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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 572/DF


RELATOR: MINISTRO EDSON FACHIN
REQUERENTE: REDE SUSTENTABILIDADE
ADVOGADO: DANILO MORAIS DOS SANTOS
MEMORIAL ASSEP/PGR Nº 175760/2020

MEMORIAL

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Excelentíssimo Senhor Presidente, Ministro Dias Tofoli,

Excelentíssimo Senhor Relator, Ministro Edson Fachin,

Excelentíssimas Senhoras Ministras e Excelentíssimos Senhores


Ministros,

ESCLARECIMENTO INICIAL: DO OBJETO DA ADPF

A ação de descumprimento de preceito fundamental foi ajuizada

pelo partido Rede Sustentabilidade em face da Portaria GP 69, de 14.3.2019,

pela qual aberto o Inquérito 4.781/DF.

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É preciso esclarecer, inicialmente, que não é objeto desta ação de

descumprimento de preceito fundamental o INQ 4.781/DF propriamente

dito, mas a possibilidade de instauração, de ofício, pelo Supremo Tribunal

Federal, de inquérito com fundamento no art. 43 do RISTF, nos moldes do

ato atacado (Portaria 69-GP/2019), que é de seguinte teor:

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O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso
de suas atribuições que lhe confere o Regimento Interno,

CONSIDERANDO que velar pela intangibilidade das prerrogativas


do Supremo Tribunal Federal e dos seus membros é atribuição
regimental do Presidente da Corte (RISTF, art. 13, I);

CONSIDERANDO a existência de notícias fraudulentas (fake


news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de
animus calumniandi, difamandi e injuriandi, que atingem a
honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus
membros e familiares,

RESOLVE, nos termos do art. 43 e seguintes do Regimento Interno,


instaurar inquérito para apuração dos fatos e infrações
correspondentes, em toda a sua dimensão.

Designo para a condução do feito o eminente Ministro Alexandre de


Morais, que poderá requerer à Presidência a estrutura material e de
pessoal necessária para a respectiva condução.

No despacho inicial do Inquérito 4.781/DF, originado da Portaria

69-GP/2019, o Relator designado pela Presidência, Ministro Alexandre de

Moraes, assim delimitou o objeto investigativo:

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O objeto deste inquérito é a investigação de noticias fraudulentas


(fake news), falsas comunicações de crimes, denunciações
caluniosas, ameaças e demais infrações revestidas de animus
caluniandi, difamandi ou injuriandi, que atingem a
honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus
membros; bem como de seus familiares, quando houver relação com a
dignidade dos Ministros, inclusive o vazamento de informações e
documentos sigilosos, com o intuito de atribuir e/ou insinuar a
prática de atos ilícitos por membros da Suprema Corte, por parte
daqueles que tem o dever legal de preservar o sigilo; e a verifcação da
existência de esquemas de fnanciamento e divulgação em massa nas

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redes sociais, com o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a
independência do Poder Judiciário e ao Estado de Direito.

Contra o ato atacado, a requerente sustentou na petição inicial, em

síntese, que:

(i) Não haveria delimitação do objeto de investigação,


pois ausente a identifcação dos fatos (delimitação
objetiva) e das pessoas a serem investigadas (delimitação
subjetiva) e, portanto, estaria ausente a justa causa para a
instauração do inquérito;

(ii) o poder de polícia conferido ao Supremo Tribunal


Federal não autorizaria investigação criminal que não a
de fatos ocorridos na sede ou nas dependências do
Tribunal;

(iii) não seria possível a tramitação de inquérito para


investigação de pessoas sem prerrogativa de foro, sob
pena de indevida ampliação das competências do STF

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fxadas em rol taxativo no art. 102, I, da Constituição


Federal;

(iv) a tramitação do inquérito 4.781/DF, ao permitir a


condução, de ofício, pelo STF de atos de investigação
violaria o sistema constitucional acusatório e as
atribuições institucionais do Ministério Público,
destacando que o inquérito, tal como foi instaurado, “na
prática, transforma o STF em órgão policial de investigação
criminal nacional, colocando uma ‘espada de Dâmocles’, por

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tempo indeterminado, em cima de manifestações de cidadãos e
autoridades de todo o país”;

(v) da necessária representação do ofendido como


condição de procedibilidade para investigação dos crimes
contra a honra.

O Supremo Tribunal Federal tem sido alvo de uma campanha

difamatória. Temos visto manifestações que transbordam dos limites da

liberdade de expressão para não só veicular notícias falsas (fake news), mas

perpetrar crimes, sobretudo contra a honra da Suprema Corte e de seus

integrantes.

As notícias falsas dolosamente disseminadas por inúmeras vias, as

denominadas fake news, são um mal que assola a sociedade contemporânea,

que ingressou na era da hiperinformação sem instrumentos jurídicos

adequados para coibir condutas indesejadas no mundo virtual.

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A internet, as redes sociais, as novas mídias e os novos meios de

comunicação, aí incluídos os aplicativos de troca de mensagens instantâneas,

catalisam a disseminação e os efeitos não só das manifestações críticas

respeitosas, mas igualmente dos ataques criminosos.

Os algoritmos de inteligência artifcial das redes sociais e o

fenômeno das bolhas virtuais acabam por potencializar condutas criminosas

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que promovem um ataque intensifcado a bens jurídicos tutelados pelo

Direito Penal.

O fenômeno, recente, vem sendo objeto de debate nos meios

jurídico e político, a fm de buscar soluções para a criação e aperfeiçoamento

de mecanismos de combate à criminalidade virtual de disseminação de

mentiras, calúnias e de discurso de ódio, que tem vitimado não só o

Supremo Tribunal Federal, mas todas as instituições da República

indistintamente.

O Parlamento, os Chefes do Executivo e as pessoas que compõem o

cenário político nacional sempre foram alvos de ataques de toda a sorte. O

Supremo Tribunal Federal, após o advento da TV Justiça e, em especial, do

julgamento do Caso Mensalão, ingressou em defnitivo no imaginário

popular, sendo hoje os Ministros da Suprema Corte conhecidos e, suas

decisões acompanhadas pelo grande público, passando eles a fgurar,

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igualmente, entre as fguras públicas alvo não só das críticas próprias ao

debate democrático, mas de violências verbais criminosas.

A Procuradoria-Geral da República também não está imune, tendo,

inclusive, sido vítima de ato de vandalismo na última semana, com a

pichação da principal placa de identifcação da instituição na entrada do

edifício sede1.

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A sociedade tem se mobilizado a favor da democracia e das

instituições. E é preciso compreender que democracia pressupõe, igualmente,

defesa das instituições do Estado e também defesa das garantias e liberdades

do cidadão; defesa do jus puniendi e também do devido processo legal.

E nesta ADPF o que se põe em jogo são as balizas regimentais,

legais e constitucionais para a instauração de investigação criminal quando

o Supremo Tribunal Federal for vitimado por ataques criminosos tanto

desta como de outras naturezas.

É preciso investigar, processar e punir, tudo com observância do

fgurino constitucional, para a preservação mesmo da credibilidade do

sistema de justiça e da aplicação linear a todos os cidadãos do que dispõem a

Constituição e as leis do país.

