Aula 1:

Foco do Período: Direito Constitucional Tributário + Imunidades Tributárias+

Espécies Tributárias.

Princípios do Direito Tributário:

Brasil tem como característica um Direito Constitucional Tributário ativo,

uma peculiaridade do direito brasileiro.  Constituição dedica grande parte de
seus dispositivos ao direito tributário.
 Uma consequência disso: super judicialização no STF de questões, em
maior parte, tributárias.

Segurança Jurídica:

Segurança Jurídica não traz só previsibilidade em relação ao futuro, traz

também estabilidade em relação ao passado (consequências tributarias dos
fatos geradores já praticados não podem ser modificadas). Essas são as duas
vertentes principais desse princípio.
Importante: acordo semântico sobre princípio, apenas normas
finalísticas. Segurança Jurídica, nesse sentido, é um Princípio. Todavia,
“princípios” que foram originados em função da mesma, deveriam ser
considerados apenas como regras.
No âmbito da segurança jurídica “do passado”, temos a Irretroatividade:
torna inválida qualquer tentativa do legislador tentar disciplinar qualquer fato
gerador ocorrido no passado. Prevista no artigo 150, CF, inciso III, a e artigo
105 do CTN.  Artigo 106 do CTN traz uma série de exceções à
irretroatividade (lei expressamente interpretativa e exclusão redução de
infração ou penalidade).
Questão importante: lei expressamente interpretativa (art. 106, I).
Conceito complexo. Uma lei interpretativa seria quando há uma lei que limita
qual, dos sentidos possíveis da moldura textual, é o sentido válido. Se ela cria
algo novo, um sentido que está fora dos sentidos que estão sendo debatidos,
ela não é interpretativa.
  Ex: Tese do STJ dos 5+5 (para o contribuinte cobrar tributo indevido) e o
art. 3° da LC 118/05 -INTERPRETATIVO- (passa o prazo para 5 anos).
 Questionamento do professor: quando há um posicionamento
consolidado do órgão aplicador de direito definindo o sentido que
determinado texto normativo deva ter, existe espaço para o legislador
redefinir o sentido por lei (o que geraria efeitos retroativos)? R: STJ e
STF decidiram que não seria possível tendo em vista que já havia um
enquadramento de sentido emitido pelo órgão aplicador de direito, sendo
assim, os efeitos da LC 118/05 seriam apenas ex nunc mesmo que a lei
tenha se declarado como interpretativa.
 Esse exemplo levanta o debate sobre ética do Estado e a do
contribuinte, qual seria a moral tributária do Estado ao tentar arrecadar
retroativamente de forma artificial?

Constituição no art. 150 lista uma série de princípios. Fora isso, a CF

adotou um modelo de atribuição estrita de competências. Dada essa cara da
constituição brasileira, há parte da doutrina (ainda hoje majoritária) que diz que,
para fins de direito tributário, a CF apenas resguardou a segurança jurídica.
Nenhum outro valor constitucional seria superior à segurança jurídica, nem
solidariedade, nem justiça.
Há uma corrente minoritária na doutrina tributária brasileira que defende
que os outros valores constitucionais como a solidariedade são tão importantes
quanto a segurança jurídica. 
Coisa julgada: debates acerca desse princípio que garante segurança
política: ex. da CSL sobre ser constitucional ou não, o STF decidiu que era
constitucional, mas, antes da decisão, alguns contribuintes conseguiram
decisões transitadas em julgado sobre o tributo ser inconstitucional. A matéria
será debatida no Supremo. É um exemplo clássico de colisão
principiológica entre segurança jurídica e justiça.

