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TEORIA JURÍDICA ­
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r- EMMANUEL GAILLARD

DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL >


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A língua portuguesa passa a ganhar a versão de uma obra pioneira no que concer..
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ne aos seus objetivos de sistematização da matéria. l'T1
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Destinado a se tornar um clássico, o texto identifica os postulados filosóficos
teóricos subjacentes ao direito da arbitragem internacional, sistemadzando-o9
com a finalidade de demonstrar as consequências práticas advindas da adoção de
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uma ou ouua "representação da arbitragem".
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Estabelecidas as três correntes filos6ficas do direito da arbitragem internacional


- ou representações, nas palavras do autor -. a obra explora os aspectos prAtlcos
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delas decorrentes quanto à origem do poder de julgar dos árbitros, ao papel da O


autonomia da vontade das panes no que se refere à escolha da lei aplicável ao :>
procedimento e ao mérito e à sorte reservada à sentença arbitral. Longe de ser um :>
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escrito apenas teórico, o livro tornou-se leitura obrigatória para qualquer advoga..
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do ou acadêmico com atuação em arbitragem internacional. .....j

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APLICAÇÃO

Leitura complementar para as disciplinas Arbitragem Internacional e Pr~ceHo Civil


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TEORIA JURIDICA

Internacional dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Leitura de


relevante interesse para advogados e operadores do Direito que atLIam cm nrb'­
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DA ARBITRAGEM

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INTERNACIONAL

Ilustração da capa: WassHy Kandinslcy, Several Circles (Einige Kceise), 1926 (Rcproduç!lo põlrdAI),
Museu Solomon R. Guggenheim, Nova Iorque. 41.283. C Ad;lgp, Põltl9 2010. -
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atlas.com.br
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TRADUÇÃO
NATÁLIA MIZRAHllAMAS
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:• Daniel FreIas Drumond Bento
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dfdb0405@gmail.com

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•• Esta obra apresenta a tradução
Teoria Jurídica da

em português do texto integral do
curso ministrado pelo advogado
e professor Emmanuel Gaillard,
Arbitragem Internacional
na Academia de Direiro Interna­
cional da Haia.

o original em francês, intitulado


Aspects philosophiques du droit de l'ar­
bitrage intemational, foi publicado,
em julho de 2008, na prestigiosa
coleção "Recuei! des Cours", tendo
sido traduzido para o inglês, espa­
nhol, árabe e chinês.
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Teoria Jurídica da
Arbitragem Internacional

EMMANUEL GAILLARD

TRADUÇÃO
NATÁLIA MIZRAHT LAMAS

SÃO PAULO
EDITORA!ITLAS S.A. - 2014
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© 2013 by Editora Atlas SA


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ta Traduzido para o português de: Aspects philosophiques
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I du droit de f'arbitrage internationa/
Copyright 2008 by Emmanuel Gaillard '-;~;;g.- 7~
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•• Jlustração da capa: Wassily Kandinsky, Several Citeles (Einige Kreise), 1926


(Reprodução parcial). Museu Solamon R. Guggenheim. Nova Iorque.
41.2B3. © Adagp, Paris 2010.
. . . .

••
Composição: lino-Jato Editoração Gráfica

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


I
(Câmara Brasileira do Livro, SP. Brasil)
I Sumário

•.',
Gaillard, Emmanuel
Teoria jurfdica da arbitragem ínternacionall Emmanuel Gaillard ; tradução
Natália Mizrahi Lamas. -- São Paulo: Atlas, 2014.

Titulo original: Aspects philosophiques du droit de I'arbitrage international.

Bibliografia.
I
I
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I
•.'
ISElN 978-85-224·8408-9

,
ISElN 978-85-224-8409-6 (PDF)
I Sobre o autor, ix
1. Arbitragem (Direito) 2. Arbitragem internacional ~ Filosofia 3. Conflito Ii

••
de leis 4. Laudo arbitral I. TItulo.
i Principais publicações, xi
, 3-09955
CDU-347.918:382
I Abreviaturas, xxi
, I
• índice para catálogo sistemático:

1. Arbitragem: Direito internacional 347.918:382


~
Introdução, 1

I
Capítulo I - AS REPRESEND\ÇÕES DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL, 11
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução total
A. A Arbitragem Internacional reduzida a um componente de uma ordem jurídica
ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos
direitos de autor (Lei nO 9.610/98) é crime estabelecido peta artigo 184 estatal determinada, 13
do Código Penal.
1. As justificativas apresemadas, 13
Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei nO 10.994, ,~ a) A corrente objetivista, 13
de 14 de dezembro de 2004.
1 b) A corrente subjetivista, 16
Impresso no Brasil/Prinfli"d in Brazil I 2. Os postulados filosóficos, 18

,..,.".
!! a) O positivismo estatal, 18
b) A busca da ordem, 19
\.01 B. A Arbitragem Internacional fundada em uma pluralidade de ordens jurídicas esta­
Atla~
f tais, 22
~
Editora S.A.

~
Rua Conselheiro Nébías, 1384 1. Os postulados filosóficos, 23
CampOs Elísios
a) O positivismo estatal, 23

01203 904 São Paulo SP


b) O modelo westphaliano: a indiferença erigida à vinude, 24

01 1 3357 9144 M
atlas.com.br ~ 2. Análise crítíca, 28
~
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~
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.1 vi Thoria JurfdlCll. dn AJ'blcrngem lnlemadonal • Gaillnrd

.'•
I !
Sumário vii

a) Os títulos respectivos do direito da sede ou do direito do Ou dos locais de


2. A incidência das representações da arbitragem sobre as limitações da liberdade

execução a reger a juridicidade da arbitragem, 28


I das partes de escolher as regras de direito aplicáveis ao mérito do litígio, 101

••
b) O perigo do lex e.xecucionismo, 29 a) O enfoque monolocalizador, 102

C. Arbitragem Internacional Como uma ordem jurídica autônoma: a ordem jurídica b) O enfoque wescphaliano, 104

arbitral,31 c) O enfoque transnacional, 111

••
1. Os postulados filosóficos, 35

I
C. A incidência das representações da arbitragem internacional no destino reservado

a) A corrente jusnaruralista, 35
à sentença arbitral, 119

.'••
b) A COrrente positivista transnacional, 41
1. O destino da sentença arbitral anulada na ordem jurídica da sede, 119

I i) O transcender do tema da inadequação das ordens jurídicas estatais, 42

2. O destino da decisão de recusa de anulação da sentença arbitral na ordem jurí­

ii) A valorização do princípio majoritário, 43


dica da sede, 126

iii) O caráter dinâmico do método das regras transnacionais. 45

J '
e: 2. O reconhecimento da existência da ordem jutidica arbitral, 47

Conclusão, 132

.:
I .
a) O reconhecimento da existência da ordemjutidica arbitral na jurisprudência
arbitral, 47

Bibliografia, 135

b) O reconhecimento da existência da ordem jurídica arbitral pelas ordens ju­


Indice por matérias, 149

rídicas estatais, 53

Capitulo 11- AS CONSEQUÊNCIAS DAS REPRESENTAÇÕES DA ARBITRAGEM INTER­


NACIONAL, 60 t
A. A incidência das representações da arbitragem sobre o poder de julgar dos árbi­
tros,60
1. O tratamento das anri-suit injuncnons, 63

a) As anri-suit injuncrions proferidas por uma jurisdição de um país diverso

daquele da sede, 64

b) As anti-suit injunctions proferidas pela jurisdição da sede da arbitragem, 69

2. A questão da litispendência entre jurisdições estatais e jurisdições arbitrais, 77

B. A incidência das representações da arbitragem internacional nas decisões dos árbi·


tros,82
1. A incidência das representações da arbitragem sobre a utilização pelos árbitros

da liberdade que lhes é reconhecida na condução do procedimento arbitral e na

identificação das regras de direito que regem o mérito do litígio, 83

a) A condução do procedimento arbitral, 83

i) A evolução das fontes, 84

ii) A persistência dos desafios, 88

iii) A observação de tendências, 94

b) As regras aplicáveis ao mérito do litlgio, 95

i) A evolução das fontes, 95

ii) A persistência dos desafios, 99

iii) A observação de tendências, 100

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Sobre o Autor

Emmanuel Gaillard, nascido em l' de janeiro de 1952 em Chambéry (França).


Agrégé de.s faculr6 de droir (1982).

Doereur en droir (Paris, 1981). Dipl6me.s d'étude.s approfondie.s em direiro privado (Pa­
ris II, 1976) e direito penal (Paris II, 1977).
Professor da Universidade LilIe [( (1983-1987). Visiting Professor, Harvard Law
School (1984). Professor da Universidade Paris XIl, onde ensina direito internacional
privado e direito comparado da arbitragem internacional (desde outubro de 1987).
Secrétaire-rédacreur, Conferência da Haia de Direito Internacional Privado (1980­
-1984).

Avocar, Paris (desde 1977).

Presidente do Comitê de Arbitragem Internacional da lnternational Law Association


(lIA) (1989-1998). Secretário-geral do Ramo francês da Inrernational Law Associa­
rion (1989-1996).
Membro do Comitê Francês de Direito Internacional Privado. Membro do Comitê
Francês de Arbitragem (CFA). Membro do International Councilfor Commercial Arbi­
tration (lCCA) (desde 2007).

Presidente do InrernationalArbitration Institure (W) (desde 2001).


Membro da Corte de Arbitragem da London Court of International Arbitration (LCIA)
r,
(2002-2006).
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X Ttorill Jurldica da ArbiD"8gem tnt~rMdOMI • GlLill.llrd

Membro do Board of 1lwtees da Foundation for lntemational Arbitration Advocacy


o.

a-Y,o
(desde 2007). o ,o
Expert convidado a pmicipar dos trabalhos da Organização para a Cooperação e
Desenvolvimento Económico (OCDE) e da Conferência das Nações Unidas sobre o
Comércio e o Desenvolvimento (UNC1l\D) em matéria de arbitragem internacional e 19oc
direito dos investimentos internacionais.
" .. • •

.!­ Observador perante a Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio In­


ternacional (UNCITRAL), convidado a participar dos trabalhos relacionados à revisão
do Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL (2006-2010).
L ::
í
Membro, designado pela França, do Painel de árbitros do lntemational Centre for the
Settlement oflnvestment Disputes (ICSm) (2006-2012).
Principais Publicações
I Advogado e Árbitro em diversos procedimentos de arbitragem internacional (notada­
mente Câmara de Comércio Internacional (CCI, ICSm, ad hoc).
I,

Livros
r'
i
Le pouvoir en droit privé. Paris: Economica, 1985.
,
Le Marché unique européen (coautor). Paris: Pedone, 1989.

1I'
lnsider 1rading - The Laws of Europe, the United States and Japan (coordenador). The
Hague: Kluwer, 1992.
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"
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;I
II tion No. 3 (coordenador). Huntingron: Juns Publishing, 200S.
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xvi 1eorla Juridlca da Arbitragem InterndCionA! • Gaillanl
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i

, !
xviü Teoria Jurfdica da ArtIitrllgem lntemac:lonal • Gamard
Prlntlpnl, f'tlbllm('6et xix
Iii
~I:i
."'11
I Direito Internacional Público "Le contrÔle des concentrations d'entreprises dans la Communauté économlque cu~
ropéenne", Gaz. Pai., 1990, no 1, Doctrine, p. 126.
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, il Rouen, 20 juin 1996, Société Bec Freres c. Office des céréales de Thnisie, Rev. arb., 1997, ClLes opérations d'initiés dans la Communauté économique européenne" (coauwr) .
"'iI!I; Revue trimestrielle de droit européen, 1990, p, 329.
• p.263.
' li,ii
• ',­ i' ICRecent Developmenrs ln State Immunity Eram Execution ln France: Creighton v. Diversos comentários publicados nas seguintes publicações: Revue de I'arbitrage.
[ 'i: Joumal du droit international, Dalloz e New York Law Joumal, notadamente em ma­
•, i'I' Qatar" (coautor), lntemational Arbitration Report, october 2000, p. 49.

.'.':
~i

I .

4i;:
"Convention d'arbirrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des
organisations intemationales", Buli. ASA, 2000, p. 471.
"L'immunité de juridicrion des organisations imemationales: restreindre ou contouf­
ner" (coautor), Souveraineté étatique et marchés intemationaux à lafin du 20e siec/e.
A propos de trente ans de recherches du CREDIMI. Mélanges enl'honneur de Philippe
téria de arbitragem internacional. de direito internacional privado e de teoria geral
do direito,

.i:'
, I,
Kahn, 2000, p. 205.

.:' "lntemational Organisations and Immunity from Jurisdiction: To Restrict or to Bypass"

••.i

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des personnes morales dépendant d'eux. Réflexion sur rrois principes incompatibles",
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•C "Effectiveness of Arbirral Awards, State Immunity from Execution and Autonomy df'
.\;"

.!,

(
State Entities. Three lncompatible PrincipIes", 1A1 Series on Intemational Arbitration
No. 4. State Entities in lntemational Arbitration. Huntington: Juris Publishing, 2008,
[. p.179.

Diversos
::,
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.:í
gevant c. Consom Depraz et autres, Dalloz, 1983, p. 349.
"Les sanctions civiles des regles du contrôle des changes: un revirement partiel de ju­
risprudence", note sous Casso com., 9 mai 1983, S.c.I. Les Jardin.s de Grimaud et autre
c. Société d'études juridiques, fiscales et financieres, e Casso com" 22 novembre 1983,
S.A.RL. A. C. Scholaert et autre c. Etat Belge et autre, Dalloz, 1984, p, 204,
"La double nature du droit à l'image et ses conséquences en droit positif français",
Dalloz, 1984, chr. 161.
"La représentation et ses idéologies en droit privé français", Droits, n' 6, 1987, p. 91.
('La libéralisation des transpons aériens dans la Communauté économique européen­
ne" (coamor), Rev. Ir. dr. aérien et spatial, 1990, p. 9.
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AAA American Arbitratioo Association
AC The Law Reports, Appeal Cases
o I' ALI Arnerican Law Instirute

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Ali ER Ali England Law Reports


i l·· ATF Arrêts du Tribunal Federal Suisse

I \.' BulI. ASA BuUetin ASA (Association Suisse d'Arbitrage)

e:·; BulI. CCI BuUetin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI

BulI. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)

Casso com. Cour de cassation, chambre commerciale

Cass., Ire civ. Cour de cassation, premiêre chambre civile

Cass., 2eme cív. Cour de cassadon, deuxiême chambre civile

CCI Câmara de Comércio Internacional

. :" Chr. Chroniques (DaUoz)

Ed.G Edition Generale (JCP)

EWCA England and Wales COUrt of Appeal

EWHC England and Wales High COUrt

F. 3d Federal Reporter 3d Senes

F. Supp. Federal Supplement

HKCU Hong Kong Cases Unreported

IBA Internacional Bar Associarion

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xxii 'n-orillo Jurídico. dtl i\rbirrngern Internacional • Gamarei

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Imemational Chamber of Commerce

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lntemational Centre for Dispute Resolution

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International Centre for the Settlement ofInvesrment Disputes ...
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JCP
ICSID Review - Foreign Investment Law Journal
Juris-Classeur Périodique (La Semaine Juridique)
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'.,. Joumal du droit intemational

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JDI
,
JO Jornal Oficial da União Europeia

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LCIA London Court of International Arbitration Introdução
."
LDIP Lei sobre direito internacional privado (Suíça)
Uoyd's Rep. Uoyd's Law Repans

••• OCDE
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Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico


The Law Repons, Queen's Bench

•• RDA!

Rev. arb.

Revue de Droit des Atfaires Internationales


Revue de l'arbitrage
1. Evocar a "teoria jurídica da arbitragem internacional" é 'prestar uma home­
nagem a Henri Batiffol por sua obra clássica sobre a "teoria do direito internacional
privado".1 A homenagem é, no enmnto, paradoxal, tendo em vista que, ao se buscar


Rev. crit. DIP
Revue critique de droit international privé

.
uma filiação do pensamento, remete-se em primeiro lugar a Berthold Goldman. De
I, Rev. dr. com. belge
Revue de deoit commercial belge
fato, pensa-se no seu curso fundamenml proferido na Academia de Direito Inter­
~:', RTD civ.
Revue trimestrielle de droit civil nacional da Haia, em 1963, no qual, por ocasião de um estudo sobre o conflito de
..
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RTDcom.
UNCITRAL
Revue trimesrrielle de droit commercial et de deoit économique
United Nations Commission on Intemational Trade Law
leis na arbitragem internacional, o autor lançou as bases de uma reflexão que viria
a renovar a visão da arbitragem internacional. É particularmente nesse curso que,

I'1:
" UNIDROIT International Instirute for the Unification of Private Law rompendo com o pensamento ainda dominante à época,'l ele propõe a ideia fecun­
• ,h
; 'I
da segundo a qual "os árbitros não têm foro" ou que, se fosse preciso lhes atribuir
.:!: um, este seria o mundo. 3 Isso significava, sob o prisma da filosofia da arbitragem,

•.;::
I: ,,1
, .'I!I.\
questionar a relação que a arbitragem internacional mantém com as ordens jurídicas
nacionais. Ainda a título de homenagens, evoca-se também a análise de Phoncion

I H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé. Paris: Dalloz, 1956. O titulo esco­
.J.. ··1

•.
lhido pelo autor inspirou-se no título da obra de H. Batiffol. Optou-se por traduzir o título original
.!;; "Aspects philosophiques du droit de I'arbitrage imemational" em razão do conteúdo da obra Que, na
versão em inglês, recebeu o titulo de "Legal rheory of intemational arbitration" (N.T.).
•: 2 Em 1957, o Instituto de Direito Internacional adotou a Resolução de Amsterdã, com o Relatório
de G. Sauser-Hall, sugerindo a aplicação pelos árbitros das regras de connito da sede da arbinagem
I I' "na qualidade de lexfori" (Annuaire !DI, 1952. vol. 44. I, p. 469. esp. p. 571). Sobre a evolução do

•.1
.1:' pensamento jurfdico na matéria, ver infra n!'! 89 ss.
3 ["les arbitres n'ont pas de for"]. B. Goldman. "Les connits de lois dans l'arbitrage internarional
de droir privé", Re.cueíl des Cours, tomO 109 (1963), p. 347, esp. p. 374. Ver também Comité français

;
de droit intemational privé, Sessão de 23 de novembro de 1985, Travaux du Comiléfrançais de droit
international privé, Joumée du cinquantenaíre. 1988, p. 117.
.,."'
•.'
'lilj'

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2 ~rltl JUrldlCD da Arbiongem lnremadonBl • Cailiam Inuoduçfto 3

~il~.i Francescakis - conduzida em 1960 com o refinamento que lhe era característico ­ À exceção notável de Bruno Oppetit, que consagrou um importante estudo à
.I!:~ sobre as relações encre direito natural e direito internacional privado. 4 Como Henri Teoria da Arbitragem, 8 e de jovens autores que parecem manifestar um interesse cres­
n Batiffol, este autor propôs-se a mostrar como uma disciplina tão técnica quanto o cente pela disciplina,9 os especialistas do direito da arbitragem voltaram-se, cssen.

i '.•:i 11 direito internacional privado podia se enriquecer com questões como a qualificação cialmente, à exposição e à análise critica das soluções de direito positivo. Foi somente

..1'.,','' i" ou a ordem pública internacional, conceitos universalistas que ele estimava como por ocasião da controvérsia sobre a lex mercacoria, que ocupou uma grande pane do
1iI~ l,;:
• .:i emanados do direito narural. debate teórico na segunda metade do século XX,IO que ocorreram alguns intercâm·
bios entre especialistas da arbitragem e filósofos do direito. Como os fundadores da
'" , ,
t " .
2. O direito da arbitragem, em maior medida que o direito internacional priva­
do, presta-se a uma reflexão de filosofia do direito. As noções de vontade e de liber­
teoria da lex mercacoria pareceram se referir - ao menos implicitamente l l - às con·
cepções instirucionais do ord,enamento jurídico para justificar a existência de outras
dade, essencialmente filosóficas, estão no coração da matéria. Igualmente essenciais
normas além daquelas pe~encentes a um ordenamento jurídico estatal determina­
são as questões de legitimidade suscitadas, por um lado, pela liberdade das partes
do, um dos autores mais críticos dessa concepção, o Professor Paul Lagarde, subme­

••.;
, "
de preferir uma forma privada de resolução de conflitos à jurisdição estatal, de esco­
teu a lex mercacoria à prova dos critérios elaborados por Santi Romano para definir
lher seu juiz, de moldar o procedimento na fonna que lhes parece mais apropriada

."
ordenamento jurídico. À diferença dos trabalhos elaborados por Maurice Hauriou,
e de determinar as regras de direito aplicáveis ao lidgio, inclusive as que não são cuja teoria da instituição 12 parecia, na segunda metade do século XX, fone mente

•.'•
oriundas de um sistema juridico determinado, e, por outro lado, pela liberdade dos envelhecida, os de Sanri Romano, que datam de 1918, mas que só foram traduzidos
árbitros de decidir sobre sua própria competência, de determinar o desenvolvimento ao francês em 1975,13 tinham ainda o atrativo do novo. l '" O exercício foi conduzido
do procedimento e, no silêncio das panes, de eleger as normas aplicáveis ao mérito
do litígio. De fato, aprofundando a reflexão, o fato de o árbitro proferir uma decisão M B. Oppetit, Théorie de l'arbirrage. Paris: PUF, 1998 e, do mesmo autor, "Philosophie de I'arbirroge
privada sob o fundamento de um acordo das panes, que também é de natureza pri­ commercial international", JD/, 1993. p. 811.
vada, suscita a questão da fonte desse poder e da juridicidade da decisão que dele


.'.'.,;:••
9 Ver, por exemplo, S. Bollée, Les mélhodes du droir inremarional privé à l'épreuve des sentencl!j
, resulta. Sendo a questão das fontes - senão da fonte, Unorma fundamental" para arbirrales. Paris: Economica, 2004; H. Arfazadeh, Ordrc public et arbirrage internacional à /'épreuve
uns,s "regra de reconhecimento" para outros6 - uma das mais complexas da f1.losofia de la mondialisacian, 2. ed. Geneve: Schulthess, 2006.
rl,l do direito, a arbitragem deveria ser considerada como um terreno privilegiado para 10 A controvérsia rem sua origem no rrabalho de B. Goldman de 1964 ("Frontieres du droit et 'lex
esse tipo de reflexão. Se é verdade que "é quanto à sua maior ou menor capacidade mercaloria", ArchíVI!j de philosophie du droít. N'.I 9, Le droir subjecrif en quesrion, 1964, p. 177) e, em

.
uma perspectiva diferente, de C. Schmirrhoff (''The Law of Interna.tional Trade, (ts Growth, Fonnu­
de resolver a questão das fontes do direito positivo que se julga a fecundidade ou larion and Operation", The Sources ofrhe Law of Internacional Trade. London: Stevens & Sons, ] 964,
.I esterilidade de uma teoria do direito"/ a arbitragem não deveria deixar indiferentes p. 3). Seu ponto culminante pode se situar no momento da publicação de Etudl!j o.fJerces à Berthold
os filósofos do direito. Galdman em 1982, ver especialmenre as contribuições de Ph. Kahn, "Droir inrernational économi·
:;: 3. No entanto, os intercâmbios entre as disciplinas do direito da arbitragem e da
que, droir du développement, lex mercaroria: concepr unique ou pluralisme des ordres juridiques?",
p. 97, e M. Virally, "Un tiers droir? Réflexions théoriques", p. 373, e a análise crítica de P. Lagarde,
.:i filosofia do direito permaneceram limitados. ''Approche critique de la lex mercacon·a", p. ] 25. Ela é seguida nos anos noventa, especialmente com

,.'•.,
os trabalhos de F. Osman, Les principes générolLT de la lex mercatoria Contribution à l'érude d'un or·

, "i, drejuridique anarional. Paris: LGDJ, 1992, e F. de Ly, Inremarional Business Law and Lex Mercaroria.
Amsterdam: North·Holland, 1992. Ao fim do século XX, não se pode mais contar as publicações,
I " 4 Ph. Francescakis, "Droit narucel er Droil international privé", Mélanges o.fJerts à Jacques Maury, elogiosas ou críricas, consagradas ao assunto. Sobre o conjunto da questão, ver infra n2!! 52 sS.
t. I, Draic intemaci.anal privé et publico Paris: Oallo1., 1960, p. 113. 11 B. Goldman, "Frontieres du droir et 'Iex mercatoria", nora precedente lO, p. 190.
5 ["norme fondamentale"]. H. Kelsen, Théorie pure du droir, 2. ed., tradução de Ch. Eisenmann. 12 M. Hauriou, La rhéorie de f'inslirution et de la forldarion, collection Cahiers de la nouvelle jour­
I Paris: Da~loz, 1962, p. 255 sS. née. Paris: Bloud & Gay, 1925.

•~.
1\["mie of recognition"]. H. L. A Hart, The Cancepc ofLaw, 2. ed. Oxford: Oxford Universiry Press, Il Ver S. Romano, L'ordinamenrogiurirlico, 1. ed., Pisa: Spoerri, 1918 e, em versão francesa, L'ordre
1994, p. 95. .juridique, tradução de L. François e P. Gothot. com introdução de Ph. Francescakis. Paris: Oalloz,
, , ["c'est à sa plus ou moíns grande capacité de résoudre la question des sources du droir posicif que 1975. A obra foi objero de uma segunda edição em Ilngua francesa em 2002, com a adição de um
l'on juge de la fécondité ou de I'impuissance de toute théorie du droir"]. G. Gurvitch, L'expén'ence prefácio de P. Mayer.

•:
juridique er la philosophíe p/urolisre du drait. Paris: Peclone, 1935, p. 138. Sobre a distinção entre 14 Sobre as correlações existentes entre as duas teorias, ver especialmente G. Fassó, Hiuoire de la
filosofia do direito e teoria geral do direito, ver, por exemplo, R Rigaux, Inrroduction à la !cience du philasophie du droit. XIXe el XXe siécles. Paris: LGDJ, 1976, rradu'Zido da terceira edição, Sloria della
droit. BruxeUes: Ed ..Vie ouvriere, 1974, p. 137. filosofia del diricco. Otracento e Novecenro, vol. UI. Bologne: Sociem editrice Il Mulino, 1974.
.,. ..
_ ,:" :. :;.,

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4 TeoriD JurldlCl da ArbiU'llgem Intcmadonnl • Gnillord
lntroduÇ'ilo 5

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I':" amiable composition, não lhes são indiferentes. la Apesar disso, o postulado filosófico

.'.,,"
com o objetivo de provar que, mesmo aos olhos de uma concepção institucionalista
"
"1'
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rejeitando a identificação do direiw e do Estado, a lex mercatoria não poderia, em que lhes anima pennanece frequentemente implícito.
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nenhum caso, alcançar o status de ordenamento jurídico. IS A sequência mostrou que,
seja para justificar a existência de regras rransnacionais ou para lhes negar qualquer
S. É verdade que, mesmo quando os especialistas da arbitragem evocam o pen­
samento desse ou daquele filósofo do direito em apoio a suas teses, há um forte risco
juridicidade fora daquela própria de um ordenamento jurídico estatal que lhes asse­ de subjetividade. De fato, é tentador. e mesmo conforme a uma tendência natural
gure reconhecimento, a maior parte dos trabalhos de especialistas do direito da arbi­ da mente, buscar nas obras de filosofia do direito a concepção que melhor se adapte
.\ tragem que se pronunciaram sobre o assunto conservou como parâmetro de análise

.'•i
a justificar o fundamento da tese que se pretende sustentar. O beneficio esperado,
a definição de ordenamemo jurídico elaborada por Sanei Romano. Foi assim que,
e l
. \ ' '

ao menos nesse contexto, Santi Romano conheceu uma notoriedade tardia entre os
consciente ou inconscientemente, é dar o verniz de uma caução teórica sólida a uma
solução de direito positivo ou a uma proposição tendente a provocar a evolução de
juristas positivistas na França.

referida solução. Diversos exemplos vêm rapidamente à mente.

.'••
Contrariamente aos sociólogos que começaram a fazer da arbitragem um objeto Um autor, preocupado em negar à "ordem públíca verdadeiramente internacio­
de análise. 16 os filósofos do direito não se interessaram mais pela arbitragem que os nal" qualquer juridicidade além daquela oriunda da sua recepção pelo direito de um
especialistas da arbitragem pela filosofia do direito, No máximo, alguns dentre eles
Estado, aludirá às doutrinas de Kelsen ou de Han e não àquelas de Santi Romano
exploraram recentemente a existência do fenômeno da lex mercatoria em apoio a ou de F. OSt e M. van de Kerchove. A demonstração conduzida nesse sentido por um
uma teoria que procura a substituição da concepção piramidal do direito de inspira­ autor que consagrou sua tese de doutorado ao árbitro, ao juiz e às práticas ilícitas do

••
ção kelseniana por um modelo concorrente fundado na noção relativa de juridicidade comércio internacional é a seguinte:
e em uma ideia de pluralidade de ordenamentos jurídicos ligados entre si em rede. 17
ObseIVar-se-á. contudo. que, nessa troca sobre a lex mercatoria. a arbitragem não foi "De acordo com a mais tradicional doutrina representada por Hart, um

•• apreendida como tal- um modo privado de resolução de disputas -, mas por sua ca­
pacidade de produzir nonnas diversas daquelas de um ordenamento jurldico estatal.
Esse aspecto do fenômeno está. todavia. longe de esgotar todas as questões de orde.m
sistema de direito completo repousa sobre dois tipos de regras. Devem existir,
em primeiro lugar. regras primárias. Tais regras prescrevem condutas entre
indivíduos, são regras de obrigação entre sujeitos de direito. Devem existir.


---
filosófica que são colocadas pela arbitragem. em segundo lugar. as regras ditas secundárias. Tais nonnas têm uma função
4. Isso não significa dize~ que os especialistas do direito da arbitragem se desin­ tripla: elas pennitem a criação, a modificação e a adjudicação de regras pri­
teressam dos valores e que eles não têm uma visão global da forma como a matéria márias, o que compreende a organização da sanção em caso de desrespeito.
está estruturada ou de suas relações com os outros ramos do direito. Os autores não A lex mercatoria padece cruelmente da falta dessas regras secundárias. Mais
se contentam, certamente, em descrever as soluções alcançadas nesse ou naquele exatamente, ela é obrigada a tomar emprestado para essa tripla função as re­


gras do sistema de direito internacional interestatal ou do sistema de direito

­.'•
Estado a respeito da arbitragem ou adotadas pelos árbitros. Eles tomam partido sobre
qual deveria ser a solução e as controvérsias, frequentemente apaixonadas, desen­ interno próprios ao direito do comércio internacional. Assim, se a regra de
volvem-se sobre a maior parte das questões importantes do direito da arbitragem. A ordem pública verdadeiramente internacional edita um ilícito, ela é incapaz
regra moral e a maneira como o direito da arbitragem pode nela se inspirar ou asse­ de o sancionar. Essa última função é, com efeito, devolvida à regra de direito
gurar seu respeito por meio de noções, como a boa-fé contratual, ordem pública ou (estatal ou interestatal) aplicável."19


•• I~ P. Lagarde, ':A.pproche critique de la lex mercnloria", nota precedente lO, p. 133·134, e nom 31.
Ver ainda, em 200S, o prefácio de P. Lagarde à obra de A. Kassis, L'autonomie de l'arbitrage commer­
ciai internacional. Le droit français en questiono Paris: L'Hannattan, 200S.
1& Ver especialmente P. Mayer, "La r~gle morale dans l'arbitrage imemarional", Erudes ofJertes à
Pierre Bellec. Paris: Lirec, 1991, p. 379; V Heuzé, "Ln morale, I'llrbitre et le juge", Reli. arb., 1993,
p,179,
19 ["Selon la doccrine la plus c1assique représentée par Harr, un sys[~me de droir complet repose

-,:...
-[ 16 Os precursores nesse donúnio são Y. Dezalay e B. G. Garth, Dealing in Virrue. lnternational Com­ sur deu x rypes de régles. II doit exister, en premier Jieu, des r~gles primaires. Ces r~gles édictent des
mercial Arbitration and che Consrruction of a 1hmsnational Legal Order. Chicago: The University of conduhes entre les individus, ce som des r~gles d'obligation entre les sujers de droit. II doit exisur,
Chicago Press, 1996 (com uma apresentação de P. Bourdieu). en second lieu, des r~gles di[es secondaires. Ces nonnes onr une fonction triple: eUes permettent la
17 Ver E OS! e M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une chéorie dialeccique du droic. création. la modification et l'adJudication des r~gles primllires, ce qui comprend I'organisarion de
Bruxelles: Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, por exemplo p. 14 e 111. la sanction en cas de non respect. Dr, la lex mercatoria souffre cruellement de ces r~gles secondai­

-li
\I
';1 6 Teoria Jurldicn dn Arbitragem lntemooonal • Gllillnrd lnaoduçJ1o 7

A fundamentação pretendia demonstrar que a regra de ordem pública verdadei­ Outro exemplo pode ser encontrado na controvérsia sobre a lex mercatoria. Já se
ramente internacional é incapaz de sancionar o iUcito. Apresentada como um sim­ constatou anteriormente o caráter tático da escolha das referências filosóficas usadas
ples postulado, a proposição suscitaria toda sorte de questionamentos. Amparada na em apoio à demonstração da juridicidade da lex mercaton·a. 2-4 Os autores favoráveis
legitimidade de uma constrUção tão poderosa como a de Hart, a afinnação toma-se a essa noção prevaleceram se, implicitamente, de Maurice Hauriou ou, mais aberra­
8

I uma conclusão da qual será possível, a seu rumo, extrair consequências jurídicas. mente, de Santi Romano. 2S Arualmente, eles se voltaram naturalmente à concepção
No entanto, ela pennanece apenas um postulado. Este é simplesmente deslocado de direito promovida por autores como François ast e Michel van de Kerchove. 26 Para
na fundamentação. O postulado diz respeito à escolha da filosofia invocada para o esses filósofos do direito, a validade de uma norma, definida como sua aptidão a
apoio da ideia que se deseja promover e não mais à ideia propriamente dita, que se produzir os efeiros de direito que seus autores pretendiam lhe atribuir, repousa sobre
apresenta, a partir de então, como uma conclusão. O argumento permanece um puro três critérios que são a validade formal, a validade empírica e a validade axiológica.
argumento de aucoridade. Bastaria a mudança da premissa filosófica para se alcançar Tratar-se-ia de três dimensões ou de três palas (os da legalidade formal, da efetivi­
um resultado rigorosamente inverso. Para dar apenas um exemplo, ao substituir, por dade e da legitimidade) que interagem necessariamente, tanto se confortando, como
um acaso cuidadosamente orquestrado, Hart por Holmes, que apresenta a vantagem se opondo. 27 Esse modelo, inspirado da teoria tridimensional do direito que já havia
de ser um outro filósofo americano, chegar-se-ia facilmente à conclusão inversa. Para dado lugar a diversos trabalhos, especialmente aqueles do grande filósofo do direito
Holmes, o direito não é nada mais do que a previsão do que os tribunais farão efett­ brasileiro Miguel Reale,2a permite todas as combinações. Uma norma legítima, mas
vamente. 20 Os árbitros do comércio internacional, ao se referirem corriqueiramente não efetiva nem legal não é nada mais que um valor susceptível de inspirar o legisla­
às exigências da "ordem pública verdadeiramente internacional", outorgam-lhe, em dor ou o juiz; uma norma legal, mas sem efetividade nem legitimidade é uma nOnna
suas sentenças, uma juridicidade incontestável. fadada ao desuso; uma nOrma efetiva que não é nem legal nem legítima pode ser
As consequências que eles extraem de tais considerações de ordem pública ver­ aquela de uma autoridade de ocupação; uma nOnna legítima e efetiva corresponde à
dadeiramente internacional- por exemplo, ao descartarem uma lei de polIcia (loi de noção tradicional de direito natural e, aderindo a estes exemplos, uma norma legal
polia) que não consideram como fazendo parte da ordem pública internacionaPI ou e efetiva, mas não legítima, é uma norma injusta. Essa concepção pretende ser uma
ao anularem um acordo oculto que concretiza um abuso de poder12 ­ atestam a Cq­ síntese da corrente legalista (polo de legalidade), das doutrinas realistas às quais per·
pacidade de a regra de ordem pública verdadeiramente internacional sancionar o ilí­ tencem, notadamente, Holmes e ROSS 29 (palo de efetividade) e das teorias do direito
cito. 2J Sendo esta consequência perfeitamente previsível, resulta inegável que se está natural (polo de legitimidade). Sua contribuição transcende aos jogos mentais a que
em presença dé um sistema jurídico caso seja aceita a premissa ftlosófica de Holmes. ela se presra e consiste em conferir ao direito uma visão dinâmica, insistindo sobre
o fato de que "as normas e sistemas jurídicos são realidades vivas, animadas de mo·

res. Plus exactement, elle est obligée d'emprumer pour cerre rriple fonceion les regles du systeme
de droit international inter·éracique et du systeme de droit interne propres au droit du commerce 2. ver supra nota] 5.
international. Ainsi, si la regle de l'ordre publk réellement inrernational édicre un illicire, elle est
:IS Para um exemplo de reflexão aprofundada sobre a lex mercaroria baseada nas concepções de
incapable de le sancrionner. Certe ultime fonction est en effet dévolue à la regle de droit (étatique
Sanri Romano, ver F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria. Conrribution à I'érude d'un
ou inter·étatique) applicable. "]. A. Court de Fononichel, L'arbirre, le juge er les pratiques illicires du
commerce inrernational. Paris: Editions Pamhéon-Assas, 2004, p. 102. ordre juridique anational, nota precedente 10.

:lO O. w. Holmes, ''The Path ofme Law", Harvard Law Review, 1897, p. 457, esp. p. 461. Sua céle­ 26 Ver, por exemplo, J.·8. Racine, ''Réflexions sur l'autonomie de l'arbicrage commercial interna­
bre definição de direito reduz·se à seguinte fórmula: '~ profecias do que os tribunais farão efetj· cional", REv. arb., 2005, p. 305, esp. p. 341.
vamente, e nada mais pretensioso do que isso, é o que quero dizer por direito." [''The prophecies ri F. Ost e M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? A:lur une eMorie dialectique du droit, nota
of what me courts will do in fact, and norhing more prerentious, are whar I mean by the law."]. precedente 17, esp. p. 309.
21 Ver, por exemplo, a sentença proferida no caso CCI nll 6379, cirada em A. Court de Fommichel, 28 M. Reale, Teoria 1lidimeTlSional do Direíro: preliminares hisróricas e sistemáticas, 5. ed. São Pau­
L'arbirre, le juge et le.s pratiques illicires du commerce ineemational, nota precedente] 9, parágrafo lo: Saraiva, ] 994; em francês, ver M. Reale, "la siruarion acruelle de la théorie crldimensionnelle
314 e nota 94. du droir", Archives de philosophie du droir. NIl 32, Le droír inrernational, 1987, p. 369. Para uma
22 Ver, por exemplo, a sentença proferida no caso CCI ng 6248, citada em A. Court de Fommichel, bibliografia mais completa, ver F. OSt e M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau7 A:lur une
ibid., parágrafo 215 e nota 100. théorie dialectique du droit, nota precedente ]7, esp. p. 3]0, nota 2, e p. 364.
n Sobre o conjunto da questão, ver infra n~ 115 ss. 1'01 A. Ross, On Law and Jwn·ce. London: Stevens & Sons Ltd., 1958.
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8 Teorill Jurldlca da Arbitttlgrm Internacional • Gaillllrd

vimentos específicos",30 de tal sorte que se observam deslocamentos pennanentes de hostil à noção, apresentou os princípios gerais do direito como sendo um "capricho
Introduçüo 9

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uma posição à outra entre os polos de análise. Dentro desse esquema analítico, que
retém uma concepção essencialmente variável de juridicidade, não resta dúvida algu·
ma sobre a juridicidade da lex mercatoria. Tal conclusão não surpreende, visto que os
autores invocam principalmente o "fenômeno da autorregulação que se adjudicaram
pseudojurldico, ademais nem sempre cândido".33 Buscava sugerir que o juiz estatal
não deveria avalizar esse tipo de f6nnula, determinando a execução forçada de uma
sentença arbitral baseada nessa ilusão. 34 Apresentar uma doutrina como ideologia
é frequentemente uma maneira de denunciar o fato de que ela perseguiria fins di­

.".'•
ei certos setores econômicos poderosos (pensa·se notadamente na [ex mercacoria ...)"
em apoio de sua demonstração da necessidade de "passar do paradigma da pirâmide
versos daqueles que lhes servem de justificativa imediata. Em verdade. o que conta
quando se está no domínio das ideias é simplesmente não se deixar levar pela força
ao da rede'?! O caráter circular da demonstração não terá escapado ao observador: da evocação de certas f6nnulas ou representações mentais, ou, em ouuas palavras.
o fenômeno da lex mercaroria. tomado como realidade susceptível de ser constatada. de não perder de vista o sentido e o objetivo da teorização em causa.
nutre uma concepção de direito e essa concepção é, ela mesma. capaz de justificar a Aqueles que repugnam a utilização de um tenno. do qual foi feito um uso abusivo


e
juridicidade da lex mercatoria.
6. Os desenvolvimentos precedentes são apenas uma fonna de lembrar que, ao
se abordar mosofia do direito, não se está no domínio da verdade científica destina­
no curso da segunda metade do século XX, referir·se-ão mais a mito que à ideologia.
Nessa perspectiva. certos autores insistiram no fato de que não é correto que "tudo
que não é aparente é inconfessável, perverso" e que os mitos jurídicos são Il ajudas

•• da a distinguir o verdadeiro do falso ou à demonsuação de uma hip6tese; trata-se.


simplesmente, de propor uma reflexão sobre a ou as maneiras de se conceber a orga­
nização das relações sociais. Destacar o caráter mais ou menos consciente ou mais ou
indiretas ao conhecimento". Não se deve condená-los. o fenômeno deveria ser anali
sado e explicado, "mesmo se esses desvios devam ser cuidadosamente dissecados".35
R

•• menos manipulador das justificativas propostas demanda o recurso à noção de ideo­


logia. Foi assim que Bruno Oppetit, citando Jean Baechler, ressaltou justamente que.
7. O presente curso propõe·se precisamente a examinar o direito da arbitragem
sob o ângulo dessas visões, filosofias. ou, mais exatamente. representações mentais
das quais ele foi e continua a ser o objeto. Mesmo se os estudos de direito positivo da

•• "se é verdade que a ideologia 'é um discurso orientado pelo qual uma paixão
arbitragem deixem-nas - como é natural- em segundo plano, são tais representações
que estruturam o pensamento jurídico na matéria. Dessa fonna. não surpreende que

.
procura se realizar como um valor' e que paixões e valores são arbitrários,
certos autores encontrem-se espontaneamente de acordo enue si e em desacordo
posto que insusceptíveis de serem fundados na razão, uma consequência capi­
e tal decorre desta proposição: uma ideologia não pode ser nem provada, nem
com os outros. Tais agrupamentos, no entanto, não ocorrem por acaso. Assim. sobre
questões tão fundamentais quanto aquelas relativas aos modos de detenninação do
refutada; portanto, ela não é nem verdadeira. nem falsa, ela s6 pode ser eficaz
direito aplicável pelo árbitro. à aceitação ou não da noção de litispendência entre

•e
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ou ineficaz, coerente ou incoerente".31
árbitros e jurisdições estatais, ou ao reconhecimento de sentenças anuladas no pafs
"

No vasto combate suscitado pela noção de lex mercatoria, não faltaram acu­ da sede da arbitragem, as soluções propugnadas por Poudret e Besson. no seu presti­

•• sações de ideologia. Em 1982. um autor como Wilhem Wengler profundamente gioso Droit comparé de l'arbitrage inrernational. 36 serão sistematicamente divergentes
J

.' ••
3(1 ("normes er sysrêmes juridiques som des réalirés vivames, animées de mouvements spécifi­
ques"]. F. Osr e M. van de Kerchove, De lapyramide au rlseau? Pt:Jur une rhéorie dialectique du droit,
nora precedente 17, p. 354.
31 (''phénomêne d'auro-régulation Que se sonr adjugé cenains secreurs économiques puissants
(on pense norammem à la lex. mercaroria...)" e "passer du paradigme de la pyramide à celui du
33

3'1
("caprice pseudo..juridique, du reste pas toujours candide"J. W Wengler, "Les principes géné­
raux du droir en rant que loi du contra r", Rev. cnr. DIP, 1982, p. 467, esp. p. SOL
O autor não deixa de criticar os advogados que "insisrem na inserção de uma cláusula arbitral" e
"fazem crer às partes que os prindpios gerais do direiro são um sisrema completo de regras jurídicas
equivalenre a uma dos sistemas nacionais de direiro privado" ("insisté sur l'insertion d'une c1ause
arbitrale" e "Fair croire aux parties que les principes généraux du droit som un sysrême compler de

•• réseau"] Jbid. , p. 16.


]2 ("s'il esr YTai Que I'idéologie 'esr un discours orienré par lequel une passion cherche à se réa­
liser dans une valeur' er que passions er valeurs sont arbitraires, car insusceptibles d'êrre fondées
rêgles juridiques équivalanr à un des sysrêmes nalionaux de droit privé"} (ibid., p. 500).
3$ ("rout ce qui esr non apparem esr inavouable, pervers", "des aides indirecres à la connaissan­
ce" e "même si ses déviarions doivenr êrre soigneusemenr décelées"]. eh. Atias, Philosophie. du

•• en raison, une conséquence capirale découle de cene proposirion: une idéologie ne peut êtte ni
prouvée ni réfurée; par suire, elle n'esr ni vraie ni fausse, elle ne peur êcre qu'efficace ou ineffica­
ce, cohéreme ou incohérenre"]. B. Opperir, "La notion de source du droir er le droir du commerce
inrernational", Archives de philosophie du droir. NQ 27, "Sources" du droit, 1982, p. 43, esp. p. 45; J.
droir, 2. ed. Paris: PUF, 2004, p.. 317-318.
3~ J.-F. Poudrer e S. Besson. Droit comparé de l'arbitrage inrernational. Zurich: Schulthess, 2002, e,
para uma versão em inglês. J.-F. Poudrer e S. Besson, Comparative Law of Inremational Arbitrarion.

•e.:, Baechler, Qu'est-ce que l'idéologie?, collection Idées. Paris: Gallimard-NRF, 1976, p. 60. London: Sweer &. Maxwell, 2007.

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10 Ttorld Jurfdlca da ArbID1lg~rn Intt:madonal • Gllillnrd

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daquelas apresentadas em nosso próprio Traité de l'arbitrage commercial intematio­ 0 •

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• liJ nal,37 A convergência científica encontta-se - ou deveria se enconrrar - na descrição o ,0

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do direito posítivo desse ou daquele país ou da jurisprudência arbitral. mas a siste­
matização da matéria e a apreciação das soluções e do que deveriam ser as linhas de Capítulo I y
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força da evolução divergem. 38 A divergência não se deve à qualidade do pensamento.
e l"I; ',I, Ela é exclusivamente dependente da representação mental da matéria retida, a título
de postulado filosófico, por cada grupo de aurores. Em cada caso, o pensamento é ' ,
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estruturado em tomo de uma representação da arbitragem.
Todo o esfOrÇO desse curso consiste em trazer à luz essas representações - que,
As Representações da
,.1; geralmente, se desenvolvem em segundo plano. mas cuja importância é crucial - e Arbitragem Internacional
el l
expor as consequências de direito positivo advindas delas. 39

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8. o fato de que, por definição. as representações da arbitragem raramente são

•-I expressas como tal. e que elas se encontram principalmente na filigrana do pensa­
mento jurídico dos autores que as apresentam preponderantemente sob um aspecto
técnico, toma particularmente difícil a sua sistematização.
e L,:f.'l 9. O direito da arbitragem passou por um grande número de debates doutriná­
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rios e é possível indagar se é nessas controvérsias que se encontrarão as representa­
ções da instituição. A natureza jurisdicional ou contratual da arbitragem foi objeto de
uma vasta discussão que se desenvolveu durante roda a primeira metade do século
XX. 4C1 Tratava~se, à época, para os autores favoráveis ao desenvolvimento da arbi­
tragem, de insistir no seu caráter contratual a fim de favorecer sua evolução, já que

•• j1 Ph. Fouchard, E. Gaillard e B. Goldman, Traicé de l'arbitrage commercial intemational. Paris:


ütec, 1996, e, para uma versão em inglês, E. GaiUard e J. Savage (di r.), Fouchard Gaillarei Gold­
a concepção jurisdicional, por sua vez, enfatizava a concorrência que a arbitragem
supostamente fazia às jurisdições estatais. 41 Da mesma forma. o fato de destacar o
caráter contratual da arbitragem permitia às sentenças "estrangeiras" escapar ao re­
e man on Intematíonal Commercial Arbitrarion. The Hague: Kiuwer, 1999. Sobre a coerência dessas
gime de reconhecimento, à época fortemente restritivo. aplicável às decisões judiciais

•e
respectivas visões da arbitragem, ver especialmenre O. Sandrock, ''To Continue Nationalizing ar
tO De-nationalize? Thar is Now lhe Qucsrion in International Arbitration", The American REview of estrangeiras. Após esses temas terem sido objeto de um amplo consenso em favor de
lntemational Arbirrarion, 2001, p. 30!. um liberalismo cada vez maior em relação à arbitragem, esgotou-se o debate com a

•e
M Ver, por exemplo, E. Gaillard, "La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du
principe d'effet négarif de la compétence-compétence". Global Reflections on International Law,
Commer~e and Dispute Re501urion. Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (G. Aksen, K.-H. ~ Sobre essa questão, ver, por exemplo, o capítulo consagrado à natureza da arbitragem por H.
Bõckstiegel, M. J. Mustill, P. M. Patocchi, A. M. Whireseli, coordenadores). Paris: Ice Publishing, Motulsky, Ecrirs, vol. li: Eludes ee notes 5ur l'arbitrage. Paris: Dalloz, 1.974, p. 5 ss..
2005, p. 311, e J.-F. Poudret, "Exception d'arbitrage er litispendance en droit suisse. Commenr
ev départager le juge et I'arbitre?", Bull. ASA, 2007, p. 230. Sobre a questão, ver infra n!!! 82 ss.
41 Paradoxalmente, é insistindo no carárer puramente privado da sentença arbitral que alguns au­
tores (ver especialmente S. Bollée, Les méthode.~ du droir intemacional privé à l'épreuve des 5enlences
e 79 Uma primeira análise dessas representações foi objeto de uma comunicação no VI Congresso
do Comilê Brasileiro de Arbitragem em Salvador, Bahia, em 1\'1 de novembro de 2006. Ela foi pu­
arbitrales, nota precedente 9) sustentam atualmente que seria conveniente retomar à concepção
consistente a dar foco lIs decisões estrangeiras proferidas à margem de uma arbitragem no local de
e'l blicada, na sua versão de origem, no JDl, 2007, p. 1182, sob o dtulo "Souveraineté et autonomie: sua sede em detrimento da sentença arbitral propriamente dita. Sobre o conjunto da questão, ver

••
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réflexions sur les représentations de I'arbitrage inrernacional". infra n!!! 130 ss.
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,'.fl 12 Teoria Jurídica da Arblt:rngem Inremacionnl • Gaillard As Re:presentaÇôn da ArbitrDgem Intemodonnl 13

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constatação vazia de sentido do caráter "misto" ou "sui generi.s" da instituição. 42 No
plano ideológico, é possível ver nesses debates o indício de que as represemações
veiculadas por cada uma das concepções perdeu toda a utilidade. uma vez que seu
objero foi cumprido ou ultrapassado. Os termos do debate eram, de fato, insuficien­
tes: o caráter contratual da arbitragem não permite responder, por si 56, à questão
A. A Arbitragem Internacional reduzida a um componente de uma
ordem jurídica estatal detenninada

11. A primeira representação a atríbuir à arbitragem internacional uma explica­


ção global é aquela que consiste em assimilar, pura e simplesmente, o árbitro a uma
mais fundamenral sobre a fonre de validade da convenção que dá aos árbirros o po­ jurisdição de uma ordem jurídica única, que se revela ser a ordem jurídica da sede
: I"i
1 der de julgar, da arbitragem, a qual é concebida como um foro. Segundo esta concepção, uma sen­
. 1 ;, tença é menos "internacional" que "colombiana" ou "inglesa". em virtude do simples
'I ;;,'

.•.'.1,'
I " A mesma insuficiência é encontrada na oposição feita por certos especialistas
fato de a arbitragem ter se desenvolvido na Colômbia ou na Inglaterra. e a fome de
-I" de direito internacional privado entre uma conexão territorial e uma conexão con·
tramaI. Uma gradação é por vezes apresentada entre as visões mais territorialistas
suajuridícidade é encontrada exclusivamente no direito do país no qual a arbitragem
OCorreu. Essa representação é a mais antiga, mas se engana quem acredita que ela
'
e aquelas que s6 concebem a arbitragem em tennos de autonomia da vontade. Por não encontra maís seguidores no pensamento juridico contemporâneo.
exemplo. em um estudo denominado "Terricoriality versus Autonomy" [Territoriali­

.
,

-I
.:
,
'
dade versus Autonomia], um autor pôde identificar seis graus entre esses dois extre­
mos. 43 Aqui. novamente, a questão parece mal colocada, visto que um dos tennos
da oposição, a qualificação contratual, é incapaz, por si própria, de responder às
interrogações relativas à fonte de validade da convenção de arbitragem. Nessa apre­
sentação, o polo contratual serve, de fato, apenas para dar suporte à visão territo­
rialista da arbitragem internacional. O próprio tenno territorialidade não é isento
1. As justificativas apresentadas

12. Para justificar a redução do processo arbitral a um componente da ordem


jurídica da sede da arbitragem, são propostos dois tipos de argumentos que, de um
ponto de vista puramente lógico. deveriam se excluir mutuamente. mas se encontram

.i·
.:
de ambiguidade: a lei que determina as condições de recepção de uma sentença ~m frequentemente misturados nos escritos dos mesmos autores. Existe, de fato, uma
ei:i.i uma ordem jurídica é tão territorial quanto aquela de um país que pretende fixar as corrente objetivista e uma Corrente subjetivista da visão da arbitragem que faz do
:-:. I
árbirro um órgão da ordem jurídica da sede,

."
condições de organização da arbitragem em seu território. Não é suficiente. portan­
1.1 " o"

to. a invocação nem do territorialismo. real ou suposto, das leis relativas à arbitra­
,I' .•
I."
gem. nem do caráter contratual da arbitragem para justificar de maneira satisfatória a) A corrente objecivisca
:" ....' ~ uma visão estruturante global da arbitragem.

