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TESCOLA PAULISTA DE DIREITO

MESTRADO EM DIREITO
Disciplina: Solução Alternativa de Controvérsia no Direito Penal Econômico
Professor: Dr. Humberto Barrionueno Fabretti
Aluno: Maurício da Silva Lopes Filho
Síntese do Livro A Expansão do Direito Penal (Autor: Jesus-Maria Silva Sanchez)

Inicia traçando um quadro do direito penal contemporâneo em Espanha,


ressaltando o avanço do pensamento conservador e das políticas de law and order.
Ressalta que tais movimentos tendem a desconsiderar garantias dogmáticas do direito
penal.

Continua apresentando fatores que contribuem significativamente para a


expansão do direito penal, como o conceito de sociedade de risco e a expansão da
globalização. A ideia de sociedade de risco implica em alargamento da incidência de
normas punitivas criminais, buscando atenuar riscos por meio da violência estatal. Neste
contexto há inflação do direito penal em relação aos delitos socioeconômicos.

Também é marca da sociedade contemporânea o crescente sentimento de


insegurança. A proliferação de notícias de crimes causa furor na sociedade que
pressiona para que haja ampliação da tipificação penal de condutas causadoras de
insegurança. Neste ponto o autor destaca a valorização do princípio da precaução e a
criminalização em massa.

Na sociedade do medo, acima descrita, segundo o autor, existe


individualismo de massa e a dessolidarização, com indivíduos atomizados e orientados
para a íntima gratificação dos seus desejos. Neste contexto, ainda segundo o autor, a
percepção dos riscos é superior a sua realidade.

Indica o autor a existência de uma sociedade de sujeitos passivos, que


identifica liberdades perigosas. Esta sociedade tente a se identificar com as vítimas da
delinquência. A sociedade do bem estar se compadece com o sofrimento do sujeito
passivo da conduta criminosa. A pena é a vingança estatal, que produz o
reconhecimento social de apoia a vítima.

No contexto acima, uma nota de rodapé (97), faz acurado crítica da


sociedade do bem estar social, que requer a existência de um estado gigantesco e
presente e se não se conforma com um direito penal extremamente punitivo. São faces
sincrônicas de um estado intervencionista.

Na sequência, é feita crítica pertinente sobre a transmissão de instâncias


morais, administrativas e de reparação civil, para o direito penal. A Justiça Criminal se
vê as voltas com tipos penais que buscam instituir valores sociais, perseguir condutas
administrativas (genéricas) e reparar danos civis, funções que são alheias ao âmbito
criminal e acabam por deturpar tal função estatal. O processo penal não é o local para se
reafirmar valores morais, defender violações típicas de polícia administrativa ou
encontrar a ressarcimento patrimonial.

Na sequência observa a questão dos gestores atípicos da moral, que são


identificados como grupos de pressão social, que, não raro critiquem a violência estatal,
buscam legitimar suas cousas por meio da expansão criminal (exemplifica:
ambientalistas, pacifistas, etc). Logo na sequência rotura a esquerda europeia de
“esquizofrênica” ou ambivalente, pois, ao passo que defende, por vezes, o
abolicionismo criminal, tem propostas de criminalização sistemática das condutas
políticas que lhes são ideologicamente contrárias, demonstrando traços de autoritarismo,
ao procurar da criminalização ideológica um avança institucional. Termina o capítulo
indicando os riscos de uma tendência gerencialista no direito penal, por meio de
avanços para a privatização e desformalização, como meios de atribuir eficiência do
direito penal.

O próximo capítulo trata da globalização econômica e da integração


supranacional, como multiplicadores da expansão penal. A globalização tende a
flexibilizar a aplicação do direito penal, pela necessária mistura de diferentes culturas e
tradições jurídicas. Neste contexto o autor indica a flexibilização de garantias e
princípios do direito penal como uma consequência. Nesse contexto o combate ao crime
transnacional tende a ser fator primordial na expansão do direito penal. Com a
integração supranacional algumas condutas tendem a perder o caráter de tipo penal, ao
passo que outras serão tipificadas, tudo em decorrência de uma necessária
homogeneização do direito penal da globalização. O autor ressalta diálogos entre o
direito penal continental europeu, o direito penal anglo-saxão e o direito penal francês.

Ao tratar de política criminal e delinquência globalizada, ressalta-se o


viés econômico, como impulsionador da tipificação no direito penal globalizado e sua
função de coibição à criação de paraísos jurídico-penais. Nesta perspectiva o autor
manifesta preocupação com o respeito à dogmática penal e observa que o direito penal
internacional sofre de um déficit de legitimidade, por falta de representatividade social,
para suas criações (decisões exclusivamente político-econômicas).

