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Arthur Raji Haddad – TIA: 4112858-3 8ºT

TRABALHO DE BIODIREITO

Da proteção do nascituro e do embrião


excedentário no sistema jurídico brasileiro
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO
2. TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA VIDA
2.1. TEORIA CONCEPCIONISTA
2.2. TEORIA DA NIDAÇÃO
2.3. TEORIA DA CONCEPÇÃO
2.4. TEORIA DA POTENCIALIDADE DA PESSOA HUMANA
2.5. TEORIA METABÓLICA
2.6. TEORIA DO RECONHECIMENTO
3. CONCEITO E DIFERENÇAS ENTRE O EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO E O
NASCITURO
4. PROTEÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO E O EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO
5. DA PROTEÇÃO DO EMBRIÃO
6. DA PROTEÇÃO DO NASCITURO
7. DA PROTEÇÃO DO EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO
8. ADI 3510/05
9. ESTUDO DE CASO – HONRA DO NASCITURO
10. CONCLUSÃO
11. BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo desenvolver, aprimorar e aprofundar o


conhecimento a respeito da vida, embriões excedentários e a proteção da personalidade
encontrada no Código CIVIL de 2002. Além disso, ele também enfatiza demonstrar a visão
predominante e majoritária em nossa doutrina a respeito dos temas abordados.
Ao estudar este tópico, podemos enfatizar os detalhes obtidos ao observar os
aspectos científicos que se mesclam com os aspectos legais, ciência e leis unificados nesse
assunto tão abrangente e muitas vezes polêmico. Descobrir como e onde se inicia a vida, e sua
proteção, inferindo de maneira direta se o uso de embriões excedentários ser ou não um ato
ilícito.
À luz do tema, Leo Passini conceitua que a bioética estuda a moralidade da
conduta humana no campo das ciências da vida. Inclui a ética médica, mas vai além dos
problemas clássicos da medicina, a partir do momento que leva em consideração os
problemas éticos não levantados pelas ciências biológicas, os quais não são primeiramente de
ordem médica.
O ser humano torna-se com o biodireito, o ponto de partida de reflexão na esfera
jurídica, na medida em que as questões tratadas na bioética, abrangem os princípios da
valorização e preservação da vida humana, bem como sua aplicação , subsunção,
interpretação ou elaboração de leis a respeito do tema. A fonte de tais princípios e regras
encontram-se em diversas leis do nosso ordenamento jurídico, tendo respaldo também na
maior e mais importante de todas as leis, a Constituição Federal.
Assim, se conclui que o biodireito é a área que irá regular a real validade do que
trata o Código Civil: o direito das pessoas e das coisas. Tratando-se de um embrião, este não
deve ser considerado um objeto que se pode por exemplo ser comercializado, por isto o
direito necessita de uma manifestação para que seja exigido respeito à dignidade humana em
qualquer período de sua vida.
Por fim, esse trabalho se tornou uma excelente e bem sucedida maneira de maior aproximação
e contato direto com essa área do direito.
TEORIAS SOBRE O INICIO DA VIDA

O trabalho irá começar apresentando as teorias à respeito do início da vida, existem


diversas, algumas mais aceitas e outras não, muitas divididas entre os doutrinadores.
A Constituição Federal traz em seu artigo 5º, caput, a proteção do direito à vida,
direito esse inviolável. O problema encontrado nessa proteção é a determinação do momento
exato em que se inicia a vida, bem como quando essa é digna de proteção. Por essa razão,
existem diversas teorias que determinam seu início em momentos distintos, essas serão a
seguir dispostas.

A TEORIA CONCEPCIONISTA
A teoria concepcionista é adotada pelo defensores da inconstitucionalidade da lei,
nesta o início da vida se baseia no fato da vida humana ter sua origem na fecundação do óvulo
pelo espermatozoide, momento este chamado de concepção. Logo, para esta teoria, não
poderia haver pesquisas com embriões, mesmo que fertilizados in vitro, isto implicaria em um
crime, ou seja, aborto, pois haveria a destruição do embrião já considerado ser humano com
vida própria.
Salienta-se que essa teoria além de ser defendida pela Igreja Católica, é adotada
pelo nosso ordenamento jurídico em seu artigo 2º do Código Civil, que prescreve: “ A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a
concepção os direitos do nascituro”. Conclui-se que nesta teoria o embrião humano é um
indivíduo em desenvolvimento, que merece o respeito e dignidade que é dado a todo homem,
a partir do momento da concepção.
A TEORIA DA NIDAÇÃO
Nesta teoria ocorre o fenômeno implantação (nidação), e é com este que o embrião
adquire vida. Assim é pela implantação que o ovo adquire viabilidade, e determina o estado
gravídico da mulher, pois é a partir de então que os hormônios femininos começam a se
alterar. Posto isso, a segunda teoria defende que o embrião passaria a adquirir vida com sua
implantação no útero da mulher, antes apenas havia um aglomerado de células que
constituiria posteriormente os alicerces do embrião, só com a implantação que as células
podem ser consideradas capazes de gerar um individuo distinto.
Scarpo menciona que não seria viável falar de vida humana enquanto o blastócito
ainda não conseguiu a nidação, o que se daria somente no sétimo dia, quando passa a ser
alimentado pela mãe.
Essa teoria é defendida por grande número de ginecologistas, como Joaquim Toledo
Lorentz, que utilizam o argumento de que o embrião fecundado em laboratório morre se não
for implantado no útero de uma mulher, não possuindo, portanto, relevância jurídica. No
entender dessa teoria, como o início da vida ocorre com a implantação e nidação do ovo no
útero materno, não há nenhuma vida humana em um embrião fertilizado em laboratório e,
portanto, não precisa de proteção como pessoa humana.
A TEORIA DA CONCEPÇÃO
A teoria da concepção determina o início da vida como o momento da fecundação,
quando inicia-se o processo de formação de um novo ser. Existem duas teorias que permeiam
esse entendimento, diferindo em detalhes quanto ao início exato. Uma delas é a singamia, que
diz iniciar-se a vida no momento exato da união dos gametas, antes mesmo da fusão de seus
pró núcleos. Outra é a cariogamia, que acredita ser formada a vida no momento exato da
união das células haploides, formando uma célula diploide, com 46 cromossomos.
Tal teoria encontra amparo judicial, segundo seus adeptos, nos artigos 2º do Código
Civil e 124 a 128 do Código Penal.

