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Curso

de Direito Imobiliário
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Folha de Rosto

Hércules Aghiarian
Mestre em Direito Civil pela UGF
Professor em cursos de pós-graduação





Curso de Direito Imobiliário

9ª edição

Revista, ampliada e atualizada até a Lei nº 10.931/2004,
que instituiu novo sistema de incentivo fiscal
para a implementação do Patrimônio de Afetação,
Lei nº 11.196/2005, que instituiu a cessão fiduciária
de quotas de fundo de investimento como
nova modalidade de garantia locatícia,
Lei nº 11.481/2007, que regulamenta a ocupação de imóveis públicos,
com o fim de atender à sua função social
e demais dispositivos processuais reformadores
e a Lei nº 11.795, de 8 de outubro de 2008,
atinente aos consórcios de bens e, no que nos diz mais de perto,
de aquisição de imóveis e a Lei nº 12.112/09, que alterou a Lei do Inquilinato.



Editora Lumen Juris
Rio de Janeiro
2010
Créditos

Copyright © 2010 by Hércules Aghiarian



Categoria: Direito Imobiliário

Produção Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.


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não se responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra.


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Revisão
Formas Consultoria & Editoração Ltda.


Todos os direitos desta edição reservados à
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.


Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Dedicatória

Aos meus lindos filhos:


David, Avram e Rachel.
Pedindo a Deus que os proteja.
Artigos publicados
Da constitucionalização da atividade notarial e registral, obra coordenada por Claudia Tutikian, São
Paulo, SP: Editora Quartier Latin (no prelo).

Aspectos registrais da ocupação – um novo encargo para o registrador imobiliário, determinado
pela Lei nº 11.481/07, in Novo direito imobiliário e registral, obra coordenada por Claudia Tutikian
e outros. São Paulo, SP: Editora Quartier Latin.
A Desjudicialização de Procedimentos de Família Lei nº 11.441/2007, e a realização de inventário,
partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Exposição no II
Congresso Nordestino de Direito de Família, promovido pelo IBDFAM/ESMP, de 02 a 04 de
Agosto de 2007 (Artigo disponível na Revista Eletrônica da Escola Superior do Ministério Público
de Sergipe).
Patrimônio de afetação, in BLA, nº 3 – 1ª Quinzena Fevereiro 2005 – Ano VIII – 8234099 –
ADCOAS e inserido no Jus Navigandi nº 607 (7.3.2005). www.jus.com.br, acesso em 21.03.2005.
Diário das Leis BDI Boletim do Direito Imobiliário 2º Decêndio Maio/2005 Ano XXV nº 14, pp. 8
e ss.
Da modificação do regime de bens, in BLA, nº 2, 2ª Quinzena Janeiro 2004, Ano VII, 8221580, p.
31, ADCOAS.
O Anteprojeto de Lei da União Estável, in BLA, nº 32, de 20.11.96, ADCOAS.
A natureza jurídica da posse e a reforma do CPC, in BLA, nº 7, de 10.03.97, ADCOAS.
Contrato de parceria, pessoas do mesmo sexo, in BLA, nº 17, de 20.06.97, ADCOAS.
A resilição contratual locatícia por iniciativa do locador, in BLA, nº 30, de 15.09.97, ADCOAS.
Da restituição in integrum conforme o art. 53 da Lei nº 8.078/90, in Doutrina, nº 1, set./99,
ADCOAS.
Prefácio à nona edição
À medida que crescem os conflitos sociais, crescem os conflitos de terras, os conflitos decorrentes
da moradia, digna e democrática.
Infelizmente, nem sempre acudida pelo interesse público – mais açodado a vieses políticos que a
perspectivas particulares com expressão coletiva social –, haja vista que esta, a sociedade, como bem
estabelece o étimo, impõe a ideia de conjunto.
Mas enfim, caminha firme o Direito Real (o das coisas, como se usava chamar) Imobiliário,
notadamente. Amplia-se, como previsto em nossa primeira edição, a um ver e viver sistêmico; cada vez
mais, avivado pelas diversas novas aglutinações legislativas que fazem surgir novos ramos do Direito. A
propriedade imóvel torna-se, cada vez mais, refém e fim, de diversos ângulos do Direito (civil,
processual, penal, administrativo, registral e, sobretudo, econômico).
Nesta edição, como sempre fazemos, pedimos desculpas e todas as vênias por faltar algum elemento
de atualização ou, pior, de confirmação para lastro, nas mais diversas e ricas bibliografias jurídicas, que
se impõem como de fontes. Notadamente, civilista e processual, em alguns casos. Mas a esses notáveis
doutrinadores incumbe ao interessado compulsar. Este livro se propõe, como sempre fez, a servir de
manual meramente propedêutico (perdoem).
Fomos até a nova lei do inquilinato, que de proposição afinada com as novas perspectivas
processuais civis, notadamente de cunho de pretensão executiva (Livro II do CPC, aliás, como também
do Livro I, Título VIII, Capítulos IX e X).
Vê-se mais prestigiado o direito do locador, até mesmo diante do interesse do locatário em
relação a fins de comércio ou atividade empresária; contrariamente ao que jamais iria imaginar o
legislador de 1979, com a defunta Lei nº 6.649, que chegou, no máximo, a conhecer, por emenda, o
assustador pedido por denúncia vazia. Por outro lado, a sociedade que compõe os locatários não é mais a
mesma. Não são mais desprovidos de elementos de defesa e acesso à aquisição da propriedade, nem
mesmo de acesso à justiça (ainda que tardia). O perfil do desenho urbanístico e rural alterou-se.
Aglutinam-se moradias e atividades. Enfim, um novo mundo, uma nova concepção de propriedade, ainda
em construção! Contudo, sempre afinada com a ideia liberal, senão com a ideia capitalista, por
excelência. Por ironia, quando se constroem e distribuem propriedades à sociedade menos favorecida,
em muitos projetos, por doação ou concessão de uso gratuita, mesmo com fim social e de forma
coletivizada, típico perfil socialista, acaba-se prestigiando a velha fórmula, toma que é teu! Agora faz o
que lhe aprouver. Invariavelmente, vender, ceder, suceder, permutar… Le Ancien Regime... A new social
order. Almas velhas em roupagens novas.
Agradecemos a confiança e, reiteradamente, desejamos proveito nestas linhas, sempre no aguardo
de críticas e sugestões, ao tempo em pedimos que nos escusem, sempre escrevermos com o coração à
frente a letra.
Atenciosamente,

