Rio, 02 de março de 2012

Teoria do Direito

Pegar texto do Santiago Nino sobre os nazistas na pasta.

Essa aula foi apenas uma conversa. E-mail: pedrochrismann@gmail.com /

marcelosanitinibrando@yahoo.com.br

Rio, 9 de março de 2012

Teoria do Direito

Estudaremos as principais teses que fundamentam o jusnaturalismo e o positivismo jurídico,

identificando seus traços essenciais.

O artigo 196 da Constituição fala do direito à saúde, indicando que as políticas públicas devem
ser universais e igualitárias. Em determinados casos, tentamos entender quais são os limites
previstos por essa norma. Um tratamento experimental no exterior pode ser requerido com
base nesse artigo da Constituição? Não é isso que está na lei – a lei parece se limitar a menos.
Mas muitos que buscam tratamentos desse tipo judicialmente possuem uma visão
jusnaturalista do direito, e estão, na verdade, pautados na ideia de que o direito à vida e o
direito à saúde são direitos naturais.

O jusnaturalismo foi muito defendido por Dworkin, enquanto o positivismo foi muito
defendido por Hart. Estudaremos esses autores.

Muitos que buscam justiça social com base na Constituição também estão perseguindo uma
noção jusnaturalista de justiça. O problema é que, apesar de muitas decisões no judiciário são
pautadas no jusnaturalismo, poucas vezes eles indicam que estão utilizando a corrente
jusnaturalista – falta honestidade intelectual nessas decisões. Nesse curso, em geral, será
proposto o positivismo conceitual.

Existem três questões fundamentais:

1. Quais são os critérios de identificação do direito? Qual é o conceito de direito?

1. O que conta como conteúdo do direito? Um jusnaturalista indicaria que integra o

direito da sociedade o princípio de justiça. Porém isso é muito abstrato – trata-se da
justiça retributiva? Distributiva? Social?

2. Existe uma obrigação moral de seguir o Direito?

Algumas questões preliminares

 • O que são conceitos?
• Que relação os conceitos têm com a linguagem?
• Que impacto isso tem na formulação do conceito de direito?

O que são conceitos? No nosso dia-a-dia, precisamos de conceitos a todo tempo. Um conceito
de direito, ao ser adotado, tem uma implicação teórica e, por conseguinte, uma aplicação
prática.

Os conceitos se relacionam com a linguagem porque eles são representações mentais, e sem a
linguagem a representação mental não é possível.

• Conceitos são representações mentais (uma espécie de cola mental) que entrelaçam as
nossas experiências passadas com as nossas interações presentes com o mundo.
Conceituar é redescrever algo em termos mais abstratos.
• Conceitos são cruciais para os processos psicológicos de categorizar, realizar
inferências, memorizar, aprender, e tomar decisões.

Com base nos nossos conceitos, nós reagimos às coisas no dia-a-dia. Por exemplo, é com base
no conceito de cadeira que sabemos que não precisamos temer uma cadeira.

O conceito de direito é um conceito abstrato, assim como o conceito de moral.

Conceitos e linguagem

• A teoria clássica dos conceitos está atrelada a uma concepção essencialista de

linguagem.
• A concepção essencialista da linguagem indica que a relação entre o significado das
expressões linguísticas e a realidade consiste em uma conexão necessária que os
homens não podem criar ou alterar, mas apenas reconhecer por meio da intuição
intelectual.

A concepção essencialista de linguagem acredita que existe uma essência das coisas que pode
ser retratada pela linguagem. Essa é uma ideia platônica, adotada desde a antiguidade até o
século XIX. Ludwig Wittgenstein, grande teórico da Teoria clássica sobre os conceitos, indicava,
por exemplo, que a linguagem substitui os objetos do real com precisão absoluta (com base na
sua teoria pictória dos significados). Essa não será a linha que nós utilizaremos para definir
linguagem.

Teoria clássica sobre os conceitos

• Conceitos são dados na forma de definições que estabelecem as propriedades

necessárias e suficientes para que algo pertença a uma determinada classe. Conceitos,
portanto, estabelecem categorias que funcionam na base do “tudo ou nada”.
• Características dos conceitos na visão clássica:

- Definibilidade (a capacidade de um conceito de ser definido por um conjunto de

propriedades necessárias e suficientes) e a precisão.

(Pegar os slides no e-mail – esses foram passados de forma muito rápida)

Wittgenstein tentou definir jogo e, ao fracassar, terminou por fundar a teoria não-essencialista
da linguagem. Ele verificou que não há como definir jogo claramente. O uso corrente da
linguagem indica que uma palavra poderá ter conceitos diferentes dependendo do seu
contexto. Os múltiplos usos de jogo indicam que eles sequer possuem propriedades
necessárias semelhantes. Jogos de tabuleiro e jogos que são esportes são muito distintos entre
si. Wittgenstein concluiu, por fim, que a realidade é muito mais complexa do que a linguagem
jamais será – por isso, nunca a linguagem será inteiramente compatível com a realidade. Ela
nunca traduzirá inteiramente a realidade, e a sua eficácia prática dependerá do contexto em
que ela é empregada. Porém, a sociedade, para existir, ela compartilha determinadas regras de
linguagem – não é algo completamente sem parâmetros.

Não existiria, por fim, uma essência comum entre os fenômenos que chamamos de linguagem,
pois devemos examiná-la pelo seu uso de fato. Wittgenstein indica, porém, que os conceitos se
relacionam como se fosse da mesma família, em alguns casos – como poderia ser o caso, por
exemplo, entre direito e moral.

Eleanor Rosch confirmou essa ideia de que os conceitos se relacionam de forma flúida. Ela
concluiu que conceitos não são estáticos.

Conclusão: A ideia que devemos ter, por fim, é que o conceito não será uma coisa estática, ele
será fluído. Sendo assim, podemos definir o ato de conceituar como a ação de redescrever algo
em termos mais abstratos. Os conceitos não são estáticos, definidos por um conjunto de
propriedades necessárias e suficientes. Os conceitos formam categorias cujos membros
apresentam semelhanças de família.

Implicações da noção de conceito para a teoria do direito: ao formularmos um conceito de

direito, estaremos redescrevendo algo de maneira mais abstrata. Não encontraremos um
conceito místico e obscuro, devemos buscar um conceito que abarque todas as noções
práticas de direito. Porém, conforme indica Brian Tamanah, existem várias respostas para a
pergunta “Qual o conceito de direito?” e cada resposta dependerá do tipo de abstração teoria
que o indivíduo está fazendo.

Texto do Carlos Santiago Nino:

Problemas para a conceituação de direito:

• “Direito” é ambíguo;
• Vago/textura aberta (família pode crescer ou diminuir)
• Carga emotiva

O direito sofre por ser uma palavra ambígua, vaga (sem contornos precisos) e por possuir
grande carga emotiva devido à sua relação com a moral.

No seu texto, o Carlos Santiago Nino trabalha com três correntes: o jusnaturalismo
(Semprônio), o positivismo ideológico (que é uma caricatura - Caio) e o positivismo conceitual
(Tício).
Tício indica a existência de princípios morais vigentes, porém compartilha o conceito de
ordenamento jurídico com o Caio. Caio indica, porém, que a partir do momento em que se
verifica qual é o ordenamento jurídico vigente, somente ele deve ser cumprido. Para Tício, que
defende a tese da fonte, apesar de reconhecer a existência daquele ordenamento jurídico (ao
contrário do que defende Semprônio, que sequer reconhece a existência de um ordenamento
jurídico que não reflita a moral com base em princípios naturais, eternos e universais),
existiriam também princípios morais que não devem ser afrontados (como o direito à vida e à
saúde). Em alguns casos extremos, portanto, o direito imposto por determinado ordenamento
jurídico pode ser descumprido ao ser absurdo ao violar princípios morais. A tese da fonte
busca verificar o que é direito com base em conceitos empíricos. Essa tese confere clareza,
definindo bem os ordenamentos jurídicos – segundo essa tese, o ordenamento jurídico nazista
constitui direito. O ordenamento jurídico nazista é definido pela tese da fonte.

Em resumo, o jusnaturalismo utiliza o universalismo moral, o positivismo ideológico considera

o ceticismo ético (a ética é irrelevante), enquanto o positivismo conceitual utiliza a tese da
fonte para definir o direito (como aquele que consegue ter força suficiente para coagir a
população ao cumprimento da lei), porém, em casos extremos, irá utilizar a teoria das
obrigações éticas. Essa teoria das obrigações éticas, porém, reconhece a moral utilizada
naquela sociedade específica, ou seja, uma moralidade relativa.

Rio, 16 de março de 2012

Teoria do Direito

E-mail do Noel: noel@puc-rio.br

Obs: Nas provas, não seremos perguntados sobre nossas opiniões – mas sim sobre as teorias
estudadas. Serão questões, assim, mais objetivas.

Na aula passada, verificamos as intuições de cada um sobre o caso que foi visto na aula
passada. Hoje, ao compararmos essas intuições, faremos uma análise profunda das teorias que
foram defendidas por Simprônio, Caio e Tício na aula passada.

