção pela
Carta Constitucional de 1988 ao art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho.

1
Advogado. Pós-Graduado em Direito pela Escola Superior Verbo Jurídico, Pós-Graduado em
Direito Processual Civil pela UniRitter, Pós-Graduando em Direito do Trabalho pela Escola
Superior Verbo Jurídico e Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS.
2
Advogado. Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
3
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
4
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

210 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Aduz a necessidade de se analisar o feito à luz do princípio da isonomia, haja
vista a vedação a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se
estimular discriminação do trabalho entre iguais.
Em sessão plenária no dia 27 de novembro de 2014 foi negado provimento
ao Recurso Extraordinário, momento no qual entenderam os Ministros que
o intervalo de no mínimo 15 minutos para as trabalhadoras em caso de
prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário,
não ofendia o princípio constitucional da isonomia, reconhecendo assim a
recepção do art. 384 da CLT pela Constituição de 1988.
Após o acolhimento de embargos infringentes apresentados pela
Recorrente, por ausência de intimação dos advogados representantes da
empresa, fora anulado o julgamento. Novamente incluído em pauta, em
sessão realizada no dia 14 de setembro de 2016, após o voto do Ministro Dias
Toffoli (Relator) que negava provimento ao recurso extraordinário, pediu vista
dos autos o Ministro Gilmar Mendes.
Considerando que a materialmente o tema já foi analisado pelo Supremo
Tribunal Federal fica claro que o pedido de vistas tem como intuito única
e exclusivamente procrastinar o reconhecimento da recepção ao diploma
celetista pela Constituição Federal de 1988. Tanto é verdade que, quando da
sessão de julgamento, os Ministros discordantes de sua aplicação, entre eles
o Ministro Gilmar Mendes, manifestaram seus motivos e estes nada mais
eram do que a reiteração da divergência do julgamento anterior, argumentos
já vencidos em sessão plenária. Neste cenário, é que passaremos analisar,
criticamente, os fundamentos de cada ponto de vista.
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS
PELA RECEPÇÃO DO ART. 384 DA CLT PELA CF88. ANÁLISE DOS
ARGUMENTOS DO MINISTRO DIAS TOFFOLI
Primeiramente, analisaremos e comentaremos o voto condutor do Min.
Dias Toffoli, proferido quando do julgamento em 2014 e reiterado quando da
reinserção em pauta em 2016.
1.1 Do momento histórico de inserção do art. 384 da CLT
O dispositivo legal se encontra no Capítulo III da CLT que traz as regras
específicas sobre a “Proteção do Trabalho da Mulher”, sendo assim redigido:
Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um
descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período
extraordinário do trabalho.
O artigo foi inserido pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943 que unificou toda
a legislação trabalhista (CLT) sob à luz da Constituição de 1937 que, da
mesma forma à Constituição de 1988 previa a cláusula de igualdade. Vale
ressaltar que como clausula igualitária isonômica entre homens e mulheres
de forma expressa surgiu em nosso diploma constitucional com a Constituição

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 211


de 19345, portanto, antes mesmo da Constituição de 1937 que previa uma
clausula geral de que todos são iguais perante a lei. Diferenciação retomada
na Constituição de 1946 que, em seu art. 157, inciso II, proibia, expressamente,
tratamento diferenciado nos salários em motivo de idade, sexo, nacionalidade
ou estado civil.
Portanto, analisando os aspectos cronológicos, é de se observar que a
isonomia a muito habita em nossas Constituições e tampouco fora impeditivo
para a inserção do art. 384 à CLT quando de sua inserção em 1943.
Na ocasião, o legislador não entendeu confrontar a igualdade entre homens
e mulheres a concessão de intervalo de 15 minutos antes do exercício da
jornada extraordinária as mulheres, mesmo sob o manto do princípio da
igualdade. Ainda assim, o dispositivo esteve presente quando em vigor as
Constituições posteriores a sua inserção no ordenamento, a saber os textos
constitucionais de 1946 e 1967, sem qualquer questionamento acerca de sua
recepção, sendo colocando em debate somente agora, à luz da Constituição
de 1988, justamente a qual da maior proteção ao trabalho.
Inclusive, o próprio Ministro sustenta no corpo do voto que mesmo com a
supressão do nosso ordenamento celetista de alguns dispositivos celetistas
que cuidavam da proteção do trabalho da mulher, previstos nos arts. 374 a
376, 378 a 380 e 387, quando da revogação desses dispositivos pela
Lei nº 7.855, de 24/10/89, ressalte-se, já em vigor à Constituição de 1988,
“o legislador entendeu que deveria manter a regra do art. 384 da CLT, a fim de
garantir à mulher uma diferenciada proteção, dada sua identidade biossocial
peculiar e sua potencial condição de mãe, gestante ou administradora do lar”6.
1.2 Da igualdade na constituição de 1988 e os critérios que ensejaram
a diferenciação do art. 384 da CLT
No que tange à igualdade a Constituição Federal fora explicitado três
mandamentos a garantia da igualdade, sendo eles: i) clausula geral de
igualdade, prescrevendo, em seu art. 5º, caput, que “todos são iguais perante
a lei, sem qualquer distinção de qualquer natureza”; ii) clausula específica de
igualdade de gênero, declarando que “homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações” (art. 5º, inciso I, CF); e iii) ao mesmo tempo, deixou
excepcionada a possibilidade de tratamento diferenciado, por opção do
constituinte, na parte final desse dispositivo, salientando que isso se dará
“nos termos da Constituição”.
Para o Ministro Dias Toffoli7 a Constituição utilizou alguns critérios para o
tratamento diferenciado entre homens e mulheres, sendo critérios que:

5
“Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento,
sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias
políticas” (art. 113, ‘1’).
6
Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 87.
7
Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 87.

212 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão
da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a
obrigação de implantar políticas públicas, administrativas ou meramente
legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho
(PITANGUY, Jacqueline & BARSTED, Leila L. (orgs.). O Progresso das
Mulheres no Brasil. Brasília: UNIFEM,Fundação Ford e CEPIA, 2006);
ii) considerou existir um componente orgânico, biológico, a justificar
o tratamento diferenciado, inclusive pela menor resistência física
da mulher; e iii) considerou haver, também, um componente social, pelo
fato de ser comum o acúmulo de atividades pela mulher no lar e no
ambiente de trabalho – o que, de fato, é uma realidade e, portanto,
deve ser levado em consideração na interpretação da norma, como
propõe a metódica concretista de Friedrich Müller (cf. Métodos de
trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann: Rio de Janeiro,
Renovar, 2005 e O novo paradigma do direito: introdução à teoria e
à metódica estruturantes do direito. Trad. Dimitri Dimoulis et. al.. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008).

A partir destes argumentos, o Min. entendeu como legitimo o tratamento


diferenciado, desde que a norma amplie direitos fundamentais das mulheres e
atenda a proporcionalidade na compensação das diferenças.
A histórica exclusão das mulheres ao mercado de trabalho, implicando
ao Estado a implementação de políticas públicas de natureza protetora no
âmbito do direito do trabalho é tema recorrente em discussões. É notório que
os salários das mulheres são, em média, 30% inferiores que os homens8 e
que levará anos para a fidedigna equiparação9, fato com que faz que sejam o
Estado atue ativamente na diminuição e compensação destas diferenças.
Ponderou o Min., consideração que serve para sustentar o argumento
acima exposto, acerca da inexistência de dados estatísticos “a amparar a tese
de que o dispositivo em questão dificultaria ainda mais a inserção da mulher
no mercado de trabalho. Não há notícia da existência de levantamento técnico
ou científico a demonstrar que o empregador prefira contratar homens, em
vez de mulheres, em virtude da obrigação em comento”10. Portanto, desde o
voto condutor rechaçou a tese daqueles contrários a aplicação do art. 384 sob
o fundamento que seria uma contramedida que acabaria excluindo as
mulheres do mercado de trabalho fazendo com que aumentasse ainda mais a
exclusão.
A proteção quanto a fragilidade física da mulher, inclusive, é prevista
em outros dispositivos celetistas em vigência em nosso ordenamento, como
na regra que prevê que o empregador é impedido de contratar mulher em

8
http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2015/03/salario-das-mulheres-ainda-e-30-menor-que-o-
dos-homens.html, acesso em 30.11.2016.
9
http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2015/08/mulheres-vao-levar-80-anos-para-ter-salario-igual-
aos-homens-diz-pesquisa.html.
10
Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 87.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 213


“serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte)
quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho
ocasional” (art. 390 da CLT).
Outro argumento seria a inegável cumulatividade de atividades no
ambiente de trabalho e no lar pela grande maioria das trabalhadoras.
As mulheres, ao longo do tempo e com o intuito de complementar a renda
doméstica, não mais custeada exclusivamente pelos homens passaram a
exercer atividades externas sem deixar de cumprir com as rotinas diárias de
amparo ao lar e a família.
1.3 Da inaplicabilidade do art. 384 da CLT aos trabalhadores do
sexo masculino
Ponderou o Min. Toffoli ser admissível o intervalo de 15 minutos as
mulheres rechaçando qualquer possibilidade de incremento a jornada de
trabalho aos trabalhadores do sexo masculino, afastando o incremento sob
a “tese genérica da isonomia”11, na medida em que “não haveria sentido
resguardar a discriminação positiva diante das condicionantes constitucionais”,
fato que acabaria por mitigar a conquista obtida pelas mulheres, sendo esta
justificada e proporcional.
Adverte o relator que o texto da Convenção sobre a Eliminação de Todas
as Formas de Discriminação contra a Mulher - adotada pela Resolução nº
34/180 da Assembleia Geral das Nações Unidades em 18/12/1979 e ratificada
pelo Brasil em 1º/2/1984, por meio do Decreto Legislativo nº 93, de 14 de
novembro de 1983 foi recepcionado pela Constituição de 1988, disposição
que assim prevê em seu art. 1º:

“Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, a expressão ‘discriminação


contra a mulher’ significará toda distinção, exclusão ou restrição
baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar
ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher,
independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do
homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais
nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer
outro campo”.

Portanto, tanto a Constituição quanto as normas internacionais


recepcionadas pelo Brasil à luz do texto constitucional não impedem (muito
pelo contrário, incentivam) que ocorra tratamento diferenciado quando este
fundado em elemento legítimo e para corrigir eventuais diferenças que hajam.
Expressamente quanto a eventual violação ao art. 7º, inciso XXX da
Constituição o Relator assim se manifestou12:

11
Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 87.
12
Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 87.

214 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O dispositivo atacado não viola o art. 7º, inciso XXX, da Constituição
Federal, na medida em que não diz respeito a tratamento diferenciado
quanto ao salário a ser pago a homens e mulheres, a critérios
diferenciados de admissão, ou mesmo a exercício de funções diversas
entre diversos gêneros. Essa norma, como já salientei, com o devido
respeito àqueles que advogam a tese contrária, não gera, no plano de
sua eficácia, prejuízos ao mercado de trabalho feminino. Aliás, o
intervalo previsto no art. 384 da CLT só tem cabimento quando a
trabalhadora labora, ordinariamente, com jornada superior ao limite
permitido pela lei e o empregador exige, diante de uma necessidade,
que se extrapole esse período. Adotar-se a tese da prejudicialidade nos
faria inferir, também, que o salário-maternidade, a licença-maternidade,
o prazo reduzido para a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que
proíbe a despedida da trabalhadora pelo fato de ter contraído matrimônio
ou estar grávida, e outros benefícios assistenciais e previdenciários
existentes em favor das mulheres acabariam por desvalorizar a mão de
obra feminina.

Assim sendo, o tratamento diferenciado em favor das mulheres, conferindo


tal “benefício”, visa única e exclusivamente diminuir diferenças já existentes,
sendo o art. 384 recepcionado pela atual Constituição.
2. DAS PONDERAÇÕES CONTRÁRIAS AO INTERVALO DE 15
MINUTOS AS TRABALHADORAS DO SEXO FEMININO. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA ISONOMIA
No presente tópico apontaremos os argumentos sustentados pelos
Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e o Min. Marco Aurélio na divergência
aberta ao voto do Relator Toffoli, quando do julgamento em 2014.
A divergência tem como base dois pontos: que o disposto no art. 384
atacaria o princípio da isonomia bem como em razão do mercado de trabalho,
eis que colocaria o trabalho feminino em segundo plano. Paralelamente,
como argumento justificador, especialmente o Min. Fux pondera que
haveria divergência doutrinária sobre o tema, citando como exemplo Arnaldo
Süssekind, Mozart Victor Russomano e Celso Antônio Bandeira de Mello,
argumento este que pesaria contrariamente à aplicação da norma.
Quanto a violação ao princípio da igualdade, assim dispõe o Min. Fux:

Então, eu verifico aqui, na realidade, no meu modo de ver, essa


proteção do artigo 384, com a devida vênia, a um só tempo, ela viola o
princípio da igualdade, porque ela peca por inconstitucionalidade e por
omissão, porque deveria se deferir aos homens também, e assim a
doutrina trabalhista sugere isso, e não a orientação jurisprudencial que
acabou se firmando na SDI do Tribunal Superior do Trabalho de nº 342.
Mas a doutrina tem três vetores bem claros: ou bem esse dispositivo
viola o princípio da isonomia, ou bem, até por força da isonomia,
concede-se esse período também para os homens, ou, então, aplica-se
somente esse dispositivo naquelas atividades que demandam esforço

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 215


físico, porque aí realmente devem ser tratados os homens de forma
desigual em relação às mulheres, mas, no mercado de trabalho
intelectual, absolutamente não faria sentido.