A TEORIA DA POTENCIALIDADE DA PESSOA HUMANA


Essa teoria classifica o embrião como ser humano desde a concepção, porém não
afasta a idéia dele vir a se tornar humano, a corrente aponta ao embrião desde o primeiro
momento de sua existência uma autonomia que não é “humana” nem “biológica”, e sim
“embrionária”. A corrente assegura que o ovo, formado da fecundação do óvulo pelo
espermatozóide contém potencialmente o ser completo que virá a ser mais tarde.

De acordo com Bernard Meirelles, há o seguinte posicionamento: Porém o que a


teoria assegura é que, desde o momento da concepção, encontram-se no genoma do ser que se
formas as condições necessárias para o seu completo desenvolvimento biológico. Ainda que
insuficientes tais condições são necessárias, o que vem a significar que desde a concepção
existe a potencialidade e a virtualidade de uma pessoa. Isto significa que as propriedades
características da pessoa humana, ou seja, todo o material genético, já estão presentes no
embrião, em estado de latência. Diante dessa assertiva, o embrião considerado como pessoa
em potencial, necessita de amparo jurídico para que não seja tratado como objeto, e que lhe
assegure a vida e dignidade que lhe são inerentes.
A TEORIA METABÓLICA
Nela não há sentido a discussão do início da vida tendo em vista ser ela um processo
contínuo, onde o espermatozoide e o óvulo consistem apenas em um meio da cadeia vital.
A TEORIA DO RECONHECIMENTO
Nesse caso, a teoria considera o início da vida o momento em que o indivíduo
reconhece a diferença entre si e os demais. Esse reconhecimento se daria apenas após alguns
meses de vida.
CONCEITO E DIFERENÇAS ENTRE O EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO E O
NASCITURO

O artigo 2º do Código Civil dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do


nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Tal
disposição além de proteger a personalidade civil da pessoa, visa também, diante da
importância da ciência genética nos tempos atuais, proteger o embrião.
Independentemente da viabilidade e da forma humana, a personalidade jurídica,
como disposto no Código Civil, começa com o nascimento com vida. O nascimento ocorre
com a separação da criança do ventre materno. O nascimento com vida é comprovado através
da respiração do ser. Não é necessário que a vida seja viável. Mesmo que o recém-nascido
faleça logo em seguida ao nascimento, ele será considerado sujeito de direitos. Sendo assim,
mesmo que por um curto espaço de tempo, a criança obteve personalidade, podendo, por
exemplo, receber herança e repassá-la a sucessores.

O NASCITURO
Nascituro é um ente que ainda não nasceu, porém já concebido, uma vez que já
houve a fertilização de um óvulo por espermatozoide nas trompas de Falópio ou no útero da
mulher, o que originou um “ovo”. Como já mencionado, até esse momento não há que se falar
em personalidade civil, mesmo que a lei resguarde seus direitos desde a concepção. A
proteção de seus direitos decorre da aptidão para a vida que o feto possui.
O ordenamento jurídico brasileiro recepcionou a teoria natalista para justificar a
situação jurídica do nascituro, visto que o artigo 2º do Código Civil claramente previu que a
personalidade civil é fruto do nascimento com vida.
Um exemplo de direito resguardado ao nascituro é o direito à vida. O Código
Penalem seus artigos 124 a 127 visa proteger o direito à vida do embrião punindo a gestante
ou o terceiro que provoque o aborto (com ou sem o consentimento da mulher). Aborto é a
interrupção da gravidez. Este ato ocasiona a destruição do produto da concepção (nascituro),
eliminando-se a vida intrauterina. Importante ressaltar que esse crime só pode ser praticado
entre a concepção e o início do parto, uma vez que se praticado durante ou após o parto
poderá incorrer nas figuras típicas do homicídio, artigo 121 ou infanticídio, artigo 123.

O EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO
Maria Helena Diniz entende que o embrião possui personalidade jurídica formal,
concernente aos direitos da personalidade, adquirindo personalidade jurídica material apenas
se nascer com vida, passando a ser titular de direitos patrimoniais.
A concepção extrauterinas, vulga “in vitro”, passou a ser uma prática cada vez mais
utilizada, gerando um número excedente de embriões. Nessa técnica de reprodução assistida
há uma grande incerteza acerca da viabilidade do embrião concebido, portanto, muitos óvulos
são fecundados e apenas os mais aptos implantados no útero. Note-se que enquanto os
embriões excedentários não são implantados no útero da mulher, eles não são considerados
nascituros, não gozando da mesma proteção jurídica desses entes.
A existência de embriões excedentários, em análise ao acima exposto acerca da
proteção do nascituro, causa estranheza. Porém, essa prática é permitida por conta de sua
importância em métodos científicos e médicos, como é o caso das células-tronco.
A própria Lei nº 11.105/05 (Lei de Biosseguranca) autoriza, em seu artigo 5º a
utilização de células-tronco excedentárias para fins de pesquisa e terapia.
Os embriões produzidos in vitro não utilizados para a implantação no útero da
mulher podem, de acordo com a Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, ser
doados para outro casal com problemas de fertilização, ser congelados, ou usados para terapia
genética.

PROTEÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO E O EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO


Na ADI 3510/600 discutiu-se a constitucionalidade do artigo 5 da lei 11.105/2005
que prevê a utilização de células-tronco embrionárias originárias de embriões excedentes das
técnicas de reprodução assistida. Concluiu-se pela constitucionalidade de tal prática.
Em estudo, podemos analisar o caso da Alemanha. O país é um dos precursores no
trato dos assuntos relacionados a embriões e engenharia genética, mas nem por isso, a
legislação deixa de ter pontos controversos. É o caso da contradição entre a Lei de Proteção
ao Embrião (1990) e a Lei de Células Tronco (2002). Se uma proíbe a geração de embriões,
no território alemão, para fins de pesquisa, a outra permite a importação de células-tronco
embrionárias para pesquisa cientifica, como afirma Silva, ele menciona que vale a pena
discorrer um pouco mais sobre a contradição legislativa no caso da Alemanha, tendo em vista
a recente aprovação da Lei de células tronco, em 28 de junho de 2002, 12 anos após a
aprovação da Lei de proteção dos embriões.
Aludida legislação, composta de dezesseis parágrafos, inicia-se com as seguintes
advertências de que tendo presente a obrigação do Estado de respeitar e proteger a dignidade
humana e o direito à vida, assim como de garantir a liberdade de investigação, a finalidade da
lei é: 1. proibir, como princípio geral, a importação e a utilização de células-tronco
embrionárias; 2. evitar que se dê origem a embriões para obter dos mesmos células-tronco; 3.
fixar os requisitos mediante os quais se permitirá, de forma excepcional, a importação e a
utilização de células-tronco embrionárias para fins investigativos’. Em outras palavras, a Lei
de células-tronco nem precisa ser confrontada com a Lei de proteção dos embriões, de 1990,
para evidenciar as suas contradições. Seus parágrafos 1º e 4º, ao mesmo tempo que proíbem a
importação e a utilização de células-tronco embrionárias, autorizam, em caráter excepcional, a
importação e a utilização de células-tronco embrionárias. E o dito caráter excepcional nada
mais é do que o interesse investigativo, conforme se infere do seu parágrafo 5º”.
Como apresentado anteriormente as teorias, elas discustem também a condição
jurídica do nascituro, havendo destaque de três correntes acerca do tema das que foram
listadas acima:
(1) A doutrina natalista, embora o nascituro esteja sobre proteção legal, ele não é pessoa,
visto que a personalidade só tem início após o nascimento com vida, ou seja, a personalidade
está a sob condição suspensiva de nascer com vida;
(2) A doutrina da personalidade condicional defende que a personalidade se inicia com a
concepção, entretanto, com a condição, resolutiva, do nascimento com vida; e
(3) A doutrina concepcionalista, que sustenta que a personalidade se inicia a partir da
concepção e, desta forma, o simples fato de o nascituro ter sido concebido e estar em
desenvolvimento no ventre materno já basta para que ele seja considerado pessoa.

Casabona afirma que existem diversos níveis de proteção que podem ser dados ao
embrião. Podemos identificar como momento que merece a máxima proteção o da viabilidade
extra-uterina, a partir do qual, o feto é capaz de continuar o seu processo vital sem a ajuda da
mãe. Por conseguinte, o momento da nidação representa também um ponto decisivo nas
primeiras fases, desde que confirmada a concepção.
Em um terceiro nível valorativo, o autor situa o embrião viável, aquele que se
encontra no útero materno – logo tem condições de continuar o processo de desenvolvimento
biológico de forma natural –, porém ainda não se fixou nele. Dentro do quarto patamar,
Casabona insere os embriões viáveis produzidos in vitro, referindo que a continuação se situa
no embrião obtido com o concurso de técnicas humanas, ou seja, o embrião in vitro viável
antes de ser transferido a uma mulher, pois somente este ato de transferência, que requer a
utilização de determinados procedimentos técnicos, poderá permitir a esse embrião que dê
início ao seu desenvolvimento vital. Não obstante, já se indicou como também o embrião in
vitro supõe uma forma de vida humana e, sobretudo, pode dar lugar ao nascimento de um ser
humano, motivo pela qual estas propriedades não devem ser abandonadas. Em um plano
inferior, o autor diz que deve se situar o embrião não viável, ou seja, o que é incapaz de se
desenvolver por apresentar anomalias incompatíveis com a vida. Em ordem decrescente
seriam: o embrião in utero, o embrião ex utero e o embrião in vitro. Por último, não são
suscetíveis de projetar um valor digno de proteção jurídica o embrião e o feto morto.
Desta feita, excluindo os embriões já mortos, que nem sequer mereceriam proteção
jurídica, os embriões in vitro inviáveis são aqueles que deveriam ter menor grau de proteção
jurídica quando comparados com embriões em outras fases de desenvolvimento.