Perguntas para pensar nessa aula:

1) Quais são os critérios de identificação do direito que cada juiz utiliza em sua decisão?

Semprônio: Só é direito o que refletir a moral, que por sua vez é universal. Não existe
direito injusto. / Princípios gerais de justiça que são eternos, universais, imperecíveis,
ínsitos à verdadeira natureza humana. Pressupõe que existe uma verdadeira natureza
humana e que existem determinados conceitos universais de justiça.

Caio: O direito é identificado por sua origem e não por seu conteúdo. / O direito é
observado por um critério fático, ou seja, observa-se quem, naquele lugar e naquele
tempo, detém o monopólio da força física e o controle do aparato coercitivo. Assim, o
 critério para identificar o direito é o critério utilizado para verificar quem detém a
força.

Tício: O direito é identificado por sua origem e não por seu conteúdo. / Idem a Caio.

2) O que passa pela análise dos critérios? Ou seja, o que conta como substância ou
conteúdo do direito?

Semprônio: Não existe direito injusto – o direito deve refletir a moral. / Dignidade,
liberdade, e todas as decisões específicas que estiverem de acordo com princípios
como esses. Só é direito aquilo que está de acordo com princípios normais. Seria um
erro conceitual atribuir o termo direito para definir algo injusto ou imoral. O direito
teria uma essência, e essa essência seria relacionada aos princípios gerais de justiça.

Caio: Não interessa o conteúdo do direito, mas sim a sua origem. / O conteúdo pode
ser qualquer um – depende unicamente da vontade externada pelo soberano (pode ser
uma só pessoa).

Tício: Não interessa o conteúdo do direito, mas sim a sua origem. / Idem a Caio.

3) Existe obrigação moral absoluta de obediência ao direito?

Semprônio: Sim. / Sim, porque a substância do direito está de acordo com princípios
morais de justiça.

Caio: Sim. / Sim, Caio usa a virtude moral para forçar a obediência ao direito. Assim,
ele preza pela segurança e pela previsibilidade.

Tício: Não. / Não. A moral, por vezes, indica justamente que o direito deve ser
rejeitado.

Críticas ao Semprônio: Não há como saber qual é a verdadeira natureza humana (alguns
definem que ela é ruim, enquanto outros definem que ela é boa). Além disso, é muito vago
estabelecer quais são os princípios gerais de justiça e, ainda que se faça essa definição, é muito
difícil controlar a sua aplicação prática. Assumir que os princípios eternos e imutáveis existem
mas não elaborar sobre eles faz com que surja uma posição arbitrária.

Rio, 23 de março de 2012

Teoria do Direito

Foram recordas as posições de Semprônio, Caio e Tício que discutimos na semana passada.
Hoje vamos explorar a diferença entre o positivismo (ideológico e conceitual) e o
jusnaturalismo.

O positivismo, seja conceitual ou ideológico, adota a tese da fonte ou tese da autoridade – será
direito aquele que tiver fonte legítima e tiver autoridade suficiente para exigir o seu
cumprimento. É muito comum que críticos do positivismo utilizem a caricatura do positivismo
ideológico para criticá-lo. Porém, os autores positivistas, quase em sua totalidade, defendem o
positivismo conceitual e não o positivismo ideológico. Praticamente não existe quem defenda
o positivismo ideológico. O positivismo muitas vezes é associado diretamente ao nazismo.

Para o positivista, direito e moral são sistemas normativos separados – mas não são total e
completamente separados, como os jusnaturalistas acusam ser o pensamento dos positivistas.
Os jusnaturalista indicam, criticando, que o positivismo impede uma avaliação moral do
direito.

Os jusnaturalistas defendem o universalismo ético, indicando que existem princípios morais

universalmente válidos e acessíveis à razão humana. Seria por meio da intuição que esses
princípios morais seriam acessados – não haveria forma de verificação ou método científico
para alcança-los. Além do universalismo ético, os jusnaturalista também são marcados por
outras duas características: a tese sobre obrigação moral de obedecer ao direito e tese sobre o
conceito de direito.

Os jusnaturalistas, porém, não pensam todos da mesma forma – existem três linhas
tradicionais do jusnaturalismo: 1) a que indica que o direito natural viria de Deus (conforme
indicava Santo Agostinho); 2) a que entende que o direito natural viria da razão humana
(extremamente abstrata); e 3) a que entende que o direito natural é vinculado à natureza
humana. Quanto à terceira linha, a maior crítica à ela é a falta de consenso quanto a qual seria
a natureza humana – debate-se, por exemplo, qual seria a natureza humana: seria ela boa ou
ruim?

Alf Ross criticava o jusnaturalismo indicando que ele pode ser completamente arbitrário, por
teoricamente ter uma origem na “intuição”. Além disso, dependendo da sua ideologia pode-se
defender qualquer coisa recorrendo-se ao conceito de lei natural.

O positivismo, por outro lado, é uma palavra ambígua. Alguns, como Habermas, indicam que o
positivismo já foi derrubado, não possuindo mais espaço no debate atual. O positivismo é uma
tese que não diz nada sobre o conceito de direito.

O positivismo ideológico defende a tese das fontes (assim como o positivismo conceitual),
porém defende também a tese da obrigação moral de obediência ao direito. A tese das fontes
também pode ser concebida de forma diferente dependendo do autor.

O positivismo conceitual acredita na falácia naturalista, ou seja, indica que o fato de se indicar
o direito posto numa sociedade não pode levar, por si só, a conclusão de que ele deve ser
obedecido. Não existiria dever moral absoluto de obedecer ao direito. O positivismo
conceitual, sendo assim, só indica qual é o direito válido – não indica, porém, que é obrigatório
segui-lo.

O formalismo jurídico também foi citado em aula, retomando o que indica o texto do Noel – o
sistema jurídico, segundo essa ideia, seria um sistema autossuficiente e perfeito, apresentando
uma solução unívoca para cada problema jurídico.
Rio, 30 de março de 2012

Teoria do Direito

A palavra positivismo só pode ser usada com o sentido de positivismo conceitual.

O positivismo indica que o direito é principalmente composto por regras, sendo que são elas
que identificam o ordenamento jurídico. Uma vantagem de defender o positivismo conceitual
é conseguir diferenciar o direito de outras esferas normativas, como as que reúnem as normas
morais ou as normas de etiqueta. Além disso, ser positivista te confere um ponto de vista
crítica, uma vez que a norma é distanciada da moral.

Devemos conhecer, também, a teoria do realismo. Seria essa uma teoria que fala sobre o
conceito de direito ou sobre uma decisão jurídica? Pelo realismo, se uma norma jurídica é uma
norma jurídica válida e aplicada na prática, isso não quer dizer, porém, que existe uma
obrigação moral de seguir o direito. A teoria do realismo é a teoria da previsão – para se
identificar o direito em uma determinada questão, há que se tentar prever como um juízo
daquela jurisdição solucionará aquela questão.

Rio, 13 de abril de 2012

Teoria do Direito

A matéria da G1 irá até a aula passada. Hoje será feita uma revisão.

Sobre o conceito de conceito: devemos extrair que a ideia de conceito depende do tipo de
noção que se tem sobre linguagem. A linguagem representa uma convenção que a sociedade
optou por praticar ou retrata uma verdade, algo que se descobre por ter uma essência?
Existem pessoas que sustentam que existe uma essência das coisas que pode ser alcançada
pela razão, de forma a chegar a um conceito perfeito quanto a coisa, de modo que a
linguagem substitua a realidade (conforme teoria pictória de Wittgeinstein). Porém, para a
maioria, a linguagem representa unicamente uma convenção. Conceito seria redescrever uma
coisa em termos mais abstratos. Eleanor Rosch fez experimentos para tentar descobrir como
as pessoas criam um conceito.

As regras e princípios também são expressos pela linguagem – o direito é comunicado a partir
da linguagem. Sendo assim, o direito tem uma essência que devemos buscar? Ou é apenas um
fruto da linguagem humana, que por sua vez é imperfeita? Ou seja, quando definimos o direito
buscamos uma propriedade fática comum quanto a o que as pessoas percebem no direito ou
buscamos a verdadeira essência do direito? Noel defende que trata-se da busca pela
propriedade fática quanto a o que as pessoas percebem no direito. Essa é uma discussão
abstrata importante.

Para o jusnaturalista, o direito é um conjunto de normas. Para o realista, o realista não seria
um conjunto de normas porque as normas são preenchidas por posições do juiz. A discussão
sobre linguagem e conceito de conceito não cairá na prova. Brian Tamanaha indicou o quanto
é difícil criar um conceito essencial de direito.

O direito possui o problema da ambiguidade devido à complexidade e imperfeição da

linguagem – o direito é uma palavra empregada de diferentes formas. Ele sofre o problema da
plurivalência semântica. Definir o direito pela moralidade gera para a palavra “direito” uma
enorme carga emotiva.

