PRESENTACIÓN

Tradicionalmente, nuestro Derecho de Familia tuvo por base una noción occidental,
conceptualizada y determinada por el matrimonio, caracterizado por una relación
heterosexual monógama, y por la filiación, entendida como una figura basada
principalmente en el hecho biológico de la procreación dotado de efectos jurídicos por
la ley. Siendo así, es el matrimonio la institución que pasa a gobernar la concepción de
familia, instituto que es considerado en nuestra legislación como el "contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

Sin embargo, la sociedad actual ha demostrado un total cambio de paradigma,

cuestionando constantemente cada uno de los institutos propios de esta disciplina. El
concepto jurídico de familia, al igual que los términos mismos de matrimonio y
filiación, sus efectos y demás planteamientos, se han visto alterados por factores
culturales, políticos, religiosos y tecnológicos, por mencionar algunos, evidenciando
una vez más el carácter evolutivo de esta rama del derecho.

Así, el Derecho Familiar de nuestro país realizó un esfuerzo por adecuarse, basado
principalmente en la influencia de los derechos humanos y a su incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico, siendo de esta manera una de las materias más afectadas por las
reformas de los últimos años al Código Civil chileno.

De esta manera, todos los estamentos de nuestra comunidad jurídica toman

conciencia de la multiplicidad de formas familiares, como las monoparentales, las
reconstituidas, las conformadas ya no sólo por el vínculo matrimonial, sino también
por uniones convivenciales legalmente constituidas y las relaciones de hecho; verifican
la existencia de adelantos en materia de reproducción humana, y sus efectos en el
parentesco y la filiación, tanto heteroparental como homoparental, entre otros tantos
factores, y demandan al ordenamiento jurídico chileno el regular una serie de opciones
de vida propias de una sociedad pluralista que coexiste en la actualidad. Y, asimismo,
se le exige al derecho la consagración de un sistema más inclusivo, garante de
principios tales como el de igualdad, el de protección del más débil y el de autonomía
de la voluntad.

Surgieron, entonces, nuevas leyes reguladoras del Derecho Familiar, como la ley
Nº 19.585 de 1998, que estableció la plena igualdad entre los hijos y permitió la libre
investigación de la paternidad y maternidad; la ley Nº 19.620, que establece una nueva
regulación para la adopción (deroga las leyes Nºs. 7.613 y 18.703); la Nueva Ley de
Matrimonio Civil Nº 19.947 de 2004, donde por primera vez se incorpora el divorcio
vincular (por cese de la convivencia, sea la acción unilateral o de mutuo acuerdo, y por
culpa), regulando asimismo la separación judicial (por cese de la convivencia y por
culpa) y la compensación económica como derecho a favor del cónyuge más débil; la
ley Nº 19.968 de 2004, que establece una judicatura especializada para conocer de
todos los asuntos que tengan repercusiones sobre la familia; la ley Nº 20.066 de 2005,
que establece la ley de violencia intrafamiliar; la ley Nº 20.680 de 2013, que modifica
los efectos de la filiación estableciendo como principio rector el interés superior del
niño y la igualdad parental, y la reciente ley Nº 20.830 de 2015, que crea el acuerdo de
unión civil.

Este proceso evolutivo de transformaciones y adaptaciones ha hecho indudablemente

necesario el realizar una acabada revisión, con la finalidad de corroborar, estudiar y
analizar críticamente los avances del Derecho Familiar y temas aún pendientes en su
regulación.

De esta manera, a finales del año 2014 surge la idea de crear las Jornadas Nacionales
de Derecho Familiar, actividad académica que tendría el carácter de anual y sería el
fruto del trabajo colaborativo de un Consorcio de Facultades de Derecho compuesto
por la Universidad de Talca, representada por el profesor Jorge del Picó Rubio, la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, representada por el profesor Álvaro
Vidal Olivares, por la Universidad Diego Portales, representada por la profesora
Leonor Etcheberry Court, la Pontificia Universidad Católica de Chile, representada por
la profesora Carmen Domínguez Hidalgo, y por la Universidad de Chile, representada
por quien suscribe.

Su motivación sería la generación de una instancia de análisis y discusión de la

legislación, doctrina y jurisprudencia del Derecho de Familia, y la conexión e
integración de esta área del derecho con las distintas materias del ordenamiento
jurídico, como son el derecho civil, el derecho procesal, el derecho constitucional, el
derecho canónico y el derecho internacional privado de familia.

La primera de estas Jornadas, realizada en el mes de junio del año 2015, estuvo a
cargo del Programa de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, encontrándose su Comité Organizador compuesto
por los profesores Maricruz Gómez de la Torre Vargas, Cristián Maturana Miquel,
Sergio Cortés Beltrán como secretario y presidido por quien suscribe.

Durante los dos días de la actividad, se presentaron un total de dos conferencias de

reconocidos académicos internacionales —la de inauguración y la de clausura,
respectivamente— y treinta y tres ponencias de profesores provenientes de once
Facultades de Derecho del país, incluyendo la nuestra, además de la participación
profesionales destacados en esta área del Derecho. Dentro de las materias tratadas en
sus presentaciones, destacan la regulación del matrimonio, el acuerdo de unión civil y
las uniones de hecho, regímenes patrimoniales y efectos personales y patrimoniales de
las relaciones de familia, responsabilidad civil en el derecho familiar, el derecho a la
identidad, filiación y noción de familia, sistema recursivo y la cosa juzgada en la
justicia de familia, normas de policía e importancia de los vínculos de familia en casos
de extranjeros expulsados del país, entre otros.

Estas actas son el reflejo de sus colaboraciones. En ellas se presentan veintiséis

trabajos clasificados en cuatro secciones —conferencias, derecho familiar, derecho
procesal familiar, y derecho internacional privado familiar—, las que reúnen, a nuestro
juicio, las distintas visiones de los temas más relevantes del Derecho Familiar.

Así, los artículos "Concepto de Derecho Familiar, sus elementos, el orden público y
el interés social", del Dr. Julián Güitrón Fuentevilla; "El Derecho de Familia y el bloque
de constitucionalidad", de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; "El reconocimiento
de las familias ensambladas en Chile. Los primeros pasos", del profesor Pablo Cornejo
Aguilera; "La protección del interés de la familia en la resolución de los asuntos
vinculados a las crisis matrimoniales a 10 años de la ley Nº 19.947", de la profesora
Yasna Otárola Espinoza; "La autorresponsabilidad y los efectos del divorcio", de la
profesora Carolina Riveros Ferrada; "Divorcio y desafectación de bienes familiares",
del profesor Eduardo Court Murasso; "Hacia un nuevo régimen patrimonial del
matrimonio", de la profesora Leonor Etcheberry Court; "¿Puede renunciar la mujer a
los gananciales en la misma escritura que contiene el pacto de separación total de
bienes?", del profesor Juan Andrés Orrego Acuña; "De nuevo sobre la cuantificación
de la compensación económica. Una propuesta para la cuantificación a partir del
empobrecimiento sin causa del cónyuge beneficiario", del profesor Álvaro Vidal
Olivares; "Contra la indemnización de perjuicios por incumplimiento de deberes
conyugales", del profesor Mauricio Tapia Rodríguez; "Derecho del padre a determinar
e impugnar su paternidad: Nudos críticos y necesidad de respuestas coherentes", de la
profesora Alejandra Illanes Valdés; "El derecho a la vida familiar, los derechos del niño
y la responsabilidad parental", del profesor Nicolás Espejo Yaksic; "Derechos
fundamentales y autonomía progresiva de la infancia", del profesor Rodrigo Barcia
Lehmann; "Notas sobre una re-lectura del Derecho a la identidad en contexto de
filiación a la luz del desarrollo jurisprudencial chileno", de la profesora Fabiola Lathrop
Gómez; "La consideración de los hijos en la regulación de las relaciones de pareja:
Matrimonio y acuerdo de unión civil; y su influjo en la configuración de la noción de
familia", de la profesora Marcela Acuña San Martín; "Matrimonio y acuerdo de unión
civil: Apreciación comparada centrada en la diferencia de los fines", del profesor Jorge
del Picó Rubio; "El acuerdo de unión civil: desafíos para su interpretación", de la
profesora Carmen Domínguez Hidalgo; "Reflexiones en torno a los efectos del
Acuerdo de unión civil", del profesor Cristián Lepin Molina; "¿Alimentos? Y
compensación económica en el acuerdo de unión civil", del profesor Joel González
Castillo; "Responsabilidad civil por daños causados por un tercero a uno de los
integrantes de una unión civil", del profesor Hernán Corral Talciani; "Los derechos
sucesorios del conviviente civil en la ley que crea el acuerdo de unión civil", de la
profesora Maricruz Gómez de la Torre Vargas; "Aspectos relevantes de la mediación
familiar en Chile. Algunas reflexiones a diez años de su instalación", de la profesora
María Nora González Jaraquemada; "Coherencia del sistema recursivo de familia con
un régimen general de impugnación", del profesor Cristián Maturana Miquel; "La cosa
juzgada en la justicia de familia", del profesor Jorge Larroucau Torres; "Los nexos de
familia y la revocación de las resoluciones de expulsiones de extranjeros", del profesor
Alexis Mondaca Miranda, y "Unidad en la diversidad: los efectos económicos del
matrimonio en los Estados miembros de la Unión Europea", del profesor Pablo Quinzá
Redondo.

Teniendo en cuenta la diversidad de estos trabajos y el prestigio de sus autores,

confiamos en que esta obra constituya un aporte significativo para el entendimiento y
aplicación del Derecho Familiar.

Por último, queremos agradecer muy especialmente a todos los autores nacionales y
extranjeros que han participado en estas actas, al señor Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, profesor Davor Harasic Yaksic, por el importante
apoyo brindado para la realización de estas Jornadas y la publicación de esta obra, a los
miembros del Consorcio de Facultades de Derecho por hacer posible el desarrollo de
esta empresa, al Comité Organizador de las Primeras Jornadas Nacionales, al Programa
de Estudios de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, y a Andrea Vargas Carrasco, quien realizó la edición de
esta obra.
 MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS CRISTIÁN LEPIN MOLINA

Primera Parte Conferencias

CONCEPTO DE DERECHO FAMILIAR, SUS ELEMENTOS, EL ORDEN PÚBLICO Y EL INTERÉS

SOCIAL

Julián Güitrón Fuentevilla*1

I. CONCEPTO DE DERECHO FAMILIAR Y SUS ELEMENTOS

El Derecho Familiar es el conjunto de normas jurídicas, que regulan la vida entre los
miembros de una familia, sus relaciones internas, así como las externas, respecto a la
sociedad, otras familias y el propio Estado. Esta definición sirve para determinar el
concepto de familia, la regulación de los esponsales, del matrimonio, de las
formalidades para contraerlo, sus requisitos, los impedimentos en ese sentido; los
deberes y derechos de los cónyuges, así como los regímenes matrimoniales que
incluyen la sociedad conyugal, la separación de bienes y el mixto; también regular el
nombre de la mujer casada y un capítulo especial, creando la teoría de las nulidades del
matrimonio.

El conjunto de normas jurídicas, sustento del Derecho Familiar, incluye los aspectos
del divorcio, alimentos, estado familiar, nombre de la mujer soltera, viuda y divorciada,
concubinato, las diferentes clases de parentesco, la filiación, los hijos, la adopción, la
patria potestad, la tutela, la emancipación y la mayoría de edad.

Ese conjunto de normas jurídicas, funda la creación de los Consejos de Familia, como
auxiliares del Juez Familiar, la personalidad jurídica de la familia, la protección de
inválidos, niños, ancianos, alcohólicos, discapacitados, el patrimonio familiar, la
planificación familiar y el control de la fecundación, así como el Registro del Estado
Familiar.

Es importante destacar que la relación jurídica entre cónyuge, entre concubinos,

padres o madres solteros, hijos, sea cual fuere su filiación, divorciados o divorciadas,
el estado familiar y todas estas cuestiones, deben ser objeto de una regulación especial,
que es distinta a la que se da entre extraños. La vida entre los miembros de una familia
no puede dejarse al arbitrio de quienes la integran y mucho menos en circunstancias en
que cuando haya obligaciones, no existan las normas legales que obliguen a su
cumplimiento. Es diferente la relación jurídica entre cónyuges o divorciados, a la que
se da entre quienes compran un objeto o simplemente exigen el pago de una letra de
cambio o una renta, porque jurídicamente hay objetos diferentes y no pueden tratarse
igual. Por ejemplo, el testamento donde se deja escrita la última voluntad del dueño de
los bienes, a la simple disposición en una compraventa o en una donación de esos
bienes. Por ello, insistimos, ese segundo elemento de la definición del Derecho Familiar
debe tener un carácter especial, porque regula la vida entre los miembros de una
familia. De qué manera debe ser el contenido de estas normas, cuando se refiere a las
relaciones jurídicas establecidas entre los que fueron cónyuges, se convierten en
divorciados, tienen hijos y obligación de pagarse alimentos, para después de esa
disolución. No podría decirse que se acabó la familia; es tan importante la relación
jurídica entre excónyuges, por ejemplo, que podemos afirmar categóricamente que el
divorcio disuelve el vínculo matrimonial, termina con esa institución, el matrimonio,
pero la familia continúa. Él sigue siendo el padre y ella madre de sus hijos y hay que
cumplir con las relaciones jurídicas como lo establezca la ley. Esto también es
importante en este concepto de Derecho Familiar, porque esas normas, reguladoras de
la vida entre los miembros de esa institución, deben tener un tratamiento distinto al que
le han dado hasta ahora en Derecho Civil.

Cumplir por mandato de la ley familiar y no por voluntad personal, es esencia en el

Derecho Familiar. Prohibir el matrimonio entre parientes, que puedan dar un resultado
grave, por la cercanía genética en la relación, corresponde al Derecho Familiar.
Destacar que las relaciones entre esposos, hijos, concubinos y en general, dentro de la
familia, deben tener como característica el interés público, ya que la sociedad y el
propio Estado están interesados en que haya profilaxis familiar, que se cumpla con los
deberes y obligaciones adquiridos por el solo hecho de formar parte de una familia y
por supuesto, que esas relaciones internas en su repercusión externa, también estén
reguladas adecuadamente por la ley. Si la familia, a la que debe dársele personalidad
jurídica, es atacada desde fuera, debe haber una norma externa, precisamente de
Derecho Familiar, que le permita ejercer en nombre y representación de sus miembros,
el cumplimiento de los deberes de quienes la hayan lastimado u ofendido. Es
importante insistir en que las relaciones internas y externas, al referirse a la familia y a
sus miembros, no pueden tener un carácter civilista ni privativo, mucho menos de orden
personal, porque la familia representa un interés superior, debe estar por encima de esos
criterios; por ello, esas relaciones internas y externas deben tener, al referirse a los
miembros de la familia, originada en el matrimonio, en la adopción, en la inseminación
artificial en cualesquiera de sus formas, en el concubinato, etc., un contenido ético y
jurídico establecido en favor de la familia.

Esto significa que el conjunto de normas jurídicas debe contemplar el interés de que
la familia sea el mejor y mayor soporte del Estado. Que sea la familia el modelo para
la sociedad y su desarrollo. Que se exhorten los valores colectivos, fundados en la
familia. Que cualquier situación —quien puede dudar de ello— va a repercutir en la
familia. Lo más trascendente, no es el Estado, ni el individuo ni la sociedad; es la
familia, por ello, el conjunto de normas jurídicas que establece las relaciones y las
regula entre la familia y la sociedad, debe darle a aquélla una prioridad para alcanzar
los más altos valores. Para que frente al quebrantamiento de los fines que debe
perseguir el Estado, para darle más seguridad y mejores condiciones a los miembros de
una familia, se logre a través de esa protección de los valores colectivos. No debemos
olvidar que si ese conjunto de normas jurídicas, dadas respecto a la sociedad, no se
respetan; si en el seno familiar no hay respeto y moral en relación a los hijos, a los
cónyuges, a los miembros de esa familia, los mismos saldrán a la calle y atacarán a la
sociedad. Agredirán a los guardianes del orden público. Esa familia habrá engendrado
células enfermas, que van a atacar a la sociedad. El conjunto de normas jurídicas a las
que nos referimos, cuando hablamos de la familia y de la sociedad, deben contemplar
la trascendencia que éste tiene. No olvidar que la familia representa un interés superior,
por encima de los individuos, de la sociedad y del propio Estado.

Es importante que este vínculo externo con otras familias permita crear un
sentimiento de apoyo, de solidaridad, de identificación, de ayuda entre las diferentes
familias mexicanas. Que no veamos en ellas enemigos de la nuestra, sino por el
contrario, eslabones que, al ligarse, hagan más fuerte la sociedad. Más sana y permitan
en un momento dado, con esa regulación jurídica, con esas normas, que las familias
puedan constituir la base moral, solidaria, jurídica del Estado. Es importante destacar
que la tradición de las familias mexicanas no debe perderse. Que la relación entre ellas,
debe regularse por la ley y tener un tratamiento especial, para que la sociedad mexicana
recupere sus valores y todo lo propio y esencial a la idiosincrasia y sentir de los
mexicanos.

El conjunto de normas jurídicas a que nos hemos referido, respecto a la familia, debe
considerar que el Estado debe apoyar el desarrollo de ésta. Propiciar la creación de los
patrimonios familiares, que verdaderamente la protejan económicamente. Dictar las
normas jurídicas que garanticen la seguridad de la familia. Hacer hincapié en sus
derechos fundamentales. Regular el aspecto de la planificación familiar, respetando las
garantías constitucionales establecidas a favor de la familia, sin olvidar que la familia
nació antes que el propio Estado. Destacar que el Estado, a través de sus diferentes
instituciones, como las de Desarrollo Integral de la Familia, estatales y de la ciudad
capital, debe procurar la promulgación de Códigos Familiares, de Procedimientos
Familiares, de Juzgados y de Salas Familiares, para que, con el apoyo del Estado, la
familia pueda recibir la justicia que merece. Que haya seguridad respecto a sus
miembros. Que no se sigan cometiendo los grandes fraudes que, por ejemplo, en
alimentos se dan día a día. Por ello, el conjunto de normas jurídicas respecto de la
familia y del propio Estado, debe permitir a éste apoyarlas para que alcancen su
máximo desarrollo.

II. ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL

1. PLANTEAMIENTO GENERAL

Comúnmente, la expresión orden público involucra sucesos, disturbios,

manifestaciones, marchas callejeras que, yendo más allá de la esfera particular,
originan, crean un caos o cuando menos, alteran las situaciones domésticas en relación
a la ciudadanía; de ahí deriva la expresión de que no hay que alterar o perturbar el orden
público. En estos elementos vamos a encontrar el concepto jurídico, que en realidad se
entiende como un estado fundamental.

¿Qué es el orden público? ¿Cuáles son sus elementos? ¿Cuál es su origen? ¿Dónde
surge? ¿Cuántas teorías existen? ¿Cuáles son sus características? ¿Cuál es la situación
del orden público actualmente en el mundo? ¿Qué juristas han estudiado este concepto?
¿Cómo se aplica al Derecho Familiar mexicano? ¿Cuáles son sus lineamientos en el
Código Civil de México, Distrito Federal del año 2000? ¿Qué criterios
jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se han sostenido en
México? Con estas interrogantes quisiéramos, junto con ustedes, iniciar una reflexión
sobre este tema tan trascendente para el Derecho Familiar.

Es del conocimiento general, que esta importante figura tiene sus antecedentes en el
Derecho Romano.

2. ANTECEDENTES DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO ROMANO

Es evidente que en Roma y en sus instituciones jurídicas, encontramos la dicotomía

fundamental para el desarrollo de nuestra disciplina, es decir, del Derecho en general,
fundado en dos supuestos: el Derecho Público y el Derecho Privado.

Es Ulpiano quien, en el Digesto, subraya la contraposición del ius publicum y ius

privatum. En su definición, "publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat,
privatum quod ad singulorum utilitatem".2 Si bien ese concepto ha sido harto discutido,
el propio Ulpiano considera que el primero se refiere a las normas de la organización
del populus en el Estado Romano y el segundo, a las que están dirigidas a regular las
relaciones entre particulares. Para algunos pensadores, el aporte de Ulpiano ha sido
manipulado, sobre todo basado en ideas modernas; sin embargo, debe considerarse que
"las normas establecidas en interés público sirven también a los particulares y que, por
otra parte, en un ordenamiento jurídico no se pueden concebir normas en interés de los
particulares que no sean a la vez útiles a la colectividad".3

Los principios referidos para diferenciar el público del privado, sostienen que ius
publicum privatorum pactis mutare non potest, esto, que surge en varias obras jurídicas
romanas, significa que los particulares, en relación privada, a pesar de sus acuerdos "no
pueden cambiar las normas jurídicas promulgadas por los órganos del Estado".4

En cuanto al Derecho Privado, también derivado del Digesto, en el Libro L, Título

17, ley 45 # 1, se afirma que "privatorum conventio jure publicum non derogat".5 Los
convenios privados no pueden derogar el Derecho Público. Esta hipótesis la
encontramos recogida en el Código Napoleón, que en realidad es la primera legislación
de Derecho positivo, promulgada en el mundo, después de la Romana, que incluyó en
su texto disposiciones relativas al orden público, como limitación a los intereses
individuales; podríamos decir que esta aportación hace que surja la teoría clásica del
orden público, debida a Jean Etienne Marie Portalis, quien en el proyecto del Código
citado, en el artículo 8º que después se convierte en el 6º, destaca aquel principio
romano, "on ne peut déroguer par desconventions particulierés aux lois qui intéressent
l'ordre public et les bonnes moeurs"; no se pueden derogar por convenciones
particulares, las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres.

El Código Napoleón o Código Civil de los franceses de 1804, respecto al orden

público no sólo en el Derecho Familiar sino en el Derecho Civil en general, plantea en
los artículos 6º, 686, 791, 900, 1130, 1133, 1172, 1387, 1388, 1443 y 1451, que las
convenciones particulares, los convenios privados, individuales, no pueden derogar las
leyes que interesan tanto al orden público cuanto a las buenas costumbres; en este
sentido, el artículo 6º expresamente dice que "no se puede derogar, por convenciones
particulares a las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres".6

En la materia de servidumbres impuestas por el hombre, el artículo 686 del Código

en comento destaca que las partes pueden pactar lo que quieran, siempre y cuando no
vayan contra las normas de orden público; por otro lado, en materia sucesoria, el 791
ordena que no se puede renunciar a la sucesión ni siquiera por contrato de matrimonio,
si el hombre está vivo, ni tampoco enajenar los derechos eventuales que pudiera tener
en la misma; en el 900, respecto a la donación entre vivos, encontramos que las
condiciones imposibles se tienen por no puestas si son o van contra las leyes de orden
público o las buenas costumbres; en el 1130, en materia de contratos y obligaciones, la
ley por cuestión de orden público prohíbe la renuncia a una sucesión no abierta y
tampoco permite que se pueda estipular sobre una parte de ella, aun consintiéndolo las
personas de cuya sucesión se trate. Por otro lado, en cuanto a la teoría de la causa, el
artículo 1133 dispone que la misma es ilícita cuando está prohibido por la ley o es
contraria a las buenas costumbres o al orden público; en cuanto a las obligaciones
condicionales, también el Código napoleónico destaca que las condiciones respecto a
una cosa imposible o contra las buenas costumbres o prohibido por la ley, es nula y
obviamente produce la nulidad de la convención de que depende. En el aspecto del
Derecho Familiar, específicamente en la sociedad conyugal, la ley señala que ésta se
puede dar por concluida, si va contra las buenas costumbres o la ley; es decir, requiere
esa voluntad siempre la sanción legal; en el artículo 1388 relacionado al matrimonio,
prohíbe a los esposos derogar los deberes o derechos derivados del matrimonio;
tampoco pueden modificar las reglas de la autoridad parental, de la administración legal
y de la tutela. Más adelante, en el 1443, respecto a los regímenes matrimoniales, destaca
la posibilidad de disolverlo, si hay causas de negligencia de uno u otro; sin embargo,
hacerlo por decisión voluntaria, origina la nulidad y finalmente, al hablar de cosa
juzgada en convenios entre cónyuges, sólo en esa hipótesis se pueden ejercer convenios
derivados del divorcio; en otras palabras, mientras esté en trámite y no tenga fuerza
ejecutoriada la sentencia, es nulo cualquier convenio entre los cónyuges.7

Es importante hacer esta referencia en el Derecho Civil francés, concretamente en el

Código Napoleón, por la gran influencia que éste ha tenido en diversos países y en el
caso concreto de México, que ha seguido puntualmente todas sus normas. Por ello,
resalta y debemos subrayar y atraer la atención respecto a esta nueva aportación del
legislador de México, Distrito Federal, en el que reiteradamente hemos señalado, el
orden público es la norma fundamental que regula el Derecho Familiar.

Llevando esto al punto central de nuestro trabajo, en relación al orden público en el

Derecho Familiar mexicano, encontramos que expresamente el Código Civil de
México, Distrito Federal del año 2000, ha agregado a su sistemática el Título Cuarto
Bis, denominado De la familia. Por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal del 25 de mayo de 2000, vigente desde el 1 de junio del mismo año, en su
Capítulo Único, menciona el orden público; textualmente el 138 ter ordena: "las
disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen
por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados
en el respeto a su dignidad".8Más adelante ampliaremos estos conceptos para
determinar los fundamentos jurídicos para hacer efectivo el orden público; su concepto,
sus consecuencias e incidencias en la familia mexicana.

Es trascendente el concepto, producto de una acuciosa investigación que sobre las

aportaciones de Ulpiano, hace Guillermo Floris Margadant, quien fuera catedrático de
Derecho Romano en la Universidad Nacional Autónoma de México, quien, ahondando
en el concepto de Derecho Público y Privado, sostiene que el Derecho Público se refiere
a la República; el Privado a los particulares.9

Para Alfredo di Pietro y Ángel Enrique Lapieza Elli, en relación al tema en cuestión,
expresan que el Derecho Público tenía en cuenta, según su fuente, el Derecho que era
creado por el Estado, incluso se habla de la lex pública, es decir, el Senado Consulto o
la Constitución Imperial, y se afirma que en la época republicana fue sinónimo de ius
legitimun y atendiendo a su objeto, el Derecho Público, es la manera de ser de la
organización del pueblo romano; ahonda en el concepto de ius privatum, diciendo que
éste se refiere al interés de los particulares y que tiene tres partes, el ius civile, el
gentium y el naturale.10

Resulta interesante, en los aspectos procesales relacionados con el Derecho Privado

y el Público, que el orden de los juicios privados es un conjunto de reglas, "a que deben
someterse los juicios civiles y que integra la total reglamentación de los procedimientos
de las legis actiones y performulam, regulando las formas procesales, circunstancias de
tiempo y lugar, atribuciones y competencias";11 y respecto a las cuestiones de Derecho
Público, sus juicios se rigen por las normas de éstos, incluidos los juicios criminales,
"en sus diversas fases y etapas procesales".12

En relación a nuestro tema, en la investigación realizada, en una de las obras

magistrales sobre la materia, quien fuera catedrático de Derecho Romano en la
Universidad de Madrid, Juan Iglesias, cita algunas cuestiones de Derecho Familiar,
relacionadas con las diferentes fases del Derecho Romano. Ubica su investigación
desde el siglo VIII a. C hasta el VI d. C. Aquí habla de diferentes conceptos, de las tres
fases de la evolución del Derecho Romano, subrayando "la del ius civile, la del ius
gentium y la del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino";13 en cuanto a la actividad
que va desarrollando el ius civile, opina que "el Derecho de Familia sigue inspirándose
en los originarios principios de carácter político. El pater familias ejerce un poder
absoluto sobre las personas y las cosas a él sometidas. La herencia, aun cuando
sirviendo a nuevas funciones de derecho patrimonial, mantiene vivos algunos rasgos
que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halla dividida entre los jefes
de las familias, de acuerdo con las necesidades de la economía agrícola".14

Reafirmando la trascendencia del Derecho Privado Romano, Fritz Schulz, sostiene y

coincidimos con él, en que este Derecho "tiene una larga historia que se extiende desde
las Doce Tablas (siglos V o IV a. C.), por toda la antigüedad, hasta la época de
Justiniano (siglo VI d. C), y aun durante la Edad Media, en la Europa Oriental y
Occidental, hasta nuestros tiempos. El Derecho Romano está hoy aún vivo y por tanto,
su historia no ha terminado".15 Es indiscutible que el Derecho Romano fue, es y seguirá
siendo fundamental para el desarrollo de todas las instituciones de Derecho; la
evolución de esta disciplina desde esa época sigue dando frutos y hoy, específicamente
en México, que ha seguido como tantos otros, al Código Napoleón, encontramos
aportaciones positivas a favor de la familia, en sentido contrario a la tradición; es decir,
ya no es la autonomía de la voluntad, no es el interés individual o particular, el que
campea o rige a la familia. En México, desde el año 2000, todas las normas relacionadas
con la familia son de orden público. Incluso, expresamente se desataca que "las
relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y
obligaciones de las personas integrantes de la familia. Las relaciones jurídicas
familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas
vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato. Es deber de los
miembros de la familia observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto
recíprocos en el desarrollo de las relaciones familiares".16

Es interesante citar la opinión de Federico Carlos de Savigny, expresada en su obra

Sistema de Derecho Romano Actual, que siguiendo la ley 38 del Título 14 del Libro II
del Digesto, sostiene que en realidad eran expresiones sinónimas el jus publicum y el
jus commune, haciendo referencia a las reglas imperativas que eran invariables y
necesarias para regular determinados actos jurídicos u omisiones "sin admitir su
eventual derogación por la voluntad privada".17 En el mismo sentido, en el Derecho
alemán, Enneccerus sostiene que los romanos denominaban jus publicum al derecho
necesariamente imperativo o prohibitivo, en razón de lo cual puede interpretarse que
no solamente se refería a lo que hoy se entiende por Derecho Público sino a todo el
Derecho forzoso, es decir, inderogable. Por lo que hace a Florencio García Goyena, en
su obra Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil español, al referirse
a este tema, sostiene que esa ley, la 38 romana, que contiene la expresión jus publicum,
posee un significado mayor que el orden público, al que se ha hecho mención en el
Código Civil francés.18

Para otros autores, el orden público es imprescindible para el funcionamiento de la

sociedad; en él deben consagrarse ideas sociales, políticas y morales, consideradas
fundamentales por el legislador; igualmente, hay quienes afirman, como Marcel
Planiol, que el orden público y sus leyes están basados en el interés general de la
sociedad, que es contrario a los fines perseguidos por el interés individual. Para
Georges Ripert, el orden público es "la existencia de un interés superior de la
colectividad que se opone en extensión a las convenciones particulares".19 Para
Rolando Tamayo y Salmorán, catedrático, autor y filósofo del Derecho en la
Universidad Nacional Autónoma de México, "el orden público designa el estado de
coexistencia pacífica entre los miembros de una comunidad. Esta idea está asociada
con la noción de paz pública, objetivo específico de las medidas de gobierno y policía
(Bernard). En un sentido técnico, la dogmática jurídica con orden público se refiere al
conjunto de instituciones jurídicas que identifican o distinguen el derecho de una
comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser alteradas ni por la
voluntad de los individuos (no está bajo el imperio de la autonomía de la voluntad) ni
por la aplicación de derecho extranjero".20

La noción de orden público propio de la dogmática civil, no se deja encerrar dentro

de una enumeración. El orden público es un mecanismo a través del cual el Estado
impide que ciertos actos particulares afecten los intereses fundamentales de la sociedad.

3. CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE ORDEN PÚBLICO

Para Juan Palomar de Miguel, el orden público es la "situación y estado de legalidad

normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las
respetan y obedecen sin protestar".21Para Rafael de Piña y Rafael de Piña Vara es el
"estado o situación social derivada del respeto a la legalidad establecida por el
legislador.

Cuando se dice que tal o cual ley es de orden público, se ignora o se olvida que todas
las leyes lo son, porque todas ellas tienen como fin principal el mantenimiento de la
paz con justicia, que persigue el derecho. El orden público se perturba cuando el
derecho no es respetado. Por eso pudo decir Benito Juárez: 'el respeto al derecho ajeno
es la paz'.

La tranquilidad pública se suele confundir con el orden público, pero en realidad, la

tranquilidad pública no es otra cosa que uno de los efectos que produce el orden
público".22
 Para nosotros el orden público tiene una función normativa estricta, que restringe la
libertad individual, considerando la importancia y las funciones sociales de cada
institución reguladas. Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares,
privados, individuales, porque en realidad el orden público representa el núcleo íntegro
de la sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en ese sentido, el
orden público en el Derecho Familiar mexicano está plenamente justificado, porque
está dirigido a la protección de la familia, sus miembros y todos los vínculos y
relaciones derivados del mismo.

En el Código Civil argentino existen leyes complementarias, relacionadas con el

orden público, que incluyen la capacidad de las personas, las relaciones familiares, la
validez de actos jurídicos, de determinados contratos, los derechos reales, los
privilegios en la concurrencia de derechos, la sucesión, la nulidad, la prescripción y
otras instituciones.23

Hay elementos fundamentales para el concepto de orden público; principios

constitucionales cuyo común denominador es garantizar la convivencia de las personas,
de las instituciones, de las familias, incluso en cuanto al imperio de la ley, hay un
acuerdo de los miembros de la sociedad, que implica "la sumisión de todos los
ciudadanos, tanto gobernantes como gobernados, a un orden jurídico determinado,
siendo esta sumisión presupuesto necesario para que pueda concebirse una vida
colectiva organizada y pacífica";24 este concepto llevado al Derecho Familiar, tiene una
aplicación total, porque quienes integran una familia deben someterse a ese
ordenamiento, para tener una seguridad y una garantía de que dentro de la familia y sus
instituciones todos vamos a cumplir con lo que la ley establece. "Esta sumisión a la ley
como criterio básico de convivencia integrado en el concepto de orden público debe
entenderse en el sentido de excluir la insumisión expresa, violenta o no, a los mandatos
legales, siendo esta insumisión la que genera una violación del orden público, no la
mera resistencia pasiva, el incumplimiento y demás infracciones legales que merecen
otra normal respuesta jurídica, pero no un tratamiento en concepto de ruptura abierta
del orden público como criterio básico de convivencia".25

Llama la atención en nuestra investigación, de que pocas o ninguna referencia existe

tan marcada como la del Derecho Familiar mexicano, para considerar el orden público
en el mismo. Hemos encontrado diversas menciones, específicamente al Derecho
Público, Constitucional, Administrativo y en cuanto al Privado o Civil, hay
excepciones respecto a la materia de contratos, a la nulidad de ciertos actos o contratos,
cuando su contenido va en contra del orden público; pero no en la extensión o claridad
que en el Derecho Familiar mexicano, que desde el año 2000 tiene como fundamento
el orden público; entendido éste en los términos y definiciones expuestas
anteriormente.

4. TEORÍAS DEL ORDEN PÚBLICO

Existen teorías como la clásica, la descriptiva, la conceptual, la del elemento

concreto, la de nociones del orden público, la de la ley imperativa y la de la
suplantación; en ellas hay factores comunes; la primera, deriva del Derecho Romano,
tema al que ya nos referimos, en cuanto a la división del Derecho Público y el Derecho
Privado. El corolario de esta teoría es dar mayor fuerza jurídica al Estado, respecto a
los particulares; es indiscutible que ésta "marcó la pauta para establecer la superioridad
del bienestar colectivo sobre el particular".26
 En la descriptiva, se narra su contenido, sólo se citan sus características. En la
conceptual, cada quien diseña uno personal de orden público, se parte de argumentos
para sistematizar su contenido. Otra teoría, la del elemento concreto, pretende fundarse
en cuestiones económicas de Derecho Privado que no se alcanzan en el Público. Ésta
se refiere al ámbito administrativo, a la seguridad social y a la paz pública. Por otro
lado, están las teorías de la noción del orden público, antagónicas entre sí. Para éstas,
el orden público está vinculado con la paz y la tranquilidad. En la de la ley imperativa,
se parte del principio de que todas lo son, incluso algunas que se refieren a la autonomía
de la voluntad. Para el jurista mexicano Ignacio Burgoa Orihuela, la imperatividad "es
uno de los elementos esenciales del acto de autoridad derivado de la unilateralidad del
mismo y causa de su coercitividad".27 Es importante decir que el elemento de la ley en
cuanto a la imperatividad, que se impone de manera unilateral, le da su sentido
coercitivo y estos elementos se han llevado al Derecho Familiar, para darle su jerarquía
de orden público; no se deja ya a la autonomía de la voluntad o al interés particular el
cumplimiento de los deberes, los mandatos y las obligaciones que son fundamentales
en el Derecho Familiar. Este pensamiento se sintetiza entendiendo por "deber jurídico
la necesidad para aquellos a quienes va dirigida una norma de Derecho positivo —la
familia— de prestar voluntario acatamiento, adaptando a ella su conducta, en
obediencia a un mandato —orden público— que en el caso de incumplimiento, puede
ser hecho positivo mediante la coacción".28 El orden público, como mandato de la
autoridad, exige el cumplimiento estricto y normativo de las leyes que lo regulan.

Para las teorías de la suplantación, el orden público no puede ser sistematizado ni

organizado. Hay inconvenientes que corresponden a su contenido y no a su
denominación. De cualquier manera, estas diferentes expresiones teóricas no son
suficientes para dar el contenido de orden público al Derecho Familiar. Por ello, hemos
concentrado nuestra investigación en las influencias que ha tenido en México, el orden
público es un concepto aplicado en un lugar y espacio determinados, como está
ocurriendo en el Código Civil de México, Distrito Federal del 2000, que desde entonces
ordena y determina que todo lo relacionado con la familia y su organización, esas
normas, su naturaleza jurídica son de orden público, cuyas características son imponer
ese conjunto de normas que los demás y en el caso concreto de la familia y sus
miembros, deben aceptar sin protestar.

5. ORDEN PÚBLICO Y DERECHO FAMILIAR

El jurista español Diego Espín Cánovas, aporta elementos fundamentales sobre todo
en el Derecho Familiar español, para considerar el cambio que éste ha tenido y que son
referidos al orden público. Los cambios en el matrimonio, su celebración y disolución,
las relaciones conyugales, la filiación y otras instituciones, originan "un cambio
fundamental respecto a la orientación hasta ahora vigente. Así, el matrimonio civil no
podrá depender de ninguna declaración de aconfesionalidad, las relaciones entre
cónyuges habían de fundarse en la plena igualdad jurídica, las relaciones de patria
potestad tampoco pueden discriminar a la mujer en su ejercicio, la filiación no puede
suponer discriminación entre los hijos, según sean habidos dentro o fuera del
matrimonio ni la maternidad según el estado civil de la madre".29 El pensamiento del
profesor Espín Cánovas, miembro fundador del Primer Congreso Mundial sobre
Derecho Familiar y Derecho Civil, celebrado en Acapulco, Guerrero, México en 1977,
es precursor de los cambios dados en el Código Civil español de 1978, que desde
nuestro punto de vista, tienen características de orden público. Las aprobaciones
constitucionales referidas al Derecho Familiar español, lo han modificado
sustancialmente y esos principios son impuestos por la Constitución española. En este
caso, vale la pena llamar la atención sobre un tema vigente, referido a las uniones de
personas del mismo sexo. Es del dominio público que actualmente se encuentra en
estudio un proyecto español que pretende y si se aprueba, se tendrá como mandato, que
cambie la regulación jurídica del matrimonio y que éste se permita entre personas del
mismo sexo; no es la voluntad particular o la autonomía de ésta, la que va a determinar
si estas personas se pueden casar. La ley ordena, no discute, y de aprobarse este
proyecto, tendremos el mandato que se convertirá en norma imperativa, respecto al
matrimonio de personas del mismo sexo. No podrán alegarse otras cuestiones, porque
precisamente, el orden público español, que va a derivarse de esas nuevas normas,
determinará, si esto procede, que el matrimonio será la unión de dos personas, sin
especificar si son del mismo o distinto sexo.

"La Constitución española de 1978 surgida de la nueva democracia en la monarquía

parlamentaria de don Juan Carlos I, contiene las bases de una regulación jurídica de la
familia española, bases con la suficiente flexibilidad para poderlas desarrollar según
demanden las circunstancias sociológicas, como es lógico al ser una Constitución en
buena medida obra del consenso de los españoles desde las más diversas tendencias
políticas representadas en el Parlamento Constituyente".30 El orden público, emanado
de la Carta Fundamental española, establece imperativamente el mejor desarrollo de la
familia, atendiendo a circunstancias sociológicas e idiosincráticas, y así como en
tiempos y espacios determinados.

Para el profesor Espín, "la norma dedicada al matrimonio contiene dos principios de
inmediata aplicación, el ius connubii y la plena igualdad jurídica del hombre y de la
mujer en el matrimonio. Ambas afirmaciones están entrelazadas de tal modo que sería
inconstitucional una ley reguladora del matrimonio en condiciones de desigualdad
entre marido y mujer. La Constitución española se abstiene de una regulación del
matrimonio, ni siquiera esboza sus caracteres esenciales dejando a la ley ordinaria su
determinación. Esta flexibilidad constitucional, producto como decimos de una obra de
consenso, permitirá durante las más variadas circunstancias sociológicas desarrollar los
principios constitucionales con diversas lecturas sin obligar a enmiendas
constitucionales".31

En la opinión del profesor de Derecho Civil y Derecho Familiar, presidente del XIII
Congreso Internacional de Derecho Familiar, Carlos Lasarte Álvarez, existen apoyos
importantes en lo que es el orden público, referido al Derecho español. En sus obras
destaca que, "sin duda alguna la mayor parte de las disposiciones legales y, en todo
caso, las que integran el Derecho de Familia, se caracterizan por ser normas de carácter
imperativo ius cogens, frente al campo, verdaderamente limitado, en el que puede
desplegar su influencia la autonomía privada.

Es impensable que los cónyuges como regla, puedan configurar el estatuto jurídico
del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan cuáles son sus deberes respecto
de los hijos (entendiendo, por ejemplo, que éstos deben estarles agradecidos por
haberlos traído al mundo), por encima de las disposiciones legales o en contradicción
con ellas".32 En este caso se habla de la imperatividad de las normas de Derecho de
Familia, porque la Constitución española y los propios cambios al Código Civil así lo
determinan; pero ni en el Derecho Civil español ni en el de Familia o en ningún otro,
hemos encontrado la declaración expresa, tajante, de que todas las normas de Derecho
Familiar sean de orden público, como ha ocurrido en México, en Hidalgo, un estado de
la República Mexicana, desde 1983; en Zacatecas, desde 1986, y ahora en el Distrito
Federal, desde el año 2000. Como decíamos y Lasarte Álvarez lo confirma, en relación
a estas cuestiones de Derecho de Familia, en el Derecho español no se ubica totalmente
en el orden público y así él destaca que "lo cierto es que la existencia de normas
imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de Familia (dato indiscutible que
iremos contrastando paso a paso), tampoco conlleva la absoluta erradicación de la
autonomía privada de las personas familiarmente relacionadas entre sí, pues en
numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de Derecho de Familia
reclaman y presuponen ante todo un acuerdo o un convenio entre los interesados".33

El Derecho Civil mexicano, al referirse al concepto en estudio, "otorga la calificativa

de normas de orden público, a las leyes que algunos autores llaman imperativas, puesto
que son rigurosamente obligatorias, y en ellas, se elimina el valor del principio de la
autonomía de la voluntad. Por regla general, la misma expresión orden público
comprende, en general, la moral o las buenas costumbres. Se caracteriza el orden
público por un conjunto de normas jurídicas, que combinadas con los principios
supremos en materia política y económica, integran la moral social de un Estado. Su
expresión está recogida en nuestra legislación civil —la mexicana— al preceptuar que
la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla
o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten
directamente al interés público, como cuando la renuncia no perjudique derechos de
terceros; que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o del interés
público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario; que los
habitantes del Distrito Federal tienen la obligación de ejercer sus actividades y de usar
y disponer de sus bienes en forma en que no perjudique a la colectividad, bajo las
sanciones establecidas en su Código Civil y en las leyes relativas".34Del concepto
anterior se destaca lo que en casi todos los Códigos Civiles que han seguido el modelo
napoleónico, al hacer referencia a cuestiones exclusivamente de Derecho Civil; en este
caso, específicamente, el Código Civil de México, Distrito Federal del 2000, tiene
como lo dijimos antes, el mandato expreso, la definición correcta de que todas las
normas referidas a la organización de la familia son de orden público. No hay
excepciones ni casos específicos; así, lo referente a la organización familiar del artículo
1º al 746 bis, dispone que todas son disposiciones de orden público, con las
características expresadas.

Otra opinión interesante, respecto al orden público en el Derecho Familiar español,

está en la obra de Xavier O'Callaghan. Resalta, por un lado, los límites del Derecho
Familiar dentro del Civil, que es de carácter privado. Se refiere en algunos aspectos a
la tesis de Antonio Cicu, la afinidad entre el Privado y el Público. Dice: "los particulares
podrán crear o no, libremente, el status básico del Derecho de Familia, que es el
matrimonio, pero éste lo deberán aceptar —impuesto unilateralmente— como viene
previsto en la ley, sin que su autonomía de la voluntad pueda modificarlo; del mismo
modo carecen de autonomía para variar los efectos personales del matrimonio, la
filiación, la patria potestad, la tutela. Únicamente tienen cierta autonomía en las
relaciones económicas que, precisamente como antes se ha dicho, están subordinadas
a las relaciones personales.

Por regla general, pues, los Derechos de Familia son indisponibles: intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles".35 Frente a esto, es evidente que estamos hablando
de un orden público impuesto unilateralmente y que la autonomía de la voluntad no
tiene ninguna trascendencia; probablemente, la contundencia del Derecho Familiar
mexicano consiste en que expresamente, no se deja a la interpretación en ningún
sentido, se ordena, existe el mandato de que todo lo referente a la familia, su
organización, su disolución y los temas relativos a la misma, son de orden público.

Fue a principios del siglo pasado, en 1913, en que la extraordinaria obra del jurista
italiano Antonio Cicu, puso bases fundamentales para la autonomía de esta disciplina.
La aportación de este autor es indiscutible, ya que la injerencia del Estado, "en los
intereses familiares, no tiene necesidad de ser particularmente demostrado. Pero puesto
que una injerencia del Estado puede fácilmente encontrarse en cualquier parte del
Derecho Privado, se hace necesario examinar la naturaleza de la injerencia del Estado
en la familia, en relación a la injerencia en la actividad privada de un lado, y del otro
en actividad de los entes públicos".36

Para Cicu y estamos de acuerdo con él, al ratificar las cuestiones del orden público,
hay una diferencia esencial entre el Derecho de Familia y las otras partes del Derecho
Privado, "mientras en éstas vale como principio que la voluntad individual, en las
relaciones entre las partes, es capaz de producir algún efecto jurídico conforme al
propósito práctico perseguido por las partes, en el Derecho de Familia, la voluntad
individual es incapaz de producir, no ya efectos frente a terceros, ni siquiera entre las
partes; y no sólo los efectos que serían propios de la relación, sino ni siquiera efectos
más limitados; en otras palabras, nosotros afirmamos —dice Cicu— que en el Derecho
de Familia la ley no reconoce ni garantiza por sí misma el propósito práctico que los
particulares quieran perseguir. Tanto vale, nos parece, que en el Derecho de Familia no
tiene aplicación el concepto privadístico de negocio jurídico. En estas afirmaciones, su
conclusión la expresa diciendo: "erróneo y peligroso es, por tanto, servirse en la
valoración de las normas del Derecho Familiar del concepto de normas de orden
público como ha venido elaborándose en la ciencia del Derecho Privado. Puesto que
éste tiene su razón de ser en un interés general y superior que viene a limitar (y no
excluir a priori) la libertad individual, así para decidir si cada norma de Derecho de
Familia es o no de orden público, podría ser necesario indagar caso por caso si concurre
un interés general. Para nosotros —dice Cicu— el interés no general, sino superior,
existe siempre; el mismo excluye, y no limita, la libertad individual de establecer y
perseguir fines individuales. Si de ius cogens se quiere hablar, el mismo es tal por la
misma razón por la cual se considera tal el Derecho Público".37 En conclusión, las
normas familiares se fundan en el interés público; en la naturaleza intrínseca de los
hechos de Derecho de Familia.

Es importante en esta investigación la opinión de un distinguido jurista argentino,

Augusto César Belluscio, para quien "un problema que la doctrina debate desde hace
varias décadas, es la ubicación del Derecho de Familia entre las ramas del Derecho.
Tradicionalmente, forma parte del Derecho Civil. Sin embargo, la circunstancia de que
la mayor parte de sus normas sean de orden público, así como la intervención del
Estado en la formación y disolución de vínculos y en numerosas cuestiones por él
reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicación es correcta o no
lo es".38 Nipperday, autor citado por Belluscio, sostiene que "el Derecho de Familia
podría ser Derecho social, Derecho Público o un Derecho especial, pero lo indudable
es que no se trata de Derecho Privado; sostuvo —y nosotros estamos de acuerdo con
él— que está integrado por normas de orden público que sólo al Estado cabe
determinar, por lo cual deben quedar sustraídas a la voluntad privada, pasar al campo
del Derecho Público y ser establecidas por leyes especiales".39

En los aspectos del orden público relacionados con el Derecho Familiar, encontramos
aportaciones importantes de Colombia, considerando la obra compilada por Luis David
Durán Acuña, jurista distinguido de ese país, quien haciendo un recuento de las
diferentes reformas y modificaciones que ha tenido este Derecho, específicamente en
la familia, sostiene que "tomando como base las situaciones y relaciones jurídicas de
familia, así determinadas por el Derecho Civil, otras ramas y pseudoramas del
ordenamiento jurídico colombiano, intervienen en la vida familiar".

Hemos presenciado —dice el jurista Durán Acuña— la ampliación del campo de

intervención del Estado en ese ámbito. —Aquí desde nuestro personal punto de vista,
empieza a perfilarse el orden público en Derecho Familiar— en la Constitución de
1991, buena parte de los principios legislativos que existían en torno a la familia, fueron
elevados a categoría de normas constitucionales, —es decir, de orden público e interés
social— e incluso, se les dio la calidad de derechos fundamentales. De otra parte,
siendo el menor de edad un miembro débil de la familia, el Estado ejerce sobre ésta una
mirada tutelar en protección de aquél y para procurarla, interviene indefectiblemente
ante los excesos y los defectos del grupo familiar; entonces no sólo se fijan los
principios para la protección integral del menor, sino que se establecen toda suerte de
procedimientos administrativos, primero el jurisdiccional y luego para hacerla realidad.
De esta manera, las relaciones de familia tienen relevancia para el Derecho Público —
quién puede dudar que su naturaleza es de orden público— particularmente el
Administrativo, que se aplica en cada intervención del Estado. Lo encontramos
igualmente a propósito de temas clásicos de Derecho Civil, como por ejemplo la
adopción; siendo ésta en todos sus efectos un monopolio del Estado, gran parte del
procedimiento que desemboca en ella es eminentemente Administrativo".40

La referencia anterior, destaca en forma importante los aspectos de Derecho Público,

constitucionales y otras leyes, como el Código del Menor, para subrayar el tema de esta
conferencia, para darnos cuenta que también en Colombia el orden público empieza a
tener preponderancia en el Derecho Familiar. Dentro del catálogo y de las normas que
componen el estatuto legal de la familia y el menor, encontramos que el Código del
Menor de Colombia ordena en el artículo 18 que "las normas del presente Código son
de orden público y, por ello, los principios en él consagrados son de carácter
irrenunciable y se aplicarán de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes".41

6. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO FAMILIAR

Miguel Villoro Toranzo, jurista mexicano, en una de sus aportaciones, estudia el

Derecho Público y el Derecho Privado, del mismo nos ha interesado, por la claridad, lo
que se refiere a la autonomía de la voluntad, que ha sido fundamental en el Derecho
Civil, pero no en el Derecho Familiar; así, siguiendo este autor a Pedro Rocamora Vals,
jurista español, destaca que "el concepto de la autonomía equivale, en el ámbito
individual, al de soberanía y libre decisión en la propia esfera de actuación del hombre.
La facultad humana, que permite al individuo trazarse una norma a la que sujeta su
independiente actividad, es reconocida en la técnica filosófico-jurídica bajo el concepto
general de autonomía de la voluntad. Tras esta idea se ha venido significando en el
campo del Derecho Privado, que todo individuo tiene la posibilidad de crear cualquier
clase de relaciones jurídicas, con tal de que éstas, no se hallen prohibidas por la ley, y
establecer los límites, forma y naturaleza y contenido de las mismas, siendo la voluntad
humana la suprema ley que rija las relaciones".42
 En este sentido, Villoro cita a Hans Kelsen en el mismo tema de la autonomía, a la
cual este jurista alemán denomina autonomía privada y la explica diciendo: "ésta (la
transacción) es un acto por el cual los individuos facultados por el orden jurídico
regulan, desde el punto de vista legal, determinada relación. Trátase de un acto creador
de Derecho, ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos de las partes que
en ella intervienen. Al otorgar a los individuos la posibilidad de regular sus relaciones
mutuas por medio de transacciones, el orden jurídico les garantiza cierta autonomía. La
llamada autonomía privada de las partes, manifiéstase a sí misma en esta función
creadora de Derecho de las citadas transacciones. Por medio de una transacción jurídica
son creadas normas individuales y, algunas veces, incluso generales, que regulan la
conducta recíproca de las partes".43

Debemos entender que "el principio de la autonomía de la voluntad implica, por lo

tanto: 1. Una actividad libre e intencional del individuo; 2. Que esté facultada y
protegida por el orden jurídico; 3. Que sea en materias diferentes de las reguladas
coactivamente por mandatos y prohibiciones del orden jurídico, y 4. Que sea creadora
tanto de la existencia como de los límites, forma, naturaleza y contenido de relaciones
jurídicas".44 El autor en estudio, al referirse —esto es importante para la tesis que
sostenemos— al principio de la autonomía de la voluntad destaca que en realidad se ha
apartado de la filosofía individualista que la originó; así, "en primer lugar, tenemos una
voluntad individual que ya no es omnipotente —cosa que ocurre en el Derecho
Familiar— que reconoce el orden jurídico como un hecho previo ante el cual se
subordina. Ya no es aquella voluntad individual capaz de construir al mismo Estado
con un pacto social, sino una voluntad que solo puede operar en los límites —en el
Derecho Familiar no es posible— y por delegación del orden jurídico estatal. En la
doctrina de las fuentes formales del Derecho, aunque se reconoce entre ellas a la
voluntad de los particulares, expresándose en forma unilateral o en forma de acuerdo
entre dos o más voluntades (convenio), se subraya que es una fuente secundaria
subordinada a la ley.

En segundo lugar —y esto es consecuencia de lo anterior— si por autonomía de la

voluntad se entiende una fuente del Derecho, capaz de crear normas (que serían las del
Derecho Privado) —no las del Familiar— fuera de toda legitimización legal, esto es
falso, tanto doctrinalmente como en el Derecho positivo. El Derecho Privado está
compuesto de normas establecidas por códigos y leyes, los cuales son producto del
proceso legislativo y, por tanto, de una actividad de Derecho Público. El Derecho
Privado no es Privado por su origen último ni por la fundamentación legal en que
descansa: es Privado porque deja un amplio margen de actuación, es decir, una
autonomía, a los particulares para poder crear Derecho.

En tercer lugar, es claro que la voluntad de los particulares sólo tiene alcance jurídico
en la medida que así lo predetermina el sistema de Derecho —situación que no ocurre
en el Derecho Familiar—. Por eso decimos que es una voluntad facultada y protegida
por el orden jurídico. Los límites de esta protección son a veces muy estrechos; —
escenario que se evidencia totalmente en el Derecho Familiar, específicamente en el
Derecho Familiar mexicano legislado en el Código Civil de México, Distrito Federal
del año 2000—.

En cuarto lugar, desde el punto de vista filosófico, vemos —dice Villoro Toranzo—
que la formulación contemporánea del principio de la teoría de la voluntad describe
más realistamente la situación del individuo en la sociedad: no nace, vive y se desarrolla
sino formando con otros individuos una sociedad a la cual se haya subordinado, pero
esa misma sociedad debe proteger su independencia hasta cierto punto y promover las
posibilidades de libertad en el hombre".45

En las características propias del Derecho Privado, encontramos que éstas no se

pueden aplicar al Derecho Familiar. Así, en relación a aquél, "en cuanto a su contenido
o materia, el Derecho Privado abarca las normas por las que se ejercita la
responsabilidad de los particulares en los límites creadores que les reconoce el Estado
por medio del principio de la autonomía de la voluntad. Esta autonomía de creación
está implicando la posibilidad de crear, no sólo la existencia de una relación jurídica,
sino también los límites, forma y contenido de la misma.

En cuanto al criterio filosófico aplicable, el Derecho Privado está regido por la

justicia de subordinación, cuyo fin inmediato es el bien de los individuos y su límite el
bien común. El fundamento de la justicia de coordinación es la naturaleza racional y
libre del hombre que exige una esfera de acción libre para cada individuo donde el
Estado será protector y coordinador. A veces para coordinar correctamente las
libertades individuales, es necesario proteger a la parte más débil. Entonces aparece la
justicia social como una subespecie de la justicia de coordinación, pero el fin de la
justicia social no es proteger indefinidamente a los más débiles sino sólo en la medida
que éstos necesiten tal protección para igualarse con los más fuertes; la coordinación
consiste en igualar a la parte débil con la parte fuerte y, ya igualadas en tratarlas
igualmente respetando sus esferas de autonomía de la voluntad. Por consiguiente, en la
justicia social, se aplica primeramente el criterio proporcional y luego el igualitario.

El Derecho Privado reconoce, por lo tanto, en una sociedad en cuyas relaciones

interviene cada vez el Estado, que los individuos deben seguir conservando una esfera
de acción —limitada y protegida— en la que pueden ejercitar su libertad responsable
para desarrollarse como seres humanos. En fin, de cuentas el desarrollo integral de los
individuos es la razón de ser del Estado".46

7. CARACTERÍSTICAS DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

Siendo una materia complicada, con una gran tradición y antecedentes antiguos,
enfocaremos el concepto de orden público en el Derecho Familiar mexicano.

Desde esta perspectiva, el orden público tiene una aplicación subjetiva. Sólo puede
ubicarse en un tiempo y lugar determinados ya que en éste se deben encuadrar
cuestiones políticas, filosóficas, morales y privadas. Es un concepto revolucionario y
dinámico. Se basa en la imperatividad que contiene mandatos y prohibiciones, en este
caso, referidos específicamente a las normas que rigen a la familia en México.

La coercitividad, como un elemento obligatorio, tiene una aplicación importante

respecto a la familia y a sus miembros, superando las cuestiones de orden particular. El
orden público es impuesto por el Estado y en este caso, los particulares y
específicamente quienes forman parte de una familia en México, deben acatarlo en
beneficio de ella. Supera la tradición de hablar de obligaciones. El orden público
impone deberes jurídicos unilaterales. La comunidad, en este supuesto, la familia, debe
cumplirlos voluntariamente. Adaptar al deber su conducta, en caso contrario, aquél se
podrá hacer efectivo por medio de la coacción. Obliga a los particulares a obedecer y
en el caso determinado de la familia, a que sus miembros cumplan con lo que la ley
ordena.

El orden público, como conjunto de normas jurídicas impuestas por el Estado, surge
como una contradicción con la autonomía de la voluntad; es decir, en aquélla, quienes
intervienen en un acto jurídico, tienen como límite lo que desean pactar o hacer; esa
autonomía de la voluntad, tradicionalmente ha sido la que ha manejado todas las
cuestiones referidas al Derecho Civil; pero en el caso específico de México, en el
Código de la materia, a partir del Libro Primero que comprende de los artículos 1º al
746 bis y en el Libro Tercero, relativo a las sucesiones que va de los artículos 1281 al
1791, es orden público. Debemos reiterar que la esencia del orden público es el
mandato impuesto por el Estado para proteger a la familia.

Entre los elementos del orden público, encontramos los que tienen por esencia el
mandato y el deber; y referidos a los fines que persigue, los cuales varían según la
materia de que se trate, generalmente, el Derecho constitucional, el administrativo, el
internacional, pero en el caso especial de México, hacemos hincapié en que todo esto
rige al Derecho Familiar.

El mandato imperativo en relación a la familia, corresponde a sus miembros

cumplirlo. Hay imposición de reglas familiares, aun en contra de la voluntad particular
y en este caso, es facultad, deber y responsabilidad del Estado, proteger y consolidar a
la familia. Reiteramos que debe entenderse el orden público como un mandato estatal
para cumplir la norma en el caso concreto en que se aplique, por ser un deber de los
sujetos jurídicos.

8. VINCULACIONES DEL ORDEN PÚBLICO CON EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

El Estado lo impone para proteger a la familia; con esto, aquél asegura la existencia
de ésta; preserva el desarrollo humano en la familia; protege los lazos consanguíneos y
por supuesto, el orden público está sujeto a cambios generacionales. Modificaciones
ideológicas. Como ha ocurrido, en el caso específico de México, que ha sido a través
de su evolución histórica, desde el primer Código Civil que hubo en México en el
estado de Oaxaca de 1827, pasando por los Códigos Civiles posteriores, como los de
Maximiliano de Hapbsburgo de 1866, el de 1868 de Veracruz, el de 1869 del Estado
de México y los de 1870 y 1884 del Distrito Federal y de los Territorios Federales que
tenía el país, para desembocar en el más conocido que tuvo vigencia desde el 1 de
octubre de 1932 al 1 de junio de 2000 en lo referente a la ciudad-capital, al Distrito
Federal, en el cual, a partir de la fecha señalada se establece un nuevo Código Civil
específico para la región, para la capital, el asiento de los poderes federales y ahí se
determina expresamente que todas las disposiciones referentes a la familia son de orden
público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo
integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.

El orden público no surge por generación espontánea, es una figura cambiante que
con el tiempo va adquiriendo ciertas características y que es éste el que le va dando su
madurez. La validez del orden público se circunscribe a un espacio y tiempo
determinados, por eso hemos insistido y hecho esta división de cómo en México, en su
capital, desde el año 2000 se estableció el orden público para el Derecho Familiar.
Mención aparte merece la referencia de que el antecedente de este Código fue el Código
Familiar de Hidalgo, puesto en vigor desde 1983, que a la fecha ha cumplido veintiún
años de regir todas las cuestiones familiares en ese estado y desde entonces, se destacó
en aquel ordenamiento que el orden público era la figura señera, la fundamental, la base
de la organización familiar. Lo mismo ocurre en 1986, cuando otro estado de la
República, Zacatecas, pone en vigor su Código Familiar con estos principios y hasta la
fecha, sigue vigente.

Debe destacarse en esta amalgama de orden público y Derecho Familiar, la

inoperancia de aquél en el Derecho Civil y que se da totalmente en el Derecho Familiar.
En el Civil, la autonomía de la voluntad y los principios propios que rigen a esa
disciplina no están acordes con el orden público; en cambio en el Derecho Familiar,
aun en contra de la voluntad de quienes integran la célula social básica de la sociedad,
se deben cumplir los deberes, obligaciones y hacer efectivos los derechos que el Estado
determina en las leyes respectivas, sobre todo con el enfoque del orden público. Es
importante destacar que el orden público es básico para el bienestar social y familiar, y
su aplicación se da de acuerdo con el contenido de sus normas.

9. TRASCENDENCIA DE LAS NUEVAS NORMAS DE DERECHO FAMILIAR EN MÉXICO

El Código Civil vigente en el Distrito Federal, además de los Códigos Familiares de

Hidalgo y Zacatecas, es el único que protege a la familia con normas que tienen la
categoría de orden público e interés social. Los criterios tradicionales en todas y cada
una de las entidades de la República y el Código Civil Federal, regulan a la célula social
básica por excelencia, de manera particular, privada, con principios decimonónicos,
donde prevalece la autonomía de la voluntad; en una palabra, el interés individual de
cada uno de sus miembros y no el superior, representado por el conjunto de aquéllos.
Excepto los Códigos señalados, los demás siguen siendo copia del de Napoleón, que
en este año cumplió doscientos de vigencia.

Como decíamos en 1983, cuando se puso en vigor por primera vez en México un
Código Familiar, se destacó en el Decreto 129 y en los considerandos, que "la
existencia de leyes familiares es de gran importancia, pues sólo de esta manera las
instituciones integrantes del Derecho Familiar tendrán vigencia plena. El Derecho
Familiar debe ser un derecho tutelar, no es Privado ni Público, es Derecho social,
protector de la familia, considerada ésta como el núcleo más importante de la
población".47 De la Exposición de Motivos de la ley citada, respecto a las cuestiones
de orden público y como precursor de todo un movimiento internacional que se ha
desarrollado a favor de la familia, encontramos que "una legislación familiar para el
Estado de Hidalgo, pondrá las bases para una nueva sociedad, derrumbando mitos y
creando nuevas estructuras estatales para proteger a la familia, a los niños, a los
inválidos y a los ancianos. Empero, la sola expresión Derecho Familiar, plantea
interrogantes, unas por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se
desconoce el Derecho Familiar, considerado como el conjunto de normas jurídicas
reguladoras de las relaciones de los miembros entre sí, y respecto a la sociedad".48 Este
es un antecedente importante que posteriormente se ratifica en el Código Familiar de
Zacatecas de 1986 y que desemboca finalmente en lo que es el tema fundamental de
esta conferencia, que es el orden público en el Derecho Familiar mexicano y que como
lo hemos reiterado, es en este Código donde expresamente ya se determina que la
naturaleza jurídica de las normas de la familia es de orden público.

En su tiempo —1964— sostuvimos cuestiones sobre el orden público respecto a la

familia. Posteriormente, en la primera edición de nuestra obra denominada Derecho
Familiar, proponíamos para México un Código Familiar Federal, en el cual se
garantizara que el Estado protegiera la célula básica fundamental. De esta forma, se
podía "permitir a la familia reagruparse, y fundamentalmente, basar las relaciones
familiares en la legislación, con lo cual se dará una efectiva protección a los hijos, a los
padres y en general a todos los integrantes de la comunidad familiar, por lo que, si el
Estado protege, a través de una reglamentación adecuada a la familia, o sea,
propiciando el establecimiento de Juzgados Familiares, los cuales se encargarán sólo
de tratar asuntos relacionados a la familia".49 En una de sus obras, encontramos una
opinión vertida por el Profesor Diego Espín, en el año 1963, respecto a este tema,
"mientras que el Estado pueda abandonar en general el resto del Derecho Privado a la
resultante de los intereses particulares, no puede, en cambio, hacer lo mismo en las
instituciones familiares que, por el contrario, ha de regular y vigilar, dado el evidente
interés general de las mismas. Consecuencia de ese predominante interés general en la
regulación del Derecho de Familia, es que los derechos que se conceden son
generalmente inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, teniendo el predominio la
situación del deber jurídico sobre la del Derecho subjetivo. A ello contribuye la
frecuente aplicación a esa materia del concepto de status, cuyas acciones, como ya
vimos, reúnen precisamente esas características. De aquí que muchas veces la
atribución de derechos no es tan sólo un medio de cumplir deberes, configurándose así
la mayor parte de los deberes familiares, por eso llamados por algún sector doctrinal
poderes-deberes.

Estas características —continúa diciendo el jurista Espín Cánovas— propias del

Derecho de Familia le dan una fisonomía publicista, que ha hecho pensar en la
pertenencia del mismo al Derecho Público, o bien, en crear una zona próxima al mismo,
intermedia entre éste y el Derecho Privado, integrado por el Derecho de Familia, o
finalmente, aun rechazando la intrusión del Derecho de Familia en el Público, así como
su exclusión del Privado, afirmar simplemente, que aun dentro de la órbita del Derecho
Privado mantiene una posición destacada frente al resto".50

Del artículo 138 ter al sextus, el Código Civil que venimos comentando ordena que
todas las disposiciones, normas, objetivos, estatutos, reglas y todo lo que se refiera a la
familia, es de orden público e interés social. Por la complejidad y lo árido de estos
términos, transcribiremos a continuación, primero, el texto de la ley y después,
expresaremos nuestros comentarios al respecto.

En el artículo 138 ter, se expresa: "las disposiciones que se refieran a la familia son
de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el
desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad"; en el
artículo 138 quáter, se dice, "las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto
de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia"; en el
artículo 138 quintus se dispone: "las relaciones jurídicas familiares generadoras de
deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de
matrimonio, parentesco o concubinato" y en el artículo 138 sextus se ordena, "es deber
de los miembros de la familia observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto
recíprocos en el desarrollo de las relaciones familiares".51
 Con estas normas de orden público, la ley protege la organización y el desarrollo
integral de la familia, de sus miembros y la mujer, respetando su dignidad. Sin
discriminación, se establece la igualdad de derechos, deberes y obligaciones de quienes
integran la familia, así como en uniones de matrimonio, de parentesco, de concubinato
o de adopción. Se agrega, dirigido a los hombres, en relación a las mujeres, que se
deben observar normas de consideración, solidaridad y respeto, en las relaciones
familiares.

De acuerdo con estos preceptos, cuando un Juez Familiar ejerce facultades

discrecionales y se le faculta para intervenir de oficio en asuntos de la familia y
especialmente de menores, debe tener la sabiduría, la experiencia, la atingencia, el
equilibrio, de saber que su resolución afectará para toda la vida a quienes intervienen
en ese conflicto. De ahí que la discrecionalidad debe tener como límite, el interés
superior de la familia y la de los menores.

La Constitución General de la República, entre otros artículos, en el 4º, determina

como garantías familiares que la ley Fundamental debe proteger la organización y el
desarrollo de la familia. Que toda familia tiene derecho a una vivienda digna y
decorosa. Respecto a los niños y niñas, tienen derecho a que se satisfagan sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral. Para lograr estos objetivos, el Estado —orden público— debe proveer lo
indispensable para lograr el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus
derechos. Así lo ordena la Carta Fundamental de nuestro país. Igualmente, las
Convenciones Internacionales; verbigracia, como la de la Niñez y las leyes federales y
locales del país, fundamentan jurídicamente el orden público.

El orden público es una cuestión reiterada que, al Derecho Familiar, le ha dado tal
fuerza, que es necesario definir y aclarar lo que estas dos palabras significan, ya que a
nivel nacional e internacional, la ciudad de México, Distrito Federal, con su Código
Civil del año 2000, se coloca a la vanguardia en cuanto a la protección de la familia, de
sus miembros y de los derechos de la misma. El orden público es la situación y el estado
de legalidad normal, en que las autoridades —judiciales, familiares, civiles, penales,
administrativas, etc.— ejercen sus atribuciones propias; es decir, las imponen por el
carácter coactivo del Derecho, y los ciudadanos —entre otros, los miembros de una
familia— los deben respetar y obedecer, sin protestar. En otras palabras, el orden
público vinculado con la jurisdicción y la autoridad, permite la imposición de una
sanción o una situación jurídica determinada, que se contrapone a lo privado, a lo
individual, a lo personal.

Por primera vez en la historia del Distrito Federal, el legislador ha decidido que la
familia merece preceptos específicos y así ordena que todas las disposiciones referidas
a la misma sean de orden público. Esto significa que no se pueden sujetar a la voluntad
de sus miembros y mucho menos que pueda ser materia de negociación. La voluntad
de los particulares no puede eximir o imponer derechos, deberes u obligaciones, que
no estén sancionados por la ley. Esas disposiciones son de interés social y su objeto es
proteger la organización y el desarrollo integral de quienes conforman esa familia,
basados en el respeto a la dignidad de cada uno de ellos. Evidentemente, la sociedad
tiene un interés en que la familia esté protegida, que su organización y desarrollo
alcancen los más altos niveles, sin menoscabo de la igualdad que debe prevalecer entre
ellos.

Asimismo, al referirse a las relaciones jurídicas familiares, por primera vez se da su

naturaleza jurídica, en cuanto a los deberes, que son impuestos por la ley, que no se
dejan al arbitrio de las partes, así como los derechos de que gozan y las obligaciones a
las que están sujetos; todo esto referido a los integrantes de una familia. Se destaca que
tanto el matrimonio, el parentesco o el concubinato, son fuentes que originan las
relaciones jurídicas familiares que obligan a los cónyuges, a los parientes o a los
concubinos, a cumplir con los deberes que la propia ley establece, a exigir los derechos
correspondientes y en un momento dado, frente al sujeto activo, titular del derecho
personal derivado de la obligación y el sujeto pasivo que debe cumplir con la misma,
van a permitir que tengamos familias más fortalecidas y mejor protegidas
jurídicamente. Es indiscutible que cuando la ley ordena que los miembros de la familia
tienen el deber, están constreñidos por el jus imperium de la ley, por el propio Estado
a observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto recíprocos, lo cual
favorecerá las relaciones familiares.

En síntesis, las instituciones que el Código Civil del Distrito Federal considera de
orden público, en cuanto a la familia, son el Registro Civil y sus diferentes clases de
actas, porque en ningún supuesto se puede calificar a los hijos por el origen de las
relaciones sexuales de sus padres. Se han eliminado los términos para volverse a casar,
después de un divorcio. Se ha hecho más fácil la rectificación, modificación y
aclaración de las actas del Registro Civil, siempre en beneficio de la familia.

Por otro lado, como ya se señaló, el Título Cuarto bis, denominado "De la Familia",
se agregó con un Capítulo Único donde se destaca la cuestión del orden público. De
ahí en adelante, los capítulos referidos al matrimonio, sus requisitos, sus derechos y
obligaciones, la situación de los bienes, la sociedad conyugal, la separación de bienes,
las donaciones antenupciales y entre consortes, así como los matrimonios nulos e
ilícitos, tienen como común denominador la cuestión del orden público.

El divorcio también se basa en el orden público. Su nueva regulación hace prevalecer

la trascendencia de la familia, la importancia de los hijos, para que, al determinar la
disolución de un vínculo matrimonial, se haga respetando los deberes, principios,
obligaciones y derechos impuestos por el Estado, por medio del orden público. Ya no
se deja al libre arbitrio o a la voluntad o pacto de los divorciantes, los efectos que
producirá respecto a los bienes, a ellos mismos y a sus hijos.

El concubinato tiene un nuevo tratamiento en el Código Civil. Se considera de orden

público, porque establece el parentesco por afinidad entre el concubino y la familia de
la concubina y viceversa. Incluso, la obligación de proporcionarse alimentos
mutuamente por el número de años que haya durado el concubinato, si los necesitan,
se impone; no es dejado en ningún supuesto su cumplimiento a la voluntad de
cualesquiera de ellos y por supuesto, la situación de los hijos también queda protegida.
No se les puede discriminar y tienen los mismos derechos, obligaciones y deberes que
todos los hijos.

Las otras figuras reguladas por el Código, siguiendo los principios del orden público,
son el parentesco, los alimentos y la violencia familiar. En cada uno, el legislador ha
tenido la preocupación y atingencia de dejarlo resuelto, en las mejores condiciones para
quienes son sujetos activos o pasivos de esta situación.

Con más claridad, el orden público se observa en el Capítulo de la filiación, incluso

al haber logrado que desaparecieran los calificativos dados a los hijos por su origen o
por la clase de relaciones sexuales de sus padres; hasta el año 2000 en México había
aproximadamente once clases de hijos, entre los que estaban los adulterinos,
incestuosos, expósitos, abandonados, huérfanos, de la cárcel, de madre desconocida,
de padre desconocido, de padres desconocidos, adoptivos, legitimados, naturales, de
concubinato y de matrimonio. Esto desaparece y en función del orden público los hijos
no reciben calificativo, son iguales ante la ley, la familia, la sociedad y el Estado.

Siempre con el propósito de proteger todo lo relacionado con la familia, en cuestiones

de filiación, se ha aprobado admitir las pruebas derivadas de la investigación científica,
en el caso concreto del ácido desoxirribonucleico, en cualquier supuesto en que haya
conflicto para investigar o determinar la paternidad o maternidad, la filiación y la
situación del hijo, respecto al presunto padre o madre.

Se ha abrogado del Código, la infame institución de la legitimación, que

evidentemente atentaba contra los derechos humanos fundamentales de los hijos y de
la familia. Lo mismo ocurre con el reconocimiento de los hijos, donde se dan todas las
facilidades y los derechos para que los mismos no sufran ante esta figura. En la
adopción el orden público ha determinado que desaparezca la simple y sólo quede la
plena, que establece vínculos jurídicos entre la familia del adoptante y el adoptado,
semejantes a los consanguíneos. También se regula la adopción internacional con las
mismas características de ser plena y haciendo prevalecer las cuestiones de orden
público, como conjunto de principios impuestos por el Estado en cuanto a los padres
adoptivos y los hijos adoptados. La patria potestad, y sus efectos relacionados con la
persona y los bienes de los hijos, regula la pérdida, suspensión, limitación y
recuperación de ésta. En la última parte se introducen los efectos del orden público
respecto a la tutela, las clases de ésta y lo referente a menores, inhábiles, las excusas,
garantías y extinción, así como la regulación del curador, el Consejo Local de Tutelas
y los Jueces Familiares; el estado de interdicción; la emancipación y la ausencia para
terminar con el patrimonio de la familia que se funda en las cuestiones específicas del
orden público.52

El Libro Tercero del Código comentado, que regula las sucesiones, se funda también
en el orden público, así lo referente al testamento, sus clases, a las sustituciones, a la
nulidad, revocación y caducidad; a la forma y solemnidad; la sucesión legítima y las
disposiciones comunes a éstas.

10. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA

NACIÓN, RESPECTO AL ORDEN PÚBLICO, EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

a) Alimentos: Aun cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, no cesa la

obligación por parte del deudor alimentista de proporcionárselos, si todavía
los necesita el emancipado. (Legislación del Estado de Chiapas)53

Supuesto que dentro de las causales para la cesación de la obligación de dar alimentos
a que se contrae el artículo 316 del Código Civil para el Estado de Chiapas, no se
encuentra expresamente la consistente en que el hijo haya llegado a la mayoría de edad;
y aun cuando pudiera interpretarse la fracción II del citado precepto en relación con el
numeral 438, fracción III del mencionado Código, es decir, que la patria potestad se
acaba por la mayor edad del hijo y con ello concluye el deber de darle alimentos, en
razón de que al llegar a la mayoría de edad se supone que goza de absoluta
independencia para disponer tanto de sus bienes como de su persona, y esta
emancipación también supone su capacidad física, económica y jurídica para ser
autosuficiente a efecto de allegarse los alimentos que necesite para su subsistencia; sin
embargo, por ser los alimentos a los hijos una cuestión de orden público, debe
considerarse que por el solo hecho de llegar a la mayoría de edad no debe suspenderse
la obligación de suministrarlos, sino que en cada caso, deben examinarse las
circunstancias en que se encuentran los hijos al llegar a esa edad, para saber si siguen
necesitándolos, en la inteligencia que tanto los hijos como el cónyuge gozan de esa
presunción independientemente de si aquéllos son mayores o menores de edad, por lo
cual es el deudor quien debe demostrar que ellos tienen recursos propios para poder,
así desligarse de esa obligación. Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.

Precedentes: Amparo directo 605/91. Humberto Luna Morales. 23 de enero de 1992.

Unanimidad de votos. Ponente: Ángel Suárez Torres. Secretario: Casto Ambrosio
Domínguez Bermúdez. Amparo directo 427 /92. María Olivia Teomitzi Castro. 15 de
octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mariano Hernández Torres.
Secretario: Miguel Ángel Perulles Flores. Amparo directo 619/92. Francisco Javier
Paniagua Hidalgo. 21 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A.
Velasco Santiago. Secretario: Arturo J. Becerra Martínez. Amparo directo 758/95. Juan
Álvaro Pérez Domínguez. 25 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Roberto Avendaño. Secretario: Enrique Robles Solís. Amparo directo 990/95. Gustavo
Maya Becerril. 9 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A.
Velasco Santiago. Secretario: Rafael León González.

b) Divorcio: Falta de administración de alimentos como causal de divorcio54

El artículo 267, fracción XII del Código Civil establece como causal de divorcio, la
negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el
artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a
su cumplimiento o el incumplimiento sin justa causa por alguno de los cónyuges de la
sentencia ejecutoriada en el caso del artículo 168. Ahora bien, cuando no se alega un
incumplimiento total, sino parcial, que se hace consistir en que el demandado no da
dinero a la actora, ese hecho no basta para que se surta la hipótesis a que se refiere la
fracción XII del artículo 267 del Código Civil, toda vez que, los alimentos de
conformidad con el artículo 308 del Código Civil comprenden la comida, el vestido, la
habitación y la asistencia en caso de enfermedad y respecto de los menores, los
alimentos comprenden además, los gastos necesarios para la educación primaria del
alimentista y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a
su sexo y circunstancias personales; además de que, la institución del matrimonio es de
orden público, por lo que la sociedad está interesada en su mantenimiento y sólo por
excepción la ley permite que se rompa el vínculo matrimonial; de ahí que en los
divorcios necesarios sea preciso que la causal invocada quede plenamente especificada
y se acredite la negativa del obligado, a fin de que el tribunal pueda apreciar la gravedad
del incumplimiento que ponga de manifiesto el desprecio, desapego, abandono o
desestimación al cónyuge actor o a sus hijos, y que haga imposible la vida en común;
gravedad que no se justifica cuando en forma imprecisa se alega que el demandado no
ha cumplido en su totalidad con la ministración de alimentos. Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

Precedentes: Amparo directo 3873/89. Roberto Páez Páez. 5 de enero de 1990.

Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Marco Antonio
Rodríguez Barajas. Amparo directo 2963/90. Marie Terréese Casaubon Huguenin. 9 de
agosto de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Enrique
Ramírez Gámez. Amparo directo 3228/90. Josefina Tapia Serrano. 9 de agosto de 1990.
Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Marco Antonio
Rodríguez Barajas. Amparo directo 5403/94. Blanca Rosa Hernández González. 28 de
octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Arnulfo
Moreno Flores. Amparo directo 3233/96. Lilia Pérez Ramírez. 13 de junio de 1996.
Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz.

c) Alimentos: Pensión definitiva. Fijación del monto,

previo análisis de su proporcionalidad55

El tribunal de segundo grado infringe el artículo 311 del Código Civil para el Distrito
Federal, cuando al pronunciar su fallo se limita a fijar arbitrariamente una pensión
alimenticia equivalente a un salario mínimo general mensual vigente en el Distrito
Federal, sin analizar previamente la proporcionalidad que se debe observar para su
cuantificación, pues de conformidad con el precepto citado los alimentos deben ser
proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades del que debe
recibirlos. Lo cual significa que dicho Tribunal de apelación no puede referirse al
salario mínimo como base para determinar el monto de la pensión alimenticia a cargo
del hoy tercero perjudicado, sino que está obligado a analizar los medios de prueba
aportados, para de ahí determinar el importe que habrá de cubrirse por concepto de
pensión alimenticia, refiriéndose a las necesidades del menor acreedor, frente a las
posibilidades del deudor alimentario; e incluso, el referido Tribunal responsable está
en aptitud de proveer oficiosamente, por tratarse de un asunto de orden público e interés
social, sobre el desahogo de pruebas conducentes, en caso de que las aportadas no
fueren suficientes para colmar la finalidad perseguida, de acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles. Quinto Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito.

Precedentes: Amparo directo 3315/94. Sara Virginia Calderón Sánchez. 7 de julio de

1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Walter Arellano
Hobelsberger.

d) Patria potestad: Estudio oficioso de las cuestiones relativas

a la pérdida de la patria potestad56

El tribunal de alzada correctamente se sujetó a lo previsto en el artículo 81 del Código

de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, al estudiar de oficio la cuestión
relativa a la pérdida de la patria potestad decretada por el juez de primer grado, a pesar
de que el apelante nunca alegó la violación del artículo 259 del Código Civil, ni
esgrimió agravio en relación a ese punto, porque los artículos 940 y 941 del
ordenamiento legal citado en primer término, establecen que tratándose de
controversias de orden familiar, los jueces y tribunales están facultados para intervenir
de oficio en los asuntos que afecten a la familia, de manera especial cuando se trata de
menores y de alimentos teniendo facultades para decretar las medidas necesarias que
tiendan a preservar la familia y a proteger a sus miembros, así como para suplir la
deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho, por considerar la ley que tal
materia es de orden público, en virtud de constituir la familia la base de la integración
de la sociedad. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

Precedentes: Amparo directo 5077/90. Catalina Eugenia Muñoz Gómez. 7 de

diciembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario:
Eduardo Francisco Núñez Gaytán.

e) Alimentos: Acción de pago de alimentos en juicio de divorcio

necesario debe admitirse en la vía reconvencional57
 Es legalmente admisible la acción de pensión alimenticia, hecha valer
reconvencionalmente en un juicio de divorcio, en el que la contraparte sólo demandó
la disolución del vínculo matrimonial, toda vez que las cuestiones relativas a la familia
son de orden público, razón por la que basta ser titular del derecho para que se pueda
reconvenir la ministración de alimentos ante el órgano jurisdiccional competente,
máxime que el juez está facultado, aun oficiosamente, para dilucidar cuestiones de
orden familiar, que implica la acción intentada de alimentos, para quienes tuvieren
derecho a esa prestación, en términos del artículo 941 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito.

Precedentes: Amparo en revisión 2009/94. Purificación García y Estévez. 9 de

febrero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Ismael Castellanos Rodríguez.
Secretario: Ricardo Guevara Jiménez.

f) Divorcio: El término fijado por la ley para el ejercicio

de la acción es de caducidad y no de prescripción58

Tratándose de divorcio, el término fijado por la ley para el ejercicio de la acción es

un término de caducidad y no de prescripción, y si bien es cierto que ambos son formas
de extinción de derechos que se producen por el transcurso del tiempo, también es
cierto que, no deben confundirse porque la caducidad es condición para el ejercicio de
la acción, por lo que debe estudiarse de oficio; en cambio la segunda sólo puede
analizarse cuando se hace valer por parte legítima; por ende en materia de divorcio,
tomando en consideración su carácter excepcional porque pone fin al matrimonio, el
término señalado por la ley para el ejercicio de la acción, debe estimarse como un
término de caducidad, porque si la acción de divorcio estuviera sujeta a prescripción,
su término no correría entre consortes y la amenaza del cónyuge con derecho a
solicitarlo sería constante, afectándose con la incertidumbre, todos los derechos y
obligaciones que forman el estado civil del matrimonio, intereses que dejan de ser del
orden privado, y pasan a afectar la estabilidad de la familia y el orden público. Tribunal
Colegiado del Vigésimo Circuito.

Precedentes: Amparo directo 132/95. Baldemar Moreno Espinoza. 27 de abril de

1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: Stalin
Rodríguez López.

g) Instancia: Tercera Sala. Octava Época. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación. Parte: 56, agosto de 1992. Tesis 3ª./J. 12/92. Página: 23. Divorcio
necesario. No le son aplicables todas las reglas especiales de las controversias del
orden familiar, pero sí la relativa a la suplencia de la deficiencia de los
planteamientos de derecho de las partes cuando de ellas dependa que se salvaguarde
a la familia, con independencia de que permanezca o se disuelva el vínculo
matrimonial.
(Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal)

Las reglas y formas especiales sólo pueden aplicarse a los casos específicos a que las
destinó el legislador. Como el divorcio necesario no se encuentra dentro de los casos
que prevé el artículo 942 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,
ni tiene una regulación propia para su tramitación dentro del ordenamiento citado, se
rige por las disposiciones generales del juicio ordinario y, por tanto, no le son
aplicables, en principio, todas las reglas especiales establecidas para las controversias
de orden familiar. Sin embargo, como excepción y por mayoría de razón, les es
aplicable la regla especial que prevé el segundo párrafo del artículo 941 del propio
cuerpo legal, relativa a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho
de las partes, cuando la aplicación de esta figura procesal dé lugar a salvaguardar a la
familia, en virtud de que la intención del legislador al establecer esta regla para las
controversias del orden familiar, a saber, el preservar las relaciones familiares evitando
que en estos asuntos una inadecuada defensa afecte a esa institución, y la razón a la que
obedece su establecimiento, que expresamente consigna en el artículo 940, a saber que
los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público por constituir
aquélla la base de la integración de la sociedad, operan de manera más clara e
imperativa tratándose del divorcio necesario, pues implicando éste la disolución del
vínculo matrimonial, problema capital que afecta a la familia, debe garantizarse que no
se perjudique a ésta con motivo de una inadecuada defensa. Lo anterior se reafirma si
se considera que la razón por la que el legislador no incluyó al divorcio necesario dentro
del procedimiento para las controversias de orden familiar fue porque rigiéndose aquél
por las disposiciones del juicio ordinario, que exigen mayores formalidades y
establecen plazos más amplios para el ofrecimiento y recepción de pruebas, se tiene la
posibilidad de preparar una defensa más adecuada, lo que favorece la preservación y
unidad familiar. Por la importancia social de la familia, prevista en el artículo 4º, de la
Constitución, se debe admitir la suplencia referida, lógicamente cuando la aplicación
de esa figura procesal tenga como efecto la salvaguarda de la familia,
independientemente de que ello se consiga con la disolución o no del vínculo conyugal.
Además justifica lo anterior el que al introducir esa figura procesal el legislador, no la
circunscribió a las controversias de orden familiar especificadas en el artículo 942
citado sino que usó la expresión "en todos los asuntos de orden familiar", aunque,
respecto del divorcio, que tiene su naturaleza debe limitarse a la hipótesis precisada, en
que la suplencia conduzca a proteger a la familia.