Hércules Aghiarian
herculesaghiarian@gmail.com
O porquê do Direito Imobiliário?
É comum encontrarmos profissionais mais vetustos, daqueles quase contemporâneos de Clóvis
Beviláqua, forjados, senão no seu tempo biológico, no seu tempo de literatura jurídica, que refutam o
surgimento do Direito Imobiliário como novo ramo necessário ao imensurável mundo das relações
jurídicas e, logo, do Direito.
Contudo, já não sorriem mais, hoje, os atualizados aos conflitos urbanos e rurais, todos passando
pela propriedade e pela posse, a ensejar a realidade de um Direito Imobiliário.
No Rio de Janeiro, em vida acadêmica, o gênio irrequieto do Dr. Sérgio Cavalieri estabeleceu, lá se
vai mais de uma década, este conteúdo em apartado do programa curricular da Universidade Estácio de
Sá, em que, sabidamente, vem a eclodir, em outras instituições, a mesma disciplina e sua regulamentação,
como disciplina básica e autônoma, ao lado, aliás, de disciplinas que também soariam menores, como o
direito da infância e da juventude, do consumidor, ecológico ou do meio ambiente, enfim, de tantos ramos
que fogem ao Direito Civil tradicional, ou ao puro direito administrativo, uma vez que não se limitam ao
interesse privado nem, de outra forma, ao interesse do príncipe.
Crescem as ofertas de Pós-graduação em Direito Imobiliário e, já, em Direito Registral, não
obstante incipientes os até aqui oferecidos.
Surgem os cursos de mestrado, que têm por enfoque central os problemas urbanísticos ou da cidade,
senão por título, o Direito Imobiliário, workshops de direito imobiliário e consumidor, imobiliário e
meio ambiente, revistas especializadas e especialistas.
Assim, o Direito das Coisas, no seu tempo, nos forneceu e fornece os elementos de base, os
institutos da posse e propriedade em suas variações de concepção assimilada a partir dos diversos
direitos reais. O Direito Urbanístico também surge, mais recentemente, desdobrando-se do direito
administrativo, porque alcançado, justamente, pela inferência do interesse social e da propriedade
privada. Esta a cumprir seu papel maior diante de sua função social, o que exige adequação e integração
coletiva, sobretudo a garantir o ir e vir, a saúde pública e o meio ambiente. Não se pode conceber mais a
propriedade como um dado em si, mas um verdadeiro valor de meio. Por essa razão, pensar em
propriedade é pensar em integração e integração é movimento. Pensar em propriedade é pensar em
coletivo, e pensar em coletivo urge ceder e planejar; daí, seria mais conveniente estudarmos o veio do
Direito Urbanístico quando vista a propriedade urbana.
Daí se dizer, em sentido macro, da necessidade hodierna “de medidas estatais destinadas a
organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na
comunidade”.[1]
O Direito Urbanístico, assim, também sai, de certa forma, do Direito das Coisas e encontra
realidade própria em cursos, cadeiras acadêmicas curriculares, livros e especialistas, mas seu objetivo
não é a propriedade privada, e sim a ordenação do espaço público, racionalizando, inclusive, a
propriedade privada, isto é, cerceando o direito absoluto de domínio e disposição da coisa.
O Direito Imobiliário, por sua vez, mantém sua natureza essencialmente privada, uma vez que é o
ramo que aglutina as diversas relações jurídicas e conflitos que decorrem da propriedade, seja quanto à
sua afeição maior, o domínio, seja quanto aos aspectos registrais, de sucessão, de família, de locação, de
cerceamento do direito de construir ou ao modo de simplesmente comercializarem-se os bens que a lei ou
a tradição consideram imóveis. Como gostamos de expressar, o Direito Imobiliário é o direito da coisa
em movimento, em interação efetiva.
Mas como os direitos civis mais puros vêm sofrendo a intervenção do Estado – ora pela chamada
publicização, ora pela intitulada constitucionalização –, dito de outra forma, também o Direito
Imobiliário enfrenta uma composição de interesse público imanente, seja na forma de comercialização,
de uso, ou de qual seja a disposição da coisa, no sentido de sua utilidade.[2]
Assim, podemos nos arvorar em conceituar o Direito Imobiliário como o ramo do Direito – público
e privado – que regulamenta e compõe as diversas relações jurídicas e os conflitos consequentes, que
sejam inerentes à posse e propriedade imóvel, provenham de que ramo tradicional provierem.
A morte abre a sucessão. A sucessão é, segundo a lei civil, direito imóvel, logo, nos pertence. A
desapropriação é de conteúdo administrativo iminentemente, mas somente existe sobre a coisa, e aí surge
a perda da propriedade ou a cessação da locação, logo, imobiliário, e, assim, se pode entender que
quaisquer interesses jurídicos, diretamente ligados ou intervenientes com a coisa imóvel, deverão
interessar e pertencer ao Direito Imobiliário. Não existe propriedade sem registro, e o direito registral
vem de ser vulgarizado pelo mesmo ramo novel.
Agora, atentos a isso, não nos descuremos de entender que a propriedade imobiliária e os diversos
direitos reais da mesma natureza têm por paralelo o Direito registral. Aí, para muitos, a falta de visão
para entender-se a razão de um direito não encontrar reflexo no reconhecimento do Estado. Observamos,
nesta obra, o paralelismo que existe entre os direitos reais e registrais. Por isso, procuramos melhorar o
Capítulo do Registro de Imóveis. Mas é certo que nenhuma ingenuidade nos anima em acreditar suficiente
o que, aqui, foi enfrentado. Felizmente, de forma profética, vemos surgir o Direito Registral (e Notarial)
como cadeira de estudo sistematizado, porém com existência autônoma. Fruto, decerto, do acesso ético e
democrático por parte dos profissionais do direito, por concurso de provas e títulos – malgrado a
resistência de muitos –, à atividade notarial e de registro o que fez pulularem obras e até cursos de pós-
graduação stricto sensu.
Direitos Reais
1. Introdução
Para a teoria realista, segundo Caio Mário,[3] direitos reais se resumem no poder da pessoa sobre a
coisa, ou seja, sujeição direta da vontade sobre o bem. Ressaltando o mesmo autor: sem intermediários.
Ratificado o conceito, a melhor linguagem personalista da estrutura da relação jurídica, segundo revisão
de Windscheid, utiliza o significante sujeição em lugar de relação, próprio a pessoas, dada a necessária
comunicação inerente ao fenômeno.
Disso resulta discriminar os direitos pessoais dos reais: os primeiros, aqueles oponíveis em face,
simplesmente, do outro agente passivo da relação jurídica, a quem incumbe, exclusivamente, e às vezes,
intuitu personae, realizar, dar ou fazer alguma coisa, resolvendo-se a negativa, a frustração, em perdas e
danos; os segundos decorrem de relações jurídicas caracterizadas por vínculos jurídicos reais, também
ditas absolutas; a constrição, ante a negativa do cumprimento, se satisfaz, diretamente, na coisa, na
apreensão efetivada pelo Poder Público, representado pelo Poder Jurisdicional. Há que se reconhecer
maior amplitude no polo passivo da relação jurídica de direitos reais, visto que ali se encontra o
chamado sujeito passivo universal, isto é, toda a sociedade que observa, no sentido de respeitar e
reconhecer, a existência do direito do credor (senhorio), da sua obrigação de não molestar este fato: a
propriedade alheia; abstém-se, simplesmente, de praticar qualquer ato de exterior pretensão sobre o bem
sob domínio. Salvo, por óbvio, em decorrência de renúncia, tácita ou expressa, como se verá na
usucapião, onde não se dirá haver conflito, mas sim mera apreensão originária, até porque, em razão de
se haver quebrado o elo, o vínculo de atributividade sobre o bem, pelo então proprietário.
2. Objeto de constrição
Os direitos reais se manifestam sobre coisa própria – jus in re propria – ou sobre coisa alheia – jus
in re aliena. No primeiro caso (sobre coisa própria), verifica-se a propriedade pura, em que o titular do
domínio exerce a materialização dos atos de constrição direta do bem e fruição decorrente, daí chamado
de direito real pleno. No segundo caso (sobre coisa alheia), quando em face do exercício dos direitos de
fruição (enfiteuse, servidão, uso, usufruto, habitação, renda constituída sobre imóvel), de garantia
(hipoteca, anticrese, penhor, alienação fiduciária) e mesmo pelo exercício simples da posse, assim como
pelo direito real de aquisição, em lição de Caio Mário, na promessa de compra e venda passada em
caráter irrevogável, com eficácia de direitos reais.[4] Daí Maria Helena Diniz dizer que só a
propriedade se compõe, entre os direitos reais, no exercício de direito sobre coisa própria.[5]
3. Previsão legal absoluta
Como é sabido, somente o legislador tem competência para instituir novas figuras de direitos reais,
ademais das constantes no artigo 1.225 do CC,[6] bastando apenas, ressalte-se, a previsão em lei. Nesse
citado artigo, encontram-se novos direitos reais; lamentavelmente, já são enumerados de forma defasada,
haja vista inúmeras leis e medidas provisórias recém-editadas que criaram novos direitos dependentes de
registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis, em decorrência de constrição direta com bens imóveis
ou como tal assemelhados.
Entretanto, a título de ilustração didática, vale lembrar que a velha enfiteuse foi deixada para o
direito público administrativo, ou seja, os terrenos de marinha, que constituem patrimônio de afetação
dominical do Estado, na forma da Lei nº 9.636/98, que alterou e regulamentou o Dec.-lei nº 9.760, e a Lei
nº 2.398/87, assim como o Decreto nº 3.725/01, que, por sua vez, regulamenta aquela primeira lei aqui
mencionada. Mas isso tudo fica, de passagem, em comentário, porque vai integrar-se à noção de direito
administrativo, não obstante o nexo, por vezes intrínseco, com o Direito Imobiliário.
Por outro lado, surge o direito de superfície; coloca-se, no rol, o direito do promitente comprador
do imóvel, sabida a existência da Lei nº 10.257/01 e das normas do Dec.-lei nº 58/37, da Lei nº 6.766/79
e Lei nº 4.591/60, esta última alterada pela MP nº 2.221/01, criando novo direito real de garantia,
chamado direito de afetação, que será objeto de comentário no lugar próprio.
Como sabido, o direito de superfície veio a cumprir o papel de estímulo à função social da
propriedade, permitindo que, por instrumento público, o dono do terreno conceda, sem prazo, a terceiro,
em caráter de possuidor precário do bem, a constituição de direito de uso para plantio e/ou edificação da
superfície, conforme artigo 1.369 do CCB, por tempo determinado ou não, devidamente registrado no RI.
A Lei nº 10.257/01, entretanto, também dispõe da mesma questão, parecendo, assim, prevalecer sobre o
Código Civil, em face do aspecto mais especial urbanístico, segundo entendem alguns mais doutos em
caráter, entretanto, de opinião informal.
Aproveita-se, aqui, diante de alguns pontos de semelhança entre a superfície e o direito de enfiteuse,
para consignar a hipótese de desdobramento das funções da propriedade, em sua utilização econômica
mais eficaz (domínio útil, resolutivo), sem embargo da preservação do interesse do titular concedente
(domínio direto). Nesse caso, prevalecendo, também na enfiteuse, o direito proporcional à indenização
em caso de desapropriação.[7]
4. Distinção entre direitos reais e obrigacionais (pessoais)
Da lição de Orlando Gomes, extraem-se as seguintes distinções entre uma e outra relação jurídica,
observadas, respectivamente, a relação jurídica de direitos reais e a de direitos obrigacionais:[8]