Na simulação do julgamento nazista, vimos os votos de Semprônio (jusnaturalismo), Caio

(positivismo ideológico) e Tício (positivismo conceitual).

Para o jusnaturalismo, o direito é definido por princípios morais universais, a justiça e a ideia
de natureza humana. Já para os positivistas, tanto os ideológicos quanto os conceituais
consideram a autoridade e a força para identificar qual é o direito que vigora.

Para o jusnaturalismo, o conteúdo do direito deve vislumbrar questões que decorrem do

critério para definir o direito – assim, o conteúdo preservaria a vida, integridade física e
liberdade, entre outros. Já para os positivistas, em consequência do critério adotado, poderá
ser considerado como direito qualquer conteúdo.

Para o jusnaturalismo e o positivismo ideológico, existe obrigação moral de seguir o direito.

Para o positivismo conceitual, por outro lado, não existe obrigação moral de seguir o direito.
Essa seria a principal diferente entre o positivismo ideológico e o positivismo conceitual.

O positivismo indica o direito como sempre distinto da moral, enquanto o jusnaturalismo

indica que o direito está contido na noção de moral.

Teses defendidas pelo jusnaturalismo: a) universalismo ético; b) tese sobre definição do

conceito de direito (relacionada à noção de universalismo ético – o direito não é o direito se
não reflete princípios morais); e c) tese da obrigação moral de obediência ao direito.

Para os jusnaturalistas, a natureza da qual se extrai o direito natural pode ser, dependendo do
autor: a) vontade divina; b) razão humana; ou c) natureza humana (existindo aí um conflito
quanto ao homem ser bom ou mau). Essas são três formas emblemáticas de jusnaturalismo.

Alf Ross critica o jusnaturalismo indicando que ele se assemelha a uma prostituta, já que a
partir dele qualquer posicionamento poderia ser defendido.

A expressão “positivismo” é ambígua; existem outros positivismos que não são o jurídico (a
filosofia, por exemplo, também usa esse termo). Além disso, confunde-se o positivismo com
outras teses como: a) ceticismo ético (indica que ou não existem princípios acessíveis à razão
humana ou não possuímos instrumentos para alcança-los); b) positivismo ideológico (que
sustenta a tese das fontes – identificando o direito por suas fontes e não o seu mérito –
porém, indica a obrigação moral de seguir o direito); e c) formalismo jurídico (que entende que
o direito é completo, fechado, suas normas são precisas e não apresentam falhas). Devemos
saber diferenciar o positivismo conceitual, única tese defendida de fato pelo positivismo,
dessas outras teses.
John Gardner indica que reconhecer o que é o direito não indica nenhum mérito quanto a ele.
Ele cita o exemplo de que um anarquista deve saber o que é direito justamente para não
segui-lo. Assim, o positivismo conceitual defende a tese das fontes (verificar a fonte da norma
para considera-la direito válido) – ele identifica o direito como um sistema de normas que se
impõe pela autoridade estatal e tem uma origem legítima. O positivismo conceitual não é uma
tese completa sobre a natureza do direito, mas sim uma tese sobre a validade jurídica, sendo,
assim, compatível com qualquer outra tese sobre a natureza do direito.

Principais vantagens da adoção do positivismo conceitual (da primazia do positivismo

conceitual): a) é a única tese compartilhada por todos os positivistas; b) levar em consideração
a importância das regras; c) levar em consideração a diferenciação do direito; d) vantagem do
ponto de vista prático e moral; e) estabelecer um solo comum e f) a realização de perguntas
ceras no momento adequado.

O realismo jurídico considera a importância das regras. O realismo indica que o direito é
constituído por regras que são peças-chave para a explicação do fenômeno jurídico. Seria uma
vantagem do positivismo conceitual definir o direito como um sistema de regras – isso porque
partindo dessa premissa é possível responder a determinadas questões que não são
respondidas pelos jusnaturalistas.

O jusnaturalismo permite que se veja o direito como um domínio de conhecimento

diferenciado da moral e da religião, por exemplo.

Neil MacCormick indica que é uma vantagem do positivismo conceitual a possibilidade de

analisar o direito de forma crítica, uma vez que ele não cria um juízo de valor quanto ao fato
do conteúdo do direito ser necessariamente bom. Assim, o positivismo conceitual teria um
ponto de vista prático porque possibilita a crítica ao direito, deixando de conceder a ele uma
aura de majestade.

O positivismo jurídico estabelece um solo comum que permite discutir o que é o direito.

O realismo jurídico indica que o direito poderia ser conceituado por meio de fatos sociais. Para
o realismo, o direito seria uma previsão que se pode tentar fazer sobre como os tribunais
decidem/decidirão. Deve-se saber como o direito irá intervir na sua vida – o direito será as
suas consequências práticas. Alguns indicam que o direito pode ser identificado pela doutrina,
enquanto outros indicam que o direito deve ser verificado pelo processo causal de tomada de
decisão. O realismo jurídico é cético com relação às normas. É inquestionável que existem
outros fatores que influenciam no processo causal de tomada de decisão.

Obs.: Uma das vantagens do positivismo conceitual é conseguir distanciar domínios de

conhecimento como o direito, a moral e a religião, por exemplo.
Positivismo jurídico

Os positivistas inclusivos e exclusivos têm em comum o entendimento de que o direito é

identificado com um critério de fonte, e não de mérito. Eles discordam sobre a medida em que
a fonte pode incorporar critérios meritórios. Os positivistas inclusivos defende que o direito
convidou a moral para o seu campo. Já os positivistas exclusivos defendem que, ao incorporar
princípios morais, na prática, essas normas não convidam a moral para o direito. As normas
que incorporam princípios morais apenas transferem para o aplicador do direito a palavra final
sobre o que faz parte do direito. Para eles, de nada adianta a existência de uma constituição
com princípios morais essencialmente controvertidos se esta não é capaz de delimitar
condutas.

Da ideia de que o direito depende em última análise de um critério de fonte, e não de mérito,
não extraímos nada em relação à aplicabilidade do direito. Essa ideia é normativamente inerte.
É uma tese conceitual, não normativa. Não prescreve nada. No âmbito da razão prática, onde o
raciocínio pretende estabelecer como devemos agir, o positivismo conceitual jamais pode
funcionar como uma premissa operativa, ou seja, não pode ser a premissa maior de um
silogismo prático. Já para aqueles que defendem que, por qualquer razão, as condutas devem
recorrer ao direito válido, a tese do positivismo conceitual é normativa. Mas é importante
atentar para o fato de que a tese, por si só, não é normativa.

Isso é complicado para os dogmáticos já que estes esperam que a filosofia estabeleça linhas de
conduta para que eles tenham certeza que o que estão fazendo está certo. Boa parte dos
mitos a cerca do positivismo jurídico vêm disso. São poucos aqueles que se auto-intitulam
positivistas e ainda defendem que, independentemente de qualquer coisa, deve-se aplicar o
direito válido. Esse é o positivismo ideológico. Já a tese do positivismo conceitual é uma tese
mínima cujo único objetivo é delimitar o que é o direito. Ela não responde os anseios dos
práticos.

Farrel busca a desdramatização do debate entre direito natural e positivismo jurídico. É

possível que se chegue à mesma conclusão através do direito natural e do positivismo já que
ambos avaliam moralmente uma norma. O que muda é o momento no qual ocorre a avaliação
moral. Quando os aplicadores do direito compartilham a mesma visão moral, chegarão ao
mesmo resultado prático.

Pra identificar o direito, segundo os positivistas, temos que utilizar um critério de fontes. Mas
quais são as fontes? No texto de Carlos Santiago Nino, vemos que os juízes se utilizam de uma
determinada concepção de fonte segundo a qual é direito aquilo que emana daqueles que
detêm o controle do aparato coercitivo. Essa é a concepção defendida por John Austin,
criticada por Hart.

Austin vai dizer que o direito nada mais é do que o conjunto de comandos provindos de um
soberano. Ele não faz nenhum juízo de valor no sentido de definir se o soberano deveria ser
bom, se os comandos devem ser justos etc. Para definir o que conta como direito, ele deve
também definir o que conta como comando e o que conta como soberano. O soberano é
aquele que é habitualmente obedecido por todos, mas que não tem o hábito de obedecer a
mais ninguém. Já o comando é uma ordem amparada por uma sanção. A ordem é a expressão
de uma vontade e a sanção é a possibilidade real de infligir um dano a alguém pela
desobediência dessa vontade.

