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O Controlo da Constitucionalidade é tema de sobrelevada importância no estudo

não só do Direito Constitucional como também em relação a todos os demais ramos do


Direito, posto que a Constituição é, em última instância, a fonte primária de todo o
ordenamento.

Para compreender o mecanismo de Controlo, por sua vez, faz-se necessário


perquirir sobre quais normas irá tal mecanismo incidir. De modo geral, pode-se dizer
que as normas primárias, quais sejam as que encontram seu fundamento de existência na
própria Constituição, são os veículos normativos sujeitos a tal Controlo.

É preciso entender quais os tipos de inconstitucionalidade que podem as afligir. O


objetivo do presente texto, de maneira breve e didática, é esse.

1) Inconstitucionalidade por ação x por omissão

A primeira dessas duas formas de inconstitucionalidade se apresenta por meio de


uma conduta positiva do Poder Público. Ocorre com a edição de uma lei ou resolução,
por exemplo, que afrontem a sistemática constitucional.

A segunda advém, por seu turno, de uma abstenção. O Poder Púbico, no momento
em que deveria agir, silencia. Ocorre em face das normas de eficácia limitada, ou seja,
aquelas cuja força normativa depende da edição de ato infraconstitucional. Para sanar
tal inconstitucionalidade há a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

2) Inconstitucionalidade material x formal

A material se apresenta quando a violação é ao conteúdo da Constituição. Uma


norma que, por exemplo, permitisse a exploração do trabalho em condições próximas à
degradante seria materialmente inconstitucional por afronta ao conteúdo de um dos
fundamentos da República, qual seja o valor social do trabalho. Tal
inconstitucionalidade persistiria mesmo que a norma seguisse todas as etapas formais do
processo legislativo.

Já a inconstitucionalidade formal se configura quando algum dos requisitos


procedimentais da elaboração normativa é desrespeitado, seja a competência para
disciplinar a matéria, seja um quórum específico ou mesmo um pressuposto objetivo
para editar o ato normativo. Um exemplo é o pressuposto de relevância e urgência da
Medida Provisória, constantemente desrespeitado hodiernamente.

3) Inconstitucionalidade total x parcial

Neste caso, a classificação é quase auto-explicativa. A total atinge a integralidade


da norma, enquanto a parcial atinge um trecho, um artigo ou, até mesmo, uma expressão
ou palavra mal colocada, eivando a norma de vício constitucional.

4) Inconstitucionalidade direta x indireta

A direta atinge as normas primárias, acima conceituadas. A indireta, ou reflexa,


entretanto se verifica quando um decreto do Executivo, por exemplo, exorbita dos
limites legais e se torna indiretamente inconstitucional. Em verdade ele padece, em
primeiro plano, de um vício de legalidade.

5) Inconstitucionalidade originária x superveniente

Nesse caso, há a análise de duas normas: uma, a constitucional, chamada de


parâmetro,  a outra, a infraconstitucional, chamada de objeto. Assim analisa-se a
constitucionalidade da norma objeto de acordo com a norma parâmetro vigente. Por
exemplo: uma lei editada em 1985 deve ter sua constitucionalidade aferida segundo a
ordem constitucional de 1967.

Assim, a inconstitucionalidade originária ocorre quando a norma nasce


inconstitucional em relação ao parâmetro vigente. A superveniente, por seu turno se
apresenta quando uma nova ordem constitucional desponta, tornando a norma
infraconstitucional anterior inconstitucional.

Critérios substantivos de fiscalização

A fiscalização da constitucionalidade define-se, em primeiro lugar, pelo objecto


sobre que incide – pelo tipo de comportamento, positivo ou negativo, sujeito a
apreciação no confronto com a Constituição ou pelos elementos ou vícios do acto de
que se cura.