a) objeto da primeira é, necessariamente, uma coisa determinada, enquanto da segunda pode ser
coisa genérica;
b) a violação dos direitos reais consiste sempre em fato positivo, o que não ocorre,
obrigatoriamente, nos direitos obrigacionais;
c) o titular adquire a faculdade de gozo permanente em face do caráter de perpetuidade, enquanto o
segundo é eminentemente transitório, exaurindo-se no momento da prestação;
d) somente os direitos reais se afirmam em face de um sujeito passivo indeterminado, segundo a
teoria personalista; no momento da violação, entretanto, passa a haver uma pessoa determinada
ou um grupo determinado. Nos direitos pessoais, o sujeito passivo da relação,
necessariamente, é pessoa certa;
e) distinguem-se, ainda, os primeiros pela característica da tipicidade, elasticidade, publicidade e
especialidade.

5. Posse e propriedade
5.1. Concepção instrumental de posse
Conceitua-se posse dissecando-se os elementos subjetivos caracterizadores do exercício das
prerrogativas inerentes à propriedade, no que se diz que posse se constitui no exercício de um dos
poderes, ou faculdades, inerentes à propriedade. Isto é, no exercício do direito de usar e gozar do bem
jurídico.
Martin Wolff, apud Caio Mário,[9] conceitua posse como o poder efetivo sobre uma coisa, senhorio
este que pode exercer qualquer pessoa (física ou jurídica), e sobre qualquer coisa ou partes dela, desde
que, visível, acrescentaríamos.
Para o insigne Des. Prof. Laerson Mauro, “posse é o fato que consiste no exercício, com autonomia,
total ou parcialmente, de algum dos poderes inerentes ao domínio”.[10]
O ilustre e festejado professor lembra, com oportunidade e precisão indispensáveis, que a posse
“não é o exercício do direito de propriedade, porque, se o fosse, somente o proprietário seria possuidor
[...] A posse é um instituto pragmático e economicamente ligado ao direito de propriedade, posto que
como o instrumento prático, através do qual o proprietário exerce o seu direito, amealhando as vantagens
econômicas de que a coisa é capaz e a que ela faz jus.”
A dificuldade está em se entender, com precisão, em que terreno se insere a posse e que figura é esta
com a qual já se encontravam engasgados os romanos. Isso porque, posse, inegavelmente, é matéria de
espontaneidade cultural das mais primevas na manifestação expansiva do homem.
Todo ato de constrição física de determinado bem, ou parte dele, quando desdobrável em sua
utilização, aliada à determinação de permanente e exclusivo controle, tipifica a ocorrência de posse,
independente de lei ou qualquer outra formalidade de reconhecimento.
Assim, até mesmo o ladrão mais vil, ou o mais hediondo esbulhador, conquanto de má-fé, ninguém
deixará de reconhecer que possui o exercício em razão de uma determinação íntima oponível, em face do
tempo, até mesmo ao legítimo possuidor, ou pelo menos, com proteção do próprio Estado em face de
terceiros estranhos ao bem afetado, e ao exercício substitutivo da pretensão não exercida.
Concluindo, lembra que posse é direito, e direito real, orientação que acompanhamos, não obstante
conhecida a discussão que a matéria traz e comporta, ainda hoje.
Com relação a isso, recente obra propondo analisar o cabimento das liminares nas ações
possessórias, de autoria do juiz catarinense José Dias Figueira Júnior, deita-se a qualificar a posse como
matéria de direitos pessoais, assim como, também, Cândido Dinamarco, na análise do § 2º do artigo 10
do CPC, que mais tarde se analisará.
O renomado juiz catarinense conceitua a posse como “uma relação fática socioeconômica com carga
potestativa (poder de ingerência) formada pelo sujeito titular e um bem da vida à obtenção da satisfação
de suas necessidades, suficientemente apta a excluir terceiros que possam prejudicar de alguma forma o
seu normal desenvolvimento, tornando-se geradora de efeitos que se refletem no mundo jurídico”.[11]
Concluindo de forma contundente, mais adiante, a partir da noção que elabora: “lembramos ao leitor
que, segundo nosso entendimento, as ações possessórias não se revestem de natureza real, sobretudo por
não ser a posse um direito real, mas uma situação fáctico-potestativa geradora de efeitos no mundo
jurídico.”[12]-[13]
5.2. Teorias explicativas da posse
Resumem-se a duas, as mais usuais, a subjetivista e a objetivista.
Na primeira encontra-se Savigny, para quem a constrição física encontra no campo exterior de sua
manifestação o elemento de verificação da posse, chamado corpus, resumindo-se no poder decorrente da
apreensão, seja por ocupação violenta ou consentida, na fruição e defesa contra investida de terceiros
estranhos. Aliado a esse elemento externo (objetivo), identifica um outro, interno (subjetivo), como causa
legitimadora e caracterizadora dessa disposição de direito próprio afirmado, chamado de animus.
Com razão, em parte, Savigny, porque a detenção é o uso para conservar-se a posse em nome alheio
(artigo 1.198 do CCB), não se reconhece pretensão de direito no interesse próprio. Falta-lhe, ao detentor
assim, o animus próprio que tem o possuidor na exteriorização tal qual titular do domínio. Este que
detém a coisa em nome do patrão tem a consciência de sua vinculação limitada ao bem na qualidade de
mero preposto. Passaria a haver posse, em sentido próprio, quando afirmada em nome próprio, não
obstante, para tanto, iniciada a sua verificação através do esbulho, rompe afirmadamente o vínculo de
subordinação, iniciando-se fase de afirmação própria. Sem animus próprio, o detentor ou fâmulo,
exerceria uma quase-posse direta do bem em nome alheio, não fosse a clara distinção de aqui, na
detenção, haver subordinação, enquanto na posse, mesmo viciada, existir desiderato pessoal no interesse
próprio. Caio Mário, de saudosa lembrança, em face do que dispunham os artigos 487 e 497 do CC,[14]
observava um exercício razoável do dever de vigilância.[15]
Essa determinação íntima, o animus, caracteriza-se pela chamada affectio tenendi, ou seja,
elemento de determinação irrefutável através dos atos de utilização – domínio – e defesa de ter a coisa
para si como dono. Por óbvio que não se espera, nem se poderia exigir, a certeza da condição de
domínio, em que a figura seria de erro quanto ao bem e, em decorrência, insuscetível de apropriação, em