1. Hart, em primeiro lugar, critica a definição de ordem. Não é toda ordem que expressa
a real vontade de quem a ordena.
2. A segunda crítica, talvez a principal, é a de que esse modelo não é capaz de explicar o
conceito de normatividade. Nele, sempre que se tem um comando, há um dever
correspondente de seguir o comando. O que Hart vai dizer é que não é sempre que há
uma obrigação amparada por uma sanção que haverá a obrigação correspondente de
seguir aquele comando. Existiria uma diferença entre se sentir obrigado e ter uma
obrigação. Uma obrigação surgiria apenas quando uma regra é internalizada e utilizada
como uma razão para ação e avaliação de comportamentos. Sentir-se obrigado pode
criar um hábito, mas não explica a normatividade do direito em termos de obrigações.
Para Hart, o critério último de identificação do direito é uma regra social. Deve haver
uma internalização da regra como um parâmetro de valorização das condutas próprias
ou alheias. O direito deve estar calcado em regras sociais, não em hábitos. Mas o que
impede que um grupo social tenha uma adesão íntima aos comandos do soberano por
veneração a ele, por exemplo?
3.

04.20

Positivismo conceitual

O realismo jurídico, o positivismo conceitual e o jusnaturalismo tentam explicar o que seria

direito. A versão conceitual é a mais digna do positivismo e é essa tese a compartilhada pelos
teóricos que defendem essa idéia. Os positivistas não são, portanto, defensores de um
ordenamento perfeito. Alem disso, os positivistas não acreditam que a lei deve ser obedecida,
não importa seu conteúdo.
Se os positivistas não são ideológicos, formalistas e céticos, qual a posição que todos eles
defendem? Todos esses teóricos do positivismo jurídico defendem o positivismo conceitual.

Muito do que acontece no campo do positivismo é a discussão entre o positivismo exclusivo e

inclusivo. Os dois estão de acordo com o fato de que a fonte deve ser investigada e não seu
mérito. Os inclusivos dizem que as fontes podem incluir critérios de mérito dentro delas e os
positivistas exclusivos dizem que isso seria uma ilusão.

Os positivistas inclusivos afirmam que os princípios tem uma carga moral e como a fonte inclui
esses princípios, o direito “convidou” essas fontes morais a participar do direito. Já os
positivistas exclusivos afirmam que, na pratica, ao existir princípios dentro do ordenamento,
essas normas essencialmente controvertidas pelo seu caráter moral, funcionam como normas
que delegam poderes. Ou seja, elas transferem o poder para aquele que vai ter a palavra final
e esse vai decidir o que faz parte do direito. Ex: eu e você podemos ter uma briga. Não
conseguimos resolver e levamos ao judiciário. Cada um acha que tem razão. O juiz, depois de
pensar, afirma que a solução é que vence quem tem a justiça do seu lado. O juiz aqui não
resolve nada. O problema aqui é que cada um acha que tem a justiça. O único jeito de resolver
seria a tradução disso em termos não morais. Esse seria o positivismo exclusivo. Os princípios
não conseguem determinar condutas. Os princípios delegam poderes a um terceiro que vai
dizer o que conta.

Os positivistas inclusivos acham que, já que existem os princípios morais, a moral passa a fazer
parte do direito. Seria contingente, mas não necessário. O direito vai decidir incorporar essa
moral. Já os exclusivos afirmam que isso seria uma ilusão, não haveria uma incorporação
moral.

Percebemos que os dois, portanto, acreditam na fonte e não no mérito da questão.

(isso não será perguntado)

Inércia normativa do positivismo conceitual

A tese do positivismo conceitual é normativamente inerte. Ou seja, não pode ser um guia pra
ação. A tese, por si só, não diz que o conteúdo do direito deve ser seguido e sim que o direito
valido é aquele que esta no ordenamento. Ela só diz o que seria direito valido, mas esse não
precisaria ser seguido. Não se diz o que fazer e sim define o direito de alguma maneira,
explicando o que seria direito.

No âmbito da pratica, para dizer o que deve ser feito, seria necessário uma premissa maior,
com caráter normativo. E isso não acontece no positivismo conceitual. Logicamente é
importante você saber qual o direito valido para você escolher como agir e essa tese ajuda,
como premissa menor, qual esse seria.

É muito difícil pra quem trabalha na pratica jurídica aceitar uma tese sem uma pretensão
normativa. Não se diz, aqui, como se deve seguir. Essa tese é minimalista. Não se fornece
todos os aspectos que se julga necessário para responder anseios práticos da sociedade.

A “desdramatização” do debate direito natural x positivismo jurídico

Farrell que a tese do positivismo conceitual deixa aberto a possibilidade de discutir sobre a
moral. Todos os positivistas vão alem dessa, devem e criticam a moral. Porém, o que seria a
moral? Cada um acha que moral é uma coisa.

Tanto jusnaturalistas quanto positivistas avaliam moralmente, o que muda é o momento no

qual ocorre a avaliação moral. Quando compartilham a mesma visão moral, chegam ao mesmo
resultado prático. Farrell afirma, portanto, que o importante é saber o que cada um pensa do
que seria moral. Dois positivistas com concepções morais diferentes, chegaram a decisão
diferente no caso pratico. Já um positivista e um jusnaturalista podem chegar a uma mesma
conclusão, se pensarem da mesma forma em relação a moral.

Fontes do positivismo conceitual

Quando foi lido o texto do Nino, há uma concepção de fonte que seria: O critério de fontes
seria ver quem tem o controle do aparato coercitivo, a vontade externada por esse grupo de
pessoas e seria isso o direito.

Essa teoria é do John Austin. Hart não concorda com ele nesse sentido de dizer o que seria
direito valido (direito existente).

Austin diz que o direito nada mais é de um conjunto de comandos seguidos por um soberano.
Essas leis não precisam ser boas, as sanções não precisam ser justas. O critério do Austin é,
portanto, de fontes e não meritório. Aceitando essa fonte, fica mais fácil identificar o que seria
direito.

Austin define o que seria soberano e o que seria comando. O soberano não é o legitimado em
termos morais, não é o justo e sim é aquele que habitualmente é obedecido por todos, mas
que não tem o habito de obedecer a mais ninguém. Já comando seria uma ordem, amparada
por uma sanção. Uma ordem seria expressão de uma vontade e sanção seria uma possibilidade
real de infringir um dano a alguém, pela não observação dessa vontade.

Hart critica afirmando que:

1. Não é o caso que toda ordem expressa a vontade de quem ordena. Sera que uma norma
sempre expressa a vontade de quem ordena? Ex: uma lei que foi votada, as pessoas que nem
pararam pra pensar no conteúdo dela (apenas votaram seguindo o voto), elas expressam o
voto aqueles que votaram a favor?

2. Essa seria a critica mais interessante: O modelo do Austin não explica a noção de
normatividade. Na visão do Austin, sempre que há comando, há também obrigação de
obedecer aquele comando. Hart vai contra isso dizendo que não é sempre que se tem uma
ordem amparada por uma sanção, que você tem um dever correspondente ou uma obrigação
de seguir aquilo. Ex: um assaltante que coloca arma na sua cabeça e pede dinheiro. Você não
diria que há uma obrigação de entregar seu direito. Você se sente obrigado a entregar, mas
não tem uma obrigação. Se for pensando um mecanismo para se fugir, isso será feito. Austin
estaria pensando no modelo do ladrão e ampliando esse.
Ou seja, direito não se resumiria a comandos (ordem + sanção). Essas, podem gerar o habito,
mas não explica a normatividade do direito em termos de obrigações (o habito é criado tão
somente porque eu me sinto obrigado). Existe, porem, também a noção de regras, que podem
ser internalizadas. Para existir o direito, não se pode adotar o ponto de vista de só se sentir
obrigado. Com certeza há pessoas que devem ter internalizado aquela norma e tomado como
parâmetro de sua vida. Ou seja, Austin não imagina situações em que as pessoas usem a
linguagem da obrigação e tão somente do ser obrigado. Existem pessoas que só se sentem
obrigadas. Mas existem pessoas também que fazem por obrigação.

Para Hart, portanto, o critério de identificação do direito seria uma regra social. Existe
diferença entre habito e regra e o direito esta calcado em regras. As regras diferem do habito
quando possuem uma dimensão interna. Existe, por exemplo, o habito de ir ao cinema toda
segunda feira. Se eu deixar de ir, isso não faz com que eu receba criticas de outra pessoas e
faça uma critica pessoal. Deve-se ter uma internalização do habito, tornando essa regularidade
como parâmetro. Nesse caso, seria regra. Já quando você atravessa o sinal vermelho, se você
sente-se mal, assim como as outras pessoas, seria regra.

Para o Hart o direito estaria calcada na regra de reconhecimento ultima. Esse seria uma regra
social. Ou seja, uma pratica de internalização de certos critérios como sendo critérios de
identificação do direito. É a existência de uma regra na sociedade, de forma que a maior parte
das pessoas se conformam com sua regularidade. Desvios a respeito da regra são criticados e
essas criticas são consideradas justificadas, ou seja,não é necessário ficar justificando o porque
daquilo ser criticado.

Rio, 27 de abril de 2012

Teoria do Direito

O solo comum dos positivistas conceituais é considerar que o direito advém de um critério de
fonte e não por um critério de mérito. Existem positivistas inclusivos e exclusivos, distinção
que permite averiguar até que ponto as fontes podem ser analisadas pelo caráter do mérito.