Por conseguinte, fiscalização de actos ou só de normas, fiscalização de diplomas


na sua globalidade ou de normas uma a uma, fiscalização de inconstitucionalidade
material, orgânica e formal ou fiscalização só de inconstitucionalidade material, de
inconstitucioalidade orgânica ou de inconstitucionalidade formal.

Quanto aos órgãos (ou sujeitos) da fiscalizção, há que apontar três grandes
classificações: fiscalização por órgãos comuns e por órgãos especiais; fiscalização por
órgãos políticos e por órgãos jurisdicionais ou, eventualmente, por órgãos políticos, por
órgãos jurisdicionais e por órgãos administrativos; fiscalização difusa e concentrada.

Na fiscalização por órgãos comuns, são órgãos que se definem por competências
diversas das de garantia ou, não especificamente, de garantia (o Parlamento, os tribunais
comuns, judiciais ou administrativos, porventura o Rei ou o Presidente da República)
que recebem também competências de fiscalização da constitucionalidade. Na
fiscalização por órgãos especiais, são órgãos expressamente criados para isso
(comissões, tribunais constitucionais), ainda que, muitas vezes, com competências
complementares.

A fiscalização é política, jurisdicional ou, eventualmente, também administrativa,


consoante efectuada por órgãos políticos, por tribunais e por órgãos administrativos.

A fiscalização difusa é a que compete a uma pluralidade de órgãos dispersos, a


fiscalização concentrada a que compete a um só órgão (ou eventualmente), a um
número muito reduzido de órgãos. Na primeirra, o poder de apreciar a
inconstitucionalidade distribui-se por todos esses órgãos. Na segunda, fica snedo
competência específica de algum ou alguns órgãos.

A fiscalização difusa dá-se quando todos os tribunais (ou todos os tribunais


judiciais ou todos os tribunais comuns) recebem o poder de conhecimento da
inconstitucionalidade. No entanto, teoricamente nada impede que seja exercida por
órgãos não jurisdicionais: pode, assim, perguntar-se se os órgãos da Administração, em
certas condições, não deverão também a ela ser chamados. A fiscalização concentrada,
essa pode ser confiada quer a um órgão jurisdicional quer a um órgão político.

A fiscalização jurisdicional pode, por conseguinte, tanto ser difusa como


concentrada; a fiscalização política é (ou tende a ser) sempre concentraa; a fiscalização
administrativa (a existir) é sempre difusa.

Quanto ao tempo ou à sua relação com a formação dos comportamentos ou dos


actos, a fiscalização ora aparece com preventiva ora aparece como sucessiva.

É preventiva a que se exerce entes de concluído o processo de formação ou antes


do momento de consumação da obrigatoriedade ou, eventualmente, d executoriedade do
acto. É sucessiva a que se exerce sobre comportamentos ou actos já perfeitos e eficazes.
Quando se trate de actos normativos, o ponto de separação parece ser a publicação, e
não a entrada em vigor das normas.

Quanto às circunstâncias ou ao modo como se manifesta, a fiscalização vem a ser


ou concreta ou abstracta.

É fiscalização concreta a que surge a propósito da aplicação de normas ou de


quaisquer actos (ou conteúdos de actos) a casos concretos, trate-se de solução de lides
ou de providências administrativas ou outras providências. É fiscalização abstracta ou
em tese a que se dirige aos comportamentos dos órgãos do poder público ou às normas,
em si, por aquilo que significam na ordem jurídica, independentemente da sua
incidência em quaisquer relações ou situações da vida.

A fiscalização concreta redunda em garantia da constitucionalidade no espação


comunitário quotidiano. A fiscalização abstracta insere-se no equilíbrio global dos
órgãos do Estado e pode ser entendida como expressão qualificada de um pouvoir
d’empêcher ,ou seja, capacidade de prevenir.

Critérios processuais de fiscalização

Em razão dos interesses subjacentes à fiscalização, determinantes da iniciativa do


respectivo processo, a fiscalização pode ser subjectiva ou objectiva.

