Você está na página 1de 304

Volume III

A DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO
E O ACESSO À JUSTIÇA
VOLUME III

A DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO E O ACESSO
À JUSTIÇA
SUMÁRIO
07 APRESENTAÇÃO
Marcelo Veiga (Secretário de Reforma do Judiciário)

09 DIREITOS HUMANOS. ACESSO À JUSTIÇA. DEFENSORIA PÚBLICA. POBREZA. EXCLUSÃO SOCIAL.


Michelle Valéria Macedo Silva

31 A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO, ESPAÇO E OBJETO DE DISPUTA DOS


MOVIMENTOS SOCIAIS
André Carneiro Leão

57 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA


UNIÃO NO ACESSO À JUSTIÇA
Patrícia Alpes de Souza

79 O DÉFICIT DE ACESSO À JUSTIÇA, A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E OS JUIZADOS ESPECIAIS


FEDERAIS
Jair Soares Júnior

99 A DEFENSORIA PÚBLICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


Gabriel de Faria Oliveira

113 POR UMA ABORDAGEM DAS PRÁTICAS DE ACESSO À JUSTIÇA NO UNIVERSO DA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO: CONTRIBUIÇÕES SOCIOLÓGICAS
Leonardo do Amaral Pedrete

141 A BUSCA PELA EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA E O PAPEL DA DEFENSORIA


PÚBLICA DA UNIÃO
Denise Tanaka dos Santos

165 ACESSO À JUSTIÇA E REGULARIZAÇÃO MIGRATÓRIA: O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA


DA UNIÃO NA DEFESA DE REFUGIADOS E MIGRANTES INTERNACIONAIS EM SITUAÇÃO DE
VULNERABILIDADE
Daniel Chiaretti

183 ASSISTÊNCIA TRANSDISCIPLINAR AOS PRESOS ESTRANGEIROS PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA


UNIÃO
Ana Luisa Zago de Moraes

209 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E A IMEDIATA APRESENTAÇÃO DO PRESO AO JUIZ: RUMO À EVOLUÇÃO


CIVILIZATÓRIA DO PROCESSO PENAL
Aury Lopes Jr.
Caio Paiva

223 O USO DAS TORNOZELEIRAS ELETRÔNICAS NA PRISÃO DOMICILIAR: DESCOMPASSO ENTRE O


AVANÇO TECNOLÓGICO E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Eduardo Marcelo de Negreiros Freitas
Luciana Mara Lima Magalhães
Roberta de Castro Cunha
245 ESCRAVIDÃO CONTEMPORÂNEA: O DESAFIO DA SUA ERRADICAÇÃO E DA DEFESA DOS
INTERESSES DAS VÍTIMAS
Fabiana Galera Severo

263 ACESSO À JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Patrícia Ubal Przybylski

283 DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE PELO DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE APLICADA AOS


CRIMES AMBIENTAIS
Diego de Oliveira Silva
APRESENTAÇÃO

O acesso à Justiça é um direito essencial para assegurar a efetivação de direitos.


Constitucionalmente, sua tutela, tanto no âmbito individual como coletivo, é direito fun-
damental de aplicabilidade imediata (Constituição Federal, art. 5º, §§ 1ª e 2ª). Mais do que
o ingresso de ações no Judiciário, o acesso à justiça abrange a possibilidade de recorrer
a outros meios legítimos de proteção e efetivação de direitos e garantias fundamentais.
Dessa forma, e considerando a atribuição da Secretaria de Reforma do Judiciário,
do Ministério da Justiça (SRJ/MJ) de promover estudos, pesquisas e diagnósticos, por in-
termédio, inclusive, da articulação com os demais órgãos públicos, agências internacio-
nais e organizações da sociedade civil, foi criada a Coleção de obras jurídicas intitulada
“Acesso à Justiça e Transformação Social”.
Como o nome sugere, a presente Coleção tem por objetivo aprofundar, de manei-
ra organizada – em face do papel constitucional de diversas instituições –, o estudo e a
discussão sobre o acesso à Justiça como método de pensamento e direito fundamental
essencial para a transformação social.
A Coleção Acesso à Justiça, dividida em cinco volumes, reúne artigos sobre temas
diversos, teóricos e práticos, relacionados ao tema ora proposto, escritos entre 2014 e
2015, por membros de órgãos parceiros do projeto: Colégio Nacional de Defensores Pú-
blicos-Gerais, Defensoria Pública da União, Ministério Público, Superior Tribunal Militar
e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a qual foi, inclusive, responsável pelo excelente
trabalho de diagramação desta Coleção.
Espera-se que os artigos aqui apresentados sejam úteis não apenas para os diver-
sos operados do Sistema de Justiça, professores e estudantes de direito, e profissionais
de outras áreas do conhecimento, mas também – e principalmente – para amparar estu-
dos posteriores e servir de base para as reformas e o aperfeiçoamento dos mecanismos
brasileiros de acesso à Justiça.

Marcelo Veiga
Secretário de Reforma do Judiciário

7
DIREITOS HUMANOS. ACESSO À JUSTIÇA. DEFENSORIA
PÚBLICA. POBREZA. EXCLUSÃO SOCIAL.

Michelle Valéria Macedo Silva1

Sumário: 1. Introdução: Privação de Direitos Humanos. Pobreza. Exclusão Social. 2. O


Direito Humano de Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Prestação positiva do Estado. 3.
Conclusão.

Resumo: A privação de direitos humanos básicos tem como consequência a ausência de


autodeterminação social de parte da sociedade. A falta de autodeterminação social conduz
à formal e precária participação popular no processo democrático. O Estado Democrático
de Direito perde sua eficácia material, traduzindo inevitavelmente um regime perverso
de condução das políticas públicas, incapazes de promoverem inclusão social. O Acesso
à Justiça é direito humano civil e político à disposição dos indivíduos, como instrumento
jurídico necessário para a busca da tutela dos demais direitos humanos básicos,
relacionados ao princípio da dignidade humana. A Defensoria Pública é a instituição
pública destinada a promover o Acesso à Justiça dos direitos individuais e coletivos
violados desta parcela da população vulnerável. Assim, a redução da pobreza através do
empoderamento dessa classe sem capacidade de autodeterminação social constitui uma
das poucas saídas para a crise do sistema democrático contemporâneo. A inserção social
dos excluídos, tornando-os autônomos e autossustentáveis em relação a seus projetos
de vida, através de ações afirmativas do Estado, com a criação de Defensorias Públicas,
capacita os indivíduos para a efetiva participação política, criando a oportunidade do
povo efetivamente influenciar no jogo democrático revertendo-o a seu favor.

Palavras chaves: Acesso à justiça. Direitos Humanos. Defensoria.

Abstract: The deprivation of basic human rights has led to a lack of self-determination
on the part of society, capability. This absence of capability guides to a formal and weak
public participation through the process of democratization. As a result, the Democratic
State under the Rule of Law loses its effectiveness, subverting the conduct of the public
policies, unable to promote the social inclusion. The Access of Justice is a civil and
political human right available to individuals, as a necessary legal instrument to pursuit

1. Especialista em Processo Civil. Defensora Pública Federal

9
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

of protection of the others basic human rights, mostly related to the principle of human
dignity. The Public Defender is the public institution designed to promote the Access
of Justice for the individual and collective rights violated from this vulnerable people.
Thus, poverty reduction through empowerment is one of the few ways out of the crisis
of contemporary democratic system. The social integration of excluded, making them
autonomous and self-sustaining in relation to their life projects, through affirmative
action of state, such as the creation of the Public Defender, enables individuals to effective
political participation, offering the opportunity for people to influence effectively in the
democratic system, giving them the opportunity to revert it to your advantage.

Keywords: Access to justice. Rights Humans. Defender.

1. INTRODUÇÃO: PRIVAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS. POBREZA. EXCLUSÃO SOCIAL.

O estudo dos Direitos Humanos tem alcançado grande importância internacional,


esse fenômeno decorre do fato de que as normas de Direitos Humanos carregam um
conteúdo axiológico que corresponde ao princípio da dignidade da pessoa humana. A
dignidade da pessoa humana é a premissa que na filosofia orienta o imperativo categóri-
co Kantiano2, reaproximando-se a ética e o direito, conferindo uma fundamentação mo-
ral dos Direitos Humanos, no qual a pessoa humana assume posição central e irredutível
no Ordenamento Jurídico nacional e internacional.
Resumidamente, de acordo com Kant3 existiriam duas categorias de valores: o
preço e a dignidade. O preço seria um valor externo mercadológico e que manifesta in-
teresses particulares ao passo que a dignidade representaria um valor interior, moral e,
portanto, de interesse geral. As coisas teriam preço e as pessoas dignidade. O imperativo

2. “A dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem reli-
giosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm direito a tratamento digno. A dignidade da
pessoa humana é a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categórico Kantiano, dando origem a propo-
sições éticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a máxima da sua conduta pudesse
transformar-se em uma lei universal; b) cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não
como um meio para a realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. As coisas tem preço; as
pessoas têm dignidade. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter.” (Barroso, Luiz Roberto, Curso
de Direito Constitucional Contemporâneo, São Paulo, Saraiva, 2009, p.250).
3. Immanuel Kant, Fundamentação à Metafísica dos Costumes, 2005, p.77-78: “No reino dos fins tudo tem
um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então
tem ela dignidade. (...) Ora a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em
si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador no reino dos fins. Portanto, moralidade, e a
humanidade enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm dignidade”.

10
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

categórico Kantiano consistiria em cada um agir de acordo com a máxima que se gosta-
ria fosse transformada em lei universal.
Diante dos holofotes destes grandiosos valores existenciais, a esfera jurídica in-
ternacional ganha relevância na medida em que serve de parâmetro para aprimorar os
Ordenamentos Jurídicos internos, tendo como norte o princípio da dignidade da pessoa
humana. Esse valor subjacente que protege o indivíduo, independente da nacionalidade,
constitui o núcleo essencial de todos os direitos fundamentais, sendo objeto de estudo a
busca de maior densidade jurídica destes conceitos visando transformá-los em normas
jurídicas em prol de sua maior efetividade.
Por este motivo, sucessivas Convenções e Tratados foram celebrados no âmbito
de um verdadeiro sistema de proteção de Direitos Humanos, universal ou regional, para
garantir-se a máxima proteção destes valores elevados. A tarefa de deduzirmos valores
humanos em normas jurídicas constitui a base da implementação daqueles na medida
em que passam a corresponder a determinadas obrigações positivas ou negativas a se-
rem cobradas do Estado para protegê-los e efetivá-los4.
Assim, valores universais reconhecidos em normas jurídicas ensejam obrigações
aptas a serem exigidas tanto do Estado quanto de outros seres humanos. A política na-
cional e internacional deve ter limites, felizmente ditados pelos Direitos Humanos, sob
pena de se tornarem políticas ilegítimas para a sociedade a que se destinam e passíveis
de certo controle.
Neste contexto, mister se faz enfatizar a importância da efetiva participação civil
na condução das políticas públicas e dos orçamentos públicos, o direito de votar, o di-
reito de ser eleito, o direito à informação, o direito à educação, o direito de associação, o
direito de reunião e a liberdade de expressão, que integram uma gama de direitos fun-
damentais relacionados ao exercício da cidadania, diretamente relacionados ao pleno
implemento da democracia.
Porém percebe-se que esse exercício das liberdades individuais não se verifica em
igualdade de condições entre os indivíduos que integram uma sociedade. Assim, há indi-
víduos que não estão em igualdade de oportunidades no meio social5, tornando-os inaptos

4. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da constituição, 1997, p.470: “Das várias normas so-
ciais, econômicas e culturais é possível deduzir-se um princípio jurídico estruturante de toda a ordem eco-
nômico-social portuguesa: todos (princípio da universalidade) têm um direito fundamental a um núcleo
básico de direitos sociais (minimum core of economic and social rigths), na ausência do qual o estado português
se deve considerar infractor das obrigações jurídico-sociais constitucional e internacionalmente impostas.
Nesta perspectiva, o ‘rendimento mínimo garantido’, as prestações de assistência social básica’, o ‘subsídio
de desemprego’ são verdadeiros direitos sociais originariamente derivados da constituição sempre que eles
constituam o standart mínimo de existência indispensável à fruição de qualquer direito”.
5. “As pessoas discordam quanto ao que é necessário para assegurar a justa igualdade de oportunidade.

11
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

ao pleno exercício material de suas liberdades individuais, sua participação formal na


sociedade civil apenas perpetua sua situação de exclusão social.
Desta feita, somente um ideal de igualdade de oportunidades seria capaz de co-
locar os indivíduos em equidade no jogo democrático, legitimando-se sua participação
na sociedade de forma salutar. É sabido que as sociedades democráticas se estruturam
na participação civil para tomadas das decisões políticas e, portanto, a qualidade desta
participação civil estaria diretamente relacionada às opções políticas adotadas no seio
social, responsáveis pelas inclusões ou exclusões sociais históricas.
Neste contexto, fomentar a igualdade de oportunidades significa concebermos
cidadãos livres e aptos a exercerem suas liberdades individuais o que culminam em tole-
rantes escolhas plurais e dignas. Segundo a Teoria de Justiça de John Rawls, o princípio
da diferença que governa a distribuição de recursos econômicos6, seria responsável pelo
equilíbrio entre aqueles que não estão em igualdade de oportunidades, promovendo-se a
inclusão social necessária ao pleno exercício das liberdades individuais de todos.
Trataremos da pobreza como uma das causas de exclusão social. A pobreza como
um fator determinante da falta de oportunidade, redutora da liberdade de escolha de um
projeto de vida digno. A pobreza como limite ao exercício das liberdades individuais e,
por conseguinte, castradora da participação plena na sociedade civil.
A pobreza é um dado relativo, inserido num contexto social que requer determina-
dos parâmetros locais para sua caracterização. A definição de pobreza esbarra na priva-
ção de recursos econômicos, mas esse parâmetro isolado não é capaz de exaurir o insti-
tuto. A quantidade de recursos econômicos necessários para garantir bem estar pessoal
varia de pessoa para pessoa, de país, de região. Diante desta perspectiva, Amartya Sen7
introduziu o conceito de capability, acrescentando à idéia a noção de capacidade de auto-
determinação social para caracterizar o estado de pobreza.
A falta de capacidade de autodeterminação na sociedade, associada a um nível de
privação de recursos econômicos, indiciaria o estado de pobreza. Mas esta incapacidade
Algumas pessoas acreditam que a não discriminação na educação e no emprego sejam suficientes. Outras
argumentam que são necessários programas de ação efetivos para os grupos econômicos e culturalmente
desfavorecidos, para que seus membros tenham uma oportunidade verdadeiramente igual de conseguir
as classificações necessárias para o sucesso econômico. Contudo, a ideia motivadora central em cada caso
é esta: é justo que os indivíduos tenham parcelas desiguais dos bens sociais se estas desigualdades forem
ganhas e merecidas ao indivíduo, isto é, se são o produto das ações e escolhas do indivíduo. É injusto, po-
rém, que os indivíduos sejam desfavorecidos ou privilegiados por diferenças arbitrárias e imerecidas nas
suas circunstâncias sociais. ”, Kymlicka, Will, Filosofia política contemporânea, São Paulo, 2006, Martins
Fontes, p.71.
6. Torres, Ricardo Lobo, O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro, 2009, Renovar, p.55.
7. Amartya Sen, Inequality Re-examinated, Cambridge, Harvard University Press, 1992, p.107. Human Rigths
and Poverty Reduction. A conceptual Framework. United National, NYC, 2004.

12
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

não seria nenhuma espécie de deficiência física ou psíquica, mas sim uma situação de
privação de determinados direitos humanos que afetariam o exercício das liberdades
individuais. A privação de determinados direitos humanos mínimos coloca o indivíduo
em desigualdade de oportunidades na sociedade e, por conseguinte, sua capacidade de
escolha (liberdade) resta reduzida ou até aniquilada.
Uma pessoa pobre seria aquela com restritas oportunidades de perseguir sua esco-
lha de bem-estar pessoal. Baixos níveis de capacidade de autodeterminação social seriam
indicadores de pobreza. Uma sociedade que possui uma grande parcela da população
sobrevivendo com capacidade reduzida de autodeterminação social, restringindo a liber-
dade de escolha desta parcela da população, pode ser diagnosticada como uma sociedade
com alto índice de pobreza.
É sabido que o exercício de direitos gera custos; de fato, o gozo de determinados
direitos individuais requer gastos, muitas vezes impossíveis de serem suportados por
uma parcela da população. As classes mais ricas possuem maior oportunidade de exerce-
rem seus direitos do que as classes com menos recursos financeiros, cabendo ao Estado
intervir para equilibrar esta desigualdade de usufrutos de direitos na sociedade.
Ademais, para além dos custos financeiros dos direitos temos que levar em consi-
deração que os direitos só são efetivos se tivermos consciência deles e capacidade de ação
face suas lesões. Portanto, consoante lição de Boaventura de Sousa Santos8, constitui de-
ver do Estado Democrático assegurar aos cidadãos socialmente vulneráveis, o conheci-
mento de seus direitos, garantindo que não se omitam frente a suas lesões, possibilitan-
do-os vencer as barreiras de acesso à Justiça.
A visão de que a todos interessa a inclusão social dos menos favorecidos não é mui-
to difundida e nem tampouco clara na elite dominante das sociedades. Há de se ter como
norte que a redução da pobreza e, por conseguinte, a promoção da igualdade material
na sociedade é agenda atual e urgente nacional e internacional, para a consolidação da
democracia.
A manutenção do abismo social e a perpetuação da exclusão social em massa, traz
para a sociedade maior violência e ineficiência das leis preventivas e repressoras do Es-
tado, o que não corresponde com o anseio de uma população próspera pautada no valor
da segurança pública e consolidação das instituições democráticas. A falta de autodeter-
minação social de grande parte da população excluída de direitos humanos, constitui
barreira para o discernimento das massas acerca dos parâmetros de comportamento a
serem seguidos ou reprimidos, contribuindo para o aumento das infrações das normas

8. Santos, Boaventura de Sousa, O Acesso ao Direito e à Justiça: um direito fundamental em questão. Obser-
vatório Permanente da Justiça Portuguesa, Centro de Estudos Sociais, Faculdade de Economia, Universida-
de de Coimbra, 2002.

13
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

jurídicas de conduta que culminam por disseminar na sociedade um estado de insegu-


rança e medo constantes. Todos sofrem e experimentam uma significativa redução da
qualidade de vida.
A redução da pobreza através do empoderamento dessa classe sem capacidade de
autodeterminação social constitui uma das poucas saídas para a crise do sistema demo-
crático contemporâneo. A inserção social dos excluídos, tornando-os autônomos e autos-
sustentáveis em relação a seus projetos de vida, através de ações afirmativas do Estado,
capacita os indivíduos para a efetiva participação na democracia. O empoderamento dos
excluídos, tornando-os capazes de proverem sua própria subsistência digna, alavanca
a economia e legitima efetivamente o regime democrático que passaria a funcionar de
forma saudável e não perversa.
Um regime democrático saudável enseja uma efetiva participação política popu-
lar. A participação política se manifesta de várias formas, além das formas convencio-
nais relacionadas aos direitos políticos, de votar e ser votado, capacidade eleitoral ativa
e passiva, também participações políticas não convencionais, relacionadas ao direito de
manifestação, direito de reunião, direito de associação, as liberdades de expressão e de
informação, mais uma vez, liberdades individuais que se forem exercidas de forma efeti-
va são hábeis a influenciar no jogo político que determina as escolhas públicas.
Há muito se reconhece que a criação e consolidação de instituições democráticas,
tais como o Ministério Público e a Magistratura, contribuem para o aprimoramento dos
governos democráticos, apresentando-se como uma forma de controle e participação da
sociedade na aferição da legitimidade constante das escolhas políticas financiadas pelo
orçamento público. Instituições públicas democráticas além de promoverem um maior
controle sobre a legalidade da Administração Pública, concorrem para aumentar a res-
ponsabilidade dos entes políticos.
A Declaração de Viena adotou a conclusão de que instituições democráticas nacio-
nais exercem um importante papel na promoção e proteção dos direitos humanos, tendo
incorporado os Paris Principles na Assembléia Geral das Nações Unidas de 19939. Neste
contexto, até o presente momento os Tratados e Convenções internacionais de Direitos
Humanos, bem como os países europeus somente mencionam a importância da existência

9. Assembléia Geral das Nações Unidas. Resolução 48/134 de 1993, em Viena. Incorporou os “Paris Principles”
foram definidos como o primeiro workshop de Instituições Nacionais para proteção e promoção dos direitos
humanos que ocorreu em Paris em 1991. Esse princípios elencaram diretrizes para instituições democráticas
alcançarem a promoção e proteção dos direitos humanos, todos baseiam-se em cinco guias: primeiro, a ins-
tituição deve monitorar as denúncias e casos de violação de direitos humanos; segundo, a instituição deve
realizar advertências aos poderes instituídos; terceiro, a instituição deve manter relações nacionais e inter-
nacionais com outras instituições correlatas; quarto, a instituição deve ter funções de orientação e educação
preventiva nas áreas dos direitos humanos e quinto, a instituição deve ter competências “quase-judiciais”.

14
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

de ombudsman à disposição da população vulnerável para informação e proteção dos di-


reitos humanos violados na esfera individual. No entanto, a falta de efetividade dos me-
canismos coercitivos que estes ouvidores públicos possuem enfraquecem a luta global
pela sua existência10.
O papel do Estado Social ao adotar políticas públicas capazes de diminuir as desi-
gualdades de oportunidades e, por conseguinte, o abismo social existente entre os indi-
víduos em sociedade, tratando os desiguais desigualmente, conferindo oportunidade a
quem não a possui em igualdade de condições com os demais, constitui obrigação a ser
exigida do Estado.
Trata-se de verdadeira obrigação dos Estados promover o implemento do direito
humano de acesso à Justiça, porque diz respeito à própria condição humana e não pode
ser subtraída pois é o núcleo essencial dos direitos que garantem a vida digna. Não é
caridade ou benevolência, é obrigação do Estado dotar os indivíduos de capacidade de
autodeterminação social, sem a qual estes não são aptos a exercerem seus direitos de
liberdade.
Não há liberdade sem dignidade da pessoa humana. O indivíduo privado do seu
mínimo existencial não exerce materialmente seus direitos de liberdade. Ao mesmo tem-
po, capacitá-lo para o exercício de seus direitos de liberdade inclui necessariamente pro-
vê-lo de um mínimo de existência digna para que possa enfim frequentar a sociedade
com igualdade de oportunidades dos demais indivíduos favorecidos.
Portanto, são as privações de determinados direitos humanos, na medida em que
constituem núcleo essencial de direitos fundamentais que caracterizam mais o conceito
de pobreza do que a escassez de recursos econômicos em si. É claro que ambos os con-
ceitos estão interligados, mas a adoção de um isoladamente pode levar a caracterização
equivocada do conceito de pobreza.
Por exemplo, uma família com parcos recursos econômicos pode vir a habitar uma
casa custeada pelo Estado, prover educação pública para os seus rebentos, desfrutar de
um sistema de saúde pública, receber cesta básica mensal e, portanto, não possuir pri-
vação de direitos humanos básicos, estando em plena capacidade de autodeterminação
social, participando ativamente das eleições democráticas, com condições de influen-
ciar no jogo político inclusive se elegendo em igualdade de condições com os demais

10. Sobre um panorama mundial acerca da importância da existência de instituições democráticas para pro-
moção e proteção dos direitos humanos, reconhecimento global e até certo modo denunciando a inefici-
ência dos Human Rights ombudsman, verifiquem “Building Democratic Institutions: The Role of National
Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection”, Linda C. Reif, Copyright
© 2000 by the President and Fellows of Harvard College Harvard Human Rights Journal/Vol. 13, p. 2. This
file was last modified: Thursday, 30-Oct-2008 17:01:43 EDT http://www.arts.yorku.ca/politics/ncanefe/courses/
pols4255/pdf/week%2010%20Reif.pdf. Acesso em 25 de junho de 2012.

15
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

integrantes da sociedade, numa campanha política financiada com recursos públicos.


Esta não seria uma família pobre no conceito jurídico do termo.
Ao revés, uma família que receba recursos de uma economia informal, mas que
não tenha condições de prover saúde, educação, habitação, experimentaria uma situação
de exclusão social tamanha, que afetaria sua capacidade de autodeterminação social, por
consequência, seus direitos de liberdade não seriam exercidos plenamente, sua partici-
pação política seria apenas formal, incapaz de influenciar nas decisões políticas. Nula
seria sua chance de reverter o jogo democrático a seu favor.
O presente estudo possui a audácia de analisar como a privação do direito hu-
mano de acesso à Justiça, fomenta o conceito de pobreza, crendo que este direito seria
quase o último garantidor de todos os demais direitos humanos assegurados. Afinal, no
Estado Democrático de Direito onde se proíbe a autotutela, sendo vedado o exercício
arbitrário da força e das próprias razões, o acesso à Justiça constitui um direito humano
essencial à garantia do princípio da dignidade da pessoa humana, já que abre as portas
do aparato estatal preventivo e repressor para se exigir todos os outros direitos huma-
nos faltantes.

2. O DIREITO HUMANO DE ACESSO À JUSTIÇA. DEFENSORIA PÚBLICA. PRESTAÇÃO


POSITIVA DO ESTADO.

Na medida em que vivemos num Estado Democrático de Direito constitui coro-


lário, no âmbito do sistema de Separação de Poderes que compete ao Poder Judiciário,
o exercício da função jurisdicional do Estado. Portanto, devem ser submetidos à apre-
ciação do Poder Judiciário, os conflitos de interesses que surgem buscando-se a solução
jurídica definitiva para o caso concreto.
Essa função jurisdicional está sujeita aos limites da lei formal e material, sob pena
de ser tida por arbitrária. Surgem então os princípios do devido processo legal formal
(procedimentos e ritos) e substancial (leis proporcionais e razoáveis). Desde a Carta do
João Sem Terra de 15 de junho de 1215 que o princípio do devido processo legal foi perce-
bido no âmbito normativo ao impedir qualquer restrição aos direitos à vida, liberdade ou
propriedade sem que haja previsão em lei prévia local11.

11. O art. 39 da Magna Carta de 1215, a propósito dizia: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão,
ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não proce-
deremos ou mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares e de
harmonia com a lei do país”.

16
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

Do ponto de vista público, os indivíduos possuem a seu dispor o livre exercício


do direito de ação, capaz de movimentar o Poder Judiciário, com vistas à obtenção da
decisão definitiva acerca do bem jurídico cuja tutela solicitam ao Estado. Desde a Magna
Carta de 1215, as Constituições Nacionais têm assegurado expressamente a garantia do
devido processo legal, como corolário do Estado Democrático de Direito12, sendo norte
comum entre os países a busca pelo processo justo.
Portanto, dentre os direitos processuais fundamentais, ao lado do devido proces-
so legal, do contraditório e da ampla defesa, encontra-se o direito ao acesso à Justiça,
como uma repercussão das normas internacionais no Ordenamento Jurídico Nacional.
Há uma constante aspiração na busca do processo justo que requer estejam as partes em
igualdade de posição litigando em um juízo imparcial e equidistante de ambas as partes,
servindo o processo como instrumento e não um fim em si mesmo para a concretização
do direito.
No processo, as partes devem estar em igualdade de condições, assim como na
sociedade, de modo que o exercício de suas garantias processuais, tais como o contradi-
tório e a ampla defesa sejam efetivamente exercidas. Essa preocupação com a igualdade
material das partes no processo, além de refletir a mesma necessidade de igualdade ma-
terial na sociedade, visa evitar injustiças disfarçadas na mera igualdade formal.
Resumidamente, há muito o conceito de igualdade traduz-se no tratamento desi-
gual dos desiguais na proporção de suas desigualdades. Portanto, àquele que não possui
condições de arcar com as custas de sua defesa ou com a consulta de um profissional
qualificado, deve ser-lhe ofertado gratuitamente um defensor à altura daquele escolhido
e pago pela parte afortunada.
Um processo justo requer necessariamente a liberdade de acesso ao mesmo. Ca-
bendo ao Estado garantir aos indivíduos e aos grupos sociais vulneráveis o exercício des-
ta liberdade que passa pela difusão de informações jurídicas e pela capacidade de não re-
signação das lesões advindas, defesa técnica judicial e extrajudicial através da assistência
jurídica integral e gratuita, organizada pelo Estado13.
No âmbito do Sistema de Proteção dos Direitos Humanos a mesma garantia é
assegurada nos Tratados e Convenções. No Sistema Europeu de Proteção aos Direitos
Humanos, a Convenção Européia de Direitos Humanos, de 1950, prescreve no art. 6º o

12. É o caso da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º), da República Portuguesa (Constituição, art.2º e 9º,
b), da Espanha, Constituição, art. 1.1, etc.
13. [...] Mais do que justiça igual para os pobres, a expansão do acesso ao direito e à justiça tem mais a ver com
a política do welfare state do que com o desenvolvimento da profissão liberal de advogado.” Santos, Boaventura
de Sousa, O Acesso ao Direito e à Justiça: um direito fundamental em questão. Observatório Permanente da
Justiça Portuguesa, Centro de Estudos Sociais, Faculdade de Economia, Universidade de Coimbra, 2002, p. 25.

17
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

direito a um processo equitativo14, ressaltando o direito à defesa técnica por defensor


escolhido pelo interessado ou na falta de recursos, por defensor oficioso.
Do mesmo modo, o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos de 1976,
no art. 14 também ressalta o direito ao devido processo legal, enfatizando a obrigatorie-
dade de assistência de um advogado escolhido pelo acusado ou um defensor oficioso15.
Também no Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, o art.
8º da Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica16,

14. “Artigo 6.º (Direito a um processo equitativo) -1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja
examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, esta-
belecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil,
quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser
público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade
ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa socie-
dade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o
exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais,
a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça. (...) 3. O acusado tem, como mínimo, os
seguintes direitos: (…); c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se
não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso,
quando os interesses da justiça o exigirem; (...). ” (Convenção Européia dos Direitos do Homem, Roma,
4.4.1950) http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/POR_CONV.
pdf. Acesso em 24/04/2012
15. “Artigo 14.º 1. Todos são iguais perante os tribunais de justiça. Todas as pessoas têm direito a que a sua cau-
sa seja ouvida equitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabeleci-
do pela lei, que decidirá quer do bem fundado de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra elas,
quer das contestações sobre os seus direitos e obrigações de carácter civil. As audições à porta fechada podem
ser determinadas durante a totalidade ou uma parte do processo, seja no interesse dos bons costumes, da or-
dem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, seja quando o interesse da vida privada
das partes em causa o exija, seja ainda na medida em que o tribunal o considerar absolutamente necessário,
quando, por motivo das circunstâncias parti-culares do caso, a publicidade prejudicasse os interesses da
justiça; todavia qualquer sentença pronunciada em matéria penal ou civil será publicada, salvo se o interesse
de menores exigir que se proceda de outra forma ou se o processo respeita a diferendos matrimoniais ou à
tutela de crianças. (...) 3. Qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade,
pelo menos às seguintes garantias: a) A ser prontamente informada, numa língua que ela compreenda, de
modo detalhado, acerca da natureza e dos motivos da acusação apresentada contra ela; b) A dispor do tempo
e das facilidades necessárias para a preparação da defesa e a comunicar com um advogado da sua escolha;
(...) d) A estar presente no processo e a defender-se a si própria ou a ter a assistência de um defensor da sua
escolha; se não tiver defensor, a ser informada do seu direito de ter um e, sempre que o interesse da justiça
o exigir, a ser-lhe atribuído um defensor oficioso, a título gratuito no caso de não ter meios para o remu-
nerar;” (Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, 1976) http://www.gddc.pt/direitos-humanos/
textos-internacionais-dh/tidhuniversais/cidh-dudh-direitos-civis.html. Acesso 25/04/2012.
16. “Artigo 8º - Garantias judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anterior-
mente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem
seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua cul-
pa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:(...) b)

18
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

prescreve as garantias judiciais, restando claro o princípio do devido processo legal e, por
conseguinte, o direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender
ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei.
Percebe-se que a norma jurídica internacional do Continente Americano em com-
paração com as emanadas pela Europa é mais enfática ao mencionar a existência de De-
fensores remunerados pelo Estado para o ofício de prestar assistência jurídica gratuita
àqueles desprovidos de recursos.
O acesso à jurisdição deve ser enfocado tanto do ponto de vista técnico como eco-
nômico. Na seara técnica, temos que reconhecer que o profissional que prestará a as-
sistência jurídica gratuita deve ser um profissional com formação jurídica, carecendo,
portanto, de equidade, dispormos de assistentes sociais para desempenhar o ofício da
defesa processual de carentes.
Do mesmo modo, esses advogados devem possuir capacidade postulatória perante
o Poder Judiciário, de modo a municiá-los com instrumentos jurídicos eficazes na per-
secução de seus fins institucionais. Neste âmbito, reconhecemos que o ombudsman pre-
sente em várias realidades europeias, inclusive a portuguesa, não possui tamanho poder
de persuasão já que carecem de capacidade postulatória perante o Poder Judiciário para
propositura de ações subjetivas17. Os ombudsman são meros destinatários de reclamações
públicas, na tentativa de conciliações extrajudiciais, sem capacidade postulatória em
ações judiciais individuais o que por si só esvazia seus intentos elevados mais coercitivos.
Por outro lado, defendemos ainda que a qualidade deste profissional deve estar
assegurada por concurso público para que haja um rigoroso controle da aptidão de advo-
gados para o desempenho de verdadeiro múnus público. A menção a advogados oficiosos,
como consta das normas internacionais europeias, permite que profissionais da inicia-
tiva privada sejam nomeados para desempenhar essas funções com caráter voluntário

comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo


e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente
ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu
defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunera-
do ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor
dentro do prazo estabelecido pela lei;”
17. Sobre um panorama mundial acerca da importância da existência de instituições democráticas para pro-
moção e proteção dos direitos humanos, reconhecimento global e até certo modo denunciando a inefici-
ência dos Human Rights ombudsman, verifiquem “Building Democratic Institutions: The Role of National
Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection”, Linda C. Reif, Copyright
© 2000 by the President and Fellows of Harvard College Harvard Human Rights Journal/Vol. 13, p. 19. This
file was last modified: Thursday, 30-Oct-2008 17:01:43 EDT http://www.arts.yorku.ca/politics/ncanefe/courses/
pols4255/pdf/week%2010%20Reif.pdf. Acesso em 25 de junho de 2012

19
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

e com baixa remuneração ou para cumprir exigências públicas de repartição de ônus


sociais específicos.
Acerca desta problemática, com base em um estudo científico desenvolvido sob a
direção de Boaventura de Sousa Santos, a partir de um levantamento de dados por amos-
tragem em Portugal, empreendido pelo Observatório Permanente da Justiça Portuguesa
no ano de 2002, denominado O acesso ao Direito e à Justiça: um direito fundamental em
questão, chegou-se a conclusões importantes, entre elas de que “o novo sistema de acesso
ao direito e à justiça deverá ter, por um lado, um novo figurino institucional e jurídico
que integre todas as respostas existentes e a criar, no âmbito da informação, consulta e
patrocínio jurídico e ainda de entidades não judiciais que previnam ou resolvam litígios.
Por outro lado, o novo sistema deve ser construído de modo a que, no respeito da inde-
pendência da profissão dos advogados, estes sejam recrutados por concursos públicos
temporários e estejam vinculados, com alguma continuidade temporal, às funções do
regime de apoio judiciário, de modo a que possam desempenhar essas funções com qua-
lidade e adequadamente remuneradas”18.
Na medida em que o direito de acesso à justiça é reconhecido como um direito civil
e político, alçado à categoria de direito humano já que dignifica a existência da pessoa
humana na sociedade para conquista dos bens jurídicos almejados, a solução estrutural
para sua implementação pelos Estados não deve ser restrita a um sistema caritativo, mal
remunerado e à luz da gestão profissional da Ordem dos Advogados. Ao revés, devem ser
exigidas do Estado prestações positivas no sentido da implementação de órgãos públicos
de defesa técnica qualificados para o desempenho efetivo e específico deste mister.
O direito humano de acesso à Justiça constitui direito indispensável que compõe o
mínimo existencial do indivíduo, é direito instrumental através do qual a parcela da po-
pulação excluída de outros direitos humanos materiais, pode reivindicá-los perante o Po-
der Judiciário, exigindo-se prestações positivas do Estado para o respectivo implemento.
Na América Latina, experiências como a do Brasil, Argentina, Paraguai, Venezue-
la, Uruguai e demais países do Mercosul têm apresentado um avanço na medida em que
houve a criação da carreira do Defensor Público. Certo é que o estado de pobreza expe-
rimentado pela América Latina se difere da Europa, contudo, os dados têm revelado que
há uma crescente busca pelos serviços de prestação jurídica gratuita, sobretudo diante
da própria crise atual europeia, o que por si só faz cair por terra qualquer tese contra a
existência desta Instituição Pública responsável pela assistência jurídica dos cidadãos
carentes de recursos.

18. Santos, Boaventura de Sousa, O Acesso ao Direito e à Justiça: um direito fundamental em questão. Obser-
vatório Permanente da Justiça Portuguesa, Centro de Estudos Sociais, Faculdade de Economia, Universida-
de de Coimbra, 2002, p.XVI.

20
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

Certo é que índices de desigualdades sociais devem informar a quantidade de


membros da carreira da Defensoria Pública, mas não devem ser determinantes para a
existência ou não da Instituição. Cidadãos sem recursos para custearem seus direitos
existirão nas sociedades em maior ou menor número, o que não elide a necessidade de se
pensar formas de atendê-los quando necessitem de acesso à Justiça.
O parâmetro traçado pela América Latina tem testemunhado um avanço no acesso
à Justiça da população carente de recursos e informação, um avanço não só quantitativo
como também qualitativo de defesa técnica. Portanto, cada vez mais o cumprimento do
direito de acesso à Justiça, via Defensoria Pública, tem sido responsável pela redução dos
padrões de pobreza experimentados pela população já que a promoção de assistência
jurídica integral e gratuita, judicial ou não, tem proporcionado o aumento do acesso da
população aos direitos humanos básicos relacionados ao mínino existencial.
De fato, o acesso à Justiça através do serviço público prestado pela Defensoria Pú-
blica, tem permitido acesso a outros serviços públicos (saúde, educação, habitação, etc)
responsáveis pela consecução do mínimo existencial em prol do princípio da dignidade
da pessoa humana. De acordo com o III Diagnóstico da Defensoria Pública do Brasil19 de
2009 restou consignado que as Defensorias Públicas atenderam 42,72% das comarcas,
nas unidades federadas com baixo índice de desenvolvimento humano (IDH) atende-
ram 34,99% das comarcas; os de IDH médio baixo atenderam 15,55%, os de IDH médio
alto atenderam 22% e os do alto atenderam 27,45%.
Os dados concretos da pesquisa brasileira nos leva a crer que nos Estados Fede-
rados onde o IDH é mais baixo mais de um terço da circunscrição jurisdicional é aten-
dida pela Defensoria Pública, ou seja, é muito significativo o papel desempenhado pela
Defensoria Pública como garantidora do acesso à Justiça e, por conseguinte, instituição
promovedora de direitos humanos.
Desta feita, os poderes públicos e, sobretudo o Poder Judiciário, têm sido insta-
dos a manifestarem-se acerca dos desrespeitos aos direitos humanos, relacionados ao
mínimo existencial de que a população carente tem sido privada, tais como ausência de
escolas públicas (educação), falhas no sistema de saúde pública, habitação, entre outros.
O acesso à Justiça qualificado, autônomo e independente, proporcionado pela Defenso-
ria Pública tem operado milagres na persecução dos demais direitos mínimos a serem
cobrados do Estado Social.
Desta feita, na medida em que a população de baixa renda começa a ter acesso
ao mínimo existencial, tais como saúde, educação, moradia, começa a desenvolver sua
capacidade de autodeterminação social, inserindo-se na sociedade de forma autossub-
sistente, ou seja, tornando-se capaz de exercer seus direitos de liberdade plenamente.
19. http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf. Acesso em 26/04/2012, p. 141.

21
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

A constante batalha travada em prol da população carente de recursos e serviços,


tem inclusive levado a mudanças nas posturas políticas traçadas na sociedade, já que
uma Instituição atenta às escolhas públicas adotadas pode sempre lançar mão de instru-
mentos jurídicos eficazes, baseados em normas jurídicas para o controle estatal contun-
dente de forma coletiva ou individual, preventiva ou repressiva.
No processo, assim como na sociedade, caberá ao Estado intervir para desigualar
os desiguais, capacitando-os para o jogo democrático que também se reflete no processo.
Não é porque o indivíduo é pobre que não vá ter direito de defesa. Eventuais desigual-
dades de tratamento são legítimas e justificáveis em prol do princípio da igualdade de
armas20.
A temática do acesso à Justiça há muito vem ganhando importância, dada sua rele-
vância para a conquista de todos os outros direitos em que haja omissão ou violação por
parte dos Estados ou demais particulares que possuem o dever de respeito aos mesmos.
A doutrina tem sinalizado acerca das ondas renovatórias de acesso à Justiça, consoante a
obra conhecida mundialmente de autoria de Mauro Cappelletti e Bryant Garth21 que data
de 1978.
De acordo com a doutrina mais difundida a respeito, temos que a primeira vaga
renovatória de acesso à Justiça consiste em prover a assistência judiciária gratuita aos hi-
possuficientes de recursos. Diz respeito à isenção de custas processuais e de honorários
de advogados, retirando barreira a princípio intransponível para se quebrar a inércia da
jurisdição, promovendo-se a representação judicial dos pobres.
A segunda vaga renovatória de acesso à Justiça pretende promover mecanismos
processuais de defesa metaindividual ou coletiva. Busca-se afastar a característica emi-
nentemente individualista do processo, que tutela o interesse de uma só pessoa, pas-
sando-se a dar maior ênfase à coletividade. Isso faz com que se dê maior efetividade ao
processo, pois tutelam-se vários interesses com uma só demanda ou mesmo o interes-
se de todos os seres no que toca aos direitos difusos. É nesse contexto que são criados
instrumentos para proteção do meio ambiente, consumidor, ação civil pública e demais
ações coletivas.
A terceira vaga renovatória encontra fundamento na reforma processual. A efeti-
vidade na solução dos conflitos de interesses é o objetivo do Estado democrático de Di-
reito, o processo judicial não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio de se alcançar

20. “Eventuais desigualdades de tratamento podem, no entanto, resultar plenamente legítimas, desde que
haja motivo justo: réu pobre, por exemplo, tem direito à assistência jurídica gratuita (art.5º, LXXIV, da CF)”.
O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro, Coordenação Luiz Flá-
vio Gomes e Flávia Piovesan, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p.209.
21. Cappelletti, Mauro e Garth, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.

22
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

o bem jurídico almejado. Assim, reconhecendo-se a sobrecarga existente sobre o Poder


Judiciário, buscam-se mecanismos alternativos de solução de conflitos de interesses para
qualificá-los no âmbito do acesso à Justiça. Por esta vertente, mais moderna, os Tribunais
Arbitrais, as conciliações extrajudiciais no seio das renúncias ou transações, inclusive
penais, alcançam status de solução definitiva dos conflitos de interesses.
Ressalte-se, por oportuno, que as três vagas renovatórias de acesso à Justiça cami-
nham para uma integração das três etapas citadas, carecendo as mesmas de uma relação
de substituição sucessiva. São fenômenos sucessivos complementares e coexistentes,
permanecendo cada fase com sua devida função específica importante.
Tomando-se por base a primeira vaga (onda) renovatória de acesso à Justiça, Con-
venções e Tratados Internacionais de Direitos Humanos têm assinalado a necessidade de
se promover a representação judicial e extrajudicial da parcela da sociedade privada de
recursos financeiros, privada do conhecimento e dos meios de defesa técnica legítimos, o
que a torna resignada com as lesões aos seus direitos, por conseguinte, mais vulneráveis
socialmente, preenchendo todos os requisitos dos critérios de pobreza, a merecer a aten-
ção dos órgãos internacionais de defesa dos Direitos Humanos.
Nesta perspectiva, partindo do estudo de Capelletti adicionado ao trabalho desen-
volvido por Erhard Blakenburg22 constatou-se basicamente quatro modelos jurídicos de
assistência aos indivíduos de baixa renda: sistema caritativo (probono), “sistema judica-
re”, public salaried attorney ou sistema misto.
Em síntese, no sistema privado e caritativo advogados atuam movidos pela volun-
tariedade e boa vontade, sem perceberem nenhuma remuneração pelo ofício. A ausência
de motivação econômica denunciava a qualidade baixa dos serviços e a falta de dedicação
dos profissionais ao labor. Diante dos aspectos negativos do sistema anterior, houve a
substituição do chamado sistema caritativo por um sistema político e assistencial, sur-
gindo daí a noção da advocacia pública e da advocacia convencionada (conhecido como
judicare).
Primeiro, o “sistema judicare”, no qual o Estado paga honorários tabelados aos pro-
fissionais liberais escolhidos pelos necessitados ou pelos juízes, a partir de listas de can-
didatos voluntários inscritos na Ordem dos Advogados. No âmbito da advocacia pública,
o sistema public salaried attorney, advogados são pagos pelo Estado, englobando a criação
de Neighborhood Law Offices encarregados de zelar pelos interesses das classes mais vulne-
ráveis. Este último proporcionava ainda a informação e consultoria jurídica. Já o sistema
misto pretendeu a combinação de um ou dois dos outros sistemas conjuntamente e com-
plementariamente.

22. “E a Justiça aqui tão perto? As Transformações no acesso ao Direito e à Justiça”, Revista Crítica de Ciên-
cias Sociais, 65, Portugal. Maio 2003:77-106, de João Pedroso, Catarina Trincão e João Paulo Dias, p. 82.

23
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, restou clara a adoção do


public salaried attorney, optando pelo sistema da advocacia pública, com dedicação exclu-
siva à função pública de assistência jurídica gratuita. A Constituição Federal Brasileira
ainda fez mais uma opção, incumbindo à Defensoria Pública a prestação desta assistên-
cia jurídica integral, que comporta a informação e consultoria jurídica, além da repre-
sentação judicial.
Contudo, apesar do mandamento Constitucional previsto no art. 13423, ainda há
entes federados brasileiros que não organizaram sua respectiva Defensoria Pública,
como o Estado de Santa Catarina, ou a organizaram de forma insuficiente, de modo que
advogados têm atuado de forma caritativa ou mediante pagamento de honorários tabe-
lados, pagos pelo Poder Judiciário e não pelo Poder Executivo.
O Poder Constituinte Brasileiro fez a opção pela Defensoria Pública para cumprir
seu mister de proporcionar o acesso à Justiça aos pobres; o Governo do Timor Leste apro-
veitando paradigma profícuo brasileiro em razão de cooperação técnica entre os países
também optou e organizou a Defensoria Pública Timorense em vias de consolidação e
fortalecimento. Ressalte-se, por oportuno, que a cooperação entre os dois países tem pro-
porcionado intercâmbio de experiência e contribuído para a consolidação da democracia
em Timor Leste, também através da criação de uma Defensoria Pública alhures, nos mol-
des defendidos por este estudo.
Um artigo português publicado na Revista Crítica de Ciências Sociais, de João
Trincosa, Catarina Trincão e João Paulo Dias24 partindo de uma investigação e reflexão
sobre o já citado Relatório do Observatório Permanente de Justiça chegou à conclusão da
necessidade de se empreenderem reformas para que Portugal consiga alcançar o efetivo
acesso à Justiça.
Dentre as conclusões alinhavadas no texto que mais parecem um estudo prévio
científico ao presente ensaio, muito embora nenhuma conexão entre os dois ensaios te-
nha sido antes estabelecida, restou consignado que:

23. “Art. 134 - A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5º, LXXIV.
§ 1º - Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios
e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe
inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovi-
bilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa
de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordi-
nação ao disposto no art. 99, § 2º.” (CFB/88)
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf133a135.htm
24. “E a Justiça aqui tão perto? As Transformações no acesso ao Direito e à Justiça”, Revista Crítica de Ciên-
cias Sociais, 65, Maio 2003:77-106, de João Pedroso, Catarina Trincão e João Paulo Dias, p. 104.

24
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

a reforma em curso do regime de apoio judiciário não pode deixar de considerar


as dinâmicas do Estado e da sociedade, analisadas neste artigo, que constituem
uma rede de entidades prestadoras de serviços jurídicos e que demonstram que
o regime do acesso ao direito e à justiça não pode ser confinado a uma visão es-
trita e limitada de apoio aos mais carenciados economicamente com o único ob-
jetivo de que estes possam defender os seus direitos através de uma ação judicial.
Acresce, em nosso entender, e de acordo com a nossa investigação, que a Ordem
dos Advogados deverá ter um papel importante no sistema de apoio judiciário,
mas que não pode apagar ou substituir o papel do Estado e da sociedade25.

A investigação é aqui utilizada para embasar a fragilidade das prestações positivas


até agora empreendidas pelos países europeus, inclusive Portugal, na concretização do
direito humano de acesso à Justiça. Evidencia-se, portanto, uma necessidade de refor-
mas no sistema em vigor de produção de acesso à justiça na Europa. Reforma essa que
sugere a criação de uma Instituição de apoio ao Judiciário, com respeito à independência
dos advogados enquanto profissionais liberais.
O estudo ainda assevera que:

o novo sistema de acesso ao direito e à justiça deverá ter, por um lado, um novo
figurino institucional e jurídico que integre todas as respostas existentes e a
criar, no âmbito da informação, da consulta e do patrocínio jurídico e ainda de
entidades não judiciais que previnam ou que resolvam litígios. Por outro lado,
o novo sistema deve ser construído de modo a que, no respeito pela indepen-
dência da profissão dos advogados, se conceda às funções do regime de apoio
judiciário alguma continuidade temporal, de modo a que possam desempenhar
essas funções com a devida formação, qualidade, adequadamente remuneradas
e sujeitas a um controlo externo, por uma entidade à qual sejam atribuídas essas
competências26.

A descrição conclusiva da investigação nos remete justamente à Defensoria Públi-


ca. Diante das experiências dos países da América Latina e África que já implementaram
órgão de defesa técnica públicos nos moldes explanados acima, cremos que o cumpri-
mento do direito humano de acesso à Justiça somente se efetiva com a criação desta ins-
tituição destinada a esse fim.
Trata-se de serviço público técnico qualificado destinado a promover o acesso à
Justiça em coexistência harmônica com os profissionais liberais da iniciativa privada

25. Idem.
26. Idem.

25
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

(advogados). Nos moldes da coexistência pacífica de colégios privados e colégios públicos


(educação), hospitais privados e hospitais públicos (saúde). Por outro lado, nada impede
que os profissionais liberais ofereçam serviços a preços mais baratos e concorram para
a clientela da população menos favorecida de acordo com a autonomia da vontade dos
profissionais e defendidos.
O sistema mais parecido com a criação da Defensoria Pública existe na Espanha,
onde há previsão de serviços de consultoria e orientação jurídica prévia da população de
baixa renda, buscando-se a prevenção de conflitos de interesses, além da representação
judicial. Contudo, são advogados privados que prestam estas funções públicas sob finan-
ciamento do Estado, não se tratando de uma carreira pública permanente, independente
e estável.
Por fim, as Ordens de Advogados nos países que instituíram a Defensoria Pública
culminam em admitir que esta Instituição, essencial ao exercício da atividade jurisdicio-
nal, cumpre dever público, liberando os advogados privados de ônus caritativo. Ademais,
nos modelos que contam com advogados privados para o desempenho da atividade, a
mesma acaba sendo desempenhada por advogados recém-formados ou sem clientela ex-
pressiva, o que diminui a razoabilidade da iniciativa privada, voluntária e caritativa.
Diante destas argumentações jurídicas, verificamos que além do acesso à Justiça
ser um direito humano, instrumental dentre os direitos civis e políticos, relacionado ao
devido processo legal justo, defendemos que sua efetivação somente se atende com a
criação de Defensorias Públicas, com autonomia e independência, similares e ao lado
das experimentadas pelo Ministério Público e da Magistratura, de modo a se consolidar
como fundamental para o Estado Democrático de Direito.
Um Estado Democrático de Direito que pretenda dar efetividade ao direito hu-
mano de acesso à Justiça deve preocupar-se em organizar uma Defensoria Pública para
que haja informação e capacidade de ação da população vulnerável, quanto a seus direi-
tos individuais violados. A ciência do Direito, assim como seus mecanismos judiciais de
proteção de direitos, deve sempre dispor de formas de acesso àqueles que não tenham
condições de custear seus direitos.
O pensamento contrário torna a população sem recursos econômicos refém da
classe de advogados, o que culmina na maioria das vezes na simples resignação pelas
lesões aos seus direitos e na falta de participação política desta parcela da população,
destruindo paulatinamente os ideais democráticos. Afinal, não se perfaz legítimo pen-
sarmos numa sociedade na qual somente os ricos e abastados tenham capacidade de plei-
tearem a proteção por seus direitos, relegando aos mais pobres a aceitação pelas mais
duras privações de acesso aos direitos.

26
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

3. CONCLUSÃO

A falta de recursos econômicos consiste numa das formas de se caracterizar po-


breza, devendo a definição levar em conta conjuntamente aspectos sociais e culturais.
Indicadores sociais são fundamentais para o enquadramento dos indivíduos na margem
da vulnerabilidade e, portanto, de pobreza, seja em razão dos parâmetros culturais de
bem-estar social, seja em função do nível de privação de direitos humanos.
A privação de direitos humanos tais como alimentação, saúde, educação, moradia,
leva a parcela da população excluída destes direitos básicos e que compreendem um mí-
nimo para que se tenha uma vida digna, a experimentar uma situação de incapacidade
de autodeterminação social.
Desta forma, apresentam-se em desvantagem no jogo democrático, com partici-
pação política na sociedade civil apenas formal, são incapazes de influenciarem os desti-
nos políticos de forma eficiente a reverter o quadro a seu favor. Uma saída para a redução
dos níveis de pobreza e exclusão social passa justamente pelo empoderamento destas
camadas sociais vulneráveis, promovendo-se um verdadeiro trabalho de redistribuição
de renda e prestação de serviços públicos para aqueles que não têm condições de com-
prá-los no mercado social.
Dentre os direitos humanos que sofrem privações em razão dos níveis de pobreza
verificados na sociedade, um está diretamente relacionado à questão da falta de recursos
financeiros e informação, parâmetros que restringem o acesso à Justiça. No Estado De-
mocrático de Direito onde o Estado possui o monopólio da força e a jurisdição é inafas-
tável, o acesso à Justiça constitui direito humano da maior valia, justamente porque dele
depende o pleito de todos os outros direitos lesados, razão pela qual diz-se um direito
humano instrumental27.
Nesta toada, o efetivo acesso à Justiça importa conhecimento dos direitos e capa-
cidade de reação à sua violação. Portanto, informação e ação jurídica são indispensáveis
para que haja o implemento do acesso à Justiça. Os Tratados Internacionais de Direitos
Humanos sensíveis à importância do devido processo legal no Estado Democrático de
Direito, garantem sua valoração moral à altura de servir como paradigma para muitos
sistemas jurídicos nacionais, priorizando a busca do processo justo.
Fato é que a população menos favorecida não pode restar excluída do acesso à Jus-
tiça ou comparecer ao processo em desigualdade com sua parte adversa. Cabe ao Esta-
do promover a igualdade material na sociedade e no processo, buscando desigualar os

27. “A eficácia jurídica dos princípios fundamentais. O princípio da dignidade da pessoa humana”, Ana aula
de Barcelos, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2008, p.325.

27
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

desiguais. Tirana é a sociedade que se contenta com a resignação de lesão de direitos dos
pobres, sem preocupar-se com as vias de acesso a Justiça dos vulneráveis.
A primeira vaga (ondas renovatórias) do estudo realizado por Mauro Cappeletti
sobre o acesso à Justiça busca justamente promover a representação judicial daqueles
que não tem condições de prover as custas processuais e honorários advocatício sem pre-
juízo do seu sustento. Ressaltando-se que as funções de educação jurídica e consultoria
também constituem objetivos da temática do acesso à Justiça.
O presente trabalho buscou demonstrar, através da experiência da América Latina,
partindo do Brasil como norte, que a Defensoria Pública ao longo dos anos caracterizou-
se como o órgão mais eficaz nesta busca pelo acesso à Justiça dos pobres. Portanto, ao
lado da magistratura e do Ministério Público, a democracia desenha a existência de uma
Instituição de defesa técnica pública com membros concursados de modo a se assegurar
a qualidade do serviço, continuidade e eficiência.
Os tratados e convenções internacionais, assim, como as Constituições Nacionais
Democráticas devem passar a dispor expressamente acerca do direito humano de acesso
à Justiça, dentre os direitos civis e políticos, exequíveis a partir de um órgão público es-
pecífico de defesa pública.
A criação da Defensoria Pública é, portanto, um efeito positivo deste direito civil e
político de acesso à justiça, gerando ao Estado a obrigação de prover prestações efetivas para
implementação do órgão, nos moldes empreendidos no Brasil que culminou com a condena-
ção pelo Supremo Tribunal Federal de um Estado da Federação a criar a carreira e estruturar
esta função imprescindível à atividade jurisdicional de um Estado Democrático de Direito.
Recentemente a Organização dos Estados Americanos, durante a 42ª Assembleia
Geral realizada de 03 a 05 de junho de 2012 na Bolívia, aprovou a Resolução 271428 que
trata do direito humano de acesso à Justiça incentivando oficialmente os Estados mem-
bros da OEA a criarem Defensorias Públicas, com autonomia e independência funcional,
enfatizando a profícua experiência dos países americanos que as possuem.

28. “RESUELVE:1. Afirmar que el acceso a la justicia, en tanto derecho humano fundamental es, a la vez, el
medio que permite restablecer el ejercicio de aquellos derechos que hubiesen sido desconocidos o vulne-
rados. 2. Apoyar el trabajo que vienen desarrollando los Defensores Públicos Oficiales de los Estados del
Hemisferio, el cual constituye un aspecto esencial para el fortalecimiento del acceso a la justicia y la consoli-
dación de la democracia. 3. Afirmar la importancia fundamental que tiene el servicio de asistencia letrada
gratuita prestada por los Defensores Públicos Oficiales para la promoción y protección del derecho de ac-
ceso a la justicia de todas las personas, en particular de aquellas que se encuentran en una situación espe-
cial de vulnerabilidad. 4. Reiterar a los Estados Miembros que ya cuentan con el servicio de asistencia letrada
gratuita que dopten acciones tendientes a que los defensores públicos oficiales gocen de independencia y
autonomía funcional. 5. Alentar a los Estados que aún no cuenten con la institución de la defensa pública,
que consideren la posibilidad de crearla en el marco de sus ordenamientos jurídicos. ” Fonte: http://www.
defensoria.df.gov.br/sites/300/380/00001266.pdf acesso em 12/06/2012 (grifei)

28
Direitos Humanos. Acesso À Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão Social

REFERÊNCIAS

BARCELOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, O Princí-
pio da Dignidade da Pessoa Humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2008.

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, São Paulo,


Saraiva, 2009, p.250.

BLANKENBOURG, Erhard. Possibilité de transplanter d’um pays à un autre lês expe-


riences touchant l’accès à la justice. Ses limites, 1984.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra,


Almedina, 1998, p.470.

CAPPELLETTI, Mauro e Garth, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1988

DUARTE, Ronnie Preuss, Garantia de Acesso à Justiça - Os Direitos Processuais Funda-


mentais, Coimbra Editora, 2007.

KAFKA, Franz. O Processo. Tradução de Modesto Carone. ed. O Globo. Rio de Janeiro.
2003.

KANT, Immanuel. Fundamentação à Metafísica dos Costumes, 2005, p.77-78.

KYMLICKA, Will, Filosofia Política Contemporânea, São Paulo, 2006, Martins Fontes,
p.71.

PEDROSO, João; TRINCÃO, Catarina e Dias, João Paulo. “E a Justiça aqui tão perto? As
Transformações no acesso ao Direito e à Justiça”, Revista Crítica de Ciências Sociais, 65,
Maio 2003:77-106, p. 104.

REIF, Linda C., “Building Democratic Institutions: The Role of National Human Rights
Institutions in Good Governance and Human Rights Protection”, Copyright © 2000 by
the President and Fellows of Harvard College Harvard Human Rights Journal/Vol. 13.
This file was last modified: Thursday, 30-Oct-2008 17:01:43 EDT

SANTOS, Boaventura de Sousa. O Acesso ao Direito e à Justiça: um direito fundamental


em questão. Observatório Permanente da Justiça Portuguesa, Centro de Estudos Sociais,
Faculdadede Economia, Universidade de Coimbra, 2002.

29
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

_________________________. O acesso à Justiça. In Associação dos Magistrados Brasilei-


ros – AMB (org.). Justiça: Promessa e Realidade. Nova Fronteira. 1996. Rio de Janeiro.

SILVA, Anabelle Macedo. Concretizando a Constituição. Rio de Janeiro:Lumen Juris,


2005.

SEN, Amartya. Inequality Re-examinated. Cambridge, Harvard University Press, 1992


TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro, 2009, Renovar,

30
A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO, ESPAÇO E
OBJETO DE DISPUTA DOS MOVIMENTOS SOCIAIS
André Carneiro Leão29

Sumário: 1. Introdução. 2. A Defensoria Pública como instrumento de disputa dos


movimentos sociais nas três ondas renovatórias do Acesso à Justiça. 2.1. A legitimidade
da Defensoria Pública para prestar assistência jurídica a entidades do movimento social
formalizadas por meio de pessoas jurídicas. 2.2. A legitimidade da Defensoria Pública
para o ajuizamento de ações civis públicas em defesa de direitos dos movimentos sociais
e dos grupos sociais por ele representados. 2.3 A defesa extrajudicial dos interesses dos
movimentos sociais pela Defensoria Pública. 3. A Defensoria Pública como espaço de
disputa dos movimentos sociais. 4. A Defensoria Pública como objeto de disputa dos
movimentos sociais. 5. Conclusões.

Resumo: Os obstáculos ao acesso à Justiça afetam de um modo particular a parcela mais


desafortunada da sociedade, composta pelos indivíduos com vulnerabilidade econômica e
social. As propostas de superação desses obstáculos relacionam-se àquilo que doutrinariamente
é conhecido como três ondas renovatórias do acesso à Justiça e que consistem na garantia de
assistência jurídica gratuita aos pobres, na proteção cada vez maior de direitos coletivos e
na adoção de mecanismos extrajudiciais de solução do conflito. A Defensoria Pública, como
instituição incumbida de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados,
pode contribuir para todas essas três pretensas soluções. Contudo, para democratizar o
acesso à Justiça, antes ou paralelamente, a Defensoria Pública precisa democratizar-se. Para
tanto, a aproximação com a sociedade civil e, em especial, com os grupos dos movimentos
sociais é fundamental. Essa aproximação entre Defensoria e sociedade civil foi incorporada
na última alteração da sua Lei Orgânica, a Lei Complementar 80/94, e, portanto, já não
consiste mais em uma faculdade, mas sim em um imperativo legal. Subsiste, por outro
lado, o questionamento de como se deve proceder a essa aproximação. O presente estudo
visa justamente oferecer uma sugestão de resposta a esse questionamento, apontando, com
base na doutrina, na jurisprudência, na lei e em dados estatísticos, os desafios que devem ser
enfrentados por Defensores e representantes dos movimentos sociais para alcançar o fim
almejado. Sem esgotar esse tema, que é vasto e pouco explorado na doutrina, objetiva-se, ao
menos, contribuir para a demonstração que a aproximação pretendida, além de possível, é
necessária, mas, não por isso, simples de ser concretizada.

29. Mestre em Direito Defensor Público Federal.

31
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Palavras-chave: Acesso à Justiça. Movimentos Sociais. Defensoria Pública

Abstract: Barriers to access to justice affect, in a particular way, the most unfortunate
part of society, which is composed by economic and social vulnerable individuals. The
proposals for overcoming these obstacles are related to what is known doctrinally as the
three renewals wave of access to justice and are to ensure free legal assistance to the
poor, thus increasing the protection of collective rights and the adoption of extrajudicial
mechanisms to solve conflicts. The Public Defender’s Office, as an institution responsible
for providing full and free legal assistance to the needy, can contribute to all of these
three alleged solutions. However, in order to democratize access to justice, before or
in parallel, the Public Defender’s Office must democratize itself. For this purpose, the
approach with civil society and, in particular, with groups of social movements is crucial.
This rapprochement between the Public Defender’s Office and the civil society has been
incorporated in a recent amendment of its Organic Law, Complementary Law 80/94,
and therefore no longer consists in a faculty, but in a legal imperative. There remains,
however, the question of how to be approximated. This study aims exactly at providing
a suggestion of response to this question, pointing, based on doctrine, jurisprudence,
law and statistics, the challenges that must be faced by advocates and representatives of
social movements to achieve the desired end. Without exhausting the subject, which is
vast and little-explored in the doctrine, the objective is, at least, help to demonstrate that
the desired approach, is not only possible but also necessary, although it is not so simple.

Keywords: Access to justice. Social movements. Public Defender’s Office.

1. INTRODUÇÃO

Em sua obra Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade, o soci-


ólogo português Boaventura de Sousa Santos argumenta que a democratização da ad-
ministração da justiça é uma dimensão fundamental da democratização da vida social,
econômica e política. Esse processo de democratização da administração da justiça teria,
segundo o autor, duas vertentes: uma de índole processual e outra de natureza institu-
cional. Essa segunda é que representaria a democratização do acesso à Justiça e estaria
condicionada à criação do que Sousa Santos chamou de um Serviço Nacional de Justiça,
que, segundo suas próprias palavras, seria:

Um sistema de serviços jurídico-sociais, gerido pelo Estado e pelas autarquias


locais com a colaboração das organizações profissionais e sociais, que garanta a

32
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

igualdade do acesso à justiça das partes das diferentes classes ou estratos sociais.
Este serviço não se deve limitar a eliminar os obstáculos econômicos ao consumo
da justiça por parte dos grupos sociais de pequenos recursos. Deve tentar tam-
bém eliminar os obstáculos sociais e culturais, esclarecendo os cidadãos sobre os
seus direitos, sobretudo os de recente aquisição, através de consultas individuais
e colectivas e através de acções educativas nos meios de comunicação, nos locais
de trabalho, nas escolas etc.30

No Brasil, esse serviço já existe e deve ser prestado pela Defensoria Pública, que
é, nos termos do art. 134 da Constituição da República, de 1988, a instituição permanen-
te essencial à função jurisdicional incumbida de prestar assistência jurídica, integral e
gratuita, aos necessitados. Por necessitados se compreende tanto o hipossuficiente eco-
nômico como o hipossuficiente jurídico. No primeiro grupo, encontram-se o que se con-
vencionou chamar de pobres na forma da lei, isto é, aqueles que não possuem condições
de contratar um advogado sem que isso prejudique a sua subsistência e a de sua própria
família. No segundo grupo (o dos necessitados jurídicos), estão as minorias sociais, ou
seja, os grupos de pessoas que, por características histórico-sociais e por preconceitos
incrustados na sociedade, encontram uma série de barreiras jurídicas para o acesso à
justiça e que, por essa razão, demandam, independentemente de sua classe social, um
auxílio jurídico estatal para ver respeitado o princípio geral da isonomia.
No plano político, esse último grupo de pessoas articula-se por intermédio dos
chamados movimentos sociais. Historicamente, quando membros desses movimentos
eram chamados a algum litígio judicial, cível ou criminal, ou quando o próprio movimen-
to resolvia judicializar suas demandas políticas, alguns poucos grupos (pois, em geral,
são eles desprovidos de grandes recursos financeiros) valiam-se do combativo trabalho
de advogados voluntários ou de advogados populares. A depender do grau de articulação
de um determinado grupo do movimento social, contudo, o acesso à Justiça poderia ser
prejudicado pela ausência de profissionais habilitados a encampar a luta coletiva no âm-
bito judicial. Essa realidade começou a mudar com a Constituição de 1988, que previu, de
forma até então inédita, a criação de uma instituição voltada à prestação da assistência
jurídica, como uma garantia fundamental de todo cidadão.
Na seara do direito constitucional, é comum verificar-se doutrinariamente a dife-
renciação entre garantias e direitos fundamentais31. As garantias seriam meios ou meca-
nismos de concretização ou de proteção dos direitos fundamentais. Assim, poder-se-ia
dizer que a Defensoria Pública seria um meio de concretização do direito à igualdade e

30. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. Porto: Edi-
ções Afrontamento, 1999, p. 154-155.
31. Acerca da distinção entre garantias e direitos fundamentais, por todos, consulte-se: SILVA, Jose Afonso
da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros: 2003, p. 185-188.

33
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

também um mecanismo de acesso aos (e de proteção dos) demais direitos essenciais da


população necessitada. Nesse ponto, é importante destacar que, quando nos referimos
à Defensoria Pública como garantia de acesso à Justiça, não a compreendemos apenas
como mecanismo de acesso ao Poder Judiciário, mas a uma Justiça em sentido amplo,
isto é, a uma ordem jurídica justa. Na mesma senda, esclarece José Cichocki Neto que:

O princípio da universalidade da tutela jurisdicional é, na atualidade, uma ten-


dência universal que não se pode negar. Daí, a compreensão do acesso à justiça
como ‘acesso à ordem jurídica justa’. Sob essa ótica, o acesso à justiça não implica
somente na existência de um ordenamento jurídico regulador das atividades in-
dividuais e sociais mas, concomitantemente, na distribuição legislativa justa dos
direitos e faculdades substanciais. Assim, no conceito de acesso à justiça, com-
preende-se toda a atividade jurídica, desde a criação de normas jurídicas, sua
interpretação, integração e aplicação, com justiça. É exatamente nesse sentido
mais amplo que deve ser tomada a expressão ‘acesso à justiça’32.

Apesar da clara opção constitucional pelo modelo de assistência jurídica oficial, a


Defensoria Pública no Brasil não foi ainda devidamente estruturada. Em dois estados da
federação, no Paraná e em Santa Catarina, por longo período, ela ainda sequer existia de
fato, mesmo depois de mais de vinte anos da vigência da Constituição; em diversos es-
tados, o número de Defensores é absolutamente insuficiente para o atendimento da de-
manda popular e também não há uma carreira de servidores de apoio, inexistindo, pois,
uma organização ou instituição propriamente dita. Essa realidade se repete, no plano
federal, já que a Defensoria Pública da União não atende a todas as subseções judiciárias
da Justiça Federal e na ampla maioria dos Estados não presta seus serviços na Justiça do
Trabalho.
Como se não bastasse a ausência de vontade política para a implementação efeti-
va da Defensoria Pública, internamente, poucos Defensores destinam suas atividades à
resolução de conflitos coletivos, limitando-se, não raramente, à atuação em casos indi-
viduais, muitas vezes por pressão institucional e preconceitos reproduzidos a partir da
formação individualista dos próprios Defensores.
Mais recentemente, contudo, a Lei Complementar nº 132 modificou a Lei Orgânica
da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80/94), inserindo entre as funções institu-
cionais da Defensoria, previstas no art. 4º desse último diploma legal, as seguintes: edu-
cação em direitos humanos (inciso III); a defesa dos direitos fundamentais dos neces-
sitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais
e ambientais (inciso X); a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do

32. CICHOCKI NETO, José. Limitações ao acesso à justiça. Curitiba: Juruá, 2005, p. 62-63.

34
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima


de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam
proteção especial do Estado (inciso XI); e preservação e reparação dos direitos de pessoas
vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão
ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das víti-
mas (inciso XVIII).
Assim, é fácil perceber que, atualmente, entre as funções institucionais da Defen-
soria encontram-se boa parte das bandeiras defendidas pelos movimentos sociais. Por
conseguinte, se havia alguma dúvida a respeito da necessidade de aproximação entre a
Defensoria Pública e os movimentos sociais para a promoção, proteção e efetivação dos
direitos humanos, com a citada alteração legislativa, essa indagação cedeu lugar a outras,
ou mais precisamente, a outra, qual seja: como estabelecer essa aproximação?
O presente estudo visa ofertar uma sugestão de resposta a esse questionamento,
demonstrando que a aproximação, além de possível, é necessária, mas, não por isso, sim-
ples de ser concretizada, e passa pela compreensão da Defensoria Pública como instru-
mento, espaço e objeto de disputa dos movimentos sociais.

2. A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE DISPUTA DOS MOVIMENTOS SOCIAIS


NAS TRÊS ONDAS RENOVATÓRIAS DO ACESSO À JUSTIÇA.

É comum associar-se a criação e a institucionalização da Defensoria Pública


apenas à primeira das três ondas renovatórias do acesso à Justiça pensadas por Mauro
Cappelletti e Bryant Garth33. Como se demonstrará a seguir, contudo, se melhor com-
preendidas as funções institucionais da Defensoria, perceber-se-á, como já vem sendo
sustentado por alguns Defensores Públicos, que, na verdade, a Defensoria Pública pode
contribuir para a superação dos obstáculos que ensejariam as três ondas renovatórias.
Em relação à primeira onda renovatória, o papel da Defensoria Pública é, de fato,
evidente e até intuitivo, já que uma de suas funções primordiais é mesmo a garantia de
assistência judiciária aos pobres. Mas, como já dito, essa não é sua única função. Além
da representação dos necessitados econômicos, incumbe também à Defensoria a repre-
sentação dos que demonstram hipossuficiência organizativa para a tutela de interesses

33. Com efeito, os autores citados sintetizaram essas três ondas da seguinte forma: a primeira onda consis-
tiria na necessidade de garantir assistência judiciária para os pobres; a segunda enfrentaria os problemas
de representação jurídica para os interesses difusos; e a terceira representaria um novo enfoque de acesso
à justiça, consubstanciado nas tentativas de superar os obstáculos a esse acesso de modo mais articulado e
compreensivo. Cf: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2002, p. 31.

35
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

transindividuais. Nesse sentido, percebe-se que grupos de pessoas que atuam politica-
mente na sociedade, apesar de conseguirem algum grau de articulação para a defesa de
seus interesses coletivos na seara política, não conseguem ter o mesmo desembaraço
para as demandas jurídicas quando elas se mostram necessárias.
O processo de judicialização da política é um fenômeno (pós-) moderno. Com essa
expressão queremos significar a utilização de mecanismos típicos da decisão judicial
na resolução de disputas e demandas próprias das arenas políticas em dois contextos:
o da revisão judicial das ações legislativas/executivas e o da criação de procedimentos
de caráter jurisdicional no âmbito dos poderes executivo (v.g. tribunais administrativos)
e legislativo (v.g. comissões parlamentares de inquérito)34. Esse fenômeno foi catalisa-
do pela positivação no âmbito das Constituições modernas de direitos civis, políticos,
econômicos, sociais e culturais, que demandam do Estado uma providência real para
ser cumpridos, especialmente em ambientes de grande desigualdade sócio-econômica.
Assim, ao reconhecer-se a moradia, a saúde, a educação, o lazer e, enfim, a dignidade hu-
mana como direito de todos os cidadãos e dever do Estado, as demandas relacionadas a
esses temas deixam de se restringir ao âmbito da vontade dos agentes políticos e passam
a ser objeto de pretensões e exigências também judiciais.
Nesse contexto, os grupos de pessoas que antes se articulavam politicamente para
exigir por meio de pressão comunicativa a atenção do Estado, passam a contar agora
com a via judicial para garantir o atendimento de suas necessidades35. Contudo, a desi-
gualdade que atingia essa parcela mais carente da população na distribuição dos direitos
também repercute no acesso à Justiça. O desconhecimento técnico e os altos custos com
a manutenção das ações e recursos judiciais replicam, no mundo jurídico, a desigualda-
de encontrada no meio econômico e social. Nesse sentido, Boaventura de Sousa Santos
destaca que:

Estudos revelam que a distância dos cidadãos em relação à administração da jus-


tiça é tanto maior quanto mais baixo é o estrato social a que pertencem e que essa
distância tem como causas próximas não apenas factores econômicos, mas tam-
bém factores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou me-
nos remotamente relacionados com as desigualdades econômicas. Em primeiro

34. Nesse sentido, citando a obra de C. N. Tate e T. Vallinder, confiram-se os comentários de Debora Alves
Maciel e Andrei Koerner em: MACIEL, Debora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da políti-
ca: duas análises. LUA NOVA, Nº 5, ano 2002, p. 114. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/ln/n57/a06n57.
pdf. Acesso em: 15 maio 2012.
35. Não olvidamos para os questionamentos quanto à legitimidade da solução judicial de conflitos políticos.
De fato, em uma democracia, o ideal é que os problemas políticos sejam resolvidos pelos representantes do
povo e, no caso brasileiro, os juízes não têm representatividade popular. De qualquer sorte, talvez pela crise
política vivenciada no país e pelo descrédito do senso comum em relação às instâncias políticas, o fato é que
muitas das demandas dessa natureza têm sido resolvidas na esfera judicial.

36
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

lugar, os cidadãos de menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos


e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afecta
como sendo problema jurídico. Podem ignorar os direito em jogo ou ignorar as
possibilidades de reparação jurídica. [...] Em segundo lugar, mesmo reconhe-
cendo o problema como jurídico, como violação de um direito, é necessário que
a pessoa se disponha a interpor a ação. Os dados mostram que os indivíduos
das classes baixas hesitam muito mais que os outros em recorrer aos tribunais,
mesmo quando reconhecem estar perante um problema legal. [...] Em terceiro
e último lugar, [...] quanto mais baixo é o estrato sócio-economico do cidadão
menos provável é que conheça advogado ou que tenha amigos que conheçam
advogados, menos provável é que saiba onde, como e quando pode contactar o
advogado e maior é a distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e
a zona da cidade onde se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais36.

De fato, um estudo realizado na província de Buenos Aires, corrobora as constata-


ções de Boaventura quanto à relação entre as dificuldades de acesso à Justiça e as dificul-
dades econômicas dos cidadãos. Confira-se a conclusão a que chegaram Olga Salanueva
e Manuela Gonzalez:

Los pobres no visualizan a La administración de justicia como posible receptora de


sus problemas. A sua vez, tiende a declarar “no judiciables”, por ejemplo, las peleas
entre vecinos, la definición de los espacios públicos destinados a depositar la basu-
ra domiciliaria, o quién la recoge [...] Para los pobres lo contacto con la organizaci-
ón es, principalmente, com la justicia penal y este acceso es mediado por la policía.
No van a la administración de justicia, los llevan y cuando por ejemplo las mujeres
por situaciones de violência doméstica necesitan ayuda, concurren a la policía37.