1 https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2020/0//30/apos-ser-alvo-de-pichacao-
pgr-repudia-vandalismo-e-reforca-seguranca.htm

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Não é objeto desta ADPF, portanto, a legitimidade do combate aos

crimes contra a honra, falsa comunicação de crimes, denunciações caluniosas

e demais supostas infrações penais praticadas contra os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, fatos que têm sido objeto de investigação e

punição, não só na investigação instaurada no âmbito do STF, mas em outros

inquéritos em curso nas demais instâncias do Judiciário, inclusive vários em

razão de desmembramentos originados do próprio Inquérito 4.781/DF.

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É tempo de combater as fake news com os meios e instrumentos

legais, nos limites das competências constitucionais e legais de cada um dos

órgãos do sistema de Justiça e, em especial, do sistema penal. Não só isso,

mas é tempo de aperfeiçoamento dos mecanismos legais de coibição e

punição dos ilicítos perpetrados no mundo digital.

Em outros termos, não se põe em discussão o fm pretendido com o

ato contra o qual se insurge nesta ADPF (a investigação e punição de crimes

praticados), mas os meios de que dispõe o Supremo Tribunal Federal para

deflagrar e desenvolver procedimento investigatório criminal, com o uso da

força, mediante a participação da polícia judiciária.

O objeto desta arguição de descumprimento de preceito

fundamental, portanto, circunscreve-se à conformação da instauração e

processamento de inquérito sui generis, autorizado em norma regimental do

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Supremo Tribunal Federal, com força de lei, aos preceitos da Constituição

Federal, sobretudo considerado o devido processo legal, o sistema acusatório

e os princípios do juiz natural e do promotor natural.

DA NATUREZA SUI GENERIS DO INQUÉRITO INSTAURADO PELA

PORTARIA 69 GP/2019 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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O art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

dispõe:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do


Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade
ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro
Ministro.
§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste
artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade
competente.
§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os
servidores do Tribunal.

O art. /6, V, por sua vez, dispõe que “na classe Inquérito serão

incluídos os policiais e os administrativos, de que possa resultar

responsabilidade penal, e que só passarão à classe Ação Penal após o recebimento da

denúncia ou queixa”.

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Autuado na classe “inquérito”, o procedimento lastreado no art.

43 c/c art. /6, V, do RISTF assemelha-se, pelo menos de início, a outros

instrumentos de investigação preliminar autorizados pelo ordenamento

constitucional.

Em processo administrativo de natureza investigativa, é legítima a

participação da polícia do Tribunal e, inclusive, a realização de diligências

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preliminares que não impliquem o uso da polícia judiciária, ou seja, do

aparato policial estatal, tampouco atos constritivos de direitos individuais.

Superada a fase de investigação preliminar, o procedimento

transmuda-se para inquérito policial propriamente dito, com todos os

consectários clássicos previstos na legislação e exaustivamente apontados

pela doutrina processual penal e pela jurisprudência.

A possibilidade constitucional de que cada órgão realize atos

típicos de investigação, inclusive na esfera criminal, decorre do sistema de

divisão funcional do Poder, pelo qual se objetiva assegurar condições que

permitam a atuação independente de cada qual, sem qualquer tipo de inge-

rência de outros órgãos que possa comprometer o pleno exercício de suas

atribuições.

Constituem exemplos de investigações dessa natureza:

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1) no Poder Executivo: investigações realizadas pela


Receita Federal do Brasil (Delegacias da Receita e seus
Escritórios de Pesquisa e Investigação – ESPEIs); pelo
Banco Central do Brasil (Departamento de Combate a
Ilícitos Cambiais e Financeiros – DECIF), entre outros
órgãos incumbidos legalmente da atribuição de
investigação criminal2.

2) no Poder Legislativo: investigações realizadas por


Comissão Parlamentar de Inquérito (CF, art. /8, § 3º) e

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investigações feitas pela polícia legislativa da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, nos casos de crimes
cometidos nas suas dependências (art. 269 da Resolução
17/1989 – Regimento Interno da Câmara dos
Deputados).3

2 Segundo o Ministro Cezar Peluso, o art. 4º, parágrafo único, do CPP não trata “de hipóteses de
atribuição de competência de polícia judiciária por norma infraconstitucional, à revelia da
Constituição da República, mas da previsão constitucional e legal doutras competências, de cujo
exercício podem resultar também dados teóricos que, nos termos do ordenamento processual
penal, dispensem, por inutilidade consequente, procedimento específco de polícia judiciária ” (RE
/93.727-RG/MG, Redator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe 8.9.201/ – tema
184 da repercussão geral – poder investigatório do Ministério Público).
3 Art. 269. Quando, nos edifícios da Câmara, for cometido algum delito, instaurar-se-á inquérito a
ser presidido pelo diretor de serviços de segurança ou, se o indiciado ou o preso for membro da Casa,
pelo Corregedor ou Corregedor substituto.
§ 1º Serão observados, no inquérito, o Código de Processo Penal e os regulamentos policiais do Distrito
Federal, no que lhe forem aplicáveis.
§ 2º A Câmara poderá solicitar a cooperação técnica de órgãos policiais especializados ou requisitar
servidores de seus quadros para auxiliar na realização do inquérito.
§ 3º Servirá de escrivão funcionário estável da Câmara, designado pela autoridade que presidir o
inquérito.
§ 4º O inquérito será enviado, após a sua conclusão, à autoridade judiciária competente.

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3) no Poder Judiciário: investigação presidida pelo


tribunal competente para processar e julgar magistrado
acusado da prática de crime (LOMAN, art. 33, parágrafo
único)4; inquérito presidido por Juiz de Direito da vara em
que tramita o processo de falência para apuração de
infrações falimentares (extinto inquérito judicial falimentar)
e inquérito instaurado por Tribunais para apuração de
infrações à lei penal ocorridas nas sedes ou
dependências das Cortes.

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As normas regimentais do Supremo Tribunal Federal (arts. 43 e

/6, V, do RISTF) contudo, geram uma dubiedade procedimental:

coexistem sob a mesma classe e nomenclatura: i) um processo

administrativo de natureza investigativa interna, preliminar; e ii) o

inquérito policial propriamente dito que, como classicamente compreende

a doutrina processual penal, é conduzido pela polícia judiciária e pelo

Ministério Público, sob a supervisão do Poder Judiciário, sobretudo para as

diligências sob reserva de jurisdição.

No inquérito previsto regimentalmente no STF, entre uma fase e

outra, não se prevê a reautuação ou renumeração do feito, tampouco

4 Art. 33. São prerrogativas do magistrado: […]


Parágrafo único – Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do
magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá só respectivos autos ao Tribunal ou
órgão especial competente para o julgamento, a fm de que prossiga na investigação. ”

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distribuição entre os integrantes do Tribunal, o que acaba por originar um

inquérito atípico e sui generis no ordenamento jurídico brasileiro.