Aula 2:

Princípios do Direito Tributário

(Continuação)
-Segurança Jurídica – estabilidade no passado:

Última categoria de proteção do passado em relação à Segurança Jurídica:

-Princípio da Proteção da confiança legítima do contribuinte:

Comportamentos pautados na orientação fornecida pela do Poder

Público que, de boa-fé foram cumpridos (“expectativa de estar fazendo o
correta”) não são afetados pela mudança de opinião do Poder Público.
Ex¹: solução de consulta de uma autoridade fiscal que inspira no
contribuinte uma determinada atitude, caso o posicionamento da autoridade
fiscal mude, não há o que se falar de retroação do novo entendimento para o
contribuinte.
Apenas os atos a partir da mudança de interpretação do Poder
Executivo, os atos realizados pelo administrado em função da antiga opinião
não podem ser atingidos pelo novo entendimento. “A estabilidade do passado
não pode ser ferida por causa da nova interpretação”.
Atenção: a expectativa deve ser legítima, os direitos devem ser
esperados, tem que existir um ato do Poder Público que seja capaz de gerar a
expectativa, no administrado, legitima de manutenção dos efeitos daquele ato
(ex²: STJ quando julgou o caso de tema tributário, que é matéria
constitucional, fugindo da matéria do STJ, competência do STF).
Ex³: parecer normativo emitido pelo Estado de SP acerca de um tributo
de competência federal  não gera uma expectativa legítima.
Ex³: lei fiscal de benefício fiscal  guerra fiscal e a concessão de ICMS
de forma unilateral e inconstitucional (leis sem convênio) por parte dos
Estados, o contribuinte investidor beneficiado por essas concessões não pode
se embasar na Proteção da confiança como argumento caso um dia aquelas
sejam suspensas.
Toda ideia de proteção da confiança está implicitamente vinculada a
ideia de vedação ao comportamento contraditório, e, também, diretamente
vinculada à proteção da boa-fé objetiva.
 Segurança jurídica se realiza quando aquele que é versado em
interpretação do direito, profissional, consegue, em conjunto e de acordo com
outros, entender a legislação (não necessariamente o cidadão leigo tem que
conhecer e entender a mesma para haver, de fato segurança). Caso contrário,
ela falhou.

-Segurança Jurídica – previsibilidade no futuro:

-Princípio da Legalidade

Quando se fala de legalidade em direito tributário há dois lados: i)

deveres jurídicos tributários previstos em Lei (caso contrário são
inconstitucionais); ii) Tipicidade cerrada diz qual o conteúdo do texto
normativo tributário é fechado.
A tipicidade diz qual é o conteúdo do texto normativo tributário. Entra no
direito tributário principalmente quando se está discutindo qual a extensão dos
conceitos do texto normativo para atingir a novas hipóteses de incidência do
tributo. Pautada em uma relação insegura, de desconfiança, onde o
contribuinte acredita que a lei não pode ter uma margem interpretativa pois não
acredita no sistema que aplica e confere o direito tributário.
Exemplo de tipicidade: ICMS sobre bens virtuais, a tipicidade cerrada faz
crer que seria impossível tributar esses bens (pois, na época da lei, não havia
esses bens, e, portanto, eles não estavam previstos em lei).  A segurança
jurídica absoluta não existe, o mundo muda.
Professor defende uma busca no texto normativo por padrões, uma
legalidade por padrão e não uma tipicidade fechada.

Aula 3:

Livro do Professor de Direito Tributário disponível no Portal Academia. 2011,

Curso de Direito Tributário (Sérgio André).

-Segurança Jurídica – previsibilidade no futuro (continuação):

Tipicidade cerrada tributária tem relação com a desconfiança institucional,
mutua entre contribuinte e administração.  Essa ideia é muito importante
(prof. voltou a esse assunto no final da aula).

Dentro desse debate há a questão da delegação legislativa dentro do Direito

Tributário.
Delegação legislativa: transferência de competência reguladora do legislativo,
via de regra, para o executivo.
Tanto a Deslegalização quanto a delegação legislativa são objetos de combate
à inflação legislativa.

 1- Delegação legislativa: ex: Previc. Diferente de:

 2- Deslegalização: deixar de regulamentar pela lei e permitir que os
agentes privados acordem entre si.

Também possuem correlação com a complexidade dos fatos contemporâneos.

O legislador, ao invés de se preocupar de se especializar para atender essa
complexidade, transfere essa competência para órgãos especializados.