Como dito nas linhas introdutórias deste estudo, os grupos de movimentos sociais
mais articulados ainda conseguem contar com uma assessoria jurídica muitas vezes for-
mada por seus próprios militantes. Os demais, contudo, que não dispõem de recursos
para manter os seus próprios advogados populares dependem da voluntariedade de pro-
fissionais sem dedicação exclusiva. Nesses casos, esses grupos menos articulados aca-
bam contando com uma assistência jurídica apenas parcial e não especializada.
Para essas hipóteses, a Defensoria Pública poderá constituir-se no instrumento
por meio do qual os grupos de movimentos sociais desarticulados juridicamente podem

36. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. Porto: Edi-
ções Afrontamento, 1999, p. 148-149.
37. SALANUEVA, Olga; GONZALEZ, Manuela. El acceso de los probres a la justicia: estúdio de casos em la
Plata y la Gran Plata, Argentina. In: BASSIL, Sonia Boueiri. El acceso a la justicia: contribuciones teórico-em-
piricas em y desde países latinoamericanos. Madrid: Dykinson, 2010, p. 153-154.

37
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

disputar também na via judicial as suas demandas políticas. Sobre o caráter de instru-
mentalidade da Defensoria Pública, José Augusto Garcia argumenta que:

O mesmo método instrumentalista tem cabimento em relação à Defensoria


Pública e suas questões institucionais, devendo ser estreitados ao máximo os
vínculos entre a instituição e as exigências gerais de ordem constitucional, da
sociedade brasileira e do mundo contemporâneo38.

Essa possibilidade, entretanto, está atualmente ameaçada por ações diretas de in-
constitucionalidade em que se questiona a legitimidade da Defensoria Pública para pres-
tar assistência a pessoas jurídicas e para ajuizar ações civis públicas.

2.1. A legitimidade da Defensoria Pública para prestar assistência jurídica a


entidades do movimento social formalizadas por meio de pessoas jurídicas.
A primeira dessas ações de inconstitucionalidade foi apresentada pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e tombada no Supremo Tribunal Fede-
ral como ADIn nº 4636. Nessa ação, o Conselho Federal da OAB questiona a constitucio-
nalidade de dois dispositivos da Lei Orgânica da Defensoria Pública, insertos em seu art.
4º, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 132/2009. São eles:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:


V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o
contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos adminis-
trativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias
ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada
e efetiva defesa de seus interesses; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132,
de 2009).
§ 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de
sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela Lei Complementar nº 132,
de 2009).

Em síntese, a OAB argumenta que o Defensor Público deve permanecer vinculado


aos seus quadros como se advogados fossem e sustenta que a defesa dos interesses de pes-
soas jurídicas extrapolaria as atribuições constitucionais da Defensoria, que só poderia

38. GARCIA, José Augusto. Solidarismo jurídico, acesso à justiça e funções atípicas da Defensoria Pública:
a aplicação do método instrumentalista na busca de um perfil institucional adequado. In: SOARES, Fábio
Costa (org.). Acesso à justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 207.

38
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

prestar assistência jurídica aos necessitados, assim compreendidos apenas as pessoas


naturais, físicas, isto é, os indivíduos e não suas organizações. Segundo a entidade de
classe dos advogados, esse dispositivo da Lei Orgânica da Defensoria afrontaria os arts.
5º, LXXIV, e 134, da Constituição de 1988, de acordo com os quais:

Art. 5º. [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos;
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função juris-
dicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime
democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos in-
dividuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do
inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 80, de 2014).

Essa interpretação restritiva do texto constitucional, contudo, não se coaduna com


a exegese que se costuma fazer dos direitos e garantias fundamentais assegurados na
Constituição. Aliás, o próprio parágrafo segundo do art. 5º da Magna Carta preceitua
que o rol de direitos e garantias fundamentais ali previstos não é taxativo. Nesse sentido,
confira-se in litteris:

Art. 5º. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem


outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Se a assistência jurídica deve ser integral (e gratuita) para os que comprovarem


insuficiência de recursos, por óbvio, as pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, que não
possuírem condições de contratar um advogado para a defesa e representação de seus in-
teresses fazem jus à prestação do referido serviço pelo Estado. Se a assistência é integral,
não pode, por evidente, ser parcelada, restrita ou discriminatória. Ademais, no âmbito
da hermenêutica constitucional, preconiza-se que nas hipóteses em que o legislador não
distinguiu, não pode o intérprete fazê-lo. Assim, se no texto da Constituição não constou
expressa menção a pessoas naturais ou físicas como únicas destinatárias da assistência
jurídica gratuita, ou expressa ressalva quanto às pessoas jurídicas, não se pode pretender
limitar a atuação da Defensoria Pública por meio de interpretações judiciais restritivas.
Além disso, é consabido que os direitos e garantias fundamentais previstos na
Constituição constituem o mínimo (e não o máximo) daquilo que deve ser assegurado
aos cidadãos, não havendo qualquer obstáculo a que os representantes do povo, por meio

39
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

do devido processo legislativo, estendam esses direitos e garantias para além daqueles
previamente concebidos na Assembleia Nacional Constituinte.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu conceder a liminar para,
no âmbito da ADIN-MC 558, em que se questionava também, entre outros dispositivos,
a possibilidade de a Defensoria Pública do Rio de Janeiro prestar assistência jurídica a
pessoas jurídicas, limitar essa assistência às entidades civis desprovidas de recurso para
custeio do processo.
Não houve manifestação definitiva da Suprema Corte sobre a matéria, mas a so-
lução da questão não passa apenas pela análise da hipossuficiência econômica das en-
tidades civis. A função da Defensoria não é só a defesa dos interesses dos pobres. Em
verdade, sua função precípua pode ser compreendida de uma forma mais ampla como
a garantia de igualdade no acesso à Justiça. Desse modo, todas as pessoas, físicas ou ju-
rídicas, que encontram obstáculos, econômicos ou sociais, para esse acesso devem ser
entendidas como potenciais assistidas da Defensoria e destinatárias de suas atribuições.
Acerca da possibilidade de pessoas jurídicas também gozarem da assistência pres-
tada pela Defensoria Pública como uma garantia fundamental, Frederico Rodrigues
Viana de Lima, citando Ingo Wolfgang Sarlet, afirma que “a doutrina e jurisprudência
aceitam de forma tranqüila a existência de direitos fundamentais de que são titulares as
pessoas jurídicas”, constituindo-se a assistência jurídica integral e gratuita um desses
direitos que podem ser fruídos pela pessoa jurídica39. O autor faz menção ainda ao enun-
ciado nº 5 das câmaras de coordenação da Defensoria Pública da União, segundo o qual:

Enunciado nº 5: As pessoas jurídicas fazem jus à assistência jurídica da Defen-


soria Pública da União, desde que comprovem documentalmente a insuficiência
de recursos econômicos.

Apesar da consolidação desse entendimento, não vemos razão para a limitação


aos casos de comprovada insuficiência de recursos econômicos. Como já dito, do mesmo
modo que, no caso das pessoas físicas, admite-se a extensão da assistência jurídica gra-
tuita aos hipossuficientes jurídicos, pelas mesmas motivações deve-se assegurar a assis-
tência jurídica às entidades coletivas que não possuam finalidade lucrativa e apresentem
características de vulnerabilidade social.
No caso dos movimentos sociais, que representam grupos sociais historicamente
oprimidos, explorados e excluídos do acesso a direitos fundamentais, em razão da ausên-
cia de finalidade lucrativa de suas atividades, entendemos que, independentemente da
aferição da quantidade de contribuições financeiras acumuladas para o financiamento
39. LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: JusPodivm: 2010, p. 453.

40
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

de suas ações, deve ser reconhecida a legitimidade da Defensoria para a prestação da


assistência jurídica necessária (orientação jurídica e/ou assistência judicial), consideran-
do-se a sua hipossuficiência organizacional.

2.2. A legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de ações civis


públicas em defesa de direitos dos movimentos sociais e dos grupos sociais por
ele representados.
A segunda ameaça à instrumentalização da Defensoria Pública para a defesa dos
direitos dos movimentos sociais encontra-se na ação direta de inconstitucionalidade
proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público-CONAMP tom-
bada no Supremo Tribunal Federal como ADIn nº 3943. Nessa ação, na mesma linha do
sustentado pelo Conselho Federal da OAB, a CONAMP questiona a legitimidade da De-
fensoria para a propositura de ações civis públicas. Mais especificamente, a entidade de
classe dos membros do Ministério Público impugna a inserção da Defensoria Pública no
rol de legitimados para o ajuizamento de ações civis públicas previsto na Lei nº 7.347/85
(Lei da Ação Civil Pública), alterada pela Lei nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007.
É o seguinte o teor dos dispositivos cuja constitucionalidade se questiona:

Art. 1º Esta Lei altera o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina
a ação civil pública, legitimando para a sua propositura a Defensoria Pública.
Art. 2º O art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a se-
guinte redação:
“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artísti-
co, estético, histórico, turístico e paisagístico.
.....................................................................” (NR)

Para os representantes dos membros do Ministério Público, como a Constitui-


ção de 1988 atribuiu à Defensoria Pública o dever de prestar assistência jurídica aos que

41
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

comprovarem insuficiência de recursos, não poderia ela ajuizar ações coletivas em que
não fosse possível individualizar os beneficiados, já que essa impossibilidade de indivi-
dualização impediria a averiguação a respeito da carência de recursos de todos os repre-
sentados.
Novamente, pretende-se conferir interpretação restritiva a normas que prevêem
garantias fundamentais, o que não é compatível com a hermenêutica constitucional
mais moderna. Além disso, atualmente, diante da hipercomplexificação da sociedade, a
maior parte das demandas judiciais já não versam apenas sobre interesses individuais.
As relações cada vez mais multilaterais entabuladas entre os membros da comunidade
e os órgãos estatais provocam inevitavelmente conflitos de interesses que transcendem
a esfera do indivíduo e atigem de forma semelhante toda a coletividade. Nesse sentido,
Felipe Dezorzi Borges argumenta que:

A tônica da asssitência jurídica integral e gratuita não se subsume à visão in-


dividualista. A evolução da sociedade e suas relações interpessoais, atualmente,
exigem do aplicador do direit oater-se à existência da visão macro da assistência
jurídica integral e gratuita, abarcando a proteção de bens e direitos coletivos,
notadamente, o meio ambinete, as relações de consumo, as relações econômicas
etc. Em favor do necessitado, então considerado tanto na sua dimensão indivi-
dual como na coletiva.

Importa concluir que necessitados, objeto da assistência jurídica integral, não são
apenas os econimicamente pobres, mas todos auqeles que necessitam de tutela jurídica e
que podem emergi em nosas rápidas transformações sociais40.
As chamadas class actions, propostas por instituições de representação social (De-
fensoria Pública, Ministério Público, associações, partidos políticos etc.), têm a virtude
de a um só tempo permitir o acesso à Justiça de pessoas que, de outra forma, não teriam
interesse ou condições de recorrer ao Poder Judiciário, e, por outro lado, reduzir o nú-
mero de ações individuais que seriam propostas e apenas contribuiram para o abarrota-
mento dos já esgotados órgãos judiciais.
Diante dessas circunstâncias, tanto o Poder Constituinte como o legislador infra-
constitucional, reconhecendo a necessidade de se estimular a solução unificada de pro-
blemas sociais coletivos, resolveram por ampliar o rol de legitimados para propor ações
civis públicas. Nesse quadrante, a Consituição de 1988 estabeleceu, em seu art. 129, §1º,
que:

40. BORGES, Felipe Dezorzi. A legitimidade da defensoria pública para a ação civil pública à luz dos necessita-
dos no plano coletivo. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/images/stories /pdf_noticias/2012/09.05.2012_
artigo_dpu.pdf Acesso em: 28 maio 2012.

42
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

Art. 129. [...] § 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis pre-
vistas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o
disposto nesta Constituição e na lei.

Percebe-se que o próprio Poder Constituinte, ao atribuir a legitimação do Minis-


tério Público para as ações civis, inclusive para a ação civil pública, deixou claro que essa
legitimidade não era exclusiva e que poderia ser prevista (e, por óbvio, ampliada) pela lei,
conforme se pode facilmente perceber da parte final do preceito constitucional acima
reproduzido.
No mesmo diapasão, a Lei 11.448/07 conferiu nova redação ao rol de legitimados
previsto no artigo 5º da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, acrescentando em seu inciso II
justamente a Defensoria Pública. Como se não bastasse a alteração pelo processo legisla-
tivo ordinário, essa previsão ainda passou pelo crivo da maioria qualificada do Congresso
Nacional, pois também constou na Lei Complementar nº 80/94, em seu art. 4º, com a
redação conferida pela Lei Complementar nº 132/09, que passou a prever:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:


[...]
VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propi-
ciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos
quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossufi-
cientes;
VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos
e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso
LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;

Também em relação a essa matéria não houve julgamento definitivo pela Suprema
Corte. Desse modo, tanto a legitimação da Defensoria Pública para prestar assistência ju-
rídica a pessoas jurídicas como a legitimação para o ajuizamento de ações civis públicas
continuam sendo reconhecidas na prática, o que possibilita a plena utilização pelos mo-
vimentos sociais da Defensoria Pública como mecanismo/instrumento de concretização
de direitos humanos por meio do Poder Judiciário.

2.3. A defesa extrajudicial dos interesses dos movimentos sociais pela Defensoria
Pública.
De qualquer sorte, ainda que os dispositivos acima mencionados sejam julgados
inconstitucionais, o que representaria clara restrição à atuação da Defensoria, restaria a

43
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

possibilidade de representação das demandas dos movimentos sociais nos diversos fó-
runs, conselhos e órgãos colegiados dos quais a Defensoria Pública faz parte como mem-
bro com direito a voz e a voto e, em alguns casos, apenas com direito a voz. É o que ocorre,
por exemplo, em alguns Comitês Estaduais de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, nos
Conselhos Penitenciários dos Estados e, mais recentemente, no Conselho Nacional de
Migração.
Nessa espécie de assistência jurídica extrajudicial, que se compatibilizaria com a
terceira onda renovatória do acesso à Justiça mencionada por Mauro Cappelletti, a De-
fensoria se faz presente na qualidade de representante de interesses de um grupo espe-
cífico da população: o das pessoas carentes de recursos e/ou socialmente vulneráveis.
Em que pese a existência da independência funcional dos membros da Defensoria, essa
prerrogativa, como de resto todas as demais, deve ser exercida em consonância com a
função precípua de garantia de acesso isonômico à Justiça e não de acordo com interes-
ses profissionais, pessoais ou meramente institucionais.
Nesse ponto, o campo de atuação da Defensoria Pública é vasto e proporcional ao
grau de criatividade de seus membros. Com efeito, como destaca José Mário Wanderley
Gomes Neto, na fase da terceira onda renovatória, a idéia é a busca de formas alternati-
vas de solução dos conflitos e de realização de direitos. Em comentários a essa terceira
onda renovatória, esclarece Gomes Neto que:

Como primeiro ponto, tem-se o resgate das formas de resolução de conflitos al-
ternativas à jurisdição, não por saudades dos tempos dos duelos ou dos juízos
das ordálias, mas fundamentado na opção tomada por parte considerável dos
indivíduos, renunciando a seu direito de ação e comprometendo-se a aceitar ou-
tras fontes decisórias, desde que apresentadas de modo célere.
Eis aqui retomados os institutos da arbitragem, da conciliação e da mediação,
antes tão presentes na evolução histórica dos meios de resolução dos conflitos de
interesses e hoje tomados pela terceira onda em uma nova feição41.

Esse papel da Defensoria Pública como protagonista da utilização dos mecanis-


mos alternativos de solução do conflito foi reforçado pela Lei Complementar nº 132/09

41. GOMES NETO, José Mario Wanderley. O acesso à justiça em Mauro Cappelletti: Análise teórica desta
concepção como movimento de transformação das estruturas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Ser-
gio Antonio Fabris, 2005, p. 94-95. Sobre as formas como os Defensores Públicos podem se valer dos meca-
nismos alternativos de solução do conflito, consulte-se: CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. Acesso à
justiça: a análise da possibilidade de realização da arbitragem pela Defensoria Pública da União. 2011. 105 f.
Dissertação (Mestrado) - Universidade Católica de Pernambuco. Pró-reitoria Acadêmica. Programa de Mes-
trado em Ciências Jurídicas, 2012.

44
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

que alterou a Lei Orgânica da Defensoria Pública (LC nº 80/94), a qual passou a prever no
seu art. 4º, §º 4º, que:

Art. 4º. [...] § 4º O instrumento de transação, mediação ou conciliação referen-


dado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusi-
ve quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público. (Incluído pela Lei
Complementar nº 132, de 2009).

Embora haja a previsão legal dessas formas de atuação da Defensoria como instru-
mento de disputa dos movimentos sociais no âmbito jurídico, é necessário reconhecer
que ainda existe uma distância significativa entre a luta judicializada dos movimentos
sociais e a sua representação pela Defensoria Pública, o que se deve, em parte, pelo fato
de a Defensoria ainda ser desconhecida por uma parcela elevada da população e dos pró-
prios movimentos sociais.
A simples divulgação das funções da Defensoria entre a população carente e entre
os grupos dos movimentos sociais, contudo, não será suficiente para a aproximação al-
mejada. Há obstáculos internos que contribuem para a existência da referida distância
e que tornam, como se demonstrará a seguir, a própria Defensoria Pública como um
espaço de disputa dos movimentos sociais.

3. A DEFENSORIA PÚBLICA COMO ESPAÇO DE DISPUTA DOS MOVIMENTOS SOCIAIS.

A aproximação entre a Defensoria Pública e os movimentos sociais é uma via de mão


dupla. Por um lado, depende muito da tomada de consciência por parte dos movimentos so-
ciais de que a Defensoria é um instrumento útil à implementação de suas demandas especí-
ficas, tanto na via judicial como na extrajudicial, por meio das ações coletivas acima mencio-
nadas e da pressão conjunta nos órgãos colegiados dos quais a Defensoria faz parte. Por ou-
tro, ela está também condicionada, de forma muito especial, a um processo de mudança no
comportamento e nas convicções enraizadas na formação jurídica e social dos Defensores
Públicos. Isso porque o acesso à educação no Brasil é excludente e elitista. Por conseguinte,
o acesso aos cargos de Defensor Público, que depende de conclusão do curso universitário de
Direito e de aprovação em concurso público, de provas e títulos, também o é.
Essa composição elitista dos quadros da Defensoria Pública pode ser aduzida a
partir dos dados colhidos no último diagnóstico realizado pelo Ministério da Justiça na
Instituição42.

42. Disponível em: http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf. Acesso em 15 maio 2012.

45
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Segundo essa pesquisa, em relação à cor ou etnia dos Defensores Públicos, tanto
os da União quanto os Defensores dos Estados, em sua maioria, declararam-se brancos,
sendo respectivamente 67,5% e 77,3%. Além disso, em sua maioria, os membros da De-
fensoria são do sexo masculino (65,4%, na DPU, e 50,9%, nas Defensorias dos Estados),
heterossexuais (94,6%, na DPU, e 95,6%, nas Defensorias dos Estados); têm por religião a
católica (59,6%, na DPU, e 65,1%, nas Defensorias dos Estados) e estudaram em universi-
dade privada (53,3%, na DPU, e 60,6%, nas Defensorias dos Estados).
Além de indicarem que a maioria dos Defensores pertence às (e são oriundos de)
classes socialmente dominantes, os dados da pesquisa revelam ainda que o engajamento
em causas sociais ainda não está presente como uma característica essencial dos Defen-
sores Públicos. Com efeito, em uma lista de nove características que seriam fundamen-
tais para se formar um bom Defensor, os Defensores apontaram que o engajamento em
causas sociais só deveria estar à frente da titulação acadêmica e do engajamento em cau-
sas corporativas, ficando muito atrás de características como independência funcional e
saber técnico-jurídico.
Nesse diapasão, José Augusto Garcia também reconhece que subsiste na Defen-
soria Pública um perfil marcadamente individualista e sustenta que a mudança de para-
digma na instituição não implicaria simplesmente abandonar a defesa do indivíduo, cuja
importância não se discute, mas sim potencializá-la por meio de ações coletivas. Confira-
se, a propósito, as reflexões do autor, com as quais concordamos:

Esclareça-se bem: não estamos advogando, por óbvio, abandone a Defensoria os


direitos individuais – a defesa individual dos necessitados será sempre impor-
tantíssima para a instituição, não só na seara criminal, mas também na cível.
Defendemos, sim, a superação progressiva da lógica fortemente individualista
que sempre presidiu as funções institucionais, em favor de uma nova raciona-
lidade. A propósito desta, é preciso lembrar que a defesa de indivíduos carentes
pode ser feita com eficácia superior, em muitos casos, através da via processual
coletiva. [...] Ou seja, a nova racionalidade preconizada não significa isolar-se
em um tipo ou outro de tutela processual, e sim valorizar, de modo crescente, as
atividades mais afinadas com os anseios solidaristas da sociedade de massa – e
necessariamente ecológica – em que vivemos43.

A qualidade da atuação da Defensoria na área de direitos humanos e da tutela


de interesses coletivos, ao menos, é reconhecida pelos próprios Defensores como bai-
xa. Nesse sentido, o III Diagnóstico construiu, para avaliar a qualidade de atuação da

43. GARCIA, José Augusto. Solidarismo jurídico, acesso à justiça e funções atípicas da Defensoria Pública:
a aplicação do método instrumentalista na busca de um perfil institucional adequado. In: SOARES, Fábio
Costa (org.). Acesso à justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 211.

46
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

Defensoria Pública em algumas áreas, o índice de percepção interna de qualidade, que é


o percentual de Defensores Públicos que atribuíram notas iguais ou superiores a 7 (boa
ou ótima) em cada área pesquisada. De forma geral, a área criminal teve o índice de qua-
lidade acima de 80% entre os Defensores Públicos da União e dos Estados. Por outro lado,
a área de tutela dos interesses coletivos, como dito, teve avaliação muito baixa, tendo o
índice de qualidade pontuado em torno de 50%.
Não basta, portanto, a Lei Orgânica da Defensoria Pública prever entre as funções
institucionais da Defensoria a difusão e a conscientização dos direitos humanos. É na-
tural que os Defensores, no diálogo com os cidadãos carentes e com os grupos sociais
historicamente oprimidos, em razão de sua formação cultural no seio das classes domi-
nantes, reproduzam preconceitos que podem inviabilizar ou prejudicar o estreitamento
dos laços com os movimentos sociais. Antes, pois, de assumirem a função de educadores
em direitos humanos, devem os Defensores reconhecer a insuficiência de sua formação
humanista e jurídica (esta, no mais das vezes, positivista e exacerbadamente formalista)
e participar de espaços de formação de educadores em direitos humanos, nos quais os
representantes e militantes dos movimentos sociais desempenham papel fundamental.
Além desses espaços de formação dos Defensores Públicos em direitos humanos,
os movimentos sociais podem disputar os rumos, projetos e o foco das Defensorias por
meio das Ouvidorias. Nesse sentido, foi aprovado recentemente no âmbito da Defensoria
Pública da União um modelo de Ouvidoria que admite a participação de representantes
dos movimentos sociais, conforme se pode inferir da Resolução nº 59, de 8 de maio de
2012, do Conselho Superior da Defensoria Pública da União. Nos termos do art. 3º dessa
Resolução, compete ao Ouvidor-Geral:

Art. 3º. Compete à Ouvidoria-Geral:


I - estabelecer os meios de comunicação direta entre a Defensoria Pública e a
sociedade, recebendo e emitindo manifestação sobre reclamações, sugestões,
elogios, pedidos de informações de servidores e membros da Defensoria Pública
da União, bem como de qualquer usuário ou interessado, que digam respeito ao
desempenho das atividades administrativas e finalísticas da Instituição;
II - encaminhar as reclamações e sugestões apresentadas à área competente e
acompanhar a tramitação, zelando pela celeridade na resposta;
III - garantir a todos os demandantes o direito de registro de suas manifestações
e de retorno sobre as providências adotadas;
IV - propor aos órgãos de Administração Superior da Defensoria Pública da
União medidas e ações que visem à consecução dos princípios institucionais e ao
aperfeiçoamento dos serviços prestados;
V - manter contato permanente com os vários órgãos da Defensoria Pública da União,
estimulando-os a atuar em permanente sintonia com os direitos dos usuários;

47
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

VI - propor a adoção de medidas para correção e prevenção de falhas e omissões


na prestação do serviço público, bem como sugerir a expedição de atos normati-
vos e de orientação que objetivem a sua melhoria;
VII - prestar esclarecimentos à população sobre os serviços da Defensoria Pú-
blica da União, inclusive através de audiências públicas a serem realizadas nas
comunidades;
VIII - auxiliar na elaboração e no aprimoramento da Carta de Serviços ao cida-
dão, nos termos do Decreto n.º 6.032/2009;
IX - efetuar, semestralmente, avaliação de satisfação de usuários, encaminhan-
do-a aos órgãos da Administração Superior da Defensoria Pública da União;
X - publicar relatório semestral de suas atividades, que conterá também as me-
didas propostas aos órgãos competentes e a descrição dos resultados obtidos;

As Ouvidorias são canais permanentes de diálogos entre os destinatários dos ser-


viços públicos, a administração pública e seus agentes. No caso da Defensoria, a Ouvido-
ria poderá representar um espaço de construção coletiva de demandas sociais e um canal
constante de diálogo entre a Instituição e os movimentos sociais.
Todas essas possibilidades de aproximação entre Defensoria Pública e movimen-
tos sociais serão, contudo, inócuas se a instituição não for efetiva e definitivamente im-
plantada no país. Como ocorre com a saúde, a educação e a segurança públicas, se os
movimentos sociais e a população em geral não tornar a Defensoria Pública como mais
um objeto (bandeira) de suas lutas, também a assistência jurídica pública poderá per-
manecer desestruturada, deficiente e apenas formalmente assegurada. Compreender o
estágio de implementação da Defensoria Pública e o porquê de sua existência é, portanto,
condição para a instrumentalização e manutenção da Instituição como o espaço de dis-
puta dos movimentos sociais.

4. A DEFENSORIA PÚBLICA COMO OBJETO DE DISPUTA DOS MOVIMENTOS SOCIAIS.

A Defensoria Pública, se entendida como uma garantia fundamental de acesso a


direitos também fundamentais, pode ser elevada pelos movimentos sociais ao patamar
de uma causa, de uma demanda comum, de um objeto em favor do qual se procederá a
manifestações políticas por sua efetiva concretização. A respeito da natureza de garan-
tia de direito humano fundamental de que se reveste a Defensoria Pública, Carlos Weis
sustenta que:

Assim é que mesmo o direito humano à assistência judiciária reveste-se das ca-
racterísticas dos econômicos e sociais, pois demanda providências do Estado

48
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

para lhe dar efetividade [...] Dessa forma as defensorias públicas concorrem de
forma indissociável para a realização dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil descritos no art. 3º da Constituição(12). Pode-se afirmar com
segurança que a população tem direito a ser juridicamente orientada e a ver seus
direitos fundamentais promovidos, daí decorrendo o direito fundamental ao
acesso à justiça (social), contando com órgãos capacitados para tanto, denomi-
nados defensorias públicas. Estas surgem num contexto em que se reconhece
que o Estado Democrático de Direito tem como uma de suas funções essenciais
a realização da justiça social, justiça esta que pressupõe o conhecimento e reali-
zação dos direitos fundamentais pelos seus titulares, sejam tais direitos indivi-
duais, coletivos ou difusos44.

De fato, o direito humano fundamental do cidadão é o de ser juridicamente orien-


tado e de ver seus direitos fundamentais promovidos. Portanto, o direito fundamental
é o de acesso à Justiça. A Defensoria Pública é a garantia, isto é, o instrumento, como já
visto, que assegura o respeito a esse direito quando ele for limitado por obstáculos eco-
nômicos, sociais, culturais, políticos ou jurídicos.
Como garantia de acesso à Justiça, a Defensoria Pública é apenas um dos modelos
possíveis de assistência jurídica. Existe ainda o caritativo ou de advocacia pro bono, por
meio do qual advogados voluntários prestam seus serviços de forma gratuita àqueles que
necessitem, e o modelo de advocacia dativa ou judicare, por meio do qual o Estado assu-
me os honorários de um advogado particular contratado especificamente para algumas
demandas. Como visto, a Constituição, claramente, optou pelo modelo oficial ou salaried
staff model de assistência jurídica, como se percebe do seu art. 134, por meio do qual o Es-
tado contrata pessoas especializadas e com dedicação exclusiva para prestar a orientação
jurídica e a defesa dos interesses dos necessitados45.
Apesar da expressa previsão na Constituição, é comum nos Estados, em que não
existe Defensoria ou nos quais ela ainda está deficientemente estruturada, a utilização
de meios alternativos para o oferecimento de assistência judiciária gratuita. Assim, em
alguns locais, uma parte dos trabalhos da Defensoria é substituída por escritórios mo-
delos ou núcleos de prática jurídica universitários nos quais estudantes de Direito, sob a
supervisão de um advogado, prestam orientação jurídica à população e elaboram peças
jurídicas. Além dessa estrutura, é comum os Estados utilizarem-se também da advocacia
dativa, em substituição ou em complementação à Defensoria. Nesses casos, por meio

44. WEIS, Carlos. Direitos humanos e defensoria pública. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.10, n.115, p. 5-6,
jun. 2002.
45. Para detalhes sobre os diversos modelos de assistência jurídica, confira-se: LIMA, Frederico Rodrigues
Viana de. Defensoria Pública. Salvador: JusPodivm: 2010, p. 54-60. Consulte-se também: ALVES, Cléber Fran-
cisco. Justiça para todos! Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 46-50.

49
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

de convênios com a OAB, quando se mostra necessário o ajuizamento de uma ação ou a


defesa em um processo judicial, alguns advogados cadastrados são convocados a atuar
recebendo em troca de honorários pagos com recursos públicos.
Nenhum desses modelos alternativos à Defensoria permite uma atuação efetiva,
integral e pro-ativa na área de direitos humanos e de tutela coletiva de interesses de mi-
norias sociais. Tais modelos pressupõem uma assistência jurídica passiva, isto é, exerci-
da apenas quando demandada pela parte interessada. O modelo institucional de assis-
tência jurídica, por outro lado, possibilita uma atuação mais pró-ativa, na qual o órgão
responsável por prestá-la não apenas aguarda o surgimento de alguma demanda como
também procura identificar hipóteses de atuação necessária e criar nos beneficiários a
consciência de seus direitos e a possibilidade de eles próprios estabelecerem novas pau-
tas de reivindicações.
Admitindo-se que, pelas razões elencadas, o modelo de Defensoria Pública é o que
melhor atende aos anseios de assistência jurídica dos movimentos sociais, é preciso, ain-
da, compreender o estágio em que se encontra atualmente a implementação desse di-
reito para que tais grupos de movimentos sociais possam optar ou não por acrescentar
entre suas bandeiras a causa da Defensoria Pública.
Para tanto, serão analisadas apenas como exemplo as condições de implementa-
ção da Defensoria Pública da União46, a partir de dados extraídos do já referido III Diag-
nóstico da Defensoria Pública, elaborado pelo Ministério da Justiça, do Relatório elabora-
do pelo Tribunal de Contas da União e de outros constantes no site oficial da Defensoria
Pública da União47 e no da Associação Nacional dos Defensores Públicos Federais48
Trata-se de instituição relativamente nova, criada a partir da Constituição de 1988,
mas só implementada efetivamente em 1994, quando foi editada a sua Lei Orgânica, a Lei
Complementar nº 80, de 1994, e quando foi nomeado o primeiro Defensor Público Geral
da União. Hoje, ela é composta por 555 Defensores Públicos Federais, distribuídos em
todos os Estados do Brasil e no Distrito Federal. Embora esteja presente em todas as ca-
pitais, a Defensoria Pública da União não atende a todas as subseções da Justiça Federal

46. No Brasil, a Defensoria Pública acompanha a subdivisão do Poder Judiciário, de modo que existem as
Defensorias Públicas dos Estados e a do Distrito Federal e a Defensoria Pública da União. Esta última, por-
tanto, pode ser compreendida como a instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado
incumbida de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, na esfera federal. Em outras
palavras, ela é a instituição responsável por defender os interesses das pessoas carentes perante os órgãos da
Administração Pública Federal em sentido amplo (União, Forças Armas, Receita Federal, INSS, Caixa Econô-
mica Federal, Correios etc.) e das “Justiças Federais” (Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho, Justiça Militar da
União e Justiça Federal propriamente dita).
47. Disponível em www.dpu.gov.br. Acesso em 28 maio 2012.
48. Disponível em www.anadef.org.br. Acesso em 28 maio 2012.

50
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

e só a unidade da DPU em Brasília presta assistência jurídica na primeira instância da


Justiça do Trabalho.
Segundo dados do III Diagnóstico da Defensoria Pública, em 2008, a relação entre
a população tida como alvo da instituição (pessoa com mais de 10 anos e que possui renda
inferior a três salários mínimos) e o número de cargos de Defensor Público da União era
de 522.060 pessoas por Defensor Público Federal. Ainda que se considere que, desse ano
para o ano de 2012, o número de Defensores Públicos Federais aumentou (saiu de 268
para 481) e que o número de potenciais destinatários não sofreu alteração significativa, a
relação continuaria acima de 200.000 pessoas por Defensor49.
Por evidente, esse número de Defensores é insuficiente para atender às demandas
individuais dos necessitados, o que certamente contribui para uma menor dedicação dos
Defensores às causas coletivas dos movimentos sociais, já que boa parte do tempo de que
dispõem é tomada por atendimento pessoal/orientação jurídica individual, audiências
e elaboração de peças judiciais, afastando-os das necessárias audiências públicas e da
participação nos fóruns de debates dos grupos sociais.
Essa estrutura organizacional é ainda mais prejudicada pela ausência de um qua-
dro de apoio exclusivo. Com efeito, na Defensoria Pública da União não existe ainda algo
como cargos de analista em assistência jurídica e técnico em assistência jurídica. Embo-
ra o Poder Executivo da União tenha deslocado do Plano Geral de Cargos do Executivo
Federal cargos administrativos para a DPU, as especialidades são as mais diversas possí-
veis e algumas são de áreas não prioritárias na instituição.
De acordo com as informações constantes no III Diagnóstico, do quadro total de
funcionários (entre servidores cedidos, empregados terceirizados, estagiários de direito
e estagiários da área administrativa) da DPU no período da pesquisa, cerca de 65% eram
estagiários de direito, 23% eram servidores terceirizados, 9% eram estagiários da área
administrativa e 3% eram servidores cedidos50.

49. Nessa pesquisa, realizada pelo Ministério da Justiça, a Defensoria Pública da União afirmou possuir es-
tudo técnico que indicaria que o número necessário de cargos de Defensor Público Federal seria de 1280
Defensores. Apenas à guisa de ilustração, segundo dados do Presidente da ANADEF, as outras funções es-
senciais à Justiça contam já hoje em seus quadros com o seguinte quantitativo de membros: 3.574 juízes
trabalhistas, 1.775 juízes federais, 1.698 membros do Ministério Público da União, 7.970 advogados gerais da
União. Cf.: OLIVEIRA, Gabriel Faria de. Autonomia da defensoria pública da união. Disponível em: http://
www.anadef.org.br/index.php?view=article&catid=58%3Aartigos-dpfs&id=2000%3Apela-autonomia-da-de-
fensoria-publica-da-uniao&format=pdf&option=com_content& Itemid=87. Acesso em 28 maio 2012.
50. Atualmente, essa realidade alterou-se com a cessão de 307 cargos do Plano Geral de Cargos do Poder
Executivo para a DPU. Embora esse fato tenha contribuído para melhoria da estrutura da DPU, deve-se levar
em consideração que nenhum dos cargos exigia formação em Direito e, como dito, eram de especialidades
não prioritárias para a instituição. De fato, essas vagas foram distribuídas entre os cargos de técnico em as-
suntos educacionais, técnico em comunicação social, sociólogo, psicólogo, economista, bibliotecário, agente
administrativo, analista técnico administrativo, arquivista, assistente social e contador. Além disso, muitos

51
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Sobre o déficit estrutural da DPU e, portanto, da forma ainda provisória e insufi-


ciente de concretização dessa garantia fundamental do cidadão, Fábio Luís Mariani de
Souza, citando relatório do Tribunal de Contas da União sobre o serviço de assistência
jurídica prestada pela Administração Pública Federal, em 2005, assevera que:

Com efeito, não só as Defensorias Públicas estaduais sofrem com a falta de in-
fra-estrutura material e humana, mas também a Defensoria Pública da União
– DPU. Neste sentido, destaca-se as conclusões do “Relatório de Avaliação de
Programa de Assistência Jurídica” do Tribunal de Contas da União. Nele o
Tribunal relata que a DPU padece de insuficiência de recursos humanos – de-
fensores – e de quadro de apoio técnico e administrativo, trazendo enormes
prejuízos a sua atividade fim. Também foram verificados déficits de recursos
orçamentários assim como contingenciamento e cancelamento de destinação
financeira. Da mesma forma, os recursos materiais são escassos, faltam com-
putadores e equipamentos de informática para participar dos processos ele-
trônicos dos Juizados Especiais Federais. A estrutura física não é apropriada
para o atendimento e privacidade dos defensores e seus assistidos. Por fim,
verificou-se que a DPU não está estruturada para atender a demanda por seus
serviços, restringindo e reduzindo seu atendimento e, via de conseqüência,
impedindo o devido acesso à Justiça51.

Em que pese tenha havido de 2005 até a presente data melhoria na estrutura física
em algumas das unidades da DPU nos Estados e no Distrito Federal, as dificuldades e o
déficit estrutural persistem nas unidades do interior dos Estados e mesmo nas capitais.
Nesse sentido, apenas para ilustrar, merecem registro as palavras do então Presidente da
ANADEF sobre as dificuldades enfrentadas pela DPU no cotidiano do exercício de suas
funções:

Após 20 anos de Constituição Federal, a instalação da Defensoria Pública da


União ainda se encontra em situação emergencial. Faltam servidores e defenso-
res, a estrutura é deficitária, com defensores trabalhando em salas improvisadas
da Justiça federal, da Advocacia Geral da União (AGU) e dos Correios, com a uti-
lização de automóvel e celular próprio para o serviço e pagamento de pedágio do
próprio bolso para atender presos federais. Além disso, o exercício de plantão,
chefias e cumulação de ofícios é feito sem qualquer remuneração52.

desses cargos tinham por objetivo substituir a mão de obra terceirizada, de modo que não houve um aumen-
to tão significativo no quadro geral de funcionários.
51. SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A defensoria pública e o acesso à justiça. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2011,
p. 101.
52. OLIVEIRA, Gabriel Faria de. Op. Cit. p. 2.

52
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

Essa estruturação deficitária e, por conseguinte, a efetivação apenas simbólica do


direito constitucional de acesso igualitário à Justiça poderia ser ainda mais prejudicada
sem a efetivação da autonomia administrativa e orçamentária e da ausência de iniciati-
va legislativa. Isso porque a DPU, embora formalmente autônoma, ainda não dispõe de
orçamento suficiente para a implementação de seus projetos mais relevantes e para a
estruturação de sua carreira. Não é demais lembrar que, em razão da própria natureza de
suas atribuições, na representação dos interesses dos seus assistidos, a instituição litiga
judicialmente, na grande maioria de suas demandas, contra a União, suas autarquias e
empresas públicas federais, de sorte que uma verdadeira e efetiva autonomia orçamen-
tária visa impedir que, se sua atuação afetar interesses políticos do Poder Executivo fede-
ral, não possa ela ter suas receitas limitadas e sua estruturação ainda mais prejudicada.
Justamente para evitar intervenções políticas dessa natureza, recentemente, a Or-
ganização dos Estados Americanos (OEA) editou, por meio da Resolução AG/RES. 2656
(XLI-0/11), recomendação para que os Estados Americanos que já dispõem de um serviço
público oficial de assistência jurídica gratuita confiram a necessária autonomia às suas
Defensorias Públicas, como forma de garantir uma plenitude de acesso à Justiça
aos cidadãos carentes, inclusive quando necessário for demandar contra o próprio poder
público53.
A autonomia da DPU constituiu uma pauta de alguns grupos dos movimentos so-
ciais. Nesse sentido, a Pastoral Carcerária, entidade vinculada à Igreja Católica e atuan-
te na área de proteção aos direitos humanos no sistema penitenciário brasileiro, editou
nota em que manifestou apoio à autonomia da DPU. Confira-se apenas para ilustrar tre-
cho da referida nota:

A Pastoral Carcerária vem, pela presente nota pública, manifestar o seu total
apoio à aprovação do Projeto de Emenda Constitucional 358/05, especificamente
no tocante ao dispositivo que confere autonomia funcional e administrativa à
Defensoria Pública da União. Como entidade sempre atrelada à árdua luta pela
consolidação dos Direitos Humanos no Brasil, a Pastoral Carcerária traz sempre
consigo a convicção de que aqueles mais vulneráveis à violação de direitos só
serão efetivamente protegidos se tiverem ao seu alcance uma Defensoria Pública
presente em todos os rincões do Brasil e, principalmente, autônoma. O motivo é
bastante óbvio: uma Defensoria Pública autônoma não ficará subordinada a dis-
cricionariedades governamentais que, muitas vezes, são tributárias de políticas
pouco voltadas ao interesse social e, por conseguinte, extremamente danosas aos
cidadãos menos abastados54.

53. Disponível em http://www.oas.org/dil/general_assembly_resolutions.htm. Acesso em 27 maio 2012.


54. Disponível em: http://www.carceraria.org.br/default2.asp?pg=sys/layouts/content&ct_cod=4773 Acesso
em: 27 maio 2012.

53
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Percebe-se, portanto, que a Defensoria Pública não só pode vir a ser como de fato
já é um objeto da luta dos movimentos sociais. A tomada de consciência sobre a impor-
tância da Defensoria para a concretização do direito à igualdade no acesso à Justiça por
parte dos movimentos sociais é, por conseguinte, essencial para fazer girar um círculo
virtuoso no qual, ao alçar a Defensoria como uma de suas bandeiras, os movimentos so-
ciais poderão legitimar-se para disputar internamente as convicções dos Defensores e,
assim, utilizar a instituição como mais um instrumento na luta cotidiana pela imple-
mentação dos demais direitos fundamentais.

5. CONCLUSÕES

O processo de democratização do acesso à Justiça no Brasil não é simples. Como


vimos, embora tenha a Constituição da República previsto a criação de uma instituição
incumbida de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, essa pre-
visão não se concretizou, ainda, nem na sua dimensão jurídica nem na sua dimensão
fática, empírica.
Com efeito, no primeiro desses dois “mundos”, ainda se discute nos Tribunais, em
especial no Supremo Tribunal Federal, qual o verdadeiro alcance da garantia de assistên-
cia jurídica integral e gratuita, prevista na Constituição e regulamentada pela legislação
complementar, por meio de ações e questionamentos cujos reais interesses e interessados
nem sempre estão claros. Embora exista uma eloqüente abertura hermenêutica na utili-
zação pelo Poder Constituinte da expressão “integral”, questiona-se ainda se a assistência
jurídica, compreendida como a orientação jurídica e a defesa, judicial e extrajudicial, dos
interesses das pessoas necessitadas, deve ser deferida também às pessoas jurídicas ne-
cessitadas ou se deve ela se restringir às pessoas físicas. Além disso, discute-se, ainda, se
essa assistência deve ser sempre individual ou individualizável, ou se dispõe a Defensoria
Pública de legitimidade para a defesa de interesses coletivos e difusos de comunidades
carentes, ainda que outras pessoas não-carentes possam vir a ser beneficiadas.
A solução dessas questões é essencial para a compreensão da Defensoria Pública
como instrumento jurídico-processual da luta dos movimentos sociais. Por isso, susten-
tou-se que a interpretação restritiva que as entidades representativas dos advogados e
dos membros do ministério público pretendem conferir ao texto constitucional não se
coaduna com a hermenêutica mais moderna das garantias fundamentais, que as consi-
deram como o mínimo (e não o máximo) assegurado na Constituição. Ademais, demons-
trou-se que a extensão das atividades da Defensoria para a área da tutela coletiva é uma
tendência que se harmoniza com o estágio atual dos direitos humanos e das garantias
processuais de acesso à Justiça.

54
A Defensoria Pública como Instrumento, Espaço e Objeto de Disputa dos Movimentos Sociais

Além dos obstáculos jurídicos para a efetiva implementação da Defensoria Pública


como garantia de acesso à Justiça pelos grupos sociais em situação de vulnerabilidade que
se articulam por meio das entidades dos movimentos sociais, esclareceu-se também que, na
dimensão empírica, a democratização do acesso à Justiça perpassa pela disputa das convic-
ções pessoais e institucionais dos membros da própria Defensoria. Verificou-se, nesse sen-
tido, que o processo de seleção dos cargos de Defensor Público contribui para existência nos
quadros da Defensoria de pessoas cujo perfil, em sua maioria, identifica-se com aqueles que
compõem os grupos de pessoas privilegiadas na sociedade e que reproduzem os preconcei-
tos típicos das classes sociais dominantes. Sustentou-se, nesse ponto, a necessidade de tor-
nar a Defensoria Pública um espaço de disputa dos movimentos sociais, o que seria possível
por meio da abertura da instituição para o diálogo com os representantes da sociedade civil
organizada, constituindo-se as ouvidorias um mecanismo útil por excelência para esse fim.
Por derradeiro, ainda na dimensão empírica, a partir da análise de dados referen-
tes à estruturação da Defensoria Pública da União, demonstrou-se que, assim como ou-
tros direitos sociais (v.g. saúde, educação, moradia), a igualdade de acesso à Justiça ainda
carece de concretização fática no Brasil, pois a instalação das Defensorias ainda é mais
simbólica do que real. Por conseguinte, argumentou-se que, do mesmo modo como a
pressão políticas dos movimentos sociais se faz necessária para a implementação de po-
líticas públicas voltadas para a efetivação daqueles direitos sociais, também é indispen-
sável para o fortalecimento e para a implementação efetiva da Defensoria que os grupos
de movimentos sociais adotem-na como uma de suas bandeiras, isto é, como um dos
objetos de sua luta cotidiana, pretendendo-se, assim, ver iniciado o círculo virtuoso da
democratização do acesso à Justiça.

REFERÊNCIAS

ALVES, Cléber Francisco. Justiça para todos! Assistência jurídica gratuita nos Estados
Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

BORGES, Felipe Dezorzi. A legitimidade da defensoria pública para a ação civil pública
à luz dos necessitados no plano coletivo. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/images/
stories /pdf_noticias/2012/09.05.2012_artigo_dpu.pdf. Acesso em: 28 maio 2012.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryamt. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2002.

CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. Acesso à justiça: a análise da possibilidade


de realização da arbitragem pela Defensoria Pública da União. 2011. 105 f. Dissertação

55
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

(Mestrado) - Universidade Católica de Pernambuco. Pró-reitoria Acadêmica. Programa


de Mestrado em Ciências Jurídicas, 2012.

CICHOCKI NETO, José. Limitações ao acesso à justiça. Curitiba: Juruá, 2005.

GARCIA, José Augusto. Solidarismo jurídico, acesso à justiça e funções atípicas da Defenso-
ria Pública: a aplicação do método instrumentalista na busca de um perfil institucional ade-
quado. In: SOARES, Fábio Costa (org.). Acesso à justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

GOMES NETO, José Mario Wanderley. O acesso à justiça em Mauro Cappelletti: Análise
teórica desta concepção como movimento de transformação das estruturas do processo
civil brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.

LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: JusPodivm: 2010.

MACIEL, Debora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da política: duas


análises. LUA NOVA, Nº 5, ano 2002, p. 114. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/ln/
n57 /a06n57.pdf, Acesso em: 15 maio 2012.

OLIVEIRA, Gabriel Faria de. Autonomia da defensoria pública da união. Disponível


em: http://www.anadef.org.br/index.php?view=article&catid=58%3Aartigos-dpfs&i-
d=2000%3Apela-autonomia-da-defensoria-publica-da-uniao&format=pdf&option=-
com_content& Itemid=87. Acesso em 28 maio 2012.

SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-moderni-


dade. Porto: Edições Afrontamento, 1999.

SALANUEVA, Olga; GONZALEZ, Manuela. El acceso de los probres a la justicia: estúdio


de casos em la Plata y la Gran Plata, Argentina. In: BASSIL, Sonia Boueiri. El acceso a la
justicia: contribuciones teórico-empiricas em y desde países latinoamericanos. Madrid:
Dykinson, 2010.

SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros:
2003.

SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A defensoria pública e o acesso à justiça. Porto Alegre:
Nuria Fabris, 2011.

WEIS, Carlos. Direitos humanos e defensoria pública. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.10,
n.115, p. 5-6, jun. 2002.

56
MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E O PAPEL
DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO NO ACESSO À JUSTIÇA

Patrícia Alpes de Souza55

Sumário : 1. Introdução. 2. Os meios de solução de conflitos. 3. Modificações no conceito


de “acesso à justiça”. 4. “Crises na Justiça” e mecanismos alternativos de resolução de
conflitos. 5. Conciliações no âmbito dos Juizados Especiais Federais. 6 Conclusões.

Resumo: A doutrina, a legislação e o Conselho Nacional de Justiça têm incentivado a


expansão dos meios alternativos de solução de conflitos. Neste contexto, a Defensoria
Pública da União desempenha papel essencial para a implementação desses objetivos,
sendo a instituição responsável por aproximar a população carente dos entes públicos.
Neste artigo, abordamos como se tem efetivado esses esforços, tanto na resolução
extrajudicial por meio de acordo de cooperação técnica, quanto nas conciliações
levadas a efeito no âmbito dos Juizados Especiais Federais, especialmente em lides
previdenciárias e assistenciais. A partir da leitura da doutrina e da observação de casos
práticos, evidencia-se a necessidade de aprimoramento dos mecanismos, especialmente,
do aprofundamento do diálogo, para que a resolução consensual dos conflitos não sirva
apenas à satisfação do interesse individual, ao descongestionamento da Justiça ou, até
mesmo, aos interesses econômicos, mas contribua para a melhoria do serviço como um
todo, para o aumento da credibilidade das instituições públicas e a efetivação de direitos
de modo global.

Palavras chave: Acesso à Justiça. Meios alternativos de resolução de conflitos. Defensoria


Pública da União. Instituto Nacional do Seguro Social.

Abstract: The doctrine, legislation and the National Council of Justice has encouraged
the expansion of alternative dispute resolution methods. In this context, the Public
Defensory plays an essential role in the implementation of these objectives, as it is the
institution responsible for bringing the poor population close to the public entities.
This paper discusses how it has been developed these efforts, both in non judicial
technical cooperation agreement, as in the reconciliation carried out under the Special
Federal Courts, especially in social security and social welfare. From the reading of

55. Mestre em Direito. Defensora Pública Federal

57
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

the doctrine and observation of practical cases, highlights the need for improved
mechanisms, especially the deepening of the dialogue, that the consensual resolution
of the conflict serves not only the satisfaction of individual interest, the decongestion of
Justice or even economic interests, but contributes to the improvement of the service as
a whole, to increase the credibility of public institutions and the enforcement of rights
in a global way.

Keywords: Justice Access. Alternative dispute resolution methods. Public defensory.


National Institute of Social Insurance.

1. INTRODUÇÃO

A Defensoria Pública desempenha função essencial à justiça ao garantir assistên-


cia jurídica integral e gratuita à população carente. Uma Defensoria Pública forte e au-
tônoma representa, pois, a primeira solução prática para o problema do acesso à justiça,
definida por Cappelletti e Garth como a “primeira onda”.56 Mas não é só, a Constituição
Federal, com nova redação dada pela Emenda 80 de 2014, prescreve como incumbência
da Defensoria Pública a “promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus,
judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos”. Demonstra-se, portanto, o
papel da instituição no desenvolvimento de meios alternativos de solução de conflitos,
papel este já enfatizado pela Lei Complementar 80 de 1994, que descreve como função da
Defensoria Pública, dentre outras, “promover, prioritariamente, a solução extrajudicial
dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio
de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração
de conflitos” (art. 4º, inciso II).
Pretende-se, por meio deste artigo, abordar como estes dispositivos têm se efetiva-
do, mormente quando se trata das tentativas de resolução extrajudicial de conflitos com
a Autarquia Previdenciária, ou do instituto da conciliação perante os Juizados Especiais
Federais. Inicialmente, faremos breve síntese acerca dos diversos meios de solução de
conflitos, distinguindo ordem imposta e ordem consensual, autocomposição e hetero-
composição. Outrossim, discorreremos sobre as modificações no conceito de acesso à
justiça. Por fim, avaliaremos casos práticos em que se optou pela via extrajudicial, por
meio do acordo de cooperação técnica celebrado entre Defensoria Pública da União,
Instituto Nacional de Seguridade Social, Conselho de Recursos da Previdência Social e

56. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant G. Acesso à justica. 1. ed. Porto alegre: Sérgio Fabris, 2002.

58
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

Procuradoria Federal Especializada. Bem como, descreveremos como se tem realizado


a conciliação entre poder público e requerente quando já se deu a judicialização do con-
flito perante os Juizados Especiais Federais. Diante do arcabouço teórico apresentado e
do estudo dos casos práticos, envidaremos esforços no sentido de oxigenar o debate ou,
até mesmo, propor soluções para o incremento da qualidade da prestação dos serviços à
população, quer pelo INSS, pela DPU ou pelo Judiciário.

2. OS MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS.

Niceto Alcalá-Zamora y Castillo classifica as possíveis soluções para um conflito


em autotutela, autocomposição e processo.57 Na autotutela uma das partes impõe, por
meio da ameaça, força, perspicácia ou esperteza, a submissão do interesse da outra. É
meio corrente em sociedades primitivas. Já nas sociedades organizadas é admitida ape-
nas em situações de urgência. Outrossim, excetuam-se as relações internacionais, em
que a autotutela ainda é uma forma usual de solução dos conflitos.58
Por outro lado, na autocomposição, o envolvido dispõe do seu próprio interesse,
unilateral ou bilateralmente, total ou parcialmente, podendo chegar a três resultados:
renúncia, submissão e transação.59 Autotutela e autocomposição são soluções parciais,
resultando de decisões dos próprios envolvidos.60
Conforme Alcalá-Zamora, o processo desponta como terceira forma de solução.
Essencialmente imparcial, é tido como monopólio estatal e como meio ordinário de solu-
ção de conflitos, uma vez que a autotutela, no plano interno, é admitida apenas excepcio-
nalmente e a autocomposição é reconhecida como meio alternativo.61
Na esteira da orientação moderna, segundo a qual o que põe fim ao confli-
to é a tutela62, adapta-se a terminologia proposta por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,

57. ALCALÁ-ZAMORA apud CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese.
Ano XII, n. 71, p. 37-51, mai./jun. 2011.
58. CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese. Ano XII, n. 71, p. 37-51,
mai./jun. 2011.
59. CALMON, Petrônio apud CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese.
Ano XII, n. 71, p. 37-51, mai./jun. 2011.
60. ALCALÁ-ZAMORA apud CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese.
Ano XII, n. 71, p. 37-51, mai./jun. 2011.
61. CALMON, Petrônio apud CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese.
Ano XII, n. 71, p. 37-51, mai./jun. 2011.
62. BEDAQUE, José Roberto apud CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista
Síntese. Ano XII, n. 71, p. 37-51, mai./jun. 2011.

59
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

considerando- se que os tipos de solução de conflitos são a autotutela, a autocomposição


e a tutela jurisdicional (ou jurisdição).63
A arbitragem é, igualmente, mecanismo de imposição da decisão por um tercei-
ro imparcial, embora seja desvinculada da atividade estatal, pois escolhida pelas partes
mediante compromisso. Insere-se, juntamente com a atividade judicial do Estado, no
conceito de heterocomposição.64
Assim, os meios de solução dos conflitos são classificados em autotutela, autocom-
posição e heterocomposição. Observe-se, contudo, que há autores que consideram a me-
diação e a conciliação como heterocomposição em razão da participação de um terceiro
imparcial.65
Neste estudo classificamos a mediação e a conciliação como meios de autocompo-
sição e, portanto, meios ditos alternativos de solução de conflitos, a despeito de a conci-
liação se verificar no âmbito de um processo judicial.
Tem-se, portanto, uma ordem de resolução de conflitos imposta, onde se encon-
tram a autotutela (imposição unilateral) e a heterocomposição ou subordem adversarial
(imposição de um terceiro por um ato de poder e autoridade). Na heterocomposição o
terceiro baseia-se na norma geral e na equidade e, uma vez que as partes se colocam
como adversárias, haverá um vencedor e um perdedor.66
A ordem consensual, por sua vez, é negociada, autocompositiva, não-adversarial.
As partes mantêm o controle sobre o procedimento e sobre a decisão final, chegando a
soluções suscetíveis de satisfazer os interesses de ambos e conservar o relacionamento
entre si. Pode ser obtida espontaneamente ou por meio de mecanismos de incentivo.67
Além das conceituações teóricas, interessa-nos observar um movimento nacional
pela expansão de soluções alternativas de resolução de conflitos, movimento este encam-
pado pelo CNJ desde agosto de 2006, sob o slogan Conciliar é legal. Neste contexto, enten-
demos que o clamor pelas vias alternativas deverá vir acompanhado de um plus à tutela
dos direitos. É o que passaremos a analisar.

63. CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese. Ano XII, n. 71, p. 37-51,
mai./jun. 2011.
64. Idem.
65. Idem.
66. Idem.
67. CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese. Ano XII, n. 71, p. 37-51,
mai./jun. 2011.

60
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

3. MODIFICAÇÕES NO CONCEITO DE “ACESSO À JUSTIÇA”

É necessário observar que o próprio conceito de acesso à justiça vem sofrendo va-
riações. Para Chiovenda, “o processo deve proporcionar a quem tem o direito tudo aquilo
e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”. Esta visão encontra-se ultrapassa-
da, por ser essencialmente individualista.68
Conforme esta orientação finalista, o acesso à justiça possui apenas característica
instrumental, orientada para a realização de direitos. No entanto, a tutela jurisdicional,
sistematicamente considerada, não se restringe à adjudicação da situação levada a juízo,
mas produz efeitos secundários, entre os quais o de estimular as partes a uma solução
amigável, na qual a máxima coincidência dificilmente se realiza.69
Segundo, é importante considerar que, sob uma perspectiva sistemática, a tute-
la jurisdicional tem um significado de um recurso potencial, exercendo um importante
papel simbólico para afastar o descumprimento da regra de direito material sem mesmo
chegar a ser demandado.70
Por fim, as decisões judiciais têm influência na implementação de políticas públi-
cas. Assim, na consideração da efetividade da tutela jurisdicional deve-se levar em conta:
71

[...] a capacidade do órgão jurisdicional em conhecer corretamente os fatos apre-


sentados, de mediar e conciliar posições conflitantes, de perceber a verdadeira
necessidade das partes e responder às suas expectativas pessoais, de considerar
todo o conjunto de argumentos aduzidos, de incentivar condutas positivas das
partes (em relação à instrução probatória e à execução do julgado), e de conside-
rar as repercussões finais da decisão produzida (em relação aos sujeitos direta-
mente envolvidos e também à sociedade), entre outros fatores que dimensionam
a totalidade dos resultados a serem produzidas pela prestação jurisdicional.72

68. CHIOVENDA apud MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o
acesso à justiça como direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, RS , v. 26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.
69. SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de Interesse Público. In:___. Processo civil e interesse público: o
processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Cap. 3, p. 39-77.
70. GALANTER, Marc apud SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de Interesse Público. In:___. Processo civil
e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
Cap. 3, p. 39-77.
71. SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de Interesse Público. In:___. Processo civil e interesse público: o
processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Cap. 3, p. 39-77.
72. MOREIRA, Barbosa apud SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de Interesse Público. In:___. Processo
civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. Cap. 3, p. 39-77. P. 51.

61
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Impõe-se considerar não só os objetivos imediatos da tutela (prestação de tutela à


parte demandante), mas também os mediatos (relacionados com os valores e objetivos
do ordenamento jurídico).73
Nesta esteira, Marinoni aponta para uma crise do conceito de relação jurídica pro-
cessual nos moldes em que foi desenvolvido no final do século XIX. Com efeito, a Teoria
de Bülow prescrevia a autonomia do direito processual, vislumbrando o seu caráter ge-
ral-abstrato, capaz de neutralizar a substância da relação em vida.74
A Teoria da relação jurídica processual é capaz de demonstrar o que acontece
quando o litigante vai em busca do juiz em face daquele que resiste à sua pretensão, no
entanto, encobre as intenções do Estado ou de quem exerce o poder, além de ignorar as
necessidades das Partes, as situações de direito material e as diferentes realidades dos
casos concretos. Ao desprezar a realidade concreta dos seus sujeitos, pode acolher qual-
quer forma de exercício de poder.75
Ademais, retira do legislador e do juiz qualquer responsabilidade em relação à ido-
neidade da participação das partes perante o Estado-Juiz, obrigando-lhes a ignorar os
obstáculos sociais e políticos a serem superados para que a relação jurídica processual
tenha um mínimo de legitimidade. É, portanto, insuficiente à compreensão do conteúdo
do processo no Estado Constitucional. O conceito de relação jurídica processual é avesso
ao de legitimidade, seja de legitimidade pela participação no procedimento, legitimidade
do procedimento e legitimidade da decisão.76
Ocorre que o processo é importante não apenas por envolver, em uma relação, o
juiz e as partes. Como instrumento através do qual o Estado se desincumbe do seu dever
de prestar tutela aos direitos, necessário ser focalizado sob diversos ângulos. A legitimi-
dade pela participação decorre da efetividade da participação na formação da decisão,
outorgando-se às partes as condições necessárias a tanto.77
Além da participação das partes no processo, impõe-se, outrossim, a adequação do
procedimento à tutela do direito material. O direito ao procedimento adequado incide
tanto sobre o legislador (obrigando-o a instituir procedimentos idôneos) quanto sobre
o juiz (principalmente em razão de normas processuais abertas, levando-o a conduzir o
procedimento segundo as necessidades do direito material e do caso concreto).78

73. SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de Interesse Público. In:___. Processo civil e interesse público: o
processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Cap. 3, p. 39-77.
74. MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado consti-
tucional. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 54, n. 347, p. 11-43, set. 2006.
75. Idem.
76. Idem.
77. Idem.
78. Idem.

62
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

Marinoni, igualmente, discorre sobre a necessidade de legitimidade do procedi-


mento diante dos direitos fundamentais, considerando ilegítimo o procedimento que
desatende esses preceitos.79
Por fim, fala-se em legitimidade da decisão. Para alguns autores, seguidores de
Luhmann, a legitimidade da decisão não se põe como questão autônoma, uma vez que
seria consumida pela legitimação através do procedimento. Todavia, coloca-se o proble-
ma da decisão contramajoritária, quando o direito fundamental se contrapõe à legislação
infraconstitucional.80

4. “CRISE NA JUSTIÇA” E MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS.

A doutrina pátria tem descrito uma atual crise da justiça, a englobar: uma crise es-
trutural, de financiamento (valores despendidos e custo diferido); uma crise objetiva ou
pragmática, em razão da linguagem técnico-formal, da burocratização, da lentidão dos
procedimentos, do acúmulo de demandas; uma crise subjetiva ou tecnológica, decorren-
te da incapacidade de os operadores jurídicos tradicionais lidarem com novas realidades
fáticas, em especial os interesses transindividuais; uma crise paradigmática, em que se
questiona a adequação do modelo jurisdicional para atender as demandas sociais da atu-
alidade em razão do conteúdo das demandas, dos sujeitos envolvidos, do instrumental
jurídico que se pretende utilizar (direito do Estado, direito social, Lex mercatoria, costu-
mes, equidade etc).81 82
Neste contexto de desprestígio da função jurisdicional e da impossibilidade da re-
solução de todos os problemas que demandam acesso à Justiça, bem como, da superação
da visão de que um sistema só é eficiente quando há intervenção jurisdicional e da cons-
trução da ideia de que é eficiente quando conta com instituições e procedimentos que
79. Idem.
80. Idem.
81. MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso à justiça como
direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS, Porto Alegre, RS , v.
26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.
82. Para Araken de Assis, a fórmula “crise da Justiça” soa excessiva e imprópria, pois induz a crença de que a
Justiça perdeu-se em algum escaninho burocrático. Além do que, José Carlos Barbosa Moreira denunciou o
mito da rapidez acima de tudo e os submitos da intrínseca “malignidade da lentidão” e de que a causa dessa
lentidão reside na obsolescência das leis processuais, concebidas sob a égide do individualismo. Faz necessá-
rio investigar, na realidade concreta, em que medida a lei infraconstitucional concede aos litigantes os meios
para a obtenção da razoável duração do processo. Barbosa Moreira aponta a falta de estatísticas confiáveis
para apurar a conveniência de novas transformações legislativas e dos resultados concretos das já feitas.
(MOREIRA, Barbosa apud ASSIS, Araken de. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil.
Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 56, n. 372, p. 11-27, out. 2008).

63
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

procuram prevenir e resolver controvérsias a partir das necessidades e interesses das


partes, o ambiente se torna propício à expansão de mecanismos alternativos de resolu-
ção de conflitos.83 84
São inúmeras as vantagens assinaladas ao uso desses mecanismos: descongestio-
nam os tribunais; reduzem os custos e a demora; estimulam a participação da comu-
nidade; facilitam o acesso à Justiça; estão permeados pela confidência; informalidade,
flexibilidade (pois as soluções não se encontram predispostas em lei, adaptando-se às
peculiaridades do caso); justiça nas decisões (uma vez que se adaptam ao que as partes
almejam).85
Todavia, esses instrumentos têm sofrido diversas críticas em razão: do desequilí-
brio de poder entre as partes; do problema da representação (advogados e representantes
nem sempre firam acordos que melhor atendem aos interesses de seus clientes e repre-
sentados); da falta de fundamento para atuação judicial posterior. Outrossim, considerar
que um acordo firmado equivale a uma sentença proferida reduziria a função social da
decisão jurisdicional à resolução de conflitos privados, o que privaria a sociedade de ob-
ter a interpretação dos tribunais acerca dos textos legais.86
Assim, tem-se o receio do surgimento de uma justiça paralela desprovida das ca-
racterísticas e garantias tradicionais do modelo estatal, apresentando-se o problema do
controle de seu funcionamento e de suas decisões e da profissionalização da sua prática.
Aponta-se, igualmente, para a importância que a defesa dos interesses transindividuais
se faça através de demandas coletivas no âmbito do judiciário estatal e não individual-
mente.87

83. MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso à justiça como
direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS, Porto Alegre, RS, v.
26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.
84. Araken de Assis ressalta a inviabilidade do aumento da oferta da prestação jurisdicional pois, a Justiça,
como serviço público, jamais alcançará o nível das necessidades atuais e, ao contrário, realimentará a de-
manda. Toma- se o caso dos Juizados Especiais, que foram dimensionados considerando a quantidade e a
qualidade dos litígios então pendentes. Tão logo se anunciou o serviço nos meios de comunicação, observou-
se o recrudescimento da demanda, surgindo novos e variados litígios. Há, outrossim, a questão das limi-
tações orçamentárias. (ASSIS, Araken de. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil.
Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 56, n. 372, p. 11-27, out. 2008).
85. MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso à justiça como
direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS, Porto Alegre, RS, v.
26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.
86. BONAFÉ-SCHIMITT apud MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de confli-
tos, o acesso à justiça como direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da
AJURIS, Porto Alegre, RS, v. 26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.
87. MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso à justiça como
direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS, Porto Alegre, RS, v.
26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.

64
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

Impende, pois, observar o instituto a partir de duas perspectivas: uma interna que
aponta para o seu viés democratizante; e uma externa, que reflete seus vínculos como
um projeto de sociedade neoliberal. No Estado contemporâneo, no macrocontexto de
crise do Estado, particularmente do Estado de Bem-Estar Social, impõe-se o reforço das
garantias do Estado de Direito no que diz respeito à solução das controvérsias.88
Não basta a reivindicação de uma ação executiva estatal para implementar os di-
reitos sociais, é preciso que o Estado disponibilize estruturas e estratégias que ponham
em prática não apenas uma jurisdição curativa (não impedimento de acesso), mas uma
jurisdição preventiva (antecipando-se ou acompanhando o desenvolvimento da contra-
riedade), conjugada a uma jurisdição satisfativa (que concretiza os direitos sociais, sa-
tisfaz as necessidades humanas com rapidez, suficiência, eficiência, legitimidade ecom-
prometimento).89
A escolha por quaisquer das formas alternativas e a consequente renúncia ao me-
canismo estatal deverá se dar de forma espontânea, por vontade real, e não por inaces-
sibilidade, ineficiência, insuficiência, ineficácia. É preciso, pois, revisar o papel a ser de-
sempenhado pelos atores envolvidos.90
Entre os dias 3 e 5 de abril de 2013, ocorreu em Brasília o 3º Encontro Nacional dos
Defensores Públicos Federais, cujo tema foi Conciliação: o novo caminho. Pretendeu-se,
com o referido evento, institucionalizar uma cultura de soluções conciliatórias que fin-
daram por ser descritas na chamada Carta de Brasília. Conforme este documento, os de-
fensores públicos federais devem preferir a solução conciliatória dos conflitos mediante
instrumentos extrajudiciais de transação, mediação ou conciliação. No que diz respeito
às lides envolvendo matérias previdenciárias, a Carta apontou pela resolução preferen-
cial por meio do Conselho de Recursos da Previdência Social.91
Para operacionalizar este intento, a Defensoria Pública da União, o Instituto Na-
cional de Seguridade Social, o Conselho de Recursos da Previdência Social e a Procura-
doria Federal Especializada celebraram acordo de cooperação técnica, permitindo aos
membros da Defensoria Pública da União o acesso ao sistema eletrônico de tramitação
dos recursos administrativos (e-Recursos).92

88. Idem.
89. MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso à justiça como
direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS, Porto Alegre, RS, v.
26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.
90. Idem.
91. Disponível em: <http://www.dpu.gov.br/images/stories/pdf_noticias/2013/Carta_de_Brasilia_3Encon-
troDefensores.pdf>. Acessado em 16 de jul de 2014.
92. Disponível em: <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=16704:29-08-
2013-extrato-de-acordo-de-cooperacao-tecnica-secao-3&catid=228:infoleg-relacao-de-materias&Ite-
mid=515>. Acessado em 16 de jul de 2014.

65
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Utilizando-se desta ferramenta, a autora deste artigo conduziu o Procedimento


de Assistência Jurídica (PAJ) do (a) assistido (a) M. F. O. D. S. Tratava-se de caso de inde-
ferimento de benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência, com data de
requerimento (DER) em 10/09/2012 e indeferimento motivado em razão do não atendi-
mento ao requisito do impedimento de longo prazo. O PAJ foi aberto no dia 28/06/2013,
tendo sido realizada perícia médica na Defensoria Pública da União no dia 07/08/2013. O
perito médico da DPU emitiu a seguinte conclusão:

Assistido (a) portadora (a) “de SIDA (Síndrome da Imunodeficiência Adquiri-


da), fase atual avançada da imunodeficiência, caracterizada pela ocorrência de
doença oportunista (tuberculose pulmonar em atividade) associada a sinais de
caquexia, perda de peso corporal e astenia, que promovem comprometimento
do estado geral e funcional.
Considerando a situação clínica atual da doença, a baixa adesão ao tratamento e
o prognóstico comprometido, além da perspectiva reduzida de inserção no mer-
cado de trabalho (baixa escolaridade, poucas experiências profissionais, condi-
ções sócio-culturais estigmatizantes da patologia), conclui-se pela incapacidade
laborativa total e definitiva”

No dia 08/08/2013, foi apresentado Recurso Administrativo via E-Recursos. Em


10/10/2013, houve decisão de provimento do recurso pelo Conselho de Recursos da Pre-
vidência Social. O benefício foi implantado, estando os valores referentes à competência
01/2014 disponíveis para saque em 18/02/2014 e o pagamento de 100% dos atrasados, des-
de a DER, foi efetuado via complemento positivo. Trata-se, pois, de caso bem-sucedido
de resolução extrajudicial. Contudo, necessário pontuar a relevância da celeridade no
processamento dos recursos administrativos, especialmente em casos de condição de
saúde grave, em que se teme, inclusive, pela morte prematura do indivíduo antes de uma
resposta à sua demanda.
Este temor esteve presente durante o recurso administrativo de M. F. O. D. S., aci-
ma descrito. Apesar da célere decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social,
datada de 10/10/2013, no início de janeiro de 2014 ainda não havia certeza acerca da im-
plantação do benefício. Com efeito, no dia 08/01/2014 (cinco meses após o protocolo do
recurso administrativo), M. F. O. D. S. compareceu à Agência da Previdência Social (APS)
de posse da decisão em comento, tendo sido informado pela APS que seriam necessários
entre 15 ou 20 dias para que se pudesse dar uma resposta acerca da implantação. Diante
dessas informações, do grave quadro clínico de M. F. O. D. S., da ausência de respostas às
petições de celeridade lançadas no E-Recursos, a defensora pública federal, com o consen-
timento de M. F. O. D. S., decidiu, no dia 31/01/2014, ajuizar Ação Judicial. Prontamente,
foi agenda perícia médica judicial para o dia 24/02/2014. Contudo, diante da confirmação

66
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

da implantação do benefício, bem como, da liberação para saque em 18/02/2014, este ór-
gão defensório protocolou petição de desistência em 05/02/2014.
Deste caso concreto, das muitas lições que se pode extrair, ressalta-se a importân-
cia da celeridade em casos em que a justiça, se tarda, falha - pela possibilidade de óbito
iminente do reclamante. Não menos relevante a constatação de que os meios de resolu-
ção extrajudicial dos conflitos devem ser implementados com uma dose suficiente de di-
álogo. Se uma petição é colacionada aos autos virtuais, é preciso haver respostas. Ou seja,
reconhecimento de todos os atores que participam da relação, não um conjunto linear de
procedimentos burocráticos pré-estabelecidos, que não admite questionamentos, con-
trapropostas, esclarecimentos, aditamento, etc. É preciso, antes de tudo, estreitamen-
to das relações institucionais entre Defensoria Pública da União, Instituto Nacional de
Seguridade Social, Conselho de Recursos da Previdência Social e Procuradoria Federal
Especializada.

5. CONCILIAÇÃO NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS.

Além da resolução extrajudicial dos conflitos, o novo enfoque do acesso à justiça


assinala outras tendências: reforma dos procedimentos judiciais em geral, com o fim
de torná- los mais baratos, mais simples, mais rápidos, mais acessíveis; especialização
das instituições e procedimentos; mudanças nos métodos utilizados para a prestação de
serviços jurídicos por meio do uso de agentes parajurídicos, seguros e convênios; simpli-
ficação dos debates e das perícias.93
A crítica que se faz é que as modificações apontadas acima não podem ser os ob-
jetivos da reforma, que é possibilitar o amplo acesso à justiça de qualidade e não o seu
empobrecimento, sob o risco de se promover uma justiça de segunda classe. Assim, não
adianta assegurar, formalmente, o uso de instrumentos processuais, através da desobs-
trução das vias de acesso, negando-se o direito ao julgamento em consonância com os
princípios e normas da ordem jurídica constitucional.94
Artur Stamford pesquisou a racionalidade jurídica da conciliação, com o fim de
verificar como a conciliação vem sendo tratada pelos atores jurídicos - como produto de

93. MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso à justiça como
direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS, Porto Alegre, RS, v.
26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.
94. MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso à justiça como
direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revista da AJURIS, Porto Alegre, RS, v.
26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.

67
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

uma negociação entre interesses (ação estratégica) ou como resultado de um consenso


comunicativo (ação comunicativa). Para tanto, recorreu, à Teoria da Ação Social de Max
Weber e Jürgen Habermas, como referencial teórico.95
Conforme relata Stamford, em um primeiro momento, a modernidade ofereceu
uma racionalidade formal, contexto em que o intérprete e aplicador do direito profere a
decisão seguindo um caminho traçado por normas gerais e abstratas. Neste modelo de
direito racional formal prevalece a ação estratégica, em que os atores jurídicos manu-
seiam as normas estatais visando vencer a batalha judicial.96
Já em uma audiência de conciliação deve prevalecer a oralidade, informalidade e
simplicidade, razão pela qual a racionalidade jurídica da conciliação não pode ser con-
fundida com a racionalidade do direito formal.97
Para se falar em ação comunicativa, exige-se a presença de duas partes que com-
preendem a linguagem e agem formando uma relação intersubjetiva (interpessoal) con-
sensual, abandonando, portanto, a perspectiva estratégica voltada à vitória, permitindo-
se, assim, o retorno à convivência social não agressiva.98
Contudo, há uma sinalização para uma provável mudança na cultura jurídica,
uma vez que já há quem se ocupe das técnicas para a conciliação: postura do juiz em
não se colocar como dono da verdade; evitar linguagem não compreensível pelas par-
tes; ter serenidade para identificar os pontos de controvérsia; estudar previamente o
processo; exaltar as desvantagens da conciliação, propondo reflexões; dizer às partes
que a instrução probatória nem sempre ocorre conforme esperado pelas partes; que a
conciliação põe fim ao litígio, pacificando as relações; demonstrar a economicidade
do acordo; indicar que a demora processual não é só um problema nacional; fixar os
pontos controvertidos e explicitar jurisprudências a eles referentes; ter em mãos os
cálculos atualizados; citar exemplos de conciliações anteriores; evitar tratar o mérito a
partir de sua visão.99
Para tanto, faz-se necessário dar tempo e espaço para que cada parte emita sua
opinião, além da simples declaração de vontade em fazer o acordo. “[...] o como se chegou
a esse acordo é de fundamental importância, principalmente quando se pretende dar a

95. SILVA, Artur Stamford da. A racionalidade jurídica da conciliação: uma análise da cultura no processo
civil. Recife, 2001. 226 f.; Tese (doutorado) - Universidade Federal de Pernambuco. CCJ/FDR, Recife, 2001.
96. Idem.
97. Idem.
98. Idem.
99. KEPPEN apud SILVA, Artur Stamford da.A racionalidade jurídica da conciliação: uma análise da cultura
no processo civil. Recife, 2001. 226 f.; Tese (doutorado) - Universidade Federal de Pernambuco. CCJ/FDR,
Recife, 2001.

