MESTRADO EM DIREITO Disciplina: Solução Alternativa de Controvérsia no Direito Penal Econômico Professor: Dr. Humberto Barrionueno Fabretti Aluno: Maurício da Silva Lopes Filho Síntese do Livro A Expansão do Direito Penal (Autor: Jesus-Maria Silva Sanchez)
Inicia traçando um quadro do direito penal contemporâneo em Espanha,
ressaltando o avanço do pensamento conservador e das políticas de law and order. Ressalta que tais movimentos tendem a desconsiderar garantias dogmáticas do direito penal.
Continua apresentando fatores que contribuem significativamente para a
expansão do direito penal, como o conceito de sociedade de risco e a expansão da globalização. A ideia de sociedade de risco implica em alargamento da incidência de normas punitivas criminais, buscando atenuar riscos por meio da violência estatal. Neste contexto há inflação do direito penal em relação aos delitos socioeconômicos.
Também é marca da sociedade contemporânea o crescente sentimento de
insegurança. A proliferação de notícias de crimes causa furor na sociedade que pressiona para que haja ampliação da tipificação penal de condutas causadoras de insegurança. Neste ponto o autor destaca a valorização do princípio da precaução e a criminalização em massa.
Na sociedade do medo, acima descrita, segundo o autor, existe
individualismo de massa e a dessolidarização, com indivíduos atomizados e orientados para a íntima gratificação dos seus desejos. Neste contexto, ainda segundo o autor, a percepção dos riscos é superior a sua realidade.
Indica o autor a existência de uma sociedade de sujeitos passivos, que
identifica liberdades perigosas. Esta sociedade tente a se identificar com as vítimas da delinquência. A sociedade do bem estar se compadece com o sofrimento do sujeito passivo da conduta criminosa. A pena é a vingança estatal, que produz o reconhecimento social de apoia a vítima.
No contexto acima, uma nota de rodapé (97), faz acurado crítica da
sociedade do bem estar social, que requer a existência de um estado gigantesco e presente e se não se conforma com um direito penal extremamente punitivo. São faces sincrônicas de um estado intervencionista.
Na sequência, é feita crítica pertinente sobre a transmissão de instâncias
morais, administrativas e de reparação civil, para o direito penal. A Justiça Criminal se vê as voltas com tipos penais que buscam instituir valores sociais, perseguir condutas administrativas (genéricas) e reparar danos civis, funções que são alheias ao âmbito criminal e acabam por deturpar tal função estatal. O processo penal não é o local para se reafirmar valores morais, defender violações típicas de polícia administrativa ou encontrar a ressarcimento patrimonial.
Na sequência observa a questão dos gestores atípicos da moral, que são
identificados como grupos de pressão social, que, não raro critiquem a violência estatal, buscam legitimar suas cousas por meio da expansão criminal (exemplifica: ambientalistas, pacifistas, etc). Logo na sequência rotura a esquerda europeia de “esquizofrênica” ou ambivalente, pois, ao passo que defende, por vezes, o abolicionismo criminal, tem propostas de criminalização sistemática das condutas políticas que lhes são ideologicamente contrárias, demonstrando traços de autoritarismo, ao procurar da criminalização ideológica um avança institucional. Termina o capítulo indicando os riscos de uma tendência gerencialista no direito penal, por meio de avanços para a privatização e desformalização, como meios de atribuir eficiência do direito penal.
O próximo capítulo trata da globalização econômica e da integração
supranacional, como multiplicadores da expansão penal. A globalização tende a flexibilizar a aplicação do direito penal, pela necessária mistura de diferentes culturas e tradições jurídicas. Neste contexto o autor indica a flexibilização de garantias e princípios do direito penal como uma consequência. Nesse contexto o combate ao crime transnacional tende a ser fator primordial na expansão do direito penal. Com a integração supranacional algumas condutas tendem a perder o caráter de tipo penal, ao passo que outras serão tipificadas, tudo em decorrência de uma necessária homogeneização do direito penal da globalização. O autor ressalta diálogos entre o direito penal continental europeu, o direito penal anglo-saxão e o direito penal francês.
Ao tratar de política criminal e delinquência globalizada, ressalta-se o
viés econômico, como impulsionador da tipificação no direito penal globalizado e sua função de coibição à criação de paraísos jurídico-penais. Nesta perspectiva o autor manifesta preocupação com o respeito à dogmática penal e observa que o direito penal internacional sofre de um déficit de legitimidade, por falta de representatividade social, para suas criações (decisões exclusivamente político-econômicas).
