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Questões G2 – TEORIA DO DIREITO:

Responda em até 20 linhas, uma das perguntas de cada bloco, totalizando duas perguntas
respondidas ao final da prova.

Bloco 01:

1.Explique a diferença entre o contexto de argumentação prática pura e o contexto da


argumentação prática institucional jurídica. Em que medida os raciocínios argumentativos
utilizados nos dois contextos se diferem? Não deixe de falar sobre os tipos de argumentos
que são aduzidos em ambos os contextos.

Argumentação consiste na atividade de inserir argumentos a favor de uma tese, ou


atividade de apresentar razões a favor de um determinado ponto de vista. A argumentação
pode ser uma argumentação teórica (preocupação em sustentar ou rejeitar proposições
descritivas de fatos) ou uma argumentação prática (preocupação em sustentar se certas ações
devem ser realizadas ou se certas opiniões sobre ações estão ou não justificadas).

Em relação à argumentação prática, temos a argumentação prática pura e a


argumentação prática institucional. A argumentação prática pura é aquela que ocorre sem
qualquer espécie de amarra institucional específica, como, por exemplo, a argumentação
crítica realizada na academia, ou a argumentação informal que ocorre na mesa do bar. Esse
tipo de argumentação utiliza-se de argumentos de substância, que são os argumentos
consequencialistas (argumentos segundo os quais certa ação deve ou não ser realizada em
função das consequências produzidas por ela, que podem ser positivas ou negativas) e os
argumentos deontológicos (quando levamos em consideração o ato em si, utilizamos
princípios que dizem o que é certo e o que é errado, ou justo e injusto, independentemente
das consequências que se colocarão). Já a argumentação prática institucional realizada no
âmbito jurídico aborda os argumentos de autoridade, os quais contam como razão para se
fazer ou deixar de fazer algo pelo fato de alguém com autoridade ter colocado uma regra que
dispõe sobre aquilo.

2.Qual é a diferença mais fundamental entre o fenômeno vagueza, por um lado, e, por outro
lado, os fenômenos da sobre e subinclusão? Forneça um exemplo de vagueza, um exemplo
de sobreinclusão e um exemplo de subinclusão. Qual é o mecanismo sugerido por Hart para
lidar com o fenômeno da vagueza? Explique.

A vagueza ocorre quando não se sabe qual é a quantidade de propriedades que deve
se apresentar no conceito para que ele seja reconhecido de tal forma (vagueza de grau –
exemplo: conceito de careca -> quantos fios de cabelo tenho que perder para ser considerado
careca?) e quando não se sabe quais são as propriedades constitutivas do conceito e como as
propriedades devem estar combinadas para que se possa aplicar aquele conceito (vagueza
combinatória – exemplo: conceito de jogo de xadrez -> ao mudar as regras, fazendo uma
combinação diferente delas, ainda estarei jogando o mesmo jogo?). Um exemplo jurídico de
vagueza é o caso decidido pelo TRF da 4ª Região, caso em que se questionava se a espuma do
colarinho fazia parte do chopp (discussão em torno do chopp e das suas propriedades). A
conclusão do tribunal foi de que a espuma faz parte do chopp, então o restaurante podia
cobrar pela espuma também.

Uma regra é sobreinclusiva quando seu predicado fático (hipótese que deve ser
verificada para que a regra seja aplicada) engloba casos particulares que não geram a
consequência que representa a justificação da regra (caso paradigmático que se quer alcançar,
ou um mal que se quer erradicar). Ou seja, são englobados mais casos do que se deveria em
face da justificação da regra. Exemplo: O predicado fático é “cachorro no restaurante” e a
justificação da regra é evitar comportamentos inoportunos para os clientes do restaurante”,
criando-se a regra “É proibida a entrada de cachorros no restaurante”. Com isso, o cão-guia
(caso particular) estaria incluído nesta hipótese, mas o cão-guia ajuda pessoas cegas a se
locomoverem fato que contribuiria para evitar transtornos no restaurante.

Uma regra é subinclusiva quando o predicado fático não trata de casos que acarretam
a consequência que representa a justificação da regra. Exemplo: Pessoas bêbadas também
geram comportamos inoportunos em um restaurante.