Tomemos também as conclusões observadas por Velazquez após analisar as células


tronco embrionárias:

(1) É necessário desvincular a investigação com células-tronco embrionárias da reprodução


assistida, e a examinar à luz do que se tem chamado de “medicina regenerativa”.
(2) A aceitação ou a negação da experimentação com embriões tem que estar baseada em
razoes apoiadas nos acontecimentos concretos, e não em dogmas religiosos, buscando
determinar as condições de sua realização.

(3) A importância da investigação com células-tronco se consolida em dois pontos. Por um


lado, no valor para desenvolver novas técnicas terapêuticas a partir do isolamento, cultivo e
transferência. E por outro lado, no valor que terão para progredir o conhecimento científico.

(4) Uma normatização legal restritiva, como a que existe na Espanha, ou ainda, como a que
avaliza a União Européia, põe em perigo o desenvolvimento das pesquisas e lesiona os
interesses de muitas pessoas existentes que sofrem de doenças graves.

Levando a questão à vista da filosofia, cabe citar o que diz Alexy sobre o método de
ponderação e valoração de princípios, não apenas de forma abstrata, mas sim objetivando a
concretização dos preceitos constitucionais por meio da proporcionalidade:
“Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível,
de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Uma das teses fundamentais expostas na
Teoria dos direitos fundamentais, é que essa definição implica no princípio da
proporcionalidade com seus três subprincípios: idoneidade, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito, e vice-versa: que o caráter de princípios dos direitos fundamentais é
seguido, logicamente, pelo princípio da personalidade”.
Desta forma, no caso concreto temos a ponderação entre dois diferentes direitos à
vida: o potencial direito à vida que tem o embrião, e o direito dos pacientes em tratamento de
tentar preservar sua vida. Assim, a ofensa a “vida” do embrião só poderia ser legitimada
quando comparada com outro direito à vida. Cabe tecer um paralelo com o caso da legítima
defesa, razão que pode ponderar o direito à vida, porém, dentro da proporcionalidade, sempre
respeitando as suas peculiaridades. Haja vista a remota chance de sobrevivência destes
embriões (os tratados pelo artigo 5º da Lei de Biossegurança), não parece ser ilegítima a
possibilidade do uso das suas células tronco, ainda mais quando colocada a serviço do
tratamento de diversos tipos de doenças. O ponto nevrálgico da discussão não parece, então,
ser a definição de quando começa a vida, se na fecundação – até certo ponto banalizada pela
indústria da fecundação in vitro, ou se no nascimento, ao respirar, mas sim até que ponto vale
preservar a ínfima probabilidade de vida deste embrião in vitro, sacrificando uma
possibilidade de cura para milhares, senão milhões, de vidas já formadas.
De outro modo, pode-se também ser feita analogia entre a artigo 5º da Lei de
Biossegurança e a Lei de Transplantes de Órgãos (Lei nº 9.434/1997). Tal Lei, no seu artigo
3º estabelece as condições necessárias para que possa ser feito um transplante de órgão de
pessoa morta: “Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano
destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte
encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção
e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução
do Conselho Federal de Medicina”. Assim, a Lei de Transplantes entende por pessoa morta
aquela que tenha sido vítima de morte encefálica, cuja caracterização, segundo o Conselho
Federal de Medicina, é a presença de coma aperceptivo com ausência de atividade motora
supra-espinal, apnéia e falta de atividade metabólica, elétrica e perfusão sanguínea no cérebro.
Desta forma, cabe expor a posição de Marques sobre a possível
inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança: “Ora, se não há vida quando a
pessoa é considerada morta, e se esta condição ocorre uma vez existentes as circunstâncias
apontadas na Resolução nº 1.480/97, então é forçoso concluir que, para haver vida é
necessária a reunião das condições apontadas na Resolução nº 1.480/97, a saber: atividade
motora supra-espinal, movimentos respiratórios, atividade metabólica, elétrica e perfusão
sanguínea no cérebro. Se ausentes tais condições, “verbi gratia” como no caso dos embriões
excedentes, inviáveis, e congelados há pelo menos 3 anos, concluímos não haver vida nessa
hipótese. E se não há vida, do ponto de vista da Lei nº 9.434/97 porque haveria em se tratando
da Lei nº 11.105/05? Afinal, vida é vida, seja ela prevista na Lei de Transplantes seja na Lei
de Biossegurança. Por conseguinte, se não há vida no embrião objeto das pesquisas com
células-tronco, pergunta-se onde estaria a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de
Biossegurança?”
A mesma opinião compartilha Barroso: “A equiparação do embrião a um ser
humano, em sua totalidade corporal e espiritual, não é compatível com o direito brasileiro que
já se encontrava em vigor antes mesmo da Lei de Biossegurança. A Lei de Transplante de
Órgãos, por exemplo, somente autoriza o procedimento respectivo após o diagnóstico de
morte encefálica, momento a partir do qual cessa a atividade nervosa. Se a vida humana se
extingue, para a legislação vigente, quando o sistema nervoso pára de funcionar, o início da
vida teria lugar apenas quando este se formasse, ou, pelo menos, começasse a se formar. E
isso ocorre por volta do 14º dia após a fecundação, com a formação da chamada placa neural”.
Em última análise, em praticamente todos os processos de fertilização in vitro
existem embriões que não são inseminados e estes embriões excedentários ficam em estado de
criogenia em alguma clínica médica por tempo indeterminado. Somado a isso, temos a
pequena probabilidade de que um embrião congelado possa se fixar no útero e se desenvolva
de forma sadia. Não seria melhor que esses embriões excedentários fossem utilizados em
pesquisas? Diante da atual circunstância, onde existem embriões congelados sem destinação
alguma, seria preferível, inclusive do ponto de vista ético, que fossem realizadas pesquisas ao
invés de serem descartados pura e simplesmente.Com esse procedimento, estaríamos dando
uma destinação mais nobre a esses embriões do que se os mesmos fossem descartados.