Nem todos os positivistas, porém, concordam quanto à maneira de entender a concepção de

fonte. Para Austin, a concepção de fonte é muito similar à do Caio e Tício - entende que, em
última análise, o direito é a vontade daqueles que detém o controle do aparato coercitivo em
determinado lugar e tempo. Ele explicará quem é o soberano para tentar entender quais são
as fontes legítimas.

Segundo Hart, a teoria do Austin é ruim. Hart concorda com Austin que devemos recorrer ao
critério de fonte, mas não ao critério de mérito. Porém, Hart tem uma noção de fonte muito
mais sotisficada e rica do que a noção de Austin. Na aula passada (pegar com a Mica e a Jô),
começamos a ver os ataques que Hart faz aos conceito de fonte de Austin.
Para Austin, comando é uma ordem amparada por uma sanção. Uma ordem seria uma
expressão de vontade. Uma sanção seria a possibilidade de infringir a ordem. O soberano,
nesse caso, seria aquele a quem todos devem obedecer – e que não tem o hábito obedecer a
ninguém. Podemos reparar que, na teoria imperativista de Austin, não há valoração de mérito
quanto a determinado comando ou determinado soberano – simplesmente se utiliza esses
conceitos para verificar o que é o direito. Isso será o direito, independentemente dele ser bom
ou ruim.

Hart, porém, indica uma maneira mais sofisticada de averiguar o que é o direito. Vimos na
ultima aula duas críticas – uma menos importante e outra mais importante. A crítica mais
importante indica que o modelo de Austin não é capaz de dar conta da normatividade em
termo de obrigações, mas sim apenas de se sentir obrigado. Pela teoria imperativa, sempre
que existir um comando, existe um dever correspondente a esse comando (uma obrigação).
Para Hart, um comando não é capaz de explicar a noção de dever ou a noção de obrigação –
explica apenas que o direito obriga. Hart indica que ao ignorar a noção de regras, Austin não
consegue avaliar as obrigações. Só as regras teriam dimensão interna e gerariam, assim,
obrigações. Existiria uma diferença entre se sentir obrigado e ter uma obrigação. Hart indica
que o que permite enxergar que uma regra existe é a internalização pelas pessoas – e essa
internalização é evidenciada quando as pessoas se referem às regras por meio da linguagem
das obrigações. A melhor forma de visualizar é quando existe um assaltante coloca uma arma
na cabeça de alguém – nesse caso, a pessoa se sente obrigada a dar o dinheiro, porém ela não
sente uma obrigação de dar o dinheiro.

Para verificar qual é a noção de regra, Hart indica que devemos compará-la a um hábito. Uma
regra é mais do que um mero hábito. Por exemplo, pode-se ter o hábito de comer mingau
todo dia – não é, porém, uma regra. Ninguém irá fazer uma autocrítica ao deixar esse hábito
de comer mingau, assim como ninguém cobrará que a pessoa coma mingau se ela deixar de
fazê-lo. Assim, o hábito não gera situações críticas. Para que situações críticas sejam criadas,
deve existir a regra, que possui dimensão interna e pode ser um critério de avaliação das suas
condutas e da conduta alheia. O sinal de trânsito, por exemplo, é um indicativo da existência
de uma regra social – as pessoas analisam isso como um critério de avaliação de suas condutas
e das condutas dos outros.

Se um monge fica em silencio durante 20 anos e depois, por engano, fala, ele ficará chateado
porque não deveria ter falado. Os demais também irão estranhar, já que elas internalizaram o
fato daquele monge não falar como uma regra. Já no caso de uma pessoa que volta do coma e
fala, as demais pessoas ficarão surpresas, porém não repreenderão. Isso porque o fato daquela
pessoa não falar era apenas um hábito, e não uma regra. Para Austin, porém, não existiria
nenhuma diferença entre esses dois casos. Para um beahaviorista, nome dado àqueles que
não diferenciam o hábito da regra, os casos de ambos poderiam demonstrar uma
irregularidade.

Para Hart, a noção ultima do direito é uma regra social. O primeiro requisito para verificar se
determinada regra social existe dentro de uma sociedade é que deve existir conformidade dos
padrões em relação a ela. Outro requisito é a existência de críticas em caso de violação dessa
regra. O terceiro requisito é a existência de razões para que aquela regra tem uma razão na
sociedade – ou seja, o fato da regra ser considerada justificada. A regra social seria, para Hart,
a regra de reconhecimento última do direito.

Outro problema que Hart indica, que diz respeito à definição de comando por Austin, é que a
teoria imperativa do direito afirma que apenas comandos e ordens dotados de sanções como
diretivas existentes no direito – e, na realidade existiriam muitas outras diretivas que não
podem ser enquadradas nessas categorias trazidas por Austin. Existiriam, por exemplo, regras
de competências e regras jurisdicionais – elas não seriam comandos ou ordens dotadas de
sanções. Austin teria utilizado apenas o direito penal ao considerar a sua teoria,
desconsiderando diversas outras áreas do direito e sendo, assim, simplista. Mais uma vez,
portanto, falta a noção de regra – as demais regras não foram consideradas.

Quanto aos problemas quanto ao conceito de soberano, temos que para o novo soberano
ainda não existe prática reiterada de obediência. Ainda assim, enxergamos as suas práticas e
regras como leis. Para Hart, para entender a noção de soberano, devemos entender a noção
de cargo que, por sua vez, pressupõe a noção de regra (mais uma vez, recai na questão da
ausência do conceito de regra).

Outra crítica ao soberano é o fato de que, por vezes, o soberano também obedece a outros. A
teoria moderna do direito, que contempla os sistemas democráticos modernos, limita os
soberanos, que devem obedecer a certas regras. Assim, temos que Austin é reducionista ao
considerar apenas o modelo da monarquia absoluta. Austin, em toda a sua teoria, teria sido
simplista ao extremo, segundo Hart.

Em conclusão, falta à teoria de Austin a ideia de regra. Além disso, ele teria sido simplista ao
considerar apenas o direito penal e a monarquia absolutista.

Hart indica, portanto, que o direito é uma união entre regras primárias e secundárias. Para
visualizar isso, ele propõe um exercício de pensamento que considera uma sociedade
primitiva. Esse termo, porém, não faz nenhum juízo de valor sobre a sociedade – as sociedades
complexas não seriam melhores ou piores do que as sociedades primitivas.

Uma sociedade primitiva necessitaria apenas de regras primárias. Regras primárias são aquelas
que estabelecem direitos e obrigações para as pessoas, indicando quais ações elas podem e
não podem realizar.

Mas e quando a sociedade começa a se tornar mais complexa – ou seja, quando ela se torna
mais heterogênea e os laços de afinidade começam a se dissolver? Nesse caso, aparecem uma
série de problemas. A sociedade primitiva e os defeitos conforme vai se tornando mais
complexa: a) falta de certeza (quanto a o que será regra naquela sociedade); b) rigidez ou
caráter estático (quando se tem apenas regras primárias, as regras não se alterariam por si só);
e c) problema de eficácia (no caso de uma discussão quanto a se uma regra foi obedecida ou
não, as regras primárias não estabeleceriam os critérios para resolver aquelas disputas).

As regras secundárias permitiriam alterar as regras, encerrando o problema do caráter

estático. Para solucionar o problema da eficácia, as regras secundárias podem ser regras de
julgamento, resolvendo as desavenças sobre a observação ou não de determinada regra
primária. Assim, em conclusão, o direito seria uma união entre regras primárias e secundárias.
Hart não concede, portanto, uma definição essencialista de direito – ele simplesmente define
o direito de forma mais rica do que o Austin.

Uma das regras secundárias tem um papel importante na definição de Hart de direito: trata-se
da regra de reconhecimento, que seria uma regra social.

Rio, 11 de maio de 2012

Teoria do Direito

Na última aula, vimos as críticas que Hart faz à teoria imperativista de Austin. Ambos são
positivistas, porém Hart considerou que a teoria de Austin é insuficiente para definir o direito,
justamente por não contemplar a noção de regra. Assim, Hart considera que Austin fracassa
em sua definição.

Para Austin, o direito é o conjunto de comandos provindos de um soberano. O comando seria

uma ordem amparada por uma sanção. A ordem é a expressão de uma vontade. A sanção é
possibilidade real de infringir dano a alguém devido à violação dessa vontade. Soberano seria
aquele que tem o hábito de ser obedecido por todos, mas que não possui o hábito de
obedecer a ninguém. Devemos observar que não é citado nenhum critério meritório na teoria
de Austin – não se analisa se o soberano ou o comando é bom. Hart critica praticamente todos
elementos do conceito de direito do Austin.

Foram revisadas as críticas de Hart e a metáfora da sociedade primitiva (apenas com regras
primárias) e da sociedade complexa (que necessita de regras primárias e regras secundárias).
Os problemas que levam à transição da sociedade primitiva para a sociedade complexa são,
como já foi visto na aula anterior: 1) falta de certeza; 2) rigidez ou caráter estático e 3)
problemas de eficácia. Para a falta de certeza, serão necessárias as regras de conhecimento,
para a falta de rigidez faz-se necessária a alteração e para o problema de eficácia se fazem
necessárias regras de julgamento. Hart define o direito, portanto, como a junção de regras
primárias e regras secundárias.