Diz-se subjectiva, quando se prende a um interesse directo e pessoal de alguém,


quando tem por causa ou por ocasião a repercussão da ofensa da Lei Fundamental nas
esferas jurídicas de certas e determinadas pessoas, quando a ofensa da Constituição se
repercute em lesão ou ameaça de lesão de direitos ou interesses destas pessoas. Diz-se
objectiva, quando, à margem de tal ou tal interesse tem em vista a preservação ou a
restauração da constitucionalidade objectiva, quando o que avulta é a constante
conformidade dos comportamentos, dos actos e das normas com as regras
constitucionais.

No plano do objecto do processo (do objecto do processo de fiscalização, maxime


do jurisdicional), a fiscalização pode ser incidental ou principal.

Apresenta-se como incidental a fiscalização inserida em processo que converge


para outro resultado que não a garantia da Constituição; e nele a inconstitucionalidade é
questão prejudicial, ou seja, questão de Direito substantivo de que depende a decisão
final a tomar no processo. Diz-se principal a fiscalização em que a garantia é o fim
principal ou único e a inconstitucionalidade, elevada a questão principal, o objecto do
processo.

Observe-se que uma coisa é falar em questão prejudicial, outra coisa – noutro
plano – falar em incidente de inconstitucionalidade. A questão de inconstitucionalidade
não é uma questão incidental ou de Direito processual, é uma questão prejudicial ou de
Direito constitucional substantivo; mas é suscitada incidentalmente em processo que
tem por objecto uma questão diferente.

Po der ser também distinta a forma processual: há fiscalização por via de


excepção e fiscalização por via de acção.

A excepção é uma iniciativa enxertada num processo já em curso, seja um meio


de defesa indirecta propiciado ao réu para obter a improcedência do pedio, seja um
instrumento ao dispor do Ministério Público, a acção latíssimo sensu é a tradução
processual do direito do poder de desencadear um processo com vista a determinado
fim.

Para além desta distinção, fica o conhecimento oficioso da inconstitucionalidade


pelo juiz.

Na generalidade dos casos, a fiscalização incidental corresponde a fiscaliação por


via de excepção, a principal a fiscalização por via de acção. Mas não necessariamente
sempre.

Suscitada a questão de inconstitucionalidade por qualquer das formas indicadas,


há que a decidir.

Na fiscalização incidental, existem, a esse respeito, dois regimes possíveis: ou o


tribunal decide a questão segundo o processamento geral da causa ou, em certos
sistemas, verificada a sua pertinência, envia-a (faz subir em separado o incidente) ao
órgão político ou jurisdicional, que seja considerado competente para a decisão.

Quando compete ao tribunal da causa decidir, ainda outra disjuntiva se oferece no


tocante a recurso: ou o recurso da decisão sobre a inconstitucionalidade segue os
trâmites dos recursos ordinários ou segue uma tramitação específica em tribunal ou
outro órgão localizado fora do aparelho ou da ordem de tribunais em que se integra o
tribunal a quo. E os recursos adquirem uma carga subjectivista ou objectiva, conforme
as entidades legitimadas para recorrer (as partes ou o Ministério Público).

Diversamente, quando a questão da inconstitucionalidade é, desde logo, decidida


por um ógão específico de fiscalização – seja a título incidental, seja a título principal –
da sua decisão não cabe recurso para nenhuma outra instância.

Fiscalização difusa e fiscalização concentrada

A fiscalização difusa é concreta, predominantemente subjectiva e incidental a


fiscalização concentrada é, de regra, abstracta, objectiva e principal.

Na fiscalização difusa, a inconstitucionalidade é apreciada por via de excepção.


Na fiscalização concentrada, por via de acção ou de recurso. E pode haver enlace entre
ambas, sendo a fiscalização difusa no suscitar da questão e concentrada na decisão.

