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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

VICE-REITORIA DE GRADUAÇÃO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL


ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO – ITAJAÍ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

A (IM)PRESCRITIBILIDADE DA REPARAÇÃO DO DANO


DECORRENTE DE ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA COM FOCO NA DECISÃO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Nº 852.475

MÁRCIO RIBEIRO BORGES

Itajaí/SC, 2018
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
VICE-REITORIA DE GRADUAÇÃO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL
ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO – ITAJAÍ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

A (IM)PRESCRITIBILIDADE DA REPARAÇÃO DO DANO


DECORRENTE DE ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA COM FOCO NA DECISÃO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº
852.475

MÁRCIO RIBEIRO BORGES

Monografia submetida à Universidade do


Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.

Orientador: Professor MSc. Matheus de Andrade Branco

Itajaí/SC, 2018
AGRADECIMENTO

Agradeço, primeiramente, a Deus, fonte da vida e


guia máximo, a quem rogo que me ilumine e
fortaleça para enfrentar os desafios da vida.
Em especial, agradeço minha amada esposa
Gabriela, em quem encontrei a paz, a alegria e a
realização do amor verdadeiro, uma mulher de
caráter, valor e fibra, companheira fiel e apoio
constante em todos os momentos. Nela também
faço votos de agradecimento à nossa querida
Heloísa, filha que há pouco veio ao mundo, mas que
já é parte integral e inseparável de nossa família,
menina doce, terna, que tanto alegra os corações de
todos que têm a sorte de com ela conviver.
Estendo os agradecimentos também a meus
queridos pais, Márcio e Karla, que tanto fizeram e
ainda fazem por mim, e a quem serei eternamente
grato por todos os esforços, orientações e auxílios
que me prestaram na caminhada de minha vida, e
por todo o amor e carinho que me dispensaram
desde sempre.
Agradeço ainda à Univali, que mais uma vez abriu
suas portas para mim, aos amigos e professores,
com especial menção a meu orientador, Prof.
Matheus de Andrade Branco, por todo o
conhecimento, jurídico e humano, que pude adquirir
nesses cinco anos de estudo.
DEDICATÓRIA

À minha amada filha, Heloísa.


TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí/SC, 2018

Márcio Ribeiro Borges


Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente Monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do


Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Márcio Ribeiro Borges sob o título “A
(im)prescritibilidade da reparação do dano decorrente de atos de improbidade
administrativa com foco na decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinário nº 852.475” foi submetida em 05 de novembro de 2018 à Banca
Examinadora composta pelos seguintes professores: Professor MSc Matheus de
Andrade Branco, Orientador e Presidente da Banca Examinadora, e Professor MSc
Rodrigo Fernandes, Avaliador, sendo a referida Monografia aprovada.

Itajaí, 05 de novembro de 2018

Prof. MSc. Matheus de Andrade Branco


Orientador e Presidente da Banca Examinadora

Prof. MSc. José Artur Martins


Coordenação da Monografia
SUMÁRIO

RESUMO..............................................................................................8

INTRODUÇÃO......................................................................................9

Capítulo 1............................................................................................12

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA...................................................12
1.2. DISPOSIÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
...............................................................................................................................15

1.3. A LEI Nº 8.429/92.........................................................19

1.3.1 SUJEIÇÃO PASSIVA.......................................................21

1.3.2 SUJEIÇÃO ATIVA..........................................................23

1.4. ESPÉCIES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..................25

1.4.1 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM


ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.........................................................................................27

1.4.2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM


PREJUÍZO AO ERÁRIO...............................................................................................29

1.4.3 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM


CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...............................................33

1.5. SANÇÕES.......................................................................34

1.5.1 PERDA DE BENS E VALORES ACRESCIDOS ILICITAMENTE AO


PATRIMÔNIO............................................................................................................ 36

1.5.2. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.......................................36

1.5.3. MULTA CIVIL...............................................................37

1.5.4. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS..........................38

1.5.5. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU


DELE RECEBER BENEFÍCIOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS................................................39

1.5.6. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO...........................39


CAPÍTULO 2.......................................................................................45

PRESCRIÇÃO....................................................................................45
2.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS......................................47

2.2 O TERMO INICIAL E A TEORIA DA ACTIO NATA...................51

2.3 A PRESCRIÇÃO COMO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA..........54

2.4 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA............................................56

2.5 PRAZOS PRESCRICIONAIS.................................................59

2.6 IMPRESCRITIBILIDADES.....................................................62

2.7 A PRESCRIÇÃO E O DIREITO ADMINISTRATIVO...................64


CAPÍTULO 3.......................................................................................71

A (IM)PRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO


ERÁRIO EM CASOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..........71

3.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA.................................................................................................71

3.2 PRESCRIÇÃO NA LEI Nº 8.429/92...............................75

3.3 O ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL........79

3.4 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO 852.475..................82

3.5 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À IMPRESCRITIBILIDADE


................................................................................................................................84

3.6 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À IMPRESCRITIBILIDADE


................................................................................................................................94

3.7 PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE


RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO.........................................................100
CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................104

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..........................................106


RESUMO

A improbidade administrativa é instituto cada vez mais em voga no mundo jurídico


brasileiro, face aos crescentes anseios de proteção ao patrimônio estatal e à
moralidade no trato à coisa pública. Dentre as sanções legalmente previstas aos
atos ímprobos está a de ressarcimento integral do dano, destinada à recomposição
do erário desfalcado pela ação ilícita perpetrada em detrimento do interesse público.
A aplicabilidade dessa penalidade, contudo, é marcada por controvérsia decorrente
da ambiguidade registrada na redação do § 5º do art. 37 da Constituição Federal,
cuja interpretação divide a doutrina e a jurisprudência em duas correntes distintas,
uma advogando a imprescritibilidade da pretensão de condenação do agente
ímprobo ao ressarcimento do dano e outra sustentando que dita pretensão deveria
ser veiculada dentro de prazo específico para não restar fulminada pelo transcurso
de lapso prescricional. O objetivo do presente trabalho foi, pois, apreciar os
argumentos esposados pelos defensores de uma e de outra corrente, bem como os
contra-argumentos empregados nas discussões acerca do tema, dando-se especial
foco ao julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº
852.475, que parece ter, ao menos por ora, firmado entendimento jurisprudencial
favorável à tese de imprescritibilidade. Com utilização do método indutivo por meio
de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, foram expostos, ao início, os principais
aspectos da improbidade administrativa, passando-se, no segundo capítulo, a uma
análise geral do instituto jurídico da prescrição, inicialmente no Direito Civil onde tem
sua origem e, posteriormente, no âmbito do Direito Administrativo. Finalmente, no
terceiro e derradeiro capítulo, foi efetivado o enlace entre tais temas, com análise da
aplicabilidade da prescrição no contexto da improbidade administrativa e estudo dos
posicionamento divergentes sobre a sujeição ou não da sanção de ressarcimento
integral do dano a algum lapso prescricional, chegando-se até o julgamento do
Recurso Extraordinário nº 852.475. Dada a importância da improbidade
administrativa no contexto de contundente combate e forte rejeição popular à
corrupção, o presente estudo ganha relevância não apenas para apresentar
importante aspecto a ela associado, mas também para que se ressalte que a
necessária luta contra a corrupção pode por vezes resultar em situações iníquas.
Com efeito, entendeu-se, ao final do trabalho, pela correção da posição contrária à
finalmente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo-se mostrado adequado o
posicionamento segundo o qual a pretensão em enfoque deveria ser considerada
prescritível, com emprego dos lapsos prescricionais já assinalados na Lei nº
8.429/92.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa; Prescrição; Ressarcimento


integral do dano
INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a realização de estudo


acerca da prescritibilidade ou imprescritibilidade da sanção de reparação de danos
imponível em face de condenação por prática de atos de improbidade administrativa,
contextualizando o tema e apresentando os argumentos sustentados pelos
defensores de uma e de outra corrente, sendo que, em face da superveniência do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475 no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, outorga-se atenção especial às teses discutidas em tal julgado, sem deixar
de apontar inconsistências e eventuais discordâncias.

O seu objetivo principal é a aferição da solução mais adequada


acerca da controvérsia doutrinária e jurisprudencial que constitui o objeto do estudo,
para tal fim perpassando, inclusive, por uma análise crítica do recente julgamento do
Recurso Extraordinário nº 852.475.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de enunciar,


ainda que de forma sucinta, os principais aspectos da improbidade administrativa,
com destaque aos sujeitos dos atos tipificados na Lei nº 8.429/92, às espécies de
atos configuradores de ilicitude dessa natureza e, finalmente, ao sancionamento
legal aplicável aos atos ímprobos, com especial ênfase, naturalmente, à pena de
ressarcimento integral do dano.

No Capítulo 2, passa-se a analisar o instituto jurídico da


prescrição, tanto em sua origem no Direito Civil quanto em sua aplicabilidade no
âmbito do Direito Administrativo, ressaltando suas características primordiais, as
discussões sobre seu termo inicial, os prazos prescricionais fixados em lei, bem
como às relações jurídicas marcadas pela imprescritibilidade, tudo para
contextualizar a análise a ser efetivada essencialmente no capítulo derradeiro do
trabalho.

No Capítulo 3, tratando de abordar a imprescritibilidade ou


prescritibilidade do ressarcimento integral do dano decorrente de atos de
improbidade administrativa, estuda-se brevemente a ação pela qual veiculada tal
pretensão, para, na sequência, abordar as disposições da Lei nº 8.429/92 relativas à
prescrição e apreciar a redação do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, ponto
nevrálgico da controvérsia em enfoque. Após o que, passa-se, com especial foco
aos debates havidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento
do Recurso Extraordinário nº 852.475 e remissões à doutrina, a serem
discriminados, analisados e comparados os argumentos sustentados pelos
defensores das duas correntes opostas no tocante ao tema do estudo. Por fim, faz-
se um exercício hipotético de aferição de, caso prevalecesse a prescritibilidade da
pretensão de reparação do dano, qual seria o lapso prescricional a ser empregado.

O presente estudo se encerra com as Considerações Finais,


nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a imprescritibilidade
ou prescritibilidade da reparação do dano, ainda que o tema pareça ter sido decidido
pelo Supremo Tribunal Federal.

A questão problema primordial no presente estudo, pois, é se a


pretensão estatal de aplicação da sanção de ressarcimento integral do dano,
prevista na Constituição Federal e na Lei nº 8.429/92 como incidente em atos de
improbidade administrativa, deve ser considerada imprescritível ou,
alternativamente, deve estar sujeita a prazo prescricional específico.

Desse primeiro problema deriva um segundo, eis que, se dita


pretensão for considerada prescritível, forçoso que se analise qual seria o lapso a
que seu exercício estaria sujeito.

Para a presente monografia, nesse sentido, levantam-se as


seguintes hipóteses:

(a) A pretensão estatal de ressarcimento integral do dano


decorrente de atos de improbidade administrativa deve ser
considerada, à luz do disposto no § 5º do art. 37 da
Constituição Federal, prescritível;

(b) Se a dita pretensão de reparação do dano dever ser tomada


como prescritível, a ela devem ser aplicados os mesmos
11
prazos ordinariamente previstos na Lei nº 8.429/92 para as
demais sanções imponíveis aos atos de improbidade
administrativa.

Consigna-se, desde logo, que as categorias fundamentais para


a monografia, bem como os seus conceitos operacionais serão apresentados no
decorrer da monografia.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de


Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo 2, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas


do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.

1
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
2
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica:
teoria e prática. p. 86.
3
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-
26.
4
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
5
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
6
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática. p. 37.
7
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
12
Capítulo 1

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Iniciando o estudo destinado à avaliação da imprescritibilidade


ou não da ação de ressarcimento ao erário em casos de improbidade administrativa,
imperioso que sejam abordados os principais aspectos inerentes à improbidade
administrativa, destacando suas características elementares e demais
especificidades que interessem ao escopo do presente trabalho.

Não se pretende aqui, portanto, esgotar o assunto ou promover


detalhada análise sobre o mesmo, mas sim apreciá-lo em sua essência, de forma a
bem contextualizar o objeto principal deste estudo, realizando introito imprescindível
à adequada compreensão do tema abordado.

A evolução da história contemporânea demonstra que o Estado


está imiscuído cada dia em mais aspectos da vida civil, em uma crescente não
apenas do quantitativo de atividades desenvolvidas ou fiscalizadas pelo Poder
Público, como também da complexidade das diversas tarefas da Administração
Pública.

Nesse contexto do Estado Leviatã ou Minotauro (para usar as


expressões consagradas por Thomas Hobbes e Bertrand de Jouvenel em ‘O Leviatã’
e ‘Do Poder’), a importância das atividades estatais realça a imprescindibilidade de
regras de ética na Administração Pública, de normativas que impeçam o desvio da
máquina estatal para fins ilícitos. Com efeito, a expansão do Estado reforça a
conclusão de que “[...] o estigma da improbidade obsta o desenvolvimento humano e
material da Nação, impedindo a melhoria da gestão pública e, consequentemente,
as condições globais mínimas de vida da população [...]” 8.

De se destacar, nesse ponto, que não mais parece suficiente


para o bom andamento da máquina pública o simples respeito à legalidade estrita,
com o administrador limitando-se a cumprir de forma burocrática e robotizada um

8
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 19.
cabedal cada vez maior de leis. Mais que isso, é também necessário o acatamento a
uma “[...] legalidade em sentido amplo, para abranger não só à obediência à lei, mas
também a observância dos princípios e valores que estão na base do ordenamento
jurídico [...]”9.

Dentre tais princípios e valores, destaca-se aqui dois que, por


sua própria natureza, são especialmente ínsitos à atuação dos agentes públicos,
devendo nortear seu agir enquanto executores de atividades em nome do Estado,
quais sejam a moralidade administrativa e a probidade administrativa.

A bem da verdade, há quase uma sinonímia entre ambos,


podendo-se mesmo dizer, em uma primeira análise, que significam a mesma coisa,
eis que se relacionam com a ideia de honestidade no trato da coisa pública. Assim,
quando se exige expressamente probidade ou moralidade administrativa, tem-se
comando inequívoco de que não basta ao agente público a legalidade formal, com
observância estrita da lei, sendo também preciso observar princípios éticos, de
lealdade, de boa-fé, regras que visem assegurar a boa administração e a disciplina
interna na Administração Pública. 10

Ou seja, a moralidade a probabilidade devem permear a


integralidade das atividades do agente público, contribuindo para que as ações do
Estado não constituam nem sejam vistas como um fim em si mesmo, mas sim como
meios para a consecução do bem comum. Aliás, parece razoável aventar que
ambas podem ser entendidas como reflexos da perene demanda dos cidadãos por
uma atuação estatal que seja de fato voltada para os interesses da coletividade.
Nesse ponto, destaca a doutrina:

Além de restringir o arbítrio, preservando a manutenção dos valores


essenciais a uma sociedade justa e solidária, a moralidade confere
aos administrados o direito subjetivo de exigir o direito de exigir do
Estado uma eficiência máxima dos atos administrativos, fazendo que
a atividade estatal seja impreterivelmente destinada ao bem comum,
buscando sempre a melhor solução para o caso.11

As distinções entre moralidade e probidade, contudo, se fazem


notar quando consideradas suas aplicações no ordenamento jurídico e os sentidos a
elas atribuídos pelo legislador.
9
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 880.
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 879.
11
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa. 7. ed. revista,
ampliada e atualizada, 2013, p.137.
14
Com efeito, se consideradas como princípios, significam elas
praticamente a mesma coisa. Todavia, quando a improbidade é tratada na legislação
como ato ilícito, como infração sancionada pela lei, a sinonímia entre imoralidade e
improbidade deixa de existir, porquanto esta última passa a deter sentido muito mais
amplo e preciso, a abranger não apenas atos desonestos e ilegais, mas também e
principalmente atos ilegais. De se ressaltar, ainda, que a lesão à moralidade
administrativa é apenas uma das diversas hipóteses de atos de improbidade
previstas em lei.12

Por outro lado, malgrado o fato de a lesão à moralidade


administrativa constituir, como se detalhará mais adiante no presente trabalho,
apenas um dos aspectos da improbidade administrativa, impende observar, desde
logo, que o fundamento constitucional desta última está intimamente ligado ao
princípio da moralidade estatuído na Carta Magna vigente.

Nesse sentido, é mesmo possível extrair da doutrina conceito


segundo o qual a improbidade administrativa “[…] consiste na ação ou omissão
violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, que
acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo
ou não, como previsto em lei [...]”13

Da interpretação de tal conceito em cotejo com a diferenciação


antes extraída da doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro pode-se mesmo aventar
a conclusão de que a moralidade administrativa prevista no art. 11 da Lei nº
8.429/92 é de natureza stricto sensu, eis que todas as hipóteses de improbidade
administrativa estão permeadas pelo preceito constitucional de moralidade em seu
caráter lato sensu.

Outros conceitos doutrinários parecem tratá-los de forma


indistinta, também reforçando a íntima ligação entre ambos, havendo mesmo
descrição de improbidade administrativa como ato que “[...] constitui violação ao
princípio constitucional da probidade administrativa, isto é, ao dever do agente
público de atuar sempre com probidade [...] na gestão dos negócios públicos [...]” 14

12
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 881.
13
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. revista, ampliada e atualizada.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1083.
14
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p.19.
15
Certo é, pois, que há uma natural convergência entre as
disposições relativas à moralidade administrativa e à probidade administrativa na
Constituição Federal e na legislação esparsa, cabendo apreciar, portanto, o
regramento normativo a elas atinente, principiando pelas normas constitucionais que
versam sobre o assunto.

1.2. DISPOSIÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Ressalvada a hipótese de lesão à moralidade administrativa


como ensejadora de ação popular prevista no art. 5º, inciso LXXIII, tema que escapa
ao objeto do presente trabalho, verifica-se, na topografia da Constituição Federal de
1988, que a primeira referência à improbidade administrativa está no regramento
dos direitos políticos. Ao abordar as hipóteses de sua perda ou suspensão, o
legislador constitucional já incluiu expressamente a improbidade administrativa como
uma das situações que ensejariam o afastamento de tais direitos, fazendo ainda
menção, no inciso V do art. 15, ao art. 37, §4º, também da Carta Magna.

Tem-se, pois, que a menção indireta primeiramente registrada


no texto constitucional já inclui direcionamento ao parágrafo 4º do art. 37, artigo este
que trata das disposições gerais relativas à Administração Pública. No caput do dito
art. 37, como consabido, estão enunciados os princípios basilares da administração
pública, quais sejam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.

De se notar, nesse ponto, que não há subordinação entre tais


princípios, tendo sido a moralidade alçada pelo legislador constitucional ao mesmo
patamar dos demais princípios referenciados, inclusive o da legalidade. Nesse norte,
vale ressaltar que:

Os princípios da legalidade e da moralidade mantém uma relação


harmônica, ocupando o mesmo grau hierárquico na estrutura
principiológica que rege os atos estatais, o que afasta qualquer
concepção que considere o princípio da moralidade elemento
secundário ou meramente complementar15

Ora, a inserção da moralidade em grau hierárquico semelhante


à legalidade é demonstrativo inequívoco da antes mencionada preocupação
contemporânea com uma Administração Pública que não apenas siga rigidamente a

15
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 140.
16
lei, mas que também se preocupe com princípios éticos, em busca do bem comum
da sociedade.

A moralidade administrativa, contudo, não pode ser apenas um


princípio afirmado na Constituição Federal, mas carente de aplicação prática, antes
necessitando de instrumentos que conectem o comando de natureza principiológica
com o mundo dos fatos e permitam sua efetiva inserção no desenrolar das
atividades da Administração Pública.

Com efeito, ao consagrar o princípio da moralidade, a


Constituição Federal determinou a necessidade de sua proteção e da
responsabilização do administrador público imoral ou mesmo amoral. Diversos são
os mecanismos presentes no ordenamento jurídico com esse fim, tais como os
crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos outros agentes
políticos; os remédios constitucionais, notadamente a ação popular; as regras
oriundas da Lei de Responsabilidade Fiscal, entre outros. É nesse contexto que
também se insere mais um instrumento, qual seja o regramento sobre improbidade
administrativa.16

Assim, é em face do princípio da moralidade que a Constituição


Federal de 1988 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a figura da improbidade
administrativa, conforme se extrai do § 4º de seu art. 37, in verbis:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão


dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Veja-se que não há um regramento detalhado, uma


especificação de aspectos inerentes à improbidade administrativa, mas sim um
comando geral, a ser completado e desenvolvido por meio de lei ordinária.

Com efeito, certo é que o constituinte originário sequer


conceituou o que seria improbidade, apenas delimitando as consequências advindas
do ato ímprobo, ao que remeteu ao legislador infraconstitucional regulamentação da
forma necessária à punição, da gradação das violações para dosimetria das
penalidades aplicáveis, legitimidade ativa e passiva, entre outros pontos. 17
16
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo:Saraiva, 2016, p. 94.
17
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2009, p. 06.
17
Ou seja, a previsão constitucional atinente à improbidade
administrativa não detinha, desde a promulgação da Carta Magna, natureza
autoaplicável, dependendo da edição de lei que viesse disciplinar a genérica
disposição estatuída na Constituição Cidadã.

Menos de quatro anos depois da entrada em vigor da


Constituição Federal de 1988, o necessário regramento legal foi trazido à lume, com
a edição da Lei nº 8.429/92.

Antes de se passar à apreciação das normas previstas na


própria Lei nº 8.429/92, forçoso que seja abordado aspecto fundamental à
compreensão da improbidade administrativa que, embora não seja categoricamente
definido no texto constitucional, tem sua elucidação implicitamente assinalada pela
disposição do art. 37, §4º, da Constituição Federal de 1988. Esse aspecto é a
natureza jurídica do ato ilícito caracterizador de improbidade administrativa.

Certo é, em primeiro lugar, que é consabido que as instâncias


penal, administrativa e cível são independentes, de forma a que o mesmo ato pode
resultar em punição nas três esferas.18 A exceção, evidentemente, está nas
hipóteses de comunicabilidade das instâncias, como exposto, por exemplo, no art.
935 do Código Civil.

Dessa independência entre as esferas se depreende que as


sanções à improbidade administrativa devem estar associadas unicamente a uma de
tais instâncias, não se vislumbrando possibilidade de que se estendam elas além da
esfera a que pertencem. Com efeito, se são independentes, certo é que não se
confundem, cada qual abrangendo penalidades específicas, aplicáveis a partir de
hipóteses que, malgrado sejam distintas, podem, na prática, emergir de uma mesma
situação jurídica.

Nesse contexto, é de se notar que o próprio texto constitucional


já afasta eventual consideração da improbidade administração como instituto
vinculado à esfera penal, como se extrai com clareza da ressalva exposta no trecho
final do § 4º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, segundo a qual a imposição
de penalidades por atos de improbidade administrativa se dá sem prejuízo da ação
penal cabível. Três são as consequências de tal previsão:
18
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3. ed. revista, ampliada e atualizada.
Salvador: JusPodivm, 2016, p. 936.
18
(a) o ato de improbidade, em si, não constitui crime, mas pode
corresponder também a um crime definido em lei; (b) as sanções
indicadas no artigo 37, § 4º, da Constituição não têm a natureza de
sanções penais, porque, se tivessem, não se justificaria a ressalva
contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicações das
medidas sancionatórias nele indicadas “sem prejuízo da ação penal
cabível”; (c) se o ato de improbidade corresponder também a um
crime, a apuração da improbidade será concomitante com o
processo criminal.19

Noutro norte, tem-se que a improbidade administrativa não diz


respeito a ato ilícito de natureza administrativa, malgrado o fato de que, “[…] ao
praticar um ato de improbidade, o servidor estará sujeito às sanções administrativas
(conforme processo administrativo disciplinar estipulado no seu estatuto [...]”. 20

Isso porque as penalidades cabíveis na esfera administrativa


são tão somente aquelas previstas nos respectivos estatutos que regem os
servidores públicos. Não faria sentido a aplicação em processo administrativo, por
exemplo, da pena de suspensão dos direitos políticos, esta que, por atingir direito
fundamental, de natureza política, escapa à competência estritamente
administrativa.21

Se não bastasse isso, cumpre observar, desde logo, que as


punições administrativas são aplicáveis a servidores públicos, ao passo que aquelas
associadas à improbidade administrativa, como se verá com maior riqueza de
detalhes em momento posterior do presente estudo, podem mesmo alcançar
pessoas que não exercem qualquer atividade em representação do Estado.