1- Também tem a ver com a transferência de temas técnicos para órgãos

técnicos.
A delegação legislativa possui requisitos:
i) Não pode haver vedação constitucional.
ii) Finalidade registrada em Lei. A lei tem que dizer o “norte” da
delegação, isso ocorre para fins de controle dos atos do poder que
recebeu a competência delegada.
iii) Controle advém da justificativa prevista em lei.
iv) Avocação do ente que possuía a Competência Originária.

 Finalidade da delegação legislativa pode ser também aproximar os fatos

da aplicabilidade da lei (teoricamente um órgão regulador estaria mais
próximo da realidade do que uma câmara de deputados).
É possível delegação legislativa no Direito Tributário ou há uma vedação
constitucional há essa delegação? Para boa parte da doutrina, não. Não seria
possível porque esses autores defendem que o Direito Tributário está vedado
pela constituição. Professor é contra essa tese.

Ex. sobre PIS e COFINS (tributos de sistemática complexa, regra geral:

incidem sobre a receita. Sistemática de pagamento, só incidem sobre pessoa
jurídica: cumulativa (Contribuições incidem apenas sobre serviços vendas) na
não cumulativa incide sobre qualquer renda (lembrando: renda é um conceito
complexo).
Dentro dessa última sistemática, você paga esses tributos sobre receita
financeira. Exemplo: juros/ variação cambial.
Lei 10.865/04, art. 27, §2° (as receitas financeiras mencionadas nesse
dispositivo foram delegadas para o executivo a capacidade de diminuir ou
reestabelecer a 9,25% os tributos supramencionados) + Decretos 5442
(reduziu a zero os tributos) e 8426/15 (revogou o Decreto 5442).
Grande problema da Lei 10.865/04, art. 27, §2° é a delegação em branco do
dispositivo, o que impossibilita um controle, tornando o dispositivo
inconstitucional.

Os contribuintes alegaram que esse dispositivo seria inconstitucional pelos

motivos aludidos acima. A Fazenda alegou que “ninguém reclamou” quando foi
para reduzir a zero o tributo. Por fim, os contribuintes sustentaram que não há
problema em um ato que não prejudique os contribuintes por isso não se foi
levantada a constitucionalidade do dispositivo antes (toda essa questão
embasada na tese de que os princípios tributários constitucionais servem para
proteger o contribuinte do Estado).

O risco desse debate sobre o art. 27, §2°, Lei 10.865/04, é ele ser decretado
como inconstitucional desde sempre (o que anularia o momento que os tributos
foram zerados), restituindo os tributos a 9,25% durante todo esse tempo de
incidência.

Importante: boa parte da doutrina considera inconstitucional a delegação

legislativa tributária inconstitucional. Esse debate só pode existir em um
“campo” que considere a delegação legislativa no direito tributário
Constitucional.

Há uma constitucionalidade no reestabelecer tributos por parte do Executivo?

Não há decisões ainda sobre o tema, MAS com base na delegação legislativa,
o Prof. defende que seria possível essa alteração na tributação.

Ex²: bem atual, a luta no Judiciário referente ao aumento do PIS COFINS da

gasolina. É exatamente o mesmo debate, acerca da alteração do tributo pelo
Executivo.

Ex³: Sobre delegação legislativa: seguro de acidente de trabalho -SAT (julgado

no STF). Alíquotas em função do risco da atividade, mas a alocação foi
delegada ao poder executivo. Nessa lei havia uma determinação sobre quais
alíquotas devem ser alocadas conforme as atividades (obviamente com zonas
cinzentas, mas com delimitações mais objetivas)  Entendimento do STF (há
critério na delegação).

Instrumento de controle da delegação legislativa seria o Judiciário.