Precedentes: Contradicción de tesis 11/91. Entre las sustentadas por el Primer y

Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de agosto de
1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer
Mac Gregor Poisot. Tesis de Jurisprudencia 12/92. Aprobada por la Tercera Sala de
este alto Tribunal en sesión privada celebrada el tres de agosto de mil novecientos
noventa y dos. Cinco votos de los señores ministros: Presidente: José Trinidad Lanz
Cárdenas, Mariano Azuela Güitrón, Sergio Hugo Chapital Gutiérrez, Ignacio M. Cal y
Mayor Gutiérrez y Miguel Montes García.

h) Matrimonio y de la familia59

El matrimonio es un instituto de orden público, porque el interés que en él se tutela

no es el particular o individual de quienes lo forman, sino un interés superior: el de la
familia; siendo ésta la célula de la sociedad, el matrimonio es también de orden y
trascendencia social y ya no meramente privado. Por ello, la sociedad está interesada
en que se mantenga perdurable el instituto matrimonial y, sólo por excepción, la ley
permite su disolución intervivos, siendo menester, en estos casos, que quien demande
acredite plenamente sus afirmaciones sobre los hechos que integran la causal de
divorcio y que éste se ejercite oportunamente, esto es, antes de su caducidad. Segundo
Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito.

Precedentes: Amparo directo 315/92. Filemón Merino Cerqueda. 30 de abril de 1993.

Unanimidad de votos. Ponente: Rubén Pedrero Rodríguez. Secretario: Carlos Gregorio
Ortiz García.
 i) Divorcio necesario. Le son aplicables las disposiciones
relativas a las controversias del orden familiar60

En los recursos de apelación derivados de un juicio de divorcio necesario, el tribunal

de alzada debe suplir la deficiencia de los agravios por tratarse de la conservación del
matrimonio; apoyándose en los artículos 940 y 941 del Código de Procedimientos
Civiles, que este Tribunal Colegiado estima aplicables, aun cuando el juicio se hubiera
seguido en la vía ordinaria civil, pues es indiscutible que la disolución del matrimonio
es un problema inherente a la familia que se considera de orden público, por constituir
aquélla la base de la integración de la sociedad, como lo establece el segundo párrafo
del artículo 941 del propio Código Procesal, al tratarse de un asunto de orden familiar,
los jueces y tribunales están obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus
planteamientos de derecho. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito.

Precedentes: Amparo directo 7173/91. Marcela Cruz Villagrán. 16 de enero de 1992.

Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago Santiago. Secretario: Antonio
Rodríguez Barajas. Amparo directo 1013/90. Graciela Téllez Lores. 14 de junio de
1990. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramírez
Gámez. Octava Época. Tomo VII-mayo, página 190. Véase: Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, número 56, pág. 23, tesis por contradicción 3ª/J.12/92.

Entre otras resoluciones, encontramos la que determina que los Jueces Familiares, en
determinados supuestos, pueden calificar y estimar la existencia del orden público con
relación a una ley, y no pueden declarar que no siendo aplicable una ley en los
conceptos que la informaron por cuestión de orden público, conserva aún ese carácter
y subsistan sus finalidades (Quinta Época. Tomo XXVI. P. 1533. Tomo XXXI. P. 570.
2807).

Igualmente en enero de 2004, los Tribunales Colegiados de Circuito en la Novena

Época, el Sexto en Materia Civil, en relación al artículo 417 del Código Civil para el
Distrito Federal, determina que "La eficacia del derecho de visita dándole afecto, calor
humano, presencia personal, respaldo espiritual y respeto a su persona e intimidad, es
una cuestión de orden público e interés social, dado que en su observancia está
interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimiento depende el
desarrollo armónico e integral del menor que, en ocasiones, por causas ajenas a su
voluntad, vive separado de uno o ambos progenitores. Es por eso que el propio numeral
contiene normas tendentes a lograr dicha función, ya que el goce y disfrute determinará
lo que más convenga al interés preponderante del menor que sólo podrá suspenderse,
limitarse o perderse por resolución judicial expresa y cuando se haya perdido la patria
potestad. Como se advierte, la teleología del artículo 417 en comento se encamina a la
conservación de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo
personal y emocional de los sujetos cuando no se encuentran bajo su custodia, si ejercen
la patria potestad, tendrán derecho a convivir y disfrutar de momentos en común, en
aras de tutelar el interés preponderante del menor, teniendo sólo como limitante para
que se suspenda, el ejercicio del derecho de visita y convivencia que exista peligro para
el menor, caso en el que el juzgador podrá aplicar las medidas correspondientes a fin
de salvaguardar el interés superior del menor, contra alguno de los progenitores".
Respecto a este tema específico, el legislador en septiembre del presente año, ha
modificado este supuesto de la visita y convivencia para regular lo que llama guarda y
custodia compartida, autorizando al Juez Familiar a decretar el cambio de custodia de
los menores siguiendo el procedimiento respectivo.
 En abril de 1998, el Primer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito en Materia Civil,
determinó que los alimentos son cuestión de orden público y deben ser satisfechos
inmediatamente; en este caso, se busca que la necesidad se satisfaga de inmediato, de
acuerdo con lo que haya ocurrido en el juicio de primera instancia, en ningún supuesto
se debe esperar a que se aporte en ejecución de sentencia la cuantificación de la pensión
definitiva, por lo que la responsable debe fijar en la sentencia el monto de la pensión
por alimentos que se reclamen al deudor alimentario. Amparo Directo 1481/97. Linet
Padilla Barba. 16 de octubre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente Carlos Arturo
González Zárate. Secretario Arturo García Aldaz.

11. DERECHO FAMILIAR JURISPRUDENCIAL DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA

NACIÓN SOBRE UN CONCEPTO DE DERECHO FAMILIAR

En el que se involucra como sustento principal el orden público y el interés social y

se hace una enumeración de las diferentes instituciones que regula esta disciplina
jurídica. Al respecto para la Suprema Corte de Justicia de la Nación "el Derecho
Familiar es un conjunto de principios y valores procedentes de la Constitución, de los
tratados internacionales, así como de las leyes e interpretaciones jurisprudenciales,
dirigidos a proteger la estabilidad de la familia y a regular la conducta de sus integrantes
entre sí, y también a delimitar las relaciones conyugales, de concubinato y de
parentesco, conformadas por un sistema especial de protección de derechos y
obligaciones respecto de menores, incapacitados, mujeres y adultos mayores, de bienes
materiales e inmateriales, poderes, facultades y deberes entre padres e hijos, consortes
y parientes, cuya observancia alcanza el rango de orden público e interés social". 61
Hace 50 años —1964—, quien esto escribe, al elaborar la tesis con la que obtuve el
grado de doctor en Derecho, la denominé Derecho Familiar y en ella ya se apuntaban
características especiales para el Derecho Familiar, preconizando durante estas cinco
décadas su naturaleza jurídica distinta al Derecho Civil y al privado y su autonomía del
civil, basado en los criterios legislativo, jurisdiccional, bibliográfico, científico,
pedagógico, institucional y procesal que en el programa que usted verá en el Canal
Judicial ahondamos con más plenitud. Del concepto de la Suprema Corte nos parece
muy completo porque tiene género próximo y diferencia específica, debemos destacar
en primer lugar la propiedad con que llama a esta disciplina jurídica Derecho Familiar,
porque es el género, no es de la familia, ni para la familia, de la familia en el derecho,
es una disciplina jurídica que recibe ese nombre y en ella están como bien lo señala el
Máximo Órgano Jurisdiccional, los principios, los valores, lo que es en sí la
organización de las familias mexicanas, pero con el apoyo de los tratados
internacionales, en esta materia México tiene suscritos más de veinte específicos en
Derecho Familiar y por supuesto, como lo hemos dicho reiteradamente, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación hace camino al andar porque con esas resoluciones está
creando el Derecho Familiar jurisprudencial y legislando de alguna manera en favor de
la familia. Conceptos como proteger la estabilidad de la familia y que sus integrantes
se comportan en forma adecuada, limitando esas relaciones, nos llevan a este concepto
tan importante creado por el Máximo Órgano Jurisdiccional de orden público e interés
social, en favor de las familias mexicanas y específicamente del Derecho Familiar; el
orden público debe ser considerado como un conjunto de normas jurídicas impuestas
por el Estado, por la ley, que las familias y nosotros, sus integrantes, tenemos la
obligación de aceptar y cumplir sin protestar y por supuesto el interés social que
involucra el conjunto de normas y principios morales, valores, honestidad, integridad,
lealtad, que deben acompañar a la organización familiar y que la sociedad tiene un
interés especial en que así se cumpla, si bien diferimos en este aspecto, porque para
nosotros las familias representan un interés superior que está por encima de la sociedad
y del propio Estado.

EL DERECHO DE FAMILIA Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Aída Kemelmajer de Carlucci*62

PRELIMINARES

El tema bajo tratamiento enmarca en uno más extenso: el de la llamada

constitucionalización del derecho privado. Los autores reconocen que "desde el mismo
momento en que una nueva Constitución entra en vigencia, ella incide en la dogmática
del derecho privado, en la práctica forense y en la propia jurisprudencia".1 En la misma
línea, en las primeras décadas del siglo XX, el maestro Federico de Castro afirmaba
que "ninguna cuestión de derecho ha tenido en España tan amplia y extensa resonancia
como la del influjo de la nueva Constitución sobre las relaciones jurídicas civiles".63

De modo coincidente, en Alemania se sostiene que "los derechos fundamentales no

son sólo un instrumento de protección del individuo frente al Estado sino un sistema
de valores objetivo que aspira regir en todos los ámbitos; se produce, pues, lo que se
llama 'efecto irradiación' de los derechos fundamentales; éstos no sólo rigen las
relaciones individuo-Estado sino que también tienen vigencia en las relaciones entre
particulares, y en tanto decisión básica jurídico-constitucional, proporcionan directrices
para la legislación, la administración y la justicia". 64

No debe asombrar, pues, que los artículos 1º y 2º del Código Civil y Comercial
argentino (de ahora en adelante CCyC) dispongan:

Artículo 1º: Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte.

Artículo 2º: Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.

I. LOS APORTES DE LAS DIVERSAS CORRIENTES DE NEOCONSTITUCIONALISMO65

 Las nuevas corrientes del llamado neoconstitucionalismo han hecho nuevos aportes a la temática. En este sentido, se sostiene:
"la Constitución es algo más que la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico (la cúspide de la simplista pirámide
normativa kelseniana): es el centro del ordenamiento jurídico, por donde pasan todos los hilos del Derecho".66

Esta posición implica que el sistema jurídico responda, entre otras, a las siguientes
características, sintéticamente expuestas:67

a) Presencia de la Constitución en la mayoría de las áreas jurídicas y conflictos

relevantes, en lugar de espacios reservados a la opción legislativa o reglamentaria;

b) Estructurado sobre principios, y no solo sobre reglas;

c) Coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente

contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica;

d) Insuficiencia de la subsunción en el razonamiento judicial; exigencia también de

ponderación para resolver los conflictos entre derechos fundamentales que pueden
presentarse;

e) Ampliación de facultades judiciales y reducción de la autonomía del legislador

ordinario;

f) Como contrapartida, exigencia de una depurada teoría de la argumentación, capaz

de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones
judiciales, sentido que tiene la ponderación rectamente entendida.

De allí que el art. 3º del nuevo CCyC de la Argentina disponga:

"Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada".

II. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO E INFLUENCIA DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

¿Cuáles son las causas de esta nueva visión? ¿Cómo han llegado a oscurecerse las
líneas que separan el derecho privado y el constitucional?

Estas preguntas no reconocen una sola respuesta correcta, pero en mi opinión, el

proceso de constitucionalización responde, entre otras razones, al monumental
desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, en Europa
y en América Latina, el tema en análisis se conecta con la aplicación horizontal (o sea,
entre particulares) de los derechos fundamentales, estén consagrados en la Constitución
del país o en los convenios internacionales.68

Así, en Francia se afirma que "la extensión del bloque de constitucionalidad a la

Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano va a dar vuelta todo el sistema
de control de constitucionalidad, tal como acredita que, desde hace varios años muchas
decisiones del Consejo Constitucional conciernen directa o indirectamente al derecho
privado".69 En la Argentina, los fundamentos que acompañan al CCyC entrado en
vigencia en agosto de 2015, expresan: "puede afirmarse que existe una reconstrucción
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado".

Por otro lado, desde hace tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (de
ahora en adelante Corte IDH) distingue los tratados modernos sobre Derechos
Humanos de los tratados multilaterales del tipo tradicional (concluidos en función de
un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes). Cuando los Estados aprueban un tratado sobre Derechos Humanos
quedan sometidos a un ordenamiento dentro del cual asumen obligaciones en relación
con los individuos bajo su jurisdicción.70 Este punto de partida es de significativa
importancia jurídica, en tanto la persona individual puede invocar los derechos que
surgen de los tratados y, ante el incumplimiento, obtener condenas contra el Estado que
no cumple con estos deberes.

III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

El conjunto de valores que recepta la Constitución de cada país se proyecta sobre el

Derecho de Familia. Así, por ej., los sistemas que admitieron la esclavitud,
normalmente, no reconocieron a los esclavos el derecho a casarse, ni atribuciones sobre
la persona de sus hijos, etc.; más aún, la venta de uno de los integrantes de la pareja,
significaba en muchas ocasiones la separación y la imposibilidad de tener contacto.71
Esta solución hoy es inconcebible a la luz del bloque de constitucionalidad: "la noción
de igualdad es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate
con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se
reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan
con su única e idéntica naturaleza".72

Estos principios impregnan las relaciones intra-familiares. Se exige que los valores
que la ley familiar contiene coincidan con ellos. Por eso, se acierta cuando se afirma
que, la constitucionalización del derecho de familia es una cuestión "de hondo calado,
cuya respuesta compromete, entre otras cosas, un determinado modelo de
sociedad".73Esta frase, y otras parecidas, se repitieron sin descanso durante el debate
parlamentario de la ley de matrimonio de personas mismo sexo sancionada en la
Argentina en el año 2010.74

En suma, el proceso de "constitucionalización" que vive el Derecho de Familia en

todos los países75no debe sorprender.

IV. UNA ANTIGUA HISTORIA REFERIDA A LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

DE FAMILIA EN LA ARGENTINA
 En la República Argentina, el tema de la constitucionalización del derecho de familia
se remonta a la mitad del siglo XIX. La entrada en vigencia de la Constitución Nacional
en el año 1853 y las grandes corrientes migratorias que comenzaron a llegar al país,
motivó que Nicasio Oroño, gobernador de Santa Fe, una provincia argentina, dijese en
1867, al fundamentar la necesidad del dictado de una Ley de Matrimonio Civil: "las
instituciones que nos rigen han creado nuevas necesidades a las cuales no es posible
satisfacer sino armonizando nuestra legislación con los preceptos fundamentales de la
Constitución".

¡Cuánta razón tenía! El artículo 20 de la Constitución argentina dispone que "los

extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del
ciudadano", y enumera en forma expresa, entre otros, el de "casarse conforme a las
leyes". Está claro que la ley puede establecer restricciones a la libertad de contraer
matrimonio fundadas, por ejemplo, en la aptitud para discernir, pero nunca en razones
religiosas, pues la propia Constitución declara la libertad de cultos; en consecuencia,
no es válido constitucionalmente un régimen legal que sólo permita contraer
matrimonio en el territorio a las personas que practican la fe católica, tal como sucedía
por entonces.

El tema de los vínculos entre el derecho constitucional y el derecho de familia fue

objeto de un clásico debate entre los dos juristas más grandes de la historia del Derecho
argentino: Juan Bautista Alberdi, autor de las "Bases", que la mayoría de la doctrina
nacional reconoce como la fuente directa de la Constitución nacional de 1853, y
Dalmacio Vélez Sarsfield, que redactó del Código Civil argentino que entró en vigencia
en 1871 y que rigió hasta agosto del año 2015.

Alberdi alegaba que "el Código Civil de un país es la parte de la legislación que tiene
por objeto desarrollar los derechos naturales de sus habitantes considerados como
miembros de la familia y de la sociedad civil. Esos derechos son esenciales del hombre,
sin distinción de condición". "La democracia entiende los derechos de un modo, la
aristocracia de otro, y la autocracia de otro. Tomad por ejemplo el derecho relativo a la
autoridad paterna, o el derecho relativo real de sucesión hereditaria, y veréis que cada
legislación civil lo entiende de diversos modos, según el principio de su régimen
político y social. No puede la Constitución política ir hacia el sur, y el Código Civil
hacia el norte. La dirección debe ser común, como lo es su objeto y mira. Si la
democracia es la mente de la Constitución, la democracia debe ser la mente del Código
Civil. No podéis cambiar el orden político sin cambiar el orden social y civil en el
mismo sentido, porque lejos de ser independientes y ajenos uno de otro, son dos
aspectos de un mismo hecho". Con especial referencia al matrimonio afirmaba: "mirad
la Constitución del Estado de California del 12/10/1849: hace inviolables los
matrimonios mixtos, que son el medio natural de formación de la familia en nuestra
América, llamada a poblarse de extranjeros, y de extranjeros de buenas costumbres".
Por razones análogas, no era posible que la mujer casada fuese calificada como una
"incapaz relativa de hecho", ni que el ejercicio de la patria potestad correspondiese al
marido. Con claridad asombrosa y anticipándose al ejercicio compartido de la
responsabilidad parental, concluía: "todos iguales quiere decir todos libres, el padre, la
mujer, los hijos. La mujer no será la esclava, la doméstica, la pupila de su marido. La
hija no será la mercancía de sus padres. El gobierno del hogar tendrá dos cabezas".76

En la Argentina, los grandes profesores de Derecho Constitucional no fueron ajenos

a la posición alberdiana. Así, por ejemplo, el recordado Germán Bidart Campos
sostenía: "el código civil no es el techo del ordenamiento jurídico".77
 V. LA CONSTITUCIÓN Y EL "PISO MÍNIMO" EN EL DERECHO DE FAMILIA PATRIMONIAL

La Constitución y sus valores ingresan no sólo en las relaciones personales, como es

fácilmente verificable, por ejemplo, en el derecho a la identidad y el derecho a la
filiación,78sino también en las patrimoniales. Así, por ejemplo, no hay dudas que el
régimen patrimonial del matrimonio debe respetar los siguientes principios:

i. Igualdad del hombre y la mujer

La "teoría de las tres K", atribuida, aunque sin pruebas, a Otto de Bismarck, según la
cual, en las sociedades occidentales, la mujer casada tiene como dominio esencial la
ordenación de la cocina (Küche), la educación de los hijos (Kinder) y la participación
en la vida de la iglesia (Kirche),79 ha muerto y, al parecer, está bien enterrada.

En consecuencia, no resulta constitucionalmente válida una ley según la cual el

hombre es el único administrador de los bienes que conforman el régimen patrimonial
de la familia.

ii. La autonomía personal

Autonomía es sinónimo de libertad. La autonomía personal, como enseñó Carlos

Nino, "es la capacidad que tenemos los seres humanos de decidir qué queremos hacer
con nuestras vidas, de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan de vida, tal como
los sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa autonomía pueda ser efectiva,
para que la libertad pueda ser desarrollada, las personas debemos contar con opciones
reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda del Estado".80

Esta libertad debe comprender la posibilidad de acuerdos en todos aquellos asuntos

en los que los integrantes del grupo se encuentran en igualdad de condiciones; no es
posible seguir sosteniendo que todas las relaciones familiares son de orden público.

iii. Solidaridad familiar

La solidaridad es un principio constitucional básico,81 por lo que la tutela de la

familia debe ser leída en función de esta verdadera cláusula general del ordenamiento.

Encarna Roca sostiene, con razón, que hoy, la familia debe cumplir,
fundamentalmente, tres funciones: (i) protección; (ii) ajuste a las nuevas circunstancias
que puedan producirse, y (iii) ayuda a los integrantes más vulnerables.82

Esos son los pisos mínimos que recepta el CCyC argentino.83

VI. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y

EL DERECHO DE TODA PERSONA A LA VIDA FAMILIAR
 En diversos países, el bloque de constitucionalidad se integra con importantes
documentos de Derechos Humanos, como son la Convención Europea y la Convención
Interamericana, que incorporan expresamente el "derecho de toda persona al respeto
de su vida privada y familiar" (art. 8º CEDH y arts. 11.2 de la CIDH).84

Conforme esos tratados, el centro de interés no es tanto la familia, sino la persona;

la familia es un instrumento ofrecido a cada uno para la expansión de su personalidad
y no tanto una institución con valor en sí misma; las relaciones familiares no son vistas
como una suerte de conflicto entre los intereses individuales y superiores, sino como el
terreno de realización personal. Por eso, el maestro Carbonnier decía que "hay que
difuminar el derecho de familia y hablar más bien de un derecho de la persona a la
familia".85

VII. LOS MICROSISTEMAS DE DERECHOS HUMANOS

Junto a los tratados de derechos humanos que podrían denominarse "generales",

como son la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la Convención
Europea de Derechos Humanos, conviven los llamados "micro sistemas" de derechos
humanos, o sea, aquellos tratados dedicados a personas especialmente vulnerables,
como son los niños, los ancianos, las personas con discapacidad, las mujeres, los
pueblos originarios. A veces, los derechos de unos entran en conflicto con los otros, y
los jueces, al igual que en los supuestos de conflictos entre derechos
constitucionalmente amparados, deben usar la ponderación para intentar su
convivencia armónica, a través del principio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, los
derechos de la mujer a la vivienda pueden quedar provisoriamente postergados si los
hijos adolescentes quieren convivir con el padre, persona hábil para ese rol, quien, no
obstante ser el titular del inmueble, se ha retirado de la casa donde continúa viviendo
la madre, y el lugar donde residen padre e hijos es totalmente insuficiente para cubrir
las necesidades de los tres, por lo que cabe hacer lugar a una medida cautelar que
dispone la exclusión de la mujer.86

VIII. LA LABOR DE LOS ORGANISMOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS

HUMANOS EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA

En los puntos siguientes, analizaré algunas sentencias de la Corte IDH en materia de

Derecho de Familia. No me detengo en las Recomendaciones de la Comisión, 87 aun
cuando su incumplimiento también puede llegar a generar consecuencias para los
Estados. Cabe recordar que, a partir del caso "Loayza Tamayo vs. Perú", de 17 de
septiembre de 1997, la Corte interamericana dijo: "anteriormente, esta Corte ha dicho
que, de conformidad con la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el término 'recomendaciones',
usado por la Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido
corriente.88 Sin embargo, en razón del principio de buena fe, consagrado en el mismo
artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado
internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la
Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para
aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión
Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de
los Estados Americanos, que tiene como función promover la observancia y la defensa
de los derechos humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111)".

O sea, el mero incumplimiento de una Recomendación (a diferencia de lo que ocurre

con una sentencia de la Corte) puede no generar responsabilidad internacional del
Estado, pero sí la causa "no realizar los mejores esfuerzos para aplicarla". La Corte
Federal argentina, por cuatro votos contra tres, el 6 de agosto de 2013, en el caso
"Carranza Latrubesse, Gustavo", decidió que el incumplimiento de una
Recomendación de la Comisión genera responsabilidad al Estado si, conforme las
disposiciones del estatuto, esa recomendación quedó firme (por no haber sido sometida
a la decisión de la Corte) y el Estado no acredita haber realizado sus mejores esfuerzos
para el cumplimiento. Una línea similar siguió, también por mayoría, el 30 de
diciembre de 2014, en el caso "Arrillaga, Alfredo".89

IX. REGLAS BÁSICAS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH EN MATERIA DE

DERECHO DE FAMILIA

He elegido tres sentencias, todas dictadas durante el año 2012. Ellas son: "Atala Riffo
y niñas vs. Chile", de 24 de febrero de 2012; "Forneron e hija vs. Argentina", de 27 de
abril de 2012, y "Artavia Murillo y otros ('fecundación in vitro') vs. Costa Rica", de 28
de noviembre de 2012.

En mi opinión, de estas sentencias pueden derivarse las siguientes reglas generales

vinculadas al Derecho familiar:

1. PLURALISMO DE FORMAS FAMILIARES. LA INTERPRETACIÓN DINÁMICA DE LOS

TEXTOS

"Nunca, en la historia de las poblaciones, los comportamientos familiares han

cambiado tan profundamente en tan poco tiempo en áreas tan vastas".90 La familia
tradicional, estática, casi inmutable, dio paso a una noción más dinámica y cambiante,
mucho menos estable y plural.91 Ha habido, pues, un pasaje de la familia (modelo
único, tipo) a las familias. Se trata de una evolución inevitable con el cambio de las
costumbres,92 aunque hay que reconocer que "las nuevas organizaciones no son nuevas;
nuevo es el registro de lo que existía omitido, silenciado o negado".93.

Coincidentemente con este cambio social, la Corte IDH afirma que "en la
Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia,
ni mucho menos se protege sólo un modelo tradicional. El concepto de vida familiar
no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de
hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio". 94 "Todas las
formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en
lo particular, no desde el punto de vista estadístico".

Esta categórica afirmación es hoy posible porque la Corte IDH, al igual que la Corte
Suprema de la Nación argentina y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, adhiere
al método de interpretación dinámica que, entre otras ventajas, evita la pronta
obsolescencia de los textos. En este sentido, reiteradamente el tribunal regional
pronuncia la siguiente fórmula: "los tratados de derechos humanos son instrumentos
vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales". Funda este modo de interpretar, entre otros argumentos,
en el art. 29 de la Convención Americana y en las disposiciones de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.95

Este activismo se ha extendido al derecho latinoamericano más progresista. Así, el

proyecto de código de derecho privado para Colombia del recordado maestro Valencia
Zea decía: "art. 1º. En la interpretación de la ley se tendrá en cuenta el fin perseguido
por el legislador. Si del texto se deducen varios fines, el intérprete debe escoger el que
produzca el resultado más razonable y justo en el momento de la aplicación de la ley".

En los comentarios explicaba: "el argumento de autoridad, o sentido genuino de la

ley, tiene apenas un valor relativo. No podemos aspirar a que nuestra forma de pensar
sea la misma de nuestros sucesores, así como tampoco nuestros antepasados pudieron
vincularnos con sus maneras de concebir y resolver los problemas jurídicos. Cada
generación reclama su propia individualidad, criterios o ideas originales que, en vez de
restar seguridad y precisión a las normas, permiten su evolución y progreso".

En la Argentina, la sentencia más paradigmática sobre la interpretación dinámica en

el derecho de familia es, indudablemente, la dictada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso "Sejean c/ Zaks de Sejean", el 27 de noviembre de 1986, que
declaró la inconstitucionalidad de la centenaria Ley de Matrimonio Civil que no
admitía el divorcio vincular. Se lee en el voto de la mayoría: "el control judicial de
constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y
sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones
de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda
oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta
manera (Fallos, t. 211, p. 162). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases
del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano
superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha
sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar
los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad
argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento
de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos, t. 178, p. 9)". "Esta Corte que
no rechazó el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, ¿mantendría esa
postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido? Cuestiones que no
hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que
siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron
detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica
judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe
entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de
la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que
anteriormente se interpretó que no requerían su amparo". "Si las normas jurídicas, en
general, las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el
que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se
distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad
abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron
origen". "Resulta pueril sostener que el hecho de que la Ley de Matrimonio Civil tenga
100 años de antigüedad es un buen argumento en favor de su constitucionalidad. Nadie
podría pretender hoy que sólo por tener 100 años muchas otras disposiciones de la ley
Nº 2393 pudieran conservar su vigencia como, por ejemplo, todas las cláusulas que
establecían un régimen de incapacidad civil de la mujer. Es importante el desarrollo
que desde entonces ha tenido el proceso de equiparación entre el derecho del hombre
y el de la mujer. También lo es la fuerte consolidación que en nuestros días han
alcanzado, afortunadamente, las garantías y derechos constitucionales así como los
derechos humanos en general".

En el mismo sentido, De Lorenzo, secretario de la comisión que redactó el

anteproyecto del CCyC argentino, escribió: "una ley no puede conservar
indefinidamente el sentido y el alcance que tuvo cuando fue dictada; hay que
introducirla en el movimiento de la historia para que se halle en sintonía con las nuevas
necesidades y problemas jurídicos suscitados por las transformaciones de los
tiempos".96

Razones análogas se expresan en Europa: "nunca una Constitución, diciendo

literalmente lo mismo, significa lo mismo; la razón está en el cambio social; ni son las
mismas las preguntas que la realidad social le dirige a la ley, ni son los mismos los
problemas que exigen respuesta teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la ley, ni
por tanto son las mismas las respuestas posibles".97

2. POSITIVIDAD DEL CAMBIO

El tribunal no se limita a constatar el cambio social, sino que lo valora positivamente.

En otras palabras, no se deja vencer por los hechos consumados cediendo ante
transformaciones fácticas que entiende éticamente reprochables; por el contrario, las
considera justas e inclusivas. En este sentido, afirma que "en el marco de las sociedades
contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a
desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual
se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres
solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido
aceptadas por la sociedad".

3. NO A LAS ABSTRACCIONES

La Corte IDH reconoce que no hay fórmulas mágicas; "todas las formas de familia
tienen ventajas y desventajas, y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no
desde el punto de vista estadístico". Una especie de aceptación de aquel proverbio
chino, según el cual en ninguna casa puede colgarse un cartel que diga "aquí no tenemos
problemas".

X. OTRAS REGLAS RELATIVAS A LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EMANADAS DE LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH
 Jean Carbonnier sostiene, con razón, que el derecho de familia se ha convertido en
paidocéntrico; ello indica que "el eje de la regulación del derecho de familia se
desplaza hacia un colectivo débil, los niños, expuestos a una serie de agresiones
externas contra las que el tradicional sistema de protección, la familia, se muestra
muchas veces incapaz de actuar, cuando no es ella misma la productora de las lesiones
que se trata de evitar".98

La Corte IDH recuerda que "los niños integran un grupo que ha merecido el mayor
interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a
aquéllos fue la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional
para la Protección de la Infancia. En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al
niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda
consideración de raza, nacionalidad o creencia", y que "en el siglo XX se produjeron
al menos 80 instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños".99

Lamentablemente, el déficit de eficacia de esos tratados es manifiesto, tal como lo

muestra la rica jurisprudencia del tribunal100, que acredita la gran cantidad de ataques
contra los derechos de los niños y adolescentes en los países latinoamericanos, más allá
de las declamaciones que suelen escucharse por parte del gobierno local de turno.

Corresponde enumerar sólo algunas reglas que emanan de esa rica jurisprudencia,101
desarrollada, especialmente, alrededor del artículo 19 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, que dice: "todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado". Adviértase que esta norma es la única de la Convención Interamericana que
enumera entre los obligados no sólo al Estado, sino también a la familia y a la sociedad.

1. LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS SE SUMAN A LOS DE LOS ADULTOS

Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen,
además, derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes
específicos de la familia, la sociedad y el Estado.

2. RELEVANCIA DEL ATAQUE. LOS NIÑOS Y SU ESPECIAL CONDICIÓN DE

VULNERABILIDAD

La Corte siempre señala "la especial gravedad que reviste el caso por tratarse las
víctimas de niños, y por el hecho de que la conducta estatal no solamente viola la
Convención Interamericana, sino numerosos instrumentos internacionales,
ampliamente aceptados, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas
especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción", y que
"el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños,
en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.102 Esta especial
vulnerabilidad se hace aún más evidente en ciertas circunstancias, tales como el
conflicto armado interno, "pues los niños son los menos preparados para adaptarse o
responder a dicha situación y, tristemente, son quienes padecen sus excesos de forma
desmesurada".103

3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

En la valoración de este interés, la Corte IDH también les dice "no" a las
abstracciones. Reiteradamente afirma que "la determinación del interés superior del
niño se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso,
los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no
pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o
preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia".

En sentido coincidente, el artículo 656 del CCyC dispone: "cualquier decisión en

materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del
progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo
admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las
preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición".

4. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA NIÑEZ

El niño es sujeto de derecho. Por eso:

(i) Las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 deben ser

definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto.

(ii) Aunque la obligación recae sobre distintos sujetos, el Estado asume una posición
especial de garante, con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas
especiales orientadas en el principio del interés superior del niño.

(iii) Desde esa posición de garante, la obligación del Estado de respetar el derecho
de los niños y niñas se transforma en la obligación de "prevenir situaciones que
pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél".

(iv) La interpretación y aplicación sistemática del artículo 19 con otras normas de la

Convención permiten precisar que el Estado debe tomar medidas tendientes a
garantizar, entre otros derechos: la no discriminación, la asistencia especial a los niños
privados de su medio familiar, la supervivencia, el desarrollo del niño, el derecho a un
nivel de vida adecuado y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o
explotación.

(v) En definitiva, la protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene

como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad y el disfrute de los
derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que
adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la
familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a
los niños que forman parte de ella.

ALGUNAS PALABRAS PROVISIONALES DE CIERRE

Los operadores del derecho debemos acostumbrarnos a que el Derecho familiar no

emana sólo de la ley, sino también, y fundamentalmente, del bloque de
constitucionalidad. No se me escapa que muchos asisten con temor a esta
transformación. La reacción de algunos grupos frente a la sentencia dictada en el caso
"Artavia Murillo c/Costa Rica" lo muestra con claridad. No han faltado, incluso,
expresiones carentes del más mínimo respeto al tribunal. Muchos de esos trabajos
recuerdan la excelente descripción de Carbonnier, quien al referirse a los autores que
no quieren acatar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dice:
"en el cuerpo del derecho nacional se introdujo un cuerpo de derecho que proviene del
exterior. No se trata de un conjunto de normas determinado, sino de un cuerpo viviente
que continúa produciendo derecho. Los intransigentes de la soberanía nacional lo
presentan a través de la terrible imagen de la mujer que se dejó seducir —sin haber sido
violada— y, sin comprender bien lo sucedido, se horroriza al sentir como vive y crece
dentro de ella un niño que considera extraño".104

No hay que temer al cambio, si éste implica, como es en este tema, la ampliación de
los derechos especialmente en favor de las personas más vulnerables. Este es el punto
de partida del nuevo CCyC argentino. El tiempo dirá si las normas han servido
eficazmente a ese fin.

Segunda Parte Derecho Familiar

EL RECONOCIMIENTO DE LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS EN CHILE. LOS PRIMEROS

PASOS

Pablo Cornejo Aguilera*105

INTRODUCCIÓN

Hoy en Chile resulta una situación cada vez más usual el encontrarnos con familias
"ensambladas", donde comparten un mismo techo los miembros de la pareja y los hijos
de uno de ellos (o incluso, de ambos), provenientes de relaciones anteriores. Según la
definición que proporcionan las profesoras Grosman y Alcorta, la familia ensamblada
"es la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja,
en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o
relación previa"1, a lo cual agregaríamos que se caracteriza esta situación por el hecho
de que la propia vivencia del día a día implique que el miembro de la pareja que no es
padre o madre de todas formas colabore en el cuidado de estos niños que integran el
grupo familiar, al cual ambos pertenecen, por más que entre ellos no exista un vínculo
biológico; todo ello en razón de que la vivencia familiar y el rol parental se desarrollan
con prescindencia del vínculo biológico o jurídico.106

Esta situación, que ha sido históricamente vista con cierta desconfianza por parte
tanto de los ordenamientos occidentales, como del propio ordenamiento jurídico
chileno, está cambiando, como consecuencia también de las mutaciones que ha
experimentado la familia en estos últimos años. Así, en un ordenamiento que admite el
divorcio vincular y donde la protección igualitaria de los hijos no depende de la relación
de pareja que exista entre sus padres —el gran avance introducido por la ley
Nº 19.585—, hasta el punto que al día de hoy 2 de cada 3 nacimientos se producen
fuera del matrimonio, no es de extrañar que se formen estos nuevos proyectos
familiares, que involucran a niños que tienen su filiación determinada respecto de una
persona que no formará parte de este núcleo de convivencia y que es en principio un
extraño a aquella persona llamada en primer término a desarrollar una función parental.
 Pues bien ¿debe esta nueva realidad ser reconocida y tutelada por el derecho? Como
señalábamos hace un instante, la posición del derecho nacional hasta hace muy poco
tiempo era francamente hostil, tratándose de una situación que era repelida y cedía
frente a la protección del nuevo núcleo matrimonial que se forma entre los cónyuges,
siendo una clara expresión de ello el hoy derogado artículo 228 del Código Civil, que
analizaremos más adelante.

Sólo recientemente el tema ha sido debatido legislativamente, existiendo ciertas

guías que permiten anticipar una futura aproximación más favorable a este fenómeno,
aunque como veremos, estas discusiones se han dado siempre en el contexto de otras
reformas, que han terminado por sobreponerse a las verdaderas preguntas que deben
ser respondidas antes de regular la familia ensamblada: ¿Cuál es el rol que cabe
reconocer a la función parental, fundada en los afectos y en la vivencia diaria, en la
colaboración cotidiana en las labores de crianza y educación? O todavía más
importante: ¿De qué manera el reconocimiento de este vínculo puede coexistir con los
derechos, deberes y funciones que nacen de la relación paterno-filial que une al hijo
con el padre no custodio?107

Se trata este de un tema central, porque aun en la medida que aceptemos el hecho de
que nuestro legislador puede reconocer, proteger y valorar variados modelos familiares,
afirmando que si los modos de vida en familia son diversos y en muchos aspectos en
continua recomposición, ello no puede llevarnos a olvidar que existe al menos un
elemento estable en la familia y que no puede ser omitido, como es el vínculo que une
al niño a su padre y a su madre.108

Precisamente, si la regulación sobre las familias ensambladas demanda soluciones

propias, es debido a los especiales vínculos que entre sus diversos miembros se
generan. En principio, creemos que para que se trate de una situación que demande un
reconocimiento propio, deberemos encontrarnos ante una realidad donde existe un niño
que convive día a día con uno de sus padres y con un tercero, que ejerce ciertas
funciones que en la esfera cotidiana pueden ser calificadas como "parentales", en la
medida que impliquen en la práctica una participación directa en la crianza y educación
del niño.

Con todo, ello no puede implicar sustituir al padre o madre que no ejerce el cuidado
personal, quien pese al hecho de no convivir con el niño continuará manteniendo un
involucramiento directo en su crianza, al menos si seguimos el principio de la
corresponsabilidad parental:109 cualquiera sea la relación de pareja que exista entre los
padres, no pueden sustraerse de las responsabilidades que les correspondan, aun cuando
no le sea atribuido su cuidado personal. Por esta razón, creemos que cualquier solución
legislativa que se desarrolle no puede dejar de considerar la importancia que implica el
pleno reconocimiento del principio de la corresponsabilidad, conduciendo, como lo
señala la profesora Acuña, a una verdadera transformación del modo de vivir la
paternidad y la maternidad, que implique una participación activa, equitativa y
permanente de ambos padres en la crianza y educación de sus hijos110, no obstante las
crisis que pueda afrontar su relación de pareja; de una manera siempre acorde con los
derechos que reconoce la Convención de los Derechos del Niño111.

I. VISIÓN COMPARADA

Pues bien, esta potencial tensión entre la forma familiar, expresada por un vínculo
jurídico que debe ser protegido y promovido, contenido en la relación paterno-filial, y
la vivencia familiar diaria, reflejada en la relación que existe entre el padre o madre
afín y el hijo de su pareja, con quien desarrolla una experiencia familiar en el día a día,
ha tenido variadas respuestas en el derecho comparado.

En el contexto europeo, tres modelos de reconocimiento han tendido a prevalecer:

aquellos que afirman la creación de una nueva relación, similar a la que existe entre
padres e hijos, a fin de incluir a los padres afines y a los hijos de sus parejas (Países
Bajos); aquellos que incorporan el reconocimiento de un ejercicio cotidiano de ciertos
poderes para los padres afines, pero desarrollados en el contexto de un rol de
coadyuvante del padre o madre que tiene el cuidado personal (Cataluña, Suiza); y
aquellos que confieren un reconocimiento de la figura del padre afín aunque de manera
supeditada a los eventuales acuerdos a los que se pueda llegar con el padre o madre
biológico (principalmente, Francia).

Uno de los ordenamientos que se ha preocupado de regular esta nueva relación es el

derecho catalán, haciéndolo dentro de un marco pluralista de reconocimiento de las
formas familiares. En este sentido, debe notarse que el artículo 231-1, en el Libro
Segundo del Código Civil de Cataluña,112 después de reconocer la heterogeneidad que
pueda adoptar la familia, sea que derive del matrimonio, de la convivencia estable o
incluso de las familias monoparentales, se encarga de establecer que conforman
también un núcleo familiar "...los hijos de cada uno de los progenitores que convivan
en el mismo núcleo familiar, como consecuencia de la formación de familias
reconstituidas...", encargándose en todo caso de establecer, a renglón seguido, que
"este reconocimiento no altera los vínculos con el otro progenitor".

En el desarrollo de esta normativa, la legislación catalana reconoce los vínculos que

entre el padre afín y el hijo de su pareja se generan, aunque es difícil poder calificar la
existencia de una posición para el padre afín, razón por la cual estaríamos en presencia
de un rol propiamente de coadyuvante.113 Sin perjuicio de ello, el artículo 236-14 del
Libro Segundo, reconoce expresamente al cónyuge y al conviviente estable del
progenitor que tenga la guarda del hijo, el derecho a participar en la toma de decisiones
sobre los asuntos relativos a su vida diaria, prevaleciendo siempre en todo caso el
criterio del progenitor. En caso de riesgo inminente, puede adoptar las medidas
necesarias para el bienestar del hijo, debiendo informar de ello tanto a su cónyuge o
conviviente, como al otro progenitor. Según señala Rivero114, de este régimen no surge
ninguna obligación nueva para el padre afín, dado que se trata de una disposición que
antes de conferirle una función familiar, con los derechos y obligaciones
correspondientes, lo habilita para realizar eficazmente los actos mencionados,
derechos-deberes propios del ámbito familiar. Sin embargo, todavía el hijo afín no tiene
derecho de alimentos ni derechos sucesorios.

Excepcionalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 236-15, puede este

cónyuge o conviviente solicitar le sea atribuida la guarda del niño, en aquellos casos en
que el cónyuge o conviviente del progenitor difunto haya convivido con el niño. En
este caso, siempre deberá previamente haberse oído al otro progenitor y al niño. En
caso de que no se le confiera la guarda, puede solicitar la regulación de un régimen de
relación directa y regular, siempre que ello corresponda al interés superior del niño y
que haya convivido con éste a lo menos por dos años.

En el caso francés, conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Civil,

modificado por la ley 2002-35, el padre y la madre pueden solicitar al juez de asuntos
familiares la delegación total o parcial de su autoridad en un tercero, miembro de la
familia, próximo y que sea digno de confianza, establecimiento adecuado para la
acogida del niño. En caso de desinterés manifiesto por parte de los padres, o si éstos
están imposibilitados en todo o en parte de ejercer la autoridad parental, la demanda
también podrá ser presentada por este tercero. Con ocasión de esta disposición se
desarrolló una jurisprudencia uniforme, que admitía la delegación de la autoridad
parental por parte de una madre lesbiana, que la ejercía de manera exclusiva, en la
pareja con quien vivía en una unión estable y continua, en la medida que las
circunstancias lo exijan y que se encuentre acorde con el interés superior del niño.115En
la práctica, cuando se trata de pareja del mismo sexo, esta disposición debe ser leída en
conjunto con lo dispuesto en el artículo 377-1, que admite que la decisión de delegación
puede prever que el padre o madre compartan con un tercero todo o parte del ejercicio
de la autoridad parental con tercero delegatario, cuestión que está sujeta al acuerdo de
aquellos padres que ejerzan la autoridad parental. Con todo, esta delegación puede, en
todo caso, ser terminada o transferida por una nueva sentencia, si se justifica en las
circunstancias (art. 377-2).116Finalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 371-
4 del Código Civil, en aquellos casos que sea de interés del niño, el juez de asuntos
familiares puede fijar un régimen de relación con un tercero, en particular cuando este
tercero haya residido de manera estable con el niño y uno de sus padres, ha proveído a
su educación, a su mantenimiento y ha entablado con él vínculos afectivos durables.

En el caso de los Países Bajos, el reconocimiento de la figura del padre afín pasa por
una decisión judicial, que se pronuncia acerca de la solicitud de custodia compartida
que presenta el padre o madre del niño, junto con aquella persona que mantiene con él
una relación próxima y personal, expresada en la circunstancia de que ambos se han
hecho cargo en conjunto del niño por un período no inferior a un año, y que el padre o
madre que efectúe la solicitud haya tenido exclusivamente la autoridad parental al
menos por el período de tres años, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo
1:253t del Código Civil. Incluso, dando cuenta del nacimiento de un nuevo núcleo
familiar, esta solicitud puede ir acompañada de otra, destinada a que el niño lleve el
nuevo apellido familiar, a la que se accederá a menos que el niño haya cumplido doce
años y no acceda al cambio de nombre, o que el interés del niño se oponga a ello. Esta
persona que no es el padre del niño, pero que ejerce la autoridad parental, asume una
obligación alimentaria (art. 1:253w), la cual se extiende hasta que el niño cumpla 21
años; y en aquellos casos en que el padre o madre con quien comparte la autoridad
parental muera, será llamado en virtud de la ley a ejercer la guarda del niño (art. 1:253x
CC).

En paralelo a esta regulación, que supone la atribución de la custodia compartida a

este tercero, en caso de que este nuevo núcleo familiar enfrente una crisis, es un derecho
del niño el poder mantener una relación directa con todas aquellas personas con quienes
mantenga una relación cercana y personal, conforme al artículo 1:377a del Código
Civil, lo que incluye a su padre o madre afín, aun cuando no exista una decisión de
custodia compartida. Finalmente, están obligados a pagar alimentos no solamente los
padres, sino también los padres afines, aun cuando no tengan la custodia compartida,
siempre en la medida que se mantenga el matrimonio o unión civil y que ese niño sea
miembro de la familia (artículos 1:392 y 1:395 del Código Civil); pudiendo esta
obligación en ciertas ocasiones extenderse también hasta que el hijo cumpla 21 años de
edad (art. 1:395a), en la medida que haya estado cumpliendo previamente con esa
obligación y que el hijo continúe formando parte de esa familia.

En el caso del Derecho suizo, más que reconocer un rol autónomo al padre o madre
afín, lo que existe es el reconocimiento de ciertos deberes hacia los hijos de su cónyuge
que forman parte de la comunidad de vida que se forma con el matrimonio, según el
artículo 159.3 del Código Civil. En este sentido, dispone el artículo 299 del Código
Civil que cada uno de los cónyuges está obligado a asistir al otro, de una manera
adecuada, en el ejercicio de la autoridad parental en relación con los hijos del otro,
pudiendo representarlo sólo en la medida que las circunstancias lo exijan; disposición
que se encuentra en línea con lo regulado a propósito de las obligaciones de
mantenimiento, donde también tendrá una obligación de asistir al cónyuge en el
cumplimiento de las obligaciones hacia los hijos nacidos antes del matrimonio. En el
caso suizo, en circunstancias excepcionales, este "tercero" podría demandar la
mantención de un régimen de relaciones personales, siempre bajo la condición de que
eso sea de interés del niño (art. 274a CC).

Ahora bien, más allá de las experiencias europeas, resulta por su proximidad cultural
especialmente útil considerar cuál es la nueva realidad sobre las familias ensambladas
en la Argentina e incorporar ciertos comentarios acerca de la evolución de la
jurisprudencia constitucional en el Perú.

En el reciente Código Civil y Comercial argentino de 2015, se reconoce

expresamente la figura del progenitor afín, correspondiendo de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 672 "al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el
cuidado personal del niño o adolescente", correspondiéndole una función de
colaborador, que implica cooperar con su cónyuge o conviviente en la crianza y
educación de sus hijos, realizar todos aquellos actos cotidianos relativos a su formación
en el ámbito doméstico, e incluso, adoptar ciertas decisiones en principio reservadas a
los padres, en situaciones de urgencia, todo ello de acuerdo al artículo 673. Acorde con
este rol coadyuvante, en caso de conflicto —especialmente tratándose de aquellos actos
cotidianos propios del ámbito doméstico—, prevalecerá siempre el criterio del padre o
madre que tenga al niño bajo su cuidado.

Adicionalmente, al igual como se regula en el Código Civil francés, el nuevo Código

Civil argentino contempla la posibilidad de que el cónyuge o conviviente padre o madre
delegue en el padre o madre afín el cuidado del niño, aunque en el caso de la regulación
argentina será necesario que el otro padre o madre se encuentre imposibilitado de poder
ejercerla. Esta delegación requiere de homologación judicial, a menos que conste el
acuerdo de un modo fehaciente.

Finalmente, debe destacarse que el reconocimiento de este rol de colaborador para el

padre o madre afín no afecta de manera alguna los derechos que corresponden a los
titulares de la responsabilidad parental (art. 673 inc. 2º), con lo cual la legislación
argentina afirma la importancia del vínculo paterno-filial y la inderogabilidad del
parentesco. Como el rol del padre afín es de colaborador en el ejercicio de los derechos
que corresponden a su pareja, resulta lógico que su función cese una vez que termine
el matrimonio o la unión de hecho, haciendo excepción solamente aquel caso en que la
subsistencia del niño demande que se mantenga por un período transitorio la obligación
alimentaria de carácter subsidiario que la ley le impone (art. 676 CC).

En el caso del Perú, esta evolución ha estado definida no por las reformas legislativas,
sino por la protección dispensada por el Tribunal Constitucional. En efecto, en su
sentencia de 30 de noviembre de 2007, el Tribunal debió conocer de un recurso de
amparo interpuesto en contra de la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, donde el recurrente afirmaba que el hecho de que un Club
Náutico proporcionase un pase de invitada a su hijastra y no un carnet en calidad de
hija, constituía una actitud discriminatoria. Por su parte, el Centro se defendió
argumentando que se trata de una decisión adoptada por sus órganos internos, basada
estrictamente en las disposiciones vigentes del Código Civil.117El Tribunal, después de
haber constatado que existe un vacío en la regulación civil, no permite que este primer
hecho condicione su lectura desde la constitución: por el contrario, desarrolla una
interesante línea argumentativa, desde la perspectiva de la igual protección a todas las
familias, como puede notarse en los considerandos siguientes:

"C.8 En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta

organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias
ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas
nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el
divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo
matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como 'la
estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una
pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de una
relación previa".

[...]

"C.11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro

forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes
especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer
ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar,
lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la
protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente
garantizado".

[...]

"C.14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se

han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en
arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la
comunidad a proteger la familia. Nueva identidad familiar, mucho más frágil por
sus propias circunstancias (C. 23)".

Como se puede apreciar, aunque se trata solamente de una sentencia del

constitucional, debe destacarse de ella su explícita fundamentación en la igualdad y en
la necesidad de protección de esta nueva estructura familiar, cuestión que deja abierta
posibles futuras reformas en esa legislación.

Después de haber realizado un breve recuento acerca de cuáles son las orientaciones
que esta materia ha recibido en el derecho comparado, cabe nos refiramos a la situación
actual, desde la perspectiva del derecho chileno.

II. RECIENTES REFORMAS EN CHILE

En términos generales, la regulación nacional en materia de familias ensambladas es

escasa, destacándose más bien por el carácter limitado de los efectos que están
asociados. En efecto, más allá del vínculo de parentesco por afinidad que se genera
entre los consanguíneos de uno de los cónyuges y su marido o mujer, de conformidad
con el artículo 31 del Código Civil, los efectos que se siguen de esta relación son
limitadísimos, viéndose circunscritos en la práctica a la creación de un impedimento
para contraer matrimonio, de acuerdo al artículo 6º de la ley Nº 19.947; al derecho que
en subsidio de los consanguíneos tienen los afines para ser oídos, cuando la ley dispone
que sean oídos los parientes de una persona (art. 42 CC), y al hecho de que el artículo
1740 Nº 5 del Código Civil, en su párrafo segundo disponga que "se mirarán como
carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a
sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges... ".118Aparte
de estas disposiciones, no existe un reconocimiento en sede civil a la relación que entre
el padre o madre afín y su hijo se forma, cuestión que se refleja particularmente en el
hecho de que su relación no está regulada ni siquiera de manera incidental en el Título
IX del Libro I del Código;119y en la interpretación unánimemente sostenida acerca de
los artículos 321, 988, 989, 990 y 992, en orden a que las citadas disposiciones al
utilizar las expresiones "ascendientes", "descendientes" o "colaterales" están siempre
pensando en el parentesco por consanguinidad.

Como bien podrá apreciarse, esta ausencia normativa implica una grave situación de
desprotección para las familias ensambladas, cuestión que resulta particularmente
relevante en materia sucesoria, debido a la protección reforzada que existe en esta sede
respecto de los cónyuges y al amplio número de legitimarios que reconoce nuestra
legislación, no siendo difícil imaginar situaciones donde la aplicación de estas reglas
sea un desincentivo para que las parejas se casen: piénsese en el caso de una madre que
tiene un hijo y debe decidir si contrae matrimonio con su actual pareja. En caso de
contraer matrimonio, ambos serán recíprocamente herederos, pero el hijo continuará
siéndolo sólo suyo. Si muere antes que su marido, ella sabe que los bienes se
distribuirán por partes iguales entre él y su hijo. Sin embargo, al momento que él muera,
los bienes no pasarán a su hijo, sino que irán a los herederos de su marido. Esta misma
situación y sus potenciales consecuencias de desprotección, pueden verse aumentadas
si en ese contexto familiar concurre un hijo común, cuestión que no es fácilmente
solucionable por vía de testamento, dado el alcance de las legítimas en nuestro derecho.

Sin embargo, lo que resulta más paradójico de la regulación nacional, es que los más
importantes avances que en un momento se produjeron hacia la igualdad de todas las
familias (particularmente la ley Nº 19.585), terminaron implicando una mayor
desprotección de las familias ensambladas. En efecto, su aprobación tuvo dos negativos
efectos en lo que concierne a las familias ensambladas, expresado particularmente en
el reformado artículo 228 del Código Civil, que después de la reforma dispuso que "la
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido
de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar, con el consentimiento de su
cónyuge", y en la derogación del parentesco por afinidad ilegítima, antiguamente
reconocido en el artículo 32 del Código Civil. Comentaremos ambas situaciones a
continuación.

La restricción para tener en el hogar familiar al hijo que provenía de otra relación se
encontraba originalmente enunciada en el artículo 278 CC, cuyo inciso segundo
disponía que: "Pero la persona casada no podrá tener a un hijo natural en su casa sin
el consentimiento de su mujer o marido", en lo que constituía una forma de proteger la
familia matrimonial y de evitar discordias entre los cónyuges, según la mentalidad de
la época. Como se trataba de una regla que utilizaba como categoría la del "hijo
natural", durante la tramitación de la ley Nº 19.585 surgió la interrogante acerca de
cómo modificarla. Sin embargo, en lugar de simplemente derogar el señalado artículo,
prevaleció en definitiva durante la discusión en el Senado la opción de extender la regla
y hacerla aplicable a cualquier hijo que no haya nacido de ese matrimonio,120 con lo
cual sus efectos resultaban todavía más perniciosos: en el extremo, piénsese
simplemente en el caso del hijo matrimonial cuyo padre muere y su madre contrae
segundas nupcias, quien requería la autorización del nuevo cónyuge para permanecer
en su hogar.
 Como bien puede apreciarse, se trataba de una regla que, con el objeto de privilegiar
al matrimonio, confería un derecho absoluto al marido o a la mujer, que le permite
repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, tratándose de una solución legislativa
que implicaba un menosprecio por la relación paterno-filial generada al alero de una
realidad familiar anterior (matrimonial, de convivencia o uniparental), y que por lo
mismo, afectaba severamente tanto el interés del niño, como el derecho de éste a
desarrollar una vida familiar con sus padres, reconocido en los artículos 3º y 9.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.

Ciertamente, si bien resultaba esperable que la señalada regulación no fuera

aplicable, atendido el hecho de que muy probablemente el ejercicio de ese derecho por
parte de uno de los cónyuges desencadene una crisis de la relación de pareja,121 no
dejaba de resultar simbólica su permanencia en la legislación chilena, que parecía
todavía concebir la compleja red de roles y círculos que subyacen a la familia
ensamblada, estructurada bajo la lógica de la sustitución o de la complementariedad de
funciones,122 como un imposible. Afortunadamente, una de las novedades de la ley
Nº 20.680 fue la derogación de esta disposición, en lo que fue un importante y
significativo primer paso en orden a reconocer a la familia ensamblada como una
realidad actualmente existente en la sociedad chilena.

Una segunda expresión del desconocimiento de las familias ensambladas vino con la
derogación del antiguo artículo 32 del Código Civil, que consagraba el parentesco por
afinidad ilegítima, vínculo que existía entre dos personas que no han contraído
matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos
de la otra. Como consecuencia práctica de esa derogación, en Chile hoy es válido el
matrimonio que se celebre entre quien fue conviviente y la hija de su pareja, aun cuando
el primero haya desarrollado socialmente una función paterna, situación que implica
un desconocimiento del núcleo familiar formado en torno a la convivencia; siendo
todavía más criticable, el hecho que no haya obedecido a una reflexión acabada en
torno a cuál debe ser el límite que fija el derecho para la validación de las relaciones
afectivas, sino que simplemente haya mirado la desaparición de las categorías
"ilegítimas" dentro de nuestra nueva legislación.

En los últimos años, esta situación ha comenzado un incipiente proceso de cambio,

aunque de manera inorgánica. La primera de estas reformas se produjo con la
derogación del artículo 228 del Código Civil, al momento de entrar en vigencia la ley
Nº 20.680. La segunda y más importante, se producirá cuando entre en vigor el acuerdo
de unión civil, regulado en la ley Nº 20.830.123

En efecto, pese a que se trata de una materia en principio ajena a la regulación de las
uniones civiles (siendo quizás la mejor expresión de ello, el hecho de que haya debido
extenderse este beneficio también a las parejas casadas), nuestro legislador decidió
modificar el artículo 226, en el sentido de poder atribuir el cuidado personal en caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres al conviviente civil o cónyuge. En caso que
exista controversia entre el conviviente civil o cónyuge con los ascendientes, el juez
deberá resolver acorde con el interés superior del niño, considerando especialmente las
circunstancias previstas en el artículo 225-2 del Código Civil.

Si bien, como señalaba Momberg, una lectura amplia de la citada disposición

permitía conferir el cuidado personal del niño a un tercero, a fin de permitir que sea ese
padre o madre afín quien continúe la crianza del niño, cuando su padre o madre que
tenía el cuidado personal hubiera fallecido, sobre todo cuando el contacto con el otro
padre o madre era inexistente o casi nulo,124 se trataba de una interpretación
controvertida, por lo que resulta positivo que el legislador haya modificado la ley, a fin
de hacerla plenamente admisible.

Con todo, no puede dejar de advertirse que se trata de un avance todavía muy tímido,
sobre todo si consideramos que ella no implica un reconocimiento a la compleja red de
lazos que subyacen a la familia ensamblada. Por el contrario, para que el artículo 226
CC sea aplicable, es necesario que el otro padre o madre sea inhabilitado para el
ejercicio del cuidado personal, cuestión que implica en la práctica una ruptura de su
relación con el niño, circunstancia que indica que nuestra ley sigue pensando la
temática más en términos de reemplazo de las relaciones, que en los de
complementariedad de las mismas.

III. ¿QUÉ PROYECCIONES HACIA EL FUTURO?

Ciertamente, creemos que todavía es deseable un mayor desarrollo legislativo, que

incorpore reglas destinadas a proteger el interés del niño ante las situaciones de crisis
que su nueva familia pueda afrontar,125 permitiendo que el padre o madre afín puedan
tener un rol más activo en la crianza del niño, pudiendo adoptar decisiones que se
enmarcan dentro del ámbito de lo cotidiano; que sea obligación de los cónyuges y de
los convivientes civiles contribuir a la mantención de la familia, considerando siempre
a los hijos que habitan el hogar en común, y confiriéndole al hijo afín el derecho de
poder demandar alimentos, si la ruptura implica un detrimento en su calidad de vida, o
incluso, el ser reconocido como un posible asignatario de cuarta de mejoras, en la
sucesión de su padre o madre afín. Sin embargo, estas reformas suponen previamente
haber resuelto dos cuestiones previas.

La primera de ellas, cuál será el modelo de familia ensamblada que se pretende

regular. ¿Apostará nuestro legislador por un modelo de sustitución de roles, donde el
padre o madre que no integre el nuevo núcleo familiar se verá excluido? ¿O conferirá
al padre o madre afín un rol de coadyuvante en la crianza? ¿O se le terminará por
reconocer un nuevo rol, en beneficio del niño? Pareciera que una solución como la
primera atenta contra el interés del niño, implica alejarse del modelo de
corresponsabilidad afirmado por la ley Nº 20.830, circunstancia que da una ventaja al
segundo modelo de regulación. Sin embargo, por otra parte, el reconocimiento de un
rol para el padre o madre afín puede implicar sus propias complejidades, sobre todo
derivadas de la multiplicación de roles y lazos que giran en torno al niño. ¿Es sano para
el niño vivir con su madre y tener al mismo tiempo una relación directa y regular con
su padre, con sus abuelos y ahora también con su padre afín, si la relación de pareja de
este último con la madre del niño atraviesa una crisis? Se trata de una cuestión que debe
ser reflexionada, en forma previa a definir cuál es el modelo que guiará nuestra
legislación.

La segunda y a la fecha, más compleja, es la extensión de estas soluciones a todo tipo

de relaciones familiares, se encuentren fundadas en un matrimonio entre personas de
distinto sexo o en una unión civil, entre dos personas de distinto o del mismo sexo, o
incluso, en una relación de convivencia estable, entre dos personas de distinto o del
mismo sexo. No es de extrañar que las discusiones en torno a la protección de las
familias ensambladas hayan sido desarrolladas en el derecho comparado teniendo en
vista especialmente la situación de las familias homoparentales. Sin ir más lejos, la
propia reforma del artículo 226 del Código Civil chileno obedeció a requerimientos de
protección formulados desde las organizaciones de la sociedad civil relacionadas con
diversidad sexual, los cuales buscaban conferir al acuerdo de unión civil un carácter
"verdaderamente familiar", sin repararse en detalle en ese momento en que las reformas
que se estaban introduciendo reconocían posibilidades que hasta la fecha se
encontraban vedadas incluso a los cónyuges.

Se trata esta última de una cuestión que está comenzando a debatirse y que
seguramente será objeto de modificaciones hacia el futuro, siendo probable que el
mayor impulso para la protección de las familias ensambladas provenga precisamente
de los partidarios de reconocer en nuestra legislación a las familias homoparentales. Lo
único claro a la fecha es que cualquier reforma debe comprender a las familias fundadas
en torno a ambos tipos de parejas, so riesgo de incurrir en una discriminación basada
en la orientación sexual y en una desprotección de la familia.

LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DE LA FAMILIA EN LA RESOLUCIÓN DE LOS ASUNTOS

VINCULADOS A LAS CRISIS MATRIMONIALES A 10 AÑOS DE LA LEY Nº 19.947

Yasna Otárola Espinoza*

INTRODUCCIÓN

El 17 de noviembre de 2004 entró en vigencia la Nueva Ley de Matrimonio Civil.

Dicha normativa tenía por objeto proteger, fortalecer y dar estabilidad a la familia;
valorar el matrimonio y aminorar los daños que el divorcio provocaría en la familia.

Su aprobación no estuvo exenta de críticas, algunas de ellas se originaron durante la

tramitación legislativa, otras con posterioridad, mas todas tenían un fundamento
común, esto es, que los principios que la informaban distaban de avanzar en una misma
dirección; por una parte, la protección de la familia y, por otra, la disolución del
matrimonio mediante la autonomía de la voluntad.

De ahí que el legislador estableció principios, unos para la interpretación y aplicación

de la ley y otros operacionales destinados a apoyar la intervención judicial en un
conflicto matrimonial, esto es, orientadores de la labor del juez en la resolución de las
crisis familiares.126 Entre tales se encuentra, primero, procurar, preservar y recomponer
la vida en común cuando esta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Segundo,
compatibilizar la subsistencia de la familia con la ruptura o la vida separada de los
cónyuges y, tercero, aplicar en la tramitación de las causas las normas del modo que
parezca más conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia. 127
Todo lo anterior, con el propósito de proteger el matrimonio y el interés de la familia.

Sin embargo, al cabo de 10 años de promulgada la ley, se observa que tal propósito
podría haberse convertido en letra muerta debido a que en la resolución de los casos de
familia sometidos a los tribunales de justicia no se alude a la valoración del matrimonio
y al interés de la familia; por el contrario, la práctica judicial indica que ellos han sido
postergados por los intereses individuales de sus miembros. En otras palabras, la regla,
correspondiente a la atención preferente al matrimonio, ha pasado a ser la excepción,
según adelantaba la doctrina de la época.128
 De ahí que se sostiene, como hipótesis, que el principio de la protección del interés
de la familia no es un criterio utilizado en la resolución de los asuntos de familia, porque
se ha confinado a la protección de los intereses individuales de los miembros que la
integran. Para comprobar o desvirtuar lo aseverado se han diseñado los siguientes
objetivos, los que se desarrollarán a continuación: primero, establecer el sentido y
alcance del principio de la protección del interés de la familia; segundo, determinar
cuál ha sido su recepción y aplicación en los casos de crisis matrimonial.

I. REGULACIÓN NORMATIVA DEL PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DE LA

FAMILIA

El legislador chileno no define ni señala expresamente el principio de protección del

interés de la familia en la Ley de Matrimonio Civil, sólo lo cita de la forma indicada en
el Código Civil a propósito de la regulación de los bienes familiares.129Sin embargo,
fundado en el deber constitucional que tiene de dar protección a la familia y propender
a su fortalecimiento y, por cierto, al matrimonio, insta, en los artículos 3º y 85 de la
Ley de Matrimonio Civil, al juez que conoce de una ruptura a procurar preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial cuando se vea amenazada o
dificultada y a preservar la permanencia de la familia, aun después de la separación, el
divorcio o la nulidad matrimonial, indicándole que en la interpretación y aplicación de
las normas debe tener en cuenta la perspectiva de lograr los fines que se tuvo al dictar
la Ley de Matrimonio Civil,130entre otros, la paz y la concordia entre los miembros de
la familia afectada.131

En efecto, de acuerdo a la historia fidedigna de la ley, la redacción original del

artículo 3º se remonta al artículo 2º del proyecto, que señalaba que "las materias de
familia, y en especial las que se susciten a propósito de la validez o las vicisitudes del
matrimonio, deberán ser resueltas con arreglo a lo previsto en esta ley cuidando
proteger el interés de los hijos. En consecuencia, el juez procurará siempre resolver
las cuestiones atingentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con
los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia
de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los
cónyuges".132Más tarde, durante la discusión en sala se introdujo la idea de la
protección de los hijos en todos los asuntos relativos a la familia y no sólo respecto de
las vicisitudes del matrimonio. Finalmente, la Comisión de Constitución agregó la
protección del cónyuge más débil y señaló expresamente que la norma debe ser
concebida como mandato orientador de la labor del juez en el caso de que conozca de
estos asuntos.133 Desde entonces, el artículo se mantiene en su redacción original.134

Por su parte, el artículo 85 de la ley tiene su origen en el Senado, luego de una

indicación que contemplaba la existencia de un artículo 62 que, en lo pertinente,
prescribía respecto de este punto que "en las cuestiones relativas a la nulidad, la
separación judicial o el divorcio, el tribunal resolverá teniendo presente los derechos
y deberes provenientes de la relación conyugal y las relaciones de filiación, tendiendo
siempre al establecimiento de modalidades de relación personal compatibles con la
vida separada de los cónyuges" (inciso 2º). Posteriormente, la disposición fue
complementada por el artículo 70, que indicaba en su parte inicial que "los juicios que
se substancien en conformidad a esta ley deberán tramitarse de acuerdo con los
preceptos que siguen y del modo que más conforme parezca con la paz y la concordia
entre los miembros de la familia afectada y que el juez en cualquier momento podrá
adoptar de oficio las medidas que crea más convenientes para el cumplimiento de lo
anterior, así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos
matrimoniales".135
 En seguida, la Comisión de Constitución estimó innecesaria la permanencia de los
incisos segundo y tercero del artículo 62,136 de lo que sigue la fusión de la primera
disposición con el artículo 70 en un nuevo Capítulo IX. De ahí que el artículo 87, en la
actualidad 85, expresaba en el inciso primero que "la tramitación de la separación
judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo dispuesto en este
capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca conforme
con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada...".137

Todo lo anterior, con el objeto de establecer un principio rector de las disposiciones

procesales del capítulo, bajo la comprensión de que estas permitirían proteger la
familia, resolver pacíficamente los conflictos y mantener la integridad, no obstante el
quiebre familiar.138

II. SENTIDO Y ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DE LA FAMILIA

Por su parte, la doctrina chilena ha interpretado los artículos 3º y 85 de la Ley de

Matrimonio Civil, primero, como un intento de resaltar la importancia de la vida
familiar como un ideal deseable, que debe subsistir y concretarse en la mantención de
la convivencia, comunicación y contacto entre los integrantes de la familia, aun cuando
los encuentros puedan verse interrumpidos por el accionar de los padres, en caso de
divorcio o separación.139 Para alcanzarlo, se ha indicado que se deben realizar, por
ejemplo, eventos de significación familiar preferentemente en los momentos en que los
hijos menores se encuentran acompañados del padre o de la madre y de los familiares
con quienes sostienen vínculos de afectividad.140

En segundo lugar, como una delegación del deber de protección de la familia desde
el legislador al juez, debido a que le entrega el marco de referencia al que debe ceñirse
para llegar a su decisión en los procesos de familia.141 Dicho criterio, para algunos,
constituye un elemento imperativo e insoslayable; en tanto que para otros es orientador
de su actividad, programático y sin un correlato de sanción en caso de transgresión e
incluso, un elemento de interpretación de naturaleza lógica que sirve para ilustrar el
sentido de cada una de las partes de la Ley de Matrimonio Civil.142

No obstante esta amplia y contradictoria comprensión, la tendencia ha sido concebir

la disposición como una imposición al juez, en el sentido de que tiene el deber de
aplicar la ley del modo que mejor parezca a la mantención de la paz y la armonía;
conciliar su subsistencia con la ruptura o la vida separada de los cónyuges y ayudar a
superar la crisis conyugal a fin de mantener el vínculo matrimonial. En ese empeño,
debe adoptar un papel activo al entrar a conocer un conflicto conyugal, a fin de
predisponer a los cónyuges a un entendimiento que permita la avenencia. No debe, por
ende, limitarse a oír a las partes, sino desplegar un esfuerzo que conduzca a este
propósito. Esta finalidad se expresa, también, en las normas sobre conciliación,
mediación y plazos consagrados en la ley como requisitos del divorcio.143

En el mismo sentido se pronuncian Barcia, al señalar que el principio está

expresamente concebido en la ley,144 y Alfaro, al indicar que se refiere a la labor de
preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial.145 De ahí que en
función de la "obligación de los tribunales de procurar la permanencia del vínculo",146
debe interpretarse la protección del interés de la familia en los procesos de separación
judicial, divorcio y nulidad, conforme a la idea de recomponerla y, si eso no es posible,
aminorar los efectos perjudiciales de la desintegración de los vínculos familiares
basales y mantener aquellos derivados de la filiación.147

Una formulación conceptual distinta puede encontrarse en el Derecho español,148

para el que el interés de la familia tiene un evidente efecto. "Individualmente, no está
obligado cada cónyuge a actuar en interés de la familia siempre, aunque sí, debe evitar
que sus actos lesionen dicho interés".149 De ahí que el principio, junto con resaltar el
valor colectivo del "interés de la familia" en cuanto contribuye a mantenerla unida
frente a la disgregación, en armonía y no en discordia, desarrolla la personalidad de los
miembros que la integran. Este último aspecto permite distinguir que, si bien el actuar
en interés de la familia se predica de ambos cónyuges, no se puede considerar como
recíproca o mutua entre ellos, sino paralela e indistinta, puesto que no quedan obligados
el uno al otro a mantener un comportamiento que sea acorde con el interés de cada uno,
sino que es con la familia con la que cada uno de ellos, por separado, cumple su
obligación.150

Por consiguiente, cada cónyuge ha de abstenerse de realizar actos que menoscaben a

la familia, y su libertad de actuación queda condicionada por el interés del grupo; pero
se trata de un límite y no de una privación de libertad, que sólo queda condicionado en
la medida en que pueda incidir sobre el interés de la familia y no, por tanto, siempre.151
Así, este deber de actuación se concreta, en sentido negativo, en que cada cónyuge
puede exigir del otro que se abstenga de realizar conductas que atenten contra la
convivencia o puedan afectar la unidad familiar, mas no puede incidir en aquellas que
sólo afectan al otro cónyuge.152

En suma, se trata de un conjunto o núcleo de bienes o aspiraciones familiares cuya

consecución o conservación constituye el objetivo legal que en los supuestos de crisis
se dividen e individualizan y cuyo límite se encuentra en que el ejercicio individual de
los derechos debe sujetarse al interés de la familia.

A su turno, en el Derecho francés se permite al juez decretar cualquier medida

urgente si uno de los cónyuges falta gravemente a sus deberes y pone, con ello, en
peligro los intereses de la familia.153 En este sentido, ha sido usual recurrir a ella en
materia de conflictos entre cónyuges en los casos en que se solicita la privación a uno
de ellos de la administración de sus bienes; sustituirlo o hacerlo responsable por la
administración de los bienes comunes, si quedare de manifiesto su ineptitud o fraude;
en la separación y el divorcio, si tales acciones ponían en peligro el interés de la
familia.154

En virtud del interés de la familia, los cónyuges quedan obligados a realizar todas las
actuaciones que contribuyan a mantener la familia unida y en armonía y permitan lograr
el bienestar familiar y el equilibrio óptimo entre los derechos y obligaciones de cada
uno de sus miembros. En consecuencia, el interés familiar modeliza o condiciona la
conducta de cada uno de los cónyuges y sus decisiones conjuntas o individuales, al
verse obligados a guiar sus actuaciones conforme al criterio de favorecer a la familia y
a sus integrantes, y evitar los comportamientos que los perjudiquen.

Todo lo anterior lleva a afirmar que, en nuestro sistema, como en otros, la afectación
del interés de la familia obliga al juez a tomar medidas para protegerla. De igual modo,
constituye una regla orientadora de la conducta que deben ejecutar los miembros de la
familia, especialmente los cónyuges, en pos de que ella se mantenga unida y en
armonía. Por último, es un principio que debe utilizarse en la resolución de los
conflictos familiares para que la familia subsista.
 III. LA PRÁCTICA JUDICIAL

No obstante esta última afirmación, la práctica judicial en procesos en que se discuten

rupturas familiares conyugales indica que se ha interpretado la Ley de Matrimonio
Civil y aplicado el principio, generalmente, al resolver sobre el otorgamiento de la
compensación económica o en aquellos en que se pide que se condene por violencia
intrafamiliar. En efecto, se ha relacionado el otorgamiento de la primera con el deber
legal del juez de resolver las cuestiones atinentes al divorcio, conciliándolas con los
derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y, excepcionalmente, con
la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura y la vida separada de los
cónyuges.155En tanto, en causas de violencia intrafamiliar tan solo se ha señalado que
este "tema proviene de los principios del Derecho de Familia, siendo algunos de ellos,
los de la igualdad del hombre y la mujer, y del cónyuge más débil".156

Incluso, contradictoriamente, en procesos en que una de las partes se niega a que se

declare el divorcio debido a que aquella que lo solicita no ha cumplido de manera
alguna con su obligación alimenticia, se ha dado lugar a la petición fundado en la
protección del interés de la familia, entre otros argumentos. En efecto, en este caso, el
juez de familia rechaza la oposición señalando que: "la interpretación de la aplicación
de la ley en el tiempo es equivocada y que los sentenciadores establecieron un distingo
arbitrario entre cumplimiento irregular y apremio, lo que el legislador no considera".
Agrega que "el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de pagar alimentos
debe ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, en los términos en que se
encuentra planteada la obligación que debe extinguirse, cobrando fuerza las normas de
los artículos 1568 y siguientes del Código Civil, es decir, el deudor habrá cumplido si
la extinguió en tiempo y forma, de lo contrario estará en mora".157

Del mismo modo, aludiendo al principio, se ha rechazado la solicitud de

compensación económica —no siendo la regla—, con la indicación de que no aparecen
suficientemente acreditados los requisitos para concederla, no obstante encontrarse
acreditado en autos que la demandada se dedicó al cuidado del hijo común desde su
nacimiento hasta su emancipación y paralelamente se desempeñó como jefa de
Radiocomunicaciones del Servicio Nacional de Salud de Ñuble, actividad que
desarrolló hasta que fue jubilada a los 40 años por salud irrecuperable al padecer de
cáncer. Dicha circunstancia, además de imposibilitarla para acceder al mercado laboral,
ha provocado que su situación económica no asegure su subsistencia. Por su parte, la
Corte rechaza indicando que de los términos del recurso se deduce que contiene
planteamientos o argumentaciones alternativas, esto es, llamadas a regir sólo para el
caso de que una u otra no resulte acogida. En particular, existe contradicción en indicar
que el divorcio no puede prosperar y luego solicitar compensación económica.

En este contexto, excepcionalmente se ha señalado el principio del interés de la

protección de la familia en los casos en que no se ha acudido de forma personal a la
conciliación, debido a que este acto procesal "... es obligatorio y personal en los juicios
de divorcio, por lo que es un trámite esencial, que al tenor del nombrado artículo 67
tiene carácter especial, porque su objetivo es examinar las condiciones que contribuirán
a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes
para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial, sin perjuicio de los demás
objetivos que indica el inciso segundo de esa norma [...]".158O bien, en situaciones en
que se complementa la conciliación a propósito de un recurso de aclaración respecto
del régimen comunicacional con el hijo y se agregan otros días, basado en la
certificación del ministro de fe en torno a que las partes han reconocido que ese régimen
comunicacional se venía materializando en el último tiempo, siendo aceptado según se
desprende concluyentemente de la madre por ambos progenitores y, por sobre todo,
fundado en el deber de aminorar el daño que el divorcio provoca en el hijo.159

Mas todo ello según se ha podido ver en la mayoría de los casos se ha realizado sin
mayor explicación y desarrollo, lo que permite afirmar que la protección del interés de
la familia no es un criterio utilizado en la resolución de los asuntos de familia, porque
se ha confinado a la protección de los intereses individuales de los miembros que la
integran.

CONCLUSIONES

1. El propósito de la ley Nº 19.947, entre otros, consiste en proteger y fortalecer la

familia; valorar el matrimonio y aminorar los daños que provoca la separación o el
divorcio. En ese empeño, se acogió el principio de la protección del interés de la familia
en los artículos 3º y 85 de la ley.

2. El principio de la protección del interés de la familia constituye una regla

orientadora de la conducta que deben ejecutar los miembros de la familia,
especialmente los cónyuges, en pos de que ella se mantenga unida y en armonía.

3. Es un principio que el juez debe utilizar en la resolución de los conflictos familiares

para que la familia subsista.

4. La práctica judicial indica que el principio no ha sido acogido de forma general en

la resolución de los problemas de familia contemplados en la Ley de Matrimonio Civil,
sino tan solo en aquellos en que se solicita compensación económica,
excepcionalmente en casos de divorcio.

5. La escasa aplicación de la protección de la familia en la resolución de las crisis

familiares y matrimoniales demuestra que ella ha quedado postergada por la protección
de los intereses individuales de los miembros que la componen.

LA AUTORRESPONSABILIDAD Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

Carolina Riveros Ferrada*160

INTRODUCCIÓN
 Este trabajo se enmarca dentro del estudio de un principio que informa al divorcio,
denominado el principio de autorresponsabilidad. La Nueva Ley de Matrimonio Civil
(en adelante, NLMC) ha reconocido dos principios explícitamente en su artículo 3º
inciso 1º, indicando expresamente: "Las materias de familia reguladas por esta ley
deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del
cónyuge más débil". Ello no obsta a reconocer otros principios dentro de la normativa
del derecho matrimonial vigente. A modo ejemplar, se puede reconocer dentro del
ámbito del Derecho de familia los principios de autonomía privada y de buena fe.1

Al hilo de esta idea, un concepto interesante desarrollado por la Comission on

European Family Law (en adelante, CEFL), es el denominado principio de la
autorresponsabilidad, también denominado de autosuficiencia. Este principio
encuentra su desarrollo en un trabajo de derecho comparado denominado "Principios
del Derecho Europeo de Familia relativos al Divorcio y los Alimentos entre esposos
divorciados". Dentro de los resultados de dicho estudio se dispone, en el 2:2, el
siguiente principio: "Autosuficiencia: Sin perjuicio de los siguientes Principios, cada
esposo ha de satisfacer sus propias necesidades tras el divorcio".161Este principio se
generó del estudio tanto de ordenamientos jurídicos que contienen modelos con
carácter alimenticio162como modelos con carácter compensatorio tras la ruptura
matrimonial.163Como efecto del divorcio existen ordenamientos jurídicos que
contemplan alimentos postconyugales y también existen otros sistemas jurídicos que
sin contemplar alimentos prevén la existencia de compensaciones de carácter
económico, tras el quiebre. Nuestro ordenamiento claramente optó por un modelo
compensatorio.164El tenor de los artículos 61 y 62 de la NLMC y la doctrina
mayoritariamente ha rechazado la naturaleza alimentaria de la compensación
económica.165

Se pretende revisar, en primer lugar, si este principio ya reconocido en diversos

ordenamientos jurídicos europeos es también reconocible en otros ordenamientos
jurídicos latinoamericanos. Para luego, en un segundo lugar, analizar su existencia en
nuestro sistema jurídico. Finalmente, estudiar si en la jurisprudencia se ha acogido el
principio de autorresponsabilidad y —en consideración a ello— evaluar su aplicación,
especialmente, en el contexto de la compensación económica.

I. AUTORRESPONSABILIDAD EN EL CONTEXTO DE LATINOAMÉRICA

En Latinoamérica existen ordenamientos jurídicos en los cuales se consagra la noción

de que cada cónyuge después del divorcio debe autosustentarse, es decir, en dichos
sistemas se conoce la noción de autorresponsabilidad. En Perú, en el artículo 350 del
Código Civil166se explicita claramente el indicado principio, puesto que se señala que
con el divorcio cesan las obligaciones alimenticias entre los cónyuges. La aplicación
por parte de los máximos Tribunales de Justicia de Perú da cuenta de ello. En relación
con un caso de alimentos entre cónyuges que conoció la Corte Suprema de Justicia -
Sala Civil Permanente de 4 de mayo de 2010 (Expediente: 004057 2009), es posible
indicar que respecto a los alimentos la Corte expresa: "... y en cuanto a los alimentos
se ha establecido que no existe obligación del demandado de seguir asistiendo
económicamente a la demandada, pues aquella tiene cuarenta y tres años de edad, y no
ha acreditado que se encuentre en imposibilidad de subsistencia, ni que se trate de una
persona indigente, ni que tenga hijos menores de edad, en cambio, el demandado tiene
carga familiar que atender, por lo que ha decidido no continuar con la obligación
alimentaria".167
 En otra sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil Permanente de 7 de
mayo de 2009 (Expediente: 004924-2008), en este caso se determinó: "En ese sentido,
una de las pretensiones planteadas por la demandada fue la relativa a sus alimentos,
extremo que fue resuelto en la sentencia de primera instancia, al haberse analizado los
hechos y fundamentado en atención a lo previsto en el artículo 350 del Código Civil,
norma en donde se establece que, por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre
marido y mujer, pero también se establecen las excepciones a esa regla: en esa medida
el juez estableció luego de evaluar los hechos que (considerando duodécimo) no se
configuraba la excepción invocada por la demandada, de manera que le era aplicable
la regla general...".168

Actualmente, al momento de elaborar este trabajo, en el ordenamiento jurídico

argentino son aplicables al divorcio las normas relativas a la separación personal,169
con todo, desde ya debe advertirse que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
contiene normas especiales para los alimentos posteriores al divorcio. Dicha norma
expresa:

"Artículo 434 del Código Civil y Comercial de la Nación (argentino). Alimentos

posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
después del divorcio.

a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le

impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus
herederos.

b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de

procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La
obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio y no procede a favor de quien recibe una compensación económica del
artículo 441".170

Se establece como principio la autorresponsabilidad y sus excepciones, ya que el

propio precepto señala "enfermedad grave... que le impide autosustentarse" y
posteriormente, en la segunda hipótesis, "si no tuviera recursos propios suficientes ni
posibilidad razonable de procurárselos", por ello, puede indicarse que las normas son
bastante estrictas.

La jurisprudencia argentina reciente da cuenta de la misma noción de

autorresponsabilidad que en el ordenamiento jurídico peruano. De esta manera y a título
de ejemplo, la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala J, 23
de octubre de 2014 (caso MCC c/CJR s/Alimentos). En lo esencial se otorgan alimentos
a la mujer pues los cónyuges están separados, pero se indica en el considerando IV: "...
Se reitera que los alimentos sólo han de regir si en dicho periodo no existiera todavía
sentencia firme de divorcio.

La limitación temporal de la cuota alimentaria se asienta, entre otras razones, en que

la demandante es una persona joven con buen estado de salud y título habilitante como
chef, por lo que todavía se halla en condiciones de reacomodarse en el ámbito laboral.
Es que se entiende apropiado, por el ya mencionado deber de solidaridad, que el
cónyuge proceda a sostener a su esposa durante el tiempo inmediatamente posterior al
quiebre de la unión, de manera de ayudarla a superar la crisis emergente del cese de la
cohabitación y el modo de vida transitado durante toda la convivencia. Sin embargo,
entendemos que debe evitarse la cristalización de los roles que pueden derivar en
situaciones abusivas. El principio de justicia antes invocado impone a su vez el deber
de cada cual de asumir la nueva situación que les toca vivir".171

Asimismo, en la sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala B,

de 14 de noviembre (caso incidente Nº 1 - Actor: V., L.E. Demandado: D.M., G. S/Art.
250 C.P.C. Incidente Familia). Se otorgan alimentos provisorios para la mujer pero se
reitera la idea de la sentencia antes mencionada, y se expresa en el considerando VI "...
Es que debe evitarse incurrir en una suerte de cristalización para el futuro de los roles
que históricamente desempeñan los esposos mientras transcurrió la unión conyugal,
debiendo evaluarse si el beneficiario podría hallarse, en el futuro, en condiciones
razonables de autoabastecerse con dignidad y decoro".172

En síntesis, además del reconocimiento del principio de autorresponsabilidad por los

ordenamientos jurídicos europeos, se constata la existencia del principio de
autorresponsabilidad en a lo menos dos de nuestros ordenamientos jurídicos vecinos.
Por ello, se analizará ahora particularmente la situación en Chile.