A conclusão, portanto, é que a natureza das medidas previstas


no dispositivo constitucional assinala que a improbidade administrativa, embora
possa ter consequências na esfera criminal, com a concomitante instauração de
processo criminal (se o fato também se amoldar a algum tipo penal), e na esfera
administrativa (com a perda da função pública e instauração de processo
administrativo), caracteriza um ilícito de natureza civil, marcado também por
punições de caráter político, eis que pode implicar a suspensão dos direitos
políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao
erário.22

19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 886.
20
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo, p. 936.
21
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 886.
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 887.
19
Aferida a natureza civil da improbidade administrativa, impende
passar ao exame das disposições da Lei n 8.429/92, norma legal que, repise-se,
regulamenta o comando constitucional atinente à matéria.

1.3. A LEI Nº 8.429/92.

Publicada em 02 de junho de 1992, menos de quatro anos


após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a Lei de Improbidade
Administrativa chegou a ter sua constitucionalidade formal contestada perante o
Supremo Tribunal Federal, por meio do ajuizamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.182, iniciada no ano 2000 e decidida definitivamente pelo
Supremo Tribunal Federal apenas no ano de 2010, quase duas décadas após a
edição da lei.

O cerne da controvérsia esteve em pretensa violação ao


princípio bicameral do processo legislativo, eis que, iniciado na Câmara dos
Deputados, o projeto de lei foi objeto de emenda substitutiva no Senado Federal,
posteriormente rejeitada em parte pela casa iniciadora, razão pela qual o projeto
deveria retornar à casa revisora e não ser enviado à sanção presidencial, como foi
feito.23

O pleito, contudo, foi julgado improcedente pelo Supremo


Tribunal Federal, sendo de se destacar o seguinte excerto do acórdão então
proferido:

Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o


encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de
examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O
substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa
revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda
revisão.24

Aliás, como bem destaca a doutrina, “[…] a afirmação de que o


processo legislativo que culminou com a edição da Lei nº 8.429/92 transgrediu os
arts. 65 e 67 da Constituição Federal, o que acarretaria a inconstitucionalidade por
via formal, não foi jamais admitida [...]”25
23
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, págs. 20/21.
24
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 2182. Relator
Ministro Marco Aurélio, julgamento em 12 mai. 2010 Disponível em
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1815370. Acesso em 30 set. 2018.
25
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Atos de Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2007, p. 64.
20
Afastada a alegação de inconstitucionalidade formal, é de se
observar, noutro vértice, que a Lei nº 8.429/92 não traz um conceito de improbidade
administrativa, incumbindo à doutrina, portanto, a apresentação de uma definição de
tal instituto jurídico.

Àqueles já apresentados em tópico anterior, cabe acrescentar


o seguinte conceito doutrinário, este que formula interessante conexão entre os
princípios ínsitos à ética na Administração Pública e as disposições da Lei nº
8.429/92:

a improbidade administrativa configurar-se-ia como ação ou omissão


dolosa de agente público ou de quem de qualquer forma concorresse
para a realização da conduta, ou, ainda, se beneficiasse de qualquer
forma com a conduta, com a nota imprescindível da deslealdade,
desonestidade ou ausência de caráter, que viesse a acarretar,
conforme o caso, enriquecimento ilícito, lesão ao patrimônio das
pessoas jurídicas mencionadas no art. 1º da LIA ou que violasse os
princípios da Administração Pública, nos termos previstos nos arts.
9º, 10 e 11 da citada lei.26

Veja-se, pois, que a simples conduta desonesta, marcada pela


falta de probidade e moralidade, não basta para que sejam aplicadas as penalidades
previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Para que haja aplicabilidade de tal
norma, necessário que as partes envolvidas sejam aquelas nela expressamente
assinaladas, ou seja, por um lado, a conduta deve ser de ‘agente público ou de
quem de qualquer forma concorresse para a realização da conduta, ou, ainda, se
beneficiasse de qualquer forma com a conduta’, e, por outro, deve ter por alvo ‘as
pessoas jurídicas mencionadas no art. 1º da LIA’.

Imperioso, pois, que sejam analisadas as disposições da Lei nº


8.429/92 que disciplinam quem são as partes envolvidas nos atos de improbidade
administrativa, ou seja, quem são os legitimados para figurar nos polos ativo e
passivo das ações judiciais pelas quais instrumentalizadas as penalidades
associadas às condutas ímprobas.

1.3.1 Sujeição Passiva

Dispõe o art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa:

26
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 10.
21
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação
ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os


atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que
receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de
órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,
a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição
dos cofres públicos.

De se destacar, em primeiro lugar, que o alcance da Lei de


Improbidade Administrativa não se restringe à União, antes alcançando todos os
poderes dos demais entes federados. Já se aventou, em relação a esta previsão
aposta logo em seu artigo inaugural, que haveria inconstitucionalidade material na
extensão de seus efeitos para além da União, eis que teria a Lei nº 8.429/92 caráter
administrativo, o que impediria sua aplicação em relação aos Estados, Distrito
Federal e Municípios, na medida em que a Constituição Federal não estabeleceria
competência privativa da União nessa área. 27

Essa alegação de inconstitucionalidade material, entretanto,


não se coaduna com a real natureza da improbidade administrativa, eis que, como já
explicitado, suas penalidades não constituem sanções estritamente de caráter
administrativo. Como ressalta a doutrina:

De fato, não é assim, na medida em que, regulamentando o disposto


no art. 37, §4º, da Constituição Federal, a Lei nº 8.429/1992 é,
sobretudo, norma sancionadora de ilícitos civis e político-
administrativos. Se, realmente, alimenta o propósito de proteger a
Administração Pública direta e indireta, em todos os níveis, não
dispõe sobre ilícitos meramente administrativos, senão de condutas
suscetíveis de angariar, também, reprimendas civis (sequestro,
indisponibilidade de bens, ressarcimento e multa civil) e política
(suspensão de direitos políticos). Esta, com sólidos vínculos
eleitorais (portanto, da alçada da aptidão legislativa da União),
confere densidade a princípios e regras constitucionais insuscetíveis
de regramento diverso em cada Estado-membro no restrito
compartimento administrativo.28

27
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 21.
28
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Atos de Improbidade Administrativa, p. 64.
22
Não havendo que se falar, portanto, em inaplicabilidade da Lei
de Improbidade Administrativa aos demais entes federados, impende observar que
seu art. 1º elencou expressamente uma miríade de entes e entidades que podem ser
alvo de atos de improbidade administrativa, inclusive pessoas jurídicas de direito
privado ou entidades não-estatais que recebem dinheiro público.

Em relação a esse rol de legitimados, cabe melhor destacar


alguns pontos acerca da sujeição passiva dos atos de improbidade administrativa,
bem delineando questões em que a escolha redacional adotada pelo legislador pode
acarretar dúvidas ou erros na interpretação.

Veja-se, nesse ponto, que a redação do trecho final do caput


do referido art. 1º da Lei nº 8.429/92 não foi muito feliz, eis que para espelhar a
redação da lei de ação popular, afastou-se da fórmula utilizada na Carta Magna e
em outras leis infraconstitucionais de ‘empresas sob controle direto ou indireto do
poder público’. Com efeito, é evidente que se a empresa privada foi incorporada pelo
Estado ou se este contribuiu com mais de 50% para a formação de seu patrimônio, a
mesma está sob controle estatal. 29

No tocante à disposição do parágrafo único, sua análise detida


leva à conclusão de que apenas condutas que causem dano ao patrimônio público
se enquadram como atos de improbidade administrativa, afastando-se a incidência
da Lei nº 8.429/92 se houver apenas enriquecimento ilícito ou violação de princípios
da Administração Pública. Isso porque a previsão de que a sanção patrimonial se
limitará à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos demonstra
que o sujeito passivo material do ato de improbidade é o ente do qual se originou o
numerário, sendo irrelevantes, para os fins da lei em enfoque, os atos que não
tenham causado dano a este ou que exorbitem a contribuição do erário. 30

Passando ao largo de outras controvérsias doutrinárias e


jurisprudenciais acerca do enquadramento ou não de determinadas pessoas
jurídicas à Lei de Improbidade Administrativa, impende trazer a lume uma
delimitação sintética do alcance da Lei nº 8.429/92 destacada pela doutrina, a partir
de julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que,
“[…] onde houver um único centavo em dinheiro público envolvido, a lei terá

29
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 890.
30
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 287.
23
incidência, independentemente da entidade exercer atividade de natureza privada ou
pública […]31.

Em suma, malgrado o fato de que não apenas condutas que


causem dano ao erário são sujeitas à incidência da Lei de Improbidade
Administrativa, tem-se que a administração de dinheiro público constitui verdadeiro
critério norteador de sua aplicabilidade.

1.3.2 Sujeição Ativa

Prosseguindo na análise dos sujeitos envolvidos nos atos de


improbidade administrativa, cabe passar ao polo oposto da relação de direito criada
a partir das disposições da Lei nº 8.429/92, abordando os sujeitos ativos, ou seja, as
pessoas que podem praticar atos de tal natureza.

Veja-se, nesse ponto, que o antes transcrito art. 1º da Lei de


Improbidade Administrativa prevê que os atos alcançados pela norma são aqueles
praticados por ‘qualquer agente público’. A definição do que se entende por agente
público e, pois, a delimitação dos sujeitos ativos dos atos de improbidade
administrativa, pode ser encontrada no art. 2º da mesma lei, in verbis:

Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.

Certo é, pois, que a concepção de agente público não foi


construída sob uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo
a partir da prévia identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo
um evidente entrelaçamento entre esta e aquela noções. 32

A definição é evidentemente ampla, abrangendo diversas


formas de exercício de atividade associada ao Poder Público e visando abarcar de
modo geral todas as pessoas naturais que de algum modo exerçam munus público.
Na seara aberta quando da conclusão da análise da sujeição passiva, vale mesmo
considerar que sujeito ativo de ato de improbidade administrativa é todo aquele que

31
BEZERRA FILHO, Aluizio. Atos de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92 anotada e
comentada. Curitiba: Juruá, 2012, p. 10.
32
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 314.
24
detém poderes em relação a valores oriundos do Erário, que de algum modo
administra ou influi na administração de dinheiro proveniente dos cofres estatais.

Aliás, impende ressaltar, até em consonância com a natureza


não-administrativa dos atos de improbidade administrativa, que não é imprescindível
à aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.429/92 que o sujeito ativo atue,
quando da apuração, como agente público.

Com efeito, o status de agente público haverá de ser aferido a


partir do vínculo existente entre o autor do fato e o sujeito passivo imediato por
ocasião de sua prática, ainda que quando da deflagração das medidas necessárias
à persecução dos atos de improbidade diversa seja sua situação jurídica. Aplicável,
em suma, o príncipio tempus regit actum, de forma a não influenciar na penalização
a ulterior dissolução do vínculo que unia o ímprobo ao sujeito passivo do ato. 33

Noutro vértice, é mesmo possível a responsabilização de


pessoa que não exerça nem nunca tenha exercido qualquer munus público, eis que
o art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa prevê à aplicabilidade das disposições
da dita norma, no que couber, para terceiros que induzam ou concorram para a
prática do ato ou dele se beneficiem.

Nesse caso, o extraneus poderá ser tanto uma pessoa natural


quanto uma pessoa jurídica, não fazendo a lei qualquer distinção que exclua esta
última, sendo que a referência expressa a aplicação de disposições ‘no que couber’
evidentemente se refere à impossibilidade de perda da função pública por parte do
terceiro, permitindo, contudo, a imposição de sanções que guardem compatibilidade
com sua condição.34

Forçoso destacar, por outro lado, que para a responsabilização


de terceiro é imprescindível a comprovação de um liame subjetivo, de um acerto de
vontades seu com o agente público que praticou o ato de improbidade
administrativa, eis que se afigura ilógica a existência de conduta ensejadora da
aplicação da Lei nº 8.429/92 de autoria exclusiva de pessoa alheia à condição de
agente público. Com efeito, certo é que a antes referida disposição do art. 3º da Lei
de Improbidade Administrativa apenas permite a incidência de sanções sobre
terceiros que induzam, concorram ou se beneficiem de atos de improbidade, daí se
33
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 315.
34
BEZERRA FILHO, Aluizio. Atos de Improbidade Administrativa, p. 42.
25
depreendendo com clareza o caráter acessório de sua participação em condutas de
tal natureza.

Deixando de lado as discussões na doutrina e na


jurisprudência acerca do enquadramento na Lei nº 8.429/92 desta ou daquela
categoria, temas que demandariam grau de detalhamento alheios aos propósitos do
presente trabalho, impende passar, desde logo, ao exame das espécies de
modalidade administrativa previstas em lei.

1.4. Espécies de Improbidade Administrativa

Retomando o conceito de improbidade administrativa


apresentado no item 1.3 do presente trabalho, observa-se a divisão dos atos
ensejadores da aplicação da Lei nº 8.429/92 em três espécies distintas, quais sejam
atos que importam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário e que
atentam contra os princípios da administração pública, conforme previsão
assinalada, respectivamente, nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade
Administrativa.

Veja-se que há uma verdadeira hierarquia entre as três


espécies de improbidade administrativa, refletida inclusive na gradação das sanções
impostas, sendo que os atos que importam enriquecimento ilícito os mais graves e
os que meramente atentam contra os princípios da Administração Pública os
punidos de forma menos rigorosa.35

Certo é, do mesmo modo que “[…] embora a lei, nos três


dispositivos, tenha elencado um rol de atos de improbidade, não se trata de
enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa […]”, sendo que em todos
eles “[…] aparece a descrição da infração seguida da expressão e notadamente, a
indicar a natureza exemplificativa dos incisos que se seguem […]. 36

Essa natureza numerus apertus das espécies de improbidade


administrativa leva a inevitáveis antinomias, sendo evidente que um único ato “[…]
pode enquadrar-se em uma, duas ou nas três hipóteses de improbidade previstas na
lei [...]”37. Naturalmente, malgrada a possibilidade de cumulação das sanções

35
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo, p. 942.
36
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, págs. 896/897 (grifos no original).
37
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 899.
26
previstas na Lei nº 8.429/92 com outras de natureza criminal ou administrativa, certo
é que um único ato não pode ser punido como caracterizador de mais de uma
espécie de improbidade administrativa, sendo imperiosa, em caso de antinomia, a
aplicação tão somente das sanções incidentes à modalidade mais gravosa em que
se enquadre a conduta analisada.

Imperioso destacar, contudo, que não deve haver uma


interpretação literal das causas ensejadoras da configuração de atos de improbidade
e, pois, das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, sob pena de violar o próprio
espírito que norteou a edição da lei.

Com efeito, a Lei de Improbidade Administrativa se presta à


punição de infrações efetivamente causadores de dano real à Administração Pública
ou obtenção de vantagens indevidas em patamares que justifiquem não apenas a
aplicação das gravosas sanções nela assinaladas como a própria movimentação da
máquina pública necessária à perfectibilização das punições. Não deve ser ela,
portanto, instrumento para farisaicas perseguições aos mais comezinhos e pouco
importantes desvios eventualmente praticados no exercício de algum munus público.

Como bem exemplifica a doutrina, “[…] a interpretação literal


chegaria ao absurdo e poderia caracterizar como ímproba […] a simples violação de
normas de trânsito por um servidor público, condutor de uma viatura oficial [...]” 38.
Não é difícil imaginar outros exemplos de atos rotineiros que, em uma aplicação
estrita e irrestrita da Lei de Improbidade Administrativa, levariam a uma sanha
punitiva capaz de dizimar os quadros da Administração Pública. Celulares
carregados em repartição pública, papéis e canetas do Estado utilizados para
anotação de recados pessoais, entre outros exemplos de atos inócuos e
desimportantes, poderiam mesmo resultar na demissão do agente púbico, em
evidente descompasso com os fins desejados pelo legislador com a edição da Lei nº
8.429/92.

Em suma, a Lei de Improbidade Administrativa não serve à


apuração e punição de pequenas transgressões, de peccata minuta, sendo
imprescindível um desvalor mais intenso, uma lesão substancial aos bens jurídicos

38
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 10.
27
por ela protegidos, de forma a haver uma relação de razoabilidade entre o ato
praticado e as sanções eventualmente impostas.

Nesse sentido, a aplicação indiscriminada da norma deve ser


evitada por meio do uso de critérios passíveis de demonstrar a configuração de
improbidade administrativa em sua acepção material, sem que haja uma mera
operação mecânica de subsunção do fato à norma. À atividade de concreção dos
valores prestigiados in abstrato pela legislação devem ser impostos limites, sob pena
de se transmudar uma legitimidade de direito em uma ilegitimidade de fato.
Imperioso, pois, que haja aplicação do princípio da proporcionalidade à Lei nº
8.429/92, procedendo o operador do direito a uma valoração responsável da
situação fática, de forma a garantir a harmonia entre os fins da norma e os fins
atingidos com sua aplicação ao caso concreto.39

Feitas essas considerações iniciais, impende analisar de forma


mais detida cada uma de tais modalidades.

1.4.1 Atos de improbidade administrativa que importam


enriquecimento ilícito

O art. 9º da Lei nº 8.429/92 dispõe que constituem atos de tal


natureza aqueles pelos quais o agente aufere vantagem patrimonial indevida em
face do exercício de munus público. Veja-se, de início, que não é qualquer benefício
injustamente obtido que pressupõe a ocorrência de enriquecimento ilícito, havendo
uma nítida necessidade que a vantagem percebida pelo agente público em razão de
sua atuação em nome do Estado (ou pelo terceiro que o auxilie) seja de natureza
patrimonial, ou seja, “[…] o proveito ilegal auferido por este há de ser
economicamente apreciável [...]”40

Evidentemente, a vantagem auferida deve ser contrária à lei,


não se confundindo com os benefícios licitamente percebidos em razão da função
pública, ainda que eventualmente possam ser tecidas críticas a alguns deles. Vale
repisar, nesse ponto, que a ocorrência de improbidade administrativa exige uma

39
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, págs. 166/167.
40
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 60.
28
atuação contrária à lei, não se caracterizando pela prática de condutas que, mesmo
que possivelmente criticáveis, estão respaldadas pelo ordenamento jurídico.

Por outro lado, de se ressaltar que a materialização de atos


que importam enriquecimento ilícito prescinde da ocorrência de dano ao erário,
podendo mesmo ocorrer sem que haja desvio de qualquer numerário oriundo dos
cofres públicos, na medida em que o juízo de reprovabilidade tem seu foco na
própria conduta de receber vantagem ilícita em razão de sua posição. 41

Aliás, não há mesmo necessidade de que haja um liame entre


a vantagem patrimonial recebida de forma indevida e a prática de ato ilegal em favor
do corruptor, podendo mesmo haver casos em que há percepção, pelo agente
público, de “[…] vantagem econômica, a título de gratificação ou comissão, para
praticar ato de seu ofício devido ou lícito, que, consequentemente, não causa
prejuízo aos cofres públicos [...]”42

Ademais, cumpre destacar que há quem defenda mesmo a


possibilidade de configuração de ato de improbidade administrativa que importe
enriquecimento ilícito mesmo quando não há dolo, mas apenas culpa. Com efeito,
ressalta um defensor desse entendimento que:

Embora de forma rara, é possível que um ato de imprudência,


negligência ou imperícia, de forma pensada, possa também atingir o
mesmo resultado pretendido pelo agente para se ajustar ao interesse
do mercador de sua consciência. Assim, é possível que a
desatenção reprovável, embora com a previsibilidade mínima de
culpa originda da imperfeição de um ato, também possibilite a
configuração do tipo, desde que resulte em vantagem indevida para
o seu acontecimento.43

Com a devida vênia, tal posicionamento não merece prosperar,


eis que contraria não apenas a razão de ser da Lei de Improbidade Administrativa,
como também a própria lógica dos fatos. Veja-se que um ato alegadamente culposo,
mas praticado de forma pensada e alcançando justamente o resultado pretendido
para beneficiar o corruptor denota apenas uma dissimulação de conduta dolosa do
agente público. Nesse sentido, destaca doutrinador com opinião divergente que:
41
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 56.
42
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 60.
43
BEZERRA FILHO, Aluizio. Atos de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92 anotada e
comentada, p. 78.
29
Pela própria natureza da conduta, o agente somente pode praticá-la
de forma dolosa, eis que impossível imaginar que alguém possa
auferir a vantagem patrimonial indevida, para realizar a ação ou
omissão decorrente do exercício de cargo, mandato, função,
emprego ou atividade pública, de modo culposo.44

Necessário, pois, que haja demonstração de dolo na conduta


do agente que enriquece ilicitamente em função do exercício de munus público, não
bastando a simples existência de culpa para a caracterização de ato de improbidade
administrativa que se amolde à disposição prevista no art. 9º da Lei nº 8.429/92.

Deixando de analisar os exemplos de atos de improbidade


administrativa previstos nos incisos do dito art. 9º da Lei nº 8.429/92, face à
demanda de grau de detalhamento alheio ao escopo do presente trabalho e ao fato
de que o rol ali exposto é meramente exemplificativo, impende passar desde logo à
análise das demais espécies de improbidade administrativa.

1.4.2 Atos de improbidade administrativa que causam


prejuízo ao erário

Dispõe o art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa que:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão


ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:

Tem-se aqui novamente, portanto, a presença do elemento


patrimonial, com a necessidade de que a conduta causadora de improbidade
administrativa possa ser exprimida em pecúnia, embora o foco não mais seja o
patrimônio pessoal do agente público ou terceiro, mas sim o erário, desta feita
lesado em função de conduta ilícita.

Veja-se que da disposição legal se depreende que não é


qualquer lesão ao erário que configura ato de improbidade administrativa, mas
apenas aquelas que ensejem as consequências assinaladas no antes transcrito art.
10 da Lei nº 8.429/92, sendo de ressaltar, nesse ponto, que “[…] não é cabível
estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que

44
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 56.
30
toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de
improbidade [...]”.45

Tais consequências, aliás, são bem explicitadas e


discriminadas pela doutrina, que ressalta que ‘perda patrimonial’ significa desfalque,
privação, extravio de bens, rendas e valores públicos, ao passo que ‘desvio’ traz a
ideia de mudança de direção, desvirtuamento ou alteração indevida da destinação
do bem ou valor, bem como que ‘apropriação’ é usurpação, inversão da posse,
apoderamento, que ‘malbaramento’ se associa ao desperdício, venda com prejuízo,
despesas mal realizada e, ainda, que ‘dilapidação’ constitui esbanjamento destrutivo,
consumição de valores do erário.46

Aliás, essa delimitação dos termos expressamente


mencionados na própria redação da lei reforça a conclusão de que apenas em
situações que se amoldem a algum desses conceitos é que haverá improbidade
administrativa na forma do art. 10 da Lei nº 8.429/92, não bastando a lesão ao erário
por ação de agente público ou terceiro a ele associado para que possa haver
incidência da Lei de Improbidade Administrativa.

Ressalte-se, nesse particular, que ademais da ilegalidade, é


imprescindível à configuração de atos de improbidade administrativa que causem
prejuízo ao erário a efetiva ocorrência de dano material aos cofres públicos, sendo
que o prejuízo presumido ou mesmo o dano moral não servem à sua
caracterização.47

Nesse ponto, cabendo a ressalva de que a situação do dano


moral será melhor explorada em item posterior deste mesmo capítulo, impende
ainda notar que há um aparente conflito entre esse entendimento e a disposição
legal expressada no inciso I do art. 21 da Lei nº 8.429/92, este último que assinala
que a aplicação das sanções por improbidade administrativa independe da efetiva
ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo no que diz respeito à pena de
ressarcimento.

45
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1096.
46
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Atos de Improbidade Administrativa, p. 122.
47
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 78.
31
Para a doutrina, contudo, “[...] o legislador cometeu
impropriedade na redação do art. 21, II, da LIA, [...] ao não excepcionar desse
regramento os atos de improbidade que causam prejuízo ao Erário [...]” 48. Nesse
vértice, há quem simplesmente exclua os atos previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92
do campo de incidência do referido dispositivo, meramente consignando que este
“[...] alcança os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento
ilícito e os que atentam contra os princípios norteadores da administração pública
[...]”49

Por fim, cumpre observar que a redação do art. 10 da Lei nº


8.429/92, assim como aquela do art. 5º do mesmo diploma legal, prevê a
responsabilização pelos atos ali discriminados mesmo se inexistente dolo, bastando
a presença de culpa para que seja materializada a ocorrência de improbidade
administrativa. No Superior Tribunal de Justiça prevalece entendimento em
consonância com a disposição legal, extraindo-se da jurisprudência daquela corte
sucessivos julgados em que consignado que:

O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a


tipificação da conduta do réu como incursa nas previsões da Lei de
Improbidade Administrativa, é indispensável demonstrar o elemento
subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos
artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.50

Por outro lado, tem-se na doutrina posicionamentos contrários


à forma culposa de improbidade administrativa por atos que causem prejuízo ao
erário ou que ao menos tentam limitar sua incidência, cabendo aqui destacar, em
linhas gerais, as razões que sustentam tal divergência.