68
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

esse acordo uma dimensão social e não como simples mecanismo para evitar a morosi-
dade processual”.100
O acordo judicial não pode ser resultado de mera renúncia de direitos pelas duas
partes, mas produto de um entendimento decorrente das argumentações, da capacidade
comunicativa entre elas. Quanto mais as partes se enxergam responsáveis, pela composi-
ção do acordo judicial, maior grau de legitimidade esta obterá.101 Assim, define:

Acordo - como conciliação, produto do entendimento, e não como renúncia de


direitos - não é produto de imposição da vontade de uma parte sobre a outra, tão
pouco é negociação de interesses. Conciliar significando chegar a um entendi-
mento sobre algo após debate e argumentação significa agir com racionalidade
comunicativa, o que admite a possibilidade de a conciliação pôr fim ao litígio de
forma a promover a pacificação social.102

Para Gabriela Maia Rebouças, um certo ceticismo se impõe no sentido de supor


que um modelo, calcado na verticalização das decisões e na neutralização dos conflitos,
poderá transformar o juiz em protagonista de uma justiça que implique em escuta e
emancipação dos jurisdicionados. No caso da conciliação como um procedimento inse-
rido no processo judicial é difícil crer que o juiz possa “abandonar suas vestes e assumir
uma postura de igualdade em relação aos jurisdicionados”.103
Ocorre que, ao incorporar a conciliação ou mediação, o sistema judicial, essen-
cialmente adversarial, adapta os novos sistemas a seus pressupostos, desnaturando ele-
mentos e esvaziando o potencial emancipador e produtor de pacificação dos métodos
consensuais.104 Ademais,

As empreitadas para conciliar em mutirões, a acelerar o ‘processômetro’ instala-


do para a contagem de processos julgados, indicam que atingir as metas numé-
ricas é muito mais evidente do que garantir uma justiça de qualidade e, por con-
seguinte, a resolução efetiva dos conflitos, o que conferiria à palavra resolução

100. SILVA, Artur Stamford da. A racionalidade jurídica da conciliação: uma análise da cultura no processo
civil. Recife, 2001. 226 f.; Tese (doutorado) - Universidade Federal de Pernambuco. CCJ/FDR, Recife, 2001,
p. 147.
101. SILVA, Artur Stamford da. A racionalidade jurídica da conciliação: uma análise da cultura no processo
civil. Recife, 2001. 226 f.; Tese (doutorado) - Universidade Federal de Pernambuco. CCJ/FDR, Recife, 2001.
102. Idem.
103. REBOUÇAS, Gabriela Maia. Tramas entre subjetividades e direito: a constituição do sujeito em Michel
Foucault e os sistemas de resolução de conflitos. Recife, 2010, p. 183.
104. Idem.

69
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

alguma denotação substancial e não meramente formal. O slogan para atingir a


Meta 2 (vide supra) - “bater recordes é garantir direitos” - passa ao largo de qual-
quer perspectiva de mudança que redunde em qualidade.105

O apelo aos sistemas privados é propagandeado como recurso para desafogar o


Judiciário e a celeridade é o argumento que acaba por confundir finalidade (garantir di-
reitos, resolver conflitos, harmonizar e promover a pacificação social) e consequência
(desafogar o Judiciário).106

Assim, do ponto de vista simbólico, a teoria e a própria previsão teórica e norma-


tiva apontam para um quadro geral mais protetor e democrático - como nos pode
sugerir o slogan de uma Constituição cidadã - enquanto a prática resta conduzida
por uma razão instrumental que exige metas, números e estatísticas de julga-
mento” [...]. Do ponto de vista legal, as modificações da última década indicam a
conciliação como um momento de destaque no processo judicial. As impossibi-
lidades estruturais de sua realização são, contudo, camufladas por acordos pre-
cipitados e impostos, com o argumento estratégico e cínico do ‘mais pior seria’
ou por um discurso que enuncia que a tentativa de conciliação restou frustrada
pelas partes. Assim, as consequências de um acordo empurrado ou a culpa por
um processo moroso, caro e inacessível é transferida para as partes que, afinal,
frustraram a conciliação.107

De outra banda, tratando-se de litígios envolvendo a Administração Pública, espe-


cialmente no âmbito dos Juizados Especiais Federais impende analisar algumas peculia-
ridades. A Lei 10.259/01 autorizou os representantes da União, autarquias, fundações e
empresas públicas federais a conciliar, transigir ou desistir. Vejamos:

Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, ad-
vogado ou não.
Parágrafo único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e
empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam
autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos
Juizados Especiais Federais.

Esta previsão ensejou questionamentos acerca de sua constitucionalidade face aos


princípios da legalidade estrita e da indisponibilidade do interesse público. Para que o

105. Idem.
106. REBOUÇAS, Gabriela Maia. Tramas entre subjetividades e direito: a constituição do sujeito em Michel
Foucault e os sistemas de resolução de conflitos. Recife, 2010.
107. Idem.

70
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

dispositivo não conflitasse com os princípios constitucionais em comento, a Advocacia


Geral da União expediu a Portaria nº 505, de 16 de junho de 2002108:

Art. 3º A transação ou a não interposição ou desistência de recurso poderá ocor-


rer quando:
I - inexistir qualquer controvérsia quanto ao direito aplicado;
II - houver reconhecimento de erro administrativo por autoridade competente.

A Portaria 109/07 revogou o dispositivo anterior, ampliando o seu alcance:

Art. 3° A transação ou a não interposição ou desistência de recurso poderá ocor-


rer quando:
I - houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou,
quando verificável pela simples análise das provas e dos documentos que ins-
truem a ação, pelo advogado ou procurador que atua no feito, mediante motiva-
ção adequada; e
II - inexistir controvérsia quanto ao fato e ao direito aplicado.

Segundo Flávio Roberto Batista, de acordo com as disposições constitucionais, le-


gais e infralegais, o poder público apenas poderia transigir nos casos em que o direito da
parte contrária estivesse cabalmente comprovado, conforme apreciação do representan-
te judicial do ente estatal. Assim, argumenta o autor, estaríamos diante de circunstância
a ensejar o reconhecimento do pedido e não a transação.109
Questiona-se, então, o porquê dos segurados (em lides previdenciárias em que o
INSS figura como Réu) aceitarem as propostas de acordo quando é vitória é bastante
provável. Para Batista, uma vez que é atribuição da previdência social proteger os tra-
balhadores contra contingências que retirem a sua capacidade de sustento, das muitas
razões, a que sobressai é a necessidade urgente de recursos financeiros e a possibilidade
do restabelecimento, de imediato, da dignidade à família.110
Assim, afirma, a lógica de proposição de transações aos segurados prestigiaria
uma noção de eficiência pública atrelada a uma concepção econômica. Daí que não

108. BATISTA, Flávio Roberto. Questões Problemáticas sobre a Transação com o INSS nos Juizados Especiais
Federais: Eficiência Administrativa e Acesso à Justiça In: SERAU Jr., Marco Aurélio (Org.). Juizados Especiais
Federais: reflexões nos dez anos de sua instalação. Curitiba: Juruá, 2012. P 103-119.
109. Idem.
110. BATISTA, Flávio Roberto. Questões Problemáticas sobre a Transação com o INSS nos Juizados Especiais
Federais: Eficiência Administrativa e Acesso à Justiça In: SERAU Jr., Marco Aurélio (Org.). Juizados Especiais
Federais: reflexões nos dez anos de sua instalação. Curitiba: Juruá, 2012. P 103-119.

71
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

haveria verdadeira transação, mas mera renúncia, violando-se o caráter irrenunciável dos
direitos e garantias fundamentais. A lei 10.259/01 teria tratado o acesso à justiça segundo
a concepção tradicional de eliminação dos entraves jurídicos e econômico-sociais.111
Em estudo que se utilizou de metodologia típica da análise econômica do direi-
to, Igor Fonseca Rodrigues, pretendeu demonstrar que, em Ações envolvendo benefícios
previdenciários decorrentes de incapacidade laboral, a perda financeira decorrente da
não aceitação de proposta de acordo pelos segurados é potencialmente inferior à perda
financeira decorrente da mora judicial em sentenciar o processo. A pesquisa foi desen-
volvida na cidade de Novo Hamburgo, no âmbito do Juizado Especial Federal.112
Para este estudo, o pesquisador considerou irrelevantes: as custas processuais,
pois além de não existirem em primeira instância nos Juizados, são afastadas pela con-
cessão do benefício da assistência judiciária gratuita; os honorários periciais; e os hono-
rários de sucumbência, igualmente não incidentes em primeiro grau.113
Excluídos esses elementos, restariam apenas, como custos do processo previden-
ciário para o segurado, os honorários advocatícios fixados sobre percentual das parcelas
vencidas. Assim, para que a aceitação da transação produza efetivo proveito econômico
para o segurado, conforme o autor, o deságio proposto pela Procuradoria Federal deve
representar valor menor que o incremento no valor devido ao advogado a título de hono-
rários advocatícios sobre a quantidade de meses em que o processo é abreviado.114
Destarte, levando-se em conta que a sentença com antecipação de tutela é conce-
dida, em média, em três meses, após a tentativa frustrada de conciliação; um valor de de-
ságio proposto pela Procuradoria Federal equivalente a 20% das parcelas vencidas entre
o indeferimento administrativo e o primeiro dia do mês em que proposto o acordo; bem
como, honorários advocatícios fixados em 30% das parcelas vencidas (pagas mediante
RPV), o autor chegou a um resultado em que a transação seria economicamente viável
para o segurado da Previdência Social.115
Ocorre que esta conclusão apenas seria aplicável aos processos em que há o patro-
cínio por advogado particular, excluindo-se as demandas ajuizadas sem assistência de
advogado ou quando a assistência é prestada pela Defensoria Pública da União.
Enfoque econômico ao tema também é dispensado por Francisco Glauber Pessoa
Alves. Segundo o autor, estaríamos a caminhar em direção à responsabilização do agente

111. Idem.
112. Disponível em: <http://www.sidio.pro.br/AcordoPrevidenciario.pdf>.
113. Idem.
114. Idem.
115. Idem.

72
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

público pelo custo do processo a partir do momento em que a conciliação poderia haver
se dado. Segundo Alves, “há de se considerar dois aspectos: 1) a possibilidade de desconto
no valor total da obrigação eventualmente devida; 2) a ausência de incidência de juros,
honorários e eventuais despesas processuais”.116
De outra banda, tratando-se de Ações envolvendo o poder público, impende aten-
tar- se para a disparidade de armas dos litigantes117, configurando-se uma desigualdade
processual que pode vir a prejudicar o pleno desenvolvimento da conciliação e, conse-
quentemente, a efetivação do direito material.
Em pesquisa realizada pela autora do presente artigo, em Ações ajuizadas no ano
de 2012 para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC) à Pessoa com
deficiência, a Autarquia Previdenciária apenas ofereceu proposta de acordo nos casos em
que a perícia médica judicial atestou a incapacidade total e permanente para o trabalho
ou, tendo constatado a incapacidade parcial, apontou pela impossibilidade/dificuldade de
integração/reintegração ao mercado de trabalho do requerente.118 Ou seja, as propostas de
acordo são oferecidas em situações de grande possibilidade de sentença de procedência.
Ademais, tanto em casos em que se pleiteiam benefícios previdenciários por inca-
pacidade, quanto em casos em que se pleiteiam benefícios assistenciais para as pesso-
as com deficiência, as propostas de acordo para pagamento de atrasados, nos Juizados
Especiais Federais de Pernambuco, são fixadas no patamar de 70% do quantum devido.
São diversos os motivos que levam o requerente a aceitar os termos do acordo proposto
pelo INSS em lides envolvendo benefícios por incapacidade, mesmo que a perícia médica
judicial lhe seja favorável e os demais requisitos estejam preenchidos, dentre eles: neces-
sidade financeira; sentimento de alívio por não precisar esperar uma sentença de mérito;
risco do INSS apresentar recurso.

116. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. A conciliação e a Fazenda Pública no direito brasileiro. Revista de
Processo. Ano 35, n. 187, p. 84-98, set. 2010, p. 96 e 97.
117. Francisco Antônio de Barros enumera diversas prerrogativas processuais do ente público: dilatação de
prazos (art. 188 e 277 do CPC); esvaziamento de efeitos preclusivos (art. 302, parágrafo único e 320, II do CPC);
reexame obrigatório (art. 475 do CPC); tratamento privilegiado quanto às despesas processuais e honorários
advocatícios (art. 27 do CPC); restrição à concessão de liminares (Lei 8.437/1992); suspensão de decisões judi-
ciais (Lei 9.139/95); execução por quantia certa em face da Fazenda Pública (art. 100 da CF/88); “prerrogativas
implícitas”: afastamento da litigância de má-fé ao argumento de presunção “juris tantum” de litigiosidade
dos atos da pessoa jurídica de direito público; e afastamento da aplicação de multas cominatórias em face da
Fazenda (SILVA NETO, Francisco Antônio de Barros e. A improbidade processual da administração pública
e sua responsabilidade objetiva pelo dano processual. Recife, 2007. 373 f.; Tese (doutorado) - Universidade
Federal de Pernambuco. CCJ/FDR, Recife,2007).
118. SOUZA, Patrícia Alpes de. Benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência: observações de
decisões nos juizados especiais federais em Recife a partir da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann.
2014. 173 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências
Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014.

73
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Quando não há outros pontos controvertidos na demanda e o indeferimento ad-


ministrativo foi motivado pela ausência de incapacidade/impedimento de longo prazo,
sequer há audiência de conciliação e julgamento, sendo o INSS intimado para propor
acordo, após a perícia médica judicial, mediante petição juntada aos autos virtuais.
Por outro lado, nos casos envolvendo benefícios previdenciários por incapacidade
ou benefícios de prestação continuada à pessoa com deficiência, quando há audiência,
comumente o juiz é substituído por um conciliador e o INSS faz-se presente por meio de
um preposto. Ocorre que, caso não haja proposta de acordo nesta audiência de concilia-
ção, seja pela alegação de ausência de incapacidade/impedimento, ausência de qualidade
de segurado (segurado da previdência), não preenchimento do requisito da hipossufici-
ência (BPC), o prejuízo ao demandante se evidencia pelo fato de que a sentença de mérito
será proferida pelo juiz com base nos elementos colhidos naquela audiência de concilia-
ção da qual não participou e não teve o contato direto com o requerente.
Por fim, questiona-se a própria natureza de conciliação quando a Autarquia Pre-
videnciária não aceita contrapropostas ou diálogo, especialmente, quando a proposta se
dá por meio de petição nos autos. Tal fato se evidenciou na Ação judicial movida por A. S.
P. Intimada para manifestação acerca da proposta de acordo efetuada pelo INSS, a De-
fensoria Pública da União apontou erro na fixação da DIB. Em vez de o INSS propor res-
tabelecer o benefício a partir da data de suspensão do benefício anterior (09/07/2013),
fixou a DIB em 24/07/2013 (data do processamento do pedido de reconsideração) e o
pagamento de 70% dos atrasados. Intimado a se manifestar acerca das considerações da
DPU, o INSS reiterou a proposta já anotada, em todos os seus termos. O resultado foi a
sentença judicial de procedência com implantação do benefício a partir do dia seguin-
te ao da cessação do auxílio- doença anterior (09/07/2013) e o pagamento de 100% dos
atrasados.
Relembre-se que o instrumento da conciliação em juízo impõe uma racionalidade
diversa do direito formal, possibilitando a aproximação entre as partes, que interagem,
debatendo a melhor forma de resolução do conflito. Ocorre que, como demonstrado, há
o risco de, na prática, o instrumento desenvolver-se em meio ao desejo pela extinção do
processo de forma célere, em detrimento da conquista do consenso, da harmonia e do
aprendizado mútuo.
Assim, a judicialização dos conflitos e a sua resolução via conciliação não po-
derá oferecer tamanha vantagem econômica ao ente público, a ponto de estimular o
descumprimento das leis e o desrespeito aos direitos dos administrados. Do contrário,
deverá fomentar o aprimoramento do serviço prestado, celebrando a boa imagem do
órgão perante a sociedade, enfim, correspondendo às expectativas de todas as partes
envolvidas.

74
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

Para tanto, faz-se necessário revisar a postura dos atores envolvidos, a fim de pos-
sibilitar a máxima participação e o diálogo para que os instrumentos de autocomposição
não representem mera renúncia de direitos pela parte mais fraca, evitando-se, portanto,
retrocessos sociais.

6. CONCLUSÃO

Pretendemos tratar dos meios consensuais de resolução de conflitos em decorrên-


cia de um novo paradigma de acesso à justiça, segundo o qual, além da satisfação do in-
teresse individual, busca-se atingir uma maior credibilidade das instituições, fomentar o
respeito à legislação, aprimorar o serviço prestado à população, etc. Os meios de resolu-
ção extrajudicial e a conciliação em juízo contribuiriam para o alcance desses objetivos.
Teoricamente, aproximaram as partes e as colocariam em diálogo. Contudo, não é o que
se vislumbra na prática.
Nas tentativas de resolução extrajudicial verifica-se um apego demasiado ao for-
malismo, a partir de um conjunto mecânico de procedimentos que não oportuniza o
diálogo efetivo. No que tange às conciliações nos Juizados Especiais Federais, ainda se
verifica a perspectiva estratégica por parte da entidade pública, a partir de um enfoque
econômico, em detrimento da ação comunicativa, e um desequilíbrio evidente entre as
partes envolvidas. Ao que parece, as instituições não estão suficientemente amadureci-
das para desenvolver plenamente os meios extrajudiciais de resolução de conflitos ou
conciliar em juízo.
Uma vez que a negociação e efetiva participação das partes, em igualdade de con-
dições, é inerente à ordem consensual, defendemos que o aprofundamento do diálogo
não é apenas essencial para a resolução consensual das lides, mas para a própria legitimi-
dade do procedimento. Assim, a reforma dos procedimentos deve vir acompanhada na
melhoria na efetivação de direitos.
Daí a importância de uma atuação forte e autônoma da Defensoria Pública da
União, sendo a instituição que atua tanto judicialmente, quanto extrajudicialmente, pos-
sui perspectivas múltiplas acerca dos acertos e das deficiências na efetivação dos direi-
tos. Pode identificar erros habituais e propor soluções. Pode questionar, por exemplo, o
porquê das perícias médicas judiciais e das perícias médicas do INSS chegarem a con-
clusões distintas. Os resultados deste esforço serão a melhoria do serviço prestado e o
crescimento da credibilidade das instituições públicas. Para tanto, necessário o diálogo e
a participação efetiva de todos os envolvidos na formação das decisões.

75
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

REFERÊNCIAS

ALVES, Francisco Glauber Pessoa. A conciliação e a Fazenda Pública no direito brasileiro.


Revista de Processo. Ano 35, n. 187, p. 84-98, set. 2010.

ASSIS, Araken de. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. Revis-
ta Jurídica, Porto Alegre, v. 56, n. 372, p. 11-27, out. 2008.

BATISTA, Flávio Roberto. Questões Problemáticas sobre a Transação com o INSS nos
Juizados Especiais Federais: Eficiência Administrativa e Acesso à Justiça. In: SERAU Jr.,
Marco Aurélio (Org.). Juizados Especiais Federais: reflexões nos dez anos de sua instala-
ção. Curitiba: Juruá, 2012. P. 103-119.

CALMON FILHO, Petrônio. O Conflito e os Meios de sua Solução. Revista Síntese. Ano
XII, n. 71, p. 37-51, mai./jun. 2011.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant G. Acesso à justica. 1. ed. Porto alegre: Sérgio Fa-
bris, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil


do estado constitucional. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 54, n. 347, p. 11-43, set. 2006.

MORAIS, José Luis Bolzan de. O direito da cidadania à composição de conflitos, o acesso
à justiça como direito a uma resposta satisfatória e a atuação da advocacia pública. Revis-
ta da AJURIS, Porto Alegre, RS, v. 26, n.77, p. 183-218, mar. 2000.

REBOUÇAS, Gabriela Maia. Tramas entre subjetividades e direito: a constituição do su-


jeito em Michel Foucault e os sistemas de resolução de conflitos. Recife, 2010.

SALLES, Carlos Alberto. Processo Civil de Interesse Público. In:___. Processo civil e in-
teresse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. Cap. 3, p. 39-77.

SILVA, Artur Stamford da. A racionalidade jurídica da conciliação: uma análise da cul-
tura no processo civil. Recife, 2001. 226 f.; Tese (doutorado) - Universidade Federal de
Pernambuco. CCJ/FDR, Recife, 2001.

76
Meios Alternativos de Solução de Conflitos e o Papel da Defensoria Pública da União no Acesso à Justiça

SILVA NETO, Francisco Antônio de Barros e. A improbidade processual da administra-


ção pública e sua responsabilidade objetiva pelo dano processual. Recife, 2007. 373 f.;
Tese (doutorado) - Universidade Federal de Pernambuco. CCJ/FDR, Recife, 2007.

SOUZA, Patrícia Alpes de. Benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência:
observações de decisões nos juizados especiais federais em Recife a partir da teoria dos
sistemas sociais de Niklas Luhmann. 2014. 173 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pro-
grama de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade
Federal de Pernambuco, Recife, 2014.

77
O DEFICIT DE ACESSO À JUSTIÇA, A DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO E OS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Jair Soares Júnior119

Sumário: 1. Introdução. 2. Defensoria Pública como instituição encarregada de prestar


assistência jurídica pública no Brasil. 3. Missão da Defensoria Pública com o advento da
Constituição da República de 1988. 4. Prerrogativas e garantias processuais dos membros
da Defensoria Pública da União nos Juizados Especiais Federais. 4.1. Intimação pessoal.
4.2. Contagem em dobro dos prazos para a prática de todos os atos processuais. 4.3.
Atuação independentemente de procuração. 4.4. Prerrogativa de requisição dos membros
da Defensoria Pública. 4.5. Verbas sucumbenciais em favor da Defensoria Pública. 4.6.
Princípio do Defensor natural. 5. Considerações finais.

Resumo: A crise do Estado, representada pelo deficit de democracia, está diretamente


relacionada à baixa representatividade de certos setores menos favorecidos da sociedade.
Nesse contexto, a simples previsão de direitos fundamentais – abstratos e genéricos – na
CF/88 não se mostra elemento suficiente de equilíbrio entre as camadas de uma sociedade
eminentemente desigual como a nossa. Reconhecendo-se, pois, a função jurisdicional
como locus de representação funcional da sociedade contemporânea, correto afirmar
que esse locus, para ser eficientemente operacionalizado, necessitaria de instrumentos
e/ou instituições capazes de representar todas as pretensões sociais relevantes e todas as
camadas que constituem a sociedade brasileira. Portanto, o deficit de democracia acarreta
outro deficit, que pode ser denominado de deficit de acesso à justiça. Nessa perspectiva,
o presente trabalho buscou trazer proposições no sentido de se estabelecer pontos de
contado entre duas Instituições – Defensoria Pública da União e Juizados Especiais
Federais – como elementos de mitigação do propalado deficit de acesso à Justiça.

Palavras-chave: Acesso à Justiça. Defensoria Pública da União. Juizados Especiais


Federais. Democracia.

Abstract: The crisis of the State, represented by the deficit of democracy, is directly related
to the low representation of certain disadvantaged sectors of society. In this context, the

119. Mestre em Ciências Jurídicas. Defensor Público Federal

79
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

simple only the mention of fundamental rights - abstract and generic - The Brazilian
Constitution does not show sufficient element of balance between the layers of a highly
unequal society like ours. Recognizing, thus, the judicial function as a locus of functional
representation of contemporary society it is correct to assert that this locus require
instruments and/or institutions capable of representing all relevant social pretensions
and all the layers that constitute Brazilian society to be efficiently operated. Therefore, the
deficit of democracy entails another deficit, which may be called “Deficit Access to Justice”.
In this perspective, the present study sought to bring propositions in order to establish
points of contact between these two institutions – Public Defender’s and Federal Special
Courts - as elements of mitigation ballyhooed deficit Access to Justice.

Keywords: Access to Justice. Public Defender’s. Federal Special Courts. Democracy.

1. INTRODUÇÃO

O sistema representativo deve se traduzir, necessariamente, na legitimidade dos


Poderes Constituídos frente aos anseios sociais de concretização do Estado Social.
O atual sistema representativo-democrático potencializa o Executivo em desfavor
de um Legislativo com baixa legitimidade, repatriando para o Judiciário demandas de
caráter político e social que teoricamente estariam na órbita de representação eminen-
temente política.
Por tudo isso, a doutrina tem afirmado a existência de um deficit no nosso modo
de funcionamento da democracia.120
Em razão da complexidade e da contingência da sociedade, tornam-se mais raras
as possibilidades consensuais. É nesse cenário que ressurge o debate acerca da função
política dos tribunais, assim como dos operadores jurídicos, bem como o desenvolvimen-
to de mecanismos para a efetivação da representação.
Atuando reativamente aos efeitos desse estreitamento da esfera pública, tem-se
observado um movimento crescente por parte da sociedade. A judicialização desse movi-
mento tem logrado eventualmente limitar a ação legislativa do Executivo.

120. Pedro Manoel Abreu, em sua obra Processo e Democracia, aponta como causas do deficit democrático: a) a
complexidade e a contingência da sociedade; b) a dificuldade de decisões consensuais; c) a potencialização
do Executivo; d) a baixa legitimidade do Legislativo; e) o repatriamento ao Judiciário das demandas de cará-
ter político e social.

80
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

Além disso, por meio de inovadores instrumentos processuais e do surgimento


de instituições públicas voltadas à promoção dos direitos humanos e da afirmação do
Estado democrático de direito, tem sido possível a defesa do cidadão contra o Estado e o
poder econômico.
Esse novo locus na esfera pública, segundo leciona Pedro Manoel Abreu, fazendo
referência ao trabalho acadêmico de Werneck Vianna e Marcelo Burgos, “estaria mobili-
zando formas e mecanismos de representação funcional”121. Em verdade, as duas formas
de representação – funcional e política – atuariam em uma relação de complementarie-
dade, de reforço recíproco.
Essa relação de complementariedade, extraída da tradição republicana brasileira,
estaria atuando de forma compensatória em relação ao deficit democrático, especialmente
contra a intervenção legislativa do Executivo, bem como pelo fomento para a concretiza-
ção dos direitos econômicos, sociais e culturais disciplinados pela Constituição Federal.
A própria representação funcional coexistindo com a representação política é um
exemplo desse pragmatismo, embrião que poderá vir a formar uma cidadania complexa.
Os Juizados Especiais, nessa perspectiva, foram criados com a manifesta intenção
de possibilitar um maior acesso à Justiça, reafirmando a tutela jurisdicional como novo
locus de representação funcional das pretensões sociais.
Visando a atender esse especial desiderato, a Lei n.º 9.099/95 e, posteriormente,
a Lei n.º 10.259/01, introduziram em nosso ordenamento um microssistema processual
que vem sendo denominado de procedimento sumaríssimo, microssistema que preza
pela oralidade, informalidade, economia processual, celeridade e autocomposição dos
conflitos.
Por outro norte, a Lei Complementar n.º 80/94, que organiza a Defensoria Pública
da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para a organi-
zação da Defensoria Pública nos Estados, elenca, em seu art. 4º, uma série de atribuições
aos membros da Defensoria Pública, relacionados com a missão constitucional de asse-
gurar a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
Podemos destacar, dentre outras, as funções institucionais de:

Promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à


composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação,
conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de
conflitos; promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos neces-
sitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,

121. ABREU, 2011, p. 286.

81
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de


propiciar sua adequada e efetiva tutela; exercer a curadoria especial nos casos
previstos em lei e atuar nos Juizados Especiais, assegurando, ainda, que a assis-
tência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exer-
cida pela Defensoria Pública, garantindo aos seus assistidos o instrumento de
transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público como
título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica
de direito público.

Salta aos olhos, portanto, a similitude entre os princípios norteadores dos Juizados
Especiais e algumas das funções institucionais da Defensoria Pública. Não é por outra ra-
zão que a prática jurisdicional dos membros da Defensoria Pública da União está jungida
inexoravelmente com sua atuação nos Juizados Especiais Federais.
Sob tal perspectiva, a atuação da Defensoria Pública da União, especialmente
quando atuar nos Juizados Especiais Federais, configura-se como expressão e instru-
mento do regime democrático (art. 134, caput, da Constituição Federal de 1988) na busca
da concretização e da efetivação da promessa constitucional de assegurar o acesso à Jus-
tiça como garantia fundamental.

2. DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTITUIÇÃO ENCARREGADA DE PRESTAR A ASSISTÊNCIA


JURÍDICA PÚBLICA NO BRASIL

Em primeiro lugar, para a correta compreensão do tema, devemos desfazer a equi-


vocada interpretação de que a assistência jurídica integral e gratuita prestada pela De-
fensoria Pública equivale à assistência judiciária garantida pela Lei n.º 1.060/50.
A assistência judiciária disciplinada pela Lei n.º 1.060/50 garante a isenção de cus-
tas do processo e dos honorários de advogados/peritos a quem alegar não possuir meios
de pagá-los sem prejuízo próprio ou de sua família.
Essa isenção pode ser obtida mediante a simples afirmação da parte (art. 4º da Lei
n.º 1.060/50), podendo ser impugnada pela parte contrária (art. 7º da Lei n.º 1.060/50), e
será concedida pelo Juiz que arbitrará, conforme tabela fixada pelos Tribunais, os ho-
norários dos profissionais (advogados e peritos) que atuarem no processo, concedendo,
também, isenção de todas as taxas do processo.
Por outro lado, a atuação da Defensoria Pública não se limita ao conceito de assis-
tência judiciária. A garantia fundamental prevista no art. 5º, inciso LXXIV, da Constitui-
ção Federal de 1988 (CF/88), disciplina que “o Estado prestará assistência jurídica (e não

82
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

apenas a assistência judiciária) integral e gratuita aos que comprovarem (e não aos que
apenas afirmarem) insuficiência de recursos”.
De plano, nota-se a indiscutível diferença entre os conceitos de assistência jurídica
e de assistência judiciária.
Como se pode observar, a assistência jurídica é mais ampla que a assistência judi-
ciária, englobando não apenas a defesa na esfera judicial, como também na fase extra-
judicial ou pré-processual, oportunidade em que o Defensor Público buscará, priorita-
riamente, a solução do conflito por meio da conciliação, mediação ou arbitragem ou até
mesmo por meio do requerimento ou recurso na via administrativa.
Caso não seja possível a solução extrajudicial do conflito, o Defensor Público po-
derá ajuizar uma ação judicial para garantir o direito da parte por ele assistida. Porém,
antes de propor a demanda, o Defensor Público deverá fazer uma análise prévia de viabi-
lidade jurídica, mormente em razão das reformas processuais que inseriram instrumen-
tos de controle de demandas judiciais, tais como a súmula vinculante (Lei n.º 11.382/06) e
o julgamento uniforme de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça
(Lei n.º 11.672/08), ou a presença de questões prejudiciais, como a prescrição da pretensão
formulada pelo assistido ou a eventual decadência do seu direito.
Nesses casos, o art. 44, inciso XII, da Lei Complementar n.º 80/94, dispõe ser prer-
rogativa dos membros da Defensoria Pública da União deixar de patrocinar ação, quando
ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu pa-
trocínio, comunicando o fato ao Defensor Público-Geral, com as razões de seu proceder.
Certamente, como instituição que visa a garantir o acesso à Justiça, a Defensoria
Pública não poderá negar o patrocínio da ação quando não haja fundadas razões para
tanto, devendo levar a pretensão de seu assistido ao Poder Judiciário sempre que possuir
os elementos indispensáveis para o ajuizamento da ação e quando ela não for manifesta-
mente incabível ou inviável.
Por outro lado, o Defensor Público Federal deve interpor os recursos cabíveis para
qualquer instância ou Tribunal sempre que encontrar fundamentos na lei, jurisprudên-
cia ou prova nos autos (art. 45, inciso VII, da Lei Complementar n.º 80/94), razão pela
qual, a contrario sensu, está dispensado de recorrer se não há amparo na lei ou na juris-
prudência ou, ainda, quando não houver um lastro probatório mínimo que ampare o
recurso.
Essa possibilidade de não recorrer justifica-se, a nosso ver, principalmente, em
razão de recursos interpostos aos Tribunais Superiores ou Turmas Regionais e Nacional
de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, tendo em vista a
exigência de prova pré-constituída como condição para a admissibilidade recursal.

83
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Ademais, a Defensoria Pública está amparada pelo princípio institucional da in-


dependência funcional (§ 4º do art. 134 da CF/88 – com redação dada pela EC 80/2014 – e
art. 3º da Lei Complementar n.º 80/94), atuando, tal princípio, também, como garantia
dos membros da Defensoria Pública da União, conforme art. 43, inciso I, da Lei Comple-
mentar n.º 80/94.
Entretanto, o membro da Defensoria Pública deve ter sempre em mente que o pro-
pósito primordial que deve guiá-lo é o de assegurar o acesso à Justiça, razão pela qual
deverá agir com o máximo de cautela para não se tornar mais um obstáculo de acesso à
Justiça.
À guisa de conclusão deste tópico, há que se advertir que da mesma forma que a
concessão da assistência judiciária é tarefa do Poder Judiciário, a concessão da assis-
tência jurídica integral e gratuita prestada pelo Estado é prerrogativa dos membros da
Defensoria Pública, por ser a instituição pública constitucionalmente encarregada da
prestação desse serviço público essencial à função jurisdicional do Estado, nos termos do
art. 134 e do art. 5º, inciso LXXIV, da CF/88.

3. MISSÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA COM O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA


DE 1988

Para entender a missão da Defensoria Pública em nosso país é preciso anotar


que, de acordo com dados estatísticos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE), cerca de 130 (cento e trinta) milhões de brasileiros possuem renda mensal de até
três salários mínimos, sendo, portanto, potenciais assistidos dos serviços prestados pela
Defensoria Pública.
Mesmo com o insuficiente quadro de Defensores Públicos Federais no Brasil122,
a Defensoria Pública da União, no ano de 2010, prestou mais de um milhão de atendi-
mentos, dos quais 46,6% foram na área previdenciária, acompanhou cerca de trezentos
e cinco mil processos judiciais123, números que foram amplamente superados nos anos
subsequentes.

122. Atualmente existem, somente, cerca de 557 Defensores Públicos Federais atuando em primeira instân-
cia, Turmas Recursais, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores no âmbito da Justiça Federal
comum, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar da União em todo o Brasil.
123. Fonte: http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4091:atendimentos-em-
2010-ultrapassam-volume-do-ano-anterior-em-237&catid=79:noticias&Itemid=220 (acesso em 04/11/2011).
Para estatística dos outros anos consultar o endereço eletrônico: http://www.dpu.gov.br/index.php?option=-
com_content&view=article&id=3845&Itemid=475

84
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

Neste contexto, impende frisar que, embora a previsão do direito subjetivo público
à assistência judiciária já exista desde a Constituição de 1934, foi na Constituição de 1988
que a Defensoria Pública foi erigida como instituição encarregada de garantir o acesso à
Justiça aos hipossuficientes.
O art. 134 da CF/88 preconiza que:

A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional


do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrá-
tico, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos huma-
nos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais
e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso
LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

Por sua vez, o art. 5º, inciso LXXII, da CF/88 dispõe que “o Estado prestará assis-
tência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
É preciso, porém, fazer uma interpretação que vá além da literalidade acerca de
alguns termos empregados na CF/88, tais como necessitado e insuficiência de recursos.
Nesse sentido, foram positivadas, através da CF/88 e também da Lei Complemen-
tar nº 132/09, outras atribuições institucionais da Defensoria Pública, a saber: a promo-
ção e a difusão dos direitos humanos (art. 4, inciso III); a prestação da assistência jurídica
em favor das pessoas jurídicas que comprovarem hipossuficiência econômica (art. 4, in-
ciso V); representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos (art.
4, inciso VI); promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar
a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o
resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes (art. 4, inciso
VII), exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais
homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Cons-
tituição Federal (art. 4, inciso VIII); exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos
da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da
mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis
que mereçam proteção especial do Estado (art. 4, inciso XI).
Como se pode depreender do texto da lei e do texto constitucional, a Defensoria
Pública, além de sua função mais conhecida de exercer a defesa judicial e extrajudicial
dos direitos dos hipossuficientes econômicos, possui, também, a função de zelar pelo
efetivo direito ao contraditório e à ampla defesa, a defesa dos grupos sociais vulnerá-
veis e a promoção e difusão da conscientização dos direitos humanos, da cidadania e
do ordenamento jurídico, podendo, para tal, “representar aos sistemas internacionais

85
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos” e, também, ajuizar
ações coletivas.
Não se pode perder de vista, ademais, que a atuação da Defensoria Pública como
curadora especial (art. 4º, XVI, da Lei Complementar n.º 80/94), bem como sua atuação
no inquérito policial e nas ações penais quando o réu não constituir advogado (art. 4º,
XIV, da Lei Complementar n.º 80/94), são expressões dos objetivos da Defensoria Pú-
blica de assegurar e garantir o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa,
independentemente, em alguns casos, da avaliação da hipossuficiência econômica das
pessoas assistidas pela instituição.
Portanto, a Defensoria Pública pode atuar em favor de pessoas que não demons-
trem hipossuficiência econômica, seja em razão do objetivo de zelar pela garantia dos
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 3º-A da LC 80/94), seja
em razão da situação de hipossuficiência jurídica que pode ser ocasionada pela presença
de grupos sociais vulneráveis ou pela ausência ou deficiência de defesa técnica ade-
quada (como nos casos de curadoria especial ou a defesa de réu preso que não constitua
advogado, por exemplo).
Vale frisar que o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, den-
tre os quais, a garantia do acesso à Justiça, mais do que norma positivada no artigo 5º,
§ 1º, da CF/88, constitui norma de hermenêutica constitucional que visa a privilegiar os
direitos humanos, dando-lhes a maior eficácia possível.
Nesse diapasão, segundo o abalizado magistério de Joaquim José Gomes Canoti-
lho, o princípio da máxima efetividade:

É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais,


e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programá-
ticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais
(no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficá-
cia aos direitos fundamentais).124

Portanto, o termo necessitados, contido no art. 134 da CF/88 não deve ser enten-
dido apenas como economicamente necessitado, mas, também, como juridicamente ne-
cessitado, como ocorre, por exemplo, nos casos de grupos sociais vulneráveis.
Da mesma forma, a insuficiência de recursos, prevista no inciso LXXIV do art. 5º
da CF/88, poderá se referir a recurso financeiro ou a recurso organizacional, como bem
esclareceu Ada Pellegrini Grinover, em parecer emitido na ADI n.º 3.943/2007, verbis:

124. CANOTILHO, 2006, p. 227

86
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

O art. 134 da CF não coloca limites às atribuições da Defensoria Pública. O le-


gislador constitucional não usou o termo exclusivamente, como fez, por exemplo,
quando atribuiu ao Ministério Público a função institucional de “promover, priva-
tivamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, inc. I). Desse modo, as atri-
buições da Defensoria podem ser ampliadas por lei, como, aliás, já ocorreu com o
exercício da curadoria especial, mesmo em relação a pessoas não economicamente
necessitadas (art. 4º, inc. VI, da Lei Complementar n. 80/94).
(...).
Mas, mesmo que se pretenda ver nas atribuições da Defensoria Pública tarefas
exclusivas – o que se diz apenas para argumentar – , ainda será preciso interpre-
tar o termo necessitados, utilizado pela Constituição.
Já tive oportunidade de escrever, em sede doutrinária, a respeito da assistência
judiciária (na terminologia da Constituição de 1988, defesa) aos necessitados:
‘Pois é nesse amplo quadro, delineado pela necessidade de o Estado propiciar
condições, a todos, de amplo acesso à justiça que eu vejo situada a garantia da assis-
tência judiciária. E ela também toma uma dimensão mais ampla, que transcende
o seu sentido primeiro, clássico e tradicional. ’
Quando se pensa em assistência judiciária, logo se pensa na assistência aos ne-
cessitados, aos economicamente fracos, aos “minus habentes”. É este, sem dúvida, o
primeiro aspecto da assistência judiciária: o mais premente, talvez, mas não o
único’. (Grifei).
Isso porque existem os que são necessitados no plano econômico, mas também
existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles
que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços pú-
blicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar
políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico,
ao meio ambiente etc. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2007).

Concluindo, assevera a ilustre Jurista e Livre Docente da USP:

Assim, mesmo que se queira enquadrar as funções da Defensoria Pública no


campo da defesa dos necessitados e dos que comprovarem insuficiência de re-
cursos, os conceitos indeterminados da Constituição autorizam o entendimento
– aderente à idéia generosa do amplo acesso à justiça – de que compete à insti-
tuição a defesa dos necessitados do ponto de vista organizacional, abrangendo
portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela
de seus interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.(BRA-
SIL. Supremo Tribunal Federal, 2007).

Em virtude de tais considerações, defendi em artigo publicado que a expressão


necessitados, descrita no art. 134 da Constituição Federal não pode ser compreendida

87
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

de forma reducionista, devendo abranger, pois, tanto os necessitados econômicos como


também os necessitados organizacionais (grupos sociais vulneráveis), razão pela qual a
insuficiência de recursos prevista no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal se re-
fere tanto aos recursos financeiros como, também, aos recursos organizacionais, cultu-
rais e sociais, de forma que, comprovada qualquer forma de limitação de acesso à Justiça
de determinado grupo social vulnerável, será possível a atuação da Defensoria Pública de
forma a garantir os direitos coletivos desse grupo.125
Não se desconhece que os Juizados Especiais Federais não são os órgãos juris-
dicionais competentes para o julgamento de demandas coletivas, contudo, havendo a
constatação de que há integrantes de grupos socialmente vulneráveis litigando individu-
almente em ações que tramitam nos Juizados Especiais Federais, v.g. menor, população
indígena, consumidor ou usuários de serviços públicos essenciais como a saúde a assis-
tência e a previdência social, a Defensoria Pública da União tem o dever de assegurar a
representação processual, desde que não haja advogado patrocinando a causa.

4. PRERROGATIVAS E GARANTIAS PROCESSUAIS DOS MEMBROS DA DEFENSORIA PÚBLICA


DA UNIÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

Dentro do rol de prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União dis-


postas principalmente – mas não exclusivamente – no art. 44 da Lei Complementar n.º
80/94, existem algumas que não são aplicáveis aos Juizados Especiais Federais.
Neste tópico, far-se-á uma breve análise de algumas dessas prerrogativas e garan-
tias processuais, bem como serão feitas considerações acerca da aplicabilidade de algu-
mas dessas prerrogativas e garantias no âmbito dos Juizados Especiais Federais.

4.1. Intimação Pessoal


A Lei Complementar n.º 132/09 alterou o primitivo texto do art. 44, inciso I, da Lei
Complementar n.º 80/94, no que se refere à intimação pessoal, incluindo como prerro-
gativa dos Defensores Públicos Federais, no exercício de seu múnus, receber, inclusive
quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qual-
quer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa.
Não obstante a confusa técnica legislativa que utilizou a expressão inclusive quando
necessário, a práxis forense tem sido a intimação do Defensor Público, com a remessa dos
autos físicos, sempre que for aberto prazo para alguma manifestação processual nos autos.
125. SOARES JÚNIOR, 2011.

88
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

Sendo assim, quando a intimação for apenas para dar ciência de alguma providên-
cia tomada – como a expedição de mandado de citação ou de intimação do perito para
apresentar laudo – bastará intimação através de oficial de justiça, sem que seja necessá-
ria a remessa dos autos físicos à sede da Defensoria Pública.
Na prática, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, a quase totalidade dos pro-
cessos são eletrônicos, não havendo, portanto, processo físico, o que soluciona parte das
dúvidas que poderiam advir na interpretação do dispositivo em comento.
Por outro lado, certo é que a intimação dos Defensores Públicos Federais nos Jui-
zados Especiais Federais, assim como a intimação dos Advogados da União, Procurado-
res Federais e membros do Ministério Público Federal, será sempre pessoal.
Interpretação diversa inviabilizaria, por completo, a atuação da Defensoria Públi-
ca da União e, também, da maioria dos órgãos públicos que atuam nos Juizados Especiais
Federais, tendo em vista o grande número de processos que seriam obrigados a acompa-
nhar através das publicações oficiais.
Mesmo no rito dos Juizados Especiais, que preza pela celeridade e pela informa-
lidade, a jurisprudência vem se posicionando pela exigência de intimação pessoal dos
membros da Defensoria Pública, como exemplifica a ementa abaixo colacionada da lavra
da Turma Recursal do Distrito Federal:

PROCESSUAL CIVIL. EXIGÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DE DEFENSOR


PÚBLICO SOBRE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS. SENTENÇA ANULADA.
RECURSO PROVIDO.
1. Trata-se de recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido da au-
tora para a concessão de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por in-
validez.
2. Argumenta a recorrente que houve violação do contraditório e à prerrogativa
conferida à DPU de intimação pessoal acerca de todos os atos processuais.
3. A Lei Complementar 80, de 12/1/94, que trata da Defensoria Pública da União,
do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais para sua
organização nas Unidades da Federação, consignou no inc. I do art. 44, como
prerrogativa de seus membros, “receber intimação pessoal em qualquer pro-
cesso e grau de jurisdição”. Nestes termos, a ausência de intimação pessoal do
defensor público para qualquer ato processual é causa de nulidade por cerce-
amento de defesa. Nesse sentido, jurisprudência do STJ: (HC 130.176/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009,
DJe 03/08/2009).
4. In casu, verifica-se a violação ao dispositivo supracitado ao passo em que so-
mente a parte autora fora intimada do laudo pericial na data de 05/08/2008, fato

89
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

que constitui, inclusive, ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e


do contraditório, haja vista ser inteligência consolidada na jurisprudência dos
tribunais pátrios a obrigatoriedade da intimação pessoal do defensor público, de
forma que este possa efetivamente defender os interesses de seu assistido nos
autos.
5. Diante do exposto, anula-se a sentença determinando o retorno dos autos à
instância de origem a fim de que seja a Defensoria Pública da União, intimada
pessoalmente para manifestação acerca do laudo pericial e de todos os atos pro-
cessuais posteriores.
6. Recurso Provido. Sentença anulada. Acórdão lavrado com fundamento no per-
missivo legal do artigo 46 da Lei nº. 9.099/95.
7. Incabíveis honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº. 9.099/95). (RECURSO
CONTRA SENTENÇA Nº 0046618-76.2007.4.01.3400 DF; publicado no Diário da
Justiça Federal da Primeira Região (e-DJF1) do dia 17/02/2011).

Contudo, há entendimento diverso, no sentido de que a especialidade do rito dos


Juizados Especiais Federais não permitiria “privilégios” como a intimação pessoal, po-
sição que, caso prevaleça, decretaria a completa inviabilidade de atuação da Defensoria
Pública nos Juizados Especiais.

4.2. Contagem em dobro dos prazos para a prática de todos os atos processuais
No mesmo inciso I do art. 44 da Lei Complementar n.º 80/94, estabeleceu-se a prer-
rogativa de contagem em dobro de todos os prazos dos membros da Defensoria Pública
ao contrário da prerrogativa de outros entes públicos e do Ministério Público que pos-
suem o prazo em dobro apenas para recorrer e o prazo em quádruplo para contestar (art.
188 do Código de Processo Civil).
Não obstante, o art. 9º da Lei n.º 10.259/01 vedou, no âmbito dos Juizados Especiais
Federais, qualquer prazo diferenciado para as pessoas jurídicas de direito público.
Embora a Defensoria Pública da União definitivamente não se enquadre no con-
ceito de pessoas jurídicas de direito público – até mesmo pelo fato de, como órgão da
Administração Pública, não possuir personalidade jurídica própria – está pacificado na
jurisprudência das Turmas Recursais que o disposto no art. 9º da Lei n.º 10.259/01 apli-
ca-se também à Defensoria Pública, conforme enunciado n.º 53 do Fórum Nacional dos
Juizados Especiais Federais (FONAJEF)126.

126. “Não há prazo em dobro para a Defensoria Pública no âmbito dos Juizados Especiais Federais.”

90
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

4.3 Atuação independentemente de procuração


A atuação da Defensoria Pública é decorrente de seu múnus público (poder-dever),
razão pela qual, como disciplina o inciso XI do art. 44 da Lei Complementar n.º 80/94 sua
atuação nos processos administrativos e judiciais, em regra, independem de mandato.
A ressalva vale para os casos em que se exijam poderes especiais, como para tran-
sigir ou renunciar os direitos em que se fundam a ação, casos em que deverá haver a
concordância expressa e escrita do assistido da Defensoria Pública ou sua manifestação
verbal em audiência de conciliação.
Assim, a exigência de procuração concedida ao Defensor Público por parte de
quem assiste é ato ilegal e passível de recurso ou de mandado de segurança.

4.4. A prerrogativa de requisição dos membros da Defensoria Pública


O art. 44, inciso X, da Lei Complementar n.º 80/94 estabelece a prerrogativa ao
Defensor Público Federal de “requisitar de autoridade pública e de seus agentes exames,
certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclareci-
mentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições”.
Assim, caso, por exemplo, seja necessário, para a atuação do Defensor Público Fe-
deral, o envio de informação ou de documento da administração previdenciária, poderá
requisitar ao INSS o envio dessas informações em prazo razoável.
Caso se trate de informação confidencial ou sigilosa que, em tese, interesse ape-
nas ao particular, basta que o titular dessas informações autorize a requisição do Defen-
sor Público que lhe assiste.
A recusa do envio das informações será passível de mandado de segurança,
conforme precedentes do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (processo n.º 0003479-
13.2007.8.19.0014) e do Tribunal Regional Federal da Segunda Região (processo n.º
2005.51.01.008231-8).
Despiciendo lembrar que as requisições do membro da Defensoria Pública deve-
rão se limitar às providências necessárias ao exercício de suas atribuições, respondendo,
portanto, por eventuais excessos.

4.5 Verbas sucumbenciais em favor da Defensoria Pública


O art. 4º, inciso XXI, da Lei Complementar n.º 80/94, inserido pela Lei Comple-
mentar n.º 132/09, permitiu ao membro da Defensoria Pública:

91
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclu-


sive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geri-
dos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da
Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores.

No âmbito dos Juizados Especiais não há condenação do sucumbente em custas


e honorários em primeira instância, ressalvados os casos de litigância de má-fé, nos ter-
mos do art. 55 da Lei n.º 9.099/95.
Entretanto, nada obsta que haja condenação do ente público recorrente que seja
vencido em ação onde houver a atuação da Defensoria Pública da União em favor do
recorrido. Nesses casos, à primeira vista, seria possível a ocorrência de verbas sucumben-
ciais em favor da Defensoria Pública da União.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n.º 421 que dispõe que
os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a
pessoa pública à qual pertença, fato que inviabilizaria honorários em favor da Defensoria
Pública da União quando atue contra a Administração Pública Federal.
Mesmo antes da EC 74/2013, que concedeu à Defensoria Pública da União autono-
mia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária, era preciso
fazer – pelo menos – duas ressalvas com relação ao texto da súmula n.º 421 do Superior
Tribunal de Justiça. A primeira delas dizia respeito aos casos em que a Defensoria Públi-
ca da União atua contra uma autarquia federal – como, por exemplo, o INSS – ou contra
uma empresa pública federal – como é o caso da Caixa Econômica Federal – hipóteses em
que entendemos não havia qualquer óbice à condenação de honorários em favor da De-
fensoria Pública da União, por se tratarem, os sucumbentes, de entidades com personali-
dade jurídica própria e distinta da União, não havendo confusão entre seus patrimônios.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em acórdão proferi-
do posteriormente à edição da súmula n.º 421, a saber:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. ART. 381 DO CC/02.
CONFUSÃO INEXISTENTE. ENTE RECORRENTE DIVERSO DO ESTADO DA
FEDERAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRU-
DÊNCIA DO STJ. RESP. REPETITIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não há falar-se em confusão quando a Defensoria Pública integra pessoa ju-
rídica de direito público diversa daquela contra qual a atua (REsp. 1.108.013/RJ,
Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.6.2009).
2. No caso concreto, verifica-se que a parte recorrida, com o patrocínio da De-
fensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, litiga contra a RIOPREVIDÊNCIA,

92
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

autarquia que possui personalidade jurídica diversa do Estado do Rio de Ja-


neiro.
3. Agravo Regimental desprovido. (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Ag
1075810 / RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, unânime, DJ
24/05/2010). Grifou-se.

A segunda ressalva dizia respeito aos casos em que a Defensoria Pública da União
atue em favor de assistido que demande contra pessoas políticas diversas da União, como
no caso de ação proposta no Juizado Especial Federal que busque a proteção da tutela de
saúde em desfavor da União, de Estado e de Município, caso em que serão devidos hono-
rários de sucumbência pelo Estado e pelo Município.
Com a promulgação da EC 74/2013, houve substancial alteração jurídica do perfil
constitucional da Defensoria Pública da União, deixando essa instituição de pertencer
à esfera do Poder Executivo federal, haja vista a concessão, pelo Poder Constituinte, de
autonomia funcional e administrativa, bem como de iniciativa de sua proposta orçamen-
tária (§§ 2º e 3º do art. 134 da CF/88). Com essa mudança de status constitucional, a Defen-
soria Pública da União foi alçada ao nível de instituição autônoma, tal como o Ministério
Público (art. 127, § 1º, da CF/88) e o Poder Judiciário (art. 99 da CF/88), não mais subsistin-
do as razões que levaram à edição da súmula 421 do STJ, uma vez que, doravante, não há
mais nenhuma hipótese de confusão processual ou patrimonial em caso da condenação
de verbas sucumbenciais em favor da Defensoria Pública.
Por tais razões, a nosso ver, deve ser cancelado o enunciado da súmula 421 do Su-
perior Tribunal de Justiça.

4.6 Princípio do Defensor Natural


O princípio do Defensor natural foi positivado pelo art. 4º-A, inciso IV, da Lei Com-
plementar n.º 80/94, acrescido pela Lei Complementar n.º 132/09 e é tratado como direito
dos assistidos da Defensoria Pública.
Equivale ao já conhecido princípio do Promotor natural, representando, pois, um
direito dos assistidos da Defensoria Pública de ter sua pretensão analisada pelo Defensor
Público com prévia atribuição para atuar naquela demanda específica.
É direito dos assistidos da Defensoria Pública a observância do princípio do De-
fensor natural como garantia de que terá sua pretensão analisada pelo profissional mais
especializado naquele tipo de demanda, corolário, também, do princípio da indepen-
dência funcional dos membros da Defensoria Pública da União que poderão, sempre de
forma justificada, entender inviável a prestação da assistência jurídica, seja em razão da
renda, seja por inviabilidade jurídica da pretensão.

93
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Nesses casos em que o Defensor natural entende não ser juridicamente viável o
ajuizamento de ação, o assistido tem o direito de ter sua pretensão revista de acordo com
o art. 4º-A, inciso III, da Lei Complementar n.º 80/94.
No âmbito da Defensoria Pública da União, essa reanálise será feita por uma das
Câmaras de Coordenação, que são órgãos setorizados de assessoramento do Defensor
Público-Geral Federal.127
Se acolhido o parecer da Câmara de Coordenação pelo Defensor Público-Geral Fe-
deral contrariando a decisão de arquivamento da assistência jurídica do Defensor natu-
ral, será designado outro Defensor Público Federal para propor a demanda inicialmente
indeferida pelo Defensor natural.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A crise da modernidade está ligada à crise regulatória do Estado do Bem-Estar.


O Poder Judiciário teve redefinido seu papel republicano com o advento da Consti-
tuição Federal de 1988, instado a decidir impasses institucionais entre Executivo e
Legislativo, além de anseios sociais de concretização dos direitos econômicos, sociais
e culturais.
Conforme bem contextualizado pelo Prof. Pedro Manuel Abreu:

Num balanço de todo esse processo, pode-se concluir que a chamada crise do
Judiciário está inserida numa crise geral das relações entre Estado e sociedade,
“em um contexto de democratização, de ruptura com os padrões tradicionais de
subordinação, de interpelação dos valores de equidade e justiça.128

A Constituição, na concepção sociológica de Lassalle129, é a soma dos fatores reais


de poder dispersos em uma sociedade. Sob essa ótica, a crise do Estado, representada
pelo deficit de democracia, está diretamente relacionada à baixa representatividade de
certos setores menos favorecidos da sociedade.

127. A propósito, confira-se a Resolução n.º 58 do Conselho Superior da Defensoria Pública da União (CS-
DPU) que pode ser visualizado no link: <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=ar-
ticle&id=7735:resolucao-csdpu-no-58-de-5-de-marco-de-2012&catid=49&Itemid=599>
128. ABREU, 2011, p. 316.
129. LASSALLE, Ferdinand Johann Gottlieb, traduzido por Ricardo Rodrigues Gamma. O que é uma Constitui-
ção? 2ª ed. Campinas: Russel Editores, 2007.

94
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

Nesse contexto, a simples previsão de direitos fundamentais – abstratos e genéri-


cos – na CF/88 não se mostra elemento suficiente de equilíbrio entre as camadas de uma
sociedade eminentemente desigual, como é o caso da sociedade brasileira.130
Reconhecendo-se, pois, a função jurisdicional como locus de representação funcional
da sociedade contemporânea, correto afirmar que esse locus, para ser eficientemente ope-
racionalizado, necessitaria de instrumentos e instituições capazes de representar todas as
pretensões sociais relevantes e todas as camadas que constituem a sociedade brasileira.
Portanto, o deficit de democracia acarreta outro deficit, que pode ser denominado
de deficit de acesso à justiça.
Nessa perspectiva, o presente trabalho buscou trazer proposições no sentido de
se estabelecer pontos de contato entre essas duas Instituições – Defensoria Pública da
União e Juizados Especiais Federais – como elementos de mitigação do propalado deficit
de acesso à Justiça.
A busca pelo acesso democrático à tutela jurisdicional passa tanto pela criação dos
Juizados Especiais Federais como pela estruturação da Defensoria Pública da União.
Não é por outra razão que Cappelletti e Grath, em obra clássica e de leitura obri-
gatória para quem se interessa pelo acesso à Justiça, trazem, logo nas primeiras páginas,
duas advertências. A primeira ressalta que “qualquer tentativa realística de enfrentar os
problemas de acesso deve começar por reconhecer esta situação: os advogados e seus
serviços são muito caros”131. A segunda assevera que:

Causas que envolvam somas relativamente pequenas são mais prejudicadas pela
barreira dos custos (...) os custos podem exceder o montante da controvérsia, ou,
se isso não acontecer, podem consumir o conteúdo do pedido a ponto de tornar
a demanda uma futilidade132.

Por outro lado, não se pode ignorar que a ausência de conhecimento sobre seus
direitos e a falta de quem possa aconselhá-los, pode fazer com que inúmeros cidadãos
simplesmente deixem de pleitear um direito que poderia ser facilmente satisfeito no âm-
bito do Juizado Especial Federal e com o auxílio de um Defensor Público Federal.

130. Não obstante o Brasil ter sido a nação que mais cresceu em desenvolvimento humano entre os países da
América Latina entre os anos de 1980 a 2013, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD)
ainda aponta o Brasil na 79ª colocação dentre os 187 países avaliados, sendo a desigualdade um dos principais
entraves para o desenvolvimento humano do país. O relatório completo do PNUD pode ser acessado no link:
<http://www.pnud.org.br/noticia.aspx?id=3909>
131. CAPPELLETTI e GARTH, p. 18
132. CAPPELLETTI e GARTH, p. 16-19

95
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Ademais, não se pode desprezar que a competência dos Juizados Especiais Fede-
rais envolve ações contra a Fazenda Pública que, sabidamente, possui, a seu favor, ex-
tensa e qualificada gama de profissionais, razão pela qual a simples faculdade de propor
uma demanda sem a presença de um profissional habilitado, ou socorrer a esse serviço
somente na fase recursal, poderá resultar na quase inviabilidade da pretensão, até mes-
mo pela ausência de conhecimento de como buscar a prova do direito alegado.
Não é por outra razão que Ana Paula Barcelos, em sua dissertação de mestrado,
consignou que “uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta
a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à
saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça”.133
Com efeito, para a concretização de todo e qualquer direito fundamental, confor-
me preleciona Luís Roberto Barroso, “há, ainda, um elemento instrumental, que é o aces-
so à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos direitos”.134
O fortalecimento da Defensoria Pública da União e a criação dos Juizados Espe-
ciais Federais constituem um significativo avanço na ampliação do acesso à Justiça, con-
tribuindo para transmutá-lo de mera promessa à efetiva garantia do Estado Democrático
de Direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. Coleção Ensaios de Processo Civil. São
Paulo: Conceito Editorial, 2011.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O princí-
pio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – Fundamentos de


uma Dogmática Constitucional Transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Seção Judiciária do Distrito Federal. RECURSO CONTRA SENTENÇA Nº


0046618-76.2007.4.01.3400 DF. Publicado no Diário da Justiça Federal da Primeira Região
(e-DJF1) do dia 17/02/2011.

BRASIL Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Ag 1075810 / RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Na-
poleão Nunes Maia Filho, unânime, publicado no Diário da Justiça (DJ) de 24/05/2010.

133. BARCELOS, p. 258


134. BARROSO, p. 337

96
O Déficit de Acesso à Justiça, a Defensoria Pública da União e os Juizados Especiais Federais

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n.º 3.943/2007. Disponível em: <http://www.stf.
jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2548440>. Acesso em: 11
set. 2014.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6.


ed. Coimbra: Almedina, 2006.

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Nor-
thfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

LASSALLE, Ferdinand Johann Gottlieb, traduzido por Ricardo Rodrigues Gamma. O que
é uma Constituição? 2ª ed. Campinas: Russel Editores, 2007.

SOARES JÚNIOR, Jair. O princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e


a legitimidade da Defensoria Pública para propor ações coletivas. Jus Navigandi, Teresi-
na, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19072>.
Acesso em: 5 nov. 2011.

97
A DEFENSORIA PÚBLICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Gabriel Faria Oliveira135

Sumário: 1. Introdução. 2. Defensoria Pública: instrumento de garantia do acesso à justiça.


3. Novo Código de Processo Civil, Defensoria Pública e acesso à justiça. 3.1 O novo Código
de Processo Civil. 3.2 Prerrogativas organizacionais da Defensoria Pública 3.3 Sistemas
paralelos de acesso à justiça 3.4 Outras previsões 4. Atuação judicial e extrajudicial da
DPU no Novo Código de Processo Civil. 5. Da gratuidade da justiça no Novo Código de
Processo Civil. 6. Conclusão

Resumo: Em setembro de 2009, foi constituída comissão para elaboração de anteprojeto


de um novo Código de Processo Civil – CPC, tendo em vista as mudanças significativas na
sociedade, nas relações sociais, na doutrina e nos mecanismos processuais que ocorreram
ao longo dos quarentas anos que perpassam a história do Código em vigor. Este trabalho
visa a analisar alguns aspectos concernentes ao projeto do novo Código de Processo Civil
que se encontra em tramitação no Congresso Nacional. Para isso, apresenta-se uma breve
abordagem histórica do acesso à justiça nas Constituições de 1967 e de 1934, até chegar ao
advento da Defensoria Pública como instrumento de garantia do acesso à justiça na Carta
de 1988. Ademais, serão analisados aspectos do projeto do novo CPC à luz das prerrogativas
organizacionais da Defensoria Pública da União, dos sistemas paralelos de acesso à justiça
e de outras previsões do novo regramento. Serão elencados, ainda, pontos diretamente
relacionados à assistência jurídica integral e gratuita compreendida na atuação judicial e
extrajudicial como a assistência jurídica internacional e a curadoria especial. Por fim, tratar-
se-á, de maneira breve, da questão da gratuidade da justiça conforme prevista no novo CPC.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Acesso à Justiça. Defensoria Pública.

Abstract: In September 2009, a committee was formed to prepare draft of a new Code
of Civil Procedure - CCP, given the significant changes in society, in social relations, in
doctrine and in procedural mechanisms that occurred during the forties that underlie
the history of the present Code. This paper aims to analyze some aspects pertaining to the
new Code of Civil Procedure project that is in the National Congress. For this, we present
a brief historical approach to access to justice in the Constitutions of 1967 and 1934, until
the advent of the Public Defender’s Office as a means of ensuring access to justice in the

135. Defensor Público Federal

99
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Constitution of 1988. In addition, aspects of the project will be analyzed in the light of
new organizational prerogatives of the Public Defender’s Office, the parallel systems of
access to justice and other new forecasts of this instrument. This paper also lists points
directly related to full and free legal aid comprised in judicial and extrajudicial activities
as international judicial assistance and the special trustees. Finally, the issue of gratuity
justice as envisaged by the new Code will be briefly treated.

Keywords: New Code of Civil Procedure. Access to Justice. Public Defender’s Office.

1. INTRODUÇÃO

Em 30 de setembro de 2009, o Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney,


constituiu Comissão de Jurista para que fosse elaborado um anteprojeto para um novo Có-
digo de Processo Civil – CPC -, eis que o atual CPC vigente, datado de 1973, já com sessenta
e quatro alterações já contabilizadas para atender a evolução do desenvolvimento teórico
do direito processual, da razoável duração do processo e garantia do acesso à justiça, es-
taria sendo comprometido em sua sistematização em razão da necessidade de mudanças.
Em junho de 2010, o projeto do novo Código de Processo Civil, nº 166/2010, foi
apresentado no Senado Federal e votado ainda em dezembro do mesmo ano.
Na Câmara dos Deputados, o projeto do novo Código de Processo Civil aportou
no dia 22 de dezembro de 2010 (PL 8046/2010), tendo sido finalizada a votação em 26 de
março de 2014, com alterações que fazem o projeto voltar ao Senado Federal.
O projeto encontra-se no Senado para análise das emendas da Câmara Federal,
ainda pendente de votação.
De fato, de 1973 até 2014 passaram-se quarenta e um anos com mudanças significa-
tivas na sociedade, nas relações sociais, nas concepções doutrinárias, na necessidade de
agilidade processual e avanços dos instrumentos do acesso à justiça, sem contar a infor-
mática e a internet, que trouxeram realidades absolutamente distintas da época do papel.
E dentre os temas a demandar ampla modificação ao Código de Buzaid está justa-
mente a Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, com a incumbência de, como expressão e instrumento do regime democrático,
orientação jurídica, promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judi-
cial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal, nos termos
do art. 134, LXXIV, da CF.

100
A Defensoria Pública no Novo Código de Processo Civil

2. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTRUMENTO DE GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA

Em 1973 vigia a Constituição de 1967 que no § 32, do art. 150, dispunha que “será
concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei”, não prevendo para
tanto órgão estatal responsável pela prestação da assistência jurídica integral e gratuita,
embora alguns Estados da Federação já tivessem estabelecidos estes órgãos – Defensoria
Pública ou Procuradoria de Assistência – em razão da Constituição de 1934 que previa a
criação de órgãos para a prestação da assistência.
Da previsão de que “o Estado concederá assistência judiciária aos necessitados,
na forma da Lei”, prevista no §32, do art. 150 da Constituição de 1967, passou-se a dispor
como direito fundamental aos necessitados a assistência jurídica integral e gratuita. Em
brevíssimas linhas, a assistência judiciária garante tão somente o acesso ao Poder Judici-
ário, ao processo judicial. Já a assistência jurídica integral e gratuita, o acesso à consulta
e orientação extrajudicial, o acesso ao Poder Judiciário e ao processo judicial, bem como
a gratuidade do respectivo processo.
Pós 1988, os avanços institucionais continuaram de forma significativa com a edi-
ção da Lei Complementar nº 80/94, em observância ao disposto no §1º, do art. 134, com
a disposição da Defensoria Pública em diversos estatutos protetivos como instrumento
de garantia do acesso à justiça (Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso,
Lei Maria da Penha, Lei de Execução Penal, dentre outros), com a previsão expressa da
legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de Ações Civis Públicas, com a al-
teração/modernização do estatuto da Defensoria pela Lei Complementar nº 132/09, com
a previsão da autonomia funcional, administrativa, e orçamentária nos termos do art.
134, e § 3º da CRFB, com a iniciativa de Lei e, por fim, com a aplicação do estatuto da ma-
gistratura aos Defensores Públicos nos termos da recente Emenda à Constituição nº 80.
Todos os avanços buscaram e buscam dar à sociedade e à instituição provedora de
justiça Defensoria Pública instrumentos para melhor atender seus assistidos e a popula-
ção em geral dentro de suas tradicionalmente funções institucionais classificadas como
típicas e atípicas. Rapidamente, a propósito, entende-se por função típica aquela voltada
a tutelar os direitos das pessoas necessitadas financeiramente, os dito hipossuficientes
econômicos (ex: ação para concessão de benefício assistencial - LOAS); já a função atípi-
ca, aquelas atuações que não se relacionam com a hipossuficiência econômica do assisti-
do (ex: curadoria especial).
A Defensoria Pública como uma instituição voltada única e exclusivamente ao
atendimento do pobre no processo judicial deixou de ser, de longe, uma realidade fática,
constitucional e legal, a ver das alterações legislativas pós 1988.
A atuação extrajudicial como prioritária (art. 4º, II, LC 80/94), por meio da me-
diação, conciliação, e arbitragem; a qualificação do instrumento de transação, mediação

101
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

ou conciliação assinado pelo Defensor como título executivo extrajudicial (art. 4º, § 4º,
LC 80/94); a função institucional da difusão e conscientização os direitos humanos, da
cidadania e do ordenamento jurídico (art. 4º, III, LC 80/94); a legitimidade para repre-
sentação à organismos internacionais de proteção de direitos humanos (art. 4º, VI, LC
80/94); a atuação da Defensoria nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de in-
ternação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias,
o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais (art. 4º, XVII, LC 80/94); a
atuação na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos
sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o
acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas (art. 4º, XVIII, LC 80/94);
a previsão de participação, quando tiver assento, dos conselhos federais, estaduais e
municipais afetos às funções institucionais da Defensoria Pública, respeitadas as atri-
buições de seus ramos (art. 4º, XX, LC 80/94), fizeram da Defensoria Pública um ins-
trumento do Estado Democrático de Direito a dar justiça e concretude aos direitos dos
necessitados econômicos, dos necessitados organizacionais e dos vulneráveis em geral,
prioritariamente fora do processo judicial.
A Defensoria Pública da União, por exemplo, possui inúmeros projetos em execu-
ção, como DPU da Comunidade, DPU nas Escolas, DPU Itinerante, dentre outros, que
dão concretude à prioritária atuação extrajudicial. De qualquer modo, deve-se registrar
que até mesmo nos procedimentos que antecedem um processo judicial busca-se, de re-
gra, um acordo prévio com o potencial “requerido”. Podemos, a exemplo, citar diversos
acordos firmados com a Caixa Econômica Federal que dispensaram a ação judicial, assim
como a conciliação nas demandas de saúde, por meio de instrumentos como o Comitê
Interinstitucional de Resolução Administrativa de Demandas da Saúde - CIRADS.

3. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DEFENSORIA PÚBLICA E ACESSO À JUSTIÇA

Paradoxalmente, sendo o Código de Processo Civil o instrumento para a atuação


dos atores da Justiça na busca do bem da vida, quase nada dispõe o texto de 1973, hoje
vigente, sobre a Defensoria Pública, o que demonstra, como já bem exposto nos “consi-
derandos” da Comissão Especial para elaboração do novo CPC, que o Código encontra-se
aquém dos avanços doutrinários e dos instrumentos do acesso à justiça.

3.1 O novo Código de Processo Civil


O anteprojeto do novo Código de Processo Civil desde sua origem previu no Li-
vro I – Parte Geral, Título IV – das Partes e dos Procuradores -, Capitulo IV, Seção II a

102
A Defensoria Pública no Novo Código de Processo Civil

Defensoria Pública como instituição do sistema de justiça, consolidando-se no texto


aprovado na Câmara como segue na Parte Geral, Livro III, Sujeitos do Processo, Título
VII, “Da Defensoria Pública”:

TÍTULO VII
DA DEFENSORIA PÚBLICA
Art. 185. A Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, a promoção dos di-
reitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados,
em todos os graus, de forma integral e gratuita.
Art. 186. A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas ma-
nifestações processuais.
§ 1º O prazo tem início com a intimação pessoal do defensor público, nos termos
do art. 184, § 1º.
§ 2º A requerimento da Defensoria Pública, o juiz determinará a intimação pes-
soal da parte patrocinada quando o ato processual depender de providência ou
informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada.
§ 3º O disposto no caput se aplica aos escritórios de prática jurídica das faculda-
des de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistên-
cia jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública.
§ 4º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de
forma expressa, prazo próprio para a Defensoria Pública.
Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsá-
vel quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

No artigo 185, o primeiro do título específico da Defensoria Pública, dispõe sobre


a incumbência da instituição no processo civil, consistente no serviço público que deve
garantir ao cidadão a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa
dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, em todos os graus, de forma inte-
gral e gratuita.
O dispositivo tem semelhança com o art. 1º da Lei Complementar nº 80/94, que
regulamentando o art. 5º, LXXIV, e 134 da CF, dispõe sobre a competência da Defenso-
ria Pública em promover a defesa individual dos necessitados, mas também a defesa do
direito coletivo, a orientação jurídica dos cidadãos e a promoção dos direitos humanos.
O novo Código de Processo Civil tem em seus fundamentos a preocupação com
a efetividade, o respeito à duração razoável do processo conjugado com a ampliação do
acesso à justiça; e, sem dúvida, a defesa coletiva dos direitos é instrumento valiosíssimo,
estando a Defensoria Pública entre os entes legitimados ao ajuizamento da ação civil
pública e, com o código, a provocar a conversão da ação individual em ação coletiva, nos

103
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

termos do art. 334 do projeto do CPC, a provocar o incidente de resolução de demandas


repetitivas, nos termos do art. 988 do projeto, e incumbindo ao juiz de oficiar à Defenso-
ria Pública quando se deparar com diversas ações individuais repetitivas.