DA PROTEÇÃO DO EMBRIÃO
Em relação a proteção jurídica dada aos embriões, o primeiro ponto a ser ponderado
é o momento que se dá o inicio da vida humana. O Código Civil demonstra que “toda pessoa
é capaz de direitos e deveres”, sendo pessoa aquele que nasce com vida, assegurando, todavia
o direito do nascituro, que para muitos civilistas é aquele que tem o nascimento como “fato
certo” e deve “estar em desenvolvimento no útero da mãe”, como já demonstrado
(BARROSO, 2008).
Assim, conclui-se que um embrião congelado, fora do corpo humano não é pessoa
(pois não nasce) e também não é nascituro (pois não tem vida).
O doutrinador Oscar Vilhena Vieira dissertou:
Vale lembrar que aqui não se fala de embriões com expectativa de vida, mas de
embriões inviáveis que serão descartados pelas clínicas de fertilização, nem tão pouco, que
embriões não devam ser protegidos pelo Estado, o que se defende é que esta proteção não
deve ser a mesma dada ao ser humano (VIEIRA, 2007).
Um segundo fator que precisa ser analisado é a violação ou não da dignidade da
pessoa humana. A maioria dos Relatores que julgaram a ADI entenderam que pelo fato do
embrião não ser considerado pessoa, consequentemente não há de se falar em dignidade da
pessoa humana.
Apesar de tal posição do STF, muitos doutrinadores ainda discutem sobre a
potencialidade deste embrião congelado gerar uma vida, mesmo que não comparado a uma
pessoa. Assim, estes defendem um tratamento/proteção diferenciado aos embriões, evitando a
sua “coisificação”, como por exemplo, a proibição da produção de embriões exclusivamente
para pesquisa. Estes acreditam que devem ser utilizados para retirada das células-tronco
apenas aqueles oriundos do processo de reprodução in vitro, e que por algum fator, alheio à
pesquisa, tornaram-se inviáveis à reprodução.
Assim, entende-se que o art. 5º da Lei nº. 11.105/2005 é constitucional, pois além de
não estar em conflito com nenhum dispositivo da Constituição Federal, traz muitos benefícios
à sociedade, uma vez que contribui para a evolução da ciência, da medicina e é a esperança de
milhões de brasileiros que sofrem de diversas síndromes ou doenças degenerativas.

DA PROTEÇÃO DO NASCITURO
É importante destacar que embrião e nascituro são figuras totalmente diversas e
possuem, inclusive, proteções jurídicas distintas.
No que tange ao nascituro, independentemente de se reconhecer sua personalidade
jurídica, o fato é que é preciso resguardar direitos desde o surgimento da vida intrauterina,
protegendo assim, o direito à vida do individuo.
Apesar de haver grande controvérsia acerca do tema, o fato é que a legislação
vigente, principalmente o Código Civil de 2002 prevê que “A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro” (artigo 2º).
Reconhecer tal proteção é pressuposto para garantir o exercício e gozo dos direitos
que surgirão com o nascimento do individuo. Assim, independente de se reconhecer a
personalidade e capacidade jurídica do nascituro, este de protegido nos termos da lei. O
Código Civil assegura os direitos do nascituro, desde sua concepção, seja de maneira plena,
como entende a Teoria Concepcionista, sob a forma de condição suspensiva, como defende a
Teoria da Personalidade Condicional, ou, mediante uma expectativa de direito, segundo a
Teoria Natalista.
São diversas as previsões legais acerca da proteção ao nascituro. O Estatuto da
Criança do Adolescente estabelece em seus artigos 7º e 8º que, o Estado tem a obrigação de
garantir desenvolvimento digno e sadio ao nascituro e, sua genitora possui o direito de realizar
atendimento pré e perinatal de forma gratuita, por exemplo.
Ademais, o Código Civil também faz menção em seu artigo 1.621, juntamente com
o artigo 2º do ECA a possibilidade de se adotar um nascituro. Assim, uma vez feita a adoção,
é preciso sempre garantir um desenvolvimento gestacional sadio, assegurado pela concessão
de alimentos até o nascimento com vida.
A Lei no 8.560/1992, em seu artigo 7º, garante ao nascituro o direito de receber
alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido, que deles necessitar: “Sempre que na
sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”.
Muitos outros direitos ao nascituro são previstos em nosso ordenamento jurídico,
como por exemplo, a capacidade de receber doações, bem beneficiado por legado e herança,
possibilidade de nomeação de curador para proteção de seus direito, etc.
Por fim, conclui-se que diferentemente do embrião, o nascituro possui proteção
jurídica, uma vez que o nosso ordenamento jurídico proíbe de forma expressa qualquer ato
atentatório à vida do nascituro, criminalizando o aborto, independente do estágio gestacional
em que se encontre, resguardando sua integridade física e moral, conforme prevê os artigos
124 e seguintes do Código Penal.