Com efeito, defende-se, inicialmente, que não se pode admitir


que a desonestidade, a deslealdade e a corrupção possam se dar por negligência,
imprudência ou imperícia, eis que é evidente que ninguém pratica atos de corrupção
a não ser de forma deliberada e consciente 51

48
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 79.
49
BEZERRA FILHO, Aluizio. Atos de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92 anotada e
comentada, p. 518.
50
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1666307/MA, Processo 2017/0062747-7.
Relator: Min. Herman Benjamin, julgamento em 28 nov. 2017. Disponível em
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?
componente=ATC&sequencial=78442935&num_registro=201700627477&data=20171219&tipo=5&for
mato=PDF. Acesso em 30 set. 2018.
32
Ou seja, em sendo a Lei de Improbidade Administrativa
instrumento concebido no contexto do combate a desonestidades que permeiam a
Administração Pública, de forma a subsidiar a punição de agentes públicos e
terceiros que com suas condutas ímprobas mancham o nome do Estado em cujo
nome atuam, incoerente que se queira punir também, a partir das mesmas severas
sanções incidentes aos atos dolosos, situações em que se vislumbra tão-somente
culpa.

É nesse vértice, pois, que surgem duas correntes distintas,


uma delas ressaltando que:

Há na doutrina quem prefira orientação no sentido de que a culpa


prevista no dispositivo legal seria a grave ou gravíssima, equiparável
ao próprio dolo. Entendemos ser adequada a adoção da técnica de
interpretação conforme a Constituição, equiparando-se a culpa ao
dolo, pois evitaria o reconhecimento da inconstitucionalidade material
do aludido artigo.52

A outra, por sua vez, defende a possibilidade de culpa,


admitida, contudo, apenas em situações excepcionais, notadamente nas hipóteses
em que a lesão ao erário se aperfeiçoa em razão da omissão da adoção de
providências indispensáveis à defesa dos interesses e bens colocados sob guarda
de um agente estatal.53

Certo é, pois, que a responsabilização por ato de improbidade


administrativa decorrente de culpa deve ser analisada cum grano salis, caso a caso,
sendo necessário exercício hermenêutico pelo qual se considere que a culpa do
agente alcança gradação tão severa que seu desleixo merece ser punido na forma
da Lei nº 8.429/92.

1.4.3 Atos de improbidade administrativa que atentam


contra os princípios da administração pública

Em caráter residual às outras duas espécies, tem-se aquela


prevista no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que penaliza qualquer ação

51
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina, legislação e jurisprudência, p. 70.
52
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, págs. 70/71.
53
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1097
33
ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições.

Esse artigo, até mesmo em razão de seu caráter genérico,


demanda interpretação restritiva, notadamente no que diz respeito à violação do
dever de legalidade, sob pena de que qualquer ação ou omissão do agente público
contrária à lei seja alçada à categoria de improbidade administrativa,
independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito que
orientou o agente público a praticá-la. Certo é que ilegalidade não é sinônimo de
improbidade e a ocorrência daquela não pode configurar, por si só, ato sujeito às
penalidades da Lei nº 8.429/92.54

Veja-se, nesse ponto, que deve haver um desígnio específico


do agente público ou do terceiro que o auxilia na prática de ato de improbidade
administrativa que se amolde à previsão do referido artigo, não bastando o mero ato
atentatório contra os princípios que norteiam a Administração Pública
desacompanhado de intenção ímproba. Nesse sentido, assim afirma a doutrina:

a ofensa à honestidade, à imparcialidade, à legalidade ou à lealdade


somente adquire relevância para efeito do art. 11 quando se
evidenciar como um meio de realização de objetivos ímprobos. [...].
O raciocínio se aplica não apenas ao elenco de casos contidos nos
incisos do art. 11 como também a outros, ali não explicitamente
indicados e que possam vir a ser subsumidos à disposição55

Conclui-se, pois, até em vista do entendimento prevalecente na


jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça citado no subitem anterior, que a
configuração de ato de improbidade administrativa na forma do art. 11 da Lei nº
8.429/92 requer “[...] que a afronta a princípio constitucional, com a índole ou
tendência de desonestidade, decorra de comportamento doloso do agente público,
isto é, que ele aja de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento
funcional [...]”.56

Deixando de lado as previsões do art. 10-A, que por sua


especificidade pouco interessam ao objeto do presente trabalho, encerra-se aqui a

54
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 110
55
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1099.
56
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, págs. 112/113.
34
análise das espécies de improbidade administrativa, cumprindo passar, desde logo,
ao exame das sanções a tais atos aplicáveis.

1.5. Sanções

O art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, na esteira do


que já fora disciplinado pelo § 4º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, define
que as penalidades aplicáveis aos atos de improbidade administrativa que se
enquadrem em uma das espécies anteriormente discriminadas são a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, o ressarcimento integral do dano, a
perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e a proibição de contratar
com o Poder Público ou dele receber benefícios fiscais ou creditícios.

Veja-se que o dito dispositivo da Lei nº 8.429/92 não menciona


a indisponibilidade de bens prevista no texto constitucional, esta que nem mesmo
tem natureza jurídica de sanção. Com efeito, tem ela caráter preventivo, visando
acautelar os interesses do Erário no curso da apuração dos fatos, evitando a
dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens que tornariam inviável a
reparação do dano.57

E tanto é verdade que a indisponibilidade de bens detém


caráter cautelar que a Lei de Improbidade Administrativa, deixando de inseri-la em
meio às sanções nela previstas, não olvidou de promover seu regramento em local
diverso, dispondo em seu art. 7º que incumbe à autoridade administrativa
responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para que o Parquet
adote as medidas cabíveis para tanto. Veja-se, pois, que se trata de medida que se
perfectibiliza antes mesmo do início da ação judicial que abordará a ocorrência ou
não de ato de improbidade administrativa, o que evidencia sua natureza preventiva e
não sancionatória.

Por outro lado, certo é que a Lei nº 8.429/92 traz sanções


alheias ao texto constitucional. Com efeito, não se vislumbra no § 4º do art. 37 da
Constituição Federal de 1988 qualquer menção ao sancionamento de atos de
improbidade administrativa com as penalidades de perda de bens ou valores
ilicitamente acrescidos ao patrimônio particular, de multa civil, de proibição de

57
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 900.
35
contratação com o Poder Público e de vedação ao recebimento de incentivos fiscais
ou creditícios.

Ainda que se pudesse em tese questionar a constitucionalidade


da ampliação realizada pelo legislador ordinário, prevalece o entendimento de que a
Constituição Federal vigente apenas estipulou, em rol exemplificativo, algumas das
consequências advindas de atos de improbidade administrativa, sem que tivesse o
objetivo de exaurir todas as providências punitivas. Nesse norte, a inclusão de
outras cominações é compatível com o texto constitucional. 58

Noutro vértice, em respeito ao tramo final da disposição


estatuída pelo § 4º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, o art. 12 da Lei nº
8.429/92 escalona as sanções de acordo com a espécie a que se amolda o ato
caracterizador de improbidade administrativa, sendo que, na forma explicitada
anteriormente no presente trabalho, tem-se por mais graves os atos que importam
enriquecimento ilícito e por menos gravosos aqueles que atentam contra os
princípios da administração pública, ocupando lugar intermediário aqueles que
causem dano ao erário.

Nesse contexto, cabe apreciar individualmente, ainda que de


forma perfunctória, cada uma das sanções previstas no art. 12 da Lei de
Improbidade Administrativa, abordando suas características principais e gradações
em relação a cada espécie.

1.5.1 Perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao


patrimônio

Trata-se de sanção aplicável a casos de improbidade


administrativa que importe em enriquecimento ilícito ou cause prejuízo ao erário,
impondo ao ímprobo a perda dos benefícios obtidos com sua ação delituosa.

De se salientar que o incremento patrimonial indevido é o


resultado material da improbidade, de forma a ser imprescindível a comprovação do
nexo causal entre a conduta do agente no efeito exercício da atividade pública com

58
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, págs. 110/111.
36
a aquisição de bens e valores, a fim de que fique evidenciado que o enriquecimento
ocorreu em função do cargo ou emprego exercido. 59

Ou seja, “[…] a perda recai sobre bens ou valores obtidos


indevidamente que, portanto, não faziam parte do patrimônio do autor da
improbidade reconhecida na sentença [...]” 60. Busca-se, pois, apenas suprimir do
patrimônio do ímprobo os valores que auferiu em face de sua conduta ilegal.

Até por isso, essa sanção não pode ser confundida com o
ressarcimento integral do dano, eis que seu norte é a expropriação dos valores
ilicitamente recebidos, estes que não necessariamente se confundem com o prejuízo
causado ao Erário. Nesse sentido, há mesmo quem defenda que o agente ímprobo
a quem é aplicada a penalidade em questão “[…] não sofre sanção patrimonial, mas
apenas restitui (indeniza) o que auferiu indevidamente, punindo-se, assim, seu
enriquecimento ilícito [...]”.61

1.5.2. Perda da Função Pública

Sanção naturalmente aplicável apenas aos agentes públicos,


eis que impraticável em relação a terceiros que eventualmente participem do ato
ímprobo, a perda da função pública é prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/92 para
todas as modalidades de improbidade administrativa.

De se ressaltar que a dissolução do vínculo com a


Administração Pública é definitiva, não tendo delimitação temporal tal como outras
penalidades previstas na Lei nº 8.429/92. Logo, ressalvada a hipótese de ser
ajuizada ação autônoma de caráter anulatório, a perda da função pública é
insuscetível de reversão, consumando seus efeitos, na acepção do art. 20 da Lei de
Improbidade Administrativa, com o trânsito em julgado da sentença que a impôs. 62

A despeito de a perda da função pública somente se configurar


quando a sentença condenatória estiver acobertada pela coisa julgada, cumpre
59
BEZERRA FILHO, Aluizio. Atos de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92 anotada e
comentada, p. 282.
60
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 152.
61
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 152.
62
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 636.
37
destacar que o parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/92 permite o afastamento
cautelar do agente pretensamente ímprobo, sem prejuízo da remuneração, quando
tal medida se revelar adequada à instrução processual.

Noutro vértice, é de se notar que a sanção em questão não é


aplicável apenas em relação à função específica exercida pelo agente ímprobo ao
tempo da prática do ato que ensejou a imposição de penalidades previstas na Lei nº
8.429/92. Com efeito, entendimento nesse sentido poderia torná-la verdadeira
inócua, eis que no transcurso do processo administrativo poderia o agente passar a
ocupar cargo diverso. Por isso, ressalta a doutrina sua aplicabilidade também “[...]
sobre a função pública que esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível
[...]”, bem como que, em caso de aposentadoria superveniente, “[...] é facultado ao
magistrado anular a aposentadoria e decretar a perda da função pública [...]”. 63

1.5.3. Multa Civil

Sanção igualmente imponível a todas as espécies de


improbidade administrativa, a multa civil é graduada e tem sua base de cálculo
definida a partir das especificidades de cada conduta prevista nos arts. 9º, 10 e 11
da Lei de nº 8.429/92. Com efeito, é de se ver da redação dos incisos do art. 12 da
mesma norma que a aplicação da multa civil tem parâmetros específicos para cada
uma das espécies de improbidade administrativa legalmente previstas.

Imperioso que se observe, contudo, que a multa civil tem


natureza punitiva e não de reparação, função esta que incumbe à sanção de
ressarcimento integral do dano, razão pela qual o julgador deve agir com muito
cuidado ao ponderar quanto aos seus limites, evitando que se torne extremamente
gravosa em face da situação econômica do agente ímprobo ou se torne irrisória a
ponto não de produzir efeito intimidatório ou corretivo. 64

Certo é, pois, que observadas as necessárias razoabilidade e


proporcionalidade, a multa civil se afigura como medida de caráter punitivo
adequada ao sancionamento de atos de improbidade administrativa.

63
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 148.
64
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 111.
38
1.5.4. Suspensão dos direitos políticos

Sanção igualmente aplicável a todas as espécies de


improbidade administrativa, a suspensão dos direitos políticos consiste,
precipuamente, em penalidade que “[...] retira do agente provisoriamente sua
qualidade de cidadão, na medida em que não pode usufruir de seus direitos políticos
[...], bem como de diversos direitos que são decorrentes da cidadania [...]” 65

Impende destacar, inclusive em face do art. 20 da Lei nº


8.429/92, que a suspensão dos direitos políticos somente se perfectibiliza com o
trânsito em julgado da sentença condenatória, não havendo possibilidade, pois, de
que seja imposta de forma cautelar. Por outro lado, certo é só subsiste no período
expressamente fixado a partir dos parâmetros legais, de forma a que, “[...] decorrido
o tempo estipulado de suspensão, readquire o administrador considerado ímprobo
seus direitos políticos suspensos [...]”66

1.5.5. Proibição de contratar com o Poder Público ou dele


receber benefícios fiscais ou creditícios

Tem-se aqui medida punitiva de caráter administrativo, que


deve, se aplicada, constar expressa e motivadamente na sentença que julgar
procedente o pedido condenatório, eis que sua extensão extrapola o âmbito do ente
lesionado, alcançando todos os entes da Federação, seus respectivos Poderes e
organismos das administrações direta e indireta. 67

Ou seja, trata-se de penalidade, aplicáveis às três principais


espécies de improbidade administrativa, que não se limita ao ente federado ou
entidade lesado, antes alcançando a integralidade do Poder Público, inclusive no
tocante ao recebimento de benefícios de natureza fiscal ou creditícia, mesmo
quando o ímprobo cumprir os demais requisitos necessários para tanto.

65
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, págs. 113/114.
66
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 147.
67
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 150.
39
1.5.6. Ressarcimento integral do dano

Chegando, por fim, a última – e mais importante para os fins


desta monografia - das sanções a ser abordadas no presente estudo, cabe destacar,
desde logo, que o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, prevê
expressamente o ressarcimento ao erário como uma das consequências dos atos de
improbidade administrativa, ao passo que os arts. 5º e 12 da Lei nº 8.429/92 se
referem à sanção de ressarcimento integral do dano. A despeito da redação diversa,
evidente que uma e outra versam acerca do mesmo instituto jurídico, pelo que serão
ambas as expressões usadas de forma indistinta para se referir ao tema doravante
abordado nesta presente monografia, assim como sinônimos como reparação do
dano.

Assim sendo, principiando o estudo efetivo do assunto,


observe-se que há uma clara relação entre o ressarcimento integral do dano
associado a Lei nº 8.429/92 e a reparação civil por ato ilícito estatuída pelo art. 927
do Código Civil em cotejo com os arts. 186 e 187 do mesmo códex.

Com efeito, aquele que causar dano a outrem tem o dever de


repará-lo, dever este que reside na necessidade de recomposição do patrimônio da
parte lesada, fazendo com que este retorne, na medida possível ao estado em que
se encontrava por ocasião da prática do ato lesivo. Essa concepção, hodiernamente,
encontra-se amplamente difundida e erigida à categoria de princípio geral do direito,
sendo integralmente aplicada em se tratando de danos causados ao patrimônio
público.68

Veja-se, pois, que o ressarcimento integral do dano pode


mesmo ser associado ao clássico princípio alterum non laedere, assinalado já na
Antiguidade pelo célebre jurista romano Ulpiano, configurando, pois, previsão
destinada à reparação de situação iníqua, com vistas ao retorno ao status quo ante
alterado pelo ato ilícito.

Até em razão desse caráter intrinsecamente reparatório do


ressarcimento ao erário, há quem afirme que ele sequer poderia ser considerado

68
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 611.
40
como medida punitiva, sendo sustentado que, “[…] em verdade, não tem natureza
de sanção, mas sim de indenização [...]” 69

Portanto, a despeito de expressamente enumerado entre as


sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa no texto constitucional e
na redação da Lei nº 8.429/92, o ressarcimento integral do dano se trataria de mera
medida indenizatória e não uma punição ao agente ímprobo, tal qual as demais
constitucional e legalmente previstas para tanto.

Com efeito, sustentam os defensores de tal entendimento que


“[…] o texto legal não tem o poder de alterar a essência ou a natureza dos institutos;
in casu, observa-se que a reparação dos danos, em essência, não representa uma
punição para o ímprobo, pois tão somente visa a repor o status quo [...]”.70

Em sentido diverso, tem-se autores que defendem que a


imposição de recomposição dos prejuízos acarretados pela conduta ímproba
configura sanção de natureza civil, ressaltando que a reparação do dano estaria
associada à responsabilidade civil. 71

Sem negar respeito aos distintos entendimentos expressados


pela doutrina e sem pretender se alongar na discussão acerca da natureza
sancionatória ou meramente reparatória da reparação ao erário, consignados os
posicionamentos doutrinários, cumpre prosseguir na análise do instituto jurídico em
questão. De todo modo, considerando que a Constituição Federal de 1988 e a Lei nº
8.429/92 o incluem dentre as sanções imponíveis aos atos de improbidade
administrativa, tratar-se-á o ressarcimento integral do dano no presente estudo como
sanção, meramente para fins de adequação ao texto legal, sem que isso importe em
adesão a uma ou outra corrente doutrinária.

Noutro vértice, impende ressaltar que o ressarcimento somente


é possível se do ato de improbidade administrativa resultou prejuízo ao erário, eis
que onde não existe prejuízo não se pode falar em ressarcimento, sob pena de
enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. 72

69
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 151.
70
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 611.
71
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1089.
72
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 900.
41
Conquanto tal constatação seja verdadeiramente óbvia,
podendo-se mesmo arguir a desnecessidade de sua indicação pela doutrina ou
mesmo no presente trabalho, certo é que, em determinadas situações, a aferição do
dano pode não ser de todo precisa, dando margem a interpretações dúbias acerca
da aplicabilidade ou não da sanção em enfoque.

E é nesse contexto que a doutrina destaca, de forma expressa,


que “[...] não se repõe dano hipotético ou presumido, mas dano material,
concretamente provado, estreme de dúvida, pelo autor da ação civil por ato de
improbidade no transcorrer do processo de conhecimento. [...]” 73

Ou seja, o prejuízo ao erário a ser ressarcido pelo agente


público ímprobo ou terceiro a ele associado deve ser efetivamente aferido de forma
clara e objetiva, não se permitindo meras presunções ou cálculos hipotéticos. Ora,
se a Lei de Improbidade Administrativa visa punir atos ímprobos já materializados e
refrear a prática de condutas contrárias ao princípio da moralidade, incongruente
que pudesse a Administração Pública, ao sancioná-los, enriquecer ilicitamente com
o ressarcimento de pretensos danos não de todo provados, sob pena de agir ela
própria de forma ímproba.

Aspecto polêmico na doutrina e na jurisprudência, nessa seara


da necessidade de aferição precisa do dano, é se a sanção de ressarcimento
integral do dano engloba também danos morais, ou se, alternativamente, restringe-
se unicamente a danos de natureza material. Alguns doutrinadores se manifestam
pela maior abrangência do ressarcimento:

Cabível a fixação de ressarcimento por danos morais em razão da


afronta à honra objetiva, em virtude de o ato de improbidade macular
o conceito que as pessoas jurídicas mencionadas no art. 1º da LIA
gozam na sociedade. Por outro lado, também é possível que a
conduta do agente venha a causar dor e sofrimento (dano não-
patrimonial de natureza subjetiva) em membros da coletividade, o
que seria passível de indenização.74

Adotando posicionamento semelhante, Emerson Garcia e


Rogério Pacheco Alves ressaltam que “[...] a Lei nº 8.429/92 [...] não se destina
73
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 151.
74
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, págs. 112/113.
42
unicamente à proteção do erário [...], devendo alcançar, igualmente, o patrimônio
público em sua acepção mais ampla, incluindo o patrimônio moral [...]”. 75

A despeito da existência de precedentes jurisprudenciais


favoráveis à possibilidade de reparação também de dano moral eventualmente
causado em face do ato de improbidade administrativa, a matéria não parece de
todo sedimentada nos tribunais pátrios. Com efeito, por um lado, tem-se decisão do
Superior Tribunal de Justiça, ainda em 2008, consignando que:

não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais


em ações que discutam improbidade administrativa seja pela
frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo
desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a
ação estatal76

Em contraponto, porém, parece prevalecer na recente


jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendimento em sentido
contrário, consignado em diversas ementas de julgados daquela corte, segundo o
qual:

A ação de improbidade administrativa não comporta sanção de


reparação do dano extrapatrimonial coletivo. Sem adentrar a
discussão da possibilidade jurídica ou não da indenização em dano
coletivo, o fato é que na improbidade administrativa as penas são
exaustivamente previstas na lei, especificamente no art. 12 da Lei
8.429/92, dentre as quais não há previsão para dano moral coletivo.77

Sem pretender adentrar em demasia em tal discussão, certo é,


pois, que o assunto ainda é controverso e causador de decisões contraditórias nos
diversos órgãos judiciários.

Por outro lado, cumpre ainda ressaltar que é corolário lógico da


necessidade da aferição precisa do dano a conclusão de que nem todo ato de
improbidade administrativa importa em prejuízo ao erário, pelo que nem sempre a
concretização de condutas que se amoldem às figuras típicas previstas na Lei nº
8.429/92 enseja a cominação da obrigação de ressarcimento integral do dano.
75
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 621.
76
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 960.926/MG, Processo 2007/0066794-2.
Relator: Min. Castro Meira, julgamento em 18 mar. 2008. Disponível em
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?
componente=ATC&sequencial=3798451&num_registro=200700667942&data=20080401&tipo=5&for
mato=PDF. Acesso em 30 set. 2018.
77
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível 5001696-43.2015.404.7103.
Relator: Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, julgamento em 02 mar. 2016. Disponível em:
https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/citacao.php?doc=TRF410891363. Acesso em 30 set. 2018.
43
Com efeito, o sancionamento dos atos de improbidade
administrativa obedece aos princípios da proporcionalidade e da tipicidade, o que
significa que a cominação legal de sanções de natureza civil, administrativa e penal
(esta última associada à legislação penal específica) não acarreta a necessária
aplicação cumulativa, em cada caso concreto, de todas as punições em tese
imponíveis. Haverá situações em que existirá apenas a sanção civil (indenização por
perdas e danos), enquanto outras hipóteses poderão resultar tão-somente em
penalidades administrativas (casos em que a violação à moralidade não tiver
causado prejuízos materiais).78

A própria redação das disposições atinentes à aplicabilidade do


ressarcimento integral do dano na Lei nº 8.429/92 já demonstra claramente a
possibilidade de existência de atos de improbidade administrativa que não causem
prejuízo ao erário e, pois, não atraem a incidência da sanção em tela.

Veja-se, nesse ponto, que o inciso I do art. 12 ressalta a


aplicabilidade da reparação do dano “quando houver”, ao passo que o inciso III do
mesmo dispositivo legal também dispõe que pode ser imposto o ressarcimento dano
“se houver”. Essas regras, aliás, estão em plena consonância com o art. 21, inciso I,
do mesmo diploma legal, que preconiza que apenas a sanção em enfoque depende
da efetiva ocorrência do dano, ao contrário das demais penalidades associadas aos
atos de improbidade administrativa.

À guisa de exemplo, caso em que haja violação ao dever de


imparcialidade por parte do administrador poderia ensejar punição ao servidor por
ato de improbidade administrativa sem que se configure qualquer prejuízo ao erário,
razão pela qual não teria cabimento eventual condenação ao ressarcimento
pecuniário.79

Ou seja, possível que haja ação de improbidade administrativa


em que nem sequer seja ventilada a ocorrência de prejuízo ao erário e, pois, de
necessidade de ressarcimento integral por parte do agente público ímprobo ou do
terceiro a ele associado.

78
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1086.
79
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 162.
44
CAPÍTULO 2

PRESCRIÇÃO

Dando continuidade ao estudo aqui realizado, chega-se à


abordagem do instituto jurídico da prescrição. Desde logo cabe destacar que, a
despeito de estar a prescrição também intimamente associada ao Direito Penal e ao
Direito Tributário, entre outros ramos do Direito, a análise aqui realizada estará
focada, essencialmente, em sua normatização no âmbito do Direito Civil e
consequentes reflexos no Direito Administrativo. Com efeito, em sendo a
improbidade administrativa ilícito de natureza civil, mas evidentemente associado ao
Direito Administrativo, eis que versa acerca de condutas exercidas em face do
Estado, imperioso que o estudo da prescrição realizado no presente trabalho se
restrinja aos aspectos associáveis a seu tema principal.