Pela natureza das coisas, a decisão do tribunal em fiscalização difusa esgota-se no


caso concreto e é sempre inter partes. Já na fiscalização concentrada a decisão tanto
pode ser de efeitos gerais, erga omnes, como (quando seja ainda concreta e subjectiva)
inter partes.

Consequências da inconstitucionalidade

Inconstitucionalidade e valores jurídicos

Porque fundamento do poder político, a Constituição é o fundamento da validade,


substancial e formal, de todos e de cada um dos actos dos seus órgãos, projecta-se sobre
eles, determina, directa ou indirectamente, a sua subsistência.

Mas, se todos os actos de Direito interno inconstitucionais devem ter-se por


inválidos, nem por isso se apresentam idênticos a posição e o alcance que obtêm na
dinâmica jurídica. Condiciona-nos certos factores: os requisitos que as normas
constitucionais estabeleçam, o sentido e a função sistemática destas normas à luz da
Constituição material, a gravidade maior ou menor da infracção, as estruturas de
garantia predispostas. Quer dizer: a invalidade compagina-se com uma pluralidade de
valores jurídicos (negativos) dos actos inconstitucionais.

Tomando o acto (normativo ou não normativo) em si mesmo, há diversos


requisitos – correspondentes a pressupostos e a elementos – que deve satisfazer para
estar em conformidade com a Lei Fundamental e, por conseguinte, para perdurar e
produzir efeitos.

São três as categorias de requisitos:


a) Requisitos de qualificação – requisitos de identificação ou de recondução
do acto a qualquer dos tipos constitucionais de acto (lei de revisão constitucional, lei,
decreto-lei, decreto, referendo, etc);
b) Requisitos de validade stricto sensu – requisitos de prefeição do acto ou
de plena virtualidade de produção dos correspondentes efeitos jurídicos (ou tratando-se
de acto normativo, requisitos de plena integração da norma no ordenamento positivo);
c) Requisitos de regularidade – requisitos de adequação do acto a regras
constitucionais, independentemente da produção dos seus efeitos.

Naturalmente, os requisitos de qualificação prevalecem sobre os demais: só cabe


indagar dos requisitos de validade stricto sensu ou dos de regularidade depois de
verificados os requisitos de qualificação. E, assim, a preterição destes acarreta
inexistência jurídica de acto; a dos requisitos de validade invalidade stricto sensu; e a
dos requisitos de regularidade mera irregularidade.
Em região diversa, ficam os requisitos de eficácia ou requisitos de realização
prática dos efeitos do acto, através de condições positivas que se ofereçam ou da
superação de obstáculos. A validade é ainda uma susceptibilidade, a eficáia traduz-se já
na ocorrênci real e actual dos efeitos (e pode haver acto válido e ineficaz ou acto eficaz
e inválido).
Entretanto, se se partir da norma constitucional para o acto que lhe está sujeito,
encontram-se diferentes graus de apreciação ou de assimilação decorrentes quer da
relevância da norma constitucional quer dos meios e das formas processuais de defesa
organizados.
Quanto mais próxima do cerne da Constituição política, de organização
económica ou de interdependência de órgãos de soberania – menor valor será atribuido
ao comportamento que lhe seja desconforme. Quanto mais intangível se almejar, menor
protecção será dada aos eventuais efeitos que em concreto do acto tenham resultado.
O destino do acto inconstitucional ou dos seus efeitos depende, por outro lado, do
sistema de garantia: o agir sobre um ou sobre outros, destruindo-os ou, porventura,
transigindo com eles não pode apreender-se à revelia dos regimes de fiscalização da
constitucionalidade. São distintas as consequênca – substantivas – de
inconstitucionalidade consoante esses regimes.
Em fiscalização difusa, nenhum tribunal pode declarar a inconstitucionalidade
com força obrigatória geral, ao contrário do que acontece em fiscalização concentrada.
Em fiscalização difusa a não aplicação do acto (ou da norma) pressupõe a não
conformação pelo acto (ou pela norma) da relação material sub judice, ao passo que em
fiscalização concentrada mostra-se possível tanto a declaração com eficácia ex tunc
(retroactiva) quanto a declaração com eficácia ex nunc.