II. LA AUTORRESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA CHILENO

El principio de la autorresponsabilidad es un principio que está implícitamente

incorporado en el artículo 60 de la NLMC. Dicha disposición legal prevé: "el divorcio
pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del
Capítulo siguiente". La idea principal que incorpora este precepto es la desvinculación
total de los cónyuges una vez dictada la sentencia de divorcio. Por lo tanto, lo que se
busca es una separación limpia o, siguiendo la terminología anglosajona, un "clean
break". Ello involucra reconocer que al terminar la relación matrimonial se acaba con
todos sus efectos patrimoniales y extrapatrimoniales. Cada uno de los ex cónyuges es
plenamente responsable de su persona. Por ello, y muy consecuentemente, cesan el
derecho de alimentos entre cónyuges y los derechos sucesorios recíprocos. Cada ex
cónyuge está obligado a hacerse cargo de su propia existencia.173

De este modo, el principio de autorresponsabilidad aporta un marco analítico para

enfrentar los efectos del divorcio y, en especial, la compensación económica. Al
término del matrimonio los cónyuges debiesen quedar absolutamente desvinculados.
En este contexto, la compensación económica surge de la tensión que se produce entre
la autorresponsabilidad y la protección al cónyuge más débil. Como consecuencia de
ello, la aplicación de la compensación económica debe ser estricta.

Existen diversos fallos que atienden a la noción de autorresponsabilidad, en la cual

el divorcio pone fin a las obligaciones que nacen del matrimonio. De este modo, la
Corte Suprema en la sentencia de 28 de mayo de 2014, rol Nº 3126-2013, rechaza un
recurso de casación en el fondo, en el cual se discute si el matrimonio terminó con el
divorcio o con la muerte del cónyuge, puesto que se dictó la sentencia de divorcio, pero
no se realizó la anotación al margen de la inscripción matrimonial y, además, el marido
dejó un testamento solemne abierto, consignando su estado civil de divorciado. Al
analizar el caso los sentenciadores expresan que, si bien existe una aparente
contradicción entre los dos incisos del artículo 59 NLMC, se prefiere aquella
interpretación en la cual todos los efectos del divorcio se producen desde que la
sentencia queda ejecutoriada y sólo se mantiene por excepción el vínculo matrimonial
para impedir a las partes celebrar un nuevo matrimonio antes de la subinscripción de la
sentencia de divorcio. En el considerando tercero, textualmente se expresa: "por ello,
los referidos jueces determinaron que la sentencia de divorcio firme y ejecutoriada que
rola en autos puso fin al matrimonio, lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 60
de la ley Nº 19.947, puso fin además, sin subinscripción aún, a las obligaciones y
derechos de carácter patrimonial cuya titularidad ejercicio se funda en la existencia del
vínculo, como lo son los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos. De
tal conclusión se sigue, entonces, que la demandante no puede pretenderse cónyuge
sobreviviente del causante V.P., ya que ello contraría el texto y el espíritu de la ley".174

Otro caso similar al anterior es la sentencia conocida por la Corte Suprema de 26 de

mayo de 2010, rol Nº 1780-10. En esta causa, al igual que la anterior, el conflicto surge
debido a que la sentencia que puso fin al divorcio está ejecutoriada, pero no ha sido
inscrita en el Registro Civil. Se interpone un recurso de casación en el fondo, ya que se
estima que atendida esta circunstancia no se pudo haber acogido la demanda de cese
de alimentos. La Corte Suprema rechaza el recurso y en el considerando tercero señala:
"que sobre la base de tales antecedentes, el fallo de primera instancia acogió la demanda
impetrada, disponiendo el cese de la obligación alimenticia del actor respecto de la
demandada, considerando que se ha declarado el divorcio de las partes por sentencia
ejecutoriada, y que ello pone fin al matrimonio y a las consecuencias patrimoniales de
éste, careciendo en la especie la alimentaria, de un título que la habilite para percibir
alimentos ...".175

Finalmente, en torno a la institución de los bienes familiares, se dictó una sentencia

de 18 de noviembre de 2014 por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en cuyo
considerando quinto determina: "que debe tenerse en cuenta que conforme lo prevenido
en el artículo 60 de la ley Nº 19.947, sobre matrimonio civil, el divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en
la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos, sin perjuicio del eventual derecho a compensaciones económicas. Siendo la
institución de los bienes familiares de eminente contenido patrimonial, en lo que hace
a las limitaciones que implica para su propietario, ella no puede ir más allá de la
vigencia del matrimonio".176En este fallo, se expresa con total claridad que con el
divorcio se acaban las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y entre ellas, existe
una causa para desafectar el bien familiar. La sentencia de divorcio no produce de pleno
derecho la desafectación, pero si es requerida debe otorgarse.

Todas estas sentencias dan cuenta de la aplicación de un mismo criterio por parte de
los tribunales de justicia. Una vez declarado el divorcio, se rompe con el vínculo
matrimonial. De ello consecuencialmente se deriva que no se puede ser legitimado
activo en la acción de petición de herencia, ya no existen derechos hereditarios, cesan
los alimentos entre cónyuges con independencia que no se haya inscrito la sentencia de
divorcio, y también es posible desafectar un bien familiar en razón de que se ha dictado
sentencia de divorcio.

Específicamente en materia de compensación económica, puede considerarse que la

jurisprudencia ya ha reconocido la noción o idea de autorresponsabilidad, aún sin
acoger dicha nomenclatura exacta. Así, la Corte de Antofagasta, indica: "Que, en ese
orden de ideas, se ha fallado que: Que si bien la ley requiere proteger al cónyuge más
débil, también debe dejarse sentado que las personas divorciadas tienen el derecho de
rehacer su vida y mirar hacia el futuro con la idea de que se ha resuelto definitivamente
una unión que no prosperó, dejando a la sensibilidad y afectividad de cada uno de ellos,
la calidad o intensidad de los lazos familiares, sin que al Derecho le sea lícito
entrometerse, de tal manera que, desde este punto de vista, las pensiones vitalicias o de
alimentos pugnan con el divorcio y sólo deberá establecerse en casos extremos de
cónyuges desvalidos que no tengan posibilidad de ejercer el derecho de alimentos en
otras personas, especialmente los hijos que fueron objeto de su esfuerzo personal en la
crianza y cuidado".177El fallo refiere claramente que las pensiones de alimentos pugnan
con el divorcio, pues en definitiva perpetúan un vínculo matrimonial que ya no existe.
Y desde ese punto de vista, la autorresponsabilidad entrega al juez una herramienta
absolutamente válida para evitar que la compensación económica se transforme en una
pensión de alimentos.

También en una sentencia más reciente del Tribunal Constitucional, en su

considerando duodécimo, expresa: "... claro está, con todo, que otro concepto relevante
en esta materia es resolver lo más pronto posible las consecuencias económicas de la
ruptura matrimonial, para no prolongar indefinidamente por motivos de esa índole el
conflicto entre los ex cónyuges y permitirles a ambos rehacer sus vidas, asumiendo las
responsabilidades propias de cada uno".178 Con absoluta precisión, el Tribunal
Constitucional alude a la responsabilidad de cada cual para afrontar su vida tras el
término del matrimonio.

La Corte Suprema expone igualmente en su considerando décimo: "que en el caso

sub lite la demandante reconvencional no ha acreditado calidad de cónyuge más débil,
ni la existencia del menoscabo por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar, así
como la consiguiente ausencia o disminución de actividad lucrativa por esta causa. Es
más, la situación de la cónyuge al momento del divorcio incluso resulta superior a la
del actor, ya que cuenta con una fuente laboral remunerada, percibe una pensión, y
tiene un inmueble; ... Por lo demás, no ha quedado demostrado que la razón por la que
la demandada y demandante reconvencional no completó su educación formal fuera la
circunstancia de haberse dedicado al hogar común y a los hijos, ya que, como
efectivamente quedó demostrado, contrajo matrimonio con más de 18 años, lo que
permite presumir de acuerdo a las máximas de la experiencia, que al momento de
casarse debía contar con su escolarización completa.

... En lo que dice relación con la repercusión patrimonial del divorcio al momento de
decretarse el mismo, de acuerdo al mérito del proceso, se advierte que no existe impacto
negativo en la cónyuge, toda vez que la misma cuenta con un patrimonio económico
que le ha permitido sustentarse de manera independiente, siendo incluso su situación
más favorable que la demandante y demandado reconvencional, sin que se hubiese
probado menoscabo alguno".179

Finalmente, la Corte de Apelaciones de Rancagua, en causa rol Nº 275-2014, otorga

una compensación económica de 12 millones y fracción a una mujer que estuvo casada
32 años, y que poseía un inmueble obtenido por subsidio habitacional. Ella recibía una
pensión de alimentos de 40.000 pesos de cargo de su marido. El cónyuge recibía una
pensión de 152.000 pesos. En la primera instancia se deniega la compensación
económica, pero la Corte en apelación determina su acogida. Al detenerse en el monto
fijado como compensación económica, sólo cabe preguntarse en cuántas cuotas se fijó
dicha compensación considerando la módica suma que recibía mensualmente el
marido. La respuesta es de 250 cuotas, esto es, el marido debe pagarle durante 20 años
y 8 meses el monto fijado por el tribunal de alzada. Evidentemente, esto es una pensión
de alimentos disfrazada de compensación económica. Y la pregunta que surge es: ¿por
qué no se mantuvo el criterio del juzgado de familia? Si la cónyuge pudo obtener una
casa, ella claramente trabajó, tal vez, no con actividades remuneradas formales, pero
de una manera que le permitió la obtención de su hogar. El criterio que aplicó el juzgado
de familia se condice con el principio de autorresponsabilidad y debió haber sido
mantenido por el tribunal de alzada. Como este, no son pocos los casos en que se falla
fijando una cantidad exorbitante de cuotas para el pago de la compensación económica,
en lo que queda de manifiesto que el monto de la compensación económica no es
adecuado en relación con el patrimonio del deudor.180 En la mayoría de dichos casos
sólo se analiza la compensación económica desde el prisma del principio del cónyuge
más débil, sin considerar para nada que debe contemplarse también el principio de la
autorresponsabilidad. Dicho principio debe ser considerado concretamente de acuerdo
a las circunstancias del caso. No se trata de denegar la aplicación per se de la
compensación económica, pues naturalmente existen situaciones en las que la
autorresponsabilidad cede ante el principio del cónyuge más débil.

Resulta fundamental estudiar si la protección al cónyuge más débil con todas las
circunstancias del caso concreto genera una excepción a la autorresponsabilidad.181
Asimismo, la noción de autorresponsabilidad también podría servir —en determinadas
situaciones— para limitar la cuantía de la compensación económica, evitando casos en
los que claramente se utiliza la compensación económica como una especie de sustituto
de una pensión de alimentos, cuestión que desnaturaliza completamente a la institución
de la compensación económica.

CONCLUSIÓN

La NLMC contempla una serie de principios, algunos de ellos recogidos

explícitamente en sus disposiciones legales, como es el caso del principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, como asimismo el principio de la protección
al cónyuge más débil.

Dicha normativa también contempla principios de carácter implícito, verbigracia, la

autonomía privada. En esta misma categoría se encuentra el principio de
autorresponsabilidad. Dicho principio significa que una vez declarado el divorcio cada
cual debe satisfacer sus propias necesidades.

La comparación del divorcio y sus efectos en los diferentes ordenamientos jurídicos

europeos han permitido determinar la existencia de este principio. La noción de
autorresponsabilidad también ha sido verificada en los ordenamientos jurídicos de Perú
y Argentina, tanto en un plano legal como jurisprudencial.

En Chile —a mi juicio— el principio de autorresponsabilidad se encuentra

establecido en el artículo 60 de la NLMC.

La jurisprudencia no ha estado ajena a este principio y se ha podido observar que los

tribunales cimentan sus fallos con una idea fundamental, esto es, el divorcio pone fin a
los efectos del vínculo matrimonial. En este orden de cosas es posible indicar que,
aunque los tribunales no lo han expresado de dicho modo, es decir, no han utilizado la
terminología de autorresponsabilidad, sí existe conciencia en torno a que las personas
que se divorcian son responsables de su propio bienestar.

Los tribunales han determinado que, si existe sentencia de divorcio al fallecer uno de
los ex cónyuges, con independencia de su anotación al margen de la inscripción
matrimonial, no existirán derechos hereditarios para quien fuese el ex cónyuge, ya que
no puede ser considerado como viudo. No hay razón que justifique tras del divorcio el
pago de una pensión alimenticia entre los ex cónyuges, el alimentario ya no posee
legitimación activa. Tampoco puede tener vigencia más allá del matrimonio la
institución de los bienes familiares, aunque la desafectación no opera instantáneamente
con la sentencia de divorcio.

A partir de este análisis general en torno a los efectos del divorcio, puede concluirse
que, respecto de la compensación económica, su aplicación constituye una excepción
al principio de autorresponsabilidad. Consecuentemente con ello, se debe flanquear, en
primer lugar, la valla del principio rector en estas materias, es decir, la
autorresponsabilidad, para luego poder aplicar la compensación económica. La
interpretación contraria impide terminar eficazmente con el vínculo matrimonial. Una
perspectiva jurídica analítica otorga elementos para fijar una cuantía de compensación
económica acorde con ambos cónyuges y no fijar compensaciones económicas que
finalmente terminan transformándose en pensiones de alimentos solapadas o que no
son pagadas.

No son conciliables con el artículo 60 de la NLMC compensaciones económicas que

transgredan ampliamente límites temporales razonables. La fijación de montos
elevados que son divididos en cuotas de 10, 15 o 20 años lleva a pensar en una visión
parcelada de la crisis matrimonial de ambos cónyuges que, en definitiva, deviene en un
divorcio.

Por lo tanto, lo que se propone es que en virtud de esta herramienta jurídica

denominada principio de autorresponsabilidad —contenida en la disposición legal ya
antes mencionada— los efectos del divorcio y, específicamente la compensación
económica, tengan una aplicación mucho más estricta y restringida.

DIVORCIO Y DESAFECTACIÓN DE BIENES FAMILIARES

Eduardo Court Murasso*182

Pese a que la institución de los bienes familiares supone la existencia de un

matrimonio vigente, el término del mismo no produce ipso iure su desafectación, que
debe realizarse mediante algunas de las formas que establece la ley.

El art. 145 CC establece cómo debe procederse a la desafectación de los bienes

familiares. Dispone este precepto:

"Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la

declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al
margen de la inscripción respectiva.

El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar,

fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo
que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso
segundo del artículo 141.
 Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por
muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien
familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición
correspondiente".

La expresión "igual regla" que utiliza el inciso 3º del art. 145 ha generado diversas
interpretaciones en la jurisprudencia, en especial porque el inciso 2º del precepto
establece dos reglas diferentes: la primera, que el cónyuge propietario debe pedir
judicialmente la desafectación del bien familiar, probando que no está actualmente
destinado a servir de residencia principal de la familia; y la segunda, que el juez debe
proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.183

Entonces: ¿qué significa que si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado

por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio, deba aplicarse "igual regla" que la
establecida en inciso precedente?

Esto puede significar una de dos cosas: (1) que quien pide la desafectación del bien
familiar debe probar que el inmueble no está actualmente destinado a servir de
residencia principal de la familia y, además, que el juez debe proceder en la forma
establecida en el inciso segundo del artículo 141; o bien (2) que la remisión a "la regla"
del inciso anterior únicamente significa que la desafectación debe pedirse en sede
judicial, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 141 CC.

La Corte Suprema se inclina por la primera interpretación en fallo de 15 de abril de

2009.184

El tribunal de casación fundamenta su fallo en que "[l]a mera extinción del

matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación del bien, ello porque aún
disuelto éste, el bien puede continuar siendo residencia principal de la familia y en este
evento no será posible desafectarlo" (considerando quinto). Agrega que de la expresión
"igual regla" que utiliza el inciso 3º del art. 145 CC, se desprendería que —en el caso
en que el matrimonio haya terminado— hay que probar que el inmueble no sirve de
residencia principal de la familia, por la remisión que se hace al art. 141 del mismo
código, remisión que debe entenderse no sólo al procedimiento que debe utilizarse, en
término de que exista una petición de desafectación y una resolución que lo disponga,
"sino también justificar que ya no se cumplen con los fundamentos que autorizan la
existencia de los bienes familiares, pues el inciso final del artículo 145 del Código
Civil, establece la exigencia de formular al juez la petición en este sentido". La remisión
que se hace bajo la expresión "igual regla" sería una redundancia de la norma si se
refiriera sólo al procedimiento (considerando sexto). Además —añade este fallo—, esta
interpretación guarda armonía con la finalidad de la institución, que si bien está prevista
para los casos en que existe matrimonio, con ella se intenta asegurar a la familia
mediante la subsistencia en su poder de ciertos bienes indispensables para su desarrollo
y existencia, con prescindencia del dominio que sobre ellos tenga uno de los cónyuges;
y constituye una garantía o forma de protección para el cónyuge más débil o para el
que tenga el cuidado de los hijos en casos de separación o término del matrimonio
(considerando séptimo). La principal beneficiaria de esta institución es la familia, la
que subsiste más allá de la disolución del vínculo conyugal, permaneciendo vigente en
relación a los hijos, con la extensión de sus efectos más allá del término del matrimonio,
si se dan los presupuestos legales que justifican tal proceder (considerando noveno).

El mismo principio que enunciamos con anterioridad en cuanto a que la institución

de los bienes familiares supone la existencia de un matrimonio vigente nos sirve de
argumento para discrepar de la tesis contenida en este fallo, en cuanto afirma que la
terminación del matrimonio, por divorcio u otra causa, no es suficiente para que el
cónyuge propietario del inmueble pueda pedir y obtener su desafectación por vía
judicial, sino que, además, el peticionario debe probar que el inmueble ya no sirve de
residencia principal de la familia.

Entendemos que terminado el matrimonio por divorcio (u otra causa), el cónyuge

propietario puede pedir la desafectación judicial del bien familiar, sin necesidad de
probar más que la expiración del vínculo matrimonial.

En este sentido se pronuncia el Ministro Brito, en voto de minoría, quien estuvo por
acoger el recurso en atención a que la expresión "igual regla" que utiliza el inciso final
del art. 145 CC se refiere "sólo al procedimiento que debe utilizarse", entendiéndose
que tal exigencia se cumple con el hecho de que exista una petición y resolución judicial
que ordene la desafectación por haber terminado el matrimonio, pero no a la necesidad
de demostrar que el bien familiar no sirve de residencia principal de la familia. Agrega
que se trata de una "causal objetiva" que debe ser declarada en cuanto se demuestre el
presupuesto básico de ella, cual es, la terminación del vínculo matrimonial, sin que
proceda extender los efectos de la declaración de bien familiar más allá de la propia
institución en que funda su existencia. Terminado el matrimonio —señala— la cuestión
de la casa habitación "es una cuestión de carácter alimenticio".

Cabe agregar que el art. 145 CC establece tres causales en virtud de las cuales
procede la desafectación de un bien familiar, pero sólo dos formas en que un bien
familiar puede ser desafectado. Estas formas son (1) por convención de los cónyuges y
(2) por vía judicial.

En la primera causal, contenida en el inciso 1º del art. 145, la manera de desafectación

es convencional.185

En cambio, en la segunda, contenida en el art. 145, inciso 2º, la desafectación es

judicial y supone que el cónyuge propietario pida al juez la desafectación del bien
familiar y que pruebe que el bien no está actualmente destinado a los fines que indica
el artículo 141.

Lo mismo ocurre en la tercera causal (inciso 3º del art. 145), que concurre cuando el
matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o
por divorcio. Pero en este caso, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes debe formular al juez la petición correspondiente, porque la
desafectación ni aun en estas situaciones opera de pleno derecho.

Lo que quiere expresar el legislador —cuando señala al comienzo del referido inciso
3º que igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por
muerte de uno de los cónyuges o por divorcio—, es únicamente que, tal como ocurre
con la causal de desafectación contenida en el inciso anterior, la desafectación debe ser
decretada por el juez. Esto es, la remisión es al procedimiento (judicial) que debe
utilizarse, a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis del inciso 1º, en que la
desafectación no opera por vía judicial, sino meramente convencional. Ahora, para que
el juez proceda a la desafectación por término del matrimonio, obviamente debe
formularse "la petición correspondiente", razón por la cual esta frase no es nada
redundante.
 Por lo demás, la sola declaración de un bien como familiar, no concede al cónyuge
no propietario un derecho real —ni personal— de goce que lo faculte para hacer uso
de él. La ley, mediante la declaración de bien familiar, sólo protege al cónyuge no
propietario de la vivienda familiar por la vía de limitar las facultades de disposición e,
incluso, de simple administración del cónyuge propietario, supeditando la realización
de ciertos actos a la autorización de aquél (arts. 141, 143 y 144 CC). Para que el
cónyuge no propietario tenga un derecho de ocupación de los bienes familiares es
necesario que solicite la constitución judicial de derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los bienes familiares, cuestión que únicamente puede hacer durante el
matrimonio y no una vez disuelto éste, según dispone el art. 147 CC, después de las
modificaciones de que fuera objeto por las leyes Nºs. 19.585 y 19.947.

En el mismo sentido —de que no procede extender los efectos de la declaración de

bien familiar más allá de la terminación del matrimonio— se pronuncia la doctrina más
relevante.

Así, Corral expresa que la mera afectación de un bien como familiar no da derecho
al cónyuge no propietario a vivir en él. Para ello debe solicitar un derecho real de
usufructo, uso o habitación, lo que requiere, en principio, de una nueva sentencia
judicial. Pero, agrega este autor, "como la intención del legislador de la ley Nº 19.947
era claramente que la afectación como familiar no subsistiera después del divorcio, el
art. 147 CC sólo autoriza la constitución de estos derechos reales durante el
matrimonio".186

Por otra parte, señala Troncoso, si la calidad de bien familiar se extendiera más allá
de la terminación del matrimonio, se haría imposible la aplicación de varias
disposiciones del estatuto de los bienes familiares que suponen matrimonio vigente y,
por lo tanto, la existencia de cónyuges (propietario y no propietario). Por de pronto,
sería inaplicable el art. 142 inciso 1º CC, según el cual: "No se podrán enajenar o
gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con
la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar"; y también
el art. 144 del mismo código, que establece que la autorización judicial supletoria a que
el precepto se refiere, debe ser otorgada con citación del "cónyuge" no propietario en
caso de negativa de éste a que el cónyuge propietario celebre alguno de los actos a que
alude el art. 142 CC. Habiendo terminado el matrimonio, no habría un "cónyuge" que
pudiera autorizar los actos a que se refiere el art. 142, ni un cónyuge a quien citar en el
caso del art. 144.187

En fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha acogido la tesis que

defendemos,188 agregando como argumentos adicionales que "debe tenerse en cuenta
que conforme lo prevenido en el artículo 60 de la ley Nº 19.947, sobre matrimonio
civil, el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio del eventual derecho a
compensaciones económicas. Siendo la institución de los bienes familiares de eminente
contenido patrimonial, en lo que hace a las limitaciones que implica para su propietario,
ella no puede ir más allá de la vigencia del matrimonio" (considerando quinto); y que
"la institución de los bienes familiares está regulada en el párrafo segundo del título
VI, del Libro I, del Código Civil, relativo a las obligaciones y derechos entre los
cónyuges, y tiene un clarísimo carácter patrimonial, ya que está orientada, en sus
aspectos más esenciales, a restringir las facultades dispositivas del cónyuge propietario,
a conferir la posibilidad de otorgar derechos reales sobre estos bienes en favor del otro
y a postergar el derecho de ejecución que tienen los acreedores respecto de estos bienes.
A juicio de la doctrina estas normas se enmarcan dentro del denominado régimen
matrimonial primario, que no es más que un conjunto de normas imperativas, y por
consiguiente irrenunciables, aplicables a todo matrimonio con independencia del
régimen de bienes adoptado por los contrayentes, por las que se fijan los aspectos
económicos mínimos e imperativos que rigen toda unión matrimonial, al margen de las
disposiciones propias del régimen económico específico adoptado por marido y mujer.
(Cfr. Elorriaga de Bonis, Fabián, Régimen jurídico de la vivienda familiar, Aranzadi,
Pamplona, 1995, pp. 66 y ss.). Siendo de esta forma, y teniendo la normativa de los
bienes familiares un claro e incuestionable contenido patrimonial, no parece que las
restricciones dispositivas que a ella están asociadas puedan extenderse más allá del
divorcio, puesto que éste, por expresa provisión legal pone término a las relaciones
patrimoniales entre los que, hasta antes del divorcio, eran cónyuges. Conspira contra la
clara intención del legislador extender los efectos del matrimonio, incluida la
familiaridad de los bienes, más allá del divorcio, pues mediante el divorcio se trató de
finiquitar definitivamente las vinculaciones patrimoniales entre las partes, con el
evidente propósito de no extender en el tiempo el conflicto familiar que con el divorcio
se pretendió terminar" (considerando sexto).

Por último, cabe consignar que similar discusión podría llegar a suscitarse en caso
de terminación de un Acuerdo de Unión Civil.

En efecto, en conformidad con lo dispuesto en el art. 15 de la ley

Nº 20.830:189"Cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los convivientes
civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil".

En consecuencia, durante la vigencia de un Acuerdo de Unión Civil será posible que

uno o más de los bienes a que se refiere el art. 141 CC sean declarados familiares,
procediendo su desafectación —en aplicación del inciso final del art. 145 CC— en caso
que el acuerdo termine por nulidad o por algunas de las otras causas de terminación
que indica el art. 26 de la ley.

Por las razones antes expresadas, estimamos que la expiración del Acuerdo de Unión
Civil facultará al conviviente civil propietario para pedir la desafectación judicial de
los bienes declarados familiares, debiendo acreditar únicamente tal terminación.

Así se desprende, además, de lo dispuesto en el art. 28 de la ley Nº 20.830, que

dispone: "El término del acuerdo de unión civil pondrá fin a todas las obligaciones y
derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del contrato".

La ley Nº 20.830 no previó la posibilidad de que, habiendo sido declarados familiares

ciertos bienes durante el acuerdo, éste termine por matrimonio de los convivientes
civiles entre sí (art. 26 letra c de la ley). En este caso, la terminación del Acuerdo de
Unión Civil posibilitaría la desafectación de estos bienes, pero la celebración del
matrimonio que dio término al acuerdo permitiría una nueva declaración de
familiaridad de los mismos bienes, ahora en razón del matrimonio. En una situación
como esta, podría pedirse la desafectación de los bienes declarados familiares durante
la vigencia del Acuerdo de Unión Civil, por haber terminado el contrato que sirvió de
base a la declaración. Pero los cónyuges gozarían de otra fuente que les permitiría la
declaración: el matrimonio.
 HACIA UN NUEVO RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Leonor Etcheberry Cour

INTRODUCCIÓN

Desde hace tiempo se ha venido discutiendo por la doctrina la conveniencia de

mantener la sociedad conyugal como el régimen patrimonial del matrimonio en nuestro
país. Hay quienes aún sostienen que, con algunas pequeñas modificaciones, la sociedad
conyugal sigue siendo más conveniente y que sólo se trata de un problema de "mala
prensa" la insistencia en su derogación y su reemplazo.1 El objetivo de la presente
ponencia es simplemente justificar el hecho de que, tal como está regulado, éste no es
el régimen más apropiado y que, en lugar de seguir haciendo ajustes, es mejor hacerse
cargo de la realidad de la familia chilena y de sus actuales formas de organización.

Para ilustrar mi postura, comenzaré proponiendo un ejemplo. Una mujer que dirige
una empresa transnacional y que obtuvo su grado de doctorado en una de las más
prestigiosas universidades norteamericanas, contrae matrimonio y decide, junto con su
futuro cónyuge, hacerlo bajo el régimen de sociedad conyugal. Ambos tienen la
creencia de que en el matrimonio es necesario compartir los bienes y que la solidaridad
es fundamental para la vida en común y la familia que formarán. Además, ella entiende
que este régimen no representará un problema en su vida laboral, ya que hoy en Chile
la mujer es plenamente capaz —independiente del régimen patrimonial del
matrimonio— y que goza de un patrimonio reservado, al cual nos referiremos más
adelante. Sin embargo, esta mujer, durante su matrimonio, experimenta dos hechos que
ella considera extraordinarios:

a) Su padre muere y le deja en herencia un bien inmueble, el cual se radica en su

patrimonio luego de los trámites necesarios para ello. Quiere enajenarlo, pero sólo
entonces descubre que, para hacerlo, necesita el consentimiento de su marido y que, si
éste se niega, puede recurrir a la justicia para obtenerlo, de acuerdo con el artículo 138
bis. En cambio, si fuera el marido quien lo hereda, éste podría enajenarlo libremente,
sin requerir su consentimiento.

b) Ella, que trabajó desde muy joven antes de contraer matrimonio, había comprado,
asesorada por su padre, un paquete accionario de una empresa emergente. Diez años
después, estando ya casada, descubre que el precio de las acciones ha subido mucho.
Pero, al preguntar por ellas, se le informa que su marido, al tercer año de matrimonio,
las vendió sin consultarle, lo cual es perfectamente lícito según le informó un abogado.

Ahora debemos preguntarnos si se trata sólo de un problema de mala prensa o hay

algo que escapa aún a la lógica jurídica. ¿Por qué una mujer que está a cargo de una
transnacional, no puede vender un inmueble que le dejó su padre al morir? y ¿por qué
el marido de esa mujer puede vender el paquete de acciones que ella había comprado
antes de casarse, sin posibilidad de objeciones? La respuesta es sencilla. Esta mujer
optó por casarse bajo el régimen de sociedad conyugal, el régimen supletorio legal
chileno que hace que se forme un patrimonio común. Su problema no es ser mujer,
pues hay igualdad entre las personas en nuestro país de acuerdo con el mandato
constitucional; su problema es el régimen por el cual optó, que lleva aparejadas estas
inconsecuencias.

Aún más, y para que esto no parezca una defensa exclusiva a la situación de la mujer,
quiero sostener que tampoco es afortunado el sistema en que el marido debe compartir
todo lo que obtiene con su trabajo. Si con ello compra cualquier bien durante el
matrimonio, éste se dividirá en mitades al término del régimen; y es con ese sueldo y
con esos bienes que nuestro legislador establece que debe mantenerse la familia,
incluida la mujer. Si ésta, como sucede en el ejemplo, obtiene una remuneración más
que razonable y no estuviera dispuesta a compartir el producto de su trabajo con su
familia, nadie podría obligarla, salvo respecto de algunas deudas en que los acreedores
pueden dirigirse también contra su patrimonio. En este último punto parece fallar
también el principio de la solidaridad, en el cual se supone está basada la sociedad
conyugal.

Frente a esto, debemos dejar claro que las leyes civiles poco o nada tienen que hacer
mientras el matrimonio funciona bien. Pero los cónyuges requieren un sistema de
bienes que les entregue una regulación adaptada a sus intereses y sea adecuada para
prevenir y solucionar conflictos. Es ahí cuando el régimen económico elegido se torna
importante.

I. LOS REGÍMENES PATRIMONIALES EXISTENTES EN CHILE

Podemos esbozar brevemente que en Chile los futuros cónyuges pueden elegir entre
tres regímenes patrimoniales al contraer matrimonio y los tres presentan problemas:

a) El régimen legal supletorio de la mal llamada sociedad conyugal, el cual ha sido

objeto de múltiples reformas y enmiendas para solucionar problemas prácticos, cuyo
resultado final es que hoy se entiende que es discriminatorio para ambos cónyuges.
Tanto porque uno de ellos no administra, como porque el otro es el único que debe
compartir lo que gane. Este régimen que no ha querido ser derogado por nuestros
parlamentarios, representa la denominada solidaridad familiar y la protección de un
patrimonio común, al configurar los haberes sociales. A pesar de que cada vez son
menos parejas las que se están casando bajo esta modalidad, sigue siendo el régimen
mayoritario.

b) La separación de bienes, que, por el contrario, aumenta cada día, pero que no
forma jamás un patrimonio familiar, ni refleja para nada la solidaridad familiar. Y, por
último,

c) Un régimen de participación en los gananciales de modalidad crediticia, cuyo uso

nunca ha sobrepasado al 2,5% de las parejas que se casan cada año. Su escasa recepción
radica básicamente en su excesiva complejidad y la poca adaptación al medio jurídico
nacional, que entiende mejor la figura de la comunidad y su disolución, sin lograr
comprender, que, sin juntar los bienes y mediante una operación matemática, un
cónyuge tiene un crédito respecto del otro.

Visto así, el panorama no es muy alentador, pero tenemos que destacar que el sistema
familiar en Chile es de suyo complejo. Debido a esto es que a la ley civil le ha sido
difícil poder encontrar un modelo apropiado que proteja, por un lado, la integridad de
la familia y que, por otro, mantenga en un pie de igualdad a los cónyuges y proteja su
autonomía en el actuar.

II. RÉGIMEN DE BIENES VERSUS TIPOS DE FAMILIA EN CHILE

Creo que es necesario entender que el régimen de bienes que se acoja, debe adaptarse
al tipo de familia que exista en nuestro país. Hoy en día, al año 2015, podemos entender
básicamente que la familia existente en Chile, que proviene de un matrimonio, se
organiza a lo menos de dos formas diferentes:

a) El modelo que casi sin contrapeso regía al momento de la entrada en vigencia del
Código Civil de 1855, era el de un marido proveedor y una mujer dedicada al cuidado
de los hijos y del hogar común. Hoy en día, seguimos encontrando este tipo de
organización familiar, pero con un gran contrapeso o al menos, en una versión que no
es la original, ya que, en muchos casos, la mujer ejerce un trabajo a tiempo parcial.
Para este tipo de familias es que se ideó el régimen de sociedad conyugal, donde se
entendía que el legislador y el ordenamiento jurídico debían proteger a la mujer,
dándole, eso sí, la misión de pater familias al marido.

b) El otro modelo, es aquel en que ambos cónyuges trabajan remuneradamente y con

jornada completa y en el que, las más de las veces, se reparten de forma equitativa el
cuidado del hogar y de los hijos.

De esta manera, la primera pregunta que cabe formularse es si nuestros regímenes

patrimoniales dan solución a estos modelos o si, en cambio, nos limitamos a elegir el
que nos perjudique menos o el que entendamos mejor.

Si pensamos en el primer tipo de familia, es la sociedad conyugal la que se adapta

mejor a sus necesidades, pero aun en ella presenta los siguientes problemas:

a) Representa una administración radicada en el marido, como jefe de la sociedad

conyugal, lo que lleva a que la mujer, pese a ser plenamente capaz, no tenga patrimonio
que administrar. Su participación sólo se limita a dar la autorización para realizar los
actos de mayor relevancia, mencionados en el artículo 1749 del CC. Esto es lo que lleva
a la absurda situación del ejemplo relatado al inicio. ¿Se soluciona dando la posibilidad
de que al inicio de la sociedad se elija un administrador y se diga que podría ser la
mujer? Esta posible elección aparece como una solución que permite que los propios
cónyuges sean los que decidan quién administrará la sociedad conyugal, lo que los
pondría en una situación de plena igualdad. Pero no debemos olvidar que estamos
frente al modelo de familia en que la mujer trabaja al interior del hogar, por lo que, en
la práctica y tratándose de una cuestión que se advertirá como compleja, la
administración tenderá a quedar en manos del marido, consolidándose la situación
actual, sin que se produzcan cambios sustantivos al respecto.

Peor aún, la discriminación quedará de algún modo "legitimada" en la medida que

ella emanará de la decisión de los propios cónyuges. La idea de que uno quede
subordinado al otro —cualquiera sea el origen de esta situación— es la antítesis de un
sistema de comunidad de bienes; si lo que se pretende es potenciar este modelo de
régimen económico del matrimonio, comunitario, lo lógico sería darle primacía a la
cogestión de los cónyuges, con un sistema de actos para los cuales se requiere la
autorización de ambos y para las restantes, se presumiría que cada uno cuenta con la
autorización del otro.
 Tal como hoy se presenta nuestra economía, tampoco es adecuado pensar que los
actos que debemos proteger son aquellos que recaen en los inmuebles, ya que hace
tiempo que se entiende que las grandes fortunas no precisamente se forman gracias a
la propiedad inmobiliaria. De este modo, podríamos pensar que, en esta cogestión de
los cónyuges, las autorizaciones deberían exigirse sobre la base del monto que envuelve
el negocio que se ha de celebrar, sin tomar en cuenta el tipo de bienes sobre el cual
recae.

Por supuesto que, si esto no se acepta, es necesario darle la administración de sus

bienes propios a la mujer como una medida insoslayable y también justificar,
debidamente, por qué los bienes muebles aportados deben ser administrados libremente
por el marido, independiente de quien haya sido el cónyuge al que le pertenecían.

b) Un tema quizás poco discutido, pero que debe resaltarse es que la sociedad
conyugal tiene un errático sistema de sanciones191 y en ciertos casos, una ausencia de
las mismas para los casos en que se actúe sin las autorizaciones requeridas. Analicemos
los diferentes escenarios:

i. Si el marido realiza un acto en que se requiere la autorización de la mujer

(señalados en el artículo 1749 del CC) y no la obtiene, la sanción es clara: el acto
adolece de nulidad relativa, de acuerdo con lo prescrito expresamente por el Código
Civil, ella está legitimada para ejercer la acción. Ello en principio es correcto y no
importaría si no fuera por la existencia de un plazo final de prescripción conocido. Esto
es, pasados diez años de la celebración del contrato no será posible pedir la declaración
de nulidad. El problema entonces se traduce en que, celebrado este acto por el marido,
cabe la posibilidad de que la mujer no se entere y transcurran los años necesarios para
la prescripción. O peor aún, que enterándose la mujer siga vigente la sociedad conyugal
y nada pueda hacer, ya que debería disolverse para tener la legitimación.

En nuestro país, para que esto ocurra sería necesario, por un lado, pedir la separación
judicial de bienes, revisándose las ajustadas causales establecidas en el artículo 155 del
CC y la única posible de esgrimir sería la "administración fraudulenta del marido"; pero
si se trata de un único acto en el cual esto sucede, la voz "administración" pareciera por
lo menos, llevarnos a pensar en que debería ejecutarse más de un acto en que se
perjudiquen los intereses de la mujer. La otra posibilidad es que la separación sea
voluntaria, utilizando el pacto establecido en el artículo 1723 del CC, lo cual es difícil
de representarse en este caso, ya que no es imaginable un acuerdo, frente a una
administración en que el marido no cumple con las exigencias del legislador.

Hoy en día, en un intento de solución, la jurisprudencia ha fallado permitiendo que

la mujer solicite la nulidad relativa encontrándose vigente la sociedad conyugal, toda
vez que no es posible que se exijan nuevos requisitos, no previstos en la ley (como sería
tener una causal de separación de bienes), para pedir la nulidad de un acto.192

ii. Y si, por el contrario, es la mujer la que celebra un contrato que recae en algún
bien social, entonces la legislación no dice cual es la solución. En alguna oportunidad,
la jurisprudencia ha sostenido que es posible aplicar la nulidad relativa,193 que debería
basarse en el artículo 1682 como causal genérica de la nulidad. Pero nunca en el artículo
1757 del CC, como se ha señalado, ya que dicho artículo está estructurado como un
medio de protección a la mujer y sus herederos y no se pone para nada en el caso en
análisis.
 Hay autores194 que señalan que, dado que el artículo 1750 del CC señala que "el
marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio...", y el artículo 1752 establece que "la mujer por
sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del artículo 138", entonces lo que habría sería una venta de cosa ajena y por
lo tanto, el acto le sería inoponible al verdadero dueño, esto es, al marido. Pero si los
artículos en comento sólo están dirigidos a proteger a los terceros que contratan con el
marido, entonces no es cierto que los bienes sean ajenos a la mujer; y si bien la solución
es la misma, es más apropiado usar el inciso primero del artículo 137 y decidir que la
mujer que contrata bajo el régimen de sociedad conyugal, sólo obliga bienes de su
patrimonio reservado y sus patrimonios especiales, por lo que el contrato le sería
inoponible al marido.

iii. Y si la mujer enajena, sin autorización, un bien de su patrimonio propio, hay

quienes ven en el inciso final del 1754 un contrato prohibido por las leyes, que se
sanciona con nulidad absoluta. Discrepamos de esta opinión, pues no se trata de un
precepto prohibitivo, ya que la cónyuge podría enajenar con autorización del juez. Así,
la sanción no podría ser la nulidad absoluta y tampoco parece apropiado señalar que
actuó sobre bienes ajenos, ya que, en este caso, sí son de ella.

En consecuencia, volvemos a la posibilidad de aplicar en forma extensa la nulidad

relativa o usar el inciso primero del artículo 137, entendiendo que la mujer no puede
obligar dichos bienes. La doctrina y la jurisprudencia no han dado una solución, sino
que casuísticamente han tratado de resolverlo sin mayor justificación al respecto. Lo
indispensable, es entender que los problemas señalados se producen, debido a que la
forma que tuvo el legislador para construir estas sanciones se adecua a una mujer
relativamente incapaz, cuyo representante legal era el marido. Lamentablemente, las
sanciones referidas no sufrieron una mayor alteración en el momento en que se le dio
la plena capacidad a la mujer.

c) El patrimonio reservado. El decreto ley Nº 328 del año 1925, con su posterior
modificación del año 1934, introdujo en nuestra legislación una gran conquista para los
derechos de la mujer: la institución del patrimonio reservado, que básicamente viene a
reconocer la incorporación de la mujer al trabajo y le permite que, aun estando casada
en sociedad conyugal, pueda administrar libremente el producto de su trabajo y los
bienes que con ello adquiriera.

Pero habiendo transcurrido una gran cantidad de años desde esa fecha, la primera
pregunta que debiéramos hacernos es ¿por qué dentro de un régimen de comunidad
tenemos un patrimonio separado? No hay que olvidar que históricamente la figura del
patrimonio reservado surgió como una alternativa para contrarrestar "los poderes
omnímodos otorgados al marido como administrador de la sociedad conyugal, pero
ciertamente es una institución ajena a la idea de un régimen comunitario y que no se
justifica mantener en un esquema siempre que los cónyuges están llamados a participar
en términos igualitarios en la administración del haber social. Si somos honestos, la
única razón para perseverar en ella, es porque se trata de una figura simbólica, que
representa una suerte de logro o conquista histórica de las mujeres, que nadie se siente
en condiciones de eliminar, porque tiene una connotación aparente de pérdida de
derechos, sin embargo, creo que es hora de sincerar las cosas y de admitir que si bien
pudo tener una justificación y ser necesaria en el pasado, en la actualidad, no debiera
formar parte del régimen económico del matrimonio, porque es disfuncional al sistema
comunitario".195
 La situación de este patrimonio se puede mirar desde diferentes puntos de vista:

- Mantener lo que hay, el marido administra, la mujer trabaja, aunque sólo sea
parcialmente, y administra libremente su patrimonio. Puede no cooperar con la
mantención de la familia y llegado al momento de la disolución, podrá renunciar a los
gananciales y quedarse con lo que obtuvo en su trabajo separado, de manera que este
patrimonio nunca formaría parte del régimen comunitario.

- Entender que podría existir un patrimonio reservado para el cónyuge que no

administre, con las dificultades que se presentarían si fuera la mujer la administradora
y el hombre quien tiene el patrimonio reservado. Si bien parece una solución simétrica
respecto del marido, lo cierto es que en el evento que así suceda, la mujer, en la gran
mayoría de los casos, administrará un patrimonio disminuido o vacío. El grueso de los
bienes será sustraído de la administración de los bienes sociales, pues se encontrarán
en el patrimonio reservado del marido.

- Darles la administración a ambos, con la organización que hemos propuesto y

entender que se deroga la institución, ya que, tal como señalamos, no se condice con
un régimen comunitario.

- El patrimonio reservado tuvo una notable importancia, para hacerse cargo de la

situación de la mujer que trabajaba y que era una minoría dentro de nuestro país. Con
el tiempo, lo que era una excepción hoy se ha vuelto una regla general en nuestra
sociedad. Así, la institución del patrimonio reservado carece de la justificación que
tuvo y hoy por hoy es necesario igualar la situación de los cónyuges que trabajan
remuneradamente.

d) El debilitamiento del patrimonio social. Este modelo de familia necesita un

patrimonio social enriquecido y no empobrecido —como está sucediendo en la
práctica—, ya que constituye esa fuente de estabilidad, de protección y de justicia para
la familia. Hoy en día, sólo forman parte de este patrimonio en forma irrevocable, los
bienes que constituyen el haber social absoluto, ya que los de haber relativo dan
derecho a recompensa y los bienes propios y aquellos del patrimonio reservado, jamás
entran al llamado patrimonio familiar.

Para el otro tipo de organización familiar que describimos, el ordenamiento no da

una respuesta adecuada. Estos cónyuges necesitan administrar plena y libremente lo
que consiguen de su trabajo, pero deben estar dispuestos a compartir las ganancias si
la vida en común termina por alguna razón. El régimen de participación en los
gananciales, en su modalidad crediticia, no da esta respuesta, por cuanto se presenta
como un mecanismo técnico complejo, que no se aviene bien a las costumbres
nacionales, tiene una puesta en práctica confusa, que explica que en la actualidad sea
prácticamente una ley en desuso.

Es por ello que este tipo de parejas se inclina por la separación de bienes, descartando
la sociedad conyugal. Pero este último es la negación del régimen patrimonial del
matrimonio, y la solución final, no se condice con dos personas que decidieron
construir un proyecto familiar común.

Es necesaria la implantación urgente de un régimen de comunidad diferida

apropiado, que efectivamente termine en una comunidad y no en un régimen crediticio.
Debe permitir a los cónyuges actuar con libertad durante la vigencia del régimen y
requerir autorizaciones para un número determinado de actos, lo que en definitiva
puede significar que existan bienes que repartir o no. Además, en este régimen también
es necesario contar con un patrimonio que se ocupe de la mantención de la familia en
común.

III. PROPUESTAS FINALES

1. ¿Es necesario un régimen legal supletorio, cualquiera que éste sea? o ¿es mejor
que los cónyuges tengan la obligación de optar por uno de ellos, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad, mediando una previa reflexión en torno al tema? Si
bien esta discusión es dudosa, me parece necesario mantener un régimen supletorio.
Digo esto, sobre la base de que la cultura jurídica de nuestro país es mala, por lo cual,
si uno de los dos conoce el sistema, terminará imponiéndole al otro el que más le
convenga. O, si ninguno de los dos sabe de este tema, primará el criterio del Oficial del
Registro Civil llamado a celebrar el matrimonio, quien, sin ninguna mala intención,
pero sin mayor conocimiento de la pareja, propondrá el que él estime mejor. De esta
forma, lo más adecuado sería mantener un régimen legal supletorio, que tenga como
característica básica la protección de la familia.

2. En cuanto a la mutabilidad de los regímenes, me parece que los cónyuges deben

mantener su libertad para cambiarlos, teniendo clara la plena vigencia de la protección
de los terceros involucrados.

3. Todos los regímenes que se establezcan, incluido el de separación de bienes, deben

tener un patrimonio familiar o un régimen primario, asignado para la mantención de la
familia. En éste han de ingresar, a lo menos, el bien familiar donde resida el matrimonio
y la familia, y un porcentaje de lo obtenido como producto del trabajo de cada uno de
los cónyuges.

4. Si se establece un régimen de comunidad como reemplazo de la sociedad

conyugal, será necesario fortalecer el patrimonio familiar, derogando el patrimonio
reservado. Asimismo, lo que hoy consideramos bienes del haber relativo, deberán
formar parte del absoluto y no del propio. Y en cuanto a los haberes propios, habría
que decidir si los cónyuges deben compartir los regalos, o la solución es que nunca
entren al patrimonio familiar.

5. En cuanto a la administración del régimen, creemos que ambos debieran ejercerla

libremente en lo que proviene de su trabajo. Pero ambos coadministrarán el llamado
patrimonio familiar, debiendo solicitar la autorización del otro para realizar un acto que
empobrezca dicho patrimonio por sobre cierta cantidad; en lo restante, se entenderá que
existe una autorización o mandato tácito entre los comuneros.

6. El régimen de separación total de bienes sólo puede ser concebido con un

patrimonio familiar básico, que defienda, al tiempo de la ruptura del matrimonio, al
cónyuge más débil. Este patrimonio lo describimos en el número 3 de las presentes
propuestas.

7. Si se fortalece el patrimonio familiar, tal como lo hemos señalado, no sería

necesaria la institución de los bienes familiares o bastará con lo que tenemos. Mientras
más fuerte sea este patrimonio, menos protección se necesita a través de los bienes
familiares.

¿PUEDE RENUNCIAR LA MUJER A LOS GANANCIALES EN LA MISMA ESCRITURA QUE

CONTIENE EL PACTO DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES?
 Juan Andrés Orrego Acuña*

La renuncia a los gananciales se suele definir como el acto jurídico unilateral,

mediante el cual la mujer manifiesta su voluntad de no llevar parte alguna de los
gananciales habidos durante la sociedad conyugal. Se trata, ha dicho nuestra doctrina,
como toda renuncia, de un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de
la mujer o de sus herederos.196Su origen se remonta al Derecho medieval en Europa,
que le reconoce este derecho a la viuda, con el propósito de sustraerla del pago de las
deudas dejadas por su marido al morir.197Adicionalmente, se justifica la renuncia en
nuestro Derecho por el efecto que ella produce en el patrimonio reservado de la mujer
casada en sociedad conyugal.

Recordemos que, en el sistema de nuestro Código Civil, la mujer tiene dos

oportunidades para renunciar a los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales
anteriores al matrimonio y después de disolverse la sociedad conyugal (artículo 1719).
Mientras ésta se encuentre vigente, no podrá hacer tal renuncia.

Nuestro planteamiento se resume en los siguientes términos: si la sociedad conyugal

expira por el pacto previsto en el artículo 1723 del Código Civil, en nuestra opinión la
renuncia a los gananciales no podrá hacerse sino una vez subinscrita la escritura en el
plazo de 30 días corridos previsto en dicho precepto. La tesis que asumimos, por cierto,
colisiona con la práctica en el foro y con lo expuesto por nuestra doctrina y
jurisprudencia, según daremos cuenta.

Disponen los incisos 2º y 3º del artículo 1723:

"El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse
por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en
ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. / En la escritura pública de
separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior".

De esta manera, el orden de los instrumentos debiera ser:

i. Escritura en virtud de la cual los cónyuges pactan separación total de bienes,

conforme al artículo 1723 del Código Civil.

ii. Proceder a subinscribirla, dentro del plazo previsto en el citado artículo.

 iii. Otorgar una escritura pública198 mediante la cual la mujer renuncie a los
gananciales. En esta escritura, si fuere el caso, deben singularizarse los inmuebles que
ella adquirió en virtud del artículo 150 del Código Civil.

La renuncia debe hacerse después del paso 2, pues el artículo 1719 dice que la mujer
podrá renunciar "después de la disolución de la sociedad", y ésta quedará disuelta una
vez subinscrita la escritura señalada en el punto 1. El artículo 1723, inciso 2º, deja en
claro que la escritura de separación de bienes sólo surtirá efectos una vez subinscrita;
por ende, antes de ello no está disuelta la sociedad conyugal y no podría la mujer
renunciar a los gananciales. En relación a este punto, cabe destacar que el referido pacto
de separación total de bienes no opera con efecto retroactivo, sus efectos no se
retrotraen a la fecha de la escritura pública. El artículo 1723, en los dos incisos
transcritos, deja en claro que producirá efectos "desde" la subinscripción. En cambio,
cuando la ley ha querido que un pacto que también está sometido al requisito de la
subinscripción produzca efectos con antelación a ésta, lo ha dicho, como ocurre
tratándose de la capitulación matrimonial convenida antes de la celebración del
matrimonio: "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y
sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción
matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes"
(artículo 1716, inciso 1º). En este caso, como puede observarse, los efectos de la
capitulación se producen a partir del matrimonio, aunque la misma se subinscriba con
posterioridad, siempre que ello ocurra dentro del plazo citado.

Los términos del artículo 1723, en cambio, conforme a lo transcrito, son distintos,
atribuyendo efectos al pacto de separación total de bienes sólo a partir de la
subinscripción, de ahí hacia el futuro.

Sin embargo, otra opinión se ha sustentado en nuestra doctrina. En efecto, señala

René Ramos Pazos que sería posible renunciar a los gananciales en el mismo pacto
previsto en dicho artículo, fundando su opinión en el inciso 3º del artículo 1723. Señala
que: "El ejemplo que siempre se pone sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de
gananciales, que en esa oportunidad podría hacer la mujer".199La misma opinión
sostiene Rodrigo Barcia Lehmann, al señalar que: "La mujer o sus herederos pueden
renunciar a los gananciales en los siguientes instantes: (...). b) En la escritura pública
en que los cónyuges sustituyen el régimen de sociedad conyugal, por el de separación
total de bienes, o de participación en los gananciales".200

La cuestión exige una explicación previa: antes de la reforma hecha al Código Civil
por la ley Nº 10.271, del año 1952, se discutía en nuestra doctrina si era posible que en
la misma escritura en que se pactaba separación de bienes, se liquidare la sociedad
conyugal. Manuel Somarriva respondía negativamente, pues la liquidación exigía que
previamente se hubiera disuelto la sociedad conyugal, lo que ocurría sólo con la
subinscripción del pacto.201

Para comprender los alcances de la discusión, conviene tener presente el texto inicial
del artículo 1723 y las modificaciones que se le han hecho hasta la fecha:

i. En el texto originario del Código Civil, no se admitía a los cónyuges pactar

separación de bienes durante el matrimonio. Los cónyuges, según se desprendía de los
artículos 1720 y 1723, sólo podían casarse bajo el régimen de sociedad conyugal, y la
separación de bienes sólo era posible si la decretaba el juez, a consecuencia de la
demanda interpuesta por la mujer o si se estipulaba en capitulaciones matrimoniales,
que sólo podían convenirse antes del matrimonio, pero siempre que fuere parcial.
Establecía el artículo 1720, inciso 1º: "Se puede estipular en las capitulaciones
matrimoniales que la mujer administrará una parte de sus bienes propios con
independencia del marido; y en este caso se seguirán las reglas dadas en el título VI,
párrafo 3º del libro primero". Expresaba el artículo 1723: "No se admitirán en juicio
escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se
hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las
capitulaciones primitivas. / Ni valdrán contra terceros las adiciones o alteraciones que
se hagan en ellas, aun cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos
debidos; a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al
margen del protocolo de la primera escritura".

Respecto a la posibilidad de pactar separación total de bienes en las capitulaciones

previas al matrimonio, ello sólo fue posible a partir del decreto ley Nº 328, del 12 de
marzo de 1925. Desde esta fecha, entonces, es posible pactar en las capitulaciones
previas al matrimonio, separación parcial (como ocurría en el texto original) y
separación total de bienes.

ii. El texto originario del artículo 1723, por su parte, fue modificado por la ley Nº
7.612, de 21 de octubre de 1943, cuyo artículo 1º sustituyó los dos incisos que a la
sazón tenía el artículo 1723, permitiendo a los cónyuges pactar, durante el matrimonio,
separación total de bienes. Al mismo tiempo, esta ley agregó un Nº 5 al artículo 1764,
que alude a las causales de disolución de la sociedad conyugal. Sin embargo, nada se
dijo en esta oportunidad, acerca de la posibilidad de liquidar la sociedad conyugal por
la misma escritura en virtud de la cual los cónyuges pactaban separación total de bienes.
Con esta reforma, el artículo 1723 quedó como sigue: "Durante el matrimonio los
cónyuges podrán substituir el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial
por el de separación total. / El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este
artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la
respectiva inscripción matrimonial. Este pacto no perjudicará, en caso alguno, los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer".

iii. Posteriormente, el artículo 2º de la ley Nº 7.825, de 30 de agosto de 1944,

incorporó al artículo un nuevo inciso, que hoy corresponde al 4º, referido a matrimonios
celebrados en país extranjero.

iv. Más tarde, por la ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, se volvió a modificar el
artículo 1723. Las reformas consistieron en:

a. precisar que el pacto sustitutivo del régimen, debía subinscribirse dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación (antes de
esta reforma, es decir, entre el 21 de octubre de 1943 y el 2 de abril de 1952, no había
plazo para subinscribir el pacto);

b. prevenir que, una vez celebrado el pacto, no podría dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges, y

c. indicar que en la misma escritura pública de separación total de bienes, los

cónyuges podrían liquidar la sociedad conyugal.

De esta manera, la discusión a la que aludíamos quedó zanjada con la ley número
10.271, al modificarse el inciso 3º del artículo 1723, incorporando expresamente en
éste la facultad de los cónyuges para liquidar la sociedad conyugal "...y celebrar entre
ellos cualesquier otros pactos que estén permitidos a los cónyuges separados de
bienes".

v. Finalmente, la ley número 19.335, de 23 de septiembre de 1994, fijó el texto actual,

reemplazándose la frase recién transcrita por "... o celebrar otros pactos lícitos...".

En la historia de la ley número 19.335, nada se indica en relación a este cambio.

En cuanto a la jurisprudencia, una sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de abril

de 1959, admite la posibilidad de renunciar la mujer a los gananciales en la misma
escritura de separación de bienes, entendiendo que en tal caso, el acto de renuncia que
se incorpora como una cláusula del convenio de separación de bienes pasa a ser un acto
accesorio de tal convenio, del cual no puede separarse, pues el consentimiento de las
partes en los contratos recae sobre todos sus términos. Agrega la sentencia que la
renuncia está incluida entre aquellas estipulaciones que el inciso 3º del artículo 1723
permite expresamente convenir en el mismo contrato de separación total de
bienes.202Otra sentencia, de fecha 18 de enero de 2002, de la Corte de Apelaciones de
Santiago, concluye en los mismos términos (dicho sea de paso, esta segunda sentencia
se limitó a reiterar los argumentos de la del año 1959).203

No concordamos con la conclusión de los autores citados y de las sentencias

mencionadas, por las siguientes razones:

i. La ley es clara: para que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, la
sociedad conyugal debe estar disuelta, y no lo estará sino con la subinscripción del
pacto a que alude el artículo 1723, no antes.

ii. La reforma hecha al Código Civil por la ley número 10.271 no desmiente la
conclusión anterior, sino que la refuerza, pues se limitó ella a admitir que en la misma
escritura se liquide la sociedad conyugal, a pesar de que en verdad aún no está disuelta.
Nada se dijo acerca de un acto jurídico diverso a la liquidación, como es el de renuncia
a los gananciales.

iii. En nuestro concepto, ni la frase que se incorporó por la ley Nº 10.271 "...y
celebrar entre ellos cualesquier otros pactos que estén permitidos a los cónyuges
separados de bienes", ni la fórmula más neutra por la cual se la sustituyó en virtud de
la ley Nº 19.335, "... o celebrar otros pactos lícitos...", podían servir de fundamento
para la tesis favorable a la renuncia en la misma escritura de separación total de bienes.
En nuestra opinión, no sería un pacto lícito aquél por el cual, en la misma escritura de
separación total de bienes, la mujer renuncie a los gananciales. Entre tales pactos
lícitos, en cambio, los cónyuges podrían obtener en su favor el pago de recompensas
que les deba la sociedad, o que éstos le deban a la sociedad, o que los cónyuges se
deban recíprocamente, celebrar una transacción, etc.

iv. El artículo 1719 del Código Civil, señala con toda claridad en su inciso inicial:
"La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los
gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta
renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad".

v. El párrafo 6 del título XXII del Libro IV, se titula, precisamente, "De la renuncia
de los gananciales hecha por parte de la mujer después de la disolución de la sociedad".
A su vez, el artículo 1781, que encabeza dicho párrafo 6, establece: "Disuelta la
sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor,
ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial".

vi. El artículo 1767, por su parte, expresa: "la mujer que no haya renunciado los
gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá
que los acepta con beneficio de inventario".

vii. La renuncia a los gananciales, según ha expresado de manera uniforme nuestra

doctrina, es un acto jurídico puro y simple. Expresa al efecto Pablo Rodríguez Grez:
"La renuncia debe hacerse pura y simplemente, sin que se admita condición, plazo ni
modo. Así se desprende de lo prevenido en los artículos 1227 y 1228, que, aun cuando
se refieren a las asignaciones por causa de muerte, obedecen a los mismos
principios".204 Pues bien, si se admitiera la renuncia en la escritura que contiene el pacto
de separación de bienes, aquella quedaría sujeta a dos modalidades: un plazo (hasta de
treinta días) y una condición suspensiva (que efectivamente se inscriba la escritura
dentro del expresado plazo). No se cumpliría entonces con la exigencia aludida, en
orden a que el acto ha de ser puro y simple.

vii. En fin, un último argumento, nos parece que por sí solo, puede esgrimirse para
controvertir la doctrina imperante. Según hemos visto, la doctrina que admite la
renuncia en la escritura de separación de bienes, se funda en la frase "o celebrar otros
pactos lícitos". Ahora bien, ocurre que la renuncia es un acto jurídico unilateral, y mal
podría, entonces, quedar comprendida dentro de la aludida frase. No estamos ante un
pacto, sino ante un acto que emana de la voluntad de una persona, la mujer, o el
heredero o los respectivos herederos, y en este último caso, cada uno de ellos otorga un
acto jurídico unilateral. La palabra "pacto" no se encuentra definida en el Código Civil,
de manera que debemos entenderla en su sentido natural y obvio, según el uso general
de la locución, conforme al artículo 20 del Código Civil. Al efecto, el Diccionario de
la Lengua Española, define la voz "pacto", en su primera entrada, como "concierto o
tratado entre dos o más partes que se comprometen a cumplir lo estipulado".205Nada
tiene que ver la expresión con un acto jurídico unilateral. Entonces, ¿cómo podría
considerarse que la renuncia de los gananciales corresponde a un "pacto" celebrado
entre los cónyuges? Evidentemente, no es así. Ello demuestra, a nuestro juicio, que el
legislador nunca pensó en extender la frase en cuestión al acto unilateral que nos ocupa.

De esta manera, se aprecia que siempre, en cada una de las disposiciones que hemos
citado, el legislador discurre sobre la base que, celebrado el matrimonio, la renuncia a
los gananciales sólo puede realizarse, una vez disuelta la sociedad conyugal, y ello
ocurrirá siempre y cuando el pacto previsto en el artículo 1723, se subinscriba en el
plazo legal. El elemento gramatical (tenor de los artículos 1719, 1723, 1767 y 1781) y
el elemento lógico (relación entre estos preceptos), de interpretación de la ley,
refrendan nuestra conclusión.

De esta manera:

i. Entre el 1 de enero de 1857 y el 12 de marzo de 1925, sólo era posible pactar

separación parcial de bienes, en las capitulaciones previas al matrimonio.

ii. Entre el 12 de marzo de 1925 y el 21 de octubre de 1943, sólo era posible pactar
separación parcial o separación total de bienes, en las capitulaciones previas al
matrimonio.
 iii. Entre el 21 de octubre de 1943 y el 2 de abril de 1952, se permite pactar separación
parcial y separación total de bienes en las capitulaciones previas al matrimonio, y
también pactar separación total de bienes durante el matrimonio.

iv. Entre el 2 de abril de 1952 y el 23 de septiembre de 1994, se permite todo lo

expuesto en el numeral anterior y, además, liquidar la sociedad conyugal, así como
celebrar cualesquier otros pactos que están permitidos a los cónyuges separados de
bienes.

v. Desde el 23 de septiembre de 1994 hasta nuestros días, todo lo anterior, pero

sustituyendo la frase "celebrar cualesquier otros pactos que están permitidos a los
cónyuges separados de bienes", por la glosa "celebrar otros pactos lícitos".

Como puede apreciarse del examen de todas las mutaciones experimentadas por el
artículo 1723, jamás el legislador ha dado pie para admitir, en la misma escritura a que
se refiere el precepto, un acto jurídico unilateral, como es la renuncia a los gananciales.

Conforme a lo expuesto, creemos haber demostrado que la interpretación extensiva

dada por la doctrina y la jurisprudencia no tiene asidero ni en el artículo 1723, ni en los
demás preceptos del Código que se refieren a la renuncia a los gananciales.

Ahora bien, ¿cuál sería la sanción aplicable, para la renuncia hecha con antelación a
la disolución de la sociedad conyugal? Creemos que debiera ser la nulidad absoluta de
dicha renuncia. En efecto, no obstante las transformaciones experimentadas por el
artículo 1723, de las que hemos dado cuenta, se mantiene el principio de inmutabilidad
del régimen matrimonial, aunque atemperado (especialmente por las leyes Nº 19.335 y
Nº 19.947), por una parte, y por otra, consideramos que siendo de orden público la
mayoría de las normas que regulan la sociedad conyugal, una infracción a ellas,
adolecería de objeto ilícito, conforme al artículo 1466, pues la ley prohibiría la
renuncia, en oportunidades distintas de las dos que admite el Código Civil. En tal
sentido, estimamos que sigue en pie lo que decía Alessandri sobre el particular: "La
mujer puede renunciar los gananciales antes del matrimonio, en las capitulaciones
matrimoniales, o después de la disolución de la sociedad (art. 1719). No puede
renunciarlos durante su vigencia; esta renuncia será nula absolutamente por ser
contraria a la inmutabilidad del régimen matrimonial (art. 1722)".206

En virtud de la renuncia a los gananciales, la mujer pierde todo derecho a participar

en las utilidades producidas por la administración del marido. Por eso, si la renuncia se
hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño de los bienes sociales
no sólo respecto a terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783).

Finalmente, nuestra doctrina está conteste en orden a que el derecho a renunciar a los
gananciales compete solamente a la mujer o a sus herederos. Así lo ha entendido la
mayoría de nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia.207

De nuevo sobre la cuantificación de la compensación económica. Una propuesta para la cuantificación a partir del
empobrecimiento sin causa del cónyuge beneficiario*208
Álvaro Vidal Olivares**
 INTRODUCCIÓN

La cuantificación de la compensación económica es uno de los problemas más

complejos que ofrece la compensación económica, tanto para las partes en un juicio de
divorcio en el que ella se pide, como para el juez al dictar sentencia de término.1

Despejada la procedencia de la compensación económica, queda pendiente

cuantificarla, tarea que, según el artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil (en adelante
LMC), a falta de acuerdo entre las partes corresponde al juez. Una demanda y una
contestación correctamente formuladas, unidas a una prueba prolija, contribuirá a que
el juez fije a este título una suma de dinero que sea acorde con el fundamento del
instituto y su finalidad, de modo que no se vulnere ni el interés del cónyuge solicitante
ni del demandado.

Entonces la pregunta que intentaré responder se expresa: ¿a qué criterios puede

acudirse al cuantificar la compensación económica? 209 o, por el contrario, ¿tal tarea
queda entregada a la mera discrecionalidad judicial? Claramente, la respuesta a la
segunda interrogante es negativa, aunque los jueces procedan en la práctica de este
modo;210 sin embargo —anticipando nuestro planteamiento— cualquiera sea el o los
criterios propuestos a este efecto, debe asumirse que se está en el terreno de las meras
estimaciones dentro del curso normal de los acontecimientos, discurriendo sobre la
situación del cónyuge beneficiario de compensación económica que si en lugar de
dedicarse a las labores propias del hogar común y al cuidado de los hijos, hubiera
desarrollado plenamente una actividad remunerada.211 Tales criterios de cuantificación
deben estimarse como una concreción de las reglas de la sana crítica, conforme las
cuales el juez de familia debe apreciar la prueba rendida en juicio, siendo
fundamentales las máximas de experiencia y los principios de la lógica (artículo 32 Ley
de Tribunales de Familia).

Para despejar estas interrogantes, dividiré este trabajo en tres secciones. La primera
dedicada a los fundamentos de la compensación económica vinculándolos a su
cuantificación; la segunda, a la incidencia de estos fundamentos en la lectura que
debemos dar a las condiciones del artículo 61 LMC en lo que concierne a las
condiciones de procedencia de la compensación económica; y, la tercera, a su
cuantificación en los dos supuestos del citado precepto. Se termina con unas
conclusiones.

I. FUNDAMENTOS DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y CUANTIFICACIÓN

A mi juicio, el punto de partida para plantear la cuantía de la compensación

económica, después de haber justificado la concurrencia de las condiciones del artículo
61 LMC —sobre las cuales haré algunas precisiones más adelante— es el propio
fundamento o los fundamentos del derecho a la compensación económica. Dejando a
un lado la inerte discusión sobre su naturaleza jurídica y aceptando que es un derecho
patrimonial de naturaleza familiar cuya titularidad se funda en el matrimonio (artículo
60 LMC) —en este caso, que termina por divorcio o nulidad—212, los fundamentos de
su reconocimiento son tres: protección a la confianza creada, el empobrecimiento sin
causa del cónyuge beneficiario y la igualdad para enfrentar la vida separada en el plano
económico.

En primer lugar, la compensación económica se fundamenta en la confianza creada

por la celebración del matrimonio y la formación de la comunidad de vida que se forma
desde ese momento.213 Al interior de esta última —impenetrable para el derecho— los
cónyuges —personas plenamente capaces y en un plano de igualdad en la toma de
decisiones— distribuyen sus roles de la forma más acorde a su realidad e intereses. En
esta confianza creada —que se fortalece con el paso del tiempo—, uno de los cónyuges
sacrifica, total o parcialmente, su realización laboral, dedicándose a las labores del
hogar común y/o al cuidado de los hijos; sacrificio que se traduce imperceptiblemente,
en un empobrecimiento que se incrementa en el día a día de la convivencia. Empero,
tal empobrecimiento tiene una causa, a saber, la conservación del vínculo matrimonial
y la seguridad que le ofrece su estatuto protector en el plano económico. Sin embargo,
al producirse la ruptura, la causa desaparece, de modo que ese cónyuge, el del artículo
61 LMC, habrá experimentado un empobrecimiento sin causa —carente de
justificación jurídica— que si configura un menoscabo económico (artículo 62 LMC),
quedará a la ruptura del vínculo en una posición dispar —de desigualdad— respecto
del otro cónyuge para enfrentar, en el plano económico, su vida separada en el futuro.
Aparece así el fundamento de la igualdad en el plano económico. La compensación
económica tiene una marcada mirada al pasado que obliga revisar cómo se desenvolvió
la convivencia matrimonial a objeto de medir el empobrecimiento al que me he
referido. Posteriormente, se aplicarán las circunstancias del artículo 62 centrados
principalmente en el futuro del cónyuge beneficiario. La compensación económica
corrige el menoscabo —carencia de medios— y de este modo, evita la precariedad de
su beneficiario.

Cabe destacar lo expresado en el considerando sexto de la sentencia de la Corte

Suprema de 21 de abril de 2011, que reconoce que el fundamento último de la
compensación, es el empobrecimiento sin causa del cónyuge beneficiario, vinculándolo
no sólo con su procedencia sino también con su cuantificación. En la sentencia se lee:
"que de lo anterior, fluye como requisito esencial para la procedencia de la
compensación económica la existencia de menoscabo en el cónyuge que la solicita,
entendido éste como el efecto patrimonial que se produce en aquella de las partes que
no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por dedicarse a
la familia. Así este presupuesto aparece ligado al empobrecimiento de uno de los
cónyuges producto de las circunstancias antes descritas y que se manifiesta al concluir
el vínculo matrimonial y se traduce en una disparidad económica de éstos y en la
carencia de medios del cónyuge beneficiario para enfrentar la vida separada. De allí,
entonces, que la reparación que se impone por la ley para corregir este desequilibrio
entre las partes, a fin de que las mismas puedan enfrentar individualmente el futuro,
protegiéndose de esta manera a la que ha tenido la condición de más débil. Esto
encuentra su justificación al producirse el término del vínculo matrimonial que unía a
las partes, deja de tener causa este detrimento, el que durante la vigencia del mismo se
veía compensado con las obligaciones y deberes que la ley establece para la institución
del matrimonio (...)".214

Aunque el fundamento último de la compensación económica es el empobrecimiento

del cónyuge beneficiario, ésta no coincidirá necesariamente con aquél —es la
peculiaridad de esta institución—.215 Así lo reconoce la sentencia de 26 de enero de
2007 de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la que se lee: "Para determinar la real
dimensión del menoscabo económico sufrido y la cuantía de la compensación no basta
con mirar hacia el pasado "buscando establecer la medida del empobrecimiento" sino
que es menester también examinar otros aspectos que permiten evaluar la proyección
o consecuencia de ese menoscabo en la vida futura del cónyuge solicitante. Es así como
el legislador contempló, en el artículo 62 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, una
serie de criterios que el sentenciador ha de aplicar".216
 Hecha la aclaración, la fijación del empobrecimiento interesa porque la suma en que
se valore servirá de base de cálculo de la compensación económica, y al mismo tiempo,
representará su límite. Si su fundamento inmediato es tal empobrecimiento, su cuantía
no podría superar el referido valor sin dar la espalda a la razón de ser de la
compensación. Miradas así las cosas, el límite propuesto es de sentido común.

II. INCIDENCIA DEL FUNDAMENTO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN LA LECTURA

DE LAS CONDICIONES DEL ARTÍCULO 61 LMC

Siendo el fundamento último de la compensación el empobrecimiento sin causa del

cónyuge beneficiario, conviene precisar su incidencia en la lectura de las condiciones
de procedencia (artículo 61 LMC) y la cuantificación del menoscabo. No me detendré
en tales condiciones por ser conocidas, sino que directamente destacaré algunos
aspectos útiles para la correcta comprensión y aplicación del precepto.

En primer lugar, pese al tenor literal del artículo 61 LMC ("durante el matrimonio")
para el cálculo del empobrecimiento resulta relevante el tiempo de la vida en común,
no el posterior a la ruptura, o si se prefiere, la duración del matrimonio. Una lectura
contra la letra de la ley se justifica si se atiende a la idea de la protección a la confianza
creada en el cónyuge beneficiario, la que se desvanece al cesar la convivencia, siendo
irrelevante para efectos de la compensación el período posterior. Desde ese instante
resulta razonable esperar que ese cónyuge desarrolle una actividad remunerada,
insertándose o reinsertándose al mercado laboral. Dentro del curso normal de los
acontecimientos, desde la separación, el cónyuge acreedor debiera hacer sus mejores
esfuerzos para adquirir o recobrar su autonomía en el plano económico, es lo que haría
cualquier persona sensata y preocupada de sí misma. La causa de su sacrificio
desaparece pudiendo afirmarse que, si se mantiene en la misma situación, el
empobrecimiento subsecuente corresponde a un riesgo que toma sobre sí, sin derecho
a suma alguna por concepto de compensación.

Y el criterio de la vida en común, aplica incluso cuando por razones de estado de

salud del cónyuge solicitante, no sea posible, ni razonable esperarlo, porque esta lectura
atiende al interés de ambos cónyuges, más aún si el tiempo entre la separación de hecho
y la demanda de divorcio es considerable. Así lo entiende la Corte de Apelaciones de
Santiago en su sentencia de 2007, a la que me referiré más abajo y que recae en una
demanda de compensación incoada por una mujer cuyo matrimonio duró 40 años y la
convivencia 24, tomando en cuenta para la cuantificación este último período de
tiempo.

Lo expresado, no se opone a la aplicación —para la determinación de la cuantía de

la compensación— del criterio de la edad y estado de salud de la demandante del
artículo 62 LMC o de la ulterior dedicación a los hijos comunes cuando así aparezca
justificado por su edad o estado de salud (nota carácter ejemplar del artículo 62 LMC).

En apoyo de esta interpretación debe tenerse en cuenta que después del cese de la
convivencia, el cónyuge del artículo 61 LMC sigue disfrutando de la protección que le
confiere el estatuto matrimonial hasta la sentencia de divorcio que viene a mitigar el
detrimento que le podría causar la ruptura (cfr. con artículo 27 LMC).

Entonces, al calcular el empobrecimiento es impertinente incluir el tiempo posterior

a la ruptura.
 Seguidamente, el hecho de que al demandar el divorcio el cónyuge solicitante de
compensación económica esté desarrollando una actividad remunerada,217 no excluye
ni le priva de su derecho compensatorio, sin perjuicio de su consideración al apreciar
su actual situación patrimonial, como lo ordena el artículo 62 LMC. Precisamente, este
hecho es una clara muestra de la capacidad y calificación del cónyuge demandante para
el desarrollo de un trabajo remunerado, sin que esté permitido al juez asignarle el efecto
de borrar el pasado en el que se originó su empobrecimiento sin causa desde la
separación. Sólo podría considerarse —como se dijo— como un factor más para valorar
su situación patrimonial en lo que concierne a su actual capacidad de generar ingresos.
Así lo reconoce implícitamente la sentencia de la Corte Suprema de 13 de noviembre
de 2012.218 En ella, la Corte calcula la compensación a partir de la diferencia entre lo
percibido y lo que habría obtenido de dedicarse plenamente a su actividad remunerada,
y el fundamento en que se apoya es precisamente que después del cese de la
convivencia y al momento de la demanda de divorcio, desarrollaba tal actividad en
jornada completa.

En tercer lugar, la dedicación a la familia —a las labores del hogar común y/o al
cuidado de los hijos— puede impedir que el cónyuge beneficiario desarrolle una
actividad remunerada o que lo haga en menor medida de lo que podía y quería, siendo
así, dos los supuestos de la compensación, sin que el juez pueda obviar ninguno de
ellos, sobre todo cuando el segundo concurra con el primero - supuesto mixto.

La Corte Suprema, en sentencia de 14 de julio de 2014, expresa: "resulta evidente

que se está en presencia de una mujer que durante el matrimonio trabajó, pero menos
de lo que quería y podía, hipótesis en que, según lo preceptuado por el artículo 61 de
la ley Nº 19.947, también procede la compensación económica, pero respecto de la cual
la determinación de su monto, ciertamente es más compleja, en la medida que los
parámetros para fijarlo suelen ser menos evidentes o específicos".

Entre las sentencias más destacadas que reconocen la procedencia de la

compensación cuando la demandante ha trabajado durante toda la convivencia
matrimonial, pero lo ha hecho en menor medida de lo que podía y quería, se hallan la
del Tribunal de Familia de Curicó, confirmada por la Corte de Apelaciones de esa
ciudad, rechazándose por la Corte Suprema el recurso de casación en el fondo deducido
por la demandada (Sentencia Corte Suprema, rol Nº C-3159-2008), que se pronuncia
sobre un caso en el que la demandante se desempeñó durante la convivencia como
contadora y se le concedió una compensación económica por la suma de $ 40.000.000.
Otra sentencia dictada por el Tribunal de Familia de Puerto Varas, que concedió a la
demandante que se había desempeñado como Gerente General de una empresa de la
región, una compensación por la suma de $ 90.000.000 en razón que había trabajado,
pero en menor medida de lo que podría y quería (Causa RIT C-76-2012), sentencia que
fuera revocada parcialmente por la Corte de Apelaciones, rebajando la compensación
a la suma de $ 25.000.000 y que es confirmado por la Corte Suprema, al rechazar el
recurso de casación en el fondo deducido por la demandada.

Finalmente, la sentencia de la Corte Suprema de 13 de noviembre de 2012 no sólo

reconoce la procedencia de la compensación, sino que propone una fórmula de cálculo.
En ella se lee: "dicha determinación resulta contraria a la lógica y al mérito del proceso,
desde que el menoscabo por este ejercicio limitado o restringido en el plano profesional
de la demandante reconvencional, como consecuencia de su dedicación preferente a la
familia común, aparece como evidente, toda vez que recibió una remuneración
sustancialmente inferior a los ingresos que pudiera haber percibido de ejecutar una
labor en una jornada y términos normales, como lo hizo después de haberse producido
el cese de la vida en común".219

Es usual que, tratándose de un cónyuge con calificación profesional al contraer

matrimonio, o que la adquiere durante la convivencia, presente períodos en los que no
desarrolló y otros en los que lo hizo, pero en menor medida, por lo que sólo podrá
dimensionarse correctamente el empobrecimiento si se consideran ambos períodos,
valorándolo en cada uno. Piénsese en el caso del párrafo anterior, si durante la
convivencia matrimonial que duró 13 años, la mujer se abstiene, no obstante, su
profesión de contadora, de trabajar por un total de 4 años y el tiempo restante lo hace,
pero en la medida de lo que podía y quería.

En síntesis, si durante la vida matrimonial se identifican períodos en los que el

demandante no trabajó y, otros en los que sí lo hizo, pero parcialmente, resulta esencial
la consideración de ambos para el cálculo del empobrecimiento y, seguidamente, de la
compensación económica.

Finalmente, la circunstancia de que el cónyuge demandante no haya trabajado, o lo

haya hecho en una menor medida, por haberse dedicado a la familia durante la vida en
común, si bien da cuenta de un empobrecimiento —cualquiera sea su entidad—, sólo
constituye un indicio de menoscabo, sin que pueda estimarse un antecedente suficiente
para afirmar la existencia del menoscabo y menos para fijar su cuantía, ya que aún está
pendiente la aplicación y ponderación judicial de los criterios del artículo 62 LMC.

Queda pendiente la respuesta a la pregunta que justifica la presente ponencia: ¿Cómo

se cuantifica la compensación económica? Y que pasa por disipar ¿conforme a qué
valores se calcula el empobrecimiento del cónyuge solicitante? Las respuestas a estas
interrogantes serán desarrolladas a continuación.

III. CRITERIOS PARA LA FIJACIÓN DEL EMPOBRECIMIENTO Y CUANTIFICACIÓN DE LA

COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Habiéndome referido al fundamento de la compensación económica: el

empobrecimiento sin causa; y, seguidamente, a su incidencia en la lectura de sus
condiciones de procedencia, corresponde detenerme en el objeto central de este trabajo,
en la especie, los criterios para la cuantificación de la compensación, destacando
primeramente, tres sentencias que la calculan, aplicando tres valores referenciales, y
posteriormente, recogiendo tal aplicación judicial y lo que ha avanzado la doctrina,
propondré criterios para la cuantificación en los dos supuestos del artículo 61 LMC.

Volviendo a la idea central para la cuantificación, debo recordar que el

empobrecimiento juega un doble papel en esta materia. De un lado, sirve de base de
cálculo de la compensación y, de otro, representa su límite máximo.

1. ¿QUÉ VALORES DE REFERENCIA HAN UTILIZADO LOS TRIBUNALES PARA EL CÁLCULO

DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA?

Respecto a la fijación del empobrecimiento, algunas sentencias judiciales

representan un esfuerzo excepcional para fijar la cuantía de la compensación
apoyándose en valores más o menos objetivos. Me detendré en tres fallos con el
propósito de mostrar los valores de referencia que emplea el sentenciador y el
razonamiento judicial para la tarea de cuantificación.
 El primer fallo, junto con considerar el tiempo de convivencia efectiva entre las
partes para la cuantificación, emplea como valor de referencia la remuneración que
percibía la demandante al contraer matrimonio como profesora de educación física de
la Digeder y la trae al presente nominalmente (sentencia de Corte Suprema de 21 de
abril de 2011).220 Esta sentencia es criticable porque prescinde del previsible aumento
que habría experimentado la remuneración si la demandante hubiera continuado
desarrollando su actividad remunerada, absteniéndose de dedicarse a la familia. De
haberlo hecho, el valor referencial habría coincidido con el costo de oportunidad
laboral. La Corte Suprema en la ya citada sentencia de 13 de noviembre de 2012 221
recoge el criterio del costo de oportunidad para un caso de dedicación parcial a una
actividad remunerada, y para fijar la compensación considera la diferencia entre la
remuneración que percibió y lo que pudiera haber recibido de ejecutar una labor en una
jornada y términos normales.

En el segundo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de 24 de mayo

de 2010,222 en un esfuerzo por justificar la cuantificación de la compensación
económica fijada por el Tribunal de primera instancia —considerando que la
beneficiaria carece de calificación profesional y la duración del matrimonio— emplea
como criterio el valor del trabajo doméstico. El Tribunal asume que en el mercado las
asesoras del hogar perciben desde el ingreso mínimo a la suma de $ 500.000, fijando
para el cálculo de la compensación la suma de $ 400.000 mensuales, la que multiplica
por los meses de duración del matrimonio y arriba a la suma de $ 125.000.000, sobre
la cual aplica genéricamente el artículo 62, elevando la compensación a $ 200.000.000.
En la comprensión de la compensación y su fundamento, no obstante, el esfuerzo en la
tarea cuantificadora, el sentenciador incurre en dos errores. Primero, tiene como
antecedente relevante la duración del matrimonio, no obstante una convivencia efectiva
de tan solo tres años; y, seguidamente, la sentencia traiciona el fundamento último de
la compensación —el empobrecimiento sin causa a la ruptura—, al exceder la
valorización de este último. Según el planteamiento inicial, en este caso la
compensación no podría haber superado los $ 125.000.000.

Finalmente, en el tercer caso, representa el primer esfuerzo jurisprudencial en esta

materia, y el ejercicio más sofisticado para la cuantificación de la compensación
económica. Me refiero a la citada sentencia de 26 de enero de 2007 de la Corte de
Apelaciones de Santiago, que concede una compensación económica cuya cuantía la
justifica en la medida del empobrecimiento calculado a partir de la remuneración actual
percibida por la demandante. Al momento de la demanda la mujer, a pesar de carecer
de calificación profesional, trabajaba como secretaria en una clínica privada,
percibiendo un ingreso de $ 400.000 mensuales. El Tribunal al cuantificar la
compensación, estima relevante la duración de la convivencia matrimonial y no la del
matrimonio, entendiendo que su límite está representado por el empobrecimiento así
calculado. Sobre la cantidad calculada, aplica los criterios del artículo 62 LMC que
confirman el empobrecimiento como menoscabo, salvo uno, el que refiere a la situación
patrimonial de la beneficiaria, que provoca una reducción del 10% sobre el total, toda
vez que la demandante era dueña de un inmueble. Así, el Tribunal distingue dos
períodos, aquél en el que el régimen de bienes era la sociedad conyugal, y el otro en el
que hay separación de bienes, calculando el empobrecimiento en el primero sobre la
base de la mitad de los probables ingresos por haber aceptado los gananciales; y, al
mismo tiempo, distingue dos partidas, una que comprende las remuneraciones que
hipotéticamente habría percibido con la deducción a título de gananciales y otra para
la pérdida previsional considerando la remuneración bruta por todo el tiempo de
convivencia.223
2. ¿QUÉ CRITERIOS PUEDEN EXTRAERSE DE ESTAS SENTENCIAS QUE CONTRIBUYAN A LA
SOLUCIÓN DEL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA?

Cada una de ellas permite avanzar en la ardua tarea de justificar la cuantía de la

compensación solicitada por el demandante o para desvirtuarla o para la resolución del
asunto controvertido. Se evita, de esta manera, el recurso a fórmulas genéricas sin
contenido y fundamento, que coloca a las partes en una posición de absoluta
incertidumbre acerca de lo que se resolverá respecto de la cuantía de la compensación.
Tal como se advirtió, no hay posibilidad de alcanzar una solución cierta, tan solo se
intenta avanzar, aminorando el subjetivismo que gobierna en la materia y evitar
resultados indeseados.