No que tange à dogmática, apresenta contraposição entre o utilitarismo


anglo-saxão e o dogmatismo do direito penal europeu continental, opondo legalidade
processual e verdade material, mostrando-se receoso com prejuízos aos princípios da
culpabilidade proporcionalidade. Ao final constata a tendência ao avanço de doutrinas
com predomínio da lógica anglo-saxã e consequente flexibilização da dogmática alemã.

O autor aborda os aspectos socioculturais e políticos da globalização e os


compara com a política criminal, realçando uma limitação da autonomia dos países no
trato dos crimes transnacionais decorrentes da globalização. Indica um crescimento do
direito penal funcional (intimidar o indivíduo, ressocializar o delinquente eventual e
tornar inócuo o delinquente incorrigível), contrapondo as ideias de culpabilidade e de
periculosidade. Com a falência do estado do bem estar social, indica uma tendência ao
direito penal da periculosidade, com especial atenção a sua aplicação aos imigrantes. Ao
final do indica preocupação como não reconhecimento da excludente de culpabilidade
cultural, para os imigrantes. Indica uma globalização política e cultural do direito penal,
ampliando o relativismo cultural.

Na sequência orienta para a contraposição ou a conformação de um


direito penal funcional com um direito penal mínimo. Faz defesa da dogmática do
direito penal predominante, criticando a possibilidade de o legislador eleger e
concretizar corretamente os bens jurídicos cujas ofensas seriam tipificadas
criminalmente e se seriam tais ofensas suficientes para a desestabilização do sistema
jurídico criminal. Identifica nos ordenamentos jurídicos constitucionais a possibilidade
de impugnação constitucional de normas criminais pelo excesso ou pelo déficit.

No próximo capítulo, toca o tema da administrativização do direito penal


e sua consequente flexibilização da dogmática criminal. Cita, dentre outros temas, a
criminalização do direito ambiental, como uma demonstração da tendência de
administrativização, fugindo a temática de fatos individuais para geracionar tipos penais
protetores de danos gerais, contribuindo significativamente para a expansão do direito
penal. Indica que tais fatos deveriam se mantar na seara do direito administrativo
sancionador, que possui maior dinâmica, por prescindir de tantas garantias. Termina
enunciando diversas condutas de perigo abstrato que vem sofrendo crescente
criminalização. Passa a tratar de delitos de acumulação, que seriam tipificações penais
baseadas na possibilidade de uma conduta se popularizar, caracterizando-se como
direito penal preventivo.

Passando a tratar do estado da Prevenção, indica que tanto o estado


Policial Liberal, quanto o Estado Intervencionista Keynesiano, tendem ao
expansionismo penal, para sua defesa ideológica. Finaliza o capítulo tratando do que
chamou de criminalização atuarial, consistente na tipificação criminal baseada em
benefícios de prevenção criminal estatísticos, abordando ainda as medidas de
publicação de listas de pessoas que se enquadram em determinados comportamentos,
como estratégias de prevenção de índole expansionista.

Inicia novo capítulo com a provocação quanto a impossibilidade do


retorno ao bom e velho direito penal liberal, direito este, que segundo o autor jamais
existiu e que, por consequência lógica, não “voltará a existir”. Encaminha o texto para a
identificação de uma tendência, decorrente da administrativização do direito penal, de
se flexibilizar a dogmática para determinados tipos penais, por decorrência da espécie
de pena aplicada.

Daí surge a ideia do direito penal de duas velocidades. A primeira


velocidade seria aquela do direito penal com penas privativas de liberdade, que
respeitaria de modo firma a dogmática penal de tradição alemã, com princípios matérias
e processuais preservados. A segunda velocidade seria para o direito penal com penas
restritivas de direito e pecuniárias, no qual haveria a flexibilização da dogmática penal,
esta velocidade se aplicaria aos cosas acima mencionados, de administrativização do
direito penal (criminalização de ilícitos civis e administrativos). Nesta forma o autor
reconhece uma expansão razoável do direito penal, denominando razoabilidade político-
jurídica.

No derradeiro capítulo o autor trata do direito penal do inimigo e da


terceira velocidade do direito penal. Aborda como uma realidade presente o direito
penal do inimigo, conceituando, exemplificando e ressaltando sua devida justificação
excepcional e localizada, deixando claro que os Estados não tem se valido
excepcionalmente de tal direito e que também não promovem as devidas revisões para
só o aplicarem nos casos excepcionais que o justificam. Neste contexto o direito penal
de terceira velocidade seria a aplicação das flexibilizações dogmáticas para crimes
punidos com penas privativas de liberdade, para os casos excepcionais que
fundamentem o direito penal do inimigo (terrorismo, crime organizado, etc).