A palavra sistema, no campo do direito e fora dele, geralmente é explicada como um conjunto
somado a uma estrutura. É a introdução de regras secundárias que faz com que surja um
sistema jurídico – isso porque o direito não é mero conjunto, mas também uma estrutura,
sendo que esta só se faz possível, conforme Hart, por meio das regras secundárias. Quando
existem regras primárias e regras secundárias, podemos identificar o direito.

Os positivistas visam explicar a existência, a unidade e a normatividade do direito. Austin

explica esses três elementos pela teoria imperativa. O que conta como direito existente seriam
as expressões de vontade do soberano que viriam acompanhadas de sanções.

Para Hart, por meio da regra de reconhecimento última que serão explicados a existência, a
unidade e a normatividade do direito. Veremos essa regra de reconhecimento última na
próxima aula.
18 de maio de 2012

A sociedade primitiva, connforme vai se tornando mais complexo, desenvolve defeitos, como a
falta de certeza quanto às regras primárias que irão valer para todos. Como remédio, precisa-
se de regras secundárias de reconhecimento, as quaiss indentificam quais serão as regras
primárias que valerão para todos. Outro problema que se pode ter é o caráter de rigidez ou
estático das regras primárias - em sociedades complexas muitas vezes é preciso uma certa
flexibilidade em tirar e colocar uma lei, necessitando-se de regras secundárias de alteração ou
modificação. Por fim, outro problema que se tem é o problema da eficácia da regra primária,
sendo necessário regras secundárias de julgamento, que irão introduzir os órgãos de
julgamento que avaliarão a eficácia das primeiras.

Hart, portanto, não concorda com o brocardo referente ao fato de onde há sociedade há
direito - ube societas civi ius -, pois segundo ele tal existência não poderá ser verificada. Isso
porque pode-se ter uma gororoba primordial, seja de regras de comportamento, religiosas,
etc. A ideia de sistema jurídico só está presente quando se tem regras secundárias.

O Hart fala que em regras de reconhecimento, ele fala de uma regra fundamental - a regra de
reconhecimento último - a qual nada mais é do que uma regra social. Os positivistas buscam
mostrar comos as peças da máquina jurídica pertencem a um mesmo sistema (problema da
unidade). A regra de reconhecimeto último será aquela de dará fim ao problema de
reconhecimento.

- Regra de reconhecimento

•cadeia de validade - ex: agência administrativa - o que faz a Constituição ter força jurídica
de hierarquia máxima? Embora ela forneça critérios de identificação e existência do
direito, pressupõe algum tipo de fundamento. Hart irá comprarar essa regra de
reconhecimento último como sendo quem confere a unidade de medidad para o
reconhecimento da validez de outras coisas, sendo sua autoridade uma coisa que não
pode ser uma questão de sua validade formal.
•a regra de reconhecimento é uma regra social - existe enquanto uma convenção social
•é a que estabelece critérios para que outras regras sejam consideradas jurídicas. POde
não ser escrita ou explicitada, mas ela existe enquanto um fato social, ou seja, é praticada.
Ela é revelada e pode ser reconstruída como uma regra quando se analisa a prática
compartilhada e convergente de certos agentes relevantes (Hart não chega a ser preciso
quanto a esses agentes).
•Dessa forma, é o fato dessas pessoas estarem procurando direito num mesmo lugar que
permite ao teórico dizer o que seja o direito. Uma regra social existe a partor do momento
em que apresenta um certo grau de eficácia, acrescido de uma internalização dessa regra
como parâmetro para avaliar as próprias condutas e as dos outros, a chamada atitudo
crítica-reflexiva.
•a partir do momento em que a regra de reconhecimento último muda, muda o que se
 reconhece como direito.
•a regra de reocnhecimento último nao é a Constituição em si, mas a prática de uma regra,
que não se confunde com a Constituição. Tal regra, não se subordinando a nenhuma outra,
não é juridicamente válida nem inválida. Para ela exisitr ele deve ser praticada, exisitindo
enquanto fato social. Seu pertencimento ao sistema jurídica se dá pela própria definição
de sistema jurídico.

Hart diz que existe uma série de pontos de vista que podem ser adotados. existem
basicamente dois: o prático - aquele que é adotado por alguém que deve resolver o que vai
fazer com aquilo (se vai tomar suas decisões no âmbito jurídico ou não); aqui pode-se aceitar
as regras, internalizá-las (parâmetor de avaliação das condutas todas), ou ainda não aceitá-las,
surgindo a figura do homem mau, sendo esse o ponto de vista do homem mau. O homem mau
é aquele que só está preocupado com os prejuízos que lhe podem acontecer, send aquele que
age pensando não nas regras, mas nas sanções. O homem mau é aquele que não internaliza as
regras.

Do ponto de vista teórico, pode-se ser um Behaviorista, aquele que registra regularidades,
adotando o ponto de vista extremo externo, não importanto a aceitaçãõ ou não das regras,
analisando apenas as regularidades, a frequência com que as coisas acontecem. Contudo,
existe o ponto de vista interno e externo, sendo aquele filósofo que parte do fato de que
algumas pessoas adotam o ponto de vista interno - Hart. Quando não se fala nessa
internalização, não se pode aferir o que seja o reconhecimento do direito, pois este só
acontece a partir do momento em que a pessoas inernalizam as regras. Mas em momento
algum ele diz que a pessoas devem internalizar as regras, não podendo ser tido comooum
positivista ideológico ou um jusnaturalista.

A posiçao do teórico positivista é uma análise não compromissada acerca dos compromissos
de outros - neutralidade moral (a teoria de Hart não envolve nenehum tipo de avalização
moral), mas em certo sentido ela avalia ao selecionar características importantes da atividade
complexa. A teria não fornce a resposta - inércia normativa -, sendo isso contrário ao que
Dworkin faz, o qual diz que deve-se fazer uma análise moral (mostrar o direito sob a sua
melhor luz). Mas porque não mostrar o direito sob a sua pior luz?

Rio, 25 de maio de 2012

Teoria do Direito

(Pegar aula do dia 18 – Ele mandou um texto por e-mail ontem)

Hart adota o ponto de vista externo interno, uma vez que ele não aceita aquelas regras (ponto
de vista externo), porém reconhece aquela regra como jurídica porque as pessoas
internalizaram aqueles critérios (ponto de vista interno). O principal é a averiguação do que as
pessoas estão internalizando. As regras podem ser jurídicas e não serem justas - para ser
jurídica, basta que sejam internalizadas
Hart faz uma analise não compromissada, uma vez que ele somente busca constatar a
existência do direito. Mais uma vez, ocorre a inercia normativa, uma vez que Hart é um
positivista. Não importa, para Hart, porque as pessoas internalizam determinada regra jurídica
e não internalizam outras regras – o importante é que existindo sanção, existirá regra jurídica.

Se a pessoa observa a regra por meio da sanção, não ocorre a internalização da regra, mas
trata-se apenas de um indicativo de que a pessoa adotou a postura do homem mau, que
apenas segue a regra por suas consequências e não por tê-la como internalizada.

A teoria de Hart seria neura por não envolver qualquer tipo de avaliação moral. Toda teoria
seria, de certa forma, não muito neutra por focar em um ponto específico que o teórico
considera como importante.

A regra de reconhecimento depende de alguns pressupostos fáticos e ideológicos. O direito é

construído pelas pessoas, por meio de atitudes de internalização. Assim, o direito é sujeito às
falhas humanas. O direito incorpora nossas limitações, uma vez que nossas regras de
reconhecimento não são perfeitas. Disso, podem surgir inúmeros problemas.

Podem ocorrer, por exemplo, lacunas normativas – isso suscitará dúvidas para o juiz, que terá
que recorrer a outros critérios externos ao direito. Outro problema que pode ocorrer é que as
regras reconheçam incompatibilidades – podem existir duas regras que são válidas mas que
indicam justamente ações opostas. Pode existir uma regra autorizando e outra proibindo uma
ação, por exemplo. Surgem, nesse contexto, inúmeros critérios para resolver conflitos de
regras.

Ocorre também outro problema no subsumir as regras (da subsunção). São problemas que
afetam a aplicação de certas regras na resolução de certos problemas. O primeiro problema
que pode surgir envolve a falta de conhecimento fático – por vezes, existe uma regra que
parece não contradizer nenhuma outra regra, porém é difícil determinar se aquela regra se
aplica ou não. Trata-se de uma falta de conhecimento fático. Por exemplo: se a regra x incidir
em caso de transação onerosa e a regra y em caso de transação não onerosa, caso o indivíduo
não saiba classificar aquela transação como onerosa não saberá aplicar a regra. Para buscar
sanar esses vícios, surgem as presunções – como as noções de ônus da prova, boa fé, entre
outros. Assim, a pessoa pode tomar decisões sem ter acesso absoluto aos fatos. Podemos
indicar, portanto, que esse é um problema relativamente solucionado pelo direito.