A partir de los casos presentados es posible extraer, al menos, tres valores que
servirán de criterios para la fijación del empobrecimiento y la base de cálculo de la
compensación.

a) El primero es el costo de oportunidad laboral por la dedicación a las labores del

hogar común y/o al cuidado de los hijos. El actor contrae matrimonio poseyendo
calificación profesional o bien, la adquiere después durante la vida en común. La
cuestión se resuelve en lo que habría percibido de haber desarrollado una actividad
remunerada acorde a su cualificación, o lo que dejó de percibir por dedicarse a la
familia. En el caso de la profesora de educación física, el Tribunal debió haber
considerado aquella remuneración que hipotéticamente estaría percibiendo al tiempo
de la ruptura de haber interrumpido su desempeño y no aquélla que percibía al contraer
matrimonio. No hay duda que un profesional, tras 27 años de ejercicio de su actividad
no mantiene congelada su posición laboral y consiguiente remuneración. Las máximas
de experiencias indican lo contrario. Sin embargo, no puede afirmarse con certeza que
se habría mantenido en su cargo sin interrupciones o cambios. Por estas
consideraciones pareciera razonable considerar un término medio, fijando el
empobrecimiento a partir del promedio entre la suma que consideró el Tribunal y
aquella hipotética remuneración al tiempo de la ruptura. Llevando a la práctica lo
expresado, un litigante minucioso podría proponer al Tribunal los tres valores en forma
subsidiaria, principiando por el más alto. De esta forma, se le da un margen flexible,
pero fundado, al Tribunal.

b) Seguidamente, el valor de trabajo doméstico ejecutado por el beneficiario al

dedicarse a las labores del hogar común y/o el cuidado de los hijos.224 El actor carece
de calificación profesional y el empobrecimiento se calcula a partir de lo que habría
percibido por su trabajo en casa. Este es el caso de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, pero considerando únicamente los meses correspondientes a los años de
vida en común y no, como lo hace el Tribunal, todo el tiempo de duración del
matrimonio. Durante el primer período, se entiende que el cónyuge se postergue en la
confianza por la conservación del vínculo matrimonial y su estatuto protector, sin
embargo, una vez producido el cese de la convivencia, mal podría persistir tal
confianza, no quedándole más remedio que, como cualquier persona con plenas
capacidades —más aún si es joven y goza de un buen estado de salud—, desarrollar
una actividad remunerada. En el caso, la convivencia se extendió sólo tres años y el
matrimonio duró sobre los 20 años. Optar por una u otra circunstancia no es irrelevante,
más todavía en este caso considerando la condena de compensación.

c) Finalmente, prescindiendo de la calificación profesional, y que en caso de poseerla

la esté ejerciendo o no, el valor de referencia es la remuneración que percibe el actor al
momento de la demanda, como ocurre en el caso de la secretaria de la Corte de
Apelaciones de Santiago, o como lo sería el de un asistente social, profesor o cualquier
otro profesional que, al momento de la demanda de divorcio, está trabajando, pero en
una actividad remunerada ajena a su profesión. Este es un antecedente cierto e
indiscutido que resulta de la mera constatación de la realidad de las cosas y que da
cuenta de la capacidad cierta de la demandante, que pese a hallarse en el supuesto del
artículo 61 LMC, se inserta o reinserta en el mercado laboral o bien mejora sus
condiciones. Igualmente, uno podría estimar que se trata de un criterio especulativo, al
servirse de un valor presente para fijar un empobrecimiento pasado; sin embargo —
como se ha expresado—, en esta materia no hay forma de alcanzar resultados exactos,
sólo aproximaciones sobre lo que habría ocurrido con el actor de no haberse postergado
por la familia.

En resumen, son tres los valores de referencia: a) el costo de oportunidad laboral; b)

el valor del trabajo doméstico, y c) la remuneración del demandante al tiempo de la
demanda, con prescindencia de si posee o no calificación profesional. La opción por
un valor u otro, dependerá de las circunstancias particulares del actor. Mal podría
inclinarme, a priori, por uno o por otro valor; la decisión dependerá del caso concreto,
y de aquello que más convenga al beneficiario.

Ahora bien, estos valores o criterios no son excluyentes. El actor en su demanda

puede utilizarlos en forma subsidiaria, o bien, para mostrar al sentenciador las
posibilidades en torno al empobrecimiento que padeció por su dedicación al hogar y/o
a los hijos. En el primer caso, el juez resolverá sobre cuál es la medida de
empobrecimiento más adecuada en ese supuesto, y en el segundo, tendrá un margen
razonable para el ejercicio de sus facultades discrecionales. Así, en el caso de la
profesora de educación física, el juez podría calcular el empobrecimiento a partir: (1)
del costo de oportunidad laboral (lo que percibiría de haberse dedicado a su profesión
y no a la familia); de la remuneración que percibía al momento de contraer matrimonio,
como lo hace la Corte; (2) de la valoración de su trabajo doméstico; o, si es el caso, (3)
del ingreso que percibe al momento de la demanda en el ejercicio de su propia profesión
o una actividad remunerada diversa. Cada operación arrojará un resultado económico
distinto, y dependiendo de cómo se plantee la demanda, el juez podrá inclinarse por
uno de ellos, o bien, transitar desde el extremo superior al inferior, pero fundadamente,
a partir de antecedentes incorporados en el proceso, debidamente acreditados. Esa
debiese ser la lógica orientadora de una pretensión compensatoria.

3. ¿CÓMO PUEDE MEDIRSE EL EMPOBRECIMIENTO BASE DE CÁLCULO DE COMPENSACIÓN

ECONÓMICA?

Asumiendo los tres criterios de valorización del empobrecimiento, analizaré las

opciones que pueden presentarse de acuerdo a lo expresado en líneas anteriores.

Como se dijo, la opción por un valor u otro dependerá de las circunstancias

particulares del actor; si tiene o no calificación profesional; si el valor del trabajo
doméstico excede de la hipotética remuneración de mercado para su profesión u oficio;
si trabajaba o no al momento de contraer matrimonio; si desarrolla o no una actividad
remunerada al demandar, sea que corresponda o no a su profesión; etcétera. Si bien no
es posible anticipar una preferencia, existe un supuesto en el que el actor sólo dispone
de un valor para el cálculo, el de aquél que carece de toda calificación profesional y
que no trabaja al momento de demandar. Aquí sólo quedará calcular el detrimento
patrimonial valorando su trabajo doméstico.
 Fuera de este último caso, hoy en abierta retirada, siempre resultará aconsejable
ofrecer al Tribunal más de un cálculo, cada uno debidamente fundado en los
mencionados valores.

Así, piénsese en un ingeniero agrónomo con derecho a compensación que al tiempo

de la demanda percibe $ 800.000, en circunstancias que el demandado, con quien cursó
la misma carrera, tiene una renta de $ 4.500.000. El empobrecimiento podría medirse
tomando la remuneración actual o la renta hipotética que tendría de haberse dedicado
al trabajo y no a la familia; e incluso, plantear un promedio entre ambos valores. De
esta forma, el demandante muestra al sentenciador un margen razonable y fundado para
la cuantificación de la compensación. Si el tiempo de vida en común fue de 5 años, los
tres valores relevantes serán $ 800.000 (remuneración actual); $ 4.500.000 (costo de
oportunidad laboral) y $ 2.650.000 (renta promedio). De la multiplicación de estas
sumas, por el número de meses de convivencia (60) el margen de empobrecimiento iría
de los $ 270.000.000 a los $ 48.000.000. Otra posibilidad, como se anticipó, sería
solicitar subsidiariamente la compensación por las tres sumas: costo oportunidad;
promedio y renta actual o la cantidad que el Tribunal fije.

En el caso de la profesora de educación física de la sentencia de la Corte Suprema,

tal empobrecimiento podría calcularse a partir de la pérdida del costo de oportunidad
laboral, por ejemplo, la suma de $ 1.300.000; o de su remuneración al tiempo del
matrimonio $ 650.000; pudiendo, incluso, considerarse el valor de su trabajo
doméstico, por ejemplo, $ 350.000 mensuales. Si la convivencia duró 8 años, los
extremos para la fijación del monto serían $ 124.800.000 (costo oportunidad) y
$ 33.600.000 (valor trabajo doméstico), pasando por la sumatoria de la remuneración
originaria ($ 64.000.000). También, al igual que en el supuesto anterior, cabe la
solicitud subsidiaria.

Cualquiera sea el valor o valores de referencia empleados por el demandante, resulta

apropiado seguir el camino de la Corte de Apelaciones de Santiago (26 de enero de
2007) y de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (24 de mayo de 2010), en orden a
que al empobrecimiento fijado se le debe descontar el hipotético ahorro previsional que
el actor habría acumulado durante la convivencia. Así, por expresarse de algún modo,
debieran formarse dos cuentas: (1) una de las hipotéticas remuneraciones líquidas, y
(2) otra de las hipotéticas cotizaciones previsionales. En estos dos casos, la Corte
consideró, de una parte, la suma de $ 348.000 (renta líquida), y de otra, la de $ 52.000
(ahorro previsional), multiplicándolas por el número de meses, en el primer caso, de
duración de la convivencia; y, en el segundo, del matrimonio. La fijación de una partida
separada para las cotizaciones previsionales permite fijar la pérdida previsional que
experimentó la demandante, y se justifica porque la ley prevé una forma especial de
pago de esta parte del menoscabo, consistente en el traspaso, solicitado por el actor o
decretado de oficio por el juez, de hasta el 50% del ahorro previsional del demandado
a la cuenta individual del otro cónyuge o a la cuenta que se cree al efecto conforme lo
dispone el artículo 82 de la ley Nº 20.255. A mi modo de ver, habida cuenta de la
marcada preocupación por la situación futura del cónyuge beneficiario, el piso mínimo
de la compensación debería estar representado por esta pérdida previsional, en todo
caso compensable. En la práctica, el punto de partida de los Tribunales al proponer
bases para una conciliación está representado por la pérdida previsional.

Una vez fijado el empobrecimiento, ¿cómo llegó a la cuantía de la compensación?

Este empobrecimiento —establecido conforme a cualquiera de los criterios—
constituye la base de cálculo de la compensación económica, y a su vez, su límite.
 Como se persigue calcular el menoscabo económico a partir del empobrecimiento
del actor, mal podría pretenderse por éste, que de haber trabajado durante la
convivencia habría ahorrado íntegramente sus ingresos sin desembolso alguno. Un
planteamiento en estos términos no se condice con un sentido mínimo de realidad y, lo
más grave, de las máximas de experiencia orientadoras de la actividad judicial. De este
modo, la primera deducción o rebaja a la suma en que sea valorado el empobrecimiento,
en su partida relativa a los ingresos hipotéticos líquidos, corresponde desembolsos en
que hubiere incurrido el demandante de haber trabajado, tanto para contribuir a las
necesidades de la familia en común, como para sus gastos personales. La interrogante
es ¿en qué medida se reduce el empobrecimiento? La regla para la deducción respecto
de las necesidades de la familia debiera ser la contribución en proporción a los ingresos
hipotéticos en comparación con la capacidad económica o ingresos reales del
demandado, regla que aplica en el régimen de separación de bienes. Ahora, con relación
a los gastos personales la deducción o rebaja debiera ser por el total de la estimación
que hiciere el juez. Esta regla es de sentido común, empero ¿cómo calculamos las
necesidades de la familia común y los gastos personales durante la convivencia marital?
Resulta imposible. Por esta razón la solución, tratándose de las necesidades familiares,
sería determinar la diferencia de ingresos de ambos cónyuges, los hipotéticos del actor
y los reales del demandado, y rebajar el empobrecimiento en la proporción
correspondiente a dicha diferencia. Ahora, con relación a los gastos personales será el
juez quien determine el porcentaje sobre la suma total.

Así, en el caso del ingeniero agrónomo, su remuneración ($ 800.000) representa el

17,7% de los ingresos del demandado ($ 4.500.000), de modo que su aporte a las
necesidades del hogar común sería en tal proporción, debiendo deducirse tal porcentaje
del empobrecimiento. Seguidamente, se debe rebajar otro tanto por concepto de gastos
personales, por ejemplo, entre el 10% y el 20% del mismo empobrecimiento. De esta
manera se llega a la base de cálculo de la compensación económica.

En el mismo caso, la convivencia se prolongó por cinco años, el empobrecimiento

total —considerando los $ 800.000 mensuales— asciende a $ 48.000.000. A esta suma
se le debe descontar el 13% a título de ahorro previsional hipotético, esto es,
$ 6.240.000, quedando la suma de $ 41.760.000 correspondiente al ingreso líquido
hipotético. Sobre esta última, se aplica el descuento por aporte a la familia común
(17,7%), más aquél por gastos personales (15%), que equivaldría al total de
$ 13.655.520, arrojando una base de cálculo de $ 28.104.480 (renta líquida hipotética)
más $ 6.240.000 (ahorro previsional hipotético). El total del empobrecimiento
ascendería a $ 40.584.480, que es la base de cálculo y límite de la compensación.

Sobre esta base se aplican los criterios del artículo 62 LMC, que bien pueden
confirmar como menoscabo aquella suma fijada, estableciendo la compensación en ese
monto; o corregirlo a la baja, pudiendo, inclusive, llegar a vaciarlo, como sería en casos
de matrimonios de corta convivencia, o por consideración de la situación patrimonial
del cónyuge acreedor. Así, por ejemplo, en el caso de la secretaria de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 2007, la duración de la vida en común, su edad, estado de
salud, situación previsional y de beneficios de salud, llevaron al Tribunal a confirmar
el empobrecimiento como menoscabo, no así su situación patrimonial —dueña de un
inmueble—, que justificó una rebaja del empobrecimiento del 10%. En el mismo
supuesto, pero en un tiempo menor de convivencia, una demandante de 35 años y buen
estado de salud; con cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral, llevaría a un resultado diverso, no sólo en lo que concierne a la base de cálculo,
sino especialmente al impacto de esas circunstancias en ella, provocando una baja
considerable, llegando a una compensación económica inferior.
 La aplicación de los criterios del citado precepto y su ponderación para la
cuantificación de la compensación, dista de ser un proceso con resultados exactos, sino
que éstos dependerán del ejercicio que haga el juez de sus facultades privativas de
valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica. En la demanda, junto con
proponer la base de cálculo según alguno de los valores propuestos, debe incluirse un
razonamiento fundado, ofreciendo la prueba respectiva, sobre la incidencia o impacto
de las circunstancias del artículo 62 LMC sobre dicha base, tarea que también
corresponderá al demandado en su escrito de contestación.

4. ¿CÓMO SE CUANTIFICA LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA SI EL DEMANDANTE

TRABAJÓ, PERO EN MENOR MEDIDA DE LO QUE PODÍA Y QUERÍA?

Hasta aquí, el supuesto relevante ha sido el de la primera parte del artículo 61 LMC,
aquel en que el beneficiario de compensación no desarrolló una actividad remunerada
durante la convivencia matrimonial. Sin embargo, hoy resulta de mayor interés —por
presentarse habitualmente en la práctica— considerar otros dos supuestos en que la
tarea de cuantificación es bastante más compleja que en el supuesto de abstención o de
la dueña de casa. El primero, refiere a aquel cónyuge que trabajó, pero en una menor
medida de lo que podía o quería (segundo supuesto del artículo 61 LMC), sea que haya
desarrollado alguna actividad remunerada en condiciones de dedicación parcial o de
forma independiente. Y el segundo, al que puede calificarse de mixto, en el que el actor,
durante la convivencia matrimonial, presenta períodos de abstención laboral y otros en
los que sí lo hizo, pero en menor medida.

Con el propósito de simplificar el análisis, plantearé un caso extraído, con algunas

variaciones, de una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso y que
actualmente se halla en la Corte Suprema con un recurso de casación en el fondo
pendiente.

Las partes contrajeron matrimonio el año 1985. A la época de celebración, la

demandante se encontraba en proceso de titulación, obteniendo su título de ingeniero
agrónomo el año 1990. Desde el matrimonio hasta 1992, ella se dedicó parcialmente a
labores remuneradas vinculadas con su profesión, bajo la modalidad de honorarios. El
año 1992 fue contratada indefinidamente bajo régimen laboral por una fundación,
vínculo que se extendió hasta septiembre de 1995. Desde octubre de 1995, hasta el cese
de la convivencia, el año 1999, la actora desarrolló actividades de docencia técnica y
universitaria por hora, y además, prestó servicios de asesoría profesional, todo bajo
régimen de honorarios. La dedicación a su profesión durante este período no solo fue
parcial, sino irregular respecto de la prestación de servicios. Cabe precisar que desde
2003 hasta el tiempo de la demanda presta servicios de asesoría en el ámbito agrícola
a distintas entidades públicas y privadas, percibiendo un ingreso promedio mensual de
$ 800.000. Un dato también relevante para la cuantificación de la compensación
económica es que el demandado, que estudió la misma profesión que su cónyuge,
ejerciéndola ininterrumpidamente hasta el momento de la demanda, percibe una
remuneración de $ 4.500.000 mensuales. No se trata de comparar la situación de la
actora con la del demandado, sino de constatar que la primera, de no haberse dedicado
a la familia, sino al trabajo igual que su cónyuge, tendría ingresos similares a los de
aquél.

Al tratarse de un supuesto mixto, deben separarse dos períodos para el cálculo de la

compensación. El primero en el que la mujer no desarrolló actividad remunerada
alguna, que se extendió entre los años 1986 y 1990 (60 meses), y el segundo, que cubre
los años 1991 y 1992 y desde el mes de octubre de 1995 a fines de 1999 (51 meses), en
el que la demandante desarrolló una actividad remunerada, pero en menor medida de
lo que podía y quería.

La pregunta que surge es: ¿cómo se mide el empobrecimiento en un caso como el

planteado? La respuesta presupone diferenciar los dos períodos referidos.

Respecto del primero, debe procederse según se ha explicado en la sección anterior

del presente trabajo, esto es, considerando ya sea el costo de oportunidad laboral, o la
remuneración que percibe al tiempo de la demanda o un promedio entre ambas,
mostrando un tramo que va del mayor valor al más bajo, ofreciendo al juez un rango
en el que pueda transitar, o bien, planteando subsidiariamente cifras de
empobrecimiento, principiando por aquella calculada a partir del costo de oportunidad
laboral ($ 4.500.000) y llegando a la fijada conforme la renta actual ($ 800.000). Y
respecto de las cotizaciones previsionales hipotéticas exactamente lo mismo,
separándolas de las supuestas rentas líquidas.

Para el segundo período en el que la mujer trabajó en menor medida de lo que podía
y quería, resulta de utilidad volver a la sentencia de la Corte Suprema de 13 de
noviembre de 2012 que da pistas acerca de cómo calcular la compensación en esta
hipótesis. En ella se lee: "dicha determinación resulta contraria a la lógica y al mérito
del proceso, desde que el menoscabo por este ejercicio limitado o restringido en el
plano profesional de la demandante reconvencional, como consecuencia de su
dedicación preferente a la familia común, aparece como evidente, toda vez que recibió
una remuneración sustancialmente inferior a los ingresos que pudiera haber percibido
de ejecutar una labor en una jornada y términos normales, como lo hizo después de
haberse producido el cese de la vida en común".

El sentenciador reconoce que la demandante dejó de percibir una suma de dinero que
corresponde a la diferencia entre lo que recibía por su dedicación restringida, y lo que
habría percibido de ejecutar una labor en una jornada y términos normales, quiere decir,
como podía y quería, más aún si después del cese de la convivencia lo está haciendo en
esa medida.

Considerando este criterio jurisprudencial y lo que se ha venido explicando, no hay

duda de que el cálculo para esta hipótesis es más complicado, sin embargo, me permito
proponer una fórmula que prevé tres operaciones. (1) Primero debe medirse el
empobrecimiento según lo expresado para el primer supuesto (considerando $ 800.000
mensuales por los 51 meses) ($ 40.800.000), haciendo la misma división entre renta
líquida ($ 35.496.000) y cotizaciones previsionales hipotéticas ($ 5.304.000). (2) En
seguida, a partir de la prueba rendida, debe considerarse lo que la mujer efectivamente
percibió durante la convivencia. En el caso propuesto, como la demandante desarrolló
su profesión irregularmente, debe determinarse el promedio mensual percibido durante
el período. Piénsese que asciende a $ 500.000 y que multiplicado por los meses del
período (51), arrojaría un total de $ 25.500.000 que representa lo efectivamente
percibido. A esa suma debe descontarse el hipotético ahorro previsional, obteniéndose
dos valores: $ 21.185.000 (renta líquida hipotética) y $ 3.315.000 (ahorro previsional
hipotético). Cabe precisar que si en el caso planteado la mujer registrara ahorros
previsionales, sólo se incluirá para la cuantificación la diferencia entre el ahorro
hipotético y el efectivo, por ejemplo, $ 3.315.000 (hipotético) menos $ 2.000.000
(efectivo), esto es, la suma de $ 1.315.000. Si no hay diferencia, no se adiciona nada
por este concepto. (3) Finalmente, estos valores se descuentan de las sumas totales
calculadas según el numeral (1), llegando al empobrecimiento del cónyuge
demandante.
 Entonces en el caso propuesto:

(1) Rentas líquidas hipotéticas ($ 35.496.000) y ahorro previsional hipotético

($ 5.304.000);

(2) Lo percibido durante el período considerando el promedio mensual. Rentas

líquidas reales ($ 21.185.000) y ahorro previsional (real; hipotético o diferencia entre
ambos) ($ 1.315.000);

(3) A las rentas líquidas hipotéticas de (1) se le descuenta la renta líquida mensual
promedio ($ 14.311.000) y al ahorro previsional hipotético total se le descuenta el del
(2) (real, hipotético o diferencia) ($ 3.989.000);

(4) Empobrecimiento total por menor dedicación: $ 18.300.000.

Planteadas así las cosas, la fórmula para el cálculo del empobrecimiento cuando la
demandante trabajó en menor medida sería:

E = (RLH-RE) + (APH) o (APH-APE)225

Esta fórmula es la más sencilla. Lo digo porque también podría tomarse como valor
de comparación o contraste, el costo de oportunidad o el promedio entre éste y lo que
percibe al momento de la demanda. Claramente, se puede proceder de esa forma,
presentando distintos escenarios o posibilidades al igual que en el primer supuesto del
artículo 61.

Lo expresado aplica tanto para este caso, que se denomina mixto, como también a
aquél en el que sólo concurre la segunda hipótesis del artículo 61 de la LMC.

Finalmente, volviendo al caso, al empobrecimiento definido para el segundo período

deberá sumarse aquel que fuera calculado para el primero, llegando así a una suma de
dinero respecto de la que se harán los descuentos por contribución a las necesidades de
la familia y gastos personales, fijando la base para la cuantificación de la compensación
económica.

Cualquiera sea el supuesto, una vez valorado el empobrecimiento, el juez aplicará

los criterios del artículo 62, para confirmarlo o corregirlo a la baja, habida cuenta las
circunstancias acreditadas en el caso.

CONCLUSIONES

1. La cuantificación de la compensación económica está directamente vinculada con

su fundamento en el empobrecimiento sin causa del cónyuge beneficiario, desde que
éste es la base de cálculo y límite de ella.

2. La interrogante es ¿cómo medir el empobrecimiento? Asumiendo que no es

posible alcanzar resultados exactos, debe acudirse a las máximas de experiencia y a los
principios de lógica y considerar como criterios el costo de oportunidad laboral, la renta
efectiva al momento de la demanda y el valor del trabajo doméstico.

3. Al juez se le puede ofrecer una suma que comprenda los dos extremos, el más alto
y el más bajo, de modo que fije una suma comprendida en el rango; o bien, se le puede
plantear subsidiariamente varias posibilidades de valoración.
 4. Al valor que se arribe, se le deben efectuar descuentos referidos a la contribución
a las necesidades de la familia y a los gastos personales del actor, llegando de este
modo, a la base de cálculo de la compensación, sobre la cual se aplicarán las
circunstancias del artículo 62 de LMC.

5. La misma idea para el cálculo aplica a los supuestos de menor dedicación durante
la convivencia y a los llamados "mixtos", siendo relevante considerar la diferencia entre
lo efectivamente percibido durante el tiempo de dedicación parcial y la renta hipotética
que habría recibido de haberse dedicado plenamente.

CONTRA LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES CONYUGALES*226

Mauricio Tapia Rodríguez**227

Son varios los argumentos que se ha esgrimido para aceptar y rechazar la

indemnización de perjuicios por incumplimiento de deberes conyugales.

Para aceptarla, se ha sostenido, en esencia, lo siguiente: el principio alterum non

laedere; que los deberes conyugales serían obligaciones de pleno valor jurídico; que la
especialidad del derecho de las familias, y las sanciones y efectos específicos que
describe, no serían un obstáculo a la aplicación supletoria de las reglas de la
responsabilidad civil; que la función reparatoria de la responsabilidad civil, y el
principio de reparación integral del daño, debería conducir a indemnizar estos
perjuicios considerando que la indemnización no es una sanción; que la misma
aplicación de la responsabilidad civil al interior de la pareja permitiría, mediante su
función preventiva, impedir la relajación de los comportamientos; que al interior de la
familia se vislumbra con mayor necesidad la exigibilidad de comportamientos
diligentes; y, por último, que la indemnización de perjuicios restituiría un valor al
compromiso —en principio indisoluble— adquirido por el matrimonio.

Por su parte, los argumentos en contra pueden sintetizarse en los siguientes: las
familias se constituyen por vínculos de cooperación y solidaridad, que se debilitarían
si se abre la puerta a las demandas de indemnización; el derecho de las familias
responde a principios que le son propios, donde no tendrían espacio estas figuras
patrimoniales; el derecho de las familias ha establecido sanciones específicas para el
incumplimiento de sus deberes, por lo que gravar a los familiares con la indemnización
envolvería una doble sanción; si los deberes familiares no son susceptibles de
cumplimiento forzado en naturaleza, no pueden ser objeto de una indemnización de
perjuicios; existen molestias en la convivencia familiar que deben ser toleradas y
permitir el ejercicio indiscriminado de la acción de perjuicios abriría la puerta para que
casos de bagatela y sin mayor sustento jurídico se comenzaran a ventilar, provocando
una sobrecarga innecesaria del sistema judicial; que se desincentivaría el matrimonio,
producto de que los futuros contrayentes podrían verse expuestos no sólo al divorcio,
sino también a acciones de indemnización; entre varios otros argumentos.228
 Nótese que para varios autores nacionales estos argumentos conducen no a excluir
totalmente la reparación o afirmarla en términos amplios, sino sólo a aceptarla en
ciertas hipótesis (esencialmente, cuando existe vulneración de la integridad física o
psíquica de un cónyuge o se vulneran otros derechos de la personalidad, conforme a las
reglas generales de la responsabilidad civil). En realidad, son pocos los autores que
defienden la indemnización irrestricta por el mero incumplimiento de estos deberes y
los que lo hacen centran su argumentación en la "sanción" del adulterio, como se señala
más adelante.

Frente a estas divergencias doctrinales, y sus matices, así como por los escasos fallos
judiciales,229 me parece que las conclusiones que pueden extraerse para el derecho
nacional, desde la perspectiva doctrinal, pasan por varias observaciones críticas:

I. EL MERO EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO NO DA LUGAR A LA INDEMNIZACIÓN

Salvo una opinión aislada de la doctrina nacional, los autores están contestes en que
el mero ejercicio de la acción de divorcio no puede dar lugar a la indemnización de los
perjuicios. Efectivamente, siendo el matrimonio civil disoluble y estando consagrado
el divorcio como un derecho para cada cónyuge, no resulta comprensible cómo podría
transformarse su ejercicio en un hecho ilícito, por más molestia o dolor que cause esta
circunstancia para el otro. El derecho chileno, consciente de que la naturaleza humana
es falible, asegura el derecho de cada persona a poner fin a un vínculo que en la práctica
haya desaparecido por la ruptura, posibilitando de esta forma la formación de nuevas
uniones y nuevas familias. La opinión aislada a la que me refiero, de Jimena
Valenzuela, sostiene que podría cuestionarse el ejercicio abusivo de la acción de
divorcio-remedio, pero ello no deja de ser más bien el deseo de la autora —como ella
misma confiesa— de que existiesen en Chile "cláusulas de dureza", que permitan
rechazar tal acción en ciertas hipótesis, aunque reconoce que ellas expresamente fueron
descartadas por el legislador.230 No se entiende, en realidad, cómo podría ser abusivo
el ejercicio de una acción de divorcio que se funda en un quiebre efectivo y comprobado
de la convivencia por un tan largo período (tres años), salvo la defensa ideológica de
lo que denomina esa misma autora un "matrimonio para toda la vida".231 ¿Cómo puede
ser "frívolo" o "caprichoso", en palabras de esa autora, y por tanto abusivo, un divorcio
unilateral solicitado luego de tres años del quiebre matrimonial irreversible y de la
separación efectiva? La justificación de esta conclusión no merece, en mi modesta
opinión, mayor comentario.

II. ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR AFECTACIÓN DE DERECHOS PROTEGIDOS

También parece pacífico en la doctrina chilena que la acción de indemnización de

perjuicios por daños patrimoniales y morales procede entre cónyuges cuando han
existido atentados a la integridad física o psíquica de uno de ellos, o violación a otros
derechos de la personalidad (como la honra). Como varios lo han expuesto en el
derecho chileno, se trata de hipótesis que típicamente han sido cubiertas por las normas
generales de la responsabilidad civil extracontractual, que proceden "entre extraños" y
donde, en consecuencia, es indiferente la existencia o no de un vínculo matrimonial
(sin ir más lejos, proceden, por ejemplo, si se trata de novios o parejas ocasionales) y
la infracción de deberes conyugales. De ahí que me parezca interesante lo afirmado por
algunos autores (como Severín232 y Etcheberry233), en orden a que en casos como el
contagio con enfermedades de transmisión sexual, las agresiones psíquicas o físicas u
ocultamiento de la paternidad son otros los derechos afectados, que van más allá del
incumplimiento de deberes conyugales, y por ello, es un error de estrategia procesal
que esos casos se hayan planteado como daños derivados del adulterio. Más allá, cabe
mencionar que varios autores que afirman la amplia aplicación de la responsabilidad
en la materia (esto es, por la mera infracción de un deber conyugal como la fidelidad),
terminan por ejemplificar con estos casos que, como se entiende, no tienen relación
directa con el incumplimiento de deberes conyugales.

III. APROXIMACIÓN "IDEOLÓGICA" AL MATRIMONIO Y A LOS DEBERES CONYUGALES

Conforme a lo que se viene concluyendo, el verdadero punto de relativa discordia en

la doctrina chilena (no así en la jurisprudencia chilena, para quien es claro que es
improcedente), es la aplicación de la responsabilidad por daño moral proveniente del
mero incumplimiento de deberes conyugales. De forma más específica se trata del
incumplimiento del deber de fidelidad y de la sanción del adulterio, tal como se puede
leer en las opiniones críticas de los profesores de la Universidad de los Andes, Hernán
Corral,234 María Sara Rodríguez235 y Jimena Valenzuela.236

Como se entenderá, se trata de una hipótesis donde se cruzan consideraciones que en

nuestro país se denominan "valóricas". En efecto, es sabido que el divorcio por "culpa"
ha sido defendido históricamente como causal de divorcio, tanto en los sistemas
comparados como en el chileno, por los sectores conservadores o vinculados a la Iglesia
Católica, pues la culpa no es otra cosa que la expresión civil del pecado
(particularmente en caso de "adulterio", condenado tradicionalmente por algunas
confesiones religiosas). Resulta entendible, entonces, que se quiera adicionar a los
efectos propiamente "familiares" del incumplimiento de deberes conyugales (el
divorcio), otras consecuencias jurídicas patrimoniales, de forma de "sancionar" la
infracción de esos deberes familiares (y morales). Con esa "sanción", se pretende
revestir de exigibilidad jurídica a esos deberes familiares (como la fidelidad),
intentando que la ley civil cumpla una función propia de las creencias religiosas,
convicciones personales o prácticas sociales, esto es, la defensa de un "matrimonio para
toda la vida" o para sancionar a los "que desaprensivamente desprecian el valor del
matrimonio contraído", como se lee en algunos de esos trabajos referidos más arriba.237
Al mismo tiempo, con ello se puede terminar haciendo más gravosa la separación,
incorporando implícitamente un desincentivo o barrera al divorcio. Por ello, es posible
percibir que algunos de los que se opusieron tenazmente al reconocimiento del divorcio
vincular en Chile, defienden hoy el divorcio por culpa y pretenden extender la
indemnización de perjuicios por daño moral de forma amplia en tales hipótesis de
incumplimiento de deberes conyugales.238

Por supuesto, es completamente válido sostener posiciones ideológicas, inspiradas

en creencias, sobre las instituciones civiles. Lo que es más discutible es pretender que
el legislador o la jurisprudencia las aplique tanto a los que tienen esa concepción del
matrimonio como a los que no la profesan.

Me parece que el derecho, en una sociedad democrática y pluralista, donde conviven

distintas concepciones morales o religiosas sobre las familias, debe abstenerse de
invadir ámbitos que están entregados a las convicciones y conciencias de las personas,
concentrándose en proporcionar de manera neutral frente a sus ciudadanos las
herramientas que permitan recomponer la relación o formalizar la ruptura de la forma
menos traumática posible, sin intentar trazar un determinado modelo de relación. Se
podrá sostener, evidentemente, que esta neutralidad en sí misma es una forma de
ideología. Puede ser, pero me parece que esa posición resulta enormemente más
consistente con una concepción del Estado que pretende asegurar la coexistencia de
distintas visiones sobre el bien, no dirigir la vida íntima de sus súbditos y dar solución
a los problemas familiares sobre bases racionales y en respeto de la autonomía de las
personas.239

IV. ALCANCE DEL CONTENIDO "MORAL" DE LOS DEBERES CONYUGALES

Precisamente respecto de lo anterior, en la actualidad los deberes conyugales

personales (no los de contenido patrimonial, como el deber de socorro) quedan
entregados a las conciencias de las personas y al modelo de pareja que libremente
decidan otorgarse. Respecto de ellos, rige plenamente lo afirmado por el querido y
recordado René Ramos, en orden a que su contenido es eminentemente ético o moral,
reservándose su cumplimiento a los sentimientos individuales y a las decisiones íntimas
de las parejas, no siendo posible que el derecho civil establezca su cumplimiento
forzado o una indemnización por su incumplimiento.240

En efecto, si existe en la sociedad una pluralidad de concepciones sobre las familias,

dentro de ella cada pareja diseña su relación, dando un contenido diverso a los deberes
legales (fidelidad, respeto, cohabitación, etc.). Un matrimonio puede autónomamente
decidir que mantendrá su relación, a pesar de no cohabitar transitoria o
permanentemente, así como también una pareja puede decidir que la exclusividad no
será un elemento determinante de su vínculo. Un matrimonio puede considerar que el
respeto recíproco consiste en una atención permanente por el otro, mientras que otra
pareja puede valorar sobre todo la independencia y autonomía que cada uno conserve
al interior del hogar común. Todas son decisiones que pertenecen a cada familia, y el
derecho no puede inmiscuirse en respeto de la libertad de las personas y de la diversidad
y porque, aunque quisiera entrometerse, no tendría instrumentos para obligar a las
personas a cumplir un determinado modelo familiar.

Los afectos y el sexo son cuestiones que escapan —afortunadamente— al dominio

de la ley civil en una sociedad respetuosa de la autonomía y de la diversidad, y quedan
entregados a las afinidades, preferencias y convicciones de las personas. El derecho no
puede obligar a las personas a quererse, a seguir queriéndose o a quererse de una
determinada manera. El derecho sólo cuenta con instrumentos para asegurar el
cumplimiento de obligaciones familiares patrimoniales (pensión de alimentos, por
ejemplo), que responden a principios y reglas del derecho patrimonial, pues son
obligaciones de esa naturaleza. Si no se provee amor a un cónyuge (o se prodiga
excesivo amor a un tercero), el derecho no puede hacer nada (salvo constatar
legalmente la ruptura matrimonial si ello es solicitado por uno o ambos cónyuges), pero
si no se le provee los recursos necesarios para subsistir pudiendo hacerlo, el derecho
puede y debe aplicar medidas de cobro y apremios para el pago de la pensión
alimenticia que se establezca. Asimismo, el derecho puede y debe intervenir cuando
del incumplimiento de deberes conyugales se pasa a la violación de derechos del otro
cónyuge. Una cuestión es que los cónyuges se traten con frialdad y poca consideración,
pero una muy distinta es que existan agresiones físicas o psíquicas. Pero esto, como se
dijo, no es una excepción a lo que se viene exponiendo y no es más que una aplicación
de la protección de otros bienes jurídicos (la integridad física y psíquica, y los otros
derechos de la personalidad), que reciben cautela con independencia de si entre la
pareja existe un vínculo permanente o transitorio, formal o informal.
 Por último, debe efectuarse una aclaración. El hecho de que se afirme que se trata de
deberes conyugales de contenido eminentemente ético o moral (entregado a las
consciencias y a las creencias de las personas), no significa que estén desprovistos de
todo efecto jurídico. Por ello es erróneo plantear una disyuntiva entre estimar los
deberes conyugales como éticos o como jurídicos. Lo primero atiende simplemente a
la constatación de que son deberes cuyo cumplimiento no puede exigirse de manera
forzada por el derecho, o compensar su incumplimiento con una indemnización de
perjuicios, porque su contenido es "moral". Es, por lo demás, una conclusión a la que
tempranamente llegó en el derecho nacional Caffarena.241 Pero ello no obsta a que
tengan consecuencias jurídicas, que se encuentran específicamente descritas en el
derecho de las familias, tales como la posibilidad de demandar la separación judicial o
el divorcio. Sin ir más lejos, desde el mismo momento en que se encuentran descritos
en la ley, son deberes de naturaleza jurídica, pero por su propio contenido ético el
derecho no puede obligar a los cónyuges a cumplirlos de manera forzada o a indemnizar
su incumplimiento. En otros términos, tienen forma jurídica (al estar descritos en la ley
civil), pero sus componentes son éticos o morales. Por lo demás, no es sino la lógica
que también existe en las denominadas obligaciones "naturales", que no dan acción de
cumplimiento, pero sí permiten retener lo pagado (arts. 1470 y siguientes del Código
Civil).

V. PROBLEMAS EN LA CALIFICACIÓN DE ESTA RESPONSABILIDAD CIVIL

Luego, aunque en oposición a lo expuesto, se quisiera aplicar la responsabilidad civil

por adulterio, su extrapolación desde el derecho patrimonial parece una tarea
imposible. Esto porque, aun los partidarios de esta extensión, coinciden en que deberían
en todo caso reunirse los requisitos generales de la responsabilidad civil (dolo o culpa,
daño y causalidad), pero tal reunión resulta en extremo dificultosa.

Ante todo, existen problemas de calificación de esta responsabilidad. Si bien es

indiscutible que el matrimonio es un contrato civil, resulta paradójico que se afirme por
la mayoría que nos encontramos frente a una hipótesis de responsabilidad
extracontractual cuando se incumplen estos deberes.242 El argumento que generalmente
se utiliza es que estos deberes serían "legales", porque constan en el texto del Código,
cuestión que no parece tan convincente desde el momento que obligaciones tales como
la buena fe contractual, también son legales, y nadie discute que si se infringe en el
marco de un contrato da lugar a la responsabilidad contractual.

De todas formas, tres observaciones merece este problema de calificación. En primer

lugar, salvo algunas diferencias específicas (como la prescripción o la controvertida
presunción de culpa contractual), es cierto que en el presente se puede constatar un
progresivo acercamiento entre los dos órdenes de responsabilidad civil, en términos
tales que la apreciación de la culpa, la extensión de los daños reparables y la
consideración de la causalidad tienen un tratamiento más bien uniforme. Desde esa
perspectiva, el resultado de la calificación parece más bien indiferente. En segundo
lugar, la masiva afirmación del carácter extracontractual de esta responsabilidad por
los autores da cuenta de que en muchos casos se apoya la indemnización por
incumplimiento de deberes conyugales pensando más bien en hipótesis típicas de
perjuicios extracontractuales como los daños corporales o los atentados contra la honra.
En efecto, tales atentados no resultan del incumplimiento del contrato matrimonial,
como se ha venido exponiendo, sino de la infracción directa de derechos protegidos
para todos y respecto de todos. La reforma de ley de Tribunales de Familia (2008), que
despejó la duda acerca de la competencia para conocer de las acciones de
indemnización en la materia, radicándola en los juzgados de letras en lo civil, también,
en mi opinión, envuelve una confirmación de la tendencia de desvincular la
responsabilidad del incumplimiento de deberes contractuales familiares y concentrar la
discusión en la violación de derechos protegidos sobre la base de las normas generales
de la responsabilidad civil extracontractual.243 En tercer lugar, y aun en ese caso, si se
quisiera aplicar las reglas de la responsabilidad extracontractual, existen severos
inconvenientes teóricos y prácticos para constatar sus requisitos de procedencia.

VI. IMPOSIBILIDAD DE DETERMINAR LA "CULPA" ENTRE CÓNYUGES

Tres cuestiones vale la pena hacer presente respecto de la supuesta "culpa" entre
cónyuges: ¿cuál sería la gravedad de la conducta exigida?, ¿cómo se construiría el
patrón de comportamiento exigible? y ¿qué sucede con la compensación de culpas?

En primer lugar, respecto de la gravedad de la conducta exigida, la mayoría de los

autores nacionales que han abordado esta cuestión afirma que de llegar a ser procedente
la indemnización debería exigirse un comportamiento particularmente reprochable del
cónyuge "culpable". Siguiendo algunos derechos comparados (por ejemplo, los
parágrafos 1359 y 1664 del BGB, que limitan la responsabilidad entre cónyuges, y
entre padres e hijos, sólo a daños causados con dolo o culpa grave), afirman que sólo
un comportamiento revisto de culpa grave o dolo daría lugar a la indemnización. La
idea que existe detrás de esta afirmación es que la familia sería un espacio de "relajo"
de comportamientos y que ciertas conductas descuidadas serían permitidas. Así, la
diligencia ordinaria, exigible respecto de cualquier tercero en relaciones entre extraños,
no sería exigible entre cónyuges. La justificación, en realidad, no deja de ser
contradictoria, pues, usualmente quienes la sostienen, al mismo tiempo defienden con
fuerza el valor del vínculo matrimonial y el respeto que se deben los cónyuges. En
realidad, exigir culpa grave o dolo no deja de ser más bien un intento de vincular esta
figura con las causales de divorcio por culpa, que sólo lo permiten cuando el adulterio
es "grave" y "reiterado" (art. 54 de la ley Nº 19.947). En efecto, resultaría contradictorio
que fuese procedente la pretendida indemnización de perjuicios ahí donde ni siquiera
es posible entablar la demanda de divorcio, salvo que se quiera abrir la puerta a
demandas de indemnización por adulterio, incluso subsistiendo el vínculo matrimonial,
cuestión que evidentemente no haría más que ahondar los conflictos en perjuicio de los
cónyuges y de los hijos (por eso, en mi entender, nadie defiende esta idea en Chile). En
realidad, la invocación de la culpa grave o el dolo, en la opinión de los autores que
sostienen esta indemnización por adulterio, sería un requisito de fácil constatación,
pues se declara, como lo hace Hernán Corral, que "es claro que quien comete adulterio
lo hace con dolo".244En el fondo, el mantener relaciones sexuales con un tercero daría
por cumplido este requisito, cuestión que también parecen desprender del artículo 132
del Código Civil.

En realidad, como lo prueba la propia experiencia chilena en materia de divorcio por

culpa, el examen del carácter grave y reiterado del adulterio expone a análisis
escandalosos de cuestiones íntimas de las parejas donde el derecho tiene poco que
decir. Situaciones como el número de encuentros sexuales con otro, "sospechosas fotos
subidas a Facebook", "extrañas y amorosas conversaciones por chat y telefónicas",
"conversaciones por chat que habría presenciado una hija matrimonial", son algunas de
las impúdicas ventilaciones de intimidades a que dan lugar estas causales, y en las que
la Justicia se encuentra obligada a pronunciarse.245Tal como afirmaba el profesor
Ramos, esta ventilación de intimidades no ayuda a recuperar la paz en las familia, y va
en perjuicio sobre todo de los hijos.246De ahí que la culpa esté siendo abandonada como
causal de divorcio en diversos países247y que, incluso en los países que todavía la
mantienen —como el nuestro— va cayendo en un progresivo desuso. Como es
evidente, esos conflictos se agravan si ya no sólo se quiere probar la culpa de un
cónyuge para romper el vínculo, sino también para demandar una indemnización.

En segundo lugar, la culpa presenta un nuevo problema al momento de precisar el

patrón de comportamiento exigible. El dolo o culpa intencional exige la prueba de la
intención del agente y, por eso, se aprecia en concreto y produce una serie de
consecuencias particulares: no puede quedar cubierto por cláusulas de exención de
responsabilidad (art. 1465), no constituye un riesgo asegurable y provoca la extensión
de los perjuicios reparables (art. 1558); todos efectos, como se entiende, diseñados y
aplicados durante siglos a las relaciones del derecho patrimonial. Más allá, es difícil
entender, tal como lo observa la Corte de Apelaciones de Santiago,248 ¿cómo un
adulterio puede cometerse con dolo? ¿Acaso las personas son adúlteras con el propósito
deliberado de generar daño a su cónyuge? En mi modesta opinión, sólo una visión muy
sombría de las motivaciones humanas y de las relaciones afectivas puede llevar a esa
conclusión. Y aunque así fuese, ¿cómo distinguir en la intrincada justificación de las
acciones humanas si el adulterio estuvo dirigido a tal daño directo o simplemente fue
la respuesta a un abandono, a la soledad, al deseo irrefrenable o simplemente se dejó
de amar al cónyuge y se ama a un tercero? Como se entiende, todas son elucubraciones
psicológicas sobre los afectos humanos que deben quedar "puertas adentro", pues,
respecto de ellas, los jueces civiles, llamados a juzgar y sancionar conductas externas,
no tienen ni las herramientas ni las competencias para examinarlas. Una apreciación en
concreto del dolo en el caso de los deberes conyugales obliga a esta innecesaria y estéril
ventilación de intimidades.

Los problemas son aún mayores si se quiere determinar el patrón de comportamiento

culpable "grave" al que quedarían sometidos los cónyuges. En este caso, se trataría de
determinar cuál sería el deber de conducta que consiste en "no manejar" el matrimonio
con el "cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios" (art. 44 del Código Civil). Si estamos de acuerdo que toda
culpa se aprecia en abstracto, ¿cómo construimos ese patrón ideal de comportamiento
aplicable al matrimonio? Ello nos debería llevar a preguntarnos sobre adulterios que
cometen las personas de ordinaria diligencia (que quedarían exentos de
responsabilidad) y los que cometen aquellos muy descuidados (que sí quedarían afectos
a reproche). De seguir este razonamiento, deberíamos concluir que sólo serían objeto
de reparación los adulterios que se cometen por extremo descuido, cuestión que en
realidad es tan difícil discernir como el dolo en la materia, tal como lo ha hecho presente
la Corte de Apelaciones de Santiago en el fallo recién citado. ¿Cuándo una persona
comete adulterio con extrema negligencia?: ¿cuándo se deja seducir cándidamente?,
¿cuándo adopta conductas provocativas en extremo?, ¿cuándo utiliza profusamente
redes sociales exponiéndose a contactos con otros? Las preguntas dan cuenta del grado
de artificialidad de esta cuestión, y buena cuenta de ello son las dificultades reseñadas
más arriba para apreciar la culpa como causal de divorcio. Y es posible seguir. Si, como
lo exige la ley en materia de divorcio culpable, es necesario una reiteración de
infidelidades para dar lugar al divorcio y no bastaría la culpa leve: ¿cuántos encuentros
sexuales calificarían a una persona como extremamente negligente?, ¿sucesivos
encuentros con una persona o algunos con personas distintas?, ¿sucesivas modalidades
amatorias en cada encuentro? Por lo demás, ello nos lleva necesariamente a la
conclusión de que un hombre mediamente diligente estaría facultado, en términos
generales, a cometer algunos adulterios sin recibir consecuencias. Ahora bien, si
quisiéramos escapar de esa conclusión, deberíamos, como en los juicios de
responsabilidad del derecho patrimonial, considerar las "circunstancias externas" en
que se generó la negligencia. Entre ellas, la calificación "profesional" del agente, que
en este caso debería atender más bien a su formación "valórica" y convicciones sobre
la fidelidad. Esto es, deberíamos crear patrones de comportamiento adaptados, de
forma de tratar con mayor severidad a aquellos que profesan alguna creencia o religión
sobre el matrimonio exclusivo e indisoluble. Éstos deberían, por su propia formación,
responder a un modelo de persona más cuidadosa en lo que concierne al contacto sexual
con terceros. O tal vez deberíamos idear modelos de comportamiento adaptados a "su
círculo social, en su ambiente", como de forma sorprendente propone un autora
sostenedora de esta indemnización por adulterio.249Se trataría de una culpa
"discriminatoria", apreciada "en concreto" para cada modelo familiar, que obligaría al
juez, como un historiador de vidas privadas, a reconstruir los pormenores, hasta los
más íntimos, de esa pareja, para discernir qué era para ellos la fidelidad y qué constituía
un adulterio tolerable o intolerable. Como se entiende, estas deducciones dan cuenta de
los inconvenientes teóricos y prácticos de implantar en el derecho de las familias
instituciones que provienen del derecho patrimonial.

Por último, lo mismo sucedería con lo que se denomina "compensación de culpas".

Si el quiebre matrimonial es usualmente el producto de culpas compartidas, como lo
afirmaba René Ramos, entonces deberemos también considerar, ya que estamos
aplicando las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, en qué medida la culpa
del demandante podría reducir o excluir la reparación (art. 2330 del Código Civil).
Cabe tener presente que la existencia de culpas compartidas es usual en materia de
divorcio, y da cuenta de ello el que muchas demandas de divorcios culpables (en Chile
y en el derecho comparado) terminen rechazándose o declarando que existió
participación de ambos en el quiebre. Ello no debe extrañar, pues se trata de relaciones
humanas sujetas a una serie de acciones y reacciones. Esta puede ser una explicación
de por qué los tribunales chilenos sistemáticamente desechan las demandas de divorcio
culpable (también hay serios problemas de prueba) y aceptan las causales de divorcio
remedio, tal como se constata al revisar las sentencias publicadas sobre la materia. Son
causales de divorcio que van en progresivo desuso. Ahora bien, tal como la culpa del
"adúltero", también será necesario discernir la culpa de la "víctima", que, en principio,
debería medirse conforme a los mismos parámetros y, por tanto, estaría sujeta a los
mismos inconvenientes para precisarla. En particular, ¿en qué consistirá esa culpa?
¿Bastará, por ejemplo, demostrar el relativo abandono en que dejó a su cónyuge
(cuestión que infringe el respeto y protección recíprocos)? ¿Será suficiente con probar
los malos tratos o la actitud indiferente de ese cónyuge? Por otra parte, si tal fuera el
caso, si ambos fueron infieles, ¿se excluiría la reparación o sería necesario determinar
qué infidelidad es más grave que la otra? Nuevamente estas preguntas muestran lo
inapropiado de extrapolar esta institución al incumplimiento de deberes conyugales.

VII. PROBLEMAS EN LA DETERMINACIÓN DEL DAÑO REPARABLE

 Como se sabe, en el derecho civil no todos los daños son indemnizables. De entre los
requisitos del daño reparable, tres elementos plantean serios inconvenientes de
determinación en el caso de la pretendida responsabilidad por adulterio.

En primer lugar, si el derecho exige un interés legítimo y jurídicamente protegido,

¿podemos sostener que las consecuencias en términos de sufrimiento por una
infidelidad lo sean? La pregunta no es superflua desde el momento que se reconoce que
esa obligación es de contenido moral y no puede ser objeto de cumplimiento forzado.
¿Si no puedo exigir el respeto de la fidelidad por intermedio de la fuerza pública, puedo
al mismo tiempo exigir la indemnización por su incumplimiento? La respuesta es
negativa si estimamos que la indemnización compensa el incumplimiento y pretende
restituir la situación de desequilibrio jurídico generado por el ilícito. En otras palabras,
el adulterio es, para quienes tengan esa convicción, probablemente una falta moral,
pero no tiene otros efectos civiles que los señalados en la ley, no se puede cumplir
forzadamente y, por tanto, no constituye un interés legítimo protegido jurídicamente
para los efectos de las condiciones del daño reparable. El sufrimiento causado por un
adulterio podrá ser reprochable moralmente para algunos, pero no es un interés que la
ley proteja con la acción de indemnización. Desde el momento en que el matrimonio
es disoluble, y una de sus causas de disolución es mantener relaciones sexuales con
terceros ("graves" y reiteradas"), es evidente que se parte de la base de que un suceso
de esa naturaleza se puede presentar, y que queda en la intimidad de las parejas el
perdonarlo o instar a la terminación del vínculo.

En segundo lugar, ¿se trata de un daño cierto? El daño cierto se opone al perjuicio
hipotético y consiste, simplemente, en la exigencia de que no existan dudas sobre su
realidad. En la materia pareciera que podría afirmarse que cumpliría este requisito el
sufrimiento o molestias que genere un adulterio. No obstante, ¿es posible afirmarlo de
forma categórica cuando el mismo usualmente se presenta en el marco de una pareja
disfuncional, en crisis o distanciada? En otros términos, ¿es tan efectivo ese sufrimiento
cuando se constata que en la mayoría de los casos de ruptura por estas causas existen
culpas compartidas? Se podrá sostener que, aunque existan culpas compartidas, o
incluso infidelidades recíprocas, de todas formas su descubrimiento genera
sufrimiento. Pero ello, nuevamente, exige un examen de la conciencia de las personas
que es incompatible con un orden civil que regula conductas externas. No es lo mismo
sostener la certidumbre de una agresión física o psíquica, que afirmar la realidad de un
sufrimiento por infidelidad que exige adentrarse en la intimidad de esa pareja.

Por último, también existe un problema con la relevancia del daño. La mayoría de
los autores que se han pronunciado sobre esta materia afirman que el daño entre
cónyuges debe tener cierta magnitud, siguiendo el requisito general del daño reparable
en materia extracontractual, pero también dando cuenta de que existirían ciertas
molestias y desagrados que son usuales y tolerables en la vida doméstica. La cuestión
presenta un desafío mayor tratándose de deberes conyugales, como la fidelidad. La
pregunta es qué daño (molestia o dolor) se estimará como suficientemente relevante.
¿Se estará acaso a la particular sensibilidad de los cónyuges? Un desliz pasajero puede
ser una contingencia que merezca perdón para algunos, pero para otros puede ser un
hecho tan doloroso como intolerable. La cuestión depende de tal forma de aspectos
subjetivos y de la propia relación de la pareja que es imposible discernirlo
externamente.

Usualmente, los autores chilenos que abordan esta cuestión aluden en la materia al
derecho francés, que establece en una norma especial un requisito sobre la magnitud
del daño entre cónyuges para proceder a la reparación por la disolución del matrimonio,
y por tal motivo, efectuaré algunas anotaciones al respecto. El artículo 266 del Código
Civil francés, luego de la reforma de 2004 (ley Nº 2004-439), establece que puede
otorgarse una indemnización por las "consecuencias de una particular gravedad" que
sufra un cónyuge por la disolución del matrimonio, tanto en el caso de divorcio por
quiebre irremediable de la convivencia o en caso de divorcio debido a la culpa
exclusiva de un cónyuge. Esta regla se utiliza para ejemplificar que sólo los daños
relevantes o de cierta magnitud, generados por la disolución, darían lugar a la
indemnización. Esa reforma quiso de cierta manera "pacificar" el divorcio, "disociando
la culpa y el dinero", modificando la regla anterior (proveniente de una ley de 1975)
que permitía demandar daños morales y patrimoniales provocados únicamente por la
culpa exclusiva y probada de un cónyuge que haya dado lugar al divorcio. 250Nótese
que se trata de daños provenientes de la disolución del matrimonio por esas causas,
pues los perjuicios provenientes de otros atentados (como daños corporales o atentados
a derechos de la personalidad) han quedado siempre comprendidos en Francia en las
reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, y en ellos no tienen
ninguna relevancia las consecuencias de la disolución del matrimonio, como
constantemente lo hace presente la Corte de Casación.251Debe también destacarse que
en un derecho codificado del cual es directamente tributario el derecho chileno, fue
necesaria una intervención legislativa (primero en 1975 y luego en 2004) para autorizar
estos daños por el solo hecho de la disolución del matrimonio. De todas maneras, estas
reformas no han logrado completamente su objetivo y subsisten en el presente serias
dudas acerca de cómo deberían interpretarse y en qué consistirían esas "consecuencias
de una particular gravedad". Un fallo muy comentado de la Corte de Casación francesa
ha sostenido que abandonar a su cónyuge por una nueva pareja, luego de 39 años de
matrimonio y en condiciones difíciles, no genera esas consecuencias de una particular
gravedad.252 Esto muestra las dificultades para definir la magnitud del daño. Los pocos
casos en que se ha aceptado la configuración de la magnitud de este daño son
situaciones completamente excepcionales, que van infinitamente más allá incluso de
un adulterio "grave" y reiterado, tales como: un marido que deja a su mujer, luego de
56 años de matrimonio, cuando ella tiene 76 años y se encontraba inválida; 253 un
divorcio que tuvo lugar en un país distinto a la nacionalidad de la esposa, en el cual no
tenía familia, quedando sola254. Los casos muestran la dificultad de discernir la
gravedad de los daños, incluso en presencia de un texto que expresamente autoriza esta
indemnización.

En todo caso, aun cuando en el derecho chileno existiese una disposición legal de esa
naturaleza autorizando la indemnización por la disolución del matrimonio, cuestión que
no es el caso, de todas formas pareciera que el simple hecho de mantener relaciones
sexuales con un tercero, incluso si son reiteradas, y luego de muchos años de
matrimonio, no daría lugar a la reparación del daño.

Por otra parte, la imposibilidad de discernir la envergadura del daño en la materia

envuelve un incentivo perverso para los cónyuges. Contrariamente a lo que señala un
autora nacional, en orden a que los cónyuges efectuarán una valoración costo-beneficio
(costos del juicio), absteniéndose de demandar por "daños ínfimos", lo más probable
es que al abrir la puerta a estas cuestionables indemnizaciones se provocará un
contencioso que no encontrará obstáculo en ello.255Puede que tal evaluación económica
tenga sentido y se efectúe en un juicio de responsabilidad entre extraños, pero no entre
personas que estuvieron unidas por vínculos afectivos y que en el quiebre, muchas
veces movidos por las pasiones o el despecho, tendrán menos reparos para iniciar tales
acciones por daños de "bagatela". La experiencia nacional en materia de rechazo
sistemático de divorcios culpables fundados en faltas menores es una prueba elocuente
de lo anterior.
 VIII. PROBLEMAS EN LA DETERMINACIÓN DEL VÍNCULO CAUSAL

Por último, también esta hipótesis de supuesta responsabilidad por incumplimiento

de deberes personales se enfrenta al inconveniente de determinar la causalidad con los
supuestos daños. Desde ya, se mencionó más arriba que usualmente en el quiebre las
culpas son compartidas, y muy probablemente existirá una influencia causal de la
propia "culpa de la víctima". Más allá, cabe también la pregunta de en qué medida
podría influir causalmente y en qué consistiría la intervención de un tercero. ¿Acaso
está en la previsión de los cónyuges, y es un elemento superable, la circunstancia de
enamorarse de otra persona? Si la acción del tercero debe ser imprevisible e irresistible
para eximir de responsabilidad, ¿éste no sería el caso? Una vez más, la pregunta
muestra lo improcedente de esta indemnización.

CONCLUSIONES

En síntesis, la aplicación de las condiciones o requisitos de la responsabilidad civil

en la materia expone a dificultades teóricas y prácticas que lo hacen irrealizable. Los
casos en que podría ser procedente (esencialmente, por atentados a la integridad física
o psíquica o por vulneración de otros derechos de la personalidad), en realidad no son
excepciones, sino aplicaciones de las reglas generales de la responsabilidad civil
extracontractual, en cuya verificación no tiene incidencia la infracción de deberes
conyugales. Como tempranamente lo afirmaran Planiol y Ripert, la infidelidad no deja
otra solución que el perdón o la ruptura.2

DERECHO DEL PADRE A DETERMINAR E IMPUGNAR SU PATERNIDAD: NUDOS CRÍTICOS Y

NECESIDAD DE RESPUESTAS COHERENTES

Alejandra Illanes Valdés*257

Nuestro actual régimen filiativo, en lo tocante a la determinación de la filiación,

deriva principalmente de las modificaciones estructurales introducidas por la ley Nº
19.585, mediante las cuales el legislador buscó adecuar la normativa existente sobre la
materia, a la Constitución Política de la República y a los principios y reglas contenidos
en tratados internacionales ratificados por Chile, dentro de los cuales, fundamental
importancia tuvo la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN),
ratificada en el año 1990.

La consideración anterior permite que, a la hora de juzgar la referida reforma, desde

la perspectiva del niño, podamos estimar que ella cumple, aunque no sin
imperfecciones, con los principios y derechos que la inspiraron: libre investigación de
paternidad y maternidad, preferencia de la verdad real por sobre la formal y derecho de
identidad.

Ahora bien, ese juicio que pudiere ser más o menos positivo, cambia radicalmente
cuando nos aproximamos al tema en comento desde la perspectiva del padre y nos
preguntamos acerca de su derecho a investigar su paternidad y a hacer valer la verdad
real por sobre la formal o nos preguntamos directamente por su derecho a la identidad,
quedando a nuestro juicio en evidencia que una relación que estimamos que debiera ser
simétrica entre procreantes y procreados, rompe esta exigencia afectando seriamente el
derecho del padre a determinar e impugnar su paternidad, y con ello por tanto, su
derecho de identidad.

El derecho a la identidad es un derecho inherente a la dignidad humana, y siendo esta

una condición que nuestra Constitución Política predica respecto de todas las personas,
el padre tiene también derecho a protección jurídica, siendo válida entonces la
afirmación que algunos autores han formulado a estos respectos, en el sentido que, "así
como cada hijo tiene el derecho inalienable de conocer su origen biológico, cada padre
y madre tienen el derecho fundamental de conocer a quienes procrearon".258

La consideración anterior no pretende desconocer el rol que sobre la materia tiene y

debe seguir teniendo el interés superior del niño como principio orientador en esta
materia, el cual justifica en gran medida las soluciones legales y jurisprudenciales que
desde la ratificación de la CDN se han venido presentando sobre la materia, pero nos
quedamos con la reflexión que sobre el particular ha reproducido en innumerables
fallos de la Corte Suprema, en el sentido que tal primacía no puede importar un
desconocimiento del derecho a la identidad biológica y de los derechos de quienes
intentan hacer valer su relación con el niño.259

Si partimos de la premisa anterior y consideramos que el interés superior del niño, si

bien debe encauzar el funcionamiento del régimen filiativo, no puede invocarse para
desconocer el derecho del padre a constituir o desvirtuar su paternidad, resulta
innegable la existencia de nudos críticos respecto de los cuales urgen soluciones
coherentes, no sólo con el referido interés, sino que también con los otros principios
que se proclaman como informadores del régimen.

En efecto, desde ya hace algún tiempo que interrogantes tales como si el padre tiene
o no derecho a reclamar la filiación matrimonial de un hijo que no tiene filiación
paterna o si sólo cabe reconocerlo; o cuál es la fórmula del cómputo del plazo de
caducidad para impugnar la paternidad presumida o para ejercer la acción de nulidad
del reconocimiento por vicios en la voluntad, nos conducen a respuestas que estimamos
como inadecuadas, pero a eso que ya es menudo problema hoy debemos agregar la
existencia de algunos fallos en que, ante la ausencia de esfuerzos legislativos serios, o
más bien fructíferos, destinados a corregir importantes asimetrías en la materia y en el
loable afán de hacer justicia, han llegado a resolver derechamente contra texto expreso
de la ley, lo que a nuestro juicio nos deja probablemente en el peor de los escenarios:
aquel en que ni siquiera resulta posible asegurar cuál será en definitiva la regla que
habrá de aplicarse al caso concreto.

DESCRIPCIÓN DE ALGUNOS SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS

Identificar todas las hipótesis de afectación del derecho a investigar paternidad es un

objetivo demasiado ambicioso para esta ponencia, que sólo pretende reparar en tres
cuestiones vinculadas a la determinación e impugnación de la paternidad que nos han
llamado la atención, tal como hemos dicho, por la existencia de criterios disímiles de
solución.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 184 y siguientes del Código Civil (en
adelante CC), existen tres mecanismos de determinación de la paternidad: la presunción
simplemente legal del artículo 184, aplicable al hijo de filiación matrimonial,260 el
reconocimiento y la sentencia judicial, y resulta ser que en las tres figuras encontramos
problemas. En ese orden analizaremos los nudos críticos que se presentan.

1. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA AUSENCIA DE MECANISMOS EFECTIVOS DE

CORRECCIÓN RESPECTO DEL PADRE CUYA PATERNIDAD SE PRESUME

El artículo 184 del CC consagra la presunción de paternidad en los siguientes

términos: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges".

La referida presunción, como ocurre en la mayoría de los ordenamientos,

indudablemente satisface dos objetivos: de una parte, el interés superior del niño, en
cuanto permite la constitución del estado filial, con independencia de la voluntad del
padre y, por otra, la necesidad de certeza y seguridad, valores universalmente
perseguidos, al fijar hitos a partir de los cuales todo niño nacido al amparo de la
presunción adquirirá la condición referida, quedando por tanto sustraído de los
vaivenes del matrimonio, logrando así una cierta claridad general sobre la constitución
o no del estado filial, el que, como se ha dicho, operará con independencia de la
voluntad de sus progenitores.

La presunción pater is est quem nuptiae demonstrant tiene mecanismos de corrección

que amparan al padre cuya paternidad se presume, estos son: la acción de
desconocimiento de paternidad (artículo 184 inciso segundo del CC) y la acción de
impugnación de paternidad (artículo 212 del CC).

La primera de las acciones mencionadas, esto es, la acción de desconocimiento,

procede en el supuesto del hijo que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, "si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo
de casarse y desconoce judicialmente su paternidad", acción que debe ejercerse al
plazo y forma de la acción de impugnación, aunque, como corresponde destacar,
persigue una finalidad limitada: obtener una declaración judicial, en orden a que el hijo
no está amparado por la presunción y que consecuentemente no es hijo matrimonial,
por no haber sido concebido dentro de matrimonio, todo ello en concordancia con el
artículo 76 del CC.

La segunda acción en cabeza del padre es la acción de impugnación consagrada en

el artículo 212 del CC, el cual dispone: "La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta
días subsiguientes al día en que se tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de
un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer".

El problema compartido por ambas acciones, por estar sujetas al mismo régimen en
materia de plazo, salta a la vista: se trata a todas luces de un plazo extremadamente
breve, y que por la forma de cómputo contemplado, esto es, "en el término de ciento
ochenta días siguientes a que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un
año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer", transforma su eficacia en letra muerta, sustituyendo
la presunción simplemente legal de paternidad en una presunción de derecho, lo cual
resulta paradójico en un sistema que se predica como garante de la realidad biológica
por sobre la formal.

Así entonces, aunque haya engaño de la madre, la acción habrá caducado si el marido
descubre tardíamente no ser el padre, aunque esté en condiciones de probar que no lo
es.261

Frente al problema que nos ocupa, esto es, el plazo y fórmula de cómputo del mismo,
respecto a la acción de impugnación de la paternidad presumida, se han comenzado a
levantar desde hace algún tiempo algunas voces críticas en el ámbito de la doctrina
nacional, que han llegado a calificar derechamente a la caducidad de la acción
impugnatoria como inconstitucional, por transgredir el derecho fundamental a la
identidad biológica dentro de la filiación matrimonial.262

Sobre este punto expresa Smith, que el mantenimiento de la presunción de paternidad

es conveniente en el ordenamiento jurídico nacional "desde el momento en que un
hombre y una mujer deciden unirse en matrimonio, lo hacen para emprender una
trayectoria común basada en los deberes y derechos esenciales que genera el
matrimonio y que recepta el mismo Código Civil a partir de los artículos 131 y
siguientes", pero lo que no considera ajustado a la norma constitucional "es que
existiendo dudas acerca de la paternidad por hechos revelados después de largo tiempo,
como por ejemplo cuando los hijos tienen más de diez años, y que se confirman por la
prueba pericial biológica del ADN que excluye definitivamente la paternidad, aquella
no pueda ser impugnada, pues la acción ha caducado; toda vez que el derecho a la
identidad biológica, que es simétrico, es consustancial al ser humano, tiene recepción
constitucional, y no puede el legislador prohibir su procedencia".263

Que la crítica al sistema, por nuestra parte, no implica pretender que la acción
impugnatoria no deba estar expuesta a un plazo de caducidad, porque ello contravendría
la necesidad de seguridad y certeza que el derecho también reclama, sino que establecer
un sistema de cómputo que resguarde efectivamente el derecho de sus titulares, y en el
caso que nos ocupa, del marido de la madre.

Siendo clarísimo el tenor de la norma, aunque acertadas también las críticas a su

respecto, en autos RIT C-1877-2011, con fecha 22 de julio de 2013, el Juzgado de
Familia de Talca rechazó la demanda de impugnación de paternidad deducida, con
fecha 5 de septiembre de 2011, en contra de la madre (con la que se encontraba unido
en matrimonio desde el año 2003), para dejar sin efecto la filiación de la niña nacida el
día 26 de diciembre de 2005, por estimar que esta había sido deducida fuera de plazo,
resolución que fue confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Talca, dejando en claro
que en el caso de autos el plazo del que disponía el demandante era de 180 días contados
desde el nacimiento de la menor, plazo que indudablemente se encontraba vencido en
exceso al momento de interponer la acción.

Pues bien, la Corte Suprema, por resolución de fecha 24 de noviembre de 2014, en

un fallo del que no conocíamos precedente, sostiene que "la paternidad del marido se
constituye por medio de la denominada presunción simplemente legal de paternidad
pater is est quem nupcia desmostrat, la que, a su vez, se configura por la ocurrencia de
dos supuestos fácticos: la cohabitación de los cónyuges y la fidelidad de la mujer.
Atendida su naturaleza de simplemente legal, admite prueba en contrario y,
precisamente en la especie, el actor acreditó que no concurrió el supuesto de fidelidad
de la mujer, puesto que a través de la prueba biológica pericial que se agregó en autos
resultó excluido de paternidad de la menor, es decir, no es su hija biológica. En tales
condiciones no pudo configurarse la presunción pater is est y, por consiguiente, el plazo
contemplado en el artículo 212 del Código Civil para ejercer la acción, se hace
improcedente de aplicar, en la medida que los hechos no se encuadran en el supuesto
legal que contempla la norma sustantiva de fondo para ejercer la acción de
impugnación, ya que se está en presencia de una hipótesis diferente, puesto que si bien
la niña nació dentro de matrimonio, lo cierto es que ella no puede presumirse como hija
del marido, porque se probó que no lo era y, en consecuencia, se destruyó la presunción
aludida. Así las cosas, habiéndose constatado que no se configuró la presunción de
paternidad que exige la ley, por no concurrir los presupuestos fácticos, para con ello
hacer aplicable el plazo contemplado en el artículo 212 del Código Civil , resulta que
la sentencia impugnada, al rechazar la demanda de impugnación de paternidad por no
haberse ejercido dentro de plazo, priva indebidamente al demandante del derecho a
ejercer la referida acción y, con ello, de la garantía de acceso a un proceso legalmente
tramitado, razón por la cual corresponde dejar sin efecto la sentencia impugnada y
ordenar al juez de primer grado se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido.264

Respecto a la crítica que desliza el fallo acerca del artículo 212, no podemos sino
coincidir en el sentido de que la norma en los hechos priva a los maridos de impugnar
la paternidad presumida, atendido que los 180 días o el año conforme a su tenor literal
deben computarse a partir del nacimiento del niño, con lo que efectivamente se les priva
de su derecho a acceder a la justicia. Sin embargo ésta, que pudiere ser una razón que
perfectamente podría justificar una declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, como así ocurrió en el
derecho español en que el Tribunal Constitucional declaró en el año 2005 que era
inconstitucional un precepto prácticamente idéntico al que comentamos, estimamos
que ello no autoriza a los tribunales ordinarios para eludir su aplicación, menos aún con
el tipo de argumentación que se utiliza.265

En efecto, la presunción de paternidad se basa sólo en dos hechos ciertos, cuales son,
el matrimonio de los padres y el nacimiento del hijo dentro de dicho matrimonio, no en
la fidelidad de la madre que es por cierto un hecho desconocido, el cual, si bien autoriza
para impugnar, ello debe hacerse dentro del plazo que el ordenamiento jurídico ha
fijado para ese efecto.

2. EL RECONOCIMIENTO Y LA AUSENCIA DE MECANISMOS EFICACES DE CORRECCIÓN

POR PARTE DEL PADRE

El régimen chileno, en lo tocante al reconocimiento de paternidad, se limita a

establecer requisitos formales, existiendo como único límite de fondo lo dispuesto en
el artículo 189 del CC, en el sentido que "no surtirá efectos el reconocimiento de un
hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta".

En función de lo señalado, aparece de manifiesto que a pesar de ser el reconocimiento

un mecanismo destinado a determinar la filiación por naturaleza, esto es, aquella
fundada en una vinculación biológica entre reconociente y reconocido, no
necesariamente existirá dicho vínculo entre reconocientes y reconocidos, situación que
no es sólo tolerada, sino que además amparada por el legislador patrio.266
 Ahora bien, al margen de los cuestionamientos que puedan hacerse al sistema de
reconocimiento contemplado en nuestro ordenamiento, lo cierto es que, como se ha
dicho, cumplida las exigencias formales del reconocimiento de paternidad contenidas
en los artículos 186 y siguientes del CC, se tendrá por padre al reconociente, sea éste
el padre biológico del reconocido o no.

Partiendo de la consideración anterior, y aunque pudiere estimarse por algunos que

el ordenamiento no es suficientemente claro, parece lógico y razonable que el legislador
no haya considerado al reconociente como titular de la acción de impugnación, no por
la razón que suele explicitarse en la mayor parte de los fallos que conocemos en la
materia, consistente en el carácter irrevocable del reconocimiento, sino porque al no
exigírsele al reconociente que tenga un vínculo filiativo real con el reconocido, no
puede aquél emplear la ausencia de dicho nexo como fundamento de la acción
impugnatoria, sin atentar gravemente contra la estabilidad en las relaciones jurídicas y
primordialmente, como se ha visto, contra el interés superior del niño.267

Distinta es la situación del reconocimiento que es fruto de consentimiento viciado,

aquél que el reconociente ha efectuado bajo engaño o justificable error de ser hijo suyo
el reconocido, o, mediando fuerza, en cuyo caso la ley legitima al reconociente para
solicitar la nulidad del reconocimiento.

Es así como, en base al artículo 202 del CC, el padre reconociente, probando la
ocurrencia del vicio que invoca, podrá obtener la declaración de nulidad del
reconocimiento.

El problema que todos bien conocemos es que la acción de nulidad del

reconocimiento, a la que se refiere el artículo 202 del CC, dispone que esta acción en
el caso de fundarse en vicios de la voluntad prescribe en el plazo de un año, contado
desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta
hubiere cesado, lo que, igual como ocurre a propósito de la impugnación de la
paternidad presumida, lo más probable es que en aquellos reconocimiento motivados
por error o dolo, el reconociente sólo esté en condiciones de descubrir que el hijo al
cual ha reconocido no es su hijo biológico cuando ya haya caducado la acción,
quedando, por lo tanto, en letra muerta este instrumento de protección del derecho del
padre engañado.

El panorama expuesto da cuenta de un complejo escenario para los padres

reconocientes, que basados en la real convicción de ser el reconocido hijo suyo, han
manifestado su voluntad en ese orden, lo que, según veremos, se ve agravado por la
inexistencia de una norma que les reconozca a los padres acción de reclamación de
paternidad, tratándose de hijos que no tienen filiación paterna determinada, cuestión
que en definitiva termina forzando, aun a aquellos que pudieran albergar alguna duda
respecto de su vínculo biológico con el niño, a reconocer voluntariamente, y por lo
tanto a ciegas, con todas las consecuencias que ello trae aparejado.

Ante el defecto normativo evidente del artículo 202 del CC, en lo que respecta a la
fórmula de cómputo del plazo de prescripción, es que también en este contexto se han
alzado voces críticas, que incluso han inspirado proyectos de reforma, encontrándonos
con que desde el 15 de marzo de 2012 se encuentra aprobado por la Cámara de
Diputados, en general y en particular, un proyecto de ley que modifica la norma en
comento, en el sentido siguiente: "la acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado
desde la fecha de su otorgamiento y en el caso de error o fuerza desde que éste hubiere
cesado".268

La aplicación de la disposición en comento, en su redacción actual, ha llevado a que

en innumerables casos se hayan rechazado demandas de nulidad de reconocimiento,
precisamente por encontrarse caducada la acción al momento de su interposición, pese
a haberse acreditado que el conocimiento del error se había producido mucho tiempo
después del reconocimiento.

En el contexto anotado se explica la sentencia dictada en autos RIT C-4432-2013,

dictada por el Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, con fecha 8 de octubre de 2013,
que en primera instancia rechazó la demanda de nulidad del acto de reconocimiento del
niño deducida por el padre en contra de la madre del niño, luego que en el año 2012
descubriera a través de exámenes biológicos que el menor reconocido en enero del año
2010 no era su hijo; esta sentencia fue confirmada por la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, por haber transcurrido más de un año contado desde el
reconocimiento.

Pues bien, en un fallo muy similar al dictado, a propósito de la impugnación de la

paternidad presumida, con fecha 17 de noviembre de 2014, la Excelentísima Corte
Suprema269procede a rechazar el recurso de casación deducido por el padre y a casar
de oficio la sentencia recurrida, por considerar que los jueces de instancia, al estimar
caducada la acción de nulidad, han vulnerado la interpretación de la ley y ello ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, con lo que se termina acogiendo la
acción de nulidad interpuesta.

Señala el considerando sexto del fallo citado, "que de los hechos descritos por el
actor en su demanda se desprende que su voluntad se encontraba viciada, pero no por
la fuerza como sostiene el recurrente, sino por la concurrencia de una falsa
representación de la realidad que radicó en la identidad del niño, la que de no haber
existido, habría evitado que lo reconociera como su hijo, y que aquélla se mantuvo
hasta conocer el resultado del examen biológico que acompañó en su demanda, cuyo
resultado fue corroborado con la prueba pericial pertinente, puesto que ambos
excluyeron la paternidad en relación al niño reconocido, por lo que al demandante
atendido el estado actual de la ciencia y los hechos establecidos en la causa, no le era
posible desprenderse de esa falsa representación de la realidad, sino una vez obtenida
esa certeza por medio de dichos exámenes".

No se hace cargo directamente el referido fallo del problema de caducidad de la

acción invocado por la defensa, y es algo sobre lo que reparan los votos de minoría al
señalar que "aun en el evento que de estimarse que hubo error, su acción no pudo
prosperar atendido que le afecta el plazo de caducidad contemplado en el artículo 202
del CC".

En la misma línea encontramos un pronunciamiento aún más reciente de la

Excelentísima Corte Suprema, dictado con fecha 18 de marzo,270en que volviendo a
casar de oficio la sentencia recurrida, que a su turno había confirmado la declaración
de caducidad de la acción de nulidad del reconocimiento, ordena retrotraer la causa al
estado de celebración de la audiencia preparatoria del juicio oral, con el fin de que se
disponga, además, la realización de la prueba pericial pertinente y se continúe con la
tramitación de la causa hasta la dictación de una nueva sentencia por un juez no
inhabilitado.
 Este segundo fallo tiene por lo menos el mérito de hacerse cargo del tema de la
caducidad en comento. Es así como en el considerando octavo expresa que, "excluir la
posibilidad de ejercer la acción de autos por haber transcurrido el plazo que establece
el artículo 202 del Código Civil, no es aplicable al caso de autos (se trataba de una niña
reconocida en el año 2004 y la acción de nulidad se había interpuesto el año 2013),
puesto que en la especie el actor nunca pudo verificar la falsa representación de la
realidad, sino una vez que se sometió particularmente a una prueba biológica, de forma
tal que sólo a partir de esa fecha le fue posible ejercer sus derechos y, porque, además
limitar la referida acción, sin que se haya verificado la veracidad de los exámenes
particulares, los que en todo caso, permiten construir las bases de una presunción,
pugna con prerrogativa de mayor rango reconocidas constitucionalmente, al conculcar
el derecho a la tutela judicial efectiva, que en este caso es proporcional con la finalidad
perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación de un individuo, el que se
vincula con el derecho a la identidad, que es un derecho humano fundamental amparado
por Tratados Internacionales y la Constitución Política de la República y que forma
parte del núcleo duro de los derechos de la personas".

Nuevamente, y al igual que en el caso anterior, no podemos sino coincidir con lo

planteado por la Excelentísima Corte Suprema, en el sentido que la acción de nulidad
del reconocimiento debe dar tutela efectiva al derecho de identidad que corresponde
también al padre, pero si no lo hace, ¿podía la Corte prescindir del tenor literal de la
norma aplicada y disponer sin más el cómputo del plazo de prescripción desde un
momento distinto al reconocimiento? Estimamos que no.

3. FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL PADRE PARA RECLAMAR LA PATERNIDAD, RESPECTO DE

HIJOS QUE NO TIENEN FILIACIÓN PATERNA DETERMINADA

La tercera vía que permite la determinación de la paternidad es por medio de las

acciones de filiación. Sin embargo, nos encontramos en este caso con que el legislador,
al regular la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, ha dispuesto en el
artículo 205 que esta corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera
de estos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente...".

Lo anterior, tal como lo ha interpretado mayoritariamente la doctrina y la

jurisprudencia, implica que el padre, aun cuando pudiere albergar dudas acerca de su
paternidad, si resulta que el niño no tiene filiación establecida, sólo podrá reconocerlo,
sin que pueda reclamar judicialmente su paternidad con el objeto de obtener las pruebas
necesarias para confirmar o descartar su paternidad, lo que, si además consideramos
que éste está privado de la acción de impugnación, realmente aparece como un
laberinto sin salida.

El presente caso tiene, sin embargo, características distintas de las otras dos
situaciones antes planteadas, que a nuestro juicio podrían llegar a fundamentar de mejor
manera una decisión judicial amparando la pretensión del padre y, de hecho, como nos
consta, así lo hacen algunos tribunales.

La primera diferencia dice relación con la redacción del precepto. Aun cuando en la
discusión de la ley Nº 19.585 existe constancia de que no se daría acción de reclamación
al padre o madre en el contexto de la filiación matrimonial, porque estos podían
directamente reconocer al hijo, lo concreto es que la redacción del precepto no es clara
a estos respectos, porque el artículo 205, cuando se refiere a la acción que corresponde
al padre, dice que ésta le corresponderá cuando el hijo tenga determinada una filiación
diferente, no que "sólo" le corresponda en ese caso. Podemos estimar que la expresión
"sólo", utilizada por la norma, se aplica únicamente cuando se refiere a la acción que
puede ejercer el hijo y no a aquella que corresponde a sus padres.

Una segunda cuestión, que también permite fundar de mejor manera esta acción, es
el hecho de que las acciones que nacen de los derechos no dependen de que estén o no
tipificadas en el ordenamiento jurídico. Existen porque existe el derecho y no porque
una norma la consagre, de tal manera que para que el padre no tuviera la referida acción
tendría que existir una norma que lo privara del mismo, que no la hay; existiendo, por
el contrario, disposiciones que obran en el sentido contrario: proclamando el derecho a
investigar paternidad y maternidad y admitiendo para ello toda clase de pruebas.

A pesar de lo dicho, esto es, estimando que en este caso contamos con mejores
razones para amparar el derecho del padre a reclamar su paternidad, creemos que en
tanto no se revise la normativa existente seguiremos estando en lo que describíamos
como el peor de los mundos, en que frente a la pregunta acerca de la legitimación del
padre de la acción de reclamación tendremos que empujar a quien alberga dudas acerca
de su paternidad a reconocer o a iniciar un juicio con un destino absolutamente incierto,
en el que un tribunal podrá desestimar tempranamente la demanda, normalmente en la
audiencia preparatoria, ante la imposibilidad de aplicar el control de admisibilidad en
esta materia; podrá acogerla a tramitación con o sin oposición de la contraria ordenando
la práctica de pruebas periciales biológicas, pero cuántos jueces estarán dispuestos a
dictar sentencia y a acoger en definitiva la demanda ante la negativa injustificada de la
madre a practicarle las pruebas periciales biológicas al menor.

Es este último punto el que nos hace mantener lo que hasta aquí venimos sosteniendo,
en el sentido que urge que el legislador introduzca las modificaciones necesarias que
permitan garantizar al padre, con el debido respeto al interés superior del niño, su
legítimo derecho a investigar también su paternidad.

CONCLUSIONES

1. La dictación de la ley Nº 19.585 por parte del legislador chileno produjo un

significativo avance en materia de filiación, dejando establecidos como principios
rectores del sistema: la igualdad, el interés superior del niño y la libre investigación de
paternidad y maternidad; todo ello, con el objeto de adecuar la normativa del CC a los
mandatos contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y también a los
mandatos contenidos en nuestra propia Carta Fundamental.

2. El principio de libre investigación de paternidad y maternidad está destinado a

satisfacer el derecho a la identidad, derecho esencial a todo ser humano, dentro del cual
se comprende el derecho a conocer su filiación.

3. Como consecuencia de lo anterior, así como cada hijo tiene el derecho inalienable
a conocer su origen biológico, cada padre y madre tiene el derecho fundamental de
conocer a quienes han procreado.

4. Si bien la ley referida ha implicado un significativo avance en materia de

investigación de paternidad y maternidad, tales avances no han mejorado
sustancialmente la situación del padre, respecto del cual persisten algunos nudos
críticos que impiden la plena satisfacción de su derecho a la identidad, en los términos
antes anotados.
 5. En efecto, examinada la situación del padre a la luz de las disposiciones del CC,
es posible constatar que existen problemas a la hora de determinar, reclamar e impugnar
su paternidad.

6. Así, y en principio, la paternidad presumida sólo puede impugnarse por el padre,

o desconocerse en su caso, dentro de los ciento ochenta días subsiguientes al día en que
se tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma
fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.

7. Lo anterior implica que, aunque haya existido mala fe y engaño por parte de la
madre, si el marido descubre después de los exiguos plazos indicados que no es el
padre, queda impedido de impugnar la paternidad que la ley le ha presumido, lo que,
tal como ha dicho el Tribunal Constitucional en España, termina convirtiendo la
presunción de paternidad en una presunción de derecho, y que como tal no admite
prueba en contrario. No al menos, por el marido de la madre.

8. Para el caso de la paternidad determinada por reconocimiento, la situación del

padre en nada mejora a la hora de querer corregir hipótesis de falta de correspondencia
entre la verdad formal y la real, por cuanto en el caso de querer invalidar su
reconocimiento por la vía de la nulidad (al menos en los casos de voluntad viciada), en
principio, sólo dispone del término de un año contado desde el reconocimiento; y en el
caso de querer intentar la vía de la impugnación, aunque el legislador no lo ha excluido
expresamente como legitimado activo, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
sistemáticamente le han negado esta vía.

9. Como tercer problema hemos examinado lo que ocurre en materia de reclamación

de paternidad, en que la interpretación mayoritaria acerca del artículo 205 del CC
estima que la ley reserva al padre esta acción sólo en el evento que el hijo tenga ya
determinada otra filiación paterna, situación que al margen de ser una abierta
vulneración de su derecho a investigar paternidad y maternidad, termina empujando al
que supone ser padre a un reconocimiento prácticamente imposible de invalidar,
aunque cuente con la prueba para ello.

10. Pero si los temas examinados son ya un problema, ni siquiera novedoso para
quienes miramos desde hace algún tiempo esta materia, esto se ha visto agravado por
la existencia de fallos en que, como se dijo al comenzar, con el loable afán de hacer
justicia han desatendido el tenor de la ley, enfrentándonos a lo que estimamos termina
convirtiéndose en un problema mayor, como es la falta de certeza jurídica.

11. Los ciudadanos tenemos el derecho a conocer las reglas conforme a las cuales
serán resueltas nuestras pretensiones por los tribunales de justicia, derecho que en la
materia que planteamos sentimos conculcado, cuando mediante soluciones creativas
los tribunales ordinarios inspirados en los más altos principios jurídicos, tratados
internacionales y derechos constitucionales, dejan de aplicar el derecho vigente, que si
bien tiene defectos graves que requieren ser corregidos, esto debe producirse por los
cauces institucionales que en derecho corresponda: Tribunal Constitucional y Poder
Legislativo.

12. Señala el CC en materia de interpretación legal que "cuando el tenor de la ley es

claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", regla que
entendemos que debe servir no sólo a los jueces, sino que también a quienes hoy
contribuyen a la doctrina del derecho de familia en nuestro país, la que considero, esto
muy a título personal, que en muchos casos ha dado las alas para pensar que las malas
leyes se combaten perfectamente con buenos argumentos y no, como es debido, con
mejores leyes, que por cierto entiendo merecemos.

13. Merecemos leyes que entreguen soluciones adecuadas y coherentes entre sí, a los
nudos críticos que aún persisten en el régimen filiativo chileno, que garanticen los
derechos de todos los involucrados, y por cierto el de los padres, responsabilidad que
creemos que no puede seguir siendo traspasada a los jueces.