Portanto, apresenta o Min três cenários: I) violação ao princípio da


isonomia; II) extensão do intervalo aos homens por força da própria isonomia;
III) ou, ainda, a aplicação do dispositivo somente nas atividades que demandam
esforço físico, sendo este (o esforço) a justificativa para o tratamento diferenciado
entre homens e mulheres.
Aqui, cabe considerar, que os motivos que levam ao Min. Fux considerar
a não incidência do intervalo não contrapõe os argumentos lançados no voto
condutor do Min. Toffoli, estes que embasam e sustentam a medida protetiva
as obreiras. Quando o Min. Fux sugere a aplicação do intervalo aos homens
deixa de lado as razões históricas de exclusão da mulher do mercado regular
de trabalho e o acúmulo de atividades no lar e no ambiente laboral.
A própria ressalva que, se concedido o intervalo este deveria ser
aplicado somente em atividades que demandam esforço físico esquece que,
para estas, as normas coletivas já encontram proteção específica13, normas
estas diferenciadoras entre obreiros e obreiras e regularmente válidas em
nosso ordenamento. Ademais, não haveria qualquer ofensa a isonomia
visto que a diferenciação só busca equilibrar os desiguais, porque, como dito,
biologicamente as mulheres são mais frágeis do que os homens e a extensão
a estes sim atentaria ao tratamento igualitário da isonomia.
Por sua vez, quanto ao argumento de que geraria um desequilibro ao
mercado, alicerçam-se os julgadores na afirmativa que acabaria gerando um
ônus para o mercado em relação às mulheres, colocando, para o Min. Marco
Aurélio, a mão de obra feminina em segundo plano. O Min. Gilmar Mendes
chega a afirmar14 que os empregadores iriam optar ou não por fazer hora
extra e, quando a fizer, optariam pelos homens as mulheres.
Cabe aqui transcrever trecho dos comentários do Min. Marco Aurélio à
sessão plenária:

Essa norma sugere, num mercado impiedoso, num livre mercado, a


colocação da mão de obra feminina em segundo plano, sugere a
preterição, e valho-me, para não citar outros doutrinadores, da voz
feminina sobre a matéria; valho-me das lições de Alice Monteiro de
Barros, no que discorreu, na 9ª Edição do “Curso de Direito do Trabalho”,
sobre o tema. Nossa Alice enfocou três aspectos interessantíssimos: o
primeiro, ao ressaltar que, há muito, sugerira a revogação expressa do

13
Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de
força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos
para o trabalho ocasional.
14
Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 87.

216 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


artigo 376 da Consolidação da Leis do Trabalho, no que dava tratamento
preferencial às mulheres quanto ao serviço extraordinário (...)
Em passo seguinte, visitou Alice o que ocorreu nos Estados Unidos, em
quase todos os Estados americanos, no tocante às leis de cunho tutelar,
sobretudo – destacou – as que dispunham a respeito de número máximo
de horas de trabalho relativamente à mulher.

Entretanto, o argumento de que haveria discriminação quando da


contratação, fazendo com que o próprio mercado selecionasse os homens,
preferencialmente, não parece razoável. Ponderemos que fosse verdade,
logo, as outras disposições protetivas, como a própria licença maternidade
seria por si só discriminatória e exclusiva do sexo feminino junto ao mercado
laboral. Mas, contrariamente, cada vez mais encontramos trabalhadoras
mulheres exercendo as mais variadas funções e inclusive ofícios que eram
restritos aos homens, como a própria construção civil que a protege do peso
excessivo.
Assim sendo, os votos dos Ministros vão ao encontro do entendimento
constitucional, haja vista que Constituição de 1988 admite a possibilidade de
tratamento diferenciado, levando em conta a "histórica exclusão da mulher do
mercado de trabalho"; a existência de "um componente orgânico, biológico,
inclusive pela menor resistência física da mulher"; e um componente social,
pelo fato de ser comum a chamada dupla jornada – o acúmulo de atividades
pela mulher no lar e no trabalho.
Não é demais ressaltar que, contrariando os argumentos contrários dos
Ministros divergentes, o Pleno do TST já decidiu pela aplicabilidade do
intervalo previsto no artigo 384, da CLT:

“MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM


SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM
FACE DO ART. 5º, I, DA CF.
1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar
a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se
sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de
direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta
Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.
2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta
a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando
ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens
e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se
que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção
do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada,
possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho,
infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação
Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 217


3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado
pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a
obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição
previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria
diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF,
art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico
efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se
postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que
leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico
cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de
jornada de trabalho e período de descanso.
4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar
estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as
atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam
as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da
casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.
5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada
pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na
medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e
profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o
bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas,
em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo
de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se
rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.
Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.”

Assim, os argumentos utilizados pelo Ministro em seu voto encontram-se


totalmente superados pelo próprio entendimento constitucional, bem como
pelo entendimento jurisprudencial do TST.
3. SÚMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO
Corroborando com o entendimento majoritário do STF, bem como o
entendimento unanime do pleno do TST, os Tribunais Regionais do Trabalho
editaram súmulas defendendo a aplicação do intervalo do artigo 384, da CLT,
conforme abaixo se transcreve:

TRT1:
Súmula 53: Proteção ao trabalho da mulher. Artigo 384 da CLT.
A inobservância do intervalo previsto no art. 384 da CLT enseja os
mesmos efeitos do descumprimento do intervalo intrajornada.
TRT2:
Súmula 28: Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela
Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância.
Horas extras.
O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal
consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente
mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze)

218 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período
total do intervalo.
TRT3:
Súmula 39: TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS.
ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CR/88 COMO DIREITO
FUNDAMENTAL À HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA.
DESCUMPRIMENTO. HORA EXTRA.
O art. 384 da CLT, cuja destinatária é exclusivamente a mulher, foi
recepcionado pela CR/88 como autêntico direito fundamental à higiene,
saúde e segurança, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal,
pelo que, descartada a hipótese de cometimento de mera penalidade
administrativa, seu descumprimento total ou parcial pelo empregador
gera o direito ao pagamento de 15 minutos extras diários. (RA 166/2015,
disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16/07/205, 17/07/2015 e 20/07/2015).
TRT4:
Súmula 65: INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384
da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher,
observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da
CLT.
TRT9:
Súmula 22: INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA
CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5º, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi
recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora,
o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário.
Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o
referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos.
TRT11:
Súmula 24: TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. INTERVALO
DE 15 MINUTOS. DIREITO FUNDAMENTAL. RECEPÇÃO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88. HORA EXTRA. O art. 384 da CLT foi
recepcionado pela Constituição Federal, nos termos da decisão do
Supremo Tribunal Federal e seu descumprimento, total ou parcial, enseja
o pagamento de 15 minutos extras diários, por ser direito fundamental à
higiene, saúde e segurança da mulher.
TRT12:
Súmula 19: INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE.
CONCESSÃO DEVIDA. Não sendo concedido o intervalo de que trata
o art. 384 da CLT devido à empregada o respectivo pagamento.
Inexistente inconstitucionalidade de tal dispositivo conforme decisão do
Pleno do TST.
TRT15:
Súmula 80 - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA
CF/1988. A não concessão à trabalhadora do intervalo previsto no art.
384 da CLT implica pagamento de horas extras correspondentes àquele
período, nos moldes do art. 71, § 4º da CLT, uma vez que se trata de
medida de higiene, saúde e segurança do trabalho (art. 7º, XXII, da

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 219


Constituição Federal)." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 18/2016,
de 25 de outubro de 2016 - Divulgada no D.E.J.T. de 27/10/2016, pág.
02; D.E.J.T. de 28/10/2016, págs. 01-02; no D.E.J.T. de 03/11/2016,
pág. 02)

Desta feita, conforme podemos constatar, as Súmulas acima citadas,


possuem como base para aplicar o intervalo do artigo 384, da CLT, a decisão
do Pleno do TST, a qual chancelou a aplicação do referido intervalo.
CONCLUSÃO
Conforme podemos observar neste estudo, o intervalo de 15 minutos
antes de iniciar a jornada extraordinária, para trabalhadoras mulheres,
previsto no artigo 384, da CLT, em que pese não ser unânime em nossos
doutrinadores a maioria dos Tribunais Regionais sumulou entendimento pela
sua aplicabilidade, bem como o Pleno do TST antes mesmo do início dos
julgamentos pelo STF.
Ademais, em que pese a divergência, é nítido o caráter protetivo ao
poder econômico e ao liberalismo aqueles que rechaçam a sua incidência.
Negar a histórica exclusão da mulher do mercado de trabalho, sua menor
resistência física e o acúmulo de atividades do lar e no ambiente laboral para
sustentar a isonomia e que as mesmas seriam preteridas junto ao mercado,
é favorecer as grandes empresas.
Não podemos esquecer que as horas extraordinárias, como o próprio
nome já diz, não são habituais, devem ser prestadas de forma extraordinária.
Ou seja, o empregador quando da contratação não computa, ou ao menos
não deveria, a incidência da extraordinariedade, pois por si só infringentes a
sua habitualidade às normas legais.
Outro ponto que há de ser considerado é que as empregadas do sexo
feminino possuem outras garantias como a estabilidade para a gestante,
auxílio maternidade, proteção ao trabalho demasiadamente pesado, todos
estes incentivados pela própria Constituição Federal que prevê em seu
artigo 7º, inciso XX, a garantia de "proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei". Aliás, todas estas
medidas vigentes convivem harmoniosamente com o próprio mercado, sem
qualquer preterição às mulheres em relação aos homens e tampouco
discriminatórias.
Portanto, sem excluí-las do mercado de trabalho ou atacar a isonomia, a
nossa Constituição, para compensar o componente histórico de exclusão
continua a ensejar a criação de (novas) medidas para compensar este déficit.
Com efeito, não há que se falar em contradição entre as previsões
constantes nos artigos 5º, I e 7º, XX da CF. Ao revés, a proteção específica
do trabalho da mulher representa a concretização da máxima do Princípio da
Igualdade, segundo o qual os desiguais devem ser tratados na medida de sua
desigualdade e não qualquer ofensa a própria isonomia.

220 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Por fim, concordamos com voto do Min. Dias Toffoli ao negar provimento
ao recurso da reclamada, que está amparada por entidade sindical bancária,
categoria de empregador conhecida por desrespeitar as horas previstas no
contrato, vai ao encontro à proteção de direitos já consagrados.
Por isso, chama-se a atenção que a retirada de pauta quando da
reinclusão em julgamento pelo Min. Gilmar Mendes, conhecedor de
antemão dos votos já proferidos, vem a trazer um certo obscurantismo ao
tema e prejudica (e muito) as trabalhadoras. Lembremos que o Recurso
Extraordinário possui repercussão geral, o que faz com que os processos nos
quais as trabalhadoras tiveram seu direito violado e buscam no judiciário a
sua aplicação para o devido reconhecimento das horas extras, na medida em
que o intervalo não foi gozado, haverão de ser suspensos até o julgamento
definitivo, protelando ainda mais a reparação ao caso concreto.
O que sugerimos aqui é que, ao invés que seja discutida a inaplicabilidade
do intervalo às mulheres é que seja difundida a sua prática que, no dia a dia,
o mesmo não é gozado pela maioria das trabalhadoras. Inclusive, muitas
nem ao mesmo conhecem mais esta garantia que possuem quiçá exigi-la.
Então, que ao invés de suprimi-lo, para reparar o dano histórico e compensar
os aspectos biológicos, que seja o mesmo incentivado e tornado público
por políticas do próprio Poder Público, como elaboração de cartilhas e
comunicados às trabalhadoras para que tenhamos uma crescente inserção à
vida das trabalhadoras.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 221


A CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

SIMONE DE OLIVEIRA FRANCO1

SUMÁRIO: Introdução; 1. Os adicionais de insalubridade e periculosidade como


direitos e garantias fundamentais do trabalhador; 2. Argumentos jurídicos
favoráveis à cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade
no direito do trabalho; 2.1 Argumentos constitucionais; 2.2 Argumentos
convencionais; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO
A matéria relativa à cumulação dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade é controversa, pois ainda não foi pacificada pelos tribunais
trabalhistas. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT4) editou
a Súmula nº 762 sobre a impossibilidade de acumulação de adicionais
de insalubridade e periculosidade; no Tribunal Superior do Trabalho (TST)
existem decisões desfavoráveis à cumulação dos referidos adicionais em
algumas Turmas e favoráveis em outras. Por exemplo, a 7ª Turma do TST
admitiu a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade
ao interpretar e aplicar as normas do Direito Internacional do Trabalho
(Convenções OIT nº 148 e 155), caso do precedente referente ao Acórdão
TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384.3
Nesse sentido, este artigo tem o objetivo de discorrer sobre tese favorável
à cumulação dos adicionais de remuneração por atividades insalubres e
perigosas no Direito do Trabalho, tendo em vista que o referido precedente
criou as bases jurídicas necessárias ao entendimento a favor da cumulação,
na medida em que aplicou as Convenções da Organização Internacional do
Trabalho (OIT), que abordam segurança, saúde e proteção dos trabalhadores
contra os riscos no meio ambiente de trabalho, alicerçada no valor jurídico das

1
Advogada. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho (PUCRS). Psicóloga.
Mestre em Saúde Pública (UFSC).
2
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 76 – Adicionais de insalubridade e
periculosidade. Acumulação. Impossibilidade. Publicada em setembro de 2015. Disponível em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia/sumula> Acesso em: 17 maio
2016.
3
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 1072-72.2011.5.02.0384. Data de julgamento:
24/09/2014, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 03/10/2014. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/190543608/recurso-de-
revista-rr-7761220115040411. Acesso em: 07 abr. 2016.