•• 10. Somente as concepções que possam levarem consideração de maneira global


o fenômeno arbitral. suas fontes, seus fins e sua estrutura serão examinadas a título
13. A Corrente objetivista foi expressa com uma força particular por E A. Mann
em um anigo que se tomou célebre de 1967.+4 O artigo, intitulado "Lex Facit Arbi­
trum", foi todo consagrado a uma crítica à concepção mais internacionalista que Ber­

••
principal neste Curso. Atualmente, parece-nos que há três representações estruturan­
rhold Goldman havia exposro no seu Curso na Academia da Haia em 1963 sobre os
tes da arbitragem comercial internacional. A primeira reduz a arbitragem a um com­
conflitos de lei na arbitragem internacional. 45 Após algumas considerações históricas,
ponente de uma ordem jurídica detenninada; a segunda encontra o seu fundamento o objetivo foi claramente apresentado. A tese a ser refutada era a seguinte:

••
em uma pluralidade de ordens jurídicas estatais. e a terceira, que é aquela esposada
pelo auror do presenre Curso, é a da ordem jurídica arbitral. "Professor Goldman emprestou sua autoridade a uma afinnação de espe­
cial clareza: 'toda busca de um sistema de conexão correspondente à natureza

••
42 Sobre a questão, ver, por exemplo, R. David, L'arbitrage dans le commerce íneernalional. Paris:
Economica, 1982, n!!:! 83 ss; ver igualmente a discussão que se desenvolveu no Instituto de Direito
Internacional quando da sessão de Amsteedã de 1957, Annuaire IVI, 1957, vol. 47. p. 394, esp.
p,39B-4lJ1.
44 F. A. Mann, "La Fade Arbitrum", lntemadonal Arbitrarion. Liber Amicorum for Martin Domke
(P. Sanders, coordenador). The Hague: Mamnus Nijhoff. 1967, p. 157, reproduzido em Arbitrarion

• 43 R. Goode, ''The Role of lhe Lex LociArbirri in International Commercial ArbiO"ation", Arbitradon Intemadonal, 1986, p. 241.
lnremational, vol. 17, 2001, p. 19. 4!o B. Goldman, "Les conflits de lois dans l'arbitrage intemational de droit privé", nota precedente 3.
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• iii'
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14 Teoria Jurldlce da ArblbUgeIn Internl\donal • CnjUnrd
AlI R.ep~ntDç6es da Arbiungem Intemncionll.l 15

.il::
.r da arbitragem internacional resultará na inelutável necessidade de um siste­ o autor chega a negar qualquer legitimidade à expressão "arbitragem interna­
_ii'
.'!
ma autÔnomo e não nacional'. "46

o autor cita igualmente os trabalhos, que militam no mesmo sentido, de Cha­


ralambos Fragistas·7 e de Philippe Fouchard. 48 Um dos méritos desses escritos, que
cional":

l~ expressão é uma designação incorreta. No sentido legal, não existe ar­


bitragem comercial internacional. Assim como, não obstante seu nome que no­
•••• parecem, ainda nos dias de hoje, de uma grande modernidade, é o de ter suscitado
a sistematização da posição inversa, que correspondia a uma visão da arbitragem de
toriamente pode induzir ao erro, todo sistema de direito internacional privado

·I'~'
•-I "
grande adesão em certos meios profissionais, especialmente na Inglaterra, sem ter
sido conceptualizada de maneira tão clara. many respects, but by no means wim uniformicy, allowed and even otdeted by municipallegislatoTS
Essa visão repousa inteiramente sobre a assimilação do árbitro ao juiz do país ro accept me commands of the panies, this is because, and to the extent mat, me local soveteign

•• da sede. Existiria, em cada ordem juridica estatal, uma pluralidade de jurisdições, so provides, This is also the answet to cenain scholars who atgue that arbitration has a chatacter
entirely different from judicial proceedings, that arbirration 'ne met en aucune maniête en jeu le
das quais os árbitros fariam parte. Assim. na França, o árbitro estaria lado a lado dos
service public de la justice [...1 et ne manifeste ni n'exerce la souveraineté' and that fot these rea­
tribunais franceses, como o lIibunal de Grande Instância ou o Tribunal de Comércio. sons it cannot be 'assimilé au fonctionnement du service public de la justice dans l'Etat ou ii est

•e·" De fato, para E A. Mann:

"Há uma pronunciada semelhança entre o juiz nacional e o árbitro no sen·


géogrnphiquement localisé'. Is not every activicy occurring on che territory of a State necessarily
subject tO its jurisdiction? Is it not for such State to say whether and in what manner atbitrators are
assimilated tO judges and,1ike mem, subject to the law? Various States may give various answers tO

•• tido de que ambos estão sujeitos à soberania local. Se. em contraste com o juiz the question, but that each of them has the right tO, and does, answer it accotding to its own dis­
cretion cannot be doubted."]. F. A. Mann, "Ler Fadt Arbicrum", nota ptecedente 44, p. 162, citando

.,
nacional. o árbitro tem, em muitas situações - mas de forma alguma de modo
B. Goldman, "Lcs conflits de lois dans j'atbirrage international de dtoit privé", nota precedente 3.
uniforme -, a permissão e até a ordem do legislador doméstico de aceitar os Mesmo na Inglaterra, essa concepção não encontra apoio irrestrito. Assim, no contexto da teforma
e comandos das partes, isso é porque - e na medida em que - a soberania local
lhe pennite.
do direito da arbitragem que conduziu ao Arbination Aet de 1996, Lord Wilberfotce afinnou:
"Eu gostaria de me concentrar, por um momemo, em um ponto ao qual eu atribuo especial im­
portância. Isto é: a relação entre arbitragem e tribunais. Eu nunca fui da visão de que a atbitragem
Isso também é uma resposta a certos doutrinadores que defendem que"a
e[' arbitragem tem um caráter inteiramente diferente do procedimento judicial,
é uma espécie de anexo, apêndice ou pobre em relação ao procedimento judicial. Eu sempte quis

.,1"I'i'

,'1
'I" '.'
f
que a arbitragem 'não coloca em jogo o serviço público da justiça [... ] e não
manifesta, nem exerce a soberania' e por essas razões não pode ser 'assimilada
ao funcionamento do se!Viço público da justiça no país onde está geografica­
ver a arbitragem o mais longe possível e, sujeita a diretrizes legais, vista como um sistema autôn<r
mo, livre para definir seu ptÓprio procedimento e livre pata desenvolvet sua própria lei substanti.
va - sim, sua lei substantiva. Eu sempre quis ver o diteito da arbitragem mover-se nessa direçâo,
Essa posição não é geralmeme adotada pela lei inglesa, a qual adom uma atitude supervisora
i ., mente localizada' [B. Goldman, curso anterionnente citado]. Toda atividade abrangente, dando podetes substanciais de correção aos tribunais e, ao contrário, não definindo,
• ~i~' que ocorre no território de um país não está necessariamente sujeita à sua realmente, com exatidão a relação entre árbitros e tribunais. Outros países adotaram uma atirude
.":1
!; !, jurisdição? Não é para esses países dizerem se e de que maneira os árbitros são diferente, assim como a Lei Modelo da UNCITRAL. A diferença entre o nosso sistema e o dos outros

e ·: ,
' :-,.
assimilados aos juízes e. como estes, sujeitos à lei? Vários países podem dar foi e continua sendo, eu acredito, um substancial deSincentivo às pessoas quetendo fazet arbitra­
gens aqui ..." ["I would like to dwell for a momem on one poim tO which I personally attach some

.'••
~I : diferentes respostas à questão. mas não há a menor dúvida de que cada um
ei
I

imporrance. That is the telation berween arbitration and the couns. I have nevet taken the view
deles tem o direito de respondê-la segundo sua própria discrição."" mat arbirration is a kind of annex, appendice or poor relation tO courr proceedings. I have aJways
wished to see arbitration, as far as possible, and subject tO statutory guideJines no doubt, tegatded
46 ["Professor Goldman has lent his aumoricy {Q a s{atemem of special daricy: 'toute recherche as freestanding sysrem, free tO settie its own procedute and free to develop its own substantive

-I
d'un systême de ranachemenr correspondant à la nature de l'arbitrage internacional débouche sur law - yes, its substantive law. I have always hoped to see atbitration law moving in that direction.
l'inéluaable nécessicé d'un systême autonome, et non national'."]. F. A. Mann, "Ler Facir Arbirrum", That is not the position generally which has been taken by English law, which adopts a broadly
nota precedente 44, p. 158. supervisory attirude, giving subsmntial powers to me coun of correction and otherwise, and not
~, eh. N. Fragisras, "Arbitrage érranger et arbitrage international en droit privé", Rev. crir. DlP, really defining wim any exactitude me telative positions of the arbirrators and me courts. Other
countries adopt a different attitude and so does the UNCITRAL Model Law. The diffetence berween
.ilii 1960, p. 1.
our system and that of others has been and is, I believe, quite a substantial deterrem to people to

.••
43 Ph, Fouchard, L'arbitrage commercial internacional. Paris: DaJloz, 1965. sending arbitrations here ..."].
·,11 4'l ["'There is a pronounced similaricy berween me national judge and the arbitrator in mat both Essas palavras foram recordadas pOt Lord Steyn em Lesotho Highlan~, (2006] AC 221, pará­
of mem are subject to me local sovereign. If, in comrast to the national judge, me arbitrato r is in
I' grafo 18.

j ,

.{

.•.
•.:j:lI'
;''-
, : ,:'
.:I '
,'
.
16 Thori:l Jurfdica da Arlliuugem In~macional • GoWard

é um sistema de direito nacional, toda arbirragem é uma arbitragem nacional.


o que significa dizer, sujeita a um específico sistema de direito nacional.''So

A particularidade dessa tese está na rejeição, em termos categóricos. até mesmo


As Rcp~entll~ do ArbitrDgem Intemodonol

Internacional], o professor Roy Goode esforça-se a demonscrar que. contrariamence


ao que frequentemente se afirma, a escolha da sede não é fonuica ou fundada sobre
razões de pura comodidade. Quando ela é operada pelas parces, essa escolha tra­
duzirá a vontade das panes de se submeter a uma ordem jurídica decerminada. Na
17


da ideia de escolha pelas partes do direito aplicável à arbitragem:

.
mesma perspectiva. E A. Mann, que defendia, no entanto, uma visão essencialmence
"c ''A mesma resposta [segundo a qual toda atividade se desenvolvendo no
objetivista da localização da arbirragem, afinnava:
.. :"
• território de um país está necessariamente sujeita à sua competência] deve
"Frequentemence, a sede é expressamence escolhida pelas panes: ~bicra­
"
:' ser dada àqueles que sugerem que a lex arbitri é constituída, não pela lei da
gem em Londres'; tal escolha é usualmence discance de ser fonuica, mas sim
.,: sede da arbitragem. mas pela lei à qual. expressamente ou implicicamente, as
feica por boas e compreensíveis razões e propósicos."

••
partes submeteram seu conrrato. i. e. a lei própria do contrato."Sl
e fustigava, sem nenhuma ouua fonna de justificação, a posição inversa como "er­
o autor estima, com efeito, que se trata de uma "doutrina completamente impra­ rada e não provada".54 Nessa concepção, quando. no silêncio das partes. é a insti­

•.1.' ticável" em razão do fato de ela não identificar a norma que permite às partes subme­
ter sua arbitragem ao regime que elas estimam preferível. 52 Somente a ordem jurídica
da sede poderia, de modo puramente objetivo e sem que se deva nada à vontade das
tuição de arbirragem ou os árbicros que procedem a essa escolha, isso seria ainda a
voncade das panes de se colocar sob o império de decenninada ordem jurídica, por
delegação, ss

•• partes, oferecer à arbicragem a estrutura na qual ela é autorizada a se desenvolver. 53


A mesma visão da arbitragem é enconuada nos escricos de aucores como Poudrec

.'.·I
.I~';
i

,':'.
b) A corrente subjetivista

14. A tese segundo a qual a fonte dajuridicidade da arbitragem intémacional'só


poderia ser encontrada na ordem jurídica da sede é expressa igualmente em termos
mais subjetivistas. Ela consiste em sustenCar que, ao fixar a sede da arbirragem em
e Besson em sua obra de direico comparado da arbicragem incernacionaJ.S6 Ainda
que tomando o cuidado de não utilizar cennos como lex loei arbitri ou lex fori, esses
autores fundam a integralidade do regime que rege a instituição da arbitragem ­
incluindo questões, como a validade formal da convenção de arbitragem. arbitrabi­
lidade dos litigios, a composição do tribunal arbitral, as garantias fundamentais do
procedimento, a assiscência do juiz escacai e o concrole da regularidade da sencença

..',

1· ~ ,~(:
c,'
'·"1
!

i""
I

,;1;
um país determinado. as partes ou, na falta de acordo enue as partes. a instituição
da arbitragem ou os árbitros quiseram colocar a arbicragem sob o império exclusivo
da ordem jurídica deste país.
Assim, em um artigo consagrado em 2001 ao uRole ofthe Le.x LociArbitri in Inter~
- no conceito de "Ioi d'arbicrage" [lei da arbitragem] ou lex arbitrii. compreendida
como a lei da sede da arbiuagem. 51 O conceico de lex arbitrii é concebido como o
equivalente. para os árbiuos, da tex/ori do juiz escacal. 58 A ligação enCre arbicragem

["Frequendy, the seat is expressly determined by che parties: 'Arbitrarion in London'; such n


S4
nacional Commercial Arbitration" [Papel da Lex Loei Arbitri na Arbitragem Comercial
choice is usually far from fortui[ous, but made for good and well-undersmod reasons and purpo­
ses"]. F. A. Mann, "Lu Facit Arbirrum", nota precedente 44, p. 163 e nora 30.
• 11 SCI ["[T]he phrase is a misnomer. ln the legal sense no intemarional commercial arbitration exísts. R. Goode, ''The Role of the Lu Loei Arbitri in International Commercial Arbitration", nota pre­

••
55
JUSt as, not with standing its notoriously misleading name, every system of priva te intemational cedente 43, esp. p. 32.
law is a system of nationallaw, every arbitration is a national arbitration, that is to say, subject to a

.'.'.1
specific system of nationallaw."]. lbid., p. 159. 56 J.-F. Poudret e S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage intemacional, nota precedente 36.

SI ['The. sarne answer [selon laquelle toute aetivité se déroulant sur le territoire d'un Etat est né­ 5' lbid., n!! 112 ss., p. 83 ss.
cessairement sujet à sa compétence} must also be given to those who suggest that the lex arbitri is Sll No mesmo sentido, ver, por exemplo, A. Hirsch, "The Place of Arbitration and [he Lu Arbitri",
constituted, not by the law of the seat of the arbitrarion, but by the law to which, expressly ar im­ The Arbitration Joumal, setembro de 1979, vaI. 34, 0 11 3, p. 43, que admite abemímente que a ex­
1 pliedly, me parties have submitted their contract, te. the proper law of the contraet.."]. lbid., p. 162. pressão lex arbicri "é o equivalente à lexfan, para procedimentos de arbitragem" ["is the equivalem
52 ["whoUy impracticable doctrine"].lbid. e nota 27. of the lex fan, for arbitration procedures"]. Vale ressaltar que, tanto na doutrina como na prática,

•• 53 Sobre a persistência dessa corrente objetivista no pensamento jurídico contemporâneo, ver, por
exemplo, com nuances, W. W. Park, '"The Lu: LociArbitri and lntemarional Commercial Arbitrarion",
lnremarional and Compararive Law Quarrerly, 1983, p. 21, esp. p. 22.
faz-se frequentemente referência à "Iex arbitri",literalmente "a lei do árbitro", e não à "Iex arbitrii",
literalmente "a lei da arbitragem". Nesse Curso, referência será feita à "Iex arbitri", que é a cenni­
nologia geralmente usada em arbitragem internacional, ainda que o autor reconheça que a exata
terminologia, concordando com a ideia subjacente à expressão, deveria ser "lex arbitrii".


• I~~

• ~
.!lt,
·'Il."
1'1
:"i I'!;, 18 Teoria Jurldlca da Arbltrogml IntemadOnlll • Gnillard As Represenmç6es da AJblI~m Internacional 19

•.'.,.'i' e ordem jurídica da sede apresenta-se como dependente mais da vontade das partes
que do desenrolar material das operações da arbitragem, Essa ligação não deixa de
fonnando-se desta maneira um ordenamento perfeito cuja pedra angular pennanece
um mistério. Autores como Poudret e Besson não escondem adotar essa premissa em
e i
"::": estabelecer um elo exclusivo entre cada arbitragem e uma ordem jurídica única, fon­ sua fundamentação:
.1 1
,
te única de sua juridicidade, e esse elo constituirá ulterionnente a premissa expressa
ou implícita de toda a fundamentação relacionada ao procedimento arbitral. à lei "Sem entrar em uma controvérsia filosófica, nós estimamos que a von­

.:"
aplicável ao mérito e. notadamente, à sorte da sentença que venha a ser proferida. 59 tade das partes repousa necessariamente sobre uma ordem jurídica 'de base'
."
i:'"'I' da qual ela retira sua validade. A lei da arbitragem constitui o fundamento
• 15. Forçoso reconhecer que roda fundamentação baseada na reconstituição, em
termos gerais, do que significaria a vontade das partes quanto à escolha da sede da (Grundnorm) da eficácia da convenção de arbitragem. Em nossa opinião, ela
, I:·
constitui mesmo um dos dois únicos fundamentos possíveis, junto com o direi­
.,'!' arbitragem é, mesmo quando elas fizeram expressamente a escolha, um exercício
to internacional público [em matéria de contratos de Estado],'>61

••
altamente perigoso. A única certeza que se pode ter é que as partes decidiram recor~
rer à arbitragem e que. por definição, elas não escolheram submeter o litígio a uma
F. A. Mann foi igualmente claro sobre o assunto:
jurisdição estatal qualquer. A ideia de que se possa encontrar na vontade implícita

•• , ,1 das partes a aceitação incondicional de que o destino da arbitragem fique sujeito às


concepções da ordem jurídica da sede - ou, na prática. ao que os juízes da sede deci~
dirão - parece, no mínimo, questionável. 60
''Todo direito ou poder que uma pessoa privada goza é, inexoravelmente,
conferido por ou derivado de um sistema de direito local que pode convenien­

•• .! .
16. Pennanece essencial, na perspectiva do presente Curso, a identificação dos
postulados filosóficos sobre os quais repousa essa concepção, seja ela tida de maneira
objetivista ou na sua vertente fundada sobre a vontade, real ou suposta, das partes.
temente e, de acordo com a tradição, ser chamado de lex fori, ainda que seja
mais exato (mas também menos comum) se falar em [ex arbitri ou, em fran­
cês, la loi de ['arbitrage [a lei da arbitragem] ,"'"

• '11'"

• I' 19. Por mais reconhecido que ele seja, o positivismo estatal não é suficiente para
: I~
justificar a conexão da arbitragem internacional somente com a ordem jurídica da
.111,;( 2. Os postulados filosóficos sede. Ele só conduz a esse resultado se combinado com a preocupação de assegurar

•• ..
;1'
, ',
de maneira unilateral uma hipotética hannonia internacional das soluções.

·."
17. A visão da arbitragem exclusivamente ligada à ordem jurídica da sede pare­
,,
" .1
ce essencialmente sustentada por uma forma de positivismo estatal e uma preocu­
:,' I,
pação exacerbada com a harmonia internacional das soluções. Em outros termos, a b) A busca da ordem
,.,
:~.;~.' arbitragem internacional só poderá proceder do Estado c, para evitar o caos, apenas
de um Estado, 20. Após ter colocado que a fonte dos poderes dos árbitros somente poderia
i·:; :'~
• I";'~:
':'"
residir em uma ordem jurídica estatal, os autores que assimilam a sede a um foro
justificam-se, essencialmente, pela ideia de que o país da sede é aquele que tem sobre
.1 f! .
,~ . I
a) O positivismo estatal

• Iii [US ans enrrer dans une controverse philosopruque, nous estimons que la volonté des parties

••
61
18. A primeira característica. compartilhada com outras, da concepção que faz repose nécessairement sur un ordre juridique 'de base' dans lequel elle puise sa validité. La loi
da sede o ponto de ancoragem exclusivo da arbitragem, seja ela interna ou inter­ d'arbitrage constitue le fondement (Grundnorm) de l'efficacité de la convention d'arbirrage. A norre
nacional, é a de repousar em um estrito positivismo legalista que encontra sua ins­ avis, elle constitue même I'un des deux seuls fondemems possibles avec te droit int.ernationaJ public

•• piração em Kelsen ou Hart. mais do que em qualquer outra representação do direi­


to. Todo direito é deduzido de uma regra e toda regra repousa sobre outra regra,
[en mati~re de contraIS d'Eta[)."]. J,-R Poudret e S. Besson, Droir compar~ de l'arbirrage interna rio·
na', nota precedente 36, nll 112, p. 83.
[UEvery right or power a private person enjoys is inexorably conferred by Dr derived Erom a

••
!a3

Sj'Stem of municipallaw which may conveniently and in accordance with cradition be caUed the lex
~9 Sobre essa motivação, ver infra Capítulo II. fon, lhough it would be more exaCt (but also less familiar) to speak of lhe lex arbitri. or, in French,
Sobre a queslão, ver também infra n!!! 90 e 102. la loi de l'arbfcrage. n]. R A. Mann, "Ler Facit Arbitrum", nota precedente 44, p. 160.
(,Q
,
• t


• ~1, '1
I)' 20 ThoriD Juridlo:. da Mltragem Imemaciorwl • GaiUllrd
As Repl'!5l!nmç6es dD Al'bltmgem IntemodQnlll 21
• :li,,J;­
a arbitragem o controle mais completo e mais efetivo. 63 Essa visão - característica do
• ,Ii e, mais ainda, o estado de espírito das jurisdições nacionais em relação à arbitra­
·":I i método do direito internacional privado tradicional consistente em pesquisar a cone­

.•
.. ' gem permanecem muito diversos. É precisamente em razão dessas diferenças que
xão mais estreita, ou a sede da relação jurídica de acordo com a sua natureza - era
!
a questão da determinação da lei aplicável à arbiuagem guarda interesse. Nesse
• , :'.' endossada por F. A. Mano. Contenra-se o autor em afirmar que "a lex arbitri não pode

sentido, não se pode concordar com os autores que tendem a minimizar a impor­
' . ser a lei de qualquer outro país que não seja o da sede do tribunal arbirral".64 Tendo
, ~ .
tância da questão com a ideia de que a modernização das legislações nacionais teria
em conta que o Estado da nacionalidade ou da residência do Ou dos árbitros é menos
tornado menos necessária a internacionalização da arbitragem para escapar dos

.1
susceptível de exercer sobre a arbitragem um controle efetivo. "passa a ser óbvio que
arcaísmos do direico nacional ou da hostilidade das jurisdições 10cais.69 Isso signifi­
• 11,1 há somente um único Estado qualificado para criar a lex arbitri".6S Neste caso, trata­
caria dizer que só haveria, na matéria, "falsos conflitos", para usar uma expressão
-se de mais de um ato de fé que de uma real demonstração.
referida na doutrina americana de direito internacional privado. A observação da

•."
"

21. A mesma lógica, consistente em pensar em termos de conflito de lei para


prática traduz, em realidade, que há um duplo movimento, de cunho contraditório,
conectar cada arbitragem a uma ónica lei, que teria vocação exclusiva para regê­
de modernização das legislações e de exacerbação judiciária dos panicularismos
-la, se prevalece da preocupação, mais modema, com a harmonia internacional das locais. A proliferação das anti-suit injunetions [medidas antiarbitrageml em favor

•• soluções ou, como fala Batiffol, da coordenação de sistemas. Essa tese foi defendida
recentemente com vigor pelo professor Sylvain Bollée. A centralização do controle
estatal das sentenças na sede da arbitragem, que decorre da conexão exclusiva da
de empresas locais é suficiente para negar categoricamente a ideia segundo a qual
a emancipação da arbitragem de sua sede seria menos necessária Que no passado. 70
Em presença de tais divergências entre as legislações e a maneira COmo os tribunais

•• arbitragem à ordem jurídica deste Estado, seria llponadora de um benefício (. ..] as interpretam. a única questão que precisa ser perguntada é se há peninência em

•.,
panicularmente precioso: a indispensável previsibilidade das soluções".66 A mesma reconhecer a vocação exclusiva de uma ónica lei - não imponando qual seja o seu
ideia foi desenvolvida por Antoine Kassis na sua obra consagrada à L'autonomie conservadorismo e de qual maneira as jurisdições locais escolhem aplicá-Ia _ a re­
de l'arbitrage commercial internacional [A autonomia da arbitragem comercial ger a arbitragem em vinude do simples fato de que tal lei é a lei do local onde ocor­

.'-II•.'" .
internacional]67 e o professor Paul Lagarde, no prefácio deste livro, insiste na l<de_ reu ou ainda ocorre a referida arbiuagem. Em termos de ordem, o ganho é tangível,
sordem" que seria provocada na arbitragem internacional se as decisões relativas à mas basta vislumbrar Uma das numerosas hipÓteses nas quais os tribunais da sede
arbitragem proferidas na ordem jurídica da sede não fossem reconhecidas em todas da arbitragem desenvolveram concepções panicularistas para SOcorrer uma das
as outras ordens jurídicas, em aplicação do direito comum do reconhecimento de panes no litígio, frequentemente a pane nacional,71 para constatar que a equidade
. I decisões estrangeiras. não se encontra necessariamente no resultado dessa equação. Retomar-se-á a esse

.-j ,.,i :: n
u 22. A hannonia internacional das soluções sÓ pode, de fato, resultar da adoção, assunto e, neste estágio da exposição, basta constatar que a concepção centrali­
: 1:, I,'
em todos os Estados, de uma legislação idêntica em matéria de arbitragem e, so­ zadora da fonte do poder de julgar dos árbirros parece se filiar à tradição filosófica
~ j :'·1
""I"}.. , bretudo, da aplicação uniforme das soluções assim retidas pelas jurisdições de cada prestes a preferir a injustiça à desordem.73
. i: 1
Estado. A despeito dos esforços despendidos no plano internacional para concreti­
.1: zar tal hannonização,68 o realismo obriga a constatar que os direitos da arbitragem

• 1\9 ver R. Goode, nota precedente 43, p. 38.


Sobre a questão, ver infra n!!! 72 ss. Isso não exclui que as tendências hostis à arbitragem pos­

:~

71)
63 Ibid., p. 16L sam, ocasionalmeme, se exprimir de maneira legislativa. O anreprojeto de lei boliviana de 2007,
64 ("[t]he lex arbitri cannot be the law of any country omer than mat oE the arbitrarion tribunal's
tendente à abrogação da lei de 10 de março de 1997 nG 1770 sobre a arbitragem e a condliação,
sear"].lbid.
com o fim de excluir a arbitragem dos modos de resolução de litígios e de invalidar, salvo vontade
renovada das partes, as convenções de arbitragem para os casos em curso, é uma ilustração parti­
M ("ii becomes obvious mar there is only one single State quaLified to creare the lex arbitri"]. Ibid.

••
cularmente tópica.
66 ("porteuse d'un bienfait ... particulieremem précieux: I'indispensable prévisibilité des solu­
71 Ver os exemplos discutidos infra, capftulo li, n~ 73 ss. e n'?! 77 ss.
tions"] S. Bollée, nota precedeme 9, esp. p. 367.
12 Ver esp. infra nl> 75.

••
67 A. Kassis, L'autonomie de L'arbirrage commercial inremational. ú droiefrançais en questiono Paris:
L'Harmattan, 2005. 73 Caracterlstica da corrente positivista, essa tradição não é totalmente ausente do pensamento
jusnaturaJista. Sobre a jusrificação da aplicação de uma regra injusta para se evitar um escândalo

­
t.aEm particular, em rermOS de convenção de arbitragem, referência deve ser feita ao artigo II da
ou uma desordem (''propter vicandum soondalum vel turbacianem"), ver Tomás de Aquino, Summa
Convenção de Nova Iorque de 1958 e à lei modelo da UNCITRAL. Theologica, 1.2,9.96, aI.
I


:p

...1 22 Ttorla Juridia da Arbitraglem imemadonal • Go.iIIan:l As Represenmç6es do. ArbitTIIgem Internllcfonal 23

.1)1
B. A Arbitragem Internacional fundada em uma pluralidade de 1. Os postulados filosóficos

.
ee I.'::,I:
.I
.
i
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, : ~
.':,·I,!":

ell:;i
,
ordens jurídicas estatais

23. A segunda representação da arbitragem internacional é aquela que encon­


tra a fome da juridicidade da sentença não apenas na ordem jurídica da sede, mas
também no conjunto de ordens jurídicas prontas. segundo cenas condições. a re­
conhecer a eficácia da sentença. Nessa perspectiva - multilocahzadora, enquanto a
26. Como a precedente, esta representação da arbitragem, que encontra sua
fonte de juridicidade em uma pluralidade de ordens jurídicas estatais, repousa sobre
um estrito positivismo estatal. Esta apenas se diferencía daquela no que tange à con­
cepção das relações entre Estados e de soberania segundo um modelo wescphaHano.

.j"
i; I.";
e" e .
outra seria monolocalizadora - o direito da sede da arbitragem, sem ser eliminado
completamente. é apenas mais um direito dentre outros. Não se trata mais de fonte a) O positivismo estatal

I .
exclusiva do poder dos árbitros. Todos os direitos suscepdveis de entrar em contato

•••
.:1.

com a arbitragem têm igual vocação a se pronunciar sobre a validade da sentença,


tendo os direitos dos evenruais locais de execução um tírulo tão forte quanto o do
27. Contrariamente ao que poderia deixar pensar a apresentação caricatural que
dela COStuma ser feita, a concepção que funda a juridicidade da arbitragem sobre

•• local onde se desenvolveu a arbitragem?" É nessa concepção que se percebe que "o
árbitro não tem foro" ou que seu foro é o mundo, não um país específico, ainda que
uma pluralidade de ordens jurídicas não considera que a convenção de arbitragem,
o procedimento arbitral e a sentença que dele resulta assentam-se unicamente sobre

••
seja o da sede. A sentença não é mais compreendida como especificamente "colom­
biana" ou "inglesa". Seu caráter internacional prevalece sobre a conexão exclusiva à
sede propugnada pela imagem antropomórfica que consiste em atribuir uma nacio­
a vontade das partes. Nessa concepção, a sentença não é "fluruante", ela não está
"flutuando no firmamento transnacional, desconectada de qualquer sistema jurídico
locaJ",76 São justamente as ordens jurídicas estatais que reconhecem a legitimidade

• i"
nalidade à sentença. Outra maneira de exprimir a ideia consiste em insistir no caráter
descentralizado dessa visão da arbitragem, enquanto a concepção que busca a fonte
da juridicidade somente no local da sede é centralizadora.
deste modo privado de resolução de litígios do comércio internacional e que orga­
nizam as condições de eficácia da sentença resultante do processo arbitral. Dessa
forma, o modelo não se distancia de um estrito positivismo jurídico.
24. Do ponto de vista metodológico, essas duas representações opõem-se porque 28. A seguinte crítica, exposta por um autor favorável à visão centralizadora da
•• • 1,; elas apreendem o mesmO fenômeno sob dois ângulos diferentes, uma a partir de

·.i.';"

I'.: ! arbitragem, revela-se, portanto, falsa:

••'1',I.)''
seu ponto de partida e a outra a partir de seu ponto de chegada. Uma contempla o
: . I. desenvolvimento cronológico da arbitragem e posrula que os árbitros só podem cum­ "Mesmo os mais ardentes defensores da autonomia das panes parecem
l prir sua missão se eles tiverem sido, preliminarmente, autorizados por um direito, no aceitar que a arbitragem deve funcionar dentro de detenninado sistema de
e· ~;~ caso, o da sede. A outra parte do resultado que foi atingido pelo processo, isto é, uma
sentença obrigatória para as partes. É o reconhecimento dessa sentença que valida,
direito. O argumento utilizado por eles é o de que o único sistema relevante
é aquele do país da execução. Mas esse argumento não é convincente porque

·t:!i
retroativamente, o processo. Essa inversão, que se caracteriza em uma verdadeira
revolução copémica, comanda todo o racioCÍnio. 7s
ele pressupõe que o procedimento arbitral se desenvolva em um completo vácuo
legal até que - e somente se - seja requerida a execução da sentença estrangeira.

•• 25. Os postulados filosóficos dessa segunda representação serão expostos, segui­


dos de uma análise crítica.
Se fosse assim, a sentença, no momento de sua prolação, não teria qualquer
base legal. Ela seria, indubitavelmente, um produto do acordo entre as panes

••
pelo qual elas aceitaram se vincular. No entanto, como dito anteriormente,
tal acordo não é nada mais que um ajuste ao qual falta força legal, a menoS

1~ Ver E. Gaillard, "L'imerférence des juridietions du siêge dans le déroulement de I'arbicrage",

••
76 No caso Bank Mellat c. Helliniki Techniki SA. Michael Kerr afinnou: ''A desPeito de sugestões
Liber amicorum Claude Reymond. Autour de l'arbicrage. Paris: Litec, 2004, p. 83. Ver igualmente
contrárias feitas por alguns prestigiados autores de outros sistemas juridicos, nossa jurisprudência
infra n ll 36.
não reconhece o conceito de procedimentos arbitrais flutuando no firmamenro cransnadonaJ, des­

••
1S Sobre a revolução copémica, ver E. Gaillard, "Souveraineté et autonomie: réflexions sur les
conectados de qualquer sistema juridico doméstiCO" ["Despite suggestions to the contrary by some
représencations de l'arbinage internarional", JDl, 2007, p, 1163, esp. p. 1173. Ver igualmente
leamed writers under other systems, our jurisprudence does not recognise lhe conccpt of arbitral
"L'interférence des juridicrions du siêge dans le déroulemem de l'arbicrage", nota precedente 74,
procedures floating in the transnational finnament, unconneeted with any municipal system of

·.1
esp. p. 89. law") ([1984) 1 Q8 291, esp. p. 30I).
·'.1'"1'1
~. :;.~'

,'o
"i"
I'j.!
24 Teoria JurfdlCll da Arbitragem Incemaclonnl • Ganl.l'lnl
A3 Represenmç&s da Arbirrngem Intemadonal 25

.'iil
.,
que seja aceito como obrigatório por uma lei nacional aplicável; e a única lei retrospectiva da validade da convenção de arbitragem na qual está baseada a senten­

··I',
possivel é a [ex loei arbitri".n ça e da regularidade do procedimento arbitral.
_1':1.,
31. Em um curso proferido na Universidade de Tel Avivem 1986, Arthur Taylor
_i1'1 Mesmo que se considere a sanção ou coação pública como critérios essenciais
von Mehren. após ter observado que o procedimento arbitral poderia. segundo a
., da juridicidade, o que é próprio do pensamento positivista, o fato de a sanção ser
exercida apenas a posteriori não pennite que sua existência seja seriamente negada.
conveniência das partes, ocorrer sobre o território de um ou mais Estados, apontou:
" ':
Por definição. o poder de sancionar inerente à concepção positivista de regra de di­
',", "Procedimentos arbitrais contemporâneos são, portanto, móveis, no sen­
":'; reito pode ou não vir a ser exercido a depender de o destinatário da regra cumprir tido de que eles não precisam estar geograficamente localizados. Na prática.

•• espontaneamente ou não sua obrigação. O fato de a sanção ser ou não exercida não não há a exigência de que a sociedade politicamente organizada em cujo ter­

.'•
significa que a norma não exista. A tese consistente em negar a juridicidade da arbi­ ritório a arbitragem Ocorra conceda sua autorização prévia. Ademais, ainda
tragem vista sob o ângulo do reconhecimento posterior da eficácia da sentença é tão que a assistência do judiciário local seja importante em diversas situações,
pouco convincente quanto aquela que consistiria em afirmar que uma obrigação não são frequentes as arbitragens que podem efetivamente prosseguir sem tal as­
" tem caráter jurídico em todos os casos em que o devedor não espera seus bens serem sistência. Quando reconhecimento e execução da sentença forem necessários,
executados no judiciário para quitar sua dívida. o soberano Austiniano pode impor condições antes de oferecer a assistência

••••
requerida. Contudo, nenhuma soberania goza do direito exclusivo de lidar com a
29. Isso pode explicar a razão pela qual o professor Pierre Mayer reconheceu que sentença e uma ou mais soberanias que deneguem seu recon.hecimento ou execu­
essa visão consistente na análise da juridicidade da sentença baseada no resultado ção não privam a sentença de sua legitimidade, nem a tomam sem valor.
do procedimento arbitral não encontra qualquer objeção teórica,78 limitando-se. de

•.'
.i i,

. ~
sua parte, a contestar a conveniência dessa visão, tendo em vista que a centralização
na noção de sede da arbitragem, entendida como um foro, é preferível na prática.'"
No caso de procedimentos judiciais, a soberania é focalizada; nO caso de
arbitragens comerciais internacionais, ela é difundida e distribuída. Como re­
sultado, diversamente do juiz. o árbitro não tem lex fori". 80

Em outros termos, a ideia de centralização da arbitragem internacional em uma


.11i,1
b) O modelo westphaliano: a indiferença erigida à virtude
única ordem jurídica, originada na analogia ultrapassada entre arbitragem e jurisdi­

..,
ções estatais. não tem nada de necessário. Cada Estado possui igual título a se pro­
• :i 30. A concepção multilocalizadora da arbitragem funda-se na forre noção de que nunciar sobre o ato privado que constitui a sentença arbitral internacional.
"..'Ii
• " . cabe a cada Estado determinar, independentemente da maneira como procedem os
',I" :
" outros Estados. a sorte da sentença arbitral. o que frequentemente implica a análise BO [UComemporary arbitrarion proceedings are thus ambulatory in the sense thar rhey need not
[' be geographically localized. There is no requirement in practice thar the politically organized so­
.,i 77 ["Even the moS[ ardent advocares of pany autonomy appear to accept that arbitration must ciety on whose territory an arbitration is to proceed accord its prior authorization. Funhermore.
I' act within some system of law. Their case is that the only relevant system is that of the state of though assistance from national coun syscems can be helpful in various ways, usualJy arbirrations
can effecrively proceed withollt such coun assisrance. Where recognirion and enforcemem of the

• • enforcement. But this argument never gets off lhe ground, for ir presupposes rhat the arbitral
process works in a complete legal vacuum unless and until applicarion is made to enforce the award award are desired, the Ausrinian sovereign can impose conditions before affording the requested

•• as aforeign award. If that were so, then at the time of its rendering the award would have no legal assistance. However, no sovereign enjoys an exclusive ri.ght to deal with rhe award and one or more
underpinnings ar all. IE would undoubtedly be the producr of the parties' agreemenr, under which sovereigns' denial of recognition or enforcement does nor deprive the award of its legirimacy nor neces.
sarily render it worthless.
they assemed ro be bound, bur as srared earlier rhat assem is no more rhan an agreemenr, lacking
ln rhe case ofjudicial proceedings, sovereignty is focused; in the case of inrernacional commercial

••
any legal force unless accepred as binding by the relevam nationallaw; and rhe only possible law
is the lex 10ei arbitri"]. R. Goode, uThe Rale of the Lex Loci Arbirri. in Imernarional Commercial arbicrarions, it is diffuse or distributed. As a result, unlike the judge, the arbitraror has no lexfori. "].
Arbitration", nora precedente 43, p. 29·30 (grifos acrescentados). A. T. von Mehren. "Limirations on Party Choice of the Goveming Law: Do They Exist for Internario.
nal Commercial Arbitration?", The Mortimer and Raymond Sackler Institute of Advanced Studies,

••
T8 P. Mayer, UThe Trend Towards Oelocalisarion in the wr 100 Years", The lnrernarionali.sarion of
Tel Aviv University, 1986. p. 19-20 (grifos acrescentados). A alusão à "soberania Austiniana" é uma
Inrernacional Arbi[TQrion. The LClA Cenrenary Conference (M. Humer, A. Marriott, V. V. Veeder, coor·
referênda à doutrina Austiniana que concebia o direito, essencialmente, como comandos e que es.
denadores). London: Graham & Tronnan, 1995, p. 46.
rimava que tais comandos só poderiam emanar dos Estados. Sobre essa questão. ver, por exemplo,
Sobre essa argumentação, ver supra n ll 21.


19 G. Fassô, Hi.stoire de la philosophie du droir. XIXe ecXXe siecles, nota precedente 14, p. 22 ss.


ll··~
, 'I

•• h·,
,.,1
., I
II

,e
26 Teoria Juridial da Atbitnlgem Internacional • Cialllard
M Representações da Arbimlgem Inremndonlll 27

••
',',!
32. O modelo pode ser qualificado como wesrphaliano por analogia com a ordem
mundial de justaposição de soberanias que se estabeleceu para a sociedade interna­
cional após a paz de Wesrphalia de 1648" Segundo esse modelo, que, para muitos,
que a Convenção afasta-se claramente da ideia de que a ordem jurídica da sede é
a única fonte de juridicidade da sentença arbitral. Se esse fosse o caso, não have­

••
ria justificação para que sentenças arbitrais fossem, em casos em que os árbitros
melhor define o direito internacional contemporâneo, os Estados constituem a única não tivessem respeitado as disposições da sede sobre a convenção de arbitragem, a
. ;
fonte de soberania à exclusão de toda ordem supranacional, e as organizações inter­ constituição do tribunal ou o procedimento arbitral, em razão de acordo das partes,
nacionais s6 são legítimas à medida que se originam da vontade dos Estados sobera­

••
beneficiadas da Convenção em todos os outros Estados partes.
,1\

nos. Tal modelo não exclui, naruralmente, a cooperação internacional entre Estados.
!'
Do ponto de vista metodológico, toda a importância da Convenção de Nova Ior­
33. Em matéria de arbirragem internacional, a Convenção de Nova Iorque sobre
que reside no convite feito aos juízes do país de execução a se concentrarem direta­

•• i
o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 10 de junho
de 1958 parece refletir exatamente essa concepção. Sem chegar à substituição, como
propunha a Câmara de Comércio Internacional (CCI) no seu anteprojeto de 1953,"
mente na matéria bruta que constitui a sentença arbitral e não mais nas decisões de
justiça susceptíveis de intervir a respeito da sentença no país da sede. Nesse sentido,
o conrraste com a Convenção de Genebra de 26 de setembro de 1927 é marcante.

•-I
i' ,.I
-I'
da tenninologia "sentença estrangeira" - que já era utilizada na Convenção de Gene­
bra de 26 de setembro de 1927 "sobre execução de sentenças arbirrais estrangeiras"
- em proveito daquela, mais modema, "sentença internacional", esse instrumento
No regime estabelecido em 1927, para obter o reconhecimento ou a execução, era
necessário

•• estabelece as condições nas quais cada Estado parte compromete-se a reconhecer e


executar em seu território as sentenças arbitrais proferidas no território de outros
Estados. Ela reduz consideravelmente a importância do papel da sede da arbitragem
que a sentença tenha se tomado definitiva no país onde ela foi proferida, no
U

sentido de que ela não será considerada como tal se for s.usceptível de oposi­
ção, recurso ou recurso de cassação (nos países em que esses procedimentos

.-•
1
• II e, sem proibir o Estado da sede de contrOlar, da fonna como julgar conveniente, as existem) ou se for provado que um procedimento tendente a contestar a vali­
" arbitragens que ocorrem no seu território, concentra-se nas condições de recepção dade da sentença está em curso" (art. 1, alfnea d). N.T.
das sentenças arbitrais nas ordens jurídicas nacionais onde a execução for requerida.
"
' :. Como havia sugerido a CCI, no que tange à constituição do tribunal ou ao procedi­ A Convenção de 1927 estava, portanto, completamente baseada na antiga ideia
I
mento de arbitragem, a lei da sede toma-se secundária, visto que a vontade das par­ de que a juridicidade da sentença arbitral procedia da autorização de resolver litígios
:1

-•••
tes prevalece (art. V, par. 1, alínea d). Quanto a essas matérias de cunho essencial, o
•• :1 ; ~.

i .. ~
desrespeito das prescrições da ordem jurídica da sede não está mais sujeito à sanção
em outros países, desde que as partes tenham fixado elas mesmas as condições de
por essa via dada pelo soberano local. Tal concepção, que corresponde à primeira
representação da arbitragem estudada nesse curso, não é mais, em hipótese alguma,
aquela adotada pela Convenção de Nova Iorque de 1958. Ainda que, a título de com­
~ l. i constituição do tribunal arbitral e de desenvolvimento do procedimento. A mesma ló­ promisso, ela não estenda sua proteção às sentenças anuladas na sede (art. 'J. par. I,
, 'I
. t:. 1 gica é aplicada para a convenção de arbitragem com relação à qual a autonomia das alínea e) - mesmo que deixando o pais do local da execução livre para reconhecer
partes prevalece sobre a lei da sede (art. V, par. 1, alfnea a). Ademais, as condições de tais sentenças em aplicação de seu direito comum (art. VII) -. a Convenção rompeu,

• arbirrabilidade do litígio e de conformidade da sentença à ordem pública são aprecia­ claramente, com a concepção tradicional da arbitragem de que a juridicidade da sen­

.'••
das em relação às concepções do Estado de recepção da sentença arbitral (art. V, par. tença arbitral esgota-se na ordem jurídica da sede.
-I: 2), sendo que as outras disposições estabelecidas na Convenção relativas ao contrOle
suscetível de ser exercido no Estado de execução são de cunho material. Observa-se
34. No modelo wesrphaliano, o mfnimo que se pode esperar dos Estados que se
reservam o direito de revisar a sentença arbitral nos limites fIxados pelos instrumen­
tos internacionais, como a Convenção de Nova Iorque, é a abstenção de tentar impor
91 Sobre a teorização do modelo westphaliano em oposição ao chamado modelo "Carta das Na­ sua visão da arbitragem aos outros Estados, igualmente soberanos. O exemplo das


ções Unidas", ver A. Cassese, Intemational Law and Politics in o Divided World. Oxford: Oxford

•-
anti-suit injunction5, por meio das quais os tribunais de um país - quer se trate da
Universiry Press, 1986, n!!! 225 ss, e, em versão francesa, Le droit intemon'onol dons un monde divi5é.
Paris: Berger·Levraulr, 1986, esp. n!!! 168 ss.
ll:I L'exécution des sentences arbitrales intemationales - Rapport et avant projet de convenrion ("que la semence soit devenue définitive dans le pays ou elle a été rendue, en ce sens qu'elle
M.T.
adoptés par le Comiré de l'arbitrage commercial intcmational à sa session du 13 mars 1953, bro· ne sera pas considérée comme tclle si ellc est susceptiblc d'opposirion, d'appeJ ou de pourvoi en


-II
chure nll 174 de la Chambrc de commerce imemationale, reproduzidos no Buli. CCI, 1998, vol. 9,
mai 1998, p. 33.
cassarion (dans les pays ou ces procédures existem), ou s'U est prouvé qu'une procédure rendanr à
conteste r la validité de la semence est en cours").
,!':H>1'
'i '!
" -' ~ 28 Teoria Jurídittl da ATbítragem Internacional • Gaíllard As Representações da Arbitragem TnternBdonal 29
;,
li
'I sede ou não -, pretendem impor a todos os outros a sua concepção de arbitragem ao Nessa perspectiva. a análise encontra uma resposta clara. Entre o país que aco­
se pronunciar, notadamente, sobre a validade de uma convenção de arbitragem ou lhe uma arbitragem em seus hotéis ou centros de conferência e o pais que permite a
sobre qualquer outro motivo pelo qual os árbitros não poderão, segundo eles, prosse­ execução e a venda de ativos em seu território, é manifesto que esse último tem um
guir na sua missão, mostra todo o interesse do modelo westphaliano segundo o qual título mais forte para detenninar o que constitui uma sentença arbitral digna de pro·
cada Estado só é convidado a se pronunciar dentro dos confins de sua própria ordem teção e, apreciando retrospectivamente, uma convenção de arbitragem válida e um
juridica. 83 Nesse domínio, como em diversos outros. a indiferença é uma virtude. processo arbitral regular. 8s O título do país do local de execução da sentença é tão for­
te que parece inconcebível que, de lege ferenda. se substitua simplesmente o controle
da sentença exercido no local da execução por um controle exclusivamente exercido
2. Análise crítica no local da sede. Salvo em um sistema de cooperação regional muito integrado. não
se imagina o país do local da execução abandonando seu próprio controle, ao menos
35. Como se pôde observar anteriormente, a propriedade de uma representação no que tange à sua concepção das exigências da ordem pública internacional. sobre
não é analisada em termos de verdadeiro ou falso, Presta·se somente a umjulgamen~ as sentenças que ele é chamado a executar. Em um sistema em que o país onde a
to em relação à sua coerência interna ou à sua eficácia. 84 Por conseguinte, analisar­ execução é requerida pode, em qualquer caso, recusá-la em virtude de a sentença não
-se-ão do ponto de vista da oJX>rtunidade, em oposição à precedente, os méritos da ser compatível com a sua ordem pública internacional. a insistência de alguns dou­
concepção que encontra a juridicidade da arbirragem no direito do ou dos locais de trinadores em fundar a juridicidade da sentença somente na ordem jurídica da sede
execução da sentença que resultar do procedimento arbitral, antes de voltar a aten­ resulta na cumulação das exigências de acolhimento da sede com aquelas do país da
ção aos perigos que um entendimento mecânico da representação multilocalizadora execução. Mesmo que, tecnicamente, não se trate da hipótese de duplo exequatur
da arbitragem internacional JX>deria causar à instituição. que os autores da Convenção de Nova Iorque pretenderam repudiar, certamente se
aproxima dela de maneira singular. Qualquer que seja a qualificação, trata-se de um
retrocesso em relação ao modelo no qual cada ordem jurídica detennina as condi­
a) Os títulos respectivos do direito da sede ou do direito do ou dos locais de ções nas quais reconhecerá sentenças arbitrais internacionais. reservado o respeito
execução a reger a juridicidade da arbitragem aos princípios comuns estabelecidos no plano convencional. Em um mundo que re­
conhece cada vez mais a arbitragem como modo nonnal de resolução de litígios do
36. Ao se apreciar, seguindo uma lógica pura de direito internacional privado, comércio internacional, o mínimo que se pode dizer é que tal acúmulo de obstáculos
os títulos respectivos de diversas leis governando uma mesma situação, forçoso cons­ à juridicidade da arbitragem parece arcaico e inoportuno.
tatar que a lei do local da execução da sentença arbitral possui um título mais forte
para fazer prevalecer suas concepções do que é susceptível de constituir uma arbitra·
gem digna de proteção juridica em relação à lei do local da sede. Para refletir sobre b) O perigo do lex execucionismo
essa conclusão, é preciso considerar a hipótese em que a sede e o local da execução
são distintos. O fato de que, em certas situações, o local da sede pode vir a ser igual­ 37. O fato de a juridicidade da arbitragem poder ser encontrada em um con·
mente o local ou um dos locais de execução da sentença não impede, de um ponto junto de direitos prontos a, sob determinadas condições, reconhecer a validade da
de vista analítico, de se ter em mente o valor dos dois títulos individualmente consi­ sentença resultante de um processo arbitral não significa que os árbitros tenham
derados, de forma a contemplar a situação mais pura em que as duas características que se conformar estritamente a todas as exigências cumuladas de todos os direitos
não são coincidentes em um mesmo Estado. segundo os quais a sentença arbitral é susceptível de ser executada. Uma concep­
ção tão mecânica da importância do direito do ou dos locais de execução não seria
aJ Para exemplos de anti-suit injuncrions destinadas a perturbar o desenvolvimento da arbitragem nada mais que uma caricatura desta visão da arbitragem e faria a instituição correr
e reações igualmenre extra territoriais a elas, ver lAI Series on Intemational Arbitrarion Ne 2. Anri­ graves riscos.
-Suít Injuncrions in Intemational Arbitrarion CE. Gaillard, coordenador). Huntington: Juns Publi­
shing, 2005, e infra n~ 72 55.
85 Ver E. Gaillard, "L'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine" ,JDI, 1998, p. 645,
84 Ver supra n~ 6. esp. p. 673.

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30 Ttoria. Jurfdletr. da Arbitragem Intemacional • Gaillard

38. A questão do dever dos árbitros confrontados com as exigências dos direitos
~ Rep~[Dç6e:sda Arbitl1lgem lnlemadonal

o tribunal estimou que, particularmente nesse caso. nenhum obstáculo desse


31


.Ii da sede e dos presumiveis locais de execução foi exposta em virrude da recomen­
dação que lhes é feita por alguns dos regulamentos de arbitragem de proferir uma
tipo originava-se da lei do presumido local de execução. No entanto. o ponto foi cla­
ramente exposto como questão de princípio.

•1
I
.1
sentença arbitral "executável perante a lei". 86 Essa consideração, implícita para todo
árbitro preocupado com a eficácia de sua decisão. foi, por vezes, compreendida como
uma exigência fonnal de aplicar cumulativamente todos os direitos com potenciali­
39. O fato de cada ordem jurídica onde uma sentença arbitral é susceptível de
ser executada ter igual título para regular a validade da convenção de arbitragem e

•.'•
do subsequente processo arbitral poderia conduzir à hipÓtese de se considerar que
dade de reger a determinada situação litigiosa. Tal questão foi levantada por uma
cada ordem jurídica, considerada individualmente. tem, portanto, um título a impor
sentença proferida em 1990 no caso CCI n' 6697." Após sublinhar as exigências do sua concepção de validade sobre todas as outras. Em tal hipÓtese. voltar·se-ia. por
artigo 35, à época o anigo 26, do Regulamento de Arbitragem da CCI, o tribunal um paradoxallex execucionismo, a um raciocínio consistente em apreciar a validade
,,; arbitral observou: da arbitragem apenas pelo menor denominador comum de todas as leis envolvidas.B9
·1 ,.'
"Em determinados casos, o direito do local de execução da sentença é
Essa concepção não seria mais aceitável do que aquela consistente em dar uma en­

•• susceptível de impactar na questão da competência dos árbitros. Esse é o caso,


por exemplo, quando esse direito exige que os árbitrOs tenham uma certa
vergadura internacional absoluta ao direito do país da sede pela simples razão de que
as operações da arbitragem lá ocorreram. E não é essa a justificação que os tribunais
arbitrais geralmente adotam. 90 A igual vocação de todos os direitos susceptíveis de re­

••
nacionalidade ou religião ou, ainda, que a cláusula de arbitragem tenha rece­
conhecer a validade da sentença e lhe assegurar juridicidade não pode ser entendida
bido o acordo das autoridades locais competentes antes que a arbitragem seja
como a aplicação cumulada de todas as leis tendo uma conexão ~om a arbitragem, o
iniciada. Mas também é o caso quando o objeto do litígio não é arbitráveL A
que se traduziria. in defavorem arbitrandum, na aplicação da norma mais restritiva.