Na primeira oportunidade em que o PGR ora signatário

manifestou-se nos autos, apontou-se preliminar de não conhecimento e, ante

o princípio da eventualidade, sinalizou-se a constitucionalidade do art. 43 do

RISTF, observados certos limites, em homenagem ao poder de investigação

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criminal mínimo autorizado pela Constituição Federal a diversos órgãos

tanto do Judiciário, quanto do Executivo e do Legislativo.

Ao entendimento de os atos da Presidência do Tribunal (Portaria 69

GP/2019), bem como as disposições regimentais que lhe dão suporte (arts. 43

e /6, V, do RISTF) submeterem-se, antes da via da ADPF, a controle interna

corporis, este PGR limitou-se a apontar interpretação conforme a Constituição

das disposições regimentais.

Na oportunidade, pretendeu-se sinalizar caminho que, observado

na condução do inquérito previsto no art. 43 do RISTF, viabiliza uma

acomodação das competências do Supremo Tribunal Federal, das atribuições

do Ministério Público Federal e do respeito às garantias fundamentais dos

cidadãos investigados, sobretudo a do devido processo legal, do juiz natural e

do promotor natural.

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Nessa linha, entendeu-se legítima a instauração de inquérito pelo

Supremo Tribunal Federal, sob o ângulo de investigação administrativa

preliminar, que dispensa, por norma regimental expressa, a distribuição.

Isso porque, tratando-se de procedimento administrativo preliminar que é

conduzido pela Presidência do Tribunal, a quem se subordina a segurança

interna, é natural que se permita a designação, para a condução do

processo, de quaisquer dos Ministros do STF.

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Contudo, surgindo elementos mínimos que apontem para a

necessidade de abertura de inquérito propriamente dito, embora não se preveja

a distribuição livre do inquérito, constata-se que este acaba por migrar para

uma fase de necessária supervisão, já não mais da Presidência do Tribunal

nas suas atribuições de polícia administrativa, mas de órgão judicante. Nessa

etapa, exige-se a participação da Procuradoria-Geral da República, a quem

incumbe não só a investigação criminal, mas também o controle externo da

atividade policial, para legitimar-se a atuação da polícia judiciária, no

particular, da Polícia Federal.

Além disso, para tramitar no âmbito do Supremo Tribunal Federal,

a fase de inquérito policial propriamente dito requer detenha o investigado

prerrogativa de foro. Não sendo o caso, os elementos preliminares colhidos

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hão de ser encaminhados ao Juízo natural, para atuação do promotor

natural e, igualmente, da polícia judiciária com atribuição legal para o caso.

Quanto às alegações do partido Rede Sustentabilidade no tocante à

ausência de delimitação objetiva e subjetiva do inquérito, esclareceu-se, na

primeira manifestação deste PGR nestes autos, inexistirem, naquela

oportunidade, elementos sufcientes nos autos para se saber se o Inquérito

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4.781/DF teria ou não exorbitado dos limites apontados, requerendo-se

fossem prestadas informações complementares.

O Ministro Alexandre de Moraes, Relator do INQ 4.781/DF,

esclareceu que o objeto do inquérito seria “claro e específco, consistente na

investigação de notícias fraudulentas (fake news), falsas comunicações de crimes,

denunciações caluniosas, ameaças e demais infrações revestidas de animus

caluniandi, difamandi ou injuriandi, que atinjam a honorabilidade institucional

do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e de seus membros, bem como a segurança

destes e de seus familiares, quando houver relação com a dignidade dos Ministros,

inclusive com a apuração do vazamento de informações e documentos sigilosos, com o

intuito de atribuir e/ou insinuar a prática de atos ilícitos por membros da Suprema

Corte, por parte daqueles que tem o dever legal de preservar o sigilo; e a verifcação da

existência de esquemas de fnanciamento e divulgação em massa nas redes sociais,

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com o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a independência do Poder Judiciário

e ao Estado de Direito”.

Complementarmente, o Ministro informou que, tendo sido dada

vista do Inquérito 4.781/DF à PGR, fcaria suprido o conhecimento do seu

objeto, ao que se seguiu manifestação deste Procurador-Geral da República

em peça sintetizada na seguinte ementa:

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ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. PORTARIA GP 69/2019. INSTAURAÇÃO DO
INQUÉRITO 4.781/DF. INQUÉRITO EXTRAPOLICIAL
JUDICIAL. DISTINÇÃO ENTRE AS FUNÇÕES DE POLÍCIA
JUDICIÁRIA E DE INVESTIGAÇÃO PENAL. ART. 43 DO
REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. NORMA RECEPCIONADA PELA CF/1988 COM
FORÇA DE LEI. INVESTIGAÇÃO QUE TEM POR
FUNDAMENTO A GARANTIA DE INDEPENDÊNCIA DO
EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES JUDICIAIS. DEVER DE
OBSERVÂNCIA DO MODELO PENAL ACUSATÓRIO.
RELEVÂNCIA DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
FASE PRÉ-PROCESSUAL DA PERSECUÇÃO PENAL. RESPEITO
INCONDICIONADO AOS DIREITOS E GARANTIAS DOS
SUJEITOS OBJETO DA INVESTIGAÇÃO. INVESTIGAÇÕES
COM OBJETO CERTO E DETERMINADO. NECESSIDADE
DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.

1. O art. 144 da Constituição de 1988 não estabelece o


monopólio da função investigativa à polícia. Nem mesmo a
cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, IV, da CF
confere à polícia judiciária o monopólio da investigação.

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2. São conceitualmente distintas as funções de polícia


judiciária e de investigação penal (CF, art. 144, § 4º), motivo
pelo qual o art. 4º, parágrafo único, do CPP admite que
autoridades diversas da polícia judiciária possam exercer
função investigatória, desde que essa atribuição esteja prevista
em lei.

3. A investigação criminal, embora tipicamente atribuída à


Polícia Judiciária, pode ser conduzida por autoridades
vinculadas a outros Poderes que não o Executivo. A
investigação criminal pelo Legislativo e pelo Judiciário

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ampara-se no sistema de divisão funcional de Poder, que tem
por objetivo assegurar condições de atuação e funcionamento
independentes desses Poderes.

4. O inquérito previsto no art. 43 do Regimento Interno do


Supremo Tribunal Federal, à semelhança da previsão dos
crimes praticados nas sedes ou dependências das Casas
Legislativas, visa a assegurar o exercício independente das
funções da mais alta Corte do País.

/. Ainda que amparado na independência do Poder Judiciário


e justifcado como temperamento pontual ao princípio
acusatório, a instauração atípica de inquérito judicial pelo
Supremo Tribunal Federal não pode ser compreendida com
auspícios inquisitoriais.

6. A investigação preliminar conduzida pelo Supremo


Tribunal Federal não pode ser realizada à revelia da atribuição
constitucional do Ministério Público na fase pré-processual da
persecução penal, havendo de ser observados os direitos e as
garantias fundamentais dos sujeitos da apuração.

7. A Portaria GP 69/2019 da Presidência do Supremo Tribunal


Federal é compatível com as normas regimentais que dispõem
sobre o poder de polícia da Corte, desde que justifcadas por
objeto certo e determinado a fundamentar a investigação.