222 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


mesmas no Direito Interno. Recorreu ainda à interpretação teleológica e
sistemática da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que
não veda expressamente tal cumulação.
A despeito dos argumentos elencados na decisão do TST, nesse trabalho,
como fundamentação teórica utiliza a teoria dos direitos fundamentais, pois na
condição de direitos fundamentais, o direito aos adicionais de insalubridade e
de periculosidade expressos no rol dos direitos sociais dos trabalhadores
urbanos e rurais, consoante artigo 7º, inciso XXIII da CF passaram ao regime
jurídico dos mesmos. Assim sendo, a seguir as seções 1 e 2, respectivamente
sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade como direitos e
garantias fundamentais do trabalhador e, argumentos jurídicos favoráveis à
cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade no direito do
trabalho, quais sejam: argumentos constitucionais e convencionais.
1. OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE COMO
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
Entender os adicionais de insalubridade e periculosidade na condição
de direitos e garantias fundamentais do trabalhador traz consequências
importantes no que concerne ao regime jurídico aplicável aos mesmos. Sarlet
diz que “os direitos fundamentais – com destaque aqui para os direitos sociais
e os direitos dos trabalhadores – têm ocupado uma posição de destaque sem
precedentes no contexto da história constitucional brasileira”4, tanto em termos
quantitativos (“número expressivo de direitos expressa e implicitamente
consagrados na Constituição”5), como qualitativos, ao considerar o regime
jurídico-constitucional dos direitos sociais, em geral, e dos direitos dos
trabalhadores, em particular.
Quanto ao fato de esses direitos terem sido alçados para o patamar de
direitos fundamentais, foi uma escolha do Constituinte. Incluem-se nesse o
direito ao trabalho (art. 6º, CF) e o direito dos trabalhadores (art. 7º e
seguintes, CF) no capítulo dos direitos sociais, “de tal sorte que poderá falar
mesmo em direitos fundamentais dos trabalhadores”.6
Consequentemente, na medida em que são reconhecidos como direitos
fundamentais, os direitos dos trabalhadores deverão ser submetidos ao
mesmo regime jurídico-constitucional daqueles. Por isso, desde logo, deve-se
atentar para uma particularidade dos direitos fundamentais, qual seja: a
fundamentalidade formal e a fundamentalidade material. No caso da primeira,
significa dizer que todos os direitos dos trabalhadores insculpidos na CF são,
indubitavelmente, direitos fundamentais pela hierarquia jurídica que ocupam,

4
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais na Constituição
Federal Brasileira de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira de;
FRAZÃO, Ana de Oliveira (Coords.). Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional:
estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 15-16.
5
SARLET, op. cit., p. 16.
6
SARLET, op. cit., p. 22.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 223


por outro lado, “ao afirmar que são fundamentais todos direitos como tais
(como direitos fundamentais!) expressamente consagrados na Constituição
não significa que não haja outros direitos fundamentais”.7 Dessa forma, se
remete à necessária compreensão da fundamentalidade material dos direitos
dos trabalhadores com base em duas cláusulas constitucionais: a cláusula
geral de abertura material do catálogo dos direitos fundamentais contida
no art. 5º, § 2º, da CF8 – uma vez que, se aplicada ao gênero direitos
fundamentais, aplicar-se-á, também, à espécie direitos fundamentais dos
trabalhadores – e a cláusula especial de abertura material do catálogo dos
direitos dos trabalhadores, consoante art. 7º, caput, da CF, tendo em vista a
expressão “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.
Por conseguinte, outros direitos poderão ser incluídos no catálogo de
direitos fundamentais dos trabalhadores, especialmente aqueles presentes
nos tratados de direitos humanos, por exemplo, nas Convenções da OIT
ratificadas pelo Brasil. Assim, é importante “fixar que o reconhecidamente
generoso leque de direitos dos trabalhadores constitucionalmente consagrado
não é por tal razão (pela sua amplitude) um rol fechado, no sentido de um
numerus clausus”.9
Para dar continuidade à explanação sobre o regime jurídico aplicável aos
direitos fundamentais dos trabalhadores, nesse particular, pensando nos
adicionais de insalubridade e periculosidade (art. 7º, inciso XXIII, da CF), cabe
frisar que, na medida em que os direitos dos trabalhadores são reconhecidos
como direitos fundamentais, estarão sujeitos ao regime jurídico desses ou no
mínimo equivalente, conforme defendido por Sarlet.10 Esse pensamento leva
em conta a aplicabilidade, a eficácia, a efetividade e a proteção em face do
poder de reforma constitucional e dos órgãos infraconstitucionais de modo
geral. Para corroborar, Sarlet e Goldschmid enfatizam que a condição de um
autêntico direito fundamental “o torna mais robusto em face de eventuais
medidas “flexibilizadoras” (para usar o termo da moda), já que os direitos
fundamentais são dotados de um regime jurídico qualificado, no sentido de
reforçado por um conjunto expresso e implícito de garantias”.11
Aqui, insere-se a proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores
em face da atuação do poder de reforma constitucional, ou seja, “a inclusão

7
SARLET, op. cit., p. 24.
8
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república
Federativa do Brasil seja parte” (§ 2º, art. 5º da CF).
9
SARLET, op. cit., p. 33.
10
“[...] a defesa da tese de que no âmbito da CF os direitos fundamentais dos trabalhadores
foram contemplados com um regime jurídico-constitucional em princípio equivalente ao dos
demais direitos fundamentais” (SARLET, op. cit., p. 31).
11
SARLET, Ingo Wolfgang; GOLDSCHMID, Rodrigo. A assim chamada abertura material do
catálogo de direitos fundamentais: uma proposta de aplicação às relações de trabalho no Brasil.
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 17, nº 17, p. 25-42, jan./jun. 2015.
p. 26.

224 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


dos direitos fundamentais dos trabalhadores (assim como dos direitos
sociais previstos no art. 6º, CF) no elenco dos limites materiais à reforma
constitucional”. Sarlet evidencia ainda que “todos os direitos fundamentais
consagrados na CF (mesmo os que não integram o Título II) são, na verdade
e em última análise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam
de expressão coletiva”.12
No caso dos adicionais de insalubridade e periculosidade, mais do que
nunca, é possível visualizar a perspectiva subjetiva, a dimensão individual,
tendo em vista que o trabalhador, exclusivamente, afetado por um dos fatos
geradores de insalubridade e/ou periculosidade (condições sujeitas a agressões
por agentes nocivos à saúde ou à integridade física) terá direito ao respectivo
adicional. Resta evidente a merecida proteção da regra constitucional nessa
seara, pois visa proteger o indivíduo, a sua dignidade. Não é possível, portanto,
conceber um regime jurídico que pudesse abolir esse amparo ao trabalhador.
Em relação à aplicabilidade imediata das normas trabalhistas expressas
no texto constitucional, a regra do inciso XXIII do art. 7º, da CF, referente aos
adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se recorrer ao disposto no
§ 1º, art. 5º, da CF, que anuncia a aplicação imediata das normas de direitos
fundamentais. Isso porque “este utiliza a formulação genérica ‘normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais’, tal como consignada na
epígrafe do Título II da CF (Dos Direitos e Garantias Fundamentais)”.13
De acordo com Sarlet, o referido dispositivo revela que não há como
sustentar “uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer das
categorias específicas de direitos fundamentais consagradas em nossa
Constituição”.14
A aplicabilidade imediata traz o reflexo em relação à eficácia direta, o que
pode ser extraído da seguinte interpretação do art. 5º, § 1º, da CF, proposta
por Sarlet com esteio em Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “o constituinte
pretendeu, com sua expressa previsão no texto, evitar um esvaziamento dos
direitos fundamentais, impedindo que ‘permaneçam letra morta no texto da
Constituição [...]’”.15 16 Nesse sentido, Sarlet sustenta que a referida norma
constitucional “impõe aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos
direitos fundamentais”17.

12
SARLET, op. cit., p. 59.
13
SARLET, op. cit., p. 36.
14
SARLET, op. cit., p. 36.
15
FERREIRA FILHO apud SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos dos trabalhadores como direitos
fundamentais na Constituição Federal Brasileira de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO
FILHO, Luiz Philippe Vieira de; FRAZÃO, Ana de Oliveira (Coords.). Diálogos entre o direito do
trabalho e o direito constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 41. [Grifo nosso.]
16
SARLET, op. cit., p. 41.
17
SARLET, op. cit., p. 42.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 225


Independentemente de legislação regulamentadora, as normas de direitos
fundamentais vinculam o Estado e os particulares, por isso se diz que
possuem eficácia direta. Como exemplo prático, no caso dos adicionais de
insalubridade e de periculosidade, a regra constitucional expressa no
inciso XXIII do art. 7º, da CF, por si, vincula o Estado (poder público) e o
empregador (particular). Assim sendo, o empregador tem o dever de efetivar
esse direito no âmbito da relação de emprego, caso não o faça, o órgão
jurisdicional correspondente deverá autorizar a realização desse direito a fim
de buscar a máxima efetividade do mesmo no caso concreto.
Delgado apregoa que “o reconhecimento da estrutura e eficácia jurídicas
dos direitos fundamentais do trabalho, no caso brasileiro, não significa atestar
sua efetividade – em síntese, sua eficácia social”.18 No caso da cumulação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade, essa afirmação faz sentido,
pois mesmo não havendo vedação expressa na CF, na prática o direito aos
referidos adicionais cumulativamente não tem alcançado êxito, ou seja, a
almejada eficácia social. Consequentemente, a proteção efetiva desses direitos
nos casos concretos resta prejudicada, a despeito do status hierárquico que
essas normas jurídicas ostentam no ordenamento jurídico pátrio.
Nessa perspectiva, reconhecer os adicionais de insalubridade e
periculosidade como direitos e garantias fundamentais implica admitir que,
apesar da prerrogativa de regime jurídico diferenciado, os institutos ainda
demandam necessário reconhecimento na esfera do mundo prático para que
seja possível a máxima concretização.
2. ARGUMENTOS JURÍDICOS FAVORÁVEIS À CUMULAÇÃO DOS
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE NO DIREITO
DO TRABALHO
Deve-se ter presente que, para incidir a norma jurídica referente ao
adicional de insalubridade ou de periculosidade, o empregado precisa estar
em seu ambiente de trabalho desenvolvendo determinada atividade, que,
obviamente, será em local insalubre e/ou perigoso. Isso significa que deverão
existir um ou mais fatos geradores para tal, e o que interessa é deixar evidente
que são fatos geradores distintos. Nesse sentido, Oliveira destaca que:
“o ambiente de trabalho expõe o empregado a riscos, tanto aqueles mais visíveis
que afetam a sua integridade física (agentes periculosos) quanto aqueles
mais insidiosos que atuam a longo prazo, minando, paulatinamente, sua
saúde (agentes insalubres). Os primeiros provocam os acidentes de trabalho,
enquanto estes últimos acarretam as doenças profissionais ou do trabalho”.19

18
DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista de Direitos
e Garantias Fundamentais, nº 2, 2007. p. 14. Disponível em: <http://www.fdv.br/publicacoes/
periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n2/1.pdf>. Acesso em: 25 maio 2016.
19
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2011. p. 153.

226 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Neste caso, havendo dois fatos geradores ao mesmo tempo, esse
trabalhador teria direito a dois adicionais de remuneração, um de insalubridade
e outro de periculosidade? Ao empregar a mesma lógica, de que cada fato
gerador suscita o direito ao respectivo adicional, não restariam dúvidas, pois o
próprio legislador utilizou esse critério do fato gerador para haver a incidência
da norma jurídica, como também a estratégia denominada “monetização do
risco”, explicada por Oliveira como “recompensa maior pela exposição aos
agentes danosos”.20
Sobre a “monetização do risco”, Oliveira explica que foi a estratégia
adotada no Brasil, desde 1940, para lidar com o trabalho realizado mediante
agentes agressivos. Para demonstrar que encontra presente na legislação
vigente, o artigo 192 e o § 1º do art. 193 da CLT dispõem sobre os
percentuais para calcular os adicionais devidos. De certa forma, essa
explicação preliminar poderia ser entendida como um primeiro argumento e
poderia até ser suficiente, não sendo necessário ampliar o rol argumentativo
para defender a tese favorável à cumulação dos referidos adicionais de
insalubridade e de periculosidade. No entanto, ao considerar que na
realidade do mundo do trabalho, apesar da “monetização do risco”, ainda tem
prevalecido o entendimento de não reconhecer o direito do trabalhador a
cumular ambos adicionais, prossegue-se com a apresentação de outros
argumentos amparados no ordenamento jurídico brasileiro.
Com o propósito de organizar didaticamente, os argumentos serão
apresentados respeitando a seguinte ordem: argumentos constitucionais e
convencionais.
2.1 Argumentos constitucionais
Abordar argumentos constitucionais não é uma tarefa fácil, pois a simples
apresentação das normas constitucionais não é satisfatória, é preciso realizar
uma análise a respeito delas para aclarar a escolha do Constituinte, assim
como para buscar uma compreensão mais adequada para o texto disposto na
Constituição Federal. Por isso, neste primeiro momento, a reflexão estará
centrada no artigo 7º, incisos XXII e XXIII, da CF. Cabe destacar a disposição
constitucional do caput do artigo 7º e dos citados incisos: “são direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança; XXIII – adicional de remuneração
para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.21
Esse dispositivo se encontra posicionado no Capítulo II – Dos Direitos
Sociais, que, por sua vez, está contido no Título II – Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, o que demonstra por si que os direitos dos trabalhadores

20
OLIVEIRA, op. cit., p. 154.
21
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<www.planalto.jus.br>. Acesso em: 9 mar. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 227


foram inseridos no catálogo de direitos e garantias fundamentais, escolha do
legislador corroborada pela doutrina. Nesse aspecto, Santos Júnior destaca
que “a discussão a respeito da eficácia dos direitos fundamentais ganha
importância a partir da Constituição de 1988, em razão da norma constante
no seu art. 5º, § 1º, já que inexistia comando similar nas Constituições
anteriores”22, que dispõe o seguinte: “as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata”.23 Sarlet sustenta “a
aplicabilidade imediata (por força do art. 5º, § 1º, de nossa Lei Fundamental)
de todos os direitos fundamentais constantes do Catálogo (arts. 5º a 17), bem
como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados
internacionais”.24
Desse modo, os comentários doutrinários anteriores criam as bases
necessárias para demonstrar o argumento constitucional referente à
fundamentalidade formal dos direitos dos trabalhadores, tendo em vista
que a aplicabilidade imediata é um reflexo dessa característica. Sarlet explica
que: “a fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional
positivo e resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso
direito constitucional pátrio: a) como parte integrante da Constituição escrita,
os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico,
de tal sorte que – neste sentido – se cuida de direitos de natureza supralegal;
b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos
limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da
reforma constitucional (art. 60 da CF), [...] c) por derradeiro, cuida-se de
normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades
públicas e privadas (art. 5º, § 1º da CF)”.25
Em relação aos aspectos decorrentes da fundamentalidade formal,
destaca-se a posição hierárquica desses direitos fundamentais no ordenamento
jurídico, os limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas
pétreas), bem como, cabe repetir, a aplicação imediata e eficácia direta em
relação ao poder público e a particulares.
Nesse contexto, depreende-se que apesar de as regras específicas da
CLT cuidarem da regulamentação dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade, ainda assim as normas constitucionais deverão prevalecer
não somente pelo status constitucional, mas, sobretudo, pela natureza
supralegal dos referidos direitos fundamentais. Isso pode ser confirmado pela

22
SANTOS JÚNIOR, Rubens Fernando Clamer dos. A eficácia dos direitos fundamentais dos
trabalhadores. São Paulo: LTr, 2010. p. 56-57.
23
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 09 mar. 2016.
24
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. rev. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 271.
25
SARLET, op. cit., p. 75.