3.2 Prerrogativas organizacionais da Defensoria Pública


O art. 186, caput, dispõe sobre prerrogativa já insculpida na Lei Complementar nº
80/94 (ex. art. 44, I) da prerrogativa do prazo em dobro. Ao contrário do que muitos pos-
sam imaginar, não se trata de um privilégio, mas de uma necessidade institucional – in-
felizmente -. Segundo o mapa da Defensoria Pública da União - DPU, em dezembro de
2013, cada Defensor Público possuía, em média, 1.276 processos em andamento que, em
sua maioria, necessitam de um processo administrativo interno, da oitiva do assistido,
da instrução, da expedição de ofício, da conclusão ao Defensor Público – em razão da uni-
dade, indivisibilidade e impessoalidade há inevitável sorteio com regras de substituição
-, dentre outras ações. Passados vinte anos da Constituição Federal, a DPU, por exemplo,
possui apenas e tão somente aproximados 550 Defensores Federais e não tem carreira
de apoio. De outro lado, é bastante raro advogado que tenha sob sua responsabilidade
quantidade semelhante de processo por patrono.
No parágrafo primeiro do art. 186 positiva-se o que já vem ocorrendo na prática,
a intimação pessoal por meio da carga, remessa ou meio eletrônico. A jurisprudência
consolidou-se no sentido de que, nos processos físicos, a intimação passa a contar do
carimbo de entrada do processo na instituição Defensoria Pública (HC 83.225/SP).
A crítica que se faz no que diz respeito à prerrogativa é a presunção da efetivação
da intimação após dez dias do envio, nos termos da Lei nº 11.419/06, que regulamenta o
processo eletrônico; não nos parece consentâneo com a “intimação pessoal” a “presunção
da intimação”.
Louvável a previsão do §2º do art. 186 do projeto do novo CPC. Ora, em sendo a
Defensoria Pública uma instituição, com inúmeros casos, com a relação de confiança as-
sistido (cliente) e defensor (advogado) mitigada pela impessoalidade, unidade e indivisi-
bilidade da instituição que não permitem ao assistido escolher seu Defensor, por vezes se
faz absolutamente indispensável a intimação pessoal do representado – assistido – para
que ele possa realizar providencia ou dar informação que apenas ela possa fazer. A previ-
são não é privilégio, mas prerrogativa do cidadão e mecanismo de efetivação do acesso à
justiça e do devido processo legal. O serviço público de assistência jurídica tem natureza
diversa da advocacia privada, repita-se, com características de impessoalidade e flexi-
bilização da confiança entre cliente e defensor. E a previsão é reforçada com a previsão
no art. 527, § 2º, inciso II, no cumprimento de sentença, do texto aprovado na Câmara,
quando prevê que o devedor será intimado para cumprir a sentença por carta com aviso

104
A Defensoria Pública no Novo Código de Processo Civil

de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou não tiver procurador


constituído nos autos, ressalvado a intimação por edital do inciso IV do mesmo § 2ª e
também pelo art. 892, § 1ª, II, com redação similar; mas enfim, terá que ser intimado pelo
juízo e não se imputará o conhecimento pela intimação da Defensoria. Vejamos a im-
portância prática em precedente do Superior Tribunal de Justiça que negou a intimação
pessoal do representado da Defensoria Pública para providenciar o pagamento:

DEFENSOR PÚBLICO. INTIMAÇÃO. LEI N.11.232/2005. MULTA. ART. 475-J DO


CPC. Discute-se no REsp se a intimação referida no art. 475-J do CPC pode ser
feita na pessoa do defensor público e se há incidência da multa lá prevista, nas
hipóteses em que o trânsito em julgado da sentença ocorreu antes da entrada em
vigor da Lei n.11.232/2005. Nos termos da nova sistemática processual, para que
se inicie a fase executiva, basta a intimação do devedor para pagamento. Essa
intimação, não obstante a ausência de previsão legal expressa, deverá ocorrer
na pessoa do advogado da parte, conforme jurisprudência pacífica deste Supe-
rior Tribunal. Na hipótese dos autos, o recorrente foi intimado na pessoa de seu
advogado para o cumprimento da sentença. O fato de esse advogado ser um de-
fensor público não impõe a necessidade de que a intimação para pagamento seja
feita à pessoa do devedor, como se de citação se tratasse. O defensor público tem
poderes para o foro em geral, entre os quais está o recebimento de intimações. A
única especificidade é a exigência de que essa intimação seja pessoal nos termos
do art. 5º, § 5º, da Lei n.1.060/1950, diferentemente do que ocorre com o advogado
constituído pela parte, que é intimado pela Imprensa Oficial. Assim, exigir a in-
timação pessoal do devedor na hipótese do art. 475-J do CPC, mesmo que apenas
nas hipóteses em que ele estiver representado por defensor público, é propiciar
um retrocesso, impedindo que sejam atingidos os escopos de celeridade e efe-
tividade pretendidos com a Lei n.11.232/2005. O ato jurídico que desencadeará
a fluência do prazo de 15 dias, segundo o atual entendimento do STJ, não é o
trânsito em julgado da sentença, mas a intimação do devedor para pagamento
que, na hipótese, ocorreu na vigência da Lei n.11.232/2005. Assim, se a intimação
para pagamento ocorreu na vigência da lei nova, é ela que deve ser aplicada, com
a consequente incidência da multa do art. 475-J, sem que isso represente prejuí-
zo ao executado ou qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, no caso, à sentença
transitada em julgado.136

Na mesma toada, o STJ entendeu recentemente que, nos casos de curadoria espe-
cial, patrocinada pela Defensoria Pública, o prazo do 475-J para cumprimento da obriga-
ção independeria de intimação tanto do curatelado como da própria defensoria o que, a
nosso ver, sem dúvida, viola flagrantemente o contraditório e ampla defesa. Vejamos da
ementa:

136. STJ – Terceira Turma – REsp nº 1032436/SP – Relatora Min. NANCY ANDRIGHI, decisão: 04-08-2011

105
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INÍCIO DO PRAZO


PARA O CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA DECISÃO. RÉU REVEL, CITADO
FICTAMENTE. INTIMAÇÃO PARA A FLUÊNCIA DO PRAZO ESTABELECIDO
NO ART. 475-J DO CPC. DESNECESSIDADE. 1. A Corte Especial firmou o enten-
dimento de que o prazo estabelecido no art. 475-J do CPC flui a partir do primeiro
dia útil seguinte à data da publicação de intimação do devedor na pessoa de seu
advogado. A Corte afirmou que não há no CPC regra que determine a intimação
pessoal do executado para o cumprimento da sentença, devendo, portanto, in-
cidir a regra geral no sentido de que o devedor deve ser intimado na pessoa dos
seus advogados por meio do Diário da Justiça (arts. 234 e 238 do CPC). 2. A parti-
cularidade presente na hipótese dos autos, consistente no fato de o executado ter
sido citado fictamente, sendo decretada a revelia e nomeado curador especial. 3.
Como na citação ficta não existe comunicação entre o réu e o curador especial,
sobrevindo posteriormente o trânsito em julgado da sentença condenatória ao
pagamento de quantia, não há como aplicar o entendimento de que prazo para
o cumprimento voluntário da sentença flui a partir da intimação do devedor por
intermédio de seu advogado. 4. Por outro lado, entender que a fluência do prazo
previsto no art. 475-J do CPC dependerá de intimação dirigida pessoalmente ao
réu – exigência não prevista pelo CPC – fere o novo modelo de execução de título
executivo judicial instituído pela Lei 11.232/2005. Isso porque a intimação pessoal
traria os mesmos entraves que a citação na ação de execução trazia à efetividade
da tutela jurisdicional executiva. 5. O Defensor Público, ao representar a parte
citada fictamente, não atua como advogado do réu – papel esse que exerce na
prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos economicamente neces-
sitados, nos termos do art. 134, § 1º da CF –, mas apenas exerce o dever funcional
de garantir o desenvolvimento de um processo équo, apesar da revelia do réu e
de sua citação ficta. Portanto, não pode ser atribuído ao Defensor Público – que
atua como curador especial – o encargo de comunicar a condenação ao réu, pois
não é advogado da parte. 6. O devedor citado por edital, contra quem se inicie o
cumprimento de sentença, não está impedido de exercer o direito de defesa du-
rante a fase executiva, pois o ordenamento jurídico coloca a sua disposição ins-
trumentos para que ele possa se contrapor aos atos expropriatórios. 7. Na hipóte-
se de o executado ser representado por curador especial em virtude de citação
ficta, não há necessidade de intimação para a fluência do prazo estabelecido
no art. 475-J do CPC.137 8. Negado provimento ao recurso especial. (grifo nosso)

Outra previsão a nosso ver inconstitucional é a disposta § 4º do art. 186 do projeto


do CPC, que dispõe que “§ 4º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a
lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para a Defensoria Pública”.
Ora, o parágrafo único do art. 134 dispõe que Lei Complementar irá dispor sobre
a Defensoria Pública e sua organização, aí compreendida a prerrogativa dos Defensores
Públicos. O art. 44, I, da Lei Complementar nº 80/94 prevê a intimação pessoal e o prazo

137. STJ – Terceira Turma – REsp nº 1189608/SP – Relatora Min. NANCY ANDRIGHI, 18-10-2011.

106
A Defensoria Pública no Novo Código de Processo Civil

em dobro como prerrogativas da Defensoria não podendo a Lei Ordinária, ainda que
uma codificação, com quórum de votação inferior destinada ao processo como um todo
– norma geral – dispor sobre a prerrogativa da Defensoria Pública. Há violação à espécie
normativa própria.

3.3 Sistemas paralelos de acesso à justiça


No tocante a extensão da prerrogativa do prazo em dobro aos escritórios de prática
jurídica e às entidades que presentam assistência jurídica em razão de convênio com a
Defensoria, disposto no § 3º, do art. 186, deixamos registrado nossa preocupação com a
precariedade do sistema de Defensoria Pública de forma inversa ao dispositivo; isto por-
que o dispositivo pressupõe sistemas concomitantes ou paralelos à Defensoria Pública,
com as prerrogativas próprias de quem está assoberbado com a prestação de assistência
jurídica.
Ora, o serviço público estatal de assistência jurídica adotado na Constituição Fede-
ral foi a do órgão estatal Defensoria Pública, Função Essencial à Justiça, porém a simples
previsão de sistemas paralelos, com prerrogativas orgânicas do Estado, nos parece violar
frontalmente a previsão da Lei Maior.
É verdade que ao pobre não foi efetivada a garantia da presença da Defensoria
Pública, como Função Essencial à Justiça, em todas as Comarcas e órgãos de Justiça, o
que se dá com o Ministério Público e com a Advocacia Pública. A Defensoria Pública, ao
contrário, está presente em apenas 30% das Comarcas e Subseções da Justiça Federal do
País, e ausente em 99% da Justiça Trabalhista.
Nossa rejeição ao dispositivo, por entendermos inconstitucional e dissonante do
texto constitucional e da previsão da Função Essencial à Justiça Defensoria Pública, é
bem representada no questionamento dos motivos que não levaram a ter a mesma previ-
são no título específico do Ministério Público e da Advocacia Pública? Acreditamos que o
legislador perdeu a oportunidade de extirpar os sistemas paralelos de assistência jurídi-
ca, permitindo que ao estudando fosse efetivamente dada a prática de todas as atividades
do operador jurídico nas faculdades (ex., petição inicial, contestação, decisão, sentença,
parecer, como Advogado, como Defensor Público, mas também, como Juiz, Ministério
Público e Advogado Público).
A propósito, as previsões do projeto do novo Código de Processo Civil no tocan-
te à previsão de sistemas paralelos à Defensoria Pública, perde o sentido com a recente
aprovação da emenda constitucional nº 80, que inclui o art. 98 no Ato das Disposições
Transitórias e dispõe que, no prazo de oito anos a União, os Estados e o Distrito Federal
deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observada

107
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

à proporcionalidade com a efetiva demanda de serviço da Defensoria Pública e à respec-


tiva população.
Sendo assim, a previsão de sistemas paralelos de assistência jurídica estatal e a
dotação de prerrogativas organizacionais próprias de órgão público, não condizem com
a Constituição Federal e não deveriam, com a devida vênia, ser objeto de positivação por
meio do novo Código de Processo Civil.

3.4 Outras previsões


Ainda no tocante às previsões afetas à Defensoria Pública, com o instrumento da
iniciativa legislativa outorgado à instituição por força da aplicação do inciso II, art. 96,
c/c com o § 4º, do art. 134, da Constituição Federal, e com a cumulação de competências
com o Presidente da República (art. 61, II, d, da CF), entendemos haver vício de iniciativa
ao projeto do CPC (de iniciativa parlamentar) para dispor sobre a prerrogativa dos mem-
bros da Defensoria Pública.
Oportunamente, com a EC 80, como não foi alterada a iniciativa legislativa do
Presidente da República para organização do MPU e DPU, acreditamos que a interpre-
tação a ser adotada deva ser similar a hoje adotada para o MPU, qual seja, projeto de lei
complementar dispondo sobre organização da DPU poderá ser de iniciativa concorrente
do Defensor Público-Geral Federal e do Presidente da República; projeto de lei ordiná-
ria dispondo sobre criação e extinção de cargos, criação de carreira de apoio, fixação de
subsídios dos membros e vencimentos dos servidores, será de competência exclusiva do
Defensor-Público Geral Federal.
Neste sentido, considerando que o projeto do CPC se deu por iniciativa parlamen-
tar, a propósito louvável e brilhante do Senador José Sarney, entendemos haver incons-
titucionalidade formal por vício de iniciativa em eventual positivação que venha a dimi-
nuir a previsão do art. 44, I, da Lei Complementar nº 80/94.
Por fim, do título da Defensoria Pública, no que diz respeito ao art. 187 do projeto
que dispõe que “o membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente respon-
sável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções”, renovamos osargu-
mentos anteriores de que o instrumento próprio para dispor sobre a responsabilidade do
Defensor seria a Lei Complementar, não obstante a justeza e mérito da previsão para que
o Defensor Público, assim como os demais agentes, sejam responsáveis quando agir com
dolo ou fraude no exercício de suas funções. Porém, é oportuno registar, e o Código deixa
claro, que não há subordinação do Defensor Público ao Poder Judiciário ou às demais
Funções Essenciais à justiça, devendo-se respeitar a independência funcional, as apu-
rações e responsabilizações pelos procedimentos próprios com início na Corregedoria

108
A Defensoria Pública no Novo Código de Processo Civil

da Defensoria Pública da União, como o faz o novo CPC no § 6º, do art. 77 do projeto apro-
vado na Câmara dos Deputados.

4. ATUAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DA DPU NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Além da previsão da Defensoria Pública em título próprio como instituição do sis-


tema de justiça destinada a orientar juridicamente, promover os direitos humanos e de-
fender os direitos individuais e coletivos dos necessitados de forma integral e gratuita,
outros pontos diretamente ligados à assistência jurídica integral e gratuita, compreendi-
da na atuação judicial e extrajudicial, constam do projeto do novo código.
Um primeiro ponto diz respeito à previsão da assistência jurídica internacional
dentre os objetos do pedido de cooperação internacional, no art. 27 do projeto aprovado
pela Câmara dos Deputados. Diversas convenções internacionais preveem a assistência
jurídica internacional, a exemplo da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e Substâncias psicotrópicas – Convenção de Viena Promulgada no Brasil pelo Decreto n.º
154, de 26 de junho de 1991; Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais
do Mercosul - Protocolo de San Luis Promulgado no Brasil pelo Decreto no 3.468, de 17
de maio de 2000; Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacio-
nal – Convenção de Palermo Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março
de 2004; Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal – Con-
venção de Nassau Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 6.340, de 3 de janeiro de 2008;
Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre a República Federativa do
Brasil e a República Italiana - Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 862, de 9 de julho de
1993; Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República
Federativa do Brasil e o governo do Brasil e o governo da República Francesa - Promul-
gado no Brasil pelo Decreto nº 3.324, de 30 de Dezembro de 1999; Acordo de Assistência
Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Go-
verno dos Estados Unidos da América - Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.810, de 2
de maio de 2001; Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal
entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Colômbia
- Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.895, de 23 de agosto 2001; Acordo de Assistência
Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Gover-
no da República do Peru - Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.988, de 29 de outubro
de 2001; Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República da Coréia sobre
Assistência Judiciária Mútua em Matéria Penal - Promulgado no Brasil pelo Decreto nº
5.721, de 13 de março de 2006; Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre a
República Federativa do Brasil e a Ucrânia - Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 5.984

109
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

de 12 de dezembro de 2006; e Tratado entre a República Federativa do Brasil e a Repúbli-


ca Popular da China sobre Assistência Judiciária Mútua em Matéria Penal - Promulgado
no Brasil pelo Decreto nº 6.282, de 3 de dezembro de 2007. Neste sentido, elogiável a
previsão da assistência jurídica gratuita internacional como instrumento de cooperação
jurídica internacional.
Outro ponto tratado no art. 72 do projeto aprovado da Câmara prevê a curadoria
especial, estabelecendo no parágrafo único que a curatela processual será exercida pela
Defensoria Pública. Houve um aperfeiçoamento do texto em relação ao relatório setorial
que previa a figura do advogado dativo, eis que se trata de função institucional da Defen-
soria Pública estabelecida na Lei Complementar nº 80/94, classificada como atípica por
não necessitar da análise da renda, mas sim para garantir o contraditório àquele que foi
citado fictamente. A correção se deu uma vez que o projeto original previa, a nosso ver
inconstitucionalmente, a figura do advogado dativo, o que o texto da Câmara dos Depu-
tados não mais o faz. Porém, a inconstitucionalidade manteve-se com a previsão de que
o ônus da impugnação específica não se aplica ao advogado dativo e ao curador especial,
no art. 342, parágrafo único do projeto. Considerando que, por força do art. 98 do ADCT
decorrente da EC 80, em 8 (oito) anos haverá Defensoria Pública em todas as unidades
jurisdicionais, a previsão do advogado dativo perde sentido.
Houve, ainda, a inclusão de tratamento similar à Defensoria Pública em relação à
Fazenda Pública e ao Ministério Público no que diz respeito ao adiantamento de custas
e pagamento pelo vencido ao final, nos termos do art. 91; porém, importante previsão
fez-se constar no § 5º, do art. 95, excluindo o Fundo de custeio da Defensoria Pública da
responsabilidade de responder pelas custas processuais do processo do beneficiário da
justiça gratuita. O Fundo da Defensoria Pública é para estruturação e capacitação, nos
termos do que prevê o art. 4º, inciso XXI, da LC nº 80/94, não para o adiantamento das
custas dos beneficiários da justiça gratuita.
Outra previsão em consonância com a LC nº 80/94 (art. 44, XI e similares) diz res-
peito à dispensa da juntada de procuração à Defensoria Pública, nos termos do art. 288,
parágrafo único, inciso II, do projeto do CPC. A capacidade postulatória do Defensor
Público decorre do exercício do cargo, em relação de serviço público e não privada, razão
pela qual historicamente dispensa-se a outorga de mandato por meio da procuração para
poderes gerais para foro. O que se outorga eventualmente ao Defensor são poderes espe-
cíficos para transação, desistência, renúncia, e receber citação.
Importante dispositivo aprovado consta do art. 568, § 1º, que dispõe que:

No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de


pessoas, será feita a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no
local e a citação por edital dos demais; será ainda determinada a intimação do

110
A Defensoria Pública no Novo Código de Processo Civil

Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econô-


mica, da Defensoria Pública.

Ora, as diversas ocupações coletivas urbanas e rurais se dão quase que exclusiva-
mente por pessoas vulneráveis e hipossuficientes econômicos e por diversas vezes faz-se
imprescindível intimar a Defensoria Pública para trabalhar na solução do litígio posses-
sório daquelas pessoas pobres, muitas vezes auxiliando na busca de vias alternativas e
assistenciais, muitas vezes advogando por medida judicial protetiva que até mesmo de-
monstre a legitimidade da posse. Aliás, havendo pessoa beneficiária da gratuidade de
justiça, deverá o magistrado intimar a Defensoria Pública da audiência em ação que ver-
se sobre litígio coletivo possessório.
Renova-se a previsão de que o instrumento firmado pelo Defensor Público equivale
a título executivo extrajudicial, previsão, a propósito, prevista no atual CPC e da própria
LC nº 80/94. Na prática, trata-se de um excelente instrumento para composição extraju-
dicial de litígios. Não são poucas as demandas solucionadas por acordo na Defensoria
Pública, muitas com a Caixa Econômica Federal em se tratando da DPU, incentivando
assim o fim máximo da pacificação social sem que haja a necessidade de utilização do
assoberbado Poder Judiciário.

5. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Faz-se importante mencionar a regulamentação, no novo CPC, da gratuidade de


justiça, grosso modo compreendida como isenção provisória das despesas e custas pro-
cessuais e dos honorários advocatícios pelo Juiz no processo judicial, matéria hoje sob a
regulamentação da Lei nº 1.060/50.
A propósito, justiça gratuita é conceito diverso da assistência jurídica integral e gra-
tuita, serviço público de assistência, judicial e extrajudicial, e de orientação jurídica prestada
pela Defensoria Pública ao necessitado nos termos do art. 5º, inc. LXXIV, da CF. Embora a
regra seja que da atuação da Defensoria presume-se a gratuidade da justiça, por vezes temos
hipóteses de atuação da Defensoria Pública sem a gratuidade da justiça, à exemplo da cura-
doria especial para uma parte com posses; e por outras temos a atuação de advogados sem
a participação da Defensoria Pública onde seus clientes são detentores da justiça gratuita.

6. CONCLUSÃO

Em que pese algumas pontuações que fizemos no tocante à constitucionalidade


de dispositivos do novo Código de Processo Civil, os avanços se mostram significativos,

111
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

especialmente àqueles que dependem da atuação da Defensoria Pública para salvaguar-


dar seus direitos.
Por esta razão, acreditamos que, com a aprovação definitiva do novo CPC, a po-
pulação brasileira e a comunidade jurídica terão à sua disposição um instrumento atu-
alizado, moderno e adequado para fazer valer a um só tempo nos processos judiciais as
premissas do acesso à justiça, da duração razoável do processo e da efetividade da justiça.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Anteprojeto do novo código de processo civil. Disponível em: http://www.sena-


do.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (De 16 de julho de


1934). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui-
cao34.htm>

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1967). Disponível em: http://


www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao67.htm

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: <http://


www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm>.

BRASIL. Lei Complementar n.º 80 de 12 de janeiro de 1994. Disponível em: <http://www.


planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp80.htm>.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1032436/SP – Relatora Min. NANCY AN-
DRIGHI, decisão: 04-08-2011

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1189608/SP – Relatora Min. NANCY AN-
DRIGHI, 18-10-2011

112
POR UMA ABORDAGEM DAS PRÁTICAS DE ACESSO À JUSTIÇA
NO UNIVERSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO:
CONTRIBUIÇÕES SOCIOLÓGICAS

Leonardo do Amaral Pedrete138

Sumário: 1. Introdução: em busca das práticas 2. Uma tipologia dos processos de


administração de controvérsias jurídicas 3. Uma abordagem multidimensional do acesso
à justiça 4. A construção subcidadã da juridicidade em perspectiva: a justicialização vista
“de baixo para cima” 5. Limites e possibilidades da assistência jurídica pública no Brasil
6. Olhares sociológicos sobre uma experiência local: a DPU Santa Maria-RS (DPU-SM) 7.
Considerações finais.

Resumo: O presente texto tenciona contribuir para a compreensão das práticas de acesso
à justiça por parte dos assistidos pela Defensoria Pública da União (DPU) a partir de
um olhar sociológico. Do ponto de vista teórico, propõe uma tipologia dos processos
de administração das controvérsias jurídicas, uma abordagem multidimensional do
acesso à justiça e um enfoque sociológico sobre a justicialização de demandas por parte
de cidadãos socialmente vulneráveis, bem como tenta captar os limites e possibilidades
da instituição no Brasil contemporâneo. Por meio de uma descrição dos resultados
empíricos obtidos em levantamentos realizados na unidade da DPU em Santa Maria/RS,
o artigo acena para a necessidade de compreensão mais ampla dos fenômenos jurídicos
a partir da experiência dos cidadãos leigos e necessitados que demandam acesso à justiça
em uma instituição pública de assistência jurídica gratuita.

Palavras-Chave: Acesso à Justiça; Cidadania; Justicialização; Defensoria Pública da União.

Abstract: This paper intends to contribute to the understanding of the practices of access
to justice for those assisted by the Federal Public Defender’s Office from a sociological
approach. From the theoretical point of view, it proposes a typology of management
processes of legal disputes, a multidimensional approach to access to justice and a
sociological focus on justicialization of socially vulnerable citizens’ demands as well as
attempts to capture the limits and possibilities of the institution in contemporary Brazil.

138. Mestre em Sociologia. Sociólogo na DPU de Santa Maria/RS

113
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Through a description of the empirical results obtained in surveys conducted by the DPU
unit in Santa Maria-RS, the article points to a need for broader understanding of legal
phenomena based on the experience of the ordinary and needy citizens requiring access
to justice in a public institution of free legal assistance.

Keywords: Access to justice; Citizenship; Justicialisation; Federal Public Defender’s


Office.

1. INTRODUÇÃO: EM BUSCA DAS PRÁTICAS

“Diante da lei está um porteiro. (...) ele berra: ‘Aqui ninguém mais podia ser ad-
mitido, pois esta entrada estava destinada só a você. Agora eu vou embora e fe-
cho-a” (Franz Kafka, Diante da lei, 1915).

Muito tem sido discutido sobre os “porteiros”, mas o que, como e quando “berram”
os socialmente vulneráveis diante das “portas da lei”? Levando-se em conta que o direito
é uma das fontes culturais mais poderosas de percepção da realidade139 ou de produção
de visões legítimas do mundo social140 por meio de mecanismos onipresentes, invisíveis,
descentralizados e cotidianos141, como compreender as maneiras pelas quais os estratos
sociais vulnerabilizados mobilizam o direito?
O presente texto tenciona abordar o acesso à justiça por parte dos assistidos pela
Defensoria Pública da União a partir de um olhar sociológico. Parte-se da intuição de que
é fundamental perceber quem usa o direito, quando e, sobretudo, como o faz142 por meio
de práticas sociais que constituem subjetividades e conflitos143.
O acesso à justiça é um tema onipresente na cultura moderna. Na literatura, a pa-
rábola kafkiana epigrafada – provavelmente uma das mais representativas da moder-
nidade – narra as dificuldades de superação das barreiras do sistema de justiça. Filóso-
fos, cientistas políticos e juristas apontam o processo de juridicização das relações so-
ciais e judicialização da política144. A própria institucionalização disciplinar dos estudos

139. GEERTZ, 1983


140. BOURDIEU, 1989
141. FOUCAULT, 2010; SILBEY, 2005
142. EWICK e SILBEY, 1992
143. MCCANN 2006b; FONSECA,2011; SCHUCH, 2012
144. HABERMAS, 1989; TATE e VALLINDER, 1995; WERNECK VIANNA, 1999

114
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

sociojurídicos esteve diretamente imbricada com a problematização do acesso à justiça


para além dos contornos estritamente jurídicos145. É inevitável perceber que o desafio do
acesso à justiça ainda aparece como um desafio inconteste de uma sociedade marcada
pelo déficit de efetivação do regime democrático.
Este trabalho pretende contribuir para uma abordagem sociológica da sequência
de processos de administração de controvérsias com vistas à caracterização de práticas de
acesso à justiça no Brasil, a partir do foco na instância da justicialização, isto é, a mobili-
zação do sistema de justiça. Com vistas a uma abordagem multidimensional do acesso à
justiça, propõe-se um modelo teórico sequencial que vai da controvérsia à efetivação de
direitos, nas seguintes etapas: regulação social, juridificação, formalização estatal, justi-
cialização, judicialização e jurisdicionalização. O acesso a tais etapas por parte de grupos
vulneráveis no Brasil será discutido teórica e empiricamente à luz de diferentes formas
de atuação (judicial, extrajudicial e consultiva/preventiva) local da Defensoria Pública da
União (DPU) -instituição cujas atividades perpassam, não só as três ondas do acesso à jus-
tiça, mas também as diferentes etapas de administração de controvérsias jurisdicionáveis.
Mesmo um enfoque sociológico sobre práticas de acesso à justiça não pode negli-
genciar o potencial constitutivo de dispositivos institucionais-legais. Assim, vale dizer
que, conforme diretrizes normativas (constitucionais146, legais147 e institucionais), a DPU
é instituição incumbida da difusão do ordenamento jurídico e da promoção de direitos
humanos que assume expressamente um compromisso de transformação social e am-
pliação do acesso à justiça mediante uma atuação proativa em três dimensões: atuação
judicial; atuação extrajudicial; e atuação consultiva ou preventiva. O documento “Plano

145. MUNGER, 1998


146. Em seu art.5°, LXXIV, a Constituição Federal (CF) dispõe que “o Estado prestará assistência jurídica inte-
gral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Em redação dada pela Emenda Constitucio-
nal (EC) n°80/2014, o art. 134 da CF estabelece que: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial
à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático,
fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus,
judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados”
(BRASIL. Constituição Federal, art.134).
147. Conforme redação dada pela Lei Complementar (LC) n°132/2009 à LC n°80/1994, os objetivos da Defen-
soria Pública incluem “a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais”
(art.3°-A, I), “a afirmação do Estado Democrático de Direito” (art.3°-A, II) e “a prevalência e efetividade dos di-
reitos humanos”. A mesma lei dispõe, dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, “prestar orien-
tação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus” (art.4°, I), “promover, prioritariamente,
a solução extrajudicial dos litígios” (art.4°, II), “promover a difusão e a conscientização dos direitos huma-
nos, da cidadania e do ordenamento jurídico” (art.4°, III), “prestar atendimento interdisciplinar” (art.4°,
IV, grifos nossos), “promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo
seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais” (art.4°, X), “exercer a defesa
dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessi-
dades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis
que mereçam proteção especial do Estado” (art.4°, XI).

115
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Estratégico da Defensoria Pública da União: 2012-2015” (BRASIL, 2012) sintetiza os três


eixos de atuação da DPU148:
a) a prestação do serviço de assistência judicial integral e gratuita perante os Juí-
zos Federais, do Trabalho, Juntas e Juízos Eleitorais, Juízos Militares, as Audito-
rias Militares, Tribunal Marítimo e as instâncias administrativas, nos Tribunais
Superiores e no Supremo Tribunal Federal, nas mais diversas áreas de atuação,
tais como direitos humanos, previdenciário, criminal, entre outras;
b) a atuação extrajudicial para a resolução dos conflitos às pessoas físicas e jurí-
dicas e as mais diversas instâncias da Administração Pública Federal, uma vez
que cabe ao Defensor Público realizar acordos entre as partes em conflito, o que
contribui sobremaneira para a redução das demandas que chegam ao Poder Ju-
diciário; e
c) a prestação de assistência jurídica preventiva e consultiva, que funciona para
a minimização dos conflitos de interesse no seio da sociedade, o que contribui
para a formação da cidadania plena. (BRASIL, 2012, p.11)

2. UMA TIPOLOGIA DOS PROCESSOS DE ADMINISTRAÇÃO DE CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS

Do ponto de vista das análises sociológicas sobre práticas efetivas relacionadas


aos fenômenos jurídicos, pelo menos duas noções basilares podem ser admitidas sob a
in­fluência do paradigma do pluralismo jurídico: a de que o direito deve ser visto como

148. No mesmo documento, a DPU assume como visão institucional a tarefa de “defender os direitos de
todos que necessitem, onde quer que encontrem, firmando-se como instrumento de transformação social
e referência mundial em prestação de assistência jurídica gratuita” (BRASIL, 2012: 19). Uma série de indi-
cadores estratégicos também são explicitados, buscando “atuar de forma proativa junto à sociedade”, “am-
pliar a atuação extrajudicial” e “direcionar políticas institucionais à população abaixo da linha da miséria
absoluta”, “prestar assistência com eficiência, eficácia e efetividade”, “atuar com transparência” e “atuar com
responsabilidade social e ambiental” (BRASIL, 2012: 24-25). No intuito de “ampliar e democratizar o acesso
dos clientes ao Poder Judiciário”, garantir a “equidade na prestação jurisdicional”, “fomentar a interação
com a sociedade”, incentivar “formas alternativas de solução de conflitos”, “viabilizar o acesso à justiça e às
políticas governamentais de desenvolvimento e inclusão social”, “implementar ações que contribuam para a
consciência dos direitos sociais, levando cidadania e dignidade humana aos mais necessitados”, “ampliar a
capilaridade do órgão no sistema judiciário nacional” e “intensificar a comunicação com a sociedade”, alguns
indicadores afins à atuação institucional em projetos especiais foram explicitados:” 1.Quantidade de atendi-
mentos realizados pela DPU;2.Quantidade de pessoas assistidas pela DPU; 3.Coeficiente de DPU’s atuando
no Projeto DPU nas Escolas;4.Quantidade de eventos DPU nas Escolas realizados; 5.Coeficiente de eventos
DPU na Comunidade realizados; 6.Número de atendimentos realizados a integrantes de comunidades tra-
dicionais e a vulneráveis; (...) 12. Percentual de atendimento realizado à população abaixo da linha da miséria
absoluta;13.Número de edições do Itinerante realizadas; 14. Percentual de atendimentos realizados em ações
fora dos núcleos da DPU. (BRASIL, 2012, idem)

116
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

mecanismo de administração de controvérsias149 dentre outras formas de regulação so-


cial150, em um processo de constituição de situações jurídicas de indeterminação ou irregu-
laridade que vão além da mera resolução de conflitos151; e a adoção de uma perspectiva de
“baixo para cima” que leva em conta experiências e práticas dos usuários leigos152 e vai além
do centralismo profissionalista e institucionalista, hegemônico na sociologia do direito153.
Não obstante a necessidade de superação de abordagens reducionistas em rela-
ção a práticas jurídicas concretas, resta evidente que transformações sociais, políticas
e institucionais contemporâneas impuseram uma redefinição da atuação do sistema
de justiça, em especial do Poder Judiciário. O processo de racionalização moderna154
nas sociedades contemporâneas, na esteira de desenvolvimento histórico do Estado de
Bem-Estar Social, desembocou na agudização da juridificação das mais variadas esferas
da vida social155, na qual se observa uma inédita expansão da regulamentação jurídica
e uma especialização normativa156. Nesse contexto, a ampliação do espectro de inter-
venções legislativas (sobretudo as de proteção social), a transferência de prerrogativas
normativas ao Poder Executivo e a crescente percepção de um paradoxo entre as pro-
messas de progresso social providenciado pelo Estado e a sua incapacidade quanto ao
suprimento de serviços públicos157 são alguns dos fatores que conduzem a uma “explo-
são de litigiosidade”158.
Especialmente após o fim da Guerra Fria, observou-se uma expansão global do poder
judicial159 que aprofundou tanto a judicialização da política quanto a difusão de critérios
judiciais de decisão para além dos limites do judiciário. Portanto, o novo contexto político,
econômico e social fez com que este poder passasse a parecer como “guardião das promessas

149. LLEWELLYN apud MEHROTRA, 2001


150. SCHRITZMEYER, 2006
151. MCCANN, 2006b
152. SILBEY, 2005; MCCANN, 2006b
153. LUHMANN, 1983; SARAT et al, 1995
154. WEBER, 2004
155. A respeito da juridificação no contexto brasileiro, vale ressaltar que, somente na última década, é pos-
sível elencar mais de dez iniciativas de expansão da regulação jurídica sobre grupos vulneráveis: em uma
dimensão jurídico-normativa, o Estatuto do Idoso (2003), o Decreto de Acessibilidade (2004), as Diretrizes
Nacionais para a Educação das relações Étnico-raciais e para o ensino de História e cultura afro-brasileira e
africana (2004); o Decreto sobre a Língua Brasileira de Sinais (2005); o Plano nacional de Educação em Direi-
tos Humanos (2006); a Lei Maria da Penha (2006); em uma dimensão política, o Programa Nacional de Ações
Afirmativas (2002); o Plano de Erradicação do Trabalho Escravo (2003); o Brasil sem Homofobia (2004); e o
Plano Nacional de Políticas para as Mulheres (2005).
156. HABERMAS,1987
157. CAPPELLETTI, 1999
158. SANTOS, 1986
159. TATE e VALLINDER,1995

117
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

democráticas”160, muito embora, sobretudo no contexto brasileiro, o protagonismo do Ju-


diciário deve ser visto mais como um efeito da transição democrática161. No entanto, con-
temporaneamente, sobretudo com o advento da terceira onda do acesso à justiça162, muitas
vezes a adjudicação legal também é buscada fora dos limites do Judiciário, em um contexto
no qual coexistem tendências de judicialização e desjudicialização das demandas sociais,
sendo por vezes denominado de jurisdicionalização163 ou juridicização164.
Assim, propõe-se aqui um modelo teórico sequencial que vai da controvérsia à
efetivação de direitos, do ponto de vista da mobilização jurídica em práticas sociais que
envolvem agentes leigos e profissionais, nas seguintes etapas: regulação social, juridi-
ficação, formalização estatal, justicialização, judicialização e jurisdicionalização. Desta
maneira, quanto à mobilização das instituições (formais ou informais) de administra-
ção de controvérsias jurídicas, é possível distinguir diferentes processos: a submissão de
controvérsia a mecanismo social de administração (família, comunidade religiosa, vizi-
nhança, mídia, direito etc.) – regulação social; o recurso à regulação jurídica (invocação
de regras, princípios e instituições jurídicas) – juridificação; a formalização institucional
de controvérsias e sua canalização em direção ao Estado (em autarquias da Administra-
ção Pública, órgãos do sistema de justiça etc.) – formalização estatal; a mobilização do
sistema de justiça (Polícia, Ministério Público, Defensoria, Poder Judiciário etc.) – justi-
cialização; a procura pelo Poder Judiciário – judicialização; e o processo de obtenção da
prestação jurisdicional propriamente dita – jurisdicionalização. Tomadas como dimen-
sões inter-relacionadas, muitas vezes coincidentes, porém distintas quanto ao âmbito de
fenômenos, o acesso a tais etapas no Brasil pode ser discutido teórica e empiricamente à
luz do universo da Defensoria Pública da União (DPU), como veremos adiante.
Tal tipologia pretende desfazer frequentes confusões165 que envolvem a apro-
priação dos termos juridificação e judicialização, bem como ressignificar, para fins de
160. GARAPON, 1999
161. VIANNA et al, 1999
162. CAPPELLETTI e GARTH, 2002
163. ROJO, 2004
164. ASENSI,2010
165. Em nosso ver, autores como Tate e Vallinder (1995) e Vianna et al (1999) flutuam sem maiores rigores
conceituais, entre as dimensões da juridicização e a judicialização ao empregarem o último termo. Asensi
(2010) e Rojo (2004) notaram isso, porém sem apresentar soluções muito mais satisfatórias ou sistematiza-
das: o primeiro opta por utilizar o termo juridicização ao enfocar ora a juridificação, ora o que chamo aqui
de dimensão de justicialização, visto que chama atenção para a atuação extrajudicial do Ministério Público;
enquanto o segundo engloba mecanismos administrativos de resolução ao utilizar o termo jurisdicionaliza-
ção – no nível de análise que chamo aqui de “formalização estatal”, visto que, dado o princípio de unicidade
da jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro, torna-se preferível ater o referido termo à dimensão da
prestação jurisdicional, exclusivamente realizada no âmbito do Judiciário. Por outro lado, me aproprio do
termo “justicialização” já utilizado por Piovesan (2002), porém não o utilizo do ponto de vista da criação de
instituições de sistemas de justiça, e sim da mobilização destas, a partir de uma perspectiva que privilegia as
trajetórias de indivíduos e grupos que se inserem nas cadeias de administração de controvérsias jurídicas.

118
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

clareza analítica e distinção de ordens de fenômenos, expressões como justicialização


e jurisdicionalização. Todavia, provavelmente o seu maior potencial heurístico reside
em permitir que sejam captados, empiricamente, os respectivos obstáculos (econômicos,
sociais e culturais) de acesso a cada uma das etapas de administração das controvérsias
e as possibilidades de atuação efetiva da DPU como instituição destinada a prestar assis-
tência jurídica integral.
Em outras palavras, cabem os questionamentos: de que forma a DPU atua na juri-
dificação de problemas? Em que sentido contribui para a formalização estatal de deman-
das? Como desempenha seu papel típico de justicialização? De que maneiras participa
da judicialização e desjudicialização de litígios? Qual é a efetividade de seu impacto na
jurisdicionalização de conflitos? Ou seja, dada a já exposta sistematização dos diferentes
níveis de administração das controvérsias jurídicas, trata-se de uma necessária agenda
de investigação sobre a efetividade dessa instituição em diferentes dimensões do acesso
à justiça: acesso ao jurídico, acesso à juridicidade estatal, acesso ao sistema de justiça,
acesso ao judiciário e acesso à jurisdição.

3. UMA ABORDAGEM MULTIDIMENSIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA

Mesmo em sociedades nas quais há uma representação social generalizada de liti-


giosidade, análises empíricas apontam que a mobilização do sistema jurídico correspon-
de a uma fração menor e final de um processo social seletivo que depende da definição
de uma situação como problemática, da identificação dos responsáveis e da invocação
de mecanismos de resolução de litígios. Trata-se de uma sequência de capacidades e dis-
posições conhecida na literatura norte-americana como naming, claiming, blaming166, que
precede mesmo a juridificação de conflitos.
Com efeito, a noção de que existe uma pirâmide de resolução de litígios é tributá-
ria da tradição norte-americana de estudos da mobilização jurídica, que dominaram os
primórdios dos estudos sociojurídicos nos EUA. Inspiradas no realismo jurídico (e sua
clássica dicotomia law in books/law in action167), pesquisas quantitativas notabilizaram-se
por utilizar uma perspectiva instrumental de avaliação da efetividade de políticas públi-
cas. Frequentemente, inclinavam-se ao reformismo legislativo, destinado a combater as
distâncias (gaps) entre a regulação jurídica e as práticas sociais. Nesse contexto, o acesso
à justiça foi tema predominante nos números mais antigos da Law and Society Review e em
projetos de pesquisa como o da American Bar Foundation se preocuparam em documentar
166. FESTINER, ABEL e SARAT, 1980
167. Creditada a Pound (1910), muito embora uma abordagem “de baixo para cima” tenha sido efetivamente
cunhada por Ehrlich (1986), autor que propôs a noção de “direito vivo”.

119
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

o fato de que os pobres possuem problemas jurídicos, porém não conseguem ou esco-
lhem não mobilizar o direito168.
Especialmente em contextos de profunda desigualdade no acesso à justiça – en-
quanto sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus
litígios sob os auspícios do Estado169 –, a conversão de demandas em processos judiciais
representa a ponta de um “iceberg jurídico”170. Com efeito, instituições e profissionais do
sistema de justiça com frequência desempenham um papel crucial no reconhecimento
de ter havido ou não um dano jurídico171. A noção de que direitos são autoaplicáveis cons-
titui um “mito jurídico”, uma vez que dependem de luta política para sua efetivação172,
traz à tona o fato de que a promoção dos direitos e o incentivo a que as pessoas busquem
soluções jurídicas para seus litígios contribuem decisivamente para a intensificação de
demandas por direitos173.
Ao fim da década de 1970, com o advento do projeto de Florença, Cappelletti e Garth174
se notabilizaram, por sistematizar uma teoria das ondas do movimento de acesso à justiça,
tomado classicamente em duas acepções: acesso ao judiciário ou ao advogado, de um lado,
e acesso à efetivação de direitos individuais e coletivos, de outro. Resumidamente, as três
ondas de acesso à justiça seriam representados pelos movimentos de criação da assistência
jurídica gratuita; pela valorização de direitos difusos e coletivos; e pelas alternativas de in-
formalização e resolução extrajudicial dos conflitos. Atualmente, já se fala em uma quarta
e uma quinta ondas do movimento de acesso à justiça, para representar, respectivamente,
iniciativas de acesso à justiça preventivo e proativo (inclusive em espaços não-públicos); e
enfoques multidisciplinares que privilegiam populações marginalizadas175.
Décadas antes, porém, a literatura sociológica já concebia o acesso à justiça como
direito civil necessário ao conjunto de direitos fundamentais da cidadania. Como mostra

168. Quanto à percepção do sistema de justiça, afora constatações generalizadas de ineficiência (SA-
DEK,2004), de preferência pela resolução majoritariamente extrajudicial dos conflitos (FARIA, 1995), estudos
corroboram o entendimento de a face do Judiciário mais amplamente conhecida por estratos subalternos é
a criminal, e não a civil (CARVALHO, 1996), cujo uso tendencialmente seria cada vez menor (SANTOS, 1994).
Ainda no contexto latino-americano, Bergoglio mostra como os estratos mais baixos na Argentina expres-
sam uma atitude significativamente mais negativa em relação ao sistema de justiça (BERGOGLIO,2007).
Mesmo em um contexto europeu, Toharia alega que dois terços da população espanhola não possui expe­
riência direta com o campo jurídico (TOHARIA, 1987).
169. CAPPELLETTI e GARTH, 2002
170. GALANTER, 1974
171. SARAT, AUSTIN e FELSTINER,1995
172. SCHEINGOLD, 2004
173. MCCANN, 1994; SILVERSTEIN,1996
174. 2002
175. MACDONALD, 2010

120
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

o sociólogo inglês T. S. Marshall, em sua análise histórica da trajetória de construção da


cidadania, acesso à justiça é um direito individual civil, visto como “o direito de defender
e afirmar todos os direitos em termos de igualdade com os outros e pelo devido encami-
nhamento processual”, tendo papel fundamental na garantia de todos os demais direi-
tos, visto que “as instituições mais intimamente associadas com os direitos civis são os
tribunais de justiça”176. Se o acesso à justiça (ou ao judiciário) tem natureza civil, pode-se
dizer, conforme o raciocínio do mesmo autor, que o direito à assistência jurídica gratuita
é um direito social, podendo ser visto como “direito individual combinado a um dever
público de exercer o direito”177, tal qual o direito à educação e ao trabalho.
A literatura sociológica sobre o acesso à justiça identifica barreiras econômicas,
sociais e culturais178. Verifica-se uma crescente ênfase pelas últimas179, uma vez que a efe-
tivação do direito ao acesso à justiça pelas classes populares implica o exercício de ao
menos três capacidades: conhecimento de direitos; identificação de instituições estatais
responsáveis por sua efetivação; e exercício de direitos e deveres conforme parâmetros
democráticos.
Com efeito, no contexto latino-americano, já foi observado que, além dos altos cus-
tos judiciais, da demora na prestação jurisdicional, da deslegitimação do sistema de justi-
ça e da deficiência estrutural na administração da justiça, existe uma série de elementos
ligados à capacidade educacional de setores da população. Fondevilla180 destaca: o “desco-
nhecimento das normas, direitos e garantias legais e constitucionais, de seu exercício e
defesa no sistema de administração de Justiça”, a “inexistência de mecanismos judiciais
ou estatais informativos”; a “percepção de complexidade do sistema de administração de
Justiça”; a “complexidade do funcionamento legal”; os “tecnicismos excessivos”; a “opaci-
dade da normativa vigente”; e a “diversidade linguística”. Entre as consequências deste
quadro estariam a passividade, a escolha pela autocomposição de conflitos e o recurso a
intermediários, fontes de influência e a denúncias públicas.
Em se tratando do contexto brasileiro, passados mais de 25 anos desde a promul-
gação da Constituição Federal de 1988, e especialmente em um contexto de explosão de
litigiosidade181, subcidadania vivida pela maioria da população182 e déficit de direitos ci-
vis183, corrobora-se a perspectiva de que os entraves à efetivação do direito constitucional

176. MARSHALL, 1967, p.63


177. p.74
178. CARDOSO et al, FULLIN, 2013
179. SANTOS, 2007;CAPPELLETTI e GARTH, 1988.
180. 2006, p.117 passim
181. SANTOS,1986
182. SOUZA,2004
183. CARVALHO,2002

121
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

ao acesso à justiça não se esgotam em aspectos meramente conjunturais ou político-e-


conômicos: barreiras socioculturais merecem crescente atenção184, sobretudo aspectos
cognitivos simbolicamente estruturados.

4. A CONSTRUÇÃO SUBCIDADÃ DA JURIDICIDADE EM PERSPECTIVA: A JUSTICIALIZAÇÃO


VISTA “DE BAIXO PARA CIMA”

Embora haja um crescente interesse nas dimensões culturais do direito, o interes-


se nas instituições jurídico-formais continua a compor o coração da disciplina, muito
por conta do fato de que, para propósitos político-partidários e de políticas públicas, as
instituições formais e seus efeitos parecem compor a totalidade do sistema jurídico185.
Outros estudos, menos preocupados em remediar problemas de oferta e demanda de
serviços jurídicos e mais ocupados com elementos simbólicos da experiência do direito
como legalidade186, mostram que o estudo dos usos do direito é indissociável das seguin-
tes questões: como ele é usado? Quando e por quem ele é usado e quando e por quem
ele não é usado?187. Embora esteja presente, de forma mais ou menos sutil, no cotidiano
de todas as pessoas188, – e seja uma das mais poderosas fontes culturais de construção e
percepção da realidade189 – o direito sempre é percebido como relevante ou determinante
por parte de grupos sociais vulneráveis190.
Enquanto conjunto de modos de entender e usar o direito191, o conceito de consci-
ência jurídica passa a ser abordado como prática cultural de constituição da legalidade e
do mundo social192. Em torno desse conceito e de uma abordagem das atitudes típicas dos
cidadãos comuns em relação ao direito, desenvolvida por Silbey, uma série de estudos
empíricos foi consolidada no seio dos estudos sociojurídicos. Baseando-se sobretudo em
métodos e técnicas qualitativas de pesquisa (métodos interpretativos e antiestruturalis-
tas, entrevistas em profundidade, observação participante etc.), assumindo a polivoca-
lidade da cultura jurídica, e privilegiando o enfoque de grupos marginalizados, o modo

184. FULLIN,2013
185. MUNGER, 1998
186. SELZNICK, 1969
187. EWICK e SILBEY, 1992
188. EWICK e SILBEY, 1998
189. GEERTZ, 1983
190. LEVINE e MELLEMA, 2001
191. MERRY,1990
192. EWICK e SILBEY, 1998

122
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

como grupos diversos representam, usam ou deixam de usar o direito cotidianamente


vem à tona como tema central dessa sociologia do direito.
Não obstante o fato de que pessoas evitam procurar o sistema de justiça por razões
como a descrença na eficácia da justiça193, a desigualdade socioeconômica se impõe como
uma chave crucial para entender o recurso à regulação jurídica: barreiras estruturais e
culturais explicam, em boa medida, o baixo envolvimento de cidadãos pobres com a jus-
tiça cível, por exemplo. Com efeito, a vivência da legalidade e o conhecimento do orde-
namento jurídico são pré-requisitos para que instituições jurídicas sejam reconhecidas
como acessíveis a ponto de os sujeitos evocarem uma consciência jurídica prática ao lidar
com problemas justiciáveis194.
Tais barreiras para a compreensão e a mobilização da justiça por parte de sujeitos
marginalizados podem, contudo, ser minimizadas. A literatura existente indica que o
método e o processo de aquisição e tomada de consciência de direitos são únicos para
cada grupo social, sejam mulheres trabalhadoras195, pessoas com deficiência196, imigran-
tes197 ou outros. Nesse processo, mudanças culturais nas profissões e instituições jurídi-
cas – tais como no nível de democracia interna em suas rotinas e procedimentos – exer-
cem um impacto decisivo na consciência jurídica de seus integrantes198.
No entanto, uma vez que tempo de espera, a baixa oferta de serviços jurídicos qua-
lificados e os altos custos são obstáculos para o acesso à justiça de grupos socialmente
vulneráveis, o oferecimento de assistência jurídica gratuita qualificada revela-se como
um caminho privilegiado para que indivíduos e grupos com baixo status socioeconômico
se reconheçam como cidadãos e busquem seus direitos199 num processo de empodera-
mento que salienta a importância da definição da identidade pessoal enquanto titular
de direitos200. Com efeito, a demanda por acesso à justiça se torna relevante em culturas
jurídicas nas quais há uma mínima aceitação de noções de cidadania, sujeito de direitos,
igualdade perante a lei, direitos humanos e um corpo de normas universais, unitárias e
uniformes, ao contrário do que ocorre em sociedades tradicionais hierárquicas, onde a
demanda por acesso é pequena201.

193. NIELSEN, 2004


194. HERNANDEZ, 2010
195. MERRY, 1990
196. ENGEL e MUNGER, 2003
197. ABREGO, 2008
198. HOFFMAN, 2003
199. HERNANDEZ, 2010
200. ENGEL e MUNGER, 2003, GILLIOM, 2000
201. FRIEDMAN apud NELKEN, 2012

123
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

No contexto brasileiro, bastante tributário de uma herança colonial escravagista,


coronelista e patrimonialista, resultante em um déficit de direitos civis, o acesso à justiça
aparece historicamente como garantia pouco conhecida e efetivada202, de modo que a
necessidade de universalização, e não direitos de minorias, é que passa a impulsionar
as discussões sobre o tema no país203 204. A possibilidade de expressão jurídica a insatis-
fações dos cidadãos205 e a busca de soluções efetivas para ameaças a direitos dentro ou
fora do Poder Judiciário pressupõem o efetivo conhecimento de direitos e de suas pos-
sibilidades reais de garantia206. Com efeito, a concretização de um Estado Democrático
Constitucional depende da universalização do “direito a ter direitos”207, tão a grupos em
condição de vulnerabilidade social208.
Caracteristicamente relacionadas ao conceito de cidadania209 , tais capacidades se
tornam um desafio crucial em um contexto no qual a maior parte da população vive os
reflexos de, por um lado, um processo histórico de construção social de uma identidade
“subcidadã” que naturaliza e internaliza a desigualdade social e é estruturalmente in-
compatível com uma noção de sujeito de direitos210, e, por outro, uma trajetória peculiar
de construção da cidadania211 resultante em um precário conhecimento de direitos civis
e uma hierarquia de classes de cidadãos: “doutores” (para quem a lei inexiste ou é suave),
cidadãos simples (para quem a lei é circunstancial) e cidadãos “elementos” (para quem
leis são desconhecidas ou violadas).

5. LIMITES E POSSIBILIDADES DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA PÚBLICA NO BRASIL

Embora haja uma complementaridade entre direitos civis, políticos e sociais212, a


trajetória da cidadania no Brasil mostra que direitos sociais e direitos políticos foram

202. CARVALHO, 2002


203. Com efeito, a bibliografia brasileira sobre o acesso à justiça surge “da própria necessidade de se expan-
direm para o conjunto da população direitos básicos aos quais a maioria não tinha acesso” (JUNQUEIRA,
1996, p..390), ao contrário do que ocorreu nos países centrais, onde direitos das minorias impulsionaram tal
movimento.
204. JUNQUEIRA, 1996
205. BALATE, 1999
206. SADEK, 2007
207. ARENDT, 1995, p. 22
208. SOARES E GUINDANI, 2007
209. RIBEIRO,2008
210. SOUZA,2004
211. CARVALHO, 2002
212. MARSHALL, 1967

124
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

ampliados em regimes ditatoriais, em detrimento da universalização de direitos civis213.


Nesse sentido, a implementação tardia, precária e incompleta da Defensoria no Brasil214,
e, em particular, a notável dificuldade de implementação da Defensoria Pública da União
enquanto passo para a construção de uma política social de universalização do acesso à
justiça, pode ser vista como uma expressão do caminho peculiar de desenvolvimento da
cidadania brasileira. Além disso, o desequilíbrio entre faces acusadora e do Estado pode
ser vista como uma forma de negligência estatal em relação ao empoderamento dos cida-
dãos no sentido da litigância em face do próprio Estado.
Em que pesem dificuldades estruturais e institucionais, as demandas por acesso
à justiça no Brasil encontram no sistema brasileiro de defensoria pública um potencial
ainda pouco explorado, porém promissor. Afinal, a presença de profissionais especiali-
zados, a defesa de interesses difusos e coletivos, a assistência judicial e extrajudicial e
a educação para os direitos da cidadania são vantagens características desse modelo215,
sobretudo se levarmos em conta a possibilidade de consolidação e rotinização das três
formas de atuação da Defensoria Pública (judicial, extrajudicial e preventiva/consultiva)
em benefício de cidadãos desassistida e socialmente vulneráveis, de modo que a institui-
ção, os servidores e os assistidos se tornem agentes habituais216 do campo jurídico. Assim,
potencialmente, a atuação da Defensoria Pública abrange todo o processo de construção
da cidadania e perpassa as diferentes ondas do acesso à justiça217, bem como as diferentes
etapas de administração de controvérsias jurídicas.
Especificamente no que se refere ao contexto de implementação da Defensoria
Pública da União, prevista na Constituição Federal de 1988, destacam-se, nos últimos me-
ses, duas emendas constitucionais que abrem espaço para mudanças significativas no
sentido da ampliação do acesso à justiça. Recentemente, foram promulgadas: a Emenda
Constitucional (EC) 74/2013, que concede autonomia administrativa, funcional e inicia-
tiva de proposta orçamentária à Defensoria Pública da União; e a EC 80, que determina
prazo de oito anos para que todas as unidades jurisdicionais do país – comarca ou seção
judiciária – tenham defensores públicos.
Lançar olhares sociológicos sobre os usos da assistência jurídica gratuita, buscan-
do esclarecer a sequência de processos de administração de conflitos, com foco na di-
mensão da justicialização de demandas, permite iluminar aspectos pouco tematizados
na produção especializada sobre o tema. Com efeito, embora o acesso à justiça seja um
tema recorrente na contemporaneidade, muito pouco se sabe sobre aqueles que recebem

213. CARVALHO, 2003


214. MADEIRA, 2012
215. SANTOS, 2007
216. Tem-se em mente aqui precisamente a distinção em repeat players e one shooters (GALANTER, 1974).
217. SADEK, 2008

125
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

o atendimento das instituições estatais destinadas à prestação de assistência jurídica in-


tegral e gratuita no Brasil. Duas das tendências predominantes na sociologia jurídica, o
centralismo em relação às instituições jurídico-formais218 e a ênfase na investigação das
profissões jurídicas219 contribuem para tanto e permeiam boa parte dos diagnósticos ofi-
ciais e produções acadêmicas da área220.
No contexto brasileiro de consolidação democrática, impõe-se à Defensoria Pú-
blica da União uma atuação proativa e transparente no sentido da abertura às deman-
das sociais no exercício da assistência jurídica (e não apenas judicial) integral e gratuita.
Afinal, a falta de conhecimento sobre os direitos da cidadania e a desinformação acerca
da existência da Defensoria como instituição pública promotora de acesso à justiça são
alguns dos principais obstáculos para que a grande parcela da população não encontre
assistência para suas demandas jurídicas221.

6. OLHARES SOCIOLÓGICOS SOBRE UMA EXPERIÊNCIA LOCAL: A DPU EM SANTA MARIA-


RS (DPU-SM)

Acreditamos que, do ponto de vista da pertinência da escolha do universo de pes-


quisa para o exame do tema proposto, a Defensoria Pública da União em Santa Maria/
RS é um locus privilegiado de estudo por uma série de razões: salvo exceções pontuais222,
a Defensoria Pública da União é instituição jurídica virtualmente inacessada pelas Ciên-
cias Sociais; o fato de que se trabalha nesta instituição basicamente em matérias federais
faz com que mais de 90% de suas demandas tratem da relação entre cidadãos e o Estado
(sobretudo a União); o fato de o núcleo de Santa Maria/RS ter sido o primeiro núcleo inte-
riorizado da DPU permite uma abordagem que não se restringe à realidade dos grandes
centros urbanos; a realização de projetos especiais de atendimento fora da unidade (DPU
Itinerante, DPU na Comunidade, DPU nas Escolas e DPU Quilombola) possibilita cote-
jar os processos de juridicização que vão além da concentração territorial da assistência
jurídica. Dentro dos limites deste artigo, traçaremos os resultados empíricos de levanta-
mentos que buscam investigar o público da DPU e suas demandas, bem como descrever
as iniciativas locais de realização dos projetos especiais da instituição.
Quais são as maiores demandas que a DPU em Santa Maria efetivamente recebe?

218. SARAT et al, 1995


219. LUHMANN,1983
220. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2006, 2009, 2010
221. SADEK, 2008
222. Com destaque para ZACHER, 2011

126
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

Quais são as pretensões mais frequentemente recebidas pelo núcleo e quais são os
ramos jurídicos mais acionados? Como tem evoluído o número de atendimentos iniciais
e de pessoas assistidas nos últimos meses e anos? De que maneira tais variações refletem
as diretrizes de atuação da Instituição? Quem são as pessoas que recebem a assistência
jurídica dessa Instituição? A DPU efetivamente atende aos mais necessitados? Tais ques-
tões somente podem ser respondidas a partir de pesquisas empíricas
Tendo como objetivo central implantar a produção e a análise sociológica de dados
acerca da demanda, do funcionamento institucional e do grau de efetividade e de eficá-
cia envolvidos na atuação da Defensoria Pública da União de Santa Maria (DPU/SM), o
projeto DPU/SM em Dados conduz, desde o segundo semestre de 2011, a levantamentos
que lançam novos olhares sobre as relações entre acesso à justiça e a efetividade de ins-
tituições públicas, a partir do foco nos destinatários da prestação do serviço público de
assistência jurídica.
Especificamente, são enfocados tendências e padrões peculiares referentes à mo-
bilização do sistema de justiça federal por parte de parcelas socialmente vulneráveis da
população, bem como obstáculos e possibilidades ainda pouco exploradas no âmbito do
sistema brasileiro de defensoria pública. Afinal, informações públicas transparentes e
qualificadas possibilitam o controle social sobre a tomada de decisões e permitem re-
sultados mais efetivos, eficazes e eficientes no curso de políticas públicas. Sobretudo no
âmbito da Defensoria Pública da União, o exercício da accountability223 está diretamente
imbricado com a busca por uma crescente responsividade224 da instituição. Em outras
palavras, a abertura institucional às demandas sociais (responsividade) está intimamen-
te relacionada à responsabilidade, à obrigação e à responsabilização de uma instituição,
ou de quem ocupa um cargo público, no sentido de prestar informações e justificações
submetidas a controle interno ou externo (accountability). Dentro desse espírito é que se

223. Remete-se aqui ao conceito de accountability, que envolve a responsabilidade, a obrigação e a responsabi-
lização de uma instituição ou quem ocupa um cargo em prestar contas – informações e justificações subme-
tidas a controle interno ou externo. (PINHO e SACRAMENTO, 2009). Como mostra Campos, accountability
e democracia são interdependentes, uma vez que implicam a possibilidade de controle da coisa pública pela
cidadania, a descentralização e a transparência da Administração Pública, e a substituição de valores tradi-
cionais (clientelismo, paternalismo, patrimonialismo e personalismo) pela supremacia do interesse coletivo
(CAMPOS, 1990).
224. A permeabilidade das instituições jurídicas às demandas sociais, novas ou antigas, com a preservação
da integridade do direito é a característica do Direito Responsivo, conforme formulação de Nonet e Selznick
(2010). “Tem-se, portanto, que da responsividade do direito não se origina um direito alternativo direcio-
nado à ruptura com a integridade do direito, mas um processo contínuo de autocorreção, acompanhando a
mudança social e as novas expectativas de direitos dela emergentes. Tem-se, ainda, dado que a responsivi-
dade implica a expansão da malha do sistema institucional do direito — juizados especiais, class actions —,
que a sua dimensão de “abertura” se apresenta como um canal permanente para a difusão e a socialização do
direito no corpo social. Sobretudo para sua criação, sem perda de uma integridade que se institua à base de
princípios de justiça e de igual-liberdade” (WERNECK VIANNA, L., 2005).

127
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

fazem necessários o mapeamento das demandas e o delineamento do perfil dos assisti-


dos pela instituição.
Quanto aos métodos, às técnicas e aos instrumentos, basicamente foram condu-
zidas pesquisas descritivas de enfoque quantitativo, utilizando distintas estratégias me-
todológicas: a) para o mapeamento das demandas e de alguns itens do perfil dos assisti-
dos (referentes à renda, à escolaridade e à situação laboral), recorreu-se a levantamentos
(survey) do tipo populacional ou censitário, recorrendo-se à coleta, à revisão e à análise
de dados registrados no e-PAJ; b) para os demais itens do perfil dos assistidos, efetuou-
se levantamento amostral aleatório simples, com base em entrevistas socioeconômicas
realizadas em todos os atendimentos iniciais presenciais, junto ao assistido ou ao repre-
sentante jurídico ou de fato. Quanto ao mapeamento de demandas225, considerando-se
todo o período 2009-2013, observa-se que, após pronunciada queda no número de aten-
dimentos iniciais no período 2009-2010, nos anos seguintes observa-se uma significa-
tiva tendência de crescimento. Quanto às matérias tratadas, destacam-se as categorias
previdenciária, cível-saúde e cível, que concentram a maior parte dos pedidos. Em 2013,
ao menos 3 em cada 4 atendimentos iniciais foram cíveis ou previdenciários, sendo que
praticamente 1 em cada 4 foram casos cíveis relativos à saúde. Ao longo dos anos, tem se
observado um aumento na proporção de casos relativos à saúde, uma redução expressiva
na proporção de casos penais e o aparecimento da categoria trabalhista dentre os cinco
ramos jurídicos mais demandados – compreensível pela abertura da instituição ao aten-
dimento trabalhista em 2013. Vale destacar que, diante desses dados, mais de 90% das
demandas recebidas pela DPU/SM se referem a questões jurídicas envolvendo cidadãos
em face do Estado (União e Autarquias, sobretudo o INSS, instituição litigante em mais
de 30% dos casos).
Tem sido observada uma flutuação anual dentre as demandas mais atendidas, po-
rém sempre se destacando os casos de cirurgia, auxílio-doença, medicamentos, amparo
assistencial e aposentadoria. Tomando-se em conta 2013, em comparação com os dois
anos anteriores, verificou-se que as demandas de cirurgia mais do que quadruplicaram.
No mesmo espaço de tempo, o número de pedidos de amparo assistencial esteve perto de
dobrar, ao passo que as demandas de auxílio-doença obtiveram um aumento acumulado
expressivo. Por sua vez, os pedidos de medicamentos observaram uma forte redução,
fazendo com que caíssem da primeira posição na lista de demandas mais frequentes, em
2011, para o terceiro lugar, em 2013.
É possível aventar algumas hipóteses para a flutuação das demandas. Em Santa Ma-
ria, nos últimos anos tem se agravado a incapacidade de o SUS dar conta das indicações
de cirurgia, o que trouxe reflexos sobre a justicialização de tais demandas. Em sentido

225. Para uma exposição mais sistemática dos dados aqui relatados, ver PEDRETE (2007) e PEDRETE,
SCHIRMER e MENEZES (2014)

128
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

inverso, a inclusão de novos medicamentos na lista de fornecimento do estado do RS


contribuiu decisivamente para uma menor justicialização de tais demandas.
Quanto à fase de judicialização dos pedidos de medicamentos, levantamento es-
pecífico realizado sobre o fluxo processual em 2011 foi capaz de prestar informações
bastante relevantes. Verificou-se que metade dos atendimentos iniciais se converteram
em processos judiciais, tendo havido significativa taxa de desistência pré-processual
(28%). O índice de sucesso foi expressivo: 69% dos pedidos de antecipação de tutela fo-
ram deferidos. No entanto, 40% das sentenças não foram cumpridas pelo poder público
dentro dos prazos estabelecidos. Um dado surpreendente foi que a maioria das senten-
ças (56%) foi proferida em até 30 dias, sendo que 1 em 5 processos receberam sentença
em até 5 dias.
Quanto aos perfis do público atendido pela DPU/SM, verifica-se que as mulheres
compõem a maioria dos assistidos, gradativamente se aproximando de 60% ao longo dos
anos. Três em cada quatro assistidos são adultos de meia idade ou idosos. Em 2013, a
idade média dos assistidos foi de 46,4 anos; a mediana, 47 anos. Quase a metade dos as-
sistidos é formada por desempregados. Mais de 1 em cada 4 são aposentados e menos de
15% realizavam trabalho formal em 2013. Em relação ao ano anterior, houve significativo
aumento de desempregados e notável redução na proporção de trabalhadores regula-
mentados dentre o total de assistidos.
Quanto à renda familiar declarada pelos assistidos, em salários mínimos, as medi-
das de dispersão mostraram uma grande heterogeneidade. Em 2013, as categorias com
maiores proporções foram de 1 a 2 s.m. (42,4%), de 2 a 3 s.m. (25,3%) e até 1 s.m. (14,6%).
Por outro lado, salta aos olhos a constatação de que mais de 1 a cada 4 atendimentos
iniciais foram dispensados àqueles com renda familiar superior ao critério geral de hi-
possuficiência adotado pela DPU até 2013. A renda familiar média (R$1.455,87) e a renda
per capita média (R$587,49) dos assistidos foram 13,7% e 8,6% superiores às registradas
no ano anterior - vale ressaltar que o salário mínimo aumentou 9% no mesmo período.
A pesquisa também investiga indicadores de vulnerabilidade social. Em 2013, os
mais citados foram a participação em programa social do governo federal, a presença de
morador analfabeto com 15 anos ou mais na residência, residência sem rede de esgoto,
pluvial ou fossa, e a renda familiar de até R$70,00 per capita (2,9%, abaixo dos 4,8%, de
2013). Mais da metade dos assistidos declararam possuir gastos extraordinários com saú-
de; e apenas uma minoria (5,2%) paga pensão alimentícia. Quase a metade dos assistidos
não possui ensino fundamental completo e mais de 6 em cada 10 não possui o ensino mé-
dio completo. Em relação a 2012, destacam-se os aumentos nas proporções de assistidos
com ensino fundamental incompleto (que passaram de 37,8% para 42,4%) e de assistidos
analfabetos (de 4,6% para 5,9%). Ampla maioria dos entrevistados declara cor branca, re-
ligião católica, bem como possuir moradia própria.

129
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

A esmagadora maioria (89,6%) nunca havia sido atendida antes pela DPU e 7,4%
receberam atendimento por meio do projeto DPU Itinerante. A maior parte dos assisti-
dos (40,4%) tomou conhecimento do atendimento da DPU a partir de amigos, parentes
ou vizinhos. A seguir, “Fórum/nomeação judicial”, “Jornal/TV/Rádio/Internet”, “Defen-
soria Pública do Estado” e “Material de Divulgação da DPU” foram as fontes de indica-
ção mais citadas pelos entrevistados em 2013. Ainda que não figurem entre as maiores
fontes de informação sobre a defensoria, tem sido notada como significativa a indica-
ção de médicos e assistentes sociais, especialmente nos períodos posteriores a iniciati-
vas de divulgação.
Acima de tudo, considerando-se o grande número de pedidos de medicamentos,
torna-se plausível indicar que, em última análise, o volume das demandas da justiça fe-
deral depende diretamente da gravidade da condição de saúde dos cidadãos e do grau
de eficácia das políticas públicas do Estado que perpassam essa área. Com efeito, a ten-
dência verificada é a de, cada vez mais, a saúde226 se tornar fator de mobilização judicial.
No que se refere ao perfil dos assistidos, as tendência apontadas são de relativa
feminização, envelhecimento e aumento da renda. Até o presente momento, tende a se
confirmar a hipótese de que, a despeito de efetivamente atender a pessoas necessitadas,
a assistência jurídica integral e gratuita ainda é muito pouco conhecida, sobretudo entre
aqueles em condição de extrema pobreza – os quais formam menos de 5% do público
assistido. Mais do que surpreendente, esse é um dado que merece atenção, pois, ao mes-
mo tempo em que sugere que o público mais necessitado desconhece seus direitos, pode
indicar que a DPU não tem conseguido atingir a parcela mais socialmente vulnerável da
população, em que pesem os programas federais de tentativa de erradicação da extrema
pobreza. O peso de cada um desses fatores é, entretanto, imensurável, até o momento.
Cabe salientar que há uma espécie de retroalimentação entre o projeto DPU/SM
em Dados e os projetos especiais desenvolvidos na mesma unidade. Afinal, os resulta-
dos empíricos obtidos corroboraram uma série de iniciativas promovidas pela unidade,
relacionadas à intensificação do atendimento fora da sede do núcleo, enfocando grupos
vulneráveis: a implantação do projeto DPU Comunidade227, a multiplicação do projeto
226. Neste ponto noções antropológicas da saúde, “sofrimento social” (DAS, 2007), “biolegitimidade”, “incor-
poração da história”, “economias morais” (FASSIN, 2005, 2007, 2009, 2012; FASSIN e RECHTMANN, 2009) e
“judicicialização da biopolítica“ (BIEHL,2013) são especialmente promissoras, uma vez que a judicialização
das referidas matérias envolvem a situação na qual sujeitos de direito reivindicam reconhecimento de con-
dição de vulnerabilidade, sofrimento ou vitimização para requerem assistência estatal.
227. Em 2011, foram contemplados 3 bairros (Camobi, Chácara das Flores e Nova Santa Marta) Ao longo de
2011, observou-se o baixo número de atendimentos no DPU na Comunidade realizado em parceria com os
três centros de referência em assistência social de Santa Maria (CRAS Norte, CRAS Oeste e CRAS Leste).
Com efeito, a despeito da divulgação dos eventos em parceira com os CRAS, nas últimas 3 visitas não houve
público atendido. Além disso, houve a rescisão de contrato com a empresa que fornecia os serviços de 6
terceirizados (dos quais 4 participavam dos atendimentos externos à unidade), de modo que, por cerca de 8

130
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

DPU Itinerante228 e o início implementação do projeto DPU nas Escolas229. Dessa forma,
não apenas a focalização do atendimento em grupos vulneráveis, mas também a des-
concentração territorial do atendimento e uma maior dedicação à atuação preventiva/
consultiva230 representaram objetivos convertidos em ações institucionais efetivas que,
embora aquém do necessário à plenitude do acesso à justiça, revelam resultados promis-
sores a serem consolidados e sistematizados.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A despeito da relevância das contribuições teóricas e empíricas aqui tratadas, cabe


reconhecer que os argumentos aqui tratados expõem muito mais hipóteses e resulta-
dos iniciais, do que conclusões definitivas. Além disso, a realização do mapeamento das
demandas e do perfil dos assistidos a partir de um enfoque quantitativo certamente é
insuficiente para a compreensão da consciência jurídica das pessoas que não possuem
recursos financeiros para contratar um advogado particular. Portanto, resta saber quais
as motivações, expectativas, significados e dificuldades enfrentados pelos assistidos
meses, o atendimento ao público passou por séries dificuldades no quantitativo de pessoal, minoradas pela
chegada de uma nova agente administrativa, que passou a coordenar o atendimento. Diante disso, a partir
de 2012, decidiu-se por modificar a natureza da atuação do projeto DPU na Comunidade. Em vez de priori-
zar o atendimento ao público socialmente vulnerável dos bairros de Santa Maria, preferiu-se a realização de
eventos de promoção dos direitos e difusão dos serviços da DPU. Assim, a DPU participou da inauguração da
nova sede do CRAS Leste e promoveu duas palestras para a população em situação de rua na recém inaugu-
rada sede da Casa de Passagem de Santa Maria. Além disso, o núcleo promoveu atendimentos ao público na
praça Saldanha Marinho por ocasião do dia Nacional da Defensoria e participou do “Mutirão da Cidadania”,
onde – ao lado de instituições como Defensoria Pública do Estado, PROCON, INSS e Receita Federal –reali-
zou dezenas de atendimentos.
228. Em 2011, a abrangência do projeto promovido pela unidade foi ampliada de 1 para 5 municípios (São
Sepé, Restinga Seca, São Pedro do Sul, Júlio de Castilhos e Itaara), Em 2012, o DPU Itinerante se estendeu a
Faxinal do Soturno. Em 2013, a Agudo. No entanto, em adequação à redução de pessoal, o número total de
visitas foi reduzido de 24, em 2011, para 22, em 2012. Em 2013, foram 28 visitas a 7 municípios, com a retirada
de Itaara do calendário, devido à proximidade e baixo número de atendimentos. Em 2014, o núcleo planeja a
adesão de Mata e Vila Nova do Sul, totalizando 8 municípios alcançados pelo projeto.
229. Entre o segundo semestre de 2013 e o primeiro semestre de 2014, houve o planejamento e execução
de uma experiência piloto do projeto na Escola Estadual de Ensino Básico Augusto Ruschi, localizada na
COHAB Santa Marta, no bairro Juscelino Kubitschek, um dos quatro com menor índice de renda e instrução
no município, e um dos dois com maiores taxas de ocorrências de tráfico, roubos, furtos, agressões e homi-
cídios, além de ser marcado por carências de infraestrutura (MELARA,2008).
230. “Afinal, “uma possível solução para poder desenvolver um sistema de Justiça acessível é garantir o di-
reito a uma representação justa e imparcial por uma defensoria pública gratuita. Fica claro que muitos dos
problemas derivados da falta de educação não podem ser resolvidos com defensorias públicas, simplesmente
porque as pessoas que não conhecem seus direitos tampouco percebem as violações deles como tais. E tam-
pouco sabem que podem recorrerão ao sistema de administração de Justiça para resolver seus conflitos.”
(FONDEVILA, 2006:17)

131
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

para recorrerem à justiça, e não a outras esferas da vida social, o que demanda pesquisas
qualitativas ainda não realizadas. Antes de tudo, seria fundamental contemplar também
aqueles que não têm acesso à DPU, seja por falta de informação ou mesmo inexistência
da estrutura da Defensoria em sua localidade231 - isto é, promover uma espécie de “socio-
logia dos desassistidos”. Entretanto, cremos que os resultados aqui apontados são sufi-
cientemente expressivos para o convencimento de que é impossível conhecer rigorosa e
metodicamente a efetividade da assistência jurídica pública, integral e gratuita sem que
se saiba exatamente que grupos são assistidos e que demandas são consideradas sufi-
cientemente importantes para o recurso ao ordenamento jurídico.
Por outro lado, conforme estudos recentes232, uma compreensão sociológica mais
ampla do fenômeno jurídico se beneficia da complementaridade de enfoques quantitati-
vos e qualitativos, das dimensões legais e extralegais da juridicidade, do universo interno
e externo ao campo dos profissionais jurídicos e, por fim, da comparação entre represen-
tações e crenças jurídicas de estratos superiores e inferiores em status socioeconômico.
Deste modo, este trabalho figura como um primeiro passo de uma necessária agenda de
pesquisa dos usos, não-usos, crenças e representações do direito por parte de grupos so-
cialmente vulneráveis em um contexto de luta pela efetivação do acesso à justiça. Para
tanto, é imprescindível levar a sério as considerações de que o direito é mais do que o con-
junto de normas, instituições e profissionais jurídicas, de que a experiência jurídica é múl-
tipla e variante conforme práticas e crenças culturais, sociais e políticas. Vale dizer que a
abordagem sociológica aqui apresentada não despreza a importância do aparato institu-
cional jurídico-estatal e das racionalidades internas ao campo dos profissionais jurídicos,
porém argumenta em favor de uma compreensão mais ampla dos fenômenos jurídicos a
partir da experiência dos cidadãos leigos (e necessitados) que demandam acesso à justiça.
Diante do exposto, espera-se que as contribuições aqui apresentadas possam cola-
borar para a generalização, consolidação e formação de uma agenda institucional que, no
seio da Defensoria Pública, leve a práticas – teórica e empiricamente orientadas – de am-
pliação da assistência jurídica a grupos socialmente vulneráveis, sem que se caia no risco
de um acesso à justiça “de segunda classe”233 a cidadãos tidos como de “terceira classe”234.

231. Em regra, cada núcleo da Defensoria Pública da União tem competência para atuar na circunscrição
da Justiça Federal onde está sediada. Dado o relativamente pequeno número de núcleos, em que pesem os
esforços crescentes em favor da multiplicação de núcleos da DPU no interior do país, o resultado disso é que
a maior parte dos moradores pobres do interior do país precisa recorrer ao sistema da advocacia dativa para
receberem assistência jurídica gratuita em primeira instância. No Rio Grande do Sul, o segundo estado bra-
sileiro com maior número de núcleos da DPU (6 ao todo, enquanto vários estados brasileiros possuem apenas
o núcleo de sua capital), 97 municípios são atendidos regularmente pelos núcleos da DPU em primeira ins-
tância. Assim, os moradores dos outros 400 municípios não dispõem regularmente do serviço especializado.
232. HERTOGH, 2009; MCCANN, 2006
233. LAURIS, 2009
234. CARVALHO, 2002

132
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

REFERÊNCIAS

ABREGO, L. (2008), “Legitimacy, Social Identity, and the Mobilization of Law: The Ef-
fects of Assembly Bill 540 on Undocumented Students in California.” Law & Social Inquiry,
33(3), p.709-734.

ADORNO, S. (1999), “Insegurança versus direitos humanos: entre a lei e a ordem”. Revista
Tempo Social, São Paulo, v. 11, n. 2, p. 129-153

ALVES, C. F. (2005). A estruturação dos serviços de assistência jurídica nos Estados Uni-
dos, na França e no Brasil e sua contribuição para garantir a igualdade de todos no Acesso
à Justiça. Tese de Doutorado. Rio de Janeiro : PUC-Rio, Departamento de Direito.

ARENDT, Hannah (1995) A condição humana. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária.

ASENSI, F.D. (2010), “Judicialização ou jurisdicização? As instituições jurídicas e suas


estratégias na saúde” Physis, Revista de Saúde Coletiva. v.20, n.1. Rio de Janeiro, p. 33-55.

BALATE, E. (1999). Verbete “Justiça (Acesso à)”. in ARNAUD, André-Jean (Dir.). Dicionário
enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. 2a Edição. Rio de Janeiro: Renovar.

BECKER, H.S. (2008), Outsiders. Estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar.

BERGER, P.; LUCKMANN, T (2002), A construção social da realidade. Petrópolis: Vozes.

BERGOGLIO, M. I. (2007), La matriz del orden social: La cultura en la sociedad, Ed. Ciencia,
Derecho y Sociedad, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2ª ed.

BIEHL, J. (2013) “The judicialization of biopolitics: Claiming the right to pharmaceuticals


in Brazilian courts”. American Ethnologist, 40: 419

BOURDIEU, P. (1989), “Sobre o poder simbólico”, in O poder simbólico, Lisboa, Difel, pp.
7-16

BRASIL (1988), Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Brasília, 1988.


Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso
em: 09.09.2013

BRASIL. Defensoria Pública da União. (2009), DPU Itinerante. Brasília: DPU Disponível
em: http://www.dpu.gov.br/pdf/Livreto_DPU.pdf Acesso em 09.09.2013.