Assim sendo, à guisa de introdução, imperioso ressaltar que a


prescrição é um dos diversos institutos utilizados no Direito Brasileiro que estão
45
fortemente associados ao transcurso do tempo, podendo ser visualizada não a partir
da análise estática de determinado fato em algum momento, mas sim diante da
observação das consequências que a passagem do tempo causa aos homens e às
coisas.

Com efeito, o próprio Direito não é estático ou imutável, antes


se caracterizando, na lição da doutrina, como “[…] um fenômeno histórico-social
sempre sujeito a variações e intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo
[...]80.

Esse caráter inconstante do Direito é corolário lógico de sua


condição de ciência humana, sujeita às vicissitudes e volubilidades da natureza
humana. Com efeito, José Pedro Galvão de Souza, em excerto do magistral prefácio
à obra A Nova Ciência da Política, do alemão Eric Voegelin, bem delineia a natureza
das sociedades humanas em cotejo com agrupamentos de animais:

Só por analogia metafórica o sociólogo francês Espinas podia dar ao


conhecido livro que escreveu, a respeito, o título Las Societes
Animales. Sociedade, no sentido próprio, supõe racionalidade e
liberdade, donde lhe decorre também a nota da historicidade. Não se
pode confundir a história natural dos animais com a história do
homem e das civilizações. A organização de uma colméia é sempre
a mesma, e em todas as épocas e em qualquer parte do mundo. Que
contraste com a multiplicidade de formas humanas de convivência e
com a diversificação dos regimes políticos desde a tribo primitiva até
ao Estado Nacional de nossos dias.81

Ora, se a sociedade e também o sistema jurídico como um


todo variam com o tempo, evidentemente que os fatos jurídicos individualmente
considerados também são influenciados pela passagem dos dias, meses e anos.
Aliás, não é desairoso recordar que “[…] o decurso do tempo é um fenômeno
inexorável [...]”82. ou seja, é fato inevitável, cuja ocorrência não se pode controlar ou
afastar.

Nesse norte, chega-se a inarredável conclusão de que o tempo


é um fato jurídico natural de enorme importância nas relações jurídicas inerentes à

80
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 13
81
SOUZA, José Pedro Galvão de. Prefácio. In: VOEGELIN, Eric. A Nova Ciência da Política. Trad.
de José Viegas Filho. 2. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1982, p. 06.
82
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1. São Paulo: Atlas, 2015, p. 615.
46
vida em sociedade, uma vez que tem grandes repercussões no nascimento, no
exercício e na extinção de direitos.83

E é justamente nessas repercussões do transcurso do tempo


nos direitos subjetivos que se inserem institutos jurídicos como a prescrição, cuja
essência está precisamente nos efeitos do tempo sobre determinadas relações
jurídicas.

Com efeito, a interferência desse elemento é substancial e


intrínseca à prescrição, eis que existe interesse social em atribuir juridicidade
àquelas situações que se protraem no tempo.84

Inerente a esse interesse social está a hodierna busca pela


segurança jurídica, ou seja, por uma estabilidade e previsibilidade nas relações
jurídicas que permita o exercício dos atos da vida civil de um modo planejado e
organizado, com a confiança de que as consequências de determinadas ações
podem ser razoavelmente antevistas.

Aliás, vale mesmo ressaltar que “[…] o maior fundamento da


existência do próprio direito é a garantia de pacificação social [...]” 85, ou seja, o fim
maior do ordenamento jurídico e da própria atuação jurisdicional do Estado é evitar a
ocorrência ou resolver conflitos, daí se depreendendo, evidentemente, que a
segurança jurídica é parte essencial de uma comunidade pacificada.

Ou seja, o ordenamento jurídico deve prever, na medida do


possível, a disciplina das relações sociais, para que todos saibam ou possam
razoavelmente prever como devem se portar para o atendimento das finalidades que
pretendam atingir. Logo, pouco razoável que sejam estabelecidas relações jurídicas
perpétuas, que possam colocar outros sujeitos indefinidamente à mercê do titular,
sendo certo que o exercício de direitos não deve ser uma ameaça eterna contra os
obrigados, uma verdadeira ‘Espada de Dâmocles’ a pairar sobre suas cabeças. 86

83
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral,
volume 1. 15. ed. revista e atualizada de acordo com o novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 495.
84
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume 1 – parte geral. 7. ed. revisada e
atualizada. São Paulo: Saraiva, 2009, fl. 471.
85
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil 1: parte
geral, p. 496.
86
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil 1: parte
geral, págs. 496/497.
47
Imperioso, pois, que se analise com maior grau de
detalhamento o conceito e as principais características da prescrição, delineando
com mais precisão o interesse social que justifica sua existência e dissociando-a do
instituto correlato da decadência, cuja natureza análoga por vezes leva ao
surgimento de dificuldades para o discernimento da ocorrência de uma ou de outra
situação.

2.1. Conceito e Características

De se destacar, desde logo, que, embora a prescrição seja


usualmente associada exclusivamente à sua vertente extintiva, o Direito Civil
brasileiro prevê, ainda, a chamada prescrição aquisitiva, mais comumente conhecida
como usucapião, instituto associado ao “[…] direito das coisas, na parte referente
aos modos de aquisição do domínio [...]” 87

Considerando, contudo, que o objeto primordial do presente


trabalho diz respeito à hipótese específica de ocorrência ou não de
imprescritibilidade associada à modalidade extintiva, deixa-se aqui de analisar de
forma mais detalhada o instituto jurídico da usucapião, tema que, a bem da verdade,
abre um imenso cabedal de assuntos abordáveis, todos alheios ao escopo desta
monografia.

Focando, pois, a análise aqui realizada na prescrição de


caráter extintivo, cabe desde logo observar que o art. 189 do Código Civil apresenta
aspectos a ela essenciais, assinalando que “[...] Violado o direito, nasce para o titular
a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts.
205 e 206 [...]”.

A partir de tal dispositivo legal, é possível mesmo a elaboração


de um conceito simples e sintético de prescrição, ressaltando a doutrina, nesse
ponto, que “[...] a prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado,
em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei [...]” 88

Veja-se, pois, em primeiro lugar, que não há uma extinção do


direito violado em si, mas sim da pretensão de seu titular em exigir sua reparação ou

87
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume 1 – parte geral, págs. 471/472.
88
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil 1: parte
geral, p. 497 (grifos no original).
48
seu cumprimento. Em resumo, a prescrição fulmina a possibilidade de que venha o
direito a ser coercitivamente exigido de outrem. Aliás, a doutrina bem ressalta essa
diferenciação:

Atente-se, porém, para um detalhe da mais alta relevância. A


prescrição não atinge o direito subjetivo em si mesmo. Até porque o
devedor poderá, querendo, honrá-lo voluntariamente. Aliás, bastaria
lembrar a possibilidade de pagamento de uma dívida prescrita. O
direito subjetivo, portanto, se mantém. Apenas haverá uma
neutralização da pretensão reconhecida ao titular desse direito
subjetivo patrimonial. Equivale a dizer: a prescrição não fulmina o
direito subjetivo em si, nem, tampouco, a pretensão que o guarnece;
apenas e tão só neutraliza a pretensão, sem destruí-la. Daí perceber-
se que, exaurido o prazo prescricional previsto em lei, o direito de
fundo subsiste, porém o seu titular não mais pode exigir o seu
cumprimento porque a pretensão restou neutralizada.89

Nesse sentido, imperioso destacar a existência de controvérsia


doutrinária acerca do que realmente perde o titular do direito com a materialização
da prescrição, havendo mesmo quem associe explicitamente a perda da pretensão
deduzida no texto legal à extinção do direito de ação associado a determinado
direito.

Com efeito, Maria Helena Diniz afirma que a violação do direito


subjetivo faz surgir para seu titular o poder de fazer valer em juízo, por meio de uma
ação em sentido material, a prestação devida, o cumprimento de norma infringida ou
a reparação do mal causado, tudo dentro de um prazo legal. Logo, se o lapso
temporal é escoado, a inércia dará origem a uma sanção adveniente, que é a
prescrição, a qual se caracteriza como perda da ação em sentido material. 90

Na mesma senda, Silvio de Salvo Venosa, fazendo expressas


menções às doutrinas clássicas de Câmara Leal e Clóvis Beviláqua, também
defende posição similar, ressaltando que “[...] a existência de ação exercitável é o
objeto da prescrição [...]” e que “[...] A ação prescreverá se o interessado não
promovê-la [...]”91.

Esse entendimento vem sendo objeto de críticas por parte de


outros doutrinadores, que buscam, com base nas disposições do Código Civil de

89
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 619.
90
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 1: teoria geral do direito civil. 30. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 434.
91
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil 1: parte geral. 13. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2013, p. 575.
49
2002 e no primado constitucional da inafastabilidade da jurisdição, dissociar o
conceito de pretensão previsto no art. 189 do Código Civil do direito de ação,
sustentando, pois, que a prescrição não alcança este último direito, cuja condição
material é mesmo posta em dúvida, mas apenas aquele primeiro instituto jurídico.

O que se defende, nesse contexto, é que a referida disposição


do Código Civil esclareceu que a prescrição não é a perda do direito de ação
(instituto de índole processual), mas sim a neutralização da pretensão (esta, sim, de
natureza material, tal qual o direito subjetivo a ela associado), confirmando-se,
assim, a natureza autônoma e abstrata do direito de ação em relação ao direito
subjetivo. Ressalta-se, nesse ponto, que o direito de ação é resguardado em sede
constitucional como garantia fundamental, conforme explícita menção no inciso
XXXV do art. 5º da Carta Magna.92

É de se ver, pois, que a evolução dos estudos


processualísticos brasileiros levou ao afastamento da tese preponderante à época
da edição do Código Civil de 1916 e fundamentada na “[...] teoria imanentista do
Direito Romano, de que a ação judicial nada mais era do que o próprio direito
subjetivo, lesado, em movimento [...]” 93.

Ou seja, sem adentrar em demasia em discussões acerca da


natureza do direito de ação, cumpre destacar que a posição sustentada por autores
como Maria Helena Diniz e Sílvio de Salvo Venosa denota viés inerentemente
civilista, olvidando-se do entendimento que prevalece na processualística civil e que
foi mesmo insculpido no próprio texto constitucional acerca da dissociação entre o
direito material subjetivo e o direito de ação.

Assim sendo, a posição contrária à caracterização da


prescrição como fulminadora do direito de ação parece, em análise perfunctória,
mais condizente com as normas gerais do Direito Brasileiro estabelecidas pela
Constituição Federal, destacando um de seus defensores que “[…] a questão é de
opção legislativa quanto à categorização jurídica [...]” 94

92
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 619.
93
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil 1: parte
geral, págs. 498/499.
94
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral – 13. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2017, fl. 486.
50
Nesse contexto, se há opção legislativa fundamentando a
dissociação doutrinária entre a prescrição e o direito de ação, de forma que a
ocorrência daquela não leva à extinção desta, mas sim à fulminação da pretensão,
forçoso que se defina com mais clareza o que se entende, então, por pretensão,
instituto jurídico que, como antes visto, detém natureza material e não processual.

Veja-se, pois, um conceito apresentado por doutrinador


defensor da dita corrente:

Pretensão é a expressão utilizada para caracterizar o poder de exigir


de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale
dizer, é o poder de exigir a submissão de um interesse subordinado
(do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor
da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico.95

Nesse norte, cabe ressaltar que mesmo em casos em que a


pretensão está prescrita, é possível ao detentor do direito material exercer seu
direito de ação, tanto que, como antes visto, se a prescrição não for observada e o
devedor pagar o crédito, não terá ele direito a ressarcimento.

Por outro lado, se o credor propuser ação de cobrança depois


de prescrita a dívida, sendo tal condição observada pelo devedor ou pelo juízo, seu
pedido será julgado improcedente, com a consequente extinção do processo com
resolução de mérito. A extinção com apreciação de mérito evidencia, pois, que o
direito de ação foi exercido, com o juízo reconhecendo a paralisação da pretensão
que guarnece o direito material subjacente. 96

Outra característica que merece destaque é aquela insculpida


no art. 196 do Código Civil, qual seja o fato de haver continuidade da prescrição
iniciada contra alguém posteriormente falecido continuar a correr na pessoa do
sucessor do de cujus, sem que se possa falar em reinício, ou seja, “[…] tal como se
não houvesse havido o óbito do credor [...]” 97

De tal dispositivo se depreende, pois, a própria continuidade da


obrigação devida pelo de cujus na pessoa de seu sucessor, sendo essa

95
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil 1: parte
geral, p. 499.
96
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 619.
97
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Vol. 1 – teoria geral do direito civil, p. 448.
51
continuidade visível na própria existência de um prazo prescricional único, sem que
o falecimento obste seu curso.

2.2 O termo inicial e a teoria da actio nata

Um aspecto essencial ao estudo da prescrição é a aferição de


seu termo inicial, ou seja, do momento em que principia o curso do prazo previsto
em lei para que seja exigida a pretensão. Com efeito, é evidente que a delimitação
da aplicabilidade de tal instituto abrange não apenas o momento em que age o
credor de determinada obrigação para vê-la adimplida, mas também aquele em que
tem sua gênese a inércia caracterizadora da prescrição.

Nesse norte, cabe repisar que o art. 189 do Código Civil


ressalta que a pretensão nasce com a violação do direito, extinguindo-se com a
prescrição. Para a doutrina outrora majoritária, restava “[...] sedimentado o
entendimento de que o termo inicial da contagem dos lapsos prescricionais seria o
surgimento da pretensão, por trazer consigo a exigibilidade do direito subjetivo
[...].”98, havendo mesmo sido consignado, no enunciado 14 da I Jornada de Direito
Civil, em setembro de 2002, que “[...] o art. 189 diz respeito a casos em que a
pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação
de não fazer [...]”99

Ou seja, haveria verdadeira concomitância entre a violação do


direito e a abertura da contagem do prazo prescricional, estes que teriam como elo o
surgimento da pretensão, naturalmente decorrente daquele primeiro fato e
imediatamente causadora do início do curso da prescrição.

A hodierna jurisprudência dos tribunais pátrios, contudo,


secundada por diversos doutrinadores, vem adotando parâmetro diverso para
aferição do termo inicial do prazo prescricional, qual seja o entendimento conhecido
como teoria da actio nata, “[...] segundo a qual o prazo deve ter início a partir do
conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo [...]” 100.

98
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 622.
99
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. I JORNADA DE DIREITO CIVIL. Enunciado 14. Disponível
em: http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/Jornada%20de%20Direito%20Civil%201.pdf/view,
p. 36. Acesso em 30 set. 2018.
100
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral, p. 488.
52
A teoria da actio nata, originada dos estudos de Direito
Romano do célebre jurista alemão Savigny, tinha inicialmente um viés objetivo, eis
que concluiu seu criador que a subordinação do começo da prescrição ao fato da
violação que é chamada a combater levaria à consideração de que esse começo
tem natureza puramente objetiva, pouco importando que o titular do direito dela
tenha ou não conhecimento.101

Ou seja, a teoria da actio nata original, a bem da verdade, em


nada se diferia da posição outrora majoritária na doutrina, eis que ambas
associavam, de forma objetiva, a violação do direito com o início do curso do prazo
prescricional. Nos dias correntes, contudo, a teoria é defendida por meio de uma
análise com viés inerentemente subjetivo, associado à necessidade de que o titular
do direito tenha conhecimento de sua violação.

Sustenta-se, nesse ponto, que, com a aplicação da actio nata


em seu viés subjetivo, a boa-fé é prestigiada de modo mais vigoroso, impedindo que
o titular do direito subjetivo seja prejudicado por não ter tido conhecimento da lesão
que lhe foi imposta. 102

Com efeito, se a prescrição é instituto jurídico associado à


inércia do titular do direito em fazer valer sua pretensão em face de outrem, parece
justo que o prazo prescricional tenha início apenas quando possível a ele exercer
sua pretensão, de forma a que não seja prejudicado por situações alheias a seu
conhecimento que possam mesmo ter-lhe sido ocultadas.

Noutro vértice, cumpre observar que, na acepção do art. 190


do Código Civil, não apenas a pretensão é passível de prescrição, sendo também a
exceção sujeita à fulminação pelo decurso do tempo, nos mesmos prazos aplicáveis
àquela.

Ora, se a pretensão foi tragada pelo tempo, obstando o


exercício, pelo titular, do direito de ação para buscar proteção ao direito subjetivo,
tampouco poderá ele pleitear a tutela em sede de exceção, quando eventualmente
estiver na posição de réu. Se assim não fosse, seria possível facilmente burlar a
prescrição operada, alegando a titularidade de um direito prescrito como matéria de
101
SIMÃO, José Fernando apud TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte
Geral, p. 488.
102
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 622.
53
defesa. A disposição do art. 190 do Código Civil evita, pois, que, prescrita a
pretensão, o titular utilize perpetuamente aquele direito subjetivo patrimonial a título
de exceção. Vale dizer, portanto, que junto com o ataque prescreve a defesa. 103

Imperioso ressaltar que, também no tocante à exceção, há


aplicabilidade da teoria da actio nata em seu viés subjetivo, igualmente no intuito de
prestigiar a boa-fé e evitar a perpetuação de direitos. Aliás, é mesmo possível que o
réu da ação “[...] tenha conhecimento da lesão ao seu direito subjetivo justamente
pela propositura de ação por alguém que lhe deve determinada quantia [...]”. 104

Em face dessa deferência à boa-fé associada ao uso da actio


nata em caráter subjetivo, cabe ainda observar que a prescritibilidade da exceção
apenas terá lugar ser for ela dependente e não autônoma, como bem exemplifica a
doutrina ao ressaltar que “[...] se a defesa se fundar na compensação de um crédito
do réu contra o autor, prescrito este, não haverá ser excepcionado [...]” 105.

Ora, se o crédito está prescrito para cobrança, nada mais justo


que tampouco possa ele ser utilizado para compensação com outro crédito que é
exigido de seu titular, tratando-se a previsão legal em enfoque de verdadeira norma
cogente a estabelecer igualdade de condições entre credor e devedor.

Por outro lado, prevalece o entendimento, consignado inclusive


no Enunciado 415 da V Jornada de Direito Civil, no sentido de que as exceções
propriamente ditas, aquelas conhecidas como independentes ou autônomas, como a
alegação de pagamento direto ou de coisa julgada, são imprescritíveis. 106

2.3 A prescrição como matéria de ordem pública

Passando ao largo do regramento atinente à renúncia da


prescrição, que pouco interesse tem no presente estudo, cujo objeto primordial diz
respeito à pretensão associada ao interesse público e, pois, irrenunciável, cabe
abordar, desde logo, ainda que em linhas gerais, a controvérsia doutrinária atinente
à consideração ou não da prescrição como matéria de ordem pública.

103
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 635.
104
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral, p. 492.
105
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Vol. 1 – teoria geral do direito civil, p. 436.
106
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral, p. 493.
54
Com efeito, não se contesta que possa ela ser arguida por
qualquer interessado a quem aproveitar e em qualquer grau de jurisdição, o que é
inclusive previsto pelo art. 193 do Código Civil. A celeuma reside, contudo, na
possibilidade de sua decretação ex officio, ou seja, na existência ou não de
autorização para que o magistrado, sem qualquer provocação das partes, promova
por si só a extinção do feito, com resolução de mérito, em face da materialização da
prescrição.

De se ressaltar que o art. 194 do Código Civil, que veda a


declaração de ofício da prescrição, foi revogado ainda em 2006 pela Lei nº
11.280/2006, sendo que o Código de Processo Civil vigente, seguindo a esteira
aberta pela redação do § 5º do art. 219 do codex anterior instituída pela mesma Lei
nº 11.280/2006, dispõe no inciso II de seu art. 487 que haverá resolução de mérito
quando o juiz “[...] decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de
decadência ou prescrição [...]”.

Até em face de tais alterações legislativas, verifica-se na


doutrina defensores da tese de que a prescrição é matéria de ordem pública:

Sendo a prescrição matéria de ordem pública e de interesse social, o


órgão judicante poderá reconhecer de ofício, irrestritamente, a
prescrição, pronunciando, sem requerimento do interessado nesse
sentido, a extinção do feito, formalmente com resolução de mérito.107

Ou seja, a possibilidade de reconhecimento ex officio da


prescrição seria uma consequência de sua natureza como matéria de ordem pública,
de interesse de toda a sociedade.

Por outro lado, tem-se autores que, mesmo reconhecendo a


incidência dos recentes regramentos que possibilitam o reconhecimento da
prescrição sem provocação das partes, não apenas criticam a inovação referendada
pelo legislador, como também buscam adotar posição intermediária, ressaltando o
caráter intrinsecamente privado do instituto jurídico em enfoque.

Com efeito, assim se manifestam Cristiano Chaves de Farias e


Nelson Rosenfeld:

Desse modo, a prescrição, apesar de dizer respeito a interesses


patrimoniais e ter natureza disponível, poderá ser conhecida ex
107
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Vol. 1 – teoria geral do direito civil, p. 448.
55
officio pelo magistrado, em qualquer circunstância. É o direito
processual e o direito material em profunda desarmonia. É, enfim, a
ciência jurídica tentando transformar o quadrado em redondo e o
preto em branco. Exatamente por isso, não nos parece ter andado
bem o legislador, imiscuindo-se em atividade nitidamente particular,
que somente diz respeito ao interesse das partes.108

Nessa mesma senda, há quem sustente uma posição diversa,


embora mais próxima à defesa da não caracterização da natureza pública da
prescrição mesmo após as alterações legislativas que permitiram seu
reconhecimento de ofício.

Advoga-se, em suma, que realmente não há que se falar em


consideração do referido instituto jurídico como matéria de ordem pública, mas que,
por outro lado, a celeridade processual se caracterizaria como tal, inclusive porque a
razoável duração do processo passou a ser, com a edição da Emenda
Constitucional nº 45/2004, direito fundamental constitucionalmente assegurado.
Nesse contexto, sendo certo que o reconhecimento de ofício da prescrição foi criado
para a tutela de tais direitos, essa terceira via ganharia força, especialmente após a
edição do Código de Processo Civil de 2015, cujo art. 4º prevê o direito à obtenção
em prazo razoável de solução integral do mérito. 109

Ora, sendo a prescrição causa de julgamento de extinção do


feito com resolução de mérito, na acepção do art. 487, inciso II, do Código de
Processo Civil de 2015, e inserindo-se sua declaração ex officio, pois, no contexto
do preceito estabelecido pelo novo codex de busca não apenas de encerramento
rápido do processo, mas também de solucionamento do mérito da lide, não parece
desarrazoada a posição doutrinária em questão.

Sem pretender dirimir, aqui, a controvérsia sobre a natureza da


prescrição, apenas expondo os entendimentos divergentes, impende também
ressaltar que são comuns as confusões com institutos jurídicos aparentemente
similares, notadamente a decadência, cabendo destacar, pois, as principais
diferenças entre ambos, de forma a bem delimitar o objeto do presente estudo.

108
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 631.
109
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral, p. 498.
56
2.4 Prescrição e decadência

Convergem vários dos mais importantes civilistas


contemporâneos na adoção, para dissociação entre os institutos jurídicos da
prescrição e da decadência, do entendimento primeiramente expressado por Agnelo
Amorim Filho ainda na década de 1960.

O critério empregado por Agnelo Amorim Filho associa os


prazos prescricionais e decadenciais a direitos subjetivos e ações correspondentes.
Nesse contexto, são sujeitas a prescrição tão somente as pretensões relativas a
ações de natureza condenatória, em que se pretende a imposição do cumprimento
de uma prestação. Somente as ações condenatórias, pois, podem sofrer os efeitos
da prescrição, eis que são as únicas por meio das quais são protegidos
judicialmente os direitos subjetivos que irradiam pretensões. 110

Interesse destacar também, no mesmo sentido, que “[...]


somente estão submetidos aos prazos prescricionais os direitos subjetivos
patrimoniais – isto é, aqueles que conferem ao titular uma pretensão de exigir de
alguém um determinado comportamento [...]” 111

Veja-se, pois, que a prescrição está essencialmente vinculada


às pretensões de caráter condenatório, nas quais o detentor de determinado direito
subjetivo de caráter patrimonial tenciona exigir de alguém, por meio da intervenção
do Poder Judiciário, determinada prestação ou comportamento associado ao direito
subjetivo.