228 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


fundamentação do julgado do TST, ou seja, “a prevalência das normas
constitucionais e supralegais sobre a CLT”.26
Além disso, o relator, ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, elucidou
na decisão que “a previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1988”27, pois a CF, “em seu artigo 7º,
XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de
penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que
tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária”.28
Quando considerada a aplicabilidade imediata das regras relativas aos
direitos dos trabalhadores, é possível extrair do texto constitucional a
possibilidade da cumulação dos adicionais em questão, pois, não existe
qualquer ressalva na CF quanto à cumulação dos adicionais, ou seja, não é
vedada. Além disso, no juízo do ministro Cláudio Mascarenhas Brandão,
“a regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior
deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional,
como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma”.29
A decisão do TST acolheu ainda a existência de fatos geradores
diferentes. Bezerra Leite tem o mesmo posicionamento evidenciado no
julgado do TST, pois enfatiza que “se o ambiente do trabalho é duplamente
mais arriscado para a saúde, a vida e a segurança do trabalhador, ou seja, a
sua atividade laboral lhe assegura o direito a dois adicionais, não faz sentido
ele receber apenas um adicional”.30 O autor refere que não há bis in idem
para o empregado, em sua opinião, o que existe é “uma vantagem econômica
desproporcional para o empregador”.31
No que concerne ao § 2º, art. 193, da CLT, Bezerra Leite entende que a
cumulação dos adicionais é autorizada por intermédio de uma interpretação
teleológica32 da regra. Cabe aduzir a interpretação sistemática que fornece
respaldo para lembrar que “a Constituição é responsável pela unidade do
sistema, ao passo que a harmonia é proporcionada pela prevenção ou pela

26
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 1072-72.2011.5.02.0384. Data de julgamento:
24/09/2014, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 03/10/2014. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/190543608/recurso-de-
revista-rr-7761220115040411. Acesso em: 7 abr. 2016.
27
ibid.
28
ibid.
29
ibid.
30
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
p. 415.
31
LEITE, op. cit., p. 415.
32
“O direito não é um fim em si mesmo, e todas as formas devem ser instrumentais. Isso significa
que o Direito existe para realizar determinados fins sociais, certos objetivos ligados à justiça,
à segurança jurídica, à dignidade da pessoa humana e ao bem-estar social” (BARROSO,
Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 296).

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 229


solução de conflitos normativos”.33 Nesse sentido, Barroso alerta que: “no que
diz respeito ao direito infraconstitucional, as normas incompatíveis ficam
automaticamente revogadas; já as que são compatíveis são revivificadas,
passando a viger sob novo fundamento de validade e, consequentemente,
sujeitas a novas dimensões de sentido”.34
À luz da interpretação sistemática, ao defender a tese favorável à
cumulação dos adicionais de remuneração por atividades insalubres e
perigosas, mais uma vez verifica-se que o § 2º, art. 193, da CLT não foi
recepcionado pela CF. Assim sendo, o preceito celetista não deve prevalecer
no que concerne ao direito à cumulação dos referidos adicionais, e essa
inaplicabilidade decorre quando as regras relativas à matéria são submetidas
à interpretação sistemática.
2.2 Argumentos convencionais
No contexto dos argumentos convencionais, no primeiro momento,
resgata-se o artigo 8º da CLT por identificá-lo de suma relevância na condição
de expoente das fontes do Direito do Trabalho. Conforme seu caput: “as
autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum
interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.35
O que interessa desse artigo é ressaltar que a própria CLT reconhece o
direito comparado como fonte do direito material do trabalho. Embora tal
dispositivo seja relacionado às fontes subsidiárias, haja vista a expressão “na
falta de disposições legais ou contratuais”, entende-se que no caso da matéria
em debate, ao defender que o § 2º, art. 193, da CLT não foi recepcionado
pela CF, poderá surgir dúvidas em relação à lacuna quanto à regulamentação
da matéria, apesar de esse não ser o entendimento neste estudo, por
considerar a aplicabilidade imediata das regras do art. 7º da CF. Não
obstante, com a referência do art. 8º da CLT, a interpretação e aplicação de
normas do direito comparado poderão ser viabilizadas, caso necessário.
Assim sendo, além das Convenções internacionais ratificadas pelo
Brasil, as Convenções da OIT não ratificadas36 podem, do mesmo modo, ser

33
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 295.
34
BARROSO, op. cit., p. 295.
35
BRASIL. Presidência da República – Casa Civil. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-
Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del5452.htm. Acesso em: 19 mar. 2016.
36
Posicionamento do TST acerca da possibilidade de aplicação de Convenções da OIT não
ratificadas pelo Brasil, esclarecido (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RODC-30900-12.
2009.5.15.0000. Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado; Data de Julgamento: 10.08.2009;
Seção Especializada em Dissídios Coletivos; Data de Publicação: DEJT 04.09.2009).

230 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


aplicadas por constituírem fontes do direito material do trabalho, desde que
atenda a dois critérios: não haja norma de Direito Interno pátrio regulando a
matéria, por causa do caráter subsidiário das mesmas, e possibilitem melhoria
para os trabalhadores.
Como argumento convencional, propriamente dito, cabe fazer referência
à cláusula geral de abertura do catálogo dos direitos fundamentais pelo §2º,
art. 5º, da CF, cujo texto dispõe o seguinte: “os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.37 À luz do referido dispositivo constitucional,
as Convenções Trabalhistas adquirem status supralegal, tendo em vista a
matéria de direitos humanos, podendo ainda alçar o status de Emenda
Constitucional, caso sejam aprovadas no Congresso Nacional pelo rito do
§ 3º, art. 5º, da CF.38
No juízo de Oliveira, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, ao introduzir
o § 3º no art. 5º da CRFB/1988, valorizou os tratados e as convenções
internacionais sobre direitos humanos, por conceder status de Emenda
Constitucional a esses atos internacionais.
A partir dessa mudança do Texto Constitucional, em 2008, a
jurisprudência do STF foi alterada, pois a Corte Suprema acabou por atribuir
“status normativo diferenciado aos Tratados e Convenções internacionais
ratificados pelo Brasil sobre direitos humanos”39, qual seja, de supralegalidade.
Diante dessas alterações no contexto do Direito Interno, as Convenções
da OIT ratificadas antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 ostentam no
Brasil natureza supralegal, por conseguinte afastam a aplicação da legislação
ordinária ou complementar com elas conflitantes. Desse modo, na hierarquia
normativa, essas Convenções ocupam um espaço intermediário entre a
Constituição e a lei ordinária, tendo status infraconstitucional e supralegal.
Por outro lado, as Convenções ratificadas após 1º de janeiro de 200540, nos
moldes do § 3º do artigo 5º da Constituição, são equiparadas a Emendas
Constitucionais.41
Nesta análise, o que interessa é verificar as consequências decorrentes
do status de supralegalidade em relação à eficácia e aplicabilidade das
Convenções no ordenamento jurídico pátrio. Assim, primeiramente, importa
considerar a fundamentalidade material dos direitos fundamentais na

37
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 9 mar. 2016.
38
Lembrando que o referido dispositivo constitucional foi acrescentado pela Emenda Constitucional
nº 45 de 2004.
39
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2011. p. 82.
40
Por exemplo, o Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, promulga a Convenção Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual se equipara à Emenda Constitucional.
41
OLIVEIRA, op. cit., p. 82.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 231


Constituição de 1988, pois é justamente “por intermédio do direito
constitucional positivo (art. 5º, § 2º, da CF) que a noção da fundamentalidade
material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não
constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais”.42
Dessa forma, pode-se afirmar que uma consequência da supralegalidade das
Convenções é o fato de suas normas serem reconhecidas como direitos
fundamentais no Direito Interno, mesmo que não escritos na Constituição, em
função da fundamentalidade material dos direitos fundamentais.
Outra consequência diz respeito ao controle de convencionalidade,
ou seja, a possibilidade de verificar “a compatibilidade do direito doméstico
com os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no país”.43 Para
Mazzuoli, “o fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de
direitos humanos) imediatamente aplicáveis no âmbito do direito doméstico,
garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade
das leis no Brasil”44, o que corrobora a abordagem anterior referente à
fundamentalidade material que permite a abertura da Constituição a outros
direitos fundamentais não constantes de seu texto.
E quando ocorre conflito de normas entre a Convenção da OIT e as leis
nacionais? Nesse caso, Mazzuoli responde o seguinte: “havendo conflito entre
uma convenção internacional do trabalho ratificada e as leis internas
nacionais, deverá prevalecer a norma mais favorável ao ser humano”.45
Para dar respaldo a essa afirmação, o § 8º do art. 19 da Constituição da OIT
prescreve o seguinte: “Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma
convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro,
de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer
lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores
interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou
recomendação”.46
Com base nessa compreensão, fica, portanto, delineado o argumento
convencional relativo à aplicação das convenções internacionais nº 148 e 155
da OIT na seara da cumulação dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade, por entender ser a norma mais favorável ao trabalhador em
contraposição ao § 2º, art. 193, da CLT.

42
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. rev. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 76.
43
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 148.
44
MAZZUOLI, op. cit., p. 149.
45
MAZZUOLI, op. cit., p. 1050.
46
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Constituição da Organização Internacional
do Trabalho (OIT) e seu anexo (Declaração de Filadélfia). 1948. Disponível em: http://www.oit
brasil.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.pdf. Acesso em: 10 abr.
2016.

232 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


No julgado paradigma sobre a cumulação dos adicionais em tela,
destaca-se que a 7ª Turma do TST entende que com a introdução no
ordenamento jurídico brasileiro das Convenções Internacionais com status
de norma materialmente constitucional ou, pelo menos supralegal, como
decidido pelo STF, fica prejudicada a aplicabilidade das disposições da CLT
no que concerne à cumulação dos referidos adicionais. Nesse particular, a
incorporação das Convenções da OIT nº 148 e 155 consagram a necessidade
de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de
trabalho, levando-se em conta os riscos para a saúde, decorrentes da
exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Outro aspecto
evidenciado na ementa diz respeito à jurisprudência consolidada do STF, ou
seja, o entendimento de que existe um “efeito paralisante das normas internas
em descompasso com os tratados internacionais de direitos humanos”.
Evidentemente, outros fundamentos foram postos nas decisões, e um
deles diz respeito a não aplicação do dispositivo celetista, tendo em vista que
essa conclusão ficou expressa, conforme destacado: “não há mais espaço
para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT”, “assim, não se aplica mais a
mencionada norma da CLT, sendo possível o pagamento conjunto dos
adicionais de insalubridade e de periculosidade”.47
Para finalizar, frisa-se que, ao considerar as Convenções nº 148 e 155,
em particular os artigos 8, itens 3 e 11, item b, relativos aos riscos
profissionais decorrentes da exposição simultânea a fatores, substâncias
ou agentes nocivos no ambiente de trabalho, ao entender que podem ser
tanto riscos à saúde quanto à integridade física e ao analisar o regramento
da CF sobre a matéria, especialmente, os incisos XXII e XXIII do art. 7º,
como também o caput, por ser considerado cláusula especial de abertura
material aos direitos dos trabalhadores, verifica-se à luz do controle de
convencionalidade que a cumulação é cabível e que isso não apenas não
conflita com a CF como está com ela afinado. Além disso, a CF não diz
expressamente que é cumulável, isso é cogente, mas não veda, de modo que
se impõe a interpretação sistemática com outros dispositivos, incluindo as
Convenções.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A discussão sobre a cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade demonstrou ser pertinente e de fundamental importância, por
colocar em xeque a possibilidade de supressão de direitos do empregado em
face da “força” do empregador, que poderá se esquivar do cumprimento de
determinadas obrigações, no caso, o pagamento dos referidos adicionais
quando da ocorrência de fatos geradores distintos que propiciem tal cumulação.

47
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 24390520115150018. Publicação: DEJT 04/12/2015.
Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/263974862/recurso-de-revista-rr-24390
520115150018. Acesso em: 7 abr. 2016.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 233


Diante do impasse entre os interesses do empregador e a realidade do
empregado, o primeiro tem o dever de proteger o segundo no âmbito de
sua empresa, ou seja, a quem o empregado é subordinado na relação de
emprego. Portanto, deverá cumprir o pagamento das parcelas devidas ao
empregado por desenvolver atividades laborais, ao mesmo tempo, em
ambiente insalubre e perigoso, ou utilizar meios para evitar a exposição do
trabalhador a tais condições de riscos à saúde e à vida.
A compreensão sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade
como direitos e garantias do trabalhador possibilitou visualizar a matéria
em debate à luz da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, o que trouxe
consequências importantes em relação ao entendimento de que as regras do
art. 7º da CF têm o condão de afastar o dispositivo da CLT, tendo em vista
a aplicabilidade imediata e a eficácia direta em relação ao Estado e aos
particulares (no caso o empregador). Não obstante, a efetividade será
alcançada ao maximizar a eficácia, ou seja, atingir a eficácia social, que, no
caso em tela, diz respeito à cumulatividade dos adicionais, propriamente dita.
Em que pesem posições jurisprudenciais contrárias à cumulação dos
adicionais, no sentido de acolher a regra celetista (§ 2º, art. 193), entre a
desvantagem econômica para o empregador e a tutela ao empregado,
logicamente, deverá prevalecer o direito ao recebimento dos adicionais
devidos por parte do trabalhador. Além disso, o pagamento ao empregado
torna-se devido em função da finalidade das normas constitucionais (art. 7º,
inciso XXII e XXIII) que sobrepõem ao interesse do empregador, bem como
pela prevalência das normas internacionais48 concernentes ao meio ambiente
de trabalho, saúde e segurança, tendo em vista, sobretudo, o controle de
convencionalidade que visa compatibilizar as normas do Direito Interno com
as do Direito Internacional.
Conclui-se pela possibilidade de haver a cumulação dos adicionais de
insalubridade e de periculosidade no Direito do Trabalho, o que restou
evidenciado mediante os argumentos jurídicos constitucionais e convencionais.
Por outro lado, como reflexão preliminar, fica consignada que na impossibilidade
de o empregador custear a cumulação, ele não deverá permitir que o
empregado execute suas atividades laborais em ambiente que contenha
mais de um fato gerador que dê ensejo à cumulação dos adicionais. Por fim,
destaca-se que a construção argumentativa realizada neste estudo é válida
para os casos em que o empregado esteja exposto, simultaneamente, a vários
agentes nocivos no ambiente de trabalho, sejam insalubres ou perigosos.

