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TEORIA DA NORMA JURÍDICA

Norberto Bobbio

01 – O DIREITO COMO REGRA DE CONDUTA


• 3 teorias tentam explicar o fenômeno jurídico(aplicação do direito abstrato ao caso
concreto): Normativa, Institucionalista e Teoria da relação.
1.1- TEORIA NORMATIVA
• A experiência jurídica é uma experiencia normativa.(em todo lugar há regras de
conduta- casa, escola, clube, condomínio, em casa, etc)
• Estudar o fenômeno jurídico nos dá a consciência do normativismo na vida individual e
social. Estudar uma sociedade do ponto de vista normativo é descobrir as direções
fundamentais que conduzem a vida do indivíduo.
• O indivíduo pertence a diversos grupos sociais(igrejas, relações sociais, casamento, em
casa) e cada um deles desenvolvem suas relações através de um conjunto
ordenado de regras de conduta(ordenamento).
• O objetivo da norma de conduta é influenciar o comportamento dos indivíduos e dos
grupos, dirigindo a sua conduta - “proposições”.
1.2- TEORIA INSTITUCIONALISTA(SANTI ROMANO) – veio para negar a teoria
normativa.
• Para Santi Romano, os elementos constitutivos do direito são: Sociedade, Ordem e
Organização(instituição).(o Direito vem depois da instituição – isso era verdade
há muito tempo atrás). Hoje o Direito vem antes da instituição(Constituição
primeiro e depois o ordenamento jurídico).O Contrato existe antes de consumar a
entrega dos bens.
• Um grupo social se institucionaliza quando cria sua própria organização, tornando-se
um ordenamento jurídico.
• Crítica: Pode se admitir que a instituição seja precedente ao Direito, que o Direito
pressuponha a sociedade? - A produção de regras é um fenômeno originário(ainda
que não seja o único) para a criação de uma instituição.
• Mérito: somente se pode falar em direito onde há um complexo de normas formando
um ordenamento.
• Se a instituição equivale a um ordenamento e ordenamento é complexo de normas,
então a teoria da instituição não exclui a normativa. Admite a existência de
normas.
1.3- TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA
• Direito é um conjunto de relações jurídicas(toda relação que é baseada em uma norma
jurídica, dentro de um ordenamento). ATENÇÃO: Relação de fato(é relação entre
indivíduos que não é regida pelo direito) é diferente de relação jurídica.

CONCLUSÃO: As três teorias não se excluem, pelo contrário, se completam. “A


experiência jurídica nos coloca em frente a um mundo de relações entre sujeitos
organizados em uma sociedade(instituição) mediante o uso de regras de conduta” - Porém
o aspecto mais importante e fundamental é o normativo. O conectivo entre essas 3 teorias
é a norma, o mais importante.

02 – JUSTIÇA, VALIDADE E EFICACIA DAS NORMAS


⁃ JUSTIÇA: É o fim perseguido, de acordo com os interesses e valores morais, históricos
de cada grupo(problema deontológico).
⁃ VALIDADE:(diz respeito ao processo de fazer a lei, procedimento de validade, se ela
existe juridicamente) Diz se a regra é jurídica, se emanou de autoridade
competente, se já se encontra revogada, se é compatível com outra
norma(problema ontológico).
⁃ EFICACIA:(fins que ela procura alcançar) Diz se atinge os efeitos para os quais foi
criada, se é seguida pela sociedade para o qual foi criada(problema
fenomenológico).
1. INDEPENDÊNCIA OU INCOMUNICABILIDADE ENTRE OS CRITÉRIOS:
• uma norma pode ser justa sem ser válida- juridicamente ela não existe(cheque pré-
datado)(COSTUMES).
• Uma norma pode ser válida sem ser justa(escravidão). Países que adotam o trabalho
infantil.
• Uma norma pode ser válida sem ser eficaz(direitos autorias, lei seca) – venda de bebida
pra menores.
• Uma norma pode ser eficaz sem ser válida(boas maneiras)
• Uma norma pode ser justa sem ser eficaz(proibição ao aborto)
• Uma norma pode ser eficaz sem ser justa(cobrança de impostos altos) -IPTU
2.2 - TEORIAS REDUCIONISTAS
⁃ TENTAM CONFUNDIR OS CRITÉRIOS ENTRE SI – acabar com a independência
dos critérios.
⁃ A) Teoria do Direito Natural
⁃ tenta reduzir a validade à justiça(vamos seguir somente as regras justas do
ordenamento jurídico)
⁃ B) Teoria do Positivismo Jurídico
⁃ Tenta reduzir a justiça à validade. - só é justa a norma que está escrita/codificada.
⁃ C) ESCOLA DO REALISMO JURÍDICO
⁃ tenta reduzir a validade à eficácia. - criar um ideal de justiça que tenta seguir somente
as normas que forem efetivamente eficazes, seguidas pela sociedade.
1. ESCOLAS DE CONCEPÇÃO DO DIREITO(séc. XIX)- explicam a natureza
do direito.
2. a) ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO
3. - Ataca o modo racionalista de conceber o Direito. Direito seria fruto do
fenômeno histórico e social e nasce espontaneamente em cada
povo(costume). Ou Escola Dogmática, é fruto do costume, o que a
sociedade constrói no decorrer do tempo.
4. b) ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO
5. - Direito deve ter uma visão social e atender aos anseios da sociedade,
independente do que esteja escrito nos códigos. Não dá tanta importância a
validade e sim a justiça e eficácia.
6. c) ESCOLA REALISTA DO DIREITO
7. - Criou a interpretação evolutiva do Direito. Direito é obra contínua da criação
do juiz, é obra exclusiva do magistrado quando julga o caso concreto. A
ilegalidade que lhe é apresentada. O que vale não é o que está escrito na
norma, mas a decisão. Afasta o ideal de justiça e de validade. A eficácia é
que vale.
8.
9. PROPOSIÇÕES PRESCRITIVA