EL DERECHO A LA VIDA FAMILIAR, LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL

Nicolás Espejo Yaksic*271

1. DEFINIENDO LA FAMILIA: HACIA LA IDEA DE FAMILIA COMPLEJA

Precisar un concepto de familia no es tarea fácil. Lo anterior se deriva del hecho que,
en principio, la familia se puede definir de diferentes maneras, dependiendo del
enfoque que escojamos. En un "enfoque formalista", la familia se define en términos
de algunos rasgos observables de sus miembros (como el matrimonio o la existencia de
niños). En un "enfoque funcional", la familia se determinará sobre la base de la
verificación del cumplimiento de ciertas funciones específicas, realizadas
materialmente por un grupo de personas (como el cuidado o la mantención económica).
Por último, la familia puede ser definida de manera "auto-identificadora", caso en el
cual, cada grupo o unidad social podrá proveer de una definición de aquello que la
constituye (como la amistad, la comunidad u otra forma de relación social estrecha).1

Junto con los enfoques anteriores, la idea de familia también puede describir varios
estados o posiciones sociales objetivas asociadas a ella. Cada una de las cuales tendrá
efectos para su reconocimiento legal posterior. Así, es posible hablar, por ejemplo, de
"familia nuclear" (padres e hijos dependientes); "parentesco" (un grupo mayor de
personas relacionadas por sangre o matrimonio), o simplemente "hogares" (un
alojamiento compartido en grupo).272

Finalmente, la noción de familia también puede ser utilizada para designar

"prácticas" socio-culturales más amplias (prácticas familiares), basadas en el
reconocimiento de una divergencia entre la noción ideológica de la familia nuclear y la
multiplicidad de formas en que las personas desarrollan sus vidas (sus usos y
costumbres). 273 Entre esas costumbres y prácticas podemos identificar un conjunto de
relaciones, tales como las denominadas "familias globales"274 o relaciones en que se
vive "separados y juntos"275 (donde las parejas tienen una relación sexual monógama,
pero viven en lugares separados). Del mismo modo, se advierte la emergencia de
"familias de elección", en las que las personas forman un círculo de afinidad que puede
o no involucrar a niños, con un fuerte significado simbólico para sus miembros.276
 En consecuencia, la opacidad de la noción de familia genera dos consecuencias. De
un lado, opera como un facilitador para el reconocimiento de nuevas formaciones
familiares, dinámicas y en permanente configuración. De otro lado, la opacidad de la
noción de familia nos recuerda la limitada capacidad del Derecho para proveer un
concepto jurídico de ella, compatible con distintas concepciones específicas sobre la
familia. Es decir, el Derecho puede, con suerte, identificar un conjunto de
características o atributos básicos de aquella institución social que llamará familia. Con
todo, la interpretación específica de las características y atributos de "la familia" será
función de las distintas concepciones que sobre ellas y ellos se tenga.277

Es en esta materia donde el Derecho de Familia de sociedades democráticas y el

propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos, han contribuido de manera
particularmente decidida. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, la "Corte IDH"), siguiendo a su par europea, ha sostenido que en la
Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia,
ni mucho menos se protege sólo un modelo "tradicional" de la misma. A su vez, el
Tribunal ha reiterado que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida
en común por fuera del matrimonio, a la vez que rechaza una percepción limitada y
estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir
un modelo específico de familia (la "familia tradicional").278 En un sentido similar, la
Corte IDH ha indicado: "El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades
contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a
desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se
evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros
o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la
sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de
lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de
discriminación violatorias de los derechos humanos".279

En el contexto europeo, la evolución dogmática y jurisprudencial ha supuesto el

abandono de un concepto tradicional de familia, construido a partir del matrimonio y
de unos derechos y obligaciones basados en la unión conyugal, en pos de incluir otras
relaciones "familiares" fácticas en las que las personas conviven fuera del matrimonio.
Así, un niño nacido de ese tipo de relaciones es ipso iure parte de esa unidad "familiar
desde el mismo momento y por el sólo hecho de su nacimiento.280

Aunque, como norma, la cohabitación puede ser un requisito para tal relación, otros
factores pueden servir también excepcionalmente para demostrar que una relación es
lo suficientemente constante como para crear de facto "vínculos familiares".281 La
existencia o falta de existencia de "vida familiar" es esencialmente una cuestión de
hecho, que depende de la existencia real en la práctica de vínculos personales y
estrechos.282

El Sistema Universal de Derechos Humanos ha tenido una posición en línea con las
definiciones interamericana y europea sobre la familia. En Hendriks v. Netherlands, el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas dejó en claro que la familia
sobrevive la separación y el divorcio, a propósito del artículo 23 (1) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.283Este progresivo decople entre familia
y matrimonio es reforzado por el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas al
referirse al tipo de relaciones de cuidado que la ley puede conceder a un adulto, en el
marco de relaciones familiares cubiertas por el artículo 5º de la Convención de
Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño.284En este sentido, el Comité de
Derechos del Niño ha sostenido: "[...] En circunstancias normales, los padres de un
niño pequeño desempeñan una función esencial en la realización de sus derechos, junto
con otros miembros de la familia, la familia ampliada o la comunidad, incluidos los
tutores legales, según sea el caso. Ello se reconoce plenamente en la Convención
(especialmente en el artículo 5º), junto con la obligación de los Estados Partes de
ofrecer asistencia, en particular servicios de atención infantil de calidad (especialmente
el artículo 18). El preámbulo de la Convención se refiere a la familia como "el grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos
sus miembros, y en particular de los niños". El Comité reconoce que "familia" aquí se
refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y
el desarrollo de los niños pequeños y que incluyen a la familia nuclear, la familia
ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre
que sean acordes con los derechos y el interés superior del niño".285

Complementado por los cambios observados en la estructura y composición de los

hogares, así como el impacto de la individualización en la vida familiar, es posible
observar una salida progresiva de una concepción única de familia, derivada
exclusivamente del matrimonio o de proyectos parentales conjuntos. Una vez que
surgen nuevas configuraciones familiares, no es posible continuar con el tratamiento
de familias como si ellas fueran a encajar en un modelo idealizado u orgánico.286 En su
lugar, sería mejor hablar de familias complejas: configuraciones familiares que surgen
de acuerdos formales (como el matrimonio o los acuerdos civiles) o informales (como
las uniones consensuales); familias monoparentales; familias extensas, y nuevos
arreglos familiares que se crean después del divorcio, nulidad, viudez o socios de
distribución.287

2. RESPONSABILIDAD PARENTAL Y DERECHOS DEL NIÑO: DISTINCIONES

FUNDAMENTALES

Suele indicarse que los padres tienen, en relación a sus hijos, una posición jurídica
compleja descrita como "derecho-deber". A esa descripción se suma una progresiva
utilización del discurso de los derechos, para describir las expectativas de los adultos a
formar familia y al reconocimiento de su estatus parental. En paralelo, la irrupción de
la CDN ha ido imponiendo nuevos estándares jurídicos para regular las relaciones
parento-filiales y las relaciones entre padres/hijos y el propio Estado. Este escenario
suele generar confusiones respecto al correcto uso y definición de los términos
derechos, deberes y privilegios, en el ámbito familiar.

Mi premisa fundamental es que, para efectos de obtener la necesaria claridad respecto

a la naturaleza jurídica de las relaciones que están en juego en el ámbito familiar, es
necesario hacer una distinción. En el ámbito familiar complejo descrito en la sección
anterior existen, por un lado: a) relaciones entre adultos responsables y los niños bajo
su cuidado y entre adultos responsables y el Estado, y por otro lado: b) relaciones entre
los niños y los adultos responsables y entre los niños y el Estado. Dicha distinción entre
distintas formas relacionales permite, a su vez, advertir en qué sentido nos encontramos
frente a deberes, privilegios y derechos.

1. PADRES, ESTADO E HIJOS: DEBERES, PRIVILEGIOS Y DERECHOS

Los adultos responsables (a quienes el Derecho, en la mayoría de los casos, nombra

como "padres") tienen, en relación a los niños bajo su cuidado, un deber. A su vez, los
adultos responsables tienen el derecho o privilegio de ejercer preferentemente sus
deberes parentales. Y dichos deberes parentales no se ejercen con la discrecionalidad
de antaño, ya que los niños tienen, respecto a esos adultos responsables, derechos. A
continuación, intentaré explicar, brevemente, en qué consiste cada una de estas
categorías.

2. DEBERES

Sostener la idea de que los padres tienen derechos sobre sus hijos, equivale a
considerar a los niños como su propiedad o, en el mejor de los casos, como mera
extensión de sus padres.288 Lo cierto es que, en condiciones jurídicas modernas, los
padres o adultos responsables tienen, más bien, un deber (moral y jurídico) de ejercer
las funciones de cuidado respecto de aquellos niños que quedan bajo su autoridad. Lo
que esto significa en este contexto es que alguien con 'responsabilidad parental' está
obligado por una norma o normativa en lo que se refiere a su comportamiento respecto
de sus hijos. En resumen, que deben cuidar de ellos, apoyarlos y criarlos de buena
manera. Si bien la motivación central del cumplimiento debido en esta esfera es el del
amor o el cuidado voluntario o espontáneo (es decir, no motivado principalmente por
el Derecho), los deberes parentales no son exclusivamente morales. Debido a que
'responsabilidad parental' es un término legal, se trata de normas legales y que generan
consecuencias jurídicas más o menos precisas, dependiendo de los contextos
normativos de que se trate.289

3. DERECHO - PRIVILEGIO

Los deberes que surgen de la responsabilidad parental generan, a su vez, derechos o

privilegios a favor de sus titulares. Es precisamente en este sentido que ha de darse a la
interpretación de dos artículos clave de la CDN.

Artículo 5º: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de
la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención".

Artículo 18: "1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su
caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente

Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a
los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a
la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños
cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones
de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas".

Estos dos artículos han ser de leídos, precisamente, como la primacía de la

responsabilidad parental sobre la responsabilidad del Estado. En otras palabras, estos
artículos no deben ser interpretados como oponibles en contra de los niños (es decir,
generando derechos de los padres sobre sus hijos). Más bien, estos artículos se orientan
a reconocer el derecho (en cuanto privilegio)290 que detentan ciertos adultos (a quien el
Derecho sindica como "adultos responsables") para ejercer la serie de deberes que
describen una relación de cuidado, guía y orientación respecto de los niños. La relación
legal entre los adultos y los niños, en otras palabras, deriva de su responsabilidad de
actuar en su interés superior y no de un derecho absoluto sobre ellos.291

4. DERECHOS

Si los adultos responsables tienen, respecto del niño, un deber, los niños tienen
respecto de esos adultos, derechos.292 En contra de las ideas tutelares sobre la infancia,
el Derecho de Infancia contemporáneo se basa en la idea de los niños como sujetos
legales, portadores de derechos fundamentales.293 Dicha idea no excluye la existencia
de necesidades y expectativas de los niños que no pueden ser reducidas a meros
derechos (como el amor, la felicidad y el bienestar). Ocurre, más bien, que el Derecho
de Infancia entiende al niño en una posición dual: un estatus en que los niños son
considerados, a la vez, como portadores de derechos y sujetos de protección integral.294

En cuanto derecho sustantivo, el ISN reconoce a los niños una posición jurídica
actualmente exigible para reclamar que sus intereses o derechos sean debidamente
tomados en cuenta en la toma de decisiones que les afecten. Más específicamente, la
noción de derecho sustantivo apela a la idea de que a los niños les asiste un poder,
derivado de una posición jurídica privilegiada, para buscar la imposición de
restricciones normativas sobre los actos y actividades de terceros, respecto del respeto
de los propios intereses de los primeros.295 Tales restricciones, a su vez, se manifiestan
concretamente en la obligación jurídica de maximizar los derechos o intereses de los
niños (y no de los adultos, incluidos sus padres), como una consideración primordial
en toda decisión que se adopte a su respecto.296

Esta idea es capturada por la CDN, al reconocer una serie de derechos para los niños,
de aplicación directa e indispensable en el ámbito de las relaciones familiares. Estos
derechos se dividen, a su vez, en derechos que los niños tienen en relación a sus padres
y a derechos que pueden ejercer respecto del Estado. Entre los derechos que los niños
tienen en contra de sus padres destacan el derecho a estar libre de toda forma de
violencia o maltrato (incluido el castigo corporal)297 y a que su voz sea oída y tomada
en cuenta (también por sus padres)298. Estos dos derechos han sido precisados por el
Comité de Derechos del Niño al describir la forma en que padres responsables,
inspirados por el deber y sitiados por la normatividad, ejercen el cuidado asignado
sobre sus hijos.

Precisando el derecho de los niños a vivir libres de toda forma de violencia, el Comité
ha indicado que: "Castigos corporales. En su Observación general Nº 8 (párr. 11), el
Comité definió el castigo 'corporal' o 'físico' como todo castigo en el que se utilice la
fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea
leve. En la mayoría de los casos se trata de pegar a los niños ('manotazos', 'bofetadas',
'palizas'), con la mano o con algún objeto —azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de
madera, etc.—. Pero también puede consistir por ejemplo en, dar puntapiés, zarandear
o empujar a los niños, arañarlos, pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las orejas,
golpearlos con un palo, obligarlos a ponerse en posturas incómodas, producirles
quemaduras, obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u otros productos. El Comité
opina que el castigo corporal es siempre degradante".299
 A su vez, y en relación al derecho de los niños a ser oídos y tomados en cuenta, el
Comité ha precisado: "El artículo 5º de la Convención establece que los Estados partes
respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, los tutores o
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre
local, de impartir dirección y orientación al niño en su ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convención. Por consiguiente, el niño tiene derecho a recibir
dirección y orientación, que tienen que compensar la falta de conocimientos,
experiencia y comprensión del niño y estar en consonancia con la evolución de sus
facultades, como se establece en ese artículo. Cuantas más cosas sepa, haya
experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores u otras personas
legalmente responsables del niño transformar la dirección y orientación en
recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en pie de igualdad. Esta
transformación no tendrá lugar en un punto fijo del desarrollo del niño, sino que se
producirá paulatinamente a medida que se alienta al niño a aportar sus opiniones.

Esta condición se ve reafirmada por el artículo 12 de la Convención, que estipula que

deberán tenerse debidamente en cuenta las opiniones del niño, siempre que el niño esté
en condiciones de formarse un juicio propio. En otras palabras, a medida que los niños
adquieren facultades tienen derecho a asumir un nivel cada vez mayor de
responsabilidad respecto de la regulación de los asuntos que los afectan".300

En relación con los derechos que la CDN reconoce a los niños y que pueden ser
ejercidos en contra del Estado, destacan el derecho a permanecer en su familia de origen
y no ser separados de ella301; el derecho a mantener un contacto o relación directa y
regular con aquellos padres que no viven con el niño302, y el derecho a que se facilite
la reunificación familiar entre el niño y aquellos padres que no se encuentran en el
mismo territorio nacional.303

Estos derechos especiales de los niños son esenciales para verificar el respeto que el
Estado debe dar a la protección del derecho a la vida familiar, aun cuando se argumente
la intervención pública en aras de prevenir o detener la violación de un derecho del
niño.304 En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado
que el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce a la
familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, y que ella debe ser
protegida por la sociedad y el Estado; agregando que "dada la importancia del derecho
a la protección a la familia, el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y
la fortaleza del núcleo familiar y que la separación de niños de su familia constituye,
bajo ciertas condiciones, una violación de su derecho a la familia. Así, el niño tiene
derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales,
afectivas y psicológicas".305

CONCLUSIONES

El derecho a la vida familiar se ve afectado por las transformaciones experimentadas

en el ámbito de relaciones afectivas y de cuidado, en permanente evolución. Esta
dinámica de las relaciones familiares tiene un impacto en el concepto jurídico de
familia. La revisión de la dogmática y de la doctrina jurisprudencial del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho de Infancia nos permite observar
una salida progresiva de una concepción única de familia, derivada exclusivamente del
matrimonio o de proyectos parentales conjuntos. Una vez que surgen nuevas
configuraciones familiares, no es posible continuar con el tratamiento de familias como
si ellas fueran a encajar en un modelo idealizado u orgánico. En su lugar, he sugerido
que sería mejor hablar de familias complejas: configuraciones familiares que surgen de
acuerdos formales (como el matrimonio o los acuerdos civiles) o informales (como las
uniones consensuales); familias monoparentales; familias extensas, y nuevos arreglos
familiares que se crean después del divorcio, nulidad, viudez o socios de distribución.

A la evolución en el concepto jurídico de familia, se suma una preocupación por

definir, de manera más precisa, en qué consisten los derechos, privilegios y deberes de
padres, niños y el Estado. Una premisa fundamental en este trabajo es que, para efectos
de obtener la necesaria claridad respecto a la naturaleza jurídica de las relaciones que
están en juego en el ámbito familiar, es necesario hacer una distinción. Por un lado: a)
relaciones entre adultos responsables y los niños bajo su cuidado y entre adultos
responsables y el Estado, y por otro lado: b) relaciones entre los niños y los adultos
responsables y entre los niños y el Estado. Dicha distinción entre distintas formas
relacionales permite, a su vez, advertir en qué sentido nos encontramos frente a deberes,
privilegios y derechos. Así, he sugerido que los adultos responsables (a quienes el
Derecho, en la mayoría de los casos, nombra como "padres") tienen, en relación a los
niños bajo su cuidado, un deber. A su vez, los adultos responsables tienen el derecho
o privilegio de ejercer preferentemente sus deberes parentales. Y dichos deberes
parentales no se ejercen con la discrecionalidad de antaño, ya que los niños tienen,
respecto a esos adultos responsables, derechos.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y AUTONOMÍA PROGRESIVA DE LA INFANCIA

Rodrigo Barcia Lehmann*

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se hará una breve reseña de los derechos fundamentales de la

infancia. A dicho efecto, siguiendo a la CDN (Convención de Derechos del Niño) y
otras convenciones, se distinguirá entre los siguientes derechos de la infancia y
adolescencia: a) derechos civiles de la infancia; (b) derechos políticos de la infancia
que cubren la libertad de opinión, de expresión, de asociación y libertad de conciencia
y de culto y de religión; (c) derechos económicos de la infancia; (d) derechos sociales
de la infancia; (e) derechos culturales de la infancia.

La evolución que ha tenido la regulación de la infancia y adolescencia ha sido tal vez

una de las más relevantes desde la Revolución Industrial. Hasta hace muy poco, la
mayoría de los Códigos Civiles privilegiaban la figura de la administración de los
bienes de "los menores" por el padre y otorgaba a éste el usufructo sobre dichos bienes,
y regulaban de forma exegética los aspectos patrimoniales de la patria potestad. Pero a
partir de la década de los ochenta, se comienzan a desarrollar con fuerza los derechos
de la infancia y adolescencia, poniéndose de relieve los derechos fundamentales o
extrapatrimoniales de la infancia y adolescencia, y desechándose la forma en que
operaba la representación en los Códigos decimonónicos.306
 I. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DEL NIÑO, NIÑA O
ADOLESCENTE EN LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DEL NIÑO

La mayoría de la doctrina, hasta hace muy poco tiempo, entendía que los derechos
del niño eran derechos subjetivos de la personalidad. Sin embargo, actualmente existen
autores que han puesto en duda esta aseveración. Así, Quesada González entiende que
estos derechos configuran más bien una posición subjetiva que comprende derechos y
deberes.307En virtud de esta posición se entiende que los derechos de la personalidad
de niños (as) y adolescentes emanan de su calidad de seres humanos.308Es más, la
referida autora sostiene que es posible extender los derechos de la personalidad a
supuestos que aún no han sido consagrados expresamente por la Constitución. A este
respecto, Rogel Vide destaca que "...unos mismos bienes —los de la personalidad—
pueden constituir, en el ámbito privado, el objeto de los derechos de la personalidad, y,
en el público, el de los derechos fundamentales o libertades públicas".309Pero para
poder conceptualizar a los derechos de la personalidad se debe tener suficientemente
clara cuál es la concepción de personalidad en un ordenamiento jurídico.310En cambio
para otros, los derechos de la personalidad más que derechos personales parecen ser
derechos reales, por sus efectos absolutos o erga omnes.

En resumen, lo que realmente interesa destacar de estas posiciones es que la

concepción de los derechos de la personalidad, como derechos subjetivos, suele
fracasar por fundar un derecho extrapatrimonial o de la personalidad en
consideraciones de índole patrimonial. Sin perjuicio de lo anterior, aún no se plantea
una posición que nos permita superar la teoría de los derechos subjetivos.

En torno a la relación existente entre la CDN y los derechos del niño, conforme a
Baratta, la esfera de protección de los derechos del niño, contenida en el artículo 12 de
la referida Convención, se desarrolla a través de los denominados "derechos débiles".
De esta forma, al niño(a) o adolescente se le conceden unos derechos que se
caracterizan por su falta de simetría entre las obligaciones del Estado y las pretensiones
de los titulares. El niño o niña, de acuerdo al referido autor, especialmente en la medida
que va creciendo, tiene un derecho a hacerse un juicio propio que está configurado
como un deber de prestación contra el Estado. Pero dicha posibilidad no corresponde a
una posición jurídica subjetiva concretamente determinada por el niño.311 Baratta
critica que el niño(a) o adolescente no sea escuchado, de acuerdo al artículo 12.2 la
CDN, obedeciendo a un imperativo jurídico.312 De acuerdo al referido autor, el niño
goza de forma plena de los derechos fundamentales, y además, de forma privilegiada
con respecto a los adultos.313 También es posible entender que los derechos del niño(a)
y adolescente son derechos fundamentales privilegiados. Para el autor, ello se traduce
en un reconocimiento expreso de sus derechos civiles y de libertad, y de sus derechos
económicos, sociales, culturales, procesales y comunicativos.314 Pero la calidad de
privilegiados de estos derechos puede encontrarse, más que en estas consideraciones,
en su establecimiento como una forma de ampliar la esfera de protección del Estado en
torno a una "parte débil", como sería el caso del niño. Ello es evidente, ya que estos
derechos no se ejercen de una mejor forma que los mismos derechos en el caso de los
adultos; pero su ejercicio se encuentra fuertemente limitado. Así, concretamente, estas
limitaciones se traducen en la exclusión de ciertos contenidos del derecho respecto del
niño(a) y adolescente —como la libertad sexual, libre acceso a ciertos locales, negación
a efectuarse una transfusión de sangre por motivos religiosos, derecho a ser elegido y
votar, etc.— o facultades que le son reconocidas sólo limitadamente, como la libertad
para someterse a una operación o a donar uno de sus órganos, todas exclusiones de
contenido o limitaciones a la libertad del niño. Esto, en cuanto a los derechos de la
infancia, como derechos fundamentales protegidos de una forma diferente a los de los
adultos; pero, como ya se señaló, también puede atenderse a estos derechos como
sustentadores del desarrollo del niño como persona.

En cuanto a si los derechos de la personalidad del niño se pueden discutir si ellos son
especiales e independientes o, en cambio, son derechos comunes a todos los seres
humanos. A este respecto, los autores más bien parecen adoptar una posición
intermedia. Así, Delva señala que: "...los derechos de los niños y los derechos humanos
son los mismos en cuanto a la titularidad, pero no lo son en cuanto a la modalidad".
Agrega el referido autor que esto se refleja, por ejemplo, en el reconocimiento de la
libertad de pensamiento.315 A su vez, también existe una serie de deberes del Estado
para con la familia, por ejemplo el control de las entradas y salidas del niño, conforme
a los artículos 9.1 y 3º y 10 de la CDN.

Otro aspecto a analizar es la naturaleza del Derecho de la Infancia y en especial a su

calificación como "ius cogens". Price Cohen señala que la naturaleza del Derecho de
la Infancia como "ius cogens" está en continua evolución.316 Pero si bien el Derecho de
la Infancia está en continua evolución, no todo el Derecho de la Infancia es "ius
cogens". Si ello fuera de esta manera, el principio de la autonomía privada no tendría
cabida dentro del Derecho de la Infancia, y ello no es de esta forma. A ello se suma la
disponibilidad limitada que tienen los padres para asignar la titularidad de algunos
derechos y facultades de la infancia, como su contenido, potestad o la cada vez mayor
capacidad del niño, y sobre todo del adolescente. No todo el Derecho de la Infancia es
de "ius cogens", como sucede, por ejemplo, en materia de atentados contra el honor,
trasplante de órganos, derecho del niño(a) y adolescente a ser escuchado (derecho de
participación) o libre investigación del origen biológico. Ello, a pesar que este último
derecho no está reconocido en todos los ordenamientos jurídicos y sólo puede
consagrársele con importantes limitaciones.317

En virtud de lo señalado precedentemente, parece claro que existen derechos de la

personalidad del niño(a) o adolescente autónomos, como el derecho a la educación, ser
escuchado, tener su propia identidad, etcétera. Sin embargo, una pregunta más difícil
de responder es si existen derechos de la personalidad del niño como tal. Al parecer, el
ejercicio de los derechos del niño depende de sus condiciones de madurez, y no de unas
categorías de edades señaladas por el ordenamiento jurídico. Incluso, existe todo un
proceso de maduración, durante el cual debe reconocerse una amplia autonomía del
niño, niña o adolescente (sobre todo, en la medida que se va acercando a la mayoría de
edad). Pero dichos derechos no son iguales a los de los adultos, son de menor
intensidad, en el sentido que el ejercicio por su titular se restringe en la medida que se
atente contra el principio de protección del niño(a) y adolescente e incluso en algunos
casos, el interés superior del niño se levanta como un límite al ejercicio de éstos. De
esta forma, se puede señalar que los derechos de la personalidad del niño se
configurarán por aquellos derechos que ejerce personalmente, sin mediar
representación a través del principio del ejercicio progresivo de sus derechos, pero de
una intensidad inferior al encontrarse sujetos a una tutela de protección.318

II. DERECHOS CIVILES DE LA INFANCIA Y DE LA ADOLESCENCIA

Una vez analizados los derechos de la personalidad como derechos autónomos, serán
estudiados a continuación como derechos humanos. Verhellen319 divide los derechos
humanos del niño de la siguiente forma:
 a) Derechos civiles, que estarían contenidos en los dieciocho primeros artículos de
la Declaración Universal de Derechos Humanos. Pero además, incluyen el derecho a la
integridad —"integrity rights"—, que comprendería los derechos contra la tortura, el
rapto, violación, arresto de menores y otros.

Entre estos derechos podemos ubicar a los derechos de protección familiar (artículos
7º, 18, 20.1 y 27.1 y 2º de la CDN).320Y uno de los aspectos que la Convención trata
con más fuerza es la estrecha vinculación del niño(a) con su familia. Así, en cuanto a
los derechos fundamentales de la infancia, la primera de las referidas normas dispone
que el niño tendrá derecho "... en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos". Y el artículo 18.1, agrega que: "[l]os Estados Partes pondrán
el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño". Para el artículo 20.1, "[l]os niños temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado", y finalmente, el artículo 27, establece que: "1. Los Estados Partes reconocen
el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les
incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del
niño".

b) Derechos políticos, que cubren la libertad de opinión, de expresión, de asociación

y libertad de conciencia y de culto y de religión. Estos derechos están comprendidos en
los artículos 12 a 15 y 17 de la CDN. A la libertad de expresión se refieren los artículos
12 y 13; a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, el artículo 14; a la libertad
de reunión y asociación, el artículo 15, y a la libertad de acceso a la información, el
artículo 17.

c) Derechos económicos (artículos 4º, 32 y 36 de la CDN). Estos derechos presentan

dos fases. En la primera, ellos se configuran como una obligación del Estado de
implementar las medidas necesarias para el goce y ejercicio de los derechos
económicos y sociales. En cambio, la segunda fase exige la protección del Estado frente
a la explotación de menores.

d) Derechos sociales. En general, se refiere a estos derechos el artículo 4º de la CDN

y específicamente, en ella se regulan el derecho a la educación (artículos 28 y 29), a la
salud (artículo 24) y a la seguridad social (artículo 26).

e) Derechos culturales. A ellos nuevamente se refieren los artículos 4º y 31 de la

CDN, que reconocen el derecho a descansar, al ocio y a ocuparse y tener un rol con
plenos derechos de participación en la vida cultural y artística.

Verhellen además divide las disposiciones de la Convención, conforme a los

objetivos que ellas establecen, en derechos del niño a la propia determinación, a ser
protegido y derechos específicos.321

El artículo 4º de la CDN se refiere a estos últimos dos derechos, estableciendo que

"[l]os Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.
En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando
sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional".

Todas estas consideraciones han llevado a concluir que el niño(a) y adolescente tiene
capacidad de ejercicio, en cuanto a sus derechos fundamentales; y le son aplicables
todos los pactos y convenciones internacionales. En consecuencia, la consideración
fundamental en esta materia es determinar si el niño(a) o adolescente tiene legitimación
activa en el ejercicio de sus derechos fundamentales y de la personalidad. A su vez, el
artículo 12.2 de la CDN se refiere al derecho que tiene el niño a ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.

III. LA CAPACIDAD PROGRESIVA DE LOS ADOLESCENTES EN CUANTO AL EJERCICIO DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA INFANCIA

No es del caso entrar a analizar en detalle la consagración de este derecho, que ya ha

sido abordado en otros trabajos. En Chile, Varas sostiene que los derechos de la
personalidad de la infancia, admiten la representación legal de los padres. Ello, a pesar
de que no desconoce formalmente el principio del ejercicio progresivo de los derechos
de la infancia, pero Varas se inclina por otorgar a los padres un derecho preferente para
decidir respecto del menor en el ámbito de la capacidad extrapatrimonial. Sin embargo,
estima que el juez puede calificar la decisión de los padres como "una opción ética y
jurídicamente admisible dados los principios y normas constitucionales en juego, en el
contexto de una democracia que debe tolerar (y seguramente fomentar, pero eso no es
materia de este trabajo) la diversidad de opciones o modos de vivir una vida buena".322
En contra de esta posición es posible sostener que ya el Código de Bello, en su versión
original, entendía que la patria potestad no operaba respecto de lo que hoy
denominamos como derechos de la personalidad. Así, no se admitía la representación
legal para contraer matrimonio a nombre del hijo(a), reconocer a un nieto, testar por el
hijo(a), etc. Además, un análisis detallado del artículo 16.3 de la LTF permite sostener
que los adolescentes, por regla general, son plenamente capaces, y los niños(as) son,
salvo excepciones, incapaces en materia de ejercicio de derechos de la personalidad.323
Naturalmente que la indefinición de la titularidad de los recursos constitucionales es
admitida sin mayores reparos.324

En el ámbito del derecho europeo, algunos autores, como Verhellen, sostienen que
de los artículos 13 y 25.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, se desprende
dicha habilitación.325

En el Derecho comparado tempranamente se permite que los menores puedan

entablar acciones de emergencia —"emergency actions"—, incluso, contra sus padres
en su propio interés o solicitando una pensión de alimentos. En esta materia, en los
países del Common Law son especialmente importantes los estatutos de limitación
("statutes of limitation"). Dichos estatutos tienden a proteger al menor de la negligencia
de sus representantes, de esta forma, si los representantes no entablan las acciones que
benefician al menor, el plazo de prescripción para su ejercicio comenzará a correr desde
la mayoría de edad de éste. Esta figura tiene su antecedente en el Derecho continental.
Incluso, como señala Horowitz, en muchos casos en que se señalan períodos especiales
para entablar una demanda, como la demanda de indemnización, en casos de mala
práctica en materia médica y otras, prevalece el estatuto de limitación del menor. Sin
embargo, estos estatutos, a diferencia de nuestro Derecho continental, se aplican al
menor emancipado.326Naturalmente, desde temprano los estatutos de limitación no se
aplican a las demandas de paternidad. En los Estados Unidos de América, la mayoría
de los estatutos de asociaciones de abogados o colegios profesionales han dictado
normas de conducta con relación a la representación del menor. Sin perjuicio de lo cual,
en la mayoría de los casos dichas normas se refieren a la obligación de los abogados,
contratados por los padres para defender a sus hijos, de solicitar su propia remoción,
en la medida que los padres entorpezcan su labor.327A su vez, en el Reino Unido, a
través de la figura denominada "the next friend", el menor puede demandar
judicialmente; pero debe actuar a través de un abogado —solicitor—. Además, este
representante del menor sólo puede actuar en el interés superior de éste, si ello no es de
esta forma puede ser removido por una orden de la Corte.328

NOTAS SOBRE UNA RELECTURA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN CONTEXTOS DE

FILIACIÓN A LA LUZ DEL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL CHILENO

Fabiola Lathrop Gómez*329

BREVES PALABRAS INICIALES

Al entrar en vigor la Ley de Filiación, el derecho a la identidad estaba asociado a la

libre investigación de la paternidad y de la maternidad; se le identificaba prácticamente
con el derecho a conocer la verdad biológica. Transcurridos más de quince años, este
derecho ha adquirido contornos mucho más amplios a la luz de la jurisprudencia y de
ciertas modificaciones legales recientes. Desde luego, desde el punto de vista doctrinal
abarca mucho más: en primer término, conocer los orígenes, no solo biológicos sino
también familiares, étnicos, sociales y religiosos que identifican y definen a un
individuo como tal; y, en segundo lugar, la posibilidad de exigir que dichas
características sean respetadas en la proyección social de la persona. A continuación,
me referiré a cuatro problemas que llaman a re-leer este principio.

I. PRIMER PROBLEMA: EL DERECHO A LA IDENTIDAD NO ES ABSOLUTO

Al entrar en vigencia la Ley de Filiación, el derecho a la identidad reconocía

limitaciones provenientes del propio texto legal. Conforme al artículo 201 inciso
primero del Código Civil, la posesión notoria debidamente acreditada, "preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico" en caso de que haya contradicción entre
unas y otras. Por su parte, el artículo 182 del mismo cuerpo legal establece que "no
podrá impugnarse" la filiación por técnicas de reproducción asistida, "ni reclamarse"
una distinta. En estas dos hipótesis, el derecho a la identidad es pospuesto por el
legislador a favor de la aplicación de otros principios, como el de seguridad jurídica.

Respecto de ciertas medidas que puedan hacer retroceder este derecho, cabe señalar
que la vida e intimidad familiar y la libertad de culto de los herederos del supuesto
padre pueden entrar en colisión con el derecho a la identidad invocado en una acción
de determinación de la filiación. Este conflicto de derechos resulta patente en caso de
ser solicitada la exhumación del cadáver del supuesto padre en juicios de filiación.
 En este sentido, es importante tener en cuenta que, no obstante el altísimo grado de
certeza que arrojan las pruebas biológicas, no existe un orden legal de prelación de las
pruebas de acreditación de la paternidad y de la maternidad, lo cual queda confirmado
por el sistema de apreciación de la prueba en materia de familia, esto es, la sana crítica.
La ley dice que "el juez 'podrá' (...)" dar a estas pruebas, por sí solas, valor suficiente
para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla.

De esta forma, entonces, podríamos afirmar que la prueba de ADN no es la única y

exclusiva prueba pericial biológica que debe o puede ordenarse en un juicio de
filiación. Tal como se ha señalado,330es posible determinar la maternidad o paternidad
sin necesidad de recurrir a datos genéticos del otro progenitor, a veces imposible por
muerte o desaparición, bastando la información genética de los abuelos o de los
hermanos. Como señalé, esta interpretación cobra especial importancia en los casos en
que el derecho a la identidad entra en conflicto con otros derechos, en especial, con la
libertad de culto profesada sea por el difunto como por los herederos demandados en
el juicio de filiación. Así, podría denegarse la exhumación del cadáver en este tipo de
juicios, recurriendo a otros medios de prueba que sacrificaran en menor medida la
libertad de culto y/o la vida e intimidad familiar.

En virtud del principio de proporcionalidad, podría sostenerse que si bien la medida

que eventualmente podría disponer la exhumación del cadáver del supuesto padre
fallecido supera el test de la idoneidad —toda vez que resulta apta para alcanzar la
satisfacción del derecho a la identidad del demandante— no cumple con el criterio de
necesidad. En efecto, esta intervención no es la más benigna entre todas aquellas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto.
Efectuado un parangón entre la exhumación del cadáver para su posterior análisis de
ADN, y las otras pruebas de carácter biológico que provee la ciencia y que nuestro
ordenamiento permite producir, es preferible la realización de estas otras pruebas
periciales, ya que permiten satisfacer el objetivo que la exhumación se plantea alcanzar
—esto es, la verdad biológica— afectando negativamente, en un grado menor, el
sistema de derechos involucrados (el derecho a la vida e intimidad familiar y la libertad
de culto de los herederos demandados).

Comentemos ahora la jurisprudencia en esta materia.

El 20 de diciembre de 2002, uno de los Juzgados de Letras de Osorno sostuvo la que

hasta ese momento era la posición mayoritaria en nuestra jurisprudencia con respecto
a las pericias biológicas al cadáver del supuesto padre. La sentencia señalaba que: "(...)
En estos autos, desaparecido el presunto padre, y demandados los herederos, éstos se
opusieron 'justificadamente' a la prueba pericial (...) en ejercicio de los derechos
personales que legítimamente opusieron (...); vinculados con 'la libertad e
inviolabilidad de la memoria y restos mortales' (...)".331

Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Valdivia en 2003,

agregando: "Que la exhumación del cadáver sólo procede en los casos expresamente
autorizados por ley (...)". Finalmente, la decisión fue confirmada también por la Corte
Suprema el 2 de noviembre de 2004.

Sin embargo, hacia fines de los años 2000, nuestro Tribunal Constitucional ha
sostenido una posición diversa. Al pronunciarse sobre el conflicto entre el derecho a la
identidad y la necesidad de preservar la paz y la armonía familiar de los herederos, ha
relevado la protección de tal derecho en los siguientes términos: "Si lo que se buscaba
era lograr un equilibrio entre la búsqueda de la verdad en materia de libre
investigación de la paternidad con la 'necesidad de preservar la paz y la armonía
familiar de los herederos', bastaba con introducir resguardos frente a las demandas o
con asegurar que se respondiera de la mala fe empleadas, 'sin sacrificar el pleno
respeto de los derechos a la identidad personal y a obtener la verdad biológica' (...)".332

En efecto, el Tribunal Constitucional ha otorgado especial relevancia a la protección

del derecho a la identidad, haciéndolo prevalecer frente al transcurso de plazos de
interposición de las acciones de filiación que garantizarían, a su vez, seguridad jurídica
y estabilidad de las relaciones familiares.

Desde la promulgación de la Ley de Filiación, el Tribunal Constitucional ha

pronunciado 21 sentencias en materia de filiación, de las cuales 14 dicen relación con
la constitucionalidad del artículo 206 del Código Civil, y nueve se refieren a la
constitucionalidad del artículo 5º transitorio de la citada Ley de Filiación. En los 15
fallos en que ha habido pronunciamiento sobre el fondo, en seis ocasiones se ha acogido
la inaplicabilidad por inconstitucionalidad y en nueve fallos se han rechazado los
requerimientos.

Los argumentos más relevantes del voto de mayoría al acoger los requerimientos han
sido:

- Respecto del artículo 206 y el atentado al derecho a la identidad sobre la base del
artículo 5º de la Constitución en relación a diversos Tratados Internacionales
ratificados por Chile: la reclamación de la filiación constituye un derecho desde el
momento en que permite acceder a la verdad biológica. Considerando que no puede
existir una facultad más ligada a la naturaleza humana que la necesidad de reafirmar el
propio yo, se debe afirmar que el derecho a la identidad personal constituye un derecho
esencial que emana de la propia naturaleza humana que, aun cuando no tenga
reconocimiento expreso en la Carta Fundamental, limita el ejercicio de la soberanía.
Así, no puede resultar acorde con la ley Suprema circunscribir la acción de reclamación
de paternidad o maternidad a los supuestos que el art. 206 del Código Civil contempla,
precisamente si su aplicación impide reconocer el lugar que una persona ocupa dentro
de la sociedad.

- Respecto del artículo 5º transitorio de la Ley de Filiación y el atentado al derecho

a la identidad: no puede resultar acorde con la ley Suprema un precepto legal que
impide que la acción de reclamación de paternidad pueda prosperar cuando el supuesto
padre ha fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley de Filiación y cuando,
tratándose de las situaciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil,
se establece un plazo de prescripción de la respectiva acción de un año contado desde
la aludida vigencia. Y ello, justamente, porque su aplicación impide del todo reconocer
el lugar que una persona ocupa dentro de la sociedad, posibilidad que siempre debe
estar abierta.

Como vemos, estas decisiones interpretan la norma más allá del sentido literal que
pudieran tener, sacrificando lo que podríamos denominar "seguridad jurídica de las
relaciones familiares".

II. SEGUNDO TEMA: TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN

 En virtud del inciso final del artículo 216 del Código Civil, también podrá impugnar
la paternidad "todo aquel que pruebe un 'interés actual'".

¿Qué entender por interés actual?

Corral Talciani333 estima que: "la actualidad del interés no debe ser identificada con
la actualidad de un derecho adquirido. Lo que importa es (...) lo que se producirá aun
cuando el beneficio concreto esté sujeto a circunstancias que pueden mutar en el
futuro". Por su parte, Etcheberry334 señala que: "para que exista interés patrimonial es
necesario que éste provoque un efecto en su patrimonio" y que sea actual, esto es, real
y efectivo, no basado en una "mera hipótesis". Ramos Pazos335 adhiere a la
interpretación tradicionalmente aplicada en el Derecho patrimonial, señalando que el
interés actual significa interés patrimonial, no siendo suficiente el "puro interés moral".

La jurisprudencia ha sido oscilante en esta materia. En forma habitual, consideró que

debía tratarse de un interés actual de carácter patrimonial. En sentencia de 4 de
septiembre de 2014,336 la Corte Suprema señala que el inciso final del artículo 216 del
Código Civil se encuentra establecido en favor de los demandados; y que, por ello, solo
en el caso de acreditar el perjuicio en el patrimonio, es atendible el ejercicio de las
acciones de filiación pertinentes.

Sin embargo, la jurisprudencia también ha acogido la interpretación extrapatrimonial

del interés actual, distinguiendo la calidad de la persona que ejerce la acción (padre,
hermano, hijo, del padre que ha reconocido a otro hijo). En este sentido, la Corte
Suprema ha señalado que "el referido interés, debe ser interpretado sobre la base del
desarrollo de la doctrina jurídica que trata del Derecho de Filiación, y que "del mérito
de los antecedentes, en especial de la pericia biológica que da cuenta que los actores
no son los abuelos biológicos de la niña de autos y de las consecuencias morales y
materiales que aquello conlleva, conforme a las máximas de la experiencia, surge de
manera inequívoca que existe un interés actual que se encuadra al exigido por el
referido precepto legal, que los legitima para ejercer la acción de impugnación".337

Está claro que interpretar el artículo 216, de una u otra forma descrita, incide en el
derecho a la identidad del hijo y en el derecho a la vida familiar de ese hijo y de los
demás involucrados en el juicio.

III. TERCER TEMA: POSESIÓN NOTORIA DEL HIJO MENOR DE CINCO AÑOS

El artículo 200 del Código Civil establece la posibilidad de alegar, como excepción
a la prueba biológica en los juicios de filiación, la "posesión notoria de la calidad de
hijo respecto determinada persona". Para alegarla, se debe acreditar que durante al
menos cinco años se haya dado trato, nombre y fama por el padre, madre o ambos al
presunto hijo. ¿Cómo se resuelve un caso en que no se ha podido completar el lapso
que exige la ley, pero debido a que el presunto hijo en cuestión tiene menos de cinco
años de edad?

Entre otros fallos, la Corte de Apelaciones de Concepción de 7 de septiembre de

2010338 adujo que el derecho a la identidad es una de las bases esenciales que inspiran
el nuevo estatuto filiativo. La Corte señaló que no se cumplían los 5 años debido a la
corta vida del niño, quien, a la fecha de dictación de la sentencia, tenía 3 años de edad.
No obstante ello, se estimó que los lazos afectivos y psicológicos de la paternidad se
crean con más fortaleza en la vida diaria que en razón de la sola herencia, desprovista
de toda otra relación filial, en que el actor siempre supo de la existencia del niño y solo
transcurridos varios años ha intentado que se reconozca su paternidad sobre él.

Sin embargo, se ha señalado que es importante reconocer que la posesión notoria de

la calidad de hijo, como medio probatorio, es de carácter excepcional y que, por esta
razón, los tribunales de justicia deben corroborar estrictamente la concurrencia de todos
y cada uno de sus requisitos —incluyendo el período de 5 años— para efectos de
determinar su procedencia. Esta posición ha sido recogida por un reciente fallo de la
Corte Suprema, que ha señalado que "por tratarse la posesión notoria del estado civil
de un medio probatorio de excepción, pues tiene la capacidad de prevalecer incluso por
sobre una verdad científicamente comprobada, su procedencia debe sujetarse
estrictamente a las exigencias que el legislador impuso. De este modo, la posesión
notoria del estado civil se configura con la concurrencia de sus presupuestos, en cuanto
fluyan de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la
hagan irrefragable, lo que establece un alto estándar de convicción, al cual se añade
que dicha circunstancia procede 'siempre que haya durado a lo menos cinco años
continuos', donde la voz 'a lo menos', es un límite que no admite laxitud en su
aplicación".

IV. CUARTO PROBLEMA: DERECHO A LA IDENTIDAD Y ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Por último, cabe señalar que recientemente fue introducida la figura del Acuerdo de
Unión Civil, el cual, a mi juicio, no reconoce suficientemente las relaciones familiares
del niño. Como sabemos, la ley que lo introdujo permite al juez entregar el cuidado
personal del hijo al cónyuge o conviviente civil del padre o madre. Ello es positivo en
cuanto reconoce la existencia de hogares recompuestos o ensamblados; en particular,
asume expresamente la conformación de hogares homoparentales al referirse al
"conviviente civil" del padre o madre (el cual podrá ser o no del mismo sexo de dicho
padre o madre).

Sin embargo, la ley es restrictiva en tres sentidos. En primer lugar, la redacción

propuesta continúa refiriéndose solo a la hipótesis de inhabilidad física o moral,
excluyendo el caso de muerte del padre o madre. En segundo lugar, el texto literal de
la norma exige la inhabilidad de "ambos" padres, descartando que la inhabilidad afecte
solo a uno de ellos. Por último, no cubre la totalidad de los aspectos identitarios y
relacionales entre un niño y un adulto que ejerce funciones parentales.

El acceso a la paternidad o a la maternidad de los convivientes civiles abre un doble

debate: el acceso a la adopción y la regulación de las técnicas de reproducción asistida.
En particular, estimo que debe garantizarse el derecho del niño a acceder a un estatuto
filiativo respecto de aquel conviviente civil que, habiendo contribuido
significativamente a su crianza y educación y no existiendo otro padre o madre vivo o
habilitado para ejercerla, quiera constituir formalmente tal relación familiar.
 De acuerdo al Derecho Internacional de la Infancia, la institución que permita
materializar esta relación debe implicar el reconocimiento de todos los derechos y
deberes que nacen de la filiación. En este sentido, la adopción parece ser la figura más
adecuada e integral para proteger el derecho del niño a su vida familiar en el contexto
descrito. Los efectos de la filiación son fundamentales respecto del ejercicio y garantía
del derecho a la identidad de los NNA. Como dispone el artículo 8º de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas.

La adopción concede la calidad de estado civil de hijo al adoptado, salvaguardando

así el derecho a la identidad del niño en su doble aspecto: formal y material. De esta
forma, debiera reconocerse a los convivientes civiles como sujetos adoptantes, en
igualdad con los cónyuges.

LA CONSIDERACIÓN DE LOS HIJOS EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES DE PAREJA:

MATRIMONIO Y ACUERDO DE UNIÓN CIVIL; Y SU INFLUJO EN LA CONFIGURACIÓN DE LA
NOCIÓN DE FAMILIA

Marcela Acuña San Martín*339

PRESENTACIÓN

Como punto de partida habrá que decir algo obvio: la realidad familiar ha cambiado
y con ello han cambiado también, progresivamente, las normas sobre filiación,
adopción, matrimonio y sus formas de terminación, las relaciones paterno-filiales y las
relaciones de pareja en general. La marcada evolución es innegable y frente a estos
cambios, surge una serie de interrogantes legítimas, dentro de las cuales se encuentra
aquella que se vincula con la noción de familia que va dibujándose por medio de esas
nuevas regulaciones.

El inicio de un proyecto de vida en común no se hace hoy únicamente por medio del
matrimonio. Antes, hoy y seguramente así será en el futuro, las relaciones estables de
pareja, las uniones de hecho, las convivencias, ocuparán un lugar importante dentro de
las opciones para organizar la vida afectiva.

Lo que intentaré poner en el debate, en estas breves líneas, es que la forma como se
considera a los niños, o más precisamente, a los hijos, en la regulación de las relaciones
de pareja —en el caso chileno, en el matrimonio y en el acuerdo de unión civil—
influye finalmente en la delimitación y redefinición de la noción de familia que el
ordenamiento jurídico construye. Es posible anticipar que el modelo de regulación de
las relaciones de convivencia, distinta al matrimonio, diseñado por la ley Nº 20.830 de
21 de abril de 2015, está pensado para regular una relación afectiva con intereses
individuales, principalmente patrimoniales, sólo entre dos adultos.

Por supuesto no es el objetivo de esta exposición dar razones por las cuales tal o cual
forma de relación de pareja es mejor o peor. No se trata de impulsar a elegir entre
matrimonio o convivencia civil, sino de exponer, a partir del factor "hijos" y de la forma
como ha quedado regulado positivamente el acuerdo de unión civil en nuestro
ordenamiento jurídico, algunas particularidades que inciden en la delimitación de estas
figuras jurídicas y en la idea actual de familia para nuestro legislador. Se trata, por
cierto, sólo de una de las muchas aproximaciones posibles al análisis.

I. EL MATRIMONIO Y LOS HIJOS

En la regulación civil del matrimonio, desde un comienzo y de manera invariable en

el tiempo, ha estado presente la lógica de los hijos. La procreación aparece como una
de sus finalidades. La transmisión de la vida humana y la sacralidad de la procreación
le dieron antes de la regulación legal una connotación esencialmente cristiana.340 Pero
sin detenernos en ello y aun sin consideración de ese aspecto, resulta que para el
legislador expresamente el matrimonio ha estado destinado, entre otros fines, a formar
una familia más allá de la relación de pareja entre los contrayentes, una familia que
supone generaciones sucesivas. La importancia social del matrimonio se expresa en los
fines que el artículo 102 del Código Civil le reconoce, entre los cuales incluye la
procreación. Ello ha sido reafirmado al interior del Tribunal Constitucional: "La familia
constituida por la unión matrimonial estable entre un hombre y una mujer no sólo
contribuye al logro de las demás funciones del matrimonio —vivir juntos y auxiliarse
mutuamente—, sino que resulta decisiva para la supervivencia y proyección de la
sociedad a través del tiempo".341

Que la idea de hijos está presente en la configuración legal del matrimonio es algo
de lo que no cabe duda, aunque la ley admita los matrimonios estériles siempre que la
impotencia sea generandi y no coeundi, los matrimonios blancos342 y los matrimonios
de personas de edad avanzada.

La consideración de la infancia y de la adolescencia en la legislación chilena que

regula el matrimonio, sin embargo, no es de antigua data. El Código Civil de Bello, con
su concepción del matrimonio institucional, fomentó una familia fuertemente
jerarquizada, basada en el poder del marido y padre. La Ley de Matrimonio Civil de
1884 no introdujo grandes cambios al respecto. Recién con la modificación legal del
año 2004 se introduce la perspectiva de los hijos en la Ley de Matrimonio Civil (en
adelante LMC), fruto del influjo de los tratados internacionales, como es el caso de la
Convención de los Derechos del Niño. A partir de ese momento, la mirada de los hijos
deja de ser solamente finalista, y se incorpora la consideración de ellos especialmente
para efectos del resguardo de sus derechos en los procesos matrimoniales, donde el
debate que se produce entre los padres puede acarrear el peligro de invisibilizar la
situación de los hijos. No sólo se alude al interés superior de los hijos como uno de los
principios que el juez debe cuidar proteger cuando deba resolver alguna materia propia
de la LMC (en su art. 3º), sino que expresamente se permite la participación de aquellos
en el proceso matrimonial. Se posibilita que puedan ejercer influencia en las decisiones
de asuntos relacionados con su persona o sus bienes por medio del reconocimiento de
su derecho a ser oídos si están en condiciones de formarse un juicio propio, y de que
se tengan debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art.
85 inc. 2º LMC).

Conforme a las normas legales, resulta que el matrimonio es una institución destinada
sin lugar a dudas a formar familia con hijos. En el matrimonio confluyen todas las
funciones esenciales para el desarrollo del ser humano que se reconocen a la familia,343
todas tienen que ver hoy con las nuevas generaciones, y ahí se encuentra el fundamento
que explicaría la necesidad de fortalecimiento y protección de la familia matrimonial.
Comparto las opiniones que han postulado que en el plano social y cultural la familia
es un instrumento de socialización del individuo, es un vehículo de transmisión de
pautas de comportamiento, de tradiciones, hábitos, valores, creencias, usos; es el cauce
para lograr la satisfacción de necesidades materiales y espirituales primarias del
individuo (alimentación, afectos, educación, etc.); de ella debieran salir los individuos
preparados para su inserción en el medio social; es donde se lleva a cabo el desarrollo
de la personalidad en la edad más dúctil del ser humano344 y es también la que
desempeña un mayor papel cuidador, llegando a ser considerada la primera institución
de servicios sociales,345 y el matrimonio es utilitario a aquellas funciones.
Conjuntamente con ello, el legislador se preocupa especialmente de la situación de los
hijos cuando se produce una ruptura matrimonial, como se anticipó.

Aquellos aspectos justifican tradicionalmente una doble consideración en la

regulación del matrimonio: la de su vertiente pública por el interés general y su función
social; y la de su vertiente estrictamente privada.346 Aunque se ha ido produciendo en
su regulación un progresivo desplazamiento de las consideraciones de interés general
por las estrictamente individuales.

En la realidad práctica, la relación matrimonio-procreación también ha

evolucionado. Para la opinión pública española, por ejemplo, todavía existe una
estrecha relación entre procreación y matrimonio, la mayoría de los españoles piensa
que los hijos son la razón principal para tomar la decisión de casarse, y que quienes
quieran tenerlos deberían casarse; sin embargo, también se opina que tener hijos no es
la razón principal del matrimonio en la actualidad.347 En nuestro medio, se señala que
"en el matrimonio actual se ha perdido la función relevante de procrear (la mayoría de
los hijos nacen fuera del matrimonio y la aptitud para generar descendencia no es un
requisito para celebrarlo), en desmedro de las finalidades propias de la vida en común.
El objetivo esencial, más bien, expresa fines de solidaridad, afecto y asistencia
recíproca".348

Como se anticipó, sostener que una de las finalidades del matrimonio es la

procreación no es lo mismo que decir que sólo quien puede procrear puede acceder al
matrimonio, la capacidad o el deseo de procrear no ha sido nunca un requisito de un
matrimonio válido; o que sólo en el contexto de un matrimonio se pueden tener hijos.
Como dejan ver las estadísticas del Registro Civil, alrededor del 70% de los nacidos en
nuestro país lo hacen fuera del matrimonio.349 Para constituir relaciones filiales no es
necesario el matrimonio, ni siquiera es necesaria una relación estable de pareja.350

II. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL, LA ESTABILIDAD Y LOS HIJOS

El derecho de familia es de aquellos que experimenta los embates de los cambios

sociales y dentro de éstos, la necesidad de una reforma que incorporara en nuestro
ordenamiento la protección de relaciones de pareja distinta al matrimonio era sentida
en la sociedad, quizá no urgente, pero sí demandada con cierta premura.351En esta línea
de ideas, cabe tener presente que el legislador debe dar una respuesta normativa a las
realidades sociales, respetando las características que las constituyen y configuran; a
este respecto, en doctrina y jurisprudencia se venían planteando diversos aspectos
configuradores de estas uniones, las llamadas "uniones de hecho", dentro de las cuales
se encuentra la unión afectiva estable que les sirve de base;352o, al decir de la
jurisprudencia, la unión para hacer vida en común, caracterizada, a su vez, por la
afectividad de esa relación, de algún contenido sexual, libremente consentida, de
relativa estabilidad, duración y notoriedad, entre otras.353Dentro de las
fundamentaciones doctrinales de la necesidad de regulación se aludía a la función
constitutiva de familia que desempeñan; una comunidad de vida generada por la unión
de hecho, en tanto convivencia estable, con actuaciones, intereses y fines
comunes.354La estabilidad era una nota configuradora relevante para su consideración
como un modelo familiar semejante al matrimonio, básicamente porque la estabilidad
y duración (aun relativa), además de la afectividad, proporcionan los cimientos a una
comunidad de vida.

En abril de 2015 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.830, que regula el

Acuerdo de Unión Civil (en adelante AUC), salvando con ello la omisión legislativa
de regulación de esos lazos relacionales y el déficit de protección. Luego de su período
de vacancia legal,355 las uniones de hecho que se acojan a dicha ley van a adquirir carta
de ciudadanía.

La ley entiende el Acuerdo de Unión Civil como un contrato celebrado entre dos
personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos
derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. La
regulación se sustenta en la existencia de una formalidad de origen convencional: el
consentimiento prestado personalmente —o por medio de mandatario facultado
especialmente—, en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier
oficial, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los
contrayentes (art. 5º AUC). El acta levantada por el oficial del Registro Civil se debe
inscribir en el registro especial de Acuerdos de Unión Civil, que llevará el Servicio de
Registro Civil e Identificación (art. 6º AUC).356

Se trata de un contrato que carece de fines,357 sin perjuicio de lo cual, su celebración

les confiere a los contrayentes el estado civil de convivientes civiles (art. 1º de la ley).

Básicamente, es una normativa destinada a regular las consecuencias patrimoniales

de la vida afectiva en común de dos personas mayores de edad, del mismo o de distinto
sexo. Lo anterior ciertamente significa un avance en lo que se refiere a la
reglamentación y protección de las relaciones de pareja distintas al matrimonio, sin
embargo, las dificultades evidentes que derivan de los diferentes intereses y
aspiraciones que pueden ser observados, según si se trate de parejas de distinto o del
mismo sexo, no aparecen bien resueltos.358 La fijación de cuál sería el contenido de
esta nueva regulación debió haber afrontado con seriedad los importantes problemas
técnico-jurídicos al momento de definirla, lo que al parecer no sucedió. En ese
contexto, la lógica de los hijos no está presente en la ley Nº 20.830, quizá pensando el
legislador en que no todas las parejas que formalicen su relación serán heterosexuales
o quizá simplemente como una evidencia de la falta de interés del legislador en el
fortalecimiento de los vínculos de estas relaciones por no considerarlos efectivamente
vínculos familiares, porque si lo fueran no se puede desatender el deber del Estado
conforme al mandato constituyente de propender a su fortalecimiento. Sobre esta idea
volveré en unas líneas más.359
 Las escasas referencias a los niños que aparecen en la ley (me refiero por ejemplo a
los arts. 10, 21, 27 inc. 1º y 45)360 son más bien accidentales e instrumentales. Tampoco
está presente, y esto llama más la atención, una especial consideración de la infancia y
la adolescencia para los momentos críticos o de término de la convivencia civil, que
puede ser heterosexual y haber dado lugar al nacimiento de hijos. No se exige, por
ejemplo, que en la escritura pública o en el acta extendida ante el oficial civil en que
consta el mutuo acuerdo que pone fin a la convivencia, se acuerde de inmediato lo
procedente respecto de los hijos; o que el juez de familia que resuelve sobre la nulidad
del acuerdo, si hay menores de edad comprometidos, considere su interés superior, y
se pronuncie sobre las medidas pertinentes a sus intereses en forma provisoria y en
forma definitiva (cuidado personal, derecho de relación directa y regular, derecho de
alimentos, entre otros), sin esperar que con posterioridad aquellas se promuevan. Si el
legislador pretendió regular no una simple relación individual, sino que efectivamente
una forma de familia, ¿es posible olvidar la consideración de los hijos o de los niños?
En un país que ha asumido la obligación de adecuar su regulación interna en términos
de efectivizar todos los derechos de los niños en todas las situaciones en que puedan
estar implicados, no se puede olvidar considerarlos si ello es necesario.

Sin perjuicio de las buenas intenciones que inspiraron el proyecto, la ley publicada
adolece de serias falencias. Por lo pronto, se evidencia el doble juego del legislador que
acoge la demanda social de regular otras formas de relaciones de pareja, bajo el manto
protector familiar, pero no asume con rigor técnico dicha regulación. Para comprobar
lo afirmado basta un ejemplo simple: la contradicción que se produce entre el artículo
1º, que alude a una vida afectiva en común de carácter estable y permanente, y el
artículo 26, que regula las formas de terminación del AUC; término que se puede
producir en cualquier tiempo, entre otras causas, por mutuo acuerdo o por la simple
voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles. El mutuo acuerdo o la voluntad
unilateral deben constar en escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro
Civil. La voluntad unilateral produce el efecto de poner término al acuerdo desde la
anotación marginal del instrumento que la contiene aunque no se notifique al otro
conviviente.361 Se pierde así uno de los aspectos que el art. 1º de la propia ley señala
como configurador de la convivencia civil, y que era tradicionalmente considerado en
la doctrina, y especialmente por la jurisprudencia para la delimitación de la figura. A
partir de ahí, en nuestra legislación el AUC no es una unión de dos personas para una
vida en conjunto estable y permanente, sino que es un contrato de relación de dos
personas con vínculos de afectividad efímeros, o como ha sido puesto de manifiesto,
una relación precaria.362

La reflexión anterior no es puramente discursiva, sino que tiene relevancia teórica y

práctica vinculada con variados aspectos que exceden con mucho los propósitos de esta
exposición. Dentro de los aspectos o consecuencias de aquella contradicción, más
directamente vinculados con la idea de familia con hijos, están: por una parte, las
razones de seguridad jurídica que imponen la existencia de un estatuto formal para el
reconocimiento de efectos al AUC, en consideración a la buena fe de los contrayentes,
de terceros y en relación al Estado respecto de quien se pueden reclamar algunos
beneficios. El régimen de libre terminación pone en jaque estas consideraciones. Por
otro lado, se produce un contrasentido con la idea misma de familia, por cuanto, y
siguiendo las palabras del constituyente, el Estado tiene el deber de proteger y
propender al fortalecimiento de la familia, por medio del resguardo de las relaciones
de familia; allí donde el legislador estime que hay familia debe haber protección y
fortalecimiento, lo que no se condice con un régimen de término por voluntad unilateral
en cualquier tiempo. Silva Bascuñán explica la significación de esa declaración del
artículo primero de la Constitución en el siguiente sentido: "... nadie puede ser persona
si no encuentra su origen en la familia, medio insustituible para llegar a la vida y recibir
la formación que le permite convertirse en ciudadano. Tal es el motivo de que la Carta
reconoce a la familia como 'núcleo fundamental de la sociedad' (inc. 2º del art. 1º), por
cuanto ella proporciona el ambiente en el cual la persona está llamada a encontrar los
primeros y más eficaces apoyos para su propio desarrollo físico, intelectual y moral.
Ello explica que la Carta proclama, asimismo, que es deber del Estado la protección no
sólo de la población, que mira exclusivamente a la pluralidad de las personas, sino
también de la familia, en la cual estos están llamados a generar, afirmar y fortalecer su
vida; ello no sólo de manera pasiva sino de modo activo, que se concrete en su
fortalecimiento".363 El fortalecimiento requiere del Estado, por medio de sus órganos,
no sólo una actitud pasiva, sino también un ejercicio activo por medio de políticas y
normas que generen estabilidad.

Finalmente, otro de los grandes contrasentidos del régimen de libre terminación que
ha quedado consagrado y de la carencia absoluta de estabilidad del AUC, se produce
en relación con el estado civil a que da lugar, por cuanto el estado civil por definición
está dotado de un cierto carácter permanente, desde que se conceptúa como la calidad
de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles (art. 304 CC.); se habla tradicionalmente de una posición o calidad
permanente del individuo o del lugar permanente de una persona dentro de la sociedad,
en cuanto atributo de la personalidad.

¿Es posible respetar la libertad y voluntad de auto-determinación de los contrayentes

de un nuevo modelo familiar y, al mismo tiempo, exigir una mínima estabilidad y
permanencia a la convivencia? Me parece que sí, y para graficarlo cito un ejemplo
cercano y reciente, el del nuevo Código Civil y Comercial argentino, que si bien es
cierto contempla dentro de las causales de cese de la unión convivencial también a la
voluntad unilateral de alguno de los convivientes, pero con la exigencia de que sea
notificada fehacientemente al otro (art. 523); no lo es menos, que su artículo 510
requiere, para el reconocimiento de efectos jurídicos, que las uniones convivenciales
mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.

Todo lo dicho respecto de la carencia real de estabilidad y permanencia de las

convivencias civiles en la reglamentación nacional, puede servir para entender la
ausencia de consideración de los hijos en ella. Cuestión que no es muy distinta de lo
que ocurre en nuestro entorno y de la forma de institucionalización en los
ordenamientos jurídicos que tradicionalmente nos sirven como referente, en los cuales,
la incidencia de la convivencia no matrimonial es muy variable, y donde no hay una
especial consideración de los hijos o ellos son simplemente omitidos en las leyes que
las legalizan.

En gran medida, lo que ofrecen los ordenamientos es una regulación con la finalidad
de extender a esas parejas el disfrute de derechos reconocidos a los cónyuges. Pero
¿hay propiamente regulación de una familia? La respuesta es relevante, pues la forma
como queda configurada una regulación determina —más allá de los discursos
grandilocuentes— la forma como es concebida.

III. LA DICOTOMÍA EN LA REGULACIÓN NACIONAL

Mientras en el matrimonio es posible identificar los deberes recíprocos de fidelidad,

socorro, ayuda mutua, respeto y protección, vivir en el hogar común, cohabitar y
proporcionarse auxilios en juicio,364 todos los cuales pertenecen intrínsecamente a esta
institución y resultan indisponibles para los cónyuges, dado que se encuentran
estrechamente vinculados a la idea de comunidad o consorcio de vida que se genera
entre ellos con el matrimonio; en el AUC solamente es posible encontrar en el artículo
14 un genérico deber de ayuda mutua y la obligación de contribuir a solventar los gastos
generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al
régimen patrimonial que exista entre ellos; deberes que aparecen más vinculados con
los efectos patrimoniales del acuerdo que con una comunidad de vida.365

Más allá de las legítimas aspiraciones para que las uniones de hecho y las relaciones
de parejas del mismo sexo fueran incorporadas a la legislación, resulta que la forma
como ha quedado regulado en nuestro ordenamiento jurídico el AUC, da cuenta de una
normativa que regla intereses individuales más que una comunidad de vida; y aun
cuando hay traslado de normas que lo asemejan al matrimonio, no resalta en la nueva
ley de modo sistemático y coherente el carácter solidario y protector propio de los
institutos familiares, de los cuales subyacen sus importantes funciones sociales. Se
termina acentuando más el carácter familiar del matrimonio y la finalidad reproductiva
y de crianza de hijos confiada a él, que además conlleva una valorización positiva de
la maternidad en el marco específico del matrimonio.

El artículo primero de la Ley de Matrimonio Civil ilustra con suficiente elocuencia

lo que se busca proteger en la regulación del matrimonio: La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia. Todo
matrimonio da origen a una familia, pero no todas las familias tienen su origen en un
matrimonio.

Dicha norma orienta también sobre una cierta noción de familia y el interés social en
su especial protección. El deber de protección del interés superior del hijo impuesto al
juez que conoce de los procesos matrimoniales; el espacio de participación que en la
LMC se ofrece a los hijos para ser oídos y ser considerada su opinión; la exigencia de
completitud y suficiencia en los acuerdos que presenten los cónyuges que se separan o
divorcian que remite a proteger el interés superior de los hijos si los hubiere y obliga a
regular materias específicas relativas a ellos; la obligación impuesta al juez para que
regule con carácter provisional ciertas materias relativas a los hijos (alimentos para los
hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre
o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad) si las
partes no alcanzan acuerdo, son -entre otros-, aspectos que no se consideran en la ley
que regula las convivencias civiles, aun cuando ellas puedan dar origen a hijos.

La comunidad de vida estable y duradera que, sin perjuicio del divorcio, se dibuja en
el matrimonio es vista por el legislador como un ambiente propicio para los hijos y para
formar familia. Y la conclusión es la misma si se observan ambas formas de relaciones
de pareja (matrimonio y acuerdo de unión civil) a la luz de la adopción, donde debe
primar el interés superior del adoptado por sobre las aspiraciones de trato igualitario de
los adultos. El legislador sigue pensando que el ambiente natural para tener y criar hijos
es el matrimonio, ya sean los hijos propios ya sean los hijos adoptados, de ahí que a los
convivientes civiles no se les permita, como tales, optar a adoptar.366 Con la regulación
del AUC se mantiene la idea legal de que el matrimonio constituye el ambiente
apropiado para que los niños se desarrollen.

Entonces, aun cuando pueda decirse que con la regulación del AUC se ha ampliado
en nuestro ordenamiento jurídico el Derecho de Familia, lo cierto es que se produce lo
que Díez-Picazo denomina un estrechamiento de la idea de familia, que quedaría
conformada por dos relaciones básicas: la relación entre los progenitores y la relación
de filiación.367 En concepto del autor, la familia es esencialmente la pareja con sus
hijos y, además hay que añadir, con los hijos mientras éstos no han alcanzado el grado
de desarrollo suficiente para vivir una vida independiente. Y también forman familia
un progenitor y el hijo porque la familia exigiría la relación intergeneracional. Las
relaciones que no se miran a la luz de los hijos, en su opinión, serían relaciones
afectivas, pero no son en puridad relaciones jurídico-familiares.368 Lo anterior también
expresa que el derecho a formar una familia es independiente del derecho a contraer
matrimonio, y que la vida familiar se puede desarrollar fuera del ámbito matrimonial,
pero en relación con los hijos y por tanto, con un mínimo requisito de estabilidad.

Antes de la ley Nº 20.830, existía entre el matrimonio y las uniones de hecho una
semejanza fáctica evidenciada en la convivencia afectivo-sexual con rasgos de
exclusividad y estabilidad,369 ambos aspectos edificadores de una comunidad
existencial; sin embargo, la regulación que nos ha proporcionado el legislador dista
mucho de mantener aquella semejanza, más bien ha distanciado las figuras.

Al concluir, retomo el objetivo de estas líneas. Por medio de esta breve

aproximación, es posible apreciar que la forma como se considera a los hijos, en la
regulación del matrimonio y en el acuerdo de unión civil, influye finalmente en la
delimitación y redefinición de la noción de familia que el ordenamiento jurídico
construye. A partir de la ley que regula el AUC, existe hoy en la regulación nacional
una clara bifurcación en tres sendas:

- El matrimonio, que sigue apareciendo como una institución social necesaria

diseñada para proporcionar el ambiente óptimo a la procreación y a la crianza de los
niños. Es decir, a formar familia y es la base principal de ella.

- La convivencia civil originada en un estatuto formal —el AUC regulado por la ley
Nº 20.830—; que es primordialmente una relación afectiva íntima entre dos personas,
respecto de la cual el legislador regula y protege ciertos intereses individuales de
naturaleza patrimonial.

- Las uniones de hecho, estables y duraderas, que pueden tener un rol constitutivo de
familia. Éstas, que no tienen base formal, permanecerán al margen de la juridicidad,
reproduciendo las mismas carencias de regulación que exigían un pronunciamiento del
legislador.

La desprolija regulación del AUC por la ley Nº 20.830, por un lado, diversifica las
formas jurídicas de regulación de las relaciones de pareja, permitiendo que las parejas
de hecho que lo deseen (y puedan) dejen de serlo y pasen a ser parejas de derecho; y
por otro lado, quiéralo o no, reafirma la posición central que el matrimonio tradicional
ocupa en el Derecho de Familia chileno.

MATRIMONIO Y ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: APRECIACIÓN COMPARADA CENTRADA EN

LA DIFERENCIA DE LOS FINES

Jorge del Picó Rubio*370

 INTRODUCCIÓN

Luego de una prolongada tramitación legislativa, el Congreso Nacional aprobó el 28

de enero de 2015 el proyecto de ley que dio lugar a la creación del Acuerdo de Unión
Civil (AUC), constituyendo un hito de gran relevancia en la conformación del nuevo
derecho matrimonial chileno, surgido en el contexto de una notoria evolución de las
valoraciones sociales respecto de la pareja y su reconocimiento civil. Luego de su
revisión sin recibir objeciones por parte del Tribunal Constitucional, la ley Nº 20.830
fue publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015.

La ley fue la exitosa conclusión de un proceso legislativo cuya iniciativa tuvo su

origen en una moción parlamentaria destinada a regular la constitución y efectos civiles
de las uniones de pareja no matrimoniales, sin establecer distinción alguna basada en
el sexo de los eventuales contrayentes. Su ingreso a tramitación se produjo en junio de
2010, con el nombre de "Acuerdo de vida en común", siendo luego refundido con un
segundo proyecto, fechado el 11 de agosto de 2011, originado en el Gobierno del
Presidente Sebastián Piñera, el cual perseguía similar propósito que el anterior.

Ambos proyectos tenían el claro propósito de brindar un marco de legalidad a las

parejas homosexuales, siendo especialmente destacable el interés de la coalición
gobernante de la época, en orden a favorecer una opción que contara con apoyo
parlamentario suficiente para su aprobación y que, a la vez, brindara una solución
distinta a la iniciativa que, con creciente apoyo social, propugnaba la reforma de la
legislación vigente con el objeto de permitir el matrimonio entre personas del mismo
sexo, siguiendo la tendencia apreciable en países europeos y, especialmente, en
Argentina y España.

Sin perjuicio del objetivo primario de favorecer la constitución civil de las parejas
homosexuales, el proyecto terminó incluyendo también la opción de su celebración por
parte de parejas heterosexuales, que prefirieran esta alternativa a la tradicionalmente
ofrecida por el matrimonio legal. Esta apertura del legislador ha determinado que a
contar de la entrada en vigencia de la nueva ley, coexistan simultáneamente dos
institutos legales cuyo propósito es regular las relaciones de pareja en Chile, el
matrimonio legal y el acuerdo de unión civil, dando lugar a ciertas cuestiones jurídicas
cuyo conocimiento y análisis constituye el objeto del presente trabajo, en el que
exploraremos la posibilidad de lograr una lectura de conciliación positiva entre ambos
estatutos a partir de la distinción de las finalidades perseguidas en cada caso por el
legislador.

I. BREVE MENCIÓN A LAS UNIONES DE PAREJA RECONOCIDAS POR EL DERECHO

Antes de entrar al fondo del problema expuesto, es necesario realizar una breve
contextualización de la materia que nos ocupa, dentro del reconocimiento efectuado
por el derecho a las uniones afectivas de pareja.

Al respecto, hemos circunscrito nuestro análisis a las uniones de pareja jurídicamente

reconocidas desde su inicio, concentrándonos en las formas y modalidades que asume
su recepción legal. Hemos dejado en campo aparte la situación de las uniones de hecho
y la regulación de los efectos de dicha unión,371 así como también las circunstancias,
caracteres y reconocimiento jurídico que asiste a las familias de hecho, el que por sí
mismo exige un tratamiento en profundidad y respecto del cual aún subsiste un debate
que en otro tiempo no tan lejano fue muy radical en cuanto a las posiciones asumidas
y en las reformas legales que lo sucedieron.372

En primer lugar, cabe destacar que la ordenación jurídica de una futura convivencia
entre dos personas unidas por un común afecto e interés de complementariedad sexual,
se traduce en el establecimiento de un régimen legal cuyo contenido considera la
ordenación de la vida futura de dos individuos capaces bajo un mismo techo, con
propósito de permanencia, normando los distintos aspectos que conlleva su vida en
común y los efectos que se derivan de esta unión interpersonal. En esta primera entrada,
debemos reiterar que se trata de uniones caracterizadas por la afectividad entre las dos
personas, con un componente imprescindible de carácter sexual, lo que excluye otras
formas de unión, como las sociedades y formas comunitarias de acompañamiento y
ayuda mutua, pero que no tienen este carácter.

En segundo lugar, cabe advertir que la institución tradicionalmente consagrada por

el derecho para reconocer la unión estable de pareja ha sido en la generalidad de los
casos el matrimonio. La discusión sobre el reconocimiento de un estatuto paralelo es
más bien reciente, entendiendo que la histórica regulación del concubinato ha sido más
bien un reconocimiento legal de una relación de segundo orden, supeditada a la
primacía del matrimonio y construida más bien a partir de la idea de tolerancia social
antes que la de pluralismo social, como ocurre en la actualidad. Así, la propuesta de
reconocimiento de los pactos de convivencia, propone la regulación de las convivencias
de un modo parecido al matrimonio, estableciendo un estatuto paralelo con finalidades
en apariencia similar o muy parecida.

En tercer lugar, la situación precedente considera la ordenación de la convivencia

mediante normas jurídicas, presentes desde el inicio de la convivencia o a partir de
algún momento de la convivencia ya iniciada, en ambos casos por voluntad de ambos
convivientes. Estos casos llevan a la posibilidad de consagrar pactos de unión de pareja
civilmente reconocidos, como el que ha fructificado en la ley que consagra el AUC.

En una perspectiva hipotética, tendrían interés en esta figura jurídica desde parejas
heterosexuales que, por razones justificadas en valores y principios particulares, no
desean celebrar un matrimonio de acuerdo a las normas vigentes en un momento dado,
pasando por las parejas heterosexuales impedidas de celebrar matrimonio debido a la
existencia de un matrimonio precedente válido y no disuelto o anulado, quienes se
encuentren dentro de los supuestos jurídicos con fundamento moral que dan lugar a las
prohibiciones matrimoniales y, finalmente, las parejas conformadas por personas del
mismo sexo.

El primer supuesto considera aquellas parejas que recelan de la formalización

jurídica de su unión, ya sea porque adhieren a una ideología personal contraria a la
institución matrimonial o a la particular regulación de ella que un determinado Estado
establezca, o porque la consideran insuficiente o inútil para sus intereses prácticos o
derechamente por rechazar de modo absoluto la intervención pública en un asunto que
consideran eminentemente privado y sujeto por tanto a los criterios establecidos por la
propia intimidad de la pareja, que prefiere permanecer al margen del derecho.

El segundo supuesto es, jurídica y éticamente, de mayor complejidad, toda vez que
se trataría de la eventual pretensión de un individuo de obtener el reconocimiento civil
de una segunda relación de naturaleza matrimonial, subsistiendo válidamente un primer
vínculo no disuelto legalmente. Como ya se ha adelantado que la unión civil es
cualitativamente diferente del concubinato, se trataría de una pretensión de instituir la
aceptación de formas matrimoniales polígamas o de incurrir en bigamia, casos todos
que determinan la exclusión de las parejas que se encuentran en esta situación de la
posibilidad de celebrar válidamente un pacto de unión civil.

El tercer supuesto comprende, además de muchos otros socialmente posibles, dos

casos en que la causa del impedimento del reconocimiento jurídico de la unión de
pareja radica en el fundamento moral de la norma jurídica, el que se proyecta
legalmente bajo la consagración de prohibiciones, tal como ocurre con la unión sexual
de personas ligadas por vínculos de parentesco en los grados fijados por cada
ordenamiento civil y en la exclusión legal de la poligamia en los países de predominio
religioso no islámico. Con todo, cabe reiterar que estas prohibiciones, al igual que su
proyección penal en el incesto y en la bigamia respectivamente, constituyen un
remanente del predominio histórico de concepciones morales y religiosas dominantes
en Occidente, y susceptibles, por tanto, a su eventual relativización, tal como ha
ocurrido con derogación total o parcial de la propiedad de la indisolubilidad del
matrimonio y de la causal de incapacidad sustentada en la impotencia perpetua e
incurable para proceder a su válida celebración.

El cuarto supuesto corresponde a las personas de condición u opción homosexual,

quienes se encuentran impedidas de celebrar el vínculo matrimonial, por la exigencia
legal de diversidad de sexo exigida aún por muchos ordenamientos civiles.373 Este caso,
sin duda alguna, constituye el fundamento declarado o implícito de todos los proyectos
legislativos del último tiempo en Chile y en los países que le han precedido, y tal como
se ha adelantado, como un sustituto tolerable frente a quienes sustentan la posición
contraria a la extensión del instituto matrimonial a las personas del mismo sexo.

Finalmente, cabe consignar que algunos críticos de la institución de los pactos de

unión civil paralelos al matrimonio destacan que al erigirse una institución374 que, por
su eventual facilidad para concluirlo o por contemplar normas que implican criterios
más relajados sobre la seriedad de los compromisos asumidos, se verán
progresivamente desprestigiadas y se afectarán directamente todas aquellas formas de
compromiso de carácter duradero y estables, como el matrimonio. Sin embargo,
consideramos que este juicio debe ser relativizado si se avanza en una clarificación de
los fines perseguidos, materia cuyo análisis abordaremos en las siguientes líneas.

II. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: JUSTIFICACIÓN Y REALIDAD

El proyecto inicial tendiente a consagrar legalmente la posibilidad de celebrar pactos

de unión de pareja civilmente regulados, estuvo motivado por la necesidad jurídica de
reconocer las uniones entre personas del mismo sexo, demanda social que había
alcanzado relevancia política luego de la aprobación de la Ley de Matrimonio Civil en
2004.375

Sin embargo, en una decisión extraña a los propósitos inicialmente anunciados, el

proyecto derivó en sus etapas finales hacia la aprobación de un estatuto jurídico
aplicable o disponible según se aprecie, por las parejas heterosexuales, surgiendo el
problema de la armonización de ambos estatutos cuyo vigor es simultáneo a contar de
algunos meses más.

En dicho marco, el Acuerdo de Unión Civil (AUC) fue aprobado por medio de la ley
Nº 20.830, cuyo artículo 1º define al acuerdo de unión civil como, "un contrato
celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los
efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente".376

Partiendo de la base de la definición legal, las características del Acuerdo de Unión

Civil son su naturaleza jurídica contractual, que no admite la sujeción a modalidades,
no siendo válida por tanto la promesa de su celebración ni gravamen alguno que afecte
su carácter puro y simple; a diferencia del matrimonio, la ley dispone que pueden
celebrarlo dos personas, independientemente del sexo de los contrayentes; está
igualmente limitado a dos sujetos, lo cual impide eludir la prohibición de la poligamia
por esta vía, dejando abierta la duda sobre si ello obedece a la efectiva apertura al
pluralismo moral o se reduce a la mera satisfacción de un grupo en particular. Sin
embargo, empieza a diferenciarse del matrimonio en cuanto exige la satisfacción del
requisito objetivo de convivencia expresado con la frase "compartir un hogar" y la
concurrencia del factor subjetivo de la afectividad, como causa de la unión
interpersonal de los contrayentes; la convivencia cuyos efectos jurídicos se regulan
debe gozar de estabilidad y permanencia y, en lo que motiva estas líneas, su finalidad
es regular los efectos jurídicos de su vida afectiva en común.

Teniendo presente el objetivo de este trabajo, nos centraremos a continuación en la

revisión comparada de los fines del AUC con el matrimonio.

III. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL EN RELACIÓN AL MATRIMONIO: DISTINCIÓN DE LOS

DOS INSTITUTOS CENTRADA EN LOS FINES

Expuestos ya los antecedentes referidos a la introducción del régimen de las uniones

civiles no matrimoniales en nuestro ordenamiento jurídico, profundizaremos a
continuación en la afirmación que considera a los fines de uno y otro instituto legal
como el factor diferenciador entre el matrimonio y el AUC.377

En el sentido indicado, cabe recordar que la justificación social del matrimonio ha

evolucionado desde su temprana valoración como una unión con carácter de alianza
entre familias para cumplir un propósito con un contenido marcadamente económico y
de seguridad, pasando luego por el período romano clásico en que la existencia de un
matrimonio se basaba en el concurso de la afectividad y de la cohabitación mientras
ambas duraran, hasta derivar en la moderna concepción del matrimonio consensual
cuyos fines están directamente ligados a la formación de una familia, a regir la
convivencia sexual en la sociedad y a asegurar la ayuda mutua entre sus integrantes.
También ha tenido relevancia la significación atribuida a su formación por parte del
cristianismo en el mundo occidental.378

Es pertinente también traer a colación la vinculación histórica que el derecho

matrimonial ha hecho de ciertas finalidades con este vínculo que así justifica su
privilegio social y jurídico, entendiendo por tales los fines objetivos y concretos que
define el legislador y no los fines subjetivos que pudieren establecer los propios
contrayentes. En tal sentido, dichos fines legales consideran de modo central las
relaciones sexuales y la procreación, pudiendo así primariamente diferenciarse el
estatuto matrimonial y el de la mera unión civil en función de la prioridad asignada a
uno de los fines o el carácter accesorio de uno de ellos en función del otro, lo que puede
verse reforzado en la consagración de las finalidades secundarias que cada cultura ha
constituido en torno de las dos finalidades esenciales. Las fórmulas propuestas para
señalar la finalidad del matrimonio, siguiendo en ello a Castán Tobeñas, son diversas,
respondiendo unas a la concepción biológica o social del matrimonio, como en el caso
de la procreación, y otras a la concepción centrada en la pareja y enfocada
preferentemente desde la perspectiva individual de sus integrantes, como ocurre con
las finalidades de mutuo auxilio y vida en común.379

La fórmula más generalizada, recogida también en el Código Civil chileno, es

tridimensional, comprendiendo en el concepto la convivencia, la generación o
reproducción y el mutuo auxilio. Así, el matrimonio es definido legalmente en el
artículo 102 del Código Civil del siguiente modo: "el matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". Sobre
la lectura de este texto legal, el derecho civil chileno ha reconocido como fines del
matrimonio la vivencia en común o convivencia, entendiendo enmarcada en ella la
ordenada realización de la sexualidad conyugal; la procreación, incluyendo aquí la
educación de la prole, y el auxilio mutuo, apreciados consistentemente los tres como
elementos básicos y esenciales del matrimonio, sin una jerarquización preestablecida.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que en la actualidad la tendencia a la

disponibilidad del contenido del matrimonio y por tanto de sus fines, ha flexibilizado
en extremo su justificación finalista, manteniendo un mínimo común denominador en
la unión afectiva y la convivencia sexual, caracteres que en general comparten los
estatutos civiles no matrimoniales. Más aún, la revalorización de la afectividad como
causa concurrente en el momento de su constitución y también como supuesto
necesario para asegurar la permanencia del vínculo conyugal o de pareja, tiende a
reforzar su carácter nuclear y predominante por sobre el proyecto común de criar y
educar hijos y formar una familia.380 Tanto la inexistencia de afecto o su insatisfacción
plena, se consideran causales suficientes para demandar la disolución del vínculo,381 lo
que explica la precariedad de las relaciones de pareja civilmente formalizadas y la
presión social permanente por establecer estatutos que den cuenta cabal de esta
realidad. De aquí, entonces, la necesidad de diferenciar ambos estatutos

IV. INCIDENCIA DE LOS FINES EN UNA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE EL AUC Y EL

MATRIMONIO

Diversos son los aspectos que diferencian al AUC del matrimonio, partiendo por la
propia concepción de uno y otro, según lo ya adelantado, que permite definir al AUC
como un pacto de convivencia y al matrimonio como una institución centrada en la
constitución de una familia. Junto con lo dicho, cabe destacar las siguientes diferencias
específicas.