face da ausência do vínculo.[16] Nem mesmo ad usucapionem, por restar malformado o elemento de
subjetivação como anteriormente dito.[17] Nesse ponto, distinguem-se, de um lado, o fâmulo e o
administrador e, de outro, o possuidor, porque aqueles não podem possuir animus caracterizado pela
determinação de ter (affectio tenendi), vínculo subjetivo, como se verá, eivado de precariedade, em face
da unilateral modificação desse elemento subjetivo de justificação da pretensão de posse pelo detentor
violador de sua condição de simples longa manus.
Em crítica à teoria subjetivista, Caio Mário[18] lembra que não se constituiriam em posse, segundo
Savigny, visto a necessidade do elemento subjetivo, aquelas decorrentes de locação, comodato, ou por
mera detenção, não obstante ninguém discutir que posse existe direta e até oponível ao legítimo e
exclusivo senhorio, em certas circunstâncias e limites jurídicos, enquanto perdure aquele direito sobre
coisa alheia.
Em oposição surge Ihering com a teoria objetivista, para quem a simples exteriorização já
estabelece a ocorrência do fenômeno da posse, assim posse se resumiria no simples elemento de
verificação e atuação exterior de constrição – corpus.
Para ambas as teorias, entretanto, a affectio tenendi não se dispensa. Apenas, segundo observa
Ihering, apud Caio Mário, o impedimento legal (ou negocial, acrescentaríamos) sustará a conformação da
posse em exercício de direito próprio, independente de busca da real sentimentalidade com que se firma
o possuidor.
Por fim, conforme lembra João Baptista Monteiro, existe ainda a teoria justificadora da posse
(teoria sociológica) de Saleilles, para quem a posse se justifica em face de uma “teoria da apropriação
econômica”, a depender mais de uma “consciência social” do que de conceitos de animus e corpus. São
vários, na verdade, os elementos configuradores da posse, como o título jurídico porque possui a
vontade, o poder físico sobre a coisa e a exploração econômica, sendo todos preponderantes entre si.[19]
5.3. Destinação econômica própria
Caio Mário, em sua invejável lucidez para enfrentamento dos temas jurídicos e sua
operacionalização, atenta para a questão da destinação econômica própria, ou, como preferimos
identificar em nossas aulas, a verificação da idoneidade do objeto em face de seu fim de exploração
econômica. Cada bem jurídico possui uma identidade própria que se encontra nos limites de sua
conformação e finalidade. Quando esses dois elementos estruturais encontram aplicação adequada,
atingindo o fim a que se declaram úteis certos bens, reconhecer-se-á uma idoneidade do bem quanto ao
seu fim, nada impedindo que tais bens assumam, em face de sua diversidade, possibilidades variadas de
utilização e classificação jurídica circunstancial à sua aplicação. Em matéria de posse, tal idoneidade e
destinação econômica devem ser observadas em sua pertinência; assim, livros deixados sobre um banco
de ônibus ou metrô, não constituirão, em favor de quem os encontre, bem suscetível de apropriação,
porque não necessariamente alguém os abandonou, senão, simplesmente, esqueceu, persistindo o vínculo
tênue da afetação de domínio; entretanto, quanto àquele que deixa um livro no terreno baldio, exemplifica
Caio Mário, não pode afirmar sua posse, em caso de sub-reptícia constrição por terceiro, porque tal
lugar, impróprio para o objeto, não encontra justificativa econômica para uma unidade universal. Não se
fala, aqui, de perda, ou outra forma de descontrole, mas quanto aquele que abandona, que coloca o livro
em terreno baldio, transforma o tal receptáculo (terreno) em verdadeira lata de lixo, v.g.
5.4. Jus possidendi e jus possessionis
Expressões ainda de pertinência na doutrina, não obstante latinistas definirem a primeira (jus
possidendi) como o direito de exercer a posse, inclusive nos atos de defesa, enquanto a segunda (jus
possessionis) como o próprio direito originado da afetação ao bem, sem qualquer preexistência ou
justificativa legal, salvo ante o lesado.
A menção é relevante, ante a linguagem usualmente utilizada em estudos de posse e propriedade.
Cabe dizer que qualquer sentimento de domínio gera direitos a afirmar tal qualidade, independente do
direito, como tal reconhecido – jus possessionis –, inclusive em defesa do bem na utilização dos
interditos; a qualidade de possuir, em decorrência do domínio, exaurindo a possibilidade, em órbita
econômica,[20] identifica-se como jus possidendi, que somente os detentores do domínio formal e
reconhecido podem exercer.
Parece-nos, neste instante, mais acessível a distinção que faz Washington de Barros, em dizer quanto
ao jus possidendi e ao jus possessionis: “O primeiro é o direito à posse, decorrente do direito de
propriedade. Não se confunde com o segundo, que é o direito de posse, resultante da posse
exclusivamente, compreendidos o poder sobre a coisa e sua defesa pelos interditos.”[21]
Precisa, o autor, a importância prática de tal distinção, muito mais que preciosismo terminológico
ou pedantismo latinista extemporâneo: “a finalidade das ações possessórias, em regra, é o jus
possessionis. De acordo com o artigo 505, do Código Civil,[22] como se verá oportunamente, não pode
o réu invocar, em defesa, o jus possidendi, tornando-se inadmissível, em princípio, o petitório nos
aludidos feitos (Cód. Proc. Civil, artigo 923).”[23]
O possuidor, mesmo desprovido de título, pode exteriorizar sua pretensão em face do senhorio. Em
sede de juízo possessório, pela característica da autonomia dos direitos reais, e pela forma reconhecida
de origem em fato, conforme reitera a redação do artigo 1.196 do CC, poderá o possuidor obter tutela
jurisdicional que lhe socorra em detrimento da posse do proprietário. E isso sem engendrar-se o conflito
ou a declaração sobre ele, em jurisdição que considere a propriedade. Como aliás prevê norma ínsita no
CPC, artigo 923, em emenda determinada pela Lei nº 6.820, de 16 de setembro de 1980: “Na pendência
do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do
domínio”, também o parágrafo 2º do artigo 1.210 do CCB e Súmula nº 487 do STF.[24]
A redação original do CPC de 1973 parecia-nos, aliás, para esse fim de estudo, mais esclarecedora;
era a seguinte a forma revogada:

“Na pendência do processo possessório é defeso assim ao autor como ao réu intentar a ação
de reconhecimento do domínio. Não obsta, porém, à manutenção ou à reintegração na posse a
alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em
favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio.”

Restringe-se a verificação do domínio e procedibilidade de sua oposição em lide de natureza
possessória, quando “o artigo 923, 1ª parte, somente se refere a ações possessórias em que a posse venha
a ser disputada a título de domínio” (RF nº 252/18 e RP nº 3/142 e a mencionada Súmula do STF nº
487).[25]
5.5. Natureza jurídica da posse
Exsurgindo das teorias explicativas da posse a principal dificuldade no estudo da posse, chega-se
ao problema, também, de se encontrar a natureza jurídica da posse. Há a corrente que afirma que a posse
é matéria fática, por decorrer da espontaneidade das relações, preexistindo de fato ao direito positivo,
reconhecida por inevitável realidade de simples política social, assim Trabuchi e Windscheid; para
outros, como Ihering e Teixeira de Freitas, entretanto, é um direito como fato jurídico protegido. Savigny,
Domat e Lafayette enxergam uma e outra coisa, simultaneamente, ou seja, uma realidade híbrida de fato,
capaz de produzir efeitos jurídicos.
A bem da verdade, sendo ou não a posse matéria de fato, ninguém se insurge que, em se
materializando, passa a ter tratamento de direito, ao que se conclui afirmar que posse é matéria fática
com tratamento de direito.
5.6. Característica precípua
É direito real, e como tal, sobre bem determinado e oponível erga omnes, se transmite nas
condições em que foi adquirida – feição genética –, ou seja, adquirida de má-fé, ou por qualquer forma
viciada (violência, clandestinidade, precariedade) tal característica se mantém inerente ao bem,
transmitindo-se em todas as relações sucessórias. Salvo, entretanto, se interrompida tal cadeia, por
terceiro de boa-fé adquirente dos direitos sobre a coisa, o qual, para tanto, renunciará à união da posse,
contando, a partir de sua aquisição o prazo prescricional aquisitivo.
A reforma do CPC, no artigo 10, trouxe à baila a possibilidade, para alguns, de voltarem à vexata
questio da natureza jurídica da posse como de direitos reais ou pessoais.[26]
5.7. Classificação
Posse originária e derivada – a primeira decorre da simples apreensão, originária, “que se adquire
por título inaugural, inédito, sem qualquer ligação com possuidor anterior, que inexiste”,[27] enquanto a
segunda em decorrência de ato translatício de vontade, em face de relação jurídica antecedente e causal.
Posse direta e indireta – no primeiro caso o titular do direito afirmado exerce, física e diretamente,
sua vontade sobre a coisa, e em sentido contrário, a posse indireta. Assim, lembram os doutrinadores,
como exemplo mais comezinho, a locação. O locador mantém a posse indireta sobre o bem, dado em
locação em favor do locatário que passa a exercer seus direitos sobre o bem, inclusive, opondo-se contra
o locador e o sujeito passivo universal, em caso de esbulho, turbação ou ameaça.
Posse justa e injusta – Artigo 1.200 CC: “É justa a posse que não for (adquirida de forma) violenta,
clandestina, ou precária” (acréscimo do autor). A posse adquirida mediante ardil de qualquer dos vícios
possessórios dará causa à formação de posse injusta, uma vez que a posse justa é a adquirida mediante
forma mansa e pacífica, também chamadas, por essa razão, de posse viciosa e não-viciosa.[28]
A cada vício, em particular, corresponderá uma denominação de posse em sua tipicidade.
Posse clandestina – a adquirida por via de processo de ocultamento, sem a publicidade do
exercício da pretensão possessória, que não basta ser física, exterior, mas clara, sem ocultamento.
Posse precária – decorrente de abuso de confiança, como no caso do gestor de negócio ou mero
fâmulo, que jamais qualificará sua posse em nível de posse ad usucapionem, dado que permanece, em
nível de publicidade ou de confiança, o exercício em nome de terceiro e sua condição indissociável no
momento da investidura ou condução; trata-se de enfrentamento à natureza ético-legal do vínculo,
enquanto aquela – clandestina –, quanto à ostensividade e clareza necessárias, dispensadas pelo mero
possuidor.[29]
Posse violenta – a de quem a obteve mediante ação violenta; hoje, cresce na maior aquilatação da
cidadania e direitos ecológico-psicossociais, a violência psicológica, como por aquele que amedronta
octogenária em sítio ermo, fazendo-a refugiar-se alhures.
Posse de boa e de má-fé – o agente possui a coisa sem a consciência da ilegitimidade ou, no caso
da posse de má-fé, consciente do vício.
Posse com justo título (presumptio bonae fidei) e sem justo título – o título de aquisição da posse
deve ser hábil ou não para o registro e constituição, futura, do domínio.
Posse ad interdicta e ad usucapionem – assim se diz que a posse adquirida por forma legítima
constitui-se em fundamento de direito para futura ação de usucapião. Toda posse, independentemente de
sua condição originária de aquisição, faculta a proteção possessória por parte, em especial pelo Estado,
na forma de prestação da tutela jurisdicional, garantindo a manutenção do status do suplicante. Mesmo o
furtador vulgar, ou ressalte-se o invasor de domicílio, encontrará proteção possessória preferente, isto é,
excepcionando-se em face do esbulhado. Daí se dizer que toda posse é ad interdicta (está para a
proteção via interditos), mas nem toda posse (como a viciada) estará para a usucapião, inadmitindo
convolar-se em domínio, porque o vício imanente à aquisição ao momento de afirmação do direito à
coisa, via esbulho, v.g., deforma o vínculo de tal ordem que torna a posse insuscetível de vir a gerar
direitos oponíveis ao legítimo possuidor ou proprietário.
No caso do esbulhador, que se mantém em camuflada condição de possuidor exclusivo,
apresentando-se como parente do proprietário ou seu representante, por não apresentar-se em sua real
condição, impede, a si mesmo, de tornar sua posse em direito ad usucapionem, obsta o início da
contagem do prazo de prescrição do direito do legítimo possuidor ou proprietário, para saber-se
esbulhado. Entretanto, poderá, contra tudo e todos, defender o bem e sua vinculação (ad interdicta)
legitimando-se às ações interditais.
Posse nova e posse velha – a que data de menos de ano e dia e a que data de mais de ano e dia de
importância processual, em que caberá tutela liminar ou não, procedimento especial ou comum ordinário,
respectivamente.
Posse natural e civil – “Posse natural é aquela que se configura através da efetiva detenção material
da coisa possuída”, e na civil, a prevista em face do artigo 1.784 do CC, “o possuidor é imitido, por
efeito direto da lei, portanto, automaticamente”.[30]