Pode ocorrer, ainda, mais um problema: o caso das intoxicações linguísticas. Podem ocorrer
problemas na linguagem do direito que fazem surgir certas dúvidas ao aplicar a norma a
determinado caso. São muitos os problemas que podem surgir quanto a isso, conforme
veremos a seguir. Por vezes, por exemplo, pode ser difícil conceituar determinado termo
presente na norma para que se verifique se a norma se aplica ao caso. É por isso que a
conceituação é algo tão importante para os juristas.

O primeiro problema linguístico é a ambiguidade. Trata-se de um problema que muitas vezes é

resolvido pelo contexto. A ambiguidade pode ser inerente a certos termos, como manga e
banco. Por vezes, também ocorrem ambiguidades sintáticas – a frase que em função de sua
estrutura sintática pode ser lida de mais de uma maneira. Podem ocorrer também
ambiguidades de caráter mais pragmático (caso da palavra “gift” que em inglês quer dizer
presente e que em alemão quer dizer veneno – caso do soldado alemão e sua caixa de
bombons).

Outro problema, mais interessante, é o problema da vagueza ou textura aberta. A vagueza

costuma ser explicada como uma propriedade de determinados conceitos e não de termos.
Um conceito é dominado quando duas coisas são dominadas: quando se sabe quais são as
propriedades relevantes para aplicar aquele conceito de forma adequada e quando é possível
reconhecer coisas que pertencem àquele conceito. Assim, podemos dizer que um conceito é
dominado quando se domina a sua conotação (ou intensão) e a sua denotação (sua extensão -
saber dizer exatamente o que se encaixa naquele conceito). O problema presente na
conotação é a vagueza, que pode ser de grau ou combinatória, e sempre irá gerar, também,
um problema de denotação.

Conceituar careca, por exemplo, é algo difícil – assim, por vezes é difícil identificar se certa
pessoa que perdeu parte de seu cabelo pode ser ou não considerada como careca. Esse
exemplo do careca é um exemplo de vagueza de grau, uma vez que não se cabe a quantidade
de cabelo, ou a porcentagem de cabelo, que a pessoa deve perder para ser considerado um
careca. A vagueza combinatória ocorre quando um conceito depende de diferentes
propriedades e se tem dúvida de como essas propriedades devem estar combinadas para que
se esteja diante de algo que se encaixa naquele conceito. Por exemplo: um jogo parecido com
futebol porém sem goleiro, continua podendo ser considerado como futebol? Percebemos,
assim, que o problema de conotação gera um problema de denotação. Exemplos jurídicos que
já chegaram aos tribunais: se o colarinho integra o chopp e se Pringles é batata. A Pringles
possuía apenas 30% de batata – pode ser considerado, portanto, como um problema de
vagueza de grau – porém, pode-se questionar quais são as propriedades da batata, chegando a
um problema de vagueza combinatória (dependerá de como você irá encarar o problema).

Rio, 1º de junho de 2012

Teoria do Direito

Intoxicações linguísticas (continuação)

As intoxicações linguísticas são as fontes dos casos mais difíceis do direito. Já vimos o
problema da lacuna normativa – o surgimento das lacunas normativas está relacionado à
questão da regra de reconhecimento último. Se não existe nenhuma regra correlacionando o
caso a uma determinada solução, ou seja, se o caso não foi antecipado pelas regras de
reconhecimento, surgirá o problema da lacuna normativa. O direito é fruto de uma construção
social, e, por isso, é normal que ocorram erros e mensagens truncadas.
Para solucionar os problemas como as indeterminações linguísticas, podem ser utilizados os
critérios que o direito determina. As presunções, por exemplo, podem ser utilizadas.

Entre as intoxicações linguísticas, já vimos o problema da ambiguidade (que não será

importante para a prova) e a estamos vendo a vagueza.

Um conceito é dominado quando se domina a sua conotação e a sua denotação – porém,

problemas na conotação irão gerar problemas na conotação. E isso gera dois tipos de vagueza
– a vagueza de grau e a vagueza cominatória.

O problema da vagueza pontual pode ser solucionado pela definição mais específica do
conceito, geralmente feito pelo poder judiciário na apreciação de um caso específico.

Semelhante à vagueza é o problema da textura aberta da linguagem. A diferença é que a

textura aberta é o potencial para a vagueza – um conceito pode não ser vago, mas ser
potencialmente vago. Transformações na sociedade podem fazer com que um conceito que
não é vago passe a ser diante de exemplos práticos. Quando a textura aberta se concretiza,
passará a existir a vagueza. Um exemplo de textura aberta é quando um parque proíbe
veículos – ocorre, assim, uma textura abertura, uma vez que é difícil definir o que é veículo no
âmbito dessa lei. Assim, se surge uma discussão quanto a se uma bicicleta pode entrar no
parque, esse se torna um problema de vagueza.

Hart fala sobre como o problema das intoxicações linguísticas, como vagueza e textura aberta,
podem ser solucionadas. Hart possui uma abordagem criteriológica e paradigmática:
começamos com um caso claro ou um paradigma. Por exemplo, no caso de proibição de
veículos no parque, o carro é um caso claro ou paradigma. Depois disso, deve-se pensar quais
são os critérios para que algo como uma bicicleta também possa ser considerado um veículo.
Por exemplo: bicicleta faz tanto barulho ou polui como um carro? Se a conclusão alcançada é
de que são suficientemente semelhantes nos critérios relevantes, também será aplica a regra
para aquele caso. Caso contrário, a regra não será aplicada. O juiz terá certa discricionariedade
ao selecionar os critérios relevantes.

Existem estratégias para refutar uma conclusão analógica advinda da utilização da abordagem
criteriológica e paradigmática. Inicialmente, pode-se apontar as diferenças relevantes entre o
caso alvo e o caso que está sendo comparado naqueles mesmos critérios utilizados pelas
pessoas. Essa é uma hipótese de refutação direta. Também pode ser feita a refutação indireta,
quando se ignora os precedentes e requisitos apresentados pelo oponente e se cria outra
cadeia analógica, considerando outros critérios. Assim, faz-se a comparação novamente por
outros critérios. A cadeia de precedentes alternativa pode justificar outro ponto de vista.

Assim, em síntese, já vimos os seguintes problemas que podem surgir no direito: 1) lacunas
normativas; 2) inconsistência normativa; 3) problemas relacionados à falta de conhecimento
fático; 4) problemas das intoxicações linguísticas. Ainda veremos o seguinte problema: 5) o
problema da sobreinclusão e da subinclusão das regras.

Sobreinclusão é o fato das regras incorporarem mais do que deveriam quando analisadas à luz
de seus propósitos subjacentes (que teriam motivado a regra). Já a subinclusão é o problema
contrário – quando as regras incorporam menos do que deveriam quando analisadas à luz de
seus propósitos subjacentes.

Frederick Shauer fala da linguagem diretiva (ou prescritiva) e as suas dimensões. Para ele, a
linguagem diretiva pode variar quanto à generalidade, à determinação ou precisão, à
canonicidade e ao peso. A generalidade está relacionada está relacionada à quantidade de
particulares pertencentes a uma certa categoria (quanto mais coisas são englobadas, mais
geral é a linguagem). A precisão está na nossa capacidade de reconhecer instâncias
particulares como pertencentes a essas categorias. A canonicidade é uma dimensão
relacionada à nossa capacidade de reconduzir aquela diretiva a um pouco fixo de referência.
Diretivas costumeiras são menos canônicas do que regras impostas em determinado lugar. O
peso é a capacidade de resistência de uma diretiva em face de outras exigências que
determinam condutas incompatíveis. Ou seja, a capacidade de resistir a outras demandas de
diretivas diferentes. Existe uma independência quanto a esses quatro critérios – uma regra
pode ter mais precisão e menos peso, entre outros.

As noções de generalidade e de peso serão essenciais verificar uma regra. Uma regra, para ser
uma regra é necessariamente geral – caso contrário, será apenas um comando, nunca uma
regra.

Pra prova do Noel:

4 textos:

Direito como um campo de escolhas

A distinção da moral e do Direito

Cap. 4 e 6 da tese

Argumentação Teórica e argumentação prática

• Argumentação teórica: preocupação com proposições descritivas de fatos;

• Argumentação prática: preocupação com ações e opiniões sobre ações;

Essa divisão é baseada no McCornikc. Para conseguirmos acompanhar o

raciocínio dele, vamos pensar no significado de argumentação. A argumentação consiste na
atividade de aduzir argumentos sobre um determinado ponto de vista, ou tese, teses.

Para Noel, essa definição não é muito boa, porque usa um termo variado do
termo que está sendo definido: “argumentos”. Para Noel, portanto, o melhor conceito de
argumentar seria dar as razões a favor de um ponto de vista.