Valores jurídicos da inconstitucionalidade, ou do acto inconstitucional, são, pois,


os diferentes graus de apreciação da inconstitucionalidade pelo ordenamento ou, doutro
ângulo, os diversos graus de assimilação jurídica do acto, tendo em conta os factores
acabados de referenciar.
Em termos muito perfunctórios, sem embargo de uma necessária localizaçào e
aproveitando, na medida do possível, a lição das ciências do Direito privado e do
Direito administrativo, os quatro valores jurídicos (negativos) enunciados distinguem-se
pelo seguinte:
Inexistência jurídica – o acto inconstitucional não produz nenhuns efeitos desde a
origem, sem necessidade de declaração por parte de qualquer órgão com competência,
as autoridades públicas não o podem executar e os cidadãos não estão adstritos a acatá-
lo;
Nulidade – o acto não produz efeitos desde a origem ou desde que o seu conteúdo
colide com a norma constitucional, mas é necessária uma decisão, embora de natureza
declarativa, pelo órgão de fiscalização.
Anulabilidade – o acto só deixa de produzir efeitos depois da decisão do órgão de
fiscalização, a qual tem, portanto, natureza constitutiva; e pode ainda ser prevista a
sanação do vício;
Irregularidade – a inconstitucionalidade não prejudica a produção de efeitos pelo
acto, se bem qua possa, lateralmente, trazer outras consequências (como
responsabilidade política ou até sanções).

Os Grandes modelos ou sistemas típicos

1. O modelo de fiscalização política, dito habitualmente de tipo francês


(por ligado aos dogmas do constitucionalismo francês – e, portanto, europeu – dos
séculos XVIII e XIX, embora tenha aplicação em sistemas de índole de todo em todo
contrastante, como os marxistas-leninistas).
Neste modelo deve distitnguir-se:
a) Fiscalização pelo próprio parlamento, pelo órgão legislativo qual tale – é
o que se encontra, primeiro, em quase todos os países europeus no século XIX e,
depois, no constitucionalismo marxista-leninista do século XX e em algums novos
Estados do terceiro mundo sob influência deste ou com constitucionalismo embrionário.
b) Fiscalização por órgão político especialmente constituído para o efeito,
seja ligao ao Parlamento (Comité constitucional francês de 1946 a 1958, comissão
constitucional romena, comité de supervisão constitucional criado na União Soviética),
seja dele independente ou órgão a se.

2. O modelo de fiscalização judicial (judicial review) nascido nos Estados


Unidos em 1803.
O modelo judicialista baseia-se (repetimos) no poder normal do juiz de recusar a
aplicação de leis inconstituicionais aos letígios que tenha de dirimir.
No seu estado puro de fiscalização difusa, concreta, incidental e, em princípio, por
via de excepção, surgiu e desenvolveu-se por costume constitucional os Estados Unidos
e foi adoptado – por osmose ou não – em vários momentos, em diversos países.
Em alguns casos, a adaptação ou o funcionamento do sistema levou à
concentração em supremos tribunais, através de recurso obrigatório ou de formas, com
reserva ou primado de apreciação da inconstitucionalidade.

