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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Eustáquio de Castro
Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro

Número do processo: 0722201-75.2020.8.07.0000


Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SINDICATO DOS ENFERMEIROS DO DISTRITO FEDERAL
AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL

DECISÃO

Agravo de Instrumento - Sindicato dos Enfermeiros - Testagem em Massa dos Sindicalizados -


Inviabilidade - Controle Judicial de Políticas Públicas - Autocontenção do Poder Judiciário -
Imperatividade - Indeferimento da Antecipação dos Efeitos da Tutela Recursal

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Sindicato dos Enfermeiros do


Distrito Federal em face da decisão proferida pelo douto Juiz Titular da Quarta Vara da Fazenda Pública
do Distrito Federal, o qual indeferiu pedido de tutela de urgência formulada em Ação Coletiva proposta
pelo referido Sindicato em desfavor do Distrito Federal, para realização de testes em massa nos seus
sindicalizados.

Recorre o Sindicato com a alegação da possibilidade de o Judiciário intervir em questão


sobre a alocação de recursos públicos e Controle Judicial de Políticas Públicas.

Aponta a necessidade da urgência na testagem em massa dos enfermeiros da Rede Pública de


Saúde, mesmo sem sintomas, em atendimento à Lei 6.589/2020, para proteção da nobre categoria.

É o simples relatório.

DECIDO.

Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, devem estar presentes,
cumulativamente, os requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do perigo de dano.

Pois bem.

Conforme se analisa da decisão recorrida, o fundamento para o indeferimento da tutela de


urgência foi a autocontenção do Judiciário para interferir nas Políticas Públicas, conforme trecho abaixo
destacado:

Não há maiores questionamentos quanto ao fato de que a nova lei impôs ao poder público o dever de
submeter os profissionais que tenham contato com possíveis infectados a realização de testes periódicos
capazes de diagnosticar eventual contaminação. A documentação apresentada pelo distrito federal indica
que, em cumprimento à referida lei, a secretaria adjunta de assistência à saúde da ses/df divulgou a
circular n. 51/2020-ses/saa, na qual propõe a implementação de uma terceira fase do plano de ação e

Número do documento: 20071122074293300000017164919


https://pje2i.tjdft.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=20071122074293300000017164919
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testagem para covid-2019, ampliando sua aplicação para os servidores que desempenhem atividade e
mantenham contato com algum caso confirmado da doença. Posteriormente, a diretoria de vigilância
sanitária divulgou plano de implementação de testagem para detecção do covid-2019 através da circular
n. 76/2020-ses/svs/divisa. A secretaria adjunta de assistência à saúde da ses/df, na circular n.
61/2020-ses/saa, divulgou a grade de distribuição dos testes rápidos para detecção do covid-2019, com o
quantitativo de testes a serem encaminhados a todas as unidades do sistema público de saúde. Em
seguida, a nota informativa n. 9/2020-ses/saa trouxe informações sobre a realização e distribuição dos
testes. Além disso, o comitê de monitoramento à saúde dos servidores no enfrentamento ao covid-2019 no
âmbito da ses/df divulgou cartilha com orientações e diretrizes a serem desenvolvidas nas diversas
unidades de saúde, com o objetivo de diminuir o risco à saúde dos trabalhadores da saúde, conforme id
67001963.Nesse quadro, tem-se como não configurada omissão do ente público para o cumprimento da
obrigação instituída em lei consistente na realização de testagem dos profissionais enfermeiros. Não
obstante a previsão legal, é bem de ver que a implementação da testagem demanda um certo prazo, dada
a necessidade de planejamento e outras medidas, inclusive logísticas, para viabilizar a realização dos
testes de forma massificada nos profissionais. A documentação apresentada mostra que a administração
vem adotando providências para a implementação da testagem ampla, o que afasta, de plano, a
possibilidade de se reconhecer omissão deliberada do ente estatal no cumprimento da lei, sendo que o
dispositivo deve ser interpretado à luz de diversos fatores, os quais incluem as limitações de recursos e
tempo para sua execução, bem como a reserva do possível. Considerando que a questão está sendo
objeto de análise em processo administrativo próprio, já com diversos estudos realizados, não há
necessidade de interferência judicial, neste momento, sob pena de prejudicar a organização do serviço
de saúde e violação à separação legal dos poderes. Iii –pelo exposto, indefere-se a tutela de urgência . Iv
–intime-se o distrito federal para apresentar a contestação no prazo legal. Dê-se ciência do ministério
público.