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8. O art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal


Federal não afasta o direito dos defensores de, “no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito
ao exercício do direito de defesa” (Súmula Vinculante 14).

9. Em respeito ao sistema acusatório, à natureza


administrativa do feito e à necessária imparcialidade da
autoridade judicante, as medidas investigativas extraídas do
art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

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sujeitas à reserva de jurisdição, se não requeridas pelo
Ministério Público, devem ser previamente submetidas ao
seu crivo.

Manifestou-se a Procuradoria-Geral da República pela

legitimidade da instauração do inquérito sui generis previsto no regimento

interno do Supremo Tribunal Federal, que, per si, não obstante a dubiedade

procedimental, não apresenta violação a preceito fundamental se, e

somente se, a tramitação processual guardar os limites próprios ao

sistema acusatório.

Ressaltando-se, uma vez mais, que o conteúdo do INQ 4.781/DF, de-

nominado inquérito das fake news, não é objeto desta ADPF, mas tão somente a

conformação de sua instauração e processamento à Constituição Federal, é

oportuno esclarecer que aquele processo, iniciado como investigação prelimi-

nar, a partir de um procedimento administrativo interno com 162 folhas, no

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qual constavam um apanhado de cópias de postagens em redes sociais, quan-

do veio pela primeira vez à Procuradoria-Geral da República já contava com 2/

volumes, em mais de /.000 folhas, e 6/ apensos.

Hoje, o processo já conta com 74 apensos, cada um tratando de fatos

distintos e sem conexão entre eles, revelando o procedimento de serem junta-

dos aos mesmos autos, sob mesma numeração e mesma relatoria, novos apen-

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sos, cada um contendo novos fatos, envolvendo pessoas ou grupos de pessoas

distintas.

Destaque-se que, entre os fatos separados nos autos por meio de inú-

meros apensos, não há qualquer liame objetivo ou subjetivo, salvo a circuns-

tância de todos se referirem a manifestações agressivas, por parte de diversos

cidadãos sem prerrogativa de foro, contra o Supremo Tribunal Federal ou os

seus integrantes.

Os primeiros investigados com prerrogativa de foro vieram a aportar

nos autos, a partir de indícios de participações em manifestações atentatórias

ao STF, apenas nos recentes apensos de número 70 e 74, os quais investigam,

respectivamente, o chamado “Gabinete do Ódio” e as manifestações do Minis-

tro Abraham Weintraub reveladas em trechos da reunião Ministerial ocorrida

em 22 de abril de 2020 e documentadas no âmbito do Inquérito 4.831/DF.

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Mais de 90% dos autos do Inquérito 4.781/DF já foram declinados

para a primeira instância, ante os elementos coligidos, para as providências

cabíveis, inclusive com a participação da Procuradoria-Geral da República,

subsistindo menos de 10 dos aludidos apensos ainda em tramitação perante o

Supremo Tribunal Federal.

Além disso, das cerca de 10.000 páginas que compõem todo o

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processo (em um volume principal e 74 apensos) apenas cerca de 2% delas

consistem em elementos de prova com indícios de participação de pessoas

com prerrogativa de foro. Consistem, em sua maioria, na documentação de

atos supostamente criminosos perpetrados por centenas de cidadãos.

O procedimento de gradualmente serem acrescidos inúmeros

apensos ao Inquérito 4.781/DF para a investigação de fatos novos, embora

abarcados no escopo delineado na Portaria 69 GP/2019, acaba por reforçar a

argumentação do Partido Rede Sustentabilidade no sentido de que o ato

atacado nesta ADPF acabou por instaurar procedimento investigatório com

objeto aberto.

Por essa mesma razão, peticionou este PGR, nesta data, nos autos

do INQ 4.781/DF, para que apensos nos quais ainda subsiste linha

investigativa que aponta para a participação de detentores de foro por

prerrogativa de função sejam autuados como processos independentes.

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Após manifestação meritória nesta ADPF e manifestações no

aludido inquérito 4.781/DF contrárias à realização de diligências contra

cidadãos sem prerrogativa de foro no STF que exorbitariam de uma

investigação preliminar, revelando-se desproporcionais a uma investigação

prévia a excepcionar a condução pelo Juízo natural, surgiu fato novo,

motivador do pedido cautelar incidental de suspensão daquele procedimento

investigatório até manifestação do Plenário da Suprema Corte nesta ação de

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descumprimento de preceito fundamental.

Isso porque, em 27 de maio último, a Procuradoria-Geral da

República viu-se surpreendida com notícias na grande mídia no sentido de

terem sido determinadas dezenas de buscas e apreensões e outras diligências,

contra pelo menos 29 pessoas, sem a participação, supervisão ou anuência

prévia do dominus litis que, ao fm e ao cabo, é destinatário dos elementos de

informação coligidos na fase inquisitorial.

Destaque-se que, ante a natureza sui generis do mencionado

inquérito e a dimensão das medidas policiais determinadas naqueles autos

(das quais a PGR manifestou-se favorável, em parte, por entender que, ante

os elementos até então coligidos, haveria meios menos gravosos para o

aprofundamento das investigações), ante a superveniente realização de

diligências determinadas por iniciativa do Ministro Relator, entendeu este

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PGR que, para se conferir segurança jurídica e mesmo preservar a higidez dos

elementos probatórios, seria necessária a suspensão do curso daquele

inquérito (não só dos dois apensos nos quais determinadas as diligências,

mas de todo o processo) até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal

pudesse defnir os contornos desse inquérito atípico instaurado no âmbito da

Suprema Corte, que não pode ser compreendido com auspícios inquisitoriais.

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Assim, ao entendimento de que, no Inquérito 4.781/DF,

confgurou-se investigação criminal sui generis com objeto demasiadamente

ampliado e com a determinação de diligências próprias de polícia judiciária

contra investigados sem prerrogativa de foro, desproporcionais a uma

investigação administrativa preliminar, surgiu novo contexto, com

aprofundamento da insegurança jurídica que cerca o aludido inquérito e

risco de nulidade de provas nele coligidas ante a inobservância do sistema

acusatório.

Tal evento reforçou a necessidade de exame do objeto desta ADPF

pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, para serem defnidos os

contornos daquele atípico inquérito instaurado no âmbito da Suprema Corte,

conferindo legitimidade e segurança jurídica a tais inquéritos criminais

instaurados de ofício.

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É preciso compreender que a ação de descumprimento de preceito

fundamental é vocacionada a complementar o plexo de instrumentos

processuais que compõem o sistema de controle concentrado brasileiro,

entenda-se: ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação direta de

inconstitucionalidade por omissão (ADO), ação declaratória de

constitucionalidade (ADC) e arguição de descumprimento de preceito

fundamental (ADPF), que detêm peculiaridades que viabilizam a coerência e

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segurança do sistema normativo.

Há de se destacar a amplitude da ADPF, cuja decisão conta com ef-

cácia erga omnes, efeito vinculante e possibilidade de modulação temporal

como ferramentas outorgadas pelo constituinte para afastar conflitos de inter-

pretação das normas que ameacem a segurança jurídica vigente no sistema

constitucional.