DA PROTEÇÃO DO EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO


Especificamente em relação aos embriões excedentários, o tema sempre foi objeto
de discussão e divergência doutrinária, uma vez que é evidente a dificuldade de se chegar em
um consenso acerca do início da vida, principalmente porque todas as teorias existentes
apresentam cerca coerência na medida de suas particularidades, como visto anteriormente.
No ano de 2005, Carlos Fonteles, Procurador-Geral da República à época, propôs a
ADI nº 3510 (também conhecida como “ADI das Células-Tronco”) junto ao Supremo
Tribunal Federal sob a argumentação de que o artigo 5º da Lei 11.105/05 seria
inconstitucional. Para tanto, motivou sua tese no fato de que, por ser uma vida, o embrião
humano estaria sujeito à proteção constitucional, motivo pelo qual não poderia ser utilizado
em pesquisas com células-tronco.
Após alguns anos de discussão, embora não tenha havido unanimidade dos votos, se
chegou à conclusão de que o embrião não é sujeito de direitos como o nascituro e, portanto,
não possui personalidade jurídica, tampouco há que se falar em ofensa à dignidade da pessoa
humana ao utilizá-lo em pesquisas que a Lei 11.105/05 se refere.
Nesse sentido, de se ressaltar trecho do voto de Eros Grau:
“Lembre-se de que vida é movimento. Nesses óvulos fecundados não há ainda vida humana.
(...) Por isso não tem sentido cogitarmos, em relação a esses ‘embriões’ do texto do artigo 5º
da Lei n. 11.105/05, nem vida humana a ser protegida, nem de dignidade atribuível a alguma
pessoa humana”.
Tal posicionamento, entretanto, não foi adotado por todos os Ministros. Cezar
Peluso, por exemplo, sustentou que os embriões são passíveis de dignidade, e Carlos Ayres
Britto defendeu a existência de vida desde o momento em que ocorre a fecundação. Vejamos:
“(...) não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da
fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino. (...) Não há outra
matéria-prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa
começar, já em virtude de um intercurso sexual, já em virtude de um ensaio ou cultura em
laboratório”.
Não obstante a existência de pontos controvertidos nos votos dos onze Ministros, a
ADI 3510/600 foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, o que possibilita o
uso de embriões excedentários em pesquisas com célula-tronco.
Na verdade, não há qualquer previsão constitucional que reconheça o embrião como
sujeito de direitos e, consequentemente, garanta a sua proteção com base no princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana.