133
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

_____________________________ (2012), Plano estratégico da Defensoria Pública da união:


2012-2015. Brasília: DPU

______________________________ (2013), Carta de serviços. Brasília: DPU

CAPPELLETTI, M. (1999) Juízes legisladores? Porto Alegre: S. A. Fabris.

CAPPELLETTI, M. ; GARTH, B. (2002) Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.

CARVALHO, J. M. (2002), Cidadania no Brasil, o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização


Brasileira.

CERTEAU, M. de (1984), The Practice of Everyday Life. University of California Press, Berke-
ley.

DA MATTA, R. (1986) O que faz o brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco.

DAS, V. (2007) Life and words: violence and the descent into the ordinary. Berkeley: Uni-
versity of California Press

DEZALAY, Y.; SARAT, A.; SILBEY, S. (1989) “D’une demarche contestaire a un savoir meri-
tocratique” in Actes De La Recherches En Sciences Sociales, No. 78, Junho, p. 79-93.

EHRLICH, E. (1986). Fundamentos da sociologia do direito. Trad. René Ernani Gertz. Brasília:
E. UnB, 388 p.

ENGEL, D.; MUNGER, F. (2003), Rights of Inclusion: Law and Identity in the Life Stories of
Americans with Disabilities. Chicago: University of Chicago Press

EWICK, P.; SILBEY, S. (1992), “Conformity, Contestation, and Resistance: An Account of


Legal Consciousness” New England Law Review, 26,.p. 737

____________________ (1995), “Subversive Stories and Hegemonic Tales: Toward A Socio-


logy of Narrative”, Law & Society Review, 29, 2, p. 197-226.

_____________________ (1998), The Common Place of the Law: stories from everyday life.
Chicago: University Chicago Press.

_____________________(2003), “Narrating Social Structure: Stories of Resistance to Legal


Authority,” American Journal of Sociology, 109, 1, p. 1328-1372.

134
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

FARIA, J. E.(1984) Sociologia jurídica. Rio de Janeiro, Forense.

FASSIN, D (2005), “Gobernar por los cuerpos, políticas de reconocimiento hacia los po-
bres y los inmigrantes” Educação. Porto Alegre – RS, ano XXVIII, n. 2 (56), p. 201 – 226,
Maio/Ago.

___________ (2007), When bodies remember: experiences and politics of AIDS in South
Africa. Berkeley: The University of California Press.

________ (2011), Humanitarian reason: a moral history of the present. Berkeley: University
of California Press.

__________, (2012) “Vers une théorie des économies morales”. In: FASSIN, Didier e EIDE-
LIMAN, Jean-Sébastien (orgs.). Économies Morales contemporaines. Paris: La Découverte,
pp. 19-52

FASSIN, D; RECHTMAN, R (2009). The empire of trauma: inquiry into the condition of
victimhood. Princeton: Princeton University Press.

FAORO, R. (1989). Os donos do poder: formação do patronato brasileiro. Vol. 1. Rio de Ja-
neiro: Globo.

FESTINER, W., ABEL, R., SARAT, A. (1980), “The Emergence and Transformation of Dis-
putes: Naming, Blaming, Claming”, Law and Society Review, XV, p. 631-654

FONSECA, C.(2011) “As novas tecnologias legais na produçao da vida familiar. antropolo-
gia, direito e subjetividades”, Civitas, v.11, nro. 1, pp. 8-23.

FONSECA, M (2014), “Uma burocracia nada saudável” Jornal A Razão. Santa Maria, 03 ago
2013. Disponível em: http://www.arazao.com.br/2013/08/uma-burocracia-nada-sauda-
vel/ Acesso em: 06/08/2014

FOUCAULT, M. (2010), História da sexualidade: a vontade de saber. 20ª. ed. São Paulo: Edi-
ções Graal.

FULLIN, C. S. (2013), “Acesso à Justiça” in SILVA, F.G.; RODRIGUEZ, J. R. (Org.) Manual


de sociologia jurídica. São Paulo: Saraiva.

GALANTER, M. (1974), “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of
Legal Change.” Law & Society Review, 9, 1, p.95-160

135
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

GARAPON, A. (1999). O juíz e a Democracia: O Guardião das Promessas. 2 ed. Rio de Ja-
neiro: Revan.

GEERTZ, C. (1983), Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology. New


York: Basic Books.

GILLIOM, J. (2001), Oversees of the poor: surveillance, resistance and the limits of provacy.
Chicago: University of Chicago Press.

GOFFMAN, E. (2010), Manicômios, Prisões e Conventos. Trad. Dante Moreira Leite – São
Paulo: Perspectiva, 312 p.

GOMES, S (2010), Carteira de identidade só sai com espera e fila na madrugada. Blog
Claudemir Pereira. 27/02/2010.

HERNANDEZ, D. (2010), “I’m gonna call my lawyer:” shifting legal consciousness at the
intersection of inequality, in Austin Sarat (ed.) Studies in Law, Politics, and Society,51, Eme-
rald Group Publishing Limited, pp.95-121

HERTOGH, M. (2009), “What’s in a Handshake? Legal Equality and Legal Consciousness


in the Netherlands” Social & Legal Studies, Vol. 18, No. 2

HOFFMAN, E. (2003),”Legal Consciousness and Dispute Resolution: Different Disputing


Behavior at Two Similar Taxicab Companies.” Law & Social Inquiry 28:691-715

HOLANDA, S.B. (1995), Raízes do Brasil. São Paulo: Cia. das Letras.

HABERMAS, J. (1987), “Tendências da Juridicização”, Sociologia – Problemas e Práticas, n°2,


pp.185-204.

JUNQUEIRA, E. B (1994), A sociologia do direito do Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Júris.

_____________ (1996), “Acesso à justiça — um olhar retrospectivo” in Estudos Históricos.


Rio de Janeiro, 18.

KANT DE LIMA, R. (1989), “Cultura Jurídica e Práticas Policiais: A tradição Inquisitorial”.


Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo/SP, v. nº 04, n. 10, p. 65-84

________________ (2009), “Por uma Antropologia do Direito, no Brasil”. In: Ensaios de An-
tropologia e de Direito. KANT DE LIMA, R.; MISSE, M. (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.

136
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

LATOUR, B. (2012). Reagregando o social. Uma introdução à Teoria do Ator-Rede. Salva-


dor. EDUFBA

LAURIS, E. (2009) “Entre o social e o político: a luta pela definição do modelo de acesso à
justiça em São Paulo” in: Revista Crítica de Ciências Sociais, n.87.

LEVINE, K.; MELLEMA, V. (2001), “Strategizing the Street: How Law Matters in the Lives
of Women in the Street-Level Drug Economy” Law and Social Inquiry 169, 179.

LUHMANN, N. (1983), Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.

MADEIRA, L. M. (2012) “A Defensoria Pública no Brasil: implementação, funcionamento


e efetividade do acesso à justiça” in: Anais do VIII Encontro da Associação Brasileira de Ciência
Política, Gramado.

MARSHALL, T.H. (1967), Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro, Zahar ed..

MCCANN, M. (1994), Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of. Legal Mobili-
zation. Chicago: University of Chicago Press

____________ (2006a), “Legal Rights Consciousness: A Challenging Analytical Tradition.”


In FLEURY-STEINER, B. e NIELSEN, L.B., eds., The New Civil Rights Research. Dartmou-
th-Ashgate.

____________ (2006b), “Law and social movements: contemporary perspectives. Annual


Review on Law and Social Science, v.2, p.17-38.

MEHROTRA, A.K. (2001), “Law and the “other”: Karl N. Llewellyn, cultural anthropology,
and the legacy of the Cheyenne way”, Law & Social Inquiry, 26(3), pp. 741-775

MELARA, E. (2008). A dinâmica da violência criminal no espaço urbano de Santa Maria-


-RS. Dissertação de mestrado. UFRGS/PPGEA, Porto Alegre.

MERRY, S E (1990). Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness Among Working-
Class Americans Chicago, IL: University of Chicago Press

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA (2005), I Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil. Bra-


sília.

______________________ (2006), II Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil. Brasília

137
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

_____________________ (2009), III Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil. Brasília.

MOORE, S.F. (2001), ‘’Certainties undone: Fifty turbulent years of legal anthropology,
1949– 1999,’’ Journal of the Royal Anthropological Institute 7, p. 95–116

MUNGER, F. (1998) “Mapping Law and Society” in A. Sarat, ed., Crossing Boundaries, Nor-
thwestern University Press.

NELKEN, D. ed. (2012), Using legal culture. Wildy, Simmonds and Hill, London, p. 1-51.

_______________ (2014), “Thinking about legal culture”, Asian Journal of Law and Society,
Cambridge University Press, pp. 1–20.

NADER, L. (1965), “The anthropological study of law”, American Anthropologist 67: 3-32

NIELSEN, L. (2004) License to Harass: Law, Hierarchy and Offensive Public Speech. Princeton,
NJ: Princeton University Press.

PEDRETE, L.A. (2007). Criminalidade e poder judiciário no Brasil: referências teóricas e em-
píricas da construção social do crime na justiça brasileira. Dissertação de mestrado em
Sociologia. Rio de Janeiro: IUPERJ.

___________; (2012) DPU Santa Maria em Dados 2011 - Síntese e tabelas. Disponível em:
http://www.dpu.gov.br/images/stories/arquivos/informativo/DPU-RS/DPU_SM/
DPU%20SM%20em%20Dados%202011%20-%20Sintese%20e%20tabelas.pdf Acesso em:
04/08/2014

PEDRETE, L. A. ; SCHIRMER, I. ; MENEZES, T. F. (2014) . Síntese DPU Santa Maria em Dados


- 2013. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/images/stories/arquivos/PDF/12.05.2014_
DPU_Santa_Maria_em_Dad os_2013_Sintese_Corrigida.pdf Acesso em: 04/08/2014

PINHO, J.A.G.; SACRAMENTO, A.R.S. (2009). “Accountability: já podemos traduzi-la


para o português?”. Rev. Adm. Pública [online]. , vol.43, n.6 , pp. 1343-1368.

PIOVESAN, F. (2002) “A justicialização do sistema interamericano de proteção dos di-


reitos humanos: impacto, desafios e perspectivas” Boletim Científico da Escola Superior do
Ministério Público da União. Brasília: ESMPU, ano I, n. 4, Jul/Set., p. 35-50

ROULAND, N. (1991). Aux confins du droit, Anthropologie juridique de la modernité. Paris, Édi-
tions Odile Jacob.

138
Por uma Abordagem das Práticas de Acesso à Justiça no Universo da Defensoria Pública da União: contribuições sociológicas

SADEK, M. T. A(2007) “Apresentação” in FRISCHEISEN, L. C. F. (2007) Construção da


Igualdade e o Sistema de Justiça no Brasil: alguns caminhos e possibilidades, , Rio de Janeiro:
Editora Lumen Júris.

_____________(2008). “A Defensoria Pública no Sistema de Justiça Brasileiro”. APADEP


em Notícias, São Paulo.30 jul. 2008.

SANTOS, B. de S. (1986), “Introdução à Sociologia da Administração da Justiça”, in Revista


Crítica de Ciências Sociais, n. 21.

______________ . (2007), Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez.

SANTOS, W. G. dos (1998), “A práxis liberal e a cidadania regulada” In: Décadas de espanto
e uma apologia democrática. Rio de Janeiro: Rocco, p.63-114

SARAT, A.; FELSTINER, W. (1995), Divorce Lawyers and Their Clients: Power and Meaning in
the Legal Process. New York: Oxford University Press

SCHEINGOLD, S. (2004), The Politics of Rights: Lawyers, Public Policy, and Political. Change.
2 ed., Ann Arbor: University of Michigan Press

SCHUCH, P. (2009), “Antropologia do Direito: trajetória e desafios contemporâneos”.


BIB -Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, nº. 67.

__________ (2011), “Justiça, Cultura e Sensibilidade: tecnologias jurídicas e a formação de


novas sensibilidades sociais no Brasil” Scripta Nova
Universidad de Barcelona, Vol. XVI, núm. 395

SCOTT, J. (1985), Weapons of the Weak: Everyday Forms of Peasant Resistance. Yale University
Press.

SELZNICK, P (1969), Law, Society, and Industrial Justice. Russell Sage Foundation, New York.

SILBEY, S. (1992), “Making A Place for Cultural Analyses of Law”, Law and Social Inquiry,
17, 1, p. 39-48.
__________ (2001), “Legal Culture and Consciousness,” International Encyclopedia of the So-
cial and Behavioral Sciences. Amsterdam: Elsevier Science, Ltd. p. 8623- 8629.

_________ (2005a), “After Legal Consciousness,” Annual Review of Law and Social Science, 1,
Dec, pp. 323-368.

139
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

_________; (2005b) “Narrative Story Telling” in: CLARK, D. (org.) Encyclopedia of Law and
Society American and Global Perspectives, Sage Publications.

_________; (2008) “Legal Consciousness” in: CANE, P. e CONAGHAN, J. (org.), J. New Ox-
ford Companion to Law, Oxford University Press.

__________; (2010) “Legal Culture and Cultures of Legality” in HALL, J.R., GRINDSTAFF,
L., LO, M (org.). Sociology of Culture: A Handbook, Routledge Publishers, pp. 470-479

SOARES, L. E.; GUINDANI, M. (2007). “A violencia do Estado e da Sociedade no Brasil


contemporâneo”, versão em português de «La tragedia brasileña: la violência estatal y
social y las políticas de seguridad necesarias», in: Nueva Sociedad Nº 208, marzo-abril.

SILVERSTEIN, H. (1996) Unleashing Rights: Law, Meaning, and the Animal Rights Movement,
Ann Arbor: University of Michigan Press.

SOUZA, J. (2004) “A gramática social da desigualdade brasileira”, Revista Brasileira de Ciências


Sociais, Fev, 19, 54.

TATE, N; VALLINDER, T. (1995) (eds). The Global Expansion of Judicial Power. New York,
London: New York University. Press.

TOHARIA, J.J. (1987). Pleitos tengas. Introducción a la cultura legal española, Madrid: Cen-
tro de Investigaciones Sociológicas, Colec. Monografías 96

VANDENBERGHE, F. (2010) Teoria social realista: um diálogo franco-britânico. EDUFMG.

WEBER, M. (2004) Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva.


Brasilia, DF: Editora UNB.

WERNECK VIANNA, L. et al (1999), A judicialização da política e das relações sociais no Brasil.


Rio de Janeiro: Editora Revan.

ZACHER, L. (2011) Estado Social, Acesso à Justiça e Defensoria Pública: Análise sociológica a
partir do estudo de caso do processo de implementação da Defensoria Pública da União.
Monografia apresentada ao Curso de Especialização em Segurança Pública e Cidadania
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

140
A BUSCA PELA EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA
E O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Denise Tanaka dos Santos235

Sumário: 1. Introdução. 1. O direito de acesso à justiça. 1.1. O acesso à justiça para Mauro
Cappelletti e Bryant Garth. 1.2. O acesso à justiça no Brasil. 1.3 O acesso à justiça e os
valores constitucionais. 1.4. O acesso à justiça em documentos internacionais. 1.5. A
busca pela efetividade e pela interpretação das regras relativas ao direito de acesso à
justiça. 2. Institutos de acesso à justiça: a Defensoria Pública da União. 2.1. A Defensoria
Pública da União. 2.2. A atuação da Defensoria Pública da União. 3. Conclusão.

Resumo: Este artigo visa tratar da busca pela efetividade do direito de acesso à justiça
especialmente aos menos favorecidos e da atuação da Defensoria Pública da União
diante dos novos desafios da sociedade contemporânea da sociedade da informação.

Palavras-chave: Acesso à justiça. Efetividade de direitos. Defensoria Pública da União.


Atuação da Defensoria Pública da União do Brasil.

Abstract: This article is intended to concern the long for rights to the effectiveness
in the juridical system especially for the needy people and the performance of the
Brazilian Defensoria Pública da União against the new challenges of this new actual
information society.

Keywords: Rights’ effectiveness in the juridical system. Performance of the Brazilian


Defensoria Pública da União.

235. Mestre em Direito Defensora Pública Federal

141
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

1. INTRODUÇÃO

Este artigo propõe-se a analisar o direito de acesso à justiça e a posição de Mauro


Cappelletti e Bryant Garth sobre o tema, bem como a evolução do acesso à justiça no
Brasil até o implemento da Constituição Federal de 1988. Ademais, visa a analisar o papel
da Defensoria Pública da União na busca da efetividade do direito de acesso à justiça no
mundo contemporâneo globalizado.
A proposta é investigar o fenômeno à luz de uma metodologia dedutiva e com o
devido afastamento profissional, aplicando-se assim critérios científicos. Discute-se em
que medida, hodiernamente no Brasil, o direito de acesso à justiça efetiva-se em sentido
amplo por intermédio de Instituições como a Defensoria Pública Geral da União, no con-
texto da Sociedade da Informação.
Além disso, questionar-se-á a efetivação do acesso à justiça em documentos inter-
nacionais. Para tanto, serão analisados alguns documentos internacionais que destacam
direitos entre eles o direito de acesso à justiça.
Por fim, este trabalho propõe a ampliação do papel da Defensoria Pública da
União, como legitimada, em nível interno e internacional, como resposta aos efeitos da
sociedade da informação.
A presente pesquisa é importante e atual. Justifica-se a pesquisa, pois é relevante
sua investigação científica. É importante porque está inserida no grande tema “Acesso à
Justiça e Transformação Social”, o qual desponta como objeto científico da modernidade
e como enorme desafio às sociedades mundiais. Demais disso, a pesquisa é atual, porque
o tema da Sociedade da Informação trata das últimas questões globais nacionais e inter-
nacionais e do papel da Defensoria Pública da União diante desses desafios.
Assim, há uma problemática significativa envolvida e é possível discuti-la por meio
deste trabalho. Diante do exposto, constata-se ser legítima a investigação científica acer-
ca do tema do presente estudo. Dessa forma, busca-se a efetividade do direito de acesso à
justiça como forma de abrandamento dos efeitos da sociedade da informação e do papel
da Defensoria Pública Geral da União.

2. O DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA

2.1 O acesso à justiça para Mauro Cappelletti e Bryant Garth


No que se refere à evolução do conceito teórico de acesso à justiça, Mauro Cappel-
letti e Bryant Garth apontam uma transformação importante que corresponde às mu-
danças equivalentes na disciplina de processo civil.

142
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

Inicialmente, nos séculos XVIII e XIX, os procedimentos litigiosos tratavam de


direitos individuais, como direitos formais de acesso à justiça. Nesse sentido, a atuação
do Estado era negativa, ou seja, havia apenas a prevenção de infração desses direitos por
outros. 236
Com as transformações sociais advindas das conquistas da pessoa humana, no
período do pós-guerra, consolida-se o conceito de direitos humanos, e com ele a necessi-
dade da atuação positiva do Estado, no sentido de assegurar o gozo dos direitos sociais
básicos, entre eles o direito de acesso à justiça.

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o


mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitá-
rio que pretenda garantir, e não proclamar os direitos de todos.237

Mauro Cappelletti e Bryant Garth delineiam os obstáculos a serem transpostos


para o efetivo direito de acesso à justiça, como direito de igualdade material, uma vez
que esse conceito é vago.
Entre essas barreiras ao acesso à justiça estão especialmente o valor das custas
judiciais e o tempo da solução judicial. Contudo, esses fatores estão interligados e as mu-
danças a melhorar o acesso por um lado podem exacerbar barreiras por outro como, por
exemplo, a redução de custos com a eliminação de advogados em certos procedimen-
tos.238 É muito interessante a apresentação das soluções práticas para os problemas de
acesso à justiça por Mauro Cappelletti e Bryant Garth. Há para os autores três posições
básicas iniciadas a partir de 1965: a primeira onda desse movimento foi a assistência ju-
diciária; a segunda onda tratava das reformas para a representação de interesses difusos,
como a proteção ambiental e o consumidor; e a terceira onda contemporânea com enfo-
que no acesso à justiça. 239
Inicialmente a primeira onda aborda a assistência judiciária aos pobres notada-
mente porque o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar as
complexas normas de direito material e de direito processual.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth explicam que essa reforma de primeira onda
teve origem nos Estados Unidos em 1965 com o (OEO) Office of Economic Opportunity e

236. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Fabris, 1988, p.9.
237. Ibidem, p. 12.
238. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Fabris, 1988, p. 29.
239. Ibidem, p.31.

143
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

continuou no mundo. A França, em 1972, inseriu a substituição de sua antiga assistência


judiciária por um enfoque mais moderno de securité sociale. Outros países europeus como
a Inglaterra, a Holanda e a Alemanha Ocidental adotaram o sistema judicare, que consis-
tiam basicamente na atuação de advogados particulares pagos pelo Estado para causas
de pessoas que se enquadrassem nos termos da lei.240
Ocorre que esse sistema apresentou limitações: a necessidade de suficiente núme-
ro de advogados disponíveis para auxiliar os carentes e grande orçamento público para
pagamento desses advogados.
Em seguida, os autores sublinham a segunda onda que se refere à representação
dos interesses difusos, chamados de interesses coletivos ou grupais, diversos daqueles
dos pobres. Nessa linha, impende destacar que a concepção tradicional do processo civil
não facilitava a proteção dos interesses difusos tendo em vista que focava somente no
processo como litígio entre duas partes.
Por fim, a terceira onda salienta o acesso à representação em juízo a uma concep-
ção mais ampla de acesso à justiça. Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth não é possível
resolver os problemas de representação com advogados apenas. Há a necessidade de no-
vos mecanismos para a execução dos novos direitos.241
Entre tais mecanismos há a necessidade de uma ampla variedade de reformas,
com alterações na forma de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a
criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas, modificações no direito material para
evitar litígios ou facilitar sua solução, com inovações radicais que vão além da esfera da
representação judicial. 242

2.2 O acesso à justiça no Brasil


No Brasil, a assistência jurídica sofreu alterações. Luciana Gross Siqueira Cunha
destaca que o modelo de assistência jurídica adotado no Brasil compreende três momen-
tos: um primeiro, até a promulgação da lei 1.060/50, que regulamentou pela primeira
vez a assistência judiciária; um segundo momento, que vai da década de 50 até a Consti-
tuição Federal de 1988, quando a assistência envolvia apenas os atos do processo; e, um
terceiro, marcado pelas mudanças da Constituição Federal vigente. 243

240. Ibidem, p. 31-49.


241. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Fabris, 1988, p. 69.
242. Ibidem, p.71
243. CUNHA, Luciana Gross Siqueira. Acesso à justiça e assistência jurídica em São Paulo. In. SADEK, Maria
Tereza. (org.). Acesso à justiça. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001, p. 155-205.

144
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

Em verdade, segundo a autora, as origens da assistência judiciária no Brasil deri-


vam das Ordenações Filipinas de 1823 que dispunham no Livro III, Título 84, parágrafo
10, que as causas cíveis e criminais dos miseráveis e dos indefesos em juízo seriam repre-
sentadas por advogados particulares de forma gratuita.
Em nível constitucional, a assistência judiciária foi expressa na Constituição de
1934, nos seguintes termos:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16


DE JULHO DE 1934)
CAPÍTULO II
Dos Direitos e das Garantias Individuais
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segu-
rança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária,
criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumen-
tos, custas, taxas e selos.

Contudo, foi subtraída na Constituição de 1937. Retornou inserida na Constituição


de 1946 e mantida na Constituição de 1967 e na Emenda Constitucional 1, de 1969.
A lei ordinária 1.060 de 1950 estabeleceu normas para a concessão de assistência
judiciária aos necessitados:

LEI Nº 1.060, DE 5 DE FEVEREIRO DE 1950.


Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que
possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, con-
cederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei.
Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes
no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.
Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja
situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários
de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

A Constituição Federal de 1988, seguindo o movimento de acesso à justiça aponta-


do por Mauro Cappelletti e Bryant Garth determinou no artigo 5º, como direito funda-
mental, a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos:

145
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

CONSTITUIÇÃO FEDERAL
TÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que com-
provarem insuficiência de recursos;

2.3 O acesso à justiça e os valores constitucionais


É necessário ressaltar as prerrogativas constitucionais para se ter bem claro os va-
lores que envolvem os direitos tão pertinentes ao acesso à justiça.
O estudo dos valores ganha destaque, pois ele representa as diretrizes a serem per-
seguidas na manipulação do direito. É interessante a observação de Paul Roubier acerca
dos valores como elementos axiológicos jurídicos:

Cette donnée fondamentale que le droit est une discipline normative, et non point explica-
tive: Il ne tend pas à formuler des jugements d’existence bases sur le príncipe de causalité,
mais des jugements de valeur fondés sur l’idée d’une finalité.244 245

Assim, os valores constitucionais são os valores positivados na Constituição Fede-


ral, por todo o texto. Como são espécies normativas, fazem parte do direito, como dis-
ciplina normativa e formulam julgamentos de valor fundados na ideia de finalidade, os
quais serão brevemente apresentados.
Vale a pena destacar o conceito de José Joaquim Gomes Canotilho sobre Constitui-
ção: “a Constituição é o estatuto jurídico do político”. 246 Contudo, nos dias atuais, pode-
se pensar sobre ser o político não só o espaço institucional do Estado, mas da sociedade.
O estudo dos valores constitucionais inicia-se com a análise do Preâmbulo da Carta, com

244. ROUBIER, Paul. Théorie générale du droit: histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs socia-
les. 2.ed. Paris: Librairie du Recuel Sirey, 1951, p. 317-318.
245. Tradução Livre: Este dado fundamental de que o direito é uma disciplina normativa, e não ponto expli-
cativo: ele não tendencia à formulação de julgamentos de existência de bases sobre o princípio da causalida-
de, mas de julgamentos de valor fundados na a ideia de uma finalidade.
246. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, passim.

146
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

destaque aos valores da liberdade, da segurança, do bem-estar, do desenvolvimento, da


igualdade e da justiça, nos seguintes termos:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL de 1988


PREÂMBULO
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Cons-
tituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o de-
senvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e compro-
metida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das contro-
vérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

A partir do Preâmbulo, encaminha-se para o art. 1º da Magna Carta, no Título I,


Dos Princípios Fundamentais, que traz expresso notadamente os valores da cidadania e
da dignidade da pessoa humana.

Dos Princípios Fundamentais


Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Es-
tados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.

O art. 3º da Carta de 1988 determina que os objetivos fundamentais da República


Federativa do Brasil são notadamente a construção de uma sociedade justa e solidária,
bem com a erradicação da pobreza e da marginalização:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;


[...]
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais.

147
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Além disso, o art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações in-
ternacionais pelos seguintes princípios, em especial, a prevalência dos direitos humanos:

[...]
II - prevalência dos direitos humanos.

E segue a Constituição, no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no


Capítulo I, com destaque à inviolabilidade da vida, da liberdade, da igualdade e da segu-
rança:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

Paulo Bonavides escreve sobre a questão de ser a Constituição de 1988 uma Cons-
tituição do Estado Social, nos seguintes termos:

A Constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais


uma Constituição do Estado social. Portanto, os problemas constitucionais
referentes a relações de poderes e exercício de direitos subjetivos têm que ser
examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de
ordenamento. Uma coisa é a Constituição liberal, outra a Constituição do Estado
social. A primeira é uma Constituição antigoverno e anti-Estado; a segunda uma
Constituição de valores refratários ao individualismo no Direito e ao absolutis-
mo no Poder.247

2.4 O acesso à justiça em documentos internacionais


O estudo do acesso à justiça em documentos internacionais é muito importante
especialmente em face do mundo contemporâneo globalizado e diante do transborda-
mento das fronteiras territoriais pela sociedade da informação. Hildebrando Accioly des-
taca que esse ramo do Direito aborda o conjunto de regras jurídicas e rege a relação entre
sujeitos de direito internacional: Estados, organizações internacionais e indivíduos no
seio da comunidade internacional.248

247. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 371.
248. ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G.E. Nascimento e Silva. Manual de Direito Internacional Público. 15
ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.4.

148
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

A origem desse arcabouço jurídico foi a necessidade de estabelecer a paz entre Es-
tados soberanos. É importante mencionar que o estabelecimento de regras internacio-
nais não abala a soberania dos Estados, ao contrário a ratifica sobremaneira. Assim é,
pois somente Estados soberanos podem firmar tais instrumentos, criados pelos próprios
Estados. Os tratados são reflexos da soberania.249
Uma das raízes históricas que podem ter fundamentado o direito atual de acesso à
justiça pode ser encontrado nas inspirações de documentos internacionais.
No decorrer da civilização humana, surgiram documentos que representavam as
conquistas dos homens em face de poderes repressores. Na Idade Média, pode-se recor-
dar a Magna Carta de 1215, que foi outorgada por João sem Terra em 15 de junho de 1215,
e confirmada por Henrique III, por Eduardo I, por Eduardo III, por Ricardo II, por Hen-
rique IV, por Henrique V e por Henrique VI da Inglaterra. Segundo essa Carta:

MAGNA CARTA
(Magna Charta Libertatum - 1215)
1. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens,
ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não
procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julga-
mento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.

Pela simples leitura da Carta, denota-se que o bem mais importante àquela épo-
ca era a liberdade, notadamente a individual, como garantia de direitos políticos. Isso
retrata a primeira dimensão de direitos a ser conquistada e afirmada em documentos
internacionais, como Declarações de Direitos.
Ao se referir aos direitos, Alceu Amoroso Lima afirma que “para compreendermos
a sua persistência, basta deslocá-los de uma linha de sucessão para uma linha de coexis-
tência. São estados simultâneos e não estados sucessivos. Convivem. Não se sucedem”.250

Em 10 de dezembro de 1948, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos do


Homem, como um marco histórico de conquistas da pessoa humana e da humanidade,
como um conjunto de pessoas. A Carta declara direitos:

249. SANTOS, Denise Tanaka. Delitos informáticos; Convenção de Budapeste. In: Revista da Defensoria
Pública da União. n. 4. Agosto 2011, p. 123-144.
250. LIMA, Alceu Amoroso. Os direitos do homem e o homem sem direitos. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1974, p. 16.

149
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM


Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações
Unidas em 10 de dezembro de 1948

Artigo 8.
Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes re-
médio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam
reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Amoroso Lima vislumbra na análise da Declaração Universal de Direitos do Ho-


mem, de 1948, um prenúncio de uma nova era. De fato, equipara-se a Declaração citada
como os sinais trazidos pela colonização europeia sobre suas colônias, a Revolução Fran-
cesa e a Revolução Industrial.251
Sinais estes que descortinaram novas mudanças econômicas, introduzindo trans-
formações sociais e políticas até então desconhecidas. Nessa medida, a Declaração Uni-
versal de Direitos do Homem apresenta-se como um anúncio de um novo período histó-
rico.
A análise desse autor para o futuro não compreende apenas uma compilação de
artigos e normas preexistentes, tampouco define a vida política interna e internacional
dos Estados modernos, haja vista que tais fatores são secundários.
Trata-se, portanto, de uma nova era de civilização universal futura: a sociedade
capitalista vai se consolidando.
O autor citado traz três conclusões relacionadas a essa nova era:
(1) a instabilidade e a imprevisibilidade dos acontecimentos futuros. Assim, há si-
nais de uma nova era, sem, contudo, saber-se o conteúdo dos próximos acontecimentos.
A única certeza é a imprevisibilidade dos fenômenos político-sociais futuros;
(2) fim da civilização e não o fim de um século. O mesmo ocorreu com a Revolução
Francesa, no século XVIII, a qual dominou o século XVIII, e a Revolução Industrial no
século XIX, com efeitos no século XX;
(3) apesar de sentirem-se seus sinais, do surgimento de uma nova era, não se sabe
precisamente para onde caminha o século XXI.252

251. Ibidem, passim.


252. LIMA, Alceu Amoroso. Os direitos do homem e o homem sem direitos. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1974, passim.

150
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

É precisamente nesse novo cenário, da Declaração Universal de Direitos Humanos,


como um marco histórico de conquistas da pessoa humana e da humanidade, como um
conjunto de pessoas, que despontam os direitos analisados pelo direito de acesso à justiça.
Vale a pena sublinhar que a Declaração Universal de Direitos Humanos é direito
pressuposto, como declaração. Em período posterior, houve a construção de dois supor-
tes normativos formais: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto In-
ternacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Destaca-se o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de
dezembro de 1966, que em seu Preâmbulo, determinou:

Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos

Adoptado e aberto à assinatura, ratificação e adesão pela resolução 2200A (XXI)


da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 16 de Dezembro de 1966.

Artigo 14.º
3. Qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igual-
dade, pelo menos às seguintes garantias:
d) A estar presente no processo e a defender-se a si própria ou a ter a assistência
de um defensor da sua escolha; se não tiver defensor, a ser informada do seu di-
reito de ter um e, sempre que o interesse da justiça o exigir, a ser-lhe atribuído
um defensor oficioso, a título gratuito no caso de não ter meios para o remunerar;

Outro documento digno de nota é o Pacto de San Jose da Costa Rica, a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, assinada na Conferência Especializada Interameri-
cana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969.
No Preâmbulo desse documento internacional é reiterada a afirmação da Declara-
ção de 1948, nos seguintes termos:

Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem,


só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria,
se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos
econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e político.

Outro documento importante a ser sublinhado é as “100 regras de Brasília” sobre o


acesso à justiça das pessoas em condição de vulnerabilidade foi elaborado por um Grupo
de Trabalho constituído na Conferência Judicial Ibero-americana e aprovadas pela XIV
Conferência Judicial Ibero-americana, na capital do Brasil, Brasília, nos dias 4 a 6 de mar-
ço de 2008.

151
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Como enfoque histórico, os princípios contidos na Carta de Direitos das pessoas


perante a Justiça no Espaço Judicial Iberoamericano (México, 2002), foram considerados
para a elaboração das Regras de Brasília, notadamente a parte na qual consta “Uma justi-
ça que protege os mais débeis”, nos arts. 23 a 34. Esse tópico alinha a necessidade de uma
justiça que proteja os mais débeis, como as vítimas, as populações indígenas, as crianças
e os adolescentes e as pessoas com incapacidades.
Além desse aspecto, aponta-se a necessidade da maior difusão possível, para a efi-
cácia da Carta de Direitos (arts. 35 e 36):

CARTA DE DERECHOS DE LAS PERSONAS ANTE LA JUSTICIA EN EL ESPACIO


JUDICIAL IBEROAMERICANO

Considerando que es un derecho fundamental de la población tener acceso a una justicia


independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa,

Considerando que todas las personas tienen derecho a recibir una protección adecuada de
los órganos jurisdiccionales al objeto de asegurar que comprenden el significado y trascen-
dencia jurídica de las actuaciones procesales en las que intervengan por cualquier causa,

Considerando que la dignidad de la persona y los derechos que le son inalienables de-
mandan la institucionalización de principios básicos que protejan a las personas cuando
demanden justicia, Aprobamos la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en
el Espacio Judicial Iberoamericano que en anexo se incorpora, debiendo dársele la mayor
difusión posible.

Eficacia de la carta de derechos

35. Todas las personas tienen interés en la efectividad de los derechos que se reconocen
en esta Carta. Las partes que suscriben este documento promoverán la adopción de las
disposiciones legales necesarias y la provisión de medios suficientes para garantizar su
cumplimiento.
36. Las Secretarías Pro Tempore y Permanente de la Cumbre llevarán a cabo un segui-
miento y evaluación permanente del desarrollo y cumplimiento de esta Carta, que será
objeto de tratamiento en las correspondientes reuniones preparatorias que se lleven a efec-
to, sin perjuicio del derecho de cada país a instar y sugerir propuestas relativas a la labor
de seguimiento.

A partir dos princípios estabelecidos na Carta de Direitos das pessoas perante a


Justiça no Espaço Judicial Iberoamericano, os participantes reunidos em Brasília, em
2008, por ocasião da Assembleia Plenária da XIV Edição da Cúpula Iberoamericana acor-
daram especialmente a existência de uma identidade comum e a necessidade de coope-
ração e colaboração integrada e, nas Declarações Particulares, o que segue sobre o acesso

152
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

à justiça pelos grupos vulneráveis e à necessidade de impulsionar atividades para fomen-


tar a efetividade das Regras:

REGRAS DE BRASÍLIA SOBRE ACESSO À JUSTIÇA DAS PESSOAS EM CONDI-


ÇÃO DE VULNERABILIDADE

XIV CIMEIRA JUDICIAL IBERO-AMERICANA

ACESSO À JUSTIÇA PELOS GRUPOS VULNERÁVEIS

9. CONVICTOS da transcendental importância que nas nossas sociedades tem o


acesso à justiça, entendido não só como acesso aos tribunais, mas também como
o acesso ao exercício pacífico e pleno dos direitos, e, em especial, dos direitos
fundamentais, bem como as diversas alternativas para a resolução pacífica dos
conflitos.
10. COMPROMETIDOS com a exigência de que os diferentes poderes dos esta-
dos devem trabalhar de forma coordenada para fortalecer e melhorar o acesso à
justiça como garantia do Estado democrático de direito e da coesão social.
11. DISPOSTOS a trabalhar com todos os poderes públicos para o estabelecimen-
to de modelos com fórmulas reforçadas e adequadas de tutela para os sectores
menos favorecidos, com a finalidade de tornar realidade a protecção dos direitos
perante os poderes judiciais em todos os sectores da sociedade, sem qualquer
tipo de discriminação.
12. AFIRMAMOS o nosso compromisso com um modelo de justiça integrador,
aberto a todos os sectores da sociedade, e especialmente sensível com os mais
desfavorecidos ou vulneráveis.
13. APROVAMOS por isso as “Regras de Brasília”, sobre o Acesso à Justiça das
Pessoas em Situação de Vulnerabilidade, desenvolvidas com o apoio do projecto
EUROsociAL justiça.
14. RECONHECEMOS a necessidade de impulsionar, de forma plural e coorde-
nada, actividades destinadas a fomentar a efectividade das Regras.

Dimana do breve quadro apresentado sobre os documentos internacionais rela-


cionados ao direito de aceso à justiça que, de fato, os direitos estão declarados nesses
documentos. As conquistas da pessoa humana e da humanidade foram positivadas em
Declarações e Pactos Internacionais.
Em face de todos esses direitos formais, como se dá ou não a efetividade das ga-
rantias prescritas nos documentos internacionais, é o que será analisado a seguir.
Assim, a questão que remanesce não trata de declarações de direitos. Não. O item
que resta, aborda a efetividade dos direitos declarados nesses documentos internacionais.

153
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Jose Castan Tobeñas, analisando a questão dos direitos humanos ante o problema
geral do mundo contemporâneo, afirma que:

Llegarán a tener algún dia plena efectividad los derechos del hombre? Podrá La Humanidad
vencer las dificultades de hoy y ver instaurado um régimen de convivencia, basado em con-
diciones de paz y de justicia? Son tales preguntas, por el momento, incógnitas indespejables.
Sin embargo, así como hay um cúmulo de circunstancias y datos que, según hemos visto,
pueden ser base de muy pesimistas predicciones, media, a la vez, um conjunto de coyunturas
y possibilidades que parece llevar consigo perspectivas favorables para el futuro.253

No mesmo sentido, no que tange à problemática da efetividade de direitos, já de-


clarados em documentos internacionais, Norberto Bobbio destaca que “põe em movi-
mento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas
proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até
mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado”.254
Em conclusão, constata-se que a pessoa humana conquistou direitos formais du-
rante o curso histórico da humanidade e essas conquistas foram expressamente declara-
das em documentos internacionais. Contudo, apesar de estarem formalmente reconheci-
das, ainda há um caminho a ser trilhado, na busca da efetividade concreta desses direitos,
para o descobrimento de um futuro mundo melhor, com mais justiça social para todos.

1.5 A busca pela efetividade e pela interpretação das regras relativas ao direito de
acesso à justiça
Em linhas gerais, efetividade é a qualidade de efetivo, atividade real, resultado ver-
dadeiro, realidade, existência. De igual maneira, efetivo é um adjetivo que se manifesta
por um efeito real, positivo.255
No mesmo sentido, a eficácia mede a relação entre os resultados obtidos e os obje-
tivos pretendidos, ou seja, ser eficaz é conseguir atingir um dado objetivo.
Ana Paula de Barcellos trata da eficácia jurídica como sendo um atributo associado
aos enunciados normativos e que consiste naquilo que se pode exigir, judicialmente se
necessário, com fundamento em cada um deles.256

253. TOBEÑAS, Jose Castan. Los Derechos del Hombre. 4. ed. Madrid: Reus, 1992, p. 231-232.
254. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 49-50.
255. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1975, p. 500.
256. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade
humana. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, passim.

154
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

Na visão da autora, há diferentes modalidades de eficácia jurídica, entre elas:


a) simétrica ou positiva: usa a fórmula de criar um direito subjetivo para aquele
que seria beneficiado pelos efeitos da norma e não foi, de modo que possa exi-
gir judicialmente que os efeitos se produzam;
b) nulidade: plano da validade, impede a produção de efeito indesejado (ato co-
missivo);
c) ineficácia: ignora a existência de atos praticados em desconformidade com
ela, desconsiderando os efeitos que o ato pretendesse produzir;
d) anulabilidade: impede, ao menos em alguma medida, que o ato praticado con-
trariamente ao enunciado produza efeitos;
e) negativa: construção doutrinária para os princípios:
– eficácia negativa – para que sejam declaradas inválidas todas as normas
que contravenham os efeitos pretendidos pelo enunciado;
– vedativa de retrocesso – princípios de direitos fundamentais que podem
invalidar a revogação de enunciados.257

Por fim, há formas que contribuem indiretamente para que efeito se realize, tais
como a penalidade, a interpretação e outras modalidades.
Impende destacar que a interpretação, na filosofia, é, em geral, remontar de um
signo ao seu significado.258 Interpretar é uma palavra de origem latina interpretare que
significa explicar, explanar ou aclarar o sentido de uma palavra, texto ou lei.259
À luz dos significados de efetividade, como busca por um efeito real, e de eficácia,
como obtenção de um dado objetivo, dos dispositivos das 100 Regras de Brasília, a inter-
pretação pode ser realizada por vários atores, como o Poder Legislativo, ou pelo trabalho
hermenêutico da doutrina e da jurisprudência.
O intérprete pode se deparar com conflitos normativos sobre valores ou opções
políticas em tensão, como os apresentados nos modelos hermenêuticos clássicos e o
moderno:

257. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade
humana. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, passim.
258. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. Alfredo Bossi. 5. Ed. São Paulo: Martins Fontes,
2007, p.665-666.
259. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1975, p. 777.

155
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

a) clássicos – lógica da subsunção: critério temporal, hierárquico e da especialida-


de, sistemático e teleológico, extensivo e analógico;
b) moderno - técnica de ponderação na qual não é possível reduzir o conflito em
uma única premissa.

Nesse quadro, pode-se utilizar o direito e a linguagem, destacando que, na concep-


ção tradicional, o receptor é neutro (Montesquieu). A norma está no texto, o juiz é neutro
e passivo. De outra banda, na concepção atual, o receptor interfere no objeto observado,
na medida em que a norma difere do texto. Nesse caso, há um trabalho do intérprete.
Assim, a norma é resultado da interpretação do texto pelo intérprete.
As características da concepção atual recaem na observação de que a norma está
potencialmente no texto, mas é construída na interpretação. Há prevalência da escola in-
terpretativista (escola hermenêutica), em relação às escolas existentes entre a concepção
tradicional e a atual:
a) escola de exegese, no início do século XIX, com a codificação napoleônica; b)
escola histórica, em meados do século XIX, por Savigny;
c) escola de investigação científica, no início do século XX, com a vontade do le-
gislador;
d) escola de direito livre, no século XX, com respeito ao conteúdo da lei, mas tam-
bém com liberdade para aplicá-la, criando novas formas, considerando a fina-
lidade e a imprecisão da lei.

No que se refere à interpretação de regras concernentes ao acesso à justiça, à luz


da visão hermenêutica atual, vale a pena destacar as regras gerais estampadas na Decla-
ração Universal dos Direitos Humanos, segundo as quais nenhuma disposição da Carta
pode ser interpretada como reconhecimento de praticar qualquer ato destinado à des-
truição de quaisquer dos direitos e liberdades estabelecidos.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS

Artigo XXX
Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reco-
nhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer
atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direi-
tos e liberdades aqui estabelecidos.

156
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

Demais disso, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também estabe-


lece norma de interpretação, no sentido de que nenhuma disposição dessa Carta pode
ser interpretada a permitir a supressão do gozo de direitos reconhecidos ou limitá-los ou
excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano. Por fim, estabelece
que não é permitida a exclusão ou a limitação de efeitos derivados de documentos inter-
nacionais de direitos humanos.

CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS Pacto de San José

Artigo 29º - Normas de interpretação


Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e
exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em
maior medida do que a nela prevista;
b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo
com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados;
c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que
decorrem da forma democrática representativa de governo; e
d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

No que tange especificamente à efetividade das regras relativas ao direito de aces-


so à justiça, podem ser adotadas uma série de medidas destinadas a fomentar a eficácia
das regras, como instrumentos para a obtenção de um dado objetivo, de maneira que elas
contribuam de forma eficaz para a melhoria das condições de acesso à justiça das pessoas
em condição de vulnerabilidade.
Assim, vale a pena destacar os seguintes princípios contidos nas 100 Regras de
Brasília: o princípio geral de colaboração e entre os seus destinatários, bem como a par-
ticipação da sociedade civil para a coesão social; a cooperação internacional com o inter-
câmbio de experiências entre os diversos países e fixando boas práticas; a investigação
e estudos sobre a matéria, com a participação de entidades científicas e acadêmicas; a
sensibilização e formação de profissionais que atuem no sistema judicial; a adoção das
novas tecnologias, com a finalidade de aprimorar o serviço de acesso à justiça dos me-
nos favorecidos, inclusive com a conscientização da necessidade da cidadania digital,
na sociedade globalizada atual; a elaboração de manuais de boas práticas setoriais; a
difusão das regras entre os destinatários e a criação de comissões de acompanhamento
das regras.

157
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

2. INSTITUTOS DE ACESSO À JUSTIÇA: A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

2.1 A Defensoria Pública da União


Acompanhando a disposição constitucional do direito ao acesso à justiça declara-
da na Carta de 1988, no art. 5º, inciso LXXIV “o Estado prestará assistência jurídica inte-
gral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, bem como como função
essencial à justiça, foi delineada a Defensoria Pública, uma vez que essa Instituição é
essencial à função jurisdicional do Estado e à concretização da justiça, nos termos da
Constituição vigente:

CAPÍTULO IV
DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

SEÇÃO IV
DA DEFENSORIA PÚBLICA

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função juris-


dicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime
democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos in-
dividuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do
inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito
Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos
Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso
público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamo-
vibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e
administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no
art. 99, § 2º.
§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito
Federal.
§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisi-
bilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o
disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.

Dessa forma, é a Constituição Federal o fundamento da atuação da Defensoria


Pública da União. Sendo a Constituição o núcleo do ordenamento jurídico e sendo in-
clusive o fundamento de atuação da Defensoria Pública da União, a Carta confere a tal

158
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

Instituição o poder e a legitimidade de atuar em seu nome quando representa e defende


os necessitados, visando assim à concretização do amplo acesso à Justiça, como forma de
incremento da cidadania.
A Defensoria Pública da União é responsável pela prestação, em caráter gratuito e
integral, de assistência jurídica ao cidadão carente, possui atualmente quadro composto
por Defensores Públicos Federais, servidores públicos, funcionários terceirizados e esta-
giários de nível médio e superior.
O Defensor Público Federal é o representante do cidadão que não pode pagar por
um advogado. Trabalha postulando em favor dos direitos desses cidadãos, tanto na esfe-
ra judicial, quanto na extrajudicial.
O crescimento da Defensoria Pública da União depende do incremento da cidada-
nia do povo brasileiro, notadamente do mais carente. Nesse sentido, essa Instituição luta
da mesma forma para a concretização de políticas públicas afirmativas de cidadania, em
nome da Constituição Federal, haja vista que, especialmente com a realização da cidada-
nia, um dos objetivos dessa Instituição restará cumprido.

2.2 A atuação da Defensoria Pública da União


A Defensoria Pública Federal atua em âmbito judicial e extrajudicial. A atuação
judicial ocorre perante a Justiça Federal, Eleitora, Trabalhista, Militar, Tribunais Supe-
riores (STJ, TST, STM e TSE), Supremo Tribunal Federal, e também junto às instâncias da
Administração Pública Federal, além do Tribunal Marítimo, localizado no Rio de Janeiro.
Habitualmente essa Instituição atua perante casos previdenciários, como na ob-
tenção de benefícios previdenciários denegados pelo INSS; perante casos cíveis como o
saque de FGTS e financiamento de SFH. Demais disso pode atuar na obtenção de serviço
de saúde e medicação, essencial à sobrevivência do cidadão.
A Defensoria Pública Federal não atua somente na defesa de casos individuais.
Não. Atua da mesma forma na tutela coletiva. Nessa área, a sua atuação visa à garantia do
cidadão carente à implementação de importantes políticas públicas, como no combate à
dengue e em medidas de melhoria de bem estar social. À guisa de exemplo, acesso à rede
pública de saúde, isenção de taxas de vestibulares, de concursos públicos e de pedágios
para os necessitados, no Projeto de erradicação do escalpelamento da população ribeiri-
nha, entre tantas outras.
Cumpre examinar também a atuação da Defensoria Pública Federal na área inter-
nacional. Atualmente há uma cooperação entre o Brasil e o Timor Leste, identificando o
Brasil como um dos países com maior potencial de cooperação nessa área.

159
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Demais disso, há reunião especializada de Defensores Públicos Oficiais do Mer-


cosul – REDPO – visando a estabelecer mecanismos de criação de Comissão de Políticas
Públicas em Direitos Humanos, a fixar mecanismos uniformes para uma Carta de Di-
reitos Humanos nas Américas, a levantar informações acerca de acordos firmados sobre
traslado de pessoas condenadas, a estruturar implementação de acordo sobre assistência
jurídica gratuita entre Estados do Mercosul, a promover intercâmbio entre Defensores
Públicos no âmbito das boas práticas.
É importante salientar os paradigmas atuais decorrentes da atual sociedade da
informação e das consequências jurídicas de uma de suas subdivisões, a globalização.
Esse fenômeno possui, entre suas características principais, a transnacionalidade e o
transbordamento das fronteiras geográficas determinadas pela soberania que, atual-
mente, apresenta-se relativizada. Assim, a efetividade da cidadania para a concretização
de tutelas também pode seguir o transbordamento de fronteiras, no sentido de viabilizar
instrumentos e ‘jurisdições’, segundo padrões internacionais.
No que tange às jurisdições, Alberto Nogueira preleciona que há uma nova catego-
ria de direitos.260
Nesses termos, de início, destaca-se o critério geográfico, segundo o qual tais di-
reitos podem ser locais, nacionais ou regionais (blocos comunitários), interregionais
(entre blocos) e planetários, como novo modelo de direito internacional. Já o critério
instrumental configura o número de órgãos com competência para a aplicação desses
ordenamentos. Por fim, o terceiro critério, material, diz respeito às jurisdições dessas
instituições, tais como ONU, Tribunais Comunitários, Tribunais Intercomunitários, Tri-
bunais Internacionais Permanentes e ad hoc, Instituições consulares, arbitragem inter-
nacional, mediação e conciliação.
Os cidadãos podem procurar um juiz, com diversos endereços: cortes nacionais
e supranacionais, tribunais internacionais, fundamentando sua legitimidade ativa com
base na cidadania em sentido amplo global.
Nesse diapasão, despontam como interlocutores e auditores dotados de legitimi-
dade, órgãos e instituições independentes, notadamente a Defensoria Pública Federal,
em cada nível de atuação, como forma de arejar o sistema tradicional por intermédio
de transparência de seu funcionamento e de garantia de acesso às jurisdições, tanto em
nível nacional, quanto global, haja vista que o cidadão transnacional pode exercer seus
direitos planetários em todas as instâncias jurisdicionais globais, na busca da efetividade
e da concretização dos direitos conquistados e declarados pela pessoa humana.

260. NOGUEIRA, Alberto. Jurisdição das liberdades públicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 220-237.

160
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

3. CONCLUSÃO

1. Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth não é possível resolver os problemas de


representação com advogados apenas. Há a necessidade de novos mecanismos para a
execução dos novos direitos Entre tais mecanismos há a necessidade de uma ampla va-
riedade de reformas, com alterações na forma de procedimento, mudanças na estrutura
dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas, modificações no
direito material para evitar litígios ou facilitar sua solução, com inovações radicais que
vão além da esfera da representação judicial.
2. A Constituição Federal de 1988, seguindo o movimento de acesso à justiça apon-
tado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth determinou no artigo 5º, como direito funda-
mental, a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos.
3. Os valores constitucionais são os valores positivados na Constituição Federal,
por todo o texto. Como são espécies normativas, fazem parte do direito, como disciplina
normativa e formulam julgamentos de valor fundados na ideia de finalidade. Segundo
José Joaquim Gomes Canotilho “a Constituição é o estatuto jurídico do político”. Contu-
do, nos dias atuais, pode-se pensar sobre ser o político não só o espaço institucional do
Estado, mas da sociedade.
4. O estudo do acesso à justiça em documentos internacionais é muito importante
especialmente em face do mundo contemporâneo globalizado e diante do transborda-
mento das fronteiras territoriais pela sociedade da informação. Os direitos estão declara-
dos nesses documentos. As conquistas da pessoa humana e da humanidade foram positi-
vadas em Declarações e Pactos Internacionais. Contudo, como se dá ou não a efetividade
das garantias prescritas nos documentos internacionais é o que deve ser almejado.
Assim, constata-se que a pessoa humana conquistou direitos formais durante o
curso histórico da humanidade e essas conquistas foram expressamente declaradas em
documentos internacionais. Entretanto, apesar de estarem formalmente reconhecidas,
ainda há um caminho a ser trilhado, na busca da efetividade concreta desses direitos,
para o descobrimento de um futuro mundo melhor, com mais justiça social para todos.
5. No que tange especificamente à efetividade das regras relativas ao direito de
acesso à justiça, podem ser adotadas uma série de medidas destinadas a fomentar a efi-
cácia das regras, como instrumentos para a obtenção de um dado objetivo, de maneira
que elas contribuam de forma eficaz para a melhoria das condições de acesso à justiça
das pessoas em condição de vulnerabilidade.
Nesse sentido, vale a pena destacar os seguintes princípios contidos nas 100 Re-
gras de Brasília: o princípio geral de colaboração e entre os seus destinatários, bem

161
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

como a participação da sociedade civil para a coesão social; a cooperação internacional


com o intercâmbio de experiências entre os diversos países e fixando boas práticas; a
investigação e estudos sobre a matéria, com a participação de entidades científicas e
acadêmicas; a sensibilização e formação de profissionais que atuem no sistema judicial;
a adoção das novas tecnologias, com a finalidade de aprimorar o serviço de acesso à
justiça dos menos favorecidos, inclusive com a conscientização da necessidade da cida-
dania digital, na sociedade globalizada atual; a elaboração de manuais de boas práticas
setoriais; a difusão das regras entre os destinatários e a criação de comissões de acom-
panhamento das regras.
6. Acompanhando a disposição constitucional do direito ao acesso à justiça decla-
rada na Carta de 1988, no art. 5º, inciso LXXIV “o Estado prestará assistência jurídica in-
tegral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, bem como como fun-
ção essencial à justiça, foi delineada a Defensoria Pública, uma vez que essa Instituição é
essencial à função jurisdicional do Estado e à concretização da justiça.
7. O crescimento da Defensoria Pública da União depende do incremento da cida-
dania do povo brasileiro, notadamente do mais carente. Nesse sentido, essa Instituição
luta da mesma forma para a concretização de políticas públicas afirmativas de cidadania,
em nome da Constituição Federal, haja vista que, especialmente com a realização da ci-
dadania, um dos objetivos dessa Instituição restará cumprido.
8. Os cidadãos podem procurar um juiz, com diversos endereços: cortes nacionais
e supranacionais, tribunais internacionais, fundamentando sua legitimidade ativa com
base na cidadania em sentido amplo global. Nesse diapasão, despontam como interlocu-
tores e auditores dotados de legitimidade, órgãos e instituições independentes, notada-
mente a Defensoria Pública Federal, em cada nível de atuação, como forma de arejar o
sistema tradicional por intermédio de transparência de seu funcionamento e de garantia
de acesso às jurisdições, tanto em nível nacional, quanto global, haja vista que o cidadão
transnacional pode exercer seus direitos planetários em todas as instâncias jurisdicio-
nais globais, na busca da efetividade e da concretização dos direitos conquistados e de-
clarados pela pessoa humana.

REFERÊNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. Alfredo Bossi. 5. Ed. São Paulo: Mar-
tins Fontes, 2007.

ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G.E. Nascimento e Silva. Manual de Direito Internacio-


nal Público. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

162
A Busca pela Efetividade do Direito de Acesso à Justiça e o Papel da Defensoria Pública da União

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princí-
pio da dignidade humana. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina,


1993.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Fabris, 1988.

CUNHA, Luciana Gross Siqueira. Acesso à justiça e assistência jurídica em São Paulo.
In. SADEK, Maria Tereza. (org.). Acesso à justiça. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer,
2001.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de


Janeiro: Nova Fronteira, 1975

LIMA, Alceu Amoroso. Os direitos do homem e o homem sem direitos. Rio de Janeiro:
Francisco Alves, 1974.

NOGUEIRA, Alberto. Jurisdição das liberdades públicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ROUBIER, Paul. Théorie générale du droit: histoire des doctrines juridiques et philosophie
des valeurs sociales. 2.ed. Paris: Librairie du Recuel Sirey, 1951.

SANTOS, Denise Tanaka. Delitos informáticos; Convenção de Budapeste. In: Revista da


Defensoria Pública da União. n. 4. Agosto 2011.

TOBEÑAS, Jose Castan. Los Derechos del Hombre. 4. ed. Madrid: Reus, 1992.

163
ACESSO À JUSTIÇA E REGULARIZAÇÃO MIGRATÓRIA: O
PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO NA DEFESA DE
REFUGIADOS E MIGRANTES INTERNACIONAIS EM SITUAÇÃO DE
VULNERABILIDADE

Daniel Chiaretti261

Sumário: 1. Introdução. 2. A defesa de grupos vulneráveis pela Defensoria Pública. 3.


O direito dos refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade à
assistência jurídica pela Defensoria Pública. 3.1. Atuação da Defensoria Pública da União
nos processos de solicitação de refúgio. 3.2. Sistemas de proteção complementar. 3.3.
Presos de origem estrangeira. 4. Conclusão.

Resumo: O presente artigo visa analisar o papel da Defensoria Pública da União na


defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade. Em
primeiro lugar, apresentaremos os fundamentos para a defesa de grupos vulneráveis
pela Defensoria Pública, estendendo essa legitimidade aos imigrantes. Em seguida,
analisaremos, especificamente, qual deve ser o papel da instituição na assistência jurídica
para solicitantes de refúgio, de proteção complementar e presos estrangeiros.

Palavras-chave: Defensoria Pública. Assistência jurídica. Grupos vulneráveis. Refúgio.


Imigração.

Abstract: This paper aims to analyze the role of the Federal Public Defender’s Office on
the promotion of the access to justice for refugee seekers and vulnerable immigrants.
First, we’ll present the tenets for the assistance to vulnerable groups, widening this
legitimacy to immigrants. Then, we’ll analyze which must be the role of the institution
on providing legal aid for refugee seekers, complementary protection applicants and
foreign detainees.

Keywords: Public Defender’s Office. Legal aid. Vulnerable groups. Refugee. Immigration.

261. Defensor Público Federal

165
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

1. INTRODUÇÃO

De acordo com relatório publicado pelas Nações Unidas, o número de migrantes


internacionais em 2013 chegou a 232 milhões. Além disso, entre 1990 e 2013, o numero de
imigrantes cresceu em cerca de 50%, aumentando em 77 milhões de pessoas262. Todavia,
estes números escondem imigrantes em situação irregular. De fato, conforme relatório
do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), estima-se que cerca
de 50 milhões de imigrantes estejam trabalhando em situação irregular263.
Neste mesmo contexto, o Brasil recebeu nos últimos anos um considerável fluxo mi-
gratório. De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), entre 2000
e 2010 o Brasil registrou um aumento de 86,7% no número de migrantes internacionais264.
E, no que tange aos imigrantes em situação irregular, a situação no Brasil não é
distinta: de acordo com estimativa da Secretaria Municipal de Direitos Humanos de São
Paulo, a cidade conta com cerca de 600 mil imigrantes, número 50% maior que os 368.188
estrangeiros cadastrados no Sistema Nacional de Cadastramento e Registro de Estran-
geiros (SINCRE)265. O cenário deste município, o qual conta com a maior quantidade de
estrangeiros no Brasil, serve como um indicativo seguro da conjuntura.
Estes dados têm especial relevância se considerarmos que indivíduos com status
migratório irregular possuem grande possibilidade de serem colocados em situações de
vulnerabilidade como aliciamento para tráfico de pessoas ou prática de crimes, dificul-
dade para acesso a serviços públicos essenciais, violência, trabalho degradante etc. Vale
salientar, ainda, que uma parcela considerável desses imigrantes já vem de um backgrou-
nd de vulnerabilidade, de modo que a situação migratória irregular tende a aprofundar
essa situação266.

262. http://www.un.org/en/development/desa/population/publications/pdf/migration/ migrationreport2013/


Full_Document_final.pdf#page=11 (consultado em 07/07/14).
263. http://hdr.undp.org/sites/default/files/reports/269/hdr_2009_en_complete.pdf (consultado em 07/07/14).
264. http://censo2010.ibge.gov.br/apps/atlas/ (consultado em 07/07/14).
265. http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2014/01/23/um-em-cada-tres-imigrantes-esta-em-
situacao-irregular-na-cidade-de-sao-paulo.htm (consultado em 07/07/14).
266. Neste sentido, de acordo com um relatório de 2005 da Pew Hispanic Center, 57% dos imigrantes irregu-
lares dos Estados Unidos seriam mexicanos, outros 24% de outros países latino americanos, em especial da
América Central, 9% da Ásia, 6% da Europa e 3% da Áfricas e demais partes do mundo. http://pewhispanic.
org/files/reports/44.pdf (consultado em 07/07/14). Não possuímos dados precisos sobre a situação no Bra-
sil, mas de acordo com dados do Ministério da Justiça, 45 mil imigrantes foram regularizados pela Lei nº
11.961/2009, popularmente conhecida como “anistia”, sendo que os principais beneficiados foram bolivianos,
chineses, peruanos, paraguaios e coreanos. Tais dados que indicam que também no Brasil imigrantes irre-
gulares são oriundos de países em desenvolvimento e, possivelmente, optaram por emigrar para fugirem de
uma situação de vulnerabilidade.

166
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

Diante destas circunstâncias, torna-se importante a existência de arranjos insti-


tucionais que garantam que estes imigrantes são permaneçam em situação de vulnera-
bilidade e, dentre estes arranjos, é crucial a garantia de acesso à justiça. Em face disso, a
Defensoria Pública da União, órgão com atribuição para atuar perante os órgãos admi-
nistrativos federais responsáveis por decisões de cunho migratório e perante a Justiça
Federal, a qual pode rever tais atos administrativos, é uma instituição crucial para a defe-
sa das garantias dos estrangeiros em situação de vulnerabilidade.
Assim, primeiramente analisaremos os fundamentos que legitimam a atuação da De-
fensoria Pública para a defesa de grupos vulneráveis, avançando inclusive para a tutela de
refugiados e imigrantes267. Contudo, nossa abordagem não se restringirá à análise dos dis-
positivos legais que garantem o direito de assistência jurídica a estrangeiros em igualdade
com nacionais, já que a garantia de acesso à justiça insere-se em um contexto mais amplo de
justiça endossado pela concepção política adotada por nossa Constituição Federal.
Em seguida, esclarecidos os fundamentos do direito dos refugiados migrantes in-
ternacionais à assistência jurídica, examinaremos algumas hipóteses de atuação neste
campo, estressando o papel institucional da Defensoria Pública da União na defesa des-
tes grupos vulneráveis.

2. A DEFESA DE GRUPOS VULNERÁVEIS PELA DEFENSORIA PÚBLICA

A história da Defensoria Pública no Brasil remonta ao início do século XX e foge ao


objetivo do presente trabalho uma análise histórica da instituição268. Tomaremos como
marco crucial de nossa análise a promulgação da Constituição de 1988, a qual constitu-
cionalizou a Defensoria Pública (art. 134 da CF), já que até este momento o foco da insti-
tuição residia na assistência judiciária269 individual de indivíduos sem condições de arcar
com os custos de um advogado particular.

267. Há uma discussão doutrinária acerca dos termos mais precisos para definir a situação dos refugiados,
nos quais não haveria uma situação de voluntariedade no deslocamento, de outras espécies de migrações.
Em que pese discordemos desta divisão, em especial da ênfase dada ao elemento volitivo, tentaremos manter
a distinção entre refugiados e os demais migrantes. Para uma crítica da utilização do elemento volitivo, cf.
FOSTER, Michelle. International Refugee Law and Socio-Economic Rights: Refugee from Deprivation. Cam-
bridge: Cambrige Univerty Press, 2007, pp. 11-21 e 238-247.
268. Para uma análise da evolução institucional da assistência juridica no Brasil com foco na mudança de
paradigma, cf. CHIARETTI, Daniel. “Breve histórico da assistência jurídica no Brasil e o atual papel insti-
tucional da Defensoria Pública da União”. In: Aluísio Iunes Monti Ruggeri Ré; Gustavo Augusto Soares dos
Reis. (Org.). Temas Aprofundados da Defensoria Pública. V. 2, 1ªed. Salvador: Juspodivm, 2014, pp. 191-210.
269. Importante diferenciar a assistência judiciária, destinada a garantir ao hipossuficiente a isenção de

167
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Desta forma, a constitucionalização da Defensoria Pública marca a consolidação


de um modelo institucional voltado à prestação de assistência jurídica integral e gratuita,
consolidando a influências que remontam ao movimento Acesso à Justiça iniciado nos
anos 60270. Neste contexto, a partir dos anos 90, o mundo presenciou uma série de refor-
mas institucionais promovidas no Poder Judiciário de vários países. Estas reformas come-
çam a surgir no contexto mundial a partir do reconhecimento da importância do rule of
law271 para o desenvolvimento econômico272. Tais reformas, em substituição às economias
e mercados controlados pelo Estado, enfatizavam a abertura econômica, o estado mínimo
e o livre fluxo de bens e capital pelo Globo. Deste modo, as reformas institucionais feitas
no Poder Judiciário de vários países tiveram como foco principal a criação de um ambien-
te mais favorável ao desenvolvimento dos mercados. Dentro deste espectro, entende-se
que o Poder Judiciário tem um bom funcionamento quando protege o direito de proprie-
dade e dos contratos, reduz da instabilidade da política econômica e coíbe a expropriação
pelo Estado, estimulando o investimento, a eficiência e o progresso tecnológico273.
Entretanto, percebeu-se que uma abordagem formalista do rule of law não era sufi-
ciente para a diminuição da pobreza, promoção da democracia e dos direitos humanos.
Neste sentido, inicia-se uma segunda fase de reformas no rule of law, abrandando-se o for-
malismo e inserindo-se na agenda reformista certos temas até então ignorados, como a
rejeição dos métodos de transplante de instituições conforme a noção simplista de one-size
fits all, ênfase no contexto social e econômico local, consciência de que as reformas devem

custas, emolumentos, taxas judiciárias, honorários advocatícios e periciais etc., ou seja, das despesas ne-
cessárias para o ingresso em juízo, da assistência jurídica, a qual abrange, além da assistência judiciaria,
também a orientação extrajudicial e prestação de outros serviços ligados à garantia de acesso à Justiça.
A esse respeito: “A assistência jurídica representa o auxílio em questões jurídicas, em qualquer ambiente, seja
ele judicial ou extrajudicial. Pressupõe apenas a necessidade do emprego de conhecimentos especializados
na área jurídica. São exemplos de atividade de assistência jurídica a consultoria, a conciliação extrajudicial
e a defesa em processos administrativos. Embora não sejam atividades judiciárias (pois não ocorrem no
processo judicial) é induvidoso que se encaixam no contexto maior de assistência jurídica. ” LIMA, Frederico
Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: Ed. Juspodivm, 2010, p. 63.
270. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça (Trad. Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre:
Sérgio Fábris, 1988, p. 31.
271. Usaremos a expressão em inglês apenas para evitar a discrepância com outros textos, inclusive em por-
tuguês, relativos ao tema direito e desenvolvimento. De forma bem geral, e evitando enfrentar as polêmicas
que cercam a expressão, podemos definir o rule of law como a estrutura institucional que permite a aplica-
ção de leis previamente conhecidas e de modo isonômico e que evita o uso arbitrário de poder por parte do
Estado.
272. Esta divisão da histórica do direito e desenvolvimento em três “momentos” segue o modelo apresentado
por David M. Trubek e Álvaro Santos (Introduction: the third moment in law and development theory and
the emergence of a new critical practice. In: The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal
(org. David M. Trubek e Álvaro Santos). Cambridge: 2006, Cambridge University Press, p. 9).
273. PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto?
In: TIMM, Luciano Benetti (org.) Direito & Economia. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008., pp.
41-45.

168
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

levar em conta um horizonte de longo prazo, reconhecimento da importância do rule of


law para os segmentos mais pobres da população, com especial atenção à proteção social
e redução de desigualdades, além de suporte a projetos que lidam com direitos trabalhis-
tas, de gênero, proteção ambiental etc. E, neste contexto, a questão do acesso à Justiça
também ganhou importância. A esse respeito, David M. Trubek e Álvaro Santos apontam
que “como o judiciário está agora ligado à redução da pobreza e ao social, é importante ga-
rantir acesso à justiça aos necessitados”274. Ou seja, integra-se o acesso à Justiça ao âmbito
socioeconômico275. No Brasil, a principal reforma do Poder Judiciário teve em sua agenda
ideias ligadas tanto ao primeiro quanto ao segundo momento de reformas do rule of law.
Assim, houve alterações ligadas à segurança jurídica, simplificação de procedimentos,
respeito maior aos precedentes jurisprudenciais, bem como a ampliação do acesso à Justi-
ça através da reestruturação da Defensoria Pública, estabelecimento da justiça itinerante,
possibilidade de criação de varas especializadas em conflitos agrários etc. Em suma, a Re-
forma do Judiciário, consubstanciada em especial na Emenda Constitucional nº 45/2004,
não confiou apenas em alterações institucionais voltadas ao mercado276.
Aqui nos importa principalmente a alteração institucional experimentada pela De-
fensoria Pública a partir da EC nº 45/2004. Em primeiro lugar, as Defensorias Públicas
conquistaram autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta or-
çamentária (art. 134, §§ 2º e 3º, da CF)277. Na esteira dessa conquista, houve o reconheci-
mento expresso da possibilidade de manejo de ação coletiva pela Defensoria Pública (Lei
nº 11.448/2007). Em seguida, a Lei Complementar nº 132/2009 promoveu significativas
alterações na Lei Complementar nº 80/94, dentre as quais destacamos: i) reconhecimen-
to explícito da possibilidade de atuação nas esferas extrajudicial e coletiva; ii) ênfase na
mediação, conciliação e arbitragem, possibilitando a solução de conflitos fora do Poder
Judiciário; iii) exercício da defesa de grupos sociais vulneráveis, extrapolando o caráter
meramente econômico do conceito de hipossuficiência; iv) prestação de atendimento

274. Introduction: the third moment in law and development theory and the emergence of a new critical
practice. In: The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal (org. David M. Trubek e Álvaro
Santos). Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 9.
275. Uma das críticas feitas pelo economista Douglass C. North ao terceiro mundo é o fato do cumprimen-
to (enforcement) dos contratos ser demasiadamente caro, o que dificulta o desenvolvimento destes países.
(NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Nova York: Cambri-
dge University Press, 1990). Ora, este raciocínio também às esferas mais marginalizadas da população que
possuem um notório déficit econômico em razão da aludida dificuldade nas esferas trabalhista, previdenci-
ária, cível, bancária, consumerista etc.
276. Lembramos que o Documento Técnico nº 319, O setor judiciário na América Latina e no Caribe: elemen-
tos para reforma, do Banco Mundial, o qual influenciou a Reforma do Judiciário no Brasil, tratou do acesso à
Justiça juntamente com outras medidas voltadas ao mercado.
277. Inicialmente, apenas as Defensorias Públicas dos Estados conquistaram a autonomia funcional e admi-
nistrativa. A Defensoria Pública da União conseguiu esse status apenas com a Emenda Constitucional nº 74
de 6 de agosto de 2013.

169
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

interdisciplinar; v) possibilidade de representação a organismos internacionais de pro-


teção dos direitos humanos; vi) atuação junto ao sistema prisional (o que foi reforçado
pela Lei nº 12.313/10).
Por fim, a Emenda Constitucional nº 80/2014 estabeleceu um prazo de 8 anos para
a ampliação da instituição para todas as comarcas e subseções judiciais, além de consti-
tucionalizar que “a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função ju-
risdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime demo-
crático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a
defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de
forma integral e gratuita, aos necessitados” (nova redação do art. 134 da CF).
Restando clara a mudança de paradigma e que a cabe à Defensoria Pública a tutela
de grupos vulneráveis, importante tentar definir este conceito. De acordo com Robério
Nunes dos Anjos Filho278, grupos vulneráveis em sentido amplo constituem grupos li-
gados por características físicas, sociais, econômicas, culturais ou identitárias que, em
razão de vulnerabilidade, demandam uma especial proteção em termos de direitos hu-
manos. É o caso, por exemplo, de pessoas portadoras de deficiências físicas ou mentais,
idosos, mulheres, moradores da periferia dos grandes centros urbanos, minorias étni-
cas, religioas ou linguisticas, índios, quilombolas, ribeirinhos etc. Estas coletividades se
dividem em grupo vulnerável em sentido estrito e em minorias, cujas peculiaridades
próprias a distinguem das demais coletividades vulneráveis279. Enquanto os grupos vul-
neráveis em sentido estrito estão em relação de desigualdade com o restante da socidade,
as minorias têm uma relação de diferença cultural com a maioria.
De todo modo, tanto as minorias quanto os grupos vulneráveis em sentido estrito
possuem em comum as seguintes características: a) desnecessidade de que seus compo-
nentes sejam nacionais ou cidadãos do Estado em que se encontram; b) o fato de que são
grupos não-dominantes; e c) a incidência de uma vulnerabilidade.
Neste contexto, há dois modos de se encarar a promoção da defesa de grupos
vulneráveis em sentido amplo pela Defensoria Pública prevista no art. 4º, IX, da LC

278. ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. “Minorias e grupos vulneráveis: uma proposta de distinção.” In: BOI-
TEUX, Elza Antonia Pereira Cunha; ANJOS FILHO, Robério Nunes dos (Org.). Direitos Humanos: Estudos
em homenagem ao professor Fábio Konder Comparato. Salvador: Ed. Juspodivm, 2010. p. 405-432.
279. São normalmente apontados os seguintes elementos caracterizadores de minorias: o diferenciador (exi-
gência de presença, de forma estável, em cada membro do grupo de uma determinada característica que
o distinga do restante da população), o quantitativo (não pode ser o grupo numericamente majoritário da
sociedade); o de nacionalidade (este requisito, contudo, tem sido substituído pela mera residência); o da
não-dominância (grupo não pode estar em situação de domínio no processo político no Estado em que se
encontra) e o elemento subjetivo da solidariedade (vontade coletiva dos membros do grupo no sentido de
preservação do elemento diferenciador). ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. “Minorias e grupos vulneráveis:
uma proposta de distinção.”, op. cit., pp. 410-414.

170
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

n° 80/94280. Sob um primeiro foco, pode-se presumir a necessidade dos grupos social-
mente vulneráveis de modo que o atendimento pela Defensoria Pública seja feito inde-
pendentemente da demonstração da hipossuficiência financeira. Trata-se de uma po-
sição que considera que o óbice financeiro não é o único entrave possível ao acesso à
justiça. Já outro posicionamento orienta o atendimento prioritário da instituição aos
grupos vulneráveis, sem ignorar que seu limite constitucional que se circunscreve aos
economicamente necessitados.
Consideradas as duas posições, subscrevemos à segunda posição, de acordo com a
qual a Defensoria Pública deve, de forma prioritária, defender os interesses dos grupos
vulneráveis em sentido estrito, bem como das minorias, eis que o posicionamento so-
cial destes tende a agravar eventual situação de hipossuficiência econômica e criar ainda
mais barreiras ao acesso à justiça281.

3. O DIREITO DOS REFUGIADOS E MIGRANTES INTERNACIONAIS EM SITUAÇÃO DE


VULNERABILIDADE À ASSISTÊNCIA JURÍDICA PELA DEFENSORIA PÚBLICA.

Para analisarmos a legitimidade da Defensoria Pública para a defesa de estran-


geiros vulneráveis, precisamos, primeiramente, verificar se os estrangeiros têm direito
à assistência jurídica integral e gratuita. O art. 5º, caput, da Constituição Federal dispõe
que brasileiros e estrangeiros residentes no País têm direitos fundamentais garantidos.
Portanto, considerando que o direito à assistência jurídica está expressamente previsto
na Constituição (art. 5º, LXXIV), não há dúvidas acerca da possibilidade de estrangeiros
residentes pleitearem o direito.
Todavia, em que pese a redação do art. 5º, caput, da Constituição Federal, o dispo-
sitivo legal em questão não afasta o direito à assistência jurídica dos estrangeiros não
residentes. Isto porque diversos dos direitos fundamentais previstos na Constituição
radicam diretamente no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), cujo res-
peito não se exclui com base em nacionalidade282. Pode-se argumentar, ainda, que certos
direitos fundamentais titularizados por uma pessoa decorrem do simples fato de estar

280. REIS, Gustavo Augusto Soares dos; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à
Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 78-79.
281. Assim, em que pese todo consumidor seja considerável membro de um grupo vulnerável, evidente que
os consumidores de produtos de luxo não atraem a atuação da Defensoria Pública apenas em função da
hipossuficiência. Já os consumidores ditos “hipervulneráveis” integram um grupo que demanda a atuação
prioritária da instituição.
282. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 262-263.