Essas ferramentas, típicas do controle de constitucionalidade concen-

trado, viabilizam a estabilidade necessária do sistema jurídico e político. A

ADPF, como instrumento de preservação da CF/1988, foi contemplada com es-

sas funções. Nesse sentido, afrma Gustavo Binenbojm que “acórdão proferido

pelo Supremo Tribunal Federal na arguição de descumprimento alcança os mesmos

efeitos de uma decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade”/.

/ BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Renovar, 2001. p.
19/

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Assim, não se pode, como pretende o Partido Rede Sustentabilida-

de, a partir das sucessivas mudanças de foco no âmbito do Inquérito

4.781/DF, concluir por uma uma análoga mudança de objeto desta ação de

descumprimento de preceito fundamental, compreendida aqui como instru-

mento jurídico-processual apto a que o Plenário do Supremo Tribunal Fede-

ral defna os contornos e limites para a instauração de investigação prelimi-

nar (processo administrativo) e do respectivo inquérito policial, os quais, por

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força de normas regimentais, tramitam sobre a nomenclatura única de “In-

quérito” (arts. 43 e 56, incisos V do art. 56 do RISTF), dando azo a toda a sor -

te de incompreensões pela mídia em geral e pelos jurisdicionados.

A conformação de tal inquérito atípico, embora ora submetida ao

crivo do Plenário do STF via ADPF, poderia ser equacionada no âmbito inter-

na corporis via interpretação ou emenda do regimento interno, de tal sorte que

a PGR, em homenagem à Suprema Corte, limitou-se a apontar contornos pos-

síveis, com ênfase na preservação das atribuições constitucionais do Minis-

tério Público e das garantias individuais dos cidadãos investigados.

Nessa linha, não há “repentina mudança de entendimento”, tampou-

co qualquer incoerência nas sucessivas manifestações deste Procurador-

Geral da República nestes autos, como pretendeu fazer crer o Partido Rede

Sustentabilidade, em sua peça protocolada em 27 de maio último, provavel-

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mente partindo de notícias de veículos da imprensa, sem formação jurídica,

que acabaram por publicar conteúdos falsos, por descuido ou por mera male-

dicência.

Como manifestado em nota à imprensa no dia 28///2020, não houve

mudança do posicionamento anteriormente adotado nesta ADPF quanto ao

inquérito instaurado pela Portaria 69 GP/2019, mas sim medida processual

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para a preservação da licitude da prova a ser produzida, a fm de, posterior-

mente, vir ou não a ser utilizada em caso de denúncia.

A simples leitura das manifestações da Procuradoria-Geral da Re-

pública nesta ADPF /72 demonstra a coerência com o ordenamento jurídico e

coesão com as ressalvas apresentadas em todas as manifestações do PGR ora

signatário.

Assim, tem-se que o objeto da ação de descumprimento de preceito

fundamental mantém-se o mesmo desde o seu início, sendo aqui objeto de

exame não propriamente o Inquérito 4.781/DF, mas os contornos e limites da

instauração de inquérito sui generis no âmbito do Supremo Tribunal Federal,

destacando-se que, enquanto a Suprema Corte não estabelecer com clareza

critérios e balizas para o inquérito previsto no art. 43, c/c art. 56, V, do RISTF,

há um estado de insegurança jurídica que acaba por atingir a imagem e a cre-

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dibilidade não só do Supremo Tribunal Federal, mas da Procuradoria-Geral

da República e da Polícia Federal.

DO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO

Congregar no Judiciário as plúrimas posições de vítima,

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investigador e julgador é situação que encontra óbice no fltro do princípio

acusatório.

O sistema constitucional acusatório (art. 129, I, CF) reserva ao

Ministério Público a titularidade da acusação penal, oportuniza a

apresentação de defesa por defensores (nomeados ou constituídos) e, por fm,

outorga aos juízes a tarefa de julgar.

O Ministro Celso de Mello assinala que o princípio acusatório

“consagra, em sede de ‘persecutio criminis’, a nítida e clara separação orgânica e

funcional que deve haver entre as atividades de investigar, de acusar, de

defender e de julgar”6 - Grifo nosso.

Corroborando a divisão funcional, o Ministro Luís Roberto Barroso

assevera que “a Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal

acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de

6 PET 8818 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, 29///2020.

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investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional”7 - Grifo

nosso.

Gustavo Badaró, a seu turno, esclarece que, no processo acusatório,

“há uma nítida separação de funções, atribuídas a pessoas distintas” caracterizando

o processo como um verdadeiro “actum trium personarum”. Três atores

desempenham, cada qual, sua missão constitucional e todos são, à sua

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maneira, protagonistas.

Apoiado nessa premissa atemporal, o Plenário do Supremo

Tribunal Federal assentou, na ADI 1/70, que a atividade de investigação

criminal é de todo incompatível com a judicatura, razão pela qual o

envolvimento de magistrados em buscas e apreensões, tal como previsto na

antiga Lei de Organizações Criminosas (art. 3º, Lei 9034/95), foi havida

como inconstitucional.

Consoante trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, na ADI

1/70:

E creio estar poucas vezes tão manifesta a violação do devido processo


legal do que no retrocesso desta lei – e friso retrocesso - em
relação ao que é uma conquista de muitos séculos de evolução
do processo penal, a desvinculação do Juiz, não da colheita de
provas, mas da investigação criminal. - Grifo nosso.

7 ADI /104-MC / DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 21///2014.

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Em reforço a essa concepção são as palavras de Ada Pellegrini

Grinover, citadas e endossadas pelo Ministro Maurício Corrêa na ADI 1/70 8:

[…] é, igualmente, inconstitucional porque vulnera o modelo


acusatório, de processo de partes, instituído pela Constituição de
1988, quando considera os ofícios de acusação e da defesa como
funções essenciais ao exercício da jurisdição, atribuindo estas aos
juízes, que têm competência para processar e julgar, mas não
para investigar no âmbito extra-processual. - Grifo nosso.

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No julgamento plenário da ADI /.104-MC/DF, o STF reconheceu

haver manifesta plausibilidade jurídica na alegação de inconstitucionalidade

dos arts. 6º, 8º e 11 da Resolução 23.396/2013, expedida pelo Tribunal

Superior Eleitoral, ante a impossibilidade de instauração de inquérito

policial eleitoral mediante requisição do Judiciário, condicionando a

abertura de qualquer procedimento investigatório a autorização judicial.

O sistema acusatório tem sido reiteradamente homenageado pela

Suprema Corte e pela doutrina nacional, consoante se lê de recente

manifestação do Ministro Celso de Mello:

De igual modo, é inviável a requisição judicial para a instauração


quer de inquérito policial (CPP, art. 5º, II), quer de procedimento de
investigação penal pelo próprio Ministério Público (RE
593.727/MG, Red. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), pois, em
tais singulares hipóteses, já se delineia o entendimento da

8 STF, ADI 1/70 / UF, rel. min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. em 12/2/2004.

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impossibilidade constitucional de o magistrado (ou o


Tribunal) ordenar a abertura de procedimento investigatório,
não importando se “ex ofcio” ou mediante provocação de terceiro
(o noticiante).