•• inarbitrabilidade da disputa no que tange à ordem pública do local de execu­


ção da sentença denota a proibição feita aos árbitros de estaruir sobre maté­
rias que relevam, por sua natureza, a competência exclusiva das jurisdiçõe~
A vocação do conjunto de direitos dos Estados susceprlveis de possuir uma conexão
com a arbitragem não significa que cada um deles, tomados individualmente, possa

••
prevalecer sobre os outros. Na representação westphaliana da arbitragem. cada Es­
estatais. Levanta~se, sobrerudo, a questão em matéria de subornos e direito da
,i tado tem título para impor sua concepção do que constitui uma arbitragem digna de
concorrência, maS ela também pode se surgir em relação a procedimentos de
proteção jurídica apenas nos confins de sua própria ordem jurídica.
insolvência."88

.'•.,.,
••.1.,
"
86 Arrigo 35 do Regulamento de Arbitragem da CCI: "Em [Odos os casos não expressamente pre·
vistos no presente Regulamento, a Corte e o Tribunal Arbitral deverão proceder [...] fazendo o
possível para assegurar que o Laudo seja executável peranre a lei". Ver igualmente o artigo 32.2
do Regulamento de Arbitragem da LCIA segundo o qual "[o] Tribunal do LCIA, o Tribunal de Arbi·
tragem e as partes [...] deverão fazer todo esforço razoável para assegurar que qualquer sentença
c. Arbitragem Internacional como uma ordem jurídica autônoma: a
ordem jurídica arbitral

40, A terceira representação da arbitragem é aquela que aceita considerar que


emitida possa se fazer cumprir na fonna da lei". O Regulamemo de Arbitragem da CCI foi modifi· a juridícidade da arbitragem pode ser baseada não em uma ordem jurídica estatal,
cado em 2011. O novo Regulamento entrou em vigor em 1° de janeiro de 2012. O texto do artigo
-, quer seja a da sede ou a do ou dos locais de execução, mas em uma ordem jurídica
35 continua o mesmo, mas sob nova numeração. Arualmente, a obrigação de envidar os melhores

•• esforços para assegurar que o laudo seja executável perante a lei está consignada no artigo 41 do
novo Regulamento (N.T.).
n Sentença no caso CCI nO 6697 de 26 de dezembro de 1990, Casa c. Cambiar, Rel'. arb., 1992,
terceira, susceptível de ser qualificada como ordem jurídica arbitral. Essa represen~
tação corresponde à forte percepção dos árbitros do comércio internacional de que
eles não administram a justiça em nome de um Estado qualquer, mas que exercem

•• p. 135, nota de P. Ance!.


8!1 ["Dans certains cas le droit du Iieu d'exécmion de la sentence eSl susceptible de rejaiUir sur
la question de la oompétence des arbitres. C'est le cas par exemple lorsque ce droit exige que les
uma função jurisdicional a serviço da comunidade internacional. Considerando o

étatiques. Lo. question s'est surtoU[ posée en mati~re de pors-de~vin et de droit de la concurrence,

•• arbitres aiem une nationalité ou une confession donnée ou encore exige que la dause d'arbitrage
ait reçu l'accord des autorités locales compétemes avam que I'arbitrage puisse êrre mis en ceuvre.
Mais c'est aussi le cas lorsque l'objet du différend n'est pas arbirrable. L'inarbitrabilité d'un liuge au
mais elle pem se poser aussi en mati~re de procédures ooUectives."].lbid., p. 141.
8'9 Para uma aplicação dessa ideia às "leis de polids", ver, por exemplo, infra nO 111.

••
regard de I'ordre public du Iieu d'exécution de la semence s'entend de J'interdicdon faite aux arbi· 90 Sobre a questão, ver, a respeito da convenção de arbitragem, ínfra nO 73 e. a respeito do direito
tres de staruer dans une matíl~re relevam par sa narure de la compétence exclusive des juridictions aplicável ao mérito do litígio, infra nll 117.
•:'11
··r ,;;
32 1eoria Jurfdicn da ArbiUll.gem Imemadonnl • Goillerd

ampJo movimento de reconhecimento do recurso à arbitragem como modo normal


N RepresenUlçOes dR ArbitrRgem Intemadontll

pretensões. Eles devem decidir. seja segundo o método conflitualista - com o incon­
33

.1
.' de resolução de disputas do comércio internacional, a legitimidade do exercício dessa veniente correlato de ele reduzir a situação de caráter internacional a uma situação
.Ii função não é contestável. Ela reside mais no consenso que existe entre os Estados a interna ao lhe conectar a uma única ordem jurídica, o que é próprio do método con­
I} esse respeito do que na vontade isolada deste ou daquele soberano em. aceitar a exis­ flitualista - seja usando como base as regras materiais. que, sem dúvida alguma, estão

••
. ' 'il~ mais aptas a respeitar o caráter internacional de uma situação e a levar em considera­
·i l tência desse modo privado de resolução de litígios.

, "
ção a existência de uma pluralidade de ordens jurídicas que tenham exteriorizado seu
. :'-,'
,. 41. Em relação à precedente, essa representação consiste essencialmente em inte­
ponto de vista sobre o que possa ser considerada uma arbitragem digna de proteção
grar o ponto de vista dos árbitros. A visão que funda a juridicidade da arbitragem no

••
;1"''­
jurídica. Em situações em que os árbitros, confrontados com a pluralidade de visões.
.1"\:

conjunto de ordens jurídicas prontas, segundo derenninadas condições, a reconhecer


esforçam-se na identificação de regras que sejam de maneira generalizada endossa·
;: a validade da sentença tem o mérito de revelar rudo o que se pode apresentar como

das em um detenninado momemo peJa comunidade internacional e detenninam que


arcaico naquela que persiste em fazer da ordem juridica da sede, concebida como

.'
elas prevalecerão sobre as regras que reflitam a posição isolada de um Estado, surge
., ! um foro, a fonte exclusiva da juridicidade da arbitragem. Mesmo concebida na sua
a questão da fonte transnacional do poder jurisdicional dos árbitros e da existência da
variante mais modema. como residindo na vontade expressa ou impUcita das panes.91
ordem jurídica arbitral. O termO "transnacional" deve ser preferido a "anacional". que

••
a conexão representada pelo local onde a arbitragem ocorre é muito tênue para cons­
não leva em consideração a origem estatal das regras assim identificadas. De uma re­
tituir o único pilar da juridicidade da arbitragem. As ordens jurídicas dos possíveis
presentação monolocalizadora da arbitragem centrada sobre a noção de sede, passa­
locais de execução têm igual tíndo, quiçá ainda maior, para fazer valer suas visões
-se a uma representação multiloca1izadora (ou wesrphaliana) e. dessa, a seu turno, a

•• sobre o que constitui uma arbitragem digna de receber chancela jurídica. 92 Em um


mundo em que as transações internacionais são cada vez mais banais e no qual. por
via de consequência. o ou os locais de execução possíveis da sentença multiplicam-se,
uma representação transnacional da arbitragem, que não concebe mais cada Estado
de maneira isolada. mas que se preocupa com as tendências originárias da atividade
nonnativa dos Estados. A oposição entre a segunda e a terceira representações evoca­


.1:
a ideia de que apenas um direito, porque se trata daquele da sede. possa governar a
juridicidade da arbitragem parece cada vez mais anacrónica. Os árbitros não podem,
mesmo por uma ficção jurídica repousando sobre a suposta vontade das panes,9J ser
das no presente curso reside na passagem do plural ao coletivo.
42. As interrogações relativas à existência de uma ordem jurídica arbitral não

• equivalem a ressuscitar o debate ocorrido nos anos oitenta e noventa do século XX a

·
assimilados aos juízes nacionais do país da sede. Essa constatação conduz necessaria­

•• I .'
.',
mente a uma visão da juridicidade da arbitragem ancorada em uma pluralidade de
Estados. Do ponto de vista dos Estados, essa consideração poderia ser suficiente. De
fato, é possível se ater à ideia de que cada país é livre para reger, segundo suas pers­
respeito da [ex mercacoria,94 mesmo se os trabalhos consagrados a esse assunto. es­
pecialmente os que pretenderam demonstrar a existência de uma uordem jurídica da
[ex mercacoria",9S contribuíram ao avanço da noção de ordem jurídica. A controvérsia

••
pectivas, as arbitragens que entram em contato com sua ordem jurídica. quer seja em

razão de recurso a essa jurisdição para decidir o mérito, em deoimento da existência

de uma convenção de arbitragem. ou em razão de ela ser convidada a tomar medidas

suscitada a esse respeito foi cristalizada nas questões relativas aO direito aplicável ao
mérito do litígio ou ao procedimento arbitral, incluindo questões como se os árbitros
poderiam selecionar a lei aplicável recorrendo às regras de conflito diversas das da

em apoio à arbitragem, ou em razão de ser chamada a prestar o concurso da força

pública à sentença no momento de sua execução. No entanto, do ponto de vista dos

árbitros. tal consideração parece insuficiente, o que toma o modelo westphaliano es­

sede, se eles poderiam. aplicar ao mérito do litígio regras outras que aquelas de um
país determinado e se poderiam emancipar o procedimento daquele seguido perante
os tribunais da sede. A insistência sobre tais questões produziu frutos, tendo permiti­

sencialmente instável. Em presença de pretensões contraditórias de diversas otdens

jurídicas em relação a uma determinada arbitragem - uma entende que a convenção

do às legislações modernas sobre arbitragem integrar as preocupações a que elas cor­


respondiam. Foi assim que, em diversas instâncias, as leis modernas de arbitragem
liberaram os árbitros das restrições das regras de conflito do foro. permitiram-lhes

de arbitragem é válida e a outra nula; uma entende que os árbitros não apresentam

as condições de imparcialidade requeridas. a outra que a arbitragem deve prosseguir

••

normalmente - os árbitros não podem se contentar de constatar a pluralidade dessas

91 Ver supra nQ 14.

004

95.
Ver as referências eirados supra, nota 10.
Ver especialmente F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria. Concriburion à l'étucle
d'un ordre juridique anacional, 1992, nota precedente 10, e, ainda, E. Loquin. "L'application de
regles anationales dons l'orbiuage commercial intemarional", L'apport de la jurisprudence urbitru/e.
\er supra n ll 36.

92 publication CCI n ll 440/1, 1986, p. 67, esp. p. 119 SS, no qual o autor se interroga sobre as "regms
92 \er supra n ll 15.
anacionais" e o conceito de "ordem jurldica onocional".


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34 Thorill Juridia dn Arblungem Inremadonal • Gaillard
• . i:: lU Repre5'entllÇÕe:!l da J\rbhrtl~m lnlemadonnJ 35

aplicar ao mérito do litígio "regras de direito", e não somente direito. o que inclui
por Santi Romano, François Ost e Michel van de Kerchove, antes de confrontá-Ia à
regras de origem diversa de um direito estatal determinado, e reconheceram a liber· concepção normativista e à kelseniana de ordem jurídica. '02
,: dade de derenninar ao seu alvedrio os contornos do processo arbitral sob a única re­

••
"j'
serva de respeitar os principias fundamentais. tais como igualdade entre as partes e o A expressão ordem jurídica arbitral apenas se justifica, de fato, para designar
. ·'1
.,( respeito ao contraditório. No entanto, a concentração do esforço de reflexão jurídica uma concepção susceptível de fundamentar de forma autônoma a fonte da juridici­
I,"
sobre essas questões colocou em segundo plano a preocupação fundamental quanto dade da arbitragem. Sem a coerência de um sistema possuidor de normas próprias,

••
-.1-
não se poderá falar de ordem jurídica. Sem a autonomia em relação à ordem jurídica
à fonte do poder de julgat dos árbitros, a qual os partidários da concepção assimilan·

-I• :.
!,. de cada Estado soberano, não se poderá falar em ordem jurídica arbitral.
do a sede ao foro foram os únicos a explorar. 96 Com efeito, não basta invocar, como
um leitmoriv, a autonomia da vontade ou a origem contratual da arbitragem para 44. Examinar-se-ão, como nos casos precedentes, os postulados filosóficos subja­
responder a essa interrogação fundamental. Como observado anteriormente,97 essa centes a essa representação, antes de se procurar mensurar a extensão do reconheci~
resposta apenas deslocava a dificuldade, deixando aberta a questão da regra que dá mento da existência de uma verdadeira ordem jurídica arbitral tanto na jurisprudên­

•:1 efeito à vontade das partes de recorrer à arbirragem. Esse é o questionamento a que cia arbitral. quanto na jurisprudência estatal.
a reflexão sobre a ordem jurídica arbitral tem a ambição de responder.
43. A tenninologia ordem jurídica arbitral fez sua primeira aparição, nos anos
noventa, na doutrina francesa do direito da arbitragem, onde foi utilizada com um
1. Os postulados filosóficos

•• sentido nem sempre preciso. Sob a denominação vizinha Uordemjurídica anacional",


o professor Loquin interrogou-se, desde 1986, sobre o modelo teórico consistente em 4S. A noção de ordem jurídica atbittal é fácil de ser concebida desde uma pers.
pectiva jusnaturalista. No entanto, constatar-se~á que, assim como não é necessário


reconhecer a existência de uma ordemjurldica diversa daquela dos Estados, na qual
ser um jusnaturalista para conceber a existência do direito internacional como uma
os árbitros do comércio internacional são suscepdveis de localizar as relações inter­

•.1;' nacionais que lhes são submetidas. 98 Posterionnente, o prinleiro autor a utilizar a e)$.­
pressão precisa de "ordem jurídica arbirral" parece ter sido o professor Daniel Cohen,
na sua tese consagrada à '\'úbitrage et Société" [Arbitragem e Sociedade] publicada
ordem jurídica autônoma. não é necessário ser um jusnaturalista para aceitar a ideia
de ordem jurídica arbitraL

·1: " em 1993.99 O tenno "ordem jurídica" era compreendido no sentido de Il conjunto coe· a) A corrente jusnaruralista

•·1 ." rente de nonnas" e expressamente distinto do sentido retido pelo institucionalismo
italiano. Na sequência, o professor Thomas Clay consagrou um capítulo de sua tese 46. A existência de uma ordem jurídica arbitral pode ser facilmente admitida

••
de doutorado sobre "L'arbirre" [O árbitro], 100 no qual enfatiza a autonomia da arbitra~ desde que se tenha uma perspectiva da filosofia jusnaturalista. Os valores superiores
gem e o seu caráter transnacional. Finalmente, em um artigo dedicado à autonomia supostamente decorrentes da natureza das coisas ou da sociedade - e que permitem
da arbítragem internacional. IOI o professor Jean-Baptiste Racine esforçou-se em sis­ tanto confortar as soluções do direito positivo qlle as legitimam, quanto contestá-Ias
tematizar a noção, confrontando·a às diversas concepções de ordem jurídica retidas na esperança de provocar s~a evolução - podem ser facilmente percebidos COmO a
·Ii
••
justificação da existência de uma ordem jurídica superior aos sistemas de direito que
ge A este propósito, ver, por exemplo, os amores citados supra n" 18, notas 61 e 62, e n" 28, nota 77. não têm outro mérito além do de terem sido organizados por Estados soberanos.
ln Ver supra n" 9 e nota 43. 47. A dificuldade de se proceder a uma análise rigorosa das correntes de pensa­

••• 9!1E. Loquin, "L'application de rêgles anationales dans l'arbitrage commercial international", nota
precedente 95.
99 D. Cohen, Arbirrage et sociécé. Paris: LGDJ, 1993, esp. p. 21.
mento relacionadas, em matéria de arbitragem internacional, a essa visão do direito
deve-se a dois fatores. O primeiro é que existem inúmeras nuances, de inúmeras cor­
rentes, na tradição filosófica relacionada ao direito natural. Algumas dessas COrrentes

•• \00 Th. Clay, L'arbicre. Paris: Dalloz, 2001, esp. p. 211·228. Ver igualmente a resenha de C. Rey­
mond, Rev. arb., 2001, p. 967.
J..B. Racine, "Réflexions sur l'autonomie de l'arbirrage commercial international", nota prece·
são conservadoras. outras progressistas. Algumas privilegiam valores permanentes e
outras admitem mais facilmente que o direito natural possa evoluir Com a sociedade.

••
1DI

dente 26, esp. p. 335 5$.


ltu Sobre a problemática da escolha do modelo filosófico de referência, ver ~upra nl! 5.
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I: ", II
~
36 TOOrirt Jwidlca da ArbiU'llgem Jn~macionll.l • GI\UlMd Mo Rt:presenmç6es do N'bll:I8gem Inremocionol 37

•• I
I· ,I
,
f
o direito natural exalta tanto o individualismo, quanto os valores sociais. Ele é tanto
de inspiração religiosa, quanto secularizada. A única constante das múltiplas manei­
ras de conceber o direito natural está na aceitação da existência de valores superiores
decorrentes da natureza do homem ou da sociedade, independentemente de sua
René David considerava anificial a fronteira entre a arbitragem de direito e a
amiable composition, uma vez que o árbitro está, em todos os casos. à procura de uma
solução fundada no sentimento de justiça. De acordo com este autor, o "novo direito
comercial" elaborado por árbitros relaciona-se estreitamente com o direito natural:

••
•• I
eventual transposição técnica em um sistema de direito positivO. I03
O segundo relaciona-se com o fato de que, em um mundo dominado por um "O novo direito comercial, que é elaborado pelas jurisdições arbitrais
eofoque técnico do direito, as correntes de pensamento de inspiração jusnaruralista corporativas, é fortemente marcado pelo direito natural. À sua imagem, e

•• são raramente expressas como tais. Bruno Oppetit demonstrou que "o positivismo
radiante" parece ter "anunciado. desde longa data. o fim do direito natural", mas
como o direito comercial de outrora, ele é, a despeito das codificações na­
cionais, um direito internacional, e. dessa forma, ele se emancipa e se dis­

••
que, em realidade, tingue dos direitos positivos nacionais. Ademais, aquilo que o caracteriza,
em oposição aos direitos positivos dos diversos países. é um cena desejo
"mesmo se a referência ao direito natural não é frequente [...) é surpreen­
dos árbitros de levar em consideração o interesse comercial das panes, sa­

••
dente constatar que a recorrência dessa noção nas preocupações atuais dos
crificando, se necessário. os seus direitos estritos. Manter boas relações com
juristas". 1001
fornecedores e clientes é tão importante quanto obter o que é devido em
uma disputa detenninada."107

•-I
Esse caráter subjacente, não anunciado explicitamente. lOS quiçá inconsciente,
dessas influências torna a análise perigosa.
Esse pensamento. que é inteiramente baseado na ideia - ainda preponderante
48. Entre os especialistas do direito da arbitragem, apenas René David e Bruno

· •
em alguns profissionais da arbitragem na metade do século XXl(lll - de que as partes
Oppetit manifestaram abertamente um pensamento jusnaruralista. 106
recorrem à arbitragem para que sejam julgadas de maneira diversa do que seriam
perante os tribunais,lCl9 foi desenvolvido. sob a forma de hipótese, pelo professor

.n ':~
..
,
103 Sobre as diversas variames do direito natural, ver, por exemplo, G. Gurvitch, L'expérience ju·

·1
ridique er la philosophie pluraliste du droit, nota precedeme 7, p. 103 ss; eh. Atias, Phílosophie du ["L'ancienneré de [I'institution de I'arbitrage] et son développement montrenc que l'existence d'une
droir, nota precedeme 35, p. 183 ss, para quem o direito natural está sob o signo da diversidade,

'~
;
justice privée est ressentie comme un besoin par la conscience colJective. On est tenté de patler de
," quiçá da dispersão. droit natureJ").
["le positivisme rayonnanr", "depuis longtemps sonné le glas du droit naturel" e "même si la

.'"
100
. 0,' 101 ["L..e nouveau droit commercial, qui est élaboré par les juridictions arbitraJes corporatives,
" i~ référence au droit naturel n'est guêre fréqueme ... il est frappam de constater la récunence de certe porte la marque du Droit natureI. A )'image de celui-ci, et comme le droit commercial de jadis, ii

•.""

notion dans les préoccupations acruelles desjur1stes"]. 8. Oppetit, PhUosophie du droir. Paris: DaLloz, est, en dépit des codifications nationales, un droit international, et par là même il s'émancipe, et
1999, nll 94; compare com A. Sériaux, Le droir naturel, 2. ed., collection Que sais-je? Paris: PUF, 1993, se distingue, des droits positifs nationaux. Ce qui le caractérise par ailleurs, par opposirion aux
p. 119, para quem "a filosofia dominante é o positivismo", "a única instituição que ainda desenvolve
droits 'positifs' des divers pays, c'est un cenain désit, chez les arbitres, de prendre en considération
ofiCialmente um pensamemo jusnaturaLista [parece ser] a igreja católica" ["Ia philosophie dominame

••
I'imérêt commercial des parties en sacrifiant, s'ille Caut, leurs droits striCts. Maintenir de bonnes
est te positivisme", "Ia seule institution qui développe encore officiellemem une pensée jusnaturaliste
relations avec des Cournisseurs ou c1ients est chose aussi imponante que d'obtenir son dO. dans une
(paraissanr être] I'église catholique"].
affaire donnée."]. R. David, "Droit naturel et arbitrage n , Narural Law and World Law. Essays to Com­
lO! Sobre a ideia de que a equidade ganha mais ao pennanecer discreta do que se expandindo sob memoratc the Sixticth Birthday of Kotaro lbnaka. Tokyo: Yuhikaku, 1954, p. 19, esp. p. 24.

•• o conrorno de fórmulas provocadoras como a la mercaroria, ver P. Mayer, ''L'arbitre et la loi", Etudes
o.fferte5 d Pien-e Carala. Le droir privéfrançais d lafin du XXe siecle. Paris: Ljtec, 2001, p. 225, esp. p.
237: "0 lugar da equidade [...] deve, em todo caso, ficar o mais discreto posslvel e, desse pomo de
IDa A generalização da arbitragem como modo de resolução de disputas do comércio internacional
marcou o declínio dessa ideia à medida que ela foi acompanhada da judicialização crescente da
instituição. Rssa é a razão pela qual as panes, quando procuram um modo de resolução de litr.

••
vista, o recurso à lex mercaroria parece panicuLannente desaConunado." ["La place de l'équité [. .. )
doit en [Out cas rester aussi discrêre que possible, et de ce point de vue le recours à la lo: mercatoria gios mais f1exIvel que aquele encontrado nas jurisdições estatais ou perante os árbitros, voltam.se
parait panicuJiêrement peu heureux."]. atualmente aos chamados "modos alternativos" como a conciliação, a mediação e o "mini trial". No
~ii entanto, a arbitragem, como modo nonnal de resolução de lidgios do comércio internacional, só

••
Ajude-se igualmente, com algumas nuances, às propostas de H. Motulsky, Ecn'cs, vol. II; Etudes
10l':i
pode ser qualificada como "alternativa n em uma velha concepção da instituição na qual tudo que
et notes sur l'arbitrage, nota precedente 40, p. 14: ''A sua antiguidade e o seu desenvolvimento [re­
:!il não é estatal é alternativo.
ferindo·se ao instituto da arbitragem] mostram que a existência de uma justiça privada é percebida ,:,
como uma necessidade pelo consciente coletivo. Rstamos tentados em falar em direiro natural." 109 R. David, L'arbitrage darn le commerce intcrnacional, nota precedente 42, p. 80.

·IIi
i i.
li
"
38 Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional • Gaillard As Representações da Arbitragem Intemadonal 39

Thomas Clay quando este se interroga se o direito natural não teria "encontrado um Postulando posteriormente que a evicção da lei aplicável não poderia ser opera­
terreno de expressão original na ordem jurídica arbitral".l1D da em nome da lex mercatoria pelo motivo de que esta faz do respeito à vontade das
partes uma exigência fundamental, ele continua:
Bruno Oppetit aproxima-se igualmente dessa noção quando afinna. em um
capítulo consagrado à "invocação do direito natural", que o direito do comércio "Se não é na ordem jurídica a que penence a regra de ordem pública que
~i
internacional '. é superior à lei escolhida pelas partes. a evicção só pode se fundar na superio­
ridade intrínseca do princípio desconhecido pela lei escolhida. Na falta de uma
"manifesta, por um lado, uma certa aspiração à unidade e à universalidade,
hierarquia das ordens jurídicas, a que lhes bastaria respeitar, o árbitro não
sobre a base de uma comunidade de necessidades e interesses da comunidade
pode evitar operar um julgamento de valor e de basear somente nele o seu
económica internacional. Ele se adapta mal à fragmentação do espaço jurídico julgamento de evicção da regra estatal.
internacional e professa a utilização de noções jurídicas unificadoras, como a
lex mercatoria, os princípios gerais do direito ou a ordem pública verdadeira~ É, portanto, na vontade do árbitro que reside o fundamento do mecanis­

I
mo da evicção. "114
mente internacional".lll
O autor afirma ainda:
49. Outros autores importantes, sem aderir expressamente ao direito natural,
estudaram o papel que a regra moral poderia vir a desempenhar, nessa condição, na "O árbitro não é mesmo obrigado a assegurar, menos ainda a justificar,
arbitragem internacional. Em um destacável artigo, o professor Pierre Mayer, após ter
~ que a regra moral que ele aplica foi consagrada por uma ordem jurídica qual­

~
lembrado que o direito estatal poderia levar em consideração a regra moral - o que quer. Nada lhe proíbe de aplicá-la nessa qualidade.
não suscita nenhuma dificuldade de ordem teórica -, evocou os casos de aplicação [ ... ]
direta da regra moral pelos árbitros mesmo quando estes não tenham recebido das :l

~
partes o poder de julgar na qualidade de amiable compositeur.ll'l O autor pane~ do A regra moral pode, portanto, não ser encontrada em uma ordem jurídica.
pressuposto segundo o qual Ela é ditada pelo árbitro por sua própria consciência. Encontra-se diante da
ideia de que, na falta de uma lexfori exterior ao árbitro, é nele mesmo que ele
"é indispensável que o árbitro tenha à sua disposição um meio de excluir [as encontrará seu equivalente. Sua vontade funda a aplicabilidade da regra, sua
leis susceptíveis de serem julgadas de imorais, como aquelas que seriam fun­ consciência dita seu conteúdo."115
dadas na discriminação racial ou religiosaJ, e de substituí~las por um princípio
Dez anos mais tarde, em um artigo intitulado "l'arbitre et la loi" ["o árbitro e a
que lhes permitiria proferir uma sentença em conformidade com os valores
lei"], o autor justifica, da maneira como transcrita abaixo, a liberdade de o árbitro
morais que não querem ofender".113
excluir, em algumas hipóteses que choquem seu senso moral, a lei escolhida pelas
partes em proveito de uma "lei de polícia" pertencente a uma outra ordem jurídica:
llO ("ttouvé un terrain d'expression originale dans l'ordre juridique arbitral"]. Th. Clay, L'arbitre,
nota precedente IDO, p. 222 ss.
III ("(l']invocation du droít naturel" e "manifeste, de son cóté, une aspiration certaine à I'unité et
à l'universalité, sur la base d'une communauté de besoins et d'intérêts de la communauté écono­ J 114 ["Si ce n'est pas l'ordrejuridique auquel appartient la regle d'ordre public qui est supérieur à la
loi ehoisie par les panies, l'évietion ne peut se fonder que sur la supériorité intrinseque du principe
méconnu par la loi choisie. En ]'absence d'une hiérarchie des ordresjuridiques, qu'illui suffirait de
mique internationale. II s'accommode mal à ce titre d'une fragmentation de l'espace juridique in·
temati~nal, et próne l'utilisation de notions juridiques unificatrlces, te1les que la lex mercatoria, les
principes généraux du droit, ou l'ordre public réellemem imernational."]. B. Oppetit, Philosophie
du droit, nota precedeme 104, p. 119.
I
,;1:;
')]
respecter, I'arbitte ne pem pas éviter d'opérer lui-même un jugement de valeur, et de fonder sur ce
seul jugement l'évietion de la regle étatique. C'est donc dans la volonré de l'arbitre que réside le
fondement du mécanisme d'éviction."]. Ibid., p. 392.

,~
m ["L'arbitre n'est pas même obligé de prétendre, encore moins de justifier, que la regle morale
112 P. Mayer, "La regle moraJe dans l'arbitrage international", nota precedente 18. qu'il applique a été consaerée par un queiconque ordrejuridique. Rien ne lui inrerdit de l'appliquer
113 ("il est indispensable que I'arbitre ait à sa djsposition uu moyen d'évincer (des lois suscepti~ '.fl
','"::lI en tant que relle. (...] La regle morale peut done ne pas être recherehée dans un ordre juridique.
,l.
bles d'être jugées immorales, comme eelles qui seraient fondées sur une· discrimination raciale ou Elle est alors dictée à l'arbitre par sa propre eonscienee. On retrouve l'idée que, faute de lex fori ex­
religieuse], et de leur substituer le principe qui lui pennettra de rendre une sentence conforme aux
valeurs morales auxquelles il ne vem pas poner atteinte"]. Ibid., p. 390.
,·r.~.
,!!,
térieure à lui, c'est en lui-même que l'arbicre trouve son équivalent. Sa volonté fonde l'applicabilité
de la regi e, sa eonscience en dicte le eontenu."]. Ibid., p. 393.
'"
.n" ~
40 Teoria Jurídica da Arbitragem lntemadonal • Gaillard Pd Representações da Arbitragem Internacional 41

"Ninguém instituiu o árbitro como guardião da ordem pública. São as elementos estabelecendo objetivamente "a admissão universal da regra moral" ou
partes que lhe confiaram uma tarefa, não o Estado. No exercício dessa tarefa, "a convergência quase unânime dos direitos estatais" teria, nessa corrente de pen­
ele goza de uma grande liberdade. Uma das partes demanda que aplique a lex samento, apenas uma "função de justificação" e não constiruiria "a fonte de regras
contraetus, a outra lhe pede que aplique uma 'lei de polícia' que tem um justo jurídicas que o árbitro se limitaria a aplicar". 121 Nessa visão da arbitragem, os valores
tírulo a impor sua solução. Que ele siga uma ou outra, ele administra justiça. morais permanecem como normas isoladas que, longe de se organizarem em uma
Por que não levar em conta, para decidir, os interesses que ultrapassam as par M

ordem jurídica, são dissolvidos na subjetividade do árbitro.


tes, mas cuja legitimidade pode ser percebida por todo homem? Corrupção é
Essa última concepção opõe-se em todos os pontos àquela que admite a existên­
uma calamidade, isso deveria ser suficiente para declarar aplicável a lei de um
da de um sistema de nonnas e que baseia as raízes de tal sistema não na percepção
Estado ameaçado que tenha editado uma medida dissuasiva."lItJ
do árbitro da regra moral, mas no direito positivo das nações.
Essa posição, que exalta a liberdade do árbitro, outorgando-lhe ampla margem
para extrair de suas convicções morais a justificação para descartar o direito eleito
b) A corrente positivista transnacional
- pelas partes "quando uma ofensa muito intensa ao sentimento moral autorize esse

I
resultado",111 mantém com O pensamento jusnaturalista relações de caráter ambíguo.
50. Em uma perspectiva positivista, a ordem jurídica arbitral não se concebe
Se o direito natural é definido como "um direito que parece dever se impor com a
como um conjunto de regras preexistentes cuja origem seria perfeitamente estranha
força do óbvio"l Ul ou como um direito "reconhecido com evidência pelas luzes da
aos direitos dos Estados. Ela é, ao contrário, inteiramente fundada na atividade nor­
razão",119 o poder do árbitro de levar em consideração os interesses que transcendem
mativa dos Estados, que ela apreende de maneira global e não co·mo uma justaposi­
as partes, mas cuja legitimidade pode ser percebida por todo homem,120 aproxima-se
ção de direitos estatais que só poderiam ser separados com o auxílio de uma regra de
claramente do direito narural.
conflito. Em matéria arbitral, justamente da fonte dessa hipotética regra de conflito
Por outro lado, o professor Mayer não aceita de forma alguma a ideia segundo pertinente derivam, em todo caso, graves dificuldades conceituais. Uma vez que se
a qual as nonnas superiores nas quais o árbitro baseia a sua liberdade de exsluir admita a existência de uma pluralidade de ordens jurídicas estatais tendo igual vo­
certas disposições da lex contractu.s estariam organizadas em sistema. A existência de cação a governar uma mesma siruação, não se pode, sem negar esse postulado, fazer
valores superiores está no centro de sua reflexão. Sua coerência e organização em prevalecer uma regra, seja ela uma regra de conflito, de um sistema ou de outro. Ou­
fonna de sistema são, no entanto, negadas. As referências feitas pelos árbitros aos tro método, portanto, deve ser considerado. A noção de ordem jurídica arbitral leva
em consideração o fato de que, em realidade, os Estados estão amplamente de acor­
116 ["[N]ul n'a institué l'arbitre gardien de l'ordre public. Ce som les parties qui lui ont confié une do sobre as condições que uma arbitragem deve satisfazer para ser considerada como
tâche, non ]'Etat. Mais dans cette tâche il jouit d'une grande libené. L'une des panies lui demande
d'appliquer la lex contraetus, l'autre lui demande d'appliquer une loi de police qui a un titre légitime
à imposer sa solution. Qu'il suive l'une ou !'autre, ii rend la justice. Pourquoi ne prendrait-il pas en
compte, pour les dépanager, des inrérêts qui cenes dépassent les panies mais dom tout homme
i um modo obrigatório de resolução de litígios, cujo resultado, a sentença arbitral,
mereça receber a sanção dos Estados. Como a fonte do poder de julgar dos árbitros
leva em conta o reconhecimento posterior da sentença pelos Estados, a perspectiva
peut percevoir la légitimité ? La corruption est une calantité, cela devrait suffue à faire déclarer
applicable la loi de l'Etat menacé qui a édicté une mesure dissuasive."]. P. Mayer, "L'arbirre et la loi",
nota precedente 105, esp. p. 239-240.
• permanece positivista. Já que nenhum Estado tem o monopólio dessa juridicidade,
essa representação da arbitragem aceita a ideia de que um sistema transcendente de
cada ordem jurídica estatal considerada de maneira isolada possa resultar da conver­
ll7 ["lorsqu'une atteinre tres intense au sentiment moral amorise ce résultat"]. P. Mayer, "La regle gência de direitos.
morale dans l'arbitrage inremational", nota precedente 18, p. 397.
51. Enquanto a primeira representação da arbitragem pode ser qualificada de
llll ["im droit qui parair devo ir s'imposer avec la force dom on ne sait trop quelle évidence"]. P. monolocalizadora, a segunda de multilocalizadora e a visão jusnaturalista da or­
Jestaz, "L'avenir du droir naturel ou le droit de seconde nature", RTD civ., 1983, p. 233, esp. 237.
119 ["reconnu avec évidence par les lumieres de la raison"]. J.-B. Robinet, Dictionnaire universel
<-l
des sdences morale, économique, politique et diplomatique, ou Bibliotheque de l'homme-d'Etat et du .f'
121 ["l'admission universelle de la regle morale", "la convergence quasi-unanime des droits étati­
dtoyen, t. 16, Droit naturel. London: Libraires associés, 1780, p. 462.
ques", "fonction de justification", "Ia source de regles juridiques que l'arbitre se bomerait à appli­
120 [Utout homme peut percevoir la légitimité"]. P. Mayer, "L'arbitre et la loi", nota precedente 105, .f':l quer"]. P. Mayer, "La regle morate dans l'arbitrage intemational", nom precedente 18, p. 394. Sobre
p.240. . )11;' as divergências relativas ao método das regras transnacionais, ver infra n ll 55.
-.ti
<!I
42 Teoria Juridica da Arbitragem Intemadonal • Gaillard
As Representações da Arbitragem Intemadonal 43

dem jurídica arbitral, de anacional, o termo transnacional é o que capta de forma as mais aptas a satisfazer as necessidades do comércio internacional". 125 Em justifi­
mais precisa essa representação. Três de seus traços distintivos merecem ser des­ cativa a essa perspectiva. desenvolveu·se a ideologia da existência de uma sociedade
tacados. de comerciantes geradora, de maneira espontânea, de um direito que lhe é próprio.
53. A representação que aceita a existência de uma ordem jurídica arbitral par­
i) O transcender do tema da inadequação das ordens jurídicas estatais ticipa de uma ideologia bem diferente. Longe de estigmatizar a inadequação das
ordens jurídicas nacionais, ela repousa sobre a ideia de que são os direitos dos di­
52. A lex mercatoria dos anos oitenta foi inteiramente construída em tomo do
tema da inadequação das soluções apresentadas pelas ordens jurídicas nacionais.
i~ ferentes Estados que. quando apreendidos de maneira coletiva, formam esse direito
comum da arbitragem no qual pode ser encontrada a fonte do poder de julgar dos
Em razão de o direito interno de um certo número de países parecer inadaptado a árbitros. Como os princípios gerais do direito constituem uma das fontes do direito
negociações internacionais, desenvolveu·se a noção de que seria mais oportuno per­
~ internacional, esta representação não se opõe aos direitos nacionais, mas reside na
atividade normativa dos Estados.
mitir aos árbitros decidir as disputas que lhes são submetidas não pela seleção de um
desses direitos com a ajuda de uma regra de conflito, mas recorrendo - quando as
partes assim quiseram, ou, no silêncio das partes, quando isso se tornou necessário
ii) A valorização do princípio majoritário
-, às regras materiais supostamente adaptadas às necessidades do comércio inter·
nacional. O professor Eric Loquin mostrou de maneira brilhante que tais regras, por
~ 54. O fato de que a ordemjurídica arbitral repousa sobre as ordens jurídicas esta­
vezes qualificadas de usos do comércio,122 desenvolveram-se em tomo dos temas de a tais não significa que não possa existir, nesta ordem juridica, regras' que não tenham

~~
segurança das transações, de mutabilidade dos contratos, de cooperação das partes e
recebido o assentimento da integralidade dos direitos existentes no mundo. Quer se
de lealdade dos negócios, que constituiriam as necessidades do comércio internacio­
trate de regras transnacionais de fundo, de princípios fundamentais os quais as partes
nal. 123 A ideologia subjacente a esta afirmação foi expressa, em forma de manifesto,.
não podem derrogar ou de princípios que fundam o poder de julgar dos árbitros, o

I
na sentença Dow Chemical de 1982:
método consistente a recorrer aos princípios gerais ou "método de regras transnacio­
'1\.s decisões [dos tribunais arbitrais] formam progressivamente umajuris· nais" é sempre o mesmo. Este método não se difere daquele que permite identificar
prudência que precisa ser levada em consideração, porque ela reflete as conse· os princípios gerais do direito segundo o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional
quências da realidade econômica e se adequa às necessidades do comércio in­
ternacional, às quais devem responder as regras específicas, progressivamente
elaboradas da arbitragem internacional."124
l ~
de Justiça. 12ó Trata-se de reconhecer a tendência dominante em um conjunto dos di­
reitos, o que não pressupõe que a regra tenha sido objeto de reconhecimento unâni­
me. Uma tal exigência significaria esvaziar o método de todo sentido, visto que todo

Como ressaltado pelo professor Loquin, o método reflete um "darwinismo jurídi·


co" consistente em "selecionar, através de todas as fontes do direito, as regras que são
I o objeto do exercício tende precisamente a distinguir as regras que são objeto de um
amplo reconhecimento daquelas que procedem de um particularismo exacerbado ou
que estão em desuso. 127

122 A favor de uma distinção mais rigorosa das noções de usos e de regras transnacionais, ver E. 125 E. Loquin, "Ou en est la lex mercatona?", Souveraineté étatique et marchés intemationaux à la
Gaillard, "La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international", fin du 20e siecle. A propos de trente ans de recherches du CREDIMI. Mélanges en l'honneur de Philippe
Etudes offertes à Píerre Bellet. Paris: Lirec, 1991, p. 203. Kahn. Paris: Litec, 2000, p. 23, esp. p. 26; id., "Les regles matérielles internationales", Recueil des
m E. Loquin, "La réalité des usages du commerce international", Revue internationale de droit COurs, tOmo 322 (2006), n'"' 503.
économique, 1989, p. 163, esp. p. 168 ss.
~ 11.6 Sobre a formação consuetudinária dos princípios gerais, quer se trate dos do direitO do comér­

!
124 ["Les décisions [des tribunaux arbirrauxJ formem progressivement une jurisprudence dont ii
cio internacional ou dos do direito internacional, ver A. Pellet, "La lex mercatona, 'riers ordrejuridi­
échet de tenir compte, car elle déduit les conséquences de la réalité économique et est confonne
que'? Remarques ingénues d'un inrernationaliste de droit public", Souveraineté étatique et marcl1és
aux besoins du commerce internacional, auxquels doivent répondre les regles spécifiques, elles­
internationaux à la fin du 20e siec1e. A propos de trente ans de recherches du CREDIMI. Mélanges ell
-mêmes progressivement élaborées, de l'arbitrage intemational."]. Sentença proferida em 23 de se­
l'honneur de Philippe Kahn, nota precedente 125, esp. p. 66 ss.
,i
tembro de 1982 no caso CCI nº 4131 pelo tribunal composto de P. Sanders, presidente, B. Goldman
m Sobre o conjunto da questão, ver E. Gaillard, '''frente ans de lex mercatoria. Paur une appli~

~'1
,\1
eM. Vasseur, JDI, 1983, p. 899, obs. de y. Derains.
;\ cation sélective de la méthode des principes généraux du droit", JDI, 1995, p. 5, esp. p. 26 ss; id.,
'1"I·
1
44 Teoria Jurídica da Arbitragem InternactonaL • Gamard

55. A adição artificial de uma condição de unanimidade para que uma regra
'i As Representações da Arbil:l"8gem Internacional

Ilustra~se com esse argumento que a única falsa exigência de unanimidade con~
45

possa ser qualificada de transnacional ou de princípio geral de direito foi por vezes
alçada como justificação para descartar esse método em proveito de uma aplicação
direta da regra moral pelo árbitro. O argumento é Oseguinte:

"O desejo legítimo do árbitro de invocar um consenso objetivamente cons~


tatado em detrimento de sua própria subjetividade não é sempre realizável.
I~
duz ao resultado errado segundo o qual o 'direito das nações' ou as regras transnacio­
nais, que participam do mesmo método, não condenariam uma atividade violadora
de valores aceitos de forma generalizada pelo único motivo de que o Estado ou Um
pequeno grupo de Estados continuaria a estimar tal atividade como lícita.
56. Em um domínio menos dramático, que concerne o regime da arbitragem e
A despeito de sua pretensão à universalidade, os princípios enunciados por
certas convenções não são objeto de um acordo unânime. A condenação das
discriminações raciais não impede "alguns países" de praticá~las oficialmente; i não mais do direito aplicável ao mérito do litígio, era também errado se recusar o es­
tatuto de regra transnacional ao princípio da autonomia da cláusula compromissória,
pelo motivo, exato no momento em que o argumento foi elaborado, de que
a proibição do uso de armas químicas é criticada por certos Estados que não
têm acesso a armas nucleares; um acordo não foi concluído sobre os tipos de
drogas cuja proibição da venda e do consumO seria conveniente, etc. Deve~se.
~
:,
"mesmo se o direito inglês parece relativamente isolado na sua recusa, o fato
de que constitui um dos sistemas jurídicos mais evoluídos, em conjunto com a

~
portanto, renunciar a fazer prevalecer a regra moral?"128 importância da Inglaterra como sede de arbitragem internacional (ao menos
em alguns domínios) exclui o Consenso sem o qual um princípio geral do di.
A argumentação prossegue com a invocação da decisão proferida em Londres em reito não pode ser constatado."130

i
15 de janeiro de 1855 por uma comissão mista no caso do navio negreiro Le Créole.
Nesse caso, os árbitros tinham aceitado a reclamação fonnada pelo proprietário do Mostrou-se, ao contrário, que toda a filosofia das regras transnacionais con­
navio em face do governo inglês por ter deixado livres, quando de sua chegada a siste em evitar que as soluções que não receberam um apoio suficiente em direito
Nassau, os escravos que tinham se revoltado no curso da viagem: comparado prevaleçam sobre as concepções mais geralmente admitidas na comu­
nidade internadonal. l3l Esse exemplo também demonstra o caráter dinâmico do
"Se, no lugar do 'direito das nações', o árbitro tivesse se interessado pela método das regras transnacionais que rompe com a visão estática do método con­
lex mercatoria, ele teria chegado ao meSmo resultado [consistente em julg~af

i
f1itualista clássico.
que a escravatura, por mais odiosa que seja, não era contrária ao direito das
,;~

.\i·
nações, já que praticada por certos países]: o tráfico de escravos era um ramo
próspero do comércio internacional; como o árbitro poderia negar sua exis~ iii) O caráter dinâmico do método das regras transnacionais
;;, tência? Thdo o que podia - e, pensamos nós, devia - fazer era atribuir a essa ~

~
~,

prática um julgamento moral e de se recusar a aplicar uma lei que assimila 57. O método das regras transnacionais é dinâmico ao levar em consideração
pessoas físicas a bens."129 e, de fato, acelerar a evolução constatada nos direitos nacionais. A condenaçáo da
~ escravatura é mais finne no século XX do que no século XIX. A reprovação de certas
~
"fransnational Law: A Legal System or a Merhod of Decision Making?", Arbitration International,
2001, p. 59, esp. p. 61 ss.
; qué par cerraines contrées n'était pas contralre à la loi des nations]: le trafic des esclaves était une
l28 ["Le désir légilime de l'arbitre d'invoquer un consensus objectivement constaté, plutÓt
que sa propre subjectívité, n'est d'aUleurs pas toujours réalisable. En dépit de leur prétention à ~ branche prospere du Commerce international; comment l'arbítre aurait-iI pu nier son existence?
Tout ce qu'il pouvait - et, pensom-nous, devait - faire était de porter sur cette pratique unjugemenr

~
l'universalité, les principes énoncés par certames conventions ne fom: pas l'objet d'un accord una­ moral, et de se refuser à appliquer une loi qui assimilait à des biens des personnes physiques.'1.
nime. La condamnation des discriminations raciales n'empêche pas quelques pays de les pratiquer Ibid., p. 396.
officiellement ; la prohíbitíon de l'usage des armes chimiques est critiquée par certains Etats qui uo ["même si Ie droit anglais parart reIativement isolé dans son refus, le fait qu'il constitue l'un des

I
n'ant pas acces à l'arme nudéaire; l'accord n'est pas réalisé sur les rypes de drogues dant ii convient systemes juridiques les plus évolués,joint à l'importance de l'Angleterre comme pIace d'arbirrage in­
d'ínterdire la vente et la consommation, etc. Faut~il pom autant renoncer à faire prévaloír la regle ternational (au moins dans certains doruaines), exclut le consensus sans lequel un principe généraI
morale?"]. P. Mayer, "La regle morale dans l'arbitrage international", nota precedente 18, p. 395. du droit ne peut être constaté"]. P. Mayer, "L'autonomie de }'arbitre intemational dans l'apprédation
Sobre o método de invocação direta da regra moral, ver supra nll 49.
12\t["Si, à la place de la 'loi des nations',l'arbitre s'était intéressé à la lex mercatoria, il serait arrivé
au même résultat [consistant à juger que l'esclavage, pour odieux qu'il soit, parce qu'il était prad~
;,
.~
de sa propre compétence", Recueil des cours, tomo 217 (1989), p. 319, esp. p. 432 .
131 E. Gaillard, "Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode eles
principes généraux du droit", nota precedente 127, p. 27.
·71
;>;
,'~L
,
f,
,!" A$ Rep~enlllçõcs da Arbltnlgem IntemDdoni11 47
. 46 Thorlll Jurldk::l'l da AIbItr<l~ lntemadoMI • GlIillan:I.

práticas para conclusão de contratos é mais forte depois da adoção, em 1997, da nulidade radical de toda causa limitativa de responsabilidade. 136 Em cada uma dessas
Convenção da OCDE sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Es­ situações, o argumento que consistia, antes que essas modificações interviessem, em
trangeiros em Transações Comerciais intemacionais. 132 A preocupação de proteger o negar, na falta de unanimidade, a existência de um princípio geral participava de
meio ambiente parece, a cada dia, mais premente. l33 O fato que todos os direitos não uma visão estática do direito. Pelo contrário, no silêncio das panes sobre o direito
evoluem no mesmo ritmo não significa que não se possa. em uma perspectiva dinâ~ aplicável, o reconhecimento, mediante o uso do método das regras transnacionais.
mica, identificar as tendências que se desenham na sociedade internacional. Quando do caráter panicularista dessas nOnnas conduzirá o árbitro a não privilegiar a sua
., um número significativo de direitos adorou uma solução, a regra que a consagra pode aplicação nas situações de conflito de leis opondo essas nonnas a outras que repou·
:' ;~ ser qualificada de princípio geral antes mesmo que outros direitos tenham aderido sam, de sua pane, sobre valores mais universais e, ao fazê·lo, acelerar a mudança.
, .; à tendência majoritária. Enquanto o método conflitualista só considera o conflito de O fato de. nos exemplos citados, as leis terem tenninado por desaparecer, mesmo no
leis em um detenninado momento, o método das regras transnacionais leva em conta Estado em que, de maneira isolada, se propugnava pela sua aplicação, é a melhor
o sentido da evolução quando se trate de decidir por uma das leis em presença. Ele justificação para essa abordagem. 137
atribuí um prêmio à lei que segue o sentido da evolução geral em relação àquela que
'<I pennanece a margem desse movimento.
.~
58. É ainda significativo que os exemplos frequentemente trazidos para negar 2. O reconhecimento da existência da ordem jurídica arbitral
o caráter geral de cenos princípios rraduzam-se, de fato, em hipóteses nas quais a
regra particularista destacada ao encontro da qualificação de princípio geral é, pos­ 59. A hipótese da ordem juridica arbitral é, atualmente, objeto de aceitação
'. terionnente, abandonada pelo mesmo Estado que pennanecia, no momento em que crescente, seja na jurisprudência arbitral - que reflete a percepção por parte dos
. 'J árbitros, cada vez mais assumida, da concepção de seu papel - seja nas ordens ju­
o exemplo foi escolhido, à margem da evolução geral. A reprovação da escravatura
"
tenninou por ser generalizada; o direito inglês finalmente aceitou a autonomia da rídicas estatais.
"" cláusula compromissória com o Arbitratian Act [Lei de Arbitragem] de 1996;'''' o di'
reito argeliano juntou-se, com a lei de 13 de fevereiro de 1991, ao movimento ger~
de direitos que não proíbem de maneira radical a utilização de todo intennediário, a) O reconhecimento da existência da ordem jurídica arbitral na jurisprudência
arbitral
i mas que se contentam em regulamentar e proibir a corrupção, contrariamente ao
;.'\ que tinha decidido a lei de 1978 que deu lugar a uma sentença célebre; IJS a juris­
i,
prudência portuguesa acabou minimizando, de maneira pretoriana, a interpretação 60, Mesmo que ela não seja frequentemente expressa nessa condição, a repre­
, .~
do artigo 809 do Código civil português, cuja leitura rígida anterior conduzia a uma sentação segundo a qual a arbitragem internacional se organiza em um regime apre­
I
.; sentando todos os atributos de uma verdadeira ordem jurídica manifesta·se essen­
cialmente pela utilização do método de regras transnacionais pelos árbitros.
'",'l
,,
132 Sobre esta Convenção, ver infra nO 120. As regras transnacionais caracterizam-se, no que concerne a seu modo de ela­
m Sobre as regras de ordem pública transnacional que derivam destas preocupações, ver infra boração, pela utilização sistemática das fontes do direito comparado. Verifica·se essa
nll 122.