48
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 148 da OIT. 1998.
Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br/node/500. Acesso em: 20 maio 2016; ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 155 da OIT. 1998. Disponível em:
http://www.oitbrasil.org.br/node/504. Acesso em: 20 maio 2016.

234 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


REFERÊNCIAS
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fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
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______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 76 – Adicionais de insalubridade e
periculosidade. Acumulação. Impossibilidade. Publicada em setembro de 2015.
Disponível em: <http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia/sumula>.
Acesso em: 17 maio 2016.
______. Tribunal Superior do Trabalho. RODC-30900-12.2009.5.15.0000. Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado; Data de Julgamento: 10.08.2009; Seção
Especializada em Dissídios Coletivos; Data de Publicação: DEJT 04.09.2009.
______. Tribunal Superior do Trabalho. RR 24390520115150018. Publicação: DEJT
04/12/2015. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/263974862/recurso-
de-revista-rr-24390520115150018. Acesso em: 07 abr. 2016
______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 09 mar.
2016.
______. Presidência da República – Casa Civil. Consolidação das Leis do Trabalho.
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso em: 19 mar. 2016.
DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, nº 2, 2007. p. 14. Disponível em:
<http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n2/1.pdf>.
Acesso em: 25 maio 2016.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2016.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis.
3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
______. Curso de direito internacional público. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
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OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6. ed. rev.
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ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Constituição da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) e seu anexo. 2007. Disponível em: http://www.oitbrasil.
org.br/sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.pdf. Acesso em:
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SANTOS JÚNIOR, Rubens Fernando Clamer dos. A eficácia dos direitos fundamentais
dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 2010.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 235


SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.
______. Os direitos dos trabalhadores como direitos fundamentais na Constituição
Federal Brasileira de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MELLO FILHO, Luiz Philippe
Vieira de; FRAZÃO, Ana de Oliveira (Coords.). Diálogos entre o direito do trabalho e o
direito constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 15-73.
______. GOLDSCHMID, Rodrigo. A assim chamada abertura material do catálogo de
direitos fundamentais: uma proposta de aplicação às relações de trabalho no Brasil.
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 17, nº 17, p. 25-42,
jan./jun. 2015.

236 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


O TST E O MONOPÓLIO SINDICAL DA
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA”

ANTONIO ESCOSTEGUY CASTRO1

SUMÁRIO: I. A controvérsia instaurada em incidente de resolução de recursos


repetitivos no TST; II. A evolução histórica dos institutos jurídicos ora em tela;
II.1 As constituições anteriores; II.2 Os primórdios da lei; II.3 As Leis 1.060/50
e 5.584/70; II.4 A Lei 6.386/76; II.5 O sistema de assistência judiciária e
sucumbência protetivos ao hipossuficiente; III. As modificações legislativas
a partir da Carta Magna de 1988; III.1 A revogação dos arts. 14 a 16 da
Lei 5.584/70; III.2 As disposições do Código Civil de 2002; IV. As consequências
da revogação parcial da Lei 1.060/50 pelo Novo Código de Processo Civil;
V. As Súmulas 219 e 329 do TST; Conclusões.

I. A CONTROVÉRSIA INSTAURADA EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO


DE RECURSOS REPETITIVOS NO TST
Em princípios de julho passado, o Tribunal Superior do Trabalho,
nos termos do art. 896-C da CLT, tal qual oriundo da Lei 13.015/2014,
instaurou Incidente de Resolução de Recursos Repetitivos (IRRR), a partir do
RR 341.06.2013.5.04.0011. O Ministro Relator, José Roberto Freire Pimenta,
assim definiu, em Edital de Convocação, a controvérsia a ser solucionada pela
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) daquela Corte:

“Possibilidade de deferimento de honorários advocatícios em reclamações


trabalhistas típicas – portanto envolvendo trabalhadores e empregados,
sem a observância de todos os requisitos constantes no art. 14, caput e
os
§§ 1º e 2º, Lei nº 5.584/70, tal como hoje previsto nas Súmulas n 219 e
329 do Tribunal Superior do Trabalho, em face do disposto no art. 5º,
inciso LXXIV, da Constituição Federal de l988, segundo o qual ‘o Estado
prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem
insuficiência de recursos’, inclusive a título de indenização por perdas e
danos, nos termos dos arts. 389 e 404 do Código Civil.”

Dita controvérsia é oriunda de processo da 4ª Região, ou seja, do estado


do Rio Grande do Sul, onde a 8ª Turma do TRT, em julgamento de junho de
2015, acresceu à condenação honorários de 15% entendendo que “a concessão
da assistência judiciária ao trabalhador hipossuficiente é devida na forma da
Lei 1.060/50, inclusive no que tange aos honorários assistenciais. A assistência

1
Advogado-RS. Ex-Presidente da AGETRA – Associação Gaúcha dos Advogados Trabalhistas.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 237


judiciária não constitui monopólio sindical e não está restrita às hipóteses
previstas na Lei 5.584/70.” Dias mais tarde, o Tribunal Regional do Trabalho da
4ª Região editou a Súmula nº 61-Honorários Assistenciais, com o seguinte teor:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de


assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja
credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

O que estará em disputa, em resumo, é se os honorários de assistência


judiciária (honorários de AJ) na Justiça do Trabalho continuam a ser
regulados pela Lei 5.584/70, o que significa que estão restritos aos requisitos
da concessão do benefício da justiça gratuita e à existência de credencial
sindical ou se são devidos a todos aqueles que forem beneficiários da
assistência judiciária gratuita. Ou em outras palavras: ainda persiste o
monopólio sindical dos honorários de AJ? E se este não mais persistir, que
legislação rege a assistência judiciária gratuita e os honorários advocatícios
daí derivados na Justiça do Trabalho?
II. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS INSTITUTOS JURÍDICOS ORA
EM TELA
II.1 As constituições anteriores
A primeira Constituição brasileira que tratou da matéria sindical foi a de
1934. Sob influência do movimento católico, chancelou a pluralidade e a
autonomia sindicais:

Art 120. Os syndicatos e as associacções profissionaes serão reconhecidos


de conformidade com a lei.
Paragrapho unico. A lei assegurará a pluralidade syndical e a completa
autonomia dos syndicatos.

Como se sabe, a Carta de 1934 teve curta duração. Em 1937, com o


golpe de novembro, surge a Polaca, constituição de nítido caráter autoritário,
que rege os sindicatos de forma muito restrita e traz, pela primeira vez, o
conceito de “funções delegadas do Poder Público”.

Art 138 - A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém,


o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de
representação legal dos que participarem da categoria de produção para
que foi constituído, e de defenderlhes os direitos perante o Estado e as
outras associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho
obrigatórios para todos os seus associados, impor-lhes contribuições e
exercer em relação a eles funções delegadas de Poder Público.

É com base nesta Carta que surge em 1943 a CLT. Nesta, há várias
funções que são atribuídas aos sindicatos como delegações do Poder Público,
como a determinação do artigo 514, b:

238 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Art. 514. São deveres dos sindicatos:
a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade
social;
b) manter serviços de assistência judiciária para os associados;
c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho.
(...)

As Constituições de 1946, de 1967 e ainda a Emenda Constitucional nº 1


de 1969, todas têm textos muito semelhantes àquele da Polaca no que
concerne à natureza jurídica dos sindicatos, sempre mantendo o conceito de
“funções delegadas do Poder Público” e, por consequência, mantendo na
íntegra a validade e a vigência da CLT na matéria.
Na Carta de 1946:

Art. 159 - É livre a associação profissional ou sindical, sendo reguladas


por lei a forma de sua constituição, a sua representação legal nas
convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas
pelo Poder Público.

Na Carta de 1967:

Art. 159 - É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição,


a representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício
de funções delegadas de Poder Público serão regulados em lei.
§ 1º - Entre as funções delegadas a que se refere este artigo, compreende-se
a de arrecadar, na forma da lei, contribuições para o custeio da atividade
dos órgãos sindicais e profissionais e para a execução de programas de
interesse das categorias por eles representadas.
§ 2º - É obrigatório o voto nas eleições sindicais.

E na Emenda Constitucional nº 1 de 1969, foi integralmente mantido o


texto supra transcrito da Carta de 1967, agora sob o artigo 166.
Quanto à assistência judiciária, a Carta de 1934 a insere no capítulo
dos “Direitos e Garantias Individuais”, estabelecendo no item 32 do art. 113:

32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência


judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a
isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

A Constituição de 1937, sob cuja égide surgirão tanto o Código de


Processo Civil quanto a CLT, coerente com seu caráter autoritário, não tratou
da assistência judiciária aos necessitados.
Com a redemocratização pós-Estado Novo, a Carta de 1946 volta a incluir
o direito à assistência judiciária no rol dos direitos e garantias individuais,
estabelecendo o § 35 do art. 141:

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 239


§ 35 - O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá
assistência judiciária aos necessitados.

Um texto idêntico, igualmente situado no Capítulo dos “Direitos e Garantias


Individuais”, perdurará nas Constituições de 1967 (art. 150, § 32) e 1969
(art. 153, § 32):

§ 32 - Será concedida assistência Judiciária aos necessitados, na forma


da lei.

Observe-se, porém, que, diferentemente do texto da Carta de 1946, a


concessão da assistência judiciária perdeu o sujeito “O Poder Público”, o que
facilita o caminho para a delegação deste ônus...
II.2 Os primórdios da lei
Foi sob a vigência da Polaca que surgiu o debate sobre os honorários de
sucumbência no Brasil, a partir da promulgação do Código de Processo Civil
de 1939. São derivados do princípio da integralidade da reparação do dano.
O cidadão que busca na Justiça a reparação de um dano que sofreu deve tê-
lo reparado na íntegra, em sua totalidade. Assim, deve lhe ser indenizado,
também, o valor que despendeu com o advogado, porque se tivesse de deixar
parcela do que recebeu da parte contrária para pagar o profissional que atuou-
e que deve receber por seu trabalho- não teria tido o dano integralmente
reparado. E, se vencedora a outra parte, seu direito igualmente não ficaria
integralmente satisfeito, eis que reduzido seu patrimônio pela remuneração
do profissional que teve de contratar. Este conceito não nasceu pronto,
evoluiu,de forma até bastante lenta, desde o Código Processual de 1939, que
introduziu a obrigação de o réu, quando vencido, pagar os honorários do
advogado da parte contrária. A previsão original do Código de 1939 era
bastante restritiva e só foi superada pela Lei 4.632, em 1965:
Art. 64, 1939:

Art. 64. Quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extra-


contratual, a sentença que a julgar procedente condenará o réu ao
pagamento dos honorários do advogado da parte contrária.

Art. 64, de acordo com a Lei 4.632/65:

Art. 64. A sentença final na causa condenará a parte vencida ao


pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, observado,
no que fôr aplicável, o disposto no art. 55.
§ 1º Os honorários serão fixados na própria sentença, que os arbitrará
com moderação e motivadamente.
§ 2º Se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz
levará em conta essa circunstância para o efeito da condenação nas
custas e nos honorários.

240 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Mas o instituto dos honorários de sucumbência não era considerado
aplicável à Justiça do Trabalho, eis que nesta prevalecia o jus postulandi,
ou seja, não era exigida a presença de advogado. Face à facultatividade da
presença do advogado, algo que antes dos juizados especiais apenas existia
na Justiça do Trabalho, se dizia que não se poderia onerar o vencido com
despesas que a lei não reputava obrigatórias. Como a parte poderia ir à
Justiça do Trabalho sem advogado, não integrava a reparação total do dano
pagar algo que era facultativo.
Desde o primeiro momento, porém, desde o surgimento do CPC de 1939,
o princípio da sucumbência no âmbito do processo civil era entendido como
recíproco e proporcional:

Art. 59. A parte vencedora terá direito ao reembolso das despesas do


processo. Quando a condenação for parcial as despesas se distribuirão
proporcionalmente entre os litigantes.

Com a CLT, sempre foi diferente. Já em sua origem inexistia a previsão


de divisão proporcional dos custos do processo, atribuindo a totalidade das
despesas ao vencido. Assim dispunha o § 4º do art. 789:

§ 4º As custas serão pagas pelo vencido ou, em se tratando de inquérito


administrativo, pelo empregador, antes de seu julgamento pela Junta
ou Juizo de Direito. Sempre que houver acordo, se de outra forma não
for convencionado, o pagamento das custas será feito em partes iguais
pelos litigantes.

Logo consolidou-se o entendimento de que na existência de vários


pedidos acumulados, bastava um deles ser procedente para que o vencido
arcasse com a integralidade dos custos do processo, o que tinha evidente
sentido de proteção ao empregado reclamante. Em 1950, esta compreensão
já estava consagrada até no Supremo Tribunal Federal:

“Se houve cumulação de pedidos,e um dêles foi integralmente acolhido,


as respectivas despesas judiciais ficam tôdas a cargo da parte vencida”.
Ac. STF 2ª Turma, Ag. Inst. 13707, Relator Min. Hahnemenn Guimarães,
DJ de 05.07.1950, pág. 2061, cfe. Calheiros Bonfim, a CLT vista pelo
STF, 1959, pg. 489.

II.3 As Leis 1.060/50 e 5.584/70


E foi em 1950 que surgiu a Lei 1.060, tratando da concessão do
benefício da justiça gratuita, uma lei de inusual qualidade que, com algumas
pequenas alterações, teve vigência por mais de 65 anos até ser destroçada
pelo recente Novo Código de Processo Civil (NCPC). E aquela lei era expressa
em declarar sua incidência sobre a Justiça do Trabalho:

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 241


Art. 1º Os poderes públicos federal e estadual concederão assistência
judiciária aos necessitados nos têrmos da presente Lei.
Art. 2º Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros
residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil,
militar ou do trabalho.

E como o art. 11 da Lei 1.060/50 estabelecia, sem deixar margem a


dúvidas, de que deveriam ser pagos honorários advocatícios de até 15% do
valor da condenação quando o beneficiário da justiça gratuita fosse vencedor
na causa, não havia como manter a vedação absoluta dos honorários
sucumbenciais na Justiça do Trabalho:

Art. 11. Os honorários de advogado e peritos, as custas do processo, as


taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário
de assistência fôr vencedor na causa.
§ 1º Os honorários do advogado serão arbitrados pelo Juiz até o máximo
de 15% (quinze por cento) sôbre o líquido apurado na execução da
sentença.
§ 2º A parte vencida poderá acionar a vencedora para rehaver as
despesas do processo, inclusive honorários do advogado, desde que
prove ter a última perdido a condição legal de necessitada.