En primer lugar, existe una diferencia causal, ya que concurren motivaciones

diversas en la decisión de formalización del vínculo de pareja en uno y otro caso. En el
AUC, la causa es el afecto unido a la complementación sexual por parte de ambos
integrantes de la pareja, ya que otros propósitos quedan supeditados a este objetivo
principal, salvo en aquellos casos en que existe impedimento legal para celebrar el
matrimonio. En el vínculo de naturaleza matrimonial, además del afecto interpersonal
que lo origina, concurre también y con una relevancia similar, el propósito de formar
una familia por parte de ambos cónyuges, la que convertida en realidad con la llegada
de hijos naturales o adoptivos determina o al menos relativiza ineludiblemente las
decisiones que inciden en la subsistencia de la relación de pareja cuando el afecto que
la motivó como causa ha cesado o menguado con el devenir del tiempo y la aparición
de otros factores igualmente influyentes.382
 En segundo lugar, el acuerdo de unión civil tiene una finalidad genérica consistente
en la regulación de los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, tal
como se expresa en la frase contenida en el art. 1º de la ley Nº 20.830, que dispone:
"...con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en
común, de carácter estable y permanente". La norma legal centra su interés en el
reconocimiento civil de la unión de pareja para los efectos que se deriven de la
convivencia basada en el afecto de los contrayentes, como aquellos de carácter
patrimonial contenidos genéricamente en el art. 14 y con mayor especificidad en los
siguientes siete artículos, y los de carácter personal derivados de la obligación de ayuda
mutua contenida en el citado artículo 14, pero para las parejas homosexuales, derivados
en forma principal del estado civil de los convivientes. La definición legal de
matrimonio, por su parte, los indica específicamente disponiendo: "...con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".

En tercer lugar, la finalidad de procreación, que se encuentra expresamente indicada

en la definición legal de matrimonio, de la cual se desprenden accesoriamente las
finalidades de crianza y educación de los hijos, constituye la principal distinción entre
ambos institutos, justificándose en el interés social de, "estabilizar la relación de
parentesco entre aquellos adultos potencialmente capaces de ser padres y dar certeza o
seguridad a la filiación".383 Esta finalidad es omitida en la definición del AUC, siendo
impropio desprenderlo como un efecto indirecto de la regulación de los efectos
jurídicos derivados de la vida afectiva de los convivientes. La omisión de la procreación
incluso determina que el acuerdo de unión civil no exija de modo obligatorio la
voluntad y la capacidad para sostener relaciones sexuales, toda vez que la calificación
de la convivencia exigida por la ley es la afectividad y no la complementación sexual,
como sí lo es en el matrimonio en que se presumen como antecedente de la procreación.
Finalmente, debe también mencionarse aquí que, en lo que respecta a los vicios del
consentimiento, en el AUC no procede el error en cualidad personal, como sí ocurre en
el matrimonio, lo que tiene relevancia en la antigua causal de incapacidad por
impotencia perpetua e incurable, que ocultada dolosamente en la celebración de un
matrimonio podría implicar su aplicación por vía de error en cualidad.384

En cuarto lugar, como una derivación de la diferenciación de fines precedentemente

comentada, cabe indicar que el AUC no posee los elementos definitorios de
indisolubilidad y de perpetuidad, ligados conceptualmente a la crianza y educación de
la prole, exigiendo, en cambio, estabilidad y permanencia. Consecuencialmente, el
AUC es disoluble por mutuo acuerdo y depende por tanto exclusivamente de la
voluntad de los convivientes civiles, quienes no deben expresar causa alguna y pueden
incluso concluirlo por vía notarial,385 a diferencia del matrimonio, que requiere de la
acreditación de la ocurrencia de una causal legal, como es el cese de la convivencia,
para su disolución, la que debe además ser declarada mediante sentencia judicial.
Asimismo, los deberes en uno y otro instituto difieren en la consideración de la
fidelidad, que se estima propia del matrimonio, precisamente en consideración a sus
fines, aun cuando la importancia jurídica de su tutela inicialmente centrada en la
protección de la intangibilidad del patrimonio familiar ha perdido fuerza,
especialmente con la despenalización del adulterio, reduciendo progresivamente su
importancia jurídica, para quedar en la actualidad recluida en la esfera de la intimidad
de la pareja.

En quinto lugar, orientado a la satisfacción de necesidades que exceden a la pareja

estrictamente considerada, en el matrimonio el régimen patrimonial general es la
comunidad de bienes, en tanto que en el AUC éste debe ser expresamente indicado,
pues en caso contrario, aplica el régimen de la separación total de bienes, más
conciliable en sus efectos prácticos con los intereses y necesidades derivados de la
actividad laboral y otros aspectos igualmente relevantes para los convivientes
individualmente considerados en la sociedad contemporánea.

SÍNTESIS CONCLUSIVA

La entrada en vigor del Acuerdo de Unión Civil ha dado pie para un necesario análisis
del impacto que la nueva opción legal para regular civilmente las relaciones de pareja
tiene en la institución del matrimonio, particularmente en el caso de las parejas
heterosexuales, indagando sobre la posibilidad de conciliar los institutos del
matrimonio civil y del acuerdo de unión civil como estatutos reguladores de la familia
y de la pareja, respectivamente.

Estimamos que la respuesta positiva es posible, de la mano de considerar el

matrimonio como el estatuto privilegiado para la formación de la familia, lo que
justifica el favor o privilegio del derecho. El Acuerdo de Unión Civil, por su parte,
puede y debe ser entendido como el estatuto que provee el reconocimiento jurídico de
la pareja y le permite gozar de beneficios que ayudan a su permanencia y estabilidad
temporal y a su civilizada terminación.

La diferencia de los fines de ambos institutos, diversificados a partir de su propia

definición legal, permite también entender sus caracteres y justificar la intervención
social mediante el derecho en un ámbito, el de la pareja, en el que es difícil otorgarle
sentido a dicha intervención sin caer en la afectación del espacio propio de su intimidad,
salvo por la consideración no menor de que dicha pareja puede ser la base de una futura
familia.

EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: DESAFÍOS PARA SU INTERPRETACIÓN

Carmen Domínguez Hidalgo*3

I. CONSIDERACIONES GENERALES

Como toda nueva normativa, el estatuto de regulación de las uniones de hecho

aprobado en nuestro país por la ley Nº 20.830 de 2015,1 ciertamente se nos presenta
como uno a sistematizar e interpretar. Esta ponencia quiere incidir en las especiales
dificultades que esas tareas suponen en este caso. Ellas impiden fijar con exactitud los
contornos de esta nueva alternativa de regulación, lo que, sin lugar a dudas, complotará
contra su aplicación.

II. LAS DIFICULTADES DE SU REGULACIÓN

Así, la primera complejidad se presenta con el intento por precisar su naturaleza, lo

que a su vez, obliga a revisar varios aspectos.
 1. ESTATUTO DE ORDEN PÚBLICO U ORDEN PRIVADO

Primero, se plantea la cuestión de caracterizarlo como un estatuto de orden público

o privado.

En efecto, en principio se le ha intentado configurar como un estatuto de familia.

Para ello se le otorga una serie de efectos propios del matrimonio, tales como generar
un régimen patrimonial y derechos hereditarios, un estado civil y dejar el conocimiento
de los conflictos derivados de su ruptura a la jurisdicción de familia. Esos aspectos
debiesen llevar a caracterizarle como un estatuto de orden público.

No obstante, esa conclusión resulta contradicha por el hecho inexplicable de que,

aunque el Acuerdo de Unión Civil387crea, en conformidad al artículo 1º de la ley Nº
20.830, un nuevo estado civil: "el de conviviente civil", el vínculo que honra con tal
efecto carece de notas que denoten permanencia y estabilidad.

Ello es contradictorio y errado, pues del concepto mismo de estado civil, que señala
que es "la calidad o posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados
derechos, deberes y obligaciones civiles", se infieren exigencias y características
esenciales que no son requeridas por el vínculo que consagra este nuevo estatuto. De
hecho, en un aspecto inexplicable, el AUC puede terminar por la decisión unilateral
simplemente notificada al otro por medio de un ministro de fe, pero sin que haya
mediado previa declaración judicial de la constatación de su terminación.

De este modo, este pasa a ser el único estado civil en nuestro país que puede
terminarse por la mera notificación al otro, lo que indudablemente se enfrenta a su
carácter de orden público, pues ello supone que el ordenamiento jurídico lo dota de una
regulación que está por sobre la autonomía de la voluntad, por estar envuelto en su
existencia el mantenimiento de la estabilidad social. Aquí, en cambio, no se le ha
exigido ni siquiera un día de estabilidad y permanencia para otorgarle ese efecto y, por
lo mismo, podríamos encontrarnos en el futuro con una sucesión de diversos AUC
celebrados por una misma persona en un corto período.

De esta forma, se aparta de la tendencia mayoritaria en la legislación comparada que,

en su amplia mayoría, no otorga estado civil a las uniones de hecho y que exige algún
plazo a la convivencia para dotarla de un estatuto. Es por ello una concesión "exótica"
en el Derecho comparado pues, mayoritariamente en los estatutos de unión civil en el
extranjero, no se crea expresamente un estado civil, a lo más se les somete a un sistema
registral, pero el estado civil sigue reservado para el matrimonio.

Debe apuntarse que esta contradicción no puede ser explicada por una inadvertencia
de los legisladores, sino que proviene de la ausencia de rigor técnico que caracterizó el
debate parlamentario. En efecto, habiéndose advertido388 ante la Comisión de
Constitución de la Cámara de Diputados, se omitió pronunciamiento por parte de
algunos o derechamente, en el caso de otros, no estimaron relevante hacerse cargo de
esta esencial definición. La diferencia entre orden público y orden privado a varios no
les pareció algo relevante de considerar. Y para aquellos que secundaron la decisión de
que generase un estado civil, pareció irrelevante la forma de ponerle término sin
advertir que ni siquiera un contrato de orden privado puede terminarse por la mera
decisión unilateral de una de sus partes sin previa intervención judicial.

2. EL DESAFÍO DE PRECISAR SI SE TRATA DE UN ESTATUTO DE FAMILIA O NO

 Una segunda complejidad proviene de la dificultad para caracterizar este nuevo
vínculo como uno de familia.

La pertenencia a la normativa de familia no es una afiliación arbitraria que

simplemente emane de un estatuto porque sus redactores quisieron presentarla de tal
modo. Antes bien, ella debe emanar de forma clara y consistente, traducida en
exigencias que denoten lo que el compromiso familiar exige.

En tal sentido, tener un vínculo de familia supone la existencia entre sus miembros
de un compromiso bien sea elegido voluntariamente, bien emanado de un hecho
natural, como sucede en la filiación.

En el caso de los contratantes que celebren un AUC, nada de eso sucede. Como ya
hemos señalado, no se requiere ningún plazo previo a la convivencia para tener acceso
a su normativa. Tampoco se dota al vínculo de los deberes típicos que denotan un
compromiso familiar, como lo es el deber de socorro, o entre la pareja, como lo es el
de fidelidad.

En efecto, el AUC sólo genera para los convivientes el deber de ayuda mutua y una
especie de deber que, por su débil y ambigua formulación, no alcanza el carácter de
deber de socorro propiamente tal. Así, la única referencia que la ley establece (en su
artículo 14), simplemente alude a que "estarán obligados a solventar los gastos
generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al
régimen patrimonial que exista entre ellos". No obstante, en parte alguna lo ha incluido
como uno más de aquellos casos en que se deben alimentos y tampoco alude, para
caracterizarlo, a los elementos propios de una obligación alimenticia, esto es, a las
facultades económicas y las necesidades del alimentario. Más aún, subordina el deber
de contribuir a solventar los gastos generados por su vida en común al régimen
patrimonial que exista entre ellos, con lo cual debe concluirse que si el que existía era
el de separación de bienes, que es, por lo demás, el supletorio en conformidad al
artículo 15 de la ley en estudio, no existe ese deber o deba ser reconocido en forma
absolutamente menguada.

No se trata, por tanto, de que sea un auténtico deber de socorro, sino que más bien
de un deber de contribución a las necesidades del otro que está a la espera de una
definición jurisprudencial y, en especial, a la configuración de la acción que permita
hacerlo efectivo, pues claramente no constituye una obligación alimenticia al no
haberse configurado como titular del derecho de alimentos.

No se exige, por el contrario, fidelidad, deber de cohabitar, de respeto y protección

o, más en general, los deberes que el matrimonio establece para los que están casados.
No obstante, le otorga todos los derechos que importan un beneficio económico.

Ello indudablemente impide caracterizar al vínculo que nace del AUC como uno de
familia, pues lo que marca a la relación familiar es la solidaridad que se da entre sus
miembros. La que se dará entre los convivientes es más bien un estatuto de pareja y, en
cualquier caso, uno extremadamente limitado en su compromiso con el otro.

3. EL DESAFÍO DE DETERMINAR SI SE TRATA DE UN ESTATUTO ORIGINAL O UN SÍMIL DEL

ESTATUTO MATRIMONIAL
 Un tercer desafío se plantea al intentar apuntar a una caracterización, si se quiere más
fina, en el sentido de si se trata de un estatuto original o de un símil al estatuto
matrimonial con distinto nombre.

En tal sentido debe recordarse que la iniciativa de legislar que dio origen a esta nueva
ley, está en la necesidad de dotar de una regulación a una realidad no regulada, distinta
a la matrimonial, cual es la de la convivencia. Así, se apuntaba en la motivación del
proyecto presentado por el Ejecutivo en el año 2010 y que fuera luego refundido con
otro que se había presentado por moción parlamentaria.389 No obstante, el estatuto
aprobado otorga a los convivientes civiles, sean de distinto o el mismo sexo, todos los
efectos propios y exclusivos del matrimonio, pese a que se trata de una realidad muy
distinta.

Así, el matrimonio tiene un estatuto propio y exclusivo a él. En efecto, contraer

matrimonio no es, jurídicamente hablando, un acto de efectos puramente simbólicos;
por el contrario, genera efectos que se entienden exclusivos a él por el bien
comprometido en su regulación que es la familia. De ahí que el art. 1º de la Ley de
Matrimonio Civil reconozca que es la base principal de la familia.

Como es sabido, la regulación del matrimonio se funda en dos razones: por un lado,
en que se celebra entre un hombre y una mujer, lo que implica la eventual procreación
de hijos y, por otro, en que constituye un compromiso formal y público de permanecer
unidos. Por ello, al darse las notas de la diferencia sexual y del compromiso público en
clave de permanencia, se justifica que una relación que, en principio, es privada
implique el interés general —de toda la sociedad—, justificando entonces su regulación
mediante un estatuto de orden público cuyo contenido se impone a los cónyuges por el
Estado una vez que han elegido contraerlo.

Esos efectos propios del matrimonio son: a) genera derechos y deberes recíprocos
entre los cónyuges; b) genera una filiación determinada matrimonial respecto de los
hijos; c) genera un régimen patrimonial que regula el destino de los bienes que se
adquieren durante él, y d) genera derechos sucesorios entre los cónyuges que pasan a
ser herederos del otro.

El AUC otorga todos estos efectos, de uno u otro modo, a la convivencia pues: a)
genera prácticamente los mismos derechos aunque sólo impone un deber de ayuda
mutua y una especie de deber de socorro aunque, como ya se ha apuntado, en términos
que es discutible si realmente alcanza a configurarse como tal; b) contiene normas
filiativas e incluso concede presunción de paternidad para las uniones entre personas
de distinto sexo; c) genera un régimen patrimonial que incluso es denominado con ese
término, y d) otorga idénticos derechos sucesorios al conviviente civil que al cónyuge.

Adicionalmente, crea un nuevo estado civil y otorga a los convivientes el derecho a

demandar una compensación económica, la cual tenía hasta el presente como objeto
principal reparar patrimonialmente al cónyuge que cumplió con los principales deberes
derivados del matrimonio, esto es, con el cuidado del hogar común y de los hijos, no
pudiendo desarrollarse laboralmente por este hecho; frente a otro cónyuge que pudo
hacerlo por el sacrificio del primero.

Además, se establece en el artículo 22 de la nueva ley, que los conflictos surgidos

entre quienes están vinculados por un AUC deben ser conocidos por los Tribunales de
Familia.
 Por último, todo problema que la vida de pareja plantea en el AUC es resuelto
mediante la aplicación exacta o modificada de la solución que las reglas matrimoniales
contemplan. Ello resulta a lo menos curioso si se tiene presente que, como ya se ha
advertido, la justificación reiterada para crear este estatuto fue el que se trataba de una
realidad distinta a la conyugal, que requería de una solución original y propia, aspectos
que están ciertamente lejos de haberse conseguido en esta nueva regulación.

De todo lo anterior resulta que el AUC otorga entonces los mismos efectos del
matrimonio a quienes se han unido por él, aunque el vínculo sea notoriamente distinto,
pues el primero no exige a sus contratantes la permanencia o estabilidad de la
convivencia, ni siquiera exige un plazo de convivencia, no impone el deber de cohabitar
ni siquiera de vivir en un mismo lugar. En razón a lo anterior, para extinguir el acuerdo
tampoco hace falta haber perdido algún tipo de estabilidad de la convivencia, pues sólo
es menester la decisión de uno de los contratantes frente un ministro de fe para
disolverla, previa inscripción. Por ello, claramente es una unión esencialmente
disoluble.

De este modo, en adelante encontraremos en competencia dos estatutos: a) uno que

exige compromiso formal y público con un contenido completo de derechos y deberes
que suponen, por tanto, un compromiso de vida en común como base para formar
familia y que, por expresa definición legislativa, al mantener la definición del
matrimonio del art. 102 del Código Civil, es indisoluble, y b) otro que no exige un
compromiso de vida común, ni siquiera un día del mismo, que carece de formalidades
y que, no obstante, le otorga prácticamente los mismos efectos y derechos.

Por lo anterior, la señal legislativa pareciere apuntar hacia la irrelevancia de contraer

matrimonio, generando una grave vulneración a lo dispuesto en el art. 1º de la Ley de
Matrimonio Civil. Y todo ello pese a que, en la motivación general del proyecto que
dio inicio a la tramitación acelerada de esta iniciativa, se indicaba que el mismo
Ejecutivo se había "comprometido a fortalecer" el matrimonio.390

En efecto, podrá discutirse si el concepto de familia se incardina en el matrimonio,

pero lo que es indiscutible es que la relación del art. 1º de la Constitución, con el art.
1º de la Ley Matrimonio Civil conducen indiscutiblemente a concluir que el legislador
no puede debilitar el matrimonio, que es lo que precisamente ha hecho al replicar el
estatuto matrimonial para una realidad distinta en todo lo que a ella conviene, pero no
en lo que puede significarle una exigencia.

Todo ello permite concluir que más que instituir un nuevo vínculo jurídico para una
realidad distinta de pareja y de compromiso, en realidad, lo que se ha instituido es un
símil al vínculo conyugal en lo que concierne a sus derechos, pese a que, como es
evidente, se trata de una realidad de vida entre dos personas muy distinta, sólo que con
un nombre distinto.

4. EL DESAFÍO EN MATERIA DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Otro desafío interpretativo se plantea con el otorgamiento a los convivientes civiles

del derecho a demandar a su término una compensación económica con el objeto de
reparar patrimonialmente al conviviente que cumplió con los principales deberes
derivados del matrimonio, los cuales son el cuidado del hogar común y de los hijos, no
pudiendo desarrollarse laboralmente por este hecho; frente a otro conviviente que pudo
hacerlo por el sacrificio del primero. Este derecho —hasta el presente— lo tenían sólo
los casados, precisamente porque el matrimonio importa un proyecto de vida en los
cónyuges, con derechos, pero también obligaciones, como la de cohabitar y la de
atender a la familia en igual medida. El AUC, en cambio, no implica un proyecto de
vida ni deberes de cuidado del hogar común o de los hijos, pues al ser esencialmente
disoluble, poco y nada se les puede exigir a los contratantes. No obstante, el artículo
27 de la nueva ley Nº 20.830 le otorga al conviviente el derecho a esa compensación,
aunque no ha habido ninguna exigencia de deber alguno para con el hogar o los hijos.

Por lo mismo, resulta inexplicable la concesión de este derecho y, si ya ha sido

complejo delimitar los contornos de esta figura en el caso del matrimonio, con mayor
razón lo será en este caso. En tal sentido, si no existe deber de socorro, sino un mero
deber de "solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a las
facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos", como lo
establece el art. 14, si el vínculo como ya se ha desarrollado es esencialmente disoluble,
y si el régimen supletorio de bienes es el de separación de bienes, significa que, de
entrada, nadie que celebre un AUC puede, al celebrarlo, asumir y actuar bajo la
confianza de que crea con su contratante una comunidad de vida.

El AUC no otorga un estatuto protector de por vida, que es el que sí otorga el

matrimonio, y cuya supresión es la que justifica el derecho a compensación allí. No
cabe hablar de un "conviviente más débil", de hecho, la ley no configura esa noción y
no existe en toda su regulación norma alguna que permita fundar la decisión de uno de
los convivientes de dedicarse de forma exclusiva al cuidado de los hijos o al hogar
común, de forma que el que ha optado por ello debe soportar el riesgo de no haber
optado por trabajar remuneradamente.

Por lo mismo, no se explica la concesión de este derecho en el caso del AUC. Más
aún, dado que nadie al celebrar este acuerdo puede contar con una protección en su
subsistencia hacia el futuro, queda claro que la expresión "no pudo" del artículo 61 de
la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 no aplica. Lo mismo sucede con las expresiones
"podía o quería" del mismo precepto, las que quedan, a efectos de este acuerdo,
reducidas al "quería", pues si optó por no trabajar sabiendo que no contaba con esa
especial tutela es porque eligió hacerlo con plena conciencia de lo que ello importaba.

5. LOS DESAFÍOS EN MATERIA DE FILIACIÓN

Otro desafío interpretativo surge en relación a los efectos que esta ley establece en
materia de filiación.

En primer lugar, debe resaltarse que todo lo relativo a la filiación contemplado en

esta ley resulta inconstitucional, pues el otorgar efectos filiativos a las convivencias
excede con mucho las líneas matrices de los proyectos que sirvieron de base a la ley
aprobada. En efecto, en ninguno de ellos se pretendía incidir en estos aspectos. Ello es
indiscutible, pues la propia constancia reglamentaria de la idea fundamental o matriz
declarada por la Comisión de Constitución del Senado señaló expresamente que ella es
la de "incorporar al ordenamiento jurídico un nuevo contrato denominado Acuerdo de
Vida en Pareja, y regular los derechos y obligaciones que adquirirán quienes lo
celebren".391De este modo, en esa instancia que, debe recordarse, es esencial para fijar
las líneas matrices del proyecto que se está tramitando, se aclaró que ello sólo alcanzaba
a los efectos entre las partes del contrato y, por ende, no respecto de los hijos. Por tanto,
el artículo 21 de la ley Nº 20.830 relativo a ello puede ser cuestionado por vía de
inaplicabilidad.
 En segundo lugar, resulta inexplicable ese artículo 21, que extiende la presunción de
paternidad que el art. 184 del Código Civil establece para el marido en el matrimonio,
a los convivientes de distinto sexo. Esto es un grave e irreparable error, puesto que el
AUC no exige el requisito esencial sobre el que siempre ha razonado la presunción y
que es que exista cohabitación entre la pareja, esto es, el deber de tener vida sexual que
pueda generar hijos. En efecto, el AUC no establece el deber de cohabitar ni siquiera
el de vivir juntos, de suerte que es inexplicable darle el efecto que se le está otorgando.
De este modo, no existe justificación alguna para presumir que el conviviente civil sea
padre del hijo de la conviviente. Ello abre, además, las puertas a numerosos conflictos
de paternidad hacia el futuro.

6. LOS DESAFÍOS DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA QUE ESTABLECE

Otro desafío relevante es el que surge de lo dispuesto en el artículo 20, que concede
al conviviente civil legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de
los perjuicios a que hubiere dado lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere
causado el fallecimiento de su convivencia civil o que lo imposibilite para ejercer por
sí mismo las acciones legales correspondientes.

En efecto, debe observarse que la dificultad más importante para su interpretación

proviene de tratar de dilucidar a qué indemnizaciones se está queriendo referir. Dada
su redacción, podemos concluir que está aludiendo a los perjuicios causados al
conviviente fallecido el hecho de su muerte. Ello significaría que está haciendo
obligatoria la transmisibilidad del daño causado a la víctima que era su conviviente por
el hecho de un tercero.

Obviamente, si esa es la interpretación correcta, debe deducirse que se trata sólo del
daño material, que es el único que ha podido entrar al patrimonio del conviviente
víctima por el hecho de la muerte. Y si es así, indudablemente la norma es superflua
por innecesaria, pues el conviviente sobreviviente tiene el carácter de heredero y, por
lo mismo, tiene derecho a suceder en todo lo estaba en el patrimonio del causante.

El problema, en cambio, surge con el daño moral. Primero, porque si la interpretación

de la regla se decanta por entender que ella hace transmisible esta clase del perjuicio al
conviviente civil, se ha establecido un privilegio discriminatorio en favor del
conviviente sobreviviente y, en defecto, de todos los otros legitimados activos de esta
especie de perjuicio que carecen de un reconocimiento expreso a la transmisibilidad de
la reparación. En segundo lugar, porque estaría imponiendo la transmisibilidad del
daño moral a los herederos, pese a que ella se encuentra denegada ante ausencia de
norma que lo resuelva, por la jurisprudencia que se ha uniformado en el sentido de
descartar la transmisibilidad del daño moral causado a la víctima a sus herederos. Así,
la Corte Suprema ha sido conteste en negar esa transmisibilidad,392 tesis que hemos
defendido393 junto a otros autores.394

De ser entonces esta la interpretación, resultaría que el conviviente civil se

encontraría favorecido respecto de todos los otros herederos, en especial del cónyuge.
Nuevamente se trataría de un favor al conviviente civil por sobre el que actualmente
tiene el cónyuge.

A MODO DE CONCLUSIÓN
 Como hemos apuntado, el nuevo estatuto de uniones de hecho aprobado presenta una
serie de contradicciones que hacen compleja su interpretación y, en especial, su exacta
comprensión.

Estas contradicciones pueden encontrar parte de su explicación en el hecho de que,

por un lado, las justificaciones esgrimidas para legislar en los proyectos que fueron
refundidos eran distintas a las que, durante su tramitación, fueron siendo planteadas. El
estatuto se fue ensanchando progresivamente para acercarle al matrimonio, pese a que
se afirmaba que se trataba de crear un estatuto nuevo para una realidad distinta.

Por otro lado, ello puede explicarse en que la fundamentación que justificó la idea de
legislar referida en los proyectos que fueron refundidos, básicamente aspiraba a
resolver los problemas que se sostiene tendrían las uniones de hecho o convivencias
entre parejas de mismo o distinto sexo en el presente. Sin embargo, es dable observar
que ciertamente esos pretendidos problemas eran muy distintos tratándose de uno u
otro caso.

Por lo mismo, el análisis crítico de la ley aprobada obliga a preguntarse si ella alcanza
a resolver esos problemas tan diversos y si, por lo mismo, los objetivos de los proyectos
podrán lograrse.

En primer lugar, respecto de la realidad por la cual se quería legislar, existe una
dificultad insalvable que causa perplejidad absoluta, puesto que tratándose de una
legislación que es en definitiva una política pública, ante todo era necesario conocer de
forma exacta la realidad sobre la que se quería incidir —y de qué manera se quería
incidir—, en orden a poder determinar el impacto concreto que éste tendría en ella, y
ello en el caso de esta ley resulta imposible de precisar. Sorprende que se haya legislado
sobre una realidad sobre la que no existe evidencia del por qué las personas conviven
en Chile y cuáles problemas ellas desearían solucionar, no existen estudios (así sucede
en toda Latinoamérica) que demuestren ni las causas ni menos los intereses de ese
porcentaje de población, casi en su mayoría joven o adulta joven.

Sólo pueden avanzarse algunas hipótesis, entre ellas, aumento de convivencia en

jóvenes por razones económicas (compartir gastos), convivencia previa al matrimonio
(matrimonio a prueba), políticas públicas que inducen a la convivencia (puntaje en
ficha de protección social, y vivienda en especial), negativa de uno de los miembros de
la pareja a casarse (imposición por parte de uno), simplemente no les gusta el
matrimonio (el amor no necesita papeles), etc. En cada una de estas hipótesis
ciertamente los intereses de quienes conviven son diferentes.

Por tanto, tratándose de una política pública, al no tener evidencia previa, debería
haberse obrado a lo menos con algo más de prudencia. Por lo mismo, el primer error
de la ley es que intenta resolver esos pretendidos problemas en un mismo cuerpo legal
generando, con ello, contradicciones técnicas inadmisibles en una ley que pueden
provocar que los objetivos de la ley no se alcancen.

Por último, dado que las contradicciones y vacíos son numerosos en la ley,
nuevamente la responsabilidad de configurar su exacto estatuto ha sido endosada a los
jueces, convirtiéndolos —una vez más— en colegisladores, pese a que esa no es su
tarea. Ello revela nuevamente una irresponsabilidad legislativa que, en materia de
familia, parece estarse convirtiendo en una tendencia.
 Lamentablemente, dado que la jurisprudencia no tiene en nuestro sistema exigencias
formales de uniformidad, el emplazarles la responsabilidad de completar los vacíos o
resolver las ambigüedades, sólo asegura un panorama variado de interpretaciones que
complotan contra la certeza y, con ello, termina en injusticia al dar distintas soluciones
para hipótesis semejantes. Ya lo hemos vivido, por ejemplo, con la compensación
económica y, no cabe duda, lo volveremos a vivir con este nuevo estatuto.

REFLEXIONES EN TORNO A LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Cristián Lepin Molina*395

INTRODUCCIÓN

Por la ley Nº 20.830, de 21 de abril de 2015, se crea el Acuerdo de Unión Civil, que
tiene como base el proyecto de "Acuerdo de vida en común" (Boletín Nº 7.011-07),
presentado el año 2010 por el senador Andrés Allamand, y el proyecto de ley sobre
"Acuerdo de vida en pareja", presentado por el gobierno del ex Presidente Sebastián
Piñera Echenique.

Ambos proyectos tienen en común sus fundamentos principales, a saber: la necesidad

de dar solución a dos millones de personas que viven en pareja, sin estar unidas en
matrimonio y que tienen múltiples problemas de tipo personal y patrimonial; la no
discriminación por sexo, y el reconocimiento a las distintas formas de familia.

Con respecto a los problemas derivados de la relación de hecho, por ejemplo, se

señala que "el acuerdo de vida en común soluciona graves problemas que afectan a
parejas de distinto sexo que han convivido durante largo tiempo y que por su propia
voluntad han resuelto no casarse. Por ejemplo, cuando al fallecimiento de uno de los
convivientes los herederos de éste hacen valer tal condición en el patrimonio del
causante, sobre el cual el conviviente carece de derecho alguno. Al respecto, cabe
recordar que a la sucesión intestada del difunto son llamados por ley, en ausencia de
parientes más próximos, los colaterales hasta el sexto grado inclusive y, a falta de estos,
el Fisco. La moción corrige un problema de común ocurrencia: la conviviente de años
es literalmente expulsada de la vivienda donde compartió su vida con el fallecido,
frente a la aparición súbita de herederos que muchas veces hace décadas no tenían
contacto de ninguna naturaleza con aquel o cuyo parentesco es muy remoto".396

En segundo lugar, en cuanto a la no discriminación por la opción sexual, permitiendo

la regulación de las parejas de distinto o del mismo sexo, "el acuerdo de vida en común,
en cuanto a las parejas de un mismo sexo, asume una premisa fundamental: No hay
razón alguna para estigmatizar las relaciones homosexuales, libremente consentidas
entre personas mayores de edad. El ordenamiento jurídico que reserva el matrimonio
para personas de distinto sexo, no puede ignorar a las parejas homosexuales y debe
brindarles reconocimiento legal".397

Por último, se esgrime como tercer fundamento el reconocimiento a las distintas

formas de familia, según el cual se señala: "...la familia se manifiesta a través de
'distintas expresiones'. Así, la familia tradicional o nuclear, que consta de madre y padre
unidos por un vínculo matrimonial y sus potenciales hijos, corresponde a la expresión
más estable, duradera y anhelada de familia en Chile que nuestro gobierno se ha
comprometido a fomentar. Pero además, existen otros grupos familiares, como los
monoparentales, los de familias extendidas, los formados por las parejas de
convivientes y aquellos formados por parientes consanguíneos. Cada uno de ellos,
incluso los que no den ni puedan dar lugar a la procreación, son dignos de respeto y
consideración por el Estado, pues todos en mayor o menor medida, significan un
beneficio para quienes los integran y la sociedad en su conjunto, en la medida que
permiten compartir amor, afectos y vivir en la intimidad, confieren un apoyo emocional
fundamental para desarrollarse en la vida y, en el plano material, permiten apoyarse
económicamente y amortiguar las oscilaciones cíclicas en los ingresos de cada uno de
sus miembros".398

Así, después de cuatro años de tramitación y de varios cambios a los proyectos

señalados, se aprueba por el Congreso Nacional la ley Nº 20.830, la que fue publicada
en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015, e inició su vigencia el 22 de octubre del
mismo año.399

De lo anterior estimamos que no obstante tratarse de un estatuto protector de

relaciones familiares, en especial, de las parejas del mismo sexo, el texto aprobado por
el Congreso Nacional representa una serie de deficiencias técnicas importantes, algunas
de las cuales quedarán en evidencia en el análisis de las materias que estudiaremos en
este trabajo.

En esta línea, nos interesa entonces analizar algunos aspectos generales del acuerdo
de unión civil. Para ello, el presente estudio se estructura en dos acápites: en el apartado
titulado "cuestiones previas", se reflexiona sobre la incorporación de una nueva
alternativa contractual como estatuto jurídico de las relaciones de pareja y sobre los
nuevos principios del derecho familiar que se aplican en las relaciones derivadas del
acuerdo de unión civil. En el apartado siguiente, nuestro análisis se centra en los efectos
que dicho acuerdo genera, en especial, los vínculos de parentesco entre los
convivientes, y entre estos y los parientes consanguíneos del otro, y algunos efectos
patrimoniales tales como los regímenes patrimoniales, los derechos sucesorios y la
compensación económica.

I. CUESTIONES PREVIAS

En esta sección se plantea, antes de revisar críticamente algunos efectos jurídicos del
nuevo contrato de acuerdo de unión civil, el análisis de dos cuestiones previas: a) el
establecimiento de un tercer estatuto de parejas, es decir, la existencia del matrimonio,
el acuerdo de unión civil y de las parejas de hecho, y luego, b) revisar cómo se
concretizan los nuevos principios del Derecho Familiar en la incorporación de este
nuevo estatuto jurídico.

1. NUEVO ESTATUTO JURÍDICO DE LAS RELACIONES DE PAREJA

 La ley Nº 20.830400 consagra un nuevo estatuto que regula las relaciones de pareja,
distinto del matrimonio. Si bien comparte una serie de elementos con esta institución,401
como los requisitos de existencia y de validez, su naturaleza "contractual", y algunos
de sus efectos patrimoniales, como el régimen de bienes, derechos sucesorios, bien
familiar y la compensación económica, se diferencia del matrimonio, principalmente,
al permitir que personas del mismo sexo puedan celebrarlo, en los efectos personales
(como el deber de fidelidad), y en su naturaleza esencialmente precaria, en cuanto basta
la sola voluntad de unos de los convivientes civiles para poner término al acuerdo.402

De esta forma, las parejas que quieran formalizar su relación, desde el punto de vista
jurídico, tienen la posibilidad de celebrar un contrato de matrimonio o uno de acuerdo
de unión civil (las parejas del mismo sexo, sólo pueden celebrar este último). En la
forma de celebración, se parecen bastante ambos contratos, ya que requieren la
intervención del oficial del Registro Civil,403 mientras que las diferencias señaladas se
materializan en los efectos y sus causales de término. Se presentan, por tanto, como
una alternativa para que las parejas puedan decidir el estatuto jurídico que más les
acomode.

Sin embargo, la exigencia de celebrar un contrato restringe su campo de aplicación,

generando un tercer estatuto, el de las relaciones de hecho, donde es evidente que las
situaciones que pueden generarlas son múltiples, tales como, la voluntad de los
convivientes, el incumplimiento de alguno de los requisitos, entre otros. Por ello, y en
estricto rigor, desde la entrada en vigencia de la LAUC existen tres estatutos: el
matrimonio, el acuerdo de unión civil y las relaciones de hecho.404

Desde esta perspectiva, el acuerdo de unión civil no resuelve los problemas de todas
las relaciones de hecho, ya sea porque en algunos casos existen impedimentos para
celebrarlo o simplemente, porque los miembros de la pareja deciden no celebrar ningún
contrato.

Lo anterior se refleja en que, desde la entrada en vigencia de la LAUC el 22 de

octubre de 2015 y hasta el 1 de febrero de 2016, se han celebrado 2.808 acuerdos de
unión civil, de los cuales 2.016 (72%) corresponden a parejas heterosexuales y 792
(28%) a parejas del mismo sexo.405 De esta forma, y considerando el número de dos
millones de personas que se señalaba vivían en una situación de hecho, existe un
número significativo de estas uniones que no se encuentran al amparo de ningún
estatuto jurídico protector.

La solución a esta dificultad seguirá estando a cargo de los tribunales de justicia, a

través de las mismas alternativas dadas por nuestra jurisprudencia, especialmente, la
sociedad de hecho y el cuasicontrato de comunidad.406 En este sentido, el problema de
las relaciones de convivencia se mantiene.

En el derecho comparado los remedios son distintos, así por ejemplo, la Ley Nº
18.246 Unión Concubinaria, según su artículo 1º prescribe que "la convivencia
ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria genera los derechos y
obligaciones que se establecen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicación de las
normas relativas a las uniones de hecho no reguladas por ésta".407

En este orden de ideas, lo que prima es la situación de facto y el transcurso del

tiempo, como señalan Rivero y Ramos "a diferencia del matrimonio, que es un negocio
jurídico de naturaleza familiar que se perfecciona cuando en un momento determinado
el Oficial de estado Civil lo declara ante los contrayentes que han expresado su
voluntad, la unión concubinaria se forma con el transcurso del tiempo. Es así que el
autor brasileño Malheiros lo ha descrito como la 'usucapión del derecho de
familia'...".408

Por su parte, el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino,409 en su artículo 509

relativo a las uniones convivenciales, dispone que "las disposiciones de este Título se
aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto
de vida común, sean del mismo o de diferente sexo". En este caso se reconoce efectos
a la convivencia, aunque no exista pacto de convivencia.

Los efectos que se generan van desde la contribución a las cargas del hogar, la
atribución de la vivienda familiar y la compensación económica.410

2. APLICACIÓN DE LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO FAMILIAR

Este nuevo estatuto jurídico concretiza tres principios que rigen nuestro nuevo
Derecho Familiar,411 a saber: protección de la familia, la igualdad y la autonomía de la
voluntad.

Es indiscutible que el acuerdo de unión civil constituye un estatuto protector de

relaciones familiares. Establece un rango de protección de carácter patrimonial,
cumpliendo de este modo el rol principal del Derecho Familiar, esto es, proteger a los
más débiles en el ámbito familiar en que, por regla general, existen relaciones de tipo
personales asimétricas, de carácter extrajurídico y prolongadas en el tiempo. Si bien su
definición legal hace referencia a los efectos jurídicos de la "vida afectiva" en común
(artículo 1º LAUC), lo concreto es que establece sólo efectos patrimoniales de la unión,
a diferencia del matrimonio en que en los artículos 131 y siguientes del Código Civil
se establece una serie de efectos personales.

En este sentido, se concreta el principio de protección a la familia, reconociendo un

estatuto intermedio que protege a las relaciones de convivencia, aunque como ya hemos
señalado, con una precaria técnica legislativa.

En segundo lugar, se aplica el principio de igualdad según el cual las

discriminaciones establecidas en razón del sexo o del nacimiento son arbitrarias y
deben quedar excluidas de nuestro ordenamiento jurídico, incluidas las relaciones
familiares.412

Como hemos tenido oportunidad de señalar "en Derecho de Familia este principio
general de la legislación se mantuvo distante, dado que el modelo de familia patriarcal
estructurado por Andrés Bello fue establecido sobre la base de la potestad del
marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos. Lo que se mantuvo vigente
hasta solo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las
relaciones familiares. Primero a través de la ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de
1994, que modificó los efectos personales del matrimonio a fin de establecer en forma
igualitaria las obligaciones y derechos de carácter personal entre los cónyuges, y luego
la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585, que modificó el Código Civil y otros cuerpos
legales en materia de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando la plena igualdad
de los hijos. Recientemente, por la ley Nº 20.680, de 21 de junio de 2013, que deja en
situación de plena igualdad a los padres respecto al cuidado personal de sus hijos".413En
este sentido, la igualdad se concreta al no discriminar a las parejas del mismo sexo,
quienes pueden celebrar este tipo de acuerdos.

La autonomía de la voluntad es otro principio que ha quedado excluido de las

relaciones familiares. Como señala Ramos, "el principio de la autonomía de la voluntad
—piedra angular del derecho patrimonial— no juega en el Derecho de Familia".414
Dicha situación entendemos ha sido superada, en el sentido que el margen de libertad
que existe hoy en el Derecho Familiar es muchísimo más amplio que el establecido por
el Código de Bello. Resulta evidente que la libertad no es total (aunque tampoco existe
tal libertad en el derecho patrimonial), lo que se justifica por el señalado rol del Derecho
Familiar, de proteger a los más débiles en las relaciones familiares.

Si el cumplimiento de los deberes familiares quedara al arbitrio de las partes,

pudiendo excluir sus efectos, los sujetos más débiles quedarían a merced de los más
poderosos. Entendemos que por ello existe un interés social comprometido en la
regulación de las relaciones familiares.

En concreto, el acuerdo de unión civil se integra como una alternativa de constitución

legal de las parejas, las que pueden elegir no sólo si celebran un contrato (matrimonio
o AUC), sino también no pactar nada (quedando en una situación o relación de hecho),
y también habilita para regular varios de sus efectos, para excluirlos (como el régimen
patrimonial o la compensación económica), o para poner fin a todos ellos (a través de
las causales de término, incluso en forma unilateral e incausada).

II. EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Una de las principales diferencias entre el AUC y el matrimonio se encuentra en los

efectos, los que en el matrimonio normalmente se clasifican entre personales y
patrimoniales.415

No obstante que la ley señala que el acuerdo de unión civil tiene como objeto regular
"los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva", sus principales efectos son de
carácter patrimonial, con excepción de las normas relacionadas con el parentesco por
afinidad (artículo 4º LAUC), la presunción de paternidad (artículo 21 LAUC) y el
cuidado personal (art. 45 LAUC).

En términos generales, la LAUC señala que "el acuerdo generará para los
convivientes civiles los derechos y obligaciones que establece la presente ley" (art. 2º
LAUC). Una vez más se aprecia la deficiente técnica legislativa, ya que luego, en el
artículo 15 LAUC, se remite a las normas de los bienes familiares establecidas para el
matrimonio (artículos 141 a 149 Código Civil); en el artículo 16 LAUC, se remite a los
derechos del cónyuge en la sucesión por causa de muerte; en el artículo 23 LAUC, las
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos
establecen a los cónyuges se hacen extensivas (de pleno derecho) a los convivientes
civiles; posteriormente, en los artículos 29 y siguientes LAUC, se modifica una serie
de cuerpos legales a efectos de incorporar, a continuación de la palabra "cónyuge" la
expresión "conviviente civil".
 Todo lo anterior parece asimilar el acuerdo de unión civil al matrimonio, sin
embargo, el artículo 24 LAUC dispone que, "las leyes y reglamentos que hacen alusión
a los convivientes, sea con esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a
ellos, serán igualmente aplicables a los convivientes civiles", con lo cual dicho acuerdo
también se asimila a una situación de hecho o simple convivencia.

De esta forma, la LAUC genera muchos más efectos que los que sus artículos
señalan, dada la asimilación genérica al matrimonio y a la convivencia, aunque desde
el punto de vista del Derecho Familiar, sus principales consecuencias son económicas,
como ya se ha señalado.

En los apartados siguientes analizaremos el parentesco como efecto del acuerdo de

unión civil, y como efectos patrimoniales, el régimen patrimonial, los derechos
sucesorios y la compensación económica.

1. EL PARENTESCO DERIVADO AUC

En la LAUC existen dos normas que se refieren al parentesco: una de manera directa,
creando un vínculo de parentesco por afinidad, y en el artículo 1º LAUC, que establece
que los convivientes civiles son considerados parientes para los efectos del artículo 42
del Código Civil.

En otras normas se refiere la ley de manera indirecta al parentesco, como en el

artículo 21, para hacer aplicable la presunción de paternidad del artículo 184 del Código
Civil a los convivientes civiles de distinto sexo, de la cual se deriva el estado civil de
hijo.

En este trabajo sólo analizaremos las dos primeras. En este sentido, el artículo 4º
LAUC dispone que entre "un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con
la que está unida por un acuerdo de unión civil", norma similar al artículo 31 del
Código Civil, que dispone en el inciso 1º, "parentesco por afinidad es el que existe
entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer".

No obstante la aparente similitud, existe una diferencia muy importante: en el primer

caso, es decir, en el parentesco por afinidad derivado del AUC, su existencia es
esencialmente transitoria, tal como señala el artículo 4º LAUC, "mientras éste se
encuentre vigente". Aunque a idéntica conclusión se puede llegar con la definición
recién transcrita, en que se señala "...la que está unida", sin considerar la hipótesis de
la persona que "ha estado unida" por un acuerdo de unión civil. En cambio, el
parentesco por afinidad derivado del matrimonio es permanente, subsiste aun después
del divorcio o la muerte del cónyuge.416

La reflexión anterior nos conduce a plantearnos, en primer lugar, cuál es el efecto

concreto de la norma, lo que significa examinar brevemente las consecuencias jurídicas
del parentesco por afinidad y, en segundo lugar, nos lleva a responder la pregunta ¿qué
sentido tiene la existencia de un parentesco de este tipo?, es decir, a establecer las
razones jurídicas y las consecuencias prácticas del parentesco por afinidad.
 Con respecto al primer punto, se han discutido las causas de incorporar el parentesco
por afinidad, ya sea por razones morales o para evitar conflictos al interior del grupo
familiar.417 Desde ese punto de vista, y respondiendo a la interrogante respecto a las
consecuencias prácticas, se puede verificar que las consecuencias jurídicas derivadas
de este tipo de parentesco se reducen principalmente, a la inhabilidad para contraer
matrimonio,418como en los casos de los artículos 412 y 1061 del Código Civil, y
también para sancionar la violencia intrafamiliar.419

En este orden de ideas, una vez terminado el acuerdo de unión civil, el padre o madre
del conviviente civil puede celebrar un acuerdo con el ex conviviente de su hijo/a, ya
que, con el término del acuerdo, cesa el parentesco, y no se podría aplicar la norma del
artículo 9º LAUC.420Por la misma razón, no se podría sancionar la violencia
intrafamiliar.

Lo razonado precedentemente nos conduce a plantearnos si existe algún sentido de

incorporar este parentesco por afinidad, ya que como se puede apreciar en el ejemplo,
no genera consecuencias prácticas.

El otro tema que se plantea es si los convivientes civiles son parientes, ya que en la
parte final del inciso 1º el artículo 1º LAUC, refiriéndose a los convivientes civiles, se
señala: "serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del
Código Civil".421

Esta norma parece indicar que los convivientes civiles son efectivamente parientes,
tema que ya ha sido discutido a propósito del matrimonio.

Para algunos, no son parientes porque no tienen un vínculo de sangre, es decir, no

son parientes consanguíneos, ni tampoco tienen un parentesco por afinidad por cuanto
éste no se establece respecto de ellos sino respecto de sus parientes consanguíneos. Así,
por ejemplo, Rossel señala que, "en efecto, no quedan comprendidos en la definición
que el artículo 31 da sobre la afinidad legítima ni tampoco es posible computar el grado
de parentesco en que estarían si se aceptara en hipótesis que fueran parientes. Ello es
demostrativo de que no fueron considerados tales al crearse el sistema de parientes
afines".422En un sentido similar, Somarriva señala: "los cónyuges no son parientes entre
sí. Ello se ve confirmado con dos disposiciones del Código Civil, a saber, los artículos
15 y 353, donde el legislador habla 'del cónyuge o parientes', con lo que está indicando
que a aquél no lo considera incluidos entre éstos".423

Los argumentos señalados nos parecen plenamente aplicables al acuerdo de unión

civil. Los convivientes al igual que los cónyuges no son parientes, principalmente por
la definición de parentesco por afinidad; y también, porque el alcance del artículo 1º
LAUC es restringido a la denominada "audiencia de parientes", que existe en algunos
procedimientos civiles y de familia.

2. RÉGIMEN PATRIMONIAL

Los convivientes civiles tienen dos opciones de régimen patrimonial para efectos de
regular las relaciones económicas entre ellos y respecto de terceros: el régimen de
separación total de bienes y el régimen de comunidad.
 La regla general es la separación total de bienes. Así se desprende claramente del
artículo 15 LAUC, que señala: "los convivientes civiles conservarán la propiedad, goce
y administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del
contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste, a menos que...".424La
misma regla se aplica a los acuerdos celebrados en el extranjero, de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 13 LAUC.

Estas normas establecen, por tanto, la posibilidad de que se sometan a un régimen de

comunidad restringida los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del
acuerdo, con excepción de los muebles de uso personal.

El artículo 15 LAUC establece, además, algunas reglas especiales para este régimen
de comunidad:

a) Se debe pactar al momento de celebrar el acuerdo, de lo que se dejará constancia

en el acta y el registro de acuerdos de unión civil.425 En consecuencia, la única
oportunidad para pactar el régimen de comunidad es en el acto de celebración del
acuerdo.

b) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se

considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles
de uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido. En este sentido, se trata
de un régimen de comunidad restringido a los bienes adquiridos a título oneroso, nada
dice sobre los frutos de dichos bienes, por lo que deberíamos entender que no se
encuentran incluidos en la comunidad, y que con mayor razón se excluyen los bienes
que los convivientes civiles adquieran antes del acuerdo y los adquiridos durante a
título gratuito.

c) La fecha de adquisición corresponderá a aquella en que el título haya sido

otorgado. Se puede concluir que sólo se refiere a los bienes cuya adquisición conste en
un instrumento público o privado, básicamente adquiridos a título de compraventa,
descartando los bienes cuya causa o título de adquisición sea anterior al acuerdo.

d) Se le aplican, en forma supletoria, las normas del cuasicontrato de comunidad, del

Párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, artículos 2304 al 2313.
Estas normas regulan de manera precaria los derechos de los comuneros en la cosa
común y en los frutos de esta, su contribución en las deudas y en las obras y
reparaciones de la cosa común, las causales de término y la forma de división de la
comunidad. En este último punto, se remite a las normas de la partición de la herencia,
artículos 1317 y siguientes del Código Civil.

e) Los convivientes civiles pueden sustituir el régimen de comunidad por el de

separación total de bienes, a diferencia del matrimonio, en que por el pacto de
sustitución del régimen patrimonial se puede reemplazar la sociedad conyugal por el
régimen de participación en los gananciales o por la separación total de bienes. Este
pacto debe otorgarse por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción del
acuerdo dentro de los treinta días a la fecha de otorgamiento de la escritura.426 Se
entienden como requisitos esenciales, tanto la escritura como la subinscripción, de
manera que sin estos no produce efectos entre las partes y respecto de terceros. Por
último, regula una norma de protección de los derechos de terceros, al señalar que "el
pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto de cada uno de los convivientes civiles", artículo 15
inciso 3º LAUC.
 f) En ambos regímenes procede la declaración de bien familiar, de acuerdo a los
artículos 141 a 149 del Código Civil. Es decir, se puede declarar como bien familiar la
residencia principal de la familia, en los mismos términos que el matrimonio.427 Resulta
un tanto dudosa su aplicación en caso de término del acuerdo, lo que puede ocurrir
incluso de manera unilateral.

El criterio utilizado por los tribunales, en caso de término del matrimonio, ha sido
mantener el bien como familiar, sólo si existen hijos menores de edad de la pareja,428
de lo que se puede concluir que, en los casos en que no tengan hijos o estos sean
mayores de edad, bastará con poner término al acuerdo y solicitar la desafectación del
bien familiar.

Las principales críticas a este punto se pueden plantear en orden a que la aplicación
de las normas del cuasicontrato de comunidad resulta extremadamente precaria, siendo
insuficiente para resolver algunos temas ligados a la administración, concurrencia en
las deudas y sus causales de término, que buscan poner fin rápidamente a una situación
entendida como transitoria.

g) La liquidación se puede realizar de común acuerdo por los convivientes civiles,

incluso, en la misma escritura en que sustituyen el régimen, la que no producirá efecto
alguno sino desde la subinscripción. En caso de que no exista acuerdo, pueden someter
la liquidación al conocimiento de un juez partidor, incluso con el carácter de árbitro
arbitrador.

3. DERECHOS SUCESORIOS

En materia de derechos sucesorios, la LAUC iguala la situación de los convivientes

civiles a la de los cónyuges, por lo que es quizás en esta materia donde no existen
diferencias entre el matrimonio y el acuerdo de unión civil. Ambos estatutos jurídicos
consagran una situación privilegiada para la pareja, en este caso legalmente constituida,
excluyendo las relaciones de convivencia (o de hecho).

Este lugar privilegiado que comparten cónyuges y convivientes civiles se ostenta

mientras mantenga dicha calidad a la muerte del causante y no a la época de la delación,
como señala el artículo 18 LAUC, que como sabemos ocurre un momento después de
la muerte.

En estricto rigor, la interpretación literal del artículo en comento nos conduciría a

concluir que los convivientes civiles no tienen derechos hereditarios, ya que su acuerdo
de unión civil siempre habrá expirado a la época de la delación. Como lo prescribe el
artículo 26 letra a) LAUC, el acuerdo termina por la muerte natural de uno de los
convivientes civiles, lo que ocurre antes que la delación. Evidentemente que esta
interpretación conduce al absurdo, por lo que debe ser descartada, debiendo entenderse
que el conviviente sobreviviente tiene derechos sucesorios en iguales condiciones que
los cónyuges.

Así, la situación privilegiada del conviviente sobreviviente consiste en ser heredero

intestado (artículo 16 LAUC), legitimario (artículo 16 LAUC) y el denominado
derecho de adjudicación preferente (artículo 19 LAUC). Es decir, concurre en la
herencia intestada en el primer o segundo orden de sucesión. En el primer caso,
concurre a la sucesión con los hijos, con el doble de los hijos, y en ningún caso será
inferior a la mitad de la herencia o de la mitad legitimaria (artículo 988 del Código
Civil). En el segundo caso, si el causante no dejó posteridad, concurre el conviviente
civil con los ascendientes de grado más próximo (artículo 989 del Código Civil).

En la sucesión testada tiene la calidad de legitimario. Se trata de asignatarios

forzosos, es decir, aquellas asignaciones que el testador está obligado a hacer y que se
suplen cuando no las ha hecho (artículo 1167 del Código Civil).

De acuerdo al artículo 1183 del Código Civil, los legitimarios que concurren son
excluidos y representados de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, es decir en
este caso, en el primer o segundo orden de sucesión según corresponda. No obstante,
el conviviente civil puede ser desheredado por alguna de las siguientes causales: i) por
injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, ii) por no haberle socorrido en el estado de demencia o
destitución, pudiendo, y iii) por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar
(artículos 17 LAUC y 1208 causales 1ª a 3ª, Código Civil).

Los convivientes civiles, también, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras

(artículo 16 inciso 2º LAUC), y evidentemente de la cuarta de libre disposición, en que
el causante puede disponer a su arbitrio.

En este contexto privilegiado, el conviviente civil sobreviviente tiene derecho,

además, a la adjudicación preferente de la vivienda familiar en caso de partición
(artículos 19 LAUC y 1337 regla 10ª Código Civil). En este caso, cuando sus derechos
no sean suficientes para la adjudicación en propiedad de la vivienda principal de la
familia y el mobiliario que la guarnece, puede solicitar la constitución de derechos de
habitación y de uso, de carácter gratuito y vitalicio (artículos 19 LAUC y 1337 regla
10ª Código Civil).

4. COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La compensación se encuentra regulada por el artículo 27 LAUC, y por los artículos

62 a 66 de la Ley Nº 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil. En este marco normativo,
se echa de menos alguna referencia a la aplicación de los artículos 80 y 81 de la Ley
Nº 20.255 de Reforma Previsional, en cuanto a la posibilidad de establecer como
modalidad de pago el traspaso de fondos previsionales, y también, a la ley Nº 20.239,
que libera de impuesto a la renta a las compensaciones económicas originadas al
término del matrimonio. En ambos casos, por tratarse de normas de orden público,
indisponible para los convivientes civiles, nos parece que no se pueden aplicar por
analogía, y será necesario, por tanto, una reforma legal.

Nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre un tema

similar, específicamente, sobre la posibilidad de considerar carga familiar al
conviviente civil, señalando la Corte de Apelaciones de Concepción que no existe
ilegalidad al no reconocer tal calidad, entre otros argumentos, porque "en este orden de
ideas debe enfatizarse que el derecho que se reconozca la calidad de carga, permite
acceder a derechos de carácter patrimonial típico de la seguridad social, la cual se
organiza bajo un régimen imperativo y de orden público que no es disponible para los
actores que participan en dicho sistema".429

Procede sólo en los casos de término del acuerdo por mutuo acuerdo (artículo 26 letra
d) LAUC), por voluntad unilateral (artículo 26 letra e) LAUC) o en caso de nulidad del
acuerdo (artículo 26 letra f) LAUC). Se puede regular por los convivientes civiles de
común acuerdo, o solicitar al tribunal de familia competente. En esta materia, la LAUC
es más bien parca, refiriéndose sólo a la regulación de la compensación en los casos de
término por voluntad unilateral. Analicemos los tres supuestos señalados.

En caso de término por mutuo acuerdo, este debe constar en escritura pública o acta
otorgada ante el Oficial de Registro Civil, nada dice sobre la regulación de la
compensación económica. No obstante, estimamos necesario que conste en escritura
pública aprobada por el Tribunal de Familia, toda vez que es la única forma de
constituir un título ejecutivo y poder recurrir al procedimiento ejecutivo simplificado
que establecen los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias.

En caso de declaración de nulidad del acuerdo, se pueden aplicar las reglas

establecidas en el artículo 64 NLMC, es decir, en el escrito de demanda,
complementario de la demanda o en la demanda reconvencional, en todos los casos
ante el Tribunal de Familia competente.

Por último, en caso de término por voluntad unilateral, la LAUC exige que conste
por escritura pública o acta otorgada ante el Oficial del Registro Civil, la que debe
notificarse al otro conviviente civil, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la
subinscripción al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil. La notificación
debe contener la mención a la existencia del derecho a compensación económica, el
que podrá demandarse dentro de seis meses contados desde la subinscripción del
término del acuerdo.

Sin embargo, como la notificación no afecta el término del acuerdo, puede ocurrir
que se notifique una vez transcurrido el plazo de seis meses, con lo cual el conviviente
civil no podrá demandar la compensación económica. Una posible solución se podría
encontrar en el artículo 26 letra e) LAUC que, ante la falta de notificación del término
del acuerdo, hace responsable al conviviente civil de los perjuicios que pueda generar
la ignorancia del término de dicho acuerdo al otro contratante. En este caso, ante la
imposibilidad de demandar la compensación económica, el conviviente civil podría
demandar por los perjuicios causados en concreto por la pérdida de la oportunidad de
demandar la compensación económica, lo que no es lo mismo que demandar por el
monto que le habría correspondido a dicho título, en consecuencia, el monto debería
ser menor, ya que sólo se trata de la pérdida de la opción.

Los requisitos de procedencia de la compensación, son los mismos que se establecen

para el matrimonio, es decir, que uno de los convivientes civiles i) no haya desarrollado
actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería;
ii) dedicación al cuidado de los hijos o al hogar común, y iii) que sufra un menoscabo
económico.

Se mantiene entonces como sustento la pérdida de oportunidad laboral, reflejada en

el requisito de no haber realizado actividad económica o lucrativa, figura que protege
principalmente al modelo tradicional de familia, basado en una relación de pareja
heterosexual, con división de roles de género, en que el hombre trabaja fuera del hogar
en forma remunerada, y la mujer trabaja en las labores del hogar y en el cuidado de los
hijos. Quizá era la oportunidad para avanzar a una compensación por desequilibrio
económico, como la que existe en España, Italia y Argentina, que permitiría proteger a
los distintos tipos de familia.
 Los criterios para acreditar el menoscabo económico y determinar el quantum, son
aquellos establecidos en el artículo 62 NLMC, es decir: la duración del acuerdo y la
convivencia civil; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el
estado de salud del conviviente beneficiario; su situación en materia de beneficios
previsionales y de salud; su cualificación profesional, y la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro conviviente civil.

En cuanto a las formas de pago, se puede materializar en una suma de dinero, la

dación en pago de bienes determinados o la constitución de derechos reales de goce.
Estimamos que se excluye la modalidad de pago de traspaso de fondos previsionales,
por las razones ya señaladas.

Por aplicación del artículo 66, es procedente obtener el cumplimiento por medio del
procedimiento ejecutivo simplificado de la ley Nº 14.908 y sus apremios, replicándose
para el caso de las uniones civiles la discusión sobre los apremios personales, como el
arresto.

Es competente para conocer de la acción de compensación económica y de su

cumplimiento, el juez de familia del domicilio del demandado (artículo 27 inciso 3º
LAUC).

CONCLUSIONES

La ley Nº 20.830 presenta varios defectos de redacción y de fundamentos técnicos,

razón por la cual muchas de sus normas deberán ser reinterpretadas por nuestros
tribunales de justicia y otras requerirán de una reforma legal.

Así, incorpora un nuevo estatuto jurídico de parejas, intermedio entre el matrimonio

y las relaciones de hecho, sin asimilarse totalmente a ninguno. Desde nuestro punto de
vista, es más cercano al matrimonio, ya que replica alguno de sus efectos.

Este acuerdo de unión civil amplía la autonomía de los ciudadanos, quienes pueden
optar entre dos contratos, como son el matrimonio o el acuerdo, o quedarse
simplemente en una relación de hecho. Desde este punto de vista, se trata de una
alternativa a la relación de hecho y no de una solución a estas últimas, como se
planteaba en la historia de la ley.

En relación a los efectos, la incorporación de una relación de parentesco por afinidad,

además de confuso, resulta innecesario, ya que en la práctica no produce ningún efecto
jurídico.

En cuanto a los efectos patrimoniales, el aporte más significativo de esta ley de

acuerdo de unión civil es el de la regulación de los derechos sucesorios, a diferencia de
los regímenes patrimoniales y la compensación económica, que también presentan una
regulación confusa, sin ser una solución o aporte. En el caso del régimen de comunidad,
se trata de una situación precaria, que el legislador civil ha previsto para situaciones
transitorias, por lo que sus normas escasamente se refieren al dominio de los bienes,
las cargas y las causales de término, sin mencionar nada respecto a la administración
de la comunidad.
 ¿ALIMENTOS? Y COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Joel González Castillo*

I. DERECHO DE ALIMENTOS

El Acuerdo de Unión Civil (AUC) no da derecho a demandar de alimentos al otro

conviviente pues el artículo 14 dispone que los convivientes civiles se deberán "ayuda
mutua", y los alimentos provienen del deber de "socorro". Ayuda mutua y socorro son
conceptos distintos. Como explica Ramos, el deber de ayuda mutua consiste en los
cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente, y citando
a Puig Peña dice que este deber abarca "todo lo que pudiéramos llamar el lado negativo
de la vida: miserias, desgracias, enfermedades", mientras que el deber de socorro (arts.
131 y 321 Nº 1 del Código Civil) son los alimentos que los cónyuges se deben entre
sí.1

Además, como bien explicó Court durante la discusión de la ley, en relación a los
alimentos "si existiera este derecho en el Acuerdo de Vida en Pareja y uno de los
contrayentes es demandado, lo primero que hará será poner término unilateral a dicho
acuerdo. Por ello, no tiene sentido incorporarlo en esta iniciativa".431Lepin señaló que
"si se agregan los alimentos y el deber de fidelidad prácticamente se trataría del mismo
estatuto del matrimonio".432 También sobre este punto Tapia planteó que "este artículo
[14] señala que los convivientes se deben ayuda mutua (cuidados personales y
constantes entre ellos). Le parece que con igual o mayor razón deberían también
deberse 'socorro', esto es, alimentos. Para ello, debería considerarse al conviviente civil
como titular del derecho de alimentos, modificando las normas respectivas del Código
Civil (arts. 321 y ss.). En efecto, parece a todas luces una discriminación arbitraria que
se deba al cónyuge alimentos y que no ocurra lo mismo en el AVP, pues es una
obligación con sentido 'humanitario' que tiende a proporcionar al desfavorecido
patrimonialmente lo necesario al menos para subsistir".433 Finalmente, el deber de
socorro no fue incorporado en el artículo 14 citado.

Dado que en el acuerdo de unión civil la ley confiere a los convivientes derechos
hereditarios, compensación económica y la posibilidad de declarar familiar la
residencia principal, la ausencia del derecho de alimentos viene a ser una de las
diferencias sustantivas entre el matrimonio y el AUC.

II. COMPENSACIÓN ECONÓMICA

1. PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Durante la tramitación de la ley se discutió si la compensación económica debía tener

o no lugar en esta nueva institución que es el acuerdo de unión civil.

Como cuestión previa cabe recordar que en una controvertida sentencia de 7 de

marzo de 2012 la Corte Suprema otorgó compensación económica a una concubina
sobreviviente argumentando en síntesis la falta de ley que regule la materia y la
equidad.434

Para nosotros claramente se trató de una sentencia dictada contra legem, pues el
artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil sólo ordena el pago de la compensación
económica en caso que el matrimonio termine por divorcio o nulidad. Más aún, en este
caso se concedió compensación a una concubina sobreviviente, derecho que ni siquiera
el viudo o viuda tienen porque como se sabe, la compensación no tiene lugar cuando el
matrimonio termina por muerte de uno de los cónyuges. Ninguna laguna o vacío legal,
por tanto, había al respecto. Guste o no, la ley es clara en cuanto a que el derecho a
compensación sólo corresponde a los cónyuges y no hay por qué hacer decir a la ley lo
que no dice. Otros eran los mecanismos —comunidad de bienes, sociedad de hecho u
otro—435 para proteger los intereses patrimoniales de la solicitante.

En la discusión de la nueva ley algunos negaron la posibilidad de otorgar

compensación económica en caso de término del acuerdo de unión civil, cuestión que
fue refutada por otros reflejándose la controversia en síntesis en los siguientes términos:
"El profesor de Derecho Civil, señor Corral Talciani, señala que 'el fundamento de la
compensación económica consiste en la confianza del cónyuge más débil en que el
matrimonio será para toda la vida'. Consignó que el acuerdo [de unión civil], en su
esencia, no se prevé que sea para toda la vida. La profesora señora Lathrop consignó
que la esencia de la compensación económica es indemnizar el menoscabo económico
que ha sufrido uno de los cónyuges en el matrimonio y no tiene por objeto reconocer o
favorecer la menor o mayor duración de la unión afectiva".436

Finalmente, la ley de acuerdo de unión civil sí contempló la compensación

económica en los siguientes términos: "Si como consecuencia de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los convivientes
civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante la vigencia
del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá
derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales señaladas
en las letras d), e) y f) del artículo precedente, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa" (art. 27).

Esta norma es una repetición, mutatis mutandi, del artículo 61 de la Ley de

Matrimonio Civil.

2. REQUISITOS

i. Que durante la vigencia del acuerdo de unión civil uno de los convivientes se
hubiese dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común;

ii. Que como consecuencia de ello ese conviviente no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo
haya hecho en menor medida de lo que podía y quería, y

iii. Que haya un menoscabo económico sufrido por esta causa.

3. CASOS EN QUE PROCEDE

 En el acuerdo de unión civil la compensación económica conforme al art. 27 tiene
lugar cuando este termine por las causales señaladas en las letras d), e) y f) del artículo
26.437

Las letras d), e) y f) se refieren al término del acuerdo de unión civil por mutuo
acuerdo de los convivientes civiles, por voluntad unilateral de uno de ellos y por
declaración judicial de nulidad del acuerdo, respectivamente.

4. REGULACIÓN Y DETERMINACIÓN

El artículo 27 señala que esta compensación se regulará y determinará en la forma

prevista en los artículos 62 a 66 de la ley Nº 19.947. De manera que la nueva ley se
remite en todo a lo ya regulado sobre la materia en el matrimonio.438 Esta remisión
genérica, sin duda, va a originar problemas como ya se hizo presente en la tramitación
de la ley. Así, se advirtió que: "Entre dichos artículos [...] está el inciso 2º del artículo
62, el cual prescribe que 'si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54 (divorcio
culposo, culpable o sanción), el juez podrá denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente
su monto'. A propósito de esto, se nos genera un doble problema: Por una parte, en el
acuerdo de vida en pareja no hay una causal análoga al divorcio culposo como causal
de terminación, precisamente por la falta de deberes no patrimoniales entre los
convivientes civiles, y parece de toda justicia, que quien ha infringido algún deber,
como por ejemplo, el de fidelidad, vea rebajada o suprimida su compensación
económica. Y en segundo lugar, el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, al cual
se refiere el inciso segundo del artículo 62, señala que se incurre en la causal de divorcio
culposo al cometer 'conducta homosexual', lo que debería tener una regulación especial
en el caso del acuerdo de vida en pareja, distinguiendo entre el acuerdo entre
homosexuales y heterosexuales, o en su defecto, eliminar la aplicación de dicha causal
a este contrato".439

En el acuerdo de unión civil cobrará seguramente mayor relevancia que en el

matrimonio si debe considerarse o no para la determinación del quantum de la
compensación la convivencia que haya precedido al acuerdo.440 Como se sabe, el art.
62 de la Ley de Matrimonio Civil señala que uno de los factores a considerar es la
duración de la vida en común entendiéndose, por el contexto de la norma, que se refiere
a la vida en común dentro del matrimonio, pero bien podría sostenerse que el artículo
62 no es taxativo y que no habría inconveniente para considerar también la vida en
común previa al matrimonio o acuerdo de unión civil, en especial si se dan los
supuestos sustantivos de la compensación, esto es, dedicación al cuidado de los hijos o
al hogar común, imposibilidad de desarrollar una actividad remunerada y menoscabo.

5. OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Si el acuerdo de unión civil termina por declaración judicial de nulidad (art. 26 letra
f) y dado que el art. 27 inciso 2º de la nueva ley de acuerdo de unión civil se remite en
lo relativo a la regulación de la compensación económica a lo establecido en la Ley de
Matrimonio Civil hay que aplicar el art. 64 incisos 2º y 3º de esta última ley, de manera
que, si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los convivientes la existencia
de este derecho durante la audiencia preparatoria. Pedida en en la demanda, en escrito
complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la
procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a
ella, en la sentencia de nulidad.
 Si el acuerdo terminare por voluntad unilateral de uno de los convivientes (art. 26
letra e), la notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de la
existencia del derecho de compensación económica, así como la constancia de la fecha
en la que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica
podrá demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis
meses, contado desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión
civil en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art. 27 inciso final).441

Nada dijo la ley sobre la situación en que el acuerdo de unión civil termina por mutuo
acuerdo de los convivientes civiles (art. 26 letra d) tal vez porque entendió que si el
AUC termina de común acuerdo, ello llevaría resuelto el tema de la compensación
económica. Como la ley lo único que exige es que ese acuerdo debe constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil (sin que sea necesario
un acuerdo completo y suficiente), bien podría suceder que los convivientes civiles
pongan término a su unión sin haberse pronunciado sobre la compensación económica
(¿renuncia tácita?) y ahí puede surgir el problema del plazo en que puede demandar el
conviviente que estime que le asiste compensación económica.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS POR UN TERCERO A UNO DE LOS

INTEGRANTES DE UNA UNIÓN CIVIL

Hernán Corral Talciani*442

INTRODUCCIÓN

El 21 de abril de 2015 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.830, por la cual se

crea y regula el Acuerdo de Unión Civil. Esta fue la denominación por la que se optó
finalmente para designar esta especie de pacto de convivencia que se permite celebrar
a dos personas sea de diferente o del mismo sexo. La ley lo define como "un contrato
celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los
efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente" (art. 1º). La celebración del contrato da lugar al nuevo estado civil de
"conviviente civil", que es también la expresión con la que se designa a cada una de
sus partes.

Una de las nuevas normas que podría ocasionar serias dificultades para su aplicación
en tribunales es la contenida en el art. 20 de la ley, que dice relación con la acción de
responsabilidad civil de uno de los convivientes por el daño causado por un tercero al
otro. El texto del precepto es el siguiente: "el conviviente civil tendrá legitimación
activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere
lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su
conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales
correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con
arreglo a las prescripciones del derecho común".
 La última frase daría para pensar que el conviviente tendría derecho a reclamar una
doble indemnización: la suya propia, como víctima por repercusión, y la que
correspondería al conviviente fallecido o imposibilitado. Pero si fuera así, estaríamos
consintiendo un enriquecimiento injustificado del conviviente que no fue víctima
directa del hecho ilícito. Contrastaría esto también con la situación en la que están las
personas que han contraído matrimonio entre sí, ya que si uno de ellos es afectado por
un delito o cuasidelito, su marido o mujer sólo puede demandar por el daño sufrido
como víctima indirecta y no el daño propio del cónyuge víctima. Debe añadirse que si
el accidente produce la muerte del conviviente, y en el entendido de que el daño sufrido
sea transmisible —lo que es puesto en duda respecto del daño moral—, el derecho a la
indemnización debería pertenecer a los herederos, entre los cuales está también el
conviviente, pero junto con él pueden concurrir hijos o ascendientes del fallecido (art.
16 ley Nº 20.830). La norma del art. 20 estaría negándoles el derecho a percibir la
indemnización a estos herederos del fallecido, asignando un derecho exclusivo al
conviviente sobreviviente.

No parece haber sido ésta la intención de los legisladores, como se desprende de la

historia del establecimiento del precepto que pasamos a analizar.

I. EL RECURSO A LA HISTORIA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA LEY

La ley sobre Acuerdo de Unión Civil tuvo su primer antecedente en el proyecto de

ley presentado por moción del senador Andrés Allamand el 29 de junio de 2010
(Boletín Nº 7.011-07), por el cual se proponía crear un estatuto para lo que denominaba
Acuerdo de Vida en Común. En este proyecto se incluye una disposición, el art. 19,
que señala: "En caso de fallecimiento de un contratante a consecuencia de un hecho
ilícito de un tercero, el sobreviviente tendrá legitimación activa para reclamar las
indemnizaciones civiles por los perjuicios patrimoniales y morales a que haya lugar".

Sin embargo, cuando el entonces Presidente de la República Sebastián Piñera

presentó, el 8 de agosto de 2011, el proyecto de ley para regular lo que ahora se
denominó "Acuerdo de Vida en Pareja" (Boletín Nº 7.873-07), no contempló ninguna
norma similar a la del art. 19 del proyecto del senador Allamand.

Durante la discusión en la Comisión de Constitución del Senado, la senadora Soledad

Alvear propuso, mediante la correspondiente indicación, agregar una norma casi
idéntica a la que aparecía en el proyecto del senador Allamand, como art. 9 bis: "en
caso de fallecimiento de un conviviente legal a consecuencia de un hecho ilícito de un
tercero, el conviviente legal sobreviviente tendrá legitimación activa para reclamar
las indemnizaciones civiles derivadas de los perjuicios patrimoniales y morales a que
haya lugar" (lo subrayado marca las diferencias).

Al parecer, la senadora Alvear concebía este derecho como una consecuencia de la

calidad de heredero que se reconocía al conviviente respecto del otro, puesto que
propuso insertar la norma justamente después de la disposición que confería derechos
hereditarios al conviviente que sobrevive al otro. Conjeturamos que por ello, como
recoge el primer informe de la Comisión, el entonces asesor del Ministerio Secretaría
General de Gobierno, Pablo Urquízar, manifestó que no procedía añadir esa norma por
ser innecesaria: "es innecesaria la propuesta de la Honorable Senadora señora Alvear
porque ya se encuentra expresamente recogido en el artículo 2315 del Código Civil,
relacionado con los artículos 951 y 1097, por lo que no es relevante regular la
transmisibilidad de los derechos para efectos de la legitimación activa".443 En cambio,
la profesora Fabiola Lathrop, sin contradecir lo anterior, manifestó su concordancia con
la norma en cuanto reconocía al conviviente que sobrevive como "víctima de la
responsabilidad civil causada", lo cual al no estar explícito en la ley podía suscitar una
interpretación diferente; aclaró que "la propuesta en discusión recoge lo que la
jurisprudencia viene reconociendo".444

La Comisión, por unanimidad, aprobó la indicación propuesta por la senadora

Alvear, a la que se dio la numeración de artículo 10: "en caso de fallecimiento de un
conviviente a consecuencia de un hecho ilícito de un tercero, el conviviente
sobreviviente tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones civiles
derivadas de los perjuicios patrimoniales y morales a que haya lugar".

En el segundo informe de la Comisión, la norma se incluye después de todos los

preceptos que tratan de la sucesión del conviviente que fallece (art. 20) y se ajusta su
redacción. Queda con el siguiente tenor: "el conviviente civil sobreviviente tendrá
legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios
patrimoniales y morales a que haya lugar, a consecuencia del fallecimiento de su
conviviente civil por el hecho ilícito de un tercero". Con la misma numeración y texto
será aprobado por la sala del Senado.

Al discutirse el proyecto en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados

hubo una mayor preocupación por la utilidad y el contenido de la norma.

Mientras algunos miembros de la Comisión, profesores y asesores, sostuvieron que

la norma era innecesaria, e incluso podría ser contraproducente, por cuanto la
jurisprudencia ya había reconocido el derecho del conviviente a reclamar la
indemnización de daños por la muerte de su pareja;445 otros estimaban que era útil
dejarlo establecido expresamente porque la jurisprudencia es reciente, se refiere a
uniones heterosexuales y podría cambiar.446

Pero se discutió si procedía circunscribir el derecho a la indemnización sólo al caso

de muerte. El profesor Mauricio Tapia señaló que en este sentido la norma le parecía
discriminatoria: "no se entiende por qué reducirla sólo al caso de muerte, pues en caso
de accidente grave también es perfectamente posible que pueda entablarla. Por ejemplo,
si fruto del accidente un conviviente queda parapléjico, ¿acaso eso no envuelve un
dolor constante (perjuicio moral) para el otro? Esta posibilidad existe en la práctica en
el caso de cónyuges, por lo que esta regla se presenta como más restrictiva que en el
matrimonio y por ello es discriminatoria".447

Algunos diputados propusieron que se ampliara la disposición a las lesiones

corporales, pero otros señalaron que el conviviente lesionado no podía ser sustituido,
frente a lo cual se sugería que ello sucediera cuando estuviera impedido pero que debía
dejarse constancia de la causa de la inhabilidad. Se ve que los diputados estaban
confundidos sobre lo que estaban legislando. El asesor Héctor Mery trató de hacer luz
en la discusión señalando: "es necesario aclarar que se trata de dos legitimados. Uno es
la víctima, que siempre puede ejercer la acción, más allá de lo que disponga esta ley.
El otro conviviente no está demandando por los daños que sufrió el conviviente
víctima. Está demandando por el daño propio. Está reclamando por el perjuicio que
sufrió él, a raíz del detrimento que sufrió su conviviente por el hecho ilícito de un
tercero".448 Esta parece ser la opinión que predominó, dado el texto que la Comisión
terminó por aprobar.

Otro punto sobre el que se discutió fue si debía la ley incluir expresamente la mención
de los perjuicios morales. Contrario a ello se manifestó la profesora Carmen
Domínguez, argumentando que el daño moral es una creación jurisprudencial.449

Finalmente, la Comisión aprobó que la norma se mantuviera pero que se ampliara a

todos los hechos ilícitos padecidos por uno de los convivientes, y haciendo alusión de
manera genérica a los perjuicios sin distinguir entre patrimoniales o morales. El texto
quedó así: "el conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las
indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que haya lugar, a consecuencia de un
acto ilícito cometido en detrimento del otro conviviente" (art. 20). No habría más
variaciones sobre la norma y así fue aprobado por la Sala de la Cámara.

En la Comisión Mixta, el texto fue modificado sustancialmente pero no quedó

constancia de las razones en su Informe, el cual se limita a indicar que la Comisión
"consideró sustituir ambas proposiciones [las del proyecto aprobado por el Senado y la
del proyecto aprobado por la Cámara] por un nuevo artículo, del siguiente tenor...".
Aparece entonces el art. 20 con la redacción que será la definitiva y aprobada como
ley.450

Nos parece que la historia revela que, aunque los parlamentarios a veces
confundieron el supuesto de hecho de la norma, se trataba solamente de reconocer lo
que la jurisprudencia ya venía asentando respecto de las uniones no matrimoniales, a
saber que no era necesario acreditar el vínculo conyugal para que uno de los miembros
de la pareja pudiera pedir indemnización como víctima por repercusión cuando el daño
causado ilícitamente a su conviviente le reportara un perjuicio sufrido en su persona o
en su patrimonio. Las confusiones que reinaron durante la discusión legislativa sobre
la naturaleza del derecho que se estaba reconociendo al conviviente civil, sobre todo,
al parecer, en el seno de la Comisión Mixta, enturbiaron la redacción del texto de la
norma, lo que exige un esfuerzo para encontrarle una interpretación razonable.

II. EN BUSCA DE UNA INTERPRETACIÓN RAZONABLE

1. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR "SIN PERJUICIO DE LAS OTRAS INDEMNIZACIONES..."?

Sin duda la introducción de esta frase en el precepto por parte de la Comisión Mixta
fue desafortunada, porque induce a pensar que las indemnizaciones que se conceden al
conviviente civil en el art. 20 son diferentes a las que podría tener como víctima por
repercusión, ya que efectivamente estas son también indemnizaciones a las que tendría
derecho con arreglo a las prescripciones del derecho común. Como sabemos, en estricto
rigor, no era necesario establecer una norma como esta porque, conforme al derecho
común tal como estaba siendo aplicado por los tribunales, el conviviente en una
relación no matrimonial era considerado víctima por repercusión sin necesidad de texto
legal alguno que así lo dispusiera (lo que sucede, por lo demás, en todos los otros
supuestos de daño reflejo).451

Pero esa lectura de la norma debe rechazarse porque si fuera correcta se estarían
creando indemnizaciones extras que no tendrían ningún fundamento, y que por ello
conducirían a un enriquecimiento sin causa.

Hay que fijarse que la frase ocupa la expresión "las otras indemnizaciones...", de lo
cual podemos deducir que también las que están establecidas en el art. 20 son
indemnizaciones propias del derecho común, si bien aquí consagradas explícitamente.

Por eso, hemos de entender que la frase "sin perjuicio de las otras indemnizaciones
a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común", no se refiere
al derecho que pueda corresponderle como víctima por repercusión en caso de
fallecimiento o imposibilidad física de su conviviente, sino justamente a "otras
indemnizaciones" a las que aquel podría tener derecho, además de las que merezca
como víctima por repercusión en tales supuestos.

Tendrían este carácter las indemnizaciones de responsabilidad civil que surjan de

otro tipo de hechos ilícitos que afecten a su compañero o compañera, por ejemplo,
hechos que no le provoquen la imposibilidad de reclamar la indemnización de su propio
daño. También serían "otras indemnizaciones" aquellas que puedan exigirse en virtud
de un contrato de seguros en el que sea beneficiario.

Despejada la inteligencia que cabe a dar a la frase final del precepto en análisis,
veamos el núcleo de lo que dispone que puede desglosarse en dos supuestos de hecho
ilícito del tercero: el que causa la muerte del conviviente y el que causa su
imposibilidad.

2. SUPUESTO DE FALLECIMIENTO

Si el tercero, con su delito o cuasidelito, provoca la muerte de un conviviente civil,

el que sobrevive tendrá legitimación activa para reclamar su daño como víctima por
repercusión. A ello se refiere la norma cuando señala que "el conviviente civil tendrá
legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a
que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el
fallecimiento de su conviviente civil...".

Entendemos que la expresión "legitimación activa" se refiere a la titularidad de un

derecho propio a ser indemnizado.452 Por lo tanto, en el supuesto, el conviviente hace
valer la responsabilidad civil del tercero para consigo mismo, como víctima indirecta,
por repercusión o rebote, y no como representante o continuador de la personalidad del
conviviente fallecido453.

Por cierto, y siguiendo las reglas generales, el conviviente que sobrevive podrá
reclamar, a título de heredero y en conjunto con los demás sucesores, la indemnización
que hubiere correspondido al fallecido y que sea transmisible por causa de muerte. Aquí
debe hacerse notar que la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha ido consolidando
en el sentido de que la indemnización por daño moral no se transmite por causa de
muerte, por tratarse de un derecho personalísimo.454Se evitaría así que el conviviente
llevara una doble indemnización: la suya propia, como víctima por repercusión, y la
que correspondería a su pareja, esta vez a título de herencia.

Obviamente, la norma supone que el acuerdo de unión civil haya estado vigente a la
época del fallecimiento que da lugar al derecho del conviviente a pedir indemnización
como víctima por repercusión.

3. SUPUESTO DE IMPOSIBILIDAD

Si el hecho ilícito del tercero no causa la muerte al conviviente pero le provoca un

impedimento para reclamar por sí mismo la indemnización, también se reconoce
legitimación activa a quien está unido civilmente con él para reclamar la indemnización
de perjuicios. La norma puede formularse, en esta parte, de la siguiente manera: "el
conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones
derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero [...]
que lo imposibilite [a su conviviente] para ejercer por sí mismo las acciones legales
correspondientes...".

¿A qué imposibilidad se refiere el artículo? Excluimos que se trate de una mera

imposibilidad física porque en tal caso bien podría ejercer las acciones de
responsabilidad civil otorgando mandato judicial a quien estime conveniente. Sólo una
imposibilidad que comprometa su capacidad psíquica (inconsciencia, coma o estado
vegetativo persistente) podría calificarse como un hecho que lo imposibilite para
ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes.

Para ser coherentes con el resto del artículo, y con la historia del establecimiento del
precepto, nuevamente hemos de convenir que la legitimación activa que se reconoce al
conviviente del accidentado es para reclamar su propia indemnización como víctima
por repercusión y no para ejercer la acción que correspondería a este último como
víctima directa. De no ser así, el conviviente civil tendría un privilegio exorbitante que
ni siquiera la ley le concede al cónyuge.

Ello no quiere decir que el conviviente víctima del atentado, aunque imposibilitado,
no pueda tener un representante legal que ejerza en su nombre la acción de
indemnización de sus propios perjuicios.

Este representante deberá ser un curador por demencia, entendiendo ésta en el sentido
más amplio de falta permanente de uso de razón por cualquier causa. La curaduría
podrá ser conferida por el juez a la persona que ha celebrado un acuerdo de unión civil
con el demente, en conformidad con el Nº 1 del art. 462 del Código Civil, que se aplica
a los convivientes según el art. 25 de la ley Nº 20.830.

En tal caso, el conviviente percibirá la indemnización que corresponde a quien está

imposibilitado, pero lo hará, no a título propio, sino como representante de este último.
Por tanto, la indemnización ingresará al patrimonio del incapacitado y en su
administración, el conviviente-curador deberá cumplir lo dispuesto en el art. 467 del
Código Civil, que señala que "los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su
condición y en procurar su restablecimiento".

4. NECESIDAD DE PRUEBA DEL DAÑO Y DEL NEXO CAUSAL

En los dos casos en los que la ley concede legitimación activa al conviviente civil
para reclamar indemnización al tercero que causó la muerte o la imposibilidad del otro,
se deberán acreditar todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual y, por
supuesto, el perjuicio y la relación de causalidad.

La cuestión tiene relevancia en materia de daño moral, ya que en esta materia la

jurisprudencia a veces, por una inercia poco justificable, entiende que dicho daño no
debe ser probado y que puede ser presumido sólo por el vínculo familiar o de parentesco
que existe entre la víctima directa y la víctima por repercusión. Nos parece que esto no
es correcto ni siquiera respecto del matrimonio, de modo que menos podrá sostenerse
respecto de una figura, menos comprometida y de estabilidad jurídicamente precaria,
como la unión civil.455 El conviviente que reclama indemnización como víctima
indirecta debe probar su propio daño, sea éste de carácter patrimonial o no patrimonial.

III. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Como bien se advirtió durante la tramitación del proyecto, la acción indemnizatoria

del conviviente por los hechos dañosos causados por un tercero al otro conviviente, no
es de competencia de los tribunales de familia, sino que, siguiendo las reglas generales,
de los tribunales de letras con jurisdicción en lo civil (cfr. art. 22 ley Nº 20.830).456

No habiendo normas especiales, se aplicará el procedimiento del juicio ordinario, en

virtud de lo dispuesto en el art. 3º del Código de Procedimiento Civil.