ADI 3510
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA.
IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005
(LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO
EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA.
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM
PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO
DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO
FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO
PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE
INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA
CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E
TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O
CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-
TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA”.
Abriu-se recentemente uma discussão sobre a lei de biossegurança que permite a
pesquisa científica com células-tronco embrionárias. Alguns defendem a
inconstitucionalidade do art. 5º desta lei porque consideram que o embrião tem vida, enquanto
parte das comunidades científica e jurídica garantem que os embriões no estágio que serão
utilizados ainda não podem ser vistos como seres vivos. A Igreja Católica tem usado todo seu
poder para impedir o avanço das pesquisas, argumentando que ao considerar este artigo
constitucional estar-se-á desrespeitando a vida humana e abrindo uma brecha para a
legalização do aborto.
Nesse cenário tem sido polêmica a discussão em volta da biossegurança, da
engenharia genética e do uso de suas técnicas sendo que o primeiro texto legal a regular esses
termos no Brasil foi a Lei 8.974, de 1995, revogada através da Lei 11.105, de 2005, esta no
intuito de normatizar melhor o assunto.
A Lei 11.105/05 mal tinha entrado em vigor, quando o Procurador Geral da
República, Cláudio Fonteles, ainda em 2005, propôs junto ao STF a ADI 3510/600, conhecida
como sendo a “ADI das Células-Tronco”, alegando assim a inconstitucionalidade do art. 5°
argumentando que os dispositivos dessa lei afrontariam os preceitos constitucionais no tocante
ao direito à vida e dignidade humana.
A repercutida decisão do Supremo Tribunal foi somente proferida em 29 de maio de
2008, quando os ministros concluíram pela constitucionalidade do art. 5° e seus parágrafos
onde esperava-se que, como produto dessa decisão da Corte, pudesse ser apresentado um
parâmetro sólido que favorecesse dirimir as controvérsias que circundam a matéria.
Enfim, seria possível ter as devidas respostas para as perguntas que já há tempos
permeavam verdadeiramente a problemática dos embriões. Contudo, a partir da apreciação
dos votos dos 11 Ministros, analisou-se que muitos pontos não foram realmente tratados de
maneira pacífica, o que mostra que ainda existe abertura para debates.
ADI 3510/600 deixa a entender que a ciência tem evoluído e é capaz de curar o que
antes se dizia incurável. Assim como surgem novas doenças devido à evolução da
humanidade, ao desmatamento e as constantes mutações da natureza, da mesma forma deve-
se poder empreender soluções mais eficazes com o aprendizado acumulado, e que não eram
possíveis em épocas anteriores. Com o grande desenvolvimento tecnológico e as mais
variadas descobertas envolvendo o ser humano, passou a ser uma necessidade a instituição de
mecanismos que deem proteção àqueles que possam ser atingidos pelas pesquisas, impedindo
as atrocidades cometidas no passado em nome da ciência.
Para aqueles que elaboraram, e também, para os que aprovaram a lei de
biossegurança, ela é uma forma de se realizar estas pesquisas, mas com limites que impeçam a
ciência de avançar sobre qualquer pretexto.
Em março de 2005 foi aprovada a Lei 11.105/05, conhecida como Lei de
Biossegurança, que inicialmente, trataria de atividades envolvendo organismos geneticamente
modificados e seus derivados. No entanto, ao longo da tramitação do projeto na Câmara, este
recebeu artigos relativos à clonagem humana e à obtenção de células-tronco embrionárias
para fins de pesquisa e terapêuticos. A inclusão destes artigos gerou muita discussão em
alguns setores da sociedade, tendo como resultado a proibição da clonagem humana, mas
permitindo as pesquisas com células-tronco
Em maio do mesmo ano, o Procurador Geral da República propôs uma ação direta
de inconstitucionalidade (ADI 3.510), justamente contra o artigo que tratava da aprovação das
pesquisas com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos. Partindo da premissa de que
o embrião é um ser humano, pois no seu entendimento, a vida começa na fecundação, o autor
da ação alegou que o art. 5º da referida lei afrontava os princípios constitucionais de
inviolabilidade do direito a vida e da dignidade da pessoa humana.
Na ação direta de inconstitucionalidade, o Procurador Geral da República “faz
referência positiva à pesquisa com células-tronco adultas”, além de citar vários doutrinadores
e cientistas que tem a sua concepção a respeito do início da vida, demonstrando assim as
fortes divergências que cercam o assunto.
Para uma melhor visualização do problema, destaca-se que a lei de biossegurança
permite a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, exigindo, no entanto, que:
(1) os embriões tenham resultado de tratamentos de fertilização in vitro (art. 5º, caput);
(2) os embriões sejam inviáveis (art. 5º, I) ou que não tenham sido implantados no respectivo
procedimento de fertilização, estando congelados há mais de três anos (art. 5º, II);
(3) os genitores dêem seu consentimento (art. 5º, § 1º);
(4) a pesquisa seja aprovada pelo comitê de ética da instituição (art. 5º, § 2º).
Barroso menciona ainda que a lei proíbe a comercialização de embriões, células ou tecidos, a
clonagem humana e a engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e
embrião humano. Importante destacar que a lei também proíbe a produção de embriões
apenas para pesquisa, só podem ser utilizados os resultantes das fertilizações in vitro, que
seriam descartados pelas clínicas de fertilização. Após um longo debate, que envolveu o meio
jurídico e científico, a ação direita de inconstitucionalidade nº. 3510 foi julgada improcedente
pelo Supremo Tribunal Federal, porém a discussão está longe de chegar a um consenso.
O relator, Ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto, considerou vida humana
possuidora de capacidade civil, e, portanto, sujeito de direito, aquela que ocorre entre o
nascimento com vida e a morte cerebral.
E mais, que a escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou
desapreço pelo embrião in vitro, menos ainda um frio assassinato, porém uma mais firme
disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio.
O voto do relator foi acompanhado pela maioria dos ministros, no entanto, cinco
deles tentaram dar a determinados artigos da lei uma interpretação conforme, são eles o
Ministro Menezes de Direito, Ministro Ricardo Lewandowski, Ministro Eros Grau, Ministro
César Peluso e Ministro Gilmar Mendes, contudo restaram vencidos.
Para melhor compreensão dos elementos que envolvem a pesquisa com células-
tronco embrionárias e a polêmica que se criou ao seu redor, faz-se necessário a obtenção de
conceitos pertinentes ao ramo da biologia, sobretudo no que diz respeito à reprodução humana
e à biotecnologia.