Aula 4:

Princípio da Segurança Jurídica – previsibilidade (continuação):

Planejamento Tributário  ideia de planejamento tributário está

vinculada à uma conduta do contribuinte que se vale das formas jurídicas do
direito privado para modificar o seu pagamento de tributo (não pagar¹/ pagar
menos²/ pagar depois).
1- Não pagar: deixa de ter o tributo sobre determinado fato
gerador (este foi modificado de alguma forma, ex:
mudança de objeto do contrato);
2- Pagar menos: ex. da empresa que faz uma cisão em 2
para poder pagar imposto sobre o lucro presumido;
 3- Transferência de recursos para paraísos fiscais com o
intuito de evitar o pagamento de tributos (ex. do
professor: transferência de royalties de música para uma
empresa em um paraíso fiscal).
Debate sobre a moralidade desses gestos. Todos os gestos do
Planejamento Tributário geram em torno do aspecto da artificialidade.
Correlação com o princípio da legalidade com o Planejamento
Tributário: o planejamento tributário seria legítimo (dentro dos limites descritos)
pois ele estaria em conformidade com o que está exclusivamente escrito na lei.
Não haveria espaço para uma discricionariedade da autoridade que aplica a
mesma para determinar que o mesmo é ilícito.
Para a doutrina majoritária, conservadora, não deveria existir uma ética
no direito tributário. O direito tributário seria um instrumento de agressão, o
controle dessa agressão ao cidadão seria não permitir que a autoridade fiscal
cobre nada além do que estiver estritamente explícito na lei.
Limites: tem que ser licito o ato (se não for lícito é evasão fiscal). O
segundo limite é temporal: antes do fato gerador.  Doutrina majoritária.
Todavia, a partir de 2000 essa interpretação passou a ser mais
relativizada através da ação movida pela RF. Edição da LC 104/01, incluiu no
CTN um § único no artigo 116, que requer uma lei ordinária de regulamentação
desse parágrafo. Acontece que a medida provisória que foi convertida em lei
para regulamentar o assunto excluiu todas as regras sobre desconsideração de
planejamento (não há uma regulamentação desse § único então). RF tem
implementado na marra esse § de qualquer forma.

2 Correntes acerca da legalidade quanto ao planejamento tributário.

i) Legalidade e tipicidade cerrada: nada que estiver fora da lei pode ser
tributado;
ii) Deve-se tributar para atingir o fim da lei (legalidade como instrumento
de contribuição da sociedade)  Tem que alcançar a capacidade
econômica (mais calcada no princípio da solidariedade, professor é
contra essa linha argumentativa pois acredita que a mesma não seja
eficaz).
 iii) Professor defende que o contribuinte não pode deixar de cumprir o
seu dever tributário através de uma utilização artificial de um instituto
do direito privado. No direito civil há toda uma justificativa para a
criação de um instituto do direito privado, e isso não acompanha uma
criação artificial de um instituto para obtenção de determinados fins
(seria uma desvirtuação do direito privado para determinada
finalidade).

*Professor levanta um ponto polêmico: qual é a responsabilidade passiva do

advogado especializado/ contribuinte no planejamento tributário dos
contribuintes.

*A crise institucional brasileira, atualmente vivida, contribui para o

fortalecimento da corrente doutrinária favorável a legalidade e a tipicidade
cerrada. O contribuinte é um ser histórico, ele não vive no vácuo, e o momento
histórico também orienta o comportamento do contribuinte. A legalidade é um
instrumento contra o abuso (ex. do regime tributário do Nazismo que era
teleológico).

Anterioridade: art. 150, III, b e c: 1ª regra é o Exercício Financeiro: só posso

cobrar para o Exercício Financeiro do ano seguinte (para evitar pacotes
tributados de 31 de dezembro, surgir a regra dos 90 dias, alínea c).

Tributos extrafiscais estão fora da regra da anterioridade (menos o IPI que está
fora da regra da alínea b, mas está dentro da regra da alínea c).

Contribuição de Previdência, art. 195, §1°, não respeita a regra do exercício

financeiro mas respeita a regra dos 90 dias.

O fisco muitas vezes tenta cobrar de forma errônea os tributos, ex: IPI, foi
zerado durante a crise econômica, mas, depois o Governo tentou aumentar ele
com eficácia imediata, sendo que o mesmo se encontra na regra dos 90 dias.
Aula 5:

Princípios de Justiça:

A interpretação desses princípios deve sempre ser relevada em função

dos princípios de segurança jurídica (doutrina majoritária). A CF (art. 150, faz
limitações ao poder de tributar, regras de contenção da tributação) dá mais
valor à segurança de não tributar do que de princípios de justiça para tributar.