EVALUACIÓN GENERAL

Aunque con la interpretación que proponemos los efectos negativos prácticos de la

norma podrían paliarse, igualmente su presencia produce inconsistencias que son
difícilmente explicables. Por de pronto, no se entiende bien por qué se reconoce este
derecho a los convivientes civiles y no a los que han contraído matrimonio. En este
sentido, la unión civil parece generar derechos, al menos en lo que se refiere a lo legal,
no sólo iguales sino superiores al matrimonio.

Lo mismo puede decirse respecto de otras relaciones familiares que suscitan la

responsabilidad civil en favor de víctimas por repercusión, como la que existe entre
padres e hijos, o entre hermanos.
 La misma norma resulta internamente incoherente por cuanto regula el daño por
repercusión sólo en el supuesto de que el tercero cause la muerte o la imposibilidad del
conviviente civil. Aunque los demás casos pueden incluirse en la frase final de "sin
perjuicio de las otras indemnizaciones...", permanece la asimetría no justificable de
que algunos supuestos son expresamente regulados y otros dejados a las prescripciones
del derecho común.

Finalmente, hemos de decir que la declaración expresa de este derecho para los que
han celebrado un acuerdo de unión civil generará el riesgo de que los tribunales
comiencen a entender que para que se reconozca la legitimación activa de uno de los
convivientes por daños causados por terceros al otro, será necesario que la convivencia
se haya formalizado mediante este tipo de acuerdo, ahora contemplado legalmente. Si
fuera así resultaría que esta nueva ley, en vez de otorgar más derechos a los integrantes
de las uniones de hecho, las habrá dejado en peor condición de aquella en la que se
encontraban.

LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CONVIVIENTE CIVIL EN LA LEY QUE CREA EL ACUERDO
DE UNIÓN CIVIL

Maricruz Gómez de la Torre Vargas*457

La ley Nº 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC) —promulgada el 13 de

abril, publicada en el Diario Oficial el 21 de abril y que entra en vigencia el 22 de
octubre de 2015— otorga reconocimiento expreso a las parejas que celebren el AUC,
independiente del sexo de los contratantes. Mi exposición se va a referir a la incidencia
de esta ley en materia sucesoria, y se dividirá en dos partes: I) Antecedentes previos a
la ley, y II) Análisis de la ley Nº 20.830 desde el punto de vista del derecho sucesorio.

I. ANTECEDENTES PREVIOS A LA LEY

Existe una estrecha relación entre el derecho familiar y el derecho sucesorio. El

primero regula fundamentalmente las relaciones entre los miembros de la familia,
mientras el segundo regula el destino del patrimonio que tenía en vida uno de sus
miembros —al que llamamos causante—, estableciendo normas claras respecto a la
transmisión de los bienes, y a los derechos y obligaciones transmisibles a los herederos.

El derecho sucesorio se construye en base a la concepción de familia que protege el

ordenamiento jurídico. En la etapa en que se identificaba a la familia con el matrimonio,
la ley consagraba dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento a suceder: la
relación conyugal y la consanguínea.458 El único llamado fuera de estos vínculos era el
adoptado, que era similado a los hijos naturales.

Antes de la ley Nº 19.585 del año 1999, tanto el Código Civil original como las leyes
que lo modificaron (la Nº 10.271, de 1952, y la Nº 18.802, de 1989) otorgaron derechos
sucesorios únicamente a la familia basada en el matrimonio. Los hijos nacidos dentro
de éste —los legítimos— gozaban de especial protección, heredando el doble de lo que
le correspondía a un hijo natural, y dejando a los ilegítimos fuera de todo derecho en la
herencia de su padre o madre.

En la sucesión intestada había un orden regular, que tenía lugar cuando el causante
era hijo legítimo, y uno irregular, cuando el causante era hijo natural o ilegítimo.

Con respecto a la situación del cónyuge sobreviviente, la asignación que le

correspondía se llamaba porción conyugal, que era "aquella parte del patrimonio de
una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente" (artículo 1172 Código
Civil).

En la sucesión intestada, el cónyuge sobreviviente concurre en el primer orden de

sucesión, pero no lo hace como heredero ab intestato, sino por su porción conyugal.
Esta porción equivalía, por regla general, a dos legítimas rigorosas de los hijos, pero si
sólo había uno, la porción conyugal era igual a la legítima rigorosa del hijo.

Cuando no había descendientes legítimos ni descendientes legítimos de éstos, se

formaba el segundo orden de sucesión regular: "De los Ascendientes", integrado por
los ascendientes legítimos, el cónyuge y los hijos naturales y el adoptado. Si concurrían
ascendientes, cónyuge e hijos naturales, la herencia se dividía en tres partes: una para
los ascendientes, una para el cónyuge sobreviviente y otra para los hijos naturales.

Si concurrían ascendientes, cónyuge sobreviviente y adoptado, la herencia se dividía

en seis partes: tres de ellas para los ascendientes; dos para el cónyuge sobreviviente y
una sexta parte para el adoptado.

Cuando no había descendientes legítimos, la porción conyugal constituía una baja

general de la herencia (artículo 959 Nº 5) y se pagaba del acervo ilíquido.

En la sucesión testada, la porción conyugal constituía una asignación forzosa, lo que

significaba que el testador estaba obligado a respetar la asignación del cónyuge
sobreviviente y que se suplía cuando no se había hecho, aun contra sus disposiciones
testamentarias expresas.

Para que el cónyuge sobreviviente tuviera derecho a porción conyugal, sus bienes
debían ser de menor valor que lo que le correspondía como porción conyugal. En este
caso, sólo tenía derecho al complemento. Asimismo, a la porción se imputaba todo lo
que el cónyuge sobreviviente tuviera derecho a percibir como heredero ab intestato en
la sucesión del difunto, incluso su mitad de gananciales, si no la renunciaba (artículo
1176).

La entrada en vigencia de la ley Nº 19.585 de 1998, provocó una transformación en

el derecho filiativo, que repercutió directamente en el derecho sucesorio. A partir de
esta ley, los hijos de filiación determinada tienen iguales derechos, nazcan dentro o
fuera del matrimonio. Para aquellos que no tienen determinada su filiación, la misma
ley otorga todas las facilidades para hacer dicha determinación, a través de las acciones
de filiación, que pueden entablarse incluso después que el padre o madre ha muerto.

Es así como la legislación consagró dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento
a suceder: la relación conyugal y la consanguínea, independiente a que los hijos nazcan
dentro o fuera del matrimonio. El único llamado fuera de estos vínculos es el adoptado,
el cual es asimilado a los hijos, ya sin distinción.
 Esto implica que hay un solo orden de sucesión, "el regular", eliminando el orden
irregular de los hijos ilegítimos, y que se amplía la cuantía de los antiguos hijos
naturales, hoy llamados solamente "hijos". Todos heredan por igual, sean
matrimoniales o no matrimoniales. Además, son legitimarios y asignatarios de cuarta
de mejoras.

Con respecto al cónyuge sobreviviente, se elimina la porción conyugal, y se le

incluye como heredero, integrando el primer y segundo orden de la sucesión intestada.
En la sucesión testamentaria, es legitimario, heredando el doble de lo que le
corresponde al hijo cuando hay más de dos, y su asignación no puede ser menor a la
cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria. También puede ser asignatario de
cuarta de mejoras y de cuarta de libre disposición, pudiendo llegar a recibir tres cuartas
partes de la herencia.

Asimismo, en la partición de la herencia y con cargo a su cuota hereditaria, el

cónyuge sobreviviente tiene derecho a adjudicarse en propiedad, con preferencia, el
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así
como el mobiliario que lo guarnece. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota
hereditaria que le corresponde, tiene derecho a pedir que sobre los bienes que no le
sean adjudicados en propiedad, se constituyan en su favor derechos de habitación y uso
en forma gratuita y vitalicia.

Con todos los cambios incorporados por la ley Nº19.585, podemos decir que los hijos
dejaron de ser los herederos amparados con la mayor protección, en beneficio del
cónyuge sobreviviente.

II. ANÁLISIS DE LA LEY Nº 20.830 EN MATERIA SUCESORIA

Desde la perspectiva del derecho sucesorio, la ley Nº 20.830 regula la situación del
conviviente civil sobreviviente, tratando de igualarlo al cónyuge sobreviviente. El
artículo 16, inciso 1º señala que "cada conviviente civil será heredero abintestato y
legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de los
mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente".

En consecuencia, ahora la ley consagra tres tipos de relaciones para hacer el

llamamiento a suceder: la relación conyugal, la convivencia civil y la relación
consanguínea. Por tanto, debe modificarse el artículo 983 del Código Civil,
estableciendo que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto,
sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, el conviviente civil sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado en su caso y el Fisco. Debemos entonces, al momento de aplicar
la legislación sucesoria, ampliar la mirada, y decir que a lo establecido en el artículo
983 del Código Civil se agrega lo indicado en el artículo 16 inciso 1º de la ley en
comento.

¿Qué significa que el conviviente civil sea heredero abintestato, y que concurra con
los mismos derechos que le corresponden al cónyuge sobreviviente?

Significa, en primer lugar, que el conviviente civil sobreviviente es heredero, y como

tal, concurrirá en el primer y segundo orden de la sucesión intestada. Por ello, se
complementa el artículo 988, y a partir de la vigencia de la ley, deberá entenderse que
los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere cónyuge
sobreviviente o conviviente civil sobreviviente.

En segundo lugar, significa que el conviviente civil sobreviviente, al tener en la

herencia los mismos derechos que el cónyuge sobreviviente del causante, recibirá la
misma cuantía en los bienes que le corresponden a éste a la muerte de su cónyuge: el
doble de lo que recibirá un hijo por legítima rigorosa o efectiva cuando concurra con
dos o más hijos, con el límite de que las cuotas de los hijos, no podrán exceder en
conjunto a una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Si el
conviviente civil concurre con un solo hijo, le corresponderá la mitad de la herencia o
de la mitad legitimaria.

En tercer lugar, si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán sus ascendientes

de grado más próximo, su cónyuge o su conviviente civil sobreviviente. La herencia
entonces se dividirá en tres partes: una será para los ascendientes y dos para el cónyuge
o conviviente civil sobreviviente, complementando lo establecido en el artículo 989 del
Código Civil, que no contempla al conviviente civil sobreviviente.

No habiendo ascendientes, la herencia pertenecerá al conviviente civil sobreviviente.

También, el conviviente civil, al igual que el cónyuge sobreviviente, podrá iniciar la

posesión efectiva de los bienes quedados a la muerte de su conviviente civil, y podrá
realizar la tradición de sus derechos en la sucesión.

Asimismo, si el conviviente civil sobreviviente es omitido en la sucesión intestada,

tendrá legitimación activa para entablar la acción de petición de herencia, que es la
acción real que la ley confiere al heredero que no está en posesión de la herencia en
contra del que la posee también a título de heredero, para que al conviviente se le
reconozca su derecho a ella y en atención a dicha calidad, les sean restituidos los bienes
que la componen.459

Un tema a destacar es que el legislador olvidó u omitió regular la posibilidad de que

el conviviente civil sea indigno para suceder al causante. Entendiendo por indignidad
la falta de mérito del heredero para suceder al causante por haber incurrido en
conductas desleales para con él, o para sus parientes más próximos: descendientes o
ascendientes. No se contemplan causales de indignidad para aquellos casos en que el
conviviente civil sobreviviente haya cometido crimen de homicidio en la persona del
difunto, o haya intervenido en ese crimen por obra o consejo, o lo deja padecerlo
pudiendo salvarlo. O bien, cuando haya cometido atentado grave contra la vida, honor
o los bienes de su conviviente, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o
cuando el conviviente haya estado demente y no lo haya socorrido pudiendo hacerlo.

Estas conductas, que constituyen causales de indignidad para el cónyuge

sobreviviente, no lo son para el conviviente civil sobreviviente, y por tanto éste, al
incurrir en ellas, no se hace indigno de suceder al causante, conservando todos sus
derechos en la herencia. Esto se debe a que las indignidades deben estar expresamente
establecidas por el legislador, pues son de derecho estricto.460 No podemos aplicarlas
por analogía.

En materia de sucesión testada, el artículo 16 inciso 1º incorpora al conviviente civil

sobreviviente como legitimario, concurriendo de la misma forma que el cónyuge
sobreviviente y gozando de los mismos derechos.
 ¿Qué significa esta incorporación? Al ser legitimario, el conviviente civil es
asignatario forzoso, lo que significa que el testador está obligado a respetar la
asignación del conviviente civil y que se suple cuando no se ha hecho, aun contra sus
disposiciones testamentarias expresas, de conformidad a lo establecido en el artículo
1167 del Código Civil.

Las legítimas se determinan sobre la mitad del acervo líquido o sobre el primer
acervo imaginario según corresponda. Si el conviviente civil concurre en la mitad
legitimaria con varios hijos, le corresponderá el doble de lo que le corresponde a un
hijo por legítima rigorosa o efectiva, pero nunca menos de la cuarta parte de la mitad
legitimaria. Si concurre con un solo hijo, la legítima se dividirá entre los dos: una parte
para el hijo y otra para el conviviente civil sobreviviente.

Si han existido donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o

mejoras en beneficio de otros legitimarios se formará el primer acervo imaginario y el
conviviente civil aprovechará de este acervo. La finalidad de la formación de este
primer acervo imaginario es mantener la igualdad entre los distintos legitimarios.

Además, el inciso 2º del artículo 16 establece que "el conviviente civil podrá ser
también asignatario de la cuarta de mejoras", lo que significa que el conviviente podrá
ser beneficiado por el causante con esta asignación o con una parte de ella. La porción
de mejoras ascenderá a la cuarta parte o del acervo líquido o del primer acervo
imaginario o del segundo imaginario, según el caso.461

Si existieran donaciones irrevocables o donaciones entre vivos excesivas a favor de

terceros, se formará el segundo acervo imaginario, y el conviviente civil será
beneficiado con esta formación. La finalidad de la formación de este acervo es la
protección de la integridad de las legítimas y de las mejoras de los actos de disposición
gratuitos del causante a favor de terceros.462

En consecuencia, el conviviente civil sobreviviente puede llevarse las tres cuartas

partes de la herencia: una cuarta por legítima, una cuarta parte por mejoras y una cuarta
parte de libre disposición.

Si el conviviente civil sobreviviente ha sido perjudicado en su legítima o mejora,

podrá entablar la acción de inoficiosa donación (artículo 1187), entendiendo por acción
de inoficiosa donación, aquella "que se concede a los legitimarios y a los asignatarios
de mejoras para que las donaciones entre vivos que efectuó el causante a extraños, sean
dejadas sin efecto en todo aquello que lesionen las legítimas o las mejoras".463

También, si el conviviente civil es preterido o pasado a llevar en su legítima o mejora,

podrá entablar la acción de reforma del testamento, que es aquella de que gozan los
legitimarios para que se modifique el testamento en todo lo que no respete lo que a
ellos les corresponde por concepto de legítima o mejora.

Además, el artículo 19 establece que "el conviviente civil sobreviviente tendrá

también el derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del
Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales
condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación y uso, que la
misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como el
mobiliario que lo guarnece, exceden su cuota hereditaria".
 Lo que significa que en la partición de la herencia y con cargo a su cuota hereditaria,
el conviviente civil tiene derecho a adjudicarse en propiedad, con preferencia, el
inmueble en que resida que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
el mobiliario que lo guarnece. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota
hereditaria, tiene derecho a pedir que sobre los bienes que no le sean adjudicados en
propiedad, se constituyan en su favor derechos de habitación y uso en forma gratuita y
vitalicia.

De otra parte, el artículo 17 establece que "el conviviente civil sobreviviente podrá
ser desheredado por cualquiera de las tres primeras causas de desheredamiento
indicadas en el artículo1208 del Código Civil la posibilidad de desheredar al
conviviente civil". Es decir, el conviviente civil podrá a través de una disposición
testamentaria privarle del todo o parte de su legítima al conviviente civil sobreviviente.

Para ello, el conviviente civil sobreviviente debe haber caído en una de las conductas
establecidas en el artículo 1208 del Código Civil. Son causales de desheredamiento, el
haber cometido el conviviente civil injuria grave contra el testador en su persona, honor
o bienes; o en la persona, honor o bienes de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes. No haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo
hacerlo; o haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.

A su vez, el artículo 18 establece que "los derechos sucesorios y la condición de

legitimario que esta ley otorga al conviviente civil sobreviviente solo tendrán lugar si
el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha de la
delación".

La "condición de legitimario" —debería haber dicho la calidad de legitimario— sólo

tendrá lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha expirado a la
fecha de la delación de la herencia. Sin embargo, el artículo 26 establece que: "El
acuerdo de unión civil terminará: a) Por muerte natural de uno de los convivientes
civiles; b) por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 43 de la ley Nº19.947, sobre matrimonio civil (...)".

De lo que se desprende de los artículos 18 y 26, es que la muerte pone fin al acuerdo,
y los derechos sucesorios y la calidad de legitimario tienen lugar siempre que el acuerdo
civil no haya expirado a la fecha de la delación. Al producirse la muerte del conviviente
tiene lugar tanto la apertura de la sucesión como la delación de las asignaciones. "Un
solo hecho tiene la virtualidad de provocar dos acontecimientos jurídicos, la apertura
de la sucesión y la delación de las asignaciones. Pero no se trata de cuestiones idénticas
hay diferencias entre unas y otras. La apertura de la sucesión se produce por la muerte
del causante pero la delación puede no producirse si el llamamiento está sujeto a
condición".464

De los antecedentes de la discusión parlamentaria podemos inferir que la intención

de los legisladores era hacer al conviviente civil sobreviviente heredero.465Como se
observa aquí, hay un problema de técnica legislativa: se pone fin a la convivencia por
la muerte del conviviente civil, pero se adquiere la calidad de legitimario por la delación
de la herencia, cuestión que no corresponde, ya que la delación es sólo el llamado a
aceptar o repudiar la asignación. Así lo señala Ramos Pazos: "(N)ótese que la sola
delación no confiere la calidad de heredero o legatario. Sólo es una oferta que el
asignatario debe aceptar o rechazar".466
 Podemos salvar la falta de rigurosidad del legislador, señalando que la fecha de la
delación de la herencia, a pesar de producirse en un momento posterior al de la muerte
del causante, es la misma de la muerte, y que entonces el acuerdo está vigente "a la
fecha".

CONCLUSIONES

Como síntesis, se puede señalar que si bien esta ley es un avance porque otorga
protección jurídica a las familias basadas en la convivencia independiente de que sean
heterosexuales u homosexuales, desde un punto de vista de técnica legislativa carece
de rigurosidad. En general, presenta un lenguaje inadecuado, falta de claridad en alguna
de sus disposiciones y, además, no se han incorporado al Código Civil sus
modificaciones sustanciales en materia sucesoria. Esto puede ocasionar distintas
interpretaciones en la aplicación de las normas, lo que contribuye a la falta de certeza
jurídica.

Tercera Parte Derecho Procesal Familiar

ASPECTOS RELEVANTES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN CHILE. ALGUNAS REFLEXIONES

A DIEZ AÑOS DE SU INSTALACIÓN

María Nora González Jaraquemada*467

El título que se me propuso para mi ponencia es desafiante puesto que me obliga a

reflexionar, en primer término, en torno a si el denominado "Sistema Nacional de
Mediación Familiar", como objetivo de política pública en materia de acceso a la
Justicia, obedece a algún modelo teórico que ilumine su análisis, implementación y
evaluación, y si la respuesta fuere positiva, cuáles son los aspectos del Modelo de
Mediación Familiar chileno que merecen ser relevados en este comentario.

A mi juicio, son tres los principales factores:

i. El primero, tiene relación con los principales elementos que deben ser considerados
para el diseño de un sistema nacional de mediación, y cómo la ausencia de estas
consideraciones ha influido negativamente en los resultados obtenidos en el derecho de
familia y en mediación en salud especialmente, en el bajo porcentaje de acuerdos
alcanzados en mediación; y en su calidad, es decir, en su integridad, satisfactoriedad y
legalidad de los mismos.

ii. Un segundo aspecto dice relación con la formación de los cuerpos de mediadores
y los sistemas de fiscalización, evaluación y control de sus procesos de intervención de
conflictos. Nuevamente, el Estado no ha estado a la altura, puesto que no ha regulado,
en mi opinión, de manera satisfactoria este elemental factor y ello ha incidido de
manera significativa en el menor éxito de un sistema nacional e integrado de mediación.

iii. El tercero, apunta a la necesidad de una política pública en materia de resolución

colaborativa de controversias. En especial en materia de mediación, debe considerar la
definición de adecuados estándares de calidad de los servicios, que sean conocidos de
manera transparente por la comunidad y que asimismo sean exigidos por el organismo
fiscalizador.

El Mensaje del Ejecutivo al Congreso, con que se envía el proyecto de ley que crea
los Tribunales de Familia,468 enfatiza entre los principales objetivos de política pública:
a) la especial naturaleza sistémica de la conflictiva familiar, lo que impone la necesidad
de crear procedimientos y formas de resolución más flexibles y que consideren los
derechos de los niños, la protección integral de la familia y, asimismo, genere espacios
para resguardar las relaciones entre los miembros del sistema familiar, dando
cumplimiento a los compromisos contraídos por Chile en convenios y tratados
internacionales, b) que el sistema de resolución de controversias en materia familiar
tenga un enfoque interdisciplinario, acorde con la especial naturaleza de la familia y
con el propósito de ofrecer soluciones integrales, y en lo pertinente, c) proporcionar a
las partes instancias adecuadas para llegar a soluciones cooperativas, es decir,
soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes en conflicto y que fortalezcan
los canales de comunicación entre los integrantes de la familia.469 A ello se agrega otro
objetivo de política pública, que es el ahorro de recursos del Estado, el cual se espera
obtener al instalar formas autocompositivas de resolución de controversias, las que a
largo plazo reducirían las imperfecciones del sistema adversarial jurisdiccional, al
obtenerse soluciones más estables por ser creadas por las partes y dar cuenta de sus
intereses de manera integradora.

La ley Nº 19.968, que creó los Tribunales de Familia, introdujo en nuestro sistema
de justicia familiar la mediación como una forma colaborativa de solución de
controversias en este ámbito. El legislador centró su énfasis en fortalecer, en el sistema
de resolución de esta clase de controversias, métodos alternativos de corte cooperativo,
en especial, la mediación, como una forma de resolución del contencioso familiar, y en
el acuerdo, como objetivo final del proceso, más que en el proceso mismo. Es así como
define a la mediación (art. 103) como "...aquel sistema de resolución de conflictos en
el que un imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a
buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante un acuerdo".

Por primera vez en nuestro sistema de resolución de controversias se crea el Sistema

Nacional de Mediación Familiar a cargo del Ministerio de Justicia, al que se puede
acceder en cualquiera etapa del conflicto, es decir, previo al inicio del proceso, o
durante la tramitación de él, sea directamente por las partes o por derivación del
tribunal. Para garantizar el acceso universal de las partes a la mediación, se asegura
gratuidad para las personas que no puedan costear por sí mismas los servicios de
mediadores particulares, por medio de centros licitados por el ejecutivo.

Acorde con la moderna doctrina, nuestra legislación recoge en el modelo los

principios fundamentales de la mediación, entre ellos, el aseguramiento de la igualdad
negocial entre los participantes, la autonomía de las partes para establecer las
soluciones más adecuadas a sus intereses, la confidencialidad y reserva del proceso, la
imparcialidad del mediador y la protección del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, y del interés de los terceros que no sean partes de la mediación.
 No obstante, en nuestra opinión, la regulación legal de la mediación familiar no
adscribió a un modelo teórico en particular,470 a pesar de que el concepto legal del
artículo 103 de la ley Nº 19.968 ya citado, resulta más cercano al sistema lineal propio
de los modelos colaborativos inspirados en el Modelo de Negociación de la Escuela de
Harvard, al centrar el rol del mediador en su carácter imparcial, limitado a la
conducción del proceso de negociación, y al estar centrado el proceso en el acuerdo,
como forma de solucionar la controversia familiar sea total o parcialmente. Esta
ausencia de un modelo, afecta a la definición del rol del mediador y el énfasis que éste
deba poner o no en el proceso, como vehículo de educación y empoderamiento de las
partes, lo que a nuestro juicio, afectará significativamente en el resultado final de la
mediación, en el número de procesos que concluyen con acuerdo y, lo que es más
relevante, en la calidad y estabilidad de dichos acuerdos y el nivel de satisfacción de
los usuarios con el método.

Luego de tres años de vigencia de la ley y dados los magros resultados obtenidos por
la mediación familiar, fue necesario modificar el sistema de ingreso y derivación a
mediación.471Se modifica el actual artículo 106 de la ley Nº 19.968, para establecer que
las materias relativas al derecho de alimentos, cuidado personal de los hijos y régimen
de relación directa y regular, aun cuando sean tratados en el marco de un divorcio o
separación matrimonial, deberán ser sometidas previamente a un proceso de mediación,
como condición de admisibilidad de la demanda, para el caso de no alcanzarse acuerdo
o ser éste parcial.

Las excepciones establecidas a dicha condición se reducen a las causas de divorcio

por culpa, a las materias en que las partes han sometido a mediación por mediadores
de registro y a las relativas a violencia intrafamiliar reguladas en la ley Nº 20.066, salvo
en el caso que proceda la suspensión condicional del procedimiento (art. 96 de la Ley
de Tribunales de Familia).

Las materias de mediación prohibida se relacionan con aquellas relativas al estado

civil de las personas, declaraciones de interdicción, maltrato infantil, y a los
procedimientos regulados en la ley de adopción. Las restantes materias son de
mediación permitida o voluntaria.

Por medio de este expediente se obliga a los interesados a someterse a un proceso de

mediación, antes de iniciar las acciones judiciales, buscando una manera de asegurar
que los justiciables tuvieran la oportunidad de conocer la mediación y sus alcances. En
este sentido, la legislación nacional recoge la experiencia de la legislación argentina,
por medio de la Ley de Mediación Obligatoria, que impone a las partes la obligación
de someterse a un proceso de resolución colaborativa de mediación, previo a la
distribución de las demandas a los tribunales ordinarios de justicia.

Sin embargo, los resultados, a once años de la vigencia de la mediación familiar, y

siete de la reforma, si bien son más prósperos que los obtenidos inicialmente, nos
muestran que persiste una resistencia al uso de la mediación, y un bajo impacto del
modelo como forma de acceder a soluciones acordadas por las partes.

Las estadísticas disponibles elaboradas por el Ministerio de Justicia chileno al año

2012,472 dan cuenta, además, de un resultado diferenciado según las distintas regiones
del país. En efecto, del 100% de las mediaciones ingresadas al Sistema Nacional de
Mediación, el 37,69% lo fue por derivación del tribunal, en tanto el 44,8% de forma
espontánea, y el restante porcentaje, por derivación de las Corporaciones de Asistencia
Judicial (16,34% y de la Fundación de Asistencia legal de la Familia, el 1,09%). Cabe
destacar que, del total de las causas, la Región Metropolitana representa el 33,30% y le
siguen la Octava y Quinta Región. Sin embargo, del total de las causas ingresadas, el
resultado global es el siguiente:

i. 37,51% de causas frustradas, sin tener ni una sesión de mediación.

ii. 19,53% de causas sin acuerdo, pero con una o más sesiones de mediación.

Es decir, en el 57,04% de las mediaciones ingresadas al sistema, no se logró acuerdo

y sólo en el 40,08% se alcanzó acuerdo.

Esta situación, no obstante, cambia cuando las personas optan por someterse a una o
más sesiones de mediación. A nivel nacional, de las causas que se sometieron a
mediación, y en las que hubo sesiones conjuntas de mediación, en el 67,24% se logró
acuerdo, en tanto que en el 32,76% se concluyó sin un acuerdo.473

Los resultados analizados nos permiten intuir, al menos, que la forma en que el
mediador conduzca el proceso de mediación, su habilitación y competencias para
llevarlo adelante de un modo democrático y colaborativo, es decir, la calidad técnica
del mediador y del proceso, resulta relevante no sólo para el resultado final —el
acuerdo—, sino que también para lograr un cambio de actitud entre los participantes
del proceso, y es en ese orden de ideas donde, estimo, existe en nuestro país el mayor
desafío. A ello se agrega que la forma en que los ciudadanos deben acceder al sistema
de mediación —regularmente como una imposición previa a demandar— afecta la
legitimidad que la ciudadanía tiene de la mediación, puesto que aparece como una traba
burocrática más que se les impone para acceder a la Justicia de Familia, dado que no
existen incentivos para concurrir a la mediación.

En efecto, en este punto, cobran especial relevancia los otros dos aspectos o
categorías a las que me referí al inicio de esta ponencia, es decir, la habilitación del
mediador y sus competencias, y los sistemas de evaluación del proceso y aseguramiento
de la calidad, para verificar, con criterios metodológicamente válidos, los resultados de
la mediación y el nivel de satisfacción de usuarios.

En cuanto al sistema de designación del mediador, cuando las partes no opten por
someterse a ella voluntariamente, corresponde al juez de familia efectuar la derivación,
y para ese efecto, la Ley de Tribunales de Familia estableció un método objetivo de
designación, que garantiza la distribución equitativa del trabajo entre los distintos
mediadores registrados dentro del territorio jurisdiccional de aquel. Sin embargo, la
evidencia empírica demuestra que en las regiones con mayor población, como la
Metropolitana, esta designación puede demorar, y el proceso de mediación extenderse
por varias semanas y meses antes de acceder a la primera sesión, o para obtener el
certificado de mediación frustrada en el caso que no prospere un acuerdo, considerando
las exigencias reglamentarias de número y formas de citación que impone el
reglamento y las directrices del Ministerio de Justicia, lo que puede justificar la menor
valoración del sistema por los distintos usuarios.

Este escollo cobra especial relevancia en materia de derecho de alimentos, puesto

que, si bien la ley (art. 109) regula expresamente esta materia, obligando al mediador
a informar a las partes sobre el derecho de concurrir al tribunal para la fijación de una
pensión provisoria, debiendo dejar constancia de ello en el acta de la sesión, en la
práctica esta obligación se cumple escasas veces y los tribunales de familia exigen
siempre la presentación del certificado de mediación frustrada antes de dar curso a la
demanda, bajo apercibimiento de tener por abandonada la acción, renunciando al uso
de su facultad de fijar alimentos provisorios como medida cautelar, salvo que se
acredite haber cumplido con la exigencia de la mediación previa, es decir, tornando en
letra muerta la disposición del artículo 54-2 de la ley Nº 19.968.474

En cuanto a la forma de llevar adelante el proceso de mediación, nuestra legislación

parece haber dejado en libertad de hacer a los mediadores, sin comprometerse a primera
vista —como ya se advirtió— con un modelo específico de mediación. Se limita la
norma a determinar aspectos administrativos del proceso, tales como el plazo de
extensión del proceso, número de citaciones y otros aspectos elementales para dar
garantía a las partes, pero deja a la libertad del mediador la determinación del modelo
que empleará en su trabajo de facilitación. La experiencia profesional en esta materia
muestra que es posible observar infinidad de formas de trabajo, según sea el mediador
o mediadora de que se trate, y de esta forma, dependiendo del nivel de formación de
cada mediador, el proceso tendrá distintos énfasis, herramientas de comunicación y
circulación de información, legitimación de las partes en la mesa y de los intereses que
cada una trae a la mediación, y por lo tanto, diferencias también de resultados. No
existen entonces instancias permanentes de fiscalización del trabajo de los mediadores,
ni de supervisión institucional, como no sean algunos estudios encargados a
universidades sobre calidad de los procesos y de los acuerdos, que se pronuncian sobre
muestras acotadas o que han implicado trabajos con focus groups de mediadores
escogidos por la autoridad, o a través del trabajo de clínicas con mediadores, por medio
de las cuales se ha logrado recoger alguna evidencia de la realidad. Esto justifica por
qué la percepción de los usuarios es tan variada, pero generalizadamente, se opta por
someter las controversias a la resolución adjudicativa del sistema jurisdiccional,
probablemente por la menor confianza que aún se tiene en el método y en los
mediadores.

Una cuestión relevante y vinculada con lo anterior es la formación y los requisitos

de habilitación de los mediadores familiares, lo que, a mi juicio, es un elemento de
gran impacto en el resultado de la mediación, atendida su evidente vinculación con el
aseguramiento de la calidad.

En mi opinión, nuestro legislador desaprovechó una valiosa oportunidad de

adscribirse a algún modelo o criterio en esta materia, el cual permitiera asegurar
estándares de calidad del servicio y del proceso de mediación familiar, lo que resulta
particularmente necesario, considerando la complejidad del conflicto familiar y su
trascendencia social. En cambio, y dado que la ley sólo fija como exigencias
curriculares y de formación las de estar en posesión de un título profesional de una
carrera de al menos ocho semestres de duración, otorgado por una universidad o
instituto de formación profesional, sin hacer una opción por alguna profesión en
particular, y de acreditar formación en mediación con determinado número de horas de
formación teórica y práctica efectiva, resulta que cualquier profesional que cumpla con
estos requisitos puede desempeñarse en un proceso de mediación familiar,
desconociendo el complejo sistema de relaciones que atraviesa la organización familiar
y el carácter sistémico e interdisciplinar del conflicto familiar.

Esta indefinición o apertura de nuestro sistema ha derivado en un menor nivel de

confianza en la mediación por parte de los usuarios, y en un alto número de acuerdos
alcanzados en mediación que son rechazados por los tribunales de familia por no
cumplir estándares legales, por contener acuerdos imprecisos, incompletos o ser
contrarios al interés superior de los hijos, entre otros factores, lo que se traduce en la
pérdida de recursos y desacreditación del sistema.
 Por último, y en relación a la calidad de la mediación y el aseguramiento de niveles
adecuados de satisfacción de usuarios, nuevamente el balance arroja resultados
inciertos, en la medida en que no se cuenta con un sistema de fiscalización y
supervisión de los mediadores que permita levantar información relevante acerca de la
calidad del proceso de mediación y de los acuerdos, como no sean estudios parciales y
acotados a los que me he referido. Al parecer, las evidencias levantadas por el ejecutivo
se reducen a encuestas efectuadas a los usuarios del sistema, quienes manifiestan
altísimos niveles de satisfacción, sin que resulte significativo, si llegaron o no a acuerdo
como resultado del proceso de mediación. Estimamos que estos instrumentos, si bien
pueden arrojar resultados gratificantes para los operadores del sistema, no presentan
validez metodológica, en cuanto no se construyen en base a estándares e indicadores
de calidad previamente establecidos y conocidos por el usuario, y obedecen a opiniones
personales que suelen ser sesgadas.

De esta manera, considero que la ausencia de una adecuada definición de estos

estándares de calidad y, lo que es más relevante, de un sistema eficaz y eficiente de
control y fiscalización de los mediadores de registro, ha afectado de manera profunda
la percepción de los usuarios sobre la importancia y relevancia del proceso de
mediación y de la utilidad de someterse a él. Por ello, estimo que nuestro legislador
desaprovechó una valiosa oportunidad de adscribirse a algún modelo o criterio en esta
materia, que permitiera asegurar un nivel de calidad apropiado del servicio y del
proceso de mediación en sus distintas áreas de aplicación, lo cual resulta
particularmente necesario, considerando la complejidad de los conflictos, su carácter
policausal y la trascendencia social de una solución pacífica y al menor nivel posible.

CONCLUSIÓN

Nos asiste la convicción, como usuarios del sistema de mediación familiar, de que
éste debe ser reformulado desde sus bases fundamentales.

i. El Estado debe proveer de los medios para articular una política pública integrada
de resolución de controversias para Chile, en la que la mediación se articule entre un
conjunto de formas de intervenir y gestionar los conflictos, asegurando los medios para
garantizar el acceso en condiciones de igualdad, la calidad técnica de sus mediadores
y de los procesos de mediación, la supervisión, evaluación y seguimiento de la calidad
de las soluciones alcanzadas en la mediación, y de los niveles de satisfacción de los
usuarios.

ii. Una política pública integral de resolución colaborativa de controversias en

materia de conflictos de familia supone, previamente, levantar un diagnóstico acabado
del estado de la mediación familiar, considerando los distintos factores que determinan
su eficacia y eficiencia, entre ellos, incentivos para el uso de los sistemas colaborativos
de resolución de controversias, accesibilidad al sistema, derivación, gratuidad,
consideración de factores regionales o locales, formación de los mediadores, calidad
de los acuerdos alcanzados, nivel de satisfacción de usuarios, sistemas de supervisión
del trabajo de los mediadores, de evaluación de impacto del proceso, entre muchos
otros.

iii. Dicha política pública exige un compromiso por parte del país de promover al
más alto nivel la educación de la comunidad, para insertar a la mediación como una
forma de diálogo social que permita cambiar la cultura litigiosa en materia de solución
de conflictos, introduciendo la cultura de la libertad y autonomía de los ciudadanos, y
de la responsabilización por la solución de sus propios problemas. En este sentido, la
escuela y la universidad deben constituirse en espacios relevantes de este proceso
formativo.

iv. De esta forma, esperamos, la mediación familiar dejará de ser el "pariente en

desgracia" del sistema de resolución de controversias familiares, y pasará a ser una
manera democrática, pacífica y adecuada de construir soluciones colaborativas en el
seno de la familia, en resguardo de la salud de relaciones y el bienestar de sus
integrantes.

COHERENCIA DEL SISTEMA RECURSIVO DE FAMILIA CON UN RÉGIMEN GENERAL DE IMPUGNACIÓN*475

Cristián Maturana Miquel**

En memoria de Rodrigo Zúñiga Carrasco, funcionario del Ministerio de Justicia y

ayudante de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
quien falleciera tempranamente y luego de los arduos esfuerzos desplegados para tener
un sistema procesal de familia que nos conduzca a una justicia más pronta y eficiente.

I. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL DE FAMILIA

Nuestro legislador ha consagrado expresamente diversos principios, lo que puede

constatarse en los diferentes títulos que tratan de estas materias en los ordenamientos
procesales en materia penal, laboral, de familia y civil.1

El legislador ha consagrado estas normas expresamente con la naturaleza de

principios, es decir, como mandatos de optimización, con el objeto de que sirvan de
base para la construcción del sistema procesal, de los instrumentos esenciales de la
función jurisdiccional y para el conjunto de normas jurídicas consagradas en los
procedimientos señalados.476-477

Como señala Alexy, "En tanto mandatos de optimización, los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados
diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las
posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino
también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los
principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es
la forma de aplicación que caracteriza a los principios".478

En la medida que estas normas constituyen principios (mandatos de optimización),

siempre será necesaria la ponderación, lo que implica que:
 a) Sólo representarán una aplicación preferente, porque siempre estarán
contrapuestos a un principio formativo del procedimiento contrario que también
demanda consideración;

b) Requerirán cierta coherencia con otros principios procesales afines para poder
gozar de la eficacia necesaria para ser operativos en la mayor medida posible; y

c) Deberán coordinarse con los principios de derecho sustancial, atendido el carácter

instrumental del derecho procesal que también impregna a los principios formativos
del procedimiento propio de esta rama jurídica.

"Los principios formativos del procedimiento generalmente no se dan de manera

pura en los ordenamientos jurídicos vigentes, sino que implican una aplicación
preeminente frente a otro principio contrapuesto".479 Así lo destaca la doctrina: "Se
debe tener presente que la elección de un determinado principio del procedimiento
implica su aplicación predominante mas no exclusiva, salvo casos excepcionales".480

Así, por ejemplo, que el proceso sea oral no implica que todas las actuaciones del
proceso deban ser necesariamente verbales, sino sólo que sean predominantemente
orales, en especial en la etapa de prueba. Por ello, se admite que los escritos de
discusión en los nuevos procesos se formulen por escrito, así como los recursos
respecto de resoluciones pronunciadas fuera de audiencias. Lo mismo sucede con la
inmediación, por ejemplo, en el caso de pruebas que necesariamente deben rendirse por
exhortos en que resulta imposible o extremadamente difícil el contacto directo del juez
con la prueba.

Además, estos principios también exigen una coherencia con los otros principios
procesales que se consagren, porque la eficacia de cada uno depende de su coordinación
con los otros. Así lo destaca la doctrina, al señalar que: "la aplicación de un determinado
principio normalmente se encuentra condicionada a la aplicación de otros principios
para que exista un sistema procesal coherente y eficaz".481 "Generalmente, la
realización práctica de uno incide, o más aún es la base de la realización de otro u otros
principios. Así ocurre con la oralidad, la inmediación, la concentración y la
publicidad".482

Por ejemplo, como se destaca por la doctrina, la oralidad y la concentración

favorecen la aplicación efectiva de la inmediación: "al imponerse una práctica
probatoria fundamentalmente concentrada y consagrarse la proximidad de dicha
práctica con el momento de dictar sentencia se posibilita también la inmediación
efectiva y real (el juez de verdad deberá estar siempre presente), lo que debe permitir
obtener los mayores provechos del contacto directo y concentrado del juez con las
partes y sus medios de prueba, facilitando asimismo la valoración judicial. La
inmediación judicial... aparece claramente fortalecida en la estructura oral y
concentrada... La estructura del modelo termina forzando la presencia efectiva, directa
y real del juez en la práctica de la prueba".483 "La oralidad es la que permite la
inmediación".484

"Al evitarse la dispersión procesal, se permite al juez retener en su memoria el

resultado de la actividad probatoria al momento de fallar",485 con lo que se logra que la
sentencia definitiva sea el resultado de una apreciación inmediata de la prueba en vez
de la aplicación de criterios formales sobre actas incompletas que perfectamente
pueden estar alejadas de la realidad.
 Del mismo modo, es difícil concebir un procedimiento oral sin inmediación, porque
sería imposible que el juez pudiere resolver las presentaciones verbales de las partes si
no está presente para escucharlas y resolverlas. Por ello se señala que, "el legislador
cuando crea un procedimiento opta por un conjunto de ellos que lo hace coherente. En
general, al optar por uno o algunos de ellos queda determinada necesariamente la
concurrencia de otros, por ejemplo, la oralidad lleva aparejada la inmediación y esta,
la apreciación de la prueba libre o conforme a las reglas de la sana crítica. Cuesta
concebir un sistema oral pero con delegación de funciones".486

Finalmente, estos principios del procedimiento requieren su debida ponderación con

los principios del derecho sustancial del que son instrumentales. Como destaca la
doctrina, el Derecho Procesal es instrumental, razón por la que debe respetar los
principios propios del derecho sustancial que buscan hacer efectivo, procurando no
desnaturalizar sus bases fundamentales. Es el derecho procesal el que debe ajustarse al
derecho sustancial y no éste a aquél.

No debe olvidarse que los principios formativos del procedimiento se aplican a los
diversos procedimientos civiles, penales, laborales y de familia, pero con distintos
matices, dada la diversidad de cada grupo de normas procesales en cuanto a la finalidad
que se persigue en esos procesos.

La posibilidad de aplicación de estos principios a todos estos procedimientos radica

en la unidad del Derecho Procesal. Sin embargo, la existencia de esa unidad no implica
una identidad entre estos procedimientos, sino que solamente la configuración de ellos
sobre la base de instituciones comunes del Derecho Procesal.

"Existe una relación de unidad entre los distintos procedimiento referidos, pero
siempre atendiendo a la diversidad de objetivos que a través de ellos se persiguen".487

Ello explica, por ejemplo, que el principio de libertad probatoria y de valoración

encuentre una consagración absoluta en materia penal, en que prima la materialidad del
hecho, mientras que en materia civil se proponga su limitación respecto de la prueba
de los actos solemnes, atendida la importancia de la forma en la configuración del
derecho de contratos.

Entrando específicamente a lo que acontece en el procedimiento de familia, debemos

tener presente, en primer lugar, los principios consagrados en instrumento de rango
supranacional, en los que reviste particular trascendencia la Declaración de los
Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1959, en su resolución 1.386 (xiv) y la Convención sobre los Derechos
del Niño, adoptada y abierta a la firma, ratificación o adhesión por la resolución 44/25
de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. En vigor
general: 2 de septiembre de 1990, conforme al artículo 49.488

Respetando y garantizando lo previsto en esas normas internacionales se prevé en el

artículo 16 de la Ley de Tribunales de Familia, como principio general del
procedimiento, titulado interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser
oído, que esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes
que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantías.
 El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios
rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha
cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los
dieciocho años de edad.

En segundo lugar, en relación con los principios que deben regir en el procedimiento
ante los tribunales de familia, el artículo 9º de la mencionada ley, titulado principios
del procedimiento, nos señala que el procedimiento que aplicarán los juzgados de
familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la
inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes.

En relación con la prueba se contemplan los principios de libertad probatoria, al

permitir que los hechos se acrediten por cualquier medio producido conforme a la ley
(art. 28), primacía de la presentación de partes, sin perjuicio de las facultades de oficio
del tribunal de ordenar que se acompañen las pruebas que tome conocimiento (art. 29),
orden consecutivo discrecional al ser el juez quien debe ordenar el desarrollo de las
audiencias (art. 24), orden consecutivo convencional al permitir a las partes la
celebración de las convenciones probatorias (art. 30), buena fe en contemplar la
exclusión de prueba, especialmente, respecto de la que revista carácter de ilícita (art.
31), y la sana crítica como sistema que rige preferentemente respecto de valoración de
la prueba (art. 32), con algunas excepciones claras, como son las que dicen relación
con la forma de acreditar el estado civil.

II. IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS COMO ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN, DE

INTEGRACIÓN Y VALIDEZ DEL PROCESO

Como explica Javier Maturana,489 la importancia de los principios consagrados por

el legislador procesal viene dada por su rol en la interpretación de las normas del
procedimiento, la integración ante las lagunas jurídicas y como elementos de validez
del proceso.

Conforme enseña la doctrina, "los principios formativos del procedimiento

constituyen la base y fundamento del procedimiento y, por lo mismo, orientan la
interpretación de la ley procesal, es decir, los principios procesales se deben tener en
cuenta siempre al momento de interpretar y dar sentido a las normas que se han de
aplicar dentro de ese procedimiento en particular. En otras palabras, las normas de un
determinado procedimiento se deben ver bajo el prisma de sus principios".490

Asimismo, al ser estas normas orientadoras del sistema en general, resulta que ellas
sirven para integrar las lagunas jurídicas que pueden identificarse.

Así lo reconoce expresamente el artículo 13 del proyecto de Código Procesal Civil,

al establecer que "para la interpretación e integración de las normas procesales se
atenderá a los principios generales del Derecho Procesal y los indicados en el Título
I de este Código, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 19 a 24 del Código Civil.
 La integración consiste en suplir el silencio de la ley mediante la elaboración de una
respuesta conforme a los principios generales contemplados en el ordenamiento
jurídico.

La interpretación supone la existencia de un precepto jurídico, en cambio en la

integración ante la falta de una ley se pretende dar una respuesta a una determinada
cuestión a partir de los principios generales del derecho o de una parte del ordenamiento
jurídico.

Los principios generales de derecho son principios en sentido ontológico, en cuanto

informan la institución en que se manifiestan, y son generales, en cuanto proceden de
una estimación objetiva y no de la apreciación de un caso concreto.

Los principios generales son los que inspiran a todo el ordenamiento jurídico,
cualquiera sea la forma en la cual se estructure para su aplicación, como son el de la
primacía de la persona frente al estado y la consecuente servicialidad de este; la
igualdad en la ley y ante la ley; la imposibilidad de obtener un beneficio a partir del
dolo propio; la ilegitimidad del enriquecimiento sin causa; la circunstancia que nadie
puede estar obligado a lo imposible; la renunciabilidad de los derechos que miran al
interés particular del renunciante; la necesidad de juzgar a una persona dentro del marco
del debido proceso; la presunción de inocencia de cualquier imputado; nadie puede ser
condenado por un delito realizado por un tercero y sin que le haya cabido participación
en él, etc.

Por otra parte, nos encontramos con ciertos principios que se aplican según la forma
en que establezca un sistema para la adecuada aplicación del derecho. Es así como se
contemplan para el proceso y su desarrollo a través de un procedimiento la existencia
de diversos principios, incluso en forma antagónica algunos de ellos (dispositivo vs.
inquisitivo, oralidad vs escrituración; inmediación vs mediación; publicidad vs secreto,
etc.), por lo que deben ser aplicados en forma preferente y armónicamente para que
pueda alcanzarse un desarrollo racional y justo del mismo.

Nuestro legislador durante estos últimos tiempos ha llegado a reconocer

expresamente en vía legislativa estos principios, algunos con carácter general para todo
el sistema como acontece con los contemplados en el Título I del Libro Primero del
Código Procesal Penal (véase arts. 1º a 14), y otros para que rijan respecto de un
determinado procedimiento como acontece con los principios del juicio oral
contemplados en el párrafo 2º del Título III del Libro II del Código Procesal Penal
(véase arts. 282 a 291), los principios del procedimiento contemplados en el párrafo 1º
del título III de la Ley de Tribunales de Familia (véase arts. 9º a 16) y los principios
formativos del proceso en los nuevos procedimientos laborales contemplados en el
párrafo 1º del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo (véase arts. 425 a 431).

De allí que, para la interpretación de una norma legal, cabe acudir a los principios
generales de derecho para determinar su correcto alcance o bien, ante su silencio para
establecer la regla que ha de regir para la solución de un determinado asunto, sin que
sea posible que se pueda permitir que se llegue a generar una contradicción del
principio con la regla a aplicar.

Debemos nuevamente recordar los artículos 27 de la Ley de Tribunales de Familia y

432 del Código del Trabajo, en cuanto prevén la aplicación supletoria de las normas
sobre los principios comunes a todo procedimiento y del Juicio Ordinario contemplada
en el Código de Procedimiento Civil, sólo y en la medida que no resulten contrarias a
los principios que inspiran dichos procedimientos.

La aplicación de los principios nos lleva a una solución sistémica, racional, uniforme,
coherente y justa conforme a derecho, reconociéndoles así a los principios un carácter
de complementación y enmienda, cuando no de franca superación de un positivismo
legalista en su expresión meramente formalista o formal.

De allí que se ha razonado por nuestros tribunales superiores, en cuanto a que "a la
hora de jerarquizar, los principios generales gozan de un rango superior a las diversas
normas precisas y determinadas que componen el sistema legal de la nación. Y si
advertimos los principios generales representan valoraciones de rango superior y de
existencia anterior, llegamos sin inconveniente a la atribución a tales principios de una
función trascendente: la función legitimadora".491

La relevancia de estos principios llega a tal nivel, que incluso se establecen algunos
como requisitos de validez del procedimiento. Así, por ejemplo, en resguardo de la
inmediación se sanciona expresamente con la nulidad procesal la delegación de
funciones judiciales tanto en los procesos penales, laborales, de familia como civil.

Ello se puede fácilmente constatar de la sola lectura de los artículos 35 del Código
Procesal Penal, 427 del Código del Trabajo, 12 de la Ley de Tribunales de Familia y 7
del proyecto de Código Procesal Civil.

Asimismo, la sanción a las conductas que importan una infracción de los principios
de inmediación, concentración, continuidad, publicidad y libre valoración conforme a
las reglas de la sana crítica se consagran en el artículo 374 letras b), d) y e) del Código
Procesal Penal como motivos absolutos de nulidad.

Finalmente, el artículo 478 letras b) y d) del Código del Trabajo consagran una causal
específica del recurso de nulidad por infracción a la inmediación y a la libre valoración
conforme a las reglas de la sana crítica.

III. APLICACIÓN SUPLETORIA SÓLO EN CASO DE COMPATIBILIDAD CON NUEVOS

PRINCIPIOS

Conforme nos señala igualmente Javier Maturana492, sin perjuicio de lo señalado

respecto de la ponderación de los principios que informan los nuevos procesos con sus
principios contrapuestos, debe tenerse presente que no es posible el trasvasije de los
principios de los antiguos procedimientos escritos a los nuevos procedimientos orales.

Al consagrar el legislador los principios referidos, se intentó dejar atrás una forma
de administración de justicia caracterizada por su "excesiva duración, la falta de
inmediación entre los sujetos y los actores del proceso, la 'invisibilidad' del juez y
también de los abogados, la normalidad de la delegación, su inadecuado desarrollo
fragmentario y discontinuo, vale decir, su dispersión procesal, la abundancia de
tiempos muertos, su fácil entorpecimiento a través del sistema de impugnaciones e
incidentes que dan lugar a subprocedimientos también escritos, su muchas veces
innecesario formalismo y tecnicismo, siendo un elemento favorecedor de todo ello el
predominio de la regla de la escritura".493

Por ello, no es posible aplicar los principios de los antiguos procedimientos escritos
a los nuevos orales cuando ello resulta incompatible en atención a la naturaleza y
objetivos de los nuevos principios que los rigen.

La primera muestra de incompatibilidad es que el Código Procesal Penal no contiene

una regla de supletoriedad haciendo aplicable el juicio ordinario de mayor cuantía,
atendida la diversidad que presenta con el juicio oral, que se rige por los principios de
la oralidad, concentración, continuidad e inmediación, los que no reciben aplicación en
el juicio ordinario civil. Por eso, por ejemplo, el artículo 389 del Código Procesal Penal
hace aplicable supletoriamente al procedimiento simplificado penal exclusivamente las
normas de su Libro Segundo relativo al procedimiento ordinario penal.

Por lo mismo, el artículo 52 del Código Procesal Penal sólo hace aplicables
supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I
del Código de Procedimiento Civil, sólo en cuanto no se opusieren a lo estatuido en
este Código o en leyes especiales.

En forma equivalente, el artículo 432 del Código del Trabajo dispone respecto de los
procedimientos especiales establecidos en los Párrafos 6º y 7º de este Capítulo II, se
aplicarán supletoriamente, en primer lugar, las normas del procedimiento de aplicación
general contenidas en su Párrafo 3º.

Asimismo, señala que en todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales,

serán aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del Código
de Procedimiento Civil, a menos que ellas sean contrarias a los principios que
informan este procedimiento.

Finalmente, el artículo 27 de la Ley sobre Tribunales de Familia dispone que en todo

lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas
resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece,
particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.

Este análisis demuestra que la aplicación supletoria se ha limitado, porque ella sólo
procede ante procedimientos de una misma naturaleza y sólo en caso de compatibilidad
de principios.

IV. EL SISTEMA RECURSIVO EN EL RÉGIMEN DE FAMILIA Y FORMA EN LA CUAL DEBE

MATERIALIZARSE EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA PARA SER COHERENTE CON LOS
PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN
 1. ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIÓN DE LOS RECURSOS EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

En primer lugar, cabe considerar que lo ideal sería contemplar un solo sistema
recursivo dentro de un mismo sistema procesal, lo que será posible sólo y en la medida
que nos encontremos ante tribunales que tengan una misma estructura orgánica, se
contemple una misma función respecto de ellos y se inserte el sistema de impugnación
en procedimientos regidos por unos mismos principios formativos.

Para comprender en mejor forma lo señalado anteriormente, debemos advertir que

según nuestro parecer no será posible contemplar la existencia de un mismo sistema
recursivo si tenemos en la instancia un tribunal que sesione en forma colegiada en unos
casos y unipersonal en otros, por entender que el control para la fijación de los hechos
es de distinta entidad al no concurrir una diversidad de opiniones que favorece el
control horizontal respecto de uno de naturaleza vertical.

Por otra parte, el número de jueces que componen un tribunal determina

necesariamente los recursos que deben establecerse, y es así, por ejemplo, que se
pueden contemplar recursos que conduzcan a una uniformidad de jurisprudencia,
privilegiando el ius contitutionis, solamente si nos encontramos ante Tribunales
Superiores compuestos con pocos Ministros, como acontece con la Corte Suprema
norteamericana; o bien, si deseamos contemplar la existencia de recursos que hagan
primar el ius litigatoris, velando por la correcta solución del caso particular, deben
contemplarse Cortes con un mucho mayor número de Ministros como acontece con la
Corte de Casación francesa o el Tribunal Supremo español.

Finalmente, si los procedimientos son escritos necesariamente nos conducirá al

acompañamiento de principios distintos para la conformación coherente del sistema
que si nos encontramos ante procedimientos orales, a los que concurrirá la aplicación
de diversos principios, lo que hace necesaria la conformación de un sistema recursivo
diferente o de una dimensión distinta respecto de los recursos existentes.

Así, por ejemplo, si el procedimiento es oral se tiende a privilegiar lo actuado en la

instancia, limitando la vía revisora por los tribunales de alzada o bien, eliminando la
apelación como vía de revisión de lo dictaminado en la sentencia definitiva por el
tribunal de la instancia. Por otra parte, respecto de lo que se resuelva durante la
instancia no procederá la vía recursiva como regla general para ante un tribunal de
alzada, y se prevé la vía impugnativa de reclamación ante el mismo tribunal sólo en la
medida que no hubiere mediado previamente debate en relación con la materia resuelta.

En los tribunales de familia, en el inciso primero del artículo 67 se contempla como

regla general, salvo norma especial en contrario, que las resoluciones serán
impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el Código de
Procedimiento Civil.

Sin embargo, dado que los procedimientos de familia son orales, se contempla
expresamente que la aplicación supletoria de las normas del Código de Procedimiento
Civil sólo regirá siempre que ello no resulte incompatible con los principios del
procedimiento de familia que establece la ley.

En consecuencia, los recursos se rigen por las normas del Código de Procedimiento
Civil, salvo norma especial en contrario o que aquellas sean incompatibles con los
principios de la oralidad, publicidad, impulso de tribunal, concentración, continuidad,
inmediación y sana crítica que rigen en el procedimiento de familia.

Es así, como la norma que se contempla en materia recursiva en el inciso primero del
artículo 67 de la ley es coincidente con lo previsto respecto de las disposiciones
comunes a todo procedimiento en el artículo 27 de la ley, al contemplar su aplicación
sólo y en la medida que ello no resulte incompatible con los principios del
procedimiento de familia que establece la ley.

Con ello se salva un problema, si tenemos presente que nuestro Código de

Procedimiento Civil no regula la materia recursiva orgánicamente y en un solo Libro,
como acontece en el nuevo Código Procesal Penal y en el Proyecto de Código Procesal
Civil, sino que esas normas se encuentran dispersas en su Libro I De las disposiciones
comunes a todo procedimiento, donde se contemplan las normas generales que regulan
el recurso de reposición, apelación y de hecho y en el Libro III Procedimientos
especiales, dentro de los cuales se regula el recurso de casación.

En consecuencia, debemos extraer en relación con la regulación de los recursos las

siguientes conclusiones de carácter general:

a) Debería existir solamente un sistema recursivo en los procedimientos civiles, lo

que sólo será posible cuando rijan iguales principios respecto de los mismos. Esta
situación no se presenta en la actualidad, donde coexisten los antiguos procedimientos
escritos contemplados en el Código de Procedimiento Civil con los modernos
procedimientos orales contemplados en el procedimiento penal, civil y laboral.

b) Como regla general, cabe la aplicación supletoria de las normas que regulan los
recursos en el Código de Procedimiento Civil.

c) Excepcionalmente, la aplicación supletoria de las normas que regulan los recursos

en el Código de Procedimiento Civil no es posible cuando se contemple una regla
especial diversa o bien cuando la aplicación supletoria de esas normas resulta
incompatible con los principios del procedimiento que establece la ley.

d) La uniformidad en materia recursiva se alcanzará sólo cuando se apruebe un nuevo

Código Procesal Civil que contemple una regulación orgánica de un sistema recursivo,
el que debería regir sin mayores modificaciones respecto de todos los procedimientos
civiles orales especiales, como actualmente lo son el de familia y laboral.

e) Mientras no se contemple dicha regulación, una forma aproximativa para

determinar si resulta compatible la aplicación supletoria de las actuales normas en
materia de recursos del Código de Procedimiento Civil por no contradecir los principios
del procedimiento que establece la ley de procedimientos de familia, será la de verificar
si no se contradice con su aplicación la regulación que respecto de esos mismos
recursos se contemplan en los nuevos procedimientos orales penales y laboral.

f) No nos referiremos a la aclaración, rectificación y enmienda por no revestir el

carácter de recurso, no obstante ser aplicable en los procedimientos de familia por estar
regulada en el libro I del Código de Procedimiento Civil y, por otra parte, a la acción
de revisión que debemos entender aplicable atendido al carácter general y por ello
supletorias que revisten las normas del Código de Procedimiento Civil. Debemos
entender que, en este caso, no habría problemas en su aplicación de esas normas por no
resultar incompatible con los principios del procedimiento de familia que establece la
ley.

2. REGLAS ESPECIALES EN CUANTO A LA REGULACIÓN DE LOS RECURSOS EN LOS

PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

A continuación, señalaremos brevemente las normas especiales que la ley contempla

en materia de los diversos recursos.

a) Recurso de reposición

Este recurso pasa a revestir gran trascendencia, atendida la limitación que se

contempla respecto de la procedencia del recurso de apelación, por lo que, a falta de
debate sobre la materia resuelta, pasa la reposición a ser el único medio de impugnación
que generalmente será posible utilizar para impugnar las resoluciones que se dicten
durante el curso del procedimiento.

Para determinar la oportunidad de interposición y forma de tramitación de la

reposición debemos distinguir si la resolución impugnada se dicta dentro o fuera de una
audiencia.

El recurso de reposición en contra de una resolución dictada fuera de una audiencia,

deberá presentarse por escrito dentro de tercero día de notificada la resolución.
Excepcionalmente, este plazo será menor al privilegiarse la oralidad y concentración,
si dentro del término de tres días tiene lugar una audiencia, en cuyo caso deberá
interponerse y resolverse oralmente durante la misma.494

En cambio, el recurso de reposición en contra de una resolución dictada dentro de

una audiencia, se interpondrá verbalmente inmediatamente de dictada la resolución y
deberá resolverse en el acto (art. 67 Nº 1).

Entendemos que esta reposición sólo será procedente en la medida que la resolución
se dicte sin haber mediado debate sobre la materia en la audiencia, dado que si ha
existido éste no cabría estimar procedente la reposición, atendido a que ya se ha
producido por otra vía el control horizontal respecto de lo resuelto.

Esta improcedencia de la reposición se justifica porque lo contrario atentaría en

contra de la concentración y continuidad que opera en los procedimientos que se
desarrollan en audiencias. Es así como al efecto, el artículo 363 del Código Procesal
Penal establece la procedencia de la reposición sólo si la resolución se hubiere
pronunciado sin que hubiere mediado debate.

Estimamos que atendida la concentración y continuidad que rige en los

procedimientos orales no es procedente la reposición extraordinaria, dado que en los
procedimientos orales se produce la preclusión de las facultades procesales para
promover incidencia por el avance por fases del procedimiento. Es así como se prevé
en el inciso final del art. 26 de la ley que si un incidente se genera en un hecho anterior
a la audiencia, sólo podrá interponerse hasta la conclusión de la misma.
 Dado el carácter tan escueto de estas normas, y teniendo presente las normas que
rigen el recurso de reposición en los sistemas penales y laborales orales, estimamos que
esas reglas deberíamos aclararlas o complementarlas en el siguiente sentido:

i. En cuanto a las resoluciones en contra de las cuales es procedente el recurso de

reposición estimamos que puede ser interpuesto en contra de las sentencias
interlocutorias, autos y decretos, como se contempla actualmente respecto de los
diversos procedimientos orales (art. 362 CPP).

Si aplicáramos supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil

deberíamos sostener que, por regla general, no sería procedente la reposición en contra
de las sentencias interlocutorias, pero ello nos llevaría al absurdo de sostener que
respecto de estas importantes resoluciones no cabría ningún recurso. En efecto, sería
improcedente el recurso de reposición por la aplicación supletoria de las normas del
Código de Procedimiento Civil, y no sería procedente el recurso de apelación, a menos
que pusiera término al procedimiento, haciendo imposible su continuación o
pronunciándose sobre medidas cautelares según lo previsto en el artículo 67 Nº 2 de la
ley.

Por lo demás, atendida la centralidad de la instancia en el procedimiento oral que

conduce a uno contradictorio en que existe un control horizontal más que a la naturaleza
de la resolución, a la cual se refiere por lo demás el legislador en términos genéricos y
no específicos en el art. 67 Nº 1. Lo que importa para determinar la procedencia del
recurso es si sobre la materia se suscitó debate previo o no respecto de los aspectos
debatidos y si sobre ellos existió un pronunciamiento durante la instancia.

ii. La forma para interponer la reposición y su fundamentación variará según si nos

encontramos impugnando una resolución pronunciada en o fuera de audiencia.

Si se interpone en la audiencia el recurso es oral y no formal, bastando que se

entienda lo pretendido por el recurrente. En cambio, si se interpone fuera de audiencia,
deberá ser deducido en forma escrita.

b) Recurso de apelación

Respecto de la regulación del recurso de apelación en el procedimiento de familia

cabe tener presente que se inserta en un procedimiento oral, y por ello pasa a tener una
procedencia extraordinaria al contemplarse por el legislador los casos acotados
respecto de los cuales procede, de carácter limitado.

Por otra parte, debemos entender que en este caso el recurso sólo persigue la revisión
de lo resuelto en la instancia y no puede caber la reanudación del debate haciendo valer
nuevas pretensiones o excepciones para ser resueltas en la segunda instancia o que sea
posible la rendición de nuevas pruebas, porque con ello se atentaría en contra de la
centralidad del juicio oral y de la preclusión por fases que se va produciendo respecto
de las diversas facultades con motivo del avance del procedimiento.

Finalmente, el impulso para la vista del recurso recae en el tribunal y no en las partes,
por lo que sólo la voluntad de las partes puede llegar a poner término al recurso y no el
incumplimiento de cargas procesales de impulso, que no se radican en el recurrente

Respecto del recurso de apelación, se contemplan por el legislador en forma expresa

las siguientes modificaciones:
 i. Resoluciones apelables

Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que
ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se
pronuncien sobre medidas cautelares (art. 67 Nº 2 inc. 1º), estas últimas también
pronunciadas en la primera instancia.

ii. Efectos en que se concede la apelación

La apelación, deberá entablarse por escrito y como regla general se concederá en el

solo efecto devolutivo.

En consecuencia, como en todos los procedimientos orales, se contempla la ejecución

provisional de la sentencia, sin perjuicio de proceder la orden de no innovar conforme
a las reglas generales.

Excepcionalmente, debe concederse la apelación en ambos efectos y no cabe la

ejecución provisoria de la sentencia en los casos de:

1) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o
modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar
paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 del Código Civil;

2) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos
en que corresponda de acuerdo con la ley;

3) El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;

4) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio

Civil;

5) Las declaraciones de interdicción. (Art. 67 Nº 3).

iii. No es necesario esperar la comparecencia de las partes, las que se entienden

citadas por el solo ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el
recurso

El tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia de

las partes, las que se entenderán citadas por el ministerio de la ley a la audiencia en que
se conozca y falle el recurso (art. 67 Nº 4).

En consecuencia, no cabe la deserción como término del recurso de apelación, al no

ser necesaria la comparecencia de las partes para la vista del recurso.

iv. División del tiempo de los alegatos

Entendiendo que el recurso de apelación se inserta dentro de un procedimiento oral

en que se privilegia el contradictorio, se pone énfasis en que exista un mayor debate
para la vista del recurso.

De acuerdo con ello, se contempla que, efectuada la relación, los abogados de las
partes podrán dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la otra parte (art. 67
Nº 5).
 Dado el carácter tan escueto de estas normas, y teniendo presente las disposiciones
que rigen el recurso de apelación en los sistemas penales y laborales orales, estimamos
que esas reglas deberíamos aclararlas o complementarlas para hacerlas compatibles con
los principios que rigen los procedimientos orales en el siguiente sentido:

a) Debemos entender en los procedimientos orales que lo procedente es la existencia

de una apelación limitada en cuanto se encuentre avocada solamente a la revisión de lo
resuelto en sus aspectos fácticos y jurídicos.

Conforme con ello, estimamos que no deben tener aplicación alguna en esta segunda
instancia limitada las normas que permitan hacer valer nuevas pretensiones o
excepciones.

Asimismo, por romper la centralidad del juicio oral, no cabe tampoco el ofrecimiento
y rendición de nuevas pruebas en la segunda instancia.

b) No reciben aplicación en la apelación en los procedimientos de familia las normas

sobre deserción por no acompañar dinero suficiente para compulsas, porque
corresponde el impulso procesal al tribunal para la vista del recurso de apelación.

c) No reciben aplicación en la apelación en los procedimientos de familia las normas

sobre deserción por falta de comparecencia al preverse que el tribunal de alzada
conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia de las partes.

d) No reciben aplicación en la apelación en los procedimientos de familia las normas

sobre prescripción de la apelación, al corresponder el impulso para la vista del recurso
desde que se contempla que el tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin
esperar la comparecencia de las partes.

e) No procede declarar el abandono del recurso de apelación por la falta de

comparecencia del recurrente a la vista de la causa como acontece en los
procedimientos orales, desde que en el procedimiento de familia se prescribe
expresamente que el tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la
comparecencia de las partes; y por otro lado, esa sanción de abandono por
incomparecencia a la vista de la causa no se encuentra prevista en las normas del
Código de Procedimiento Civil.

c) Recurso de casación en la forma495

Respecto del recurso de casación en la forma se contemplan las siguientes

modificaciones:

i. Sentencias en contra de las cuales procede el recurso

El recurso de casación en la forma procederá sólo en contra de las siguientes

resoluciones:

1. Las sentencias definitivas de primera instancia y

2. Las sentencias interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o

hagan imposible su continuación (art. 67 Nº 6 letra a).

ii. Causales por las cuales procede el recurso de casación en la forma

 El recurso de casación en la forma sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes
causales:

1. Las causales expresadas en los números 1º, 2º, 4º, 6º, 7º y 9º del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil,496o

2. En haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de cualquiera de los

requisitos enumerados en el artículo 66 de la presente ley (art. 67 Nº 6 letra b).

En cuanto a las formas de terminación del recurso de casación en la forma nos

remitimos a lo señalado precedentemente respecto del recurso de apelación en atención
a que dichos recursos deben ser tramitados y vistos en forma conjunta en contra de la
sentencia de primera instancia.

iii. Cumplimiento del patrocinio en los recursos de casación en la forma y en el fondo

Se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio de los recursos de casación,

prevista en el inciso final del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, por la
sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa.

d) Recurso de casación en el fondo

Respecto del recurso de casación en el fondo, sólo se prevé la exigencia de patrocinio

de los recursos de casación, prevista en el inciso final del artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil, se entenderá cumplida por la sola circunstancia de interponerlos
el abogado que patrocine la causa.

La gran discusión sobre este tema radica en si es procedente, sin romper la

centralidad del juicio oral, la existencia de un recurso que persigue un tercer
pronunciamiento, aunque sea limitado, respecto de lo resuelto en un procedimiento
oral.

Asimismo, cabe discernir si se pondrá énfasis en nuestro ordenamiento para obtener

en la uniformidad de la aplicación del derecho mediante a lo menos un sistema de
precedente horizontal no vinculante respecto de los fallos que emanan de nuestro
tribunal superior, como acontece en la regulación del sistema recursivo en el
procedimiento oral penal y laboral. En tal caso, no cabría contemplar la existencia de
un recurso de casación en el fondo que persigue la solución de casos concretos por la
primacía del ius litigatoris, que lo conduce al conocimiento de muchas causas
particulares para resolver acerca de la correcta aplicación de la ley.

Llama la atención que teniendo nuestro legislador esta última visión en los
procedimientos de familia no haya contemplado la procedencia del recurso de casación
en la forma, lo que importa claramente un contrasentido con su visión de privilegiar el
ius litigatoris, si tenemos presente que el respeto de las normas del desarrollo de un
debido proceso no reviste un carácter meramente formal, sino que es de rango
sustancial para el justiciable en nuestros días.

El mejor ejemplo de ello radica en tomar partido acerca de la naturaleza que reviste
la infracción a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y principios
científicamente afianzados en la apreciación de la prueba conforme con el sistema de
sana crítica para determinar la procedencia del recurso de casación.
 Si estimamos que estamos ante la dilucidación de meras cuestiones de carácter
fáctico, sólo cabrá el recurso de casación en la forma por el incumplimiento de
requisitos de la sentencia y jamás se podrá llegar ante la Corte Suprema por no
contemplarse vía recursiva al efecto. Si en cambio, estimamos que las reglas que
configuran el sistema de la sana crítica tienen un rango legal, será el recurso de casación
en el fondo la vía para impugnar la sentencia que no hubiere dado correcta aplicación
a dichas normas.

En nuestro caso, dado que entendemos que la función de una Corte Suprema no debe
ser otra que la de velar por la uniformidad de jurisprudencia, sin entrar al análisis de un
asunto en particular, determinar si las normas de la sana crítica tienen un carácter
ordenatorio denunciable por casación en la forma o decisorio denunciable por casación
en el fondo no reviste mayor trascendencia, porque lo importante es que se pronuncie
determinando cómo deben ser aplicadas esas reglas para todos los asuntos en el futuro,
pero sirviéndose para ello de un asunto particular.

e) Recurso de queja

No es procedente el recurso de queja en contra de las resoluciones pronunciadas en

los procedimientos de familia, puesto que aún si revistieran la naturaleza jurídica que
se contempla para el ejercicio de dicha vía disciplinaria, respecto de si ellas son
pronunciadas en primera instancia, se contempla la procedencia del recurso de
apelación y casación en la forma, y si son pronunciadas en segunda instancia, se
contempla la procedencia del recurso de casación en el fondo.

En consecuencia, existiendo previstos recursos ordinarios o extraordinarios para la

impugnación de una resolución no procederá el recurso de queja, aun cuando su
naturaleza jurídica contemple el ejercicio de la vía disciplinaria en caso de incurrirse
en flagrante o abuso en su dictación

En realidad, lo que cabe más bien es desterrar el recurso de queja como medio de
revocar, modificar o anular resoluciones judiciales, por no ser un objetivo al cual se
puede tender por la utilización de vías disciplinarias, cabiendo más bien contemplar un
sistema recursivo que se ajuste a los principios del procedimiento oral para velar porque
se otorgue una pronta, justa y efectiva tutela a los ciudadanos.

COSA JUZGADA EN LA JUSTICIA DE FAMILIA

Jorge Larroucau Torres*497

A Silvio Canese
y la palta mecánica
 I. ¿CASO CERRADO?

La cosa juzgada define el trabajo de los jueces. Para decirlo con las palabras de
Enrico Allorio, se trata de "la eficacia normativa de la decisión jurisdiccional [que]
acaba y convierte en inútil cualquier discusión sobre la justicia o la injusticia de lo
decidido".1 ¿Tiene sentido una construcción como ésta en la justicia de familia
considerando los conflictos que allí se resuelven? Los debates en familia no suelen
agotarse en los intereses de dos partes, sino que frecuentemente involucran bienes e
intereses de otras personas, e incluso cuando se circunscriben a dos partes hay buenas
razones para sostener que la solución del caso puede revisarse más adelante. En este
artículo sostengo que, incluso en un contexto como éste, la cosa juzgada es una
categoría que sirve para responder a las expectativas de quienes litigan al proveerles de
formas para explicar el porqué (no) podría tomarse una nueva decisión sobre un asunto.
En otros términos, afirmo que la cosa juzgada opera de la misma forma —con las
mismas categorías y expuesta a idénticos desafíos— que en las demás áreas de la
administración de justicia. Para ello se vuelve preciso argumentar en contra de lo que
durante su primera década de vigencia en Chile (ley Nº 19.968, 1º de octubre de 2005)
se ha llamado el 'trato especial' de la cosa juzgada en familia, una tesis que puede
presentarse con un ejemplo matrimonial: el caso Ávila con Guerrero en 2010.498

En Ávila, el actor demandó de divorcio por cese de la convivencia, pero la jueza se

percató, en la audiencia preparatoria, que entre las mismas partes ya se había pretendido
obtener el divorcio por la misma causa (RIT: C-8569-2009), ocasión en que se rechazó
la demanda al no haberse probado el plazo —de tres años— que contempló la ley de
matrimonio de 2004 para ese supuesto (art. 55 inciso 3º, ley Nº 19.947). Con ese dato
en la mano y enfrentada a una segunda demanda de divorcio por cese de la convivencia,
la jueza decidió rechazar la acción. Pero la Corte de Santiago revocó el fallo al
considerarlo "erróneo desde un doble punto de vista":

"En primer término, la cosa juzgada en el derecho de familia tiene un trato especial.
En efecto, la cosa juzgada en este orden del derecho implica tan solo que las
resoluciones se mantienen firmes en la medida que las circunstancias que condujeron
a su dictación, permanezcan en el tiempo. Es decir, variando las referidas
circunstancias, aquella cosa juzgada substancial provisional, deja de producir efectos
y puede, en consecuencia, reverse el problema que se había sometido a conocimiento
y decisión del órgano jurisdiccional. En segundo lugar, la decisión adoptada por la
señora juez de familia, se materializó en una audiencia preparatoria cuyo objeto era
otro. Es decir, procedió a dictar una sentencia definitiva sin tramitar el proceso. De
esta manera, la sentencia se confunde con un control de admisibilidad de la demanda"
(cons. 4º).

Sobre este segundo punto —las resoluciones que se dictan a propósito del estándar
de admisibilidad de una demanda— volveré pronto. Lo que toca explorar es la primera
—y principal— de las razones aludidas por la Corte de Santiago para decir que el fallo
en Ávila fue "erróneo": el cambio de la situación como un motivo que autoriza para
dictar un nuevo fallo entre las mismas partes con respecto a un mismo asunto. Repito,
entonces, la premisa que usara la Corte de Santiago en Ávila: "las resoluciones se
mantienen firmes en la medida que las circunstancias que condujeron a su dictación,
permanezcan en el tiempo".
 II. FORMAL Y MATERIAL

La distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material alude a dos asuntos
distintos que no deben confundirse. El primero de ellos se refiere a la imposibilidad de
impugnar lo decidido por un juez en el mismo proceso —de allí que a veces se prefiera
aludir a ella con la preclusión— y es un efecto ligado fundamentalmente al
desasimiento del tribunal (art. 182 inciso 1º CPC); el segundo, en tanto, apunta a la
inmutabilidad de la decisión en un futuro juicio que pudiera tener lugar entre las
mismas partes y por el mismo objeto —o uno semejante o similar—, tanto en un sentido
negativo o excluyente —no volver a discutir sobre el mismo tema (por ejemplo, no
debatir acerca de un divorcio que ya fue declarado)— como en un sentido positivo o
prejudicial —que lo resuelto sea tomado en consideración en lo sucesivo (por ejemplo,
la influencia que tiene el fallo que dirime una filiación en un futuro juicio de
alimentos)—. Esta distinción entre cosa juzgada formal y material se difundió durante
el siglo XX chileno, especialmente gracias al trabajo de Hugo Pereira Anabalón,499
profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Chile, y ella profundiza en una idea
que llegó a América con las Partidas, aplicadas en Chile hasta comienzos del siglo
XIX, según las cuales un fallo "tiene maravillosamente tan gran fuerza, que no se desata
por privilegios o cartas nuevas ni conviene darse merced para abrirlos, porque si los
hombres supieren serían oídos sobre esta materia trabajarían siempre a pedir merced
que los oyesen y nunca los pleitos podrían acabar" (Partida 3, ley 5, Título 24 y Partida
3, ley 19, Título 22).500

¿Acaso es menos "maravillosa" la fuerza de los fallos en la justicia de familia

chilena? Creo que no. Lo mismo que en otras áreas de la administración de justicia, en
familia "las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la
excepción de cosa juzgada" (art. 175 CPC). La acción de cosa juzgada se orienta a la
posibilidad de exigir el cumplimiento de la decisión por medio del imperio judicial (el
mérito ejecutivo de la sentencia firme, art. 434 Nº 1 CPC) (art. 176 CPC), con lo cual
favorece tanto a la parte que ganó el juicio (quien obtiene lo pedido) como a la que lo
perdió (que sólo se ve obligada a cumplir con lo que resuelve el fallo). La excepción
de cosa juzgada, en cambio, alude a un aspecto más delicado y que ha sido, a mi juicio,
precisamente el que ha fomentado la impresión de un 'trato especial' de la cosa juzgada
en familia. Esta excepción alude, como anoté antes, al sentido negativo o excluyente
de la cosa juzgada —su efecto material—: no volver a debatir lo que ya fue decidido si
concurre una triple identidad —en cuanto a las partes que litigan, a la cosa pedida y a
la causa de pedir, entendiendo por esta última "el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio" (art. 177 CPC)—, así como a su sentido positivo o prejudicial según
el cual lo que fue decidido es vinculante en otros litigios ("si el nuevo objeto procesal
depende o se ve condicionado por el anterior resuelto").501

A la luz de estas categorías, considero que el uso de la cosa juzgada —ya sea como
acción o como excepción— no difiere en los asuntos de familia del resto de la
administración de justicia, pues los requisitos y los propósitos son idénticos a los que
se observan, por ejemplo, en casos patrimoniales. Las notas distintivas —que las hay—
responden a interpretaciones que los propios jueces de familia han hecho al invocar una
especial "naturaleza" del conflicto para decidir en un determinado sentido. En lo que
sigue exploraré sólo algunas de esas notas distintivas con un doble propósito: dejar en
claro que ellas no implican un "trato especial" de la cosa juzgada en razón de la
"naturaleza" del conflicto, sino que más bien responden, en mi opinión, a licencias
argumentativas que los jueces —sobre todo las Cortes— adoptan con el fin de resolver
un caso puntual; y, en segundo término, mostrar que en esos mismos casos había otras
vías argumentativas para decidir en igual sentido sin tener que deformar —o incluso
negar— la cosa juzgada y otras categorías aledañas, como el desistimiento.

Para ello procederé del siguiente modo. En el marco del efecto formal de la cosa
juzgada aludiré a dos problemas específicos: el de los fallos transitorios —como en los
alimentos— y el de los que deciden que una demanda no será tramitada. Luego, en el
contexto del efecto material de la cosa juzgada, abordaré otros cuatro aspectos: el
desistimiento, el objeto disputado, la causa de pedir y la revisión de fallos firmes. Por
último, haré una breve referencia al efecto de la cosa juzgada con respecto a terceros a
propósito de la filiación.

III. COSA JUZGADA FORMAL

La justicia de familia es, quizás, el lugar más adecuado para no cultivar una idea de
cosa juzgada como presunción de verdad. Aquí, un fallo no pretende ser infalible, sino
que es inimpugnable y puede ser vinculante en un juicio diverso —excepción de cosa
juzgada—, aceptando la posibilidad de que el juez haya cometido un error al decidir el
caso. Explicar la cosa juzgada sin acudir a la verdad es, por lo demás, una estrategia
que hace algo más sencillo entender que se pueda pronunciar una nueva sentencia
diversa de la anterior. Eduardo Couture, por ejemplo, fue enfático en cuanto a que "la
cosa juzgada no siempre tiene que ver con la verdad", añadiendo algo que me parece
discutible en familia —pero que sería sumamente interesante debatir con categorías
distintas a las legales—: "una de las formas más crueles de la injusticia, es la de que no
se sepa nunca quién tiene la razón. El derecho termina por darle la razón a uno. ¿Por
escrúpulo de verdad? No: para obtener la paz y el orden".502

El punto de partida, entonces, es que en este ámbito el efecto formal de la cosa

juzgada no es excepcional. De allí que un diagnóstico como el que hiciera en 2002
Alejandro Romero, al decir que "las resoluciones judiciales con valor de cosa juzgada
formal se generan en ciertas situaciones de excepción, en las que por razones de justicia
o de economía procesal se permite examinar nuevamente el tema ya decidido, iniciando
un nuevo juicio",503sirve —en el mejor de los casos— para describir la solución de
casos patrimoniales, pero no para los conflictos de familia, en donde el efecto de cosa
juzgada formal, repito, no es algo marginal. En familia existen buenas razones que
justifican tal efecto, por ejemplo, cuando se decide sobre el cuidado de un niño, niña o
adolescente (y la relación directa y regular) (por todas véase Quezada y Salome con
Romero),504o bien, cuando se juzga sobre los alimentos (por todas véase Pinto con
Alonso).505En el primer caso, lo que abre la puerta a una solución distinta acerca del
cuidado es el interés superior del niño, niña o adolescente (art. 222 CC) en atención a
ciertos criterios legales que valoran cuestiones como la "vinculación afectiva", la
"aptitud de los padres para garantizar el bienestar", "la contribución a la mantención
del hijo", "la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro", "la dedicación
efectiva" o la "opinión expresada por el hijo" (art. 225-2, ley Nº 20.680) y, en el
segundo, lo que justifica una nueva decisión es la búsqueda de un equilibrio entre las
necesidades que tiene el alimentario y las facultades económicas del alimentante (arts.
323, 329 y 330 CC).

Hugo Pereira habría dicho que estos dos ejemplos —cuidado y alimentos— no son
casos de cosa juzgada formal, sino de cosa juzgada sustancial provisional, ya que él
reservaba el uso de la primera categoría para decisiones tomadas en un juicio sumario
que luego podían ser discutidas en uno plenario (o de lato conocimiento),506 mientras
que la segunda categoría la aplicaba a los nuevos juicios que se justificaban por
cambios en la causa de pedir cuando se trataba de conflictos ligados a factores
"variables, cambiantes, inestables, como es la vida misma de donde emergen",507 o sea,
en cierto modo, a lo que el Código de Processo Civil brasileño de 1973 llamó "relação
jurídica continuativa" (art. 471). Esta distinción ha sido recogida y aplicada por los
jueces en familia —basta con recordar el caso Ávila citado en un comienzo—, no
obstante lo cual creo que ella no es necesaria en la medida en que la cosa juzgada formal
es una categoría que puede explicar ambos escenarios: tanto aquellos en que se admite
un nuevo juicio por razones procedimentales —cuando en el primero no hubo
suficiente contradicción—, como aquellos en que se apela a situaciones en que es
razonable esperar cambios en los hechos —como ocurre en el cuidado personal o en
los alimentos—. Ahora bien, es necesario que las reglas del Derecho de familia —
legales y judiciales— sean capaces de precisar las razones que limitan la cosa juzgada
a su efecto formal cuando se trata de asuntos que se agrupan en este segundo supuesto,
"no para deleite de los intelectos aunque esto es ya cosa buena",508sino que para evitar
fallos que distorsionen la cosa juzgada hasta el nivel extremo al que llegó la
jurisprudencia en los primeros años de la justicia de familia. Para ejemplificar esta
necesidad de conocer las razones que limitan el efecto de la cosa juzgada al formal
aludiré a un caso difícil y a otro más difícil aún, que se dan con cierta frecuencia en la
litigación chilena. El primero es el de los alimentos provisorios y se enmarca dentro
del ámbito de la potestad cautelar, siendo un caso difícil porque allí se discute si el fallo
cuenta o no como una sentencia interlocutoria;509el segundo, en tanto, se refiere al
estándar de admisibilidad de la demanda y lo considero un caso más difícil porque
claramente allí la decisión no supone una sentencia interlocutoria ni una definitiva, de
modo que surge una incógnita en cuanto al uso que pudiera hacerse de la cosa juzgada
en ese momento.