3. O modelo de fiscalização jurisdicional concentrada em Tribunal


Constitucional ou de matriz austríaca (por ter por paradigma o tribunal instituido pela
Constituição austríaca de 1920 sob influência de KELSEN).
O modelo de Tribunal Constitucional dir-se-ia prima facie agregar elementos do
modelo político e elementos do modelo judicialista, por o Tribunal ostentar
características de órgão jurisdiconal, mas não ser um tribunal como os outros – antes de
mais, pela sua composição e pelo modo de recrutamento dos juízes.
Mais correcto afigura-se – quer a nível de conceitos, quer a nível de experiência –
defini-lo como um terceiro género, entender que se trata de um tribunal em que se
esgota uma ordem de juriscição diferente tanto da dos tribunais judiciais como da dos
tribunais administrativos, de um tribunal com competência especializada no campo do
Direito Constitucional.
Pensado inicialmente para exercer fiscalização abstracta, principal e por via de
acção, a breve trecho passou a intervir na fiscalização concreta, mediante a subida
obrigatória de incidentes de inconstitucionalidade provenientes de quaisquer tribunais
(firmando-se, pois, uma comunicação entre eles).

São bem conhecidos e quase clássicos os argumentos favoráveis e contrários à


fiscalização judicial difusa e à fiscalização concentrada.
Em abono da primeira, diz-se que só ela confere aos tribunais a sua plena
dignidade de órgãos de soberania, responsabilizados no cumprimento da Constituição;
que, com ela, a questão de inconstitucionalidade se põe naturalmente como questão
jurídica, e não política; que ela permite a maior eficácia possível da garantia da
Constituição, já que, sem haver que aguardar pela decisão de qualquer órgão central, o
tribunal que julga no caso concreto deixa de aplicar a lei inconstitucional.
Contra a fiscalização difusa invocam-se a possibilidade de desarmonia de
julgados, com o consequente risco de desvalorização dos julgamentos de
inconstitucionalidade e da própria Constituição; e a diluição do poder de controlo pelas
centenas de tribunais existentes, com o consequente risco de não acatamento das
decisões pelos órgãos políticos, legislativos e administrativos.
Em favor da fiscalização concentrada apontam-se a certeza do direito, mormente
quando haja eficácia geral das decisões sobre inconstitucionalidade; o aprofundamento
das questões, ligado às especialidades da interpretação constitucional, com a
consequente formação de uma jurisprudência enriquecedora do conteúdo da
Constituição; a sensibilidade às implicações políticas ou comunitárias globais dos
problemas; o realçar da autoridade do órgão fiscalizados a par dos órgãos legislativos e
de governo (o que significa que, se a concentração diminui a posição de cada um dos
restantes tribunais, em contrapartica reforça a dos tribunais no seu conjunto, do Poder
Judicial ou do tribunal de concentração no confronto dos demais órgãos de soberania).
Contra a fiscalização concentrada alegam-se o perigo de um exagerado poder do
órão fiscalizador ou da sua vulnerabilidade às pressoes vindas dos órgãos com poder
efctivo no Estado; a rigidez do funcionamento do sistema, os riscos de cristalização
jurisprudencial e, muitas vezes, a sua desproporção frente às necessidades de decisão
jurídica a satisfazer; o acabar por se subtrair, na prática, a Constituição, a sua
interpretação e os seus valores aos tribunais judiciais.
Pode supor-se que estes argumentos – de política constitucional – se neutralizam
reciprocamente. Em última análise, porém, por reais que sejam os méritos e os
deméritos que apresentem, fiscalização difusa e fiscalização concentrada hão-se valer
mais ou menos consoante os sistemas jurídico-políticos em que venham a ser integradas
e aplicadas.
A lição do Direito comparado é muito clara: 1º ) que a fiscalização jurisdiconal só
adquire total autencicidade e efectividade em sistemas judicialistas como os anglo-
saxônicos (com forte autoridade social dos juizes, consciência de constitucionalidade na
comunidade jurídica e mecanismos de harmonização de julgados ), ao passo que o
tribunal constitucional se mostra idóneo para levar a cabo a fiscalização nos sistemas
continentais; 2º ) que a fiscalização difusa pode existir com diferentes sistemas políticos
(pelo menos teoricamente) e é sempre uma salvaguarda potencial da
constitucionalidade, mas que a fiscalização concentrada apenas tem sentido num
sistema de divisão do poder político, do qual vem a ser uma das peças mais relevantes.