Este dispositivo legal em nada contrariava o sistema trabalhista. Mesmo


que não fossem devidos, em tese, honorários sucumbenciais, posto que
a presença do advogado era facultativa, caso o reclamante buscasse a
assistência judiciária, nesta hipótese a participação do advogado era obrigatória.
A jurisprudência, portanto, foi evoluindo para assegurar a percepção de
honorários sucumbenciais desde que atendidas as hipóteses da Lei 1.060/50.
No fim dos anos 50, a matéria já estava consolidada no âmbito do TST:

Os honorários de advogado somente são exigíveis quando atendidas as


condições da Lei 1.060, de 5.2.1950.
Ac. de 18.6.1959, 2ª Turma, Rel. Min. Thélio Monteiro, RR 2762/58, in
Revista do TST, 1961, pg. 378.
Provado o estado de pobreza do reclamante e estando êle amparado
pela assistência da Justiça gratuita, não há como negar o pagamento de
honorários de advogado.
Ac. de 15.9.1959, 3ª Turma, Rel. Min. Antonio Carvalhal, RR nº 1188/59,
in Revista do TST 1961, pg. 200.

E em 1969, tal entendimento tornou-se uma das primeiras Súmulas, de


nº 11, do TST, pacificando de vez a matéria:

É inaplicável na Justiça do Trabalho o disposto no art. 64 do Código de


Processo Civil, sendo os honorários de advogado somente devidos nos
termos do preceituado na Lei nº 1.060, de 1950.

242 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Eis que, em junho de 1970, poucos dias depois de o Brasil sagrar-se
tricampeão mundial de futebol, é promulgada a Lei 5.584/70 que, dentre
diversas disposições, estabelece que a assistência judiciária de que tratava a
Lei 1.060/50 (incontroversamente vigente na Justiça do Trabalho) seria de ora
em diante aplicada na forma que ali estava prevista:

Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere


a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato
da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou
inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício
ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação
econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio
ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado
fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência
Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48
(quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o
atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição
onde resida o empregado.
Art. 15. Para auxiliar no patrocínio das causas, observados os arts. 50
e 72 da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados
pelas Diretorias dos Sindicatos Acadêmicos, de Direito, a partir da 4º
Série, comprovadamente, matriculados em estabelecimento de ensino
oficial ou sob fiscalização do Govêrno Federal.
Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em
favor do Sindicato assistente.

Vê-se, pois, que a disposição central da Lei 5.584/70 na matéria é limitar


a assistência judiciária da Lei 1.060/50 apenas ao sindicato da categoria, o
que tem como conseqüência que somente sejam concedidos honorários
assistenciais aos advogados credenciados pela entidade sindical. Frise-se,
ainda, por importante, que a edição da Lei 5.584 revogou o art. 514, b da CLT,
ao regulamentar, não só integralmente, mas como de forma mais ampla, a
maneira como os sindicatos deviam prestar assistência judiciária à sua base.
Na antiga disposição da CLT, o sindicato prestava assistência judiciária a
seus associados e a nova lei impunha tal ônus em relação a toda a categoria.
Ora, tal disposição era compatível com a ordem constitucional da época
em que foi promulgada. A Constituição Federal de 1969, no § 32 do art.153,
estabelecia que seria concedida a AJG aos necessitados, na forma da lei.
(§32-Será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei)
Remetia, portanto, à lei ordinária estabelecer a maneira como seria concedida
dita AJG. E como visto supra, fora retirada do texto vigente na Carta de 1946
a expressão “O Poder Público”, permitindo que pudesse ser transferido tal

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 243


ônus a órgãos, como os sindicatos, que exerciam funções delegadas do
poder público. Ademais, a CLT foi construída num sistema de incentivo à
sindicalização e ao reforço dos sindicatos, como por exemplo se vê do
art. 544, que estabelece inúmeras vantagens e preferências ao empregado
sindicalizado e, por fim, a Ditadura Militar que governava o país à época
ampliou as atividades assistenciais das entidades sindicais para afastá-las
dos movimentos reivindicatórios e políticos. Tudo, portanto, naquela ordem
constitucional, justificava o monopólio da assistência judiciária gratuita na
Justiça do Trabalho aos sindicatos.
II.4 A Lei 6.386/76
Completará o quadro legislativo necessário a examinar, antes do advento
da Constituição Federal de 1988, a Lei 6.386/76, que alterou a redação do
art. 592 da CLT.
Busquemos no site do Palácio do Planalto, que traz a redação original dos
diplomas legais com as alterações que se sucederam, como era e como ficou
o supra citado art. 592, que trata dos “objetivos da aplicação da contribuição
sindical”:

SEÇÃO II
DA APLICAÇÃO DO IMPOSTO SINDICAL
Art. 592. O imposto sindical, feitas as deduções de que tratam os
arts. 589 e 590, será aplicado pelos sindicatos:
I. De empregadores e de agentes autônomos:
a) em serviços de assistência técnica e judiciária;
b) na realização de estudos econômicos e financeiros;
c) em bibliotecas;
d) em medidas de divulgação comercial e industrial no país e no
estrangeiro, bem como em outras tendentes a incentivar e aperfeiçoar a
produção nacional;
e) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente capítulo.
II. De empregados:
a) em agências de colocação, na forma das instruções que forem
expedidas pelo ministro do Trabalho, Indústria e Comércio;
a) em agências de colocação, na forma das instruções que forem
expedidas pela Comissão Nacional de Sindicalização; (Redação dada
pelo Decreto-lei nº 8.740, de 19.1.1946, com vigência suspensa pelo
Decreto-lei nº 8.987-A, de 1946)
a) em agências de colocação, na forma das instruções que forem
expedidas pelo ministro do Trabalho, Indústria e Comércio;
b) na assistência à maternidade;
c) em assistência médica e dentária;
d) em assistência judiciária;

244 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


e) em escolas de alfabetização e prevocacionais;
f) em cooperativas de crédito e de consumo;
g)em colônias de férias;
h) em bibliotecas;
i) em finalidades esportivas;
j) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente capítulo.
III. De profissionais liberais:
a) em bibliotecas especializadas;
b) em congressos e conferências;
c) em estudos científicos;
d) em assistência judiciária;
e) em assistência médica e dentária;
f) em auxílios de viagem;
g) em cooperativas de consumo;
h) em bolsas de estudo;
i) em prêmios anuais científicos;
j) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente capítulo.
IV. De trabalhadores autônomos;
a) na assistência à maternidade;
b) na assistência médica e dentária;
c) em assistência judiciária;
d) em escolas de alfabetização;
e) em cooperativas de crédito e consumo;
f) em colônias de férias;
g) em bibliotecas;
h) em finalidades esportivas;
i) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente capítulo.
Parágrafo único. A aplicação do imposto sindical prevista neste artigo,
respeitados os seus objetivos, ficará a critério de cada Sindicato que,
para tal fim, atenderá sempre às peculiaridades da respectiva categoria,
sendo facultado ao ministro do Trabalho, Indústria e Comércio baixar
instruções a respeito.
Parágrafo único. A aplicação do impôsto sindical prevista nêste artigo,
respeitados os seus objetivos, ficará a critério de cada sindicato que
para tal fim, atenderá sempre às peculiaridades da respectiva categoria
sendo facultado à Comissão Nacional de Sindicalização baixar instruções
a respeito. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.740, de 19.1.1946)
I. De empregadores e de agentes autônomos:
a) em serviços de assistência técnica e judiciária;
b) na realização de estudos econômicos e financeiros;

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 245


c) em bibliotecas;
d) em medidas de divulgação comercial e industrial no país e no
estrangeiro, bem como em outras tendentes a incentivar e aperfeiçoar a
produção nacional;
e) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente capítulo.
II - de empregados: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
a) em agências de colocação, na forma das instruções que forem
expedidas pelo Ministro do Trabalho e Previdência Social; (Redação
dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
b) na assistência à maternidade; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)
c) em assistência médica, dentária e hospitalar; (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 925, de 1969)
d) em assistência judiciária; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de
1969)
e) na manutenção de estabelecimentos de ensino, inclusive de formação
profissional e, ainda, na qualificação de mão-de-obra; (Redação dada
pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
f) em cooperativa de crédito e de consumo; (Redação dada pelo Decreto-
Lei nº 925, de 1969)
g) em colônias de férias; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
h) em bibliotecas; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
i) em finalidades esportivas e sociais; (Redação dada pelo Decreto-Lei
nº 925, de 1969)
j) em auxílio-funeral; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
k) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente
Capítulo. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
III - De profissionais liberais: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de
1969)
a) em bibliotecas especializadas; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)
b) em congressos e conferências; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)
c) em estudos científicos; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de
1969)
d) em assistência judiciária; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de
1969)
e) em assistência médica, dentária e hospitalar; (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 925, de 1969)
f) em auxílios de viagem; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de
1969)
g) em cooperativas de consumo; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)

246 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


h) em bôlsas de estudo; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
i) na manutenção de estabelecimentos de ensino, inclusive de forma ao
profissional e, ainda, na qualificação de mão de obra; (Redação dada
pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
j) em prêmios anuais científicos; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)
k) em finalidades esportivas e sociais; (Redação dada pelo Decreto-Lei
nº 925, de 1969)
l) em assistência à maternidade. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)
m) em auxílio-funeral; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
n) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente
Capítulo. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
IV - De trabalhadores autônomos: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)
a) em assistência à maternidade; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925,
de 1969)
b) em assistência médica dentária e hospitalar; (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 925, de 1969)
c) em assistência judiciária; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de
1969)
d) na manutenção de estabelecimentos de ensino, inclusive de formação
profissional e, ainda, na qualificação de mão-de-obra; (Redação dada
pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
e) em cooperativas de crédito e consumo; (Redação dada pelo Decreto-
Lei nº 925, de 1969)
f) em colônias de férias; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
g) em bibliotecas; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
h) em finalidades esportivas e sociais; (Redação dada pelo Decreto-Lei
nº 925, de 1969)
i) em auxílio-funeral; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
j) nas despesas decorrentes dos encargos criados pelo presente Capítulo.
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
§ 1º A aplicação do imposto sindical prevista neste artigo, respeitados os
seus objetivos, ficará a critério de cada Sindicato que, para tal fim,
atenderá sempre às peculiaridades da respectiva categoria, sendo
facultado ao ministro do Trabalho, Indústria e Comércio baixar instruções
a respeito. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)
§ 2º Os saldos verificados em cada exercício só poderão ser aplicados
em bens patrimoniais destinados aos serviços do Sindicato e em
Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional. (Incluído pelo Decreto-lei
nº 229, de 28.2.1967)

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 247


§ 1º A programação prevista neste artigo ficará a critério de cada
sindicato, que para tal fim obedecerá sempre às peculiaridades da
respectiva categoria sendo facultado ao Ministro do Trabalho e Previdência
Social permitir a inclusão de novos programas, desde que assegurados
os serviços assistenciais fundamentais da entidade. (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 925, de 1969)
§ 2º Os saldos verificados em cada exercício poderão ser mobilizados
como recursos para aplicação nas despesas programadas nos orçamentos
dos exercício subseqüentes, obedecida a destinação estabelecida neste
artigo. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
§ 3º Não mobilizados os saldos na forma do parágrafo anterior serão os
mesmos obrigatòriamente aplicados em bens patrimoniais destinados
aos serviços do sindicato e em obrigações Reajustáveis do Tesouro
Nacional. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 925, de 1969)
Art. 592 - A contribuição sindical, além das despesas vinculadas à sua
arrecadação, recolhimento e controle, será aplicada pelos sindicatos, na
conformidade dos respectivos estatutos, usando aos seguintes objetivos:
(Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976) (Vide Lei nº 11.648, de
2008)
I - Sindicatos de empregadores e de agentes autônomos: (Redação dada
pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
a) assistência técnica e jurídica; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
b) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica; (Redação dada
pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
c) realização de estudos econômicos e financeiros; (Redação dada pela
Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
d) agências de colocação; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
e) cooperativas; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
f) bibliotecas; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
g) creches; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
h) congressos e conferências; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
i) medidas de divulgação comercial e industrial no País, e no estrangeiro,
bem como em outras tendentes a incentivar e aperfeiçoar a produção
nacional. (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
j) feiras e exposições; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
l) prevenção de acidentes do trabalho; (Incluída pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
m) finalidades desportivas. (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
II - Sindicatos de empregados: (Redação dada pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
a) assistência jurídica; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
b) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica; (Redação dada
pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

248 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


c) assistência à maternidade; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
d) agências de colocação; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
e) cooperativas; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
f) bibliotecas; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
g) creches; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
h) congressos e conferências; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
i) auxilio-funeral; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
j) colônias de férias e centros de recreação; (Redação dada pela Lei nº
6.386, de 9.12.1976)
l) prevenção de acidentes do trabalho; (Incluída pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
m) finalidades desportivas e sociais; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
n) educação e formação profissional. (Incluída pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
o) bolsas de estudo. (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
III - Sindicatos de profissionais liberais: (Redação dada pela Lei nº 6.386,
de 9.12.1976)
a) assistência jurídica; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
b) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica; (Redação dada
pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
c) assistência à maternidade; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
d) bolsas de estudo; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
e) cooperativas; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
f) bibliotecas; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
g) creches; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
h) congressos e conferências; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
i) auxílio-funeral; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
j) colônias de férias e centros de recreação; (Redação dada pela Lei nº
6.386, de 9.12.1976)
l) estudos técnicos e científicos; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
m) finalidades desportivas e sociais; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
n) educação e formação profissional; (Incluída pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
o) prêmios por trabalhos técnicos e científicos. (Incluída pela Lei nº 6.386,
de 9.12.1976)
IV - Sindicatos de trabalhadores autônomos: (Redação dada pela Lei nº
6.386, de 9.12.1976)
a) assistência técnica e jurídica; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 249


b) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica; (Redação
dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
c) assistência à maternidade; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
d) bolsas de estudo; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
e) cooperativas; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
f) bibliotecas; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
g) creches; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
h) congressos e conferências; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
i) auxílio-funeral; (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
j) colônias de férias e centros de recreação; (Incluída pela Lei nº 6.386,
de 9.12.1976)
l) educação e formação profissional; (Incluída pela Lei nº 6.386, de
9.12.1976)
m) finalidades desportivas e sociais; (Incluída pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
§ 1º A aplicação prevista neste artigo ficará a critério de cada entidade,
que, para tal fim, obedecerá, sempre, às peculiaridades do respectivo
grupo ou categoria, facultado ao Ministro do Trabalho permitir a inclusão
de novos programas, desde que assegurados os serviços assistenciais
fundamentais da entidade. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
§ 2º Os sindicatos poderão destacar, em seus orçamentos anuais, até
20% (vinco por cento) dos recursos da contribuição sindical para o
custeio das suas atividades administrativas, independentemente de
autorização ministerial. (Incluído pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
§ 3º O uso da contribuição sindical prevista no § 2º não poderá exceder
do valor total das mensalidades sociais consignadas nos orçamentos
dos sindicatos, salvo autorização expressa do Ministro do Trabalho.
(Incluído pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

