FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS E HUMANIDADES

CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA -4

FONTES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

EXPOSIÇÃO
 Lei como fonte do Direito Constitucional
 O Costume como fonte de Direito Constitucional
 O problema do Costume em Constituição formal
 A jurisprudência como fonte de normas
constitucionais

Introdução

A expressão fonte de direito tem carácter plurivalente. Há tratadistas que por causa
deste carácter procuram substituir esta expressão por uma outra que é factos normativos
ou criação do Direito. Entretanto a expressão fonte de direito é a mais usual.

Em sentido técnico-juridico1, a expressão fonte de direito compreende o processo de

criação e revelação das normas jurídicas.

1. Principais fontes de Direito do Direito Constitucional

A organização das fontes do direito não é igual nos diferentes países, nos diferentes
sistemas jurídicos e nas diferentes épocas históricas; isto é, cada Direito Objectivo
(francês, moçambicano, Zimbabweano, etc) define por si próprio os seus modos de
1
Ou fonte formal, ou ainda, juris essendi ( fonte de produção ).

1
criação, de produção e de revelação e eficácia; ou seja, cada País define por si próprio as
fontes de direito que aceita. Contudo existem as fontes que são aceites pela maioria dos
sistemas constitucionais, designadamente, a lei, o costume e a jurisprudência.

2. A Lei como fonte do Direito Constitucional

A lei como fonte de direito entende-se a formação das normas jurídicas, por via de uma
vontade a ela dirigida, dimanada de uma autoridade social ou de um órgão com
competência para esse efeito2. Esse órgão pode ser, por exemplo, a Assembleia da
República, o Conselho de Ministros ou o Ministro.

Uma das características que distingue a lei das outras fontes de direito, é que (i) ela é
criada e revelada por um órgão com competência pré-definida para o efeito, (ii) e a sua
produção representa uma vontade ou intenção de criação, a intenção normativa3.

3. O Costume como fonte de Direito Constitucional

O termo costume tem sido usado na doutrina jurídica com dois sentidos diferentes,
nomeadamente, ou (i) para designar uma determinada fonte de direito, ou (ii) para
designar o direito consuetudinário. E para distinguir os dois sentidos fala-se de costume
facto e costume norma;

No quadro da nossa disciplina fala-se de costume no sentido de fonte de direito, que é

uma pratica social acompanhada de uma convicção de obrigatoriedade; isto é, uma
conduta observada com regularidade pelos membros da sociedade e essa observância é
levada a cabo com a convicção de que aquela conduta é obrigatória.

Diferentemente da lei, o costume é fonte não voluntária, pois ele só cria normas, regras
por força da convicção da sua obrigatoriedade; ou seja, as regras que nascem do
costume não exprimem vontade de nenhum órgão do Estado, uma vez que são resultado
da prática social.

Contudo, é preciso notar que o costume não é fonte autónoma do direito, uma vez que
só se torna fonte quando um certo ordenamento jurídico lhe confere essa dignidade,
consagrando-o com fonte.

2
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: constituição e inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª
edição, Coimbra Editora, 1996, pp.110.
3
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: constituição e inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª
edição, Coimbra Editora, 1996, pp.110.

2
 3.0. O problema do Costume em Constituição formal

Não é doutrinariamente pacífico o reconhecimento do costume como fonte de Direito

Constitucional face à Constituição formal. Para uns, a vontade do povo só se manifesta
através da concepção da Constituição por uma assembleia constituinte (ou órgão
equivalente), e não doura forma, por isso, a superioridade da Constituição e da sua
função seriam vulneradas se fossem criadas normas constitucionais à sua margem (o
costume). Dentre os que negam a admissibilidade do costume destaque-se:

Carré de Malberg, para quem “há incompatibilidade entre os dois

termos – Constituição e costume. Porque o costume, não sendo
escrito, não carece de um processo de revisão para o modificar.
O costume não possui a força superior que caracteriza o Direito
constitucional: somente as regras consagradas numa
Constituição escrita estão revestidas dessa força4”.

E Burdeau, defendendo que “a Constituição destina-se a

garantir o primado de uma ideia de Direito; e, quando a nação
soberana (ou o legislador constituinte) nela inscreve uma regra e
edita as condições em que pode ser modificada, obedece a uma
convicção jurídica existente no grupo acerca da sua importância.
A fixação de um processo de revisão indica a vontade de preferir
à elasticidade da regra que evolui a rigidez de um principio que
se tem por necessário para certa segurança política5”.

Dentre os defensores do costume como fonte complementar da Constituição formal,

apresentam um dos seguintes fundamentos:

(i) O Direito constitucional não se reduz às normas escritas;

(ii) O costume dá este ou aquele carácter e tom ao Direito constitucional, e se
manifesta, de modo especial, no exercício das funções próprias do regime
politico pelos órgãos do Estado;

4
MALBERG, Carré de. Contribution …., apud MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional:
constituição e inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª edição, Coimbra Editora, 1996, pp.113.
5
BORDEAU, apud MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: constituição e
inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª edição, Coimbra Editora, 1996, pp.110.

3
 (iii) O costume exerce uma função supletica, admitida tacitamente pelo
legislador constituinte;
(iv) O costume se afirma, com efectividade, nas crises do ordenamento, permite
confirmar a vigência de regras sobre a produção jurídica, elimina lacunas
constitucionais ou contribue para a estabilização dos princípios do
ordenamento;
(v) A par da Constituição escrita, se desenvolva uma Constituição não escrita,
enfermada de princípios constitucionais fundamentais.

Para Jorge Miranda, o costume possui um relevo secundário no direito constitucional,

na medida em que o costume só entra onde a Constituição formal ou não chega ou não é
efectiva.6

A Constituição da República de Moçambique estabelece no artigo 4 que “o Estado

reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos que coexistem na
sociedade moçambicana, na medida em que não contrariem os valores e os princípios
fundamentais da Constituição”. Deste preceito constitucional pode-se concluir que, o
costume é fonte do Direito Constitucional desde que não viole os princípios
fundamentais da Constituição formal.

4. A jurisprudência como fonte de normas constitucionais

A Jurisprudência, como fonte de Direito, compreende o conjunto das decisões dos

tribunais nas quais se exprime a orientação a seguir na resolução dos casos concretos;
engloba as decisões proferidas pelos tribunais superiores, designados acórdãos e
assentos, que servem de orientação geral para os tribunais menores.

Em regra, nos sistemas romano-germânico (do qual Moçambique, Portugal, França,

etc., são partes), a jurisprudência não constitui fonte de direito, por força do princípio da
independência dos tribunais, nos termos do qual, nenhum tribunal está vinculado ao
cumprimento das decisões dos outros tribunais e do princípio de separação de poderes
legislativo e judicial.

No contexto moçambicano é discutível a relevância do constume jurisprudencial face ao

disposto nos artigos 217 e 133 da Constituição.

6
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: constituição e inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª
edição, Coimbra Editora, 1996, pp.118-119.

4
Exercícios: na próxima aula.