1- Princípio da Solidariedade e Tributação: discussão ganhou muita força

ultimamente, “por que eu pago tributo? ”. Problema de

Solidariedade não aparece em nenhuma parte da parte tributária da

constituição, para considerá-la como parte do direito tributário é necessário
acreditar que o artigo 3° da CF permeia toda leitura de todo o ordenamento
jurídico, incluindo o direito tributário.
Quando se pensa no Princípio da Solidariedade, no direito tributário, este
deve ser entendido em três momentos: i) momento inicial, de inauguração do
sistema, quando você vai definir quais fatos econômicos vão ser tributados,
quem vai pagar mais ou menos (o sistema do Brasil não é um sistema
solidário, é um sistema extremamente regressivo); ii) momento póstumo,
debate sobre que medida eu posso utilizar a solidariedade para interpretar a
legislação ordinária . Ideia de tributação progressiva, estabelecer a alíquota
conforme a renda (quanto mais renda, mais tributo).

 Professor defende uma progressividade na tributação de consumo e

uma progressividade maior e mais eficaz no IR. Princípio da
Solidariedade tem muito a ver com o a tributação progressiva
(atrelada à capacidade contributiva), totalmente inverso à lógica da
tributação regressiva (aplicada aos bens de consumo).
 Está correlacionada com a ideia de dever fundamental de contribuir, de
alguma forma, está ligada ao Princípio de Solidariedade (debate presente na
decisão do STF sobre sigilo bancário).  Ex: do Sigilo Bancário. Embora a
quebra de sigilo bancário tenha um impacto no direito à intimidade do
Contribuinte, o Princípio da Solidariedade prevalece no sentido de que com o
acesso à essas informações para concretização da contribuição correta.
 Pessoas físicas que se tornam pessoa jurídica para pagar menos IR
(ex. Lei dos cabelereiros os transformando em pessoa jurídica, e assim
pagando menos imposto de renda), problema é definir qual prestador de
serviço pode e qual não pode se utilizar desse benefício.

Solidariedade e Capacidade Contributiva:

Quanto maior o poder aquisitivo de determinada pessoa menos

dependerá ela do Poder Público para a manutenção de sua saúde e de seus
familiares, para a educação de seus filhos, para a defesa de sua propriedade,
para assegurar sua aposentadoria, etc. Todavia, é essa pessoa, com reduzidas
relações diretas e evidentes de necessidade com o Estado-Administração,
quem, pelo princípio da capacidade contributiva, deve contribuir mais para a
Fazenda Pública.
Quem necessita das ações estatais não tem como contribuir, enquanto
quem tem como contribuir necessita muito pouco (ou não necessita) de
intervenções estatais diretas. Por isso parte da doutrina buscado muitas vezes
fundamentar a tributação em princípios como a solidariedade, na medida em
que se percebe que o recolhimento dos tributos, em grande parte das vezes, se
dá em benefício de terceiros.

2- Isonomia Art. 150, II.

Foco está nos tratamentos desiguais estabelecidos para os contribuintes. A
princípio todos devem ser tratados da mesma forma a não ser que eu possa
tratar o contribuinte de forma diferente para uma realização de um fim
constitucional. O critério de diferenciação deve ser constitucional.
 A finalidade deve ser compatível com a constituição. A desoneração deve
encontrar base na CF. Ex. desoneração com base na capacidade contributiva
(de fácil compreensão). Um grau mais delicado desse princípio se encontra nas
desonerações fiscais para fins extrafiscais concedidas pelo Estado, pois, nesse
caso, conferir se as mesmas se dão para fins constitucionais, é muito mais
complexo (se a desoneração é concedida para atingir um fim constitucional).
Nesse contexto há a desoneração de Guerra fiscal  Instrumento de
concorrência tributária, a desoneração não é um ajuste de capacidade
contributiva e não necessariamente é realizada para atingir um fim extrafiscal.
Professor Ricardo Lobo Torres defendia que a Isonomia é um princípio
vazio: não te dá os critérios de descriminação; não diz quais são os fatores
relevantes para tratar de forma diferente. Os critérios legítimos para o
tratamento diferenciado é a Constituição.
No Direito Tributário possuímos a Capacidade Contributiva como critério
legítimo mais evidente de diferenciação.