No que tange à dogmática, apresenta contraposição entre o utilitarismo
anglo-saxão e o dogmatismo do direito penal europeu continental, opondo legalidade processual e verdade material, mostrando-se receoso com prejuízos aos princípios da culpabilidade proporcionalidade. Ao final constata a tendência ao avanço de doutrinas com predomínio da lógica anglo-saxã e consequente flexibilização da dogmática alemã.
O autor aborda os aspectos socioculturais e políticos da globalização e os
compara com a política criminal, realçando uma limitação da autonomia dos países no trato dos crimes transnacionais decorrentes da globalização. Indica um crescimento do direito penal funcional (intimidar o indivíduo, ressocializar o delinquente eventual e tornar inócuo o delinquente incorrigível), contrapondo as ideias de culpabilidade e de periculosidade. Com a falência do estado do bem estar social, indica uma tendência ao direito penal da periculosidade, com especial atenção a sua aplicação aos imigrantes. Ao final do indica preocupação como não reconhecimento da excludente de culpabilidade cultural, para os imigrantes. Indica uma globalização política e cultural do direito penal, ampliando o relativismo cultural.
Na sequência orienta para a contraposição ou a conformação de um
direito penal funcional com um direito penal mínimo. Faz defesa da dogmática do direito penal predominante, criticando a possibilidade de o legislador eleger e concretizar corretamente os bens jurídicos cujas ofensas seriam tipificadas criminalmente e se seriam tais ofensas suficientes para a desestabilização do sistema jurídico criminal. Identifica nos ordenamentos jurídicos constitucionais a possibilidade de impugnação constitucional de normas criminais pelo excesso ou pelo déficit.
No próximo capítulo, toca o tema da administrativização do direito penal
e sua consequente flexibilização da dogmática criminal. Cita, dentre outros temas, a criminalização do direito ambiental, como uma demonstração da tendência de administrativização, fugindo a temática de fatos individuais para geracionar tipos penais protetores de danos gerais, contribuindo significativamente para a expansão do direito penal. Indica que tais fatos deveriam se mantar na seara do direito administrativo sancionador, que possui maior dinâmica, por prescindir de tantas garantias. Termina enunciando diversas condutas de perigo abstrato que vem sofrendo crescente criminalização. Passa a tratar de delitos de acumulação, que seriam tipificações penais baseadas na possibilidade de uma conduta se popularizar, caracterizando-se como direito penal preventivo.
Passando a tratar do estado da Prevenção, indica que tanto o estado
Policial Liberal, quanto o Estado Intervencionista Keynesiano, tendem ao expansionismo penal, para sua defesa ideológica. Finaliza o capítulo tratando do que chamou de criminalização atuarial, consistente na tipificação criminal baseada em benefícios de prevenção criminal estatísticos, abordando ainda as medidas de publicação de listas de pessoas que se enquadram em determinados comportamentos, como estratégias de prevenção de índole expansionista.
Inicia novo capítulo com a provocação quanto a impossibilidade do
retorno ao bom e velho direito penal liberal, direito este, que segundo o autor jamais existiu e que, por consequência lógica, não “voltará a existir”. Encaminha o texto para a identificação de uma tendência, decorrente da administrativização do direito penal, de se flexibilizar a dogmática para determinados tipos penais, por decorrência da espécie de pena aplicada.
Daí surge a ideia do direito penal de duas velocidades. A primeira
velocidade seria aquela do direito penal com penas privativas de liberdade, que respeitaria de modo firma a dogmática penal de tradição alemã, com princípios matérias e processuais preservados. A segunda velocidade seria para o direito penal com penas restritivas de direito e pecuniárias, no qual haveria a flexibilização da dogmática penal, esta velocidade se aplicaria aos cosas acima mencionados, de administrativização do direito penal (criminalização de ilícitos civis e administrativos). Nesta forma o autor reconhece uma expansão razoável do direito penal, denominando razoabilidade político- jurídica.
No derradeiro capítulo o autor trata do direito penal do inimigo e da
terceira velocidade do direito penal. Aborda como uma realidade presente o direito penal do inimigo, conceituando, exemplificando e ressaltando sua devida justificação excepcional e localizada, deixando claro que os Estados não tem se valido excepcionalmente de tal direito e que também não promovem as devidas revisões para só o aplicarem nos casos excepcionais que o justificam. Neste contexto o direito penal de terceira velocidade seria a aplicação das flexibilizações dogmáticas para crimes punidos com penas privativas de liberdade, para os casos excepcionais que fundamentem o direito penal do inimigo (terrorismo, crime organizado, etc).