A argumentação pode se dar do ponto de vista teórico (ou especulativo)ou

do ponto de vista prático.
 O que caracteriza o ponto de vista teórico?

É o tipo de conclusão que você pretende justificar.

No campo da argumentação teórica, portanto, você pretende aduzir razões

para chegar a uma proposição descritiva de fatos, proposição, portanto, que pode ser vista
como verdadeira ou falsa.

Exemplo: Nessa sala tem 19 pessoas. É um cálculo bem simples: você

observa a sala e percebe se a tese é ou não verdadeira.

A proposição teórica é a usada, por exemplo, por cientistas: eles sustentam

uma tese e depois se prova ou não se aquela tese é verdadeira.

A argumentação teórica é importante para o direito? Lógico, o direito várias

vezes trata de questões fáticas: os Nardoni empurraram ou não a Isabela da janela? Houve ou
não houve tiro?

Ou seja: muitas vezes no Direito a gente se engaja sim em discussões

teóricas. Mas, para o Noel, o mais importante, para o Direito, são as argumentações práticas.

Ok, e o que são as argumentações práticas?

São argumentações sobre ações e opiniões sobre ações. Você, no Direito,

em geral quer defender se tal ação deve ou não ser proibida, se devem ser adotadas ou se não
devem ser adotadas. Não são proposições que podem ser classificadas como verdadeiras ou
falsas.

O McCornick também divide a Argumentação Prática em esferas:

a) Argumentação Prática Pura

E o que é essa Argumentação Prática Pura? A argumentação prática pura é

a discussão livre, desvinculada, sem instituição. Bom, para entendermos a Argumentação Pura,
precisamos ter em mente que existem alguns tipos de argumentos de substância:

• Argumentação Consequencialista: quando pensamos nas consequências de uma ação

para decidir se o ato deve ou não ser praticado.
• Argumentação Deontológica: quando se pensa no ato em si.

b) Argumentação Prática Institucional

Na argumentação institucional existem as chamadas razões de autoridade

ou argumentos de autoridade. No âmbito jurídico, normalmente conta como razão para se
fazer ou deixar de fazer algo o fato de alguém com autoridade ter colocado uma regra que
dispõe acerca da ação sobre cujo estatuto deôntico se indaga. As pessoas têm que encontrar
meios de argumentar DENTRO das regras, a gente não pode discordar da regra e, sem
autoridade, criar uma nova.
 O Processo de Criação de uma Regra Prescritiva

1 – É comum uma regra ser criada a partir da observação de um caso

particular que é tomado como um caso paradigmático de uma meta que se quer alcançar, ou
um mal que se pretende erradicar (esse bem que se pretende alcançar e esse mal que se
pretende erradicar são conhecidos como justificação da regra).

2 – O segundo passo consiste em realizar uma generalização do caso

particular, por meio de uma abstração das propriedades do caso paradigmático consideradas
relevantes para a efetividade dos objetivos da regra.

3 – Exemplo: cachorro Angus. O caso do cachorro Angus foi inventado por

Frederick Schauer. Angus, um lindo auau, entra em um restaurante e começa a babar, latir, e
cria um grande transtorno para as pessoas clientes do restaurante. Aí o dono do restaurante,
pensando em evitar criar no futuro situações que causem transtorno aos clientes do
restaurante, resolve criar uma regra. Bom, qual regra ele irá criar? “É proibida a entrada de
cachorros no restaurante”.

4 – Porém, ainda assim, esse enunciado, apesar de genérico, não é perfeito.

E por que não é perfeito? Porque existem cachorros que se comportam melhor, e existem
crianças, por exemplo, que se comportam muito pior.

5 – O cão guia, por exemplo, foi englobado injustamente por essa regra,
pensando na justificação da norma, porque geralmente se comporta muito bem. Então
podemos dizer, neste tópico, que existe uma SOBREINCLUSÃO nesta regra, porque engloba
coisas a MAIS que não deveriam ser incluídas, segundo a justificação, na regra. Já a subinclusão
é quando coisas que, por esta justificação, deveriam estar incluídas na regra, mas não estão –
por exemplos, crianças barulhentas deveriam estar incluídas nesta regra, adultos bêbados, etc.

6 – E qual a diferença entre vagueza, subinclusão e sobreinclusão? Vagueza

é um defeito da linguagem, você não consegue determinar com clareza o predicado fático:

Se X, então Y.

Predicado fático: se X; PROVAVELMENTE VAI CAIR NA PROVA!!!

Consequente: Então Y.

Já no caso de sobre ou subinclusão, o predicado fático é perfeitamente

indentificável. Mas, por causa da sobre ou sub inclusão da norma, aquele predicado engloba
mais coisas ou menos coisas que deveria.

7 – A coisa se torna interessante quando o juiz tem que decidir, em casos

difíceis de conflito, se ele deve seguir a JUSTIFICAÇAO DA NORMA, ou se ele deve seguir
estritamente a norma.

8 – A gente tem que ter em mente, também, que se você pode, para
determinada regra, aplicar as razões subjacentes sempre, essa regra não tá cumprindo as suas
funções! É o que o Schauer vai dizer sobre o peso da regra. Se a regra não apresenta alguma
resistência – a regra deve no mínimo elevar o patamar argumentativo para que você possa
derrota-lo. “Você tem que rebolar” para derrotar a regra. Noel usa a imagem, por exemplo, de
um casaco de tricô super quente, que tem como objetivo não te fazer sentir frio. Mas aí em
uma situação qualquer, está MUITO frio, e aí você sente frio mesmo com o casaco. É a mesma
coisa da regra: o casaco de tricô não é invencível, ou seja, ele em algumas situações não será
suficiente. Mas para que o casaco de tricô seja derrotado, ou seja, para que você sinta frio, o
patamar de frio deve estar MUITO elevado. Com a regra, a mesma coisa: em algumas
hipóteses, ela pode ser derrotada. Mas, se for uma regra mesmo, será difícil que ela seja
derrotada, ela terá algum peso.

9 – Tá, visto isso sobre as regras – sobreinclusão ou sub inclusão –, vejamos

2 formas de agir opostas (no texto existem posições mais moderadas), para entender a
consequência prática disso:

a) Modelo particularista: o que importa é encontrar o melhor resultado

possível para cada caso que possa aparecer. As regras não passam de guias, são quase como
sugestões.

b) Modelo formalista: neste modelo, o objeto último de referência dos atos

de aplicação normativa são as regras. Você segue a regra, pronto. As regras são sempre
opacas pra esse modelo, são sempre de chumbo, não são maleáveis. Mesmo que o predicado
fático não corresponda à justificação subjacente, mesmo que o jurista não concorde com o
resultado que será obtido, a regra deverá ser aplicada.

10 – Outra questão boa de prova: quando que o formalista e o particularista

pensam da mesma maneira? Quando a regra é indeterminada! Aí não tem muito o que fazer
mesmo, vai ter que pensar a respeito, a regra não é completa.

11 – Parece óbvio as razões para se ser particularista: é a corrente que lhe

permite fazer a coisa certa. Porém, também existem muitas boas razões para se ser formalista.
A mais conhecida é a segurança jurídica, a previsibilidade, a eficiência
(costuma ser mais rápido aplicar regras, e com regras você tem mais coordenações sobre
como agir), etc.
Mas existe o argumento da alocação de poder, que, para Noel, é muito
importante.
A alocação de poder gera a possibilidade de erro e de desconfiança. Às
vezes, com base no seu nível de DESCONFIANÇA dos julgadores, você pode achar que é melhor
de fato ATAR as mãos dos julgadores: acha que as regras dariam melhores soluções que os
julgadores, em suas análises particularistas.
Além disso, existe o argumento da LEGITIMIDADE, que diz que os juízes não
foram eleitos, não nos representam, e consequentemente os juízes devem obedecer as regras.
Sem regras, você não tem a separação dos poderes: então as regras são o único caminho para
garantir a separação dos poderes. Ué, como assim? Ora, é simples. Se os julgadores podem
decidir sem as regras, não tem nada que limite as decisões deles!
PROVAVELMENTE ISSO CAIRÁ NA PROVA!
12 – No fundo, se você não confia nos seus julgadores, e acha que eles vão
utilizar o modelo particularista para fazer as coisas “do jeito deles”, você tem fortes motivos
para querer o modelo formalista mesmo. Ou seja, dependendo da situação você pode ou não
adotar o modelo formalista ou particularista. Vai depender dos julgadores, vai depender da
área do direito, etc. Existe quem confie muito nos Ministros do STF. Porém, essa mesma
pessoa pode não querer que os policiais possam criar suas próprias regras.
13 – É aceito na Academia, e em geral, que se desative, eventualmente, os
modos “pré-programados” das regras (analogia com a máquina fotográfica – modo automático
e modo manual), para usar o modo manual e chegar a melhores conclusões – é como uma
foto, que às vezes sai melhor no modo manual. O Noel diz que o problema é que hoje em dia
todo mundo se acha um “exímio fotógrafo”, e só quer usar o modo manual, o que é um
problema.