". Sobre os últimos sobressaltos de hostilidade tradicional do direito inglês ao princípio da au­

tonomia da convenção de arbitragem, ver o julgamento da High Court (Commercial Court) da


13& Sobre a evolução da jurisprudência portuguesa na matéria, ver infra nota 290.
Inglaterra e de Gales de 20 de outub[Q de 2006 no caso Fiana 1htsr and Hofding Corporarion and 131 Encontram.se considerações análogas em algumas correntes do direito internacional privado
Orhers v. Yuri Pri\l'O.lov and Orhers, [2006] EWHC 2583 (Comm), felizmeme modificada pela decisão americanO. À medida que, contrariamente ao que sugere o método conflitualista clássico. se foca
da COUrt of Appeal de 24 de janeiro de 2007, (2007) EWCA Civ. 20, cuja decisão foi mantida pela no conteúdo dos direitos em discussão para decidir qual aplicar, a questão de saber se um desses
House of Lords de 17 de outubro de 2007, FionQ 1htsr & Holding Corporarion & 20 Orhers v, Yuri direitos se situa em uma corrente de evolução previsível é susceptível de constituir um critério de­
Privalov &- 17 Others sub nom Premium Nafta Producrs Lrd (20rh Defendant) & Others v. FiEi Shipping terminante (ver, por exemplo, em meio a uma literarura considerável, M. Hancock, "Three Approa­
Co Ltd (J4th Claiman') & Orhers, [2007] Ul<HL 40. ches to the Choice-of-Law Problem: The Classificatory, the Functional and the Result-Selective",
135 Com efeito, é a aplicação pelos árbitros dessa lei particularista ao encontrO da la contractus XXth Cenrury Compararive and Conflicts Law. Legal Essay.s in Honour of He.ssel E. Yntema. Leyden:
que justifica a anulação da sentença pelos tribunais suíços no caso Hilmanon. Sobre a questão, ver A. W, Sijthoff, 1961, p. 365). As regras de conflito no espaço [ornam-se, portamo, uma maneira de
infra n ll 113. regrar, com uma visão progressisra, os confliros de lei no tempo.
:"i

48 Teoria Jurídica da Arbitragem Internac:ional .. Gaillard


I As Representações da Arbitragem Internacional 49

constatação tanto pelos princípios gerais do direito internacional em conformidade


com o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça,l38 quanto pelas regras
~
Com efeito, como aquelas de toda ordem jurídica estatal, as regras rransnacio­

nais são articuladas umas às outras em graus diversos de generalidade. De regras

I
transnacionais nas quais 05 árbitros podem buscar, no- silêncio das partes ou porque muito gerais, tais como a boa-fé contratual, derivam regras mais precisas - boa-fé

elas assim decidiram, a resposta a questões tão diversas quanto aquelas relativas à na conclusão do contrato, na interpretação contratual, na execução do contrato - e

validade da convenção de arbitragem que funda a sua competência, do procedimen· destas últimas derivam regras mais precisas ainda, como a da interpretação contra a

to arbitral e do mérito do litígio,l39 Não é surpreendente que o direito comparado parte que redigiu unilateralmente o ato cuja interpretação é litigiosa, por e)(emplo.

seja, ao lado da jurisprudência arbitral, das convenções internacionais e de todos os ~ Não se pode contestar que, há muito tempo, verifica-se uma especialização crescente,

~
outros elementos que permitam mostrar a exísrência de uma aceitação geral de uma na jurisprudência arbitral, dos princípios gerais do direito. 142 O tenno princípio não
regra, a primeira das fontes às quais os árbitros recorrem quando desejam fazer uso deve deixar pensar que se trataria de regras tão gerais que, em realidade, seriam
do método de regras transnacionais; por definição, o propósito maior desse métodO é apenas uma justificação à liberação do contrato de todo entrave jurídico. As críticas
estabelecer se uma regra que uma parte sustenta ser aplicável é objeto de uma acei­ segundo as quais as regras transnacionais conteriam apenas regras tão gerais (boa-fé
tação geral pelos Estados ou se ela permanece, ao contrário, isolada ou em desuso. contratual, respeito das convenções) que elas serviriam somente como a vestimenta
ideológica de um partido já tomado de "laissez-faire"143 ou que elas não "diriam pra­
No entanto, a passagem da aplicação de regras transnacionais pelos árbitros
ticamente nada sobre nada"144 - o que termina por ser a mesma coisa - são falsas ao

I
ao reconhecimento da existência de uma ordem jurídica arbitral é mais delicada.
se aceitar que se está em presença de um método e não de uma lista. Toda questão
Encontra-se em presença de regras isoladas às quais os árbitros, susceptíveis de apli­
pode, de fato, ser resolvida, no caso concreto, por esse método que consiste em pri­
car "regras de direito" e não somente "o direito" de um país determinado,140 podem
vilegiar, dentre as leis que têm vocação a ser aplicada. a lei que corresponde a uma
reCorrer de maneira episódica, ou pode-se ver na organização dessas regras em siste­
~ regra geralmente admitida em relação àquela que concerne um particularismo des­
ma a manifestação da existência de uma verdadeira ordem jurídica cujo órgão seria o
~
!". tacado. 145 Ademais, este método de regras transnaeíonais permite identificar tanto
árbitro internacional? Da constatação da aplicação pelos árbitros de regras transna­
cionais àquela relativa à existência de uma verdadeira ordem jurídica arbitral, existe, ~ regras supletivas quanto regras imperativas, no sentido do direito interno, e regras
de fato, um duplo salto qualitativo: o primeiro reside na passagem da constatação da. ã de ordem pública verdadeiramente internaeíonal, correspondente, em direito inter­
aplicação de regras esparsas à aceitação da existência de um sistema organizado de 5 nacional, ao jus cogens. Os árbitros poderão também, em aplicação dessas regras,
nonnas e o segundo no reconhecimento de que esse sistema é justificado pela quali­ ~';I constatar que um consentimento foi obtido por fraude, que uma parte inadimpliu a
sua obrigação de lealdade na eJCecução do contrato ou que uma obrigação contratual

I
ficação mais exigente ainda de ordem jurídica.
não pode ser aplicada porque ela infringe um embargo decretado pela comunidade
61. Para que um conjunto de regras possa ser qualificado de sistema, é neces­ internacional. L46 OS "princípios gerais do direito" são, de fato, gerais apenas pela ex­
sário que as regras sejam articuladas umas às outras segundo procedimentos que tensão de sua aceitação, e não pelo seu objeto. A expressão "regras transnacionais" é,
fonnam a matéria dessa disciplina específica que é a lógica jurídica,141 primeiro e r~ ponanto, preferível, já que evita toda a ambiguidade ligada ao assunto.
principalmente, a dialética do geral e do especial e aquela do princípio e da exceção.
J As regras transnacionais conhecem igualmente a lógica do princípio e da exce­

I
ção. Por vezes, atribuiu-se uma visão caricatural a elas, ironizando o fato de que tais
1:l6 Ver A. Pellet, Recherche sur les principes généraux de droit en droit inrernational public, these
Paris 11,1974, p. 240 ss.. I~l Sobre essa especialização, ver E. Gaillard, Lajurisprudence du CIRDI. Paris: Pedone, 2004. esp.
139 Ver E. Gaillard, "The Use of Comparative Law in International Commercial Arbitration", lCGA p,157,
Congl"ess Sedes No. 4. Arbitration in Settlement of lnternational Commercial Disputes lnvolving the
Far East QndArbitration in Combined n-ansportation (P. Sanders, coordenador). The Hague: Kluwer,
143 Ver, por exemplo, M. Mustill, "The New Lex Mercatoria: The First 1'wency Five Years", Liber Ami­
1989, p. 283; id., "Du bon usage du droit comparé dans l'arbitrage intemational", ReY. arb., 2005, corumfor rhe Rt. Hon. Lord Wilberforce (P. Bos e I. Brownlie, coordenadores). Oxford: Clarendon
p. 375; E. Loquin, "OU en est la lex mercatoria?", nota precedente 125, esp. p. 34 ss.
2
~
Press, 1987, p. 149, esp. p. 181.
144 ("diraient pratiquement rien sur rien"]. P. Mayer, "L'arbitre et la loi", nota precedenre 105,
loW Sobre a distinção das noções "direito" e de "regras de direito" no contexto da lei aplicável ao
~ 1';
'1,11 p,236,
mérito pelos árbitros, ver infra n~ 104.

~
141 Sobre a questão, ver especialmente Ch. Perelrnan, Logique juridique. Nouvelle rhérorique, 2. ed.
145 VerE. Gaillard, "Transnational Law: A Legal System or a Method of Decision Making?", nota
precedente 127.
Paris: Dalloz, 1999; G. Kalinowski,lntroduction à la logíquejuridique. Elémems de sémiotiquejuridique, ~~
logique des normes et logique juridique. Paris: LGDJ, 1965. :i~ 146 Ver os exemplos discutidos infra nO 121.

j'
-
~.
.,

50 leoria luridica da Arbirragem Internacional • Gaillard M Representações da Arbitragem Internadonal SI


'1'

regras constituiriam um bricabraque,147 contendo princípios tão contraditórios como admitida e quais são, ao cOD-trário, fruto de um particularismo muito forte. Todos
o pacta sunt servanda e o rebus sic stantibus. l48 Trata·se, no entanto, do exemplo exato
das regras que se completam seguindo uma lógica princípio-exceção. Todos os sis­
temas jurídicos que conhecem a teoria da imprevisão concebem essa doutrína como
uma exceção, limitada a certas circunstâncias muito precisas, ao princípio do efeito
obrigatório dos contratos. Da mesma forma, sem contradição alguma, esse último
I I
os sistemas jurídicos contêm tais regras particularistas. Assim é que a arcaica falta
de reconhecimento. pelo direito francês, da obrigação de minimizar as perdas,ISO a
invalidação. pelo direito inglês. do "agreement to agree"lSl ou a proibição indiferen­
ciada de intermediários pelo direito argelíano anterior a 199}152 seriam descartadas

~
nas situações nas quais as partes não escolheram especificamente a aplicação desses
princípio cede na presença de um evento de força maior ou de um fato do príncipe. direitos, em proveito de regras mais geralmente reconhecidas que são a obrigação de
Quando circunstâncias imprevisíveis alteram a economia do contrato, as partes, e ~ minimizar perdas, a validação dos contratos obrigando partes a negociar de boa~fé ou
subsidiariamente os árbitros, podem ser consideradas como obrigadas a levar em
conta essa alteração, reequilibrando o contrato sem que, no entanto, o princípio do ~ a condenação somente da cOm.Ipção que tenha efetivamente ocorrido. O regime de
indeterminação do preço nos contratos de compra e venda em direito francês fornece
pacta sunt servanda seja negado de uma fonna geral. As codificações que têm por
ambição refletir as regras transnacionais em matéria de contratos foram concebidas f
~
outro exemplo. Se um árbitro pode. na falta de escolha desse direito pelas partes,
preferir recorrer a uma regra transnacional no lugar de arriscar aplicar, segundo o

, ç
sob a mesma lógica. Por exemplo, os artigos 6.2.2 e 6.2.3 dos Princípios UNIDRorr acaso das conexões, esse direito,IS3 é em razão do caráter isolado da regra francesa
relativos aos contratos comercíais internacionais - que fixam respectivamente as con­ e não porque as regras transnacionais não "dizem nada" a esse respeito. 1S4 Ao con­
dições e os efeitos da circunstância dita de "hardship", susceptível de originar a aber­ ~ trário, eSSes princípios reconhecem o caráter obrigatório das convenções que fazem
tura das renegociações entre as partes e de conduzir a um reequilíbrio do contrato ou referência a um preço de mercado, o que corresponde à tendência geral em direito

i'"
mesmo à sua resolução pelo tribunal que conclui pela existência desta circunstância comparado. 1ss De resto. sobre esse ponto igualmente, o direito francês tenninou por
- não são nada contraditórios com O princípio enunciado no artigo 6.2.1 do respeito 156
evoluir. o que destaca, mais uma vez, o caráter dinâmico do método e sua aptidão
do contrato pelas partes, mesmo que sua execução venha a se tornar mais onerosa. A
antinomia é apenas aparente desde que se tenha em conta o fato de que essas regras
~ 150 Ver, em matéria delitual, Cour de cassation, 2e civ_, 19 de junho de 2003, BulI. civ., n, n!! 203.

~
se articulam em diversos graus de generalidade. A aplicação dessa regra em matéria contratual permanece controversa.
62. Mesmo que as expressões "sistema jurídico" e "ordem jurídica" sejam tidas m ver, por exemplo, Walford c. Miles [1992] 2 AC 128, 138 (Lord Acknerl: ''A razão pela qual um
# como equivalentes,149 um conjunto estruturado de nonnas ou "sistema" só é passível, ~ acordo para negociar, assim Como um acordo para acordar, não é obrigatório é simplesmente por­
:1 em nossa opinião, da qualificação de ordem jurídica se ele puder responder ao con·
~ que lhe falta a certeza necessária" ["The reason why an agreement to negotiate, like an agreement
~
~l'
to agree, is unenforceable, is simply because it lacks the necessary certainty"]. Sobre as nuances
junto de questões susceptíveis de serem colocadas entre os seus assuntos e conceber desse princípio, ver, por exemplo, J. Chitty, Chitty on Contracts, voI. 1, 30. ed. London: Sweet &
suas fontes e suas relações com as outras ordens jurídicas. Maxwell, 2008, n!!! 2~134; G. Treitel, The Law ofContract, 12. ed. (por E. Peel). London: Sweet &
;.~ • Maxwell, 2007, p. 61.
A aptidão do método comparatista em responder ao conjunto das questões sus· ~
"
IS:.! Ver supm n g 58.
ceptíveis de serem feitas aos operadores do co~ércio internacional deve·se, mais
uma vez, ao fato de que a elaboração das regras transnacionais resulta da aplicação ~
,ii
153 Sentença proferida no caso CCI n\! 5953 em P de setembro de 1988, Primary CoaI /nc. c.
Compania Valenciana de Cementos Portland, Rev. arb., 1990, p. 701. Nesse caso, o tribunal arbitral
de um método e não da consulta a uma lista que resultaria ne varietur da jurisprudên­ ~.
,. considerou válidas as disposições de contrato prevendo que o preço do caIVâo seria fixado de seis


cia arbitral ou dos trabalhos de uma comissão qualquer de codificação dos usos do :i;:
em seis meses por negociação e acordo das partes.
comércio. Quando confrontados às pretensões contraditórias das partes, os árbitros ~
..
154 ["disent rien"]. P. Mayer, "L'arbitre et la loi", nota precedente 105, p. 236.
podem sempre decidir determinando quais correspondem a uma regra geralmente
i
.~

-;ft
m Ver, por exemplo, nesse sentido, o artigo 5.1.7, parágrafo 1, dos Princípios UNlDROIT relativos
aos contratos comerciais internacionais, 2004 ("Quando um contrato não fixa preço ou não prevê
forma dc determiná-lo, as panes são consideradas, na falta de indicação em contrário, como ten­
147 Para uma reflexão sobre críticas similares em relação ao direito internacional, ver J. Comba­
do feito referência ao preço habitualmente praticado quando da conclusão do contrato, no ramo

~
cau, "Le droit international: bric-à-brac ou systeme?", Archives de philosophie du droit. NII 31, Le
comercial considerado, pelas mesmas prestações efetuadas em circunstâncias comparáveis ou, na
systeme juridique, 1986, p. 85.
~
falta de tal preço, por um preço razoável.") .
HB Ver A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce. Paris: LGDJ, 1984, p. 349 ss.

.~ 156 Ver especialmente Cour de cassation, A'lsemblée pléniere, 1 g de dezembro de 1995 (quatrieme
149 Ver, por exemplo, Ch. Leben, "De quelques doctrines de l'ordre juridique", Droics, 2001, p. 19,
'i
;~~
espece), Buli. civ., I, nO 7, e, sobre o conjunto da questão, La déterminarion du prix: nouveaur enjeux
esp. p. 20, nota 2.
un an apres les an"êrs de l'Assemblée pléniere, colóquio CEDIP de 17 de dezembro de 1996, publicado
";í
..'I: ;
,
!~
52 Teoria Jurldica da Arbítragl!m Internacional· Gaillard A5 Representações da Arbítrngem Internadonal 53

para prever as mudanças que tenninam por se realizar. IS? O exemplo permite igual­ J ma a sua existência. Ao aceitar confiar, para as partes que o quiseram, o poder de
mente constatar que, contrariamente à ideia corrente que repousa sobre uma visão julgar as disputas do comércio internacional aos árbitros e de reconhecer o produto

I
muito abstrata do método de regras transnacionais, a previsibilidade do resultado do processo arbitral - que é a sentença - sem controle do mérito, a comunidade dos
é mais bem assegurada por esse método do que pelo método conflitualista clássico. Estados confere à arbitragem internacional uma real autonomia. O estatuto de ''juiz I
As partes que não tenham tomado a precaução de escolher a lei aplicável ao seu
contrato correm mais risco, por definição, de serem surpreendidas pela aplicação de
internacional" que certas jurisdições dentre as mais progressistas na matéria reco­
nhecem l60 ao árbitro constitui a melhor ilustração do fato de que o árbitro pode ser i
~
i
uma regra que não é objeto de aceitação geral em direito comparado do que por uma considerado atualmente como órgão de uma ordem jurídica própria. No exercício
regra correspondente a um movimento largamente adotado.
IsB dessa função, o árbitro internacional identifica normas que, por serem resultantes •"
da atividade normativa dos Estados, não pertencem propriamente, na qualidade de F·
(~
Mais ainda do que pela sua organização em sistema de regras ou pela sua apti­
normas transnacionais, a nenhum deles. .'
dão para responder todas as questões litigiosas susceptíveis de serem formuladas ao
árbitro, é pela sua capacidade de responder a uma interrogação fundamental relativa
J O fato de que os Estados tenham conservado o monopólio da execução forçada

~
às suas fontes e às suas relações com as outras ordens jurídicas que se aprecia a rea­ da sentença arbitral não retira a autonomia da atividade jurisdicional dos árbitros
lidade da existência de uma ordem jurídica arbitral. Mesmo coerente e mesmo com­ e da ordem na qual ela se insere. Os Estados, de fato, colocam a força pública ao
serviço da execução do produto da atividade arbitral, convertida voluntariamente

I
pleto, um conjunto de nonnas s6 pode, em nossa opinião, ser qualificado de ordem
jurídica caso reflita sobre suas fontes e suas relações com outras ordens jurídicas. Tão no modo privilegiado de resolução de disputas do comércio internacional. A melhor
diversas quanto elas possam ser, todas as concepções de ordem juridica abordaram prova da autonomia da arbitragem resulta do fato que, quando os Estados compro­
~ meteram-se a cumprir uma convenção de arbitragem, eles mesmos, na qualidade de
essas questões essenciais. Para os nonnativistas como Kelsen ou Hart, são as noções ~i

de "norma fundamental" ou de "regra de reconhecimento" que preenchem essa fun­

ção de "unificação" e de ''validação'' de cada ordem jurídica. 159 Para Santi Romano,
i contratantes, submeteram-se à autoridade dos árbitros e podem ver a sentença ser
executada em seu desfavor.
~
as relações existentes entre as ordens jurídicas são concebidas sobre a noção de "re­
~
~
~~

levância". Para Ost e de Kerchove a noção de "rede" representa esse papel.

J
b) O reconhecimento da existência da ordem jurídica arbitral pelas ordens
A representação que aceita a exístência de uma ordem jurídica arbitral concebe jurídicas estatais
tal ordem jurídica como aquela emanada dos Estados, da mesma forma que, em uma
concepção positivista de direito internacional, a ordem jurídica internacional deriva

da vontade dos Estados, o que não lhe impede de ser vista como uma ordem jurídica

autônoma. No domínio das relações comerciais internacionais, é a convergência das

t 63. A ideia de que possa existir, ao lado das ordens jurídicas estatais, uma Or­
demjurídica arbitral, não é estranha aos direitos nacionais. Certas soluções atingidas
tanto pela jurisprudência quanto pelo legislador de um número crescente de países
ordens jurídicas estatais que, pela aceitação manifesta do fenômeno arbitral, legiti-
E demonstram essa existência.
~
64. Vislumbram-se, primeiramente, as decisões proferidas em matéria de ordem ~

i\~ :~
naRTD com., 1997, p. 1. Como observou um autor, "a solução adotada pela Cour de Cassation [em
pública internacional. Em um acórdão de 1990, a Corte de Apelação de Paris evocou
1995J reflete aquela que é geralmente editada em diversos direitos europeus em Que a determi­
.~~
naçâo do preço não é uma condiçâo de validade do contrato" ["la solution retenue par la Com de

a existência eventual de uma ordem pública ''verdadeiramente internacional e de


aplicação universal" para decidir que nenhum princípio da dita ordem pública pode~
,J
~
eassation [en 1995J rejoint eelle qui est généralement édictée dans les divers droits européens pour

laquelle la détermination du prix n'est pas une condition de validité du contrai'] (Ph. Malinvaud,
ria autorizar o árbitro a abrir uma via recursal excluída pela lei processual aplicável
Droit des o~ligations, 10. ed. Paris: Litec, 2007, nO 241).

m Ver supra n\! 57.


à arbitragem segundo a vontade comum das partes. 161 Em 1993, o mesmo juízo fez
referência à "ética dos negócios internacionais tal como concebida pela grande parte
~
\'
158 Sobre a previsibilidade das regras rransnacionais, ver E. Gaillard, "Du bon usage du droit com~ ~~
paré dans l'arbitrage intemational", nota precedente 139, esp. p. 384; id., "General Principies of r(
Law _ More Predictable After All?", New York Law .1oumal, 6 de dezembro de 2001. .~ 160 Ver infra n~ 127. Sobre a noção e o conreúdo da ordem jurídica arbitral, ver também E. Gai!·
Sobre essas noções, apreendidas do ponto de vista das relações entre direito internacional e JI: lard, "Lbrdre juridiQue arbitral: réalité, utilité et spécificité", McGill Law .1ournal, 2010, vol. 55.
(~
159

direitos internos, ver também ch. Leben, "De QuelQues doctrines de l'ordre juridique". nota prece­ 161 ["véritablement imernational et d'application universe11e"]. Cour d'appel de Paris, 25 de milio

I
;i'~ de 1990, Fougerolle c. Procofrance, Rev. crit. dr. int. pr., 1990, p. 753.
.~\ .•..
dente 149, p. 30 ss.
, :>,
54 'Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional • Gaillard
As Representações da Arbitragem Inremacional 55

dos Estados da comunidade internacional". 162 A jurisprudência suíça igualmente ho­ 65. Um reconhecimento mais significativo da ordem jurídica arbitral resulta da
menageou a noção de "ordem pública transnacional". Na sua célebre decisão proferi· jurisprudência afirmando que a sentença não é "integrada" na ordem jurídica do
da em 1994 no caso Westland, o Tribunal Federal estimou que o controle exercido na

país da sede da arbitragem. A expressão foi utilizada na jurisprudência francesa de


Suíça sobre uma sentença devia se basear maneira constante desde 1994. A Corte de Cassação afirmou, pela primeira vez, no
acórdão Hilmarton, que uma
.

rf

"[n] a ordem pública transnacional ou universal incluindo 'os princípios funda­

mentais do direito que se impõem sem ter em vista as conexões do litígio com
"sentença proferida na Suíça era uma sentença internacional que não estava
um país determinado'."163
integrada na ordem jurídica desse Estado, de sorte que sua existência perma­
~~

É verdade que, quando se trata do controle exercido sobre a sentença pelas ju· neceria estabelecida a despeito de sua anulação e que seu reconhecimento na
risdições de uma ordem juridica estatal, a fórmula é profundamente ambígua. Diver­ França não era contrário à ordem pública internacional."166
samente dos árbitros, essas jurisdições têm um foro e a ordem pública que elas são
encarregadas de fazer respeitar só pode, qualquer que seja sua fonte de inspiração, A Corte de Apelação de Paris seguiu nesse mesmo sentido nos casos Chromal­
e BarguesAgro Industries. l68 Em 18 de janeiro de 2007, esta Corte afinnou:

ser a concepção do foro da ordem pública internacional. Ainda que se espere que loy161

essa ordem pública reflita os valores universais, ela é, em virtUde de sua fonte, neces­
"de fato, é um princípio fundamental do direito francês da execução de sen­
sariamente nacional, visto que seus contornos são definidos por cada juiz nacional
'. tenças proferidas no estrangeiro que a anulação pelo juiz da sede não cauw
exercendo o controle da sentença arbitral. Essa é a razão pela qual, quando utilizado ~
por um juiz estatal, a fórmula da "ordem pública transnacional" constitui um abuso sa impacto na existência da sentença, impedindo seu reconhecimento e sua
de linguagem164 ou um simples tributo prestado pelo juiz estatal à existência, fora de
sua própria ordem jurídica, de uma ordem jurídica transnacional. Não é surpreen­
dente, portanto, que, na sua jurisprudência mais recente, o Tribunal fede~al suíço te·
nha retornado a uma definição mais clássica do controle exercido por um juiz estataf
I ~
execução em outras ordens jurídicas nacionais, visto que o árbitro não faz
parte integrante do ordenamento jurídico do país da sede, no nosso caso, o da
Bélgica".169

baseado no requerimento de ordem pública, nas termos do qual ~


A solução retida pela jurisprudência francesa inspira-se diretamente na visão da
arbitragem proposta por Berthold Goldman, de quem a fórmula da sentença "não in­
"uma sentença é incompatível com a ordem pública se ela desconhece os valo­ ~

;,

~
res essenciais e largamente reconhecidos que, segundo as concepções prevale­ 1M ("sentence rendue en Suisse était une sentence incernationale qui n'était pas íntégrée dans
centes na Suíça, deveriam constituir o fundamento de toda ordem jurídica."16S l'ordre juridique de cet Etat, de sorte que son existence demeurait établie malgré son annulation

162 ("l'éthique des affaires intemationales eelle que conçue par la plus grande partie des Etats de
la communauté internationale"]. Cour d'appel de Paris, 10 de setembto de 1993, European Gas Thr­
t et que sa reconnaissance en France n'était pas contraire à l'ordre public internationan. Cour de
cassation, Ire civ., 23 de março de 1994, Société Hilmarton Lrd. c. Société Omnium de traitement et
de valorisation (OTV), JDI, 1994, p. 701, esp. p. 702, nota de E. Gamard; Rev. arb., 1994, p. 327,
nota de Ch. Jarrosson; Rev. crit. DIP, 1995, p. 356, nota de B. Oppetit; RTD com., 1994, p. 702,
bines SA c. Westman Intemational Led., Rey. arb., 1994, p. 359, nota de D. Bureau; Rev. crie. dr. int. comentário de J.-c. Dubarry e E. Loquin; Yearbook Commercial Arbitration, 1995, p. 663. LI

pr., 1994, p. 349, nota de V. Heuzé; RID com., 1994, p. 703, obs. de E. Loquin; Yearbook Commercial '.
Arbitration, 1995, p. 198.
16..1["(l']ordre public transnational ou universel incluam 'Ies principes fondamentaux du droit qui
167 Cour d'appel de Paris, 14 de janeiro de 1997, République arabe d'Egypte c. Sociélé Chromalloy
Aero Services, Rev. arb., 1997, p. 395, nota de Ph. Fouchard; JDI, 1998, p. 750, nora de E. Gaillard;
Yearbook Commercial Arbitration, 1997, p. 691.
I,
,~t

s'imposent sans égard aux liens du litige avec un pays déterminé''']. Tribunal fédéral suisse, 19 de
l'
;~
~r
abril de 1994, Westland Helicopters Led., ATF, 120, II, 155. 168 Cour d'appel de Paris, 10 de junho de 2004, Société Bargues Agro Industries c. Société Young
Pecan Company, Rev. arb., 2006, p. 154; Yearbook Commercial Arbitration, 2005, p. 499.
1(0.4Ph. Fouchard, E. Gaillard e B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, nota
~
precedente 37, nil 1648. Contra J.-8. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre publico 169 ["il est en effet un principe fondamental du droit français de l'exécution des sentences rendues
à I'étranger que l'annulation par le juge du sic~ge ne porre pas atteinte à l'existence de la sentence m
~

Paris: LGDJ, 1999, p. 473. \il


:~i, en empêchant sa reconnaissance et son exécution dans d'autres ordres juridiques nationaux car
("une sentence est incompatible avec I'ordre public si elle méconnait les valeurs essentielles
1M

et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le ,I

:$1
;i~
I'arbitre ne fait pas panie intégrante de l'ordonnancement juridique de l'Etat du siege, dans notre
cas celui de la Belgique"]. Cour d'appel de Paris, 18 de janeiro de 2007, La société SA. Lesbat.~ etfils
~
fondement de toue ordre juridique"]. Tribunal fédéral suisse, 8 de março de 2006, Buli. ASA, c. Monsieur Volker le docteur Grub, inédito; para uma tradução em inglês, ver Yearbook Commercial
2006, p. 521, esp. p. 529. ~t, Arbitration, 2007, p. 297.
··~Ir.
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/,
.
::v
ii
56 1eoIia Jurídica da Arbitragem Internadonlll • Gaillard A;; Representações da Arbirragem InternacionaJ 57

tegrada" à ordem jurídica da sede foi emprestadaYo Ela manifesta, senão o reconhe­ Essa solução, que resulta da lei de 27 de março de 1985,172 aderia à noção, que
cimento direto da existência da ordem jundica arbitral, ao menos a condenação sem encontrou certo eco na jurisprudência francesa, segundo a qual um Estado não teria
~
equívoco da concepção inversa segundo a qual, em matéria internacional, a sentença nenhum título ­ ou nenhum interesse ~ em controlar a sentença proferida sobre o
arbitral encontraria a fonte de sua jUridicidade na ordem jurídica da sede. território desde que nenhuma das partes se proponha de ali executar a sentença. Ela
foi consagrada pela Corte de Apelação de Paris no acórdão Gotaverken desde 1980.
~

~
A Corte de Cassação francesa tomou partido, de maneira mais explícita ainda,
em favor da representação da arbitragem que consiste em aceitar a existência de uma Nesse caso, a Corte de Paris admitiu que uma sentença CeI proferida na França entre
ordem juridica arbitral, no acórdão Putrabali de 29 de junho de 200? Nessa decisão, uma sociedade líbia e uma sociedade sueca
igualmente proferida a propósito do reconhecimento de uma sentença anulada na ~
sede, a Corte afirmou de fonna admirável: "não se conecta de forma alguma à ordem jurídica francesa, visto que as duas ~
r~'1
partes são estrangeiras e o contrato foi concluído e deveria ser executado no ri

, estrangeiro." f" .
"a sentença internacional, que não é conectada a nenhuma ordem jurídica es­ ~ ~
~
tatal, é uma decisão de justiça internacional, cuja regularidade é examinada em
relação às regras aplicáveis no país onde seu reconhecimento e sua execução Dessa forma, concluiu que nenhuma ação anulatória contra aquela sentença po­
são demandados [... ]",171 deria ser exercida na França, A Corte destacou igualmente, de forma consistente com

a concepção de que os árbitros não têm foro, que


Enquanto a Corte de Apelação de Paris contentava-se em afinnar que a sentença

!
não era integrada na ordem jurídica da sede, a Corte de Cassação chega a afirmar "o local das operações da arbitragem, unicamente escolhido, para assegurar
que ela não é conectada a nenhuma ordem jurídica estatal. Não se poderia consagrar a neutralidade, não significa e não pode ser considerado como uma manifes­
mais claramente a existência de uma ordem jurídica arbitral. A sentença é considera~ tação de vontade implícita das partes de se submeterem, ainda que a tírulo
subsidiário, à lei processual francesa."173
da como uma udecisão de justiça internacional", assim como o seria uma decisão de
uma jurisdição pennanente criada pela comunidade internacional. ,
11~ Ver Artigo 1.717 (4) do Código Judiciário na sua redação de 27 março de 1985: "Os tribunais
66. Vislumbram-se, enfim, as leis recentes sobre a arbitragem que permitem às belgas só podem conhecer uma demanda de anulação quando ao menos uma das partes da disputa
partes, sob algumas condições, renunciar a toda ação anulatória perante os tribunais resolvida pela sentença arbitral seja uma pessoa física de nacionalidade belga ou com residência na
da sede. Em um primeiro momento, o legislador belga descartou, de pleno direito, Bélgica ou uma pessoa jurídica constituída na Bélgica ou tendo sucursal ou uma sede de operações
toda possibilidade de ajuizar ação anulatória perante as jurisdições belgas, quando quaisquer na Bélgica." ["Les tribunaux belges ne peuvent connaitre d'une demande en annulation
a Bélgica fosse a sede da arbitragem e nenhuma das partes tivesse a nacionalidade que lorsqu'au moins une partie au différend tranché par la sentence arbitrale est soit une personne
physique ayant la nationalité belge ou une résidence en Belgique, soit une personne morale consti­
belga ou sua residência na Bélgica, tuée en Belgique ou y ayant une succursale ou un siege quelconque d'opération."].
ln ["ne se rauache en aucune maniere à l'ordre juridique français puisque les deux parties sont i
étrangeres et que le contrat a été condu et devrait être exécuté à l'étranger" L.. ] "le lieu des opé­
I
170 B. Goldman, "Une bataille judiciaire autour de la lex mercaroria. L'affaire Norsolor", Rev.arb.,
rations d'arbitrage, uniquement choisi pour assurer leur neutralité, n'est pas significatif et ne peut H
~l!.'
1983, p. 379, esp. p. 389. Sobre o desenvolvimento da ideia de semença arbitral não integrada à
ordem jurídica da sede, ver D. Hascher, "L'influence de la doctrine sur la jurisprudence française en être considéré comme une manifestation de volonté implicite des parties de se soumetrre, ne serait­
-ce qu'à titre subsidiaire, à la loi procédurale française"]. Cour d'appel de Paris, 21 de fevereiro de 1)
rnatiere d'arbitrage", Rev. arb., 2005, p. 391, esp. p. 412.
1980, Gotaverken, Rev. arb., 1980, p. 524, nota de R-Ch. Jeanret, esp. p. 533; Yéarbook Commercial ~.
171 ["la sentence internationale, qui n'est rauachée à aucun ordre juridique émtique, est une déci­ Arbitration, 1981, p. 221. A solução não foi mantida pelo Decreto de 12 de maio de 1981 sobre a r!;
sion de justice inremarionale dont la régutarité esr examinée au regard des regles applicables dans reforma da arbitragem internacional, mais clássico sobre esse pOnto. A reforma do direito francês, ~:
le pays ou sa reconnaissance et son exécution sont demandées [...]"]. COill de cassation, Ire civ., 29 operada pelo decreto nº 2011-48 de 13 de janeiro de 2011, no entanto, passou a permitir que as
ti
r

de junho de 2007, Société Pr Putrabali Adyamulia c. Société Rena Holding, proferido com relatório partes, por meio de convenção especial, renunciassem expressamente à ação de anulação, em con­
~

I
do presidente Jean-Pierre Ancel, Yéarbook CommercialArbitration, 2007, p. 299, esp. p. 301 (grifos fonuidade com o anigo 1.522. O exercício dessc direito, contudo, não prejudica o controle feito
acrescentados). Esta decisão também é referida infra nota 348. No mesmo sentido, ver Cour d'appel '{ por tribunais franceses quando uma pane requerer a execução da sentença arbitral na França, o
~.
de Paris, 31 de janeiro de 2008, Société ivoirienne de raffinage c, Soe. Teekay Shipping Norway et que corrobora a noção de que não há interesse em conrrolar a sentença, a menos que ela venha a
autres, Rev. arb., 2008, p. 163 e D. Hascher, ''The Review of Arbilral Awards by Domestic CourtS ser executada na França. Ver E. Gaillard e P. de Lapasse, "Le nouveau droir français de l'arbitrage
- France",lA1 Series on International Arbitrarion N~ 6. The Review 0/ Arbitral Awards (E. Gaillard, ~, "" interne et international", Recueil Dalloz, 20 de janeiro de 2011, p. 175, esp. n ll 41; id., Revue Liba­
coordenador). Huntingmo: Juris Publishing, 2010.

i naise de l'Arbitrage, n~ 55, p. 3.


.~
58 Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional • Gllilhml As Representações da Acbiuagem Internacional 59 ~
o direito dos diferentes Estados abandonou, em um segundo momento, a auto­ um ordenamento jurídico nacional para serem considerados como "estrangeiros",182

ri
maticidade da regra em proveito de uma solução consistente em permitir às partes é geralmente condenada pela doutrina. 183
~
renunciar à ação anulatória na sede quando não existir qualquer outra conexão com r~
o país além do fato de ser sede da arbitragem. O direito suíço foi o primeiro a dar esse ~
67. Constata-se assim que, pouco a pouco, as ordens jurídicas estatais abando­
nam progressivamente a ideia segundo a qual a sentença encontra, necessariamente,
:1
~,;
passo. Admite-se, desde a adoção da lei sobre direito internacional privado (LDIP) de ~ sua fonte de juridicidade na ordem jurídica da sede, concebida Como um foro, ou em ~~

i ti
1987, que as partes possam renunciar em todo ou em parte a uma ação anulatória na
uma ordem jurídica qualquer, para se aproximar daquela que admite a existência de I';
sede se elas não têm domicílio, nem residência habitual, nem estabelecimento nesse I~ !
uma ordem jurídica arbitral.
Estado. 174 Essa solução foi seguida pelo legislador tunisiano em 1993. 175 O legislador
i:
belga, em seguida, alinhou-se a essa fórmula em 1998."6 Ela foi adotada, igualmen­
te, em 1999 na Suécia, 177 onde a solução já era objeto de uma consagração pretoriana I r;

desde 1989. 17B A seu turno, o Peru também adotou essa solução por ocasião da refor­
ma da arbitragem ocorrida em 1996. 179 De maneira mais judiciosa ainda, desde 1999,
o Panamá permite, sem condição de nacionalidade ou de residência, às partes em
uma arbitragem internacional que prevejam, diretamente ou por meio de referência

a um regulamento de arbitragem, a renúncia à ação anulatória. 1BO Nessa hipótese, no


entanto, se a sentença deve ser executada no Panamá, ela será submetida ao regime
aplicável às sentenças proferidas fora do Panamá. IBI
Atualmente, a tese segundo a qual as sentenças insusceptíveis de recurso de
anulação na sede não se beneficiariam da proteção da Convenção de Nova Iorque
em outros Estados, pelo motivo de que lhes faltaria uma ancoragem suficiente em

174 Artigo 192 da Lei de Direito Internacional Privado de 18 de dezembro de 1987: "Se nenhuma
das partes tem domicílio, nem residência habitual, nem estabelecimento na Suíça, elas podem, por
uma declaração expressa na convenção de arbitragem ou um acordo escrito posterior, excluir todo

recurso contra as sentenças do tribunal arbitral; elas podem também excluir o recurso por apenas
algum ou alguns dos motivos enumerados no artigo 190, alínea 2." ["Si les deux parties n'ont ni lBZ Ver F! Sanders, Qua Vadis Arbitratian? Sixty Years af Arbitratian Practice. The Hague: Kluwer,
domicile, ni résidence habituelle, ni établissemem en Suisse, elles peuvent, par une déclaration 1999, p. 248. Admitindo que a Convenção de Nova Iorque não traz uma definição da noção de arbi­
expresse dans la conventiOn d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, ex.clure tour recours contre les tragem, o autor funda sua posição na concepção de arbitragem segundo a qual "arbitragem só pode
sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour I'un ou l'autre des existir e, nessa condição, ser reconhecida, quando baseada na lei, que regula essa forma privada
de resolução de disputas e ~xercita o controle sobre ela, como, no caso da arbitragem, a jurisdição
,
[motifs de recours en annulation] énumérés à l'article 190, alínea 2."]. 1

I
r: .~
estatal é descartada [... ] Eu, portanro, vejo a ideia da desnacionalização de procedimentos arbitrais
l7S Artigo 78, alínea 6, do Código tunisiano da arbitragem de 1993.
como estando em conflito com a noção de arbitragem" ["arbitration can only exist and as such be i; ~
176 Artigo 1.717, alínea 4, do Código judiciário belga, na sua redação de 19 de maio de 1998.
recognised when based on a law, which regulates mis private form of dispute settlemem and exer­
!M

b"
cises control over it as, in case of arbitracion, the jurisdiction of me court is ousted [...] I merefore
m Artigo 51 da lei sueca sobre a arbitragem de 1!l de abril de 1999.

regard the idea to denationalize arbitral proceedings as in conflict wim me nocion of arbitration. "].
ln Swedish Supreme Court, 18 de abril de 1989, SoleI Boneh Internarianal c. Uganda, JDI, 1990,
Essa posição é característica da representaçâo da arbitragem defendida por R A. Mano e discutida

p. 597, obs.de J. Paulsson, p. 589, esp. p. 596; Yearbook CommercialArbicrarion, 1991, p. 606. , supra n~ 13. Ela não reflete, no encanto, a concepção da Convenção de Nova Iorque, que permanece ~1
,ii; completamente neutra a esse respeito.
179 Artigo 126 da lei geral sobre a arbirragem de 3 de janeiro de 1996, reproduzido em Reli. arb.,
y
200S, p. 861.
j l~ Ver especialmente H. Van Houtte, "La loi belge du 27 mars 1985 sur l'arbitrage intemational",
180 Artigo 36 do decreto-lei de 8 de julho de 1999 estabelecendo o regime geral da arbitragem, da
j
Reli. arb., 1986, p. 29, esp. p, 39; A. Vanderelst, "Increasing me Appeal ofBelgium as an Intematio­
't nal Arbitrarion Forum? - The Belgian Law of March 27, 1985 Conceming me Annulmem of Arbitral

;.
conciliação e da mediação, reproduzido em ReY. arb., 2005, p. 823.
181 Artigo 38, alínea 4.
I~~
.
Awards", Jaurnal of Intemarional Arbitratian, 1986, p. 77; G. Keutgen e G.-A. DaI, L'arbitrage en
drott belge et international, t. I: Le droit belge, 2. ed. Bruxelles: Bruylant, 2006, n g 602.
.'lil
1
· ! 0.
As Consequências das Representações da Arbitragem Internacional

dade e, por vezes, de religião, para exercer a função, assim como a determinação das
61

Capítulo II
O
(')

Ou
.

®6"~~O

.
. ' . . .,r.. .
D
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ii
~
~
instituições habilitadas a organizar arbitragens sob a sua égide constituem questões
essenciais para os Estados, que aceitam limitar sua competência jurisdicional em pro­
veito da dos árbitros. A pretensão de alguns Estados de restringir as matérias arbitrá­
veis, de limitar os atores susceptíveis de recorrer à arbitragem ou aqueles que estão
habilitados a organizá-las, de fixar as condições específicas de validade da convenção
1

~
As Consequências das ~
de arbitragem ou as qualidades que um indivíduo deve apresentar para exercer a
função de árbitro opõe-se àquela de outros Estados que estimam preferível deixar às
n,
" ",''!;
I
panes, quando sua vontade é declarada e isenta de vícios, o cuidado de definir elas f
Representações da Arbitragem ii
mesmas a maneira como suas disputas serão resolvidas. ! .

Tais diferentes visões são esperadas, já que o que está em questão é justamente o
Internacional
( princípio de as panes recorrerem a esse meio privado de resolução de disputas, assim
como a maneira como o processo arbitral deve ser conduzido. Ademais, a matéria
reveste-se de um caráter dinâmico, visto que as posições expressas por esse ou aquele

iI Estado têm, naturalmente, tendência a evoluir. A desconfiança em relação à arbitra­

gem, essencialmente percebida no século XIX como em concorrência eom ajurisdição

~ estatal. deu lugar a uma aceitação geral desse modo de resolução de controvérsias.

I
68. Seja para os árbiuos ou para as jurisdições estatais, da escolha de uma ou Justifica-se esse movimento não tanto pela preocupação de desobstruir os tribunais
outra das representações que estruturam a matéria resultam consequências práticas estatais, mas em razão da necessidade de fornecer, comparado às jurisdições estatais
importantes. Por mais abstratas que elas possam parecer, as questões relativas à fonte- .. que são por vezes de uma ou da outra parte, um juiz neutro e um procedimento com
do poder de julgar dos árbitros, às relações que mantêm, em matéria de arbitragem, o qual as partes podem contribuir de diversas maneiras, notadamente nomeando um
as ordens jurídicas estatais e à existência de uma ordem jurídica arbitral comandam árbitro e moldando as regras processuais.
diretamente a solução de numerosos litígios. Os desafios que se ligam a essas inter~ J 70. Sobre cada umas das questões invocadas, a interrogação fundamental, de
rogações fundamentais da teoria jurídica concernem o conjunto da matéria arbitral, ~ um ponto de vista metodológico, consiste em determinar se se deve escolher entre

seja em relação ao poder de julgar dos árbitros, à decisão que proferem, ou à sorte da as posições concorrentes recorrendo a uma regra de conflito ou privilegiando regras

sentença arbitral em cada um dos ordenamentos jurídicos. Cada um desses aspectos transnacionais identificadas pela utilização do método comparatis ta. A representação

II
do regime da arbitragem internacional será examinado a seu turno. da instituição arbitral que for adotada terá uma incidência direta sobre a resposta

dada a essa questão. Aquela que assimila os árbitros a juízes do país da sede incita à

aplicação, sem qualquer outra análise, das restrições ao processo arbitral originárias ,j

A. A incidência das representações da arbitragem sobre o poder de do direito da sede. Aquelas restrições que resultam de outros direitos serão aplicadas

julgar dos árbitros ou não, dependendo de serem designadas por uma regra de conflito do ordenamento I'J

69. A .concorrência de métodos resultante da concorrência das representações i


jurídico da sede. O modelo westphaliano permite, ao contrário, que os Estados façam

prevalecer sua própria concepção naquilo que lhes concerne. Um Estado pode consi­ ,.
i~'.
1~

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que podem ser desenvolvidas em arbitragem internacional é muito viva sobre todas as l
'll
derar, como faz o direito chinês, por exemplo, que uma convenção de arbitragem ad
hoc é nula,184 ainda que a maior pane dos Estados aceite perfeitamente que a arbitra-
~
1",
questões que tocam, diretamente ou indiretamente, o poder de julgar dos árbitros. A 'ii r...:
definição das questões susceptíveis de serem resolvidas pela via arbitral, das pessoas ',$
,.,
l1'
autorizadas a recorrer a esse modo privado de solução de controvérsias, das condições 194 o fato de que o direito chinês somente reconhece a arbitragem institucional resulta do anigo
16 do decreto n~ 31 do presidente da República Popular da China de 31 de agosto de 1994, nos
de validade do acordo das partes decidindo resolver seus litígios dessa maneira, das termos do qual uma convenção de arbitragem deve conter não somente a expressão da vontade das
condições que os árbitros devem satisfazer, em tennos de qualificação, de nacionali­ partes de submeter a diferença à arbitragem, mas igualmente a descrição das matérias submetidas
~,
'.--.c". ~
62 Teoria Juridica da Arbitragem Tntemacional • GaiIJard
.~ As Consequências das Representações da Arbitrngem Inremacional 63 ~
~i
~

~
gem não seja institucional. No entanto, para os árbitros confrontados à pretensão de 71. Por mais delicadas que elas sejam, as questões de método originadas de si­
uma das partes de ver anulada uma convenção de arbitragem ad hoc pelo motivo de
que - em razão da nacionalidade de uma parte ou do provável local de execução da
sentença, por exemplo -, o direito chinês apresenta conexões estreitas com a causa e
deva ser aplicado, o modelo westphaliano é insuficiente. Destaca-se o fato de que a
i ~
tuações em que árbitros devem escollier entre leis que correspondem a concepções
muito diferentes da arbitragem internacional são mais complexas ainda quando, em
uma arbitragem determinada, uma decisão judicial tenha sido proferida em um dos
países cuja lei é susceptível de ser aplicada ou quando os tribunais de um país são
~
I,'
~~n
concepção chinesa de arbitragem ad hoc está longe de ser compartilhada por todos.
Outros Estados poderão, portanto, reconhecer e executar a sentença sobre seu terri­
tório independentemente da sorte que lhe seria reservada na China.
Para os árbitros, contudo, a questão de saber se é conveniente fazer prevale
cer a concepção chinesa de arbitragem ad hoc ou a concepção inversa pennanece
M
i,.!
~
instados a se manifestar sobre o mérito da disputa, o 9ue faz surgir a questão de saber
se o árbitro, convidado a se pronunciar sobre a mesma questão, deve suspender sua
decisão à espera da decisão a ser proferida. Essas duas questões constituem o melhor
teste para a diferenciação entre as várias representações da arbitragem internacional.
A primeira concerne o tratamento das anti-suit injunctions, e a segunda relaciona-se
~
~'I
\1
~\
~l:

importante. Ela deve - e é nisso que o modelo westphaliano é essencialmente instá­ ~ com os eventuais efeitos de uma exceção de litispendência entre jurisdições estatais

~
veP85 - ser resolvida. seja por um retorno a uma perspectiva conflitualista fazendo e arbitrais.
prevalecer, por exemplo, a lei da sede ou a lei escolhida pelas partes, seja pela
aceitação de uma motivação que faça prevalecer a concepção geralmente aceita ­
nesse caso, a validade da cláusula de arbitragem ad hoc - sobre aquela que é objeto ~
~; 1. O tratamento das anti-suit injunctions
de um reconhecimento internacional muito fraco. Quando a arbitragem ocorre fora ~
da China, seria absurdo que os acasos das conexões ou uma concepção perversa da ~;
72. Nos últimos anos, as anti-suit injunctions proferidas pelas jurisdições nacio­
obrigação de proferir uma sentença arbitral susceptível de execução 186 conduzissem ~
os árbitros a anular a convenção de arbitragem ad hoc concluída pelas partes, pelo .~ nais dirigidas às partes, ou aos árbitros, com o objetivo de tenninar ou de suspender
motivo de que são proibidas pelo direito chinês, ainda que esse direito, sobre esse !\ o procedimento arbitral cresceram dramaticamente.
~ Ainda que se trate de uma técnica originária da common law, pela qual um juiz
ponto, seja particularmente isolado. Que eles confessem ou não na motivação da· 1.:
>~
sua sentença, os árbitros com sede fora da China serão muito reticentes em inva­ que se estima competente ou que pretende proteger a competência de um tribunal
lidar uma convenção de arbitragem por essa simples razão. Quando as operações ~~.
arbitral proíbe as partes de recorrer a uma jurisdição estrangeira ou de dar conti M

materiais da arbitragem desenvolvem-se na China, o exercício não é necessaria­ 15,­ nuidade a uma instância iniciada no estrangeiro. Atualmente, tais injunções são fre­
mente fácil. Na pureza dos princípios, a mesma resposta deveria, não obstante, ser quentemente utilizadas em um sentido hostil à arbitragem, tanto pelas jurisdições da
~
dada pelos árbitros que estimam que o acordo das partes para resolver seus litígios ;~
.... common law, como aquelas da Índia ou Paquistão, quanto por jurisdições de tradição

~
por uma arbitragem ad hoc deva ser honrado, levando em conta a aceitação gene­ civilista, como as do Brasil, Venezuela ou Indonésia. 188
ralizada dessa forma de arbitragem no mundo. O reconhecimento da sentença a ser
·11 A pretensão de tais medidas de impor, em uma ordem jurídica diversa da que i-'
proferida, qualquer que seja a sua sorte reservada na China, por numerosas outras
;~ a proferiu, o respeito da visão que elas desenvolvem da validade de uma cláusula
ordens jurídicas valida o método. 187
~ atributiva de competência ou de convenção de arbitragem será diversamente aprecia­ J~11
:j;; da segundo a representação da arbitragem escolhida. Essa situação de litigiosidade '-'4.,
h~
à arbitragem e a designação da instiruição de arbitragem competente. Esse texto foi objeto de in­
~ exacerbada constitui, para as diversas concepções da arbitragem. um teste particu­ t::~
terpretação oficial do comitê judiciário da Corte Suprema em 26 de dezembro de 2005. Sobre esses .. ~ lannente significante. Isto se verifica nos casos em que a medida hostil à arbitragem
textos e a interpretação que foi dada pelos tribunais chineses, que tomam duvidosa não somente a
~'
~ ·'.I'
't
validade das convenções de arbitragem ad hoc. mas igualmente daquelas que nomeiam uma insti­
tuição de arbitragem que não seja chinesa, ver especialmente J. Tao e C. von Wunschheim. ''Articles ,i !tIS Sobre o conjunto da questão, ver IA! Series on Intemacional Arbitradon No. 2. Ann-Suit In­ , 'I

16 and 18 Df the PRC Arbitrarian Law: The Great Wall ofChina for Foreign Arbitration Institutions", .~ junctions in Internacional Arbitrarion, nota precedente 83; E. GaiHard, "11 es( interdit d'interdire: .1

Arbitracion Internacional, 2007, p. 309. :~ Réflexions sut l'utilisation des anti-suit injuncdons dans l'arbitrage commercial intemational", Rev.

las Ver supra n2!. 41 ss. l~


-,~ arb., 2004, p. 47 e os relatórios de J. Lew e E. Gaillard sobre as anti-suit injunccions no Congresso

I
do ICCA de Montreal, 31 de maio a 3 de junho de 2006, ICCA Congress Series N~ 13. Intemationa/

IB6 Ver supra n!!! 37 ss. :~ Arbitration 2006: Back to Basics? (A. J. van den Berg, coordenador). Alphen aan den Rijn: Kluwer.

IB1 Ver supra n!!::! 124 ss. ,;~ 2007, p. 185-235.

.~,.
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:~
.' 1

~
64 'Ieoria Jurldica da Arbitragem rntemacion~l • Gaillard

I N, Consequências das Representações da Arbitragem Internacional 65


li
~
é ordenada pelos tribunais de um Estado diverso do da sede e. de maneira mais clara
ainda, nos casos em que a jurisdição da sede pretende, em função de sua própria
apreciação da validade da convenção de arbitragem ou das condições nas quais se
i• mento de arbitragem formado pela sociedade de projeto em aplicação da convenção
de arbitragem nos termos da qual os litíg~os deviam ser resolvidos por arbitragem
CCI em Paris. No direito brasileiro, a aptidão das entidades estatais de se submeter ~
~~:

li"~I
desenvolve a arbitragem, colocar fim ao procedimento. •~ à arbitragem permanece um terna objeto de debates. 192 Considerando-se incapaz de
.; concluir urna convenção de arbitragem válida, a companhia estatal recorreu aos tri­ ti.!
,~~

ij bunais brasileiros demandando que a cláusula compromiss6ria fosse anulada e que '1.\
~':I!

