Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário

Seminário III

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Aluno: João Victor de Oliveira Rodrigues Teixeira

Questões
1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário.
(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário
apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”.
(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC,
antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s) normativa(s))
são norma em sentido estrito.
(c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e infalivelmente?
Justifique sua resposta.
(d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 173, do
CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? Justifique sua
resposta.
(e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do
direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte
pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do
contribuinte repetir o indébito tributário.

Tomando-se como base a obra de Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário, linguagem
e método — indicada como parte da bibliografia para desenvolvimento deste seminário —
constata-se a existência de, pelo menos, seis diferentes acepções, no âmbito do direito
tributário, para o signo linguístico “decadência”. Como principal ponto distintivo entre tais
designações nota-se a significação de “decadência” ora como norma geral e abstrata e
como norma individual e concreta.
De cada uma dessas categorias decorrem outras duas acepções, pertinentes,
respectivamente, ao antecedente e ao consequente normativo. Identifica o eminente autor:
[...] (i) “decadência” como norma geral e abstrata; (ii) como
hipótese dessa norma, descrevendo o termo final de um lapso de
tempo; (iii) como consequente da norma geral e abstrata,
tipificando o efeito extintivo; (iv) como norma individual e
concreta que constitui o fato de haver decorrido o tempo referido
na regra geral e abstrata, no mesmo instante em que determina, no
consequente, o efeito fulminante de desconstituir uma relação
existente; (v) como o antecedente desta última norma individual e
concreta; e (vi) tão só como o consequente também desta última
regra.
Não é correta a afirmação de que a decadência se opera automática e infalivelmente,
considerando-se, inclusive, o previsto no art. 173, II, do CTN, que determina a interrupção
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da contagem do prazo decadencial “[...] na data em que se tornar definitiva a decisão que
houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado”. Em razão de tal
dispositivo, a rigor, concede-se à Fazenda, na hipótese de vicissitudes formais que afetem a
higidez do ato constitutivo do crédito, verdadeira prorrogação do prazo de caducidade, em
prejuízo do contribuinte e da segurança jurídica.
No que pertine aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário, vale dizer que o
Código Tributário Nacional confere ao instituto o atributo de fazer “[...] desaparecer o
direito subjetivo de exigir a prestação tributária e, em contrapartida, também se extingue o
débito do sujeito passivo, desintegrando-se o laço obrigacional”. Observe-se, contudo, a
erronia cometida pelo legislador ao incluir a decadência entre as hipóteses de extinção do
crédito tributário, eis que o dito instituto atinge a obrigação tributária antes mesmo que
ocorra o respectivo lançamento.
Quanto à diferenciação pertinente à (i) decadência do direito de lançar; (ii) prescrição do
direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte
pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do
contribuinte repetir o indébito tributário, Eurico Marco Diniz de Santi define a primeira
como sendo a perda da competência administrativa do fisco para constituir o crédito
tributário, em razão do escoamento do prazo legal sem que o tenha feito; a segunda como a
perda do direito de ação respeitante à execução do crédito fiscal, face à superação do prazo
sem que o tivesse exercitado; o terceiro como a perda da legitimidade do contribuinte de
pleitear administrativamente a repetição do indébito, dado o decurso do lapso de tempo
legalmente previsto para tanto; e a quarta como a perda do direito do sujeito passivo de
reclamar junto ao Poder Judiciário a repetição do indébito, em virtude da perda do prazo.

2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes

federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por
meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a
decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou
municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).
Considerando-se a literalidade do art. 146, III, “b” da CRFB, constata-se que as normas
gerais em matéria de legislação tributária respeitantes à prescrição e decadência são objeto
de reserva de lei complementar, de modo que não é autorizado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios estabelecerem, por meio de lei ordinária, prazo diverso
daquele constante no CTN para decadência e prescrição.
Quanto à possibilidade de estabelecimento de prazo diverso por meio de lei complementar
estadual ou municipal, cumpre analisar o teor do art. 24, caput e § 1º, da CRFB, bem como
o prescrito nos arts. 150, § 4º, 173 e 174, do CTN. O referido dispositivo constitucional
estabelece como competente para edição de normas gerais em legislação tributária a União,
outorgando aos Entes Federativos a suplementação da Legislação Federal. Inexistindo lei
da União sobre a dita norma geral, a competência dos Estados e Distrito Federal será plena.
Conquanto remanesça para os estados a competência legislativa plena diante da
inexistência de lei federal que disponha sobre normas gerais pertinentes à legislação
tributária, insta observar que consta nos artigos do Código Tributário Nacional —
recepcionado com o status de Lei Complementar pela CRFB/88 — acima elencados, as
regras gerais sobre prescrição e decadência já constam fixadas pela citada Lei Federal, de
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modo que não é possível o estabelecimento de prazo diverso mediante lei complementar
estadual ou municipal.