Isso se dá, a bem da verdade, porque a prescrição resulta,


repise-se, na extinção da pretensão à prestação devida – sendo que esta última
continua a existir na relação jurídica de direito material -, em função de um
descumprimento pela parte adversa. Logo, ela, a prescrição, somente pode ser
aplicada às ações condenatórias, eis que apenas este tipo de ação veicula
pretensão de exigência do cumprimento coercitivo de determinada prestação. 112

110
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume 1 – parte geral, p. 477.
111
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 618.
112
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 618.
57
Noutro vértice, assim ressalta a doutrina o entendimento
prevalente quanto à decadência:

Por outro lado, a decadência está associada a direitos potestativos e


às ações constitutivas, sejam elas positivas ou negativas. As ações
anulatórias de atos e negócios jurídicos, logicamente, têm essa
última natureza. A decadência, portanto, tem relação com um estado
de sujeição, próprio dos direitos potestativos. Didaticamente, é certo
que o direito potestativo, por se contrapor a um estado de sujeição, é
aquele que encurrala a outra parte, que não tem saída.113

Dessa própria relação da decadência com direitos potestativos


e ações constitutivas é possível extrair que sua materialização não fulmina a
pretensão do titular do direito, tal qual ocorre na prescrição, mas sim que extingue o
próprio direito ligado à relação de direito material subjacente.

Certo é, pois, que a decadência pode ser conceituada como a


extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou
voluntariamente fixado para seu exercício. Seu objeto é o direito que, por
determinação legal ou por vontade humana unilateral ou bilateral, está subordinado
à condição de exercício em certo período de tempo, sob pena de caducidade. 114

Nesse contexto, e já antecipando um pouco o objeto primordial


do presente estudo, forçoso destacar que a pretensão de reparação de dano
causado por ato de improbidade administrativa detém evidente natureza
condenatória, podendo estar sujeita, pois, a prazo prescricional, nunca a transcurso
de período decadencial.

Assim sendo, cumpre desde logo destacar outra característica


díspar de tais institutos, qual seja o fato de que “[…] o prazo de prescrição é fixado
por lei para o exercício da ação que o protege [...]”, ao passo que “[…] o prazo de
decadência pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral,
uma vez que se tem em vista o exercício do direito pelo seu titular [...]” 115

Ou seja, o prazo decadencial pode também ser convencionado


pelas partes, em determinadas situações, o que não ocorre com a prescrição, esta
que demanda sempre estabelecimento de seu interstício por lei. Ainda que o

113
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral, p. 484.
114
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 1: teoria geral do direito civil. Págs.
458/459.
115
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil 1: parte geral, p. 581.
58
legalismo em enfoque demande maior grau detalhamento na análise do tema
principal da presente monografia, como será feito no terceiro capítulo, cumpre já
assinalar que, também por essa razão, tem-se por impossível a consideração de que
a reparação de dano em casos de improbidade administrativa está sujeita a prazo
decadencial, eis que incabível que possa haver discricionariedade na estipulação do
período pelo qual pode o Estado intentar reaver o dano causado pelo agente público
ou terceiro a ele associado.

Ou seja, o decurso de tempo associado à pretensão de


reparação de dano causado por ato de improbidade administrativa leva (ou não,
como se discutirá, mais adiante) à ocorrência de prescrição, nunca à de decadência,
de forma a que o estudo sobre a possível imprescritibilidade deve se basear nas
características inerentes àquele primeiro instituto.

Nesse ponto, e não se alongando em demasia nas diversas


distinções entre a prescrição e a decadência minuciosamente apontadas pela
doutrina e pela jurisprudência, cumpre passar ao estudo dos prazos prescricionais,
inclusive no tocante às imprescritibilidades.

2.5 Prazos prescricionais

Dentro da sistemática dos prazos prescricionais legalmente


previstos no Direito Civil, imperioso que, antes de analisar os períodos em si, sejam
abordadas, ainda que de forma perfunctória, as situações que interferem em seu
transcurso, obstando seu começo, impondo a necessidade de um reinício da
contagem ou evitando sua continuidade, conceitos conhecidos, respectivamente,
como impedimento, interrupção e suspensão do prazo prescricional.

Aliás, de se repisar que não há possibilidade de acordo entre


as partes para alteração dos interstícios prescricionais, estes que derivam
exclusivamente da lei. Certo é, nesse ponto, que “[...] embora o elemento volitivo
não tenha o condão de alterar o curso do prazo prescricional, ele pode ser impedido,
suspenso ou interrompido em determinadas hipóteses, cuidadosamente previstas
em lei [...]”116.

116
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 623 (grifos no original).
59
Ou seja, assim como os prazos, as causas impeditivas,
suspensivas e interruptivas devem ser expressamente previstas em lei, afigurando-
se contrária ao ordenamento jurídico vigente a possibilidade de livre estipulação de
causas outras que não as estabelecidas pelo legislador.

A priori, não há diferença ontológica entre impedimento e


suspensão da prescrição, eis que ambas se caracterizam pela paralisação do prazo
prescricional. A distinção fática se encontra no termo inicial, eis que, no
impedimento, o prazo nem chegou a correr, ao passo que na suspensão, o prazo, já
em fluência, congela-se enquanto pendente a causa suspensiva. 117

Ou seja, o impedimento ataca o prazo prescricional em sua


gênese, obstando que haja início de sua contagem, enquanto a suspensão apenas
alcança prazos já em andamento, que remanescem estagnados por todo o período
em que perdurar a situação que a ensejou.

Deixando de lado a análise de tais causas impeditivas ou


suspensivas, enumeradas nos arts. 197 a 199 do Código Civil, eis que voltadas mais
especificamente a situações de Direito Civil, pouco interessando ao estudo aqui
desenvolvido, cabe destacar o último dos conceitos aqui apreciados.

Com efeito, a interrupção diz respeito a circunstâncias que


possuem o condão de inutilizar o lapso prescricional já iniciado. Em suma,
materializando-se uma causa interruptiva, o prazo prescricional já fluido é aniquilado,
voltando, quando cessada a causa que o interrompeu, a correr do seu início,
recomeçando do zero. Ademais, certo é que o prazo que reinicia a correr é o mesmo
que anteriormente estava em andamento, descabendo cogitar qualquer
diferenciação entre eles.118

Ressalte-se, ainda, que o caput do art. 202 do Código Civil


prescreve que a interrupção ocorrerá uma única vez, apontando a doutrina que “[...]
esta limitação nos parece bastante salutar, no sentido de moralizar a utilização da
possibilidade de interrupção, evitando-se abusos generalizáveis e a própria
perpetuação da lide [...]”119

117
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil 1: parte
geral, p. 512.
118
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 626.
60
Aliás, “[...] convém registrar que as causas interruptivas, grosso
modo, concernem a atos praticados judicialmente [...]” 120, dependendo, “[...] em
regra, de um comportamento ativo do credor [...]” 121.

Ou seja, a interrupção é causa de reinício do prazo


prescricional, independentemente do lapso que já tenha sido percorrido, protegendo
o credor não inerte de potencial perda de sua pretensão com a concessão de um
novo interstício, a partir do zero, pelo qual possa fazer valer sua pretensão em face
do devedor.

Veja-se, aqui, que, mesmo após o ingresso de ação judicial


veiculando a pretensão exigida do devedor, pode o credor tê-la prescrita, de acordo
com a chamada prescrição intercorrente, cujas especificidades, por demandarem
maior grau de detalhamento e serem objeto de diversas controvérsias doutrinárias e
jurisprudenciais, não serão neste trabalho abordadas. Certo é, contudo, que a
interrupção do prazo prescricional, por estar associada a comportamentos ativos do
credor, acaba por evitar ou postergar a prescrição intercorrente, outorgando ao
titular do direito maior prazo para exigir o cumprimento da obrigação.

Também aqui se deixando de lado a análise das causas


interruptivas discriminadas no art. 202 do Código Civil, cumpre frisar, outrossim, que
a decadência, em regra, não se sujeita às causas de impedimento, interrupção ou
suspensão, como expressamente previsto no art. 207 do Código Civil.

Com efeito, a decadência, salvo algumas exceções, corre


contra todos, somente podendo ser obstada pelo efetivo exercício do direito ou da
ação, quando esta constituir o meio pelo qual deve ser exercido o direito. 122

Finalmente alcançando o estudo dos prazos prescricionais em


si, cumpre destacar que o Código Civil estabelece, em seus arts. 205 e 206, todos
os lapsos de tal natureza previstos em tal norma, sem prejuízo, naturalmente, da
determinação de outros prazos na legislação esparsa. “[…] Logicamente, portanto,

119
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil 1: parte
geral, p. 512.
120
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 626.
121
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume 1 – parte geral, p. 485.
122
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 1: teoria geral do direito civil, p. 467.
61
todos os demais prazos mencionados no Código Civil terão, de ordinário, natureza
decadencial [...]”123.

De se destacar, em especial, que o art. 205 do Código Civil


prevê um prazo prescricional ordinário ou comum de dez anos, aplicável de forma
subsidiária sempre que a lei não afixar prazo menor para a pretensão ou para a
exceção.124

Veja-se, pois, que há uma verdadeira cláusula geral de


prescrição, um prazo expressamente estabelecido como regra subsidiária a ser
utilizada se outro inferior não constar da lei. Esse lapso decenal, como se extrai com
clareza da redação do dito art. 205 do Código Civil, é também um limite máximo, um
teto para aferição da ocorrência ou não de prescrição.

O art. 206 do Código Civil, por sua vez, disciplina os prazos


prescricionais específicos, discriminando grande miríade de situações em que o
legislador optou pelo estabelecimento de prazos mais exíguos para o exercício da
pretensão.

Deixando-se de citar e explicar as diversas situações


enumeradas no art. 206 do referido codex, que dizem respeito a fatos alheios ao
objeto do presente estudo, cumpre apenas destacar a disposição do inciso V do § 3º
de tal comando legal, esta que prevê o prazo de três anos para prescrição das
pretensões de reparação civil.

Certo é, nesse ponto, que a ação de reparação de dano


causado por atos de improbidade administrativa detém evidente liame com as
pretensões de reparação civil alcançadas pelo referido lapso trienal, inclusive em
face da já mencionada natureza civil dos atos penalizados na forma da Lei nº
8.429/92.

Contudo, sendo certo que a definição do prazo prescricional


(ou da inexistência de qualquer prazo para tanto) constitui o objeto primordial desta
monografia, deixa-se aqui apenas o registro da disposição do Código Civil, eis que o
tema será mais detalhadamente abordado no capítulo terceiro.

123
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 637.
124
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 1: teoria geral do direito civil, p. 467.
62
2.6 Imprescritibilidades

Nesse contexto, evidente que a deliberação sobre a


imprescritibilidade ou não das ações de reparação de dano em casos de
improbidade administrativa demanda também que seja apreciada, preliminarmente,
a existência de pretensões que não se submetem à possibilidade de prescrição e
mesmo de decadência.

Forçoso destacar, nesse ponto, que é indiscutível o


entendimento segundo o qual, no ordenamento jurídico pátrio, “[…] a
prescritibilidade é a regra; a imprescritibilidade, a exceção [...]” 125

Ou seja, vigora no Direito brasileiro a consideração de que


apenas algumas pretensões específicas são imprescritíveis, sendo que o usual é
que sejam elas alcançadas ou pelos prazos específicos previstos no art. 206 do
Código Civil, ou, alternativamente, pela regra ordinária estatuída pelo art. 205 da
mesma codificação.

Sobre as demais, assim destaca a doutrina:

A regra, porém, não é absoluta. Há relações jurídicas incompatíveis,


inconciliáveis, por sua própria natureza, com a prescrição ou a
decadência. Desse modo, não se acham sujeitos a limite de tempo e
não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade, como
a vida, a honra, o nome, a liberdade, a nacionalidade. Também não
prescrevem as chamadas ações de estado de família, como a ação
de separação judicial, a investigação de paternidade etc.126

Veja-se, pois, que as pretensões imprescritíveis são, por sua


própria natureza, incompatíveis com o instituto jurídico em enfoque, notadamente
em face de seu caráter perene. Com efeito, os direitos de personalidade e ações de
estado de família, citados no excerto doutrinário antes transcritos, estão intimamente
associados à própria pessoa humana, com ela permanecendo de forma contínua e
permanente, protraindo-se no tempo.

De se destacar, ainda, que as ações meramente declaratórias,


como aquelas que buscam a nulidade absoluta de um negócio, são também
imprescritíveis, ou melhor tecnicamente, não estão sujeitas à prescrição ou a
decadência. A imprescritibilidade dessa ação específica está igualmente justificada

125
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 1: teoria geral do direito civil, p. 455.
126
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil 1: parte geral, p. 576.
63
porque a nulidade absoluta envolve ordem pública, não convalescendo pelo decurso
do tempo, como exposto no art. 169 do Código Civil. 127

Afora outras poucas situações que não convém explicitar, os


doutrinadores civilistas, já adentrando em parte no Direito Administrativo, apontam
ainda outra situação não alcançada pelos efeitos da prescrição, desta feita em sua
vertente aquisitiva.

Destaca-se, nesse sentido, que “[…] os bens públicos não


podem ser adquiridos por usucapião e são, portanto, imprescritíveis, por força de lei
[...]”128

No contexto dessa ligação entre o instituto jurídico estudado


neste capítulo e o Direito Administrativo, cumpre agora destacar, em linhas gerais, o
emprego da prescrição nas relações jurídicas marcadas pela presença do Estado e
sujeitas ao primado da supremacia do interesse público.

2.7 A prescrição e o Direito Administrativo

Sendo cediço, pois, que o Direito Administrativo envolve


relações jurídicas na qual o Estado detém posição de superioridade em relação ao
particular, sempre em prol do interesse público, impende ressaltar, desde logo, que
dessa supremacia não deriva uma regra geral de imprescritibilidade das pretensões
estatais em face do administrado.

Com efeito, assim como as pretensões do administrado contra


a Administração sujeitam-se a prazos para serem exigidas - seja na via judicial ou na
via administrativa -, também podem se extinguir por decurso do prazo as ações
judiciais do Estado contra o particular, tanto quanto o próprio poder administrativo de
incidir sobre dada situação jurídica específica ou de reincidir sobre ela. 129

Até nesse contexto de relações jurídicas discutidas em esferas


distintas, discrimina a doutrina não apenas a prescrição atinente às pretensões do
particular contra o Estado daquela relativa a situações em que os polos se invertem,

127
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral, p. 484.
128
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil 1: parte geral, p. 577.
129
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 30 ed. revista e
atualizada até a Emenda Constitucional 71, de 29.12.2012. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 1076.
64
havendo igualmente diferenciações associadas ao modo de exigência e do locus de
discussão. Senão veja-se:

No âmbito das relações com o Poder Público, é possível vislumbrar


duas diferentes possibilidades prescricionais: (i) a prescrição que
ocorre no interior das relações administrativas (que pode ser
chamada de prescrição administrativa propriamente dita); e (ii) a
prescrição da pretensão de exigir determinado comportamento em
juízo (podendo ser intitulada prescrição judicial).130

Desse entendimento é possível mesmo inferir a existência de


uma prescrição administrativa strictu sensu, relativa essencialmente a atos havidos
no curso de relações limitadas à esfera administrativa, e parte de uma prescrição
administrativa lato sensu que engloba também as pretensões sujeitas à deliberação
do Poder Judiciário.

No contexto daquela prescrição de caráter estritamente


administrativo, doravante a única a ser assim denominada, de se destacar a
existência de diferentes sentidos da mesma expressão.

Com efeito, prescrição administrativa é um termo que pode ser


empregado para designar tanto a perda do prazo para que possa o particular
recorrer de decisão administrativa, quanto a perda do prazo para que a
Administração Pública reveja seus próprios atos ou, finalmente, também a extinção
da possibilidade que detém o Estado de aplicação de penalidades de natureza
administrativa.131

Note-se, pois, que a prescrição administrativa fulmina não


apenas pretensões do Estado em relação ao particular, mas também beneficia o
administrado, na medida em que possibilita que o decurso do tempo afaste a
aplicabilidade de sanções ou mesmo a revisão de atos que interessem a
determinada pessoa ou categoria.

Aliás, cabe destacar a existência de entendimento segundo o


qual “[…] não se aplicam aos prazos de prescrição administrativa as regras gerais
do Direito Privado (particularmente do Código Civil), eis que se trata de matéria de
Direito Público. [...]”132. Ou seja, as relações jurídicas adstritas à esfera administrativa
130
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 640.
131
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 803.
132
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 640.
65
não seriam alcançadas pelo regramento jurídico civilista, antes tendo eventuais
omissões sanadas, consequentemente, por normas de Direito Administrativo ou de
outros ramos de Direito Público.

Situação diversa se vislumbra quanto às pretensões que,


mesmo regidas pelo Direito Administrativo, alcançam a seara do Poder Judiciário,
seja de forma direta ou após o esgotamento das possibilidades de continuidade de
discussão da controvérsia na esfera administrativa.

Aliás, cumpre destacar que o primado constitucional da


inafastabilidade de jurisdição permite que sejam levadas ao conhecimento do
magistrado competente todas as ofensas a direito, pelo que a coisa julgada
administrativa não impede a revisão judicial da decisão prolatada pelo gestor público
investido de função julgadora.133

Certo é, nesse contexto, que “[…] a prescrição judicial


relacionada à Fazenda Pública (aqui utilizada a expressão em sentido amplíssimo)
[…]” está “[...] integrada ao sistema de prescrição do Direito Civil [...] 134

Assim sendo, já destacando que a reparação de dano causado


por ato de improbidade administrativa é pretensão que deve ser veiculada por ação
judicial, estando, pois, integrada ao sistema de prescrição associado às normas
civilistas, impende discriminar a incidência do instituto jurídico em enfoque nas
ações potencialmente ajuizadas pelo administrado em face do Estado e naquelas
em que a relação processual é invertida, ocupando a Administração Pública o polo
ativo e o particular o polo passivo.

Quanto às primeiras, certo é que o Decreto nº 20.910/32


estabelece, em seu art. 1º, que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda
Pública (federal, estadual ou municipal), seja qual for sua natureza, prescreve em
cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem, sendo que,
quando o pagamento é dividido em dias, meses ou anos, a prescrição atingirá
gradativamente as prestações assim que ultimados os prazos estabelecidos na dita
norma.135

133
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo, p. 385.
134
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 640.
135
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo, p. 385.
66
Ressalte-se, aliás, que a aplicabilidade de tal norma, publicada
ainda sob a vigência do Código Civil de 1916, foi contestada por parte da doutrina e
da jurisprudência após a edição do Código Civil de 2002, este que, como antes visto,
fixou em três anos o prazo prescricional para pretensões de reparação civil. Nesse
ponto, havia quem defendesse o seguinte entendimento:

a regra da prescrição quinquenal da pretensão contrária ao Estado


foi esquadrinhada quando se encontrava em vigor o Código Civil de
1916, que, por sua vez, estabelecia o prazo de 20 anos para a ação
reparatória de danos no direito privado. Com o advento da Lei Civil
de 2002, porém, o prazo da pretensão reparatória de danos foi
diminuído para três anos. Por isso, entendemos que, igualmente, o
novo prazo (três anos) deveria ser aplicado também nas pretensões
dirigidas contra a Fazenda Pública. É que não vislumbramos
justificativa jurídica para um tratamento diverso no que diz respeito
às pretensões reparatórias dirigidas contra o Estado. Trata-se de
ação indenizatória, como outra qualquer, devendo se submeter ao
prazo trienal – que foi estabelecido em razão da especificidade da
pretensão de direito material subjacente136.

Não foi esse, contudo, o posicionamento que acabou acolhido


pela jurisprudência dos tribunais superiores. Com efeito, o Superior Tribunal de
Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos estatuída
pelo art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu pela prevalência da
norma do Decreto nº 20.910/32. Veja-se o seguinte excerto da ementa daquele
julgado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE


CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO.
PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X
PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA
LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ.
RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1.(…).
2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto
que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda
Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário
e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta
Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de
ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo
prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações
indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o
seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp
1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011;

136
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 641.
67
REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de
17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal
também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados
doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito
Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011,
págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda
Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90).
3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados,
o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o
tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal -
previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas
contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do
Código Civil de 2002.
4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da
natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição,
seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a
Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil,
norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não
altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de
determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de
Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São
Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de
Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010;
pág.1042).
5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não
autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações
indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código
Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e
hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito
Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs.
1.296/1.299).
6. (…).137

Veja-se, pois, que resta pacificado o entendimento


jurisprudencial segundo o qual as pretensões de caráter indenizatório dos
administrados em face do Estado prescrevem no prazo de cinco anos, restando
definitivamente afastado posicionamento que sustentavam a aplicabilidade de lapsos
prescricionais distintos.

Noutro vértice, cabe vislumbrar que também há registro de


controvérsia quanto ao prazo prescricional que deteria a Administração Pública para
fazer valer seus direitos em face do particular, igualmente existindo opiniões
divergentes acerca do período a ser considerado para tanto.

137
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1251993/PR, Processo
2011/0100887-0. Rel: Min. Mauro Campbell Marques, julgamento em 12 dez. 2012. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?
componente=ATC&sequencial=26376309&num_registro=201101008870&data=20121219&tipo=5&for
mato=PDF. Acesso em 30 set. 2018.
68
Com efeito, por um lado há quem sustente que, na ausência de
dispositivo legal, incidiria para o Estado a regra geral de prescrição prevista no art.
205 do Código Civil, esta que, repise-se, assinala que o prazo prescricional será de
dez anos.138

Para a melhor doutrina, contudo, a falta de regra específica


deve ensejar a aplicação de lapso prescricional quinquenal, afastando-se a regra
geral do Código Civil.

Com efeito, o prazo de cinco anos é uma constante nas


disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas
ao prazo para o administrado agir, quer quando associadas ao prazo para que a
Administração atue, cabendo citar como exemplos os lapsos quinquenais
associados à constituição e cobrança de créditos tributários, à anulação de atos
inválidos dos quais derivem benefícios ao particular e à ação punitiva inerente ao
poder de polícia. Ademais, salvo previsão legal explícita, não haveria razão
prestante para distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao
prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações. 139

Ou seja, não há que se falar, salvo exceções legalmente


previstas, que possa a Administração Pública dispor de prazos prescricionais mais
dilatados para fazer valer suas pretensões. Com efeito, o primado da supremacia do
interesse público não conduz à conclusão nesse sentido, devendo, pois, ser
interpretado de forma restrita, ao menos no tocante a este tema.

Certo é, nesse ponto, que “[…] a existência de prazos distintos


conduziria a situações iníquas [...]” 140

Assim sendo, conclui a doutrina que, em faltando norma


específica que disponha de modo diverso e ressalvadas situações peculiares, o
prazo para a Administração proceder judicialmente contra o administrado é, como
regra, de cinco anos, tanto em relação a atos nulos quanto no tocante a atos
anuláveis.141

138
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1388.
139
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. págs. 1079/1080.
140
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1388.
141
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. p. 1080.
69
Esse entendimento, pois, evidentemente deve ser considerado
quando da análise específica da imprescritibilidade ou não das ações de reparação
de dano em casos de improbidade administrativa. Essa análise, contudo, é assunto
para o terceiro e derradeiro capítulo deste estudo.

Apresentado, portanto, um panorama geral sobre a prescrição,


cumpre passar desde logo à associação entre este instituto jurídico e a improbidade
administrativa abordada no primeiro capítulo, alcançando finalmente o objeto
primordial do presente trabalho.

70
CAPÍTULO 3

A (IM)PRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO


ERÁRIO EM CASOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Como exposto à exaustão no capítulo anterior, a prescrição é


instituto jurídico que impõe prazos específicos para a veiculação de pretensões
jurídicas, fulminando a possibilidade de que sejam formulados pedidos de natureza
condenatória após transcorridos os interstícios especificamente designados para
determinada relação jurídica.

Nesse norte, antes de adentrar ao cerne do presente trabalho,


forçoso que seja destacado o meio pelo qual veiculadas as pretensões
condenatórias relativas aos atos discriminados na Lei nº 8.429/92, este que,
evidentemente, detém ínsita relação com o instituto da prescrição, eis que constitui o
termo final de sua contagem. O instrumento em enfoque, como consabido, é a ação
civil pública de improbidade administrativa.