~
a) As anti-suit injunctions proferidas por uma jurisdição de um país diverso se ordenasse à parte requerente da arbitragem a suspensão do procedimento. Por li,
daquele da sede decisão de 3 de junho de 2003, um juiz da cidade de Curitiba, Paraná, deferiu essa H-1
(',.1
q
demanda sob astreinte de 0,5 por cento do montante do litígio por dia de irrfração. A Nj
j.:.:
73. A utilização de anti-suit injunctions é particularmente frequente no conten­ S decisão especifica que ela deveria ser notificada à CCI.19J No mérito, o juiz de primei­
cioso envolvendo Estados. De fato, é tentador para o Estado ou para uma empresa ra instância anulou a convenção de arbitragem em decisão de 15 de março de 2004.
ã ,I
estatal colocar um obstáculo à eficácia da convenção de arbitragem livremente acor­ O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná autorizou, no entanto, em uma decisão

•~
dada, recorrendo às suas próprias jurisdições para que proíba o cocontratante de en k
de IS de junho de 2004, a requerente a dar continuidade à arbitragem pela razão de
que a decisão do juízo de primeira instância desconhecia o princípio competência­
gajar um procedimento arbitral ou, se este já tiver se iniciado, ordene a sua desistên·
cia. Os casos Hubco, COPEL e National Grid são bem característicos dessa atitude. 189 ~~ -competência. Esta decisão, a seu turno, foi revertida por urna decisão do Presidente
do Tribunal de Justiça em S de julho de 2004. Tal contencioso não impediu o tribu­
O caso Hubco envolveu a sociedade de projetos Hubco, parcialmente detida fi nal arbitral, composto de Karl-Heinz Bõckstiegel, presidente, Martin ,Hunter e Jorge
por capital estrangeiro, e a Water and Power Development Authority of Pakistan " Fontoura Nogueira, de admitir, por meio de uma sentença proferida por maioria em
(WAPDA) [Autoridade de Desenvolvimento de Água e Energia do Paquistão], a
propósito da construção e da exploração de uma central de energia elétrica no Pa­
~
~
6 de dezembro de 2004, com opinião dissidente de Jorge Fontoura Nogueira, a sua
competência sob o fundamento de sua própría apreciação da aptidão de uma empre­
quistão por um montante de 1,8 bilhão de dólares americanos. Os contratos litigio­ .~ sa estatal brasileira de se submeter à arbitragem. l94 O caso deu lugar a uma transação :"'
'~ no início do ano de 2006.
sos continham uma cláusula compromiss6ria nos termos da qual os litígios deviam.
,~
ser resolvidos por arbitragem CCI sediada em Londres. Um procedimento arbitral
~ No caso National Grid, a arbitragem envolvia a companhia de direito inglês Na­
~.ii
foi iniciado em 1998 sobre o modo de cálculo do preço da elerricidade produzida. tional Grid PIc. e o Estado argentino. A companhia inglesa formulou requerimento
Alegando que alguns dos contratos tinham sido obtidos por fraude e corrupção, de arbitragem sob o fundamento do Tratado Bilateral de Proteção de Investimentos
WAPDA recorreu aos tribunais paquistaneses, requerendo que a outra parte fosse ~
"I
concluído entre o Reino Unido e a Argentina em 11 de dezembro de 1990. A arbitra­
ordenada a suspender o procedimento arbitral. O pedido foi deferido e, por decisão ~
,I
gem foi conduzida sob a égide do Regulamento de Arbitragem da Uncitral, em Wa­ ,
de 14 de junho de 2000, a Corte Suprema do Paquistão manteve tal decisão pelo ;'1 shington. 195 Depois de impugnar, sem sucesso, o presidente do tribunal arbitral, Rigo !
motivo de que a alegação de corrupção tornava a matéria não arbitrável.I90 Poste­ ~~

riormente, o caso foi objeto de uma transação. l9l ,.o"~ ..'.1j


No caso COPEL, que envolvia a Companhia Paranaense de Energia (COPEL), •::-r 192 Em 2S de outubro de 2005 e 28 de junho de 2006, duas câmaras diferentes da seção de di­
reito público do Superior Tribunal de Justiça reconheceram a possibilidade de uma sociedade de ~
sociedade de economia mista brasileira, e a sociedade de projeto UEG Araucária
Ltda., o pedido de injunção foi, mais uma vez, formulado em reação a um requeri- ! economia mista submeter litígios a arbitragem em dois casos em que anti-suit injunctions tinham j
~

A
sido proferidas. Sobre a questão, ver A. Wald, "La résolution, par l'arbitrage, des conflits entre
l'administracíon publique et les entreprises privées en droit brésilien", Les Cahiers de l'Arbirrage, J
n~
vol. rv, Paris, Pedone, 2008, p. 175 e A. Wald e J. Kalicki, ''The Settlement ofDispures between the

~
Public Administration and Private Companies by Arbitration under Brazilian Law," Joumal ofInte,'­

j
IS9 Para outros exemplos em países da América Latina, ver H. A. Grigera Naón, "Competing Orders
nationalArbirration, 2009, p. 557.
between CourtS of Law and Arbitral Tribunais: Latin American Experiences", Global Refiectioru on
lntemational Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicomm in Honour of Robert Briner, ln Decisão disponível no site do Comitê Brasileiro de Arbitragem CCBar).
nota precedente 38, p. 335. L\l4 Sentença parcial sobre competência de 6 de dezembro de 2004 no Caso CCI nl! 12656, UEG
L\I(J Decisão publicada em Arbitration Inrernational, 2000, p. 439. Araucária c. Copel, Revista de Arbítragem e Mediação, nO 11, out.-dez. 2006, p. 257.
Tal informação é relatada por L. Barrington, "Hubco v, WAPDA: Pakistan Top Court Rejects Mo­ 19S Sobre as circunstâncias do caso, ver a sentença de 20 de junho de 2006 em que o Tribunal
191

dem Arbitration", American Review ofIntemational Arbitration, 2000, p. 385. ;f aceira sua competência, disponível nos sires Investmentclaims e [TA - Investment Jrealy Arbitrallon.
jt
iI ~1i
1
~
I;

66 Teoria Jurfdica da Arbitragem Internacional • Gaillard As Consequências das Representações da Arbirrage:m Internacional 67
ll>!
IIIi·I
Sureda, perante a Corte Internacional de Arbitragem da CCI agindo na qualidade de
l,iIj
ção Federal do Quinto Circuito, que prolatou sua decisão em 18 de junho de 2003.
autoridade nomeadora nesse caso, a Argentina recorreu ao seu judiciário para obter Contrariamente aos primeiros juízes, a decisão é bem equilibrada. Para apreciar se o ~1
~,
uma injunção visando à interdição do desenvolvimento da arbitragem. Foi nessas procedimento intentado no estrangeiro é ''vexatório e opressivo", a Corte analisa os ~~
condições que, por meio da decisão de 3 de julho de 2007, a Câmara Nacional de l?
r~

efeitos que a decisão de anulação indonésia é susceptível de ter nos Estados Unidos.

Apelações do Contencioso Administrativo Federal ordenou a suspensão da arbitra­ De fonna notável, tendo em vista as controvérsias existentes sobre o assunto,199 ela
gem, instando a National Grid PIe a se abster de dar continuidade ao procedimento destacou, citando o caso Chromalloy, que , .~

arbitral. Não obstante tal decisão, o tribunal arbitral, mais uma vez, prosseguiu com h
r· {
o procedimento arbitral. "um tribunal americano e tribunais de outros países executaram sentenças, ou
permitiram sua execução, a despeito de sua anulação precedente em tribunais l"
! :1
74. Por vezes, anti-suit injunctions também são utilizadas no momento da exe­
[tendo competência para decidir tal anulação] ,"200 1 .j
i ~
cução da sentença. Isso é o que ocorreu no caso envolvendo a empresa estatal indo­ .\
nésia Pertamina e a sociedade de projeto KBC a propósito da construção e do desen­ .,
~
De fato, isso é o que foi feito pelos tribunais de Hong Kong no caso Pertamina. 201 1
volvimento de uma central geoténnica na Indonésia. Após a suspensão do projeto Dessa forma, a Corte de Apelação estimou que j
i"
pelo governo indonésio, KBC iniciou um procedimento arbitral, com fundamento nas
cláusulas compromissórias dos contratos litigiosos, na Suíça, aplicando o Regulamen­ "outros tribunais instados a se pronunciar sobre a execução podem proceder
to de Arbitragem da Uncitral. Em dezembro de 2000, o tribunal condenou Pertamina e, às vezes efetivamente procedem, a uma análise independente das causas

i
a pagar KBC perdas e danos em um montante de 260 milhões de dólares america­ substantivas de recusa de execução da sentença estrangeira., Em suma, os
nos. 196 Depois da tentativa de anulação da sentença na sede da atbitragem, rejeitada
em abril de 2001 pelo Tribunal Federal Suíço por força da falta de provisão para as
procedimentos judiciais múltiplos sobre as mesmas questões de direito são I
custas judiciais, Pertamina requereu, em março de 2002, perante a jurisdição indoné­ -'S
característicos do reconhecimento e da execução de sentenças arbitrais em
aplicação da Convenção [de Nova Iorque] ."202
I
sia, a anulação da sentença arbitral e a interdição da KBC de executar a sentença no
estrangeiro. Em dezembro de 2001, KBC obteve o exequatur da sentença noS Estados !
o
1
.~

Unidos.1 91 Em 27 de agosto de 2002, o tribunal distrital central de Jacarta anulou


a sentença notadamente por sua contrariedade à ordem pública e ptonunciou uma

~
tribunal, portanto, concluiu que a decisão indonésia não criava um encargo
desigual para a KBC, já que esta poderia simplesmente ignorar a decisão na medida
em que não possuía bens na Indonésia. Tais considerações, vistas sob a perspectiva
I

1
injunção proibindo a KBC de executar a sentença sob pena de multa de 500.000 dó­ I das exigências do direito internacional, conduziram a Corte de Apelação a reverter o
lares americanos por dia de infração. 198 KBC, por sua vez, apressou·se em demandar
aos tribunais americanos que ordenassem a Pertamina de se abster de prosseguir com
I
julgamento de primeira instância. A Corte observou acertadamente que

a injunção precedente. A medida foi efetivamente outorgada em 26 de abril de 2002,


sob a forma de Temporary Restraining Order [Ordem de Resrtição Temporária] pela
i
199 Ver infra n~ 128. .:
Corte distrital para o distrito Sul do Texas. Como essa ordem não foi respeitada, uma
vez que a referida injunção foi pronunciada pela corte indonésia, KBC demandou a
condenação de Pertamina por contempt of court [desacato ao tribunal]. Tendo sido
t

o,
"
200 [''vexatious or oppressive" e "[... ] an American coun and courts of omer countries have enfor­
ced awards, or permitted their enforcemeot, despire prior annulment in eourlS [having jurisdiction
to rule 00 such annulmem]."]. US Court of Appeals for the Fifth Circuit, Karaha Bodili Company
,

"j
f)
~

tal condenação outorgada em primeira instância, o caso foi levado à Corte de Apela­ LLC c. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, Decisão de 18 de junho de 2003,
i. 335 R 3d 357. Sobre Chromalloy, ver infra, nota 35l.
19'6 Karaha ~odas Company UC c. F'fru.sahaan Pertambangan Minyak Dan Gili Bumi Negara ec PT. l 201 High Court of the Hong Kong Special Adminisrrative Region, Karaha Bodas Coo LLC c. Perusa­
PLN (Persero), sentença de 18 de dezembro de 2000, Intemational Arbitrotion Report, março de
2001, p. C-2. i
haan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 27 de março de 2003, 2003 HKCU Lexis 378.
["[ ••• ) omer enforcemenr courts can and sometimes do conduct meir own independent analy­

202
197 US District Court for the Soumern District of Texas, ln the Matter of an Arbitrorlon between ses of substantive challenges to the enforcement of the foreign award. ln short, multiple judicial
Karaha Bodas Company UC c. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Ga.õ; Bumi Negara, 4 de de­ proceedings on the sarne legal issues are characreristic of the confirmation and enforcemem of in­
zembro de 2001, 190 E Sup. 2d 936.
" ternational arbitral awards under the [New York] Convention."]. US Court of Appeals for the Fifth
lSIB Central Jakarta District Court, decisão de 27 de agosto de 2002, disponível no site do Interna· 'ti
i,o Circuit, Karaha Bodas Company LLC c. Peru.sahaan Pertambangan Minyak Dan GCll Bumi Negara,

I
cional Arbitration Report. decisão de 18 de junho de 2003, nota precedente 200.
·~l
*
~' .

'.J "
68 '!eoria Jurídica da Arbitragem Internacional • GaiUard
'1 A:; Consequências das Representações da Arbitragem Imemacional 69
I
l

"a doutrina da cortesia internacional comporta a regra da autolímitação que ~ arbitral, sobre todos os obstáculos que uma das panes pretende opor à arbitragem.
!
'.
~
,
convida as jurisdições a restringirem razoavelmente a aplicação extraterrito­ No modelo que assimila o árbitro ao juiz da sede. o raciocínio seria, por analogia
rial de sua autoridade soberana". ~ com aquele que teria um juiz, conduzido em termos de conflito de leis. Nessa lógica,
~,

~
Por conseguinte, mesmo que "seja verdade [... ) que a injunção e a anulação da
Indonésia podem violar a cortesia internacional", isto não implica necessariamente ;
o árbitro que deverá, por exemplo, decidir sobre a aptidão de uma entidade estatal
a se submeter a uma convenção de arbitragem estimará muito provavelmente que
i
I
essa questão é regida pela lei nacional da entidade em causa. Pouco importa o quão
que os tribunais americanos devam proferir uma injunção. "Manter a injunção do tIi~
bunal distrital só poderia exacerbar o problema diplomaticamente, se não legalmen­
.,G chocante é a atitude de uma parte estatal que, depois de ter aceitado recorrer à ar­

te." Portanto, enquanto declara que "simpatiza Com a Corte distrital e compartilha as ~ bitragem, se esforça em ter declarado pela sua própria jurisdição que ela não está
I:
suas frustrações quanto aos atos da Penamina e de seus advogados", a Corte reverteu .,
~ obrigada a respeitar a convenção de arbitragem. Uma perspectiva conflitualista re­
presentará, na prática. a negação ao árbitro de seu poder de decisão autônoma sobre
1
a decisão de proferir u.ma injunção contra a Pertamina. 203 ~
o assunto. É difícil vislumbrar, de fato, como um árbitro que estima dever aplicar um
75. Dois ensinamentos resultam da observação desse contencioso. ~
direito determinado poderia. ao mesmo tempo, ignorar uma decisão proferida pelos
O primeiro diz respeito às jurisdições estatais. A observação do fenômeno faz
ressaltar o que há de inapropriad0204 e, em muitas perspectivas, de contrário às exi­
I tribunais desse mesmo Estado a propósito dos mesmos fatos, sobre o mesmo assunto.


I Nesse sentido, a anri-suit ínjuncrion encontraria sua eficácia máxima. O método de
direito comparado conduzirá, provavelmente, a um resultado diametralmente opos­
gêndas do direito internacional,205 na pretensão de cada país de impor a todos os
outros - se necessário, sob astreinte ou sob a ameaça de diversas medidas de retorsão
- sua concepção da existência de uma convenção de arbitragem válida e, mais geral­
!
1
to. A regra segundo a qual um Estado ou uma entidade estatal que ac~itou livremente
uma convenção de arbitragem não pode se esconder atrás das disposições de seu
mente, da legitimidade do processo arbitral, quando, de fato, são os árbitros que são • próprio direito para evitar a arbitragem é tão amplamente reconhecida no direito
encarregados - ao menos em um primeiro momento - de tais questões em virtude
do princípio amplamente aceito da competência-competência. A forma como reagiu
a Corte de Apelação do Quinto Circuito em 18 de junho de 2003 no casó Pertaminó
­•~
~

,~

comparado e na jurisprudência arbitral que ela pode ser qualificada de princípio ge~
ral de direito. 206 Os árbitros que estimarem dever fazer prevalecer a regra geralmente
aceita sobre a regra particularista, mesmo que esta última seja objeto de uma afirnla­
corresponde integralmente à concepção westphaliana da arbitragem, que é baseada ~
ção específica pelos tribunais do Estado implicado na disputa, adotarão, assim, uma
na noção de que cada Estado decide, no que lhe concerne, a sorte da sentença arbi­ :~
solução diferente daquela atingida pelo uso do método conflitualista. Esse exemplo
tral. Trata-se de um progresso em relação à situação em que cada juiz pretende impor fJ demonstra o quanto as representações da arbitragem internacional diferem, não so­
sua visão ao outro, com anti~antí-suit ínjunctians respondendo a anri~suit injuncrions ~
:~ mente do ponto de vista metodológico, mas também quanto ao resultado a que elas
em um movimento sem fim.

i
conduzem. A diferença é ainda maior em situações em que a anti-suit injunctian for
O segundo refere-se à maneira como os árbitros podem reagir quando confronta­ proferida pelos tribunais da sede da arbitragem.
dos a tais medidas. Em virrude do princípio competência-competência, cabe a eles se
pronunciar, sob o controle posterior do juiz de anulação ou de execução da sentença "'f,
~~ b) As anti-suit injunctions proferidas pela jurisdição da sede da arbitragem
f
1;03 ["[t]he doctrine of comity contains a role of 'local restraim' which guides courts reasonably to l'""

restrict the extraterritorial application of sovereign power.", "it is troe [...] chat Indonesia's injunc­
.~
76. Na visão que reduz o árbitro a um órgão ocasional do país onde se de· t(
'i

~Iti
"
tion and annuLment may violate comity", "Upholding the district court's injunction could only fur­ senvolve a arbitragem, quando uma jurisdição permanente deste país pronuncia
ther exacerbate the problem, diplomatically if nO[ legally as well," e "empathize[s] with the District
.~ :::í
~i ,

':' uma injunção proibindo o prosseguimento da arbitragem, o árbitro não tem outra

~
Court and share[s] its frustrations at the acts of Pertamina and its counsel"]. Ibid. ,:'
,~.

2tM Nesse sentido, ver Ph. Fouchard, ''Anti-Suit lnjunctions in International Arbitration - What ;:~
,) 2Qb Para uma discussão sobre as fontes que permitem justificar essa conclusão, ver Ph. Fouchard,
Remedies?", W Series on Intemationa[ Arbitrarion No. 2. And.-Suit Injuncd.orLS in International Arbi­ E. Gaillard e B. Goldman, Tratti de l'arbitrage commercial inrernad.onal, nota precedente 37, n~ 534
trad.on, nota precedente 83, p. 153.
205 Ver S. Schwebel, ''Anti-Suit Injunctions in Intemational Arbitration. An Overview", W Series on
Intemad.onal Arbitrod.on No, 2, And.~Suit InjunctiorLS in International Arbitration, nota precedente
II ss; J.-f. Poudret e S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, nota precedente 36, nO 235.
Ainda que estes últimos autores privilegiem um proceder conflirualista, as fontes que eles analisam
demonstram, de fato, a convergência dos direitos em favor da regra proibindo o Estado ou a enti­
83, p. 5.
'I'
)1,'r'(
dade estatal de invocar o seu próprio direito para negar seu consentimento à arbitragem.
(0' ,
lJ. ~I
'!
70 Teoria Jurldil::a da Arbitragem Internacional • Gaillard
! As Consequências dM Repregenmçtles dI! Arbitnlgem Internacional 71
I
escolha a não ser considerar essa decisáo e lhe atribuir efeito automaticamente. Z07
A própria natureza da concepção westphaliana da arbitragem conduzirá os árbitros
a tomarem consciência de que outras ordens jurídicas não compartilham necessa­
riamente da mesma visão e que elas podem até mesmo considerar que é injusta a
i.,
~
dução de diversos documentos. Como o tribunal arbitral indeferiu tal pedido, Pe­
rrobangla recorreu ao tribunal de primeira instância de Dacca, visando à sanção do
tribunal arbirral pela violação dos direitos das partes e à revogação de sua missão por
essa razão. Sem entrar nos detalhes do procedimento inteiro, é suficiente dizer que,
I~
Il
interrupção da arbitragem quando a razão invocada pela parte que se opõe ao seu
prosseguimento parece frívola. No entanto, apenas a aceitação da representação que
! em 24 de novembro de 1997, uma injunção proibindo a sociedade italiana de pros­
seguir com a arbitragem foi proferida pela Corte Suprema de Bangladesh e que. em
~
é
reconhece a existência de uma ordem jurídica arbitral pennite ao árbitro que con­
sidera a injunção que lhe é endereçada infundada, à luz dos princípios geralmente
admitidos em matéria de arbitragem internacional, que prossiga em sua missão e
profira uma sentença.:l06 Apenas a prolação da sentença permitirá, em seguida, às
I•
~
5 de abril de 2000, o tribunal de primeira instância de Dacca efetivamente revogou
a autoridade do tribunal arbitral por ter recusado ordenar a medida solicitada pela
empresa estatal, o que, para essa jurisdição, constituiria um misconduct [desvio de
conduta] por parte dos árbitros. 211
~
~!

"
~
L

ordens jurídiCas diversas daquela da sede tomar partido de maneira efetiva sobre a !; Por meio de ordem processual de 30 de abril de 2001, o tribunal arbitral, no
questão. Constata-se, mais urna vez, que a segunda representação da arbitragem é
essencialmente instável e conduz naturalmente à terceira, uma vez que não tenham
sido aceitos os postulados da primeira. 209
I entanto, decidiu dar continuidade à arbitragem. Para tanto, o tribunal baseou-se em
sua própria apreciação das condições nas quais os árbitros podiam ser recusados, o

~
que seria de competência da Corte [nternacional de Arbitragem da CCI de acordo
77. Diversos casos ilustram o fato de que os árbitros não hesitam, quando es­ com o Regulamento de Arbitragem aceito pelas partes e não de jurisdições estatais.
timam justificado, em ignorar uma anti-suit injunction, mesmO quando tenha sido
proferida pelos tribunais da sede da arbitragem. I Tal decisão provocou uma nova injunção proferida pelos tribunais locais proibindo,
mais uma vez, a Saipem de prosseguir com a arbitragem. Isso não impediu o tribunal
78. Isso foi o ocorrido no caso Petrobangla, que opôs a sociedade italiana Sai­
pem SpA a uma empresa estatal de Bangladesh, Petrobangla, a propósito de triviais I
~
arbitral de proferír, em 9 de maio de 2003, uma sentença de mérito condenando a
Petrobangla a pagar diversos montantes em razão do inadimplemento de suas obri­
gações contratuais. Quando instada a se manifestar em razão de uma demanda de
reclamações relativas à construção de um oleoduto. 2lO Uma demanda de arbitragem
foi fonnulada em junho de 1993 pela sociedade italiana em aplicação da cláusula'
compromissória acordada no contrato que previa que todo litígio seria resolvido por
"f!
~ anulação formulada pela empresa estatal, a Corte Suprema de Bangladesh rejeitáu
essa pretensão pelo motivo de que, tendo a autoridade do tribunal arbitral sido re­
vogada, não existiria nenhuma sentença susceptível de ser anulada: "uma sentença

I
arbitragem CCI, com sede em Dacca. O tribunal arbitral, composto por Wemer Melis,
presidente, Riccardo Luzzatto e Ian Brownlie, admitiu, em um primeiro momento, arbitral inexistente não pode nem ser anulada, nem ser executada".zlz A recusa dos
sua competência por meio da sentença de 27 de novembro de 1995. A companhia tribunais de Bangladesh de dar efeito a uma convenção de arbitragem aceita por
uma empresa estatal deu lugar a uma demanda da sociedade estrangeira visando à

~
estatal solicitou, em seguida, ao tribunal arbitral que ordenasse à outra parte a pro­
responsabilidade internacional do Estado sob o fundamento do tratado bilateral de
proteção de investimentos concluído entre Itália e Bangladesh. Em 30 de junho de
2m \er, por exemplo, E. Schwartz, "Do Intemational Arbitrators Have a Duty to Obey me Orders of
me Courts at the Place of the Arbitration? Reflections on me Role of me Lex Loci Arbitri in the Light
of a Recent ICC Award", Global Reflectiom Dn lmernacional Law, Commerce and Dupute Resolution.
Liber Amicorum in HonDur Df Robert Briner, nota precedente 38, p. 795.
208 Nesse sentido, ver E. Gaillard, "L'inrerférence des juridictions du siege dans le déroulement de
!
.~
.~
2009, um tribunal arbitral ICSlD composto por Gabrielle Kaufmann.Kohler, presi·
dente, Christoph Schreuer e Philip Otton, decidiu que a revogação da autoridade dos

2ll Ver a decisão no Bull. ASA, 2000, p. 821, e a sugestão do comentarista da revista segundo a
l'arbitrage", nota precedente 74, esp. p. 90 ss; J. Paulsson, "Interference by National Courts", The qual um deslocamento do local da sede da arbitragem seria o único meio de preservar a imegridade j j

Leading ArbitratDrs' Guide to International Arbitration (L. W Newman e R. D. Hill, coordenadores). I'
.~ do processo arbitral e de tornar efetivo o acordo das partes (ibid .• p. 829). Ver, no mesmo sentido,
f: i
Huntington: Juris Publishing, 2008, p. 119. caracteristico da visão monolocalizadora da arbitragem, vista pela sua variante subjetivista (supra
[j
;J.
l~
209 Ver supra nl/ 41. n ll 14), o comentário de M. Scherer, citado infra nota 223. Compare, para uma perspectiva contrária

jl
Caso CCI nl/ 7934, inédiro, descrito na decisão sobre competência e medidas de urgência pro­ transnacional, P. Lalive, "On the Transfer of Seat in Intemational Arbitration", Law and Justice in
210

ferida em 21 de março de 2007 no Caso ICSID n\! ARB/Os/07, Saipem SpA c. Bangladesh, Interna­
tional Arbitration Repor(, abril de 2007, 8-1. Ver também a sentença proferida em 30 de junho de
-11
;,)j
a Multisrate World. Essays in Honour of Arrhur T. von Mehren (J.A.R. Nafziger e S. C. Symeonides,
coordenadores). Ardsley, New York: Transnational Publishers, Inc., 2002, p. 515.
!,
2009 no Caso ICSlD n ll ARB/Os/07, Saipem SpA c. Bangladesh, disponível nos sites lnvestmentclaims :r" m [')\ non-existent award can neither be ser aside nor can it be enforced."]. Citado em Saipem

~
e JTA -lnvestmenr Treary Arbitrarion. SpA c. Bangladesh, nota precedeme 210, n ll 36.
'1

72 Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional • Gaillard i As Conseqllências das Representações da Arbitragem Internacional 73

I
árbitros CCI foi contrária ao direito internacional e correspondia a uma expropriação de acordo com o direito internacional, dos atos de seus tribunais, o tribunal arbitral
do direito de levar uma disputa à arbitragem em Bangladesh segundo o Regulamento baseou-se no princípio do pacta sunt servanda e na noção de denegação de justiça
de Arbitragem da CCI, ordenando como compensação o pagamento do valor da sen­ para continuar o processo arbitral:
tença arbitral CCI a Saipem. 213
'lConsiderando que a alegada injunção viola os compromissos da Repúbli­

I
79. Outro exemplo é o do caso que envolveu a companhia incorporada nas Ber­
ca da Indonésia inscritos no Termo de Nomeação pelo qual o presente tribunal
mudas, Himpuma California Ltd. (Himpuma), e a República da Indonésia a respeito
arbitral internacional foi estabelecido, tendo em conta que o respeito às con­
de um contrato de desenvolvimento e exploração de recursos geotérmicos. Uma
venções é uma regra fundamental do direito internacional;
primeira sentença foi proferida em 4 de maio de 1999, na qual a companhia indo~
nésia de eletricidade PLN foi condenada a pagar a Himpurna um montante de 390
,~
Considerando que impedir um tribunal arbitral de cumprir seu mandato
milhões de dólares americanos. Como a PLN não cumpriu a decisão, Himpurna ini M
~ de acordo com o procedimento formalmente acordado pela República da In­
ciou uma segunda arbitragem contra a República da Indonésia com base na garantia •~ donésia é uma denegação de justiça."21s
,I
dada pelo Ministro das Finanças do país, que previa que as disputas seriam resolvi­ I O advogado do Estado demandado expressou seu descontentamento com essa
das com base no Regulamento de Arbitragem da Uncitral em Jacarta. O tribunal ar­
bitral foi composto por Jan Paulsson, presidente, Antonino de Fina e Priyatna Abdur­
! decisão pelo motivo que:
rasyid. Mesmo sendo apenas parte do contrato que deu origem à disputa, e não do j "No que se refere ao conteúdo da citada ordem, estamos ultrajados pelo fato
segundo procedimento arbitral, a empresa estatal Pertamina requereu aos tribunais "
indonésios que suspendessem a arbitragem, alegando que o procedimento arbitral .i
~
de que um tribunal decidindo uma disputa governada pela lei indonésia te­
nha considerado desnecessário dar qualquer importância a tais leis e tenha
poderia prejudicá-la. Em 22 de julho de 1999, o tribunal de primeira instância de .: considerado apropriado não somente ignorar uma ordem dos tribunais de tal
Jacarta deferiu esse pedido, ordenando a suspensão do procedimento arbitral com
a penalidade de 1 milhão de dólares por dia em caso de descumprimento. Por meio'
.,
';t
jurisdição. como também oficialmente insultá_los."216
"~
de uma ordem processual de 7 de setembro de 1999, o tribunal arbitral· decidiu qu.e
.~
O demandado também impugnou o tribunal arbitral perante a Secretaria-Geral
as audiências prosseguiriam na Haia, tendo a sede jurídica sido mantida em Jacarta. do ICSID, que agiu como autoridade nomeadora nesse caso. pelo seguinte motivo:
A decisão foi baseada no artigo 16 do Regulamento de Arbitragem da UncitraIN,T.
que pennite ao tribunal fazer audiências em qualquer local que julgue apropriado,
~
"[O Presidente do tribunal arbitral] é muito conhecido por toda a comuni­
levando em conta as circunstâncias da arbitragem. A República da Indonésia recor­ ~ dade arbitral por estar em constante cruzada para elevar a arbitragem interna­
reu ao judiciário holandês, demandando que fosse ordenada a suspensão da arbi­ ,~ cional e, por conseguinte, o poder dos árbitros internacionais como o dele pró w

tragem. Essa demanda foi rejeitada pelo tribunal de primeira instância da Haia em ~
prio, a um nível acima e além da jurisdição de qualquer tribunal no mundo."217
20 de setembro de 1999. 214 O árbitro de nacionalidade indonésia, no entanto, não !
pôde comparecer às audiências. O procedimento prosseguiu perante os outros dois ,~ 215 ["Considering that the purported injunction violates the Republic of Indonesia's underrakings
árbitros, à revelia da demandada. Em uma ordem processual de 7 de setembro de .,~ in the Terrns of Appointment by which the present international Arbitral Tribunal was established.
whereas the sanctity of agreements is a fundamental role of internationallaw;
1999, o tribunal arbitral estimou que a decisão das cortes indonésias não o impedia
de dar continuidade à sua missão. Após ter observado que o Estado era responsável,
g Considering tha[ to prevent an arbitral tribunal from fulfilling its mandate in accordance with
.~1 procedures formally agreed by the Republic of lndonesia is a denial of justice."]. Ordem Processual

"'~, .'
de 7 de setembro de 1999, citado na sentença de 26 de setembro de 1999, Yearbook Commercial

I
213 Saipem SpA c, Bangladesh, nota precedente 210. Arbicration, 2000, p. 109, esp. p. 144.
N.T.O Regulamento de Arbitragem da Uncitral foi revisto em 2010, após a publicação do original em m [')\5 to the content of the purported order, we are outraged [hat a tribunal sitting in a dispute
francês deste livro e a prolação da decisão a que ele se refere. Sob a égide do noVO regulamento, a govemed by the law ofIndonesia has deemed ir unnecessary to give any consideration to such laws,
"~
decisão provavelmente aluditia à permissão contida no artigo 18, que trata da matéria, ainda que and has deemed it appropriate not only to disregard an order of, but tO issue official insults to, the
com redação diversa da contida no artigo 16.
214 Yearbook Commercial Arbicranon, 2000, p. 469. Para uma descrição do caso, ver igualmente i~
,~~
courts of such jurisdicrion."]. Ibid., p. 146.
m ["[The Presidem of the Tribunal] is well known t:hroughout lhe arbitration community to be
J. Paulsson, Denial of Justice in Intemational Law. London: Cambridge University Press, 2005, p. 'l' in a constant crusade to elevate imemadonal arbitrarion, and [hus the power of international ar­
150-153.

j
",1,,;, '

"
. '
.
bitrators such as himself, to a leveI above and beyond the jurisdicrion of any court in the world."J.
'~'

I
I
74 Teoria Juddica da Arbilfagem Internacional • Gaillard Mo Consequências das Represefltfl.ções da Arbitnlgem Internacional 7S

Na sentença arbitral sobre competência de 26 de setembro de 1999, o tribu­ de um reservatório de água não tratada para a cidade de Adis-Abeba. O contrato, do
nal arbitral confinnou que não se considera obrigado pela injunção proferida pelos tipo FIDIC, continha uma cláusula de arbitragem CCI com sede em Adis-Abeba. Com

I,
tribunais indonésios, já que a arbitragem não era doméstica da Indonésia, mas sim diversos pedidos, a companhia italiana levou o litígio a um tribunal arbitral composto
internacional,21B que não ficou estabelecido que a injunção dirigia-se ao tribunal ar­ da seguinte maneira: Emmanuel Gaillard, presidente, Piero Bernardini e Nael Bunni.
bitral219 e que, em todo caso, a injunção constituía uma denegação de justiça e, por­ ~~
tanto, uma violação do direito internacional: Em aplicação das disposições da Ata de Missão que previa expressamente a fa­

"O presente tribunal arbitral considera que constitui denegação de justiça


culdade de conduzir audiências em qualquer local considerado apropriado _ também ~~
expressa no Regulamento de Arbitragem da CCI -, o nibunal arbitral decidiu que a
os tribunais de um Estado impedirem uma parte estrangeira de prosseguir
com as ações perante um foro cuja autoridade foi consentida pelo Estado e em I audiência de inquirição de testemunhas ocorreria em Paris, mantendo, de toda for­
ma, a sede da arbitragem em Adis-Abeba. Estimando que esta decisão processual fos­
t
~
cuja disponibilidade confiou o estrangeiro ao fazer investimentos explicita­
mente vislumbrados pelo Estado. Como O tribunal arbitral lembrou às partes,
um Estado é responsável pelas ações de seus tribunais e uma das áreas dessa
responsabilidade é precisamente a da denegação de justiça."22o

Foi nessas condições que o tribunal arbitral, decidindo na falta do terceiro


I
~
k
se ilegítima, a parte Requerida, após ter impugnado, sem sucesso, os árbitros perante
a Corte Internacional de Arbitragem da CCI, requereu e obteve da Corte Suprema
Federal da Etiópia uma anti-suil injunction, ordenando ao tribunal arbitral a suspen­
são imediata do procedimento até que essa jurisdição se pronunciasse sobre a decisão
da CCI de rejeitar a impugnação dos três árbitros. A Requerida igualmente fonnulou
pedido perante o tribunal de primeira instância para que fosse declarado que o tribu­
árbitro,221 pôde, em um primeiro momento, reter sua competência e, em um segun­
do momento, proferir uma decisão de mérito. Tal decísão condena a República da ~ nal arbitral não tinha competência para conhecer da disputa. Esse tribunal também
Indonésia, em aplicação da garantia concedida, a pagar a Himpurna os montantes
especificados na primeira sentença. 222
~ vedou a requerente de prosseguir com a arbitragem até que ele decidisse sobre a
~ competência do tribunal arbitral. Foi nesse contexto que o tribunal arbitral proferiu
SO. O Caso CCI n' 10623 entre a companhia italiana Salini Costruttori SpA e a ,~
uma sentença em 7 de dezembro de 200 I sobre a sua competência e a demanda de
suspensão do procedimento.
República Federal Democrática da Etiópia é mais um exemplo de tribunal arbitrá'l
internacional que considerou não estar obrigado a respeitar uma anti-suit injunction
a
proferida na sede da arbitragem. 223 A disputa concernia um contrato de construção .~ O tribunal arbitral estimou, primeiramente, que tinha um dever com as partes de
decidir a disputa que se lhe apresentava:

Ibid., p. 151. A impugnação foi rejeitada pela autoridade nomeadora, o que pennitiu que o tribunal
arbitral proferisse a sentença de mérito de 16 de outubco de 1999 (ibid., p. 109 ss).
llB Ibid., p. 178. I "Em virtude das razões expostas acima, o entendimento do tribunal a esse
respeito é o de que um tribunal arbitral constituído sob tais circunstâncias tem
discricionariedade quanto à decisão de cumprir ou não tal ordem.
219

UO
Ibid., p. 183-185.
["The presem Arbitral Tribunal considers that it is a denial of jusdce for me courts of a State to
prevent a foreign party from pursuing its remedies before a forom to rhe authority of which the Sta­
te consented, and on the availability of which the foreigner relied in maklng investmems explicitly
I

~
Um tribunal arbitral internacional não é um órgão do Estado no qual
tem a sua sede da mesma forma como um juiz o seria. A fonte primária dos
poderes do tribunal arbitral é a convenção de arbitragem. Uma importante "
:'j
envisaged by that State. As the Arbitral Tribunal has reminded the Parties, a State is responsible for .~ decorrência disso é que o tribunal tem o dever visMà-vis das partes de asse­ \:i~
,~
the acrions of its courts, and one of the areas of State liability in this connection is precisely tha[ of
denial of justice."]. Ibid., p. 182-183. ~ gurar que a convenção de arbitragem não seja frustrada. Em certas circuns~ l··j'
'\~'
tâncias, pode ser necessário declinar a execução de uma ordem proferida por
Sobre 'a possibilidade de um "tribunal rruncado" prosseguir c.om uma arbitragem, ver especial­
2:.1.1 Fa
mente S. Schwebel, Internanonal Arbitranon. Three Salient Pmblems. Cambridge: Grotius Publica­ iotl
tions Lrd., 1987, p. 144 ss. Series on International Arbitration No. 2. Anti-Suit Injunctioill in International Arbitration, nota
precedente 83, p. 227; excertos no Buli. ASA, 2003, p. 82. Para uma apresentação e comentário
n

11,F!
22.2 Sentença de mérito de 16 de outubro de 1999, InternationalArbitration Report, 2000, vaI. 15, 'iJ;'li da sentença, ver A. Crivellaro, "Intemational Arbitrators and Courts of the Seat - Who Defers to
n!! 2, p. A-1, e excertos no Yearbook Commercial Arbitration, 2000, p. 186.
;~ Whom?", Buli. ASA, 2003, p. 60, eM. Scherer, "The Place ar 'Seat' of Arbitration (Possibility, and/or
Salini Costruttori SpA c. The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Ababa Water and
~"
223 Sornerimes Necessity of its Transfer?) - Some Remarks on the Award in ICC Arbitration No. 10623",
Sewerage Authority, Sentença de 7 de dezembro de 2001, Caso CCI nU 10623, reproduzido em IAI :;!~ Bull, ASA, 2003, p. 112.
,.~
:1;7j
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~I
76 Teoria JurlcIlco. do AlthJ'D~m In~mlldQrull • Gal1lard
As Consequi!ndas dIU R.epre:senttlç&es dn AltiDtlgem IntemodOl'1l11 77

um tribunal da sede, como forma de cumprir o dever mais amplo do tribunal Tendo enfatizado que tinha plena confiança de que as cortes etíopes, na apelação
arbitral com as partes. interposta pela parte desejosa de dar continuidade à arbitragem. dariam efeito à con­
É claro que isso não significa dizer que um contrato, incluíndo uma con­ venção de arbitragem acordada pelas panes, o tribunal arbitral decidiu que:
venção de arbitragem, tem uma validade que é independente de qualquer
ordem jurídica. De fato, a força obrigatória de um contrato é derivada de seu "o tribunal arbitral tem um dever com as partes de assegurar que seu acordo
reconhecimento por uma ou mais ordens jurídicas. Contudo, um acordo para para submeter disputas à arbitragem internacional torne-se efetivo ainda que
submeter disputas à arbitragem internacional não está ancorado exclusiva­ isso crie conflito com os tribunais da sede da arbitragem.>t126
mente na ordem jurídica da sede da arbitragem. Tais acordos são validados
por uma variedade de fontes internacionais e normas que se estendem muito o tribunal evocou igualmente, ao apoio de sua decisão, as regras que regem a
além da sede.I>12" obrigação atribuída ao árbitro de tomar uma sentença susceptível de execução e o
princípio geral de direito segundo o qual um Estado ou uma entidade estatal não
Dentre as várias fomes para sua decisão, o tribunal referiu-se não somente à pode se prevalecer de seu próprio direito para negar efeito a uma convenção de ar­
Convenção de Nova Iorque de 1958, mas também ao direito etíope: bitragem que voluntariamente subscreveu. Ele se pronunciou, em seguida, sobre sua
competência, que estimou estabelecída, e anunciou que seria proferida uma ordem
"Deve ser notado que, ainda que a Etiópia não tenha ratificado ou aderido procedimental sobre o desenvolvimento do procedimento quanto ao mérito do Iítí­
à Convenção de Nova Iorque, ela reconhece a validade de convenção de arbi· gio. Após a prolação dessa decisão, as partes concluíram um acordo.
tragens segundo as disposições do Código Civil da Etiópia, que é um notável 81. Os três casos evocados acima demonstram que os árbitros não hesitam.
exemplo de moderna lei de arbirragem internacional. Isso esvazia, em muitos quando confrontados a ações destínadas a frustrar uma convenção de arbitragem
aspectos, a questão da não ratificação da Convenção de Nova Iorque. De fato, livremente consentida, em deterrnlnar seu próprio entendimento sobre as respecti­
alguns artigos do Código Civil da Etiópia podem ser considerados mais liberais vas posições das partes, sem se estimarem obrigados pelas decisões proferidas pelos
do que algumas disposições datadas da Convenção de Nova Iorque."'" tribunais da sede da arbitragem. Isso significa que, para eles, a fonte da juridicidade
da arbitragem não deve ser procurada, em todo caso não de maneira exclusiva, na
ordem jurídica da sede. Esse é exatarnente o postulado da representação que aceita
n~ ["For rhe reasons ser our below, me finding of the Tribunal on mis issue is rhat an arbitral reconhecer a existência de uma ordem jurídica arbitral.
tribunal constiruted in such circumstances has a discretion as to wherher or nor it should cc>mply
wim such an order.
A1l inremational arbit:rn.1 tribunal is nor an organ of me SIale in which iI has irs seat in che sarne
way mat a court of rhe sear would be. The primary source of me Tribunal's powers ís me panies' 2. A questão da litispendência entre jurisdições estatais e jurisdições
agreement ro arbitrate. An important consequence of mis is that lhe Tribunal has a duty vis-à.-vis
the parties to ensure lhal lheir arbitration agreemenr is not frustrared. ln certain circumsrances, ir
arbitrais
may be necessary to decline tO comply wim an order issued by a court of me seat, in rhe fulfillment
of me Tribunal's larger duty to me panies. 82. Novamente, a questão de saber se o conceito de litispendência tem alguma
Df course, mis is not to say mar n Contract, including an arbitration agreement, has a validity
imponância na determinação de qual, entre uma jurisdição estatal e uma jurisdição
mat is independent of any legal order. Indeed, a contraet derives its binding force from its recogni­
tion by one or more legal orders. However, an agreement ro submit disputes (Q ímemational arbi­
arbitral, tem prioridade para conhecer de um caso depende, em última análise, da
rrarion is not anchored exclusively in me legal order of rhe seat of the arbitration. Such agreemenrs representação da arbitragem internacional a que se adere. A questão surge quando
are validated by a range of inremational sources nnd nOITnS extending beyond the domesric sear uma parte, estimando que exista uma convenção de arbitragem válida e incidindo
itself."].1bid., n~ 127·129. sobre a matéria litigiosa, leva a disputa à arbitragem, enquanto a outra pane, consi­
~ ["Ir should be nored mar, although Ethiopia has nor yet ratified or acceded to the New York derando que a convenção de arbitragem é nula ou inaplicável. recorre a uma juris­
Convention, it does recognize the validity of arbitratíon agreements under me provisions of me
Civil Code of Emiopiu, which is a notable example of a modem stacute C>n inremational arbitrarion.
This renders moot, in many respecrs, the issue of Emiopia's non-rarification of me Ncw YC>rk Con­ :zu, ["The Tribunal owes a duty tO the parties tO ensure mar their agreement to submh disputes to
venric>n. Indeed, ii anything, certain articles of me Civil Code of Ethiopia might be considered more intemational arbitration is rendered effective even where chac creates a conflice wich che couro; 0/ rhe
liberal man lhe somewhal dated provisions of the New York Convention."}. lbid., nll 132. seaC 0/ the arbicration."]./bid., nQ 138 (grifos acrescentados).

l.,
"~,,,.

I
:1
~
78 Teoria Jurídica da Atbiuagem Internacional • Gaillard ~ As ColUequêndas dag Representações da Arbitragem Internacional 79 (

dição estatal para conhecer da mesma disputa. Deve-se, em tal hipótese, recorrer à r ção de arbitragem, de forma a deixar aos árbitros a faculdade de se pronunciar com j
noção de litispendência, como se estivesse em presença de duas jurisdições estatais, •
)
~
prioridade sobre a validade e o escopo da cláusula arbitral objeto de divergência.227
ou aplicar as regras específicas destinadas a decidir a competência de um tribunal 1
84. O princípio competência-competência distingue-se muito claramente da no­
arbitral e aquela das jurisdições estatais? f ção de litispendência. Essa última repousa unicamente sobre a constatação de que se
í\
~
83. Se as jurisdições arbitrais são, como quer a primeira representação da arbi­
tragem, integradas ao país da sede como o juiz local, admitir·se-á com tranquilidade I tenha apresentado previamente uma demanda em outra jurisdição. Se ela fosse apli­
cada em matéria de arbitragem, ela não requereria qualquer outro exame, mesmo
~
ii
,~

I
que, como para as cortes locais, uma exceção de litispendência possa ser invocada prima fade, da convenção de arbitragem invocada por uma parte e julgada ineficaz í

quando o mesmo litígio esteja pendente entre as mesmas partes perante um tribunal por outra. Essa lógica de simples prioridade cronológica só se justifica, em realida
v

~
arbitral e as cortes de outro país. • de, quando se trate de decidir entre juízos que tenham igual título para decidir um

,
'ii
~ mesmo litígio. Assim, no espaço judiciário europeu, por exemplo, é indiferente que
Caso, ao contrário, se admita que cada ordem jurídica é livre para se pronunciar.
" um litígio detenninado seja resolvido pelo juiz do domicílio do réu ou por aquele
segundo o modelo westphaliano, sobre a existência e a validade da convenção de ar·
~ do local de execução da prestação que serve de base à demanda. Ambos têm igual
bitragem invocada pela parte que recorre aos árbitros e renegada pela que leva a dis­
puta à jurisdição estatal, não haverá mais lugar para uma exceção de litispendência. \ legitimidade a conhecer do litígio de acordo com as leis relativas à competência em
vigor nesse espaço judiciário. 22B Compreende-se, portanto, que a regra de prioridade
Sendo cada Estado indiferente, por definição, à resposta susceptível de ser dada pelas ~~ temporal seja totalmente neutra para decidir que juízo conhecerá do caso, visto que
jurisdições de um outro Estado à questão da validade da convenção de arbitragem e depende exclusivamente das iniciativas tidas pelos litigantes, que podem escolher
das consequências que dela decorrem, a suspensão do procedimento arbitral à espera
da decisão a ser proferida em um outro Estado perde o sentido. A própria noção de
t
,:r
indiferentemente um ou outro tribunal. Seu objetivo é de economizar os recursos do
Judiciário, evitando que a mesma disputa seja levada a múltiplos juízos e prevenindo
'ii:
litispendência é inadequada. A resposta é idêntica, por outras razões, no modelo que ;(o!
decisões conflitantes que poderiam trazer descrédito ao sistema, e não proteger a
.~
aceita a ordem jurídica arbitral. competência de uma jurisdição em detrimento de outra.
Na representação que aceita a existência de uma ordem jurídica arbitral, é em
virtude de um mecanismo próprio a essa ordem jurídica - e não por empréstimo à
i

,....­

.~
Uma outra lógica governa o princípio competência-competência. O princípio não
é neutro. Ele é destinado, de forma voluntarista, a proteger a arbitragem. Ainda que
ideia de litispendência, destinada a desempatar entre jurisdições que tenham igual valorize esse meio privado de solução de litígios, por vezes identificado como o modo
vocação a resolver uma disputa -, que o conflito entre uma jurisdição arbitral e uma } normal de resolução de litígios no comércio internacional, o legislador contemporâ­
estatal deve ser resolvido. Esse mecanismo reside no princípio competência-com­ ~
>.
neo não ignora a sua vulnerabilidade, que repousa no fato de a competência dos árbi.
petência. Tal princípio atribui ao árbitro cuja competência é contestada o poder de ~ tros estar baseada somente na vontade das partes. É, portanto, mais fácil sabotar uma
~
> arbitragem - sustentando razões de ordem puramente fonnal, Como a de que os ár­
resolver ele mesmo as questões de que dependem a sua competência, sem que possa
lhe ser oposto o argumento segundo o qual ele não poderia fazê-lo sem silogismo,

I;
i;
bitros cuja competência não tenha sido estabelecida não têm autoridade para decidir
visto que não se saberia ainda, nesse momento, se ele teria ou não competência. Isso nada, incluindo sua própria competência - do que contestar a jurisdição estatal. Por
não significa dizer que as jurisdições estatais não têm vocação alguma a se pronunciar
sobre a validade e o alcance da convenção de arbitragem que funda a competência
do árbitro. Trata-se apenas de uma pura prioridade cronológica que, desde que exista
uma aparência de convenção de arbitragem, permite que o árbitro se pronuncie com
i,~

\~
conseguinte, para desencorajar os argumentos que serão, em muitos casos, puramen­
te táticos, O direito arbitral sentiu necessidade de atribuir aos árbitros a possibilidade
de se pronunciarem sobre sua competência em primeiro lugar. O controle estatal não

m Sobre o conjunto da questão, ver Ph. Fouchard, E. Gaillard e B. Goldman. Traité de l'arbicrage

~L
;;~,

;:4;
rii;
I"
E~
'iII
prioridade sobre essas questões, sob O controle posterior das jurisdições estatais, ins­ commercial intemauonal. nota precedente 37, n~ 650 ss. Ver também E. Gaillard e Y. Banifatemi. l~

.1:~1'

I
tadas a se pronunciar quando se tratar de acolher a sentença em sua ordem jurídica. "Negative Effect of Competence-Competence: The RuJe of Priority in Favour of rhe Arbitrators".

Quando dirigida aos árbitros, a regra da competência·competência produz um efeito


positivo que lhes permite prosseguir em sua missão; quando dirigida às jurisdições
estatais, ela produz um efeito negativo que convida as jurisdições estatais a se abste­
a
i~\
Enforcemenr of Arbicrauon Agreements and International Arbitral Awards CE. Gaillard & D. di Pietro,

coordenadores). London: Cameron May, 2008, p. 257.

U9 Ver os artigos 2(1) e 50) do Regulamento CE n Q 44/2001 do Conselho de 22 de dezembro de

~ I
2000 relativo à competência judiciária, ao reconhecimemo e à execução das decisões em matéria
rem de conhecer matérias que apareçam estar primafacie cobertas por uma conven­ civil e comercial, conhecido como "Bruxelas 1", JO, 16 de janeiro de 2001, p. L 12/1.

,.I~«~.

•• ..
'!~-

c,.',
.~
, 80 Teoria Jurídica da Arbio-agem lntemadon.a1 • Gaillard

está, de forma alguma, suprimido, mas postergado ao final do procedimento arbitral.


~
~
As Consequências das Representações da Arbirragem InternacionaJ

A solução era particularmente lamentável do ponto de vista prático. Se essajuris­


81
II
Essa é a lógica do efeito negativo do princípio competência~competência. O espírito prudência fosse seguida, para retardar ou prevenir que uma arbitragem ocorra, seria
iI
I,
em favor da arbitragem está no âmago desse princípio, cuja inspiração é a antítese da suficiente, de fato, que uma parte recorresse primeiramente às jurisdições estatais,
neutralidade que caracteriza a noção de litispendência.229 possivelmente a própria jurisdição da parte, e demandasse aos árbitros a suspensão
85. O direito suíço - a despeito de ser reconhecido como um dos mais favoráveis do procedimento arbitral. No caso de a parte obter sucesso per~nte as jurisdições es­ ,~
~
à arbitragem - conheceu quanto a eSsa matéria um período de instabilidade, feliz­ tatais, ela demandaria, posteriormente, que o tribunal arbitral endossasse a decisão
mente já superado. i dos tribunais baseada na noção de que os tribunais foram procurados para a resolu­
Por meio de uma decisão de 14 de maio de 2001 no caso Fomento, O tribunal
federal estimou que árbitros com sede na Suíça deveriam suspender o procedimento
arbitral à espera da decisão a ser proferida sobre um mesmo contrato litigioso em um
outro Estado em aplicação do artigo 9' da LDIP que dá prioridade, em caso de litispen­
, .
'\
ção do litígio em primeiro lugar.
A solução também não é justificável do ponto de vista teórico. Ela desconhece o
fato de que o artigo 9' da LDIP - assim como o artigo 19 da LDIP relativo às leis de

dência, ao primeiro juízo iniciado em caso de procedimentos concorrentesYo Nesse ~~ polícia232 - não é aplicável em matéria de arbitragem internacional, uma vez que não
faz parte do capítulo 12 da LDIP consagrado à matéria. A assimilação operada pelo
caso, a companhia espanhola Fomento e a companhia panamenha CTT concluíram
~ tribunal federal suíço entre o árbitro com sede na Suíça e o juiz suíço para todos os
um contrato contendo uma cláusula compromissória ceI com sede na Suíça. Uma vez
~ fins processuais é, portanto, desprovida de fundamento teórico.
surgida uma disputa, a companhia espanhola recorreu aoS tribunais panamenhos. A ~
companhia panamenha excepcionou a incompetência em razão da existência de uma ,~
, Nesse sentido, foi particularmente reconfortante que o legislador suíço tenha
>
convenção de arbirragem. Antes mesmo que a companhia panamenha recorresse aos
árbitros de acordo com as disposições contratuais, os tribunais panamenhos rejeita­
. reagido rapidamente de maneira a romper com a jurisprudência Fomento. Tal rom­
pimento foi realizado pela lei de 6 de outubro de 2006, que entrou em vigor em 1 º
ram a exceção de incompetência por ter sido formulada de maneira extemporânea e ~
~ de março de 2007, adicionando ao artigo 186 da LDlp, consagrado à competência do
decidiram o mérito do litígio. O tribunal arbitral, que foi constituído enq~anto pendia 0;\

tribunal arbitral para reconhecer sua própria competência, um parágrafo 1º bis nos
uma apelação perante as cortes panamenhas, declarou~se competente. A sentença '1
termos do qual:
arbitral foi anulada pelo tribunal federal suíço pelo motivo de que um '~
.~
"[O tribunal arbitral] deve decidir sobre sua própria competência sem
"tribunal arbitral com sede na Suíça deve aplicar o artigo 9!.' da WIP se ele é ~
"
observar uma ação que tenha o mesmo objeto já pendente entre as mesmas
instado a se manifestar sobre a mesma causa que aquela já pendente perante ~ partes perante um outro tribunal estatal ou arbitral, salvo se motivos sérios
um tribunal estatal, suíço ou estrange iro".231 ~ requeiram a suspensão do procedimento."233

229 Ver, sobre essas questões, E. Gaillard, "La reconnaissance, en droit suis se, de la seconde moitié I
-;jj(

fédéral suisse, 14 de maio de 2001, Fomento de Construcciones y Contraras S.A. c. Colon Conrainer

~
",
du principe d'effet négarif de la compétence-compétence", nota precedente 38 e, no mesmo senti­

Terminal S.A., nota precedente 230, considerando 2 c), ponto cc).


do, A. Bucher, "I.:examen de la compétence intemarionale par le juge suisse", La semainejudiciaire,

2007, p, 153, esp. p. 173 ss. :l.12 Sobre a não aplicabilidade em matéria de arbitragem das disposições do direito internacional
no Tribunal fédéral suisse, 14 de maio de 2001, Fomento de Comtrocciones y Conrratas S.A. c.
C%n Container Terminal S.A., ATF, 127 III 279; ReY. arb., 2001, p. 835, nota de J.-R Poudret; H?ar­
.~
i;.
él
privado
2.'l3
suíço, inclusive do artigo 19 da LDIP, ver infra nO 109.
["lLe tribunal arbitral] statue sur sa compétence sans égard à une action ayant le même objet .,
~..;
~
book CommercialArbitranon, 2004, p. 809. Ver igualmente os comentários de A. Bucher, "I.:examen
déjà pendante entre les mêmes parties devam un autre tribunal étatique ou arbitral, sauf si des
de la compétence internationale par le juge suisse", nota precedente 229, esp. p. 182 ss; M. Sche­

rer, "When Should an Arbitral Tribunal Sitting in Switzerland Confronted with Parallel Litigation
!ii
,.~
ffiorifs sérieux commandent de suspendre la procédure."]. Novo artigo 186 (1 bis). Para um comen­
tário, ver eh. Poncet, "Swiss Parliament Removes Lis Pendem as an Obstaele to International Arbi­
il
~~
Abtoad Stay the Arbiuarion?", Buli. ASA, 2001, p. 451; C. Oetiker, 'lhe Principie of Lis Pendens in ii~ trations in Switzerland", World Arbitranon & Mediarion Report, 2006, vol. 17, nl{ 12, p. 395-397;
Intemational Arbitration: The Swiss Decision in Fomento v. Colon", Arbitralion lnremanonal, 2002, r~ D. Baizeau, "Modification de l'artiele 186 de la LDIP suisse: procédures paralJeles et litispendanee,
p. 137; C. Sõderlund, "Lis Pendens, Res Judicara and the Issue of Parallel Judicial Proceedings",
Joumal of Inremational Arbitration, 2005, p. 301.
~i
.,,~
elarification du législateur apres lajurisprudence Fomento", Les Cahiers de l'Arbitrage, voI. Iv. Paris: ii'J:
Pedone, 2008, p. 226; E. Gaillard, "Switzerland Says Lis Pendens Not Applicable to Arbitrarion",

["aibunal arbitral siégeanr en Suisse doir appliquer I'artiele 9 de la LDIP s'U esr saisi de la ~'i\' New York Law JOllmal, August 7> 2006; A. Bucher, "L'examen de la compétence intemationale par

'.I'·'}·:­~
231

même cause que celle déjà pendante devant un tribunal érarlque, suisse ou érranger"l. Tribunal <\"':" le juge suisse", nota precedente 229, esp. p. 188 ss. ~.