Em oportunidade recente, pude tratar sobre a interferência do Judiciário no mérito das


Políticas Públicas. Permitam-me, para fins de economicidade e celeridade na prestação jurisdicional,
transcrever trechos da decisão por mim proferida no Agravo de Instrumento 0722106-45.2020.8.07.0000,
sobre a questão da abertura do comércio no Distrito Federal:

Estabelece a Nossa Constituição, logo em seu artigo 2º, justamente após formar a estrutura da
República: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”.

O funcionamento adequado do Estado Democrático de Direito depende do estabelecimento de um


mecanismo para contenção do exercício do poder estatal, por meio da distribuição de competências e da
regulação entre os órgãos responsáveis pela execução de cada uma delas.

A formação desse arcabouço normativo e doutrinário sempre foi objeto de aguçada curiosidade, pois
desde a antiguidade é estudada, são propostos e testados sistemas, grandes nomes do nosso pensamento
Ocidental sobre ela se debruçaram, começando em Aristóteles, passando por Locke e Montesquieu,
chegando aos tempos modernos com Bobbio.

Ao menos na Nossa Constituição, não é coincidência a disposição sequencial dos Poderes do Estado: ao
Legislativo compete, precipuamente, a formação da Ordem Jurídica, ao Executivo compete executar a lei
de ofício e ao Judiciário é destinada a tutela da Ordem Jurídica mediante provocação.

De fato, como já advertia Montesquieu, em célebre passagem de sua obra magna Do Espírito da Leis
(De L’Esprit des Lois), ao comentar a Constituição da Inglaterra, “estaria tudo perdido se um mesmo
homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes”
(página 165, 4ª edição brasileira, Saraiva, 1996). Por isso, somente com a destinação a corpos
diferentes, do exercício das funções do Estado, o poder poderia frear o poder (le pouvoir arrête le
pouvoir).

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Em passagem próxima, um pouco mais esquecida, mas a revelar problemática atual, o referido
magistrado francês também ponderou:

Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo.
Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário:
pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um
opressor. (Montesquieu, Do Espírito das Leis, página 165, 4ª edição brasileira, Saraiva, 1996).

Essa última passagem destacada, como dito, vai revelar preocupação um pouco mais moderna, iniciada
com a doutrina americana da judicial review (revisão judicial), dos checks and balances (freios e
contrapesos) adicionada às inquietações trazidas com o Estado de Bem Estar Social (Welfare State),
culminando-se no Controle Judicial de Políticas Públicas.

Isso porque, embora os ensinamentos doutrinários do séculos XVII e XVIII constituam alicerce seguro
para digressões sobre o Estado, houve um deslocamento de proteção: antes do abuso do poder do Estado
sobre o cidadão, sua liberdade, sua propriedade; hoje, a proteção da Dignidade da Pessoa Humana.

O postulado da Dignidade da Pessoa Humana tornou-se central no Ordenamento Jurídico e a doutrina


do Controle Judicial de Políticas Públicas reúne o pensamento sobre o papel do Poder Judiciário na
consecução fática da Constituição Federal, na imperatividade de seus comandos, notadamente os de
cunho social.

Nesse sentido, como ressaltado por Eros Grau, “a expressão políticas públicas designa todas as
atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social” (Eros
Roberto Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, página 21, retirado de Américo Bedê Freire
Júnior, O Controle Judicial de Políticas Públicas, página 47).

Ora, consoante se nota do acima formulado, expus a relação doutrinária e histórica entre o
Controle Judicial de Políticas Públicas, a Teoria da Separação Orgânica dos Poderes e o Estado de Bem
Estar Social.

Com efeito, na atualidade, a Doutrina e a Jurisprudência têm orientado para uma maior
atuação do Poder Judiciário no controle de Políticas Públicas, a fim de fazer valer concretamente normas
e princípios de estatura Constitucional. (Américo Bedê Freire Junior, O Controle Judicial de Políticas
Públicas, Capítulo 8 – Reserva do Possível Para Quem? –, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
73 e seguintes).

Entretanto, ao menos para mim, tal atuação deve se dar em casos específicos, em omissões
pontuais e inconstitucionais. Não se pode transformar o Poder Judiciário em protagonista da governança,
em substituição aos representantes eleitos, fazendo escolhas quando parcos os recursos públicos ou
quando os fatos concretos se impõem pela impossibilidade de atender a todos e escolher quais terão
prioridade.