• Análise da estrutura da Norma Jurídica sobre o ponto de vista formal, estrutural,


independente do seu conteúdo → Critério Formal. (só vai ser uma proposição se
tiver um significado lógico – nem todo grupo de palavras será considerado
proposição)
1- A NORMA COMO PROPOSIÇÃO( proposição diferente de enunciado)
• As Normas Jurídicas pertencem a categoria das proposições prescritivas.
• “Proposições” são conjuntos de palavras que possuem um significado, uma orientação,
um comando.
• ATENÇÃO: Enunciados são as várias formas de expressar a mesma proposição.
Ex.: Mário ama Maria(Maria é amada por Mário – 1 proposição, 2 enunciados).
* princípio da legalidade – em quase todas as leis possui essa ideia com enunciados
diferentes.
2- FORMAS E FUNÇÕES DAS PROPOSIÇÃO
• Há vários tipos de proposições, podendo serem distintas com base em 2 critérios:
“Forma Gramatical e Funções.
A) Forma Gramatical:
⁃ As Proposições se dividem em:
⁃ 1)Asserções (afirmações)
⁃ 2)Perguntas (indagações)
⁃ 3)Exclamações (curiosidade, espanto, etc.)
⁃ 4)Comandos – Tem a função de influenciar um comportamento, com a intenção de
modificá-lo(comando imperativo) ou conduzir a um comportamento (comando
declarativo).
⁃ * o comando(é uma afirmação com algo mais, pois obriga) não está afirmando, ele
determina um conduta.
B) Funções
• As proposições podem assumir 3 funções
• 1) Descritiva(científica) – nas ciências, matemática, física, etc. Descreve fenômenos. *
É possível falsear a ciência, um laudo pode falsear o outro.
• 2) Expressiva(poética/sentimental) – demonstram sentimentos, expressões.
• 3) Prescritiva – própria da linguagem normativa, legal. Pode dar um conselho, uma
recomendação, uma advertência, podendo se utilizar das outras 2 funções para
melhorar sua atuação. A proposição prescritiva é a da lei. Perícia e balística - para
reforçar a prescritiva utiliza a descritiva. Nas defesas nos tribunais utiliza-se as
prescritivas com a expressiva.
ATENÇÃO: A prova da aceitação da proposição prescritiva é a execução do comando.
As proposições prescritivas não estão sujeitas à valoração de verdade ou falsidade(como
ocorre como as descritivas), só se pode questionar se é justa ou não, válida ou não. A
proposição prescritiva não é passiva de valoração(se é falsa ou verdadeira).
1.
2. CRITÉRIOS DE DISTINÇÕES ENTRE PROPOSIÇÕES
A) IMPERATIVOS AUTONOMOS E HETERÔNIMOS
• Os imperativos autônomos são aqueles nos quais uma mesma pessoa é quem elabora e
executa a norma(imperativos morais).
• Os imperativos heterônimos: são aqueles em que quem elabora a norma e quem a
executa são pessoas diversas.( são imperativos legais ou jurídicos)
• Obs.: segundo Kant a norma jurídica se enquadra nos imperativos heterônomos na
medida em que somos obrigados a seguir leis imposta por terceiros, no caso, o
legislador.
• ATENÇÃO: Essa classificação atualmente não é absoluta na medida em que existem
imperativos autônomos que determinam e obrigam a uma conduta, a exemplo dos
contratos.
B) IMPERATIVOS CATEGÓRICO E IMPERATIVOS HIPOTÉTICOS
• Categóricos: são aqueles que descreve uma conduta em si mesma que devem ser
cumpridos incondicionalmente de modo absoluto. Para Kant são imperativos
próprios da moral, das normas éticas que o indivíduo impõe a si próprio de modo
absoluto.
• Hipotéticos: são os que prescrevem uma ação levada para atingir um fim e que deve ser
cumprida condicionalmente caso se queira alcançar esse fim. Os imperativos
hipotéticos podem ser normas técnicas ou habilidades (se você quer y deve x) e
normas pragmáticas de prudência(visto que você deve y também deve x).
I) COMANDOS E CONSELHOS
• Os comandos possuem força vinculante, pois são imperativos, geram uma obrigação a
quem se dirige, pois este deve cumpri.(é uma ordem)
• Os conselhos não obrigam a quem se dirige seu cumprimento é facultativo.
ATENÇÃO: Diferença entre comandos e conselhos segundo Hobbes.
• Em relação ao sujeito ativo: Quem comanda tem o direito de comandar, quem
aconselha não tem.
Obs.: Bobbio crítica dizendo que não se trata de direito, mas poderes.
• Em relação ao conteúdo: aos comandos se impõem por serem expressão de um poder
superior. Os conselhos determinam a conduta em razão do seu conteúdo se é bom
ou ruim.
• Em relação a pessoa do destinatário: No comando o destinatário é obrigado a segui-lo.
No conselho o destinatário segue se quiser.
• Em relação ao fim: O comando é interesse de quem comanda. O conselho é no
interesse do destinatário.
• Em relação às consequências: Se da execução de um comando deriva um mal, a
responsabilidade é de quem comanda. Se da execução de um conselho deriva uma
mal, a responsabilidade é do destinatário.
ATENÇÃO: O conselho no Direito(você não é obrigado a seguir) é denominado parecer
judiciário.
ATENÇÃO: INSTÂNCIAS são proposições onde nos pretendemos fazer com que
alguém faça alguma coisa em nosso favor, porém sem vincula-lo(sem obriga-lo). Ex:
petições ao judiciário, aos juízes, são exemplos de instância.
AS PRESCRIÇÕES E O DIREITO