Vê-se, portanto, que antes da supra citada Lei 6.386/76, a CLT incluía
dentre os objetivos a serem cumpridos pelos sindicatos com os recursos
oriundos do “Imposto sindical” a prestação de “assistência judiciária” a seus
membros. Este texto, registre-se, vinha ainda da redação do supra citado
Decreto-lei 925 de 1969,que alterou outros itens do art. 592 da CLT.
A partir da Lei 6.386, esta obrigação passou a ser prestar “assistência
jurídica” a seus membros. A alteração não é apenas semântica e estes dois
conceitos devem ser comparados, eis que a distinção entre eles está na base
da solução da controvérsia trazida pelo Egrégio TST.
Prestar “assistência judiciária” é efetivar o trabalho de dar guarida aos
necessitados em seu envolvimento com o mundo da lei, tal como previsto
na Carta Magna como obrigação do estado e direito do cidadão. Verifiquemos
que desde 1934 todas as constituições brasileiras, com exceção da autoritária
de 1937, que foi silente no tema e incluindo a atual, a Carta Cidadã de 1988,
utilizam a exatamente a expressão “assistência judiciária aos necessitados”.

250 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


A assistência jurídica é o serviço que a entidade presta a seus membros,
sem as obrigações legais da assistência judiciária, sem o conteúdo de auxílio
ao desvalido, que é albergado pelo estado. É um serviço prestado, portanto,
dentro dos limites da autonomia de cada entidade, da forma que entender
utilizável por sua base. É sinônimo de “assessoria jurídica”.
E por que houve esta alteração em 1976? Lembremos que a obrigação
de prestar assistência judiciária a seus associados estava na origem da
CLT no art. 514, b. Os recursos para tal fim, portanto, deveriam vir da fonte
primária de arrecadação dos sindicatos, ou seja, do imposto sindical. Por isto,
constava do art. 592. Com o advento da Lei 5.584/70, a assistência judiciária
passou a ter sua própria fonte de financiamento, qual seja, os honorários
assistenciais estabelecidos no art. 16 daquele diploma legal. Não necessitava
mais de usar os recursos provenientes do imposto. E estes foram então
liberados para uso num conceito mais amplo de assessoria jurídica, que não
estava entendido como englobado no contencioso da AJ.
O mundo sindical passou a conhecer, pois, dois conceitos bastante
distintos entre si: o de assistência judiciária, dever do estado delegado ao
sindicato por obra da Carta outorgada de 1969 e da Lei 5.584 e o de assistência
(ou assessoria) jurídica, previsto na CLT e fruto de sua autonomia a serviço
de sua base.
II.5 O sistema de assistência judiciária e sucumbência protetivos ao
hipossuficiente
De qualquer forma, nas várias décadas que se seguiram à promulgação
da Lei 5.584/70 consolidou-se um sistema de assistência judiciária e
sucumbência protetivos ao hipossuficiente no âmbito da Justiça do Trabalho,
radicalmente diferente da sucumbência recíproca e proporcional vigente no
processo civil. Quanto aos honorários, embora restritos aos credenciados pela
entidade sindical, ficaram um privilégio apenas dos reclamantes, não se
admitindo a hipótese de condenação em favor do reclamado, ainda que este
seja beneficiário da justiça gratuita. As custas e as despesas processuais são
devidas integralmente pelo reclamado por menor que seja sua sucumbência.
A concessão do benefício da Justiça Gratuita foi-se ampliando, não ficando
restrito apenas aos que eram credenciados pelo Sindicato (como poderia se
depreender do texto literal da Lei 5.584) e terminou por se expressar na atual
disposição do § 3º do art. 790 (de 2002) que assegura sua concessão mediante
a simples declaração do interessado, enquanto não raro no processo civil se
debatem os limites de renda ou patrimônio para tanto:
§ 3º - É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos
tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou
de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e
instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro
do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em
condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento
próprio ou de sua família.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 251


Este conjunto de princípios protetivos teve como consequência uma
enorme facilitação do acesso à Justiça do Trabalho para os cidadãos que se
julgavam prejudicados em seus direitos, eis que não tinham praticamente
nenhum risco ao buscar a proteção do Judiciário. Excetuadas a má-fé ou a
lide temerária, nada tinham a temer ou a perder.
III. AS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS A PARTIR DA CARTA
MAGNA DE 1988
A Constituição de 1988 é um marco em nosso ordenamento jurídico e
em nossa Civilização. Seus efeitos se fazem sentir em todos os aspectos da
vida social brasileira e, por óbvio, também nos temas que estão agora sob
exame.
A Carta de 1988 revoluciona a natureza jurídica e o tratamento concedido
aos Sindicatos em nosso ordenamento jurídico. Em função da importância do
movimento sindical na luta contra a Ditadura Militar, os sindicatos são erigidos
à categoria de Direitos Fundamentais Sociais, regulados nos capítulos iniciais
da Constituição (e não mais perdidos na regulação da Ordem Econômica
e Social, como nas Cartas anteriores, de 1934, 46, 67 e 69). E ganham ampla
autonomia em sua organização, deixando, exatamente, de ser órgãos
delegados do Poder Público para serem entidades civis autônomas, apenas
sujeitas a registro e não mais a reconhecimento:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:


I- a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de
sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao poder
público a interferência e a intervenção na organização sindical; II- é
vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma
base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; III- ao
sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV- a
assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria
profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema
confederativo da representação sindical respectiva, independentemente
da contribuição prevista em lei; V- ninguém será obrigado a filiar-se ou a
manter-se filiado a sindicato; VI- é obrigatória a participação dos sindicatos
nas negociações coletivas de trabalho; VII- o aposentado filiado tem
direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII- é vedada a
dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura
a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que
suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta
grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo
aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores,
atendidas as condições que a lei estabelecer.

252 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


A Carta de 1988, também, definiu com precisão que a assistência
judiciária aos necessitados cabe ao Estado:

Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita


aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Assim, não restem dúvidas de que a Carta de 1988 revogou disposições


como as do art. 514, b da CLT e da Lei 5.584/70. Não mais sendo o Sindicato
um órgão delegado do poder público, não mais pode o Estado lhe impor
obrigações que, aliás, assume como suas, como prestar a assistência judiciária
aos necessitados. Os sindicatos, no exercício de sua liberdade e autonomia,
decidem de forma soberana como prestarão assistência jurídica aos membros
da categoria que representam. E o Estado prestará a assistência judiciária
através da Defensoria Pública, prevista no art. 134 da Carta Magna ou na forma
da Lei 1.060/50. Agregue-se, ainda, que a regulamentação da Defensoria
Pública da União (Lei Complementar 80/94) prevê sua atuação na Justiça do
Trabalho (arts. 14, 20 e 21).
III.1 A revogação dos arts. 14 a 16 da Lei 5.584/70
Mas nem sequer é o caso de aprofundar o exame da recepção ou não
destes dispositivos legais pela nova Carta Magna, eis que mesmo no âmbito
infraconstitucional deu-se sua revogação.
De fato, a Lei 10.288, de 2001, introduziu um § 10 no art. 789 da CLT
que, regulando a concessão de assistência judiciária gratuita pelos sindicatos,
em sua totalidade, revogava o art. 14 da Lei 5.584/70, eis que tratavam do
mesmo tema, com disposições diferentes. Havia,então, nova regulação da
Assistência Judiciária Gratuita na Justiça do Trabalho:

Art. 1º O art. 789 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo


o
Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943, passa a vigorar acrescido
do seguinte § 10:
“Art. 789 .....................................................................................................
....................................................................................................................
§ 10. O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária
gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a
cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir,
em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de
prover à demanda.” (NR)
Art. 2º Os arts. 791 e 793 da Consolidação das Leis do Trabalho,
aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passam a
vigorar com a seguinte redação:
“Art. 791. (VETADO)”
“Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por
seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da
Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou
curador nomeado em juízo.” (NR)

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 253


Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º (VETADO)

Ocorre, porém, que a Lei 10.537, de 2002, concedeu nova redação integral
ao artigo 789 da CLT e eliminou os termos do § 10 supra citado, revogando-o,
pois:

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho,


nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho,
bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no
exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de
conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o
mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão
calculadas:
I - quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor;
II - quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou
julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;
III - no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e
em ação constitutiva, sobre o valor da causa;
IV - quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.
§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da
decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o
recolhimento dentro do prazo recursal.
§ 2º Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e
fixará o montante das custas processuais.
§ 3º Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado,
o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.
§ 4º Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente
pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão,
ou pelo Presidente do Tribunal.

Ora, é Princípio Geral de Direito, que se expressa no § 3º do art. 2º da


Lei de Introdução ao Código Civil, que a revogação da lei revogadora não
repristina a lei anterior. Assim, não mais vige o art. 14 da Lei 5.584/70:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par
das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por
ter a lei revogadora perdido a vigência.

254 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Frise-se,ainda, que o art. 16 da Lei 5.584, que atribuía aos sindicatos a
titularidade dos honorários de AJ, foi por sua vez revogado pelo novo Estatuto
da Advocacia, a Lei 8.906/94. Nunca se duvidou que os honorários de AJ não
fossem uma espécie do instituto geral dos honorários de sucumbência, eis
que assim os trata a Lei 1.060/50, de onde se originam. O art. 11, caput e
§ 1º, daquela lei (já transcrito supra) fala em “honorários pagos pelo vencido
até o máximo de 15% do líquido apurado na execução.” Ora, a Lei 8.906
estabeleceu, em seu art. 22, que os honorários de sucumbência, inclusive
aqueles oriundos da prestação de serviços aos necessitados, pertencem ao
advogado:

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na


OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento
judicial e aos de sucumbência.
§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente
necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local
da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz,
segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos
pelo Estado.

E se ainda poderia haver algum tipo de debate sobre esta afirmação,


desapareceu com a edição pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula
Vinculante nº 47,em maio de 2015, que reconhece os honorários de
sucumbência (incluídos na condenação) como tendo caráter alimentar:

Súmula Vinculante nº 47: Os honorários advocatícios incluídos na


condenação ou destacados do montante principal devido ao credor
consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá
com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor,
observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.

É evidentemente incompatível a natureza alimentar dos honorários de


sucumbência com sua propriedade pela entidade sindical. Se são alimentares
-e assim o afirma a Suprema Corte em Súmula Vinculante- só podem
pertencer ao advogado...
Conclua-se,pois, que com a revogação dos arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70
não mais subsiste a obrigação legal dos sindicatos de prestar assistência
judiciária a sua base. Apenas, como entidades civis que são podem ser
obrigados, em geral por seus próprios Estatutos, de prestar assistência (ou
assessoria) jurídica a sua base, de modo a efetivar a “defesa dos interesses
coletivos ou individuais de sua categoria inclusive em questões judiciais e
administrativas” (art. 8º, III da CF88). Mas esta assessoria jurídica é prestada
no âmbito da autonomia das entidades, da forma como acharem melhor,
de acordo com suas instâncias deliberativas.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 255


Desta forma, é forçoso,também, antecipar a conclusão que em junho de
2015, quando o Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul exarou a
decisão ora sub judice no IRRR e, logo após, aprovou sua Súmula nº 61,
estas estavam absolutamente corretas, eis que com a revogação dos arts. 14,
15 e 16 da Lei 5.584/70, a concessão do benefício da justiça gratuita e os
honorários sucumbenciais daí decorrentes no âmbito da Justiça do Trabalho
eram regulados pela Lei 1.060/50 como, aliás, era pacífico antes da vigência
daqueles dispositivos...
III.2 As disposições do Código Civil de 2002
A entrada em vigor, em 2003, do novo Código Civil que substituía a
vetusta obra de Clóvis Beviláqua, terminou por cristalizar o entendimento de
que o pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora fazia parte
da reparação integral do dano, já que tal conceito agora passou a constar
expressamente do texto de três artigos daquele diploma legal, de nos 389, 395
e 404. O artigo 395, porém, não foi invocado na definição da controvérsia no
IRRR ora em exame:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas


e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro,
serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de
advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo,
e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor
indenização suplementar.