3.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA

Inicialmente, passando ao largo das disposições referentes ao


processo administrativo e às medidas cautelares anteriores ao ajuizamento da ação
principal, cumpre destacar que a própria terminologia da ação judicial prevista no art.
17 da Lei de Improbidade Administrativa é objeto de controvérsias na doutrina,
havendo utilização para sua identificação das nomenclaturas ação civil pública, ação
de responsabilidade civil ou ação civil de improbidade administrativa

Com efeito, conquanto seja a qualificação majoritária, há quem


defenda que parece menos adequada a denominação desta como ação civil pública,
pois este nomen juris tradicionalmente designa a ação disciplinada pela Lei nº
7.347/85, que versa sobre os assuntos disciplinados naquela norma, ao passo que a

71
tutela do interesse difuso da probidade administrativa é regida pela Lei nº 8.429/92,
que apresenta procedimento especial e objeto diverso. 142

Ou seja, a apropriação da denominação ação civil pública para


identificar o instrumento pelo qual levada a efeito a persecução civil dos atos de
improbidade administrativa seria imprópria, eis que já estaria consolidada como
nomenclatura de ação distinta.

Por outro lado, sustenta-se que o fato de a Constituição


Federal de 1988 dispor que seria função institucional do Ministério Público promover
o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, conforme art 129, inciso
III, da Carta Magna vigente, não significa que o constituinte tenha estipulado uma
exclusividade terminológica. Cabe salientar, ainda, que a denominação em questão,
apesar de nada acrescentar ao Direito Processual, encontra-se incorporada à
tradição, inclusive sendo mencionada na legislação constitucional e ordinária. 143

Esse posicionamento encontra eco em outros doutrinadores,


havendo mesmo registro de entendimento sustentando a plena adequação da
denominação ação civil pública:

Em resumo, por ser a defesa do patrimônio público, objeto da Lei de


Improbidade, um interesse difuso, incidirá a técnica de tutela prevista
na Lei nº 7.347/85, sendo de menor importância a definição do
nomen iuris da ação como também o próprio procedimento a ser
adotado, que, atualmente, é o previsto no art. 17 da Lei nº
8.429/92.144

Nessa senda, cabe concluir que o essencial é a existência de


um regramento tendente a punição de atos de improbidade administrativa, bem
como a previsão de uma ação e de um procedimento específico para tanto, sendo
de menor importância a adoção desta ou daquela nomenclatura.

Com efeito, mesmo autor crítico ao emprego da expressão


ação civil pública acaba por concluir que “[...] sua denominação não tem relevância

142
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 193.
143
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, págs. 134/135.
144
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, págs. 842/843.

72
jurídica maior, pois o direito de ação independe da titulação para sua existência e
formulação [...]”145

Nesse norte, e considerando que o “[…] Superior Tribunal de


Justiça vem admitindo o uso da denominada ação civil pública para repressão da
improbidade administrativa [...]”146, cabe destacar que, sem que haja pretensão de
dirimir a controvérsia antes relatada, passar-se-á a utilizar, para se referir à ação
prevista no art. 17 da Lei nº 8.429/92, também a expressão ação civil púbica, sem
prejuízo do emprego de outros sinônimos consagrados pela doutrina e pela
jurisprudência.

E o dito art. 17 da Lei nº 8.429/92 traz, também em seu caput,


a definição sobre os legitimados para a propositura da ação destinada à aplicação
das penalidades associadas aos atos de improbidade administrativa. Veja-se que o
dispositivo legal em questão assinala que a ação poderá ser intentada pelo
Ministério Púbico ou “pela pessoa jurídica interessada”.

Inexistindo dúvida acerca da legitimidade ativa do parquet - em


relação ao qual cumpre apenas recordar que, na acepção do § 4º do mesmo art. 17
da Lei de Improbidade Administrativa, se não for o autor da ação, “[…] deverá atuar,
necessariamente, como fiscal da lei (custos legis) [...]”147 -, forçoso abordar com
maior detalhamento quem seria a pessoa jurídica interessada mencionada pelo
legislador.

Com efeito, extrai-se da doutrina posicionamento segundo o


qual a legitimidade ativa abarcaria todas as pessoas jurídicas discriminadas no art.
1º da Lei de Improbidade Administrativa, inclusive aquelas assinaladas em seu
parágrafo único. Assim sendo, afirma-se, de forma genérica, que “[…] a pessoa
jurídica que for alvo de ato de improbidade administrativa tem o direito de ação civil
de improbidade administrativa e a faculdade, caso não queira invocar diretamente a
tutela jurisdicional, de representar ao Ministério Público [...]” 148

145
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 194.
146
NEIVA, José Antônio Lisboa, fls. 136 NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa:
legislação comentada artigo por artigo doutrina,legislação e jurisprudência, p.136.
147
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo, p. 945.
148
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 204.
73
Para outros autores, contudo, a interpretação da previsão legal
em enfoque deve ser feita de maneira mais restrita, de forma a afastar a legitimação
ativa das pessoas jurídicas descritas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº
8.429/92, ainda que, evidentemente, sem impedir que condutas ímprobas
materializadas no contexto de tais entidades sejam levadas ao conhecimento do
Poder Judiciário para imposição das penalidades cabíveis.

Sustenta-se, nesse ponto, que a Lei de Improbidade


Administrativa não visa a proteger o patrimônio privado da entidade, mas o uso
irregular de recursos públicos nela investidos, razão pela qual a legitimidade ativa
para punição de atos ímprobos nessa parte será ou do Ministério Público ou da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional que haja incorporado, criado,
custeado ou incentivado a entidade privada.149

Tem-se ainda um terceiro posicionamento doutrinário distinto,


este último advogando simplesmente pela impossibilidade de ajuizamento de ação
civil de improbidade administrativa por qualquer pessoa jurídica que tenha sido alvo
de atos ímprobos, limitando-se a legitimidade ativa ao Ministério Público:

é inconstitucional o art. 17, na parte em que atribui à "pessoa jurídica


interessada" a legitimidade ativa para ação. A ação de improbidade é
uma ação pública incondicionada, cuja titularidade privativa é do
Ministério Público. Portanto, se a pessoa jurídica interessada o
desejar, poderá ajuizar ação de indenização para haver a
condenação do réu a pagar a indenização por perdas e danos. Mas
não lhe será facultado invocar provimento jurisdicional consistente
em, por exemplo, suspensão dos direitos políticos.150

Vale ressaltar, por fim, que o § 2º do art. 17 da Lei nº 8.429/92


prevê, ainda, a possibilidade de que a Fazenda Pública promova as ações
necessárias à complementação do ressarcimento ao erário.

Para a doutrina que defende a legitimidade ativa das pessoas


jurídicas alvo de atos previstos na Lei nº 8.429/92, contudo, esse dispositivo
somente tem aplicação caso inexista configuração de improbidade administrativa e a
pessoa jurídica prejudicada em virtude de determinado ato pretenda a recomposição
do dano. Isso porque, em havendo improbidade, a pessoa jurídica deve

149
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 860.
150
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1104.
74
simplesmente propor a ação específica discutida neste subitem, em meio a qual já
se encontra a viabilidade de ressarcimento ao patrimônio lesado. 151

O procedimento da ação civil pública de improbidade


administrativa é regulado pelos parágrafos do art. 17 da Lei nº 8429/92, sendo que,
em face das limitações de espaço inerentes ao presente trabalho, descabe proceder
à análise mais detalhada de suas previsões.

Impende, pois, desde logo, passar à apreciação das


disposições relativas à prescrição estatuídas pela Lei de Improbidade Administrativa,
abordando os prazos e especificidades para exercício das pretensões punitivas
associadas à imposição das sanções nela discriminadas.

3.2 PRESCRIÇÃO NA LEI Nº 8.429/92

O regramento prescricional da norma jurídica em questão se


encontra disciplina em seu capítulo VII, dispondo os dois primeiros incisos do art. 23
acerca das especificidades em relação a agentes públicos ocupantes de mandato,
cargo em comissão ou função de confiança, ao passo que o último inciso versa
sobre as entidades referidas no parágrafo único do art. 1º.

Veja-se, em primeiro lugar, que, ao menos no âmbito dos


servidores da União, os prazos prescricionais estatuídos pela Lei nº 8.429/92 são
todos de natureza quinquenal. Isso porque, conquanto o inciso II do referido art. 23
faça remissão ao lapso previsto em lei específica para aplicabilidade da pena de
demissão a ocupantes de cargo efetivo e de emprego, certo é que a norma aplicável
aos servidores públicos federais, qual seja a Lei nº 8.112/90, assinala precisamente
esse prazo no inciso I de seu art. 142.

Assim, entende a doutrina que, nas hipóteses do inciso II do


art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, o prazo para exercício da pretensão de
imposição das sanções aplicáveis aos atos ímprobos será de cinco anos, lapso este
que se inicia da data em que os fatos se tornarem conhecidos (§ 1º do art. 142 da
Lei nº 8.112/90), desde que inexista alguma causa interruptiva (§§ 3º e 4º do art. 142
da Lei nº 8.112/90), ressalvada a hipótese de a conduta também constituir crime, o

151
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p.136.
75
que sujeita a prescrição aos prazos previstos na lei penal (§ 2º do art. 142 da Lei nº
8.112/90)152.

Aliás, cabe rememorar que, como exposto com maior riqueza


de detalhes no item 2.7 do presente estudo, o interstício de cinco anos como
balizador da ocorrência ou não de prescrição é uma tônica nas relações jurídicas
regidas pelo Direito Público, também aqui se visualizando sua ocorrência.

Por outro lado, forçoso que não se olvide a ressalva


registrada, ao menos em relação aos agentes públicos sujeitos ao regime jurídico da
Lei nº 8.112/90, quanto à aplicabilidade dos prazos estatuídos pela legislação penal
também para a prescrição das pretensões associadas à Lei de Improbidade
Administrativa. Ou seja, em se considerando que crimes como o de corrupção
passiva (art. 317 do Código Penal) são sancionados com pena privativa de liberdade
que, em seu grau máximo, pode alcançar doze anos de reclusão, pode-se mesmo
cogitar de aplicação, na forma do art. 109, inciso I, também do Código Penal, de
prazo prescricional de dezesseis anos para atos de improbidade administrativa.

Certo é, por outro lado, que não basta a potencial ocorrência


de delito para que haja emprego dos prazos prescricionais atinentes à legislação
penal. Com efeito, extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que
prevalece naquele tribunal o seguinte posicionamento:

Segundo entendimento pacífico desta Corte, a eventual presença de


indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a
aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição. Isso porque
não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade
administrativa o prazo prescricional da sanção penal, se sequer se
deflagrou a iniciativa criminal, sendo incerto, portanto, o tipo em que
o Servidor seria incurso, bem como a pena que lhe seria imposta, o
que inviabiliza a apuração da respectiva prescrição.153

Ou seja, imprescindível que haja apuração dos fatos também


em sede de ação penal para que eventual pretensão de imposição das penalidades
inerentes à Lei de Improbidade Administrativa venha também a ter seu prazo

152
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 216.
153
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nª 1196629/RJ,
Processo 2010/0102976-6. Rel: Min. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento em 14 mai.
2013. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?
componente=ATC&sequencial=28602480&num_registro=201001029766&data=20130522&tipo=5&for
mato=PDF. Acesso em 30 set. 2018.
76
prescricional regido pelas disposições específicas do Código Penal e outras normas
de natureza criminal.

Noutro vértice, cumpre observar que o dies a quo do lapso


quinquenal estabelecido pelo inciso I do art. 23 da Lei nº 8.429/92 não é o
conhecimento da ilegalidade, mas sim o término do exercício de mandato, cargo em
comissão ou função de confiança.

Nesses casos, pois, primeiro o exercício de munus público se


exaure, para, apenas então, ter início a contagem do prazo prescricional. A intentio
legis é evitar que o agente se valha de sua função para evitar a sanção de
improbidade administrativa, ensejando sua prescrição. Sendo assim, o termo inicial
para a contagem do prazo de exercício da pretensão é o final do mandato, cargo ou
função em que esteja o agente público ímprobo investido. 154

Interessante registrar, nesse ponto, a situação de mandatários


que alcançam a reeleição. Isso porque poder-se-ia alegar que a nova investidura
significaria o surgimento de um mandato totalmente distinto, a partir do zero, razão
pela qual a prescrição em relação a fatos havidos no primeiro período de exercício
de cargo eletivo teria seu termo inicial a partir do princípio do segundo mandato
decorrente da reeleição, e não apenas ao final dos dois períodos nos quais o
mandatário ocupou o cargo para o qual foi eleito e reeleito.

O entendimento jurisprudencial predominante na jurisprudência


do Superior Tribunal de Justiça, contudo, traz interpretação distinta da previsão legal
em tela, extraindo-se de ementa de julgado daquela corte o seguinte excerto que
bem explicita o posicionamento correntemente adotado:

O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta


Corte, no sentido de que, no caso específico de mandato eletivo,
consoante exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/1992, na hipótese de
reeleição do agente político, o prazo prescricional para a ação de
improbidade administrativa começa a fluir após o término ou
cessação do segundo mandato, pois, embora distinto do primeiro, há
uma continuidade do exercício da função pública, com a
permanência do vínculo existente entre o agente e o ente político,
uma vez que a lei não exige o afastamento do cargo para a disputa
de novo pleito eleitoral.155
154
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo, p. 951.
155
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n º 1510969/SP,
Processo nº 2015/0007851-6. Rel: Min. Regina Helena Costa, julgamento em 27 out. 2015.
Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?
77
Ou seja, a melhor exegese do art. 23, inciso I, da Lei nº
8.429/92, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no tocante
aos agentes políticos, é aquela que, embora não afaste a consideração de que a
reeleição importa na assunção de um mandato distinto àquele primeiramente
exercido, conclui que a continuidade do liame entre o mandatário e o ente público
deve levar à consideração de que o dies a quo do prazo prescricional é o
encerramento do segundo mandato e, pois, do vínculo entre o agente e o ente
público por ele representado.

Por outro lado, como se extrai com clareza da redação do


inciso III do mesmo art. 23 da Lei nº 8.429/92, o lapso prescricional em relação a
atos de improbidade administrativa que se materializem no contexto da utilização
ímproba de recursos públicos pelas entidades mencionadas no parágrafo único do
art. 1º do mesmo diploma legal apenas tem início após a prestação final de contas.

De se destacar, ainda, que a lei é silente em relação ao prazo


prescricional aplicável ao terceiro que, mesmo não exercendo qualquer munus
público, participa também de atos de improbidade administrativa, evidentemente
sempre associado à pessoa que desempenha alguma função em nome do Estado.

Esse silêncio, contudo, se justifica pelo fato de que o terceiro


não responderá pelo ato de improbidade de forma isolada, sendo imperativo que
para o ilícito tenha concorrido um agente público. Assim sendo, seria despiciendo e
atécnico qualquer dispositivo que viesse a estatuir tratamento específico para o
extraneus, pois este, por mais grave que seja o ilícito praticado, não estará sujeito
ao regramento da Lei nº 8.429/92 se agir de forma isolada. Ao terceiro, portanto,
haverão de ser aplicados os mesmos lapsos prescricionais relativos ao agente
público ímprobo.156

Certo é, por outro lado, que o art. 23 da Lei nº 8.429/92 não


traz disposição específica acerca de eventual diferenciação do prazo prescricional
no que diz respeito à pretensão estatal de ressarcimento integral do dano causado
por ato de improbidade administrativa. Para deliberação acerca desse aspecto,

componente=ATC&sequencial=53606376&num_registro=201500078516&data=20151111&tipo=5&for
mato=PDF. Acesso em 30 set. 2018.
156
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 726.

78
contudo, imperioso que seja feita remissão ao texto constitucional, origem de
relevante controvérsia acerca de sua prescritibilidade ou imprescritibilidade.

3.3 O ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em um magnífico ensaio acerca das origens do secularismo e


de seu impacto na sociedade contemporânea intitulado, em tradução livre, “A
impossibilidade de uma sociedade secular”, o filósofo francês Rémi Brague
rememora uma antiga previsão jurídica de seu país:

Em um certo brocardo, ou dito comum da antiga lei francesa, “Aquele


que comeu um ganso do rei vai devolver uma pena cem anos
depois”, o que significa que para crimes contra o estado não há limite
temporal. O rei lembra para sempre.157

Ou seja, o ditado mencionado no brilhante artigo de Rémi


Brague traz um interessante precedente histórico, cristalizado na memória popular
por meio de um brocardo, acerca da possibilidade de que o Estado venha a
perseguir o particular por uma falta cometida em desfavor da Administração Pública
mesmo depois de transcorrido significativo período de tempo, sem que a pretensão
seja fulminada pela prescrição.

Deixando de lado a persecução de crimes, esta que é regida


por estatutos próprios, certo é que a existência ou não de lapso prescricional no
tocante à pretensão estatal de reparação do dano causado por ato de improbidade
administrativa é matéria controversa no direito brasileiro contemporâneo, havendo
tanto quem considere que o rei (ora substituído, repise-se, pelo Estado-Leviatã ou
pelo Estado-Minotauro) lembra para sempre, podendo perseguir indefinidamente
aquele que o lesou, quanto posicionamentos favoráveis a uma limitação temporal do
poder persecutório estatal.

Central a essa controvérsia é a redação dada pelo legislador


constitucional ao § 5º do art. 37 da Carta Magna vigente, in verbis:

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos


praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem
prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.

157
BRAGUE, Rémi. The impossibility of secular society (tradução livre). First Things, out. 2013.
Disponível em: https://www.firstthings.com/article/2013/10/the-impossibility-of-secular-society. Acesso
em 30 set. 2018.
79
Veja-se, pois, que a ressalva expressamente lançada no tramo
final de tal dispositivo legal está no âmago das discussões havidas na doutrina e na
jurisprudência acerca da prescritibilidade ou imprescritibilidade do ressarcimento
integral do dano em atos de improbidade administrativa.

Com efeito, para muitos autores a redação da norma


constitucional seria clara e inequívoca ao dispor sobre a inexistência de lapso
prescricional associado à tal pretensão, havendo mesmo quem simplesmente
consigne, sem maiores explicações, que “[...] o ressarcimento pelos danos causados
ao erário é imprescritível, consoante dispõe a Carta Magna no seu art. 37, § 5º
[...]”158

Na mesma senda, extrai-se da doutrina posicionamento


segundo o qual, inobstante ser a prescritibilidade a regra no direito brasileiro,
existem casos em que o próprio legislador constitucional a excepciona, sendo uma
de tais hipóteses a pretensão de ressarcimento ao erário, tendo em vista a regra de
imprescritibilidade constante do final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. 159

Nesse sentido, conclui também Maria Sylvia Zanella di Pietro


que, “[...] ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o
mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos [...]” 160

Ou seja, grande gama de respeitados autores proclama que a


norma constitucional em questão estabeleceria claramente não apenas a
imprescritibilidade da pretensão estatal de ressarcimento integral do dano em casos
de improbidade administrativa, como também, consequentemente, permitiria o
ingresso da ação civil pública prevista ao art. 17 da Lei nº 8.429/92 única e
exclusivamente para seu exercício, nas ocasiões em que as demais pretensões já
estejam fulminadas pela prescrição.

Para outros doutrinadores, contudo, a leitura detida do


dispositivo constitucional demonstraria a pouca clareza e a ambiguidade que o
maculam, dali não parecendo ser possível extrair, sem deixar margem a dúvidas,

158
BEZERRA FILHO, Aluizio. Atos de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92 anotada e
comentada, p. 533.
159
ALEXANDRE, Ricardo e DE DEUS, João. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo:
Editora Método, 2015, fl. 828.
160
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 906.

80
comando impositivo da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário,
notadamente em face de atos sujeitos à incidência da Lei nº 8.429/92.

Veja-se, nesse ponto, que Celso Antônio Bandeira de Mello, ao


explicar as razões que fundamentavam seu posicionamento, em edições anteriores
de sua obra, favorável à interpretação de que a norma constitucional ora abordada
estabelecia a imprescritibilidade das pretensões estatais de reparação de dano,
destaca que:

É certo que aderíamos a tal entendimento com evidente desconforto,


por ser óbvio o desacerto de tal solução normativa. [...]
Simplesmente parecia-nos não haver como fugir de tal disparate,
ante o teor desatado da linguagem constitucional.161

Ora, na senda aberta por Celso Antônio Bandeira de Mello, é


de se notar que não parece haver um comando expresso de imprescritibilidade no
texto constitucional, mas sim mera previsão de que a lei estabelecerá prazos de
prescrição para ilícitos que causem danos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento.

Em suma, a redação do § 5º do art. 37 da Constituição Federal


abre, no tocante às ações de ressarcimento ao erário - notadamente aquelas
associadas a atos de improbidade administrativa -, discussão sobre a correta
interpretação de tal dispositivo, sendo duas as hipóteses abordadas pela doutrina e
pela jurisprudência, quais sejam: (a) as pretensões de ressarcimento ao erário, por
terem sido expressamente ressalvadas pelo legislador constitucional dentre aquelas
passíveis de estabelecimento de prazo prescricional pelo legislador ordinário, são
imprescritíveis; e (b) a redação do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, por sua
falta de clareza, não impõe a imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao
erário.

Aliás, a adoção da segunda hipótese resulta ainda em um outro


questionamento, eis que, se não há imprescritibilidade, forçoso que se defina qual o
lapso prescricional a que estão sujeitas as pretensões estatais de ressarcimento ao
erário.

161
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, págs. 1080/1081.

81
3.4 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO 852.475

Como antes já exposto no presente trabalho, o cerne do


posicionamento jurisprudencial e doutrinário favorável à tese de imprescritibilidade
está na exegese do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, este que, segundo os
defensores desse entendimento, tornaria imprescritíveis as pretensões estatais de
ressarcimento ao erário.

Esse entendimento encontra significativo eco nas


jurisprudências dos tribunais superiores brasileiros há muitos anos. No Supremo
Tribunal Federal, à guisa de exemplo, foram proferidos julgados, inclusive mediante
simples decisão monocrática, com o seguinte teor:

Este Tribunal consolidou entendimento no sentido de que são


imprescritíveis as ações de ressarcimento por dano ao erário. Nesse
sentido: MS 26.210/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, Dje
10.10.2008; RE 608.831-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, Dje
25.6.2010; RE 578.428/ RS, rel. Min. Ayres Britto, Dje 28.6.2011; e AI
833.799/SP, rel. Min. Marco Aurélio, Dje 26.5.2011162

Também no âmbito do Superior Tribunal de Justiça há notícia


de precedentes, inclusive extraídos de recentes julgados, acolhendo a tese em
enfoque, cabendo aqui destacar caso em que um recurso especial não foi provido
sob o fundamento de que “[…] o acórdão recorrido está em sintonia com o
entendimento do STJ quanto à imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao
erário decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa [...]” 163

Certo é, contudo, que o tema não era pacífico nos tribunais


pátrios, sendo que as diferentes interpretações dadas ao comando constitucional em
enfoque culminaram com a assunção, pelo Supremo Tribunal Federal, da
responsabilidade de impor a exegese de tal dispositivo da Carta Magna. Com efeito,
tramitou recentemente no Pretório Excelso o Recurso Extraordinário nº 852.475, no
qual foi inicialmente proferida decisão consignando que “[...] Possui repercussão

162
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário nº 648.661. Rel: Min.
Ellen Gracie, julgamento em 03 ago. 2011. Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ARE%24%2ESCLA
%2E+E+648661%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES
%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/yccs4hfj =. Acesso em 30 set. 2018
163
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1687349/AL, Processo
2017/0181645-6. Rel: Min. Herman Benjamin, julgamento em 03 out. 2017. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?
componente=ATC&sequencial=76535027&num_registro=201701816456&data=20171011&tipo=5&for
mato=PDF. Acesso em 30 set. 2018.
82
geral a controvérsia relativa à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao
erário, em face de agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade
administrativa [...]”164

Assim sendo, estabeleceu-se repercussão geral,


consubstanciada no Tema 897, em relação à discussão que constitui o objeto
primordial do presente estudo, de forma a que a deliberação adotada pela corte
suprema no caso concreto associado ao referido recurso será estendida às demais
lides cujo julgamento envolva tal controvérsia.

E é a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal


em tal julgamento que passa a ser ora analisada, de forma a que se possa,
cotejando os argumentos favoráveis a uma e a outra tese, avaliar, ainda que sob o
calor dos acontecimentos recém-ultimados e sem negar respeito aos
posicionamentos divergentes sustentados pelos ministros da referida corte, a
correção ou a incorreção da deliberação pretoriana.