171
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

sob a jurisdição de um Estado, independendo, portanto, do caráter transitório ou perma-


nente do estrangeiro ou mesmo de sua situação migratória283.
Como o direito à assistência juríca é um direito fundamental284, também os es-
trangeiros não residentes são seus titulares285. Ademais, o direito à assistência jurídica é
essencial para a garantia de outros direitos fundamentais (v.g. liberdade, para ficarmos
no mais óbvio dos exemplos), de modo que até mesmo do ponto de vista instrumental
deve ser assegurado aos estrangeiros não residentes. Diante do exposto, infere-se que
quaisquer estrangeiros devem ser assistidos pela Defensoria Pública se comprovarem os
requisitos legais.
Neste diapasão, evidente que a Defensoria Pública deve garantir a defesa de es-
trangeiros membros de grupos vulneráveis pelos fundamentos já expostos. A esse res-
peito, notamos inclusive que nossa Constituição Federal endossa claramente a tutela
de migrantes internacionais vulneráveis em diversos dispositivos legais, em especial os
princípios constitucionais que regem o Brasil em suas relações internacionais (art. 4º,
da CF). Neste rol de princípios, merecem destaque para o tema ora tratado a prevalência
dada aos direitos humanos (art. 4º, II), a concessão de asilo (art. 4º, X) e a orientação no
sentido de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, X) e for-
mação de uma comunidade latino-americana (art. 4º, parágrafo único). Diante deste ce-
nário, conclui-se que é função institucional da Defensoria Pública a defesa de refugiados
e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade.
Assim, procuremos minudenciar, de forma meramente exemplificativa, algumas
das principais situações em que a Defensoria Pública da União, a qual possui atribuição
para atuar perante os órgãos da administração pública federal e da Justiça Federal, nos
quais são resolvidas a esmagadora maioria das questões envolvendo regularização mi-
gratória ou concessão de refúgio.

3.1. Atuação da Defensoria Pública na União nos processos de solicitação de


refúgio
De acordo com a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, atualiza-
da pelo Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1966, considera-se refugiado qual-
quer pessoa que, temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade,
grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que
283. CARENS, Joseph. “The rights of irregular migrants”. Ethics & International Affairs 22 (2), pp. 165-166.
284. Trata-se, para sermos mais precisos, de um direito social de cunho prestacional. SARLET, Ingo Wolf-
gang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva cons-
titucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 185.
285. CARENS, Joseph. “The rights of irregular migrants”. Op. cit. p. 166

172
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se
não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual,
não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.
No Brasil, o Estatuto dos Refugiados foi devidamente integrado à legislação ordi-
nária por conduto da Lei n° 9.474/97, a qual estabeleceu que será reconhecido como refu-
giado todo aquele que: I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça,
religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de
nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; II - não tendo
nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa
ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu
país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país. Trata-se, portanto, de instituto
importantíssimo no campo dos direitos humanos, garantindo não só a regularização mi-
gratória, mas também a proteção de indivíduos ameaçados.
No Brasil, o órgão responsável por analisar o pedido e decalarar o reconhecimen-
to, em primeira instância, da condição de refugiado é o CONARE (art. 12, I, da Lei n°
9.474/97). O órgão, integrante do Ministério da Justiça, é composto por representantes
dos Ministérios da Justiça, Saúde, Relações Exteriores, Trabalho, Educação e Desporto,
além da Polícia Federal e de organização não-governamental que se dedique ao trabalho
com refugiados (art. 14 da Lei n° 9.474/97).
O pedido de refúgio deverá ser formulado pelo solicitante, pessoalmente ou por
procurador286, perante a autoridade migratória (art. 8º da Lei n° 9.474/97), no caso a Po-
lícia Federal (art. 1º da Res. 18/2014 do CONARE). Feito o pedido, e tomadas as medidas
procedimentais cabíveis pela autoridade migratória, será feita a emissão imediata do
Protocolo de Refúgio (art. 2° da Res. 18/2014 do CONARE), documento que garante a re-
gularização migratória do solicitante e lhe dará direito de obter sua inscrição no Cadas-
tro de Pessoa Física (CPF) e obter uma Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
Ademais, ao chegar ao território nacional e expressar sua vontade de obter a pro-
teção mediante o refúgio, o solicitante não poderá ser deportado para fronteira de ter-
ritório em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, na-
cionalidade, grupo social ou opinião política (art. 7º, I, da Lei n° 7.474/97)287, sendo que o
acesso ao procedimento de solicitação de refúgio não depende de prévia demonstração

286. Assim, pode a Defensoria Pública fazer o pedido em nome do solicitante, sendo desnecessário mandato
nos termos do art. 44, XI, da Lei Complementar n° 80/94.
287. Além de citada legislação federal, outras normas adotam o princípio do não-rechaço, como o art. 33 da
Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e o art. 22.8 da Convenção Americada de Direitos Hu-
manos. Ademais, a Declaração de Cartagena sobre Refugiados de 1984 reiterou a importância do princípio
de non-refoulement.

173
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

de qualquer dos requisitos legais (art. 1º, parágrafo único, da Res. 18/2014 do CONARE).
Trata-se da consagração legal do princípio do non-refoulement. Segundo André de Carva-
lho Ramos, para o cumprimento integral desse princípio não basta a mera não devolução,
sendo exigida uma completa apuração do pedido do solicitante de refúgio288. Portanto, se
não for feita uma completa apuração do pedido do solicitante, o princípio do non-refoule-
ment será agredido, sendo certo que, conforme demonstraremos, a participação da De-
fensoria Pública da União pode ser essencial para a apuração da situação do solicitante e,
consequentemente, a obediência ao citado princípio.
Em seguida, o processo deverá ser encaminhado pela Polícia Federal para instru-
ção antes da análise pelo plenário do CONARE (art. 3º da Res. 18/2014 do CONARE). Neste
momento, o órgão responsável pela atividade de instrução do processo deverá informar o
Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR), aos representantes da
sociedade civil colaboradores do COANRE que guardem relação com o caso, bem como
à Defensoria Pública da União, acerca da solicitação e das decisões tomadas no âmbito
do processo, além de tomar todas as providências relativas à entrevista (art. 4º, da Res.
18/2014 do CONARE).
Neste ponto do procedimento do refúgio a atuação da Defensoria Pública da
União, garantida tanto pela da Res. 18/2014 do CONARE quanto pela prerrogativa de in-
timação pessoal insculpida no art. 44, I, da Lei Complementar n° 80/94289, pode ter im-
portância para a garantia de uma correta e suficiente instrução do processo, o que será
determinante para a análise do caso pelo CONARE. Neste sentido, ressaltamos que o art.
23 da Lei n° 9.474/97 admite a realização de diligências, as quais podem ser pleiteadas pela
Defensoria Pública da União no curso do processo.
No caso de indeferimento do pedido de refúgio mediante decisão fundamentada
do CONARE, caberá recurso ao Minsitro da Justiça, no prazo de 15 (quinze) dias contados
da notificação (art. 29 da Lei n° 9.474/97)290. Este recurso poderá ser protocolado em qual-
quer unidade da Polícia Federal (art. 9º, parágrafo único, da Res. 18/2014 do CONARE) e
garantirá a regularização migratória do solicitante durante a avaliação do recurso (art.
30 da Lei n° 9.474/97).
Nesta fase recursal a Defensoria Pública da União pode ter importante atuação.
Caso a instituição já esteja atuando no processo de refúgio antes da decisão do CONARE,

288. CARVALHO RAMOS, André de. “Asilo e Refúgio: semelhanças, diferenças e perspectivas”. In: CARVA-
LHO RAMOS, André de; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA, Guilherme Assis de. 60 anos de ACNUR – Pers-
pectivas de futuro. São Paulo: CLA Editora, 2011, pp. 32-33.
289. O desrespeito pelo CONARE a esta prerrogativa foi objeto da ação civil pública n° 0011122-04.2012.403.6100,
ajuizada pela DPU perante a Justiça Federal de São Paulo.
290. No caso de decisão de deferimento, não cabe recurso do Ministro da Justiça por falta de expressa pre-
visão legal.

174
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

a prerrogativa da intimação pessoal deverá ser respeitada (art. 44, I, da Lei Complemen-
tar n° 80/94). Todavia, nada impede que, após a notificação, o solicitante procure a De-
fensoria Pública da União para que a instituição apresente o recurso ao Ministro da Jus-
tiça. Em qualquer uma das hipóteses, o prazo recursal será de 30 (trinta) dias em razão da
prerrogativa de prazo recursal em dobro (art. 44, I, da Lei Complementar n° 80/94). Por
fim, em que pese não seja possível manejar novo recurso administrativo contra a decisão
do Ministro da Justiça (art. 31, da Lei n° 9.474/97), a Defensoria Pública da União deverá
ser intimada pessoalmente da decisão.
Vale salientar que, no caso de indeferimento administrativo definitivo da solicita-
ção de refúgio, a Defensoria Pública da União pode buscar a via judicial para garantir o
direito do solicitante. Tradicionalmente, entendia-se que o ato de concessão de refúgio,
por ter caráter administrativo e discricionário, não estaria sujeito ao controle jurisdicio-
nal. Assim, o ato de concessão ou não do refúgio, cuja apreciação cabe ao CONARE com
recurso ao Ministro da Justiça, não poderia ser rediscutido na esfera judicial.
Contudo, tal entendimento, fundamentado em já superada doutrina administrati-
vista, foi aos poucos sendo reformatado pela jurisprudência. E, finalmente, foi a questão
enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Extradição n° 1085,
referente ao italiano Cesare Battisti. Na ocasião, de acordo com a decisão do STF, é ne-
cessário haver comprovação dos requisitos legais para que seja conferida a condição de
refugiado. Assim, a contrario sensu, se, presentes os requisitos para a concessão do refúgio
e a administração o nega, a questão é passível de revisão judicial. Esta é a posição de An-
dré de Carvalho Ramos, o qual consigna que:

[n]ão há discricionariedade ou espaço político para a tomada de decisão do CO-


NARE: diferentemente do asilo político, o refúgio é direito do estrangeiro per-
seguido. Ou seja, caso o CONARE entenda pela inexistência dos pressupostos
necessários, pode o estrangeiro, associação de defesa dos direitos humanos, Mi-
nistério Público Federal ou Defensoria Pública da União questionar tal posição
judicialmente sendo patente a possibilidade de judicialização da questão pela
Defensoria Pública da União.291

Assim, verifica-se que a Defensoria Pública da União possui um papel amplo e


muito importante no procedimento refúgio, cabendo à instituição a defesa do solicitan-
te, garantindo o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

291. CARVALHO RAMOS, André de. “Asilo e Refúgio: semelhanças, diferenças e perspectivas”. Op. Cit., pp.
33-34.

175
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

3.2. Sistemas de proteção complementar


O século XX vivenciou experiências terríveis relativas a migrações forçadas fun-
dadas em perseguições étnicas, religiosas, culturais etc., de modo que é natural que o
instituto do refúgio tenha especial destaque nos sistemas de proteção contemporâneos.
Todavia, diversas classes de migrantes encontram-se em situação tão grave quanto os re-
fugiados, merecendo, pelos mesmos fundamentos morais, igual proteção estatal apesar
de não se subsumirem à Convenção de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados. Estamos
nos referindo, por exemplo, a vítimas de desastres naturais ou humanitários, além de
determinadas categorias de migrantes econômicos que abandonam o país de origem em
razão da impossibilidade da satisfação de um mínimo existencial292.
Ao enfrentar essa distinção, Thomas Pogge293 desafia o senso comum ao afirmar
que refugiados políticos possuem razões morais aos migrantes econômicos para fins de
admissão. Em primeiro lugar, porque estes refugiados não estão, em geral, em situação
pior que os desesperadamente pobres. Em segundo, os refugiados políticos tendem a
ter educação superior e mais recursos. Em terceiro, os extremamente pobres também
são vítimas de opressão pela exclusão de melhores oportunidades econômicas através do
poder coercitivo dos governos. E, por fim, ainda que essa pobreza não tenha sido imposta
por terceiro, ainda não há razões morais para discriminação. Assim, sob tal perspectiva,
acreditamos que de fato talvez sequer haja razões morais para manter a distinção tradi-
cional entre refugiados e determinados tipos de migrantes econômicos294.
Desse modo, considerando a existência de outras classes de migrantes que mere-
cem igual proteção humanitária pelo Estado, e apesar da inexistência de um instrumento
que positive o termo, convencionou-se chamar essa forma de amparo de proteção com-
plementar, constituindo uma verdadeira alternativa à concessão de refúgio nos termos
tradicionais295.
Do ponto de vista legal, os já citados princípios constitucionais que norteiam as
relações internacionais fornecem fundamentos para essa proteção complementar, além
do próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, instrumentos como o
Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos e a Convenção Americana de Direitos
292. Há, neste sentido, uma tendência na utilização do termo refugiados econômicos. Para uma defesa da
proteção de direitos socioeconômicos através do instituto do refúgio, cf. FOSTER, Michelle. International
Refugee Law and Socio-Economic Rights: Refugee from Deprivation. Op. cit.
293. POGGE, Thomas. “Migration and Poverty.” In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip. Contemporary Politi-
cal Philosophy: an anthology. Oxford: Blackwell, 2006. p. 712.
294. Contudo, reputamos válido o discrimen para migrantes que possuem, em seu país de origem, acesso ao
mínimo existencial e, assim, procuram outros países como forma de procurar uma vida melhor, mas sem que
essa mudança seja crucial para a manutenção da própria sobrevivência digna.
295. UNHCR (ACNUR) - Protection Mechanisms Outside of the 1951 Convention (“Complementary Protec-
tion”) -http://www.refworld.org/docid/435e198d4.html, pp. 2-3. (Consultado em 15/07/2014).

176
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

Humanos também fornecem subsídios para uma interpretação ampla do princípio do


non-refoulment, dando substrato à proteção complementar296.
O Brasil tem adotado, ainda que de forma tímida, mecanismos de proteção com-
plementar para garantir a regularização migratória em casos de fundo humanitário. O
órgão que tem se incumbido da tarefa de analisar e deferir vistos humanitários é o Con-
selho Nacional de Imigração (CNIg). Trata-se de um órgão colegiado, criado pela Lei n°
6.815/ 1980, vinculado ao Ministério do Trabalho, com papel ativo na formulação da polí-
tica migratória brasileira.
A atuação do órgão na análise de vistos humanitários fundamenta-se na Resolução
nº 27/1998, a qual disciplina a avaliação de situações especiais e casos omissos297. Esta
norma foi complementada pela Resolução Recomendada nº 8/2006, a qual dispõe sobre
pedidos de refúgio apresentados ao CONARE, que a critério deste, possam ser analisados
pelo CNIg como situações especiais. No mesmo sentido, o CONARE editou a Resolução
Normativa nº 13/2007 (posteriormente revogada pela Resolução Normativa nº 18/2014),
dispondo que pedidos de refúgio que não atendam aos requisitos de concessão podem
ser encaminhados para o CNIg para concessão de visto humanitário.
Percebe-se assim que esse mecanismo é suplementar ao refúgio, tendo um escopo
de proteção de fundo claramente humanitário. Tanto que foi este o mecanismo utilizado
pelo Brasil para a regularização de imigrantes haitianos quando do início do fluxo migra-
tório após o terremoto de 12 de janeiro de 2010. Todavia, em razão do aumento do fluxo
migratório oriundo do Haiti, o CNIg editou a Resolução Normativa 97/2012 para tratar
especificamente da questão, lançando mão explicitamente de razões humanitárias para
fundamentar a regularização migratória.
Também diante deste cenário normativo é evidente o papel da Defensoria Pública
da União. O órgão possui atribuição para provocar o CNIg tanto diretamente quanto no
bojo do processo de refúgio para a regularização de migrantes internacionais em situa-
ção de vulnerabilidade que não façam jus ao refúgio nos termos legais. Ademais, assim
como no caso do refúgio, a Defensoria Pública da União pode judicializar eventual nega-
tiva infundada de regularização migratória.

296. GODOY, Gabriel Gualano de. “O caso dos haitianos no Brasil e a via da proteção humanitária comple-
mentar”. In: CARVALHO RAMOS, André de; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA, Guilherme Assis de. 60 anos
de ACNUR – Perspectivas de futuro. São Paulo: CLA Editora, 2011, p. 49.
297. “Art. 1º Serão submetidas ao Conselho Nacional de Imigração as situações especiais e os casos omissos,
a partir de análise individual.
§ 1º Serão consideradas como situações especiais aquelas que, embora não estejam expressamente definidas
nas Resoluções do Conselho Nacional de Imigração, possuam elementos que permitam considerá-las satis-
fatórias para a obtenção do visto ou permanência.”

177
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

É importante, neste contexto, que a instituição busque a promoção do acesso à jus-


tiça daqueles grupos de imigrantes em situação de vulnerabilidade e que necessitem de
regularização de fundo humanitário. A título de exemplo, de acordo com dados da Polícia
Federal, em 12 anos o número de imigrantes africanos em São Paulo cresceu mais de 30
vezes, saltando de 1.054 imigrantes regularizados em 2000 para 31.866 em 2012. Ainda de
acordo com as estatísticas oficiais, a maioria dos africanos é de países lusófonos, como
Angola e Cabo Verde, com 11.027 e 4.257 cidadãos respectivamente até 2012, seguidos pela
Nigéria, com 3.072 imigrantes regulares298. Todavia, o número de imigrantes africanos
em situação irregular é desconhecido, podendo ser, como mencionado no início do texto,
50% maior do que os números oficiais. E, sendo evidente a vulnerabilidade deste grupo, é
papel institucional da Defensoria Pública da União lutar tanto pela regularização migra-
tória individual quanto por arranjos normativos e institucionais mais justos do ponto de
vista da garantia de direitos fundamentais299.

3.3. Presos de origem estrangeira


Outro grupo extremamente vulnerável é composto por presos de origem estran-
geira.
De acordo com recente levantamento do Departamento Penitenciário Nacional
(DEPEN), o Brasil conta com mais de 3.000 presos estrangeiros300. Apesar de não possuir-
mos dados precisos, é possível afirmar que a maioria cumpre pena por tráfico de drogas,
tendo sido presa em razão da atuação como mula. De acordo com esse mesmo relatório,
os países com mais presos no Brasil são a Bolívia, o Paraguai e a Nigéria, todos com ín-
dices econômicos e sociais inferiores ao brasileiro, fato que pode ajudar explicar a maior
arregimentação para a prática deste delito em específico, o qual depende da existência de
um contingente de indivíduos pobres dispostos a arriscar até mesmo a vida em troca de
um pagamento muito superior à renda que recebem em seus países de origem.
A questão da regularização migratória surge nesta hipótese diante da crescente au-
torização, por parte do Poder Judiciário brasileiro, da concessão de benefícios previstos

298.http://noticias.r7.com/internacional/imig0racao-africana-no-brasil-aumenta-30-vezes-entre-
2000-e-2012-10052014 (Consultado em 14/07/2014).
299. Ainda usando a comunidade africana como exemplo, constatamos que enquanto os haitianos conse-
guiram, em parte graças à atenção dada pela imprensa ao desastre humanitário ocorrido no país, um bom
arcabouço normativo para a regularização migratória, os imigrantes africanos continuam enfrentando ex-
trema dificuldade para obter a regularização. E vale ressaltar que diversos países ou regiões africanas estão,
do ponto de vista humanitário, em situação análoga a do Haiti, não havendo fundamentos, portanto, para
qualquer tratamento desigual.
300. http://www.conjur.com.br/2012-set-26/ministerio-justica-cnj-organizam-cadastro-presos-estrangeiros
(consultado em 15/07/2014).

178
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

na legislação penal a estrangeiros condenados no Brasil301. Entretanto, mesmo com uma


decisão favorável, os beneficiados não conseguem exercer atividade remunerada lícita
para prover seu sustento, tendo em vista que essas pessoas tendem a estar em situação
migratória irregular e, por tal razão, não obtém Carteira de Trabalho e Previdência Social
(CPTS), o que impossibilita a integração destes ao mercado de trabalho. Desta forma,
apesar de preencherem os requisitos para a concessão dos benefícios penais, a impos-
sibilidade de obtenção de emprego formal impede o exercício digno de uma atividade
laboral, o contradizendo a própria função ressocializadora da pena, colocando os senten-
ciados sob risco de aliciamento para fins de tráfico de pessoas, prática de crimes, traba-
lho degradante etc. Ademais, em diversos casos o exercício de atividade lítica constitui
um requisito para a manutenção de um benefício penal302.
Diante deste dilema, a Defensoria Pública da União expediu, em 2012, uma reco-
mendação para que o CNIg editasse uma resolução regulamentando a concessão de per-
manência para presos estrangeiros. Como a recomendação não foi acatada, a instituição
ajuizou uma ação civil pública sobre o tema303.
Entretanto, felizmente o CNIg editou a Resolução Normativa n° 110/2014, a qual
dispõe que o Ministério da Justiça concederá, em virtude de decisão judicial, permanên-
cia de caráter provisório, a título especial, a estrangeiros em cumprimento de pena no
Brasil. Esta regularização, vinculada ao cumprimento da pena ou à efetivação de expul-
são, contempla os direitos e deveres previstos na Lei n° 6.815/1980304.
Deste modo, cabe à Defensoria Pública, em qualquer fase do processo judicial cri-
minal, provocar o Poder Judiciário para a concessão da permanência, sendo desneces-
sário aguardar eventual deferimento de benefício penal. Neste mesmo sentido, pode a

301. Destacamos sobre o tema o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: “EXECUÇÃO PENAL. Pena
privativa de liberdade. Progressão de regime. Admissibilidade. Condenação por tráfico de drogas. Estran-
geira sem domicílio no país e objeto de processo de expulsão. Irrelevância. HC concedido. Voto vencido. O
fato de o condenado por tráfico de droga ser estrangeiro, estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto
de processo de expulsão, não constitui óbice à progressão de regime de cumprimento da pena.” (HC 97147,
Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado
em 04/08/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-02 PP-00291 RTJ VOL-
00213- PP-00561).
302. No caso do livramento condicional, por exemplo, a obtenção de ocupação lícita em um prazo razoável
é uma das obrigações impostas ao beneficiado nos termos do art. 132, § 1º, “a”, da Lei de Execuções Penais.
303. Ação civil pública n° 0021324-40.2012.403.6100 ajuizada na Justiça Federal de São Paulo.
304. Infelizmente a resolução possui duas deficiências. Em primeiro lugar, a exigência de uma decisão ju-
dicial tende a atrasar a concessão da permanência. O ideal seria a mera provocação do Ministério da Justiça
na via administrativa, sendo a permanência concedida se comprovada a situação de cumprimento de pena
no Brasil. Em segundo lugar, ficaram de fora os presos provisórios, os quais também têm obrigação de per-
manecer no Brasil e, para conseguirem a liberdade provisória ou medidas cautelares alternativas, podem ter
que comprovar trabalho lícito. De todo modo, é inegável que a Res. 110/2014 do CNIg representa um enorme
avanço no tema.

179
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

instituição inserir o tema nos diversos mutirões carcerários em que participa, garantin-
do que os presos estrangeiros estejam devidamente documentados e possam usufruir de
benefícios previstos na legislação penal com dignidade.

4. CONCLUSÃO

No atual cenário institucional, a Defensoria Pública tem um papel extremamente


relevante na defesa de grupos vulneráveis, os quais demandam uma especial proteção do
Estado. Consequentemente, não há dúvidas que é função instituição da Defensoria Pú-
blica a defesa de refugiados e migrantes internacionais vulneráveis. Tentamos mostrar,
no presente artigo, como essa atuação pode se dar no âmbito da regularização migratória
em três casos típicos de vulnerabilidade: refúgio, sistema complementar de proteção e
presos estrangeiros.
Outros poderiam ter sido abordados, como a regularização devida às vítimas de
tráfico de pessoas305, migrantes econômicos, apátridas etc.
É certo que a defesa destes estrangeiros não se restringe à regularização migra-
tória, cabendo à Defensoria Pública buscar a efetivação de outros direitos essenciais306.
Entretanto, é inegável esta regularização é o primeiro e mais importante passo para que
estes indivíduos possam gozar de um status de cidadania que garanta acesso a direitos
básicos, razão pela qual a Defensoria Pública da União deve atuar de forma prioritária
neste tema.

REFERÊNCIAS

ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. “Minorias e grupos vulneráveis: uma proposta de dis-
tinção.” In: BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha; ANJOS FILHO, Robério Nunes dos
(Org.). Direitos Humanos: Estudos em homenagem ao professor Fábio Konder Comparato. Salva-
dor: Ed. Juspodivm, 2010. p. 405-432.

305. Resolução nº 93/2010 do CNIg.


306. A título de exemplo, citamos a atuação da Defensoria Pública da União na implementação da garantia
de assistência social a refugiados. A esse respeito, cf. DEL GROSSI, Viviane Ceolin Dallastra. “A atuação da
Defensoria Pública da União e a implementação da política pública de assistência social aos refugiados no
Brasil”. In: RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri; REIS, Gustavo Augusto Soares (Org.). Temas Aprofundados da
Defensoria Pública. V. 2, 1ªed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 191-210.

180
Acesso à Justiça e Regularização Migratória: o papel da Defensoria Pública da União
na defesa de refugiados e migrantes internacionais em situação de vulnerabilidade

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça (Trad. Ellen Gracie Northfleet).
Porto Alegre: Sérgio Fábris, 1988.

CARENS, Joseph H. “The rights of irregular migrants”. Ethics & International Affairs, 22
(2), pp 163–186, jun. 2008.

CARVALHO RAMOS, André de. “Asilo e Refúgio: semelhanças, diferenças e perspecti-


vas”. In: CARVALHO RAMOS, André de; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA, Guilherme
Assis de. 60 anos de ACNUR – Perspectivas de futuro. São Paulo: CLA Editora, 2011, pp. 30-31.

CHIARETTI, Daniel. “Breve histórico da assistência jurídica no Brasil e o atual papel ins-
titucional da Defensoria Pública da União”. In: RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri; REIS,
Gustavo Augusto Soares (Org.). Temas Aprofundados da Defensoria Pública. V. 2, 1ªed. Salva-
dor: Juspodivm, 2014, p. 191-210.

DEL GROSSI, Viviane Ceolin Dallastra. “A atuação da Defensoria Pública da União e a


implementação da política pública de assistência social aos refugiados no Brasil”. In: RÉ,
Aluísio Iunes Monti Ruggeri; REIS, Gustavo Augusto Soares (Org.). Temas Aprofundados
da Defensoria Pública. V. 2, 1ªed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 449-489.

FOSTER, Michelle. International Refugee Law and Socio-Economic Rights: Refugee from Depri-
vation. Cambridge: Cambrige Univerty Press, 2007.

GODOY, Gabriel Gualano de. “O caso dos haitianos no Brasil e a via da proteção humani-
tária complementar”. In: CARVALHO RAMOS, André de; RODRIGUES, Gilberto; ALMEI-
DA, Guilherme Assis de. 60 anos de ACNUR – Perspectivas de futuro. São Paulo: CLA Editora,
2011.

LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: Ed. Juspodivm, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Go-
net. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Nova


York: Cambridge University Press, 1990.

PINHEIRO, Armando Castelar. “Direito e economia num mundo globalizado: coopera-


ção ou confronto?” In: TIMM, Luciano Benetti (org.) Direito & Economia 2ª Ed. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 2008.

181
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

POGGE, Thomas. “Migration and Poverty.” In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip. Contem-
porary Political Philosophy: an anthology. Oxford: Blackwell, 2006. p. 224-237.

REIS, Gustavo Augusto Soares dos; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo.
Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

TRUBEK, David M. e SANTOS, Álvaro (org.). The New Law and Economic Development: A
Critical Appraisal. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

UNDP (PNUD). 2004. Access to Justice: practice note. http://www.undp.org/governance/


docs/Justice_PN_English.pdf (consultado em 05/07/2011).

UNITED NATIONS – International Migration Report (2013). http://www.un.org/en/develo-


pment/desa/population/publications/pdf/migration/migrationrepo rt2013/Full_Docu-
ment_final.pdf (consultado em 07/07/14).

UNDP (PNUD) – Human Development Report. Overcomento barriers: human mobility and de-
velopment (2009) http://hdr.undp.org/sites/default/files/reports/269/hdr_2009_en_com-
plete.pdf (consultado em 07/07/14).

UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees) - Protection Mechanisms


Outside of the 1951 Convention (“Complementary Protection”) http://www.refworld.org/doci-
d/435e198d4.html (consultado em 15/07/2014).

182
ASSISTÊNCIA TRANSDISCIPLINAR AOS PRESOS ESTRANGEIROS
PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Ana Luisa Zago de Moraes307

Sumário: 1. Introdução. 2. Das Penitenciárias para estrangeiros. 2.1. Penitenciária de Itaí:


o universo de uma prisão exclusiva para estrangeiros. 2.2. A Penitenciária Feminina da
Capital e as mulheres estrangeiras. 3. Das implicações jurídicas da condição de estrangeiro
durante a persecução e execução penal. 3.1. Inquérito policial de expulsão e a busca de
novas alternativas: antecipação, deportação e transferência. 3.2. Da execução penal:
os direitos dos presos estrangeiros durante o cumprimento da pena. 4. Considerações
Finais: Os rumos para a construção de um novo paradigma.

Resumo: A assistência aos presos estrangeiros foi um desafio assumido pela Defensoria
Pública da União a partir do ano de 2011, que instituiu Grupo de Trabalho para sistematizar
iniciativas em prol dessa população carcerária. O trabalho narra a situação dos presos
estrangeiros em São Paulo e as ações da DPU no decorrer do ano: visitas periódicas às
Penitenciárias de Itaí e Feminina da Capital; contato interinstitucional e a realização
de eventos e cartilhas para divulgar a causa; o acompanhamento dos interrogatórios
em inquéritos de expulsão; as transferências de presos ao país de origem; a defesa da
isonomia em relação aos brasileiros durante o cumprimento da pena, inclusive através
da progressão de regime aos detentos com decreto de expulsão, além da luta pela da
melhora da situação desses estrangeiros de uma forma geral.

Palavras-chave: Presos estrangeiros. Defensoria Pública da União. Assistência


transdisciplinar. Expulsão. Execução penal.

Abstract: The assistance to foreign prisoners was a challenge taken up by the Public
Federal Defender´s Office since 2011, which established a working group to systematize
efforts behalf of the prison population. The article analyzes the situation of foreign
prisoners in São Paulo and the DPU´s actions during the year: the visits to Prisons
(Itaí and Women´s Prison in the Capital); the contact to others institutions; events
and leaflets to publicize the cause; transfers of prisoners to their country of origin; the

307. Mestre em Ciências Criminais Defensora Pública Federal

183
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

defense of equality in relation to the Brazilian prisoners during the execution of the
sentence, including progression of the prison regime, beyond other actions to improve
the situation of foreigners in general.

Keywords: foreign prisoners. Public Federal Defender´s Office. Transdisciplinary


assistance. Expulsion. Criminal penalties.

1. INTRODUÇÃO

A Defensoria Pública da União (DPU)308 atua na defesa dos réus em processos cri-
minais, dentre eles os denunciados, perante a Justiça Federal, pelo crime de tráfico trans-
nacional de drogas309, como os estrangeiros que atuam como mulas, transportando dro-
gas do exterior para o Brasil, sendo presos em flagrante, principalmente, em aeroportos
internacionais310.
No estado de São Paulo, há o maior número de prisões em flagrante de estran-
geiros, merecendo destaque as ações no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Conse-
quentemente, é o estado em que há maior concentração de presos estrangeiros no Brasil,
número que vem crescendo significativamente há uma década.311
308. ADPU é prevista no art. 134 da Constituição da República Federativa do Brasil como instituição essencial
à função jurisdicional do Estado e regulamentada pela Lei Complementar n° 80, de 12 de janeiro de 1994. Atu-
almente, possui 481 (quatrocentos e oitenta e um) Defensores Públicos Federais, com unidades instaladas em
todas as capitais dos Estados, e em alguns Municípios do interior.Atua perante o Poder Judiciário da União:
Justiça Federal, Justiça Militar da União, Justiça do Trabalho e Justiça Eleitoral.
309. Arts. 33 e 40, I, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, competência da Justiça Federal fixada pela Cons-
tituição, art. 105, V. Sobre a transnacionalidade, esta é conceituada como “ultrapassagem das fronteiras do
território nacional, com saída ou ingresso da mercadoria entorpecente ilícita” (CARVALHO, Salo de. A Polí-
tica Criminal de Drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. 4 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).
310. Isso sem olvidar as rotas rodoviárias, como a no sentido Bolívia-São Paulo, findando no Terminal Tietê.
311. Acerca da distribuição espacial dos presos estrangeiros, pesquisa realizada no ano de 2004 demonstrou
que 51,5% do universo da população carcerária do Brasil estavam em São Paulo, seguida do Estado do Rio de
Janeiro (10,4%) e do Mato Grosso do Sul (9,6%). Nessa época, os presos estrangeiros em São Paulo totalizavam
837, de um total global de 1626 (SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos Estrangeiros no Brasil: aspectos jurídicos
e criminológicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 61). No ano de 2009, somente no estado de São Pau-
lo havia 1.742 presos estrangeiros, sendo 1.295 homens e 447 mulheres (SAP – Secretaria da Administração
Penitenciária. Presos Estrangeiros no Estado de São Paulo. Disponível em: http://www.sap.sp.gov.br/common/
noticias/0400-0499/not470.html. Acesso em 10 de dezembro de 2010). Em agosto de 2011, o número de ho-
mens estrangeiros presos somente na Penitenciária de Itaí correspondia a 1443 (dados obtidos com a Admi-
nistração Penitenciária e também divulgados na Revista Veja: VEJA. Os presos que vêm de fora. Revista Veja.
Disponível em: http://vejasp.abril.com.br/revista/edicao-2229/penitenciaria-itai-condenados-estrangeiros.
Acesso em 28 de abril de 2012)

184
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

A questão dos presos estrangeiros implica na atuação de todos os entes federati-


vos, através das mais diversas instituições: a Polícia Federal, com operações nos aero-
portos; a Polícia Civil e Militar, efetuando abordagens em terminais rodoviários, ônibus
intermunicipais; o Ministério Público Federal; a Justiça Federal, em que tramita o pro-
cesso de conhecimento; a Justiça Estadual, em tramita a execução penal; o Ministério
Público Estadual; as Penitenciárias Estaduais; as Defensorias Públicas da União e do Es-
tado; os albergues municipais e centros de assistência ao estrangeiro, dentre outros. Não
se olvida, ainda, a interferência dos próprios países de origem, através dos consulados e
embaixadas.
Diante desse problema social e institucional, bem como da necessidade de efeti-
var os direitos desses presos, muitas vezes restringidos pelo abandono e pela falta de
comunicação entre os atores processuais, e motivada por pedido formulado pela ONG
Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC), no mês de dezembro de 2010, a Defensoria
Pública da União deu início às atividades do Grupo de Assistência Transdisciplinar aos
Presos Estrangeiros do Estado de São Paulo.312
Paralelamente ao objetivo geral de prestar assistência aos cidadãos estrangeiros
encarcerados em Penitenciárias e Centros de Detenção localizados no estado de São Pau-
lo, foram traçados objetivos específicos, dentre eles: visitas periódicas à Penitenciária Fe-
minina da Capital (PFC) e à Penitenciária de Itaí; acompanhamento dos interrogatórios
em inquéritos de expulsão e otimização das defesas; contato interinstitucional, de forma
a conscientizar, informar e interagir em prol da efetivação dos direitos dos detentos em
referência; realizar eventos e produzir cartilhas para divulgar a causa; formalização de
um plano de trabalho no intuito de alcançar a progressão de regime aos presos com de-
creto de expulsão, expulsão antes do cumprimento da pena e, por fim, a transferência de
reeducandos ao seu país de origem.
A atividade inaugural, realizada em 10 de dezembro de 2010, foi uma visita à Pe-
nitenciária Feminina da Capital, estabelecimento em que conviviam presas brasileiras
com, aproximadamente, 400 mulheres estrangeiras. Depois disso, o trabalho foi sendo
desenvolvido no intuito de alcançar os objetivos traçados acima, que foram sendo paula-
tinamente atingidos no ano de 2011, consoante a experiência abaixo narrada.

312. O Grupo foi inicialmente formado por Defensores Públicos Federais da Unidade de São Paulo (Ana Luisa
Zago de Moraes, Gustavo Ambrust Virginelli, João Freitas Castro Chaves, José Mendes da Silva Neto, Leo-
nardo Henrique Soares e Nara de Souza Rivitti) e da Unidade de Guarulhos (Fernando de Souza Carvalho e
Maria do Carmo Goulart Martins), bem como pela assistente social Estefânia Reis. Na época, a ONG ITTC era
presidida por Michael Mary Nolan.

185
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

2. DAS PENITENCIÁRIAS PARA ESTRANGEIROS

2.1. Penitenciária de Itaí: o universo de uma prisão exclusiva para estrangeiros


A Penitenciária Cabo PM Marcelo Pires da Silva está situada no Município de Itaí,
a pouco mais de 300 km da capital do estado de São Paulo e tornou-se exclusiva para es-
trangeiros em outubro de 2006, devido a uma determinação administrativa da própria
Secretaria daAdministração Penitenciária - SAP.313
Desde a inauguração, a Penitenciária possui o mesmo Diretor Técnico, Mauro
Henrique Branco, e uma equipe de assistentes sociais e agentes prisionais que tem se
especializado empiricamente no enfrentamento das dificuldades comunicacionais314,
culturais e religiosas, além de outras peculiaridades como o maior isolamento social do
preso estrangeiro e a necessidade de garantir a assistência consular315. Exemplo disso é
a existência de uma biblioteca com acervo de 11.320 exemplares impressos em línguas
como alemão, russo, islandês, dentre outras, e de um local destinado ao armazenamento
malas, no limite de sua capacidade, uma vez que muitos dos presos vêm acompanhados
das bagagens com as quais estavam prestes a embarcar rumo a outros países no Aero-
porto Internacional de Guarulhos. Durante uma das visitas realizadas pela Defensoria
Pública da União316, entre os dias 30 e 31 de março de 2011, constatou-se que a capacidade

313. SAP – Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo. Nota à Imprensa – 16/10/06.
Penitenciária de Itaí abrigará presos estrangeiros. Disponível em: http://www.sap.sp.gov.br/common/nota_
imp/0001-0099/ni033.html. Acesso em abril de 2011.
314. O sistema prisional brasileiro não dispõe de tradutores em seus quadros, tampouco são oferecidos cur-
sos de línguas aos agentes penitenciários. Aprevisão de tradutores ocorre apenas no âmbito do processo
criminal, que são nomeados apenas para o ato da audiência de instrução e julgamento (o art. 281 do Código
de Processo Penal prevê expressamente o intérprete, equiparando-o ao perito para todos os fins). No siste-
ma prisional, a tradução é feita pelos próprios presos, que se auxiliam mutuamente. Em interrogatório em
inquérito de expulsão, que são realizados no interior das Penitenciárias, a DPU se depara com isso constan-
temente, principalmente em línguas não lecionadas universalmente, como búlgaro e grego.
315. AAssistência Consular está prevista no art. 5º da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de
1963, e se trata de um direito do preso. Este tem direito de receber auxílio moral e material de seu respectivo
Consulado sempre que se encontrarem privados de sua liberdade de locomoção. O art. 36 da referida Con-
venção consagra o direito de correspondência e de visita do estrangeiro pelo Consulado na prisão, seja ela
preventiva ou para cumprimento de pena. Além disso, o estrangeiro tem o direito de solicitar às autoridades
brasileiras que, por ocasião de sua prisão, seja comunicada a repartição consular mais próxima, bem como de
ser defendido nos Tribunais por um profissional custeado pelo Consulado, caso assim deseje e o Consulado
tenha interesse.
316. As Defensoras Públicas Federais responsáveis pela visita foram Nara de Souza Rivitti e Ana Luisa Zago
de Moraes, que elaboraram relatório conclusivo, que foi entregue à Comissão de Direitos Humanos e Mi-
norias da Câmara de Deputados (CDHM). Os detalhes sobre a visita se encontram disponíveis no endereço
eletrônico http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4125:vistoria-consta-
ta-problemas-na-custodia-de-presos-estrangeiros&catid=79:noticias&Itemid=220. A Comissão, através do
Deputado Federal Domingos Dutra e Ricardo Quirino, dando continuidade aos trabalhos da CPI do Sistema

186
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

da Penitenciária era para 792 detentos, sendo que, no dia da estada, havia aproximada-
mente 1400, ou seja, quase o dobro da capacidade. Além dessas vagas, havia mais 108
que eram destinadas à ala de progressão penitenciária (regime semiaberto), sendo que
a progressão, mesmo que decretada, somente era efetivada após o surgimento de vaga.
Do número total de presos, cerca de apenas 600 tinham trabalho, seja na oficina
de costura inaugurada pela FUNAP (Fundação Prof. Dr. Manoel Pedro Pimentel), seja
em atividades de marcenaria, confecção de bolas de futebol, além das funções inerentes
à manutenção da unidade prisional e à alimentação. Tais nichos não empregam sequer
metade da população encarcerada, problema comum às demais prisões da região317. A
carência de postos de trabalho, aliás, torna a população carcerária ociosa e sem direito à
remição da pena318.
Além da falta de trabalho, o isolamento social é uma característica marcante des-
ses detentos: a distância dos familiares torna as visitas quase inexistentes; a falta de inte-
ração com a comunidade local ilide o interesse no Conselho da Comunidade319; a carência
de assistência consular é constantemente narrada pelos detentos. Nesse sentido, a Dire-
tora do CRAS, Cláudia Abras, salientou que a única referência social externa de auxílio
aos presos estrangeiros em Itaí é a Pastoral Carcerária, sendo que “o Pároco e os mem-
bros da Igreja Católica prestam assistência no interior da Penitenciária”, ressaltando que
“também há, em menor escala, apoio da Igreja Adventista e pela Congregação Cristã”.320
O isolamento social, aliás, é agravado pela restrição de visitas e correspondências:
as visitas passam por rigoroso controle pela assistência social da Penitenciária – devem
ser documentalmente familiares ou demonstrar vínculo de união estável, através do pro-
cedimento denominado pela SAP de entrevista de convalidação de vínculo. Somente

Carcerário, visitou a Penitenciária de Itaí no dia 27 de maio de 2011, também acompanhada pela Defensoria
Pública da União, através dos Defensores Públicos Federais Edson Júlio de Andrade Filho e Leonardo Hen-
rique Soares.
317. Afalta de postos de trabalho nas Penitenciárias da região ocorre pelo desinteresse dos empresários locais
em instalar oficinas no interior das unidades prisionais, bem como pela distância da capital, dentre outros
fatores.
318. O trabalho do condenado é direito do preso, bem como dever social e condição de dignidade humana,
tendo finalidade educativa e produtiva (arts. 28 e 41, II, da Lei de Execução Penal- LEP).Aremição por traba-
lho ocorre na proporção de um dia de pena para três dias trabalhados (art. 126, § 1º, I, da LEP).
319. O Conselho da Comunidade está previsto no art. 61, VII, da LEP, e é de instituição obrigatória pelo Juiz
da Execução Penal. O que ocorre em relação aos presos estrangeiros é a própria falta de vínculos com a co-
munidade local, que culmina no desinteresse desta em relação aos detentos, seja para verificar a situação
estrutural da unidade prisional, seja para aferir a gestão de pessoas (profissionais de saúde, etc.) e fomentar
a criação de novos postos de trabalho.
320. Entrevista conferida às Defensoras Nara Rivitti e Ana Luisa, constante no relatório conclusivo mencio-
nado na nota de rodapé nº 9, juntamente com a do Diretor Técnico da Penitenciária, da assistente social,
doAdvogado da FUNAP, dos Defensores Públicos do Estado e quinze presos.

187
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

depois dessa triagem é que poderão fazer visitas e enviar correspondências aos presos
(salvo correspondências oriundas do exterior, que podem ser recebidas de quem for an-
teriormente cadastrado junto ao CRAS - Centro de Referência em Assistência Social). As
medidas restritivas são justificadas pela necessidade de ilidir a formação de uma rede
de prostituição no entorno da Unidade Prisional, bem como a continuidade das práticas
criminosas após a prisão.
Nesse sentido, mencionou a assistente social Marli Terezinha Furlan, em entre-
vista conferida à DPU: “o preso somente pode receber correspondência de quem está
incluído no rol de visitas, ou seja, de quem já veio na Penitenciária e já passou pela en-
trevista de convalidação de vínculo”, fazendo a ressalva de que “o mesmo não ocorre com
correspondências vindas do exterior”, já que isso impossibilitaria totalmente o contato
dos estrangeiros com seus familiares.321
Quanto aos consulados, tanto os presos quanto a assistente social e o próprio Diretor
Técnico afirmaram que alguns países são mais presentes do que outros. Exemplificaram
afirmando que os consulados dos países europeus e norte-americanos são mais presentes
do que os dos países sul-americanos e africanos, que acabam se comunicando mais por
e-mail e comparecendo menos à penitenciária. Existem vários países que não possuem
consulado sediado em São Paulo, mas apenas embaixada em Brasília, como é o caso da
Nigéria que, conforme dados da SAP de 2011, possuía 136 nacionais presos em Itaí.322
A presença do consulado repercute na garantia da saída temporária dos presos, uma
vez que, se este se compromete a garantir um local para os detentos ficarem, bem como re-
cursos materiais para possibilitar esta saída, esta possui maiores chances de ser autorizada.323
Aassistente social Marli Terezinha Furlan referiu que “os presos que não têm para
onde ir não saem”, e que isso depende muito dos consulados: “tem consulado que acolhe,
mas tem consulado que não.” Nesse sentido, aliás, a saída temporária é um dos tópicos em
que os estrangeiros se sentem mais discriminados, referindo um entrevistado, ao falar so-
bre o assunto: “a lei para todos tem que ser igual, porque para mim tem que ser diferente?”324
A psicóloga Cláudia Abras, em entrevista, referiu que somente o Consulado da
Áustria, que possui dois cidadãos presos em Itaí, se comprometia a receber seus pares,

321. Idem nota 320.


322. Dados obtidos através do Ministério da Justiça, planilha entregue pela Chefe do Departamento de Es-
trangeiros, Izaura Miranda, em 18 de abril de 2011.
323. A saída temporária está regulamentada pelos arts. 122 a 125 da Lei Execução Penal, e exige como requisi-
tos o “fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante
o gozo do benefício”, bem como o “recolhimento à residência visitada, no período noturno”. Daí porque é
necessário que a família ou o consulado forneçam endereço, à Administração Penitenciária, e se responsabi-
lizem por acolher o detento durante o período da saída.
324. Idem nota 320.

188
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

abrigá-los e providenciar atividades durante a saída, e isso estava funcionando. Acres-


centou a existência do Projeto “Despertar para a Reintegração Social”, cujo um dos obje-
tivos era atribuir aos consulados maior responsabilidade na tarefa de reintegração social
dos presos estrangeiros, dentre outras que, nas saídas temporárias, desenvolvessem tra-
balhos junto a seus nacionais com esse escopo.
Além da assistência material, da intermediação com as famílias, do auxílio para
garantir as saídas temporárias, os consulados também podem auxiliar na transferência
de presos ao país de origem. Exemplo disso é a atuação do Consulado da Espanha que,
além de enviar auxílio pecuniário aos seus nacionais, tem formulado pedidos de trans-
ferência, sendo que, no ano de 2011, foram dois presos de Itaí trasladados à Espanha,
estando outros cinco aguardando efetivação.325
Não se olvida, ainda, o importante papel dos consulados em relação aos egressos
do sistema prisional: caso não expulsos do país, devem obter a regularização migratória,
além de auxílio para inserção no mercado de trabalho. Assim, além de buscar departa-
mento específico da SAP denominado Centro de Apoio ao Egresso326, também devem
recorrer ao consulado ou à Defensoria Pública da União para auxiliar na obtenção do
visto de permanência junto à Polícia Federal. Caso expulsos ou queiram retornar volun-
tariamente ao país de origem, países como o Uruguai oferecem traslado e assistência
material até a efetiva saída.
Levando em conta a importância dos consulados, seja durante o cumprimento da
pena, seja para os egressos, a Defensoria Pública da União efetuou trabalho de divulga-
ção institucional e da própria situação dos presos, junto aos consulados do Mercosul, du-
rante o ano de 2011, visitando todos os consulados dos países do Mercosul. Finalmente,
no mês de outubro de 2011, período que coincidiu com a repercussão do óbito de duas
estrangeiras presas na Penitenciária Feminina da Capital e com o Mutirão Carcerário
do Conselho Nacional de Justiça, o GT de Presos Estrangeiros convocou a maioria dos
consulados para debater a situação dos detentos e formalizar fluxo de comunicação, re-
sultando em maior troca de informações entre as instituições.327
325. A informação dos dois presos já trasladados foi obtida com o Diretor Técnico Mauro Henrique Branco.
A informação dos autorizados e aguardando a efetivação foi obtida em reunião com o Ministério da Justiça,
planilha entregue pela Chefe do Departamento de Estrangeiros, Izaura Miranda, em 18 de abril de 2011.
326. O acompanhamento dos egressos é feito por este setor especializado da SAP, que possui o “PRÓ-EGRES-
SO”, que é o “Programa Estadual de Apoio ao Egresso do Sistema Penitenciário”, não havendo trabalho es-
pecífico em relação aos estrangeiros egressos de Itaí que não forem expulsos. O que existe é uma referência
de apoio ao migrante, que é a Casa do Migrante, mantida pela Igreja Católica, mas que tem sofrido pela
superlotação, não conseguindo mais atender à demanda dos estrangeiros egressos do sistema prisional, bem
como dos migrantes recém-chegados em São Paulo, como os haitianos.
327. Areunião com os Consulados foi organizada pelo Defensor Público Federal João Freitas de Castro Cha-
ves, e evidenciou a preocupação dos agentes consulares com os seus nacionais principalmente em relação à
situação da saúde no interior do sistema prisional.

189
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

A diversidade religiosa tem implicado na necessidade de adaptação do meio pri-


sional, de forma a não violar a liberdade de crença e a fomentá-la, uma vez que é garanti-
da constitucionalmente a prestação de assistência religiosa nas entidades de internação
coletiva (art. 5º, VI e VII, da Constituição da República Federativa do Brasil), bem como
pela Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 10 de julho de 1984), em seu art. 24. Exemplo
de diversidade são os presos muçulmanos, que não podem comer carne de porco e seus
derivados (inclusive óleo de cozinha feito da gordura do porco), tampouco ingerir álcool
(o mesmo com alimentos cozidos no álcool), jejuam no Ramadan, dever orar cinco vezes
ao dia voltados a Meca e devem ter acesso ao Corão.
A psicóloga Cláudia Abras, nesse sentido, referiu que, em Itaí, “a única dificuldade
encontrada é com os muçulmanos, mas a Penitenciária tenta conduzir a situação evitan-
do servir carne e se adequando às solicitações destes presos”.328 Na ocasião, foi apresen-
tada a ela a “Cartilha de Direitos Religiosos, Deveres e Costumes de Presos Muçulmanos
em Penitenciárias” (elaborada pelo GT de Presos Estrangeiros).329
A política prisional de priorizar a colocação, em um único estabelecimento prisio-
nal, da maioria dos estrangeiros presos no estado, culmina em prejuízo a, principalmen-
te, duas situações específicas: os estrangeiros que estão há muitos anos no Brasil, uma
vez que não há diferenciação entre estes e os recém-chegados, para fins de classificação
e deslocamento para Itaí; os estrangeiros condenados por crimes contra a liberdade se-
xual, uma vez que, ao invés de serem deslocados para a Penitenciária de Iaras (exclusiva
para criminosos sexuais), são alocados em Itaí.
Aos estrangeiros que tinham direito à permanência com base na reunião familiar,
para garantir seu direito de visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos (art.
41, X, da LEP), bem como para facilitar a saída temporária, deveriam ser transferidos
para a Penitenciária mais próxima ao local de residência de seus familiares. Exemplo foi
nacional português que, entrevistado, demonstrou imenso descontentamento por estar
em Itaí, uma vez que residia no Brasil há trinta e quatro anos, e sua família residia em
Campinas, dificultando as visitas. Da mesma forma, um nacional uruguaio salientou que
sua família residia na capital do estado e que, por isso, não tinha condições econômicas
para ir visitá-lo. Além disso, em visita realizada pela DPU entre os dias 12 a 15 de setembro
de 2011330, um assistido paraguaio relatou que a família residia em Ponta-Porã, fronteira
com o Paraguai, e outro boliviano mencionou que sua família morava em Corumbá (trí-
plice fronteira: Brasil, Bolívia e Paraguai), impossibilitando o contato familiar.

328. Idem nota 320.


329. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/images/stories/arquivos/PDF/cartilha%20muculmanos.pdf
(acesso em 29 de abril de 2012).
330. Visita realizada pelas Defensoras Públicas Federais Lutiana Valadares Fernandes e Ana Luisa Zago de
Moraes para acompanhar interrogatórios em inquéritos de expulsão.

190
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

Os condenados por crimes sexuais, em razão de sofrerem ameaças de outros pre-


sos, são retirados dos raios (ou galerias, que são quatro, onde se situam as celas comuns,
os pátios e as oficinas de trabalho) e ficam alocados no seguro, lugar com um pátio pe-
queno de concreto, sem interação com os demais presos e sem acesso às oficinas331. Por
estarem no seguro, não conseguem acesso a trabalho (nas oficinas), a estudo (salas de
aula), bem como a qualquer atividade que demande introdução às áreas comuns da Pe-
nitenciária. Um dos presos entrevistados estava há dois anos no seguro, e já tinha solici-
tado a transferência para a Penitenciária de Iaras, exclusiva para criminosos sexuais, e
disse que não conseguia por ser estrangeiro. Referiu que queria a transferência para que
pudesse trabalhar, uma vez que não há possibilidade de trabalho no seguro.332
Com relação à assistência à saúde, cuja carência é uma característica do sistema
prisional brasileiro333, na Penitenciária de Itaí não é diferente. Apesar dos esforços da
equipe de enfermeiros, há muitos casos de presos necessitando de cirurgias, e o atendi-
mento médico é insuficiente para atender à demanda prisional. Exemplo disso era um
reeducando de nacionalidade boliviana, que estava há muito tempo aguardando uma
cirurgia para tratamento de litíase biliar, sem que houvesse o respectivo agendamento.
Diante do relato, contatamos imediatamente a enfermeira chefe do turno da tarde e esta
mostrou o prontuário, evidenciando que o agendamento da cirurgia foi, de fato, reali-
zado, mas que havia falta de especialistas na região, o que tornava enorme a fila para
qualquer procedimento cirúrgico. A enfermeira informou que procedia a informação de
que, “se não for operado logo, não irá sobreviver”.334
A Diretora do CRAS mencionou que o problema da saúde é agravado pela unidade
prisional estar distante da capital, em uma região com quatro penitenciárias. Referiu
que “os maiores problemas são externos: não há anestesista no Município, a fila para
cirurgias é enorme, mesmo nos casos encaminhados para São Paulo”. A carência de assis-
tência médica culmina em óbitos que poderiam ser evitados, como o caso de um detento
acometido de uma infecção urinária. Em relação a este caso, a Diretora referiu que “há
lista, inclusive, para conseguir internações”. Da mesma forma, em relação a um preso de

331. No dia da visita, verificamos que havia 29 presos no seguro, que não têm acesso a rádio ou TV. Os presos
do seguro ficavam apenas duas horas no banho de sol, que era no próprio pátio de concreto em frente às
celas, sendo um local pequeno e com pouca luz.
332. Em relação ao entrevistado, verificamos que este e outros presos em situação semelhante, após a forma-
lização dos pedidos pela Defensoria Pública do Estado, foram transferidos à Penitenciária de Iaras. Na visita
seguinte da DPU, o preso já havia sido transferido.
333. Nesse sentido é relatório da CPI do Sistema Carcerário que, ao qualificar a saúde no sistema prisional,
definiu a situação como “falta tudo” (Brasil. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Comissão Parla-
mentar de Inquérito do Sistema Carcerário. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2009. Dis-
ponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf?se-
quence=1. Acesso em 29de abril de 2012, pp. 202-211).
334. Acirurgia foi realizada apenas no mês de setembro de 2011 (a entrevista ocorreu em 31 de março de 2011).

191
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

nacionalidade uruguaia que “tem diabetes e que há um ano e meio não vai em um “car-
diovascular” porque não há mais em Itaí”, sendo que “o próprio médico da Penitenciária
pediu essa consulta há mais de um ano e meio”.335
O caso mais paradigmático foi de um detento sul-africano, ouvido na visita do mês
de setembro de 2011, que estava com “a coluna quebrada” e uma “perna amputada”, não
podendo fazer uso de cadeira de rodas por questões de segurança, sendo transportado
pelos próprios presos quando necessitava dirigir-se ao vaso sanitário e ficando, o dia in-
teiro, deitado em um colchão fino, de esponja (padrão “SAP”), em uma cela comum. E,
mesmo assim, não havia sido transferido para o hospital penitenciário, situado na ca-
pital. Após atuação conjunta da Defensoria Pública da União e da Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, na posse de cópia do prontuário médico fornecido pela Unidade, o
detento foi transferido para tratamento.
A assistência jurídica ao reeducando, quando este não dispõe de advogado particu-
lar, durante a execução penal, é feita pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que
atua perante a Vara de Execuções Penais de Avaré, que dista aproximadamente 30 km da
Penitenciária, e nela tramitam os processos de execução de todas as quatro Penitenciá-
rias da região (uma quinta unidade prisional está sendo construída). Há um Defensor
Público do Estado responsável por todos os processos de execução penal, motivo pelo
qual é firmado convênio com a FUNAP, que aloca um advogado em cada Penitenciária,
inclusive em Itaí, para ter contato direto com os detentos e coletar os pedidos.
Em razão da existência de apenas uma vara de execuções criminais, há demora na
apreciação dos pedidos de progressão de regime, livramento condicional, dentre outros.
A Defensora Pública do Estado, Cristina Son, referiu que, pela experiência na atuação em
Avaré, os pedidos de progressão de pena para presos estrangeiros normalmente são con-
cedidos pelo Juiz, mas o Ministério Público do Estado agrava e muitas vezes o Tribunal de
Justiça reforma, sob o fundamento de que não cabe progressão ao estrangeiro expulso.336
O processo de conhecimento, muitas vezes, coincide com a execução penal, uma
vez que aos estrangeiros acusados de tráfico de drogas, em regra, é negada a liberdade
provisória, motivo pelo qual é expedida guia de execução provisória inicial antes do trân-
sito em julgado da sentença condenatória, e os processos demoram anos para serem jul-
gados pelos tribunais. Quando o processo tramita na Justiça Federal de Guarulhos (caso
dos presos em flagrante no Aeroporto Internacional), de São Paulo, Campinas, Sorocaba
ou outro local em que a Defensoria Pública da União possui unidade instalada, quem re-
aliza a defesa criminal é a própria DPU. Da mesma forma, o preso é assistido pela DPU e
pela DPE, paralelamente, uma no âmbito do processo criminal e outra na execução penal.

335. Idem nota 320.


336. Reunião com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo emAvaré, em 31 de março de 2011, para tratar
sobre a atuação conjunta da DPU e da DPE em prol dos presos estrangeiros.

192
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

Além da atuação perante o Poder Judiciário, também há a defesa no âmbito admi-


nistrativo, no inquérito de expulsão, que tramita perante o Ministério da Justiça, mo-
tivo pelo qual a atribuição da defesa técnica é da Defensoria Pública da União. Nesse
procedimento, que será explanado mais adiante, é realizado interrogatório pela Polícia
Federal, em que o preso é questionado sobre a intenção de permanecer no Brasil e se
tem filhos ou cônjuge brasileiro (causa de inexpulsabilidade). O interrogatório é feito na
própria Penitenciária, e não há necessidade da presença do defensor. A DPU, por outro
lado, tem iniciado paulatinamente o acompanhamento dos inquéritos, deslocando-se
até Itaí periodicamente, o que é restringido pela carência de recursos materiais e huma-
nos (o deslocamento exige veículo da Administração, bem como o afastamento de dois
Defensores da atividade-fim, durante uma semana, em curtos períodos, por exemplo,
bimensalmente).
Da experiência relacionada às visitas337, bem como da interação com uma diversi-
dade de atores (DPE, DPU, FUNAP), evidenciou-se que a efetiva assistência jurídica só
é possível se houver interação entre as Defensorias, através de constante troca de infor-
mações e repasse de pedidos (às vezes os presos solicitam informações sobre o inquérito
de expulsão à DPE, e sobre a execução penal à DPU), a resposta às cartas dos assistidos,
o fornecimento de informações quanto ao andamento dos processos criminais e dos in-
quéritos de expulsão. O desconhecimento do andamento do processo criminal na Justiça
Federal, o motivo da demora e a necessidade, ou não, de interpor recurso, foram pro-
blemas relatados pelos assistidos. Por outro lado, alguns agradeceram imensamente o
contato feito pelo Defensor e os esclarecimentos prestados.

2.2. APenitenciária Feminina da Capital e as mulheres estrangeiras


A Penitenciária Feminina da Capital, ao contrário de Itaí, ainda não é uma prisão
exclusiva para estrangeiros, mas a tendência é que se torne, uma vez que tem aumentado
paulatinamente o número de presas das mais diversas nacionalidades338. Está situada no
Complexo do Carandiru, na própria capital, e é atendida pelo Instituto Terra, Trabalho e
Cidadania, através do Projeto Estrangeiras.339

337. No ano de 2011 foram cinco visitas realizadas pela Defensoria Pública da União em São Paulo, sendo duas
de inspeção, um acompanhando o Ministério Público Federal e outra própria, e três para acompanhamento
de interrogatórios em inquéritos de expulsão.
338. Na data da primeira visita da DPU-SP, no dia 10 de dezembro de 2010, havia aproximadamente 400
presas estrangeiras na Penitenciária.
339. INSTITUTO TERRA, TRABALHO E CIDADANIA – ITTC. Projeto Estrangeiros. Disponível em: http://
www.ittc.org.br/web/estrangeiros.asp. Acesso em 27 de abril de 2012. Esse projeto, aliás, ficou em primeiro
lugar no 1º Prêmio Nacional de Boas Práticas em Políticas Criminais e Penitenciárias, cujo tema foi “Diálogo:
Comunidade e Cárcere”.

193
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

O Projeto Estrangeiras consiste em um trabalho com as mulheres estrangeiras em


situação de cárcere, no intuito de observar as peculiaridades do aprisionamento dessas
mulheres, bem como de encaminhar questões jurídicas aos órgãos competentes (dentre
eles a Defensoria Pública), além de prestar assistência social às detentas340, e fomentar
o debate e as políticas públicas relacionadas ao encarceramento feminino. As visitas da
equipe são semanais, e a Defensoria Pública da União, através do GT de Presos Estran-
geiros, das áreas cível e criminal da Unidade de São Paulo, além da DPU de Guarulhos, no
ano de 2011, acompanhou bimensalmente as visitas destinadas à elucidação e tentativa
de solução de questões jurídicas.
Desde a primeira visita, constou-se a grande necessidade de assistência jurídica
a estas detentas, mediante atuação conjunta da DPU, da DPE, do Delegado Federal res-
ponsável pelos inquéritos de expulsão e do juízo da execução penal, além, claro, da pró-
pria Administração Penitenciária. Exemplificativamente, as presas não estavam obtendo
progressão de regime quando já havia decreto de expulsão; algumas foram apenadas com
falta disciplinar em virtude de não terem assinado os interrogatórios nos IPEs; recla-
mam que não estavam remindo a pena a despeito de estarem trabalhando; informaram
que não conseguem contato com os familiares; suscitaram dúvidas acerca da existência,
ou não, de IPE em seu nome, dentre outras questões.
Após reunião com a DPE, estabeleceram-se meios de garantir a celeridade da co-
municação entre as Defensorias (e-mails específicos para tal finalidade), a DPU realizou
evento para tratar da temática e fortalecer os laços com a DPE341, e participou da capaci-
tação da segunda etapa do Projeto Mulheres Encarceradas342, instruindo os Defensores
Públicos do Estado a encaminhar à DPU demandas de transferência e questões relacio-
nadas ao inquérito de expulsão. Posteriormente, o GT de Presos Estrangeiros levou a

340. Segundo o Projeto, “os atendimentos sociais abrangem desde questões relacionadas à família, aos fi-
lhos, à saúde e contatos com consulados e embaixadas. Outra parte do atendimento individual é o auxílio na
comunica-ção entre as mulheres e suas famílias, através de correspondências (e-mails e cartas) enviadas e
recebidas pela equipe” (op. cit. nota 331).
341. Evento em homenagem ao Dia da Mulher, “Do mundo feminino em expansão ao encarceramento em mas-
sa”, organizado pelas Defensoras Públicas Federais Nara de Souza Rivitti e Ana Luisa Zago de Mora-
es, no dia 21 de março de 2011, com participação da DPE e do ITTC. Disponível em: http://www.dpu.
gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=3940:dpusp-promove-seminario-em-ho-
menagem-ao-dia-da-mulher&catid=79:noticias&Itemid=220.Acesso em 30 de abril de 2012.
342. O projeto “Mulheres Encarceradas” é uma iniciativa da Defensoria Pública de São Paulo em parceira com
a Secretaria Especial de Políticas para Mulheres da Presidência de República, e teve como objetivo atender,
em um ano (2011), as cerca de 11 mil mulheres encarceradas – provisória ou definitivamente – do Estado. O
projeto estava dividido em duas etapas. Nos primeiros seis meses, 37 estabelecimentos prisionais femininos
foram visi-tados. Na segunda etapa, cerca de 50 unidades receberam as visitas dos Defensores. Disponível
em: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idItem=34032&idPa-
gina=3086. Acesso em 30 de abril de 2012. A DPU-SP participou da capacitação para a segunda etapa do
projeto, justamen-te a que englobaria a Penitenciária Feminina da Capital.

194
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

questão ao Mutirão Carcerário do Conselho Nacional de Justiça, e acompanhou as ações


relacionadas às presas estrangeiras, inclusive a visita de inspeção à Penitenciária.343
Da observação da mulher presa fora de seu país, verifica-se que os obstáculos en-
frentados por estas são inúmeros: a assistência à saúde no interior da prisão é precária,
com relatos de mortes por falta de atendimento médico344; o isolamento social é maior do
que os homens, uma vez que as mulheres são mais frequentemente abandonadas pela
família e pelo cônjuge durante o cumprimento da pena345; subsiste a ausência de víncu-
los aptos a possibilitar saídas temporárias; há dificuldade em obter a transferência ao
país de origem346; as diferenças culturais e religiosas são as mesmas narradas em relação
aos homens estrangeiros; a questão linguística também se repete, e gera prejuízos na
interação no ambiente prisional, na compreensão da dinâmica do processo criminal, da
execução penal, da disciplina na prisão e, por fim, durante a própria assistência médica.
Além disso, a questão dos filhos é uma peculiaridade digna de nota.
As presas mães, quando não estão afastadas dos seus filhos – que frequentemente
estão no país de origem, aos cuidados de outros familiares -, estes são gestados durante o
cumprimento da pena e, ao nascer, somente podem permanecer com as mães até os seis
meses de idade. Decorrido esse período, ou a genitora indica o pai ou outro responsável
pela criança, que a ele deverá ser entregue com segurança pelo consulado outra instituição;

343. A visita ocorreu no dia 3 de agosto de 2011, e foi realizada por membros do Conselho Nacional de Justi-
ça, da Defensoria Pública Estadual, do Ministério Público Estadual e de entidades da sociedade civil, como
o Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC), do Conselho da Comunidade e do Instituto de Defesa do
Direito de Defesa (IDDD). Além da troca de informações durante as inspeções, ocorreram entrevistas re-
servadas com presas sele-cionadas aleatoriamente para melhor conhecer as condições dos estabelecimentos
prisionais. Participaram os DPF´s Ana Luisa Zago de Moraes e João Freitas de Castro Chaves, que apontaram
as peculiaridades e dificulda-des de execução da pena privativa de liberdade das presas estrangeiras. Dispo-
nível em: http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=5428:visita-inspeciona-
situacao-de-penitenciaria-feminina&catid=79:noticias&Itemid=220. Acesso em 30 de abril de 2012.
344. No mês de agosto de 2011, duas detentas estrangeiras morreram em situação de provável demora no
atendimento médico, sendo uma natural do Quênia e outra da África do Sul. O curto lapso temporal entre as
mortes e a existência de pedido de providências, formulado pela DPU, em relação a uma das presas, chamou
a atenção das autoridades, principalmente do Conselho Nacional de Justiça, que, a pedido da Defensoria
Pública da União, passou a investigar os casos.
345. Trata-se de uma as conclusões do Projeto “Mulheres Encarceradas” (idem nota 342).
346. Apesar de haver um esforço para a realização de acordos bilaterais para a transferência de presas, eles
ainda são pouco numerosos. Em seis anos de trabalho com presas estrangeiras, o Instituto Terra, Trabalho
e Cidadania acompanhou apenas duas transferências, uma para o Canadá e outra para a Argentina, até o
ano de 2007 (Relatório sobre mulheres encarceradas no Brasil. Fevereiro de 2007. Centro pela Justiça e pelo Di-
reito Internacional, CEJIL; Associação Juízes para a Democracia, AJD; Instituto Terra, Trabalho e Cidadania,
ITCC; Pastoral Carcerária Nacional/CNBB; Instituto de Defesa do Direito de Defesa, IDDD; Centro Dandara
de Promotoras Legais Popular; Associação Brasileira de Defesa da Mulher, da Infância e da Juventude –AS-
BRAD; Comissão Teotônio Vilela, CTV; Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, IBCCRIM. Disponível em:
http://www.asbrad.com.br/conte%C3%BAdo/relat%C3%B3rio_oea.pdf.Acesso em 30 de abril de 2012).

195
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

ou o diretor do presídio deve fornecer creche para crianças maiores de seis meses e me-
nores de sete anos que estejam desamparadas.
O nascimento do filho durante o aprisionamento gera muito sofrimento à mãe,
principalmente quando esta não possui familiares capazes de cuidar da criança: têm
consciência de que o filho deverá ser entregue provisoriamente a parentes ou a uma ins-
tituição, até o término do cumprimento da pena privativa de liberdade, mas também
temem que o filho seja entregue à adoção. Nesse sentido, uma das presas atendidas pelo
ITTC, que posteriormente teve seu filho entregue aos familiares que residiam na Colôm-
bia, “com o rosto inchado e o nariz vermelho de tanto chorar, contou que estava há dias
sem comer e trabalhar e passava o dia chorando”, desabafou:

Parece que a minha vida acabou! Não queria me separar do meu bebê. É muito
sofrimento, muito! Vocês não fazem idéia. Nos últimos oito meses não me sepa-
rei dele nem um minuto, a gente tomava banho junto todos os dias, abraçados.
Acordava e dormia com ele e agora vou ficar sem ver meu filho por quatro ou
cinco anos. Não vou poder acompanhar o crescimento dele, não vou poder criar
ele. É muito tempo longe! Ele nem vai me reconhecer, não vai saber que eu sou
a mãe dele.347

A Defensoria Pública da União, em uma das visitas, atendeu uma romena que re-
cém havia dado à luz um menino, e estava desesperada, temendo que este fosse entregue
à adoção, uma vez que não tinha mais contato com o genitor da criança, tampouco com
outro familiar apto a cuidar do menor durante o seu aprisionamento. Ocorre que, com a
entrada em vigor da Lei nº 12.403348, a Defensora Pública Federal Alessandra Alves de Oli-
veira, responsável pelo processo, requereu a prisão domiciliar da assistida e sugeriu que
ela e seu filho fossem abrigados na Casa de Acolhida Nossa Senhora Aparecida, instituição
que aceitou o pedido. Em virtude disso, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região,
em decisão até então inédita, determinou à estrangeira, condenada em primeira instância
por tráfico de drogas, a mudança de prisão em regime fechado por prisão domiciliar.349

347. BUMACHAR, Bruna. Por meus filhos: a maternidade entre as presas estrangeiras. Revista Fazendo Gê-
nero. N. 9. Diásporas, Diversidades, Deslocamentos. 23 a 26 de agosto de 2010 Disponível em: http://www.fa-
zendogenero.ufsc.br/9/resources/anais/1277937323_ARQUIVO_Pormeusfilhos_fazendogenero2.p df. Acesso
em 02 de maio de 2012, pp. 4-5.
348. Areferida lei, de 04 de maio de 2011, alterou Código de Processo Penal, introduzindo medidas cautelar
alternativas à prisão, dentre elas a constante no art. 318, inciso III, consistente na prisão domiciliar substi-
tutiva da prisão preventiva nos casos em que for “imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de
6 (seis) anos de idade”
349. Notícia disponível em: http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&i-
d=7010:decisao-substitui-pena-em-regime-fechado-por-prisao-domiciliar&catid=79:noticias&Itemid=220.
Acesso em 02 de maio de 2012.

196
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

3. DAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS DA CONDIÇÃO DE ESTRANGEIRO DURANTE APERSECUÇÃO


E EXECUÇÃO PENAL

3.1. Inquérito policial de expulsão e a busca de novas alternativas: antecipação,


deportação e transferência
O inquérito policial de expulsão (IPE) é um procedimento administrativo que tem
por objetivo verificar se um estrangeiro pode ou não ser expulso do Brasil. A expulsão,
por sua vez, é uma das hipóteses de retirada compulsória do estrangeiro do território
nacional. Está prevista no art. 65 da Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Es-
trangeiro), como destinada àquele que “de qualquer forma, atentar contra a segurança
nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia
popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais”.
A regulamentação legal da expulsão viola o princípio da legalidade, devido à sua
amplitude, que não permite antever quais condutas são passíveis de gerar tal medida
administrativa.350 Na prática, o que ocorre é a abertura de inquérito de expulsão em face
dos estrangeiros condenados pela prática de crimes, por determinação do Ministro da
Justiça, que recebe do Ministério Público cópia da sentença condenatória351, iniciando o
trâmite do procedimento na Delegacia de Polícia Federal que tenha atribuição territorial
no domicílio do expulsando.
Instaurado o inquérito mediante Portaria, o expulsando é intimado com antece-
dência mínima de dois dias úteis para ser interrogado, podendo constituir advogado para
acompanhar o interrogatório ou ser acompanhado pela Defensoria Pública da União, nos
locais onde houver unidade instalada. Para isso, a Polícia Federal deverá comunicar com
antecedência a DPU, que possui prerrogativa de intimação pessoal de todos os atos pro-
cessuais, inclusive na esfera administrativa352. Não encontrado o expulsando, este será
intimado por edital, e será constituído curador especial para promover a sua defesa.
O interrogando, caso não fale a língua portuguesa, deve ser acompanhado de in-
térprete, sob pena de nulidade, consoante previsão do art. 8º da Convenção Americana
de Direitos Humanos353. Como a Polícia Federal não dispõe de intérpretes para tal finali-
dade, o que ocorre na prática é a habilidade de o agente responsável pelos interrogatórios
350. DORINI, João Paulo de Campos. Considerações sobre a expulsão. Revista da Defensoria Pública da União,
Defensoria Pública da União. N. 1 (jan./jun. 2009), pp. 42-61. Brasília: DPU, 2009, p. 42.
351. Conforme previsão do Decreto nº 86.715, de 10 de dezembro de 1981, que regulamenta o Estatuto do Es-
trangeiro e discrimina o procedimento do inquérito de expulsão.
352. Art. 4º, V, da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994.
353. AConvenção integra o ordenamento pátrio por força do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.Cum-
pre transcrever a previsão do art. 8º, “a”: “direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou
intérprete, se não compreender ou falar o idioma do juízo ou tribunal”.

197
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

falar português e espanhol e, em relação às demais línguas, a seleção de presos mais an-
tigos e da mesma nacionalidade do expulsando para fazer a tradução. Tal praxe não é
aconselhável, uma vez que os intérpretes devem ser equiparados aos peritos, ou seja, se-
rem dotados de fé pública ou prestarem juramento354.
A importância do interrogatório consiste na possibilidade de alegar e provar, seja
do-cumentalmente, seja mediante o fornecimento de nomes e endereços, as causas im-
peditivas da expulsão, previstas no art. 75, II, do Estatuto do Estrangeiro: (a) cônjuge
brasileiro, desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos e não haja
separação de fato; (b) filho brasileiro sob guarda e dependência econômica, desde que
tenha sido registrado antes do fato que motivou a expulsão.
Comprovada a existência de cônjuge – extensível à união estável por expressa equi-
-paração constitucional (art. 226, § 3º, da Constituição brasileira) -, cabe à defesa técnica
ques-tionar a constitucionalidade da exigência dos cinco anos de casamento, uma vez
que esta vai de encontro à proteção da família prevista no art. 226 do texto constitucional.
Da mesma for-ma, no prazo destinado à defesa técnica deve ser suscitada a inconsti-
tucionalidade da exigên-cia do nascimento do filho antes do ato criminoso, bem como
da necessidade de comprovar dependência econômica, uma vez que tais requisitos vão
de encontro aos princípios da priori-dade absoluta, da proteção integral e do reconheci-
mento da peculiar condição de pessoa em desenvolvimento (arts. 226 e 227 da Constitui-
ção, combinados com os arts. 1º, 4º e 6º da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990).355
Após a apresentação de defesa técnica pelo advogado constituído ou por Defensor
Público Federal, o inquérito será relatado e remetido à Divisão de Medidas Compulsórias
do Ministério da Justiça, ocasião em que será analisada, motivadamente, a conveniên-
cia e a opor-tunidade da medida. Se determinada, o será por Decreto de Expulsão, de
competência do Pre-sidente da República (art. 66 do Estatuto do Estrangeiro)356, em face
do qual cabe pedido de reconsideração, no prazo de dez dias a contar da publicação no
Diário Oficial da União, de-vendo ser observada, da mesma forma que durante o trâmite
do inquérito, a prerrogativa de intimação pessoal da DPU.
A motivação dos atos administrativos é determinação constitucional (art. 37) e
tam-bém se aplica ao ato expulsório, que deve obedecer aos princípios constitucionais

354. O art. 281 do Código de Processo Penal prevê expressamente o intérprete, equiparando-o ao perito para
todos os fins.
355. DORINI, João Paulo de Campos, Considerações sobre a expulsão, p. 54. Nesse sentido, ainda: “havendo
descendência brasileira, não se pode simplesmente expulsar o estrangeiro, ainda que o filho dele não depen-
da economicamente, pois o critério financeiro já não é norteador das relações filiais, como era no revogado
Código de Menores de 1972.Aúnica medida que atende o interesse do infante é a manutenção de seu pai no
território pátrio, ainda mais justificável quando mantém estreitos vínculos afetivos” (DORINI, op. cit., p. 56).
356. Houve delegação ao Ministro da Justiça pelo Decreto nº 3.447, de 2000.