1- O PROBLEMA DA IMPERATIVIDADE DO DIREITO


• Três teorias tentam explicar a imperatividade do Direito:
• a) Teoria imperativista: todas as normas são imperativas. Determinam um fazer.
Comandos.
• b) Teoria mista: Parte das normas são imperativas e outra parte que não é formada por
comandos(parte conceitual). Adotado no Brasil.
• c) Teoria Negativa: as normas não são imperativas.
Obs.: As 3 teorias se diferenciam e se completam entre si. Existem ordenamentos
jurídicos que são formados por normas imperativas, por normas mistas e negativas.
2- IMPERATIVOS POSITIVOS E NEGATIVOS
• Os positivos determinam uma conduta , os negativos, uma obrigação. - “O que se busca
é garantir as condutas a serem seguidas, estabelecer limites e orientar os
comportamentos.”
• Há imperativos negativos no Ordenamento Jurídico do brasil sob forma de limitação do
Estado(CF/88) e também para o cidadão(direito tributário – imposto de renda)
3- COMANDOS E IMPERATIVOS IMPESSOAIS( Karl Olivecrona)
• Olivecrona defende a diferença entre comandos e proposições prescritivas. Para ele, o
comando é uma espécie particular de imperativo, onde não se incluem as normas
jurídicas. Nos comandos existem sujeitos determinados e as normas são
imperativos impessoais, não possuem sujeitos determinados.
• CRÍTICA A TEORIA DE OLIVECRONA: reduz o ordenamento a um único tipo de
norma(imperativos impessoais); os imperativos impessoais também são utilizados
em outros tipos de ordenamentos, dificultando sua identificação, nem todos os
imperativos jurídicos são impessoais(Ex. Sentença que é Comando Pessoal -
casos específicos)
• Obs.: Existem imperativos para casos específicos no Brasil.
4- O DIREITO COMO NORMA TÉCNICA(Adolf Rava)
• Rava sustenta que as normas jurídicas pertencem a um grupo de imperativos
hipotéticos (ações condicionadas a um fim). O ordenamento jurídico seria uma
complexo de normas técnicas(são normas que implicam em consequência – a
grande maioria das normas), visando atingir a um objetivo(é um instrumento
técnico).
• A norma técnica é aquela que poderá implicar em uma sanção, uma consequência
desagradável em caso de descumprimento.
5- OS DESTINATÁRIOS DA NORMA JURÍDICA
• Normas primárias – que tem por destinatário os cidadãos (impõem um comportamento)
• Normas secundárias – Estado( impõem uma conduta aos órgãos do Estado, quando o
comportamento não é efetuado pelo cidadão).
6- IMPERATIVOS E PERMISSÕES
• Possuem uma relação de negação recíproca: a permissão resulta da ausência de norma
(tudo o que não é proibido pela norma, é permitido) - “princípio da legalidade
administrativa na Constituição Brasileira” é um exemplo.