Com efeito, certo é que, por exígua maioria formada após a


mudança do posicionamento dos ministros Luis Roberto Barroso e Luiz Fux, ambos
inicialmente favoráveis à prescritibilidade da pretensão em enfoque, foi fixada a
seguinte tese: “[...] São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário
fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
[...]”165

Imperioso que se passe agora, pois, ao exame dos argumentos


que subsidiaram os posicionamentos dos ministros do Supremo Tribunal Federal,
analisando para tanto as teses esposadas pelos defensores de uma e de outra
hipótese, cotejando-as e apreciando os contra-argumentos apresentados pelos
aderentes de ambas as correntes.

164
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Decisão de
reconhecimento da repercussão geral proferida pelo Plenário em 19 mai. 2016. Rel: Min.Teori
Zavascki. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?
id=309570386&ext=.pdf. Acesso em 30 set. 2018.
165
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Julgamento pelo
Plenário em 08 ago. 2018. Rel: Min. Alexandre de Moraes. Rel. para acórdão Ministro Edson Fachin.
Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4670950. Acesso em 30 set
2018.
83
3.5 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À IMPRESCRITIBILIDADE

Nos autos do Recurso Extraordinário nº 852.475, tem-se


parecer da Procuradoria-Geral da República favorável à tese de imprescritibilidade,
juntado ao feito em 26.09.2016, do qual cabe destacar, ab initio, o seguinte excerto:

O Poder Constituinte, ao estabelecer a hipótese de


imprescritibilidade do § 5º do art. 37, não fez ressalvas sobre o tipo
de ações de ressarcimento alcançadas por essa regra. Não cabe,
portanto, ao legislador nem ao intérprete fazê-lo. Não há razões para,
realizando distinção não prevista, ou melhor, vedada, afirmar que as
ações de improbidade administrativa que visam à reparação dos
danos causados ao erário pelo agente ímprobo são alcançadas pela
prescrição.166

Ou seja, se a disposição constitucional estabelece a


imprescritibilidade, incabível seria que pudesse o intérprete adotar exegese contrária
ao posicionamento do legislador constitucional para ressalvar determinada
pretensão de ressarcimento do que seria a regra geral de afastamento da
prescrição.

Essa interpretação está refletida no voto do ministro Edson


Fachin, este que passou a ser responsável pela redação do acórdão em face de ter
sido vencido o posicionamento sustentado pelo relator original, ministro Alexandre
de Moraes. É o que se extrai, por exemplo, do seguinte excerto:

o texto constitucional é expresso ao prever que a lei estabelecerá os


prazos de prescrição para ilícitos (quer, portanto, na esfera cível ou
penal, aqui entendidas em sentido amplo) que gerem prejuízo ao
erário e sejam praticados por qualquer agente. Logo em seguida,
porém, decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de
ressarcimento (ou seja, de recomposição) do erário, tornando-as,
assim, imprescritíveis. 167

Também a ministra Carmen Lúcia, em trecho de seu voto


citado pela imprensa, assim se manifestou:

Tenho para mim que, como está estabelecido na Constituição, com


ressalva quanto às ações de ressarcimento, a imprescritibilidade se
impôs. Acho que a segurança jurídica está não apenas na conduta
166
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Parecer da
Procuradoria-Geral da República juntada em 26 set. 2016, p. 17. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=310376150&ext=.pdf. Acesso em 30 set. 2018.
167
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Voto do Ministro
relator do acórdão Edson Fachin proferido em 02 ago. 2018, págs. 01/02. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE852475VotoMFachin.pdf. Acesso em 30
set. 2018.
84
das pessoas que servem ao poder público, mas no cumprimento da
Constituição. Na minha compreensão, de acordo com seus termos
expressos, assegurando-se a imprescritibilidade.168

Contudo, essa pretensa clareza do texto constitucional é,


repise-se, atacada pelos aderentes à corrente oposta.

Um interessante contraponto é o fato de a norma constitucional


não afirmar peremptoriamente que a pretensão veiculada pela ação de
ressarcimento é imprescritível. E a imprescritibilidade, por ser exceção ao princípio
da segurança nas relações jurídicas, é expressamente consignada em outras
disposições do texto constitucional, como nos incisos XLII e XLIV do art. 5º. 169

Ou seja, acaso objetivasse impor a imprescritibilidade, o


legislador constitucional poderia, como o fez em outros momentos do texto da Carta
Magna, consigná-la direta e expressamente, e não apenas ressalvar as ações de
ressarcimento da regra de deliberação pelo legislador ordinário sobre prazos de
prescrição associados a ilícitos que causem prejuízo ao erário.

Esse posicionamento, aliás, foi externado no voto do relator do


Recurso Extraordinário 852.475, ministro Alexandre de Moraes, que expressamente
ressaltou que “´[...] As exceções à prescritibilidade estão única e exclusivamente
previstas na Constituição Federal, no campo punitivo penal, nos incisos XLII e XLIV
do artigo 5º [...]170

Destaque-se, nesse ponto, interessantíssimo trecho do voto do


Ministro Luis Roberto Barroso no julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069,
julgado este que será analisado mais detidamente no próximo item do presente
estudo:

Eu pedi uma breve pesquisa histórica para ver se os trabalhos


constituintes esclareciam exatamente, o que se quis dizer com esta
cláusula. E verifiquei, Presidente, que, numa redação anterior,
penúltima redação antes da aprovação do texto final, essa cláusula
168
Em reviravolta, STF diz que não há prazo para cobrar ressarcimento em improbidade. JOTA. 08
ago. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/stf/do-supremo/em-reviravolta-stf-diz-que-nao-ha-
prazo-para-cobrar-ressarcimento-em-improbidade-08082018. Acesso em 30 set. 2018.
169
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 226.
170
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Voto do Ministro
relator Alexandre de Moraes proferido em 02 ago. 2018, p. 08. Disponível em:
https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/08/bfd5155328d382b5f940e40419cea998.pdf. Acesso
em 30 set. 2018.
85
dizia: "Ressalvadas as respectivas ações, que serão imprescritíveis".
E, aí, esta locução final caiu, na última versão do texto constitucional,
o que aumentou um pouco a perplexidade a ponto de sugerir que
talvez a interpretação histórica seja no sentido de que o constituinte
não quis tornar essas ações imprescritíveis.171

O mesmo exame histórico das deliberações da Assembleia


Constituinte que nos legou a Carta Magna ora vigente pode ser encontrado, quando
do julgamento em enfoque, no voto do ministro Alexandre de Moraes, relator do dito
Recurso Extraordinário 852.475. Com efeito, após destacar que o projeto original da
Comissão de Sistematização daquela assembleia previa, ao final da redação do § 5º
do art. 37 da Constituição Federal de 1988, a expressão “que serão imprescritíveis”,
o relator do processo assim consignou:

Porém, quando da apresentação do Projeto de Constituição (B) da


Comissão de Sistematização, foi acolhida a emenda de Plenário
2P02039-9 que excluía essa expressão clara e incisiva – “QUE
SERÃO IMPRESCRITÍVEIS” –, tendo sido, consequentemente,
expurgada do texto, conforme se verifica pela leitura de seu § 5º do
art. 38 (correspondente ao atual § 5º do art. 37). Antes de ser uma
decisão isolada da Assembleia Nacional Constituinte, a exclusão
dessa hipótese de imprescritibilidade foi uma clara e consciente
opção em privilegiar a segurança jurídica, restringindo ao máximo
essas excepcionalidades que causavam grande desconforto nos
debates entre os constituintes.172

Ou seja, a própria interpretação histórica do comando


normativo sob exame também aponta sérias dúvidas sobre a intentio legis do
legislador constitucional, eis que a supressão da indicação expressa de
imprescritibilidade assinalada em redação anterior parece denotar que o sentido da
norma não é aquele sustentado pelos defensores da tese de imprescritibilidade.

Aliás, o posicionamento contrário a essa tese abre margem ao


seguinte questionamento: Se a disposição constitucional em testilha não prevê a
imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao erário, qual é a interpretação
que a ela deve ser dada? Celso Antônio Bandeira de Mello manifesta-se sobre o
assunto nesses termos:

171
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 669.069. Acórdão proferido em
03 fev. 2016. Voto do Ministro Luis Roberto Barroso, p. 18. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309316367&ext=.pdf. Acesso em 30 set.
2018.
172
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Voto do Ministro
relator Alexandre de Moraes proferido em 02 ago. 2018, págs. 14/15. Disponível em:
https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/08/bfd5155328d382b5f940e40419cea998.pdf. Acesso
em 30 set. 2018.
86
Como explicar, então, o alcance do art. 37, § 5º? Pensamos que o
que há de se extrair dele é a intenção manifesta, ainda que mal-
expressada, de separar os prazos de prescrição do ilícito
propriamente, isto é, penal ou administrativo, dos prazos das ações
de responsabilidade, que não terão porque obrigatoriamente
coincidir. Assim, a ressalva para as ações de ressarcimento significa
que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer
para as responsabilidades administrativa e penal.173

Por outro lado, em artigo publicado no corrente ano de 2018,


em face da iminência de julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475, Marçal
Justen Filho e Miguel Gualano de Godoy defendem exegese do comando
constitucional segundo a qual a ressalva relativa às ações de ressarcimento estaria
associada à lei e não aos prazos de prescrição. Para eles, a melhor leitura do
dispositivo constitucional seria a seguinte:

A lei, ressalvadas as ações de ressarcimento, estabelecerá os


prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário.

Nesse caso, a ressalva implica que as ações de ressarcimento não


serão disciplinadas por uma determinada lei específica, mas sim pela
lei geral. Segundo essa proposta, o art. 37, § 5º, consagrou dois
regimes legais para determinar a prescrição. No âmbito dos ilícitos
que causem prejuízo ao erário, a lei adotará um regime próprio para
a prescrição. Já em relação as ações de ressarcimento, a prescrição
será disciplinada pela norma geral.174

No antes já mencionado voto proferido no âmbito do


julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475, o ministro do Supremo Tribunal
Federal Alexandre de Moraes cogita ainda uma outra hipótese, a partir da leitura
conjunta dos dispositivos do § 4º e do § 5º do art. 37 da Constituição Federal de
1988 e em face do regramento infraconstitucional acerca da improbidade
administrativa:

A ressalva que permaneceu no § 5º do art. 37 da CF (“ressalvadas


as respectivas ações de ressarcimento”), mesmo após a retirada da
expressão “QUE SERÃO IMPRESCRITÍVEIS”, teve por finalidade
evitar, principalmente, uma anomia em relação à possibilidade de
ressarcimento ao erário em face de responsabilização pela prática de
eventuais atos ilícitos, enquanto ainda não tipificados pela lei exigida
no § 4º do art. 37 da CF como atos de improbidade administrativa.

173
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 1081.
174
JUSTEN FILHO, Marçal e GODOY, Miguel Gualano de. Prescritibilidade das ações de
ressarcimento ao erário por improbidade: o art. 37, § 5º, da Constituição: o tema 897 da repercussão
geral. Jota, 23 abr. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-
analise/artigos/prescritibilidade-das-acoes-de-ressarcimento-ao-erario-por-improbidade-23042018.
Acesso em 30 set. 2018.
87
A preocupação do legislador constituinte foi legítima, pois, em virtude
da exigência do § 4º de edição de lei específica para a definição dos
“atos de improbidade administrativa”, bem como da forma e gradação
da aplicação das sanções de suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, poderiam surgir dúvidas sobre a recepção
do ordenamento jurídico que, desde a década de 1940, permitia
ações de ressarcimento no caso de improbidade administrativa,
apesar da inexistência de conceituação e de tipificação específica
dos denominados “atos de improbidade administrativa”.
Em outras palavras, com a promulgação da Constituição Federal de
1988, que ampliou a possibilidade de sanções por atos de
improbidade administrativa, e em respeito aos princípios da reserva
legal e da anterioridade, passou-se a exigir a edição de lei específica
para tipificar as condutas correspondentes a atos de improbidade
administrativa. Nesse momento, houve o justo receio do legislador
constituinte quanto à ocorrência de interpretações que passassem a
impossibilitar ações de ressarcimento ao erário pela prática de atos
ilícitos tradicionalmente entendidos como improbidade administrativa,
desde a década de 1940, mas ainda não tipificados pela nova
legislação, que somente foi editada em 1992.175

Em suma, há na doutrina e mesmo entre ministros do Supremo


Tribunal Federal interpretações divergentes acerca do dispositivo constitucional em
questão, sendo que sua própria imprecisão e redação ambígua parecem minorar a
verossimilhança da tese de imprescritibilidade fulcrada justamente em dito comando.

Noutro vértice, impende destacar que a interpretação do § 5º


do art. 37 da Constituição Federal de 1988 pelos defensores da tese de
imprescritibilidade busca respaldo também na proteção ao patrimônio público, eis
que a sempiterna possibilidade de reparação teria o condão, naturalmente, de
melhor resguardar o interesse público em face do ato ímprobo.

Ressalte-se, nesse ponto, que a imprescritibilidade, embora


busque resguardar a apresentação de uma pretensão em juízo, encontra sua
justificativa na ratio essendi do direito tutelado. Em outras palavras, a proteção da
coisa pública, enquanto modalidade de interesse difuso, afeto a todos os membros
da coletividade, foi não só retirada do poder de disposição de qualquer legitimado a
tutelá-la, como, da mesma forma, pode ser feita a qualquer tempo. 176

175
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Voto do Ministro
relator Alexandre de Moraes proferido em 02 ago. 2018, p. 16. Disponível em:
https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/08/bfd5155328d382b5f940e40419cea998.pdf. Acesso
em 30 set. 2018.
176
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 714.
88
Também a Procuradoria-Geral da República, no antes
mencionado parecer juntado aos autos do Recurso Extraordinário nº 852.475,
adentrou essa senda:

Entendimento em sentido contrário, tal qual o adotado no acórdão


recorrido, violaria diretamente a Carta Magna, além de implicar
mitigação ao princípio da moralidade administrativa e desproteção do
patrimônio público, bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico,
em especial pelo dispositivo constitucional invocado, que se
preocupa, acertadamente, com a efetiva tutela dos cofres públicos e,
por via de consequência, da população177

Certo é, contudo, que, conquanto a proteção ao patrimônio


público seja também vetor importante do direito brasileiro, a imprescritibilidade da
pretensão de ressarcimento integral do dano em casos de improbidade
administrativa entra em conflito, ao menos em tese, com outros primados basilares
do corrente sistema jurídico pátrio, notadamente a segurança jurídica, esta que,
como explicitado no capítulo anterior deste estudo, é sustentáculo principiológico da
imposição legal de prazos prescricionais.

Favoravelmente à tese de inexistência de limite temporal à


pretensão estatal, pode-se alegar, por outro lado, que o legislador constituinte, ao
excepcionar a imprescitibilidade do ressarcimento de danos causados ao patrimônio
público econômico, não deixou de homenagear a segurança jurídica da sociedade,
perpetuando o dever de restituir a quem violou a moralidade administrativa e a ética
pública. Incabível seria, pois, a utilização do argumento da segurança jurídica,
mormente em se considerando que é tal princípio expressamente reconhecido na
parte inicial do art. 37, § 5º, da Constituição Federal. 178

Ou seja, o primado em enfoque deveria ser observado não


apenas a partir do prisma do agente ímprobo que estaria sujeito a ressarcir o dano a
qualquer tempo, mas também em se considerando a segurança jurídica de toda a
sociedade, beneficiada pela maior possibilidade de reparação do dano causado à
coletividade pelo ato de improbidade administrativa.

177
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Parecer da
Procuradoria-Geral da República juntada em 26 set. 2016, p. 17. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=310376150&ext=.pdf. Acesso em 30 set. 2018.
178
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São
Paulo: Atlas, 2015, fl. 480.
89
Forçoso ressaltar, nesse ponto, que parece ter sido esse
argumento a chave para explicar a mudança no posicionamento originalmente
sustentado pelos ministros Luis Roberto Barroso e Luiz Fux no curso do julgamento
do Recurso Extraordinário nº 852.475. Veja-se, nesse sentido, o que destacou a
imprensa especializada que acompanhou as discussões pretorianas:

“Entendo que hoje em dia não é consoante com a postura judicial


que danos decorrentes de crimes praticados contra a administração
pública fiquem imunes da obrigação com o ressarcimento”,
argumentou Luiz Fux ao justificar alteração no voto.
Roberto Barroso justificou que as dificuldades para a impossibilidade
de recuperação dos recursos, muitas vezes pela delonga
administrativa ou no processo penal, o convenceram de que a
prescritibilidade não produz o melhor resultado para a sociedade.179

Não é desairoso ressaltar, contudo, que razões mais prosaicas


podem também ter influenciado a surpreendente e abrupta alteração no sentido de
voto dos referidos membros do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, de notícia
jornalística veiculada na sequência do julgamento, extrai-se o seguinte excerto:

O início do julgamento provocou uma forte reação do Ministério


Público Federal nos últimos dias, sendo que a procuradora-geral da
República, Raquel Dodge, defendeu que se mantido a tese do prazo
para essas ações o julgamento produziria enorme impacto negativo
na defesa do patrimônio público.
Na avaliação de especialistas, esse curto prazo para punições, na
prática, inviabilizaria a sua aplicação, uma vez que, em muitos casos,
os processos judiciais não conseguem ser concluídos nesse espaço
de tempo. Desde 2013, apenas o MPF – um dos legitimados para
propor esse tipo de ação – ajuizou mais de 10 mil ações de
improbidade em todo o país.180

Nesse norte, cabe ainda destacar a argumentação esposada


pelo relator, ministro Alexandre de Moraes, acerca do assunto, esta que foi
igualmente registrada pela imprensa especializada:

Alexandre de Moraes criticou o fato de dizerem que o marco


temporal nesse tipo de ação atingiria a Lava Jato. “Eu queria
rechaçar o que, para mim, é uma falácia e foi dita por vários
membros do MP, de que a imprescritibilidade atrapalharia o
enfrentamento da corrupção. O que atrapalha é a incompetência.
Alguém que tem ciência do fato tem cinco anos para investigar, ou
12, 16 anos, quando se corresponde a crime, se nesse prazo não
179
Em reviravolta, STF diz que não há prazo para cobrar ressarcimento em improbidade. JOTA, 08
ago. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/stf/do-supremo/em-reviravolta-stf-diz-que-nao-ha-
prazo-para-cobrar-ressarcimento-em-improbidade-08082018. Acesso em 30 set. 2018.
180
Em reviravolta, STF diz que não há prazo para cobrar ressarcimento em improbidade. JOTA, 08
ago. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/stf/do-supremo/em-reviravolta-stf-diz-que-nao-ha-
prazo-para-cobrar-ressarcimento-em-improbidade-08082018 . Acesso em 30 set. 2018.
90
conseguiu mínimo pra ingressar com ação é porque nada há ou
porque é incompetente. Nessa semana se fez marketing de que a
imprescritibilidade atrapalha o combate à corrupção ou até a Lava
Jato”.181

Ou seja, a pressão oriunda do Ministério Público, inclusive com


referências nada implícitas ao possível impacto negativo do reconhecimento da
imprescritibilidade em ações já em andamento, pode também ter influenciado o
resultado final do julgamento, como aventado mesmo por outros membros da
Suprema Corte. Afinal, em tempos de superexposição midiática do Supremo
Tribunal Federal, qualquer ação que possa ser de alguma forma interpretada como
risco ao combate à corrupção poderia arranhar a imagem pública do Pretório
Excelso ou de seus membros.

Forçoso ressaltar, nesse ponto, ainda, que a argumentação


assinalada pelo ministro Alexandre de Moraes está em plena consonância com o
que já foi exposto no item 3.3. do presente trabalho, eis que a aplicação de prazos
prescricionais criminais à persecução de atos de improbidade administrativa gera
lapsos de mais de uma década para o ingresso de ações tendentes à imposição das
penalidades previstas na Lei nº 8.429/92. E mais, mesmo prazos quinquenais podem
resultar, na verdade, em períodos investigativos muito superiores, como no citado
caso de agentes políticos em que a prescrição passa a correr somente após o
término do mandato.

Seguindo a análise ora realizada, impende assinalar as


consequências práticas, inclusive no tocante à segurança jurídica e ao direito de
defesa, do emprego da tese de imprescritibilidade ora abordada.

Com efeito, o afastamento de qualquer limite temporal


consagraria a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a
quem se houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação
que porventura lhe venha a ser necessária além de um prazo razoável, de regra não
demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus arquivos,
por período de tempo longuíssimo, elementos suficientes para brandir suas
increpações contra os particulares, mas o mesmo não sucede com estes, que
terminariam inermes perante arguições desfavoráveis contra si lançadas. Pouco

181
Em reviravolta, STF diz que não há prazo para cobrar ressarcimento em improbidade. JOTA, 08
ago. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/stf/do-supremo/em-reviravolta-stf-diz-que-nao-ha-
prazo-para-cobrar-ressarcimento-em-improbidade-08082018. Acesso em 30 set. 2018.
91
crível seria entender que a Constituição Federal abonasse resultados tão
radicalmente adversos aos princípios que adote no que concerne ao direito de
defesa.182

Ora, evidente que não é nada usual, ao menos no Brasil, que


haja guarda de documentos que possam ser utilizados defensivamente em caso de
imputação de ato de improbidade administrativa realizada muitos anos após a
confecção do documento.

Em sentido diverso, argumenta-se que a alegação de prejuízo


ao direito de defesa é frágil se considerada a proteção ao patrimônio público
tencionada pela norma constitucional. A previsão de imprescritibilidade constitui um
alerta aos responsáveis de que estarão sujeitos a responder por tempo
indeterminado pelos prejuízos que causarem ao erário. O mínimo de prudência
recomenda a preservação de provas que auxiliem o direito de defesa. 183

Esse alerta de prudência, contudo, parece muito mais coerente


com a realidade das ações humanas quando associado a um prazo temporal
específico, no qual possa o agente manter consigo ou em local seguro e conhecido
documentação associada ao exercício do munus público, bem como contar com
eventual prova testemunhal a seu favor. Parece pouco razoável, por outro lado, que
haja possibilidade real de manutenção de elementos de prova defensivos se a
pretensão estatal for imprescritível, mormente em se considerando que, após certo
período, o pretenso agente ímprobo nem mais espera vir a ser alvo de qualquer
ação para reparação do possível dano.

Reductio ad absurdum, em se conjugando a tese de


imprescritibilidade com as disposições do art. 5º, inciso XLV, da Constituição
Federal, e do art. 8º da Lei nº 8.429/92, que tratam da responsabilidade dos
sucessores, é possível cogitar hipótese em que os herdeiros do agente ímprobo
venham a ser alvo de ação de reparação de dano referente a ato que o genitor
falecido praticou décadas ou mesmo um século antes, a partir da análise de
documentos guardados nos arquivos do Estado. Nessa situação, com eventuais
testemunhas já também falecidas, teriam os sucessores que se valer de hercúleas
pesquisas nos arquivos públicos para terem uma mínima chance de exercerem
182
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 1081.
183
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 906.

92
direito de defesa em face da pretensão estatal de reparação do dano. Aliás, em se
materializado tal hipótese, por seu genitor ter pretensamente comido um ganso do
Rei-Estado, seus sucessores teriam que devolver um século depois, em se
considerando a incidência de juros, correção monetária e demais consectários
legais, não mais uma simples pena, mas sim todo um aviário! E tudo isso sem
contarem com meios adequados para se defender da reivindicação promovida pelo
Estado. Diante de tal cenário, cabível aventar que a imprescritibilidade das
pretensões de ressarcimento ao erário poderia mesmo vir a ser fonte de situações
flagrantemente iníquas.

Por tudo isso, parece razoável concluir que “[…] não é crível
que a Constituição possa abonar resultados tão radicalmente adversos aos
princípios que adota no que concerne ao direito de defesa [...]” 184

O voto vencedor do julgamento do Recurso Extraordinário nº


852.475, contudo, optou por abordar a questão apenas de forma oblíqua, extraindo-
se da argumentação externada pelo ministro Edson Fachin a seguinte ponderação
de direitos na qual o primado do direito de defesa é atenuado em face da proteção
da res publica:

Tendo ciência da imprescritibilidade constitucional, não se trata aqui


de gerar uma injustificada e eterna obrigação de guarda, pelo
particular, de elementos probatórios aptos à conclusão de que
inexiste o dever de ressarcir, mas sim da afirmação de importante
proteção da coisa pública da qual também ele é titular.185

Veja-se, aliás, que a problemática do direito de defesa fora


expressamente assinalada pela ministra Carmen Lúcia no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 669.099, cuja íntima relação com a matéria aqui apreciada será
melhor explorada no próximo tópico. Com efeito, extrai-se de seu voto naquele
julgado remissão à mudança de posição de Celso Antônio Bandeira de Mello antes
aventada neste estudo e também a um evento de Direito Administrativo em Minas
Gerais no qual se concluiu que a tese de imprescritibilidade na reparação de danos
ao erário “[...] esbarraria no direito de defesa, que é muitíssimo caro ao sistema
constitucional [...] porque não é do homem médio guardar, além de um prazo

184
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 1081.
185
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Voto do Ministro
relator do acórdão Edson Fachin proferido em 02 ago. 2018, p. 09 01/02. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE852475VotoMFachin.pdf. Acesso em 30
set. 2018.
93
razoável, e hoje, até por lei não se exige isso, a documentação necessária para uma
eventual defesa [...]”186

Certo é, contudo, que a despeito de ter externado essa opinião


em caso congênere pouco antes, a ministra Carmen Lúcia acabou por ser um dos
seis membros da Suprema Corte que decidiram pela imprescritibilidade da
reparação do dano em casos de improbidade administrativa no curso do julgamento
do do Recurso Extraordinário nº 852.475.