1. ALIMENTOS PROVISORIOS

La decisión sobre los alimentos provisorios es un caso típico de medida cautelar

anticipatoria,510las que por definición son transitorias o provisionales y se adoptan con
escasa —sino nula— contradicción entre las partes (Gonzalo Cortez afirma que esta
contradicción nunca es suprimida sino diferida).511Estos dos elementos son los que
juegan a favor de que las medidas cautelares sólo produzcan un efecto de cosa juzgada
formal, tanto cuando se trata de medidas generales (art. 22, ley Nº 19.968) como de
cautelares especiales para la protección del niño, niña o adolescente (art. 71, ley Nº
19.968) o para la protección en casos de violencia intrafamiliar (art. 92, ley Nº 19.968),
incluyendo las disposiciones accesorias al fallo (art. 9º, ley Nº 20.066), siempre que en
el nuevo juicio exista una legítima contradicción.512Con la potestad cautelar ocurre lo
mismo, entonces, que en las decisiones sobre solicitudes por asuntos no contenciosos:
ellas pueden resolverse de otra manera más adelante "variando las circunstancias" (art.
821 CPC).513

Ahora bien, en este ámbito quiero referirme a un aspecto aún más específico y que
se refiere al uso de la cosa juzgada en el caso del acceso provisional a una petición de
rebaja (o de aumento) de los alimentos que luego es rechazada en el fallo definitivo.
Para ello me sirvo de Beltrán con Sánchez, que fuera resuelto en una votación dividida
por la Corte de Punta Arenas en 2015.514Los hechos fueron los siguientes: en 2012 se
fijó como pensión de alimentos el pago del 16% de los ingresos del alimentante (i. e.,
de sus "emolumentos ordinarios y extraordinarios"), pero en 2013 el deudor pidió una
rebaja provisoria y el juez accedió a ella, fijando como pensión el 86% de un ingreso
mínimo, aunque tal petición de rebaja terminaría siendo rechazada en ambas instancias
judiciales. En 2014, cuando se solicitó la liquidación tanto de las pensiones adeudadas
como de las devengadas en una causa de cumplimiento, la liquidación se hizo usando
la base de cálculo del fallo en 2012 —y no la decisión provisoria dictada en 2013—,
por lo que el alimentante cuestionó la liquidación afirmando que lo correcto era
considerar como base de cálculo, al menos hasta el rechazo definitivo de su petición de
rebaja (lo que ocurrió en mayo de 2014), el 86% del ingreso mínimo porque la
resolución que fijó esa base de cálculo tendría la calidad de sentencia interlocutoria de
primer grado (= establece derechos permanentes en favor de una parte) y no de segundo
grado (= debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria) (art. 158 inciso 3º CPC). Dicho argumento fue acogido en primera
instancia y por la Corte de Punta Arenas: para ambas instancias, la resolución que en
2013 fijó provisoriamente los alimentos en el 86% del ingreso mínimo era una
sentencia interlocutoria de primer grado que le daba al alimentante una acción para
exigir que durante el período en que rigió tal decisión provisoria se considerase como
base de cálculo el monto fijado por ella y no el señalado por el fallo definitivo en 2012.

Pero esta interpretación conducía a una paradoja obvia, de la que la propia Corte de
Punta Arenas era consciente: la resolución que fijó los alimentos provisorios estaría
produciendo efectos normativos incluso después de haberse dictado una sentencia
definitiva, que además desechaba tal pretensión de rebaja. ¿Qué hizo la Corte de Punta
Arenas para escapar de esta trampa? Decidió revocar el fallo que había acogido la
impugnación del alimentante a la liquidación de la deuda, pero no porque violase la
cosa juzgada, sino que usando una típica categoría del Derecho civil: el
enriquecimiento sin causa justificada. Para la Corte, "la sola posibilidad de mantener
la vigencia de los alimentos provisorios por sobre la decisión final del Tribunal que
determinó la inexistencia de hechos que motivaran la rebaja, atenta contra el principio
que prohíbe o proscribe el enriquecimiento injusto, pues en el caso de autos se
justificaría la rebaja de una pensión sin antecedentes sustantivos que lo autoricen
generando una situación de detrimento injusto en el patrimonio de la demandante, por
una parte, y un mayor patrimonio respecto del demandado como consecuencia de la
rebaja injustificada" (cons. 7º).

Lo que no se debe pasar por alto es que a esa conclusión llegó la Corte "habida
consideración que la naturaleza especial del derecho de familia admite la aplicación de
principios generales del derecho" (cons. 7º). Beltrán, entonces, sirve para ejemplificar
lo mismo que Ávila: las distorsiones que introduce en la familia el uso intensivo de la
'naturaleza' del conflicto para decidir un punto que pudo zanjarse con un adecuado
empleo de categorías como la cosa juzgada. Habría bastado con afirmar que la
resolución que fijó los alimentos provisorios —si se la considera una sentencia
interlocutoria de primer grado— sólo genera un efecto de cosa juzgada formal (i. e., no
admite recursos en su contra pero puede mutar más adelante, por ejemplo, al ser
revocada en la sentencia definitiva) para evitar acudir a "la naturaleza especial del
derecho de familia" y a "la aplicación de principios generales del derecho" al decidir
sobre un asunto más bien pedestre, como suele ser la liquidación de una deuda de
alimentos.

2. ESTÁNDAR DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Este segundo caso es aún más difícil, porque aquí la decisión no cuenta como una
sentencia definitiva ni interlocutoria. El estándar de admisibilidad de una pretensión
("demandas, denuncias y requerimientos") fue incorporado al poco andar en familia —
en 2008 y gracias a un proyecto presentado al Congreso en agosto de 2006— para
autorizar al juez a rechazar de plano una acción si la estimare "manifiestamente
improcedente" (art. 54-1 inciso 3º, ley Nº 19.968 reformada por ley Nº 20.286). Esta
posibilidad hizo surgir la duda: ¿Produce algún efecto en términos de cosa juzgada tal
decisión de no tramitar una demanda? Como el supuesto de aplicación del estándar es
bastante amplio y parece comprender tanto presupuestos procesales como elementos
constitutivos de la acción, lo mejor será testear esta posibilidad distinguiendo grupos
de casos. Aquí sólo alcanzo a mencionar tres de ellos: (i) si se tratase de la
(in)competencia del tribunal se tendría que precisar su causa: si se debiese a un factor
de competencia relativa como el territorio, la decisión sólo podría tener un efecto de
cosa juzgada formal,515 pero si se invocase un criterio de competencia absoluta como
la materia (piénsese en las primeras demandas de responsabilidad civil en Chile por la
infracción a un deber conyugal) podría insinuarse un efecto material; (ii) frente a un
defecto en la representación del actor (como ocurrió con las primeras demandas de
divorcio por mutuo acuerdo patrocinadas por un mismo abogado o como ocurre cuando
no se acompaña el certificado de la mediación siendo ella obligatoria), la decisión
también se debe limitar al efecto formal; (iii) cuando se rechaza tramitar la demanda,
en cambio, por falta de legitimación (activa o pasiva) la cuestión es menos clara y
amerita recordar lo que sigue.

En 1999 Hernán Corral sostuvo, a propósito del filtro que acompañó por siete años a
la filiación tras la reforma de 1998 ("El juez solo dará curso a la demanda si con ella
se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se
funda", art. 196 inciso 1º CC), que el fallo que le niega curso a una demanda no produce
el efecto de cosa juzgada material.516 Pero una década después, en cambio, Iván Hunter
afirmaba —a propósito del art. 18 Nº 1 del Proyecto de Código Procesal Civil de 2009,
ampliado luego en el art. 258 del Proyecto de Código Procesal Civil de 2012— que esa
decisión —la de no tramitar una demanda "por falta de fundabilidad o por carecer de
un interés tutelado por el ordenamiento"— sí tiene fuerza de cosa juzgada material.517
Lo que hubo allí, a mi juicio, fue un interesante uso de la distinción entre hecho y
derecho para definir los efectos en términos de cosa juzgada de tal resolución: si el
rechazo se basa en cuestiones de hecho no se genera un efecto de cosa juzgada material,
a diferencia del que se funda en ciertos motivos jurídicos. El punto, por supuesto, será
aclarar qué razones jurídicas son las que justifican un efecto de cosa juzgada —formal
o material— en el marco, lo reitero, de una decisión que no cuenta ni como sentencia
definitiva ni como interlocutoria.518

A dilucidar una cuestión de esta clase debe contribuir el que el juez aplique este filtro
"expresando los fundamentos de su decisión". Dicha motivación permitirá conocer los
motivos por los cuales se le podrían atribuir efectos en términos de cosa juzgada a esta
apuesta judicial. El tema no es menor si se considera que sólo se excluyeron de este
estándar los casos de violencia intrafamiliar y de filiación, prefiriendo los falsos
positivos (tramitar y eventualmente acoger una demanda cuando no procede) a los
falsos negativos (negarse a tramitar una demanda cuando sí corresponde hacerlo) pero,
como bien lo observó Susan Turner, la reforma en 2008 no fue diáfana en cuanto a las
razones para limitar las exclusiones a esos dos casos: si se hubiese tratado de motivos
de gravedad e impacto social, entonces también pudieron apartarse las medidas de
protección y los casos de maltrato a un niño, niña o adolescente (art. 8º Nº 8 y 11, ley
Nº 19.968); si se trataba de intereses públicos que impiden una negociación particular
entre los afectados, entonces también pudieron quedar al margen el divorcio y la
adopción (art. Nº 13 y 15, ley Nº 19.968).519

Vuelvo, por último, a lo dicho en el caso Ávila. Allí la Corte de Santiago sostuvo que
la decisión de no tramitar la demanda debe dictarse antes de la audiencia preparatoria
de juicio —lo que es correcto—, pero la duda es si la jueza podía declarar de oficio el
efecto negativo de la cosa juzgada con la información en su poder en esa audiencia
preliminar. Me parece que esta es una opción razonable, y en su favor habría que
interpretar extensivamente la actual potestad judicial para resolver en esa misma
audiencia las excepciones en base a "antecedentes que consten en el proceso o que sean
de pública notoriedad" (art. 61 Nº 2, ley Nº 19.968).

IV. COSA JUZGADA MATERIAL

El efecto material (inmutabilidad) presupone el efecto formal (no impugnación) y se

le considera la "verdadera dimensión" de la cosa juzgada,520pues el efecto material es
el que finalmente evita las sentencias y/o motivaciones judiciales contradictorias,
incompatibles o excluyentes dentro de la administración de justicia. Daniel Peñailillo,
por ejemplo, observaba a propósito de los deudores solidarios que "si
indiscriminadamente huimos del fantasma de la extensión de la cosa juzgada, aumentan
las posibilidades de que caigamos en brazos de otro: el de las sentencias
contradictorias",521y la dogmática procesal chilena ha sido de la idea que si "el
legislador debió escoger entre la certeza absoluta y la posible corrección del error
judicial", es "la propia definición de cosa juzgada" la que nos indica que "se inclinó por
la certeza".522Esta predilección por la certeza — huyendo del fantasma de las sentencias
contradictorias— también es una realidad en la justicia de familia, por ejemplo, en los
fallos que acogen una acción de divorcio (o una de nulidad)523y en los que se
pronuncian sobre la compensación económica, los que obligan a indemnizar por la
responsabilidad civil en casos de violencia intrafamiliar (y en otras hipótesis que
puedan aceptarse), los que le imponen una pena por falta a un adolecente mayor de
catorce años y los fallos que resuelven casos de filiación (salvo la válvula de escape
del art. 320 CC),524decisiones que tienen —todas ellas— un efecto de cosa juzgada
material.

En cuanto a la forma de invocar este efecto material, la ley procesal ha sido generosa:
excepción dilatoria (art. 303 CPC), excepción perentoria cuando se contesta la
demanda (art. 309 CPC), excepción mixta o anómala (art. 304 CPC), fundamento del
agravio en la apelación (art. 186 CPC), causal en la casación en la forma (art. 768 Nº 6
CPC), causal en la casación en el fondo (art. 767 CPC) y motivo para la revisión (art.
810 Nº 4 CPC).525 Por razones de espacio sólo puedo aludir a uno de los desafíos que
ha planteado la práctica en este plano: la posibilidad de apelar cuando la excepción de
cosa juzgada ha sido resuelta en una audiencia, para lo cual me valdré del interesante
caso Goldammer con Deck que decidiese la Corte de Temuco.526 En ese caso, la Corte
constató una antinomia, pues, por un lado, existe una regla según la cual los incidentes
promovidos en audiencia "no serán susceptibles de recurso alguno" (art. 21, ley
Nº 19.968) y, por otro, una regla que permite apelar sólo de "las resoluciones que ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación" (art. 67 Nº 2, ley Nº 19.968).
¿Puede apelarse, entonces, la resolución que se pronuncia sobre la excepción de cosa
juzgada en una audiencia? La Corte de Temuco estimó que sí en base al derecho al
recurso entendido como un derecho fundamental del litigante según la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional chileno, pero no deja de ser palpable que, al margen de la
validez de esta salida, todavía es necesaria una profunda reflexión sobre el sistema de
impugnación que rige en familia, considerando que los recursos son una más de las vías
de impugnación de las decisiones judiciales, pero no la única forma.

En lo que sigue mostraré que es en el ámbito del efecto material de la cosa juzgada
donde el uso de ciertas categorías (como el desistimiento y la causa de pedir) revela un
alejamiento de la inclinación por la certeza visto por la academia. Las Cortes chilenas,
incluyendo a la Corte Suprema, no sólo optan en ciertos casos por las decisiones
contradictorias por sobre las que son injustas invocando un 'trato o naturaleza especial'
en familia —como ocurrió en Beltrán y Ávila por ejemplo—, sino que incluso han
llegado a negar la cosa juzgada en familia para justificar algunas decisiones, en una
actitud que no sólo es incorrecta, sino que es innecesaria, dado que suele haber otras
formas de interpretar las reglas en juego para dar con una solución en la misma línea
que la impuesta, pero sin negar la cosa juzgada. A estas otras salidas presto atención en
lo que viene.

1. DESISTIMIENTO

Cuando un tribunal acepta el desistimiento del actor su sentencia interlocutoria

extingue la acción de éste (art. 150 CPC) y el demandado puede hacer uso de la
excepción de cosa juzgada. Esta es justamente la conclusión que ha sido desafiada por
las Cortes chilenas en la justicia de familia. Una vía para ello fue negar derechamente
el efecto extintivo del desistimiento; otra, más sutil, ha sido aislar el caso en que la
decisión de desistirse la tomó el representante del actor. Aludiré de un modo sucinto a
ambas estrategias.

La negación del desistimiento puede ejemplificarse citando el caso Cosmelli con

Simonsen. En esa ocasión, el marido demandó el divorcio por cese de la convivencia
en 2007 y se desistió en octubre de 2008, pero volvió a demandar el divorcio por la
misma causal en junio de 2010. Si bien las instancias judiciales acogieron la excepción
de cosa juzgada opuesta por la esposa y la Corte Suprema rechazó el recurso de
casación en el fondo del marido, le abrió una puerta para que éste (o su cónyuge)
demandase el divorcio por cese de la convivencia nuevamente cuando pudiera probar
el cese por el plazo de tres años, ya que lo determinante para la Corte Suprema fue que
entre la fecha del desistimiento (octubre de 2008) y la nueva demanda (junio de 2010)
no se contaban tres años de cese de la vida en común.527 Por ello, si uno de los cónyuges
probara el cese por ese lapso entonces dispondría de una nueva causa de pedir.

Como se puede ver, la Cuarta Sala de la Corte Suprema usó en Cosmelli el mismo
argumento de la Corte de Santiago en Ávila, al entender el cambio en las circunstancias
como el simple paso del tiempo que muda la causa de pedir —algo que en sí mismo ya
es discutible—, pero además de eso eliminó el efecto extintivo de la acción que tiene
el desistimiento para evitar una sentencia injusta, como lo que sería toda aquella que
obligase a una persona a seguir casada con otra a pesar del término de la vida en
común.528

La segunda vía —el desistimiento del representante del actor— se puede discutir
acudiendo a Retamales con Huerta, en donde la Corte de Rancagua negó la aplicación
del efecto extintivo del desistimiento a raíz de un conflicto de filiación (la actora se
había desistido en 2004 de una demanda de reclamación de filiación presentada en 2002
en representación de su hija ante el Segundo Juzgado de Menores de San Fernando)
porque, a su entender, "si el legislador quiso ser explícito en prohibir la renuncia de
esta acción precisamente para evitar su efecto extintivo, con mayor razón es dable
afirmar que su desistimiento no podrá tener tal consecuencia, por lo que el alcance de
la norma del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil no operará en este
particular ámbito de materias",529 una idea que la Cuarta Sala de la Corte Suprema no
cuestionó al conocer (y rechazar) el recurso de casación en el fondo (rol Nº 406-2007).
Hoy, en cambio, una sentencia como esa debería ser casada de oficio porque la propia
Corte Suprema ha sostenido que el desistimiento es una categoría que sí opera en la
justicia de familia (por todas véase Rojas con Rojas y Garibaldi).530 Pero en Retamales,
a diferencia —quizás— de Cosmelli o de Lobos, no era necesario cuestionar el efecto
del desistimiento, sino que bastaba con poner énfasis en que esa decisión la tomó la
representante de la hija, un supuesto en que es razonable esperar que el juez examine
las razones del desistimiento531 y, eventualmente, designe un curador ad litem al
representado si estima de manera fundada que los intereses del representante son
"independientes o contradictorios" con los de aquel (art. 19 inciso 2º, ley Nº 19.968).
En apoyo a esta lectura concurre Calderón con Calderón, en donde la Corte de Santiago
rechazó una apelación en un caso de filiación porque "ambas acciones fueron
interpuestas por una persona mayor de edad, plenamente capaz, que voluntariamente
ha desistido de su primera demanda, decisión que resulta inconciliable con su intención
de volver a reclamar esa filiación".532

Nel Greeven ha planteado, precisamente a raíz de la filiación, una postura radical

acerca del desistimiento y de la cosa juzgada en familia, al afirmar que "la seguridad
jurídica que pretende proveer la cosa juzgada, debe ceder a favor del valor justicia que
se expresa en el derecho humano a la identidad".533 Y la Corte de Temuco, en
Goldammer, (aparentemente) aportó un antecedente en favor de esta postura radical
cuando revocó el fallo de primera instancia que había acogido la excepción de cosa
juzgada, diciendo que "el problema no debe ser resuelto desde la perspectiva del
Código de Procedimiento Civil y singularmente desde la institución de la cosa juzgada,
sino desde las normas superiores del ordenamiento jurídico, esto es, desde los tratados
internacionales [de modo que] la seguridad jurídica que pretende proveer la institución
de la cosa juzgada debe ceder a favor del valor justicia que se expresa en el derecho
humano a la identidad bajo ciertos supuestos". Me parece que esta forma de plantear el
problema es demasiado tosca porque, en mi opinión, no hay tal pugna entre justicia
(derechos fundamentales) y seguridad (cosa juzgada), dado que se trata de ideas
complementarias, no antagónicas (¿Qué justicia puede haber sin seguridad o qué
seguridad sin justicia?). Creo que el desafío es discernir si en familia el efecto del
desistimiento en casos en que se decidió que la acción es imprescriptible y/o
irrenunciable, como acontece por ejemplo con el divorcio (art. 55, ley Nº 19.947), la
filiación (art. 195 CC) y los alimentos (art. 334 CC), debiera extinguir o no la acción.
En una ejecución civil, por ejemplo, el desistimiento no extingue la acción cuando el
ejecutante se la reserva para un juicio posterior (art. 467 inciso 1º CPC) y sería
interesante que en la reflexión en familia se plantease hipótesis como ésta, en lugar de
seguir erosionando sus incipientes formas a través de la carta ganadora de los derechos
fundamentales. Para los casos en que ha sido el representante quien se desistió de la
demanda, en tanto, habría que proceder del modo ya señalado.

Por ello no quiero pasar por alto lo que, en estricto rigor, sostuvo la Corte de Temuco
en Goldammer al afirmar que "la excepción de cosa juzgada debe ceder a favor de ese
derecho [a la identidad biológica] en todos aquellos casos en que el procedimiento
anterior ha finalizado antes de la etapa probatoria".534 Lo que la Corte hizo, creo yo,
fue sugerir que si la cosa juzgada sólo dice relación con los hechos decididos (res
iudicata) es porque hubo hechos debatidos y probados en el primer juicio (res
iudicanda), de modo que existiría un buen argumento para acotar el efecto extintivo
del desistimiento —incluso en casos de acciones imprescriptibles y/o irrenunciables—
, sólo a situaciones en que ese desistimiento tuvo lugar después de la valoración de la
prueba.

2. OBJETO Y CAUSA
 Para que se constate una triple identidad y se cuente con la excepción de cosa juzgada
es necesario que exista un juicio previo entre las partes. Esto parece obvio, pero
conviene tenerlo en cuenta porque hay ciertos trámites en familia, como pasaba con la
gestión de reconocimiento en la filiación antes de la reforma en 1998, que no cuentan
como un juicio previo.535 Si hubo tal litigio, entonces será necesario invocar una nueva
causa de pedir para tratar de modificar lo ya decidido, o bien, plantear un debate acerca
de un objeto diverso. De allí que, por ejemplo, pueda discutirse el divorcio a pesar de
haber litigado antes sobre la separación judicial entre los cónyuges, ya que el objeto en
uno y otro casos es diferente: la separación judicial gira sobre el deber de cohabitación
(art. 33, ley Nº 19.947), mientras que el divorcio lo hace sobre la disolución del vínculo
conyugal (art. 42 Nº 4, ley Nº 19.947).536 Por ello, cada vez que se considere la
posibilidad de un nuevo objeto lo que se debe hacer es comparar una vieja sentencia
con una nueva demanda sin tener en cuenta el rótulo de la demanda, sino que "debiendo
buscarse siempre la sustancia de cada acción".537 El problema de los límites del "objeto
virtual" —o de "lo deducido y lo deducible"— no alcanza a discutirse aquí, pero sí cabe
notar que el Proyecto de Código Procesal Civil de 2012 (Boletín Nº 8197-07) le abre
la puerta al usar una fórmula que parece más flexible que la de la triple identidad para
referirse al efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada: "que se pretenda un nuevo
juzgamiento de lo ya resuelto" (art. 216).

En la práctica, sin embargo, más que proponer un nuevo objeto, lo que suele hacerse
en familia es afirmar que existe una nueva causa de pedir y, como se ha visto, la
jurisprudencia chilena a veces no exige más que el paso del tiempo para aceptar que
han variado las circunstancias entre las partes, tal como ocurre en las demandas de
divorcio por cese de la convivencia en que el rechazo de la primera acción se basó en
la falta de prueba del cese por el plazo legal. En otras ocasiones, en cambio, la
jurisprudencia se vuelve más exigente, al punto tal de llegar a desconocer la cosa
juzgada para evitar una decisión injusta. Esta última tendencia puede graficarse por
medio de dos ejemplos de filiación. El primero de ellos es Araneda con Baldi, donde
la Corte de Concepción revocó el fallo de primera instancia que había acogido la
excepción de cosa juzgada en base a que el asunto ya lo había decidido el Juzgado de
Letras de Arauco (Araneda con Balde, rol Nº 19125) en contra de la madre que
interpuso la demanda. El punto es que en ese rechazo influyó el que el peritaje del
Laboratorio Regional del Servicio Médico Legal de Concepción (remitido al Juzgado
de Letras de Arauco en noviembre de 2002) y que establecía la paternidad del
demandado con un porcentaje de inclusión de un 99,99997%, a pesar de ser recibido
por el Juzgado de Letras en abril de 2003 nunca fue agregado a la causa. La Corte de
Concepción, en un fallo dividido, dijo que "una norma procesal —como lo es aquella
relativa a la cosa juzgada— no puede prevalecer por sobre los principios
universalmente aceptados de los derechos del niño, frente a evidencia de la paternidad
comprobada con un informe biológico no desvirtuado por otras pruebas y habida
consideración del derecho del hijo a conocer su identidad".538

El segundo ejemplo lo brinda el varias veces citado caso Goldammer, donde la

primera acción había sido interpuesta en 2000 en contra de una mujer en su calidad de
cónyuge sobreviviente del supuesto padre de la actora, demanda que sería rechazada
por el Juzgado de Letras de Pucón y confirmado luego ese rechazo por la Corte de
Temuco. En su recurso de apelación —ya dentro del segundo juicio— la actora sostuvo
que al haberse acogido la excepción de cosa juzgada ella sufrió un agravio puesto que
la acción fue rechazada en el primer juicio en base a una regla —el art. 206 CC— que
años después sería declarada inaplicable por inconstitucional por el Tribunal
Constitucional. La apelante creía que esa nueva consideración de la regla había hecho
mutar la causa de pedir. Pero la Corte de Temuco descartó esa lectura, apuntando a que
las declaraciones de inaplicabilidad sólo atañen al caso concreto en que se dictan (art.
93 Nº 6 de la Constitución de 1980), a diferencia de las sentencias de
inconstitucionalidad que sí modifican el ordenamiento jurídico (art. 93 Nº 7 de la
Constitución de 1980),539por lo que la causa de pedir seguía siendo la misma que en el
juicio en 2000. Este argumento de la Corte de Temuco suscita al menos dos
observaciones, una específica para casos como el de Goldammer —acciones de
reclamación en contra de los herederos del supuesto padre— y otra general, aplicable
a cualquier juicio en familia. La observación especial apunta a si podría invocarse
Bunster con Bunster y de Iruarrizaga —el caso líder que en 2014 unificó jurisprudencia
a favor de la procedencia de estas acciones— para avalar un cambio en la causa de
pedir, ya que en ese caso la interpretación acerca de la legitimación activa fue decidida
por el Pleno de la Corte Suprema.540(En Bunster, dicho sea de paso, se remarcó la
exigencia de un fallo firme anterior para que sea posible usar la excepción de cosa
juzgada, ya que esa vez sólo se había hablado de "un proceso tramitado a partir del año
1994 en el Segundo Juzgado de Menores de Santiago, de cuyo término no se tiene
noticia", cons. 5º).

La observación general, en tanto, es si un cambio normativo de origen legal configura

una nueva causa de pedir. Olivera con Kohler sirve para defender una respuesta
negativa. Allí, el demandado interpuso un recurso de casación en la forma en contra de
la sentencia de primera instancia que rechazó la excepción de cosa juzgada, aunque el
mismo tema había sido fallado antes en favor del demandado por el 19º Juzgado Civil
de Santiago (agosto de 2002, rol Nº 5280-2000). La Corte de Santiago acogió ese
recurso estimando que no concurría una nueva causa de pedir, ya que en el primer juicio
(2002) la demandada se negó a practicar el examen de ADN, lo que según la legislación
entonces vigente autorizaba al juez a presumir la paternidad si entendía injustificada
esa negativa (algo que el juez esa vez no hizo); en el segundo juicio (2007), en tanto,
la actora adujo que la reforma en 2005 al art. 199 CC contaba como una razón en favor
de entender que la causa de pedir era diferente, pero la Corte de Santiago concluyó que
"este cambio en el valor probatorio de la negativa a efectuarse el examen biológico, no
puede invocarse como una diferente causa de pedir".541Esa decisión ilustra lo lejos que
aún está la cultura chilena de asumir el carácter normativo que tienen los preceptos que
regulan el peso de la prueba en ciertos escenarios. Ahora bien, para una aproximación
positiva a la misma inquietud —acerca de si un cambio legal modifica la causa de
pedir— se ha utilizado el debate en torno a la reforma en 2013 al cuidado personal de
los hijos, con su giro desde la necesidad de probar la no idoneidad de la madre en el
cuidado hacia la corresponsabilidad entre los padres (ley Nº 20.680).542Con todo,
discutir acerca de la mutabilidad de una sentencia en el cuidado personal debido a un
cambio en la causa de pedir sólo tiene sentido si se considera que esos fallos producen
efecto material de cosa juzgada, o incluso dentro de la categoría —defendida por Hugo
Pereira— de la cosa juzgada sustancial provisional; si, como afirmo en este trabajo,
esas decisiones sólo producen un efecto formal, la cuestión acerca de aplicar o no la
excepción de cosa juzgada luego de una reforma legal —o por cualquier otro motivo—
se torna fútil.

Por último, algo a tener en cuenta en la práctica es que si se admite que procede un
nuevo juicio, ya sea porque existe una nueva causa de pedir o se disputa acerca de un
nuevo objeto, hay una presunción "a favor de los hechos declarados verdaderos en otro
juicio entre las mismas partes" (art. 427 inciso 2º CPC), aunque esa presunción es
derrotable en el nuevo juicio.543
 3. REVISIÓN

Las causales de la ley procesal civil para la revisión de una sentencia firme son
amplias (art. 810 CPC), pero su interpretación es restrictiva si se la entiende como una
opción extraordinaria para examinar un juicio.544 Tales causales apuntan al empleo de
documentos o testimonios falsos para vencer en el juicio, al hecho de haberlo ganado
"injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta" o haber
conseguido una sentencia "contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada". Como se
puede notar —y en el último supuesto ello es obvio—, la revisión del veredicto no es
una amenaza, sino un garante de la cosa juzgada ya que un fallo sólo se revisa por
razones graves, como la comisión de delitos, la tergiversación de pruebas o el
desconocer una información clave —como el "extravío" de la prueba de ADN en
Araneda—. Lo que se revisa es el juicio y no la cosa juzgada propiamente tal; pensar
que la revisión afecta a la cosa juzgada primordialmente "es algo parecido a decir que
cuando un libro se quema desaparecen sus letras".545

Este esquema de revisión es plenamente aplicable en la justicia de familia y es

pertinente notar que, en el juicio de filiación en particular, "la prueba de colusión en el
juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia" (art.
319 CC), o sea, un plazo mayor a la regla de un año del Código de 1903 (art. 811).
¿Qué se entiende por colusión en ese supuesto? Sólo alcanzo a mencionar que en su
recurso de casación en el fondo, en Calderón, el recurrente afirmó que al haberse
aplicado el efecto extintivo del desistimiento en el juicio previo se configuraba una
"cosa juzgada fraudulenta o colusoria", pero la Corte Suprema descartó esa idea. 546 Y
también vale la pena destacar que si un tercero es alcanzado por el efecto de cosa
juzgada, como ocurre en familia, entonces él debería tener legitimación activa para
exigir la revisión del fallo y de ese modo evitar un perjuicio como podría ser, por
ejemplo, la simulación de un estado civil.

V. COSA JUZGADA FRENTE A TERCEROS

En la justicia de familia, aunque ello también ocurre en casos patrimoniales,547 la

cosa juzgada puede alcanzar con sus efectos a terceros. El caso más evidente es el de
la filiación en tanto estado civil cuando se cumple con ciertos requisitos (autoridad de
cosa juzgada, legítimo contradictor y ausencia de colusión).548 La referida válvula de
escape del art. 320 CC, en tanto, ha sido entendida —por ejemplo, en el voto en contra
del Abogado Integrante Hugo Tapia Elorza en Araneda— como un reconocimiento del
derecho que tiene el verdadero padre, madre o hijo de establecer su vínculo de filiación;
pero si alguno de ellos hubiese sido parte en el juicio en que se dictó la sentencia,
entonces el efecto material de cosa juzgada le afectaría en los mismos términos en que
ocurre en los demás juicios.

En el ámbito comparado, para citar un ejemplo, la ley de Enjuiciamiento Civil

española (2000) dispuso que "en las sentencias sobre estado civil, matrimonio,
filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la
cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el
Registro Civil" (art. 222.3). En el contexto patrimonial, en tanto, esta elasticidad en la
regla que extiende la cosa juzgada a terceros, sobre todo en escenarios de acciones de
clase, ha supuesto repensar la promesa de lo que los angloamericanos llaman el "día en
la corte", revisando si la participación ha de entenderse como algo orientado al proceso
—a valorar la posibilidad de cada persona de tomar sus propias decisiones en un
juicio— o al resultado —que parece ser lo prioritario en asuntos de estado civil—.549

Con todo, esta fuerza de cosa juzgada no debe confundirse con el efecto de la
sentencia respecto de terceros en su calidad de "hecho jurídico procesal".550A
diferencia de lo que ocurre con la transacción, que "produce el efecto de cosa juzgada
en última instancia" (art. 2460 CC) pero que no es oponible a terceros, un fallo —en su
calidad de instrumento público— tiene una proyección con respecto a terceros en
cuanto a la prueba de algunos hechos551y, además, tiene un efecto indirecto o reflejo
con respecto a ellos:552piénsese, por ejemplo, en la incidencia que tiene un veredicto
que ordena pagar una compensación económica por divorcio en la pretensión de quien
decide demandar de alimentos a la misma persona que compensa y que, por ello, ahora
tiene una menor capacidad de pago.553

CONCLUSIONES

La cosa juzgada en la justicia de familia utiliza las mismas categorías y se ve

enfrentada a los mismos desafíos —decisiones injustas y conflictos semejantes— que
en el resto de la administración de justicia. No existe, por tanto, un "trato especial" en
familia para la cosa juzgada, a pesar de lo sostenido por algunos jueces y litigantes
durante su primera década de vigencia en Chile. La cosa juzgada es una categoría que
cuenta con los matices suficientes para hacerse cargo de los problemas que surgen en
este ámbito de la litigación, en el cual —esto sí hay que remarcarlo— existe una
propensión mayor a corregir las decisiones judiciales consideradas injustas.

Lo anterior encierra la principal conclusión del artículo, de modo que las restantes
pueden enumerarse como sigue:

1. La cosa juzgada formal incluye supuestos en que la decisión se tomó en un juicio

con escasa contradicción como supuestos en que los fundamentos de hecho de lo
debatido probablemente cambiarán con el tiempo. No obstante, a estos últimos casos
los jueces suelen aludir con la categoría de cosa juzgada sustancial provisional como
una figura independiente, por influjo del trabajo del profesor Hugo Pereira;

2. El uso extensivo del efecto formal de la cosa juzgada debe justificarse caso a caso,
con razones que sean tan convincentes como las que se dan en el cuidado personal y en
los alimentos;

3. Para explicar que la resolución sobre los alimentos provisorios no tenga efectos
luego de dictarse la sentencia que rechaza la pretensión de rebaja (o aumento) de los
mismos hay que acudir al efecto formal de la cosa juzgada de esa decisión provisoria.
Para eso, primero es necesario aceptar que tal resolución cuenta como una sentencia
interlocutoria (de primer grado);

4. La resolución que no acoge a tramitación una demanda por falta de legitimación

del actor no es ni una sentencia definitiva ni una interlocutoria, pero sería interesante
discutir si puede tener algún efecto en términos de cosa juzgada. No se olvide que al
acoger el efecto negativo de la cosa juzgada lo que hace el juez es constatar que se ha
extinguido una acción que en algún momento tuvo el demandante: ¿Qué debería
ocurrir, entonces, en los casos en que se constata que nunca tuvo tal acción?;
 5. El juez podría declarar de oficio el efecto negativo de la cosa juzgada en la
audiencia preparatoria de juicio si tuviera a su alcance antecedentes que así lo
justifiquen;

6. Es preciso repensar el efecto extintivo de la acción en el desistimiento cuando se

trata de acciones imprescriptibles y/o irrenunciables, como en los casos de divorcio,
filiación y alimentos;

7. Para discutir sobre el efecto del desistimiento es relevante considerar si se

rindieron y valoraron pruebas en el juicio anterior;

8. Cuando el desistimiento lo realiza el representante del actor debe ser el juez quien
examine las razones de ese representante para desistirse y, eventualmente, adoptar
medidas para resguardar los intereses del representado;

9. Para que opere la excepción de cosa juzgada es necesario que exista un juicio
previo, lo que implica una legítima contradicción —intercambio suficiente de pruebas
y argumentos— entre quienes litigaron;

10. Si se pretende modificar una decisión judicial en otro juicio también es preciso
que exista una legítima contradicción entre las partes en el nuevo juicio;

11. El problema de si es apelable o no la resolución que se pronuncia sobre la

excepción de cosa juzgada en una audiencia sirve como ejemplo para insistir en la
necesidad de repensar el actual sistema de impugnación en familia entendiéndolo en
términos amplios, no acotado a los recursos ante las Cortes;

12. Las causales para revisar un fallo son amplias —como la colusión en la
filiación—, pero su interpretación debe ser restringida ya que implica dejar sin efecto
un veredicto firme;

13. El efecto de la cosa juzgada respecto de terceros no debe confundirse con

categorías diversas, como su valor probatorio en tanto instrumento público o su efecto
reflejo como hecho jurídico.

No es difícil darse cuenta que varias de estas preguntas son una consecuencia del
hecho que la legislación procesal en familia descargase —en 2005— buena parte de su
peso normativo en el viejo Código de 1903. De hecho, ha sido la propia jurisprudencia
de la última década la que se ha tenido que encargar de poner sobre la mesa la necesidad
de repensar algunos supuestos de aplicación de figuras clásicas, como la causa de pedir
y el desistimiento. A este imperativo, además, se suman otros temas que buscan una
mejor respuesta, como el de la eficacia en términos de cosa juzgada de las sentencias
dictadas por tribunales extranjeros (¿Es el exequátur la mejor solución?) o de los fallos
de tribunales internacionales que se pronuncian sobre asuntos de familia, o bien, el
problema de quien abusa del efecto formal de la cosa juzgada iniciando una y otra vez
un juicio para intentar conseguir un fallo favorable a sus intereses (¿Sería razonable
imponerle el pago de la costas o alguna [otra] sanción por tal conducta?).

Hay tarea por delante.

LOS NEXOS DE FAMILIA Y LA REVOCACIÓN DE LAS RESOLUCIONES DE EXPULSIONES DE
EXTRANJEROS

Alexis Mondaca Miranda*5

INTRODUCCIÓN

El mayor desarrollo económico que experimenta una nación provoca consecuencias

positivas y negativas en el país receptor. Es inevitable que el progreso que ostente una
nación no pase inadvertido para los otros países, especialmente para los Estados
vecinos. Esto último ha sucedido con Chile; la bonanza económica de las últimas
décadas ha sido advertida por el mundo, especialmente por las naciones de nuestro
subcontinente. En Chile se ha dado una interesante evolución: desde un primer estadio,
en el que tradicionalmente era un país de emigrantes, ha llegado a un segundo estadio
pasando a ser un país que recibe poblaciones de otros Estados, sobre todo en las últimas
décadas, de Colombia, Perú, Bolivia y Argentina.

Las regiones del país que más han visto aumentado el porcentaje de población
extranjera son las del extremo norte de Chile: Arica y Parinacota, Antofagasta, y
Atacama. Esto no nos debería causar sorpresa: sabido es que en virtud de la actividad
minera y de todos los servicios accesorios a ella, se ha generado en la zona norte de
nuestro país un gran cantidad de puestos de trabajo, lo que explica el interés de los
extranjeros en formar parte, también, de los beneficios que, no obstante los vaivenes
propios del intercambio internacional, otorga el buen momento que todavía atraviesa
la minería en los mercados monetarios.555

Así dadas las cosas, la inmigración es un fenómeno que plantea variados problemas
para los países receptores, los que deben ser enfrentados de una manera adecuada. En
efecto, la llegada de importantes flujos de nacionales de otros países produce una serie
de consecuencias en la sociedad en su conjunto. Pensemos, por ejemplo, en los desafíos
que se generan en sectores tan claves como la salud, educación, vivienda, trabajo y
seguridad ciudadana, entre otros. De ignorar o de no afrontar con políticas eficaces
dichos desafíos, no es de extrañar que los nacionales de otros países se reúnan en
"guetos", mayormente en situaciones de irregularidad: en precarias viviendas, sin
previsión de salud, víctimas de abusivas condiciones laborales, e inmersos en
ambientes de delincuencia y de una cada vez menos encubierta xenofobia.

Considérese, además, que las estadísticas conducen a concluir que el número de

inmigrantes no hará sino aumentar en forma exponencial en los próximos años.
Profundizando en este punto, si examinamos la evolución de la población extranjera en
Chile, basándonos para ello en la información proporcionada por los respectivos censos
del INE, se confirma esta conclusión. Así, apreciaremos que en el Censo de 1982 el
número de inmigrantes era de 83.805; el que aumentó a 105.070 en el Censo 1992;
184.464 en el Censo 2002, y se estima en 441.529 en el 2014.

Por cierto, el derecho no es ajeno a lo anterior. De lo señalado en los párrafos

precedentes puede colegirse que se exigen soluciones normativas a cada rama del
sistema jurídico, resaltando en este sentido el Derecho de la Seguridad Social, el
Derecho del Trabajo, el Derecho penal, el Derecho de familia, y por supuesto, el
Derecho internacional, el Derecho constitucional, el Derecho administrativo y el
Derecho de extranjería.

Respecto al Derecho de familia, esta particular rama del Derecho civil nos conduce
a la necesidad de considerar la entidad tanto para el individuo como para la sociedad
de los nexos de familia que se originen y de los efectos de los mismos. Por
disposiciones propias de nuestra naturaleza humana, los inmigrantes crean en el país al
que llegan relaciones de familia; luego, contraen matrimonio, comienzan concubinatos,
y tienen hijos. Lo buscado en este artículo es, teniendo presente lo anterior, analizar la
incidencia de los mencionados vínculos en la realidad social de los extranjeros
afectados por resoluciones administrativas que decretan su expulsión del país, puesto
que tales vínculos son esgrimidos como fundamento de las acciones de amparo con las
que pretenden dejar sin efecto la decretada medida administrativa, según pasamos a
exponer.

I. LA NORMATIVA DE EXTRANJERÍA

Actualmente, la principal norma vigente en materia de extranjería es la Ley de

Extranjería, D.L. Nº 1094, el que fue publicado en el Diario Oficial con fecha 14 de
julio de 1974. La referida ley es complementada por el D.L. Nº 587, Reglamento de
Extranjería, publicado en el Diario Oficial el 14 de junio de 1984. Ambos textos regulan
las materias que se indican: entrada y residencia de extranjeros, egresos, reingresos,
infracciones, sanciones, y también, las atribuciones que se conceden al Departamento
de Extranjería y Migración, entidad que se encuentra bajo la dependencia del Ministerio
del Interior.

Además, resultan pertinentes, entre otras, las siguientes normas: ley Nº 20.057, que
modifica la Ley de Extranjería, sustituyendo en el artículo 15 Nº 2 la expresión "trata
de personas" por "tráfico ilegal de migrantes y trata de personas". También, se agrega
el artículo 33 bis, precepto relativo a las víctimas del delito de tráfico de migrantes; ley
Nº 20.430, publicada en el Diario Oficial el 15 de abril de 2010, que establece normas
de protección que benefician a los que soliciten y obtengan la condición de
"refugiados" y a los "refugiados" que se encuentren en el territorio nacional; Convenio
Internacional de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes, tratado
adoptado por la resolución 48/158 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 18
de diciembre de 1990, ratificado por Chile el 21 de marzo de 2005 a través del decreto
Nº 84 del 8 de junio del mismo año.556

El artículo 13 del Reglamento de Extranjería establece, a propósito de las facultades

de la autoridad administrativa: "estas atribuciones serán ejercidas discrecionalmente,
atendiéndose, en especial, a la conveniencia o utilidad que reporta al país la concesión
de estos permisos, y a la reciprocidad internacional, previo informe, cuando
corresponda, de Policía de Investigaciones de Chile". Como podemos apreciar, en
parte alguna la transcrita norma obliga a la administración a expulsar en forma
automática al extranjero que ha cometido alguna infracción a la normativa de
extranjería. Más bien, sucede lo opuesto, el precepto señala "estas atribuciones serán
ejercidas discrecionalmente". En consecuencia, no se transgrede el ordenamiento
jurídico chileno al decidir el ente administrativo la no expulsión del extranjero
infractor.
 Al existir mayor cantidad de inmigrantes, ha aumentado el número de resoluciones
de expulsión. En este escenario, los afectados han recurrido a los mecanismos de
impugnación que les ofrece el Derecho chileno. En concreto, han acudido a dos vías:
recurso de reclamación y acción de amparo.

1. RECURSO DE RECLAMACIÓN

El Reglamento de Extranjería consagra en su artículo 89 un recurso de reclamación

que debe ser conocido en única instancia por la Corte Suprema. La dificultad radica en
lo muy breve del plazo de interposición: apenas 24 horas contadas desde que el
recurrente hubiese tomado conocimiento del decreto supremo que determina su salida
forzada del territorio nacional. Entendemos que, considerando la naturaleza de los
bienes jurídicos en juego, y lo reducido del término de reclamo, es difícil sostener que
se respeta el derecho al debido proceso. Recordemos que estamos hablando de un
inmigrante, y los afectados por los decretos de expulsión, normalmente se encuentran
en posiciones de precariedad, alejados de las normas mínimas de seguridad social, por
lo tanto, en este contexto, difícil resulta pensar en que gocen de una rapidísima asesoría
jurídica, de modo tal de responder en tiempo y forma a la resolución que los afecta.

Agrega el citado artículo que el recurso deberá ser fundado y que nuestro máximo
sentenciador deberá resolverlo, procediendo para ello en forma breve y sumaria. El
plazo de resolución también es breve: cinco días contados desde la presentación del
recurso de reclamación.

La sola deducción del recurso produce como efecto la suspensión de la orden de

expulsión. Mientras se resuelve el recurso, el extranjero permanece privado de libertad
en un recinto carcelario o en el lugar que determine el Intendente o el Ministerio del
Interior.

2. ACCIÓN DE AMPARO

Probablemente debido al breve plazo de interposición del recientemente comentado

recurso de reclamación, los afectados por resoluciones administrativas de expulsión
han deducido acciones de amparo, logrando a veces, revertir la expulsión decretada,
según indicamos de inmediato.

II. LAS ACCIONES DE AMPARO

Como se acaba de señalar, el instrumento jurídico por el que se ha reclamado en la

práctica en sede judicial de las expulsiones administrativas está dado por la acción de
amparo, la que es conocida en primera instancia por las competentes Cortes de
Apelaciones, y vía apelación por la Corte Suprema.

El recurso de amparo, que en realidad es una acción de rango constitucional, se

encuentra reglado en el artículo 21 de la Carta Fundamental. Procede su deducción si
se está en presencia de una acción que lesiona o amenaza en forma ilegítima o arbitraria
la libertad personal. Como lo establece el inciso 1º del mencionado precepto, se busca
proporcionar tutela a quien ha sido "arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes", con el objetivo de lograr que se observen
las formalidades legales, que se adopten las providencias necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la protección debida al recurrente. Agrega la primera
parte del inciso final del artículo 21, "el mismo recurso, y en igual forma, podrá ser
deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual".557

La garantía constitucional cuya violación se alega es la libertad personal, regulada

en el Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, en los siguientes
términos: "la Constitución asegura a todas las personas: 7º El derecho a la libertad
personal". Para definir la libertad personal se distingue entre su dimensión interna y
externa. Siguiendo a Vivanco, en cuanto a la primera, abarca el derecho para poder
residir, y además, trasladarse en forma libre dentro del territorio nacional. La segunda,
por su parte, se refiere al derecho de entrada y salida del territorio, pero con sujeción a
lo establecido por las leyes y evitando la causación de daños a terceros.558

En concepto de los recurrentes, la autoridad administrativa al decretar la expulsión,

y en algunos casos, al sumarse la privación de libertad, actuaría en forma ilícita,
arbitraria, carente de fundamento racional, al no considerar la realidad familiar, y por
lo tanto social, de los afectados, atentando, en consecuencia, en contra de la garantía
constitucional de la libertad personal. Lo anterior no es un punto pacífico, existen
pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios.

Las Cortes de Apelaciones en varias ocasiones (Corte de Apelaciones de Iquique, rol

Nº 66-2013, Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 59-2013, y rol Nº 6-2012; y
la Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 3188-200), han fallado en contra de los
recurrentes: han estimado que la autoridad administrativa ha hecho uso de los poderes
de actuación que le confieren las leyes, motivo por el cual, no existiría ni ilicitud ni
arbitrariedad en las medidas de expulsión. En breves palabras, prácticamente en forma
inmediata, con la simple constatación de la violación de la normativa de extranjería,
por ejemplo, un ingreso ilegal o la comisión de un ilícito penal, se entiende plenamente
justificada la resolución recurrida. Por su parte, la Corte Suprema, en ocasiones ha
revocado las sentencias de las Cortes de Alzada, calificando de ilícita o arbitraria la
medida ordenada en contra del extranjero, como puede apreciarse en las causas rol Nº
3867-10, rol Nº 7018-2012, rol Nº 66-13, rol Nº 4466-13 y rol Nº 6366-13.

Esta diversidad en los criterios jurisprudenciales puede explicarse porque las Cortes
de Alzada no han apreciado adecuadamente la influencia ejercida por los nexos
familiares en la realidad social del recurrente, a diferencia de la Corte Suprema, la que
sí ha incluido en su análisis el rol que cumplen los vínculos de familia, esto es, nuestro
máximo tribunal ha tenido presente en sus resoluciones la aplicación del principio de
la proporcionalidad de las sanciones, según veremos en su momento.

III. LA RELEVANCIA DE LOS VÍNCULOS DE FAMILIA EN LA REALIDAD SOCIAL

Para afirmar la relevancia de los vínculos de familia constituidos por los extranjeros
objetos de medidas de expulsión, en la resolución de las acciones de amparo que
centran nuestro actual interés, partiremos de la siguiente consideración: el abandono
forzado del país de un extranjero que ha formado vínculos de familia es causa de una
serie de perjuicios; pensemos en los efectos negativos producidos por la
desmembración del núcleo familiar. En un supuesto como el indicado, la sanción podría
resultar desproporcionada a la infracción cometida.

Lo anterior debe ser considerado por nuestros tribunales superiores de justicia al

pronunciarse sobre los amparos deducidos, esto es, no basta con considerar
autónomamente al recurrente, si éste tiene una familia, ello representa una realidad que
no puede ser obviada por el sentenciador, como si se tratase de un factor prescindible.
No afirmamos que la sola existencia de nexos de familia debiera asegurar el éxito de
una acción de amparo, sino que es un aspecto que debe representarse y ponderar el
sentenciador. En breves palabras, debe tomarse en cuenta la entidad e influencia de los
vínculos de familia en la realidad social del extranjero expulsado y las consecuencias
de su afectación; este camino conduce a una razonada y proporcional aplicación de una
eventual sanción.

Los vínculos de familia que consideramos relevantes son el matrimonio, el

concubinato y la filiación. Según el caso, cada uno de estos vínculos autónomamente
considerado posee la relevancia necesaria para considerar desproporcionada la medida
de expulsión. Así, un matrimonio que constituya una comunidad de vida conyugal, o
una unión de hecho, especialmente si se ha visto formalizada mediante la figura del
Acuerdo de Unión Civil de la ley Nº 20.830, o la producción de descendencia, son
factores que pueden verse dañados de ejecutarse el decreto de expulsión; de tal
magnitud pueden ser los perjuicios causados a la familia que transformen en más
gravosa la resolución administrativa que beneficiosa.

Si existen dos o más de estos vínculos, la posición del recurrente basada en el daño
que se causa a la familia se refuerza. En efecto, la presencia de matrimonio o de
concubinato, unida a la generación de una descendencia dan cuenta de una compleja
realidad familiar, la que, por imperativos constitucionales, debe ser protegida, no
procediendo, en consecuencia, su vulneración por la mera comisión de cualquier tipo
de infracción a la normativa de extranjería. Es de toda evidencia que no es lo mismo
expulsar a un extranjero que no ha constituido vínculo familiar alguno que imponer el
abandono del país al nacional de otro Estado que ha contraído en nuestro país hace
muchos años matrimonio, que tiene dos hijos chilenos y cuya mujer actualmente se
encuentra embarazada de un tercer hijo. Lo que buscamos es contribuir a que los
sentenciadores consideren esta particular realidad social del afectado, no imponerla
como una regla que constituya en inviable la expulsión.

En suma, opinamos que es posible que la ausencia de una debida apreciación de la

entidad y relevancia de los nexos familiares existentes respecto de extranjeros
afectados por medidas administrativas que decretan su expulsión, puede generar un
escenario de desproporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción aplicada,
convirtiendo en desproporcional y arbitrario el correspondiente acto administrativo, lo
que haría procedente una acción de amparo, teniendo siempre en vista la tutela que la
propia Carta Fundamental señala que debe otorgarse a la familia.

A continuación, analizaremos cada uno de los mencionados vínculos de familia, a la

luz de su importancia para la decisión de las acciones de amparo que nos interesan.

IV. EL MATRIMONIO

El matrimonio, junto con la filiación, constituyen los principales vínculos de familia

que una persona puede constituir. No es necesario profundizar sobre la evidente
relevancia social de la comunidad de vida que importa el matrimonio. De notoria
entidad resulta ser el bienestar que para el conjunto de la sociedad se deriva de los
matrimonios respetuosos de la naturaleza del mismo y de los fines a que los destina la
definición legal contenida en el artículo 102 del Código Civil, esto es, vivir juntos,
procrear y auxilio mutuo.

Con todo, es posible que se contraiga matrimonio entre un nacional y un extranjero,

pero no con el animus de comenzar una auténtica comunidad de vida conyugal, sino de
aprovecharse del estado civil de casado y así poder acceder a ciertos beneficios para el
nacional de otro Estado, por ejemplo, en materia migratoria, la obtención de un permiso
de residencia o incluso, la nacionalidad; en tal evento, estamos en presencia de un
matrimonio de conveniencia.559 Lo anterior, sin perjuicio de la existencia de dolo por
parte del extranjero, el que engaña al nacional respecto de sus verdaderas intenciones.
La Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de cuatro de diciembre 1997,
sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios
fraudulentos, entendió por éstos, en conformidad a su Nº 1, los celebrados con el objeto
de "eludir las normas relativas a la entrada y a la residencia de nacionales de terceros
países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una
autorización de residencia en un Estado miembro".

Los matrimonios en comento han recibido varias denominaciones: "matrimonios de

conveniencia", "matrimonios de complacencia", "matrimonios convenidos",
"matrimonios simulados", "matrimonios fraudulentos"; en Francia, se distingue entre
"matrimonios blancos" (existe acuerdo entre los futuros cónyuges) y "matrimonios
grises" (el extranjero engaña al nacional).560 En nuestra opinión, la mejor expresión es
"matrimonios fraudulentos". Efectivamente, y como hemos señalado en otra
oportunidad, "optamos por dicha designación, puesto que, efectivamente, estamos en
presencia de una simulación, sea ésta fruto de una convención o de la voluntad
unilateral de uno de los contrayentes. En otras palabras, si lo que constituye el núcleo
de los matrimonios que estudiamos es, precisamente, la ausencia de un auténtico
consentimiento matrimonial, generado ya sea por una convención por la cual las partes
manifiestan una voluntad diversa de la voluntad interna o real, o incluso en el evento
de engaño por parte de un contrayente respecto del otro, se trata de una simulación,
especial, por cierto, en atención a que versa sobre el matrimonio".561

Se justifica la lucha en contra de los matrimonios simulados en virtud de las

consideraciones que a continuación se indican: dichos matrimonios burlan la naturaleza
y los fines del matrimonio, el que es convertido en un simple medio para el logro de
determinados beneficios; aumentan la inmigración ilegal, ya que alimentan la
esperanza de obtener una favorable y fraudulenta aplicación de la normativa de
extranjería; y finalmente, en atención a la libertad de matrimonio parte integrante de la
libertad individual, tal como se ha expresado en la Circulaire de la Direction des
Affaires Civiles et du Sceau de 2 de mayo de 2005.562

La prueba de los matrimonios simulados es particularmente compleja. Para soportar

el onus probandi, en el Derecho comparado se ha recurrido a las presunciones. Así,
"teniendo en cuenta que se estará en presencia de un acuerdo simulatorio o de una
simulación unilateral o reserva mental, la finalidad de obtener un permiso de residencia
o la entrada al mercado laboral en mejores condiciones, en vez de perseguir una
auténtica vida conyugal, difícilmente podrá acreditarse mediante pruebas directas. En
efecto, es difícil imaginar como la prueba instrumental puede ser de utilidad en estos
juicios, igual cosa sucede con la inspección personal del tribunal y con los peritos. Con
todo, no descartamos que los testigos puedan tener alguna utilidad".563
 Por su parte, la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4
diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra
los matrimonios fraudulentos, estableció una serie de factores que permiten presumir
el fraude matrimonial: no mantener una vida en común; falta de adecuada
contribución a las responsabilidades derivadas del matrimonio; ausencia de
conocimiento entre los cónyuges en forma previa al matrimonio; errores sobre datos
referidos al otro (nombre, trabajo, nacionalidad, dirección, circunstancias en que se
conocieron u otros datos de carácter personal); no hablar una lengua comprensible
para ambos; haberse entregado una cantidad monetaria para la celebración del
matrimonio, a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote; si el
historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o, en
general, irregularidades en materia de residencia.

En definitiva, respecto del matrimonio debemos distinguir. Si el matrimonio honra

la naturaleza y los fines del mismo será un antecedente favorable para el extranjero
recurrente. En cambio, de acreditarse la falta de un auténtico consentimiento
matrimonial por la existencia de un matrimonio simulado, no debería considerarse a
favor del extranjero este vínculo de familia para efectos de resolver una acción de
amparo. En este sentido, los tribunales no deberían satisfacerse con la simple
acreditación formal vía certificado de matrimonio de la existencia de este último, sino
que deberían indagar sobre la presencia de un verdadero consentimiento matrimonial.
Sospechoso sería, salvo razones calificadas, que un extranjero, al poco tiempo de
obtener un permiso de residencia, solicite el divorcio o la separación, aspecto tenido en
cuenta por la letra d del artículo 22 del Código Civil de España.

V. LAS RELACIONES DE CONCUBINATO

Puede suceder que el extranjero no contraiga matrimonio, pero sí haya dado origen
a relaciones de convivencia. En efecto, la existencia de algún tipo de unión de hecho
implica otro vínculo de familia que debe ser necesariamente considerado por los
sentenciadores para efectos de decidir sobre la eventual expulsión de un extranjero. Se
trata de una realidad social indesmentible564 que no puede ser obviada por nuestros
tribunales de justicia, como lamentablemente ha sucedido en las causas de la Corte de
Apelaciones de Iquique, rol Nº 60-2013, lo mismo en la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, rol Nº 36-2013 y rol Nº 6-2015, que rechazaron los amparos deducidos.
Lo anterior tanto si la unión de hecho ha sido o no formalizada.

Sin perjuicio de lo anterior, la reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico

del Acuerdo de Unión Civil, figura establecida por la ley Nº 20.830 publicada en el
Diario Oficial de fecha 21 de abril de 2015, no resulta un dato baladí, más bien, todo
lo contrario, posee influencia en el tema que nos ocupa, dado que se ha ratificado
normativamente la entidad de las uniones de hecho como vínculo de familia.
Efectivamente, de haberse producido la formalización de una unión de hecho mediante
la figura del acuerdo de unión civil, no puede quedar duda alguna respecto de la
necesidad de su ponderación por parte de la autoridad, tanto administrativa como
judicial.

En apoyo de lo recientemente señalado, considérese que se ha dotado al Acuerdo de

Unión Civil de un contenido similar al matrimonio (no obstante, existen algunas
diferencias, como la no exigencia a los concubinos del deber de fidelidad). Así, se ha
disciplinado en términos explícitos el parentesco por afinidad, la compensación
económica, los derechos hereditarios, siendo especialmente relevante, con relación a
esto último, el derecho de adjudicación preferente, entre otros aspectos.

La Corte Suprema, teniendo como fundamento la presencia de una unión de hecho,

ha revocado sentencias de Cortes de Apelaciones que rechazaban las acciones de
amparo. Así, se resolvió en la sentencia 6649-2013: en la especie, el recurrente formaba
parte de una relación de concubinato, la que se caracterizaba por su carácter de
permanente. Además, fruto de dicha relación, habían nacido cuatro hijos, todos de
nacionalidad chilena, siendo uno de ellos menor de edad. En concreto, según el
supremo juez, decisivo era considerar "la importancia de la conformación de una
familia en este país como elemento a ponderar al resolver la permanencia o expulsión
de un extranjero, por imperativos constitucionales, así consagrados en el artículo 1º de
nuestra Carta Fundamental, como provenientes de los diversos tratados internacionales
suscritos por Chile, especialmente de los artículos 3º, 8º y 9º de la Convención sobre
los Derechos del Niño".

Similar camino transita la Corte Suprema en la causa rol Nº 400-2013. En este juicio,
el recurrente tenía pareja estable y había sido decretada su expulsión en virtud de la
comisión de un hurto, esto es, objetivamente el extranjero había violado el
ordenamiento jurídico nacional. No obstante lo anterior, apreciando la entidad de la
existente relación de concubinato, concluyó el sentenciador que "no es posible
desatender las circunstancias personales y familiares de la reclamante, persona que
tiene una pareja estable (...) y se afecta lo dispuesto en el artículo 1º de la Constitución
Política de la República que establece que la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así como
propender al fortalecimiento de ésta".

En suma, pensamos que, habida la expresa regulación de las uniones de hecho

mediante el Acuerdo de Unión Civil, debería producirse un aumento de las decisiones
jurisdiccionales que, fundándose en el concubinato, revoquen las decisiones
administrativas de expulsión.

VI. LA FILIACIÓN

La generación de una descendencia es otro factor de primer nivel llegado el momento

de analizar los vínculos de familia que posee un extranjero, o en general, toda persona,
con independencia de su nacionalidad. Fácil es comprender que la presencia de
descendencia posee un efecto de mucha entidad en la realidad familiar y, por
consiguiente, social de una persona. Escenarios diversos suponen, por una parte, un
extranjero, incluso aunque no esté casado o no forme parte de un Acuerdo de Unión
Civil, pero que tenga hijos que, por la otra, un nacional de otro país carente de
descendencia. Así, necesariamente la orden de expulsión va a tener consecuencias en
el menor que deben ser sopesadas, tanto en el ámbito administrativo como judicial.

Ténganse presente, además, dos consideraciones. En primer lugar, en conformidad a

lo establecido en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, y
en forma especial, en la Convención de los Derechos del Niño, debe tutelarse el
principio del interés superior del menor. En virtud del mencionado principio, se exige
que en todas las medidas que adopten las instituciones públicas y privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como
prescribe el artículo 3º inciso 1º de la mencionada convención, "una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".565Es decir, no es
facultativo para los órganos de la administración de justicia la tutela de los hijos, sino
que es obligatorio considerarlo como un aspecto de esencial importancia en sus
diversas resoluciones. Este principio no ha sido observado, entre otros juicios, en la
Corte de Apelaciones de Iquique, rol Nº 66-2013, Corte de Apelaciones de Antofagasta,
rol Nº 59-2013 (la recurrente estaba embarazada), rol Nº 6-2012; y la Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 3188-2009.

En segundo término, en aplicación del principio ius soli disciplinado en el artículo

10 de nuestra Constitución Política del Estado, si el hijo nació en territorio nacional es
de nacionalidad chilena, con independencia de la nacionalidad de sus progenitores,
salvo que se trate de un hijo de extranjeros transeúntes. Esto es, la expulsión del
progenitor, particularmente de la madre, normalmente implicará también la salida del
país de los hijos menores de edad, los que eventualmente serán de nacionalidad chilena.

Así dadas las cosas, no podría afirmarse que se respeta el principio del interés
superior del menor si en forma instantánea es expulsado todo progenitor extranjero ante
la comisión de infracciones a la normativa migratoria. Como acertadamente lo ha
exigido nuestra jurisprudencia, deben "evitarse los cambios imprevistos en su
desenvolvimiento regular y que el niño no es capaz de comprender adecuadamente,
alterando el cobijo, amparo y afectos que se le han proporcionado desde su nacimiento
y que sólo en circunstancias extremas puede ser alterado".566

En breves palabras, el menor no tiene responsabilidad alguna en el ilícito perpetrado

por su progenitor. Con todo, al ser éste expulsado, pasa a ser una víctima indirecta al
deber abandonar el país en compañía de su padre, madre, o de ambos, produciéndose
de esta manera a su respecto una situación de desarraigo. Una alternativa sería que el
menor permaneciese en el país, y que el padre infractor saliese del territorio nacional,
pero ello implicaría el desmembramiento del núcleo familiar.

VII. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES

Finalmente, corresponde pronunciarnos sobre el principio de proporcionalidad de las

sanciones. El citado principio encuentra sus orígenes en el Derecho Penal, y aunque
con posterioridad se ha irradiado a otras ramas del pensamiento jurídico, además de los
aportes de la dogmática punitiva, ha sido especialmente desarrollado en el Derecho
Constitucional y en el Derecho Administrativo.

Ya Beccaria, en su célebre obra De los delitos y de las penas, hablaba de la

proporcionalidad de las penas, en el siguiente sentido: "no sólo es interés común que
no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes proporcionalmente al daño que
causan en la sociedad. Así pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan los
hombres de los delitos, a medida que son contrarios al bien común, y a medida de los
estímulos, que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los
delitos y las penas",567 agregando que "si se destina una pena igual a los delitos que
ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy
fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él una mayor ventaja".568

En el mismo sentido en el ámbito del Derecho Público, para Barnés: "De

conformidad con su caracterización convencional, se entiende por 'proporcionalidad'
en sentido amplio —también denominada 'prohibición de exceso'— el principio
constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser 'susceptible' de
alcanzar la finalidad perseguida, 'necesaria' o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio
más suave y moderado de entre todos los posibles —ley del mínimo
intervencionismo—) y 'proporcional' en sentido estricto, es decir, 'ponderada' o
equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general
que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los
derechos y libertades. En suma, pues, la acción estatal —en cualesquiera de sus formas
de expresión posibles (acto administrativo, norma, resolución judicial)— debe ser útil,
necesaria y proporcionada".569

Barnés da en la clave: la decisión del órgano estatal es desproporcionada cuando

causa más perjuicios que beneficios. En el caso que nos convoca, el perjuicio está dado
por la desprotección de la familia, causando su desmembramiento, y el beneficio, el
abandono del país de un extranjero que no ha respetado su normativa.

Desde luego, no intentamos transformar a los nexos de familia en impedimentos

absolutos para efectos de la expulsión de los extranjeros. En consecuencia, el abuso de
los señalados vínculos no puede aceptarse; su existencia no implica una autorización
para la violación de nuestro sistema jurídico. En este sentido, si la gravedad de la
infracción lo amerita, el nacional de otro país debe afrontar la proporcional sanción que
corresponde, incluyendo, por cierto, la eventual salida forzada del país.

Con lo anterior arribamos al punto clave: cómo respetar los vínculos de familia y el
principio de proporcionalidad y, al mismo tiempo, aplicar la adecuada sanción al
extranjero infractor. Respecto a lo anterior, proponemos la consideración de los
siguientes criterios: la comisión de ilícitos de particular gravedad (la aplicación de una
pena aflictiva podría ser un factor indiciario de la gravedad del delito cometido); la
intencionalidad existente en el ilícito, como lo ha planteado Martínez;570 la reincidencia
(a la inversa, la obtención de beneficios carcelarios en virtud de irreprochable conducta
puede revertir la orden de expulsión, tal como se concluyó en la causa "Schenell contra
Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior y Seguridad Pública", de 23 de
enero de 2013, conocida por la Corte Suprema); la naturaleza del daño provocado, y
según lo sostenido en el presente trabajo, la comprobación de la ausencia de un
verdadero consentimiento matrimonial por tratarse de un matrimonio de simulado.

CONCLUSIONES

En definitiva, podemos concluir que la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones,

en la resolución de las acciones de amparo deducidas por los extranjeros afectados por
decretos de la autoridad administrativa que ordenan su expulsión del país, deben tomar
en consideración la relevancia de los vínculos de familia constituidos por los
recurrentes, considerando, de este modo, su realidad social.

De otro modo, se corre el riesgo de no respetar el principio de proporcionalidad que

debe operar respecto de la infracción cometida y la sanción aplicada, al provocarse
mayores perjuicios (el desamparo causado a la familia y el desmembramiento de la
misma) que beneficios (la salida forzada del territorio nacional del extranjero que no
ha observado la normativa nacional).

En definitiva, el pleno respeto del principio de proporcionalidad de las sanciones, al

tenerse en cuenta por parte de los sentenciadores de primera y de segunda instancia los
vínculos de familia, lo que incluye asignarles la entidad correspondiente, genera como
consecuencia el respeto del precepto constitucional que ordena otorgar la debida tutela
a una institución de tanta relevancia como lo es la familia.
 Cuarta Parte Derecho Internacional Privado Familiar

Unidad en la diversidad: los efectos económicos del matrimonio en los Estados

miembros de la Unión Europea Pablo Quinzá Redondo

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo parte de un dato sociológico sin parangón en el pasado: el

incremento de la internacionalización de las relaciones humanas en la Unión Europea,
fruto de la libre circulación de sus ciudadanos y de la progresiva entrada de nacionales
de terceros Estados.1 Razones económicas, laborales o familiares relacionan a sujetos
de diferentes Estados miembros y permiten hacer referencia a una Unión Europea
pluricultural y multicultural.572 La consecuencia directa de todo ello es un incremento
de los matrimonios que presentan un elemento de extranjería, en el que los cónyuges
tienen distintas nacionalidades o residencias habituales o bien, poseen bienes ubicados
en varios Estados.573

La movilidad de los ciudadanos por el espacio geográfico de la Unión Europea no ha

venido acompañada, sin embargo, de una normativa convergente y homogénea por lo
que respecta a los bienes de los matrimonios que se encuentran conectados con distintos
Estados y, en consecuencia, con diferentes ordenamientos jurídicos.

Dicha situación se produce en dos niveles: el sustantivo y el conflictual. El primero

de ellos hace referencia a los distintos regímenes económicos matrimoniales existentes
en cada ordenamiento jurídico, la oportunidad de elegir cualquiera de ellos, así como
la posibilidad de diseñar uno. El segundo, propio del Derecho internacional privado,
implica la existencia de normas de competencia judicial internacional, ley aplicable y
reconocimiento y ejecución de resoluciones diversas y diferenciadas.574

De ambas dispersiones se analizará en este trabajo la primera de ellas, referente al

derecho sustantivo o material, para lo cual debe tenerse presente que la coexistencia de
ordenamientos jurídicos de tradición civilista (1) con otros de common law (2) en el
seno de la Unión Europea plantea un escenario bien interesante, caracterizado por la
distinta regulación que los legisladores nacionales aportan al fenómeno del régimen
económico matrimonial. Diferencias todas ellas que no impiden plantearse si existe un
área común, en otras palabras, unidad en la diversidad, entre los ordenamientos
jurídicos incluidos en dichos sistemas legales, e incluso entre los propios sistemas
legales.

I. LOS SISTEMAS DE DERECHO CIVIL

En los sistemas de derecho civil, en los que a grandes rasgos pueden incluirse todos
los Estados miembros de la Unión Europea, menos Reino Unido e Irlanda, el
matrimonio genera desde su celebración una serie de consecuencias patrimoniales entre
los cónyuges conocidas como régimen económico matrimonial, siendo éste el efecto
jurídico más relevante de la unión conyugal. Se trata, sin embargo, de un término
amplio e inclusivo que cubre al menos dos realidades diversas: los derechos y deberes
generales de los cónyuges con contenido económico (1) y el régimen económico
matrimonial secundario (2).575

1. LOS DERECHOS Y DEBERES GENERALES DE LOS CÓNYUGES CON CONTENIDO

ECONÓMICO

En primer lugar, el concepto de régimen económico matrimonial se integra por

normas de contenido sustancialmente patrimonial sobre las que se articulan derechos y
deberes generales de los cónyuges por el mero hecho del matrimonio y sobre las que
no resulta posible pactar.576

Disposiciones legales a las que se encuentran sujetos todos los matrimonios con
carácter imperativo, que encuentran una modulación propia en la legislación interna de
cada Estado miembro, pero que, al menos, resultan comunes desde una quíntuple
tipología: la prestación de ayuda mutua económica recíproca y contribución a las
necesidades de la familia; la independencia patrimonial de los esposos y autonomía
para realizar transacciones entre ellos y con terceros; el deber de información entre los
cónyuges respecto de los bienes, ingresos y deudas de cada uno de ellos; la posibilidad
de mandato o representación entre cónyuges, y la protección de la vivienda familiar, en
propiedad o arrendada, y del ajuar doméstico.577

2. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL SECUNDARIO

Junto a los derechos y deberes generales de los cónyuges con contenido económico,
el elemento protagonista en los sistemas de Derecho Civil es el régimen económico
matrimonial secundario, que presenta una doble tipología: la pactada (a) y la legal (b).

a) El régimen económico matrimonial secundario pactado

El régimen económico matrimonial secundario pactado, hace referencia a la

posibilidad que tienen los cónyuges de organizar sus propiedades utilizando para ello
pactos o capitulaciones matrimoniales, cuyo objetivo básico es la elección, diseño o
modulación de un régimen económico matrimonial que se adapte a sus intereses o
necesidades.

La autonomía de la voluntad, empero, se presenta en distintos niveles en los Estados

miembros, pues mientras en algunos no existe como tal un elenco de regímenes
económico matrimoniales en sus legislaciones que puedan ser elegidos por los
cónyuges y, en consecuencia, el contenido de los acuerdos matrimoniales versa sobre
la modificación del régimen legal,578 en otros sí existe una regulación, más o menos
detallada, de otros regímenes disponibles para las partes. Pero además, dentro de este
último grupo existen ordenamientos jurídicos donde resulta posible la elección de un
régimen "a medida"579, en contraposición con aquellos donde las partes no pueden crear
su propio régimen económico matrimonial, sino únicamente escoger uno de los
previstos opcionalmente en la propia legislación y, en su caso, modificarlo.580

No significa lo anterior que el contenido único de los pactos o capitulaciones

matrimoniales quede restringido en todos los Estados miembros al régimen económico
matrimonial, permitiéndose, en algunos casos, ampliar el contenido del pacto capitular
a otro tipo de acuerdos de contenido económico, donde se contemplen las
consecuencias de una posible ruptura familiar por separación o divorcio.581Su
contenido puede versar sobre aspectos patrimoniales y personales de los cónyuges,
resultando especialmente comunes aquellos que modulan la compensación por el
trabajo para la casa o la pensión compensatoria.582

Finalmente, es necesario indicar que pese a que los pactos o capitulaciones

matrimoniales resultan, en principio, inmodificables por parte de la autoridad judicial
al tiempo de su ejecución, lo cierto es que en algunos Estados miembros de la Unión
Europea se contienen normas especiales en materia de derecho de familia que permiten
dicha posibilidad, especialmente cuando se producen resultados injustos o si uno de los
cónyuges recibe un beneficio económico claramente desigual.583

b) El régimen económico matrimonial secundario legal

A pesar de lo anterior, el régimen económico matrimonial secundario pactado no se

trata de la opción protagonista en los sistemas de Derecho Civil pues, en muchas
ocasiones, las partes mantienen silencio sobre la forma en que desean se organicen sus
propiedades, produciéndose así la aplicación del régimen económico matrimonial
secundario legal, que acompaña a los cónyuges en defecto de manifestación de
voluntad por éstos y que se encuentra fijado por el legislador de oficio.

A pesar de que dichos regímenes son distintos vis-à-vis, pueden, no obstante, ser
clasificados en tres grupos: regímenes comunitarios, de participación y de separación,
que presentan grandes peculiaridades por lo que respecta a la composición,
administración y distribución del patrimonio en caso de disolución.

En los regímenes de tipo comunitario, se forma una comunidad de bienes entre los
cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio, que será dividida por partes
iguales cuando éste se disuelva. Como puntos fuertes de los regímenes que se enmarcan
en esta tipología se han destacado la promoción de solidaridad entre los cónyuges, la
conveniencia para aquellos matrimonios en los que sólo uno de ellos es propietario de
bienes o tiene acceso al mercado laboral, y su sencillez al tiempo de su disolución, al
quedar los bienes repartidos, como norma general, en idénticas mitades.584

Se trata éste del régimen legal en la mayoría de los sistemas de Derecho Civil que
siguen la tradición napoleónica, en particular, en
Bélgica, Bulgaria, Francia, Hungría, Italia, Lituania, Portugal, Rumania5
585 586 587 588 589 590 591
92
y España,593entre otros. Un supuesto especial lo constituye Holanda,594donde salvo
acuerdo en contrario de los cónyuges, rige una comunidad universal de bienes.

Por su parte, en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros que contienen
regímenes legales de tipo participación existe una separación de patrimonios durante
la vigencia del matrimonio que, en el momento de su disolución, produce un derecho
de participación en las ganancias o beneficios patrimoniales del otro cónyuge. Una
tipología de régimen que parece resultar la más adecuada para promocionar la
independencia de los cónyuges, siendo además especialmente apta cuando ambos
trabajan fuera del hogar o poseen patrimonio propio.595 Los regímenes de tipo
participación pueden, a su vez, ser calificados en otra tipología más específica: la
comunidad diferida y la comunidad de las ganancias acumuladas.

La comunidad diferida, régimen legal en Dinamarca,596 Finlandia597 y Suecia598,

implica que al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial todos los
bienes de cada cónyuge que no son considerados como "reservados" forman una
comunidad que será repartida igualitariamente entre ellos.
 De otro lado se encuentra la comunidad de las ganancias acumuladas, que puede
encontrarse en Alemania599 y Grecia600. En particular, el régimen económico
matrimonial de la comunidad de las ganancias acumuladas de Alemania se articula
sobre la distinción entre patrimonio inicial y final de cada cónyuge. Las ganancias
acumuladas se calculan restando al patrimonio final de cada cónyuge su patrimonio
inicial y, tras la comprobación de ambas cifras, aquel cónyuge con unas ganancias
mayores deberá compartir la mitad de las mismas con el otro.

En último lugar, en los sistemas formales de Cataluña,601Baleares602y Valencia,603se

encuentran los regímenes legales que pueden ser calificados de separación, en virtud
de los cuales cada cónyuge es dueño de sus bienes, con independencia del momento de
su adquisición y, consecuentemente, goza del libre dominio, administración y
disposición de cada uno de ellos. Paralelamente, la no confusión de patrimonios supone
que en el momento de su disolución no existe ninguna masa patrimonial a repartir, ni
cálculo de la participación de un cónyuge en el patrimonio del otro, generándose, a lo
sumo, un derecho de compensación para el cónyuge que ha sufrido un desequilibrio
patrimonial.

II. EL COMMON LAW DE INGLATERRA Y GALES

Como se ha indicado en la introducción, junto con los sistemas de derecho civil,

coexiste en la Unión Europea otra familia jurídica que presenta unas singularidades y
características propias: el common law de Inglaterra y Gales.

1. CONSECUENCIAS PATRIMONIALES VIGENTES EN EL MATRIMONIO

El derecho inglés y galés se ha caracterizado, tradicionalmente, por desconocer en su

ordenamiento jurídico el concepto de régimen económico matrimonial, pues el
matrimonio no produce, como punto de partida, consecuencias patrimoniales entre los
cónyuges.604 A pesar de lo anterior, existe una serie de derechos y deberes generales de
contenido económico "mínimo", tales como las contribuciones al mantenimiento del
hogar,605 la obligación de proveerse todo lo necesario entre ellos y respecto de sus
hijos,606 o el derecho de ocupación de la vivienda familiar por parte del cónyuge no
propietario.607

2. CONSECUENCIAS PATRIMONIALES TRAS LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Pese a que el common law de Inglaterra y Gales no contiene normas específicas sobre
el derecho de propiedad vigente en el matrimonio, sí existe una regulación detallada
cuando tiene lugar su disolución, bien sea por la causal del divorcio o por el
fallecimiento de uno de los cónyuges.
 a) Consecuencias patrimoniales en casos de divorcio

Cuando la disolución del matrimonio se produce por divorcio, los jueces distribuyen
las propiedades de los cónyuges y deciden sobre otras consecuencias económicas —en
especial, las obligaciones alimenticias—608 bajo criterios de amplia discrecionalidad, a
tenor de lo dispuesto en el art. 25 de la Matrimonial Causes Act de 1973 (en adelante,
MCA).609

Dicha disposición, que contiene un principio o factor que se aplica con carácter
protagonista sobre el resto —el referente al bienestar de los hijos menores de edad de
los cónyuges— y luego un elenco de circunstancias a considerar (ingresos de cada uno
de los cónyuges, edad de las partes y duración del matrimonio, nivel de vida de la
familia antes de la ruptura del matrimonio, etc.) a la hora de efectuar el reparto
patrimonial, faculta al tribunal a dictar una order para alcanzar la fairness —un
resultado justo—.

En particular, los tribunales pueden emitir maintenance pending suit (art. 22 MCA),
financial provision orders —periodical payments y lump sum orders— (art. 23 MCA),
property adjustments orders (art. 24 MCA), orders for sale of property (art. 24A MCA)
y pension sharing orders in connection with divorce (art. 24B MCA). Este elenco de 5
financial orders componen básicamente el concepto de Ancillary o Financial Relief,
que desde abril de 2011 (con la entrada en vigor de la Family Procedure Rules 2010),610
forma parte de los llamados Financial Remedies.611

Como se deduce del art. 25 MCA, los jueces gozan de un amplio poder discrecional
para distribuir los recursos de los cónyuges en los casos de divorcio, teniendo en cuenta
todas las circunstancias del caso, aunque lo cierto es que los jueces ingleses y galeses
han venido resolviendo los asuntos tomando particularmente en consideración las
sentencias de los casos más relevantes en dicha materia —White v White,612, Miller v
Miller; McFarlane v McFarlane613 y Charman v Charman—614, y descuidando, en
parte, los factores contenidos en dicho artículo, que son los que realmente debería tener
el juez en cuenta a la hora de dictar su fallo.615

Dicha discrecionalidad no significa, sin embargo, que los propios cónyuges no

puedan influir en el resultado final alcanzado por el juez, más bien al contrario, pueden
realizar un acuerdo matrimonial que deberá ser tomado en cuenta por éste, en mayor o
menor medida, a la hora de decidir sobre las consecuencias económicas del divorcio.

Es necesario puntualizar que en Inglaterra y Gales tales acuerdos tienen como

objetivo básico determinar las previsiones económicas en caso de ruptura de la unión
conyugal y su eficacia jurídica ha dependido, tradicionalmente, del momento de su
celebración, pudiendo distinguirse los acuerdos de separación, los acuerdos
postmatrimoniales y los acuerdos prematrimoniales.616

Con carácter general, los acuerdos de separación, celebrados por los cónyuges ante
un divorcio inminente pero todavía pendiente la relación matrimonial, han contado con
una buena aceptación en Inglaterra y Gales, al considerarse que quienes lo celebran
"evitan" una futura litigación más que promoverla, pues lo hacen en un escenario de
certidumbre.617 Su regulación actual se encuentra en los arts. 34 y 35 MCA, donde se
indica la posibilidad de los cónyuges de regular anticipadamente las consecuencias de
su eventual separación o divorcio, estableciéndose que un acuerdo celebrado con tal
contenido tendrá carácter vinculante siempre que no sea perjudicial para los hijos o
para alguno de los cónyuges por haberse producido un cambio de circunstancias en
comparación con cuando se concluyó el acuerdo.

Por su parte, los acuerdos postmatrimoniales y prematrimoniales han sido

considerados tradicionalmente como contrarios al orden público, si bien es cierto que
el primero de ellos recibió una "homologación" a los acuerdos de separación más
temprana y expresa que el segundo, tal y como puede inferirse de la Divorce Reform
Act 1969 y la Matrimonial Proceedings and Property Act 1970618y de la sentencia del
caso MacLeod v MacLeod, resuelto por el Privy Council. 619

En este sentido, no ha sido hasta fechas bien recientes que los acuerdos
prematrimoniales han dejado de ser considerados como contrarios al orden público,
para lo cual resulta necesario mencionar la sentencia del caso Radmacher v Granatino,
en virtud del cual la Supreme Court,620 por gran mayoría,621 estableció que la eficacia
jurídica de los acuerdos matrimoniales —superándose la diferenciación entre acuerdos
prematrimoniales y postmatrimoniales que la sentencia MacLeod v MacLeod
realizaba— dependía de un doble juego: el examen de determinados requisitos al
tiempo de realización del pacto y el análisis de las circunstancias en el momento en que
el acuerdo debe cumplirse.622

En definitiva, puede concluirse del aparentemente homogéneo tratamiento que

reciben los acuerdos matrimoniales celebrados en cualquier momento que,
actualmente, los cónyuges pueden diseñar y concluir, cada vez más, soluciones a
medida. Todo lo cual no es óbice para recordar que ello no significa despojar
absolutamente a los tribunales de sus poderes discrecionales, sino otorgar un peso
importante al acuerdo privativo de los cónyuges dentro del análisis de las circunstancias
del caso (art. 25.1 (1) MCA).623

b) Consecuencias patrimoniales por el fallecimiento de uno de los cónyuges

Tras analizar el modo de proceder de los tribunales ingleses y galeses en los

supuestos de disolución del matrimonio por divorcio, conviene plantearse qué ocurre
en los supuestos en que tiene lugar el fallecimiento de uno de los cónyuges, habiendo
recibido soluciones bien diferenciadas la sucesión intestada y testada.

Así, en primer lugar, de acuerdo con lo establecido en la Inheritance and Trustee´s

Act 2014624 cuando el causante no ha ejercido la optio iuris, queda legalmente asignada
una partida económica y/o patrimonial para el cónyuge supérstite, cuya cuantía
depende de si existen otros herederos o no. En primer lugar, si el causante tenía hijos,
nietos o biznietos, corresponderá al cónyuge supérstite la totalidad de los bienes
personales, la cantidad de 250.000 libras625 (en concepto de legado estatutario) y la
mitad de los bienes restantes. De otro lado, si el causante falleció sin descendencia,
corresponderán todos los bienes al cónyuge supérstite.

En el segundo supuesto, esto es, en los casos de sucesión intestada, debe partirse de
la libertad testamentaria que existe en el common law de Inglaterra y Gales, tal y como
recoge la Wills Act 1837,626 y que permite no dejar patrimonio alguno al cónyuge
supérstite.

Finalmente, es necesario indicar que en virtud de la Inheritance Act 1975627 se

protege, excepcionalmente, al cónyuge supérstite, permitiéndole que solicite al tribunal
la asignación de una porción de los bienes del causante siempre que quede demostrado
que la disposición testamentaria realizada por el causante o el resultado que se
produciría en los supuestos de sucesión intestada no conducen a una provisión
razonable para ella.

SÍNTESIS COMPARATIVA

A pesar de las diferencias, que vienen fundamentalmente marcadas por la existencia

en los sistemas de derecho civil del concepto de régimen económico matrimonial y su
desconocimiento en el common law de Inglaterra y Gales, resulta posible trazar un área
común desde tres puntos de vista.

Como punto de partida, se detectan una serie de disposiciones con contenido

económico que se generan por la unión conyugal presentes en ambos tipos de sistemas
jurídicos, como son la contribución mutua a las necesidades del hogar y los hijos, el
principio de solidaridad entre cónyuges y la protección de la vivienda familiar.

Por otro lado, aunque a priori, los pactos o capitulaciones matrimoniales de los
sistemas de derecho civil y los acuerdos matrimoniales del common law inglés y galés
son antagónicos en cuanto a su objetivo y grado de vinculación, no es menos cierto que
las diferencias no son tan evidentes en el terreno práctico desde una doble vertiente. En
primer lugar, pese a que el fin básico de los pactos o capitulaciones matrimoniales es
la elección, diseño o modulación de un determinado régimen económico matrimonial,
lo cierto es que las nuevas posibilidades que viene ofreciendo la regulación de la
autonomía de la voluntad en algunos Estados miembros permiten incluir en dichos
pactos la regulación de las consecuencias financieras en caso de ruptura matrimonial,
que no es sino el objetivo básico de los marital agreeements. En segundo lugar, aunque
el contenido de los pactos o capitulaciones matrimoniales es, en principio,
inmodificable, en algunos Estados miembros el juez puede, bajo determinados
supuestos, revisar el contenido de éstos, modulando su potencial vinculación, que es, a
grandes rasgos, lo que ocurre en el common law inglés y galés, al considerar el tribunal
la existencia del acuerdo como una circunstancia más de entre todas las del caso.

En tercer lugar, cuando los cónyuges no han ejercido la autonomía de la voluntad,

también resulta posible afirmar que ambos sistemas legales se van gradualmente
asimilando. Así, por ejemplo, la fairness que los tribunales ingleses y galeses pretenden
alcanzar mediante el ofrecimiento de una solución "global", que incluya la división de
las propiedades de los cónyuges y, en su caso, las obligaciones alimenticias, no es tan
distinta del modo de operar del juez civilista: primero se disuelve y liquida el régimen
económico matrimonial y, posteriormente, se corrigen los resultados injustos mediante
la asignación de las obligaciones alimenticias, en otras palabras, se alcanza el mismo
resultado pero de un modo fragmentado.628 Del mismo modo, el sistema jurídico de
Inglaterra y Gales se va en cierto modo asemejando cada día más a los sistemas de
derecho civil, pues en la práctica los tribunales ingleses y galeses, al hacer uso de sus
poderes discrecionales, vienen aplicando una especie de comunidad diferida de
bienes.629

En definitiva, y tal y como puede inferirse del título del presente trabajo, los Estados
miembros de la Unión Europea presentan, por lo que respecta a las consecuencias
patrimoniales del matrimonio y su disolución, síntomas de que existe una gran unidad
dentro de la diversidad.