Com efeito, doutrinadores eminentes (MARTA SAAD, “Código


de Processo Penal Comentado”, p. 42/43, coordenação de Antônio
Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharis Toron e Gustavo
Henrique Badaró, 2018, RT; DENILSON FEITOZA, “Direito
Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis”, p. 63/67 e 177/178,
itens ns. 5.6 e 5.7, 6ª ed., 2009, Impetus; AURY LOPES JR.,

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“Direito Processo Penal e sua Conformidade Constitucional”, p.
303/304, 9ª ed., 2012, Saraiva; RENATO BRASILEIRO DE LIMA,
“Código de Processo Penal Comentado”, p. 70/71, 2ª ed., 2017,
JusPODIVM; EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER,
“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p.
26 e 109, 11ª ed., 2019, Gen/Atlas; PAULO RANGEL, “Direito
Processual Penal”, p. 52/54 e 61/62, itens ns. 2.2 e 2.4.5, 18ª ed.,
2010, Lumen Juris; WELLINGTON CABRAL, “O que o Juiz Deve
Fazer Quando Tiver Notícia de Crime”, 2014, Blog de Wellington
Saraiva; EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, “Curso de Processo
Penal”, p. 64, 21ª ed., 2017, Atlas; MARCELLUS POLASTRI
LIMA, “Curso de Processo Penal”, p. 121/123, item n. 4.1, 9ª ed.,
2016, Gazeta Jurídica; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo
Penal”, p. 91/92, item n. 4.3.3.6, 2ª ed., 2010, Campus Jurídico, v.g.)
entendem que não mais subsiste, em face do sistema
acusatório formalmente acolhido pelo vigente ordenamento
constitucional, o poder de requisição judicial em tema de
investigação criminal […] - Grifo nosso. (PET 8818 / DF, rel.
Min. Celso de Mello, 29///2020)

Colhe-se, ainda, dos escritos de Gustavo Badaró9:

9 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. /a edição. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017. p. 100.

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A categoria “poderes instrutórios do juiz” é bastante heterogênea,


incluindo poderes que vão desde a busca da fonte de provas
(atividade propriamente investigativa) até a introdução em juízo
de prova de cuja existência já tenha conhecimento. Partindo da
distinção entre fontes de provas e meios de prova, percebe-se,
facilmente, que a imparcialidade corre perigo quando o Juiz é
um pesquisador, ou um “buscador” de fontes de provas. Já o
juiz que, diante da notícia de uma fonte de prova, por exemplo, a
informação de que certa pessoa presenciou os fatos, determina a
produção do meio de prova correspondente – o testemunho, para
incorporar ao processo os elementos de informação contidos na fonte

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de prova, não está comprometido com uma hipótese prévia, não
colocando em risco sua posição de imparcialidade. - Grifo nosso.

Tem-se que a imparcialidade judicial resta comprometida quando

Juízes atuam sem a provocação de quem de direito, vale dizer, da Polícia

Judiciária ou do Ministério Público. Na doutrina de Masson & Marçal, extrai-

se que:

[…] não deve o magistrado ter uma participação ativa durante


a persecutio criminis, demaneira a indicar os caminhos que a
investigação e o processo devem seguir. Nesse cenário, poderia o
juiz começar a realizar os chamados quadros mentais
paranoicos (Síndrome de Dom Casmurro), em franco
prejuízo ao investigado/ré. 10

A lição doutrinária contemporânea fez eco na legislação processual

recente. Conforme estabeleceu a Lei 13.964/19, que alterou o Código de

10 MASSON, Cleber. MARÇAL, Vinícius. Crime Organizado. São Paulo: Método, 2020. pp.
164-16/.

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Processo Penal, “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a

iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória

do órgão de acusação” (art. 3º-A, CPP) – Grifo nosso.

Sabe-se que o dispositivo teve a sua efcácia suspensa em 22/1/2020,

em medida cautelar concedida na ADI 6298 MC/DF. Contudo, a ratio

subjacente à decisão liminar reside tão somente na difculdade prática de

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implementação do Juiz de Garantias, notadamente em comarcas do interior

dos estados.

A conquista do poder investigatório criminal do próprio Ministério

Público não foi tarefa simples. Inicialmente, entendeu-se que, por força da

Teoria dos Poderes Implícitos, se a CF/88 confou ao Parquet a titularidade da

acusação penal, implicitamente teria concedido os meios para bem

desempenhar esta função. Nesse sentido:

[...] é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos "poderes


implícitos" segundo o qual, quando a CF concede os fns, dá os
meios. Se a atividade-fm – promoção da ação penal pública – foi
outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como
não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP
autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia. (HC
91.661, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 10/3/2009, Segunda
Turma)

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Alguns Ministros da atual composição do STF já proferiram votos

que negavam até mesmo ao próprio Ministério Público a possibilidade de

realizar investigações criminais, o que se dirá franqueá-la ao Estado-Juiz.

No RHC 81.326/DF, o STF negou a possibilidade de o Ministério

Público realizar investigações criminais. Entendeu-se naquele momento que o

Parquet não poderia, por exemplo, realizar o interrogatório de suspeitos. O

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Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator Nelson Jobim, para negar ao

Ministério Público a possibilidade de interrogar pessoas suspeitas.

A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de


requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou
a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não
cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas
suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido
à autoridade policial
(STF, RHC 81.326 / DF, rel. min. Nelson Jobim, Segunda
Turma, j. em 6///2003).

No RE 20/473/AL, o STF também entendeu que o Ministério

Público não poderia realizar investigações criminais. Consoante o voto do

Relator daquele julgado, ressalvada a hipótese do inquérito civil, consignou-

se descaber ao Parquet presidir investigações tendentes à apuração de

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infrações penais, cuja previsão constitucional teria sido deixada aos cuidados

apenas das polícias judiciárias11.

No próprio RE /93.727/MG, leading case em que restou assentada a

possibilidade de o MP realizar investigações criminais, os Ministros Ricardo

Lewandowski e Dias Tofoli votaram favoravelmente à pretensão recursal (e

contra o Ministério Público), porque entenderam que o Parquet somente

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poderia investigar criminalmente em casos específcos e taxativos.

Nota-se que a atividade investigativa para a apuração de infrações

penais não foi reconhecida com facilidade pelos Ministros do STF, sequer,

para os órgãos de persecução penal.

O certo é que um longo percurso se seguiu, em homenagem ao

princípio constitucional acusatório, até que o Supremo Tribunal Federal

reconhecesse ao próprio Ministério Público, sob certas balizas, a atribuição

para promover, por autoridade própria, investigações criminais.

Tal posicionamento fcou cristalizado no julgamento do RE /93.727,

com repercussão reconhecida, quando a Suprema Corte fxou a seguinte tese:

“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por


autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza
penal, desde que respeitados os direitos e garantias que
assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
11 STF, RE 20/473 / AL, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, J. em 1//12/1998.