ESTUDO DE CASO – HONRA DO NASCITURO

Um caso recente sobre a proteção do nascituro esteve alguns anos atrás na televisão,
ficando famoso por todo o Brasil. Se trata do caso de Rafinha Bastos, que no programa CQC,
transmitido pela TV Bandeirantes no dia 20 de setembro de 2011, o humorista declarou ao
vivo, ao comentar a gravidez de Wanessa, que “comeria ela e o bebê, não tô nem aí”. A
declaração irônica gerou controvérsia. A cantora Wanessa Camargo e seu marido, Marcus
Buaiz, entraram com duas ações, uma cível e outra criminal, por se sentirem ofendidos pelo
comentário.

A juíza Juliana Guelfi, da 14ª vara Criminal de SP, excluiu o filho de Wanessa
Camargo do polo ativo da queixa crime ajuizada pela cantora e seu marido contra o
apresentador Rafinha Bastos.
A magistrada entendeu que o crime de injúria é uma ofensa à honra subjetiva, de
modo que a pessoa "deve ter consciência da dignidade ou decoro". Desta forma, ela concluiu
que "o nascituro não pode ser sujeito passivo de injúria, analisando-se que, no caso, não tem a
mínima capacidade psicológica de entender os termos e o grau da ofensa à sua dignidade e
decoro".
Diante da exclusão do nascituro no polo ativo, e sendo tipo de menor potencial
ofensivo, a magistrada também julgou-se incompetente para conhecer do feito, remetendo-o
ao JECRIM.
Na esfera cível, o rapaz já foi citado e o processo está com seu advogado para a
devida contestação.
No processo, a juíza concluiu que o caso é de incompetência do juízo criminal
comum. Não se ignora a Teoria Concepcionista, segundo a qual o nascituro adquire
personalidade jurídica desde o momento da concepção possuindo, portanto, capacidade de ser
parte, podendo, assim, figurar no polo ativo de demandas, desde que devidamente
representado.
O caso dos autos, no entanto, cuida de falta de legitimidade ad causam. Isto porque o
crime de injúria é uma ofensa à honra subjetiva, de modo que a pessoa deve ter consciência da
dignidade ou decoro.
Sendo assim, inevitável se reconhecer que o nascituro não pode ser sujeito passivo
de injúria, analisando-se que, no caso, não tem a mínima capacidade psicológica de entender
os termos e o grau da ofensa à sua dignidade e decoro.
Feitas estas considerações acerca da falta da legitimidade do nascituro para
demandar na ação penal privada e, sendo ele excluído do polo ativo da demanda, o juízo
torna-se incompetente em razão da quantidade da pena imposta no preceito secundário do tipo
incriminador. Trata-se, pois, de crime de menor potencial ofensivo, cuja competência é afeta
ao juizado especial criminal.
De acordo com o exposto, ela excluiu o nascituro do pólo ativo da queixa crime e,
em consequência, declarou a incompetência deste juízo, remetendo-se os autos para o Juizado
Especial Criminal, atentando-se para o local onde se deram os fatos.
Quanto à esfera civil, o juiz de Direito Luiz Beethoven Giffoni Ferreira, da 18ª vara
Cível de SP, julgou procedente a ação por danos morais ajuizada pela cantora Wanessa
Camargo e seu marido, Marcus Buaiz, contra o Rafinha Bastos. O humorista terá que
indenizar em dez salários mínimos cada um dos autores da ação, Wanessa, seu marido e o
filho do casal. O valor total corresponde a aproximadamente R$ 20 mil.
CONCLUSÃO

Foi realizado um pequeno estudo de direito comparado do nascituro e as teorias do


início da personalidade jurídica, com a finalidade de garantir uma tutela mais justa dos
direitos do nascituro. Assim, entendemos que o nascituro possui personalidade desde a
concepção. Contudo o mesmo não se pode falar da capacidade jurídica, admitindo então
proteção de todos os direitos inerentes ao nascituro, aplicando-se toda a legislação no que
couber, lhes garantido, por exemplo, o direito a vida, o direito a curador quando o pai houver
falecido e a mãe apresentar-se na ausência do pátrio poder, o direito a reconhecimento de
filiação, o direito a alimentos, direito a reparação por danos morais e ou materiais, dentre uma
infinidade de normas que visam salvaguarda-lo.
Pelo presente trabalho de pesquisa efetuado, é possível notar que a legislação pátria
adotou um entendimento diverso sobre o conceito de embrião e nascituro, e desta forma, foi
possível compreender que apesar de questão polêmica e controversa, o ordenamento jurídico
pátrio determinou que os embriões humanos são passíveis de estudo para pesquisa em células
tronco, pois foi definido que não se tratam de vida humana.
Para que tal conceito fosse construído foi determinante o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3510, determinando desta forma, o que seria
vida humana, e quando seria o início desta.
Ficou claro, pela presente pesquisa que a vida humana não é violada, tampouco há
qualquer forma de ferimento a sua dignidade quando um embrião é utilizado para pesquisa,
uma vez que não se trata de vida humana, pois não é dotado sequer de expectativa de vida,
sendo assim, um ente dotado de proteção específica, porém, tratado de forma mais próxima a
uma res e não de um ente com vida.
BIBLIOGRAFIA

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DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
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Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?
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PEREIRA, LYGIA DA VEIGA. Células-tronco, embriões e a constituição: O desafio é
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