A diferença entre o fenômeno de vagueza a os fenômenos de sobre e subinclusão é


que estes pressupõem determinação da linguagem, pois é possível saber que a regra incorpora
aquele caso que se sabe que deveria ou não ser incorporado, isto é, entende-se o significado
da regra, enquanto que no caso de vagueza, como não se sabe o que é abarcado na regra, a
vagueza representa a não identificação da linguagem, ou seja, configura-se a indeterminação
da linguagem.

O mecanismo sugerido por Hart para lidar com o fenômeno da vagueza, no qual há a
indeterminação da linguagem, dificultando saber qual regra deve ser aplicada, é que ao juiz é
facultado eleger a melhor solução para o problema, porém devendo este fundamentar a sua
decisão, não escolhendo de forma arbitrária o caminho que irá seguir para resolver aquele
caso.

3.Qual é a diferença entre uma abordagem mais particularista e uma abordagem mais
formalista de tomada de decisão? Explique o argumento da alocação de poder, utilizado por
Schauer para defender o formalismo.

De acordo com o modelo particularista o que importa é encontrar o melhor resultado


possível para cada caso que possa aparecer. As regras não passam de guias que apenas
auxiliam na busca do melhor resultado. Qualquer fato que seja relevante para alcançar o
melhor resultado é incluído na tomada de decisão. As regras funcionam apenas como
sugestões.

O modelo formalista faz uma opção prévia pelo entrincheiramento do predicado


fático. Este modelo baseado em regras considera que estas são sempre opacas. Não se pode
levar em consideração, na decisão, outros fatores que possam permitir um resultado mais
interessante.

A fim de se defender o formalismo, além dos argumentos tradicionalmente associados


a um modelo de regras, como a busca e a preservação da previsibilidade, certeza e segurança
jurídica, a escolha por um modelo formalista forte pode se dar em função de argumentos
relacionados à alocação de poder. O primeiro argumento em relação a isso é que os
responsáveis pela tomada de decisões têm mais chances de errar quando têm o poder
jurisdicional de escolher o se vão aplicar a regra entrincheirada ou se vão afastá-la. Então,
mesmo que a existência de erros seja inevitável em um modelo de regras por conta do seu
caráter sobre e subinclusivo, é preferível optar por um modelo de regras, pois a possibilidade
de abusos e erros será menor do que em um modelo que se permite que aquele que aplica o
direito tenha sempre a prerrogativa de desconsiderar a regra. Outro argumento sobre a
alocação de poderes envolve a legitimidade, isto é, as regras são importantes porque alocam o
poder para aqueles que estão realmente legitimados a decidir, mesmo que as suas decisões
não sejam sempre corretas, sabemos, pelo menos, que as regras foram instituídas por pessoas
que representam a nossa vontade política.

Bloco 02:

4.García de Enterría, famoso constitucionalista espanhol, faz a seguinte afirmação: A


primeira coisa que se deve estabelecer com absoluta clareza é que toda Constituição tem
valor normativo imediato e direito, como se pode deduzir do artigo 9.1: ‘os cidadãos e os
poderes públicos estão sujeitos à Constituição e ao resto do Ordenamento Jurídico’.

a)Qual seria a critica de Hart à posição de Enterría?

A crítica que Hart colocaria à posição de Enterría é que não se pode dizer que a
Constituição é a norma suprema porque a mesma diz isso, pois a força de qualquer regra não
vem de dentro dela mesma. Para a Constituição existir enquanto regra é preciso que haja uma
aceitação social, uma prática convergente no sentido de que a verdadeira norma suprema do
país é a Constituição. Então, segundo esse entendimento, Enterría não poderia justificar o
valor normativo imediato e direto da Constituição a partir de um próprio dispositivo da
mesma, mas sim a partir de uma prática social convergente que aceite isso. É preciso que esta
ideia se configure como uma regra social, ou seja, uma regularidade de comportamento por
parte das pessoas e uma aceitação da regra, de tal forma que ela seja usada como um padrão
de avaliação das próprias condutas e das condutas dos outros.

b)Qual é o mecanismo positivista de explicação/identificação da Constituição para Hart e


quais as características básicas desse mecanismo?