Composse, posse simultânea ou indivisa – de exercício exclusivo, poderá sê-lo, entretanto, por um
grupo, uno na exteriorização do direito, porém plurissubjetivo quando visto o polo subjetivo da
pretensão; assim como a copropriedade, a composse é a reunião de compossuidores, a merecer
tratamento extensivo àquele dispensado no condomínio. É exercício de direitos comuns sobre bem
indivisível.
A composse cessará, conforme Caio Mário:
a) pela divisão amigável ou judicial;
b) pela posse exclusiva (artigo 508 do CC/16),[31] ao que acrescentaríamos, pela perda do bem em
alienação, desapropriação ou expropriação ou, simplesmente, pelo perecimento com a
destruição do bem ou transmutação em bem fora do comércio (artigo 69 do CC/16).[32]
São, por fim, compossuidores, como lembra Orlando Gomes,[33] os condôminos, os comunheiros,
os coerdeiros, dentre outros, uma vez que a posse antecede o domínio, “ainda que jurisformizado,
antecede o direito”.[34]
Interversão da posse – quando a natureza do título de propriedade se transmuda, como se dá na
usucapião, em que o mero possuidor obtém a condição de propriedade. A expressão inversão da posse,
entretanto, com aquela não se confunde. Esta, a inversão, quando a posse se transmuta de um titular a
outro. A figura tem mais uso em direito penal, precisando o momento em que a res furtiva sai do poder da
vítima, integrando a do agente do crime.[35] Nada impede alguns doutrinadores de enxergarem no estudo
civil possessório a inversão da posse, que, quando de má-fé, se transforma em de boa-fé.
5.8. Característica
Por razões de política – aliás, de difícil compreensão –, o Estado e a sociedade admitem a posse
como circunstância temporária, em face da mais permissiva possibilidade de fato gerador de conflitos
sociais, a exemplo dos simples conflitos de vizinhança. Não obstante, com a vida em edificações cada
vez maiores no aspecto coletivo, embora menores, no aspecto individual, mais ocorrente a figura da
composse permanente, nos halls de entrada, vagas de garagem em condomínios, plays e toda sorte
imposta pela vida comunitária moderna urbana.
5.9. Aquisição e perda da posse
Em decorrência de atos inter vivos ou causa mortis, amigáveis ou judiciais, como a compra e venda
e demais atos negociais sinalagmáticos, unilaterais gravosos ou mesmo graciosos; transferência por
sucessão; ou mesmo por aquisição e perda por hasta pública, excussão.
Por forma originária (apreensão), no que a usucapião é exemplificação ideal e corrente.
Em decorrência do exercício do direito, quando pela simples afetação continuada do bem com
animus próprio.
Por forma derivada, decorrente de relação jurídica translatícia, adquirida em face de relação
negocial.
Constituto possessório – o alienante conserva a coisa em seu poder, em nome do adquirente, in
alieno domine, ou traditio brevi manu, seu oposto. O devedor passa a possuir em nome do credor.[36]
Estas são, em transcrição livre, as palavras de Caio Mário, ao estabelecer que quando o alienante
conserva a coisa em seu poder, mas, por força de uma cláusula do contrato de alienação, passa à
qualidade de altero nomine, possuidor por outra pessoa, esta, então, por força da cláusula constituti,
adquire a posse convencionalmente. O constituto possessório, em consequência, é um modo derivado de
aquisição e, tão frequentemente, usado em negócios de compra e venda como forma tabelioa.
Nesse caso, legitima-se a permanência do vendedor na posse de imóvel que alienou, inclusive com
a fórmula da imissão na posse, que dá ao comprador. Sua permanência na coisa, não fosse a cláusula
constituti, lhe daria a condição de esbulhador, de possuidor ilegítimo; a partir dessa cláusula, passa a
exercer a posse em nome do comprador.
O expediente legal, ademais de praxe, justifica-se segundo o critério de transmissão da propriedade
no Brasil, como será objeto de análise, no presente. Assim como a propriedade de coisas imóveis
somente se adquire pela transcrição do título, isto é, pelo registro do título aquisitivo junto ao registro de
imóveis competente, surge uma lacuna de faticidade entre a situação jurídica do titular do domínio, que
“alienou” a coisa, e o adquirente, assim o primeiro, por laços de lex inter partes, reconhece que para si
tem por alienada a coisa, investe o comprador em seu lugar, situação e posse da coisa, ao mesmo tempo
em que, caso permaneça nela, considera-se imitido em nome daquele. Gesto que se resumiria em ato de
simpatia, quando pela lei, repise-se, o domínio e a venda efetiva somente se considerarão quando do
efetivo registro.
O novo CCB não dispôs de norma correspondente ao inciso IV do artigo 494 do diploma revogado,
ao que parece à primeira vista que o constituto possessório não seja mais meio de aquisição da posse.
Assertiva errada, quando se sabe que a posse é matéria metajurídica, e encontra lugar na sociologia
e reflexo, quanto aos efeitos, no Direito. Assim, todo contrato é hábil para investir alguém em nome de
outrem na posse, tem-se dessa forma a posse por cláusula constituti.
Entretanto, há várias disposições no CCB que mencionam o constituto possessório fora dos artigos
1.204 e 1.205, que dizem quanto aos meios de aquisição da posse. Assim, o artigo 1.267, onde se lê,
quanto à tradição, que a propriedade das coisas móveis não se transfere pelos negócios jurídicos antes da
tradição. O parágrafo único vai complementar que se subentende a tradição quando o transmitente
continua a possuir pelo constituto possessório.
De toda sorte, não se pode investir na posse, pela cláusula constitui, quem não tinha, à época da
transmissão, a posse efetiva. E se o fez, o adquirente não poderá imitir-se contra terceiro amparado no
princípio de que ninguém transmite mais direitos que não possua. Assim, se ocorreu em favor de
terceiros a aquisição pela usucapião, nada mais restará ao adquirente que propor ação indenizatória em
face do transmitente.
Ope legis – 1.784 CC, isto é, por obra da lei, em tradução literal: “Aberta a sucessão o domínio e a
posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”
Acessio possessionis, quando por acessão, vem acrescer ao bem mais porção física de terra,
suscetível de maior extensão no exercício dos direitos de posse, matéria hoje regulada pelos artigos 16 e
seguintes do Código de Águas, Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934.
Laerson Mauro[37] lembra ainda, como forma de aquisição e perda da posse, a via da sucessão da
posse, quando descendente ou simples sucessor negocial aproveita o tempo do sucedido para contagem
do prazo de aquisição futura do domínio (maior efeito da posse), ou da cessão da posse, mediante
simples transferência, como ato jurídico usual inter vivos.
5.10. Efeitos da posse
a) defesa por meio dos interditos. Conforme Lafayette Pereira,[38] o principal dos efeitos.