Nosso Código Civil, portanto, reconhece expressamente que para se dar


a reparação integral do dano sofrido pela parte necessário se faz recompor na
totalidade as despesas a que se obrigou para obter dita reparação, o que por
evidente inclui os honorários do advogado que teve de contratar para tal fim.
IV. AS CONSEQUÊNCIAS DA REVOGAÇÃO PARCIAL DA LEI 1.060/50
PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Mas como a legislação em nosso país muda em velocidade fantástica,
entre a aprovação da Súmula nº 61 pelo TRT da 4ª Região e a instauração de
Incidente de Resolução de Recurso Repetitivo na matéria pelo TST deu-se a
revogação de alguns artigos da Lei 1.060/50 que tratam do tema ora em tela
pelo NCPC. Este fato tem o condão de alterar nossa linha de raciocínio?
Em primeiro lugar, quanto à concessão do benefício da justiça gratuita
em si, nem o NCPC nem a revogação parcial da Lei 1.060/50 trazem qualquer
alteração, eis que o supra citado § 3º do art. 790 da CLT regulamenta de forma
completa a matéria. Resta ver, portanto, o que acontece com a assistência
judiciária prestada por advogado e com os honorários sucumbenciais daí

256 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


derivados. Assim, em face disto e, também, da manutenção de alguns dos
artigos da Lei 1.060/50, como se verá a seguir, não se aplicam na Justiça do
trabalho as disposições dos arts. 98 a 102 do NCPC.
É fundamental observar, pois, que nem toda a Lei 1.060/50 foi revogada
pelo NCPC. O art. 1072 do NCPC revoga expressamente os arts. 2º, 3º, 4º,
6º, 7º, 11, 12 e 17 daquele diploma legal. A “nova” Lei 1.060/50, portanto, fica
com a seguinte redação:

Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da


colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos
Advogados do Brasil - OAB, concederão assistência judiciária aos
necessitados nos termos da presente Lei. (Redação dada pela Lei nº
7.510, de 1986)
Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido,
deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do
prazo de setenta e duas horas.
§ 1º. Deferido o pedido, o juiz determinará que o serviço de assistência
judiciária, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no
prazo de dois dias úteis o advogado que patrocinará a causa do
necessitado.
§ 2º. Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele
mantido, caberá a indicação à Ordem dos Advogados, por suas Seções
Estaduais, ou Subseções Municipais.
§ 3º. Nos municípios em que não existirem subseções da Ordem dos
Advogados do Brasil. o próprio juiz fará a nomeação do advogado que
patrocinará a causa do necessitado.
§ 4º. Será preferido para a defesa da causa o advogado que o
interessado indicar e que declare aceitar o encargo.
§ 5º. Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por
eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente,
será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as
Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. (Incluído pela
Lei nº 7.871, de 1989)
Art. 8º. Ocorrendo as circunstâncias mencionadas no artigo anterior,
poderá o juiz, ex-offício, decretar a revogação dos benefícios, ouvida a
parte interessada dentro de quarenta e oito horas improrrogáveis.
Art. 9º. Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os
atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias.
Art. 10. São individuais e concedidos em cada caso ocorrente os benefícios
de assistência judiciária, que se não transmitem ao cessionário de direito
e se extinguem pela morte do beneficiário, podendo, entretanto, ser
concedidos aos herdeiros que continuarem a demanda e que
necessitarem de tais favores, na forma estabelecida nesta Lei.
Art. 13. Se o assistido puder atender, em parte, as despesas do processo,
o Juiz mandará pagar as custas que serão rateadas entre os que
tiverem direito ao seu recebimento.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 257


Art. 14. Os profissionais liberais designados para o desempenho do
encargo de defensor ou de perito, conforme o caso, salvo justo motivo
previsto em lei ou, na sua omissão, a critério da autoridade judiciária
competente, são obrigados ao respectivo cumprimento, sob pena de
multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros),
sujeita ao reajustamento estabelecido na Lei nº 6.205, de 29 de abril de
1975, sem prejuízo de sanção disciplinar cabível. (Redação dada pela
Lei nº 6.465, de 1977)
§ 1º Na falta de indicação pela assistência ou pela própria parte, o juiz
solicitará a do órgão de classe respectivo. (Incluído pela Lei nº 6.465, de
1977)
§ 2º A multa prevista neste artigo reverterá em benefício do profissional
que assumir o encargo na causa. (Renumerado do Parágrafo Único,
com nova redação, pela Lei nº 6.465, de 1977)
Art. 15. São motivos para a recusa do mandato pelo advogado designado
ou nomeado:
§ 1º - estar impedido de exercer a advocacia.
§ 2º - ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela
relações profissionais de interesse atual;
§ 3º - ter necessidade de se ausentar da sede do juízo para atender a
outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses
próprios inadiáveis;
§ 4º - já haver manifestado por escrito sua opinião contrária ao direito
que o necessitado pretende pleitear;
§ 5º - haver dada à parte contrária parecer escrito sobre a contenda.
Parágrafo único. A recusa será solicitada ao juiz, que, de plano a
concederá, temporária ou definitivamente, ou a denegará.
Art. 16. Se o advogado, ao comparecer em juízo, não exibir o instrumento
do mandato outorgado pelo assistido, o juiz determinará que se exarem
na ata da audiência os termos da referida outorga.
Parágrafo único. O instrumento de mandato não será exigido, quando a
parte for representada em juízo por advogado integrante de entidade de
direito público incumbido na forma da lei, de prestação de assistência
judiciária gratuita, ressalvados: (Incluído pela Lei nº 6.248, de 1975)
a) os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil; (Incluída
pela Lei nº 6.248, de 1975)
b) o requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada, a
proposição de ação penal privada ou o oferecimento de representação
por crime de ação pública condicionada. (Incluída pela Lei nº 6.248, de 1975)
Art. 18. Os acadêmicos de direito, a partir da 4ª série, poderão ser
indicados pela assistência judiciária, ou nomeados pelo juiz para auxiliar
o patrocínio das causas dos necessitados, ficando sujeitos às mesmas
obrigações impostas por esta Lei aos advogados.
Art. 19. Esta Lei entrará em vigor trinta dias depois da sua publicação no
Diário oficial da União, revogadas as disposições em contrário.

258 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


Vê-se, pois, que a Lei 1.060/50 manteve-se regrando a forma como se
presta a assistência judiciária aos que sejam beneficiados pela justiça gratuita.
Na Justiça do Trabalho, viu-se, a concessão do benefício está regrada no
art. 790 da CLT. No NCPC, nos arts. 98 a 102. Mas uma vez concedido dito
benefício, se a parte não estiver ao abrigo da Defensoria Pública, a prestação
da assistência judiciária continua a ser tratada pela Lei 1.060/50.
E o que é essencial atentar com o exame do que restou da Lei 1.060/50
é que na hipótese da concessão de assistência judiciária gratuita requerida
pela parte, deverá ser nomeado para o exercício deste munus, em primeiro
lugar, o profissional indicado pela parte, em face da ainda plena vigência do
§ 4º do art. 5º. Isto mesmo quando existir Defensoria Pública à disposição do
cidadão, como se vê dos termos do supra transcrito art. 5º e seus parágrafos.
O cidadão sempre pode optar pelo assistente que indicar. Não é o sindicato
que credencia o advogado, pois, mas a parte que nomeia o profissional que
quer ver como seu assistente.
E então este assistente terá direito a honorários de sucumbência tal qual
definidos e regulados no art. 85 do NCPC, já que não restaram, seja na
Lei 1.060, seja na Lei 5.584 (que também ainda tem alguns dispositivos em
vigor) qualquer disposição sobre este tema. Incidem aqui, pois, os termos do
art. 769 da CLT:

Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte
subsidiária do direito processual do Trabalho, exceto naquilo em que for
incompativel com as normas deste título.

O princípio da aplicação apenas subsidiária do processo civil ao processo


do trabalho, sempre respeitada a compatibilidade daquele com as regras e os
princípios gerais deste, é uma das mais belas afirmações da força e vigor
do Direito do Trabalho brasileiro. A edição da Instrução Normativa nº 39 pelo
TST, ainda que esta possa sofrer alguma crítica pontual, é a reafirmação
deste princípio.
Assim, a regulação da sucumbência nesta hipótese ora sob exame haverá
de observar os princípios do sistema de assistência judiciária e sucumbência
protetivos ao hipossuficiente, já supra citado, que foram consolidados
durante o tempo na Justiça do Trabalho. Desta forma, não há de se falar
em sucumbência recíproca, proporcional ou mesmo em favor do reclamado,
ainda que este seja beneficiário da justiça gratuita. Todos estes institutos do
processo civil são incompatíveis com as normas processuais do Direito do
Trabalho.
V. AS SÚMULAS 219 E 329 DO TST
Como o Edital de instauração do IRRR se refere, na própria definição da
controvérsia a ser solucionada, às Súmulas 219 e 329 do TST, não se pode
chegar às Conclusões deste trabalho sem antes examinar ditos verbetes.

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 259


Primeiro, a Súmula 219. Embora reforçada na Revisão de 2005 e alterada
ainda três vezes depois disto, é originalmente de 1985. Era compatível,
portanto, com a ordem constitucional e jurídica da época:

Redação original - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 e 24, 25 e 26.09.1985


Nº 219. Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento.
Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca
superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência,
devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional
e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal,
ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar
sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Sua reedição, como inciso I, no processo de Revisão das súmulas de


2005, é um belo exemplo da força legiferante da inércia. Já se dera a revogação
dos dispositivos da Lei 5.584, mas havia um sistema que funcionava há
décadas na Justiça do Trabalho e, sem dúvida, era mais fácil mantê-lo
enquanto fosse possível. Por mais duas vezes, em 2011 e 2015, a Súmula
219 foi revisada e manteve sua essência, ou seja, consagrando a plena
vigência da Lei 5.584/70, embora fosse sendo paulatinamente lapidada.
Recentemente,em março de 2016, em face do advento do NCPC, dá-se
mais uma revisão da Súmula 219 que, embora ainda mantenha a afirmação
da vigência da Lei 5.584/70 (agora desafiada pelo Incidente sob exame) já
traz para seu bojo disposições previstas no novo diploma processual civil:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do


item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)
- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo
a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria
profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do
salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe
permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva
família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
em ação rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente
sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem
da relação de emprego.
IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego,
a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da
sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil
(arts. 85, 86, 87 e 90).
V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição
processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública

260 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO


for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez
e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os
percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no
Código de Processo Civil.

Excetuado o inciso I do verbete (que, repita-se, é o objeto em disputa no


Incidente sob exame), os demais retratam com precisão o melhor entendimento
quanto a honorários na Justiça do Trabalho. Destaque-se que o inciso IV
consagra o conceito de que as “lides derivadas da relação de emprego”
têm regulação própria na Justiça do Trabalho, o que expressa o sistema de
assistência judiciária e sucumbência protetivos ao hipossuficiente já supra
citado, e os incisos V e VI consagram que quanto aos critérios de cálculo dos
honorários devem ser buscados no NCPC os mecanismos.
Já a Súmula 329, que mantém sua redação original desde 1993,
contrapõe a Súmula 219 com o art. 133 da CF 88. Não está equivocada,
pois o princípio da indispensabilidade do advogado à Justiça não assegura
por si só a percepção de honorários de sucumbência. E Súmulas devem ser
restritivamente interpretadas. Não examinou-se ali a hipótese das consequências
do supra citado inciso LXXIV do art. 5º, expressamente invocado na delimitação
da controvérsia do presente IRRR.
CONCLUSÕES
Após esta sucinta, mas razoavelmente completa, peregrinação pelo
emaranhado legal brasileiro na matéria, podemos apontar algumas conclusões,
em função do IRRR instaurado pelo Tribunal Superior do Trabalho:
1) Seja pela incidência da Carta Magna de 1988,com os termos do art.8º
e do art. 5º, LXXIV, seja pela sucessão legal, onde o art. 514, b da CLT foi
revogado pela Lei 5.584/70, que foi revogada pela Lei 10.288/01, que foi
revogada pela Lei 10.537/02, não mais subsiste a obrigação legal dos
sindicatos de prestarem assistência judiciária gratuita à sua base, pelo que
não há fundamento jurídico para este monopólio ainda hoje consagrado. Cabe
aos sindicatos a prestação de assessoria jurídica a sua base, no exercício de
sua autonomia;
2) A concessão do benefício da justiça gratuita na Justiça do Trabalho
está regulada no § 3º do art. 790 da CLT, não se lhe aplicando os arts. 98 a
102 do NCPC;
3) A assistência judiciária ao beneficiário da justiça gratuita é dever do
Estado e é prestada através das Defensorias Públicas ou na forma estabelecida
na Lei 1.060/50;
4) Pelos termos do art. 5º da Lei 1.060/50, a preferência para a prestação
da assistência judiciária é do advogado que for indicado pela parte e que
aceitar o encargo;

DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO 261


5) Os honorários de sucumbência devidos ao advogado assistente
vencedor na causa são regulados pelo art. 85 do NCPC;
6) Embora não seja objeto expresso do IRRR ora sob exame (incidente,
aliás, que haverá sempre de ser interpretado de forma restritiva) há de se
registrar que sob a compreensão aqui exposta, exsurge que não há nenhuma
vedação para que o advogado assistente acumule honorários sucumbenciais
com honorários contratuais. A matéria também é polêmica e na 4ª Região já é
objeto de um IUJ-Incidente de Uniformização de Jurisprudência (0005374-
39.2015.5.04.0000) e, mais cedo ou mais tarde, igualmente chegará ao TST.
Não sendo a assistência judiciária um monopólio do sindicato e podendo,
nos termos do art. 5º da Lei 1.060/50, o cidadão escolher o assistente que
lhe aprouver, nada pode vedar a liberdade de contratar honorários, eis que a
parte poderá sempre buscar outro profissional cujos termos lhe agradem.
7) Embora expressamente invocados na disjuntiva da controvérsia
instaurada pelo IRRR no TST, nem o art. 5º, LXXIV da Constituição Federal,
nem os arts. 389 e 404 do Código Civil têm incidência direta em sua
resolução. Registre-se, porém, que o dispositivo constitucional importa porque
impõe ao Estado o dever de prestar assistência judiciária, o que o impede de
impor tal ônus aos particulares e os dispositivos do Código Civil importam
porque cristalizam o entendimento de que a reparação integral do dano inclui
os honorários do advogado que a parte teve de contratar para tal fim.
8) Quanto ao mérito do RR 341.06-2013.5.04.0011 em si, haverá de ser
mantido o acórdão do TRT da 4ª Região, eis que no momento de sua
prolação, a Lei 1.060/50 estava integralmente em vigor e regulava as matérias
ora em tela. A entrada em vigor do NCPC revogou parte da Lei 1.060/50
apenas em março do corrente ano.
9) Desta forma, a solução daquele Incidente deve sinalizar ao Tribunal
Pleno do TST a alteração da Súmula 219 em dois pontos:
a) o inciso I fica com a seguinte redação:

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários


advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo
a parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (art. 790, § 3º da
CLT e art. 5º da Lei 1.060/50).

Com a revogação da Lei 5.584/70, retorna-se, em essência, à situação


anterior, quando da Súmula 11 daquele Tribunal.
b) deve ser excluída do inciso V a expressão “sindical”.
Esta, salvo melhor juízo, é a forma mais eficiente de solucionar este
longo e antigo imbróglio, mantendo a facilidade do acesso do cidadão que
caracteriza nossa Justiça do Trabalho.

262 DIREITO DO TRABALHO E PENSAMENTO CRÍTICO