3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos
sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por
homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos
sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo
IV)?
Analisada a modalidade de constituição do crédito — que poderá ser por lançamento direto
(art. 149, do CTN), lançamento por declaração (art. 147, do CTN) e lançamento por
homologação (art. 150, do CTN) —, bem como verificada a (in)existência de antecipação do
pagamento do tributo pelo contribuinte, para aqueles lançados por homologação, ter-se-á a
definição do dies a quo do prazo decadencial.
Observe-se que outros critérios serão adotados para as hipóteses de: (i) comprovada
ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4º, do CTN); (ii) decisão administrativa
definitiva que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (art.
173, II, do CTN); ou (iii) ocorrência de notificação ao sujeito passivo informando o início de
qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Para os tributos de lançamento
direto, a contagem do prazo decadencial está subordinada ao constante no art. 173, I, do
CTN, tendo como marco inicial o “[...] primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado”, extinguindo-se o direito após cinco anos.
Tal marco poderá ser antecipado, como prevê o parágrafo único do dispositivo em análise,
quando da cientificação ao sujeito passivo acerca da adoção, por parte da autoridade
administrativa competente, de procedimento preparatório indispensável ao lançamento (v.g.,
o procedimento de fiscalização), hipótese em que o dies a quo será a data em que o
contribuinte tomar conhecimento do dito procedimento.
Concernentemente aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, haverá a
possibilidade de aplicação da regra geral inscrita no art. 150, § 4º, do CTN, ou da regra
especial, constante no art. 173, I, do CTN, observados (i) a (in)ocorrência de pagamento
antecipado pelo sujeito passivo ou (ii) a existência ou não de dolo fraude ao simulação.
Havendo a antecipação do pagamento e inexistindo dolo, fraude ou simulação, o dies a quo
do lustro decadencial será a data de ocorrência do fato gerador, como determina o art. 150, §
4º, do CTN.
Lado outro, não ocorrendo a antecipação do pagamento ou havendo prova de ocorrência de
dolo fraude ou simulação, avoca-se a aplicação do art. 173, I, do CTN, que considera como
marco inicial da contagem o primeiro dia útil do ano seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado.

4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por
“medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão
de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode
também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide
anexo V e VI).
O parágrafo único do art. 173 diz respeito aos casos em que, no interstício entre a ocorrência
do fato gerador e o termo inicial de contagem do prazo para prática do ato constitutivo do
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crédito tributário, a autoridade administrativa competente adota procedimento preparatório

do lançamento (e.g. lavratura de termo de início de fiscalização) e cientifica o sujeito
passivo.
A despeito da equívoca interpretação exarada pelo Tribunal Superior do Trabalho no RR n.
3673320145030096, a medida referida no dito dispositivo apenas tem o condão de antecipar
o termo inicial de que cuida o inciso I do mesmo art. 173, do CTN, posto que a estipulação
de dies a quo em momento ulterior ao disposto nos incisos I e II deste mesmo dispositivo
consistiria em autêntica prorrogação indevida do prazo.
Não se pode interpretar tal medida como causa interruptiva do prazo decadencial, sobretudo
tendo-se em conta que, nesse caso, ficaria ao alvedrio da autoridade administrativa a
determinação do termo inicial do prazo decadencial, bastando, para dilação do prazo, que
postergasse o envio da notificação ao sujeito passivo.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial.

Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu
curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais
adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que
determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente?
É possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide
anexos VII, VIII e IX e X).
Conforme dicção da súmula n. 11, do CARF, “[...] não se aplica a prescrição intercorrente
no processo administrativo fiscal”. Quanto ao processo executivo fiscal, sim, haverá
prescrição intercorrente. Esta ocorrerá quando houver escoado o prazo de cinco anos
contados da decisão de arquivamento exarada pelo respectivo juízo — e decorrido o prazo
de 1 (um) ano de suspensão da execução sem que tenha sido localizado o devedor ou
encontrados bens penhoráveis — como prescrito no art. 40, § 4º, da LEF.
No que pertine ao tratamento adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública
sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição
intercorrente, bem como do ato de arquivamento, o posicionamento do STJ é no sentido de
considerar desnecessária tal intimação, eis que tal suspensão ocorre de forma automática,
como dispõe a Súmula 314 desta Corte.
Propõe o Ministro Humberto Martins:
[...]a finalidade da prévia oitiva da Fazenda Pública, no art. 40, §
4º, da LEF, é a de possibilitar a arguição de eventuais causas de
suspensão ou interrupção da prescrição do crédito tributário. Dessa
forma, se a Fazenda teve oportunidade de manifestar alguma causa
interruptiva ou suspensiva da prescrição, quando da interposição da
apelação, e não o fez, não há que falar em nulidade por ausência de
prejuízo, prevalecendo os Princípios da Celeridade Processual,
Instrumentalidade das Formas e Pas de Nullité sans Grief. (EDcl no
AgRg no REsp. n. 1.271.917 - PE, Segunda Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 17.05.2012).
A respeito do termo inicial para contagem do prazo de 1 (um) ano estabelecido no art. 40
da LEF, sem que tenha sido localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, a Corte
Superior considera, para as execuções propostas antes da vigência da LC 118/2005, que
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esta será a da data de ocorrência da citação válida (tal como prescrito na redação anterior
do art. 174, parágrafo único, I, do CTN).
Para os processos executórios fiscais propostos a partir da vigência da LC 118/2005, a data
em exame será a do despacho citatório. Por fim, quanto à contagem do prazo para
ocorrência da prescrição intercorrente, afirma o Ministro Mauro Campbell Marques, no
REsp 1.340.553/RS:
[...] em todos os casos [...] é dever do magistrado declarar o início
do prazo de suspensão de 1 (um) ano no primeiro momento em que
constatar que a citação foi negativa e/ou que não foram encontrados
bens, mas a ausência dessa declaração não impede o fluxo dos
prazos.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal

contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível
compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado
ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o
seja para a execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII)
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu entendimento, conforme se extrai
do REsp 1.201.993, no sentido de considerar duas situações como potenciais demarcadoras
do dies a quo do lustro prescricional para redirecionamento da execução fiscal em face dos
sócios: (i) cinco anos contados da citação da pessoa jurídica quando o ato ilícito previsto
no art. 135, III, do CTN, for anterior a esse ato processual; ou (ii) não havendo o referido
ilícito ao tempo da citação, a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida
contra a empresa contribuinte, eis que inexistente pretensão contra o sócio gerente ao
tempo da citação.
Trata-se, in casu, de prazo prescricional, porquanto pressupõe o curso de ação executória
em face de pessoa jurídica. O entendimento firmado pelo STJ sobre a dissolução irregular
como ilícito bastante ao redirecionamento da execução fiscal de crédito não tributário
propõe que a dissolução irregular deve ser considerada como ilícito suficiente ao
redirecionamento da execução fiscal de débito não tributário. A Corte Cidadã considerou
como dispositivos análogos ao art. 135, III, do CTN — pertinente à seara tributária — o
art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e o art. 158, da Lei 6.404/78, aplicáveis como supedâneo
legal para o redirecionamento em execuções de créditos não tributários.
Emprega, ademais, em sua fundamentação a locução latina Ubi eadem ratio ibi eadem
legis depositio (onde houver mesmo fundamento, haverá mesmo direito). Importa observar
que o STJ, a despeito do posicionamento acima exposto, por diversas vezes manifestou-se
pela inaplicação das regras constantes no CTN em processos executórios relativos a
dívidas não fiscais.

7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário pergunta-se:

a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da
data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo
inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua
vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV).
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Segundo posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o art. 3º da LC 118/05

apenas se aplica aos indébitos cuja restituição tenha sido requerida após o termo inicial de
sua vigência, a partir de 9 de junho de 2005, como se pode observar nos anexos propostos
para o presente estudo.
Como justificativa, a Corte Cidadã sustentou que a aplicação retroativa de referida Lei —
que deve ser entendida como lei nova, alteradora do próprio conteúdo do inciso I, do art.
168, do CTN, e não meramente interpretativa — ofenderia o princípio constitucional da
autonomia e independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico
perfeito, da coisa julgada, enfim, da segurança jurídica

b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de

efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento
indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei
que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII).
Não há consenso doutrinário e jurisprudencial acerca do termo inicial do prazo
prescricional para repetição de indébito pertinente à lei tributária julgada inconstitucional
em ADIN. Manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça manifestou, em sede do REsp n.
1.110.578/SP, no sentido de considerar como dies a quo do lustro prescricional para que o
sujeito passivo pleiteie a restituição do gravame pago indevidamente ou a maior, ainda que
diante de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN, a data do efetivo pagamento,
como dispõe o art. 168, I, c/c art. 156, I, do CTN. Lado outro, como se observa no anexo
XVII deste seminário, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 1ª Seção, 4ª
Câmara, 2ª Turma, sustentou, no acórdão de n. 1402-000.481, posicionamento diverso,
considerando como termo inicial do prazo prescricional em exame a data do trânsito em
julgado da decisão proferida em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei tributária.
Considerando que o instituto da prescrição guarda estrita relação com o princípio da actio
nata, segundo o qual o prazo prescricional apenas deve ter início com a efetiva lesão ou
ameaça do direito tutelado, não se pode considerar como correta a tese sustentada pelo
Superior Tribunal de Justiça.
Note-se que, ao tempo do efetivo pagamento, havia norma individual e concreta
determinando, com imperatividade, o estabelecimento da relação obrigacional entre o
Fisco e o sujeito passivo, a ser constituída pela autoridade administrativa competente
mediante atividade plenamente vinculada. Suscitada pelo contribuinte a
inconstitucionalidade do tributo como óbice ao efetivo pagamento, até que houvesse
decisão judicial que o desobrigasse, estaria este em mora com a Fazenda, sujeito às
possíveis medidas executórias. Daí se nota que apenas estaria nitidamente configurada a
lesão ou ameaça ao direito, in casu, após a decisão declaratória de inconstitucionalidade.