~,;'

;, :, /,
~.,
82 Thoria Jurídica da AIbiuagem Intemacional • Gaillard

o que vale para o juiz suíço não vale, necessariamente, para o árbitro com sede
na Suíça. Ao romper com a jurisprudência Fomento, o legislador suíço reconciliou·se
com a lógica inicial consistente em atribuir à arbitragem uma plena autonomia.
1I ~
As COMequências das Represemações da Arbitragem Inrernacional

o impacto de cada representação da arbitragem internacional na maneira pela


qual o árbitro exerce a discricionariedade que lhe é confiada quanto à condução do
83

procedimento arbitral e na identificação e aplicação de regras governando o mérito


da disputa será examinado em primeiro lugar, antes de tratar das consequências em
t se alinhar a uma representação quanto às restrições à autonomia das partes com res.
B. A incidência das representações da arbitragem internacional nas
decisões dos árbitros ! peito à escolha das regras governando o mérito da disputa.

I
86. Contrariamente à questão do poder de julgar dos árbitros, que cristaliza os
conflitos entre as diferentes concepções da arbitragem sobre o princípio da aceitação
I ~
1. A incidência das representações da arbitragem sobre a utilização
pelos árbitros da liberdade que lhes é reconhecida na condução do
desse modo privado de resolução de litígios,234 e àquela da sorte reseIVada à senten­ ~ procedimento arbitral e na identificação das regras de direito que
ça pelos Estados que conservam o monopólio da execução forçada das decisões de
justiça,235 a maneira pela qual os árbitros chegam, em cada caso, à solução susceptí­ ~ regem o mérito do litígio
vel de ser dada ao mérito da disputa tem menor importância para os Estados. Uma
vez admitido o princípio de que os juízes privados podem estar habilitados a dizer o
direito e uma vez definidos os contornos das matérias susceptíveis de assim serem re·
I, 87. Do pomo de vista da história das ideias, é interessante constatar que, a pro­
pósito da lei aplicável ao procedimento arbitral, de uma parte, e a.o mérito da dis­

~,.
puta, de outra parte, as primeiras manifestações da autonomia da arbitragem em
solvidas, os Estados só podem ~ a menos que eles neguem a sua própria aceitação do relação às ordens jurídicas estatais surgiram durante a segunda metade do século XX.
princípio da arbitragem - deixar aos árbitros uma margem importante de apreciação. ,~ Foram, com efeito, a emancipação do procedimento arbitral das disposições encon.
tanto na condução do procedimento arbitral, quanto na identificação e aplicação das j tradas na ordem jurídica da sede e a liberdade dos árbitros de não se deterem às re­
regras de direito ao mérito. Tendo em vista que a integração da sentença às ordens ':.i; gras de conflito da sede da arbitragem - concebida como um foro - na determinação
juddicas nacionais fornece uma oportunidade de assegurar que os árbitros tenham ~ do direito aplicável ao mérito do litígio que deram lugar às primeiras controvérsias
obseIVado princípios elementares de justiça com relação ao procedimento arbitral e
as exigências fundamentais dessas ordens jurídicas com relação ao mérito da sen­ fi revelando a existência de diversas concepções da arbitragem, que o presente curso
tem por ambição de sistematizar, integrando a questão, mais fundamental, do poder
tença arbitral, a maneira como O procedimento arbitral é conduzido e a motivação ~ de julgar dos árbitros.
adotada pelos árbitros para decidir a disputa são, por definição, áreas em que árbi­ .~ Tanto em um domínio como no outro, uma evolução muito clara pode ser consta­
tros têm uma ampla liberdade. Até mesmo nessas duas áreas, no entanto, as várias tada. Em cada uma das instâncias, a concepção assimilando o árbitro ao juiz do país
representações da arbitragem internacional têm um impacto residual.
.~
i da sede tem progressivamente perdido espaço ao reconhecimento da liberdade dos
Por outro lado, a representação da arbitragem internacional a que se adere tem árbitros de se distanciar das disposições aplicáveis à jurisdição estatal de um país,
!~ segundo uma perspectiva característica da representação da arbitragem que admite
maiores repercussões quando os árbitros encontram-se confrontados à questão dos

·~I'
limites à autonomia das partes com respeito à determinação das regras de direito a existência de uma ordem jurídica arbitral autónoma.
aplicáveis à disputa. Tratando-se, por definição, de matérias nas quais as diferentes
ordens jurídicas são susceptíveis de ter pretensões contraditórias por meio de normas
'~ a) A condução do procedimento arbitral
proclamadas como tendo natureza imperativa, a tensão entre as várias representa­ )~
}~,.

ções que conduzem à aplicação ou ao descarte de tais pretensões toma-se, como em ~


,'~'I 88. Em matéria de condução do procedimento arbitral, a evolução de quase a
matéria de poder de julgar dos árbitros, muito forte. "IA
,~j integralidade das fontes do direito da arbitragem internacional no sentido de uma li­
berdade cada vez maior do árbitro (i) faz surgir a questão da persistência do interesse
':~
23~ Ver supra n Q 69.
que há, nesse domínio, em se optar por uma representação ou outra da arbitragem
23~ Ver infra n Q 124.
internacional (iO. Tal interrogação deve, em nossa opinião, receber uma resposta

~.•..

84 Teoria Jurídica da Arbitragem lnremacional • Gaillard ',~ As Consequências da.'l Representações da Arbirragem Internacional 85

afirmativa, visto que a observação das tendências que dominam a matéria conserva
'i resultantes da lei da sede. 238 Assim, no curso da discussão que ocorreu por ocasião do
toda a sua peninência (iii).
I colóquio organizado por Clive Schmitthoff em 1962 e consagrado às fontes do direito
do comércio internacional, o juiz Lagergren observou, a propósito da lei aplicável ao

i) A evolução das fontes


! procedimento:

"Uma destacável característica da [arbitragem] [0.0] era a de que, de acor­


!

"
"I,
89. Sobre a questão do procedimento arbitral, a primeira representação da ar­
I do com alguns sistemas legais, esperava-se dos árbitros que aplicassem como

~
bitragem é aquela que foi adotada pelo Ptotocolo de Genebra de 24 de setembto de lei do procedimento arbitral a lei do local onde a arbitragem se desenvolve.
.'~
1923 relativo às cláusulas de arbitragem. Seu artigo 2 11 prevê que Em modernas condições de negócios internacionais [...], isso frequentemente

"O procedimento arbitral, incluindo a constituição do tribunal arbitral, é re­ t significava um pouco mais do que audiências em um hotel em uma cidade que 1
fosse conveniente e acessível a todas às partes e testemunhas: sob tais circuns­
gido pela vontade das partes e pela lei do país em cujo território ocorre a tâncias, a lei do local era certamente de pouca relevância."239
• arbitragem. "N.T.

Essa representação encontrou sua expressão mais clara nas resoluções do Institu­
1 De diversas formas, conectar a arbitragem à vontade das partes parecia mais

.~
apropriado no que concerne à determinação das regras que regem a condução do
to de Direito Internacional (IDI) debatidas na Sessão de Siena de 1952 e adoradas ao procedimentoo 240
final da Sessão de Amsterdã de 1957. Como seus autores. e especialmente o relator
da Comissão, Georges Sauser-Hall, estavam intimamente penetrados da analogia en­
tre árbitro e juiz da sede da arbitra&:em, tais resoluções deram um lugar predominan­
I:;(
91. A Convenção de Nova Iorque de 1958 rompeu com a lógica subjacente às
resoluções do IDI. Ela claramente priorizava, como já foi observado anteriormente,
te, em matéria de procedimento, à lei da sede. De fato, elas só permitiam às partes 1
:.,i:ioI
a vontade das partes sobre as disposições do direito da sede em matéria de procedi­

mento arbitral. 241 A Convenção de Genebra de 1961 distanciou-se mais ainda da so­

descartar as restrições resultantes da lei da sede da arbitragem na med.ida em que


essa lei o permitisse. Essa limitação resultava do artigo 9 1l da Resolução de Amsterdã .lI lução previamente adotada, consagrando a liberdade das partes e, subsidiariamente
'i'
de 1957 segundo a qual !i,~ dos árbitros, na condução do procedimento arbitral, sem nenhuma referência à lei

.~ da sede. 242 Mesmo quando as partes não excluíram expressamente a lei do local da

"a lei do local da sede do tribunal arbitral determina se o procedimento a ser ii'!... sede, os árbitros não são obrigados a se dirigir obrigatoriamente a ela. Atualmente,
seguido pelos árbitros pode ser livremente estabelecido pelas parteso"236 aceita-se, na maior parte das modernas leis de arbitragem, que
.~

i
Dessa forma, não é surpreendente constatar que tais resoluções receberam uma 23B Sobre o conjunto dessa questão, ver Ph. Fouchard, L'arbitrage commercial international, nota
aprovação sem reservas da parte de um autor como E A. Mann. 237 precedente 48, n~ 495 ss.
90. As resoluções do IDI foram posteriormente objeto de vivas críticas doutri­ 239 ["One remarkable feature of [arbitranon] [...] was that according to some systems of law the

nárias. Muitos autores insistiram no caráter tênue da conexão entre procedimento 'í
::~
arbirrators were expected to apply as the law of the arbitration procedure the law of the place whe­

re the arbitration was held. ln modem conditions of international business [...], this often meant

arbitral e a sede da arbitragem e no fato de que se coadunava mais com a natureza


da arbitragem permitir às partes escolher elas mesmas a lei aplicável ao procedimen M
,~

~
i
little more than hearings in an hotel room in a city which was convenient and accessible to all

parties and witnesses: in such circumstances, the law of that place was surely of Utde relevance."].
.
to, de forma que sua vontade prevalecesse sobre as restrições susceptíveis de serem Judge Lagetgren, in The Sources of the Law of International Trade (C. Schmitthoff, coordenador), f.­

.~t·~
nota precedente 10, p. 271. i;'
I>i
N.T.["[l]a procédure de l'arbitrage, y compris la constitution du tribunal arbitral, est réglée par la 240 Ver especialmente R-E. Klein, Con.sidérations sur l'arbitrage en droit intemational privé. Bâle: &
volonté des pareies et par la loi du pays sur le territoire duquell'atbirrage a lieu."]. Editions Helbing & Lichtenhahn, 1955, n~ 127 ss, e, do mesmo auror, ''Autonomie de la volonté et
236 ["la loi du lieu du siege du tribunal arbitral détennine si la procédure à suivre par les arbitres atbitrage", Rev. crie. dr. int. pr., 1958, p. 255, esp. p. 280 ss.
peur être librement établie par les parties"].Annuaire IDI, 1957, voI. 47, II, p. 394, esp. p. 419; uma l 241 Ver supra nU 33.
tradução em inglês da Resolução de Amsterdam pode ser encontrada no site do Instituto de Direito
242 Para um comentário, ver, por exemplo, L. Kopelmanas, "La place de la Convention européenne
InternacionaL Ver também Annuaire IDI, 1952, vol. 44, I, p. 469, esp. p. 597.
1
237 E A. Mann, "Lex Fadt Arbitrum", nota precedente 44, esp. p. 164 ss.
,'1
:,';:,';,
~.. '!':
sur l'arbitrage commercial international du 21 avril1961 dans l'évolution du droit international de
l'arbitrage", Annuaire français de droit intemational, 1961, p. 331.
o
86 Teoria Jurldica da Arbitr.l.gem Intemacional • Gaillard
, ;
A:> Consequências das Representações da Arbitragem Il'ltemacionaL 87

"a antiga concepção segundo a qual a lei processual civil [...] em vigor no local
da sede da arbitragem impunha-se aos árbitros na falta de regras acordadas
pelas partes não é mais seguida."2~J

92. Mesmo o Instituto de Direito Internacional admitiu, em 1989, que a Resolu­


Ii
Não se podia consagrar mais claramente a autonomia do procedimento arbitral
em relação às ordens jurídicas estatais.
93. A maior parte dos grandes regulamentos de arbitragem outorga igualmente
aos árbitros toda a liberdade de conduzir com discricionariedade O procedimento
ção adotada na ocasião da sessão de Amsterdã de 1957 não refletia mais a opinião i arbitral. Desde 1975, o Regulamento de Arbitragem da CCI reconheceu que os ár­
bitros não tinham nem que se referir a Uma lllei interna processual" para regrar as

I•
dominante. À ocasião de seus trabalhos consagrados à "l'arbitrage entre Etats, en­
treprises d'Etat ou entités étatiques et entreprises étrangeres" ["a arbitragem entre questões de procedimento susceptíveis de surgirem. 2~6 Os outros regulamentos de
Estados, empresas estatais ou entidades estatais e empresas estrangeiras"], o Insti­ , arbitragem modernos são também muito liberais.2~7 Nesse contexto. desenvolveu­
ruto de Direito Internacional retomou o exame dessa resolução que repousou sobre -se a prática, da parte dos árbitros, de não escolher de maneira abstrata, no co­
a premissa segundo a qual uma arbitragem era necessariamente ligada ao direito
• meço do procedimento, uma lei que regesse a sua integralidade, contentando-se
de um Estado que resultava ser o da sede. O Instiruto seguiu as proposições de seu
relator, Arthur von Mehren, que observou, a propósito dos princípios enunciados na
resolução de 1957, que
I em decidir, no curso do desenvolvimento da arbitragem, cada uma das questões
concretas susceptíveis de serem levantadas pelas partes. Essa prática não impede,
naturalmente, os árbitros de determinarem, desde o início da instância, a maneira
como o procedimento desenvolver-se-á em termos de prazos, troca de memoriais,

Ii
"Tais proposições não gozam mais de apoio unânime. Muitos sustentam produção de documentos, provas testemunhais, notadamente, após terem procu­
que o processo arbitral não precisa mais estar ligado a uma lei nacional; as rado, para todos esses pontos, o acordo das partes. É, portanto, cada vez menos
partes podem estabelecer o processo com as características que forem acor­
dadas cujas lacunas serão preenchidas por um acordo posterior das partes ou
pelos árbitros. "244 empruntés à différents systemes juridiques nationaux ainsi qu'à des SOUTces non nationales, com­

i
me les principes du droit international, les principes généraux du droic et les usages du commer­
A opinião dominante é atualmente refletida na Resolução adotada pelo Instirutp ce international."]. Instituto de direito internacional, Sessão de Santiago de Compostela, 1989,
"L'arbitrage entre Etats, enrreprises d'Etar ou entités étatiques et enrreprises étrangeres", anigo 6,
de Direito Internacional por ocasião da Sessão de Santiago de Compostela em 1989.
Longe de fazer referência, mesmo a título subsidiário, à lei da sede, ela reconhece que:
,.
,;
Annuaire lDl, vol. 63, I, 1989. Paris: Pedone, p. 340. Sobre o significado da Resolução, ver igual­
mente A. T. von Mehren, ''Arbitrarion between States and Foreign Enterprises: The Significance

I
of the lnstitute of International Law's Santiago de Compostela Resolution", lCSlD Review, 1990,
l'As partes têm plena autonomia para detenninar as regras e princípios p. 54. O autor resume a evolução da seguinte maneira: "Em Amsterdã, a lei da sede controlava.
processuais [...] que devem ser aplicados pelos árbitros. Em particular, [ ...] Em Santiago, a sede é substituída pela autonomia das panes; a convenção de arbitragem toma
tais regras e princípios podem ser emprestados de diferentes sistemas jurí­ o lugar da lei da sede" ["ln Amsterdam, rhe law of the sear controlled. ln Santiago, the seat is

.~
dicos nacionais, assim como de fontes não nacionais, como os princípios do replaced by party autonomy; the arbitration agreement displaces the law of the seat" (p. 57)].
direito internacional, os princípios gerais do direito e os usos do comércio 146 O artigo 15 (1) do Regulamento de Arbitragem da CCI em vigor desde 1 ~ janeiro de 1998, cuja
internacional. "2~S redação pennanece substancialmente a mesma desde 1975, dispõe que: "O procedimento perante

i
o Tribunal Arbitral será regido pelo presente Regulamento, e, no que este silenciar, pelas regras que
as partes - ou, na falta destas, o Tribunal Arbitral - determinarem, referindo-se ou não a uma lei
lH ["[l]a conception ancienne selon laquelle la loi de procédure civile [...] en vigueur au lieu du nacional processual aplicá.. . el à arbitragem" (grifos acrescentados). O tenno "lei interna processual"
siege de l'arbitrage s'imposait aux arbitres en l'absence de regles convenues par les parties n'a [...] ~
que figurou na versão de 1975 (arr. 11) foi substituído por "lei nacional processual" em 1998, de
plus cours."]. J.-E Poudret e S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage incemational, nota precedente fonna a destacar, de maneira ainda mais clara, a autonomia do procedimento CCI do direito da
36, p. 489. '1 sede da arbitragem. O Regulamento de Arbitragem da ca alterado em 2011, que entrou em vigor
[''These propositions no longer enjoy unanimous support. Many now argue that the arbitration •• em J!l de janeiro de 2012, apresenta regra quase idêntica ao anigo 15 (1) consubstanciada no

1~i"
244

process need not be atrached to any nationallaw; the parties can establish a process with agreed­ artigo 19 (N.T).
-upon characteristics whose lacunae will be filled out either by further pany agreement or by the ~y
147 Ver, por exemplo, o artigo 17 (1) do Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL de 2010, o
"'.;;
arbitrators."]. Relatório de A. von Mehren, Instituto de direito internacional, Sessão de Santiago de ;,'1:) artigo 16 do Regulamento de Arbitragem Internacional da Amencan Arbitration Association (Inter­
Compostela, Annuaire lD1, vol. 63, I. Paris: Pedone, 1989, p. 35 ss, esp. nll 27, p. 44.
["Les parties onrpleine autonomie pour déterminer les regles et principes de procédure [...]
,?;~
/,; ­
national Centre for Dispute Resolution (lCDR)) de 2009 ou o artigo 14 do Regulamento de Arbi­
145 tragem da London Court of Intemational Arbitration (LCIA) de 1998, os quais, todos, outorgam ao
qui doivent être appliqués par les arbitres. En particulier, [...] ces regles et principes peuvent être :~
;4\1{. árbitro uma grande liberdade na condução do procedimento arbitral.
,,~

~
".,.
'n(.'.
88 1"eoria Jurfdica da ArbiTragem Internacional • GailIlll'd
,-,~!' As Consequências das Representações da Arbitragem Internacional 89

frequente que, por referência a uma determinada lei, decidam-se as questões que
j
da sede/so justamente enquanto seus predecessores não deixavam de lembrar, em
surgem no curso do procedimento arbítraL 248 {
toda oportunidade possível. a independência dos árbitros em relação a todas as

O método consistente em selecionar as regras aplicáveis cede lugar àquele con~ ordens jurídicas estatais na condução da arbitragem. Assim, em um estudo consa­
sistente em privilegiar as decisões próprias a cada caso; ao fim, a única regra consiste grado, em 1998, ao papel da lei da sede da arbitragem na detenninação e aplicação
em reconhecer a liberdade das partes e, na falta de acordo entre as partes, a dos árbi~ das regras governando o procedimento arbitral, uma árbitra e autora tão experi~
tros para detenninar ao seu alvedrio os contornos do procedimento arbitral. mentada quanto a professora Gabrielle KaufrnannMKohler observou que se a lei da
.; sede - esta, por sua vez, dependente da vontade das partes - governa o regime
ii) A persistência dos desafios
~ do procedimento arbitral, tal conexão não apresenta desvantagem alguma para a

94. O vasto movimento de liberalização que conheceu a matéria poderia dei­


xar pensar que a adoção de uma ou outra das principais concepções da arbitragem
tornou-se indiferente no que se refere ao procedimento arbitral. De fato, podeMse
ij
arbitragem internacional, visto que a ampla aceitação de um regime liberal para
procedimentos arbitrais pelo mundo é suficiente para pennitir que a arbitragem se
desenvolva hannoniosamente:

perguntar se importa saber se o árbitro é livre para regular o procedimento arbitral ~ "Se é aceito que a sede Gurídica) pode ser uma ficção, assim. a questão da
porque essa liberdade decorre de seu pertencimento a uma ordem jurídica arbitral •

~
deslocalização toma-se sem objeto. porque deslocalização é. de fato, atingida,
autónoma, se essa liberdade lhe é outorgada somente pela ordem jurídica da sede ainda que indiretamente. Um dos maiores propósitos da deslocalização foi.
ou, ainda, se ela resulta de diversos direitos susceptíveis de reconhecerem a sen· l como discutido em outra oportunidade, o de eliminar os efeitos não deseja­
tença arbitral sem controle sobre o exercício da liberdade de fixar o procedimento
(com o único limite do respeito aos princípios. tais como a igualdade das partes ou
o respeito do contraditório, cuja aceitação é tão geral que pertencem às exigências
da ordem jurídica transnacional). Para um árbitro com sede em um Estado que p6s~
!

dos das peculiaridades da lei do local onde a arbitragem ocorre. Por meio da
escolha de uma sede da arbitragem fictícia em um local pró-arbitragem. esse
objetivo é completamente atingido.
~
sui um direito da arbitragem muito liberal, não seria tão confortável, senão mais, [...] se, por meio da escolha de uma sede. podem ser evitadas caracte~
referir-se a uma lex arbitri favorável - na prática a lei da sede 249 - no lugar de se ~ rísticas não atraentes da lei de onde a disputa está fisicamente localizada, a
prevalecer de uma concepção mais transnacional de sua liberdade, que é necessa~
riamente mais exigente, quando nenhuma consequência imediata parece decorrer
dessa escolha? Assim, constata-se uma tendência emergente entre certos árbitros
i~
deslocalização perde, portanto, muito do seu interesse prático. Nem se fale do
fato de que há cada vez maior unifonnidade das leis de arbitragem o que faz

com que a procura por um foro acolhedor seja menos necessária." 251
experimentados, agindo frequentemente em jurisdições cujo direito é fortemente
favorável à arbitragem, de aceitar como natural a conexão do procedimento e a lei
~

Ver, por exemplo, G. Kaufmann-KohJer, "Globalizarion oE Arbitral Procedure", Vanderbilt Jour­


:511,

nal of Transnational Law, 2003, vol. 36, n!! 4, p. 1313, esp. p. 1315.
248 Sobre o conjunto da questão, ver especialmente D. Hascher, "Principes et pratique de pro­
cédure dans l'arbitrage commercial international", Recueil des cours, tomo 279 (1999), p. 51; J.
!
2.~1 ["lf it is accepted that the (legal) place may be a Retion, then the issue of delocalization beco­
mes moot, because delocalization is in fact achieved, thongh indirectly. One of rhe rnain purposes

I
Lew, ':A.chieving the Dream: Autonomous Arbitrarion", Arbitration Intemational, 2006, p. 179, of delocalization as it was once discussed was to eliminare the unintended effects of peculiariries
\.,
esp. p. 202; A. Baum, "International Arbittarion: The Path toward Uniform Procedures", Global of the law of the place where the arbitration happened lO be held. By the choice of an arbitrarion­
Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution. Liber Amicorum in Honour of -friendly fictional place of arbitradon, thar goal is fuUy meto N·
~

Robert Briner, nota precedente 38, p. 51. ri'


.. ~
(... ] [I]fby way ofthe choice of a plaee, one can avoid inhospitable features of the law where
249 Sobre a equivalência estabelecida pelos autores favoráveis a esse conceito entre a lex arbirri the dispute is physically heard, rhen denarionalization loses much of its practical interesc. NO[ to H;
speak of the faC[ that the increasing unifoffility of arbitration laws makes the search for hospita­ ~
(ou, melhor, lex arbitrii) e a lei da sede da arbitragem, ver supra n Q 14. Para uma visão diver­
gente, de acordo com a qual essa assimilação da lex arbitri à lei da sede não é inevitável, ver J. ble fora less of a necessity."). G. Kaufmann-Kohler, "Identifying and Applying the Law Governing ,I;I'
Gentinetta, Die lex fori internationaler HandeLsschiedsgerichte (A lex fori dos tribunais de arbi­
t
rhe Arbitration Procedure - The Role oE the Law oE lhe Place of Arbitration", ICCA Congress Series
tragem comercial internacional). Bem: Verlag Stãmpfli & eie, 1973, e R Eisemann, "La lex fori
de l'arbitrage commercial international", Travaux du Comitéfrançais de droir internarional privé.
Paris: Dalloz, 1977, p. 189 (sessão de 19 de março de 1975). :j
1
No. 9. lmproving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards - 40 Years of Application of
the New York Convention. (A. J. van den Berg, coordenador). Deventer: Kluwer Law International,
1999, p. 336, esp. p. 354.

I
~r

As. Conse.quênchu das Representações da Arbitrngem Internacional 91


90 Teoria Juridica da Arbitragem Internacional • Gaülard

Essa percepção idealizada2s2 está em impressionante contraste com a afinnação um Estado pode ser contraditada à de outro Estado ou ao seu judi.ciário.2S4 Por outro
pugnaz que se podia encontrar, em 1970, sob a pluma de Pierre Lalive agindo como
árbitro único no Caso CCI nº 1512: I
lado, o fato de o árbitro poder tirar sua liberdade de uma ordem jurídica própria não
significa que essa liberdade não conhece limite algum. A convergência dos direitos
para considerar que o árbitro deve respeitar, na condução do procedimento arbitral,
"O que o Requerido deixa de apreciar ou levar em consideração, no entan­
to - e isso é compreensível em se tratando de problema de tamanha comple­
xidade - é a existência de um costume internacional, arualmente geralmente
reconhecido, cuja expressão pode ser encontrada em tratados internacionais
I
os princípios fundamentais de igualdade das partes e de respeito ao contraditório,
sem os quais não se poderia conceber um processo equitativo, é tanta que o respeito
desses princípios faz, incontestavelmente, parte integrante da ordemjuridica arbitral
cujas normas são identificadas pelo método de direito comparado.

I
!,
assinados pelas nações mais civilizadas, incluindo Paquistão e Índia. De acor­ 96. Em realidade, por mais pertinente que seja em matéria procedimental, a
do com esse costume internacional, a arbitragem comercial internacional pode constatação do declínio do interesse da questão da fonte da liberdade dos árbitros de
ser inteiramente destacada ou separada das leis 'nacionais' das partes: deve conduzir as operações da arbitragem ­ contanto que os princípios fundamentais da ':
somente ser governada pelas regras de arbitragem escolhidas pelas partes ou igualdade processual e do contraditório sejam respeitados - merece ser matizada por
a que as partes fazem referência em seu acordo (como o Regulamento de Ar­ !
duas observações complementares.

i
I

bitragem da CCI no presente casO)."2S3 97. A primeira diz respeito ao fato de que a liberdade dos árbitros de conduzir ao
seu alvedrio o procedimento arbitral, tendo como limites o respeito ao contraditório
95. Tais afinnações apresentam ainda hoje algum interesse outro que aquele de e a igualdade das partes, não é sempre assegurada de maneira eficaz em todos os
ter contribuído à evolução do conjunto de fontes da arbitragem no sentido de um direitos. O fato de, em certos sistemas jurídicos comO na França, Suíça e Inglaterra,
regime liberalizanre? Em tennos fIlosóficos, o tema é aquele da liberdade conquis.
tada em oposição à liberdade outorgada. O escravo cujo mestre converteu·se a uma
,
a conquista dessa liberdade ter ocorrido há algumas décadas não pode fazer perder
de vista que, em outros sistemas jurídicos. o reconhecimento da mesma liberdade
filosofia humanista é livre de ir e vir porque seu mestre pennitiu ou en: razão de !,.,
permanece uma aspiração a que nem sempre cortesponde a prática.
valores superiores dos quais cada ser humano é capaz de se prevalecer? Do ponto de"
~

O contencioso ao qual deu lugar, perante as cortes de Dubai, a sentença arbitral


vista metodológico, a questão não é diferente quando se questiona se a liberdade dos proferida em 20 de fevereiro de 2002 na arbitragem ad hoc, segundo o Regulamen­
árbitros deriva do fato de eles serem parte de uma ordem jurídica autônoma ou se ~ to da Uncitral, envolvendo a companhia americana Intemational Bechtel Company

II

ela foi atribuída por uma ordem jurídica nacional como a da sede. Nesse último caso, Limited ao Department of Civil Aviation of the Government of Dubai [Departamento
a liberdade do árbitro é somente, por natureza, condicional. A atitude liberal de um de Aviação Civil do Governo de Dubai] fornece um exemplo. Nesse caso, que diz
Estado pode, com efeito, ser contraditada posterionnente por uma perspectiva mais respeito ao desenvolvimento de um parque temático em Dubai, o tribunal arbitral
reservada em relação à arbitragem ou a liberdade concedida aos árbitros pela lei de ouviu um grande número de testemunhas de fato e de experts. As panes entraram em
acordo quanto às regras processuais aplicáveis aos depoimentos e tais regras foram
252 Para um exemplo da percepção - em nossa opinião exageradamente otimista - atualmente
utilizada por aqueles que procuram dar à tese que assimila o árbitro ao juiz da sede seu antigo
~ incorporadas a uma ordem processual assinada pelo Tribunal arbitral e pelas par­
tes. O tribunal conformou-se a esses princípios e assegurou que, após o término das
realce, invocando a suposta menor necessidade de se distanciar a arbitragem das ordens jurídicas
legais por supor que elas se tomaram unifonnememe favoráveis à arbirragem, ver R. Goode, nota
i audiências, nenhuma das partes tinha alguma objeção a formular sobre a maneira ~~

]
como o procedimento foi conduzido. As partes confirmaram não ter qualquer objeção j'
,t-,
precedeme 43, n B 22 e nota 69.
a exprimir sobre a condução do procedimenro. 2Ss A despeito desse reconhecimento,
~:
"
25J ["What the defendam fails tO appreciate or to take into account, however ~ and this is unders­
a parte requerida, condenada pela sentença ao pagamento da soma de 24,4 milhões
tandable conceming a problem of such complexity - is the existence of an internacional custam ,i
nOW generally recognized and an expression ofwhich is to be found in intemational treaties signed ..~ de dólares americanos, invocou perante as cortes locais o fato de que as testemunhas
by mosr civilized Srates including Pakisran and India. According to (his custom internacional com­
merdal arbitration may be entirely 'detached' ar separared from the 'national' laws of the parties: it ",',l 254 Sobre o duplo movimento contraditório de modernização das legislações nacionais e da exa­ 1
shall only be govemed by the roles of arbitration chosen by the pan:ies or referred to by the parties
ln their agreement (such as the ICC Rules in the present case)."]. Sentença arbitral proferida por
Pierre Lalive no Caso CCI n g 1512 de 14 de janeiro de 1970, Yearbook Commercial Arbitration, 1980,
.

i
cerbação judiciária dos particularismos locais, ver supra n" 22.
255 Sentença arbitral de 20 de fevereiro de 2002, inédira, n~ 58-61. Sobre as tentativas de execu­
l.
~.
:t­
c~

p. 174, esp. 176. s


,~ ção nos Estados Unidos, Ver infra nora 362. r
'I" fi,
ir :i:
,:1"
.",
,
j

92 Teoria Juridic:a da Arbitragem Internacional • Gaillard


I• As Consequências das Representações da Mbitrngem Internacional 93

não prestaram juramento conforme requerido pelo direito nacional para fazer anular negativamente se ele estima significativa a conexão existente com a sede, visto que
a sentença arbitral. Em duas decisões proferidas em 16 de novembro de 2002 e 8 essa é a solução que prevaleceria perante os tribunais alemães. 259 Já um árbitro que
de junho de 2003, os tribunais de primeira instância e de apelação de Dubai acolhe­ privilegie uma atitude mais transnacional admitiria mais facilmente tal testemunho,
ram essa fundamentação e deferiram o pedido de anulação. Independentemente da
frequente em procedimentos arbitrais internacionais, o que não lhe impediria de
questão da eficácia de tal decisão nas ordens jurídicas nacionais diversas daquela da
levar em consideração, na apreciação do valor probante das alegações, as ligações
sede,256 essa reação mostra que a uniformização dos direitos em um sentido liberal
existentes entre a testemunha e uma das partes no litígio.2150
em matéria de procedimento arbitral não é tão completa quanto se poderia esperar,
visto os progressos realizados, em relação ao Protocolo de Genebra de 1923, pela
Convenção de Nova Iorque, que dá primazia à vontade das partes sobre as disposi­
ções do direito do país da sede. 257
!• De maneira similar, em um litígio no qual uma parte tenha recorrido à garantia
bancária em represália à introdução de procedimento arbitral pela outra parte, o ár­
bitro cuja filiação filosófica entenda que o procedimento deve ser governado por um
A interrogação filosófica que tais situações continuam a trazer é aquela de saber determinado direito nacional ordenará o restabelecimento da garantia somente se es­
se há lugar para se resignar perante a constatação da persistência dos particularismos tiver demonstrado que, no direito aplicável à questão, haja uma regra, ou, ao menos,
locais desse tipo, confortando-se com a ideia de que as partes estariam em melhor precedentes judiciais, pennitindo ordenar tal medida e que as condições de aplicação
situação se evitassem certas sedes de arbitragem - o que serve à promoção dos locais de tal regra estejam satisfeitas. Por outro lado. um árbitro que aceita a exístência de
tradicionais de arbitragem - ou se, crendo na natureza universal da via arbitral, deve­ regras transnacionais de processo poderá basear sua decisão nos precedentes arbi­
-se favorecer o desenvolvimento de todas as praças de arbitragem (aí compreendidos trais que estabelecem a existência de um princípio geralmente recon~ecido proibindo
os locais que recentemente aceitaram essa forma de resolução de disputas), estimu­ • uma parte de agravar a disputa. 2151
lando o desembaraço da arbitragem em relação aos particularismos locais, seguindo I De forma geral, não é preciso dizer que um árbitro que "não acredita" na exis­
o caminho aberto por alguns árbitros na década de setenta. 258 !, tência de regras transnacionais "e menos ainda na existência de uma lex mercatoria

I
98. A segunda nuance diz respeito ao fato de que o árbitro será, necessaria~en\. processual, cujo conteúdo nunca foi revelado"262 seria indiferente aos argumentos ba­
te, influenciado pela sua concepção de arbitragem quando do exercício da liberdade seados na existência de princípios resultantes da aplicação repetida pelos árbitros ou
que lhe é outorgada quanto a questões processuais pela maior parte das fontes do na aplicação do método comparativo; enquanto um árbitro que aceita a ideia de que
direito arbitral. Um árbitro convencido de que seus poderes decorrem exclusivamen· a convergência dos direitos pennite identificar verdadeiras regras transnacionais261
~
te do direito do país da sede terá naturalmente mais tendência a fazer prevalecer, será mais receptivo a esse tipo de demonstração. As duas atitudes são igualmente
em caso de desacordo das partes, as regras processuais aplicáveis perante as cortes aceitáveis do ponto de vista do conjunto das fontes que reconhecem a liberdade do
nacionais, especialmente se se tratar do local onde recebeu sua formação jurídica ou

I
árbitro na condução do procedimento sob a única reserva do respeito aos princípios
onde exerce regularmente uma atividade contenciosa. Por outro lado, um árbitro que fundamentais de equidade processual.
acredite na existência de um processo arbitral transnacional ou que, simplesmente,
tenha agido com árbitros de diversas nacionalidades em diferentes locais estimará 259 Ver, por exemplo, 'l Fischer-Zemin e A. Junker, "Berween Scylla and Charybdis: Fac[ Gathering

natural fazer prevalecer sua compreensão do que requer um procedimento arbitral in German Arbitration", Joumal ollncemationalArbitrarion, 1987, n~ 2, p. 9, esp. p. 24.

para que seja justo e equitativo sobre os particularismos de um direito nacional qual­ 2W Sobre a questão, ver especialmente D. Hascher, nota precedente 248, p. 93 ss.

quer, inclusive o da sede.


161 Ver, por exemplo, a sentença proferida em 1981 no Caso CCI n ll 3344, JDT, 1982, p. 978, a

Assim, na ausência de acordo entre as partes, um árbitro, com sede na Alemanha sentença proferida em 1987 no Caso CCI n~ 4761,JDI, 1987, p. 1012, a senrençaproierida em 1988

e confrontado à questão de saber se há lugar de se admitir que o dirigente de uma das no Caso CCI n<,l 5910, JDI, 1988, p. 1216, e, sobre o conjunto da questão, Y. Derains, "L'obligation

de minimiser te dommage dans lajurisprudence arbitrale", RDAl, 1987, p. 375.

partes da arbitragem possa ser ouvido como testemunha, terá tendência a responder
262 ["croit pas" e "et encare maios en l'existence d'une lex mercatoria de procédure, dom le con­

CH~~;
.I

156 Sobre a questão, ver infra n~ 125 ss.

tenu n'ajamais été dévoilé"] A. Kassis, L'autonomie de l'arbitrage commerôal intemationai. Le droit
français en question, nota precedente IS, p. 236, nora 14.
m ver supra nU 33.

26:1Ver, por exemplo, E. Loquin, "I:application de regles anationales dans I'arbitrage commercial
15B Ver supra nota 253.
intemational", 1986, nota precedenre 95.
~,.-
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94 Teoria Jurldica da Arbitragem Imernacional • Gaillard

iii) A obseIVação de tendências

99. Abandonando o terreno da ação individual do árbitro para se preocupar com


I A:> Consequ(l,ncias das Representações dEI Arllitragem Internacional

Comissão de Direito Internacional elaborou, em sequência a um relatório de Georges


Scelle, um Modelo de regras sobre o Procedimento arbitral, cujos princípios perma~
necem de grande atualidade. 271
95

as tendências que emergem da prática arbitral, constata·se facilmente o movimento


Como todas as regras transnacionais,272 as regras assim identificadas pela prática
em favor da aplicação de regras específicas à arbitragem internacional.
arbitral em matéria processual são evolutivas. Um impressionante exemplo reside
Tais regras são fruto de diversos empréstimos de regras procedimentais seguidas na aceitação, cada vez mais frequente no curSO dos últimos anos, pelos árbitros que
perante jurisdições estatais, tanto em países de tradição civilista quanto naqueles atuam em arbitragens com sede em países de tradição civilista, da possibilidade de
de common law, mas a maneira como são combinadas e adaptadas - e, por vezes,
até "bastardizadas"264 - pela prática arbitral transformou-as em regras específicas da
arbitragem internacional. 265 O movimento não é novo. 266 Ele apenas se aprofundou
nos últimos anos2li 7 e se beneficiou do apoio de codificações privadas, tais como as
Rules on the Taking Df Evidence in International Commercial Arbitration [Regras sobre
I se ordenar à parte a produção de documentos que detêm e que sejam pertinentes à
resolução da disputa, segundo um procedimento que não corresponde ao discovery
americano, nem é normalmente praticado perante a jurisdição estatal da sede. 273

Produção de Provas em Arbitragens Comerciais Internacionais] da International Bar b) As regras aplicáveis ao mérito do litígio
Association 26!l ou os trabalhos conjuntos do American Law Insritute e do UNIDROIT
em matéria de procedimento. 269 Observa~se a esse propósito que, desde 1950,270 a 100. Como para o procedimento arbitral, o regime de determinação das regras
de direito aplicáveis ao mérito do litígio conheceu um vasto movime.nto de liberaliza­
2ó4 Isso adere ao tema filosófico do elogio da bastardização em oposição àquele da pureza da raça. ção (i) que conduz a se interrogar sobre a persistência das diferenças resultantes das
Sobre essa questão, ver, por exemplo, J.~L. Nancy, Être singulier pluriel. Paris: Galilée, 1996, esp. várias representações da arbitragem internacional. Como tais diferenças ainda exis~
"Eloge de la mêlée", p. 17l.

I
tem Oi), é adequado observar, mais uma vez, as características de sua evolução (iii).
2óS Sobre o exemplo dos princípios identificados pelos árbitros, a partir de tradições jurídicas
diferentes, sobre as regras relativas à administração da prova, ver Y. Derains, "La' pratique d~
l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international", Rev. arb., 2004, p. 781. i) A evolução das fontes
'~
266 Ver, por exemplo, Ph. Fouchard, L'arbitrage commercial international, 1965, nota precedente
48, n!!! 471 ss.; ver igualmente a sistematização dos princípios gerais de processo apresentados por
101. Da mesma forma que, a partir dos anos setenta do último século, o proce­
M. de Boisséson, Le droic français de /'arbitrage interne er international, 2. ed. Paris: GLN Joly, 1990,
n!!! 714 ss. dimento arbitral se emancipou das regras aplkáveis perante os tribunais do país da
267 Sobre a amplitude do fenômeno, ver, por exemplo, M.-C. Rigaud, La procédure arbirrale rrans­ sede, a concepção segundo a qual os árbitros deviam recorrer às regras de conflito
nationale, these, Université Paris XII, 2008; G. Petrochilos, Procedural Law in International Arbirra­ de leis da sede para selecionar o direito aplicável ao litígio cedeu, progressivamente,
tion. Oxford: Oxford Universiry Press, 2004, especialmente a lista dos princípios repertoriados nas lugar ao reconhecimento da liberdade das partes cada vez maior e, subsidiariamente,
páginas 218 e seguintes. G. Kaufmann-Kohler, "La codificación y la normatividad deI soft law en
el arbitraje internacional", C:Cómo se codifica hoy el derecho comercial internacional? CJ. Basedow,
i dos árbitros de escolher as regras de direito aplicáveis ao mérito da disputa, sem que
D.P. FemándezArroyo, J.A. Moreno Rodriguez, coordenadores). Asunción: CEDEp, La Ley,Thomson fosse necessário se comportar como faria a jurisdição da sede onde a arbitragem é

I
Reuters, 2010, p. 107 ss. conduzida.
268 lBA Rules on che Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, adotadas em 1 ~ A evolução do regime de detenninação do direito aplicável ao mérito do litígio e
junho de 1999 (disponíveis no site da Intemarional Bar Association (IBA)). Ver também as regras
sobre conflito de interesses na arbitragem internacional (lBA Guidelines on Conflicts of Interests in
aquela concernente às regras procedimentais segue um notável caminho paralelo. A
International Arbirration, aprovadas em 22 de maio de 2004 pelo Conselho da International Bar
Association - disponíveis no site da IBA).
269 Princípios ALI/UNIDROrr de processo civil transnacional, adotados pelo American Law Insti­ 271 Ver Modelo de regras sobre o Procedimento arbitral [Modele de regles sur la procédure arbi­
tute (ALI) em maio de 2004 e pelo UNlDROlT em abril de 2004, Revue de droit uniforme, 2004, n~ trale] adotado pela Comissão de direito internacional em 1958, Annuaire de la Commission du droic
4, p. 758; AU/UNIDROlT, Principies ofTrart.mational Civil Procedure. London: Cambridge Universiry internacional, 1958, voI. II, p. 86 ss.
Press, 2006. 2n Ver supra n~ 57.
270 Ver o relatório de Georges Scelle sobre o procedimento arbitral à Comissão de direito interna­ m Ver D. Hascher, nota precedente 248, p. 89 ss, e G. Kaufrnann-Kohler e P. Biirtsch, "Oiscovery in
cional, Annuaire de la Commi.:ision du droit international, 1950, voI. II, p. 114. International Arbitration: How Much Is too Much?". SchiedsVZ, 2004, n!! 1, p. 13.
-,

96 Thoria JurldiCll. da Arbitragem InrernndOlUl • Gaillard M Conscquêndlls das Represenmções da Arbilrngem Imemadanal 97

primeira concepção de arbitragem é, novamente, refletida pela resolução adotada em nesse sentido não repercutiram em nada na detenninação do relator. e a resolução
1957 pelo Instiruto de Direito Internacional baseado no relatório de Sauser-Hall. Nos foi posterionnente adotada. Ela foi, no entanto, imediatamente objeto de acaques.
termos do artigo 11 da resolução, consagrada ao "direito aplicável ao mérito do litlgio": Em particular, Berthold Goldman consagrou o essencial de seu curso na Academia da
Haia em 1963 à justificação da utilização de um sistema de determinação do direito
"O direito do local da sede do tribunal arbitral não se aplica necessa­ aplicável autónomo em relação àquele da sede da arbitragem.2n
riamente ao mérito do litígio, mas as regras de conexão em vigor nesse país
deverão ser seguidas para determinar a lei que é competente a este respeito. Autores como Lazare Kopelmanas em 1964,'" Philippe Fouchard em 1965,"9 ou
Pierre Lalive em 1967280 pronunciaram-se nesse mesmo sentido. Como notou este
As panes podem indicar aos árbitros, nos limites permitidos pelas regras último autor em um artigo consagrado, alguns anos mais tarde, às regras de conflito
de conexão do país da sede do tribunal arbirral, o direito sobre o qual deve ser de leis aplicáveis ao mérito do litígio pelo árbitro internacional com sede na Suíça:
baseada a sentença proferida quanto ao mérito."274
"seria difícil sustentar que a Suíça, país da sede da arbitragem internacio­
o caráter imperativo do recurso às regras de conflito da sede da arbitragem, con­ nal, tenha um interesse qualquer em fazer reger pelo seu direito material ou
cebido como um foro, resulta da utilização do tenno "deverão" e do fato de a escolha mesmo por seu sistema de conflito de leis o mérito de um litígio que lhe será,
operada pelas partes a propósito da determinação do direito aplicável ao mérito do frequentemente, totalmente estranho. No terreno do direito internacional pri­
litígio só ter sua eficácia reconhecida "nos limites permitidos pelas regras de conexão vado como no do direito material aplicável, a falta de ligação orgânica entre o
do país da sede do tribunal arbitral". Não se pode afinnar mais claramente que a litígio submetido à arbitragem e a Suíça é suficiente, na maioria das hipóteses,
arbitragem só é, nessa concepção, qualquer que seja a vontade das partes, uma das para privar de qualquer justificação a teoria da sede.''2S1
maneiras de a ordem jurídica da sede administrar a justiça.
102. Como no caso das disposições relativas ao processo, essa regra suscitou du­ 103. Seguindo a lógica que presidiu a adoção das novas disposições relativas
ras críticas. A consulta dos debates que precederam a adoção da resolução de 1957 ao processo, ao final da sessão de Santiago de Compostela de 1989, o Instiruto de
demonstra que certos membros da Comissão já estavam preocupados com a pouca' Direito Internacional repudiou a concepção monolocalizadora que tinha prevaleci­
consideração que ela manifestava pela vontade das partes, não obstante o fato de do em 1957. A propósito da determinação da lei aplicável aos contratos de Estado,
esta ser a essência da arbitragem. Por exemplo, Georges Ripert, ainda que, muito após notar que, de modo geral, a antiga concepção não refletia mais o pensamento
diplomaticamente, tenha declarado entender "o interesse que há em se submeter o
conjunto das questões litigiosas à mesma lei e em conectar todas as dificuldades a 2n Recueil des Cours nora precedente 3, esp. p. 480.
uma sede única", perguntou use não seria arbitrário impor essa regra quando os árbi­ 279 L. Kopelmanas, The Soun:es 0/ the Law 0/ International 'frade, nota precedente 10, p. 272. O
rros fixam uma sede segundo sua própria conveniência".275 Suas três intervenções 276 auror, à época conselheiro juddico da Comissão Económica das Nações Unidas para a Europa,
denuncia "o absurdo da regra de que a lei do local deve decidir que sistema de conflitos deve ser
aplicado" ["(t]he absurdity of the rule that the law of the place should decide which conflicfS sys_
tem should apply"].
214 ["Le droit du lieu ou siege le tribunal arbitrai ne s'applique pas nécessairement au fond du Ii­

tige, mais les regles de rattachement en vigueur dans cet Etat devront être suivies pour détenniner
279 Ph. Fouchard, L'arbio-age commercial international, nota precedente 48, n!! 546 ss.
la loi qui est compéten[e à cet égard.
%!lO P. Lalive, "Probl~mes relatifs à I'arbitrage commercial international", Recueil des cours, tomo
Les parties peuvent indiquer aux arbitres, dans les limites permises pat les regles de rauachement
120 (1967), p. 569, esp. p. 613 ss. ver do mesmo auror: "Les r~gles de conflit de lois appliquées au
de I'Etat du siege du tribunal arbirral, le droit sur la base duquella sentence doit être rendue quanc
fond du Iitige par l'arbitre international siégeant en Suisse", Rev. arb., 1976, p. 155, esp. p. 168 S5, e
au fond."]. Resolução adotada em 1957, Artigo lI, parágrafos 1 et 2, Annuaire IDI, 1957, voL 47,
"Le droit applicable au fond par I'arbitre international", Droit international ec droit communautaire,
II, p. 420; uma tradução em inglês da Resolução está disponível no site do Instituto de Direito In­
Fondation Calouste Gulbenkian, Acres du colloque, Paris, 5-6 a\lrill990, 1991, p. 33, esp. p. 41 ss.
ternacional. ver também, em tennos idênticos, o artigo 11 do projeto de resolução apresentado à
281 ["on soutiendra malaisémem que la Suisse, pays du si~ge de l'arbitrage international, ait Ull
Sessão de Siena em 1952, nom precedente 2, p. 476. 't,:
intérêt quelconque à faife régir par son droit matériel ou même par son syst~me de conflir de lois le
27S ["l'imérêt qu'il y a à soumettre l'ensemble des questions litigieuses à la même loi et à rattacher
fond d'un Iitige qui lui sera le plus souvent totalement érranger. Sur le terrain du droil inlcrnational
les difficultés à un siege unique" e "s'iI n'est pas quelquefois arbitraire de pose r certe regle quand
privé comme sur celui du droit matériel applicable, I'absence de tout Iien organique entre I':lff<lirc
soumise à l'arbitrage et la Suisse. dans la majorité des hypo[h~ses, suffit à enlever tOllle jusdficn.
les arbitres om fixé un siege à leur seule convenance"]. Annuaire /DI, 1957, vol. 47, n, p. 423-424.

tion à la théorie du siege."). P. Lalive, "Les régles de confli[ de lois appliquées au fond du Iitige pm
77ti lbid., p. 423·424 e 427. I'arbitre imernational siégeant en Suisse", nOta preceden[e 280, p. 170-171.
98 Teoria Jurídica da Arbitragem [mernacional • Gaillard As Consequências das Representações da Arbitragem Internacional 99

dominante,282 O Instituto se alinhou a uma concepção reconhecedora da plena líber­ rias em relação àquelas que resultam da vontade das partes e, na sua falta, da dos
dade das partes, e, subsidiariamente, dos árbitros, na determinação do direito apli­ árbitros.
cável ao mérito da disputa. 104. Essa última concepção é aquela que prevaleceu na maior parte das legis­
O artigo 6!l. dessa nova resolução, adotada com base no relatório de Arthur T. von lações modernas sobre a arbitragem e nos principais regulamentos de arbitragem.
Mehren, dispõe: Todas as modernas leis reconhecem atualmente, em matéria internacional, que o
árbitro deve primeiramente respeitar a escolha das partes quanto às regras de direito
'1\5 partes têm plena autonomia para determinar regras e princípios (... ] aplicáveis e que, no silêncio das partes, ele dispõe de uma grande liberdade na de­
de direito material que devem ser aplicados pelos árbitros. Em particular, terminação do direito aplicável ao mérito da disputa. Para confirmar esse princípio, é
[...] tais regras e princípios podem ser derivados de diferentes sistemas jurí~ suficiente constatar que, ainda que ela não reflita a posição mais liberal na matéria,284
dicos nacionais, assim como de fontes não nacionais, como os princípios de a lei modelo da UNCITRAL convida o árbitro a respeitar a escolha das partes e, na
direito internacional, os princípios gerais do direito e os usos do comércio falta de tal escolha, a aplicar "a lei designada pela regra de conflito de leis que ele
internacional. julgar aplicável ao caso".285 O fato de a lei modelo persistir, à diferença de certas le­
gislações nacionais,28b em impor aos árbitros a passagem pela regra de conflito não
Na medida em que as partes tenham deixado a questão em aberto, o
é uma verdadeira restrição, visto que os árbitros têm toda a discricionariedade na
tribunal procurará as regras e princípios necessários dentre aquelas fontes
escolha de tal regra de conflito. Na prática, não há uma diferença significante entre
indicadas no artigo 4 [a lei declarada aplicável segundo um sistema de di­
o reconhecimento da liberdade total dos árbitros de selecionar uma lei aplicável e
reito internacional privado designado pelas partes, os princípios gerais de
daquela de escolher uma regra de conflito que lhes conduzirá à lei aplicável ao mé­
direito internacional público ou privado, os princípios gerais da arbitragem
rito. Da mesma maneira, a maior parte dos regulamentos de arbitragem reconhece
internacional, ou a lei que seria aplicável pelos tribunais do local onde o
tribunal tem a sua sede]."z8l I
atualmente uma total liberdade aos árbitros na determinação das regras de direito
aplicáveis ao mérito da disputa. 287
Mesmo que as regras de conflito da sede não estejam totalmente ausent~s da~
fundamentação, elas são apenas, nessa perspectivr, uma das possibilidades abertas
aos árbitros, cuja primeira tarefa será de respeitar a vontade das partes e, na falta de
vontade expressa por estas, de selecionar as regras de direito aplicáveis ao mérito da
disputa. A concepção da arbitragem que comanda a adoção dessa resolução é rigo­
I
ii) A persistência dos desafios