As ações possessórias (ou interditos proibitórios) específicas são três, postas pela lei, em capítulo
especial do CPC, deixando-se claro que outras ações, contudo, poderão alcançar de forma direta ou
indireta a tutela possessória. Em linguagem técnica, segundo opção do legislador processual, sede de
juízo possessório se resume nos interditos, vistos nos arts. 920 a 933, que dispõem, para cada lesão-tipo,
uma tutela judicial adequada.
São três as lesões possessórias, esbulho, quando há a perda da posse pelo que sofre a ação (o
esbulhado), há quebra no vínculo direto entre o possuidor e a coisa, por força de ação ilícita ou abuso de
direito de terceiro; turbação, quando houver molestamento, incômodo, redução do exercício de livre uso
do bem, praticado pelo turbador, enfim, quando houver redução injusta da utilidade pelo uso potencial; e
ameaça (esta no campo da hipótese de ocorrência), pode-se resumir a simples admoestação de agravo,
ou seja, afetação no campo psíquico do lesado. Define-a Laerson Mauro como a “iminência da agressão
material e efetiva à posse, ou seja, ameaça de esbulho ou turbação”.[39]
Para a lesão maior – o esbulho – oferece a lei a medida de reintegração de posse, para a turbação,
a de manutenção possessória, previstas nos artigos 926 a 931 do CPC. Para a lesão decorrente de
simples ameaça, dispõe a lei, em separado, em seção distinta, o interdito proibitório, previsto nos
artigos 932 e 933, no mesmo diploma processual, verdadeiro instituto com natureza jurídica de tutela
inibitória.[40]
Parece óbvio, mas como o instituto tutela a posse, é imperiosa a lesão à posse existente. Assim, a
exemplo, não se pode reintegrar quem não exercia a posse e nem se pode conceber estender a proteção a
quem tenha sido investido na posse por quem não estivesse nela. Ineficaz, dessa forma, a cláusula
constituti por quem não tenha posse, no momento em que, pretensamente, tenta investir alguém em sua
falsa condição fática. A questão pode, inclusive, ensejar danos reparáveis, se houver omissão, a que se
equivaleria a má-fé.[41]
Consagrou o legislador de 73, ao dispor o CPC de forma vestibular em capítulo-esboço, uma teoria
geral das ações possessórias, determinando que em sede de juízo possessório, em princípio, se torna
irrelevante a afirmação de domínio ou verificação do justo título (artigo 923 do CPC); dispõe sobre o
princípio da fungibilidade (artigo 920 do CPC), dada a parcela de alta subjetividade com que o julgador
poderá analisar a lesão, desclassificando-a, em face da narrativa, e reclassificando-a,
fundamentadamente, em face do tipo de lesão que entende ser o objeto de conflito, assim como concede o
remédio pertinente;[42] a natureza dúplice das ações, oportunizando-se que na própria contestação o
suplicado possa arguir o reconhecimento do seu direito, opondo sua pretensão respectiva, para ver-se
declarado possuidor (artigo 922); a possibilidade de cumulação de pedido de perdas e danos, pena
cominatória desmotivadora para novas violações; desfazimento da edificação ou plantação em detrimento
da posse (artigo 921 do CPC).
No Código de 39, havia seção pertinente à ação de imissão de posse; hoje melhor vista sob a
denominação ação de imissão na posse, é admitida como medida processual, ou simples ação petitória.
Como ação ordinária, entretanto, tudo será possível se admitir.
Observe-se, que, para a atual legislação, a imissão possessória não passa de medida, ainda prevista
como providência cautelar ou decorrente de atos de execução, segundo os livros próprios do CPC ou leis
extravagantes, como as pertinentes aos imóveis financiados pelo extinto SFH, e ainda a própria lei do
inquilinato, quando se descobre, na diligência de citação ou no curso do processo, que o imóvel
encontra-se abandonado.
Em recente estudo magistral, a propósito da reforma do CPC, que deu nova redação ao seu artigo
461, vem de ser analisada a possibilidade, no sistema processual brasileiro, da adoção, inespecífica, da
chamada tutela inibitória.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, cabe, com vantagem sobre a tutela cautelar, permitindo enquanto
instrução ordinária, alcançar o provimento jurisdicional contra ameaça de direito, sem que ocorra o
dano, e dessa forma tutelar o bem da vida antes de qualquer risco, afastando a simples ação ilícita.
Entretanto, após brilhante e invejável digressão, acaba por encontrar, no próprio sistema clássico, em
matéria possessória, dois institutos que, diríamos, a partir de agora, passam a ter natureza jurídica de
tutela inibitória: o interdito proibitório (artigo 932 do CPC) e a nunciação de obra nova (artigo 936, II,
do CPC).[43]
O referido artigo do CPC, por curiosidade, prevê como cabível ação que tenha por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, quando o juiz poderá conceder tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, poderá determinar providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.[44]