198
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e é passível de con-


trole jurisdicional no que se refere à obediência a esses princípios, principalmente ao
da legalidade. Exemplo disso é a inobservância de uma das causas da inexpulsabilidade
previstas em lei, que pode ensejar a declaração judicial da nulidade do Decreto de Expul-
são. Logo, apesar de não caber ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a oportuni-
dade do ato, incumbe a este o controle de legalidade em sentido amplo (que abrange a
constitucionalidade).357
Além do controle jurisdicional do ato expulsório, a defesa técnica também deve
aten-tar ao controle da prisão do expulsando. Isso porque há previsão, no art. 69 do Esta-
tuto do Estrangeiro, da decretação da prisão, pelo Ministro da Justiça, por noventa dias,
para conclu-são do inquérito de expulsão ou assegurar a execução da medida, podendo
ser prorrogada por igual prazo. Trata-se, no entanto, de prisão revogada pela Constitui-
ção atual, que não admite prisão administrativa, inclusive a prisão para fins de expulsão,
mesmo que decretada por juiz, uma vez que a judicialização não descaracteriza a natu-
reza da prisão, já que derivada de um procedimento administrativo, e não para fins de
cautelaridade penal.358
A tese da inconstitucionalidade da prisão para fins de expulsão não prevaleceu
nos tribunais pátrios, que entendem que, com a Constituição de 1988, o que houve foi a
destituição da competência do Ministro da Justiça, com a atribuição exclusiva do Poder
Judiciário para decretá-la.359 Dessa forma, é mais eficaz aos assistidos presos para fins de
expulsão a impetração de habeas corpus sob o fundamento do excesso de prazo, quando
excedidos 90 dias da prisão, bem como a alegação da ilegalidade da prisão quando o ex-
pulsando já se encontrava preso em decorrência da condenação criminal e, após o térmi-
no do cumprimento da pena, ainda não havia sido concluído o IPE. Nesse caso, a demora
na conclusão do inquérito não pode justificar o cerceamento da liberdade do assistido,
devendo este aguardar a retirada do país em liberdade.360

357. “Assinala Politis que, no plano do direito das gentes, o ato expulsivo deve obedecer a motivos sérios, em
correspondência com uma verdadeira necessidade, isento de um rigor inútil, não bastando, como acres-
centa Pontes de Miranda, para servir-lhe de fundamento, meras presunções, tampouco opinião pessoal das
autoridades” (CAHALI, Yussef Said. Estatuto do Estrangeiro. 2 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.
196). Nesse sentido também: Superior Tribunal de Justiça, HC 212.454/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIAFILHO, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em 28/09/2011, DJe 26/10/2011.
358. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, HC 200103000077175, DESEMBARGADORA FEDERAL
SYLVIA STEINER, SEGUNDA TURMA, DJU DATA:22/08/2001 PÁGINA: 397 (grifo nosso).
359. Exemplificativamente: Superior Tribunal de Justiça, HC 134.195/DF, Relator Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, julgado em 24 de junho de 2006, DJe 03/08/2009.
360. “Em resumo, quando o expulsando cumpriu pena privativa de liberdade, a Administração teve tem-
po suficiente, desde a prisão do estrangeiro, para finalizar o procedimento expulsório e, em sendo o caso,
providenciar a execução do decreto de expulsão” (DORINI, João Paulo de Campos, Considerações sobre a
expulsão, p. 45).

199
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

A atenção à liberdade do expulsando, à ampla defesa durante o inquérito e à legali-


dade do Decreto de Expulsão têm sido complementadas por outras três medidas defen-
sivas, em prol dos assistidos que declaram, de forma inequívoca e consciente, a intenção
de retornar imediatamente ao país de origem: o pedido de antecipação da expulsão, a
deportação sumária e a transferência do condenado ao país de origem.
A antecipação da expulsão consiste na efetivação da expulsão antes do término do
cumprimento da pena, e demanda autorização do juízo condenatório, que pode fazer cons-
tar na sentença a autorização para que o Ministério da Justiça efetive a expulsão antes do
efetivo cumprimento da sentença361. Após essa autorização, que tem sido dada por alguns
juízes em razão de pedido formulado pela DPU, é solicitada, na própria defesa do inquérito
de expulsão, a celeridade ao IPE, bem como decretação de expulsão não condicionada ao
término do cum-primento da pena362. Com a decretação de expulsão, é postulado ao juízo
da execução penal a autorização de que, cumprida a pena no regime fechado, no momento
da progressão para o regime semiaberto seja autorizado o retorno ao país de origem.363
A efetiva antecipação da expulsão exige, portanto, a comunicação entre diversos
ato-res, uma vez que ao juiz não é autorizada a decretação de expulsão e ao Ministério
da Justiça não é possível a soltura do executado para fins de expulsão.364 E, além disso, a
saída do Brasil demanda atuação da Polícia Federal, que deve propiciar o deslocamento
do estrangeiro, sendo a verba destinada à compra de passagens oriunda do orçamento da
União. Daí porque uma solução defendida pela DPU é a reserva do valor da passagem que
seria utilizada para sair do território nacional (no caso das mulas), pela companhia aérea,
para que esta seja utilizada no momento do retorno ao país de origem.
A deportação sumária consiste na substituição da expulsão pela deportação,
prevista no art. 57, § 2º, do Estatuto do Estrangeiro, procedimento menos gravoso ao

361. Importante atentar à impossibilidade de a medida expulsória ser decretada pelo juízo singular na sen-
tença condenatória proferida contra o estrangeiro, por delito aqui praticado, uma vez que compete privati-
vamente ao Presidente da República (CAHALI, Yussef Said. Estatuto do Estrangeiro, p. 197).
362. Sentença proferida na ação penal nº 000896-45.2010.403.6119, Quinta Vara Federal de Guarulhos, Dé-
cima Nona Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, Seção Judiciária de São Paulo, Tribunal Regional
Federal da 3ª Região, Juíza Federal Renata Coelho Padilha: “Oficie-se ao Ministério da justiça para que seja
avaliada a pertinência da instauração de processo administrativo para expulsão do réu, ressaltando que a
efetiva expulsão somente poderá ser concretizada após o trânsito em julgado, cabendo ao juízo da Execução
Penal eventual apreciação acerca da efetivação da expulsão, durante o prazo do cumprimento da pena e após
o período do regime fechado”.
363. O juízo da execução pode determinar, inclusive, que seja concluído o término da pena no país de origem.
364. Esse tópico tem sido tratado em diversas reuniões do GT de Presos Estrangeiros com as instituições
afetas à persecução e à execução penal, inclusive aproveitando a presença do “Mutirão Carcerário” no Estado
de São Paulo no ano de 2011. Para solucionar o problema, foi sugerida por membro do Conselho Nacional
de Justiça (CNJ) a criação de um canal de comunicação entre todos os envolvidos na execução penal e nos
processos de expulsão e deportação, o que tem sido implementado paulatinamente.

200
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

estrangeiro, uma vez que não está condicionado ao término do cumprimento da pena
(caso assim autorizado pelo juízo da condenação) e o deportado, caso retorne ao Brasil,
não cometerá o crime de reingresso de estrangeiro expulso (art. 338 do Código Penal).
Trata-se de uma tese defensiva nova, desenvolvida pelo Defensor Público Federal Gusta-
vo Henrique Ambrust Virginelli, no sentido de ser o estrangeiro deportado pela Polícia
Federal após a condenação, após ter sido dispensado pelo juízo criminal de cumprir pena
no Brasil. Essa tese é fundamentada nos princípios da ofensividade, da proporcionali-
dade e do próprio interesse nacional em imediatamente deportar autores de delitos em
território nacional, proporcionando solução aos casos de condenados a penas restritivas
de direito que, ao mesmo tempo em que não conseguem trabalho em território brasi-
leiro, não podem ser expulsos antes do término do cumprimento da pena. Ademais, o
estrangeiro, no final do cumprimento da pena, não é reintegrado à sociedade, mas dela
retirado compulsoriamente, motivo pelo qual não há razoabilidade na execução penal de
um cidadão não nacional.365
A medida em referência já foi efetivada, no mês de outubro de 2011, em relação a
um peruano que teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos
e, em seguida, autorizada e efetivada a imediata deportação para o Peru, com auxílio do
Consulado Peruano e da Casa do Migrante.366
A transferência é possibilidade de o estrangeiro, condenado definitivamente,
cumprir o restante da pena imposta pela Justiça brasileira no seu país de origem. Trata-
se de mecanismo de cooperação penal internacional de caráter humanitário, que visa
à aproximação do condenado de seus familiares e, por outro lado, implica na imediata
decretação de expulsão do território brasileiro. Somente é efetivada se houver tratado
bilateral em vigor ou por promessa de reciprocidade com o país que receberá o preso, de
forma a comprometer-se a transferir os nacionais brasileiros que nele estiverem.367

365. SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos estrangeiros no Brasil, p. 256.


366. Deportação de peruano dá nova solução para réu estrangeiro - São Paulo, 11/10/2011 – (...) “Para resolver
o caso, Gustavo Virginelli procurou integrar todos os órgãos ligados à questão do estrangeiro preso no Brasil
– Ministério da Justiça, Polícia Federal, Justiça Federal, Consulado Peruano e Casa do Migrante –, de maneira
a garantir a retirada do cidadão peruano do país o mais rápida possível. “A integração entre os órgãos é de
suma importância de maneira a minimizar a desigualdade processual pela qual passa o réu estrangeiro”,
ressaltou o defensor”. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=arti-
cle&id=6203:deportacao-de-peruano-da-nova-solucao-para-condenado-estrangeiro&catid=79:noticias&Ite-
mid=220.Acesso em 02 de maio de 2012.
367. O Brasil possui tratados bilaterais comArgentina, Bolívia, Canadá, Chile, Espanha, Paraguai, Peru, Por-
tugal, Reino Unido, além dos Estados signatários da Convenção Interamericana sobre o cumprimento de
Sentenças Penais no Exterior (Canadá, Chile, Costa Rica, Equador, Estados Unidos, México, Nicarágua,
Panamá, Paraguai e Venezuela). Todos os acordos bilaterais se encontram disponíveis em: BRASIL. Trans-
ferência de Pessoas Condenadas. 2 Ed. Brasília: Secretaria Nacional de Justiça, Departamento de Presos Es-
trangeiros, 2010.

201
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

O GT de Presos Estrangeiros, após reunião com o Secretário Nacional de Justiça


sobre o tema, no mês de abril de 2011368, tem enviado requerimentos de transferência ao
Departamento de Estrangeiros do Ministério da Justiça, tendo sido o primeiro aprovado
pelo Brasil, estando aguardando a aprovação pela autoridade central da Bolívia. Trata-se
de um processo demorado em virtude da necessidade de instruir o pedido com docu-
mentação (certidão de execução criminal, prontuário médico, atestado de conduta, sen-
tença condenatória), da aprovação do pedido no Brasil e no exterior, com a respectiva
tradução dos documentos.

3.2. Da execução penal: os direitos dos presos estrangeiros durante o cumprimento


da pena
O preso estrangeiro tem os mesmos direitos que o brasileiro369, dentre eles a garan-
tia constitucional de acesso à justiça e às Defensorias Públicas, a presunção de inocência,
o trabalho e a remição pelo trabalho370, e estudo e a remição pelo estudo, a liberdade reli-
giosa e de culto, a saúde e à higiene, a saída temporária, a visitação, inclusive visita ínti-
ma, a tradução em sua língua de origem, a assistência consular, consoante já explanado
quando da análise da situação dos estrangeiros nas Penitenciárias de Itaí e Feminina da
Capital. Os estrangeiros possuem direito, ainda, à progressão de regime e ao livramento
condicional.
O que ocorre na prática, no entanto, é a projeção dos efeitos da decretação de expul-
são sobre o cotidiano do cumprimento da pena de indivíduos não nacionais, afetando o

368. São Paulo, 29/04/2011 – “A reunião ocorreu a pedido do GT de Presos Estrangeiros da DPU/SP e teve como
primeiro resultado a decisão de fortalecer o papel da Instituição na tramitação dos processos de transferên-
cia dos presos estrangeiros no Ministério da Justiça. Foi definido que os Defensores Públicos Federais ficarão
encarre-gados de reunir a documentação necessária para instruir processos de presos estrangeiros que não
possuam assis-tência de advogados”. Disponível em:http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_con-
tent&view=article&id=4315:secretario-nacional-de-justica-mantem-entendimento-com-dpusp&catid=79:-
noticias&Itemid=220. Acesso em 1º de maio de 2012.
369. Não há distinção entre nacionais e estrangeiros pelo art. 5º da Constituição brasileira. Além disso, o
Brasil é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que, em seu art. 2º,
registra que os Estados-partes comprometem-se a garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu
território e sujeitos a sua jurisdição os direitos ali reconhecidos “sem discriminação alguma” e, entre outras,
especialmente, em razão da origem nacional. No art. 14 convencionou-se que “todas as pessoas são iguais
perante os Tribunais e as Cortes de Justiça”. Na mesma linha desta e de outras disposições, também há no
Pacto de San José da Costa Rica (art.1º), vedação à discriminação do indivíduo em razão de sua nacionalida-
de. De igual forma, a não-discriminação é um dos princípios essenciais das Regras Mínimas do Tratamento
de Prisioneiros (UNITED NATIONS. Human Rights and Prisons: Trainer´s Guide on Human Rights Training
for Prison Officials. United Nations: New York and Geneva, 2005).
370. Nas unidades prisionais em que não há oficinas de trabalho, qualquer outra atividade diária, constante
e com horário deve ser considerada para fins de remição, uma vez que é dever do Estado disponibilizar tra-
balho.

202
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

direito de usufruírem do sistema progressivo de cumprimento da pena e, ainda, antecipan-


do seu cumprimento e violando o princípio da presunção de inocência ao negar a liberdade
provisória.371 A posição clássica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Jus-
tiça, aliás, é justamente no sentido da impossibilidade de concessão de qualquer forma de
progressão na execução da pena em benefício do estrangeiro condenado criminalmente no
aguardo de eventual expulsão já decretada ou no curso de processo expulsório em tramita-
ção, sob pena de frustrar-se a própria ordem de expulsão (utilizando-se de uma “presunção
de fuga”) e de garantir a progressão a quem não pode trabalhar licitamente no Brasil.372
O juízo da Vara de Execuções Criminais de Avaré, em regra, tem deferido a progres-
são de regime aos presos estrangeiros de Itaí que preenchem os requisitos para obtenção
do benefício (bom comportamento carcerário e cumprimento de um sexto da pena no
regime anterior, conforme art. 112 da Lei de Execução Penal), sendo que, na prática, tem
havido poucos casos de fuga373. Na capital do estado, acolhendo a posição majoritária
no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo374, era recorrente, em primeira instân-
cia, muitas decisões negando a progressão, nos casos em que havia expulsão decretada.
Atualmente, prevalece o deferimento em primeira instância, mas, havendo recurso pelo
Ministério Público, a tendência é a reforma das pelo Tribunal de Justiça, “fechando” o
regime. Contrariando esta tendência, há recentes julgados favoráveis à progressão de
regime dos presos estrangeiros.375

371. SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos estrangeiros no Brasil, p. 206.


372. CAHALI, Yussef Said. Estatuto do Estrangeiro p. 218. O autor traz diversos julgados do STF e do STJ nesse
sentido. Da mesma forma, Artur de Brito Gueiros Souza comenta, dentre outros julgados, o Habeas Corpus
nº 56.311, em que o STF decidiu que “o estrangeiro deve aguardar o integral cumprimento da pena, sem direito à
progressão ao regime semi-aberto”. Acrescentou, quanto ao livramento condicional, que um dos fundamentos
do indeferimento é o Decreto-Lei nº 4.865, de 1942, que veda o livramento aos estrangeiros. Ocorre que tal
Decreto foi tacitamente revogado pela Constituição de 1946, e também em razão da posterior legislação do
estrangeiro (Decreto-Lei nº 941, de 1969, posteriormente revogado pela Lei nº 6.815, de 1980), legislação que
nada previu de restrição quanto à obtenção do livramento ou qualquer outro instituto assemelhado (SOUZA,
Artur de Brito Gueiros, Presos estrangeiros no Brasil, pp. 207-227).
373. Durante o ano de 2011, pelo menos até o final do mês de setembro (data da última visita do ano pela DPU
à Penitenciária), foi registrada apenas uma fuga do regime semiaberto, no mês de janeiro.
374. Exemplificativamente, desfavoráveis à progressão de regime aos estrangeiros expulsos ou com inqué-
rito de expulsão em trâmite decisões encontradas da 2ª, 4ª, 5ª, 6ª, 8ª, 14ª e 15ª Câmara. Cite-se, por oportuno,
trechos de decisão da 14ª Turma:“É entendimento desta Colenda Câmara que o estrangeiro, sem comprova-
ção de situaçãoirregular no pais, não faz jus a progressão de regime” (...) “As condições do regime intermedi-
ário são incompatíveis com a situação do estrangeiro irregular, eis que, além da impossibilidade de trabalho
na forma legal, a possível a frustração da execução penal é real, máxime se considerar a ausência de qualquer
vínculo do forasteiro com o Brasil. Demais, ao Estado Nacional interessa, em relação ao emigrante irregular,
principalmente, o cumprimento integral da pena imposta, com posterior expulsão para o Estado de origem.”
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,Agravo em Execução Penal 0307399-27.2011.8.26.0000, Relator:
Desembargador Marco de Lorenzi, 14ª Câmara, Julgado em 28 de abril de 2012).
375. Favorável à progressão de regime para estrangeiros, foram encontradas decisões proferidas pela 3ª, 7ª e
16ª Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

203
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, flexibilizando sua posição tradicio-


nal, manifestou-se no sentido de que “a situação irregular de estrangeiro no País não
é circunstância, por si só, apta a afastar o princípio da igualdade entre nacionais e es-
trangeiros” e “a possibilidade de fuga e, consequentemente, de frustração do decreto de
expulsão não justifica o indeferimento do pedido da progressão ao regime semiaberto”.
Citou decisão do STF no sentido de que o fato de o condenado por tráfico de droga ser
estrangeiro, estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto de processo de expulsão
não constitui óbice à progressão de regime de cumprimento da pena. No caso julgado,
o estrangeiro possuía filho brasileiro, mas a fundamentação serve para evidenciar a ten-
dência a uma mudança de paradigma: da diferença para a igualdade entre estrangeiros e
brasileiros no cumprimento da pena.
O livramento condicional exige mais requisitos do que a progressão, dentre eles
“obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho” (arts. 131
e 132 da Lei de Execução Penal), motivo pelo qual, em regra, é negado pelos tribunais
pátrios sob o argumento de que não há possibilidade de o estrangeiro exercer ocupação
lícita e firmar residência por estar irregular no País. Para reverter tal posicionamento,
é necessária, além da conscientização dos Poderes através da realização de eventos376,
a interação entre diversas instituições, no intuito de abrigar os estrangeiros em locais
apropriados, que forneçam atividades equiparadas à ocupação lícita e que o possibilitem
prover seu próprio sustento (assistência transdisciplinar). É o que vem ocorrendo em ra-
zão da atuação do Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC) – “Projeto Estrangeiras” -,
quem vem alocando algumas mulheres na “Casa de Acolhida”; da Pastoral Carcerária e da
“Casa do Migrante”, que recebe estrangeiros para fins de livramento condicional.377 Para
aqueles que pretendem retornar ao país de origem, a efetivação da expulsão no momento
do livramento condicional é uma medida mais favorável ao estrangeiro e atinge muito
mais a função ressocializadora do que a permanência em território nacional, dificultada
pela falta de visto de permanência e, por conseguinte, da documentação necessária à
obtenção de emprego.
Antes disso, durante o processo de conhecimento, a concessão de liberdade pro-
visória e a substituição da pena privativa e liberdade por restritiva de direitos são um
desafio para os atores processuais e a sociedade como um todo, uma vez que são, em re-
gra, negadas pelos juízes monocráticos e tribunais brasileiros nos casos de estrangeiros

376. Exemplo foi o “Seminário Presos Estrangeiros” promovido pelo Conselho Nacional de Justiça, que teve
a participação da Defensoria Pública da União. O evento ocorreu na Escola Paulista da Magistratura em 9 de
março de 2012 e contou com a contribuição de representantes do Poder Executivo, do Ministério Público, do
Poder Judiciário e de agentes consulares.
377. Vide nota 327. No mais, subsiste a necessidade de um local para abrigar estrangeiros em livramento
condicional a ser mantido pelo próprio Estado, uma vez que os instituídos e mantidos pela sociedade civil se
encontram no limite da capacidade.

204
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

acusados de tráfico de drogas. O Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente, que


cabe pena restritiva de direitos para o delito em referência e, no caso de um estrangeiro
condenado por este delito, declarou: “in casu, restou comprovado o direito do estrangei-
ro ao benefício, máxime porque (i) a ele foi fixado o regime aberto para iniciar o cum-
primento da pena; (ii) inexiste decreto de expulsão em seu desfavor; e (iii) na visão das
instâncias inferiores, preenche os requisitos do art. 44”.378 Assim também foi declarado
no caso que resultou na deportação sumária pela atuação da DPU.379 No que concerne
à liberdade provisória, a Unidade de Guarulhos, através do Defensor Público Federal
Fernando de Souza Carvalho, obteve recente vitória, relatando que “para a obtenção da
decisão favorável foi necessário que o estrangeiro comprovasse residência fixa em São
Paulo”380, refletindo que, para a obtenção de mais vitórias, é necessária a atuação e comu-
nicação entre diversas instituições.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS: OS RUMOS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM NOVO PARADIGMA

No decorrer do trabalho, verificou-se que a assistência aos presos estrangeiros do


estado de São Paulo, no ano de 2011, implicou, inicialmente, em visitas às Penitenciárias
de Itaí e Feminina da Capital, o que resultou no conhecimento da situação dessas uni-
dades prisionais, bem como propiciou a ciência acerca dos problemas enfrentados pelos
assistidos e a busca de divulgação e da solução. Muitas vezes, tal solução não demanda
a atuação direta da DPU, como é o caso da execução penal, da assistência material e do
contato com a família. Daí porque a interação interinstitucional, inclusive com os consu-
lados, no intuito de efetivar fluxo de comunicação com os agentes que atuam durante a
estada do estrangeiro acusado criminalmente no Brasil foi, pois, imprescindível, assim
como a realização de eventos e cartilhas para divulgar a causa, como a Cartilha de Presos
Muçulmanos.

378. Supremo Tribunal Federal, HC 103311, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Julgado em 07 de
junho de 2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011, PUBLIC 29-06-2011, EMENT VOL-02553-01, PP 00086).
379. Acerca do caso que resultou na deportação sumária, vide nota 367.
380. Guarulhos, 27/12/2011 – “A Defensoria Pública da União em Guarulhos (DPU/Guarulhos) conseguiu a
liber-dade provisória do assistido estrangeiro P.D.G., angolano, acusado de tráfico internacional de entor-
pecentes. O defensor Fernando de Souza Carvalho, responsável pelo processo, obteve êxito na petição. A
decisão foi pronun-ciada na sexta-feira (16), data da entrada do pedido em que foi concedida a liberdade
liminar. P.D.G. havia sido interrogado um dia antes e o processo aguardava diligências requeridas pela de-
fesa. Segundo Carvalho, “apesar de ser indiscutível o cabimento da liberdade provisória para os acusados
de tráfico, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, na prática, tem sido muito difícil ou quase
impossível consegui-la”, afirmou”. Dispo-nível em: http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_conten-
t&view=article&id=7072:dpuguarulhos-consegue-liberdade-provisoria-para-estrangeiro&catid=79:noti-
cias&Itemid=220.Acesso em 03 de maio de 2012.

205
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

A atuação em prol dos estrangeiros implicou também no aprimoramento do tra-


balho da própria Defensoria Pública da União, em suas diferentes áreas de atuação: em
busca de novas teses defensivas nos interrogatórios em inquéritos de expulsão (área cí-
vel lato sensu) e nos processos criminais (área criminal), inclusive através de alternativas
como a deportação sumária e a transferências de presos ao país e origem (GT de Presos
Estrangeiros). Isso sem olvidar o envolvimento do Serviço Social da Unidade, que buscou
acompanhar as visitas à Penitenciária Feminina, principalmente para auxiliar as presas
mães e futuros egressos (busca de albergues e de atividade laborativa).
Por fim, a defesa da isonomia em relação aos brasileiros e a luta pela da melhora da
situação desses estrangeiros de uma forma geral foi uma bandeira assumida, somada ao
repúdio à exigência do cumprimento integral da pena em regime fechado, à vedação da
liberdade provisória, à carência de assistência consular, à falta de assistência aos libertos
e ao isolamento social do preso estrangeiro. Estamos certos, no entanto, de que caminha-
mos rumo a uma mudança de paradigma: da diferença para a igualdade.

REFERÊNCIAS

Associação Juízes para a Democracia –AJD et al. Relatório sobre mulheres encarceradas no
Brasil. Fevereiro de 2007. Disponível em: http://www.asbrad.com.br/conte%C3%BAdo/
relat%C3%B3rio_oea.pdf (acesso em 30 de abril de 2012).

BRASIL. Transferência de Pessoas Condenadas. 2 Ed. Brasília: Secretaria Nacional de Justiça,


Departamento de Presos Estrangeiros, 2010.

BRASIL. Atuação Parlamentar 2008: CPI do Sistema Carcerário. Brasília: Centro de Docu-
mentação e Informações, Coordenação de Publicações, 2009.

BRASIL. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Comissão Parlamentar de Inquérito


do Sistema Carcerário. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2009. Disponível
em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcera-
rio.pdf?seque nce=1 (acesso em 29 de abril de 2012).

BUMACHAR, Bruna. Por meus filhos: a maternidade entre as presas estrangeiras. Revista
Fazendo Gênero. N. 9. Diásporas, Diversidades, Deslocamentos. 23 a 26 de agosto de 2010
Disponível em: http://www.fazendogenero.ufsc.br/9/resources/anais/1277937323_AR-
QUIVO_Pormeusfilhos _fazendogenero2.pdf (acesso em 02 de maio de 2012).

206
Assistência Transdisciplinar aos Presos Estrangeiros pela Defensoria Pública da União

BUSATO, Paulo César. Ejecución penal y ciudadanía global: la discriminación en el régi-


men progresivo de cumplimiento de pena para el extranjero en Brasil. Revista General de
Derecho Penal, v. 11, p. 407635, 2009. Disponível em: http://www.iustel.com/v2/revistas/
detalle_revista.asp?id_noticia=407635 (acesso em 26 de abril de 2012).

CAHALI, Yussef Said. Estatuto do Estrangeiro. 2 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: estudo criminológico e dog-
mático. 4 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. Cartilha de Direitos Religiosos, Deveres e Costumes de


Presos Muçulmanos em Penitenciárias. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/images/sto-
ries/arquivos/PDF/cartilha%20muculmanos.pdf (acesso em 29 de abril de 2012).

DORINI, João Paulo de Campos. Considerações sobre a expulsão. Revista da Defensoria


Pública da União, Defensoria Pública da União. N. 1 (jan./jun. 2009), pp. 42-61. Brasília:
DPU, 2009.

INSTITUTO TERRA, TRABALHO E CIDADANIA – ITTC. Projeto Estrangeiros. Disponível


em: http://www.ittc.org.br/web/estrangeiros.asp (acesso em 27 de abril de 2012).

UNITED NATIONS. Human Rights and Prisons: Trainer´s Guide on Human Rights Trai-
ning for Prison Officials. United Nations: New York and Geneva, 2005.

SAP – Secretaria daAdministração Penitenciária do Estado de São Paulo. Nota à Impren-


sa – 16/10/06. Penitenciária de Itaí abrigará presos estrangeiros. Disponível em: http://
www.sap.sp.gov.br/common/nota_imp/0001-0099/ni033.html (acesso em abril de 2011).

SAP – Secretaria daAdministração Penitenciária. Presos Estrangeiros no Estado de São Pau-


lo. Disponível em: http://www.sap.sp.gov.br/common/noticias/0400-0499/not470.html
(acesso em 10 de dezembro de 2010).

SOUZA,Artur de Brito Gueiros. Presos Estrangeiros no Brasil: aspectos jurídicos e crimino-


lógicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

TORON, Alberto Zacharias. O condenado estrangeiro e a progressão de regime prisional. Dis-


ponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/10891-10891-1-PB.
htm (acesso em 01 de maio de 2012).

207
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

VEJA. Os presos que vêm de fora. Revista Veja. Disponível em: http://vejasp.abril.com.br/
revista/edicao-2229/penitenciaria-itai-condenados-estrangeiros (acesso em 28 de abril
de 2012).

208
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E A IMEDIATA APRESENTAÇÃO DO
PRESO AO JUIZ: RUMO À EVOLUÇÃO CIVILIZATÓRIA DO PROCESSO
PENAL

Aury Lopes Jr381


Caio Paiva382

Sumário: 1. Introdução: a prisão no (con)texto legislativo e judicial brasileiro. 2. Processo


penal e direitos humanos. 3. Audiência de custódia: previsão normativa, vantagens,
definição de suas características, insuficiência do regramento jurídico interno,
implementação no Brasil e breves considerações sobre o PLS 554/2011. 3.1. Previsões
normativa. 3.2 Vantagens. 3.3 Definições de suas características. 3.4. Insuficiência do
regramento jurídico interno. 3.5 Implementações no Brasil. 3.6 Breves considerações
sobre o PLS 554/2011. 4. Conclusão.

Resumo: O encarceramento em massa no Brasil tem crescido assustadoramente nos


últimos anos. A Lei 12403/2011 não produziu o seu efeito esperado, qual seja, o de fazer da
prisão preventiva a ultima ratio das medidas cautelares pessoais. A denominada audiência
de custódia, que possibilita o encontro imediato do preso com o juiz, pode significar um
passo decisivo rumo à evolução civilizatória do processo penal, resgatando-se o caráter
humanitário e até antropológico da jurisdição. No presente artigo, são analisados todos
os aspectos deste direito previsto em diversos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos, concluindo-se, ao final, pela insuficiência do regramento jurídico interno e
pela necessidade de se viabilizar, judicialmente e no plano legislativo, a implementação
da audiência de custódia no Brasil.

Palavras-chave: Prisão. Audiência de Custódia. Convenção Americana de Direitos


Humanos. Processo Penal.

Abstract: The mass incarceration in Brazil has grown alarmingly in recent years. The Law
12403/2011 did not produce the expected effect which is to make remand the ultima ratio of
personal protective measures. The so-called custody hearing, which allows the immediate
encounter stuck with the judge can mean a decisive step towards civilizing development

381. Doutor em Direito Processual Penal. Advogado.


382. Especialista em Ciências Criminais. Defensor Público Federal.

209
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

of the criminal process, rescuing himself to humanitarian and anthropological nature


of the jurisdiction. In the present article, all aspects of this duty which is predicted in
several International Human Rights Treaties will be analysed, thus to conclude that the
domestic legal system is insufficient and that it is necessary to provide, judicially and
legally, the implementation of hearing custody in Brazil.

Keywords: Prison. Custody hearing. American Convention on Human Rights. Criminal


Procedure.

1. INTRODUÇÃO: A PRISÃO NO (CON)TEXTO LEGISLATIVO E JUDICIAL BRASILEIRO

No teatro penal brasileiro, a prisão desponta, indiscutivelmente, como a protago-


nista, a atriz principal, que estreia um monólogo sem fim. Não divide o palco; no máximo,
permite que algumas cautelares diversas dela façam uma figuração, um jogo de cena, e
isso apenas para manter tudo como sempre esteve. Dados da última contabilidade do
Conselho Nacional de Justiça, de junho/2014: 711.463 presos, a terceira maior população
carcerária do mundo383.
Se, por um lado, Foucault tem razão quando admite que “Conhecem-se todos os
inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa, quando não inútil. E, entretanto
não ‘vemos’ o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução, de que não se pode abrir
mão”384, por outro, é preocupante o diagnóstico feito por Ferrajoli de que a prisão tem
se convertido no sinal mais evidente da crise da jurisdicionalidade, da tendência de ad-
ministrativização do processo penal e, sobretudo, da sua degeneração num mecanismo
diretamente punitivo.385
Perdemos o pudor. Chegamos, conforme anota Carnelutti, a um círculo vicioso, “já
que é necessário julgar para castigar, mas também castigar para julgar”386. Entre mortos
e feridos, vamos nos assumindo como o país que transita – artificialmente – entre rebe-
liões e mutirões, numa autofagia que faz, então, que o sistema alimente-se de si mesmo.
Eis-nos, portanto, adverte Vera Regina P. de Andrade:

383. Disponível em: <www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>.


384. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011, p. 218.
385. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón – Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Boyón Mahino, Juan Terradillos Bosoca e Rocio Cantarero Bondrés. Ma-
drid: Trotta, 2001. p. 770.
386. CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Bue-
nos Aires: Librería el Foro, 1994. p. 36.

210
Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo à Evolução Civilizatória do Processo Penal

na periferia da modernidade, contando as vítimas do campo de (des)concentra-


ção difuso e perpétuo em que nos tornamos; campo que, apesar de emitir sinto-
mas mórbidos do próprio carrasco (policiais que matam, prisões que matam, de-
núncias que matam, sentenças que matam direta ou indiretamente), aprendeu a
trivializar a vida e a morte, ambas descartáveis sob a produção em série do ‘capi-
talismo de barbárie’, ao amparo diuturno do irresponsável espetáculo midiá­tico,
da omissão do Estado e das instituições de controle”.387

O (con)texto da prisão, no Brasil, é tão preocupante que sequer se registrou uma


mudança efetiva na prática judicial após o advento da Lei 12.403/2011, (dita) responsável
por colocar, no plano legislativo, a prisão como a ultima ratio das medidas cautelares. O
art. 310 do CPP, alterado pelo diploma normativo citado, dispõe que o juiz, ao receber o
auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente (i) relaxar a prisão, (ii) conver-
tê-la em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequa-
das ou insuficientes as demais medidas cautelares não constritivas de liberdade, ou (iii)
conceder liberdade provisória. E o que verificamos na prática? Simples: que a lógica ju-
dicial permanece vinculada ao protagonismo da prisão, que a homologação do flagrante,
longe de ser a exceção, figura como regra no sistema processual penal brasileiro. Prova
disso é que não houve a tão esperada redução do número de presos cautelares após a
reforma de 2011.
A preocupação se agrava quando, além da banalização da prisão cautelar, ainda as-
sistimos a uma redução da potencialidade do principal instrumento apto a questioná-la,
qual seja, o habeas corpus, que de remédio constitucional passou, recentemente, a causar
uma alergia nos Tribunais Superiores, notadamente após a jurisprudência defensiva de
não se admitir o seu uso quando substitutivo de espécies recursais cujo procedimento
vagaroso e burocrático se distancia da urgência que reclama o pleito de liberdade. Ou
seja, como se já não bastasse prender em excesso, ainda se retira da defesa a sua melhor
tática de participar do jogo processual.388
Se o cenário não favorece o otimismo, que se confundiria, talvez, com certa inge-
nuidade, não podemos, jamais, nos desincumbir da necessidade de – sempre – resistir.
Zaffaroni nos lembra de que “O estado de polícia não está morto num estado de direito
real, senão encapsulado em seu interior e na medida em que este se debilita o perfura e

387. ANDRADE, Vera Regina P. de. Pelas mãos da criminologia – O controle penal para além da (des)ilusão.
Rio de Janeiro: Revan, 2012. p. 32.
388. Sobre processo penal e teoria dos jogos, cf. ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo
penal conforme a teoria dos jogos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 157: “A partir da teoria dos jogos
as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de pressão cooperativa e/ou táticas de aniqui-
lamento (simbólico e real, dadas as condições em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A
prisão do indiciado/acusado é modalidade de guerra com tática de aniquilação, uma vez que os movimentos
da defesa estarão vinculados à soltura”.

211
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

pode fazê-lo estalar”.389 O expediente do qual nos propomos a tratar adiante, a audiência
de custódia, cumpre, entre outras, essa finalidade: a de conter o Estado de Polícia, de
limitar o poder punitivo.

2. PROCESSO PENAL E DIREITOS HUMANOS

O processo penal certamente é o ramo do Direito que mais sofre (ou melhor, que
mais se beneficia) da normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, não
sendo exagero se falar, atualmente, que para se alcançar um devido processo, esse deve
ser, não apenas legal e constitucional, mas também convencional. Nesse sentido, Nereu
Giacomolli tem absoluta razão quando afirma que:

Uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da cons-


titucionalização dos direitos humanos, é um dos pilares a sustentar o processo
penal humanitário. A partir daí, faz-se mister uma nova metodologia hermenêu-
tica (também analítica e linguística), valorativa, comprometida de forma ético-
-política, dos sujeitos do processo e voltada ao plano internacional de proteção
dos direitos humanos. Por isso, há que se falar em processo penal constitucional,
convencional e humanitário, ou seja, o do devido processo.390

Parece-nos possível identificar, na superação deste enclausuramento normativo


que somente tem olhar para o ordenamento jurídico interno, o surgimento, talvez, de
uma nova política-criminal, orientada a reduzir os danos provocados pelo poder punitivo
a partir do diálogo (inclusivo) dos direitos humanos. É imprescindível que exista uma
mudança cultural, não só para que a Constituição efetivamente a constitua ação, mas
também para que se ordinarize o controle judicial de convencionalidade.
Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo especial aten-
ção a via difusa, pois exigível de qualquer juiz ou tribunal. No RE 466.343/SP e no HC
87.585/TO, o STF firmou posição (por maioria apertada, registre-se) de que a CADH tem
389. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009. p. 30-31. No
mesmo sentido, Karam: “Embora mantidas as estruturas formais do Estado de direito, vai se reforçando o
Estado policial sobrevivente em seu interior, não sendo instituídos espaços de suspensão de direitos funda-
mentais e de suas garantias, vai sendo afastada sua universalidade, acabando por fazer com que, no campo
do controle social exercido através do sistema penal, a diferença entre democracias e Estados totalitários
se torne sempre mais tênue” (KARAM, Maria Lúcia. O Direito à Defesa e a Paridade de Armas. In: PRADO,
Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição
da República de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 398-399).
390. GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal – Abordagem conforme a Constituição Federal e o
Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014. p. 12.

212
Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo à Evolução Civilizatória do Processo Penal

valor supralegal, ou seja, está situada acima das leis ordinárias, mas abaixo da Consti-
tuição. Valerio Mazzuoli391 (e o Min. Celso de Mello no STF) faz uma verdadeira tese para
sustentar que todos os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo
Brasil têm índole e nível constitucional (por força do art. 5º, § 2º da CF). Inobstante a di-
vergência, ambas as posições coincidem em um ponto crucial: a CADH é um paradigma
de controle da produção e aplicação normativa doméstica.
Incumbe aos juízes e tribunais hoje, ao aplicar o Código de Processo Penal, mais do
que buscar a conformidade constitucional, observar também a convencionalidade da lei
aplicada, ou seja, se ela está em conformidade com a Convenção Americana de Direitos
Humanos. A Constituição não é mais o único referencial de controle das leis ordinárias.
No que tange à audiência de custódia, o controle da convencionalidade é da maior
relevância, na medida em que o art. 7.5 determina:

Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença
de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e
tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem
prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a ga-
rantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Diante disso, é inafastável o controle de convencionalidade, para que o sistema


jurídico interno se adeque e cumpra com a garantia nos limites definido na CADH, como
veremos a continuação.

3. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: PREVISÃO NORMATIVA, VANTAGENS, DEFINIÇÃO DE SUAS


CARACTERÍSTICAS, INSUFICIÊNCIA DO REGRAMENTO JURÍDICO INTERNO, IMPLEMENTAÇÃO
NO BRASIL E BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PLS 554/2014.

3.1 Previsões normativa


Como visto, dispõe o art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (tam-
bém denominada de Pacto de São José da Costa Rica), que “Toda pessoa presa, detida
ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)”. No mesmo sentido, assegura o art.
9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que “Qualquer pessoa presa ou

391. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo:
RT, 2013.

213
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

encerrada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença
do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (...)”.392
O Brasil aderiu à Convenção Americana em 1992, tendo-a promulgada, aqui, pelo
Dec. 678, em 6 de novembro daquele ano. Igualmente, nosso país, após ter aderido aos
termos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) naquele mesmo
ano, o promulgou pelo Dec. 592. Passados, então, mais de vinte anos da incorporação ao
ordenamento jurídico interno dos citados diplomas internacionais de direitos humanos,
que gozam de caráter supralegal, por que a relutância em cumpri-los?

3.2 Vantagens
A denominada audiência de custódia consiste, basicamente, no direito de (todo)
cidadão preso ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz para que, nesta ocasião,
(i) se faça cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e, também, (ii) para que se
promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade e da necessidade da
prisão. O expediente, anota Carlos Weis, “aumenta o poder e a responsabilidade dos juí-
zes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal
passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência”393.
A mudança cultural é necessária para atender às exigências dos arts. 7.5 e 8.1 da
Convenção Americana de Direitos Humanos, mas também para atender, por via reflexa,
à garantia do direito de ser julgado em um prazo razoável (art. 5.º, LXXVIII da CF), à ga-
rantia da defesa pessoal e técnica (art. 5.º, LV da CF) e também do próprio contraditório
recentemente inserido no âmbito das medidas cautelares pessoais pelo art. 282, § 3.º, do
CPP. Em relação a essa última garantia – contraditório – é de extrema utilidade no mo-
mento em que o juiz, tendo contato direto com o detido, poderá decidir qual a medida
cautelar diversa mais adequada (art. 319) para atender a necessidade processual.
São inúmeras as vantagens da implementação da audiência de custódia no Brasil,
a começar pela mais básica: ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacio-
nais de Direitos Humanos394. Confia-se, também, à audiência de custódia a importante

392. Além de contar com previsão normativa nos sistemas global e interamericano de direitos humanos, a
audiência de custódia também está assegurada na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, cujo art. 5.º,
3, dispõe que “Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no § 1, alínea c), do presente artigo
deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções
judiciais (...)”.
393. WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça Criminal, Edição
05, ano 03/2013. Disponível em: <www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf>.
394. Cf., sobre esse ponto, CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adaptação do processo
penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. IBCCrim, Boletim n. 254 – jan. 2014.

214
Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo à Evolução Civilizatória do Processo Penal

missão de reduzir o encarceramento em massa no país, porquanto por meio dela se pro-
move um encontro do juiz com o preso, superando-se, desta forma, a fronteira do papel
estabelecida no art. 306, § 1º, do CPP, que se satisfaz com o mero envio do auto de prisão
em flagrante para o magistrado.
Em diversos precedentes, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem res-
saltado que o controle judicial imediato assegurado pela audiência de custódia consiste
num meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, já que no Estado de Direito
corresponde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas
cautelares ou de coerção quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, que
se trate o cidadão da maneira coerente com a presunção de inocência”.395 Já decidiu a Cor-
te IDH, também, que a audiência de custódia é – igualmente – essencial “para a proteção
do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e
a integridade física”,396 advertindo estar em jogo, ainda, “tanto a liberdade física dos in-
divíduos como a segurança pessoal, num contexto em que a ausência de garantias pode
resultar na subverção da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas
de proteção legal”.397

3.3 Definições de suas características


Ao menos duas expressões constantes na redação dos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos que asseguram a audiência de custódia despertam alguma margem
para interpretação.
Referimo-nos, primeiro e rapidamente, à expressão “juiz ou outra autoridade au-
torizada por lei a exercer funções judiciais”, encontrada na CADH, no PIDCP e também
na CEDH. A esse respeito, importa dizer que a Corte IDH interpreta aquela expressão em
conjunto com a noção de juiz ou Tribunal prevista no art. 8.1 da CADH, que estabelece que:

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal for-
mulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter
civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

395. Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença de 24.06.2005. No mesmo sentido, cf. também Caso
Bayarri Vs. Argentina. Sentença de 30.10.2008; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentença de 18.09.2003; Caso Cabrera
Garcia e Montiel Flores Vs. México. Sentença de 26.11.2010; Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez Vs. Equador.
Sentença de 21.11.2007; Caso Fleury e outros Vs. Haiti. Sentença de 23.11.2011; Caso García Asto e Ramírez Rojas Vs.
Perú. Sentença de 25.11.2005.
396. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentença de 22.11.2005.
397. Corte IDH. Caso de Los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales e outros) Vs. Guatemala. Sentença de 19.11.1999.

215
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Desta forma, a Corte IDH já recusou considerar como “juiz ou outra autoridade
por lei a exercer funções judicias” (a) a jurisdição militar,398 (b) o Agente Fiscal do Minis-
tério Público17, e (c) o Fiscal Naval18. Fácil perceber, portanto, a partir da jurisprudência
da Corte IDH, que juiz ou autoridade habilitada a exercer função judicial somente pode
ser o funcionário público incumbido da jurisdição, que, na grande maioria dos países (a
exemplo do Brasil), é o magistrado.399
A segunda expressão a que nos referimos, agora, é sem demora, encontrada tanto
na CADH quanto no PIDCP. No sistema regional europeu, a garantia ainda é mais am-
pla, já que a CEDH exige que o cidadão preso seja apresentado imediatamente ao juiz.
Pois bem. O que deve significar a expressão sem demora? Falemos, primeiro, do que não
corresponde a tal garantia. A Corte IDH já reconheceu a violação do direito à audiência
de custódia pela ofensa à celeridade exigida pela CADH em casos de condução do preso
à presença do juiz (a) quase uma semana após a prisão,400 (b) quase cinco dias após a
prisão,401 (c) aproximadamente trinta e seis dias após a prisão,402 (d) quatro dias após
a prisão,403 entre outros precedentes nos quais restou potencializada a expressão sem
demora para garantir um controle judicial imediato acerca da prisão. No que se refere
ao Brasil, conforme se verá adiante, tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei
que, dando cumprimento à CADH, estabelece o prazo máximo de vinte e quatro horas
para ser feita a condução do preso ao juiz.

3.4. Insuficiência do regramento jurídico interno


O Código de Processo Penal brasileiro (art. 306, caput e parágrafo único, do CPP),
ao prever que o juiz deverá ser imediatamente comunicado da prisão de qualquer pes-
soa, assim como a ele deverá ser remetido, no prazo de vinte e quatro horas, o auto da
prisão em flagrante, satisfaz a contento a exigência da audiência de custódia? A respos-
ta é evidentemente negativa, sendo bastante clara a insuficiência do regramento jurí-
dico interno. A esse propósito, a Corte IDH tem decidido reiteradamente que “o simples
398. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentença de 18.08.2000. 17 Corte IDH. Caso Acosta Calderón
Vs. Equador. Sentença de 24.06.2005. 18 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentença de 22.11.2005.
399. Registra-se, aqui, uma curiosidade: em pleitos individuais ajuizados na Justiça Federal de Manaus/AM,
nos quais se requereu a efetivação do direito à audiência de custódia, um dos motivos que têm ensejado o
indeferimento é o de que o Defensor Público (assim como a autoridade policial – Delegado) exerceria, no
Brasil, “função judicial”. De tão descabido, o argumento sequer merece considerações. Tivesse o Defensor
(ou o Advogado) “função judicial”, poderia ele próprio, então, cessar a ilegalidade/desnecessidade da prisão,
colocando o cidadão em liberdade?
400. Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentença de 30.10.2008.
401. Corte IDH. Caso Cabrera Garcia e Montiel Flores Vs. México. Sentença de 26.11.2010.
402. Corte IDH. Caso Castillo Petruzi e outros Vs. Perú. Sentença de 30.05.1999.
403. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íniguez Vs. Equador. Sentença de 21.11.2007.

216
Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo à Evolução Civilizatória do Processo Penal

conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa
garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante
ao juiz ou autoridade competente”,404 e ainda, que “o juiz deve ouvir pessoalmente o
detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se proce-
de a liberação ou a manutenção da privação da liberdade”, concluindo que “o contrá-
rio equivaleria a despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no art. 7.5
da Convenção”.405 Logo, conclui-se que a norma contida no Código de Processo Penal
não passa por um controle de convencionalidade quando comparada com os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos a que o Brasil voluntariamente aderiu, especial-
mente à CADH, cujos preceitos, se violados, podem ensejar a responsabilização do país
perante a Corte IDH.

3.5 Implementações no Brasil


Outro argumento recorrente para não se viabilizar, na prática, o direito à audiên-
cia de custódia é o de que tal expediente requer uma alteração/inovação legislativa, não
sendo franqueado ao Poder Judiciário substituir o legislador para a implementação da-
quele direito no Brasil. Este argumento, no entanto, é claramente equivocado, seja por-
que as normas de Tratados de Direitos Humanos são de eficácia plena e imediata, seja
porque, igualmente, leciona Mazzuoli,

Não somente por disposições legislativas podem os direitos previstos na Con-


venção Americana restar protegidos, senão também por medidas ‘de outra na-
tureza’. Tal significa que o propósito da Convenção é a proteção da pessoa, não
importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do
Poder Executivo ou do Judiciário etc.). Os Estados têm o dever de tomar todas
as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente
protegido.406

Assim, é de se ter por improcedente tal argumento, possuindo a CADH densidade


(e potencialidade) normativa o bastante para influir na prática judicial do ordenamento
jurídico interno, afastando-nos, com essa orientação, do positivismo nacionalista que
predominou do século XIX até meados do século XX, quando se exigia que os direitos

404. Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença de 24.06.2005.
405. Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentença de 30.10.2008. No mesmo sentido, cf. Caso Chaparro Ál-
varez e Lapo Íñiguez Vs. Equador. Sentença de 21.11.2007; Caso Garcia Asto e Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentença de
25.11.2005; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentença de 22.11.2005.
406. GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana de Direitos Hu-
manos. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 33.

217
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

previstos em Tratados Internacionais (também) fossem prescritos em normas internas


para serem pleiteados em face do Estado ou de particulares407.

3.6 Breves considerações sobre o PLS 554/2011


Embora os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram o direito
à audiência de custódia não necessitem, conforme visto no tópico anterior, de imple-
mento normativo interno algum, não se pode olvidar que a edição de lei exerce um papel
fundamental na promoção do direito, principalmente no caso da audiência de custódia,
cuja previsão normativa naqueles Tratados deixa em aberto (cf. o tópico 3.3) a definição
de algumas características do instituto. Justamente por isso, aliás, que vemos como uma
medida absolutamente salutar o PLS 554/2011, de autoria do Senador Antonio Carlos Va-
ladares, com o seguinte teor:

Art. 306. (...)


§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá
ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apre-
sentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas
e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública.

O referido PLS veio a receber, depois, quando em trâmite na Comissão de Direitos


Humanos e Participação Legislativa (CDH), uma emenda substitutiva apresentada pelo
Senador João Capiberibe, a qual, devidamente aprovada – por unanimidade – naquela
Comissão, alterou o projeto originário, conferindo-lhe a seguinte redação:

Art. 306. (...)


§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso
será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas pre-
vistas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos
fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para
preservá-los e para apurar eventual violação.
§ 2.º A oitiva a que se refere o § 1.º não poderá ser utilizada como meio de prova
contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade

407. Cf. RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 83: “O risco aos
direitos humanos gerado pela adoção do positivismo nacionalista é visível, no caso de as normas locais (in-
clusive as constitucionais) não protegerem ou reconhecerem determinado direito ou categoria de direitos
humanos. O exemplo nazista mostra a insuficiência da fundamentação positivista nacionalista dos direitos
humanos”.

218
Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo à Evolução Civilizatória do Processo Penal

da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos


assegurados ao preso e ao acusado.
§ 3.º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão
em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada
pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes
das testemunhas.
§ 4.º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado,
ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do
Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no §
2.º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310
deste Código.

Perceba-se que o referido Projeto de Lei do Senado, na redação que lhe foi dada
pelo substitutivo do Senador João Capiberibe, contém uma normativa praticamente com-
pleta sobre a audiência de custódia, sequer abrindo margem para interpretações sobre
a autoridade a quem o preso deve ser conduzido (o juiz) ou a respeito do prazo em que
tal medida deve ser viabilizada (em até vinte e quatro horas da prisão), além de cercar
a realização da audiência de custódia das garantias do contraditório e da ampla defesa
quando prevê a imprescindibilidade da defesa técnica no ato.
O PLS 554/2011 passou e foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos
(CAE) em 26.11.2013, chegando, depois, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidada-
nia (CCJ), onde foi distribuído para o Senador Humberto Costa (relator) e recebeu, em
25.06.2014, uma emenda substitutiva de autoria do Senador Francisco Dornelles, que se
limita basicamente a alterar a versão original do PLS para nele estabelecer que a audiên-
cia de custódia também poderá ser feita mediante o sistema de videoconferência. Eis a
redação deste substitutivo:

Art. 306. (...)


§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá
ser conduzido à presença do juiz competente, pessoalmente ou pelo sistema de
videoconferência, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não infor-
me o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

O Senador Francisco Dornelles apresenta como justificativa principal para esta


alteração o fato de que “a diminuição da circulação de presos pelas ruas da cidade e nas
dependências do Poder Judiciário representa uma vitória das autoridades responsáveis
pela segurança pública”, e conclui afirmando que “o deslocamento de presos coloca em
risco a segurança pública, a segurança institucional e, inclusive, a segurança do preso”.

219
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

O maior inconveniente desse substitutivo é que ele mata o caráter antropológico,


humanitário até, da audiência de custódia. O contato pessoal do preso com o juiz é um
ato da maior importância para ambos, especialmente para quem está sofrendo a mais
grave das manifestações de poder do Estado. Não se desconhece que vivemos numa so-
ciedade em que a velocidade, inegavelmente, é um valor. O ritmo social cada vez mais
acelerado impõe uma nova dinâmica na vida de todos nós. Que dizer então da velocidade
da informação? Agora passada em tempo real, via internet, sepultando o espaço temporal
entre o fato e a notícia. O fato, ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado
virtualmente em tempo real. A aceleração do tempo nos leva próximo ao instantâneo,
com profundas consequências na questão tempo/velocidade. Também encurta ou mes-
mo elimina distâncias. Por isso, Virilio408 – teórico da Dromologia (do grego dromos =
velocidade) – afirma que “a velocidade é a alavanca do mundo moderno”. Nesse cená-
rio, surge o interrogatório online ou videoconferência, que, além de agregar velocidade e
imagem, reduz custo e permite um (ainda) maior afastamento dos atores envolvidos no
ritual judiciário, especialmente do juiz. Mas, sem dúvida, os principais argumentos são
de natureza econômica e de assepsia.
A redução de custos é fruto de uma prevalência da ideologia economicista, em que
o Estado vai se afastando de suas funções a ponto de sequer o juiz estar na audiência. Sob
o pretexto dos altos custos e riscos (como se não vivêssemos numa sociedade de risco...)
gerados pelo deslocamento de presos perigosos, o que estão fazendo é retirar a garantia
da jurisdição, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que eles assu-
mam uma postura burocrática e de assepsia da jurisdição. Matam o caráter antropoló-
gico do próprio ritual judiciário, assegurando que o juiz sequer olhe para o réu, sequer
sinta o cheiro daquele que está prendendo. É elementar que a distância da virtualidade
contribui para uma absurda desumanização do processo penal. É inegável que os níveis
de indiferença (e até crueldade) em relação ao outro aumentam muito quando existe
uma distância física (virtualidade) entre os atores do ritual judiciário. É muito mais fácil
produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimensão virtual (até
porque, se é virtual, não é real...).
Acrescentando-se a distância e a assepsia geradas pela virtualidade, corremos o
risco de ver a indiferença e a insensibilidade do julgador elevadas a níveis insuportáveis.
Estaremos potencializando o refúgio na generalidade da função e o completo afastamen-
to do eu, impedindo o avanço e a evolução que se deseja com a mudança legislativa. A
Convenção Americana de Direitos Humanos assegura, em seu art. 7.5, que toda pessoa
detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz. Por mais es-
forço que se faça, existe um limite semântico que não permite uma interpretação tal que
equipare presença com ausência.

408. Sobre o tema: VIRILIO, Paul. A inércia polar. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1993.

220
Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo à Evolução Civilizatória do Processo Penal

O direito de defesa e do contraditório (incluindo o direito à audiência) são direitos


fundamentais, cujo nível de observância reflete o avanço de um povo. Isso se mede não
pelo arsenal tecnológico utilizado, mas sim pelo nível de respeito ao valor dignidade hu-
mana. E o nível de civilidade alcançado exige que o processo penal seja um instrumento
legitimante do poder, dotado de garantias mínimas, necessário para chegar-se à pena.
Nessa linha, é um equívoco suprimir-se o direito de ser ouvido por um juiz, substituin-
do-o por um monitor de computador. Novamente iremos mudar para que tudo continue
como sempre esteve.

4. CONCLUSÃO

Finalizamos esse ensaio registrando a importante atuação da Defensoria Pública


da União em prol da implementação da audiência de custódia no Brasil, tendo a institui-
ção já obtido precedentes favoráveis na Justiça Federal de Cascavel/PR409 e na 2.ª Turma
Especializada do TRF-2.ª Reg.410, merecendo destaque, ainda, a ação civil pública ajuizada
pela DPU/Manaus já noticiada no Conjur.411 Que os precedentes se multipliquem, que o
Judiciário perca – de vez – o receio de se encontrar com o jurisdicionado preso e, princi-
palmente, que a audiência de custódia seja enfim, implementada no Brasil com a aprova-
ção do PLS 554/2011 (sem a faculdade da realização por videoconferência) e também com
a mudança de mentalidade judicial rumo à humanização do processo penal.
Além da importância de alinharmos o sistema jurídico interno à Convenção Ame-
ricana de Direitos Humanos, é crucial uma mudança de cultura, um resgate do caráter
humanitário e antropológico do processo penal e da própria jurisdição.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Vera Regina P. de. Pelas mãos da criminologia – O controle penal para além
da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p. 32

409. Cf. Justiça determina que preso deve ser levado sem demora à presença de juiz: Disponível em:
<www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=22248:justica-determina-que-preso-
deve-ser-levado-sem-demora-a-presenca-de-juiz&catid=79&Itemid=220>.
410. Cf. Audiência de custódia contribui para revogação de prisão preventiva: Disponível em: <www.
dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=21714:audiencia-de-custodia-contri-
bui-para-revogacao-de-prisao-preventiva&catid=79&Itemid=220>.
411. Cf. DPU ajuíza ação cobrando implantação da audiência de custódia no Brasil: Disponível em: <www.
conjur.com.br/2014-jun-13/dpu-ajuiza-acao-cobrando-implantacao-audiencia-custodia>. A íntegra da ACP
foi disponibilizada no blog do juiz Marcelo Semer: Disponível em: <http://blog-sem-juizo.blogspot.com.
br/2014/06/dpu-pede-audiencia-de-custodia-para.html>.

221
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. Traducción de Santiago


Sentís Melendo. Buenos Aires: Librería el Foro, 1994. p. 36.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón – Teoría del garantismo penal. Traducción de Per-
fecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Boyón Mahino, Juan Terradillos
Bosoca e Rocio Cantarero Bondrés. Madrid: Trotta, 2001. p. 770.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal – Abordagem conforme a Constitui-


ção Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014. p. 12.

GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana


de Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 33.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis.


3. ed. São Paulo: RT, 2013.

WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça
Criminal, Edição 05, ano 03/2013. Disponível em: <www.iddd.org.br/Boletim_Audiencia-
Custodia_RedeJusticaCriminal.pdf>.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar,
2009. p. 30-31.

222
O USO DAS TORNOZELEIRAS ELETRÔNICAS NA PRISÃO
DOMICILIAR: DESCOMPASSO ENTRE O AVANÇO TECNOLÓGICO E O
DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Eduardo Marcelo de Negreiros Freitas412


Luciana Mara Lima Magalhães413
Roberta de Castro Cunha414

Sumário: 1. Introdução. 2. Auxílio-Reclusão: Dimensões social, material e do Direito.


3. O Acesso à Justiça e a atuação previdenciária da Defensoria Pública da União. 4.
Monitoramento eletrônico do sistema Penitenciário do Estado Ceará: Breve consideração.
4.1. O caso concreto de F.S.C.: Preso segurado em uso da tornozeleira eletrônica. 5. A
singularidade do auxílio-reclusão para presos em regime semiaberto: uma revisão da
legislação. 6. Considerações Finais.

Resumo: Este artigo analisa o auxílio-reclusão, tendo como enfoque a realidade de presos
em regime semiaberto, com monitoramento eletrônico, no Estado do Ceará, que tiveram
seus benefícios suspensos, pela Autarquia Previdenciária, posto que se encontram em
cumprimento de prisão domiciliar. Para tanto, iniciamos as discussões explanando
sobre o auxílio-reclusão e suas dimensões social, material e do direito. Em seguida,
apresentamos a Defensoria Pública da União e sua atuação na área previdenciária. Mais
adiante, abordamos a realidade do monitoramento eletrônico no sistema penitenciário
do Estado do Ceará, trazendo à tona o caso concreto de um preso segurado em uso de
tornozeleira eletrônica. Na sequência, abordamos a singularidade do auxílio-reclusão
para presos em regime semiaberto, com revisão da legislação pertinente. Por fim,
tecemos algumas conclusões acerca do tema, ressaltando a importância de se instituir
novos entendimentos e decisões, por parte do Instituto Nacional do Seguro Social, para
a manutenção do auxílio-reclusão de presos em uso de tornozeleiras eletrônicas, em
regime de prisão domiciliar, respeitando a especificidade da realidade em questão, de
modo que não exista descompasso entre o avanço tecnológico e o Direito Previdenciário.

Palavras-chaves: Auxílio-reclusão. Monitoramento eletrônico. Direito Previdenciário.

412. Defensor Público Federal


413. Especialista em Abordagem Sistêmica da Família. Assistente Social da Defensoria Pública da União do Ceará.
414. Mestre em Políticas Públicas e Sociedade. Assistente Social da Defensoria Pública da União do Ceará.

223
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Abstract: This article analyzes the help-seclusion, having as focus the reality of prisoners
with electronic monitoring in compliance with house arrest in the state of Ceará, who
had their benefits suspended by the Local Authority Social Security, since they are in
semi-open prison regime. To this end, we initiated discussions explaining on the aid-
seclusion and its social, material and law. Then we present the Public Defender’s Office
and his performance in the welfare area. Later, we address the reality of electronic
monitoring in the prison system of the State of Ceará, bringing up the case of a prisoner
held in use of electronic ankle bracelet. Further, we address the uniqueness of the aid-for
prisoners in semi-open prison regime, with review of the relevant legislation. Finally,
weave some conclusions about the subject, emphasizing the importance of instituting
new understandings and decisions by the National Institute of Social Security, for the
maintenance of aid-incarceration of prisoners in the use of electronic anklets, under
house arrest respecting the specificity of reality in question, so there is no gap between
technological advancement and the Social Security Law.

Keywords: Imprisionment. Electronic monitoring. Social Security Law.

1. INTRODUÇÃO

O artigo tem como objetivo analisar o auxílio-reclusão, tendo como enfoque a re-
alidade de presos em regime semiaberto, com monitoramento eletrônico, em cumpri-
mento de prisão domiciliar, no Estado do Ceará, cujos dependentes eram beneficiários e
tiveram seus benefícios suspensos pela Autarquia Previdenciária.
O fundamento para a suspensão utilizado pela autarquia previdenciária baseia-se
no cumprimento real da pena em regime aberto, apesar de formalmente constar a con-
denação para o cumprimento em regime semiaberto.
Pretende-se, aqui, problematizar os entendimentos e decisões do Instituto Nacio-
nal do Seguro Social frente tal realidade, ressaltando a importância de superação das
generalizações, que cerceiam direitos em casos singulares.
A demanda foi apresentada à Defensoria Pública da União415, mais especificamen-
te a unidade no Ceará, por meio do Serviço Social da Secretaria de Justiça do Estado do

415. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, in-
cumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação ju-
rídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º
desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).

224
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

Ceará (SEJUS), que buscou orientações e, posteriormente, encaminhou casos concretos


para análise da possibilidade de manutenção do auxílio-reclusão, por meio de ação ad-
ministrativa ou judicial, para os presos que estão utilizando as tornozeleiras eletrônicas,
sem permissão para se deslocarem fora dos perímetros demarcados, quiçá se dirigirem
a possíveis locais de trabalho.
Cabe abrir um parêntese e esclarecer que a Defensoria Pública da União é insti-
tuição essencial à justiça, que tem como propósito a defesa das pessoas hipossuficientes
na esfera federal, estando disciplinada na Lei Complementar nº 80/94, além da própria
Constituição Federal. Trata-se de órgão imprescindível ao acesso à justiça, pois é um ins-
trumento do regime democrático.
Tal encaminhamento da SEJUS, considerado um fenômeno novo de atuação para
defensores públicos federais e assistentes sociais da Defensoria Pública da União no Ce-
ará, despertou o interesse no conhecimento e aprofundamento da temática, de modo a
possibilitar a teorização e problematização das legislações que versam acerca do auxílio-
-reclusão, fazendo uma relação entre teoria e empiria: o caso do preso F.S.C.
A relevância do tema ancora-se na possibilidade de produzir conhecimento atre-
lado à sua aplicação social, pois o estudo poderá contribuir com a efetivação de direitos
previdenciários que estão sendo negligenciados frente a entendimentos do Instituto Na-
cional do Seguro Social (INSS), pautados tão somente na letra da lei, sem observar a nova
realidade imposta pelo Sistema Prisional do Estado do Ceará.
Com efeito, optamos por iniciar as discussões explanando sobre o auxílio-reclusão e
suas dimensões social, material e do direito, abordando as imagens e mitos que perpassam
o imaginário da população brasileira acerca do benefício. Em seguida, apresentamos a De-
fensoria Pública da União e sua atuação na área previdenciária. Mais adiante, abordamos a
realidade do monitoramento eletrônico no sistema penitenciário do Estado do Ceará, tra-
zendo à tona o caso concreto de um preso segurado em uso de tornozeleira eletrônica. Na
sequência, abordamos a singularidade do auxílio-reclusão para presos em regime semia-
berto, com revisão da legislação pertinente. Por fim, tecemos algumas conclusões acerca do
tema, ressaltando a importância de se instituir novos entendimentos e decisões, por parte
do INSS, para a manutenção do auxílio-reclusão de presos em uso de tornozeleiras eletrôni-
cas, em regime de prisão domiciliar, respeitando a especificidade da realidade em questão,
de modo que não exista descompasso entre o avanço tecnológico e o Direito Previdenciário.

2. AUXÍLIO-RECLUSÃO: DIMENSÕES SOCIAL, MATERIAL E DO DIREITO

A teoria publica que o auxílio-reclusão é um benefício que emerge da Lei Orgânica


da Previdência Social – LOPS (Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960), mas somente com

225
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

previsão legal e constitucional na Carta Magna de 1988, em seu artigo 201, inciso IV, as-
sim como na Lei nº 8.213 de 1991, em seu artigo 80. Posteriormente, fora regulamentado
pelo Decreto nº 3.048 de 1999416 (SIMÕES, 2009), que em seu artigo 116 afirma:

O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por


morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não rece-
ber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença,
aposentadoria ou abono de permanência em serviço [...].
[..] §2º O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão
do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autorida-
de competente [...].
[...] §5º O auxílio-reclusão é devido, apenas, durante o período em que
o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-
-aberto. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)417.
§6º O exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em
cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contri-
buir na condição de segurado de que trata a alínea “o” do inciso V do
art. 9º ou do inciso IX do § 1º do art. 11 não acarreta perda do direito ao
recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes. (Parágrafo
acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003).

A legislação esclarece, ainda, para que os dependentes de filiados ou segurados da


Previdência Social fiquem protegidos com o acesso ao auxílio-reclusão, o último salário
de contribuição do segurado, considerando o seu valor mensal, deverá ser igual ou infe-
rior a R$ 1.025,81 (mil e vinte e cinco reais e oitenta e um centavos), valor máximo pago
por benefício, independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.
Para a manutenção do benefício, a família precisa apresentar um documento
reconhecido por autoridade competente, a cada três meses, como prova de que o se-
gurado permanece recluso. Ressalta-se que o benefício é suspenso em caso de fuga
do segurado da prisão, e restabelecido em caso de recapturado, se ainda mantiver a
qualidade de segurado. Em caso de falecimento, o auxílio-reclusão transforma-se em
pensão por morte.

416. Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, aprova o regulamento da Previdência Social e dá outras provi-
dências. Em seus artigos 116 a 119 versa acerca do auxílio-reclusão.
417. Decreto nº 4.729, de 09 de junho de 2003, altera os dispositivos do regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999 e dá outras providências.

226
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

Dados recentes do Boletim Estatístico da Previdência Social418, de junho de 2014,


informam que foram concedidos e liberados para pagamento 1.751 (mil setecentos e cin-
quenta e um) benefícios de auxílio-reclusão no Brasil, correspondendo a 0,51% do total
de benefícios previdenciários concedidos, sendo 1.646 (mil seiscentos e quarenta e seis)
benefícios correspondentes à clientela urbana e 105 (cento e cinco) rurais, com valor mé-
dio em torno de R$ 883,72 (oitocentos e oitenta e três reais e setenta e dois centavos). O
boletim também aponta que 584 (quinhentos e oitenta e quatro) benefícios de auxílio-re-
clusão foram cessados em maio do mesmo ano.
Em relação ao cenário local, o estado do Ceará possui uma população carcerária
de 19.839 (dezenove mil oitocentos e trinta e nove) presos. Entretanto, somente 5,12%
dessa população tem acesso ao benefício para seus dependentes. Dados da Secretaria de
Justiça e Cidadania do Estado – SEJUS, no último mês de março419, apontam que a média
de pagamento por benefício corresponde ao valor de R$ 728,50 (setecentos e vinte e oito
reais e cinquenta centavos).
Parece inconteste que o auxílio-reclusão trata-se de um benefício previdenciário
pensado, unicamente, para resguardar dependentes dos segurados hipossuficientes, im-
possibilitados de prover a mantença dos mesmos, em razão de sua reclusão. Ainda assim,
debates em nossa sociedade julgam o benefício como perpetuação ou estímulo à prática
de delitos, crimes, tratando a finalidade do benefício como uma inversão de valores, vez
que desconhecem a legislação e perpetuam discursos equivocados do senso comum.
Nessa perspectiva, os Direitos Humanos de cidadãos presos, baseados no respeito
à integridade física e moral, nos direitos políticos, civis e sociais, também enfrentam se-
veras críticas, atreladas à visão do preso não mais como um cidadão, que tem assegurado
seus direitos e garantias constitucionais, mas como um indivíduo criminoso, que oferece
risco à sociedade. Sendo esta visão muito propagada pelos meios de comunicação, sobre-
tudo pelas mídias sociais que, por vezes, resulta na disseminação do preconceito aos seus
dependentes/familiares.
As autoras Forti, Marconsin e Forti420 ratificam as discussões anteriores quando
afirmam que:

418. O Boletim Estatístico da Previdência Social-BEPS é uma publicação mensal da Secretaria de Políticas
de Previdência Social-MPS, elaborado pela Coordenadoria Geral de Estatística, Demografia e Atuária, que
apresenta uma coletânea de dados, com 27 quadros sobre benefícios e arrecadação da previdência, o fluxo de
caixa do INSS e, ainda, informes de indicadores econômicos e dados populacionais. In: www.previdenciaso-
cial.gov.br. Acesso em 16 de agosto de 2014.
419. Dados divulgados pela Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado do Ceará, em matéria publicada no
site do Jornal Diário do Nordeste, em 07/04/14.
420. 2012, p. 50.

227
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

[...] recorrentemente nos defrontamos com a ideia de que a proteção dos direitos
humanos constitui um meio de estímulo ao crime, de privilégio aos bandidos e
de “boa vida” aos presos. Um pensamento propagado, linhas gerais, como se fos-
se algo de possível constatação, como se não tratasse de uma “lógica” submetida
ao senso comum, como se a realidade vivida pela maioria da população brasileira
não nos possibilitasse, por meio da sua compreensão, desde que assentada em
fundamentos substanciais (teórico-críticos), apreciação diferente disso.

Outra discussão ganha expressão de propositura, por meio de uma Proposta de


Emenda à Constituição, PEC 304/13, de autoria da deputada Antônia Lúcia (PSC-AC), em
tramitação na Câmara dos Deputados e pauta na Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania-CCJC, da referida casa legislativa, onde se prevê a extinção do benefício de au-
xílio-reclusão e a criação de um benefício no valor de um salário mínimo para as vítimas
ou familiares, conforme parecer em relatório da CCJC:

O objeto da proposta de emenda à Constituição em apreço é alterar o


inciso IV do art. 201 e acrescentar o inciso VI ao art. 203 da Constitui-
ção Federal, para extinguir o auxílio-reclusão e criar benefício para a
vítima de crime. [...] Ademais, o fato do criminoso saber que sua famí-
lia não ficará ao total desamparo se ele for recolhido à prisão, poderia
facilitar sua decisão em cometer um crime, motivo pelo qual enten-
dem que é mais justo amparar a família da vítima do que a família do
criminoso421.

Convém apreciar criticamente formulações, a exemplo da PEC em questão, para


que não se delibere a respeito das garantias e benefícios estabelecidos na legislação pre-
videnciária, sem que antes tenha havido um amplo debate com a sociedade, sob o risco
de se retroceder perante direitos adquiridos pela classe trabalhadora em benefício de
disputas ideológicas atreladas, tão somente, a um modelo de sociedade, seja ele qual for.
Sob a luz dos Direitos Fundamentais da Constituição Federal – da Dignidade da
Pessoa Humana – que tem como finalidade justamente a proteção da dignidade do ser
humano e promoção de condições dignas de sobrevivência, inclui-se à reflexão, o direi-
to ao auxílio-reclusão, quando familiares não podem ser desprotegidos pelo Estado, em
razão do segurado ter cometido algum tipo de crime, considerando que os dependentes,
frente a essa condição, de baixa ou nenhuma renda, por vezes em situação de vulnerabili-
dade ou risco social, tem no auxílio-reclusão a satisfação de necessidades de sobrevivên-
cia, de natureza alimentar, antes supridas por quem podia provê-las.

421. BRASIL, 2013, s/nº

228
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

Freire422, em suas reflexões sobre a efetivação dos Direitos Humanos no Brasil,


aponta que o reconhecimento dos direitos garantidos na Constituição não estão se cons-
tituindo historicamente como atributo efetivo das políticas sociais, portanto, afastando-
se da efetivação da cidadania. A autora afirma que:

[...] as críticas à possibilidade de efetivação dos Direitos Humanos


não podem negar que as lutas pelos mesmos possibilitam afirmar a
importância da resistência em face do avanço das diversas formas de
desumanização que temos assistido, também são capazes de fortale-
cer ações de denúncia sobre violação e aviltamentos contra a digni-
dade humana e dar visibilidade a práticas voltadas para o reconheci-
mento social de muitos seguimentos oprimidos423.

Ao seguir essa reflexão, infere-se que a ampliação e a garantia de direitos con-


quistados avançam à medida que se reconhece a legitimidade de tais direitos e na luta
constante por sua efetivação. Realidade essa estendida ao âmbito da seguridade social
brasileira, que constantemente depara-se com espaços de conflitos, disputas e desafios
para a efetivação dos direitos objetivados nas lutas e conquistas da classe trabalhadora424.
Com efeito, a Defensoria Pública da União, dentre outras áreas de atuação, insere-
se nos espaços de conflitos e desafios para a consolidação da seguridade social, por meio
da efetivação dos direitos dos cidadãos, proporcionando-os o acesso à justiça, por meio
de assistência jurídica às demandas de saúde, assistência e previdência social apresenta-
das pela população hipossuficiente.
No item a seguir, apresentamos a atuação da Defensoria Pública da União, tendo
como enfoque a importância do acesso à justiça às pessoas hipossuficientes e as deman-
das previdenciárias.

3. O ACESSO À JUSTIÇA E A ATUAÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

A Defensoria Pública da União é instituição essencial à justiça, que tem como pro-
pósito a defesa das pessoas hipossuficientes na esfera federal. A grande demanda, nos
últimos anos, motivou uma maior visibilidade do órgão, proporcionando, portanto, uma
maior intervenção estatal em políticas públicas de acesso à justiça.

422. 2012
423. p. 167
424. BOSCHETTI, 2000

229
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Além disso, as recentes alterações constitucionais provocadas pelas emendas


45/2004, 74/2013 e 80/2014 proporcionarão, além do crescimento da instituição, a am-
pliação do acesso à justiça, eis que foram traçadas metas para se garantir um maior aten-
dimento jurídico gratuito aos cidadãos carentes em todas as unidades jurisdicionais.
Vale ressaltar que o acesso à justiça enquadra-se como uma garantia constitucio-
nal prevista no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal.
Destaque-se que o acesso à justiça encontra obstáculos econômicos, sociais e cul-
turais. Segundo Santos425, o cidadão hipossuficiente encontra mais dificuldade de enten-
der que sua pretensão é viável, conforme transcrição a seguir:

Estudos revelam que a distância dos cidadãos em relação à administração da


justiça é tanto maior quanto mais baixo é o estrato social a que pertencem e que
essa distância tem como causas próximas não apenas factores económicos, mas
também factores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais
ou menos remotamente relacionados com as desigualdades económicas. Em pri-
meiro lugar, os cidadãos de menores recursos tendem a conhecer pior os seus
direitos e, portanto, a ter mais dificuldades de reconhecer um problema que os
afeta como sendo problema jurídico. Podem ignorar os direitos em jogo ou igno-
rar as possibilidades de reparação jurídica.

No que se refere ao acesso à justiça, Capeletti e Garth426 entendem que o acesso à


justiça tem sido fundamental diante dos novos direitos individuais e sociais, sendo enca-
rado como um requisito fundamental, o mais básico dos direitos humanos, de um siste-
ma jurídico igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos.
Os autores destacam a existência de barreiras ao acesso à justiça, sendo mais pro-
nunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres.
Dessa forma, houve muita dificuldade de se chegar a um modelo ideal de assistên-
cia às pessoas pobres.
A primeira Constituição brasileira a tratar de assistência judiciária foi a de 1934, a
qual obrigava a União e os Estados a criarem o referido serviço.
No âmbito infraconstitucional, o Código de Processo Civil de 1939 tratou da justiça
gratuita no artigo 68. Além disso, após a edição da Lei n° 1060/50, houve a efetiva im-
plantação do sistema de assistência judicial, que era formado pela assistência judiciária
e justiça gratuita.