É a situação do presente recurso.

Dispõe a Lei Distrital 6.589/2020 (Dispõe sobre medidas para enfrentamento da Pandemia
decorrente da Doença COVID-19):

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do


coronavírus, podem ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas:

I – isolamento;

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II – quarentena;

III – determinação de realização compulsória de:

a) exames médicos;

Como se nota do teor da referida Lei Distrital, a intenção do Legislador foi traçar orientação
para enfrentamento da emergência de saúde, mas não estabelecer, de maneira minuciosa, uma política de
testagem em massa.

Embora a orientação técnica da testagem em massa seja de natureza pública e notória,


proclamada por vários epidemiologistas e infectologistas, há uma escassez mundial de insumos - não
apenas no Distrito Federal, para realização de testes. Demais, existem questões de natureza orçamentária e
administrativa (Procedimentos Licitatórios) as quais influem na adoção de preferências do administrador
público, situadas naquele âmbito da discricionariedade administrativa, não passível de controle judicial.

Assim, como os recursos são limitados e não é possível testar todos, a prioridade de testagem
não pode ser decidida pelo Judiciário, mas pelas autoridades sanitárias, subordinadas ao Chefe do Poder
Executivo, gestor local do enfrentamento à Pandemia.

A propósito, trechos da decisão proferida pelo Eminente Desembargador Diaulas Costa


Ribeiro, integrante desta Oitava Turma Cível, na ação proposta pelo Sindicato dos Técnicos em
Enfermagem:

Não é razoável determinar a realização de testes em todos os profissionais da saúde filiados ao Sindicato
agravado, de maneira ampla, geral e irrestrita, ainda que não apresentem sinais ou sintomas, enquanto
não houver meios suficientes para a testagem de todos os profissionais de saúde, filiados a outros
sindicatos ou não filiados a qualquer sindicato. É preciso ter razoabilidade no uso de recursos limitados.
Conceder o pedido do Sindicato autor e proteger apenas os seus filiados em detrimento dos demais
profissionais de saúde em sentido lato, é uma violação ao mais elementar direito constitucional, seja de
igualdade, seja de fraternidade. É inevitável otimizar os testes e assegurá-los aos que apresentam sinais
ou sintomas, o que permitirá, se confirmada a infecção, o afastamento imediato de suas atividades,
independente de filiação sindical. A otimização, enquanto não se concretizar a aquisição de meios para
testagem maciça de servidores da Secretaria de Saúde, de servidores de outras Secretarias, órgãos
públicos e entidades privadas, também vulneráveis, até chegarmos à testagem da população sem sinais
ou sintomas, é uma forma constitucional e juridicamente fraterna de aplicar o princípio da reserva do
possível.

Portanto, embora os Enfermeiros e demais profissionais da saúde sejam merecedores de


todas nossas homenagens, pois enfrentam a dor humana vis-à-vis, com riscos à própria saúde e de
familiares, fazendo-me lembrar a célebre frase de Churchill “never was so much owed by so many to so
few” – comumente traduzida para “nunca tantos deveram tanto a tão poucos” -, não há como o
Judiciário, na atual situação fática trazida, determinar ao Distrito Federal a testagem em massa dos
referidos profissionais, em atropelo à programação da Administração Pública.

Ao Judiciário, então, neste contexto pandêmico, cabe-lhe a autocontenção, devendo evitar a


todo custo a intromissão em assuntos reservados ao Poder Executivo, sob pena de se perder a visão do
todo, em quais batalhas os recursos públicos são escassos e, portanto, necessitam de prioridade de
suprimento, sob pena de má alocação do dinheiro advindo dos contribuintes, ou seja, os responsáveis pelo
pesado financiamento do Estado.

Ausente, pois, a probabilidade de provimento do recurso.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e


RECEBO o Agravo de Instrumento no efeito meramente devolutivo.

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Ao agravado.

Comunique-se ao Juízo de origem, dispensando-se as Informações.

Após, à douta Procuradoria de Justiça.

Por fim, conclusos para inclusão em Pauta do Colegiado.

Intimem-se.

Brasília, sábado, 11 de julho de 2020, às 22h07min.

Desembargador Eustáquio de Castro

Relator

Número do documento: 20071122074293300000017164919


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