Para Hart, o mecanismo positivista de explicação/identificação da Constituição é a


regra secundária de reconhecimento. É esta regra que vai dizer o que conta como direito, pois
é uma regra social que internaliza certos critérios como critérios de identificação do direito. A
regra de reconhecimento existe enquanto uma convenção social composta pela prática
convergente da sociedade para identificar o que conta como direito, ou seja, ela é uma
realidade na medida em que faz parte do ponto de vista interno dos que identificam a
existência do direito. Para a Constituição existir enquanto regra é preciso que as pessoas
adotem a atitude crítico-reflexiva: internalização dessa regra como parâmetro para avaliar as
próprias condutas e as dos outros.

As características básicas da regra de reconhecimento são estabelecer os critérios para


que as outras regras sejam consideradas jurídicas, ser uma regra que normalmente não
aparece de forma escrita ou explicitada, mas que existe enquanto fato social e, ter uma prática
compartilhada relevante na comunidade jurídica.

O positivista conceitual hartiano não considera, do seu ponto de vista pessoal, que tal
conduta deve ser observada e seguida, mas entender que um número suficiente de pessoas
adota aquilo do ponto de vista interno, ou seja, reconhece a existência de uma prática social
convergente que estabelece se algo deve ou não ser feito, sem envolver nenhum tipo de
avaliação moral.

5.Hart explica o conceito de direito em termos da união entre regras primárias e


secundárias. Explique qual é o exercício de pensamento utilizado por Hart para chegar a essa
conclusão e o que são regras primarias e secundarias (fale sobre as diferentes regras
secundárias e suas funções).

O exercício de pensamento utilizado por Hart para explicar o conceito de direito em


termos da união entre regras primárias e secundárias é o seguinte: ele pede para se imaginar
uma sociedade primitiva/simples, composta por poucas pessoas, as quais compartilham a
mesma visão de mundo. Essa sociedade para operar-se de uma maneira adequada, para
funcionar bem precisa de normas primárias, que são aquelas que estabelecem deveres e
obrigações – se as pessoas compartilham a mesma noção de mundo, uma vez que as regras
primárias sejam passadas todos irão se comportar conforme estas regras costumeiras, cada
um vai se comportar de uma maneira que seja compatível com a maneira com que o outro vai
se comportar. Então, regras primárias são regras de conduta, que dizem o que estamos
legalmente obrigados a fazer ou a nos abster.

Mas quando essa sociedade começa a se tornar mais complexa, mais heterogênea,
com pessoas que discordam entre si sobre como enxergar o mundo, começam a surgir alguns
problemas. O primeiro problema que aparece é a falta de certeza sobre quais são as regras
que de fato operam e que servem para todas as pessoas que ali vivem; se as pessoas têm
visões de mundo que não são mais compatíveis, discordando de quais são as regras primárias,
como se saberá quais são as regras primárias que valem para toda a sociedade? É preciso,
então, outro tipo de regra, que são as regras secundárias de reconhecimento. A regra
secundária de reconhecimento diz quais são as regras primárias que existem. Outro problema
que surge é o caráter estático das regras primárias, falta de dinamicidade das regras primárias,
dinamicidade que se faz necessária em uma sociedade complexa, em que é preciso às vezes
retirar ou inserir outras regras; precisa-se, portanto, de regras secundárias de alteração em
uma sociedade complexa. O último problema que pode surgir é a falta de eficácia – uma
pessoa pode achar que está seguindo as regras primárias estabelecidas e uma outra pessoa
não acha que aquela está cumprindo as regras estabelecidas, precisando-se de regras
secundárias de julgamento ou de adjudicação, que são regras que estabelecem órgãos,
pessoas determinadas que vão resolver se a norma primária foi seguida ou não. Logo,
percebemos que as regras secundárias são aquelas que versam sobre regras primárias e que as
organizam. O sistema jurídico só é verificado quando além de regras primárias, existem
também regras secundárias – necessidade de regras que não versem apenas sobre condutas,
mas também regras que versem sobre as próprias regras primárias e que as organize,
explicando-se o conceito de direito como a união entre regras primárias e secundárias.

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