3- Não Confisco:
Capacidade Contributiva é um critério de diferenciação. Todo critério de
diferenciação precisa de uma medida objetiva para ser aplicado, nesse sentido,
o Princípio do Não Confisco (art. 150, IV) surge como limitador dos poderes do
Estado para não tributação confiscatória. O que define se a tributação está
sendo confiscatória ou não é a Capacidade contributiva. Mas sempre há as
áreas cinzentas.

4- Capacidade Contributiva

O §1° do art. 145 da CF.

 Impostos (problema: os impostos já estão na Constituição, única

exceção é a competência residual da Lei Federal) serão: i) Pessoais
(pessoal capacidade de a pessoa auferir renda e reais com base em
bens como fatos geradores); ii) Se pessoais, graduados.  O dispositivo
acabou sendo insuficiente para relevância do Princípio.
 A partir da leitura desse princípio, é possível elaborar o questionamento
quando a possibilidade de a Capacidade Contributiva só poder interferir em
impostos. Para isso, é necessário relembrar a diferenciação entre 1-
capacidade contributiva objetiva e 2- capacidade contributiva subjetiva.
1- Sempre que o comportamento do contribuinte for a hipótese de
incidência do tributo, descrição abstrata na lei que faz surgir o tributo.
A hipótese de incidência de um imposto está sempre relacionada à
um comportamento do contribuinte. Uma situação ou um agir que
faça presumir que eu posso pagar. Tem a ver com a capacidade
contributiva do sujeito.
Já a hipótese de incidência da taxa, outra espécie tributária, não leva em
consideração a capacidade econômica do contribuinte, a hipótese de
incidência dela tem a ver com o serviço que o Estado prestou.
Só se pode falar de capacidade contributiva objetiva quando a hipótese
de incidência do tributo faça presumir que o Contribuinte tenha como
entregar recursos ao Estado.

2- Tem mais a ver com a gradação da incidência, com a

progressividade. A partir do momento em que se foi selecionado um
fato tributável, a “régua da capacidade contributiva” vai servir para
diferenciar o nível de tributação. Ex.: IR: exemplo clássico de imposto
pessoal. STF já chancelou interpretação de a capacidade
contributiva subjetiva só poder incidir sobre impostos pessoais.
EC 29/00  Disse em seu §1° que determinados tributos reais
podem sim ser alvo da capacidade contributiva subjetiva. STF mudou
seu posicionamento e afirmou que a capacidade contributiva
subjetiva pode ser aplicada a qualquer tributo.

Tributação do consumo: ICMS, quem paga é o vendedor, mas é em

função do consumidor. Há uma seletividade, há uma tributação diferente para
mercadorias diferentes. O máximo que se pode fazer com o ICMS é selecionar
os bens de consumos mais voluptuários (ex: perfume) do que os bens de
consumo mais essenciais (ex: arroz).
 Capacidade Contributiva normalmente é vista como um limite a tributação.
Leitura tradicional da capacidade contributiva é a negativa. Marco Aurélio
Greco instituiu a capacidade contributiva como positiva  utilizada para
alcançar fins econômicos, instrumento de arrecadação pelo Estado.
Capacidade contributiva negativa (limite a tributação) e positiva
(instrumento para alcançar a capacidade econômica, correlacionada ao
dever fundamental de contribuir).
Autores contrários sustentam que a capacidade contributiva seria
apenas uma limitação, Marco Aurélio sustenta que ela está antes do
capítulo de limitações (art. 145, §1°) e por isso não precisaria ser vista,
exclusivamente, como uma limitação.