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investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes,


as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e,
também, as prerrogativas profssionais de que se acham
investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo
7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem
prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional
dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante
14), praticados pelos membros dessa instituição”. (RE /93727,
Rel. Min. Cezar Peluso, Rel. P/ Acórdão Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, DJe de 4.9.201/).

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Disso percebe-se a profunda alteração paradigmática, em tempo

exíguo, para atingir a conclusão de que Juízes podem realizar investigações

criminais. Daí a perplexidade de parte da comunidade jurídica diante do

Inquérito em apreço.

Em 16/4/2019, a então Procuradora-Geral da República, Raquel

Dodge, promoveu o arquivamento do inquérito. Nessa data, contrariando a

sua própria construção pretoriana (PET 2./09/MG), o STF recusou arquivar o

expediente.

A despeito de todas as razões expendidas, o Procurador-Geral da

República ora signatário preferiu ver com bons olhos, ante a previsão

regimental, da iniciativa do Supremo Tribunal Federal de defender-se da

campanha difamatória perpetrada por pessoas cuja identifcação e cujos

interesses precisam ser elucidados e, existindo crimes, punidos.

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A Portaria 69 GP/2019, pela qual instaurado inquérito e designado

um dos integrantes do Tribunal para conduzi-lo, deu-se com lastro em norma

regimental, no contexto da intimidade estrutural do Supremo Tribunal Federal.

Sabe-se que, usualmente, os Poderes e Instituições adotam postura de

autocontenção quando se trata de assuntos interna coporis, a exemplo do

judicial restraint diante de atos regimentais.

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Contudo, ante inquérito sui generis, com a participação da polícia

judiciária, o Ministério Público não pode se demitir da relevante atribuição

constitucional de supervisionar procedimentos e expedientes vocacionados à

apuração de infrações penais, mormente por ser o dominus litis.

Evidentemente, a excepcionalidade há de respeitar os estritos limites dos

direitos fundamentais e o protagonismo do Parquet como destinatário dos

elementos coligidos.

Para usar os exatos termos consignados na última manifestação da

Procuradoria-Geral da República nestes autos, o inquérito instaurado foi havido

como um “temperamento pontual ao princípio acusatório”, mas com a ressalva de

que “a instauração atípica de inquérito judicial pelo Supremo Tribunal Federal não

pode ser compreendida com auspícios inquisitoriais”.

Inclusive, naquela ocasião, consignou-se que “a investigação

preliminar conduzida pelo Supremo Tribunal Federal não pode ser realizada à revelia da

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atribuição constitucional do Ministério Público na fase pré-processual da persecução

penal, havendo de ser observados os direitos e garantias fundamentais dos sujeitos da

apuração”.

Registrou-se, ainda, que “em respeito ao sistema acusatório, à natureza

administrativa do feito e à necessária imparcialidade da autoridade judicante, as

medidas investigativas extraídas do art. 43 do Regimento Interno do Supremo

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Tribunal Federal sujeitas à reserva de jurisdição, se não requeridas pelo Ministério

Público, devem ser previamente submetidas ao seu crivo”.

Por fm, esclareceu-se “inexistirem elementos sufcientes nos autos para

se saber se o Inquérito 4.781/DF teria ou não exorbitado dos limites apontados,

requerendo fossem prestadas informações complementares”.

O tempo evidenciou, no entanto, essa exorbitância. O inquérito

4.781/DF, que já ultrapassou 6.000 (seis mil) páginas no volume principal e

mais 74 (setenta e quatro) apensos, revela que, sob a motivação da condução

de investigações de fake news contra a Suprema Corte, detém objeto

cambiante, periodicamente modulado, para alcançar fatos e pessoas

distintas, em pontos de investigação separados em apensos dos autos sem

qualquer relação de conexão.

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DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS PRINCÍPIOS DO JUIZ


NATURAL E DO PROMOTOR NATURAL

A premissa pela qual as qualidades da vítima são relevantes para

frmar a competência criminal nos Tribunais Superiores carece de

fundamento constitucional. Fosse assim, crimes praticados contra Ministros

do Superior Tribunal de Justiça seriam investigados pelo próprio STJ, delitos

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contra Ministros do Superior Tribunal Militar seriam investigados pelo STM e

assim por diante.

Mesmo quando crimes são cometidos contra a segurança nacional,

compete ao Juízo de 1o grau de jurisdição processar e julgar os autores dos

delitos. A Constituição Federal outorga à Corte Suprema competência

originária para processar e julgar, criminalmente, apenas as autoridades

públicas mencionadas no seu art. 102, I, b e c.12

12 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,


cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente: (…)
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do
Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão
diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
(…).

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Trata-se de regramento que, de forma induvidosa, estabelece foro

por prerrogativa de função para autoridades exclusivamente consideradas na

qualidade de autoras, nunca de vítimas, conforme expressamente delimitado

no texto constitucional.

As competências criminais do Supremo Tribunal Federal não são

ampliáveis por normas infraconstitucionais, porquanto submetidas ao regime

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de direito estrito. Sobre o tema, estes são os dizeres do Ministro Celso de

Mello:

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, a competência


originária do Supremo Tribunal Federal, por qualifcar-se como
um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente
constitucional – e ante o regime de direito estrito a que se acha
submetida –, não comporta a possibilidade de ser estendida a
situações que extravasem os rígidos limites fxados em
“numerus clausus” pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I,
da Carta Política, consoante adverte a doutrina (MANOEL
GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição
Brasileira de 1988”, vol. 2/217, 1992, Saraiva) e proclama a
jurisprudência desta própria Corte (RTJ 43/129 – RTJ 44/563 – RTJ
50/72 – RTJ 53/776, v.g.) - Grifo nosso. (PET 8818 / DF, rel. Min.
Celso de Mello, 29///2020)

Como já manifestou o Ministro Alexandre de Moraes, ao estender a

jurisdição do STF para pessoas despidas de foro especial13:

13 MORAES, Alexandre de. Justiça Comentada. São Paulo: Atlas, 201/. pp. 128-130.

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[...] estaríamos de forma inconstitucional ampliando as competências


originárias da Corte e afastando, do julgamento daqueles que não
possuem prerrogativa de foro, o princípio do Juiz Natural e do
Devido Processo Legal, em especial, a tutela judicial efetiva, que
engloba o direito de recorrer.

[...] a regra prevista pela Constituição brasileira e reforçada pelo


Pacto de San José da Costa Rica é a ampla possibilidade de utilização
de todos os recursos existentes na legislação (direito de recorrer) [...]

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a exceção ocorrerá nas hipóteses taxativamente previstas de
competência constitucional originária do Supremo Tribunal Federal
(“foro privilegiado”) [...], aplicáveis somente às autoridades
enumeradas taxativamente em seu texto. - Grifo nosso.