105. De maneira paradoxal, porque é uma das duas primeiras áreas em que a
emancipação da arbitragem em relação às ordens jurídicas nacionais se desenvolveu,
rosamente a inversa àquela que tinha prevalecido na Sessão de Amsterdã em 1957. a consagração generalizada, mesmos nas leis nacionais, da liberdade das partes e dos
A sede da arbitragem é somente mais uma referência dentre outras e, em termos de
hierarquia das normas, as disposições da ordem jurídica da sede tomam-se subsidiá­
284 Sobre a questão, ver. por exemplo, Ph. Fouchard. "La loi-rype de la CNUDQ sur l'arbitrage
commercial internationaJ", JDI, 1987, p. 861.
282 Ver supra n 92.
ll

21lS ["la loi désignée par la regle de conOie de lois qu'il juge applicable en l'espece"]. Ver artigo 28
28.'l ["Les parties ont pleine autonomie pour déterminer les regles et principes [... ] de droit maté­ (1) e (2), da lei Modelo de 21 de junho de 1985.
riel qui doivenr être appliqués par les arbitres. En parriculier, [... ] ces regles et principes peuvent
être emprumés à différems systemes juridiques nationaux ainsi qu'à des sources non nationales, 286 Sobre a consagraçâo do mérodo da "via direta", que permite ao árbitro de selecionar livremen­
comme les principes du droit imemational, les principes généraux du droit et les usages du com­ te as regras de direiro que ele emende, no silêncio das partes, serem aplicáveis ao mérito do litígio,
merce intemational. ver, por exemplo, o artigo 1.511 do Código de Processo Civil Francês: "O tribunal arbitral resolve o
Dans la mesure ou les parties om laissé la question ouverte, le tribunal recherche les regles et litígio conforme as regras de direito que as partes tenham escolhido. ou, em sua falta, em confor­
principes nécessaires parrni les sources indiquées à l'article 4 [la loi déclarée applicable selon le sys­ midade com aquelas que estimar apropriadas" ["Le tribunal arbitral tranche le litige confonnément
teme de droit intemational privé désigué par les parties, les principes généraux de droit internario­ aux regles de droit que les parries Ont choisies, ou. à défaut, conformémem à celles qu'il estime
na! public ou privé, les principes généraux de l'arbitrage intemational, ou la loi qui serait appliquée appropriées"] ou, em termos similares, o artigo 1.054 (2) do Código de Processo Civil holandês.
par les juridictions du lieu ou le tribunal siege]."]. Resolução adotada em 12 de setembro de 1989, 1B7 Ver especialmente os artigos 17 (1), do Regulamenro de Arbitragem da CCI de 1998 [Idênrim
5upra nota precedeme 245, artigo 6 (com referência ao artigo 4). Ver igualmente o comemário de ao Artigo 21 (1) do novo Regulamento de Arbitragem da CCI, que entrou em vigor em 1 ~ de janei.
.-\
A. T. von Mehren, 'fubitration between States and Foreign Emerprises: The Significance ofthe Ins­ ro de 2012 (N.T.)], 22 (3), do Regulamento de Arbitragem da LCIA e 28 (1) do Regulamento de
titute ofImemational Law's Santiago de Compostela Resolution", nota precedente 245. if;, Arbitragem do ICDR de 2009.
<'­
100 teoria Jurldica da Arbitragem Internacional· GBillard As Consequências das Representações da Arbitragem Internacíonal 101

árbitros na escolha das regras de direito aplicáveis à disputa incita a questionar se, disputa, os árbitros tendem, qualquer que seja a justificação para atingir esse efeito, a
como em matéria processual,288 a escolha de uma ou outra concepção da arbitragem atenuar as particularidades locais susceptíveis de surpreender a expectativa legítima
conserva, nesse domínio, algum interesse. Um árbitro com sede na França é livre das partes. Vislumbra~se, por exemplo, um caso no qual, em um contrato franco­
para ignorar as regras de conflito que aplicariam os tribunais franceses porque um ·português, uma cláusula limitativa de responsabilidade seja julgada válida no direito
árbitro com sede na França não é o órgão da ordem jurídica francesa ou porque o francês e nula segundo a interpretação adota da pelo Supremo Tribunal de Justiça
artigo 1.511 do Código de Processo Civil francês lhe outorga esse poder? Como em porruguês do artigo 809 do Código CiviL '00 Na falta de escolha da lei feita pelas par~
matéria processual, essa interrogação é susceptível de conservar um interesse prático tes, os árbitros mostrar-se-ão raramente insensíveis ao fato de que, na maior pane
quando a arbitragem estiver se desenvolvendo em um Estado cujo direito da arbi­ dos direitos nacionais, as cláusulas limitativas de responsabilidade estipuladas entre
tragem ainda não tenha conhecido a mesma evolução liberal constatada na maioria partes experimentadas são julgadas válidas e que seria frustrante para as panes, que
dos direitos. Mesmo quando essa evolução tenha ocorrido, o árbitro encontrar-se·á, expressamente previram tal cláusula, aplicar-lhes uma jurisprudência de que elas não
no exercício da liberdade que lhe é atualmente reconhecida de maneira geral, assim tinham conhecimento e que pertence a um direito que elas não escolheram expres­
como em matéria processual, guiado pela representação da arbitragem a que adere. samente. Dependendo da convicção dos árbitros sobre o papel da regra de conflito e
Um árbitro que concebe seu papel por analogia com o do juiz da sede selecionará a • a oponunidade de dar lugar a regras outras que as de uma determinada lei nacional
lei aplicável ao mérito do litígio simplesmente se referindo às regras de conflito do iI para reger o mérito do litígio, eles poderão estimar seja que o direito aplicável à
país onde se encontra a sede. Aquele que, em uma concepção westphaliana, tem u~a disputa 'não é aquele do país que anula uma cláusula de uso corrente no comércio
consciência aguçada da diversidade dos sistemas jurídicos e, consequentemente, das iI internacional, seja que uma regra transnacional valida as estipulações desse tipo. No
diversas regras de conflito a que pode recorrer ficará inclinado a aplicar a regra de entanto, eles só descanarão a disposição se entenderem ter uma razão fundamental
conflito que ele considerar a mais apropriada, na falta de acordo das partes, como i correspondente a uma exigência imposta por um valor largamente reconhecido. No
sugerido pelo Regulamento de Arbitragem da Uncitral.N.T. Aquele árbitro que concebe J caso contrário, eles respeitarão geralmente a expectativa legítima das panes.
a arbitragem como desconectada das ordens jurídicas nacionais recorrerá facilmente
às regras de conflito transnacionais, identificadas a partir de uma análise de direito
I A verdadeira limitação atribuída à vontade das partes 9iz respeito à determi­

comparado, a menos que sua consciência da existência do fenômeno trànsnacioIíal !, nação das normas que, para os árbitros, possuem um caráter internacionalmente
imperativo. É essa a matéria que será abordada em seguida, sempre na perspectiva
lhe conduza a dispensar, puramente e simplesmente, a passagem pelo método confli­
tualista - julgado inadaptado no que ele reduz as situações de caráter internacional
.~ da incidência das representações da arbitragem sobre questões que relevam aparen­

~
temente uma natureza puramente técnica.
a situações internas, classificando·as como de um país ou de outro -, preferindo a
aplicação de regras substantivas identificadas a partir de uma análise de direito com­
parado e, segundo uma determinada corrente de pensamento, da consideração das
necessidades próprias do comércio internacional.2.89
I
~
2. A incidência das representações da arbitragem sobre as limitações
da liberdade das partes de escolher as regras de direito aplicáveis
ao mérito do litígio
iii) A observação de tendências
107. Para os tribunais de um Estado, a questão dos limites que se impõem à von­
106. Seria incorreto acreditar que o exercício da liberdade reconhecido aos ár­ tade das panes na determinação da regra de direito aplicáveis ao mérito da disputa
bitros na determinação do direito aplicável seja traduzido na atomização completa i'i

dos métodos usados pelos árbitros. A observação da prática demonstra que, de fato, 290 Ver Supremo Tribunal de Justiça, 9 de julho de 1991, Boletim do Ministério da Justiça, nl.! 409, ~
quando as partes não tenham exprimido sua vontade quanto ao direito aplicável à outubro de 1991, inédita, p. 759,763, citada na senrença de 20 de junho de 2001 proferida no Caso
CCI l'affaire CCI nl! 10625, n~ 122. Observar·se-á com interesse que, em 2002, o Supremo Tribunal
l
de Justiça tenninou por reter a interpretação mais liberal do artigo 809 do Código Civil. limitando
a invalidade aos casos de dolo, falta grave ou contrariedade à ordem pública resultante de uma
I
~/

28& Ver supra n~ 94-98.

ln O artigo 33 O) do Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL de 1976 referia-se à "regra de

lei imperativa específica, o que alinha o direito português a uma solução geralmente reconhecida I,
no comércio internacional (Supremo Tribunal de Justiça, 19 de março de 2002, caso nll 01A3321,
confliro de leis" que o tribunal arbitral considerasse apropriada. O artigo 35 (1) do Regulamento de

Arbitragem da UNCITRAL de 2010 refere-se à "lei" que o rribunal arbitral considerar apropriada.

disponível no site deste tribunal). Constara-se, mais uma vez, nessa ocasião, o caráter dinâmico
i
I
do método das regras transnacionais em oposição à visão mais estática do direito veiculado pelo
2ll~ Sobre a ideologia de necessidades prÓprias do comércio internacional, ver supra, nº 52. método conflirualista. Sobre a quesrão, ver supra n" 58 e nota 136.
''11'"
.!•

102 Thoria Jurldica da Arbiuagem Imemacionai • Gaillard As Consequências das Representações da Arbitragem Internacional 103

não provoca nenhuma dificuldade de natureza ontológica. Cada ordem jurídica está Lei de Direito Internacional Privado suíça de 1987,292 o árbitro, como o juiz nacional,
em posição de identificar as circunstâncias nas quais, mesmo em situações de caráter poderá atribuir efeito a disposições de um direito diverso do da lex contractus que
internacional, considera apropriado descartar a aplicação de nonnas escolhidas pelas considera aplicável à situação litigiosa e que apresenta com a causa uma relação su­
partes em virtude de tais normas ofenderem suas convicções fundamentais. Ela pode ficíentemente estreita.

também determinar as regras de natureza imperativa cuja aplicação é exigida, inde·


109. Quando aplicada a um direito que endossa uma visão diferente, esta repre­
pendent~mente do caráter internacional da causa, a um conjunto de situações que
sentação da arbitragem internacional pode conduzir a disparates. Uma ilustração pode
ela define. Está igualmente em posição de fixar as condições sob as quais assegurará ser encontrada no artigo abertamente polêmico de F. A. Mann, publicado no Financial
o respeito das normas de imperatividade reforçada oriundas de outro sistema jurídi R
~ ..
Times de 24 de novembro de 1988 e intitulado "New Dangers of Arbitration in Switzer­ t.'
co, no interesse da cooperação entre Estados. As noções de ordem pública, que levam
à exclusão da lei estrangeira normalmente aplicável, de leis de polícia do foro e de
land" [Novos Perigos da Arbitragem na Suíça], comentando a refonna do direito suíço rí
da arbitragem. Acreditando que o artigo 19 da LDlP fosse aplicável a todo árbitro com
t
;

leis de polícia estrangeiras perntitem às ordens jurídicas que assegurem tais funções. sede na Suíça, o autor demUlciou o fato de que esse texto permitiria fazer prevalecer
Por outro lado, para os árbitros do comércio internacional, cada uma dessas a lei de polícia de um terceiro Estado sobre a escolha do direito operada pelas partes.
questões desperta dificuldades fundamentais. Sob qual base podem os árbitros, que Assim, uma companhia inglesa, que tivesse concluído um contrato de construção a­
são apenas juízes privados cujo poder deriva da vontade das partes, desconsiderar
a lei escolhida pelas partes? Em que fontes podem os árbitros encontrar normas I
ser executado em um país X com um cocontratante nacional desse país e que tivesse
estipulado o direito inglês como aplicável ao mérito, teria sua escolha frustrada pela

cuja natureza imperativa provoca o prevalecimento sobre a lei normalmente aplicá­ eventual aplicação de uma lei de polícia do país X pelo árbitro com sede na Suíça. Tal
vel? Por que árbitros fariam prevalecer a vontade forte de um Estado de assegurar a situação foi apresentada como criadora de um perigo de extrema grandeza de forma
aplicação de uma regra em certas situações, mesmo que a vontade das partes ou o que as companhias inglesas deveriam considerá·la seriamente no momento da- esco­
recurso a uma regra de conflito clássica conduza à aplicação de outra lei? Somente lha de uma sede da arbitragem. A crítica é duplamente injusta. De fato, nada permite
o posicionamento em relação às diferentes representações da arbitragem permite
responder a essas questões essenciais.
I
pensar que um árbitro com sede na Suíça apoiaria a concepção da arbitragem que o
conduziria a se comportar como um juiz desse país. Ao contrário, a longa tradição dos

a) O enfoque monolocalizador

108. A primeira representação da arbitragem internacional, que assimila o ár­


bitro ao juiz da ordem jurídica da sede, resolve todas essas questões convidando os
árbitros a agirem exatamente como os juízes nacionais da sede da arbitragem fariam.
I

e o seu objecto, bem como as consequências da sua aplicação ou não aplicação." [em sua versão
portuguesa]. Esse dispositivo substitui o Artigo 7(1) da Convenção de Roma de 19 de junho de
1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais. Influenciado peja jurisprudência inglesa (ver
infra, nota 295), o texto do artigo 9(3) agora limita a discricionariedade do juiz de aplicar leis de
polída estrangeiras ao introduzir duas condições cumulativas: somente nonnas imperativas do país
onde o contrato é executado podem ser levadas em consideração e apenas na medida em que tais

A ordem pública internacional cujo respeito o árbitro está encarregado de garantir é leis tomam a execução do contrato ilegal.
a desse Estado. O respeito das leis de polícia desse país deve igualmente ser assegura­ 292 Artigo 19: "1. Quando os interesses legítimos e manifestamente preponderantes sob a pers­
do pelo árbitro. As leis de polícia pertencentes a uma ordem jurídica diversa daquela pectiva da concepção suíça de direito o exigem, uma disposição imperativa de um direito diverso
da sede são consideradas como "estrangeiras", e o árbitro só lhe atribuirá efeito se daquele designado pela presente lei pode ser levada em consideração, se a situação visada apre­
sentar uma relação estreita com esse direito. 2. Para julgar se tal disposição deve ser levada em
e na medida em que a ordem jurídica da sede permita. Se, por exemplo, a ordem consideração, levar-se-á em conta o objetivo a que ela visa e as consequências que sua aplicação
jurídica da sede contiver uma norma similar às previsões do Artigo 9 (3) do Regula­ teria para se atingir uma decisão adequada aos olhos da concepção suíça de direito." ["1. lorsque
menro (EC) n' 59312008 do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de junho de des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit
2008 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma 1),291 ou do artigo 19 da I'exigem, une disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être
prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit. 2. Pour juger si tii
~.

une tene disposition doit être prise en comidération, on tiendra compte du but qu'eJIe vise et des L'.-11
I

Artigo 9(3): "Pode ser dada prevalência às nonnas de aplicação imediata [lei de polícia] da lei :'ij~ conséquences qu'aurait san application pour arriver à une décision adéquate au tegard de la con­ f ."..
291

do país em que as obrigações decorrentes do contrato devam ser ou tenham sido executadas, na -jj~
ception suisse du droit."]. Ver igualmente as disposições análogas do artigo 3.079 do Código Civil
í,j
medida em que, segundo essas normas de aplicação imediata, a execução do contrato seja ilegal.
!:
do Québec ou o artigo 38(2) do Código de Direito Internacional Privado 1\lnisiano promulgado ~!~j
d
k r

Para decidir se deve ser dada prevalência a essas normas, devem ser tidos em conta a sua natureza ~:-,
pela lei de 27 de novembro de 1998. A,~
'!~.;
~.
:~
104 Thoria Jurldica da Arbitragem Internacional' Gaillard

árbitros suíços em favor da autonomia da arbitragem internacional poderia conduzir


à conclusão inversa. 293 especialmente porque o artigo 19 da LDIP relativo às leis de
polícia não faz parte das disposições do capítulo 12, consagrado à arbitragem interna­
1 As Consequências das Representações da Arbirnlgem Internacional

tragem, possuem igual título para impor suas respectivas visões sobre o processo
arbitral. quer se trate da maneira como a arbitragem é conduzida ou das soluções
susceptíveis de serem adotadas pelos árbitros quanto ao mérito da disputa. O país ­
ou países - onde a execução eventualmente venha a ser demandada não está em uma
lOS

cional?94 A acusação é ainda mais irônica, visto que, a despeito da reserva do Reino
Unido ao artigo 7(1) da, à época aplicável, Convenção de Roma - a reserva signIficava posição pior do que a do país da sede para tentar fazer prevalecer suas concepções
descartar a possibilidade de juízes ingleses de atribuírem efeito a leis de polícia estran­ das normas que apresentam uma importância tal a ponto de deverem necessariamen~
geiras -, o direito inglês sempre estabeleceu que o contrato que é considerado como te ser respeitadas pelos árbitros. 296
inválido segundo a lei do país da execução também seria considerado inválido segundo
o direito inglês. Isso equivale a dizer que todas as leis de políàa do local da execução j Essa visão da arbitragem, que consiste em ter uma visão do processo do ponto
de vista dos Estados. não origina dificuldade alguma quando se trate de atribuir
devem ser respeitadas. tanto por juízes ingleses, como por árbitros chamados a aplicar efeitos a uma sentença arbitral em uma ordem jurídica determinada. Nesse estágio,

II
a lei inglesa ao mérito do litígiO.295 Segundo essa ótica, partes inglesas que desejem que cada Estado está em posição de requerer que a sentença não viole suas concepções
sua escollia da lei aplicável não seja afetada pela inesperada aplicação da lei de polícia fundamentais. incluindo suas leis de polícia, cujo controle do cumprimento é asse­
do país X só podem esperar que os árbitros com sede no Reino Unido ou, para este gurado sob a cobertura do respeito à ordem pública internacional. Do ponto de vista
efeito, em qualquer país da União Europeia, não endossem a primeira representação dos árbitros. no entanto. a tomada de consciência de que as convicções dos Estados
da arbitragem internacional. são relativas, mesmo na esfera do que se diz ser fundamental, não é suficiente para
guiar os árbitros quando eles se encontrem diante de pretensões contraditórias das

b) O enfoque westphaliano
I partes de ver aplicada ou não uma norma julgada fundamental em um Estado e não
em outro. Apenas quando completada por uma consideração suplementar que ela
é susceptível de fornecer uma resposta à questão da aplicação pelo árbitro das nor­

li
110. A segunda representação da arbitragem) westphaliana, é aquela que insiste mas concebidas como devendo ter uma imperatividade reforçada nos Estados que as
no fato de que diversos países, e não somente aquele onde se desenvolve a arbi­ editam. O resultado a que se chegará é susceptível de variar segundo a consíderação
complementar levada em conta.
:29J Ver, nesse semido, P. Lalive, J.-F Poudret e C. Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et inter­ 111. Certos autores privilegiam a ideia de que, para ser válida e susceptível de
national en Suisse. Lausanne: Payot, 1989, esp. p. 398: "O jurista estrangeiro deverá ter cuidado execução forçada no maior número possível de Estados, a sentença arbitral deve
para não cair no erro de acreditar que o artigo 19 da LDIp, que oferece ao jui:z suíço uma simples respeitar cumulativamente as nOrmaS de imperatividade reforçada, quer se trate de
faculdade, sujeita a diversas condições, obriga, de alguma forma, o árbitro internacional com sede normas de ordem pública ou de leis de polícia. de todos os países nos quais ela pode
na Suíça" ["Le praticien étranger se gardera donc de tomber dans l'erreur de croire que l'anicle vir a ser executada, assim como as da sede de forma a evitar todo risco de anulação.
19 LDIp, qui offre aujuge suisse une simple faculté, à de nombreuses conditions, oblige en aucune
maniere I'arbitre international siégeant en Suisse"); ver também ly'I. Blessing, Introduction to Arbi­
Assim. na ocasião do estudo das práticas ilícitas do comércio internacional. um autor
tradon - Swiss and International Perspectives. Bâle: Helbing & Lichtenhahn, 1999, nll 787. afinnou que:
294 Ver, no entanto, a sugestão de R Knoepfler de que os árbitros podem aplicar, por analogia, o
artigo 19 da LDIP: (ver E Knoeptler, "L'article 19 LDIP est-il adapté à l'arbitrage intemational?", Etu­ "O árbitro deve respeitar as leis de polícia do país da sede e as leis de polí­
des de droit internanonal en l'honneur de Pierre Lalive. Bâle: Helbing & Uchtenhahn, 1993, p. 531). cia do país do local de execução que se entendam aplicáveis à situação. Senão,
:295 A mesma solução está agora incorporada no Artigo 9(3) do Regulamento Roma I, que é di­ ele arriscaria ver sua sentença anulada e/ou impossível de ser executada."297
retamente aplicável no Reino Unido, assim como nos outros países da União Europeia. Quanto
à solução prevalecente nas cortes inglesas até 17 de dezembro de 2009, data em que o Regula­ As normas imperativas que não pertencem nem à ordem jurídica do país da sede
mento Roma I entrou em vigor, ver supra nota 291. Quanto ao fato de que, antes dessa mudança, nem à do Estado da execução deveriam igualmente ser aplicáveis pelo motivo de
a aplicação de leis de polícia estrangeiras, que resultaria em levar em conta a circunstância de o
contrato ser tido como inválido no local da execução, foi considerada pela jurisprudência inglesa
e pela maioria doutrinária como pane do direito material inglês (em oposição a ser considerada 296 Ver supra, n2!. 23 ss, esp. n 32.
Q

uma questão de conflito de leis), de forma a prevenir a mera aplicação da reserva feita pelo Reino 297 ["L'arbitre doit respecter les lois de police de l'Etat du siege et les lois de poUce de I'Etat du
Unido ao anigo 7(1) da Convenção de Roma, ver Dicey, Morris and Collins on the Conflict Df Laws lieu d'exécution qui se veulem applicables à la situation. En cas contraire, ii risquerait de voir sa
(L. Collins, A. Briggs, J. Harris, J. D. McClean, C. McLachlan, C. G. J. Morse coordenadores), vol. 2, sentence annulée et/ou de rendre impossible son exécution."]. A. Court de Fontmichel, L'arbitre, le
14. ed. London: Sweet & Maxwell, 2006, n~ 32-148 ss. juge et les pratiques illiclces du commerce international, nota precedente 19, p. 205.
106 Ttoria Jurfdica do Arblungem lI1temadonnl • Gailltlrd ~ Consequ(!ncilu dlU Repreentaçlles dn ArbitrDgem Inremndonnl 107

que o direito da sede ou aquele do ou dos locais de execução poderiam requerer sua Mesmo na falta de um conflito de leis de polícia, toda pretensão à aplicação de
aplicação: uma lei desse tipo é sintomática de um conflito de valores entre aqueles esposados
pela lei de policia e aqueles induzidos pela aplicação nonnal da lex contTactus. Um
razão está em que o país da sede, assim como o país do local da execu­
'1\,
árbitro com sede em Genebra que se depara com uma demanda de condenação de
ção. pode muito bem considerar como contrária à sua ordem pública interna­
um vendedor de nacionalidade malaia, que se recusa a entregar cenas mercadorias
cional uma sentença arbitral que não respeite tal regra imperativa, mesmo que
pelo motivo de que elas correriam o risco de serem encaminhadas para Israel e, com
ela não penença de maneira fonnal à sua ordem jurídica."298
isso, violar o boicote de Israel pela Malásia, deve fazer prevalecer a lei de policia
A seguir esse raciocínio, seria suficiente que um Estado emitisse a pretensão de malaia - pelo simples motivo de que ela tem uma fone ambição de ser aplicada _
que um valor tem um caráter universal ou de que uma norma apresenta um caráter ou a lex conrractus - que se contenta em impor o prinCÍpio do efeito obrigatório das
de imperatividade reforçada para que o árbitro internacional fosse obrigado a respei­ convenções e o da liberdade de comércio e indústria? Esses últimos valores merecem,
tar essa norma Ou lhe atribuir efeito, por menor que fosse a relação que a situação tanto quanto aqueles que presidem a adoção de um boicote, a proteção do direito.
litigiosa apresentava com a ordem jurídica que a edita. Esse método, que consiste em A natureza de lei de policia de uma das nonnas não poderia, para o árbitro inter­
cumular as pretensões imperativas de todos os direitos, conduz à preponderância. de nacional para quem nenhuma lei deveria ser a priori mais legítima do que a outra.
, maneira cega. da regra mais restritiva: a lei que anula deveria sempre prevalecer so­ constituir a única justificativa de sua aplicação. O realismo impõe a constatação de
bre aquela que valida; a lei que impõe uma restrição deveria sempre sobressair sobre que a ambição de satisfazer as pretensões de cenos Estados será acompanhada, mais
a que afirma a liberdade das convenções. frequentemente, da necessidade de desagradar a outros e que, em presença de polí­
O fato de tal lex execucionismo dificilmente se justificar em arbitragem inter­ ticas contraditórias. incorporadas ou não nas leis de polícia, um árbitro não poderá
nacional já foi colocado em evidência anteriormente. 299 Basta evocar a situação de ser guiado pela simples consideração da eficácia da sentença arbitral, sobre a qual os
conflito de leis de polícia - na qual, por exemplo, uma lei anriboicote responde a uma direitos, precisamente. não entram em acordo.
lei de boicote ou uma lei que imponha a rransmissão de cenas infonna.ções econÓ­ 112. O fracasso dessa perspectiva baseada somente na consideração de uma hi­
micas e outra que proíba tal transmissão - para constatar a esterilidade do métodô.
potética eficácia da sentença convida à análise de outras teorias.
Como o árbitro que. supostamente, deve aplicar todas as leis de polícia que tenham
uma conexão com a causa, escolhe entre as pretensões contraditórias que resultam, Em um estudo consagrado às leis de polícia e à justiça arbitral internacional, o
de uma parte, do US Iran·Libya Sanctions Act de 8 de agosto de 1996, chamado de professor Christophe Seraglini tentou demonstrar que, com vistas à satisfação das
Lei d'Amato.3OO e, de ourra pane, do reguJamento adotado pelo Conselho Europeu exigências da comunidade internacional, os árbitros deveriam aplicar as leis de polí­
em 22 de novembro de 1996 relativo à proteção contra os efeitos da aplicação ex­ cia daqueles Estados que estejam conectados com a disputa. mesmo que tais nonnas
traterritorial da legislação americana e proibindo às empresas europeias de a ela se não façam pane da lex comractliS, quando considerarem seus objetivos, os meios uti­
conformarem?301 lizados e as consequências de sua aplicação legítimas. 302 Agindo dessa fonna, os ár­
bitros satisfariam as expectativas da comunidade internacional de que a arbitragem,
como instituto, respeite os interesses geralmente protegidos pelas leis de polícia dos
M ["La raison en esr que l'Erar du siege comme l'Ecar du Iieu d'exécution peuvent rres bien consi·
dérer comme contraíre à leur ordre public inrernational une semence qui ne respecrerair pas cette
Estados que constituem tal comunidade. Esse método é apresentado como preferível
regle impérative, même si elle n'appartient pas de maniere formelle à leur ordre juridique."). A. em relação àquele que requer que os árbitros. com respeito à ordem pública verda­
Court de Fonrmichel, noca precedente 19, p. 205. Ver, no mesmo senrido, A. Kassis, L'auronomie de deiramente internacional. respeitem somente aquelas regras geralmente reconheci­
l'urbirrage eommercial incernarional, nota precedenre 15, n!l 600, p. 345. das pela comunidade de Estados. A diversidade de meios pelos quais as leis nacionais
M Ver supra nU 39. procuram promover certos objetivos não toma tais meios necessariamente ilegítimos,
:lllO US lran and Libya Sanecions AeC of 1996, Pub. L. 104-72, 104th Cong., 2d Session (5 de agosro
de 1996).
3Cl:l Ch. Seraglini, Lois de paliee eCjusciee arbirrale inremacionale. Paris: DaIloz, 2001. Em uma ÓriGI
301 R.egulamenro (CE) nll 2271/96 do Conselho de 22 de novembro de 1996 relarivo à proteção similar, ver igualmenre L. G. Radicati di Brozolo. '~bitrage commerciaJ imemational cc lois de
contra os efeiras da aplicação extraterritorial de legislação adotada por um país terceiro e das me· poJice. Considérations sur les conflits de juridictions dans le commerce imemariona''', Recucil de.:;
didas nela baseadas ou dela resultantes, JO, nU L 309 de 29 de novembro de 1996, p. 1-6. eaurs. ramo 315 (2005). p. 265, esp. n!!! 168 ss.
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108 Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional' GaiJIard


~ Consequências das Representações da Arbitragem Internacional 109

e a justiça internacional seria beneficiada pelo fato de os árbitros respeitarem esses


113. Em 1978, o legislador argeliano estimou ser necessário proibir de maneira
meios nos seus menores detalhes. 3D3
radical a utilização de intermediários para a obtenção de certos contratos, com a
Tal concepção, que aplica o método das regras transnacionais apenas aos objeti­ intenção de lutar contra a corrupção. 306 A sentença arbitral proferida em Genebra
vos perseguidos pelos Estados, enquanto justifica em termos de leis de polícia sobre em um caso envolvendo a companhia inglesa Hilmarton e a companhia francesa
os meios usados pelos Estados para editar tais leis, é inspirada na resolução adotada Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV) anulou o contrato de consultoria
pelo Instituto de Direito Internacional na Basileia em 1991 sobre a autonomia da "económica e fiscal". que implicava "a coordenação no domínio administrativo" entre
vontade das partes nos contratos internacionais entre pessoas privadas. Seu artigo os participantes de um projeto de tratamento de esgoto da cidade de Alger. em vir­
9 u prevê. com efeito, a aplicação pelo juiz de leis de polícia do foro e adverte que, no tude da violação daquela lei. ainda que o direito suíço fosse o escolhido pelas partes
que se refere às leis de polícia estrangeiras que: para reger o contrato. 3D? Sob o regime da lei de arbitragem suíça em vigor à época, a
sentença foi anulada pela Corte de Justiça do Cantão de Genebra em 17 de novembro
"tais disposições só podem descartar a aplicação da lei escolhida se existir uma
estreita ligação entre o contrato e o país desse direito e se elas perseguirem
fins geralmente aceitos pela comunidade internacional."30'1
i
I
de 1989, em virtude de não ter respeitado a lex contractus e de ter constatado que
as exigências da concepção suíça de ordem pública internacional comandavam uma
solução contrária. 3D8 O Tribunal Federal manteve essa decisão pelo seguinte motivo:
l
j
Dentre os exemplos apresentados para ilustrar a suposta superioridade da me­ "na medida em que a nonna argeliana em questão proíbe qualquer interven­
todologia das leis de polícia sobre aquela de regras materiais de ordem pública ver· ção de intermediários na ocasião da conclusão de um contrato, mesmo que
dadeiramente internacional, o autor insiste especialmente naquele da corrupção no não haja suborno. tráfico de influência ou atividades duvidosas, ela constitui
comércio internacional. Para lutar contra esse flagelo. seria oportuno que árbitros uma medida proibitiva muito ampla, de natureza protecionista, destinada a
internacionais atribuíssem efeito não somente à proibição da corrupção resultante de I assegurar o monopólio do Estado sobre o comércio exterior. Na perspectiva do
sua reprovação generalizada pela comunidade internacional, mas também à regul~­
mentação detalhada desenvolvida por esse ou aquele Estado que tenha uma ligação
com a causa, mesmo que tais normas não pertençam à lex contractus. A regulamenta­
II direito suíço, tal norma representa um pesado atentado à liberdade de contra­
tar dos indivíduos e não pode, salvo no caso de atividades que seriam também
qualificadas de duvidosas na Suíça, ter precedência, no plano ético, antes dos
ção argeliana de 1978 e a iraniana de 1975 representam boas ilustrações. 305 ~ princípios gerais e fundamentais do direito ligados à liberdade contratual."309

30~ Ver igualmente, com a nuance de que o árbitro teria toda a liberdade de aplicar as leis de 306 Sobre a significação precisa da legislação argeliana de 1978, ver A. Mebroukine, "Le choix de
polícia que lhe parecem corresponder às exigências de seu senso moral, P. Mayer, "L'arbitre et la la Suisse comme siege de l'arbitrage dans les clauses d'arbitrage conclues entre entreprises algé­
loi", nota precedente 105, esp. p. 239-240 Ce, em inglês, "Effect of International Pub]ic Policy in riennes er entreprises étrangeres", Buli. ASA, 1994, p_ 4. Sobre a abrogação dessa legislação pela
International Arbitration?", Pervasive Problems in Intemational Arbirration (L. Mistelis e J. Lew, Argélia em 1991, ver supra nU 58.
coordenadores). Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2006, p. 61). Para uma erírica 307 Sentença arbitral de 19 de agosto de 1988, caso CCI n!l 5622, Rev. arb., 1993, p. 327, com um
dessa concepção e a discussão dessa concepção, que deixa ao alvedrio dos árbitros a aplicação das comentário de V. Heuzé, p. 179.
leis de polícia, ver supra nl! 49. Nenhuma dúvida de que R A. Mann teria visto, dessa vez com razão, 308 Cour de justice du canton de Geneve, 17 de novembro de 1989, Rev. arb., 1993, p. 316. Para
um novo perigo para a arbitragem internacional (supra nl! 109). uma tradução em inglês, ver Yearbook CommercialArbirration, 1994, p. 214. Interessante observar
31)4 ["ces dispositions ne peuvent écarrer l'application de la loi choisie que s'il existe un lien étroit que, depois da adoção da Lei de Direito Internacional Privado de 1987, o Tribunal Fédéral Suisse
entre le contrat et le pays de ce droit et que si eiles poursuivent des fins généralement acceptées adquiriu competência exclusiva para a ação de anulação.
par la communauté internationale"]. Instituto de direito internacional, Sessão da Basileia, 1991, 309 ["dans la mesure ou la norme algérienne en question interdit toute intervention d'intermédiaires
resolução relativa à "autonomia da vontade das partes nos contratos internacionais enrre pessoas à l'occasion de la conclusion d'un comrat, même en l'absence de pots-de-vin, trafic d'influence ou
privadas" ("L'autonomie de la volonté des parties dans les conrrats intemationaux entre personnes activités douteuses, eIle constitue une mesure prohibitive trop large, de nature protectionniste, des­ H
privées"], artigo 9 11 , Annuaire IVI, vol. 64, I, p. 79; uma tradução em inglês da Resolução esrá dis· tinée à assurer un monopole à l'Etat sur le commerce extérieur. Au regard du droit suisse, une telle
ponível no site do Instituto de Direito Internacional. norme représente une lourde atreinte à la liberré de contracter des individus et ne peut, à défam
305 Ver eh. Seraglini, Lois de police et justice arbirrale internationale, nota precedente 302, esp. n!'! d'activités qui seraient aussi qualifiées de douteuses en Suisse, passer, sur le plan éthique, avant ';1
les principes généraux et fondamentaux du droit liés à la liberté contractuelle. "]. Tribunal fédéral 'i
659 ss. U
suisse, 17 de abril de 1990, Rev. arb., 1993, p. 322; Yearbook CommercialArbirration, 1994, p. 214. r~
i~
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110 Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional • Gaíllard

o exemplo da luta contra a corrupção deixa ressaltar o fato de que, a despeito


da referência ao suposto atentado às expectativas da comunidade internacional, tal
teoria apresenta as mesmas insuficiências que a precedente. Ela repousa essencial~
i
As Consequências das Representações da Arbitragem [ntemadona\

quereram que toda companhia estrangeira tratando com o governo ou com entidades
públicas iranianas submetesse uma declaração afirmando não ter pagado comissão
111

ou liberalidade alguma no contexto da obtenção de um contrato. O professor Seragli~


mente sobre a constatação da vontade forte do legislador que edita uma lei de polícia ni vê nesse tipo de regulamentação o exemplo mesmo da lei de polícia cujo grau de
de ver esta sendo aplicada às situações que ele define. A única nuance. se comparada detalhe é de natureza tal a assegurar a eficácia da luta contra a conupção. O respeito
à teoria precedente, concerne a supressão do caráter mecânico desta, visto que a do arsenal jurídico elaborado por um único Estado que tenha um forte interesse na
necessidade de aplicar uma lei de polícia para assegurar que a sentença arbitral seja matéria lhe parece mais apto a assegurar a moralização do comércio internacional
universalmente executável é substituída pela liberdade do árbitro de aplicar somen· do que a busca por princípios geralmente aceitos na comunidade das nações. 310 Um
te aquelas leis de polícia cujos objetivos e meios ele considere legítimos. Segundo exame da sentença proferida em 1982 no Caso CCI n' 3.916, do qual o exemplo é
a teoria do professor Seraglini, no entanto, árbitros não são providos de nenhum extraído, demonstra, no entanto, que os árbitros, quando se trata de descartar as
verdadeiro critério que lhes permitam decidir entre uma ou outra política. A con­ disposições da lex contractus, preferem fundar sua decisão sobre normas geralmen~
sideração da legitimidade da lei de polícia, ou ainda menos de seus objetivos, não te aceitas na comunidade internacional e não na vontade de um único país de ver
é um critério decisivo, já que a política inversa pode ser tão legítima quanto ela. A seu direito reger a situação litigiosa. 311 A sentença, com efeito, recusou reconhecer
decisão do tribunal federal demonstra que a vontade forte do legislador argeliano de a eficácia a um contrato de agência firmado entre uma parte iraniana e uma parte
suprimir todo risco de corrupção proibindo totalmente os intermediários em certos grega, sujeito ao direito francês, pelo motivo de que o contrato, cujo objeto era o de
tipos de contratos opõe~se frontalmente à vontade forte do legislador suíço de fa· assegurar a conclusão de contratos com o governo iraniano, era ilícito tanto do ponto
zer respeitar os "princípios gerais e fundamentais" da liberdade contratual. Os dois de vista do direito francês, como do direito iraniano e da moralidade dos negócios
sistemas jurídicos reconhecem igualmente os valores de luta contra a corrupção e internacionais.
de liberdade de comércio. No entanto, quando se trata de transigir com essas preo~ Esse tipo de justificação reflete mais facilmente a implementação de uma ordem
cupações igualmente legítimas, cada direito encontra um equilíbrio d~ferente. Por pública transnacional emergente do consenso entre a comunidade das nações do que
que o árbitro internacional faria prevalecer o equilíbrio encontrado entre esses dois a satisfação de leis de polícia de um determinado Estado pela única razão de que ela
valores pelo direito argeliano em detrimento daquele que prevalece no direito suíço? traduz uma forte política intentada pelo legislador nacional.
A aplicação da lex contractus pode ser uma resposta no que ela corresponde ao reco­
nhecimento amplamente generalizado da liberdade das partes de escolher o direito
aplicável em matéria internacional. Para prevalecer sobre a lex contractus, contudo, c) O enfoque transnacional
a lei de polícia deve ter algum título que seria buscado em vão na subjetividade do
árbitro ou na simpatia que alguns poderiam ter pela luta contra a corrupção, a ponto 115. A terceira representação da arbitragem, que aceita a ideia da existência de
de merecer o sacrifício de qualquer outro valor, enquanto outros estimam que a liber~ uma ordem jurídica arbitral, resolve a questão dos limites que devem ser opostos às
dade do comércio e de indústria deve ser preservada da forma mais ampla possível. vontades das partes na detenninação do direito aplicável ao mérito do litígio recor·
Qualquer que seja a homenagem que se queira fazer às aspirações, reais ou supostas, rendo ao conceito de ordem pública transnacional ou de ordem pública verdadeira­
da comunidade das nações de ver as leis de polícia respeitadas, o método das leis de mente internacional.
polícia é baseado, como o método americano dos govemmental interests [interesses Em cada ordem jurídica estatal, a noção de ordem pública internacional, conce~
governamentais] ao qual se aparenta, sobre a única constatação da existência de po­ bida como a concepção local de ordem pública internacional, permite ao juiz afastar
líticas estatais e da vontade forte do legislador de as aplicar. Em um mundo em que a lei nonnalmente competente e, notadamente, em matéria contratual, a lei escolhi­
as políticas divergem - e, por vezes, elas se enfrentam de maneira frontal - o árbitro da pelas partes. Da mesma maneira, na ordem jurídica arbítral, os árbitros têm o po­
do comércio internacional não pode encontrar nem na constatação da vontade de der de desconsiderar a lei escolhida pelas partes em situações em que tal lei infrinja
certos direitos de aplicar suas normas, nem na sua própria subjetividade, uma razão valores fundamentais da comunidade internacional. A proteção desses valores é as­
convincente de descartar a lex contractus.
114. O exemplo da regulamentação iraniana de 1975 apenas reforça essa con­ J10 eh. Seraglini, Lois de police er justice arbirrale inremationale, nota precedente 302, n ll 661.
clusão. Diante do fracasso das legislações precedentes, as autoridades iranianas re­ Jll Semença proferida em 1982, caso ceI n ll
3916, JDI, 1984, p. 930.

112 Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional' Gaillard As Consequências das Representações da Arbitragem Imernacional 113

segurada por regras, constitutivas da ordem pública verdadeiramente internacional, de Lotfi Chedly,320 podem ser invocados nesse sentido. Em 1989, o Instituto de Direito
identificadas a partir da constatação de que os Estados acordam-se, mesmo que não Internacional adotou uma resolução nesse mesmo sentido segundo a qual:
necessariamente de forma unânime,3t2 a condenar certas práticas, tais como corrup­
"Em nenhum caso, o árbitro deve desconhecer os princípios de direito
ção e o tráfico de estupefacientes ou de órgãos humanos, a proteger certas partes
internacional público sobre os quais tenha se formado um amplo consenso na
consideradas fracas, ou mesmo, como no caso de um embargo imposto pela comuni­ comunidade internacional."321
dade internacional, a promover certas políticas desenhadas para assegurar a paz e a
segurança internacionais. Reconhecer-se-á, no domínio das regras que não toleram 117. Os árbitros recorrem regularmente a essa noção para invalidar contratos de
nenhuma derrogação pelas partes ou pelas jurisdições encarregadas de as aplicar, comissão cujo propósito seja dissimular suborno. Assim, a sentença arbitral proferida
o método das regras transnacionais baseado na observação do direito comparado e em 1981 no Caso CCI nº 3913 destaca que a ilicitude de tais contratos resulta não
da existência de instrumentos internacionais adotados em relação a determinados somente do direito francês, mas "igualmente da concepção de ordem pública inter.
assuntos, refletindo um amplo consenso da comunidade dos Estados. 313 nacional como reconhecida na maior parte das nações".322 A fórmula foi retomada no
116. Uma forte corrente doutrinária pronunciou-se a favor da existência de re­ Caso CCI TI' 8891 de 1998:
gras que os árbitros não podem deixar de aplicar, visto que eles administram a justiça
"O caráter ilícito dos contratos que versam sobre suborno está bem esta­
em nome da comunidade internacional. Os trabalhos de Frédéric Eisemann, à época
belecido na jurisprudência arbitral. Ainda que a corrupção seja ilícita na maior
secretário-geral da Corte de Arbitragem da CCI,314 Lambert Matray,315 Pierre Lalive,316
parte das ordens jurídicas, os árbitros geralmente não se limitam a basear sua
Philippe Kahn,3J7 Eric Loquin318 ou, mais recentemente, de Jean-Baptiste Racine319 ou
decisão em um direito estatal, fazendo apelo a um princípio geral de direito
ou à ordem pública internacional ou transnacional. "323
312 Ver supra n~ 54.
3J] Sobre esse método, ver supra n~ 50 ss. Ao contrário, os tribunais arbitrais parecem reticentes em fazer prevalecer sobre
31~ R Eisemann, "La lexfori de l'arbitrage commerciallnternational", nota precedente 249, esp.

as disposições da lei escolhida pelas partes as leis de polícia de um Estado que, não
p. 198. Desde 1975, esse autor, cujas proposições são emblemáticas da concepção transnacional obstante a intensidade da política que tais regras supostamente refletem, não corres­
que a CCI já promovia à época, evocava o poder dos árbitros de se pronunciar sobre o mérito
"com o único Hmite da ordem pública verdadeiramente internacional" ["dans les seules limites pondem a uma norma geralmente reconhecida na comunidade internacional. Assim,
de l'ordre public réellement international"]. por uma sentença proferida em 1990 no Caso CCI n" 6379, um tribunal arbitral recu­
315 L. Matray, '~bitrage et ordre public transnational", The Art ofArbitration. Essays on Intematio­ sou a aplicação das disposições da lei de polícia belga de 27 de julho de 1961 relativa
nalArbitration. Liber Amicorum Pieter Sanders (J. C. Schultsz e A. J. van den Berg, coordenadores). à resilição unilateral das concessões de venda exclusiva de duração indeterminada
Deventer: Kluwer, 1982, p. 241.
316 P. Lalive, "Transnational (or Truly Internacional) Public Policy and International Arbitration", 320 L. Chedly, Arbitrage commercial intemational & ordre public transnational. Thnis: Centre de
ICCA. Congress Series Ng 3. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration (P. San­ Publication Universitaire, 2002.
ders, coordenador). Deventer: Kiuwer, 1987, p. 257 e, em versão francesa, Rev. arb., 1986, p. 329.
321 ["En aucun cas un arbitre ne doit méconnaitre les principes d'ordre public international sur
Ver também "L'ordre public transnational et l'arbitre international", New Instruments of Private In­
lesquels un large consensus s'est formé dans la communauté internationale."]. Instituto de direito
ternational Law. Liber Fausto Pocar. MiJano: Giuffre Editore, 2009, voI. II, p. 599. internacional, "L'arbitrage entre Etats, entreprises d'Etat ou entités étatiques et entreprises érrange­
m Ph. Kahn, "Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international", res", artigo 2 11, sessão de Santiago de Compostela, nota precedeme 245, p. 326.
JDI, 1989, p. 305, e, do mesmo autor, ''A propos de l'ordre public transnational: quelques obscrva­ 322 ["également de la conception de l'ordre public international tel que la plupart des nations le
tions", Mélanges Fritz Stunn offerts par ses collêgues et ses amis à l'oecasion de son soixante-dixiême reconnait"]. Sentença proferida no Caso CCI n lZ 3913 em 1981, Recueil des sentences arbitrales de la
anniversaire. Liege: Ed. Jur. Univ., Liege, 1999, p. 1539. CCl 197+1985, p. 497-498.
318 E. Loquin, "Les manifestations de l'illicite", L'illicite dans le commerce international (P. Kahn e C. 323 ["Le caractere illicite des contrats ponam sur le versement de pots-de-vin est bien établi dans
Kessedjian, coordenadores). Paris, Litec, 1996, p. 247, esp. p. 273 ss. la jurisprudence arbitrale. Bien que la corruption soi[ illici[e dans la plupart des ordres juridiques,
319 J.-B. Racine, L'arbitrage commercial intemational et l'ordre public, nota precedente 164. O autor les arbitres ne se limitem généralement pas à fonder leur décision sur un droi[ étatique, mais font
admite, no entanto, que o árbitro pode aplicar leis de polícia nessa qualidade, mesmo quando elas encore appel à un principe général du droit ou à l'ordre public international ou [ransnational."].
Sentença proferida no Caso CCI n lZ 8891 em 1998, JDI, 2000, p. 1076.
não correspondam às exigências da ordem pública transnadonal, ver esp. n~ 596·597.
114 Teoria Jurfdica da Arbitragem Intemacional • Gaillam
As Consequências das Representações da Arbitragem Intemacional 115
j
no lugar da lei italiana estipulada aplicável pelas partes. O Tribunal justificou sua
Um comentarista da sentença aprovou a decisão pelo motivo de que: I
decisão da seguinte forma: 1
i
"O conceito de leis de aplicação imediata (ou imperativa) foi introduzido
"não obstante a qualificação que pode lhe dar um juiz belga, não se pode i
por G. Sperduti.
considerar a lei belga de 27 de julho de 1961 como sendo de ordem pública
internacional."325 ~
u
Sperduti sublinha que 'uma lei de aplicação necessária tem essa natureza i;
somente na ordem jurídica de origem, mas que essa natureza não pode sozinha Mais uma vez, o tribunal arbitral que decidiu o Caso CCI n' 7047 em 1994, ~
fazer obstáculo à aplicação da lei em outro Estado'. que envolvia uma companhia estatal e um cocontratante estrangeiro, recuSOU-se a ~;
!jl
examinar a alegada violação da lei de polícia do Estado da companhia estatal, em ;,j
Fica claro das obras de Gothot e Sperdutí que, se essa teoria formulada
por Sperduti foi discutida amplamente por diversos autores em diversos paí­ virtude de ela não pertencer à lei escolhida pelas partes e de não ter sido alegado que :i;
ses, ela tem tanto partidários, como adversários. a desconsideração dessa disposição legal "pudesse ser considerada como violação da
ordem pública internacional".32ti
Está longe de estar claro qual é o conteúdo preciso do conceito ou quais
disposições de uma lei caem sob essa categoria. P. Gothot fala de uma 'discus­
são bastante confusa'.
I 118. A principal diferença entre o método da ordem pública transnacional e
aquele das Jeís de polícia - seja na sua vertente lex execucionista ou naquela que per.
mite ao árbitro aplicar apenas as leis de polícia que estima "legítimas" - é a de que
Esse é um conceito muito interessante, mas não é uma regra estabelecida apenas o primeiro método concede ao árbitro um guia preciso de sua ação. Assim
do direito italiano que seria aplicável pelo árbitro no presente caso." COmo para a noção de jus cogens do direito internacional, da qual ele é similar no
campo das transações internacionais, o conceito de ordem pública transnacional foi
o Tribunal evoca igualmente ao apoio de sua decisão o fato de que: "em uma arbi­
tragem internacional, o tribunal arbitral não é uma instituição do sistema estatal".324 ; criticado por seu caráter vago. Na realidade, essa crítica centra-se na dificuldade de
elencar uma lista exaustiva e permanente das regras que possuam tal natureza. A

3:1.-4

duti.
["Le concept des rêgles d'application immédiate (ou impérative) a été introduit par G. Sper­
! tarefa é, de fato, impossível, tanto porque seria um contrassenso tentar apreender
uma noção que se define por sua função por meio de uma lista - consistente em
descartar a aplicação das normas que ofendem valores fundamentais da comunidade

I
Sperduti souligne qu' 'une loi d'application nécessaire n'a ce caraetfre que dam son ordre juridi­
que d'origine, mais ce même caraetere ne saurait en soi faire obstade à I'application de la loi dans
das nações - quanto pelo caráter evolutivo da natureza reprobatória de certos com­
un autre Etat'. portamentos dentro da comunidade internacional. Por outro lado, ao se aceitar que
Des oeUVTes de Gomot et Sperduti il est dair que, si cetre méorie formulée par Sperduti a été se trata de uma noção funcional ou, em outras palavras, que as regras transnacionais
discutée amplement par divers auteurs en divers pays, eDe a bien des partisans, mais aussi bien des procedem de um método e não de uma lista,327 reconhecer-se-á que esse método
adversaires.
II est loin d'être clair quel estie contenu précis du concept ou queDes dispositions d'une loi tom·
bent sous son coup. P. Gomot parle d'une 'discussion passablement confuse'. "O árbitro não pertence a nenhuma ordem jurídica interna, ele pode aplicar um corpo de regras
C'est un concept bien inréressanr, mais ce n'esr pas une regle acquise de droit italien qui serait transnacionais no lugar de regras de ordens jurídicas internas que não se lhe impõem." ["L'arbitre
à appliquer par l'arbitre dans le présent cas." n'appanenant à aucun ordre juridique interne, ii est en droit de farre applícation d'un corps de
regles transnationales plutót que des ordres juridiques internes qui n'ont pas à s'imposer à lui"]
"Dans un arbitrage inremational, le tribunal arbitral ne constitue pas une institution d'un sysre­
(Revue libanaise de l'arbitrage, n\! 9, p. 20, esp. p. 24).
me étatíque."]. Sentença proferida no Caso CCI nU 6379 em 1990, Rel'. dr: com. belge, 1993, p. 1134,
esp. p. 1140; ver rambém Yearbook Commercial Arbitradon, 1992, p. 212. O tribunal faz referência 32S ["[nlonobstant la qualification que peut lui donner un juge belge, on ne peut considérer la loi
nas notas de rodapé, não reproduzidas aqui, ao estudo de G. Sperduti, "Les lois d'application néces­ belge du 27 juillet 1961 comme étant d'ordre public international."]. B. Hanotiau, no[a à senten,
saire en tant que lois d'ordre public", Revue crit. dr: int. pr:, 1977, p. 257, esp. p. 265. Ver igualmente ça arbitral proferida em 1990 no Caso CCI n\! 6379, Rev. dr: com. belge, 1993, p. 1146-1152; ver
a sentença CCI proferida no Caso CCI nl! 12193 em 2004, que descarta a lei libanesa reservando a também do mesmo autor, "L'arbitrabilité", Recueil de.s cours, tomo 296 (2002), p. 25, esp. p. 189 ss. i
competência exclusiva aos tribunais do local do estabelecimento do distribuidor para se pronunciar
sobre os litígios relativos aos contratos de distribuição, ainda que se tratasse da la contracM, JDI,
326 ["puisse être considérée comme une violation de l'ordre public international"]. Ver sentence
arbitral proferida em 28 de fevereiro de 1994 no Caso CCI n!? 7047 por um tribunal arbitral compost
,L
li:

..~
2007, p. 1276, esp. p. 1284, nota de E. Silva Romero. A sentença refere-se e aprova outra sentença "
por Hilmar Raeschke-Kessler, Presidente, Jean Patry e Dobrosav Mirrovic, Buli. ASA, 1995, p. 301,
atbitral proferida em 1997 no Caso CCI nº 8606, que, a propósito de uma convenção de arbitragem esp. p. 319.
cuja validade foi contestada, pronunciou-se nesses termos: ,
Sobre essas características do método de regras transnacionais, ver supra, nU 62.
;~(~: .
327
116 ~r111 Jurldlm da AIbi01l.gem Intemadonal • Gamam
lU Consequências dll$ Rcpresentllçõe3 da Arblungem Intemacionol 117

fornece aos árbitros diretivas mais precisas que aquele consistente em pennitir ao "a corrupção de um funcionário público estrangeiro com a finalidade de reali­
árbitro aplicar, contra a lex conrractus, todas as leis de polícia ou todas as que lhe pa­ zar ou conservar uma transação é uma infração, independentemente do valor
reçam "legitimas". Esse teste de legitimidade é de pouca utilidade quando se intenta ou do resultado do ato de corrupção, da noção dos costumes locais ou da to­
escolher entre valores que parecem igualmente legitimos considerados individual­ lerância da corrupção por autoridades 10cais.'''J29
mente, mas que podem colidir em uma detenninada situação.
O mesmo não é verdade para o método da ordem pública internacional. Em 121. O exemplo de leis de embargo ou de boicote mostra como o método da
cada situação litigiosa, esse método indica ao árbitro, confrontado com a pretensão ordem pública transnacionaJ permite ao árbitro identificar, dent~e as várias medidas
de uma parte de que imperativos superiores requerem descartar, em um ponto deter­ de embargo ou boicote tomadas por Estados para a implementação de objetivos
minado, as disposições da lex contractus, as condições nas quais tal pretensão possa sempre apresentados como necessários à proteção de princípios essenciais, aquelas
ser acolhida. Em virtude de os árbitros não administrarem a justiça sob o nome de que verdadeiramente correspondem a medidas julgadas legítimas pela comunidade
nenhum país detenninado, o árbitro será guiado, na sua atividade, pela constata­ internacional em oposição àquelas que refletem uma política unilateral aplicada por
ção do consenso identificado na comunidade internacional sobre o assunto litigioso. um único Estado ou um grupo de Estados. Vislumbra-se, por exemplo, o caso em
A existência de tal consenso, que não deve ser confundido com uma exigência de que o árbitro tem que decidir uma demanda de que uma mercadoria seja entregue
unanimidade,328 será estabelecida a partir da análise das soluções encontradas nos a Cuba, segundo os termos de um contrato submetido à lei cubana ou à lei de um
direitos nacionais e no exame dos insrrumentos internacionais que tenham tratado Estado que não comporta nenhuma medida de embargo contra Cuba. A compa­
do assunto. As resoluções das organizações internacionais, as codificações privadas e nhia vendedora, que se tornou subsidiária de uma companhia americana após uma
as convenções internacionais constituem fatores relevantes, à medida que refletem a aquisição, invoca o Cuban Liberry and Democraric Solidariry (Libertad) Acr de 1996,
existência de um consenso entre Estados sobre o conteúdo de uma regra. a chamada lei Helms-Burton, que proíbe companhias americanas de conduzir negó­
cios com Cuba, seja diretamente ou por meio de subsidiárias, arguindo que estará
119. Alguns exemplos pennitem ilustrara maneira como funciona o método e as exposta a sanções significantes caso proceda à execução do contrato. A legislação
razões pelas quais ele deve, em nossa opinião, ser preferido àquele das le~s de polícia. em questão é indubitavelmente qualificada como lei de polícia que pretende ser
120. Corrupção e certas práticas questionáveis de obtenção de contratos gover­ aplicada à situação e que apresenta uma relação estreita com a causa. Fazendo a
namentais não originam dificuldade alguma visto que encontram a reprovação geral abstração do efeito de facro da lei de polícia, que sempre tem um papel e que pode
da comunidade internacional. Tal exemplo apresenta o interesse de demonstrar que ser levada em consideração, por exemplo, pela lex contractus na sua caracterização
o método da ordem pública transnacional não se limita necessariamente à constata­ como evento de força maior, a teoria das leis de polícia deixa o árbitro no constran­
ção de certos princípios de extrema generalidade. A adoção, em 1997, da Convenção gimento. A perspectiva lex execucionista, que se justifica cegamente na ideia de que
da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) sobre o sentenças arbitrais devem ser executáveis em todos os lugares, conduz à apJicação
Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comer­ da lei de polícia em questão, já que o ordenamento jurídico americano não reconhe­
ciais Internacionais demonstra que a comunidade internacional desenvolveu, na ma­ ceria essa sentença arbitral que ignora uma lei desse tipo. O método que deixa ao
téria, regras precisas susceptíveis de serem aplicadas pelos árbitros a título de ordem árbitro a preocupação de determinar a legitimidade do objetivo e dos meios da lei
pública internacional. Tais regras compreendem notadamente a definição de con­ de polícia atingirá provavelmente o mesmo resultado. A lei Helms-Burton é precisa
dutas repreensíveis e a inadmissibilidade de certos meios de defesa frequentemente ao especificar que seu objetivo é o de assistir
invocados. Assim, o árbitro confrontado ao argumento de que as vantagens conce­
didas a um agente público são insignificantes ou de que a corrupção é uma prática
]29 ["[b]ribery of foreign public officials in order tO obrain or retain business is an offence
generalizada naquele país poderá salientar que, para a comunidade internacional: irrespective of the value or lhe outcome of me bribe, of perceptions of local CuStom or of me
tolerance of bribery by local authorities."]. Convenção sobre o Combate à Corrupção de funcio­
nários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, 21 de novembro de 1997,
]2lI Tal exigência de unanimidade tomaria a questão sem interesse, visto que a norma imperativa Anexo à "Revised Recommendation of the Council on Combating Bribery in International Busi­
seria, dessa forma, necessariamente parte da lex contracrus. Ver, no entanto, P. Mayer, "La rê:gle mo­ ness Transactions" [Recomendação revisada do conselho de combate ao suborno em transações
rale dans l'arbitrage international", noUl precedente 18, n" 27, que nega o caráter de ordem pública comerciais internacionais] de 23 de maio de 1997, denominado '~greed Common Elements of
internacional, em virtude da ausência de acordo unânime, à proibição da discriminação racial e à Criminal Legislation and Related Action" [Elementos Comuns acordados de legislação criminal e
interdição de armas químicas, e a resposta dada supra n" 54. ações correlatas], ponto 3.
"':;.<

118 Thoria Jurldica da Arbitragem Imernacional • Gaillard N, Consequências das Representaçõe, da Arbitragem Inremacionnl 119

"o pOVO cubano a reganhar sua liberdade e prosperidade, assim como se unir ro titular de um contrato de partilha de produção antigo, que não previa nenhuma
à comunidade de países democráticos que está florescendo no hemisfério oci­ obrigação de descomissionamento após o término da fase de produção, opõe-se ao
dental." Estado que acolhe o investimento sobre as condições nas quais pode abandonar o
local. o árbitro não poderá deixar de constatar, com fundamento nos instrumentos
e de encorajar internacionais que asseguram a proteção do meio ambiente,332 a obrigação de des.
comissionamento que pesa sobre o operador e, correlativamente, a possibilidade
"a realização de eleições justas e livres em Cuba, conduzidas sob a supervisão dada ao operador de tratar esses custos como custos partilhados por ambas as partes
de observadores internacionalmente reconhecidos."3.3.0 do contrato, mesmo diante da falta de uma disposição específica nesse sentido no
contrato ou na lex contractus.
Como um árbitro poderia ser insensível à pureza dessas intenções? Quanto à 123. Tais exemplos mostram que, longe de estarem confinados na esfera dos
apreciação dos meios utilizados, seria difícil contestar tais medidas, visto que um grandes princípios, as regras de ordem pública transnacional, como todas aquelas

embargo é uma arma ordinária no arsenal de sanções económicas. O método da or­ susceptíveis de serem identificadas pelo método das regras transnacionais,:m são de
dem pública transnacional conduz ao resultado inverso. A medida sob consideração natureza a fornecer ao árbitro o substrato que lhe permita dar a solução concreta aos
é inquestionavelmente um embargo unilateral de um Estado contra outro que não
é apoiado pela comunidade internacional. Árbitros que entendam seu papel como ! litígios mais complexos e mais sensíveis para os Estados.

aquele de um órgão da comunidade internacional não atribuirão nenhum efeito legal i


a essa medida, a menos que ela seja parte da lex contractus (salvo nas situações em
que a lex contractus seja contrária à ordem pública internacional). Em um exemplo C. A incidência das representações da arbitragem internacional no
análogo envolvendo bens a serem entregues ao Irã segundo um contrato governado destino reservado à sentença arbitral
pela lei iraniana, em que o vendedor invoque o Iran-Libya Sanctions Act de 1996, a
mesma justificativa é aplicável novamente aqui, tendo em vista que se está diante 124. Sentenças arbitrais, que são atos privados por natureza. são sancionadas
de um embargo unilateral. No caso do embargo do Iraque decretado em seguida ,à pelas ordens jurídicas nacionais no momento de seu reconhecimento e execução ou
invasão do Kuaite em agosto de 1990, a solução seria contrária. Diversamente dos no de sua anulação. Não é surpresa constatar que esse momento crucial do processo
casos precedentes, a medida foi sujeita a uma série de Resoluções pelo Conselho de arbitral é tão sensível às representações filosóficas da arbitragem internacional. Estas
Segurança da Organização das Nações Unidas. TIl Para árbitros que estejam inclina­ comandam diretamente a resposta que deve ser dada. em direito positivo, à questão
dos a assegurar que os valores promovidos pela comunidade internacional sejam bem controvertida de saber se é possível dar efeito na ordem jurídica do país da
respeitados, um embargo dessa natureza faz parte da ordem pública transnacional execução da sentença à decisão de anulação proferida naquela da sede. Seguindo a
devendo prevalecer sobre a lex contractus. Em todos os outros casos, a lei de polícia mesma lógica. as representações também deveriam prever uma resposta à questão
é apenas um fato, legítimo ou ilegítimo, mas de forma alguma uma norma que. aos inversa, relativa ao impacto no local da execução da decisão que recusa anular uma
olhos da comunidade das nações, não seja susceptível de derrogação. sentença arbitral no país da sede da arbitragem.
122. Um terceiro exemplo, relativo à proteção ambiental, ilustra o caráter evo­
lutivo da noção de ordem pública transnacional. No curso dos últimos anos, as nor­
mas destinadas a assegurar a preservação do meio ambiente desenvolveram-se no 1. O destino da sentença arbítral anulada na ordemjurídíca da sede
plano internacional. Os árbitros do comércio internacional não poderiam ficar indi·
ferentes a tais regras. Por exemplo. em uma situação em que um operador petrolífe­ 125. A crença de que a fonte exclusiva de juridicidade da arbitragem interna­
cional é encontrada na ordem jurídica da sede tem a imediata consequência de tor·
330 ["lhe Cuban people in regaining rheir freedom and prosperity, as well as in joining rhe com­
munity of democratic countries lhat are flourishing in the Westem Hemisphere" e "the holding 332 Ver, especialmente em matéria de proteção de meio ambiente marinho, relevante para as ope­
of free and fair democratic elections in Cuba, conducted under the supervision of intemationally rações petrolíferas oftshore, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, concluída em
recognized observers"J. Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LibercadJ Act de 1996, Section 3. Montego Bay em 10 de dezembro de 1982, cuja parte XII trata da proteção e preservação do meio
marinho.
331Ver especialmente as Resoluções do Conselho de Segurança 660 e 661 de 2 e 6 de agosto de
1990. 333 Ver supra, n~ 62.
••
e 120 Teoria Jurídica da Arbitragem Inremadonal • Gaillard As Consequências das Representaçôes dll Arbitragem lfllcrnacionnl 121

e
•• nar impossível. em qualquer outra ordem jurídica, a execução de sentenças arbitrais
anuladas na sede. Nessa representação, a situação é simples. Uma sentença arbitral
anulada na sede não tem mais existência legal. Logo, ela não pode ser reconhecida
em nenhum outro local.
reconhecer, sob certas circunstâncias, uma sentença anulada na sede. Este foi o caso
dos Países Baixos, da Bélgica e da Áustria.
Em urna decisão de 26 de outubro de 1973,336 a Corte Suprema dos Países Baixos
e aceitou dar efeito à célebre sentença arbitral Ripert-Panchaud proferida na Suíça em

•• A representação westphaliana conduz à conclusão oposta. Como cada país deci­


de por si mesmo, baseado em suas próprias concepções, o que constitui uma conven­
ção de arbitragem válida e, subsequentemente, uma sentença válida, não há obstácu~
2 de julho de 1956 entre a Société européenne d'études et d'enrreprises e a República
Federal Popular da Iugoslávia, ainda que esta sentença tenha sido considerada como
inexistente no país onde foi proferida. 337

•• lo teórico ao reconhecimento em um detenninado Estado da sentença que tenha sido


anulada em outro. A solução não é nem mais estranha, nem mais chocante do que
a que ocorre na situação em que uma sentença que não tenha sido sujeita à ação de
De maneira similar, em umjulgamemo de 6 de dezembro de 1988, o tribunal de
primeira instância de Bruxelas reconheceu, com base no direito comum belga, uma

•• anulação na sede seja reconhecida em um Estado, mas não em outro. Como observa­
do, a Convenção de Nova Iorque contempla expressamente essa possibilidade, visto
que permite a cada Estado revisar a sentença arbitral segundo sua própria concepção
sentença arbitral proferida na Argélia, em favor de uma parte estrangeira e contra
uma companhia estatal, posteriormente anulada por tribunais argelianos. 338 A de­
cisão foi confirmada pela corte de apelação de Bruxelas em decisão de 9 de janeiro
de 1990.'"
e de arbitrabilidade do objeto da divergência, assim como de sua própria concepção
Em outro exemplo, os tribunais austríacos deram efeito a uma sentença anulada
e das exigências de ordem pública internacional. 334
pelas cortes eslovenas da sede da arbitragem,34O com base na Convenção de Genebra

•• A representação que aceita a existência de uma ordem jurídica arbitral conduz


à mesma conclusão. De fato, como o problema em questão diz respeito ao reconhe­
cimento e à execução da sentença arbitral em um país determinado, é suficiente
de 1961 que neutraliza a anulação da sentença arbitral na sede da arbitragem basea­
da em algumas causas de anulação. 341
127. No direito francês, há mais de vinte anos, a jurisprudência consistentemen­
e que a sentença seja destacada da ordem jurídica da sede para que seja possível o

.,
reconhecimento em qualquer outro lugar, não obstante sua anulação na sede. O fato te aceita reconhecer as sentenças arbitrais que satisfaçam as exigências do Código
e de a sentença arbitral ser considerada como integrante da ordem jurÍdica arbitral de Processo Civil, abstração feita de sua eventual anulação pelos tribunais da sede.
e apenas serve para confortar o juiz do local da execução na ideia de que a sentença
existe autonomamente, irrespectivamente de seu reconhecimento em qualquer or­ Awards?", BuU. CCI, novernbre 1998, p. 15; H. Gharavi, The Intemational Effectiveness oftheAnnul­

:!··1
ment of an Arbitral Award. The Hague: Kluwer, 2002.
dem jurídica. Cada Estado é livre para reconhecer as sentenças arbitrais segundo as
condições que determinar, sob a reserva do respeito às obrigações internacionais que 336 Cour suprême des Pays-Bas (Hoge Raad), 26 de ourubro de 1973, Société européenne d'études
et d'entreprises c. République fédérale socialiste de Yougoslavie, Nederlanri5e Jurisprudentie, 1974, nU
tenha assumido a esse respeito.
361; Netherlanri5 Yearbook of IntemationalLaw, 1974. voL V, p. 290; Rev. arb., 1974. p. 311, noce by
126. A questão do destino da sentença arbitral anulada na sede em outros siste­ H. BatiffoL Mais recentemente, baseando-se na razão de que a anulação de uma sentença arbitral
mas legais deu origem àjurisprudência farta em dois países: França e Estados Unidos. na Rússia corno país da sede viola as exigências da ordem pública internacional, ver Amsterdam
Court of Appeal (Gerechtshof), 28 de abril de 2009, Yukos Capiral SARL c. OAO Rosneft, Rev. arb.•

:1
ej ,
A abundância de decisões proferidas nesses dois Estados e a intensidade da polê­
mica em que se engajou a doutrina335 a propósito desse tema não devem, no entanto,
fazer perder de vista o fato de que os tribunais de diversos outros Estados aceitaram
2009. p. 559, nota de S. BoUée; Yearbook CommercialArbitrotion, 2009, p. 703.
337

338
Ver a decisão do Tribunal fédéral suisse de 18 de setembro de 1957. Rev. arb., 1957, p. 136.
Sonatrach c. Ford, Bacon & Davu Inc., Joumal des tJibunau.x, 1993, p. 685. obs. de G. Keutgen;

e,
. l
J~ Ver supra, n~ 33.
Buli. ASA. 1989, p. 213; Yearbook Commercial Arbitration. 1990, p. 370. Adde G. Horsmans. ''Actua·
lité er évolution Ou droit belge de l'arbitrage", REY. arb., 1992, p. 417, esp. p. 426.
ei )3S Sobre o conjunto da questão, ver especialmente em favor da possibilidade de se reconhe­
339 Cour d'appel de Bruxelles, 9 de janeiro de 1990, Joumal des tTibunau.x. 1990, p. 386. Sobre essa
questão, ver também W W Park,lntemational Forum Selection. The Hague: Kluwer, 1995. p. 76 e 132.
cer uma sentença anulada na sede: Ph. Fouchard, "La portée internationale de l'annulation de
• ,j .wJ Cour suprême d'Autrlche (Oberster Gerichtshof), 20 de ou rubro de 1993, Radenska c. Kajo, Óstcr­

:~
la sentence arbitrale dans son pays d'origine", Rev. arb., 1997, p. 329; J. Paulsson, "Enforcing
Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment (LSA)", Buli. CCI, mai 1998, p. 14; E. Gail­ 15 de julho de 1994. volo 49, n~ 14-15, p. 513 eRev. arb.• 1998, p. 419; r.
reichucheJuri.sten~Zeitung,

lard, "L'exécution des sentences annulées dans leur pays d'origine", nota precedeme 85; e, em Seidl-Hohenveldern, "Chronique de jurisprudence autrichienne", lDf, 1998, p. 1003.
sentido contrário, ver J.-R Poudret, "QuelJe solution pour en tinir avec l'affaire Hilmarton? Réponse 341Artigo rx da Convenção europeia sobre Arbitragem Comercial Imernacional. concluída em
li Philippe Fouchard", Rev. arb., 1998, p. 7; A. J. van den Berg. "Enforcement of Annulled Arbitral Genebra em 21 de abril de 1961.

:- I

122 Teoria JuiÍdica da Arbitragem Internacional • Gaillard As Consequências das Represenmções da Arbitragem Internacional 123

Desde a decisão da Corte de Cassação no caso Norsolor de 9 de outubro de 1984,342 É precisamente porque a arbitragem é autÔnoma vis-à-vis da ordem jurídica do
a solução foi relembrada inúmeras vezes, tanto pela Corte de Apelação de Paris, nos país da sede que uma sentença arbitral, a despeito de anulada na sede, pode ser recO­
casos Chromalloy,343 Société Bargues Agro Industrie, ~ Bechtel,345 por exemplo, quanto nhecida no local de execução. Na decisão Putrabalí de 29 de junho de 2007, a Cone
pela pr6pria Corte de Cassação, em seguida à Corte da Apelação de Paris, nos casos de Cassação foi mais clara ainda ao reconhecer que a:
Polish Ocean Line,346 Hilmarton 347 e Putrabali.3 48
A razão de ser dessa jurisprudência, nas palavras da Cone de Apelação de Paris "sentença arbitral internacional, que não está conectada a nenhuma ordem
no caso Bargues Agro Industrie, é a de que: jurídica estatal, é uma decisão de justiça internacional cuja regularidade é exa­
minada segundo as regras aplicáveis no país onde seu reconhecimento e sua
execução são demandadas. "349

!
"[a sentença arbitral] não está integrada à ordem jurídica [do país da sede] de
fonna que sua eventual anulação pelo juiz da sede não afeta a sua existência,
impedindo seu reconhecimento e sua execução em outras ordens jurídicas Ao enunciar esse princípio, a Corte de Cassação concedeu um fundamento te6­
nacionais."N.l: rico reforçado à solução que há tempos já tinha sido adotada no direito francês. 3so
i 128. Ajurisprudência americana, depois de ter aceitado reconhecer uma senten­
342 Cour de cassation, Ire cív., 9 de outubro de 1984, Pabalk Ticaret Limited Si,-keti c. Norsolor ça anulada na sede no caso Chromalloy. J5l orienta-se na direção de uma solução mais
S.A., Rel'. arb., 1985, p. 431, nota de B. Goldman; JDJ, 1985, p. 679, nota de Ph. Kahn; Dalloz, restritiva.
1985, p. 101, nota de J. Robert; para uma tradução em inglês, ver Yearbook Commercial Arbitra­
tion, 1986, p. 484.
o reconhecimento de sentenças arbitrais anuladas pelos tribunais da sede foi

i
recusado pela Corte de Apelação do Segundo Circuito no caso Baker Marine,3S2 pela
30 Cour d'appel de Paris, 14 de janeiro de 1997, République al'abe d'Egypte c. Sociélé Chromalloy
Aero Services, nota precedente 167.
Corte Distrital para o Distrito Sul de Nova Iorque no caso Spier,353 e pela Corte Distri­
344 Cour d'appel de Paris, 10 de junho de 2004, Société Bargues Agro Industrie c. Société Young
tal para o Distrito de CoLumbia no caso TennoRio,354 decisão que foi confirmada pela
Pecan Company, nota precedente 168. Corte de Apelação do Distrito de Columbia_ 3ss
345 Com d'appel de Paris, 29 de setembro de 2005, Dil-ection générale de i'al'iation cil'ile de l'Emirar Em cada um desses casos, os tribunais americanos tomaram o cuidado de dis­
de Dubai c. Société International Bechtel, Rev. arb., 2006, p. 695, nota de H. Muir Watt; JCP, 2006, p. tinguir as circunstâncias específicas de cada caso daquelas prevalecentes no Chro­
1174, obs. de C. Seraglini; Rev. crit. dr. int. pr., 2006, p. 387, nota de A. Szekely. Ver igualmente os malloy. Isso deu lugar a uma casuística que pode ser ilustrada pela decisão proferida
comentários de Ph. PinsoUe, Stockholm InternaCional Arbitration Review, 2005, p. 151, e de A. Mourre,
em primeira instância no caso TennoRio. Como as precedentes, a decisão da Cor­
ibid., p. 172. Para uma tradução em inglês, ver Yearbook Commercial Arbirranon, 2006, p. 629.
te Distrital deixa aberta a possibilidade de reconhecer a sentença arbitral anulada
346 Com de cassation, Ire civ., 10 de março de 1993, Polish Ocean Line c. Société Jolasry, Rel'. arb.,
1993, p. 276, deuxieme espece, nota de D. Hascher. Para uma tradução em inglês, ver Yearbook
CommercialArbitration, 1994, p. 662.
347 Cour de cassation, Ire civ., 23 de março de 1994, Société Hilmarton Ltd. c. Société Omnium de
traitement et de valorisation (01V), nota precedente 166.
II 349 [semence internationaJe, qui n'est rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision
de justice intemationale donr la régularité est examinée au regard des regles applicables dans le
pays ou sa reconnaissance et san exécution som demandées"]. Citado supra, nota 348.

348 Cour de cassation, Ire civ., 29 de junho de 2007, Société PT Putraba1íAdyamulia c. Sodété Rena 350 Sobre o alcance dessa decisão na teoria geral da arbitragem, ver supra n'! 65.
Holding ec Société Mnogutia Est Epices (que mantém o acórdão da cour d'appel de Paris de 31 de 351Chromalloy Aeroservices l'. Arab Republic of Egypt, 31 de julho de 1996, 939 E Sup. 907 (D.D.C.
março de 2005, Rev. arb., 2006, p. 665, nota de E. Gaillard; Dal1oz, 2006, Panorama 3035, obs. de T. 1996); Rev. arb., 1997, p. 439.
Clay), Rel'. arb., 2007, p. 507, relatório de J.-P. Ancel, nota de E. Gaillard; lD!, 2007, p. 1236, nota
de Th. Clay; Pentes Affiches, 2007, nº 192, p. 20, nota de M. de Boisséson; J.-P. Ancel, "L'arbitrage 3S2Baker Marine (Nig.) Ltd l'. Chevron (Nig.) Ltd, 12 de agosto de 1999, 191 E 3d 194 (2d cir.
comme juridiction intemationale autonome", Revue juridique de droit des affaires, 2007, p. 883; Ph. 1999); RelI. arb., 2000, p. 135, nota de E. Gaillard. .
Pinsolle, ''The Status of vacated Awards in France: lhe Cour de Cassation Decision in Putrabali", 353 Spier v. Calzaturificio Tecnica, S.p.A., 22 de outubro de 1999, 71 F. Sup. 2d 279 (S.D.N.Y. 1999).
Arbitranon Internacional, 2008, p. 277 e, do mesmo autor, "L'ordre juridique arbitral et la qualifica­
354 TermoRio S.A E.S.R et aI. l'. Electrificadora dei Ar1antico S.A. E.S.R et aI., 17 de março de 2006,
tion de la sentence arbitrale de décision de justice inremationale. A propos de l'arr/!t Putrabali du
29 juin 2007", Les Cahiers de l'Arbitrage, vaI. Iv. Paris: Pedone, 2008, p. 110. Para uma tradução em 421 R Sup. 2d B7 (D.D.C. 2006); Rel'. arb., 2006, p. 786, nota de J. Paulsson; Yearbook Commercial
inglês, ver reorbook CommercialArbitration, 2007, p. 299. Arbitration, 2006, p. 1457.
N,T. ["[la sentence] n'est pas intégrée dans l'ordre juridique [de l'Etat du siege] de sorte que san 355 Court of Appeals for the Districr of Columbia, TermoRio S.A. E.S.l! e LeaseCo Group UC v. Elec­
évemuelle annulation par Le juge du siege ne porre pas atteinte à son existence en emp/!chant sa tranca S.R et al., 25 de maio de 2007, 487 E .3d 92B (D.C. Cir. 2007); Rel'. arb., 2007. p. 553, nota
reconnaissance et son exécution dans d'autres ordres juridiques nationaux"]. de J. Paulsson; rearbook Commercial Arbitration, 2008, p. 955.
124 Teoria Jurldica da Arbitragem Inremac:iollBJ • GaiUard A!; Comequências das Represemações da Arbitragem Internacional 125

na sede em consideração de um número de fatores como a presença de uma parte tribunal analisa somente a decisão colombiana de anulação da sentença arbitral e
americana (o mero envolvimento de uma subsidiária de companhia americana não não a sentença arbitral propriamente dita, que ele considera inexistente, baseando­
satisfaz o teste), 356 a promessa de executar a sentença arbitral resultante da renún· -se na mera consideração da anulação do país da sede, sem qualquer exame mais
cia a todos os recursos que figura na convenção de arbitragem351 e o fato de a parte profundo. É apenas no caso em que a decisão de anulação não satisfaça ela mesma
requerente do reconhecimento ter iniciado essa ação antes que a parte desejosa da as exigências de reconhecimento no país onde a execução da sentença arbitral é de­
)
anulação da sentença tenha intentado tal ação na sede. A decisão TennoRio, proferida mandada que essa última poderá, a título excepcional, ser levada em consideração.
em um caso envolvendo uma entidade estatal como requerido. adicionou o fatar da Uma eventual contrariedade à ordem pública da decisão de anulação também foi
natureza comercial da atividade sob consideração sublinhado no caso Chromalloy. reselVada nos casos Baker Marine 36tJ e Spier. 361 Mesmo quando os tribunais procuram
Sem falar sobre as muitas questões que decorrem desse critério, cuja pertinência é distinguir a situação em questão da matriz factual do Chromalloy. insistindo sobre
questionável,J5B forçoso constatar que a via do reconhecimento das sentenças anula~ a renúncia a todos os recursos estipulada nesse último caso, a ótica continua sendo
das na sede é atualmente muito estreita na jurisprudência americana. Apenas no caso a de analisar a decisão dos tribunais da sede na ação de anulação, em oposição à
em que a decisão de anulação proferida na sede da arbitragem seja contrária à ordem sentença arbitral, sob a perspectiva da violação à ordem pública americana. É, por­
pública americana que a sentença arbitral poderá ser executada nos Estados Unidos. tanto, em razão da violação dessa promessa ofender a boa~fé contratual que ela é
Tais situações são, de fato, expressamente reselVadas pela jurisprudência americana. susceptível de ser considerada como contrária à ordem pública americana e, dessa
Por exemplo, depois de discutir os casos precedentes e distingui~los dos fatos do caso forma, de natureza a permitir a execução da sentença anulada erroneamente pelos
TennoRio, a Corte Distrital concluiu que: tribunais da sede. Esse mesmo procedimento foi adotado no caso Bechtel, envolven­
do a companhia americana e o Departamento de Aviação Civil de Dubai. 362 A anula­
"em consideração desses fatos e dos três precedentes citados, os demandan­ ção da sentença arbitral pelos tribunais de Dubai por não ter ocorrido prestação de
tes não podem validamente requerer a execução da sentença arbitral aqui, a juramento na forma prescrita pela lei local- não obstante nenhuma reselVa ter sido
menos que as decisões dos tribunais colombianos violassem a ordem pública feito a esse respeito perante os árbitros - parece suspeita ao juiz americano, mas os
americana."359 parâmetros para recusa de uma decisão estrangeira por contrariedade à concepção
local de ordem pública internacional são muito altos e conduziram, nesse caso, à
o caráter estreitamente circunscrito da exceção é mais claro ainda na decisão rejeição do argumento.
proferida pela Corte de Apelação do Distrito de Columbia nesse mesmo caso. O
De um ponto de vista legal, os tribunais americanos, contrariamente aos fran­
ceses, centram-se no reconhecimento da decisão dos tribunais da sede a propósito
355 No caso TermoRio, a senrença arbitral foi proferida em favor de uma subsidiária local de uma
companhia americana. No caso Spier, a parte requerenre era ela mesma americana, mas essa cir­
da sentença arbitral e não nesta. A sentença arbitral é considerada, portanto, apenas
cunsrância foi indiferente. indiretamente, por meio do prisma da decisão nacional relacionada com ela. Assim,
357 No caso Chrornalloy, a cláusula compromissória precisava que a senrença arbitral seria "defini­ ~ no caso TennoRio, a Corte de Apelação do Distrito de Columbia afinnou que:
tiva e não poderia fazer o objeto de nenhuma apelação ou ourro recurso" ["final and binding and
cannor be made subjecr to any appeal or other recourse"), como fazem, por referência, rodas as "Uma sentença arbitral não existe para ser executada em outro Estado Parte
partes que subscrevem um regulamento de arbitragem contendo urna fórmula análoga à do artigo se foi validamente 'anulada' por uma autoridade competente no Estado em que
28 (6), do Regulamento de Arbitragem da CCI [Idênrico ao Arrigo 34 (6) do novo Regulamento a sentença foi proferida. Esse princípio controla o dispositivo desse caso. "Jf>3
de Arbitragem da CCI, que entrou em vigor em J9 de janeiro de 2012 (N.T)]. A decisão TermoRio,
que recusou reconhecer urna sentença arbitral CCI anulada pelo Conselho de Estado colombiano
pelo motivo que uma entidade esraral não poderia, à época, submerer-se à arbitragem sob a égide 3bO Baker Marine (Nig.) Lrd v. Chel'ron (Nig.) Ltd. nota precedente 352, esp. p. 197. n Y 3.
da CCI, não levou em consideração, no enranto, a renúncia expressa contida no Regulamenro de 351 Decisão nota precedente 353, esp. p. 287.
Arbitragem da CO.
362 US Districr Court for rhe Districr of Columbia, lnternarional Bechtel Company Ltd v. Department
35a Por uma discussão crítica dos quatro critérios selecionados pelo Districr Court no caso Termo­ ofCivil Aviation ofthe Gol'ernmentofDubai, decisão de 5 de fevereiro de 2004, 300 F. Sup. 2d 112, e
Rio, ver as obsetvações de J. Paulsson, Rev. arb., 2006, p. 792, esp. p. 801. decisão de 8 de março de 2005, 360 F. Sup. 2d 136. Sobre a solução inversa adotada pelos tribunais
359 ["[iJn considerarion of these facts and me foregoing mree cases, plaintiffs cannor seek ro en­ franceses no mesmo caso, ver supra nota 345.
force their arbitral award here unless me Colombian courts' dedsions violared US public policy."). 35.'] ["[A]n arbitration award does not exisr to be enforced in other Contracting States if it has been
Decisão nota precedente 354, Rev. arb., esp. 794, e Yearbook ComrnercialArbitrarion, p. 1468. lawfully 'ser aside' by a competent authority ln the State in which the award was made. This prin­

_é'
1~

126 Teoria Juridka da Arbicragem IntemBcional • GBiIlacd

Segundo essa perspectiva, a sentença arbitral não é a norma primária susceptível


de ser ou não reconhecida pelo juiz da execução. Ela apenas existe na medida em que

é reconhecida pela ordem jurídica da sede e, se tal reconhecimento não é outorgado.

í I
lU Conseqnências das Representações dR Arbitragem IntemacionRI

dos países da execução é a decisão dos tribunais do país da sede que tenham se pro­
nunciado quanto à validade da sentença arbitral, não se deveria acolher essa decisão
também quando ela determina a validade da sentença arbitral? Para doutrinadores
127
i~

i
;~
uma razão deve ser encontrada na ordem pública do local da execução para se des­
hostis ao reconhecimento de sentenças arbitrais anuladas, como o que é verdade para ;il1,1l
considerar a decisão que faz obstáculo à execução da sentença. A integração da sen­
a decisão que pronuncia a anulação da sentença arbitral não seria também verdade
tença na ordernjurídica da sede é total; a autonomia da arbitragem inexistente. Nesse
para a decisão que afirma a validade da sentença arbitral? Guiados por essa lógica, I.
· sentido, o procedimento arbitral é apenas uma forma de primeiro grau de jurisdição.
alguns desses doutrinadores aceitaram, de fato, que a decisão que pronuncia a vali­ Iii
(ti
sendo a última palavra pertencente aos nibunais da sede da arbitragem, por vezes da
dade da sentença arbitral na sede da arbitragem deveria, desde que ela preenchesse fli
~
nacionalidade de uma das partes e portanto. aquele mesmo tribunal que pretendia
J as exigências ao reconhecimento de decisões estrangeiras, levar ao automático reco­ iii;1;
ser evitado com o recurso à arbitragem. O exame da jurisprudência americana mais nhecimento da sentença. 'i'i:
recente demonstra a extensão da regressão se comparada à Convenção de Nova Ior­
Na França, por exemplo, o professor Sylvain Bollée esforçou-se em demonstrar
que de 1958, cujos maiores esforços consistiram precisamente na cessação do prévio
que os julgamentos de validação de sentenças arbitrais deviam ser reconhecidos nes­
requisito do duplo exequatur e na emancipação das condições de reconhecimento de
sa condição. 3M A justificação parte da constatação - perfeitamente correta - de que
sentenças arbitrais das vicissitudes de sua integração à ordem jurídica da sede. 364 -i~
~ a concepção "assimétrica" do tratamento das decisões pronunciando-se sobre as de­
129. Sem revisitar todo o debate legal sobre a matéria,365 é suficiente destacar mandas de anulação de sentenças arbitrais é "problemática". "De forma geral", pros­
que a divergência radical entre a jurisprudência francesa e a americana a propósito segue o autor,
do destino da sentença arbitral anulada na sede não é tanto de natureza técnica;
traduz a fundamental diferença de visões das representações da arbitragem interna­ "a vocação de uma norma para constituir uma base de dedução para uma
cional subjacentes. solução de uma questão jurídica não está ligada ao sentido da proposição que
O mesmo pode ser dito da questão inversa - menos frequentemente aduzida ela enuncia, mas ao seu objeto."36?
na doutrina, mas de significante importância prática - relativa à relevânda, no país .~
Em outras palavras, se outras ordens jurídicas devem reconhecer a decisão dos
onde se pretende o reconhecimento, da decisão de recusa de anulação da sentença
tribunais da sede anulando uma sentença arbitral, o mesmo deve ocorrer para a deci­
arbitral dos tribunais da sede.
são que recusa a anulação. Isso conduz o autor a afirmar que o único controle deve­
1

/j:'~.'
ria, portanto, tratar da questão de saber se a ordem jurídica da sede não se mostrou
exageradamente liberal. 3M
2. O destino da decisão de recusa de anulação da sentença arbitral na 't;
O autor conclui sua demonstração afirmando que não haveria nenhum obstáculo
ordem jurídica da sede ';C:t:.
a que a ordem jurídica francesa se inclinasse perante uma solução mais liberal consa­

130. Se considerarmos que a arbitragem não é autónoma em relação à ordem ju­


366 S. Bollée, Les mérhodes du droir inremarional privé à l'épreuve des senrences arbitrales, nota
rídica da sede e que o material primário a ser levado em consideração pelos tribunais precedente 9, n~ 402 ss.
~6? ["asymétrique", "troublante", "[D1e façon générale" e "la vocation d'une norme à constiruer
ciple controls the dispositioo of this case."]. TermoRio S.A. RS.I! e LeaseCo Group LLC v. Electranta ":;iW
une base de déduction pom la solution d'lIne question juridique n'est pas liée au sens de la propo­ :~
S.P., oota precedente 355, esp. 963. .',.i~'·:~'
'(ii
sition qu'elle énonce, mais à son objet"). Ibid., oi! 402. Uma vez convencionado de que não hájusti­
3M Sobre essa questão, ver supra nQ 33. ";~ ~ ficativa para um rratamento diferenciado entre a decisão de anulação da sentença arbitral e aquela
36.5 Além das referências citadas supra nota 335, ver, para uma análise crítica da jurisprudência
francesa, as notas de H. Muir Watt, Rev. arb., 2006, p. 695, e de C. Seraglini, JCP, 2006, Ed. G, '"'!
i~.~~i-
que a recusa, a questão passa a ser se os tribunais de outros Estados deveriam sempre levar em
consideração essa decisão, irrespectivamente de seu teor, como sugere o professor Bollée, ou se tais
decisões não deveriam nunca ser levadas em consideração, como o autor do presente curso sugere.
1-148, p. 1174 e 1175, assim como a tese de S. Bollée, Les méchodes de droit intemational privé à '~:t
':t.
\;
l'épreuve des sentences arbitrales, nota precedente 9, n~ 369 ss, e, ao contrário, para uma aprovação De acordo com esse amor, as limitações da tolerância vis-à-Vls as decisões da ação de anulação
~,t'
3bl1
;fi
dessa solução, os comentários de Ph. Pinsolle e, com ouaoces, de A. Mourre, Stockholm Intema· deveriam, no entanto, ser "indiscutivelmente relaxadas em aplicação da teoria chamada da ordem iii;
rional Arbitrarion Review, 2005, p. 151 et 172, e as notas de E. GaiUard e de J. Paulsson, Rev. arb.,
2006, p. 666 e 796, respectivamente. ~fi'I'
~,;:
pública atenuada" ["indiscutablement être repoussées en application de la théorie dite de l'ordre
publk atténué"], ibid., nl! 418 infine.
Iii:
;lii

~~"~.
j>·r'
,-i~,
"',­
Iii
128 Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional· Gaillard k. Consequências das Representações da Arbitragem lmemacional 129
~
I,
i
grada por uma decisão estrangeira, por exemplo quando um tribunal estrangeiro te­ pública internacional. É verdade que a questão que se coloca é a de saber se, ao dar
nha recusado determinar se os árbitros excederam ou não os limites de sua missão. 3M efeito a uma sentença arbitral que não repousa sobre uma convenção de arbitragem
Na Inglaterra, uma forma de pensar similar pode ser encontrada na doutrina do válida, a decisão estrangeira não violaria a concepção de ordem pública internacional
professor Roy Goode, outro professor de direito internacional privado. Em um artigo do Estado da execução da sentença. Foi nesse contexto que um dos autores favorá­
consagrado ao papel da lei da sede da arbitragem, o autor estende sua crítica da con­ veis a esse deslocamento do objeto de controle interrogou-se se, no direito francês, o
cepção que emancipa a arbitragem do direito da sede aos casos em que os tribunais controle previsto pelos artigos 1.502 e 1.504 do Código de Processo Civil constiruiria
da sede rejeitaram uma demanda de anulação da sentença ou não foram instados simultaneamente o mínimo e o máximo do liberalismo tolerado pela ordem jurídica
a se manifestar sobre o aSSunto quando poderiam ter sido. Ele estima que, em tais francesa, ou se, como estima esse autor, seria conveniente aceitar, com fundamento ,LI;
íl'
li,!
situações, a decisão proferida na sede deveria se impor em todos os lugares e que, na teoria dita do efeito atenuado da ordem pública, reconhecer as sentenças arbitrais d
consequentemente. a parte que não exerceu tal via recursal deveria ser privada da validadas na sede, mas que não correspondem às condições de acolhimento de sen­ ir:
tenças internacionais no local da execução. 371 O método é particularmente complexo,
itil;
capacidade de contestar a sentença arbitral em outro Estado:
visto que consiste em operar, primeiramente, um controle da decisão estrangeira
"Um dos problemas com o conceito de sentenças sem Estado é o de que segundo as regras aplicáveis às decisões estrangeiras - que não tratam de maneira
elas não respeitam o princípio bem estabelecido do estoppel. Uma parte contra específica a arbitragem - e, posteriormente, em comparar tal revisão às condições
quem uma sentença é proferida decide demandar a sua anulação nos tribunais ordinárias de reconhecimento das sentenças arbitrais para detenninar, por meio do
da sede da arbitragem. Se ela não é bem~sucedida, por que se deveria outorgar prísma da ordem pública internacional, se o liberalismo demonstrado pelo tribunal
uma segunda - ou terceira ou quarta - mordida na cereja em procedimentos da sede é aceitável na ordem jurídica que acolhe a sentença. A justificação revela
perante um tribunal ou tribunais em outros locais? Por que, uma vez embar­ não somente quão penoso é o método, mas também como ele escapa à lógica da
cado em uma demanda de anulação segundo a lex Zoei arbitri, não deveria a Convenção de Nova Iorque. Esta convida os tribunais do país onde o reconhecimento ;,'
parte ser requerida de aceitar seu resultado?"37o é solicitado a arrazoar diretamente sobre a sentença arbitral, aplicando-se os crité­
rios específicos, de modo a impedir a exigência do duplo exequatur que repousava,
131. O deslocamento do objeto de controle da sentença arbitral à decisão estatal mais uma vez, sobre a ideia de que o ato privado que é a sentença arbitral tem valor
proferida a seu respeito, proposto por esses autores, modifica substancialmente o vinculante apenas depois de ter sido submetida a um processo de validade na ordem
escopo da revisão feita pelo país de acolhimento da sentença. Por exemplo, pode-se
jurídica da sede. 372
vislumbrar a hipótese em que uma parte disputa a validade da convenção de arbitra­
gem, mas os árbitros e, subsequentemente, os tribunais nacionais da sede conside­ 132. A jurisprudência inglesa fornece Um exemplo de como seria operada tal
ram-na válida. Em todas as ordens jurídicas em que a revisão de mérito de uma deci­ revisão, se, seguindo a Corrente doutrinária exposta acima, cada Estado passasse a
são estrangeira tenha sido abandonada, a revisão da decisão que rejeita a demanda examinar a decisão proferida pelos tribunais de um único Estado, o da sede, a propó­
de anulação não incluirá nenhum exame da existência ou validade da convenção de sito da sentença arbitral e não a sentença propriamente dita. A Câmara Comercial da
arbitragem, seguindo o regime geral de reconhecimento de decisões estrangeiras. Os High Court seguiu essa lógica em uma decisão proferida em 4 de novembro de 2005,
, tribunais do Estado da execução geralmente limitarão seu controle a considerações no caso Svenska,3n que foi na sequência modificada pela Corte de Apelação em 13
relativas à competência do tribunal que tenha proferido o julgamento sob revisão, ao
respeito do princípio do devido processo legal pelo tribunal e às exigências da ordem

1
371 Ver S. BolJéc, Les méthades du droit inrernacianal privé à l'épreuve des sentences arbitrales, nota
precedente 9, n~ 417-418. A refonna do direito francês modificou a numeração e o rexto dos arti" h
369 Ibid., nO 419. gos do Código de Processo Civil francês. Segundo o novo texto, o aludido autor faria referência ao ii;

artigo 1.520 (causas de anulação da senrença arbitral em maréria de arbitragem internacional) no

["Dne of che problems with the concept of stateless award is that it fails to respect this welI­
l'"

370
lugar do artigo 1.502 e ao artigo 1.518 (previsão da ação anularória cabível no caso de sentença
-established principie of estoppel. A par(}' against whom an award is made decides to chalJenge it proferida na França em matéria de arbitragem internacional) no lugar do artigo 1.504 (N.T.). Sobre j,:
in the courtS of the sear of rhe arbitrarion. Ifhe is unsuccessful, why should he be al10wed a second
- or a third or fourth - bite ar rhe cheny in proceedings before a courr or courrs elsewhere? Why, 'i'l a refonna. ver nota precedente 173. !
,":~1, Sobre essa questão, ver supra, nl! 33. I r::

I'I
171
having embarked on a challenge under the lex lod arbitri, should he not be required to accepr rhe ;'t1
outcome?"]. R. Goode, "The Role of the Lex Loei Arbitri in International Commercial Arbirration". ~
,~i
m High Courr of Jusrice, Queen's Bench Division, Commercial Courr, Svenska Petraleum Explora­ 'Ii
;~, i
nota precedente 43, p. 34. rian AB v. Government af the Republic of Lithuania andAB Geanafta, 11 de janeiro de 2005. [20051

~
//#1;
J. ":i'
"1,1
-;<;. ~ 'j
130 TeortB JurldlCll da Arbltrnge:m InremBcional • GBi\lBrd As Col\Sequ~nd.u dll.!l Rqm!:sentaç6es da Arbitragem Internacional 131

de novembro de 2006. 374 Nesse caso, o Estado da Lituânia contestava estar obrigado forma, o contencioso de anulação da sentença acumula-se necessariamente com o
a cumprir uma convenção de arbitragem assinada por uma companhia estatal. Uma contencioso do exequatur da decisão proferida sobre a questão da anulação, este úl­
sentença arbitral proferida na Dinamarca. no entanto, admitiu que o Estado como timo essencialmente centrado na apreciação da conformidade da decisão à ordem
parte à convenção de arbitragem e o Estado não ajuizou ação de anulação perante públíca internacional. Não se trata exatamente de duplo exequarur que os redatores
os ttibunais dinamarqueses. Na ocasião do contencioso de execução da sentença na da Convenção de Nova Iorque pretendiam proscrever,376 mas, se essa sugestão fosse
Inglaterra. o juiz inglês estimou que, como a Lituânia não havia demandado a sua seguida, aproximar-se-ia singularmente disso. Felizmente, portanto, que os únicos
anulação na Dinamarca, ela tinha renunciado a essa pretensão e que não poderia tribunais que tenham vislumbrado tal justificativa tenham subsequentemente sido
mais resistir à execução da sentença invocando essa causa. 37S censurados na instância de apelação. ln

Essa solução apresenta uma variedade de inconvenientes de natureza prática. Contrariamente aos primeiros julgadores. cuja decisão claramente aderiu à pri­
Primeiramente. ela encoraja a parte que não está satisfeita com o resultado da ar­ meira representação da arbitragem, a solução adotada pela Corre de Apelação no
bitragem a iniciar procedimento anulatório no país da sede, mesmo em situações caso Svenska é uma perfeita ilustração da concepção westphaliana da arbitragem
em que não tenha bens nesse país. Trata-se, portanto. de uma máquina criadora internacional. Ainda que não tenha sido anulada perante a jurisdição dinamar­
de contenciosos parasitas. Em segundo lugar, ela convida os tribunais de Estados quesa, a sentença arbitral contestada foi sujeita à revisão na Inglaterra dentro dos
limites convencionados pelos Estados signatários da Convenção de Nova Iorque.
terceiros a suspender o julgamento de forma a aguardar a resolução do contencio­
A crença na existência de uma ordem jurídica arbitral não modifica em nada essa
so intentado na sede. De fato, seria bizarro, nessa lógica, impor à parte perdedora
conclusão. já que cada ordem jurídica estatal tem igual título a exercer, naquilo que
a obrigação de agir perante os tribunais da sede, mas não de esperar o resultado
a concerne, a revisão de sentenças internacionais com a finalidade de integração à :1
desse procedimento. Finalmente, a solução proposta supõe que os tribunais do lo­ sua ordem jurídica.
cal da execução estejam prontos a se inclinar diante da apreciação da validade da
sentença arbitral operada pelos tribunais da sede. Novamente, por que exigir da
parte perdedora que ela demande a anulação da sentença arbitral perante os tribu-.
nais da sede se, em seguida, a decisão resultante será ignorada em qualquer caso?
Essa lógica invariavelmente leva à instituição de um controle em duas etapas que
se cumularão: uma revisão da sentença arbitral na sede da arbitragem, seguida de
uma revisão pelos tribunais da execução desta decisão dos tribunais da sede. Dessa

1 Ali ER (Comm) 515, [2005J EWHC 9 (Comm); [2005) 1 Uoyd's Rep. 515; Yearbook Commerr::ial
Arbirralion, 2005, p. 701.
m Court of Appeal, S...enska Petroleum Exploration AB .... Go...emmenr of the Republic of Lichuania
and AB Geonafta, (2006] Ali ER (O) 156 (Nov); [2006] EWCA Civ. 1529.
375 High Court of Justice, Decisão de 11 de janeiro de 2005, nma precedenre 373, parágrafo 25:
"Eu considero que quando uma pessoa participou de uma audiência de arbitragem para determinar
se ela é parte da convenção de arbitragem, não foi vitoriosa nessa questão e demandou a anulação
da decisão arbitral quando tinha oportunidade para ramo, tais circunstancias são ou podem vir a
ser apropriadas ao exerdcio da discrição conferida pelo artigo V da Convenção de No ...a Iorque e s.
103 (2) do Act (relativo às circunsrâncias nas quais o reconhecimento e a execução de uma senten­
ça arbirral podem ser recusados] em favor do reconhecimento" ["I consider that where a pe~on has
participated in an arbitral hearing ro determine whether he is party to me arbitration agreement,
has lost on that issue and has nor sought ro challenge me arbitral ruling when he had the oppor­
mni[)' to do so such circumsrances are or may be appropriate for the discretion conferted by art. V
ofme Convention and s. 103(2) ofthe Act [regarding circumsrances in which me recognirion and
!16 Ver supra, nll 33.

enforcement of an arbitral award can be refused] to be exercised in favour of recognition."). ver


também o parágrafo 27 da decisão. m Ver a decisão da Court of Appeal no caso S ...eruka, supra, nora precedente 374.

1.

oe
Conclusão 133

''\ o Em outras situações, as soluções encontradas pelas diferentes representações

" .(1
.
':0' podem se interceptar. Assim, as representações westphaliana e da ordem jurídica
arbitral convidam o juiz de um terceiro Estado a não dar efeito automático à anula.
1,\ '

"'0-<+1,@)
0" o •
ção da sentença que tenha sido proferida na sede da arbitragem; a primeira porque
valoriza a autonomia de cada ordem juridica e a segunda porque considera que a
fonte da juridicidade da sentença arbitral decorre da coletividade de Estados, e não
da ordem jurídica de um único Estado. A representação monolocalizadora, de sua
parte, resulta na conclusão oposta, vez que considera o país da sede da arbitragem
como o país de "origem" da sentença arbitrap79 O exemplo pennite constatar tanto a
Conclusão ocasional convergência de soluções quanto a natureza específica da lógica subjacente
a esses resultados em cada representação. Em outro exemplo, seguindo uma combi­
nação diferente, as concepções monolocalizadora e a westphaliana chegam a resulta­
dos próximos a propósito da aplicação das leis de polícia pelos árbitros. Enquanto a
representação que reconhece a existência de uma ordem jurídica arbitral só pennite
ao árbitro desconsiderar a lex contractus em favor de regras que sejam amplamen­
133. Da mesma fonna que a ambição da filosofia é a de propor uma visão do te aceitas a ponto de caracterizá-las como parte da ordem pública rransnacional,
mundo, a filosofia do direito tem por objeto colocar sob a luz os postulados subjacen­ as duas outras representações aceitam, sob certas condições, a aplicação de leis de
tes às instituições que ela estuda, fornecendo assim um instrumento para a leitura e polícia diversas daquelas da lex contractus. 3BO A justificativa é, no entanto, diferente
apreciação crítica das soluções técnicas adotadas na matéria. em cada caso. A representação monolocalizadora convida o árbitro a aplicar as leis
de polícia da sede e as leis de polícia "estrangeiras" que o sistema de direito interna­
No direito da arbitragem internacional, constata-se a existência de três represen- c

cional privado da sede considera aplicáveJ.3Bl A concepção westphaliana justifica a


rações que estruturam a matéria: a concepção monolocalizadora. a westphaliana e
liberdade do árbitro, confrontado à diversidade de direitos em questão, de aplicar as
a transnacional, que admite a existência de uma ordem jurídica arbitral. Cada uma
leis de polícia diversas daquelas da lex contractus, tanto pela preocupação de eficácia
dessas representações pode fornecer uma resposta a toda e qualquer questão susce­
da sentença, quanto pela ideia de que árbitros devem aplicar as regras que julgarem
tível de ser feita, quer seja concernente ao poder de julgar dos árbitros, ao processo
ser legítimas. 382
arbitral ou ao destino da sentença arbitral que dele resultar.
135. Como todas as três representações da arbitragem internacional são capazes
134. As respostas a essas questões fundamentais derivam, em cada caso, da lógi·
de explicar o fenômeno arbitral na sua inteireza, pode-se perguntar se há critérios
ca específica a cada representação, ainda que em certos pontos tais respostas possam
objetivos que permitam escolher entre uma ou outra. Esse questionamento, de fato,
coincidir.
não tem sentido algum, já que se trata de representações mentais, de visões da insti­
Em diversas situações, cada representação da arbitragem conduz a um resulta­ tuição que, nessa condição, estão compreendidas no domínio da crença, senão da fé,
do claramente distinto. Por exemplo, em matéria de detenninação do direito apli­ e não daquele da verdade científica. Nesse sentido, nunca é demais insistir que uma
cável ao mérito do litígio, a representação monolocalizadora comanda a aplicação representação mental nunca é certa ou errada, mas coerente ou incoerente, eficiente
pelos árbitros das regras de conflito da sede, a representação westphaliana privile·
gia a aplicação da regra de conflito que o árbitro estime apropriada e a represen­ 379 Ver supra n 125. Para um outro exemplo de confluência ocasional de soluções, ver a questão
Q

tação que aceita a existência de uma ordem jurídica arbitral convida o árbitro a do jogo da exceção de litispendência entre uma jurisdição arbitral e uma jurisdição estatal, ver
fazer uso de regras de conflito transnacionais ou de aplicar regras transnacionais supra n ll 83.
substantivas. 378 3ao Ver supra, n!!! 107 ss.
3al ver supra, n Q
108.
37a ver supra, n ll lOS. 382 Ver supra, n!!! 110 ss.
134 Teori6 Jurídica da Arbitrage.m Internacional' Gaillard

ou ineficiente, A utilidade de identificar cada uma dessas representações e de avaliar


o.
suas consequências práticas é outra: reside no desejo de compreender em profun­
didade as tendências que atravessam o direito da arbitragem em um detenninado
momento, de medir seus seguidores e, sobretudo - mas talvez já tomando partido -,
de apreciar o sentido de sua evolução,
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