425. 1999, p. 167.


426. 2002, pp.11-12

230
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

Somente na Constituição Federal de 1988, com a edição do artigo 5º, inciso LXXIV,
é que houve a devida modificação da nomenclatura, passando a assistência de judiciária
para jurídica. Ademais, estabeleceu-se que a assistência jurídica seria integral e gratuita
aos que comprovassem a insuficiência de recursos.
A mudança representou uma ampliação do direito aos necessitados, pois a assis-
tência não mais se limitaria ao processo judicial, passando a ser integral. Exemplo disso
ocorre no âmbito do processo administrativo perante o INSS, em que o segurado possui
direito de ser auxiliado por um defensor público federal.
O artigo 134 da Constituição Federal de 1988 dispõe que a Defensoria Pública é ins-
tituição essencial à função jurisdicional do Estado, devendo prestar orientação jurídica e
defesa aos necessitados. Esse artigo sofreu profundas alterações nos últimos anos, prin-
cipalmente após as emendas constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014.
Após a nova redação, estabeleceu-se que a Defensoria é uma instituição perma-
nente, essencial à função jurisdicional do Estado, cabendo-lhe, como instrumento do re-
gime democrático, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita.
O sistema de assistência jurídica adotado no Brasil é o do salaried staff model, con-
forme salienta Lima que:

A Defensoria Pública é o reflexo da adoção, pelo Brasil, do salaried staff model de


prestação de assistência jurídica gratuita, porquanto consubstancia instituição
designada pela Constituição com o fim específico de auxiliar juridicamente os
carentes de recursos financeiros, sendo aparelhada com uma complexa estrutu-
ra organizacional e aprovisionada de agentes públicos cuja missão se traduz na
proteção jurídica aos hipossuficientes427.

A Lei Complementar nº 80/1994 organiza a Defensoria Pública da União, a qual


atua perante o Poder Judiciário da União.
A atuação previdenciária da Defensoria Pública da União é muito relevante para
a sociedade, pois há a possibilidade de os segurados da Previdência Social, que sejam
hipossuficientes, reivindicarem seus direitos em face do Instituto Nacional do Seguro
Social, autarquia federal.
Atualmente, conforme Resolução nº 85, do Conselho Superior da Defensoria Públi-
ca da União, estabeleceu-se como necessitada a pessoa natural que integre núcleo fami-
liar, cuja renda mensal bruta não ultrapasse o valor total de três salários mínimos.

427. LIMA, 2010, p. 57.

231
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Dessa forma, a Defensoria Pública da União orienta os segurados em demandas


de aposentadorias por idade, tempo de contribuição, especial, por invalidez; auxílio-do-
ença, auxílio-acidente, salário-maternidade, salário-família, bem como os dependentes
em casos envolvendo pensão por morte e auxílio-reclusão. A atuação vincula-se à esfera
federal, devido ao que dispõe o artigo 109 da Constituição Federal.
Vale ressaltar que a maior parte das ações são propostas perante os Juizados Es-
peciais Cíveis Federais, devido ao limite imposto pela Lei 10.259/2001, que estabelece a
competência para julgar causas de até 60 (sessenta) salários mínimos.
Alexandre Freitas Câmara428 assevera que é possível a criação de Juizados especia-
lizados, em razão da matéria, como a previdenciária.
Assim, verifica-se que a matéria previdenciária tem ganhado mais importância
nos últimos anos, pois permite que segurados tenham suas demandas avaliadas com
mais cautela, buscando através de provas robustas a confirmação de uma incapacidade,
por exemplo, outrora não considerada por um perito do INSS.
Não se pode esquecer de que em algumas unidades a DPU conta com profissio-
nais de apoio, como médicos, assistentes sociais, contadores, sociólogos, entres outros;
os quais estão oportunizando atendimento diferenciado, pois formam uma equipe mul-
tidisciplinar em defesa dos direitos do cidadão carente.
Apesar de ser permitida a propositura da ação perante os Juizados Federais sem
advogado ou defensor público federal, essa medida de incentivo ao acesso à justiça deve
ser vista de forma ponderada, pois alguns litigantes de baixo nível econômico e educacio-
nal prejudicam-se em suas defesas, devendo ser estudada a necessidade de participação
da Defensoria em todos os casos envolvendo pessoas hipossuficientes.
Destaque-se que a Defensoria Pública da União é um instrumento ao acesso à jus-
tiça e o seu fortalecimento poderá oportunizar a garantia de diversos direitos fundamen-
tais, sejam individuais, sociais e até coletivos.
Nessa perspectiva de oportunizar a garantia dos direitos fundamentais aos cida-
dãos hipossuficientes, torna-se mister o empoderamento de todos os profissionais que
compõem a Instituição, defensores públicos, assistentes sociais etc., o que exige constan-
te aperfeiçoamento e estudo das demandas que são apresentadas, “de modo a acompa-
nhar a dinamicidade social [...]. Na busca incessante pela emancipação dos assistidos”429.
Com efeito, a realidade apresentada pelo Serviço Social da Secretaria de Justiça do
Estado do Ceará – o caso concreto do preso F.S.C. – configura-se um fenômeno da questão

428. 2010, p.199


429. FORTALEZA, 2014, p. 04

232
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

social até então não demandado à Defensoria Pública da União no Ceará, o que exigiu
estudo e aprofundamento quanto à questão, em análise nos itens que seguem.

4. MONITORAMENTO ELETRÔNICO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO CEARÁ:


BREVE CONSIDERAÇÃO

O recurso tecnológico de monitoramento eletrônico durante a execução da pena


foi instituído pela Lei 12.258430, de 15/06/10. No Art.146-B, o juiz define a fiscalização por
meio do monitoramento eletrônico quando autorizar a saída temporária no regime se-
miaberto e determinar a prisão domiciliar, incisos II e IV, respectivamente.
A vigilância eletrônica se dá com tornozeleiras e atende à solicitação do Departa-
mento Penitenciário-Depen, do Ministério da Justiça, que recomendou o uso da ferra-
menta às secretarias de justiça dos estados.
No âmbito do Estado do Ceará, um projeto-piloto de monitoramento eletrônico de
presos em regime semiaberto, iniciado em novembro de 2011, em parceria com a Vara de
Execuções Penais da Comarca de Fortaleza, possibilitou a inclusão de 10 (dez) presos sob
esse regime, com saída temporária na área da comarca, com restrição à residência fixa
da família no período da noite.
Na sequência, estava prevista a inclusão nos testes mais 10 (dez) presos com prisão
domiciliar decretada, os quais teriam restrição total a uma determinada área de inclu-
são, durante todo tempo de monitoramento, conforme dados da Secretaria de Justiça e
Cidadania do Ceará – SEJUS. A seleção dos detentos é realizada pela Justiça, por meio das
Varas de Execuções Penais, mas a adesão é voluntária.
Como política pública de segurança penitenciária, o monitoramento eletrônico no
Estado do Ceará tem sua importância, segundo a Secretária da Justiça e Cidadania, Ma-
riana Lobo, pois:

[...] permite diminuir o custo de manutenção do preso nas unidades, combater a


superlotação, e também tem cunho de ressocialização já que o interno passa a ser
custodiado junto à sua família. É importante que se diga que o uso de monitora-
mento eletrônico depende da autorização da Vara de Execução Penal e do pró-
prio interno, em trabalho interno ou em estudo, além de atender aos preceitos da

430. Lei 12.258, de 15/06/10 altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), e a Lei no
7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para prever a possibilidade de utilização de equipamento
de vigilância indireta pelo condenado nos casos em que especifica.

233
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Lei 12.258 que determina o perfil do preso a ser monitorado não deve representar
risco à sociedade431.

Importa observar, conforme dados da Secretaria, a economia gerada aos cofres do


Estado, representada pelo uso do equipamento eletrônico, valor bem inferior ao custo
médio de um preso – R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais), enquanto o monitoramento
reduz o custo para R$ 600,00 (seiscentos reais).
Dados mais recentes, disponibilizados no site da SEJUS, apontam que até agosto
de 2013, o Ceará possuía 129 presos em monitoramento, sendo a maioria apenados do
regime semiaberto.
A política de monitoramento eletrônico no Ceará ainda é considerada nova, está
em fase de testes e avaliações. Tal fato pode gerar, constantemente, situações nunca an-
tes apresentadas aos profissionais que acompanham os presos monitorados, como é o
caso do auxílio-reclusão para os presos no regime semiaberto, cumprindo prisão domici-
liar, com uso de tornozeleiras eletrônicas.
Os presos, nessas condições, ficam impossibilitados de cumprir a exigência de
apresentação da declaração que comprove reclusão efetiva em estabelecimento prisional,
tornando-se iminente o risco de suspensão do auxílio-reclusão. Diante de tal demanda, a
SEJUS encaminhou as famílias à Defensoria Pública da União, para avaliar a possibilida-
de de atuação, de modo a garantir a continuidade do recebimento do benefício.
O caso concreto do preso F.S.C., explanado no item a seguir, ilustra a nova de-
manda apresentada aos defensores públicos federais e assistentes sociais da Defensoria
Pública da União no Ceará.

4.1. O caso concreto de F.S.C.: preso segurado em uso da tornozeleira eletrônica


F.S.C, 40 anos, união estável, condenado há nove anos de reclusão, com início da
pena em agosto de 2010, por decisão judicial teve a progressão do regime fechado para
o semiaberto em agosto de 2014. Desde então, cumpre prisão domiciliar com monitora-
mento eletrônico.
Anterior à reclusão, F.S.C. exerceu a atividade de mecânico de máquinas pesadas,
em emprego formal, até março de 2010, quando foi desligado da empresa.
Na condição de segurado preso, fez jus ao recebimento do auxílio-reclusão, bene-
fício concedido à companheira durante o período em que esteve submetido ao regime

431. SEJUS, 2011, s/nº

234
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

fechado. Não obstante, teme que o cumprimento da pena em regime domiciliar e ausên-
cia de declaração do recolhimento efetivo à prisão resultem na suspensão do pagamento
do auxílio, considerando que permanece inviável a atividade laboral por parte do preso,
mesmo sendo esta impossibilidade o fundamento do benefício.
A relevância do benefício previdenciário foi ressaltada pela companheira, conside-
rando-o como fundamental para sobrevivência, pois, à época do recebimento, encontra-
va-se em situação de desemprego recente. O auxílio-reclusão, além de garantir a própria
mantença, permitiu a compra de gêneros alimentícios, medicamentos, material de lim-
peza e higiene, destinadas ao preso, mediante liberação da unidade prisional, durante
todo o período do regime fechado.
No que concerne ao uso da tornozeleira eletrônica, F.S.C conclui, de forma emo-
cionada, que o equipamento proporciona sensação de liberdade, visto que não permane-
ce mais no cárcere e retornou ao convívio familiar, além de sentir-se mais seguro, diante
da constante tensão vivenciada por ele no ambiente prisional. Ao mesmo tempo, sente-se
oprimido e discriminado pelo uso do equipamento de monitoramento 24 horas. Mas re-
fere que a adesão ao programa foi voluntária. Acredita que a progressão do regime deve-
se à determinação da justiça que visa desafogar o sistema prisional, ao seu bom compor-
tamento, ao longo dos anos na casa de custódia, somado à sua frágil condição de saúde.
Atualmente, F.S.C. fora diagnosticado com recidiva de tuberculose, visivelmente
debilitado e com humor deprimido. Afora o frágil estado de saúde, o regime de prisão
domiciliar impossibilita a sua reinserção produtiva. Salienta-se, pois, que as regras do
cumprimento do regime, no caso de F.S.C., somadas aos limites geográficos determi-
nados pela justiça – monitorado por meio da tornozeleira eletrônica – estabelece condi-
ções similares àquelas impostas ao regime fechado e, portanto, aponta a necessidade de
revisão da legislação, entendimentos e decisões em relação ao auxílio-reclusão, dada a
singularidade de cada caso.

5. A SINGULARIDADE DO AUXÍLIO-RECLUSÃO PARA PRESOS EM REGIME SEMIABERTO: UMA


REVISÃO DA LEGISLAÇÃO

O sistema de Seguridade Social brasileiro possui previsão no artigo 194 da Cons-


tituição Federal. Trata-se de um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e da sociedade, destinada a assegurar o direito à saúde, à previdência social e à
assistência social.
Possui inspiração no Plano Beveridge, o qual foi criado na Inglaterra, em 1942, e
tinha como propósito a participação universal de todas as categorias de trabalhadores e a
cobrança compulsória para financiar as três áreas da seguridade social.

235
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

A seguridade social representa um direito fundamental de segunda dimensão,


pois está diretamente ligada aos direitos sociais, os quais exigem do Estado uma atuação
mais ativa. Cunha Júnior432 destaca que os direitos sociais têm por propósito garantir um
mínimo necessário a uma existência digna. Assim, há a necessidade de prestações positi-
vas do Executivo e de providências jurídico-normativas do Legislativo.
Ingo Sarlet433 destaca que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles
direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado. Já os direitos humanos guardariam relação com os do-
cumentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reco-
nhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determi-
nada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os
povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional.
O modelo de proteção social adotado pelo Brasil, apesar de ser criticado por al-
guns, oportuniza uma proteção a todos os brasileiros e, em algumas hipóteses, até aos
estrangeiros, garantindo benefícios e serviços diante da ocorrência de contingências so-
ciais, como doença, invalidez, morte, idade avançada, prisão, maternidade, entre outros
riscos sociais.
Entretanto, o constituinte apresentou características próprias de cada subsistema
da seguridade social, devendo o presente estudo ser delimitado à previdência social.
Dessa forma, através do sistema de repartição simples, as contribuições destina-
das à previdência social são úteis a todos os segurados e dependentes, desde que sejam
seguidas as regras dispostas nas Leis 8.212/91, 8.213/91 e no Decreto 3.048/99.
Percebe-se, assim, que a previdência social possui como características a filiação
compulsória, proteção precípua ao trabalhador434 e contributividade.
Para melhor estruturar o sistema, o legislador criou cinco categorias de segurados,
quais sejam: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, avulso e segu-
rado especial. Ademais, estabeleceu três classes de dependentes, permitindo a estes o
recebimento dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão.
Verifica-se, então, que o auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes
do segurado de baixa renda, que seja recolhido no regime fechado e semiaberto.

432. 2011, p.747


433. 2009, p. 29
434. A expressão “Trabalhador” deve ser interpretada de forma extensiva, pois alguns segurados, como os fa-
cultativos, não se enquadram no conceito tradicional da palavra. O princípio da universalidade da cobertura
e do atendimento fundamenta essa situação.

236
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

André Studart e Augusto Grieco435 elencam cinco requisitos para a concessão do


benefício: a) qualidade de segurado instituidor (preso); b) não recebimento de remunera-
ção da empresa, aposentadoria, auxílio-doença; c) baixa renda do instituidor (segurado);
d) recolhimento à prisão e e) qualidade de dependente de quem está requerendo.
Assim, constata-se que o benefício não é devido a qualquer dependente, diferente
do que é retratado por alguns na mídia, pois apenas os dependentes do segurado de baixa
renda possuem direito ao benefício.
Apesar de algumas polêmicas que existiam, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que a renda a ser considerada é a do segurado. A matéria foi discutida em dois Recur-
sos Extraordinários (REs 587.365 e 486.413, julgados em 25.03.2009). O valor é atualizado
todos os anos pelo Ministério da Previdência Social. Atualmente, considera-se de baixa
renda quem ganha até R$1.025,81436.
Dessa forma, para o dependente ter direito é necessário que o preso seja segurado
da previdência social, podendo, inclusive, estar no período de graça, o qual permite que
o segurado mantenha a qualidade de segurado por até 36 meses, a depender da situação.
Não se pode esquecer de que mesmo diante de prisão provisória é possível que o
dependente receba o benefício, desde que cumpra todos os requisitos. Essa situação não
está prevista de forma expressa na lei, tendo sido alvo de interpretação, o que motivou
doutrinadores e a jurisprudência a chegarem a essa conclusão. Ademais, o próprio INSS
aceita essa situação, conforme instrução normativa 45/2010437.
Entretanto, não cabe a concessão do auxílio-reclusão aos dependentes do segura-
do que esteja em livramento condicional ou que cumpra pena em regime aberto, confor-
me esclarecem Castro e Lazzari438.
Apesar disso, há uma carência muito grande de informação aos segurados e depen-
dentes, acarretando vários prejuízos aos que necessitam do benefício para sobreviver.
Vale ressaltar que o benefício de auxílio-reclusão não exige carência, o que autori-
za a concessão aos dependentes, mesmo o segurado tendo contribuído por pouco tempo
para a Previdência Social.

435. 2013, p. 410


436. Portaria Interministerial MPS/MF nº 19, de 10/01/2014.
437. Art. 331. O auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do
segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doen-
ça, aposentadoria ou abono de permanência ao serviço, observado o disposto no art. 334. § 1º Os dependentes
do segurado detido em prisão provisória terão direito ao benefício desde que comprovem o efetivo recolhi-
mento do segurado por meio de documento expedido pela autoridade responsável.
438. 2013, p. 809.

237
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Para a manutenção do benefício, os dependentes deverão apresentar uma certidão


carcerária a cada três meses. Quando o segurado está em regime fechado, a situação fica
mais fácil, contudo alguns problemas começam a ocorrer no regime semiaberto.
As regras relativas às penas privativas de liberdade estão disciplinadas nos artigos
33 a 42 do Código Penal, além de alguns aspectos que são tratados na Lei de Execução
Penal. No regime fechado, a execução da pena ocorre em estabelecimento de segurança
máxima ou média. O semiaberto permite a execução da pena em colônia agrícola, indus-
trial ou estabelecimento similar. Já no regime aberto a execução da pena ocorre em casa
de albergado ou estabelecimento adequado.
Entretanto, apesar da previsão legal, o sistema carcerário brasileiro encontra-se
em crise, havendo uma superlotação, o que motiva a busca de alternativas para amenizar
o problema.
Uma alternativa a isso foi a implantação do sistema de tornozeleiras eletrônicas,
que corresponde a uma medida cautelar prevista no Código de Processo Penal439, em que
há uma substituição da prisão, dando ao acusado o direito de responder ao processo em
liberdade provisória. O preso passa a ser monitorado 24 horas.
Ademais, o sistema encontra-se regulamentado nos artigos 146-B, 146-C e 146-D da
Lei de Execução Penal. Essas alterações decorreram das Leis 12.258/2010 e 12.403/2011.
Apesar de ficarem em casa, presos egressos do sistema penitenciário têm dificul-
dades para inserção no mercado de trabalho, acarretando situação de vulnerabilidade
econômica para as famílias, antes beneficiárias do auxílio-reclusão.
Dias e Macedo440 ressaltam que o exercício de atividade remunerada do segurado
recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto que contribuir na
condição individual ou facultativa não acarreta a perda do direito ao recebimento do au-
xílio-reclusão para seus dependentes. Ademais, destacam que a finalidade do trabalho do
preso não é o seu sustento e nem de sua família, mas sim qualificá-lo de modo a, quando
em liberdade, ter aptidão para exercer uma atividade produtiva.
Vale ressaltar que o artigo 126 da Lei 7.210/1984 (Execução Penal) permite o traba-
lho do preso condenado em regime semiaberto, autorizando inclusive a remição da pena.
Esse entendimento foi consolidado pelo STF e STJ, conforme pode se vê no HC
239.498/RJ441.

439. Artigo 319, inciso IX, do Código de Processo Penal.


440. 2012, p. 318
441. Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 5 de novembro de 2013.

238
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

Entretanto, segundo a Parecer 34/2010/DIVCONS/CGMBEN/PFE-INSS, mesmo


havendo a condenação ao regime semiaberto, se o preso estiver cumprindo a pena em
regime aberto, não é possível manter o auxílio-reclusão.
Apesar da orientação normativa, o risco social relativo à prisão ainda existe, tendo
ocorrido tão somente uma forma diferenciada de cumprimento da pena devido, muitas
vezes, às falhas do sistema carcerário442. Assim, diante da ausência de vagas no regime
semiaberto, cabe o cumprimento da pena em regime aberto, conforme pode ser visto no
HC 94526/SP. Cabe ressaltar que o monitoramento eletrônico invade o direito de priva-
cidade do preso, mesmo existindo, por outro lado, o direito de segurança da população.
Na colisão de direitos fundamentais, deve haver uma ponderação ou sopesamento
para se chegar à melhor alternativa para o caso.
Robert Alexy explica muito bem essa situação, destacando sobre a lei da ponde-
ração, em que a ideia fundamental da otimização é a seguinte: “quanto maior o grau de
descumprimento de ou de interferência em um princípio, maior deve ser a importância
do cumprimento do outro princípio”443.
Luís Roberto Barroso444 destaca que a ponderação é uma técnica de decisão jurídi-
ca, aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente. O
autor apresenta três etapas. A primeira etapa exige do intérprete que verifique no siste-
ma as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre
elas. Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, circunstâncias concretas do caso e sua
interação com os elementos normativos.
Por fim, na terceira etapa, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos
fatos no caso concreto serão examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pe-
sos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa, e, portanto, o grupo
de normas que deve preponderar no caso. Após, deve-se decidir o grau apropriado em
que a solução deve ser aplicada, tudo com esteio no princípio da proporcionalidade ou
razoabilidade.

442. Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. AU


SÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. DESCONTO DA PENA EM REGIME ABERTO. POSS IBI-
LIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimen-
to d a pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – Ante
a falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto, deve o
recorrente aguardar a abertura da vaga em regime aberto. III – Ordem concedida. Relator: RICARDO LEWA-
NDOWSKI Acórdãos citados: HC 93596, HC 94526, HC 94829, HC 100695, RE 641320. - Veja RHC 108585 do
STF. Número de páginas: 09. Análise: 20/01/2012, KBP. Revisão: 24/01/2012, ACG. DSC_PROCEDENCIA_GE-
OGRAFICA: SP - SÃO PAULO.
443. ALEXY, 2014, p. 154
444. 2013, p. 360-363

239
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Destaque-se que o conflito em questão ainda envolve a sobrevivência dos depen-


dentes, os quais necessitam do mínimo existencial, o qual, segundo Ana Paula Barcelos445
seria composto por três condições materiais e uma instrumental para a existência da
dignidade humana: “educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados
e o acesso à justiça”.
Dessa forma, a suspensão do benefício tem causado diversos prejuízos aos depen-
dentes, pois existem diversas barreiras pessoais e sociais que impedem a reinserção do
preso no mercado de trabalho, ainda mais quando utiliza uma tornozeleira eletrônica.
Como alternativa, deveria ocorrer a manutenção do benefício aos dependentes,
independente de qualquer requisito, ou, eventualmente, poderia aplicar-se uma propos-
ta de lege ferenda, em que os dependentes deveriam demonstrar alguns requisitos, tais
como a procura de trabalho e a qualificação profissional pelo preso. Em ambos poder-
se-ia exigir certidões de órgãos específicos, demonstrando a procura por emprego ou
a profissionalização do preso. Haveria, assim, uma adequação ao artigo 126 da Lei de
Execução Penal.
Diante disso, manter-se-ia o propósito do benefício de auxílio-reclusão de ampa-
rar os dependentes em momento de penúria, bem como incentivaria o preso a procurar
emprego ou a estudar.
Não se pode esquecer que o cumprimento da pena em regime diverso do deter-
minado não é culpa do preso. Ademais, não existe previsão legal acerca da suspensão do
benefício quando há a determinação de cumprimento no regime semiaberto, tendo a
Procuradoria Federal vinculada ao INSS interpretado o artigo 344, inciso IV, da Instrução
Normativa INSS/PRES 45/2010, o qual trata de situação não prevista pelo legislador, ou
seja, a instrução foi além dos limites legais, não podendo a referida norma ser conside-
rada válida.
Segundo Hans Kelsen446, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser
a validade de uma outra norma, sendo que uma norma que representa o fundamento de
validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior. Essa
tal norma, pressuposta como a mais elevada, denomina-se norma fundamental.
Hugo de Brito Machado447 assevera que há uma distinção no que se refere à va-
lidade e à existência, pois entende que a existência pode ser identificada sob o aspecto
formal da norma, e em especial a competência do órgão que a produziu. Já a validade
pode ser identificada tendo-se em vista a observância das normas nas quais a lei tem

445. 2002, p. 258


446. 2012, p. 215-217
447. 2004, p. 92-93

240
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

fundamento, ou seja, depende da harmonia com as normas superiores. Para o referido


autor, a eficácia é efeito da norma do mundo dos fatos, situando, portanto, no plano da
concreção jurídica.
Dessa forma, se a instrução normativa não possui fundamento de validade em ou-
tra norma ou na Constituição Federal, então não deve ser considerada válida.
Cabe mencionar que as limitações orçamentárias levantadas pelo Estado, em que
haveria um déficit da Previdência Social não correspondem à realidade, já que a desvin-
culação da receita da união permite a retirada de 20% do orçamento da seguridade social
para fim escolhido pelo gestor público.
Segundo Strapazzon448, somadas as receitas da COFINS e as da CSLL, houve um
desvio de R$ 47,49 bilhões da Seguridade Social, em 2012, para investimentos da infraes-
trutura, copa do mundo, olimpíadas e poupança para redução da dívida pública.
Ademais, conforme relatório apresentado neste trabalho, são poucos os casos de
auxílio-reclusão, o que permite a manutenção do benefício aos dependentes sem causar
um prejuízo à sociedade, já que o impacto financeiro é mínimo.
Com a alternativa apresentada, haveria a possibilidade de se oportunizar o míni-
mo existencial aos dependentes hipossuficientes, preservando o princípio da dignidade
da pessoa humana, bem como mantendo o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema
previdenciário.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O uso das tornozeleiras eletrônicas representa um avanço ao sistema carcerário


brasileiro, pois surge como alternativa para a diminuição de detentos em presídios, re-
presentando um caminho possível para a ressocialização.
Entretanto, a implantação do sistema de monitoramento eletrônico traz algumas
desvantagens ao preso, eis que há uma invasão da privacidade em prol do interesse co-
letivo.
Vale ressaltar que os presos que possuem a determinação de cumprimento da pena
em regime semiaberto cujos dependentes recebam o benefício de auxílio-reclusão, estão
sendo prejudicados com a medida, já que o cumprimento da pena em prisão domiciliar
tem acarretado a suspensão do benefício pelo INSS.

448. 2012

241
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

O objetivo do benefício de auxílio-reclusão é amparar os dependentes do preso de


baixa renda, servindo como uma renda necessária ao sustento da família. Assim, o risco
social previsto pelo legislador é a prisão, a qual não deixa de existir por completo com a
utilização da tornozeleira eletrônica.
O preso não pode deslocar-se sem autorização e deve manter-se em casa, podendo
trabalhar quando permitido. Contudo, o trabalho do preso não tem propósito de susten-
tar a si e sua família, mas sim qualificá-lo de modo a, quando em liberdade, ter aptidão
para exercer uma atividade produtiva.
Dessa forma, o retorno do preso ao convívio da sua família não pode acarretar
mais prejuízo do que sua permanência no presídio, já que a cessação do benefício ocasio-
na a perda da renda que outrora servia para o sustento do lar.
Ademais, a regra apresentada pelo INSS não possui fundamento de validade em
nenhuma norma superior, o que nos leva a concluir pela sua invalidade, já que o cumpri-
mento da pena em regime aberto decorre de problema do sistema carcerário brasileiro.
Assim, o preso que utiliza a tornozeleira eletrônica e que tenha a determinação
para o cumprimento da pena em regime semiaberto, mas o faz em regime aberto por
circunstâncias alheias à sua vontade, não pode prejudicar o direito dos dependentes.
Para isso, entendemos que a instrução normativa não deve ser aplicada, devendo
ser levado em consideração o regime de cumprimento da pena estabelecido na sentença.
Essa medida possibilitará a manutenção da renda da família, bem como oportunizará
ao preso uma convivência harmoniosa com seus dependentes, preservando-se, assim, o
princípio da dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial.
Evidencia-se, então, a premente necessidade de superar as generalizações, que
cerceiam direitos em casos singulares, para que não exista descompasso entre o avanço
tecnológico e a garantia do Direito Previdenciário, eis o desafio.

REFERÊNCIAS

ALEXY, R. Teoria Discursiva do Direito. Organização, tradução e estudo introdutório


de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2014.

BARCELLOS, A. P. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da


Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

242
O Uso das Tornozeleiras Eletrônicas na Prisão Domiciliar: descompasso entre o avanço tecnológico e o direito previdenciário

BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos funda-


mentais e a construção do novo modelo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BOSCHETTI, I. Seguridade Social no Brasil: conquistas e limites a sua efetivação. In:


Serviço Social: direitos Sociais e competências profissionais. Brasília: UNB, 2000.

CÂMARA, A. F. Juizados Especiais Cíveis Estaduais, Federais e da Fazenda Pública: uma


abordagem crítica. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

CAPPELLETTI, M; GARTH, B. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Grecie Northfleet. Por-


to Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

CASTRO, C. A. P. de; LAZZARI, J. B. Manual de Direito Previdenciário. 15ª ed. Rio de


Janeiro: Forense, 2013.

CUNHA JÚNIOR, D. da. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev., ampl. e atual. Bahia:
Jus Podivum, 2011.

DEMARCHI, L. P. Os direitos fundamentais do cidadão preso: uma questão de digni-


dade e de responsabilidade social. Disponível em http://www.lfg.com.br, 9 setembros.
2008. Acesso em 12 de agosto de 2014.

DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previden-
ciário. 3ª ed. São Paulo. Editora Método, 2012.

FORTI, V.; BRITES, C. M. (Orgs). Direitos Humanos e Serviço Social: polêmicas, debates
e embates. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

FORTI, V.; MARCONSIN, C.; FORTI, L. Direitos Humanos e Serviço Social: debater é pre-
ciso. In: Direitos Humanos e Serviço Social: polêmicas, debates e embates. Rio de Janei-
ro: Lumen Juris, 2012.

FREIRE, S. M. Direitos Humanos no Brasil: ilusão jurídica ou possibilidade histórica.


In Direitos Humanos e Serviço Social: polêmicas, debates e embates. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2012.

KELSEN, H. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Mar-
tins Fontes, 2012.

LEITÃO, A. S.; MEIRINHO, A. G. S. Manual de Direito Previdenciário. 1ª ed. São Paulo:


Saraiva, 2013.

243
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

LIMA, F. R. V. de. Defensoria Pública. Salvador: JusPodivum, 2010.

MACHADO, H. B. Uma introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

SANTOS, B. S. Pela Mão de Alice: o Social e o Político na Pós-Modernidade. 6. ed. São


Paulo: Cortez, 1999.

SARLET, I. W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009.

SIMÕES, C. Curso de Direito do Serviço Social: biblioteca básica de Serviço Social. São
Paulo: Cortez, 2009.

STRAPAZZON, C. L. Tutela das expectativas de Direito Fundamentais. In: SAVARIS, J. A.;

STRAPAZZON, C. L. (Coords.). Direitos Fundamentais da Pessoa Humana: um diálogo


latino-americano. Curitiba: Alteridade Editora, 2012.

Sites Consultados:

http://www.camara.gov.br. Atividades Legislativas - Projetos de Leis e outras proposi-


ções-PEC 304/13. Acesso em 13 de agosto de 2014.

http://www.previdencia.gov.br/serviçosaocidadão/auxilioreclusão. Acesso em 15 de
agosto de 2014.

http://www.previdenciasocial.gov.br/EstatísticasdaPrevidencia/Junho2014.pdf. Acesso
em 16 de agosto de 2014.

http://www.sejus.ce.gov.br/notícias/listadenotícias/monitoramentoeletrônico. O proje-
to piloto do monitoramento eletrônico de presos do regime semiaberto. Acesso em 17 de
agosto de 2014.

http://www.sejus.ce.gov.br/notícias/listadenotícias/monitoramentoeletrônico. Realida-
de do sistema carcerário é apresentada ao CNJ. Acesso em 17 de agosto de 2014.

http://diariodonordeste.verdesmares.com.br. Apenas5%dasfamíliasdepresosrecebemo-
auxílio-reclusãonoCeará.Redação web 07.04.14. Acesso em 17 de agosto de 2014.

244
ESCRAVIDÃO CONTEMPORÂNEA: O DESAFIO DA SUA
ERRADICAÇÃO E DA DEFESA DOS INTERESSES DAS VÍTIMAS

Fabiana Galera Severo449

Sumário: 1. Introdução. 2. O que caracteriza a exploração do trabalho escravo contempo-


râneo no Brasil. 3. Análise dos mecanismos de combate ao trabalho escravo: a atuação do
Poder Público na esfera administrativa, a responsabilização trabalhista e a repressão cri-
minal. 4. A atuação da Defensoria Pública da União no interesse das vítimas. 5. O desafio
da erradicação do trabalho escravo no Brasil. 5.1. A necessidade, mas não suficiência, da
declaração de direitos e da consolidação de um discurso jurídico de proteção às vítimas. 5.2.
Intervenção nas estruturas e ampliação do arcabouço de liberdades substantivas: a efetiva-
ção de direitos humanos para além do direito meramente compensatório. 6. Conclusões.

Resumo: O presente estudo tem por objetivo traçar um panorama da escravidão contem-
porânea no Brasil, com foco na atuação da Defensoria Pública da União na defesa dos in-
teresses das vítimas de exploração do trabalho escravo. Para tanto, serão apresentadas as
práticas que configuram a exploração do trabalho escravo contemporâneo no Brasil, abor-
dando os atuais mecanismos jurídicos de repressão e prevenção ao trabalho escravo, nas
esferas administrativa, trabalhista e criminal, com análise crítica de sua eficácia no com-
bate a esse tipo de violação de direitos humanos, sobretudo à luz dos direitos das vítimas.

Palavras-chave: Trabalho escravo. Escravidão contemporânea. Defensoria Pública. Víti-


mas. Terceirização.

Abstract: This study aims to give an overview of the contemporary slavery in Brazil,
focusing at the performance of the Public Defender’s Office in defending the interests of
the victims of slave labor’s exploitation. To do so, we will present the practices that shape
the exploitation of contemporary slave labor in Brazil, approaching the current legal
mechanisms of repression and prevention of slave labor, at the administrative, labor and
criminal spheres, with a critical analysis of its effectiveness in combating such violation
of human rights, especially under the gaze of the rights of victims.

Keywords: Slave labor. Contemporary slavery. Public Defender’s Office. Victims. Outsourcing

449. Defensora Pública Federal

245
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

1. INTRODUÇÃO

A escravidão, forma de exploração do trabalho já tão amplamente praticada no mun-


do antigo e nas civilizações coloniais, foi extirpada dos ordenamentos jurídicos entre os sé-
culos XIX e XX, sendo atualmente reconhecida pela comunidade internacional como vio-
lação de direitos humanos450. E, apesar de se tratar de forma de exploração do trabalho, em
tese, incompatível com os ideais liberais e com o desenvolvimento do sistema capitalista,
ao menos no que diz respeito à lógica do livre mercado451, a prática sobreviveu por muitas
décadas após a Revolução Industrial (tendo-a inclusive financiado em seus primórdios452),
sendo que ainda persiste, com as adaptações necessárias, no mundo contemporâneo, pós-
-abolição da escravatura e pós-Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Não obstante os avanços jurídico-filosóficos no reconhecimento de liberdades in-
dividuais e o crescimento econômico mundial, economias-mundo capitalistas de semi-
periferia como o Brasil ainda convivem com a extrema precarização do trabalho em de-
trimento do mínimo existencial de liberdade e dignidade humana, o que se convencio-
nou chamar de escravidão contemporânea.
No Brasil, em que pese a abolição da escravidão no ordenamento jurídico desde a
Lei Áurea, de 13 de maio de 1988, a exploração do trabalho escravo ilícito continua sendo
um dos entraves ao desenvolvimento social, perpetuando a desigualdade.
O Estado brasileiro atua em diversas frentes no intuito de reprimir a prática, tendo
intensificado as auditorias fiscais no último decênio, tanto no meio rural como no meio
urbano, deflagrando operações de fiscalização cada vez mais complexas, com envolvi-
mento de vários setores do Poder Público e da Sociedade Civil, para responsabilizar os
beneficiários dessa forma de exploração do trabalho e garantir o mínimo de efetividade
na consecução dos direitos das vítimas resgatadas.
A Defensoria Pública da União, Instituição a quem incumbe a promoção dos di-
reitos humanos, tendo por objetivo a defesa de grupos sociais vulneráveis que mereçam

450. No plano internacional, no que diz respeito às declarações de direitos, a exploração do trabalho escra-
vo foi normatizada a partir da Convenção das Nações Unidas sobre Escravatura de 1926, emendada pelo
Protocolo de 1953, e da Convenção Suplementar sobre a Abolição de Escravatura de 1926, ambas ratificadas
pelo Brasil em 1966, assim como pela Convenção 29 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre
Trabalho Forçado ou Obrigatório, ratificada pelo Brasil em 1957.
451. Caio Prado Jr. Argumenta que, de um ponto de vista estritamente financeiro e contabilístico, o trabalho
escravo é mais oneroso que o assalariado, pois imobiliza o capital, sendo o capitalismo incompatível com a
escravidão. Vide PRADO JUNIOR, Caio. História Econômica do Brasil, op. cit., p. 175, nota de rodapé 57.
452. Segundo Dale W. Tomich, após a Revolução Industrial sobreveio a chamada segunda escravidão nas
colônias, apesar do avanço do modelo de trabalho assalariado nos países do centro. TOMICH, Dale W. Pelo
prisma da escravidão. Op .cit.

246
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

proteção especial do Estado, tem ampla possibilidade de atuação no interesse das ví-
timas de exploração do trabalho escravo, tanto na esfera trabalhista, criminal, quanto
em outros desdobramentos de competência federal para assegurar liberdade substantiva
aos trabalhadores resgatados, a fim de evitar a revitimização.
Como esse tipo de violação de direitos humanos está relacionado à existência de
estruturas econômicas e jurídicas deficitárias, é necessário que o Estado reinvente uma
forma de atuação em rede, para que o direito possa alcançar e influenciar as estruturas
que sustentam essa prática, conferindo efetividade ao discurso de proteção aos direitos
humanos na erradicação do trabalho escravo, sobretudo no que diz respeito à maior
proteção das vítimas.

2. O QUE CARACTERIZA A EXPLORAÇÃO DO TRABALHO ESCRAVO CONTEMPORÂNEO NO


BRASIL

No ordenamento jurídico brasileiro, a exploração do trabalho escravo foi tipificada


genericamente pela redação original do artigo 149 do Código Penal, considerando crime
contra a liberdade individual, simplesmente, “reduzir alguém a condição análoga à de
escravo”, sem qualquer outro detalhamento. A expressão que avoca a analogia, ao invés
do uso direto do termo trabalho escravo, se justifica em decorrência da proibição legal da
exploração do trabalho escravo no Brasil desde a assinatura da Lei Áurea, de 13 de maio
de 1888, a partir da qual a prática deixa de existir juridicamente.
A tipificação aberta, no entanto, comprometia a sua exiquibilidade, razão pela qual
passou a contar, com o advento da lei nº 10.803/2003, com as hipóteses caracterizadoras
da submissão de alguém ao trabalho escravo (ou a condições análogas à de escravo, como
quis atenuar o nosso legislador). De acordo com a nova redação do tipo penal, o crime
passa a estar configurado pelas condutas de submissão de trabalhador a trabalho força-
do, jornada exaustiva, condições degradantes de trabalho, servidão por dívida, cercea-
mento de transporte, vigilância ostensiva e retenção de documentos, tudo com o objetivo
de reter o trabalhador no local de trabalho.
Sendo assim, a submissão de trabalhador a qualquer das restrições de liberdade
e violação da dignidade humana acima identificadas, independentemente do consenti-
mento da vítima453, são consideradas formas modernas de exploração de trabalho escravo,
453. O Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Rela-
tivo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, denominado “Protocolo de Palermo”, interna-
lizado no Brasil por meio do Decreto 5.017/2004, prevê em seu artigo 3º que para a caracterização do tráfico
de pessoas, inclusive para exploração do trabalho, é irrelevante o consentimento da vítima, caso ela tenha se
sujeitado à exploração em razão de situação de vulnerabilidade.

247
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

incompatível com a ordem constitucional e internacional vigente no que diz respeito à


proteção dos direitos humanos e, por conseguinte, ao desenvolvimento social.
Aliás, na escravidão contemporânea, é a vulnerabilidade social que enseja o tráfico
para exploração do trabalho, com consequente privação de liberdade, ainda que a própria
vítima tenha se colocado nessa situação, pois, segundo Amartya Sem:

[…] a privação de liberdade econômica, na forma de pobreza extrema, pode tor-


nar a pessoa uma presa indefesa na violação de outros tipos de liberdade. […] A
privação de liberdade econômica pode gerar a privação de liberdade social.454

A Instrução Normativa nº 91, de 05 de outubro de 2011, do Ministério do Trabalho


e Emprego, que dispõe sobre a fiscalização para a erradicação do trabalho escravo, é
bastante didática ao explicitar o que caracteriza cada modalidade de exploração do tra-
balho escravo prevista no Código Penal. De acordo com essa regulamentação, caracteri-
zam trabalho escravo os trabalhos forçados, assim entendidos os serviços exigidos sob a
ameaça de sanção, mediante coerção. Outra hipótese de exploração do trabalho escravo
é a jornada exaustiva, caracterizada pela jornada de trabalho extenuante, que cause es-
gotamento das capacidades do trabalhador, com riscos à sua segurança ou saúde, não
se confundindo, pois, com longas jornadas de trabalho; é uma definição qualitativa, e
não quantitativa da jornada. Também caracterizam trabalho escravo as condições degra-
dantes de trabalho, que englobam todas as formas de desrespeito à dignidade humana
pelo descumprimento sucessivo de direitos fundamentais do trabalhador, em matéria
de segurança e saúde, o qual passa a ser tratado como coisa, não como pessoa. Por fim,
a restrição de liberdade do trabalhador pode caracterizar trabalho escravo a partir da
restrição de sua locomoção, ou seja, uma limitação física imposta pelo empregador ao
seu direito fundamental de ir e vir, de dispor de sua força de trabalho, seja em razão de
dívida (a chamada servidão por dívida), por meio de coerção física ou moral, fraude ou
qualquer outro meio ilícito de submissão. Na mesma linha da restrição ao direito de li-
berdade, também caracterizam trabalho escravo o cerceamento do uso de qualquer meio
de transporte, a vigilância ostensiva no local de trabalho, a posse de documentos ou ob-
jetos pessoais do trabalhador - todas práticas com o objetivo de reter o empregador no
local de trabalho.
Em suma, para além de uma análise moderna da escravidão como mero direito de
propriedade455, a definição do instituto alcança o direito de liberdade, em sua acepção

454. SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Op. cit., p. 23.
455. Visão tradicional legalista e moderna da escravidão, mas criticada por PATTERSON, Orlando. “Escravi-
dão e morte social”, op. cit., p. 44., por entender que a definição do instituto meramente a partir do direito de
propriedade reproduz uma convenção social, sem especificar uma categoria distinta de pessoas.

248
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

mais abrangente. E não se restringe à discussão das liberdades formais ou negativas, no


sentido de não impedir a pessoa de ir e vir, com um trancafiamento físico, mas alcança
inclusive situações em que há consentimento da vítima, que se submete a esse tipo de ex-
ploração do trabalho motivada por vivenciar situação de extrema vulnerabilidade social.

3. ANÁLISE DOS MECANISMOS DE COMBATE AO TRABALHO ESCRAVO: A ATUAÇÃO DO


PODER PÚBLICO NA ESFERA ADMINISTRATIVA, A RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA E A
REPRESSÃO CRIMINAL.

A exploração do trabalho escravo é combatida juridicamente por meio de diversas


frentes de repressão, nas esferas criminal, trabalhista e administrativa.
Na esfera administrativa, o Estado, através do seu poder de polícia, deflagra ope-
rações de fiscalização do trabalho, em meio rural e urbano. Essas operações são desenca-
deadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e têm sido acompanhadas por outros ór-
gãos públicos com atribuição institucional para a fiscalização do trabalho escravo, como
o Ministério Público do Trabalho, e assistência às vítimas resgatadas, como a Defensoria
Pública da União. Uma vez constatada a existência de trabalho em condições degradan-
tes, ou a sujeição de trabalhador a jornadas exaustivas, restrição de locomoção em ra-
zão de servidão por dívida ou retenção de documentos, está configurada a exploração de
trabalho escravo, com imediato resgate das vítimas, rescisões indiretas dos respectivos
contratos de trabalho e liberação de três parcelas do seguro-desemprego. Ato contínuo,
são lavrados os autos de infração em nome do empregador.
Nesse contexto, é importante ressaltar que, não raro, em especial na exploração do
trabalho escravo em meio urbano, a cadeia produtiva é fragmentada, sendo localizados
sucessivos empregadores subcontratados, até se chegar nos trabalhadores vítimas dessa
violação de direitos humanos. A fragmentação da cadeia produtiva, permitida a partir de
uma estrutura jurídica deficitária, qual seja, o (mau) funcionamento das terceirizações
no Brasil, tem servido para mascarar fraudes trabalhistas, eximindo o tomador do servi-
ço da responsabilidade da exploração do trabalho em condições de escravidão. Destarte,
constatado o controle da produção pelo tomador do serviço, com a imposição de metas
de produção, fixação de preços, estabelecimento de prazos e controle de qualidade dos
produtos adquiridos, por intermédio das sucessivas pessoas jurídicas subcontratadas
(o que é confirmado pelo mapeamento da cadeia a partir de dados da Receita Federal)
esse tomador final do serviço é igualmente responsabilizado e autuado pela fiscalização
trabalhista, com inserção da empresa no cadastro da chamada lista suja456.
456. De acordo com a Portaria Interministerial MTE/SDH nº 2, de 12 de maio de 2011, que disciplina o cadas-
tro de empregadores que tenham submetido trabalhadores a condições análogas à de escravo.

249
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

No ramo da confecção, a exploração do trabalho de imigrantes sul-americanos em


condições degradantes, submetidos a jornadas exaustivas e a servidões por dívida nos
porões de oficinas clandestinas na capital paulista, tem se tornado uma prática cada vez
mais corriqueira, utilizada inclusive por grifes caras, o que demonstra que não há relação
de implicação necessária entre crescimento capitalista e erradicação do trabalho escravo.
É dizer: ainda que determinado ramo da economia tenha alcançado espaço no mercado,
com desenvolvimento econômico crescente e considerável margem de lucro, é possível
que essa economia de mercado coexista com a exploração do trabalho escravo, dadas as
estruturas jurídicas que permitem essa prática.
No entanto, na esfera trabalhista, apesar da demonstração da existência de toda
uma cadeia produtiva estabelecida com o objetivo de desvincular a mão de obra escrava
em relação ao seu beneficiário final, e do esforço da fiscalização do trabalho e da Recei-
ta Federal no sentido de comprovar a responsabilização em rede, o nosso frágil modelo
legal de terceirizações, de fácil desvirtuação, aliado a um entendimento jurisprudencial
da Justiça do Trabalho voltado à proteção do interesse econômico457, faz com que, em
muitos casos, a responsabilidade pela violação dos direitos humanos fique restrita aos
intermediários, estes, no entanto, absolutamente substituíveis, permitindo que a prática
da exploração do trabalho escravo na cadeia produtiva se perpetue, valendo-se de outros
intermediários e de outros trabalhadores.
Assim é que a forma como as terceirizações foram estabelecidas no ordenamento
jurídico brasileiro privilegia consideravelmente o tomador do serviço, possibilitando que
a fragmentação da cadeia produtiva seja um negócio lucrativo, na medida em que afasta
a responsabilidade trabalhista do beneficiário final num contexto de exploração de tra-
balho escravo.
Do ponto de vista da repressão criminal, verifica-se que essa é a esfera que menos
contribui para o combate ao trabalho escravo. Isso porque a responsabilização criminal
alcança, no máximo, a pessoa física imediatamente ligada aos trabalhadores vítimas des-
sa violação de direitos humanos. No entanto, essa pessoa física, conquanto hierarquica-
mente superior às vítimas, normalmente não passa de mais um trabalhador vulnerável,
igualmente explorado na ponta das sucessivas terceirizações da cadeia produtiva, sendo,
portanto, mais uma vítima do esquema facilitado pelas estruturas jurídicas deficitárias
que permitem esse tipo de exploração do trabalho.
Não sendo possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica, a fragmentação
da cadeia produtiva no modelo de escravidão contemporânea permite, ainda, a impunidade

457. De acordo com o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que afirma a responsabilidade subsi-
diária do tomador dos serviços em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, tem sido utilizado
para afastar a responsabilidade do tomador final mesmo quando há terceirização da atividade-fim da em-
presa.

250
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

dos verdadeiros beneficiários dessa forma de exploração do trabalhador e consequente


violação de direitos humanos, fazendo com que a repressão criminal desse tipo penal
pouco contribua para a prevenção da prática da exploração do trabalho escravo da qual se
valem as estruturas econômicas que se estabeleceram em determinados ramos.
Em suma, os modelos judiciais de repressão ao trabalho escravo, em especial as
esferas trabalhista e criminal, ante a existência de um modelo de punição limitado, e
também devido a interpretações jurisprudenciais mais voltadas à proteção de interesses
econômicos maiores, em detrimento do trabalhador (sobretudo em se tratando de tra-
balhador imigrante indocumentado), pouco contribuem para a erradicação do trabalho
escravo e para a efetivação de direitos humanos, nesse contexto.
A maior efetividade da atuação estatal é constatada quando os órgãos públicos en-
volvidos no combate ao trabalho escravo atuam em rede, de forma organizada e conca-
tenada. Do contrário, a lentidão própria dos procedimentos administrativos e judiciais
impede que a atuação estatal alcance qualquer resultado útil no interesse das vítimas.

4. A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO NO INTERESSE DAS VÍTIMAS

A Defensoria Pública da União é Instituição que tem por escopo a defesa dos inte-
resses dos necessitados em geral, em especial dos grupos sociais vulneráveis que mere-
çam especial proteção do Estado, dentre os quais se incluem os trabalhadores vítimas de
exploração do trabalho escravo.
A identificação de trabalho escravo costuma estar associada a uma situação de ex-
trema vulnerabilidade social do trabalhador, que se desloca e se submete a condições
degradantes de trabalho, jornadas exaustivas e servidão por dívida para se ver livre da
miséria que o circunda, em busca de melhores condições de vida. Segundo o Relatório da
Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Trabalho Forçado no Brasil,
divulgado em 2014, a maioria absoluta de trabalhadores resgatados é de população mi-
grante.
Iludidos com a promessa de bons salários, os migrantes deixam sua cidade ou país
de origem para se instalar em cativeiros de trabalho escravo, onde passam a dormir, se
alimentar e trabalhar ininterruptamente, submetendo-se a jornadas exaustivas, em con-
dições insalubres e perigosas. Geralmente, essas pessoas desenvolvem seus trabalhos em
condições absolutamente precárias e não conseguem se livrar dessa situação devido ao
sistema conhecido como truck system, segundo o qual o trabalhador tem descontado de
seu salário o custo da produção, bem como de sua alimentação e moradia, aumentando
sua a dependência financeira em relação ao empregador. Esse cerceamento de liberdade

251
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

é agravado, no caso de exploração de trabalho de imigrantes, pelo fato de estarem indo-


cumentados no país, sob a constante ameaça de multas, prisões e deportações.
Diante da atribuição da Defensoria Pública da União para atuação na Justiça Fe-
deral Comum e nas Justiças Especializadas da União, envolvendo a Justiça do Trabalho,
nos termos do artigo 14 da Lei Complementar 80/1994, a atuação na defesa desses grupos
vulneráveis decorre tanto da atribuição para o patrocínio de causas, de natureza indivi-
dual ou coletiva, no âmbito da Justiça do Trabalho, quanto da atribuição para atuação na
qualidade de assistente de acusação em processos criminais no interesse das vítimas de
crimes tipificados pelo artigo 149 do Código Penal.
Ainda, considerando a atribuição federal genérica da Defensoria Pública da União,
qualquer demanda envolvendo eventual abuso por parte das autoridades envolvidas na
fiscalização do trabalho escravo, em detrimento dos trabalhadores resgatados, também
será de atribuição da Instituição.
Assim, a atuação da Defensoria Pública da União começa logo no acompanhamen-
to de operações de fiscalização de trabalho escravo, com o objetivo de preservar direitos
mínimos dos trabalhadores, evitando atos abusivos eventualmente praticados por outras
autoridades públicas pressupondo a criminalização da conduta da vítima, quando esse
atalho é tomado no intuito de fornecer uma solução estatal simplista e rápida a um pro-
blema social complexo.
Nesse sentido, a Defensoria Pública da União tem o papel de intervir para evitar
prisões de imigrantes vítimas de exploração do trabalho escravo apenas por estarem in-
documentados no país; prisões de trabalhadores que figuram formalmente como em-
pregadores apenas por terem cadastrado em seu nome a firma individual que permite
a expedição de notas fiscais daquele grupo de trabalhadores; verdadeiras deportações
sumárias e ilegais travestidas de auxílio para regresso voluntário ao país de origem.
As medidas listadas acima não raro são evocadas no bojo de uma operação de fisca-
lização de trabalho escravo, onde são constatadas inúmeras irregularidades, não apenas
do ponto de vista trabalhista, mas também de ordem administrativa, civil e empresarial,
como forma de oferecer alguma solução ao problema, partindo de uma visão policialesca
absolutamente divorciada de qualquer interpretação voltada à finalidade social da atua-
ção do Poder Público, perdendo de vista o objeto da operação, que é a inspeção do traba-
lho, tendo por escopo a proteção das vítimas resgatadas.
Com efeito, o trabalhador eventualmente indocumentado não perde sua condição
de vítima, não sendo salutar para a sua proteção, uma vez deflagrada a operação, que seja
conduzido a delegacias para prestar depoimentos com conteúdo voltado à sua situação
migratória, nem que lhe seja ofertada, no calor dos acontecimentos, a possibilidade de
retornar imediatamente ao seu país ou cidade de origem, de onde já havia se deslocado

252
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

por razões de vulnerabilidade social. Propostas de retorno voluntário feitas a toque de


caixa, sem o necessário período de reflexão, costumam ser aceitas pelas vítimas, que al-
mejam se verem livres da situação que novamente as oprime, já que em princípio enxer-
gam no Estado apenas o algoz do seu destino, não a sua salvação; não obstante, se o re-
torno à localidade de origem não era a sua verdadeira vontade, o que costuma acontecer
é a revitimização, ou seja, o retorno do país ou cidade de origem para a localidade onde
foi deflagrada a operação, nos mesmos esquemas de tráfico de pessoas, submetendo-se
às mesmas condições de exploração de trabalho, porém sem o aparato de segurança e
assistência estatal que poderia ter sido prestada quando da deflagração da operação de
fiscalização.
Da mesma forma, prisões de trabalhadores muitas vezes confundidos, numa aná-
lise perfunctória, com empregadores, devem ser evitadas ao máximo, sob pena de não se
alcançar os verdadeiros responsáveis pela exploração do trabalho escravo, já que fraudes
na constituição de pessoas jurídicas fictícias são meios comuns de se escamotear a frau-
de trabalhista perpetrada pelo tomador final do serviço, por meio de cadeias produtivas
aparentemente regulares.
Qualquer medida tomada de inopino, em prejuízo ao trabalhador, desvirtuando o
escopo da fiscalização do trabalho escravo do qual, a rigor, é vítima, pode ser evitada por
meio da atuação imediata da Defensoria Pública da União.
Com o resgate de trabalhadores, a atuação da Defensoria Pública da União pode
se dar em diversas frentes. Uma delas consiste em resguardar que os trabalhadores re-
cebam devidamente o seguro-desemprego, no mínimo em três parcelas de um salário
mínimo, sendo possível o recebimento do benefício proporcionalmente a eventual salá-
rio recebido. Há registro de atuação da Instituição por meio de ação judicial, ainda em
tramitação, com o intuito de garantir a liberação do benefício a trabalhador menor de
dezesseis anos que, em que pese ter sido resgatado de trabalho em condições análogas à
de escravo, não contou com a liberação do benefício na via administrativa, sob a funda-
mentação de que aquele trabalho era proibido para adolescentes e que, tendo o benefício
o objetivo de reinserção no mercado de trabalho, não seria o caso de liberá-lo ao traba-
lhador que não pudesse ser formalmente reinserido no mercado, por não contar com a
idade mínima para o trabalho.
A atuação mais corriqueira da Defensoria Pública da União após o resgate, no en-
tanto, consiste na busca de garantia dos pagamentos das verbas trabalhistas rescisórias e
indenizatórias devidas aos trabalhadores. Nesse sentido, a Defensoria Pública da União
tem atribuição para atuar tanto na esfera individual quanto na coletiva, nas vias extraju-
diciais ou judiciais. Primeiramente, busca-se a conciliação com os empregadores, coleti-
vamente, na via extrajudicial. Podem ser firmados Termos de Ajustamento de Conduta
entre a Defensoria Pública da União e os empregadores, os quais podem prever, num

253
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

primeiro momento, obrigações de caráter emergencial e natureza alimentar, a fim de


garantir a subsistência dos trabalhadores após a interdição do local de trabalho. Na sequ-
ência, firmam-se os termos definitivos, com previsão de pagamento de todas as verbas
rescisórias, além de indenizações pelos danos morais decorrentes da submissão de tra-
balhadores a condições de escravidão.
Além da atuação trabalhista específica, a Defensoria Pública da União também
presta orientação jurídica quanto aos direitos de regularização migratória, direito so-
ciais, de saúde e educação, e direitos de previdência e assistência social. Eventualmente,
havendo demanda, é possível o ajuizamento de ações diante de eventuais abusos no que
diz respeito aos direitos de migrantes e refugiados, que ainda contam com legislação
obsoleta, dando margem a abusos e distorções458.
Não havendo êxito nas tratativas de acordo na via extrajudicial, a Defensoria Pú-
blica da União tem atribuição para ajuizar ações trabalhistas, as quais também podem ser
intentadas individual ou coletivamente, em face de todos os beneficiários da exploração
do trabalho em condições de escravidão. Nesse ponto, cumpre reconhecer que as ações co-
letivas de tutela de interesses individuais e homogêneos são mais eficazes para garantir
maior proteção aos trabalhadores, que não se veem tão expostos como nos procedimentos
das reclamações trabalhistas individuais, tendo que comparecer às audiências e se deparar
com os empregadores que os haviam submetido àquelas condições de trabalho. Com efei-
to, é o medo e a ameaça a que se sente submetido o trabalhador que muitas vezes o impede
de buscar e insistir nas longas trajetórias dos processos judiciais em busca de seus direitos.
No que tange à ação coletiva trabalhista, há atribuição comum entre a Defensoria
Pública da União e o Ministério Público do Trabalho. No entanto, em localidades onde
há atuação efetiva em rede de ambos os órgãos no combate ao trabalho escravo, essa
atribuição tem sido naturalmente dividida, em razão da própria natureza de cada Insti-
tuição, de modo que a Defensoria Pública da União se volta à proteção dos interesses dos
trabalhadores, ao passo que o Ministério Público do Trabalho se volta aos empregado-
res, à correção dos procedimentos de contratação, com eventual internalização da cadeia
produtiva, e à regularização do meio ambiente de trabalho.
A Defensoria Pública da União tem também atribuição para atuar nos processos
criminais em que empregadores são denunciados pelo cometimento do crime tipificado
no artigo 149 do Código Penal, na qualidade de assistente de acusação, no interesse das
vítimas, ou seja, dos trabalhadores resgatados daquela condição.
Com o advento da Lei 11.719/2008, o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal
passou a contar com nova redação, conferindo ao juiz criminal a competência para, na

458. A Lei 6.815/1980, denominada Estatuto do Estrangeiro, está atualmente em vias de ser revogada e subs-
tituída por uma legislação mais humanitária.

254
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

sentença penal condenatória, fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados
pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Com isso, abriu-se a
possibilidade de atuação mais concreta da Defensoria Pública da União no processo cri-
minal, no interesse da vítima, o que antes era diferido para o momento da ação civil ex
delito. Com a nova redação do dispositivo legal, e a possibilidade de se fixar a indenização
da vítima no bojo do processo penal de conhecimento, a atuação do assistente de acusa-
ção ganha maior relevância, com a possibilidade de participação de toda a dilação pro-
batória, em primeira instância, com o objetivo de conferir parâmetros para a fixação do
valor mínimo de indenização em razão dos prejuízos (via de regra de natureza de danos
morais) suportados pela prática do crime. Quando transitada em julgado a condenação
criminal, com previsão de pagamento de indenização às vítimas, o título executivo judi-
cial deverá ser executado por meio de processo civil, nos termos do art. 475-N, II, c/c o
artigo 652, ambos do Código de Processo Civil.
Ressalte-se, neste ponto, que eventual demora no processo criminal, com pronún-
cia de prescrição em relação à pena criminal, pode alcançar a indenização fixada, por-
quanto efeito secundário da condenação, possibilitando à vítima a via remanescente da
ação civil ex delito. Para fazer uso de tal via, no entanto, deverá ser observado o prazo pres-
cricional de três anos previsto no artigo 206, §3º, V, do Código Civil, com possibilidade
de interrupção da prescrição durante a tramitação do processo criminal, nos termos do
artigo 202, parágrafo único, do mesmo diploma legal.
A esfera criminal, no entanto, é limitada, pois alcança apenas a responsabilização
do empregador imediatamente superior à vítima, que em muitos casos não é o respon-
sável pela submissão a condições de escravidão. Ante o limite da responsabilização da
pessoa jurídica e a dificuldade de desconsideração da personalidade jurídica em caso de
fraude, para alcançar os verdadeiros beneficiários da exploração do trabalho, a respon-
sabilização criminal nos casos de crimes de redução a condição análoga à de escravo cos-
tuma ficar restrita à esfera do chamado “gato”, o empregador imediato, subordinado ao
verdadeiro beneficiário, mas que também é um trabalhador e igualmente vítima daquela
forma de exploração.
Por fim, não havendo reparação à vítima por ineficiência do Estado, após esgota-
dos todos os meios internos, a Defensoria Pública da União pode buscar a responsabili-
zação do Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, mediante pedido
à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a exemplo do precedente do caso da
vítima de trabalho escravo José Pereira, caso em que o país assinou acordo em 2003 reco-
nhecendo sua responsabilidade internacional pela violação aos direitos humanos, ainda
que praticadas por particulares459.

459. MENDES, Gilmar. A Justiça Constitucional nos Contextos Supranacionais, in NEVES, Marcelo (org.).Transna-
cionalidade do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 280/281.

255
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

5. O DESAFIO DA ERRADICAÇÃO DO TRABALHO ESCRAVO NO BRASIL

A erradicação do trabalho escravo contemporâneo no Brasil depende, para além


de declarações de direitos e do estabelecimento de mecanismos compensatórios para
as vítimas, de uma normatização que tenha o condão de alcançar as estruturas de poder
econômico, impedindo que a utilização dessa forma de precarização do trabalho se esta-
beleça como um modelo de negócio em determinados ramos da economia.
Com efeito, não se vislumbra um possível avanço para efetivação de direitos huma-
nos com base em direitos meramente declaratórios e compensatórios. Mais que declarar
direitos subjetivos e prever compensações para a sua violação, é necessário alcançar as
estruturas econômicas e sociais, a partir da disciplina jurídica da organização e funcio-
namento dos centros de poder, com melhor distribuição de capital e de renda, reduzindo
a desigualdade.
Para combater a escravidão contemporânea, mormente no que diz respeito aos
modelos que se estabeleceram em determinados ramos da economia em decorrência de
estruturas jurídicas deficitárias, como é o exemplo das subcontratações sucessivas no
ramo da confecção, só é possível alcançar por meio da prevenção, mediante reformas
estruturalistas de intervenção na realidade econômica da exploração da mão de obra es-
crava e por meio da expansão das liberdades individuais substantivas.

5.1. A necessidade, mas não suficiência, da declaração de direitos e da consolidação


de um discurso jurídico de proteção às vítimas.
O primeiro passo para a implementação de propostas estruturalistas no combate
ao trabalho escravo é, pois, o reconhecimento jurídico do que, exatamente, configura
esse tipo de violação de direitos humanos. Em que pese advogarmos a tese de que direitos
meramente declaratórios não são suficientes para a efetivação de direitos humanos, isso
não significa que a erradicação do trabalho escravo, assim como a efetivação de outros
direitos humanos, prescinda da necessária declaração de direitos. Isso porque o direito
pode servir como instrumento à satisfação dos mais contraditórios interesses, podendo
ora proteger direitos humanos, ora coonestar a sua violação. Afinal, como reconhece Ber-
man ao analisar a tradição jurídica ocidental, o direito, tido como uma forma de resolver
conflitos econômicos e políticos, por outro lado, também podia exacerbá-los460.
No que diz respeito à escravidão contemporânea, um dos grandes entraves à sua er-
radicação no Brasil está precisamente no fato de que ainda há muitas dúvidas, do ponto de
vista histórico, filosófico e sociológico, quanto ao que configura a exploração do trabalho
460. BERMAN, Harold J. Op., cit., p. 21.

256
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

escravo contemporâneo, sendo de absoluta premência a normatização e consolidação de


um discurso jurídico (doutrinário e jurisprudencial) mais sólido a respeito. E, como sói
acontecer com temas afetos aos direitos humanos, há um discurso uníssono na defesa
da erradicação do trabalho escravo, ainda que proferido por interesses políticos diver-
gentes. Essas vozes apenas começam a destoar quando da utilização dos mecanismos de
repressão, revelando assim os verdadeiros interesses que sustentam cada discurso - uns
mais ampliativos, outros tão restritivos que chegam a esvaziar qualquer possibilidade de
existência de trabalho escravo contemporâneo, na prática. O impasse na efetivação dos
mecanismos de combate ao trabalho escravo decorre, portanto, justamente da ausência
de normatização e consolidação de um discurso jurídico mais claro quanto ao conteúdo
dessa violação de direitos humanos.
Cumpre, pois, definir o que caracteriza a escravidão contemporânea, com maior
clareza e precisão. Nesse sentido, a jurisprudência já vem, aos poucos e sob muita pres-
são contrária, reconhecendo o que caracterizam condições degradantes de trabalho, jor-
nadas exaustivas e servidão por dívida, todos elementos do tipo penal em vigor. Mas a
maior dúvida ainda reside no fato de que, no modelo de escravidão contemporânea, pode
haver consentimento da vítima quanto à sua própria submissão a determinadas formas
de exploração do trabalho, ainda que a liberdade individual não esteja comprometida sob
o ponto de vista estritamente formal. Cumpre, portanto, reconhecer que a caracterização
da exploração do trabalho escravo independe da existência de consentimento da vítima,
ou que o próprio consentimento pode ser considerado viciado em situações de extrema
vulnerabilidade, quando a alternativa à submissão ao trabalho escravo tampouco teria o
condão de garantir o mínimo de dignidade àquele trabalhador. Entretanto, mesmo nes-
se contexto, o trabalho escravo fica caracterizado e, deste modo, deve ser erradicado. As
estruturas econômicas que fazem uso da exploração da mão de obra escrava, valendo-se
da situação de vulnerabilidade do trabalhador para justificar a prática a partir de um
consentimento formal, devem ser igualmente alcançadas pelo direito, de modo que a vio-
lação de direitos humanos seja cessada.
Sem uma definição mais clara das práticas que caracterizam o trabalho escra-
vo, mecanismos como a recém-aprovada Emenda Constitucional nº 81, promulgada
em 05 de junho de 2014, que confere nova redação ao artigo 243 da Constituição Fe-
deral, prevendo a expropriação de propriedades rurais e urbanas onde for localizada
exploração de trabalho escravo, assim como a lei estadual paulista nº 14.946/2013, que
prevê a cassação do ICMS de empresas flagradas utilizando-se de mão de obra escrava,
jamais terão alguma eficácia, pois da mesma forma como é uníssono o discurso pela
erradicação do trabalho escravo, ainda não se formou nenhum consenso quanto à sua
configuração, na prática.

257
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

5.2. Intervenção nas estruturas e ampliação do arcabouço de liberdades substantivas:


a efetivação de direitos humanos para além do direito meramente compensatório
A efetivação de direitos humanos depende de um método alternativo ao estabele-
cimento de direitos meramente compensatórios. Compensações, apesar de necessárias
para a segurança das vítimas, não oferecem uma solução estrutural aos problemas de
direitos humanos, nem previnem a sua reincidência. Para Salomão Filho, “O problema é
que as compensações, ainda que extremamente relevantes para grupos hipossuficientes,
não são capazes de alterar ou influenciar o funcionamento do sistema econômico”461. A
solução de problemas a partir do direito meramente compensatório reside no fato de que
o sistema que enseja a violação de direitos continua funcionando da mesma maneira.
Além disso, para que a implementação desses direitos seja sustentável, é preciso voltar o
olhar para além de soluções oponíveis em face do Estado. A alternativa estrutural envolve
pensar o direito de forma a nortear os arranjos sociais da superestrutura e o comporta-
mento do poder econômico visando ao desenvolvimento social.
Com efeito, sem uma reflexão jurídica voltada ao objetivo precípuo de efetivação
de direitos humanos, o interesse econômico se acomoda da forma que mais diretamente
lhe garanta o lucro. Afinal, o capitalismo não depende, mas se aproveita dos espaços dei-
xados pelo direito, desenvolvendo-se em detrimento dos interesses sociais.
No objeto de análise - a exploração do trabalho escravo contemporâneo no Brasil -
verifica-se que o modelo compensatório, de pagamento de verbas rescisórias e indeniza-
ções às vítimas, não faz com que os trabalhadores se libertem da situação de exploração
e de vulnerabilidade, ainda que haja mudança de endereço ou do empregador. O proble-
ma está calcado no modelo estabelecido em determinados ramos da economia, em que
há espaço para a exploração do trabalho de forma extremamente precarizada, mediante
subcontratações sucessivas e alta fragmentação da cadeia produtiva. A utilização de mão
de obra migrante proveniente do tráfico de pessoas interno (trabalhadores do Norte e
Nordeste na construção civil no Sudeste) e externo (imigrantes latino-americanos no
ramo da confecção e muçulmanos em frigoríficos) faz parte desse modelo de negócio,
que se aproveita da vulnerabilidade dos trabalhadores como forma de garantir maior
exploração com estabilidade da mão de obra462.
O modelo das subcontratações sucessivas nas cadeias produtivas em que são cons-
tatadas práticas recorrentes de exploração do trabalho escravo está tão amplamente
arraigado que não será combatido apenas por meio da fiscalização e repressão estatal.
Uma operação de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, além de altamente
461. SALOMÃO FILHO, Calixto. Novo estruturalismo jurídico: uma alternativa para o direito? op. cit., p. 538.
462. A servidão por dívida, uma das formas de exploração do trabalho escravo moderno, teve início no Brasil
com o trabalho assalariado formalmente livre de imigrantes na agricultura cafeeira, como forma de com-
pensar o extinção da escravidão sem prejuízo da estabilidade da mão de obra. Vide PRADO JÚNIOR, Caio.
História Econômica do Brasil, op. cit., p. 212-214.

258
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

custosa, atinge uma parcela muito pequena, quase insignificante, considerando a uni-
versalidade de pessoas vítimas da extrema precarização do trabalho. A expectativa do
efetivo combate ao trabalho escravo, visando a sua erradicação e prevenção, não pode ser
depositada no exaustivo e paliativo trabalho de fiscalização estatal. Afinal, trata-se de um
modelo que se difundiu em decorrência das relações que foram estabelecidas, permitidas
pelo direito, entre as estruturas econômicas envolvidas nesse tipo de exploração do traba-
lho. É assim que, no ramo da confecção, por exemplo, grandes marcas do vestuário pas-
saram ter seu objeto social configurado juridicamente apenas como comércio, não como
indústria, valendo-se do modelo jurídico das terceirizações - apesar de faticamente cons-
truírem e controlarem toda a produção na sua cadeia; empresas intermediárias, também
juridicamente configuradas como comerciantes, funcionam para afastar o vínculo entre
o tomador final do serviço e a outra ponta da cadeia, onde haverá extrema precarização
do trabalho; nessa outra ponta, um dos trabalhadores da oficina clandestina, provedor do
sustento dos demais, assume a roupagem de empresário individual para o fornecimen-
to da produção demandada, fechando licitamente o modelo da terceirização permitida
no nosso ordenamento jurídico. O modelo, apesar de faticamente se valer de produção
intensiva, com exploração do trabalho em jornadas exaustivas e condições degradantes,
juridicamente sequer conta com cadastro de trabalhadores na cadeia produtiva.
O combate a esse modelo de exploração do trabalho em condições de escravidão
pode se dar através do reconhecimento jurídico (com construção doutrinária, jurispru-
dencial e mediante reformas legislativas de direito societário, comercial e trabalhista) de
que o modelo das subcontratações sucessivas é fraudulento, pois serve para mascarar a
extrema precarização do trabalho, violando direitos humanos, não podendo ser admitido.
Por outro lado, a atividade econômica, em especial o livre mercado (não monopo-
lista ou monopsonista), não pode encontrar óbice ao seu desenvolvimento na excessiva
burocratização para constituição de empresas e na falta de incentivos à contratação dire-
ta de trabalhadores e ao progresso tecnológico463.
A eliminação de intermediários nas cadeias produtivas onde se encontram trabalha-
dores escravizados pode acarretar maior desenvolvimento econômico e social, sendo que as
estruturas jurídicas têm o condão de orientar o comportamento do interesse econômico e
de não permitir que os mais fortes tirem proveito de vantagens assimétricas464, que podem
estar atreladas à falta de uma normatização protetiva eficaz em prol dos trabalhadores.
De outro giro, também é necessário pensar como ampliar o arcabouço de liberda-
des individuais dos trabalhadores que, em razão de sua vulnerabilidade social, acabam se
tornando vítimas da exploração do trabalho escravo.

463. Sustenta Posner, ao tratar da maximização de riquezas, que, “sob condições modernas de produção a
escravidão é um método ineficiente de organizar a produção”. Vide POSNER, Richard, op. cit., p. 504.
464. STIGLITZ, Joseph E. Globalização: como dar certo. Op. cit., p. 169.

259
A Defensoria Pública da União e o Acesso à Justiça

Segundo Amartya Sen, o desenvolvimento pressupõe um “processo de expansão


das liberdades reais que as pessoas desfrutam”465. Propõe-se, nesse sentido, o desenvol-
vimento a partir da expansão da liberdade humana, a liberdade “das pessoas para levar
a vida que elas têm razão para valorizar e para melhorar as escolhas reais que elas pos-
suem”466. Quanto maior a liberdade substantiva das pessoas, que não se restringe à liber-
dade formal, menor a condição de vulnerabilidade que dá azo à exploração do trabalho
escravo. Trata-se da abordagem da capacidade para além das realizações (definidos por
Sen como resultados de culminação), alcançando a oportunidade de satisfazer a liberda-
de (os resultados abrangentes), ou seja, a forma como a pessoa atinge o resultado, levan-
do em conta os seus processos de escolha467.
Para a erradicação da escravidão no Brasil, os trabalhadores não podem estar su-
jeitos ao cerceamento de sua liberdade em razão de servidão por dívida, de retenção de
documentos ou da absoluta falta de condições materiais para sua mobilidade social. Nes-
se contexto, mais do que a preocupação em assegurar o direito material do trabalhador,
com o pagamento de verbas rescisórias e indenizações em cada caso concreto, propõe-se
lançar mão de procedimentos mais includentes que garantam a ampliação das liberda-
des individuais como meio de efetivação dos direitos humanos declarados.
Antes de mais nada, o trabalhador deve estar documentado. Em se tratando de
imigrantes, a desburocratização dos procedimentos de regularização migratória está di-
retamente atrelada ao primeiro passo para a garantia da liberdade real e, por conseguin-
te, para a efetivação dos direitos humanos.
Além disso, o local de trabalho não pode ser o mesmo de sua moradia, por maior
que seja o atrativo financeiro imediato da proposta de fornecimento de alojamento e ali-
mentação, supostamente sem descontos por parte do empregador. Se por um lado essas
recompensas funcionam como atrativos para esse mercado de trabalho468, por outro, são
essas condições de vida - moradia e alimentação no mesmo local de trabalho - que cor-
roboram a precariedade desse mercado de trabalho e consequente marginalidade social.
Aplica-se aqui o argumento de Celso Furtado, no sentido de que a valorização do trabalho
só acontece quando o desenvolvimento das forças produtivas não está associado a uma
condição de dependência469.
Por fim, mas não menos importante, o aumento dos salários, possibilitada pela
eliminação de intermediários na cadeia produtiva e contratação direta de trabalhado-
res, também se mostra como fator imprescindível à consecução da liberdade real dos

465. SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Op. cit., p. 17.
466. SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Op. cit., p. 332.
467. SEN, Amartya. A ideia de justiça, op cit, 259 e seguintes.
468. KALLEBERG, A.; SORENSEN, A, Op. cit.
469. FURTADO, Celso. Criatividade e dependência na civilização industrial, op. cit., p. 98.

260
Escravidão Contemporânea: o desafio da sua erradicação e da defesa dos interesses das vítimas

trabalhadores. Furtado já sustentava que pressão para elevação dos salários constitui
motor do desenvolvimento470, eis que o desenvolvimento das forças produtivas e o au-
mento da renda da população fazem parte do conjunto de medidas para ampliação das
capacidades individuais, possibilitando liberdade real471 e emancipação do homem num
contexto de sociedade capitalista. O aumento da renda é fator que seguramente contri-
bui para conferir maior mobilidade social às pessoas.

6. CONCLUSÃO

Os mecanismos tradicionais de repressão ao trabalho escravo contemporâneo no Bra-


sil pouco contribuem para a sua erradicação e consequente efetivação de direitos humanos.
Para além da esfera da repressão, o Estado deve voltar sua atenção à efetivação
dos direitos das vítimas, o que é atribuição institucional da Defensoria Pública da União,
com atuação nas esferas trabalhista, administrativa e criminal, nas vias extrajudicial ou
judicial, por meio de atuaç