Em suma, não apenas a interpretação específica do § 5º do art.


37 da Constituição Federal a partir da análise de sua redação, como também a
interpretação sistemática deste dispositivo em face de outros primados
constitucionais como a segurança jurídica e o direito de defesa, permitem que sejam
lançadas sérias dúvidas sobre a validade da tese de imprescritibilidade da pretensão
estatal de ressarcimento ao erário em casos de prática de atos de improbidade
administrativa. Vislumbra-se, desde logo, pois, que a decisão adotada pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475 parece não ter
sido a mais adequada.

3.6 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À IMPRESCRITIBILIDADE

Embora diversas das alegações esposadas pelos defensores


do posicionamento segundo o qual não há que se falar em imprescritibilidade da
pretensão estatal de reparação de dano causado por ato de improbidade
administrativa já tenham sido destacadas em contraponto às teses dos seguidores
da corrente contrária, passa-se aqui a registrar outros argumentos que sustentam
esse posicionamento.

Nesse contexto, forçoso registrar recente alteração


jurisprudencial que, apesar das ressalvas explicitadas no próprio corpo do julgado,
parecia sinalizar interpretação do § 5º art. 37 da Constituição Federal congruente
com os postulados da corrente doutrinária cujos argumentos são ora analisados.

Com efeito, como visto no item anterior do presente estudo,


extraía-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal precedentes no sentido de

186
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 669.069. Acórdão proferido em
03 fev. 2016. Voto da Ministra Carmen Lúcia, págs. 74/75. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309316367&ext=.pdf. Acesso em 30 set 2018.
94
que “[…] Este Tribunal consolidou entendimento no sentido de que são
imprescritíveis as ações de ressarcimento por dano ao erário [...]” 187. Ou seja, em se
considerando que o comando constitucional em testilha não faz qualquer referência
expressa a atos de improbidade administrativa, mas sim genericamente a ações de
ressarcimento, tem-se que a interpretação então consolidada pelo Pretório Excelso
dava conta da imprescritibilidade de toda e qualquer ação de ressarcimento por
dano ao erário.

Ocorre que no recente julgamento do Recurso Extraordinário nº


669.099, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em interpretação da norma
constitucional insculpida no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, que “[…] É
prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito
civil [...]”188

Em outras palavras, conquanto o julgado não verse acerca de


caso de improbidade administrativa, tinha-se já exegese do dito comando
constitucional a apontar que, em relação a ilícitos civis, não há que se falar em
imprescritibilidade da possibilidade de o Estado cobrar a reparação do dano causado
ao erário.

Ora, sendo certo que a improbidade administrativa configura


ilícito de natureza civil, como explicitado com riqueza de detalhes no item 1.2. do
presente estudo, poder-se-ia concluir, ao menos em uma primeira análise, que a
prescritibilidade estatuída pelo Supremo Tribunal Federal no julgado em questão
abrangeria também os atos previstos na Lei nº 8.429/92. Essa possível interpretação
dos efeitos da decisão exarada no Recurso Extraordinário nº 669.099, contudo, foi
afastada quando do julgamento de embargos de declaração opostos justamente
para dirimir controvérsia nesse sentido. Do acórdão que apreciou os aclaratórios,
cumpre ressaltar o seguinte trecho:

3. Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a


opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza
semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos
187
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário nº 648.661. Rel: Min.
Ellen Gracie, julgamento em 03 ago. 2011. Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ARE%24%2ESCLA
%2E+E+648661%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES
%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/yccs4hfj =. Acesso em 30 set. 2018.
188
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 669.069. Acórdão proferido em
03 fev. 2016. Relator Ministro Teori Zavascki. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309316367&ext=.pdf. Acesso em 30 set. 2018.
95
decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto,
deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram
ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao
direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de
improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates,
reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não
em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento
próprio. Por isso mesmo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à
prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: (a) Tema
897 - "Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em
face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa"; e
(b) Tema 899 - "Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao
erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". Desse modo, se
dúvidas ainda houvesse, é evidente que as pretensões de
ressarcimento decorrentes de atos tipificados como ilícitos de
improbidade administrativa, assim como aquelas fundadas em
decisões das Cortes de Contas, não foram abrangidas pela tese
fixada no julgado embargado. 189

Ou seja, consignou-se, naquele momento, em face da


existência de lide então em andamento abordando especificamente a
prescritibilidade ou não da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes
públicos por ato de improbidade administrativa, o estreitamento do alcance da
decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 669.099, limitando-a a ilícitos civis
que não atentem contra normas de direito público. De todo modo, a natureza do ato
de improbidade administrativa como ilícito civil parecia apontar na direção de que
também a pretensão de reparação de dano associada à Lei nº 8.429/92 é
prescritível. A despeito disso, como antes já expressado no presente estudo, houve
um giro no entendimento da corte suprema, que acabou por assinalar a
imprescritibilidade da pretensão que constitui o objeto primordial deste trabalho.

Aliás, cumpre observar que um dos argumentos expressados


pelo ministro Alexandre de Moraes ao defender, no curso do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 852.475, a tese da prescritibilidade das pretensões de
ressarcimento ao erário em casos de improbidade administrativa, qual seja a
possível leitura do § 5º do art. 37 da Constituição Federal em conjunto com o
parágrafo imediatamente anterior – argumento que foi inclusive aventado no tópico
anterior quando da análise das possíveis interpretações do dispositivo constitucional
em questão -, já fora atacado neste julgamento anterior. Nesse sentido, cumpre

189
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração ao Recurso Extraordinário nº
669.069. Acórdão proferido em 16 jun. 2016. Relator Ministro Teori Zavascki. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309826252&ext=.pdf. Acesso em 30 set. 2018.
96
destacar o seguinte excerto do voto do ministro Edson Fachin no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 669.099:

O disposto no art. 37, §5º, CRFB, o qual prevê a imprescritibilidade


da ação de ressarcimento ao erário, não deve ser lido em conjunto
com o disposto no antecedente art. 37, §4º, CRFB. Vale dizer, não se
pode inferir interpretação de ambos os dispositivos de forma
conjunta, a fim de se concluir que a imprescritibilidade da ação de
ressarcimento prevista no art. 37, §5º se refere apenas aos atos de
improbidade administrativa previstos no art. 37, §4º. Isso porque o
disposto no art. 37, §5º é expresso ao se referir a “ilícitos” de forma
geral, ampla, genérica, não restringindo a categoria “ilícito” a um
único ou particular grupo de ilícitos – como aqueles decorrentes de
atos de improbidade administrativa previstos no art. 37, §4º ou
aqueles decorrentes de ilícitos penais.190

Por outro lado, além da natureza de ilícito civil dos atos de


improbidade administrativa parecer reforçar a tese de prescritibilidade da pretensão
de ressarcimento integral do dano, à luz inclusive do que fora decidido pelo Supremo
Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 669.099, tem-se que a própria análise
ontológica da pretensão pela qual veiculado o pedido de aplicação de tal sanção é
também elemento a roborar a conclusão de que a pretensão deve se sujeitar a prazo
específico para ser exercida.

Veja-se, nesse ponto, que, em relação à pretensão


ressarcitória por ato de improbidade administrativa, é evidente a natureza
condenatória, a possibilitar futura e eventual execução por quantia certa, na forma
exposta no Código de Processo Civil.191

Ora, como explicitado no item 2.4. da presente monografia,


certo é que a prescrição é instituto intrinsecamente conectado às pretensões de
caráter condenatório, razão pela qual cabível a conclusão de que também o
exercício pelo Estado dos instrumentos aptos à reparação do dano causado por atos
tipificados na Lei nº 8.429/92 deve ser limitado por lapso prescricional.

Essa conexão da prescrição às ações condenatórias, calcada


na célebre distinção de Agnelo Amorim Filho, chegou a ser explicitamente
assinalada no curso do Recurso Extraordinário nº 852.475 pelo ministro relator,

190
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 669.069. Acórdão proferido em
03 fev. 2016. Voto do Ministro Edson Fachin, p. 69. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309316367&ext=.pdf. Acesso em 30 set. 2018.
191
NEIVA, José Antônio Lisbôa. Improbidade Administrativa: legislação comentada artigo por artigo
doutrina,legislação e jurisprudência, p. 162.
97
Alexandre de Moraes, cabendo aqui ressaltar o seguinte trecho do voto por ele
proferido:

Em face da segurança jurídica, portanto, nosso ordenamento jurídico


afasta a imprescritibilidade das ações civis patrimoniais. Como
resultado, não deveria ter surgido qualquer dúvida quanto à
prescritibilidade de todas as sanções civis por ato de improbidade
administrativa, inclusive a de ressarcimento ao erário, pois a
legislação observou o mandamento do próprio § 4º do art. 37, que
exige a edição de lei específica para tipificar os atos de improbidade
e estabelecer a forma e gradação de todas as sanções192

Não se desconhece, nesse ponto, a existência de opiniões que


sustentam a limitação da aplicação de regras oriundas da legislação civil a relações
jurídicas regidas pelo Direito Público. Veja-se, aliás, que, ao tratar de quais prazos
prescricionais deveriam ser empregados na análise de relações marcadas pela
presença de supremacia estatal, Celso Antônio Bandeira de Mello assinala que “[…]
correto não é a analogia com o Direito Civil, posto que, sendo as razões que o
informam tão profundamente distintas das que inspiram as relações de Direito
Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar inspiração em tal fonte
[...]”193.

Ainda que na deliberação sobre a aplicação deste ou daquele


prazo prescricional possa haver desconsideração de analogias com a norma
aplicável na esfera civil, parece também razoável afirmar que a importação para a
seara do Direito Público de instituto jurídico originado do Direito Civil como o é a
prescrição não pode deturpar sua essência a ponto de transformá-lo em algo
completamente distinto. Ou seja, a discussão sobre o emprego ou não de lapso
prescricional tomado da regra civilista não pode levar a uma adulteração da natureza
essencial de tal instituto jurídico.

Cabe repisar, nesse ponto, aliás, o que já foi apresentado no


capítulo anterior sobre o fato de “[…] a prescrição judicial relacionada à Fazenda
Pública (aqui utilizada a expressão em sentido amplíssimo) […]” está “[...] integrada
ao sistema de prescrição do Direito Civil [...] 194.

192
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475. Voto do Ministro
relator Alexandre de Moraes proferido em 02 ago. 2018, p. 10. Disponível em:
https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/08/bfd5155328d382b5f940e40419cea998.pdf. Acesso
em 30 set. 2018.
193
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 1079.
194
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB,
volume 1, p. 640.
98
Por fim, remanescendo na análise ontológica da prescrição, um
último argumento a apontar pela prescritibilidade das pretensões estatais de
ressarcimento ao erário em casos de improbidade administrativa é o necessário
legalismo na fixação de prazos prescricionais. Com efeito, como ressaltado no item
2.4. do presente estudo, os lapsos prescricionais devem ser discriminados
expressamente por lei, descabendo determinação convencional pelas partes da
relação jurídica, tal qual pode ocorrer com a decadência. Ademais, como destacado
no item 2.6., a imprescritibilidade é a exceção, e não a regra. Logo, se, como
exposto no item anterior, inclusive por meio de interpretação histórica do § 5º do art.
37 da Constituição Federal, não há comando expresso de imprescritibilidade da
pretensão estatal em testilha, deve ela ser considerada como prescritível,
sujeitando-se, ainda que por analogia, a prazo fixado em lei.

Por tudo isso, impende consignar que a decisão do Supremo


Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475, marcada pela
divisão do plenário e por inusual guinada repentina nos votos de dois ministros, não
parece ter sido a mais adequada ao ordenamento jurídico pátrio e à própria natureza
e características essenciais do instituto jurídico da prescrição.

Com efeito, argumentos que, a nosso entender, deveriam


necessariamente levar à consideração de que a pretensão abordada no presente
estudo é prescritível, foram superados ou meramente deixados de lado ante uma
aparente supervalorização da proteção ao patrimônio público e a uma leitura do
texto constitucional que encontrou certeza onde há ambiguidade e desconsiderou a
interpretação histórica demonstrativa da supressão da expressão que consagraria
de forma inequívoca a imprescritibilidade assinalada pela Suprema Corte. Não é
também desairoso ressaltar que considerações de ordem política e midiática
parecem ter também influenciado o resultado do julgamento, de forma a que o
imprescindível combate à corrupção que grassa pelas instituições estatais brasileiras
acabou por gerar, a nosso ver, situação flagrantemente iníqua, cujos efeitos
deletérios quiçá só poderão ser melhor aferidos em situações práticas ainda por vir.

99
3.7 PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE
RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO

A despeito de o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do


Recurso Extraordinário nº 852.475 ter assinalado a imprescritibilidade da pretensão
estatal de ressarcimento integral do dano causado por atos de improbidade
administrativa, forçoso que se delibere, por amor ao debate e para completar o
estudo aqui desenvolvido, sobre qual o lapso temporal deveria ser utilizado para
fulminação da pretensão. Ora, se se sustenta, com a devida vênia, o equívoco da
decisão pretoriana, imperioso que não sejam apenas apontados os seus pretensos
vícios, mas também delineada de forma mais acurada a solução que se entende
seria a mais adequada para o caso concreto.

Certo é, nesse ponto, que, se não houvesse imprescritibilidade,


a pretensão em enfoque deve ser tomada como mais uma entre as diversas
exercidas pelo Estado contra o particular, de forma a merecer o mesmo tratamento
correntemente associado às ações pelas quais a Administração Pública demanda
algo dos administrados.

E o estudo desse tema deve perpassar pela análise preliminar


já apresentada no item 2.7. do presente estudo, cabendo ressaltar, desde logo, que
uma primeira possibilidade sustentada pela doutrina para definição do prazo
prescricional de pretensões tais como a de ressarcimento ao erário pelo dano
causado por ato de improbidade administrativa “[…] é o prazo decenal estabelecido
para a prescrição comum no art. 205 do Código Civil [...]” 195. Ou seja, diante da
inexistência de prazo específico, caberia o emprego, por analogia, da regra geral
estabelecida pelo Código Civil.

Uma outra opção defendida por parte da doutrina é a adoção


de um prazo quinquenal, este que, como explicitado no dito item 2.7. desta
monografia, é uma constante nas regras de Direito Público, regendo, inclusive, o
lapso que detém o particular para exercer pretensão em desfavor do Estado. Até por
isso, se “[…] o prazo genérico de prescrição das ações exercitadas em face da

195
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudência atualizadas, p. 227.
100
Fazenda Pública é de cinco anos […] não se afigura viável adotar tratamento distinto
para a prescrição das ações de titularidade da própria Fazenda Pública [...]” 196

Tem-se, ainda, uma posição intermediária a pugnar a


aplicabilidade tanto do lapso quinquenal quanto do prazo prescricional decenal, a
depender da comprovação ou não de má-fé.

Com efeito, embora tenha ressalvas à utilização de regras do


Direito Civil para deliberar sobre prazos prescricionais incidentes em relações
jurídicas marcadas pela égide do Direito Público, como explicitado no item anterior,
Celso Antônio Bandeira de Mello faz expressa menção ao art. 54 da Lei nº 9.784/99,
dispositivo da norma disciplinadora do processo administrativo que impõe o prazo de
cinco anos para anulação de atos administrativos, salvo comprovada má-fé, para
afirmar que, em tais casos, não haveria remédio salvo procurar analogia com o art.
205 do Código Civil.197

E esse posicionamento misto é sustentado expressamente


também no que diz respeito às pretensões de reparação de danos causados por
atos ensejadores das sanções previstas na Lei nº 8.429/92:

Qual seria, então, o prazo prescricional a vigorar nos casos de dano


ao erário? Pensamos que os prazos prescricionais serão os mesmos
acima apontados para a decretação de invalidade dos atos viciados.
Cinco anos, quando não houver má-fé e dez anos, no caso de má-fé
– sempre contados a partir do término do mandato do governante em
cujo período foi praticado o ato danoso.198

Esse entendimento, contudo, teria o condão de


necessariamente estabelecer uma substancial distinção entre os lapsos
prescricionais para exercício de pretensões do Estado contra o administrado e vice-
versa, mormente em se considerando que parece pouco razoável cogitar a
existência de ato de improbidade administrativa desprovido de má-fé. O uso do
prazo decenal imporia, pois, no mínimo, prazo dobrado para a Administração
Pública, o que poderia gerar, ao menos em tese, situações iníquas. Veja-se, que,
considerando que o prazo decenal também seria iniciado com o fim do mandato ou
outro munus público, poder-se-ia haver casos nos quais a pretensão estatal se
estenderia por décadas.

196
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 1388.
197
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 1080.
198
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 1080.
101
Nesse contexto, em um exercício de interpretação sistemática
do ordenamento jurídico e da própria Lei nº 8.429/92, cabe cogitar, por fim, a
seguinte hipótese: se o § 5º do art. 37 da Constituição Federal não impõe a
imprescritibilidade das pretensões estatais de ressarcimento integral do dano
causado ao erário por ato de improbidade administrativa, por que razão não seriam
a tais pretensões aplicáveis as regras específicas de prescrição assinaladas no art.
23 da Lei nº 8.429/92?

Ora, se há regras específicas na própria Lei de Improbidade


Administrativa, pouco razoável parece o uso de analogias com o Código Civil ou
mesmo com a Lei nº 9.784/99. Mais coerente se afigura o uso dos dispositivos da
norma que rege a própria matéria, como defendido por Marcelo Colombelli
Mezzomo, inclusive ressaltando interpretação do texto constitucional similar à
sustentada por Celso Antônio Bandeira de Mello e citada no item 3.5. deste estudo:

A fórmula "ressalvadas as ações de ressarcimento" parece-me


claramente voltada a desatrelar a prescrição das ações de
ressarcimento das ações de imposição das demais sanções,
propiciando que o legislador infraconstitucional pudesse estabelecer
prazos diferenciados conforme a natureza da sanção. […] Ficaria o
legislador impossibilitado de prazos idênticos para a prescrição das
ações de imposição da sanção de ressarcimento e das demais? Não.
O que o texto constitucional quis foi afastar a possibilidade de que a
prescrição das ilícitos administrativos tivesse necessária repercussão
sobre a esfera patrimonial. Mas isto não significa que não se
pudesse estabelecer prazos iguais para todas as espécies de
sanções por atos de improbidade, como acabou por fazer o artigo 23
da Lei 8.429/92. 199

Ou seja, poder-se-ia concluir, malgrado o que restou deliberado


pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475,
que a ressalva constitucional que está no cerne da controvérsia que constitui o
objeto primordial do presente estudo, ademais de não estabelecer regra de
imprescritibilidade, tampouco exige que sejam necessariamente distintos os prazos
prescricionais atinentes, de um lado, à reparação do dano, e, de outro, às demais
sanções imponíveis contra o administrador. De acordo com esse entendimento, pois,
ter-se-ia apenas o estabelecimento de uma faculdade ao legislador
infraconstitucional para diferenciar lapsos aplicáveis a esta sanção específica,
faculdade esta que não teria sido empregada na edição da Lei nº 8.429/92.
199
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A imprescritibilidade das ações ressarcitórias decorrentes de atos
de improbidade administrativa: um equívoco hermenêutico. Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 10,
ago 2002. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4699. Acesso em 30 set. 2018.
102
Aliás, interpretação diversa levaria à conclusão de que há erro
crasso na Lei nº 8.429/92, eis que o art. 12 elenca o ressarcimento ao erário como
sanção, ao passo que o art. 23 refere-se aos prazos prescricionais das ações
destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei, sem fazer qualquer
exceção.200

Não bastasse isso, certo é que a adoção do prazo quinquenal


previsto no art. 23 da Lei nº 8.429/92, melhor preservaria a isonomia entre a
Administração e o administrado, cuja ruptura não estaria justificada na hipótese de
ações de ressarcimento, evitando a perpetuação da busca da reparação do dano,
esta que, repise-se, conspira contra o primado da segurança jurídica. 201

Nesse norte, sem que se tenha qualquer pretensão de


apresentar conclusão definitiva sobre o tema, não se pode deixar de aduzir, ao final
do presente estudo, que a solução ora proposta parece, sem negar respeito aos
demais entendimentos externados no decorrer deste capítulo e tampouco à decisão
que acabou por ser finalmente adotada pela corte constitucional pátria, a mais
adequada ao caso concreto.

200
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A imprescritibilidade das ações ressarcitórias decorrentes de atos
de improbidade administrativa: um equívoco hermenêutico. Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 10,
ago 2002. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4699 . Acesso em 30 set. 2018.
201
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A imprescritibilidade das ações ressarcitórias decorrentes de atos
de improbidade administrativa: um equívoco hermenêutico. Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 10,
ago 2002. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4699. Acesso em 30 set. 2018.
103
CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final do presente estudo, forçoso que seja repisada a


discordância do autor em relação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal
nº 852.475. Isso porque, como assinalado com riqueza de detalhes no terceiro e
último capítulo, elementos como a natureza do instituto jurídico da prescrição, o
direito de defesa, a segurança jurídica e a própria redação ambígua do § 5º do art.
37 da Constituição Federal deveriam levar, a nosso ver, à adoção de solução oposta
à finalmente imposta pelo Pretório Excelso em julgamento sob o pálio da
repercussão geral.

Com efeito, retomando a primeira das hipóteses estabelecidas


no momento inicial do presente trabalho, nota-se insólito cenário pelo qual toda a
pesquisa desenvolvida apontou na direção da prescritibilidade da pretensão da
reparação do dano causado por atos de improbidade administrativa, mas o órgão
incumbido de interpretar a Constituição Federal decidiu, ainda que em julgamento
apertado e marcado por inusitada e decisiva mudança de opinião de dois ministros,
pelo acolhimento da tese contrária.

Vale destacar, aliás, que o julgamento em enfoque, efetivado já


nos momentos derradeiros da elaboração do presente estudo, acabou por
representar um desafio extra, impondo a necessidade de abordagem expressa e o
mais detalhada possível da decisão do Supremo Tribunal Federal, o que foi
dificultado pela falta de disponibilização, até a finalização do trabalho, das íntegras
dos votos dos ministros e das discussões havidas em plenário. De todo, acredita-se
que o panorama essencial do julgamento foi bem delineado, ainda que a
discordância com o resultado seja mantida mesmo à vista dos argumentos
sustentados para fundamentar a decisão.

Noutro vértice, cabe consignar a resposta à segunda hipótese


inicialmente aventada, esta cuja aplicação prática acabou por ser obstada pela
decisão da corte suprema, sendo certo que a análise aqui efetuada concluiu, sem
negar respeito a posicionamentos em sentido diverso, pela correção do uso das
regras prescricionais já assinaladas na Lei nº 8.429/92 também no tocante à sanção
de ressarcimento integral ao erário.

104
Aliás, o desenvolvimento do estudo revelou ainda um terceiro
aspecto controverso que poderia ser também explorado como hipótese, qual seja a
correta interpretação da ressalva assinalada no trecho final do § 5º do art. 37 da
Constituição Federal, caso não prevalecesse a tese de imprescritibilidade finalmente
adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Como visto especialmente no tópico 3.6.,
três hipóteses diferentes foram localizadas, duas na doutrina e outra no próprio voto
do ministro Alexandre de Moraes, sem que se tenha conseguido elucidar com
precisão qual delas seria a mais adequada.

A despeito do julgamento do Recurso Extraordinário, essa


avaliação da ressalva do trecho final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal
poderia ser objeto de estudo próprio, sugerindo-se também o acompanhamento de
casos práticos futuramente levados ao conhecimento do Poder Judiciário para que
se veja se a preocupação com a geração de situações iníquas de fato se
materializará ou se a sanha estatal para recuperar as penas de seus gansos
consumidos de forma ímproba encontrará limites razoáveis no tempo.

105
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