7- IMPERATIVOS E REGRAS FINAIS(poderá ou não cumprir, pois não vai estar


contrariando a lei)
• Para Brunetti as normas técnicas ou regras finais não são imperativos. Na sua visão,
frente a um “comando”, ser livre significa ter a possibilidade de violá-lo; frente a
uma regra final, ser livre significa ter a possibilidade de não fazê-lo, porém, sem a
possibilidade de viola-lo. (Ex. Testamento – regra final); o casamento(poderá ou
não casar sem violar lei alguma)
• Crítica de Bobbio: mesmo as regras finais são também imperativos(você pode nunca
casar mas se você casar deverá observar suas regras – irmão não pode casar com
irmã) .
8- IMPERATIVOS E JUIZOS HIPOTÉTICOS
• As teorias negativas negam que as normas jurídicas sejam imperativos. São ações
condicionadas a um fim(são juízos hipóteticos). Só sofre sanção se violar a lei.
Porém, existem normas que são juízos hipotéticos e normas que não são.
9- IMPERATIVOS E JUIZOS DE VALORES
• As normas não seriam juízos hipotéticos, mas sim valores sociais que devem ser
protegidos. As normas devem ser protegidos juridicamente, pois representam
valores. Protege os bens mais importantes da vida do cidadão(dir. À vida)

PRESCRIÇÕES JURÍDICAS

1- CRITÉRIOS PARA CONCEITUAÇÃO AO DIREITO


• CONTEÚDO: São direitos e deveres de uma relação subjetiva.
• FIM: É meio de conservação da sociedade sem a qual ela não pode existir. O bem-estar
social.
• Sujeito que estabelece a norma: é expressão do poder, porque o Estado demonstra que
tem poder para determinar as condutas(visão positivista).
• JUSTIÇA: são valores intersubjetivos. Bens a serem protegidos(liberdade, vida, etc)
• Destinatário: é algo obrigatório para o cidadão. Primário – sociedade; Secundário-
Estado.
• Resposta à violação: se a ação do cidadão não corresponde ao prescrito, a norma foi
violada. É o ilícito.* ilícito é a violação da norma jurídica. (ilícito penal, ilícito
civil, tributário e etc).
• Obs.: esses critérios se completam e não se excluem.
2- ESPÉCIES DE SANÇÃO(s. Penal, civil, tributário, etc)
• sanção é a ação que busca eliminar as consequências danosas de um ilícito: é meio de
salvaguardar a lei. Podendo ser:
a) SANÇÃO MORAL(interna: remoço, culpa, peso na consciência)
• é puramente interior e não institucionalizada. É produzida pelo próprio agente violador
da norma.
• É escassamente eficaz, pois existem indivíduos amorais(são aqueles sem senso de
moral) e imorais(vão de encontro a moral – tem conhecimento da moral).
b) SANÇÃO SOCIAL
• é externa, pois proveniente de terceiros, mas não institucionalizada( não decorre de lei).
• O defeito reside na falta de proporção entre a violação e a resposta, que não será a
mesma para o mesmo tipo de violação. Ex.: linchamento e reprovação social.
• É inconstante e sem medida.
i) SANÇÃO JURÍDICA(interessa para o direito)
• é externa e institucionalizada – própria das normas jurídicas.
3- EXECUÇÃO DA SANÇÃO
• Autotutela: vingança privada.
• Heterotutela: Substitui a autotutela. É aplicada por terceiros(Estado-detentor do Jus
puniendi)
ATENÇÃO: Punição da autotulela art. 325 CP: “exercício arbitrário das próprias razões
+ crime próprio”.
• Legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade – exemplos
de autotutela atual.

ATENÇÃO: normas sem sanção – possuem eficácia? São aderidas espontaneamente? Ex:
normas dos tratados internacionais. (F.M.I) – Se aderiu é obrigado a cumprir. A sanção é
que todos os países do mundo não investirão mais nesse país que infringiu as regras.

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