Por força do Princípio Acusatório, compete ao Ministério Público

dirigir a investigação criminal, no sentido de defnir quais provas considera

relevantes para promover a ação penal ou promover o arquivamento.14

14 Esse papel é corriqueiro em diversos sistemas jurídicos, até de forma mais explícita e
intensa do que no Brasil, como observa Danielle Souza de Andrade e Silva: “A
participação ativa do promotor de justiça na fase investigatória é verifcada na maioria dos países
do mundo. Nos Estados Unidos, a polícia não tem poder de efetuar buscas ou expedir notifcações
senão mediante autorização judicial obtida por intermédio do promotor de justiça. Na França, a
tarefa investigativa realizada pela polícia é dirigida pelo Ministério Público, a quem são
comunicadas as prisões para averiguações, que duram vinte e quatro horas, prorrogáveis por
autorização escrita do promotor. Na Itália, os agentes policiais exercem suas atribuições de polícia
judiciária sob a direção da magistratura requerente (o Ministério Público italiano). Na Espanha, o
Ministério Público dirige e promove os trabalhos investigatórios, para os quais conta com auxílio
da polícia, que lhe é subordinada. Em Portugal, a polícia judiciária é órgão auxiliar do Ministério
Público. Também na Alemanha o Ministério Público dirige e fscaliza a polícia de investigação”
(SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A Atuação do Juiz no Processo Penal Acusatório:
incongruência no sistema brasileiro em decorrência do modelo constitucional de 1988.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 200/. p. 87).

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Assim, a possibilidade de instauração atípica de inquérito judicial

pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 43 do seu Regimento

Interno, com base na garantia de exercício independente das funções do

Poder Judiciário, não signifca que o procedimento preliminar possa ser

conduzido em desconformidade com o modelo penal acusatório.

Conforme já assentou essa Corte Suprema, “as disposições

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regimentais que conferem ao Relator atribuição para determinar instauração de

procedimentos investigatórios devem ser compreendidas à luz das competências

constitucionalmente conferidas ao Supremo Tribunal Federal” (STF, Pet 7.321

AgR/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 1//10/2018).

Na doutrina, J. J. Gomes Canotilho assevera que as normas

infraconstitucionais devem ser interpretadas à luz da Constituição, não o

contrário (interpretação da Constituição conforme as leis – gesetkonforme

Verfassungsinterpretation).1/ De igual modo, Walter Leisner alerta para o risco

de “interpretação da Constituição segundo a lei”.16

O intérprete e aplicador do Direito há de zelar para que as leis e

demais normas infraconstitucionais se adaptem ao ordenamento

1/ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed.


Coimbra: Almedina, 1998. p. 1106.
16 LEISNER, Walter. Die Gesetmmäigkeit der Verfassung. In: Staat: Schriften zu Staatslehre
und Staatsrecht 19/7-1991. Berlin: Duncker & Humblot, 1994. p. 276-289 (p. 281).
(Inicialmente publicado no Juristenzeitung de 1964, p. 201-20/).

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constitucional, não este àquelas. Essa compreensão conduz à conclusão de

que o regramento do art. 43 do RISTF não permite a supressão do núcleo

essencial do princípio acusatório.

Tampouco o preceito regimental permite a desconsideração, na fase

pré-processual, da indeclinável observância dos direitos e das garantias

fundamentais de investigados, assim como da indispensável supervisão do

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Ministério Público caso se façam necessárias diligências com a participação

da polícia judiciária ou que impliquem restrição a direitos individuais.

Considerada a investigação preliminar como “sequência de atos

preliminares direta ou indiretamente voltados à produção e à colheita de elementos de

convicção e de outras informações relevantes acerca da materialidade e autoria de um

fato criminoso”17, a participação do Ministério Público, seja como custos iuris,

seja como titular da ação penal, afgura-se indispensável.

Em diversos julgados, o Supremo Tribunal Federal ressaltou a

atuação do Parquet na investigação preliminar. Em acórdão sob a relatoria do

Ministro Sepúlveda Pertence, assentou-se que o Ministério Público é o árbitro

exclusivo, no curso do inquérito, da base empírica necessária à oferta de

denúncia (INQ 1.604-QO/AL, DJ de 13/12/2002).

17 CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e


limites constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. /4.

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Em outro julgado, o Ministro Rafael Mayer registrou que “é pacífco

o entendimento segundo o qual a atuação do Ministério Público, na fase do inquérito

policial, tem justifcativa na sua própria missão de titular da ação penal, sem que se

confgure usurpação da função policial, ou venha a ser impedimento a que ofereça a

denúncia” (RHC 61.110/RJ, Primeira Turma, DJ de 26/8/1983).

No Inquérito 4.696/DF, igualmente instaurado com fundamento no

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art. 43 do RISTF, o Ministro Gilmar Mendes ofciou à Procuradoria-Geral da

República para acompanhar a instrução, prestigiando a Constituição Federal

e a necessidade da devida atuação do Ministério Público no âmbito das

investigações preliminares.

A participação do Ministério Público faz-se necessária não só

porque é o destinatário precípuo dos elementos informativos colhidos em

qualquer tipo de investigação criminal, como também porque, como custos

iuris, deve assegurar o respeito aos direitos fundamentais dos investigados,

principalmente diante de medidas restritivas de direitos.

Portanto, investigações preliminares não transitam diretamente

entre a autoridade judiciária responsável e o organismo policial designado

para prestar auxílio na condução da investigação (polícia federal). A

supervisão do dominus litis é indispensável (art. 129, I, da CF/1988).

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Enquanto a Suprema Corte não estabelecer, com clareza, os critérios

e balizas para o Inquérito previsto no art. 43, c/c art. /6, V e X, do RISTF, haverá

um estado de insegurança jurídica que acaba por atingir a honorabilidade não

apenas do Supremo Tribunal Federal, mas da Procuradoria-Geral da República

e da Polícia Federal.

Para tanto, de modo a compatibilizar o inquérito previsto no art. 43

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do RISTF com a Constituição Federal e as leis vigentes, as seguintes medidas

mínimas de conformação procedimental hão de ser adotadas:

1) há de se franquear ao Ministério Público a constante


participação no procedimento investigativo visando à proteção
de direitos e garantias fundamentais dos investigados e a
colheita de indícios e provas;

2) ressalvadas as diligências em curso, há de ser reconhecido


aos defensores o direito de, “no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício
do direito de defesa” (Súmula Vinculante 14);

3) as medidas investigativas sujeitas à reserva de jurisdição (quebra de


sigilo, busca e apreensão, vedação de uso de redes sociais etc.), se não
requeridas pelo Ministério Público, hão de ser submetidas
previamente ao seu crivo.

Ao fnal do Inquérito, como desfecho, “a partir de indícios

preliminarmente apurados, ao Procurador-Geral da República incumbe, considerados

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cada um dos fatos: a) pedir o arquivamento; b) solicitar diligências complementares; ou

c) encaminhar ao órgão local do Ministério Público, para as providências que se fzerem

devidas ou oferecer denúncia” (manifestação desta PGR apresentada nos autos da

ADPF em outubro de 2019).

Em face do exposto, o PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

reitera as manifestações anteriores pela parcial procedência do pedido, de

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modo a ser adotada a técnica da interpretação conforme a Constituição ao art.

43 do RISTF, com a consequente adoção das medidas de conformação desse

atípico inquérito ao sistema constitucional acusatório.

Brasília, data da assinatura digital.

Augusto Aras
Procurador-Geral da República
Assinado digitalmente

SF/CD

43

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