b) Presunção de domínio – o exercício da posse estabelece, em face de terceiros espectadores, a
certeza do domínio, presunção, entretanto, iuris tantum, conforme dispõe o artigo 1.211, ao estabelecer
que quando mais de uma pessoa se disser possuidora manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa.
Assim, o fato de alguém perpetuar-se na coisa não incidirá, necessariamente, em presunção de
propriedade ou de melhor posse; deve-se presumir, caso a caso, quiçá, até mesmo a existência de
comodato.[45]
c) Usucapião
A usucapião, como se sabe, vem prevista em dois níveis de legislação: um primeiro e tradicional,
no corpo da lei civil ordinária (artigos 1.238 a 1.242 do CC – bens imóveis), em face dos quais,
exercido o direito à posse física e jurídica (animus de domínio exclusivo) sobre determinado bem, ao
longo de 15 anos, afastada a necessidade de comprovação de boa-fé e mesmo justo título (o que não leva
o legislador a motivar esbulhos e falsificações, mas, simplesmente, por opção político-legal, deixa de
observar tais requisitos como de admissibilidade ao direito), reconhece-se o direito. Nesse caso, ainda,
conforme o parágrafo único do artigo 1.238, o prazo será reduzido “a dez anos se o possuidor houver
estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter
produtivo”.
Assumindo a celeridade empreendida pelo texto constitucional e pelo Estatuto da Cidade, o Código
Civil atual prevê usucapião em prazo de cinco anos, se fixado o homem ou sua família à terra, dando a
ela o sentido da função social preconizada. Nesse caso, somente mediante posse direta adquirir-se-á a
propriedade de área de até 250 metros quadrados de natureza e região urbana. Ademais de fazê-lo
somente uma vez.
Quanto ao chamado usucapião ordinário, assim então chamado, não se dispensará a prova do justo
título e boa-fé e do prazo de dez anos. Na hipótese de prova de negócio oneroso, reduzir-se-á, se
necessário, para cinco anos, “adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo
cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia,
ou realizado investimentos de interesse social e econômico” (artigo 1.242 e parágrafo único).
Tal direito, aliás, se reconhece como originário, isto é, prescinde da aquiescência do antigo
possuidor ou senhorio, no consentimento do usucapiente; caso, aliás, que geraria a transferência de
direitos e, como tal, passível característico de negócio jurídico translatício, gerador de obrigação fiscal
em face da transmissão de direitos.
O rompimento do vínculo de domínio, contra quem se dirá prescrito o exercício à aquisição dos
direitos inerentes à defesa e manutenção da qualidade de senhorio, deixa o bem como que “à própria
sorte”, surgindo, após isto, a afirmação autônoma do direito pelo usucapiente.
O CPC prevê, no artigo 941, sob aparente procedimento especial, a ação de usucapião de terras
particulares. Na verdade o procedimento é o comum ordinário, hoje mais, porque o legislador (Lei nº
8.951, de 13.11.94) suprimiu a audiência de justificação prévia, que complementava o artigo 942;[46]
deveria também ter reformulado o título do Capítulo VII, posto que, a partir da Constituição da República
de 88 (artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único), deixou de haver a menor possibilidade de usucapião de
terras públicas, não obstante opinião daqueles que a admitem em face de imóveis dominiais, e, como tais,
não públicos.[47]
Se, entretanto, afirmar-se alguém na posse contínua e aparente por mais de cinco anos, poderá
evocar o direito de usucapião não pela lei civil, mas pela concessão constitucional trazida em 1988, por
isso chamado de usucapião especial. Admite-se tal direito àqueles que não possuam outra propriedade
imóvel, residam, sem oposição, em imóvel urbano, não superior a 250 metros quadrados (artigo 183,
CR), ou, de natureza rural o imóvel pela sua destinação – e se encontre em região rural – (artigo 191,
CR), da área de terra extraiam sua subsistência, “tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia” no limite de 50 hectares.
Diante dos requisitos da usucapião, entre eles, a posse incontestável e o tempo decorrido
necessário, a sentença que declara o direito é meramente declaratória, podendo-se, em termos de
procedimento, aurir em defesa do direito de propriedade conforme a Súmula nº 237 do STF.
Tais dispositivos, aliás, vêm a perfeccionar a função social da propriedade, prevista nos artigos 5º,
XXIII, 182, § 2º, e 186 e incisos, da CR/88.
Antes da promulgação da atual Carta Maior, vigia, plenamente, a Lei derrogada nº 6.969, de
10.02.81, dispondo “sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais”. Tal lei, segundo
opinião que acompanhamos, encontra-se vigente em seu artigo 4º, utilizado como procedimento para a
usucapião rural, ou ainda, enquanto em favor daqueles que somavam após a promulgação em 88, seu
prazo quinquenal, com surgimento em anos de anterioridade, que avançavam por 88 ou mesmo se haviam
consumado. Após, contudo, cinco anos de vigência da atual Constituição, passou-se a recusar o
reconhecimento de direitos amparados na mesma lei, diante do texto fundamental, autoaplicável.
Permanece, ressalte-se, vigente o artigo 4º da Lei nº 6.969/81, como procedimento adequado à usucapião
constitucional, rural ou urbano.
Esquematiza Nelson Luiz Pinto[48] os requisitos para concessão da usucapião por labore ou
especial: usucapiente pessoa física possuir em nome próprio; não ser proprietário rural, nem urbano; que
a posse exista há mais de cinco anos, ininterruptos; que se exerça sem oposição; que a terra se tenha
tornado produtiva; que nela tenha fixado residência; e que não ultrapassasse 25 ha de área ou seja igual
ao módulo rural da região.[49]
Só se reconhece usucapião de servidões (artigo 1.379 do CCB) e posses aparentes, como lembra o
Des. Laerson Mauro,[50] em sua nova obra sobre Direitos Reais, porque as não aparentes não geram
posse, tornando impossível a conformação do domínio.[51]
Analisando a questão das servidões aparentes e não aparentes, o jurista ensina que as primeiras “se
revelam exteriormente através de sinais materiais, como as de esgoto, de aqueduto, de travejar na parede
vizinha. Não-aparentes são aquelas outras que não contêm sinais de existência, como a de luz e as
negativas em geral. Consequência prática da maior relevância que se extrai é que só as primeiras
induzem posse”;[52] concluindo, “apenas as servidões aparentes podem se adquiridas por usucapião.
Enquanto isso, nos termos ditos acima, as não-aparentes só pelo registro podem constituir-se”.[53]
Lamentavelmente, entretanto, a simplicidade do instituto da usucapião, de essência administrativa,
diante de sua sumariedade de pressupostos – posse ininterrupta, incontestada e, eventualmente, justo
título – a exigir do Estado somente a declaração de sua realidade, encontra os maiores óbices em
burocratas jurídicos que descaminham qualquer ação prática ajuizada. Confundem o ônus da urbanização
com o ônus da prova simples do domínio adquirido pelo tempo. Os mais vetustos juristas processuais do
início do século já reconheciam até mesmo a possibilidade de se declarar a usucapião em caráter de
defesa, via simples exceção de domínio, mas muitos dos nossos práticos, de hoje, parecem sequer
conhecer essa bibliografia ou não se conformam em reconhecer a alguém a aquisição de um direito que
lhes pareceu fácil.[54] Se obter a sentença em processo ordinário de usucapião demanda em muitos casos
outros 20 anos de lide, totalizando 40 da posse originária, a viabilidade de se registrar uma sentença em
decorrência de defesa soa, senão jocosa, ao menos fantasista para muitos expertos.
Comumente são vistos juízes, advogados e promotores, quando não também, desembargadores, a
inviabilizar a declaração simplória, quando mesmo inexistente interesse oposto por quem conste do
título, da circunstância física do imóvel ou de pretensão superveniente, mergulhando a análise do conflito
sobre a origem da propriedade, seu elo com as sesmarias, seu destino quase que da gênese bíblica.
O Estado-administração, insistindo em seu interesse, sem dizer o porquê, ou quando pior, por total
desconhecimento quase genérico da matéria, insistindo que o bem é de natureza pública, quando se sabe
que para isso exige-se o processo discriminatório prévio (Lei nº 6.383/76), quando não esteja inserido
em área da União ou outras exceções, sendo a regra a da propriedade privada.
Recente decisão do STJ veio a confirmar que não se presume público o imóvel, nem como terra
devoluta, se não houver registro em favor do Estado, ou de seus entes ou, como deveria, sem
procedimento discriminatório. Mesmo em área de fronteira e, nesse caso, pode ocorrer a aquisição por
usucapião.[55]
O Estatuto da Cidade, recém-editado, Lei nº 10.257/01, também resolveu legislar sobre usucapião,
criando, inspirado na CR, aliás, quanto aos prazos e os requisitos para sua concessão, surgindo a
chamada usucapião coletiva, ou especial de imóvel urbano, deferindo, segundo o artigo 9º, para quem
possuir como sua área ou edificação urbana de até 250 metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.[56]
Já bem ultrapassada, a lei nova ressalva que se concederá a homem ou mulher (§ 1º), assim como a
ambos, independentemente do estado civil. Mas ressalva contrariamente, pela lacuna da CR, que tal
direito não será concedido mais de uma vez a uma mesma pessoa (§ 2º), ressalvando-se, por fim a
acceptio temporis, em favor dos possuidores sucessores por atos inter vivos e herdeiros causa mortis (§
3º), desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
Quanto à usucapião coletiva, dispõe o artigo 10, da Lei nº 10.257/01, na esteira da CR, que onde
não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor são suscetíveis de serem
usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou
rural, podendo, reitera-se, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contínuas, conforme sentença judicial que valerá como título para registro, em ação de rito sumário,
artigo 14, podendo-se arguir tal direito em exceção de defesa.
Na sentença o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos,
estabelecendo frações ideais diferenciadas, respeitada a Lei nº 6.766/79, ou a necessária constituição de
condomínio edilício para as benfeitorias, que serão registradas vinculadas ao critério de fração ideal,
pela Lei nº 4.591/64.
Tanto é verdade que no § 4º, do artigo citado, a Lei nº 10.257/01 ressalva a indissolubilidade do
condomínio especial constituído como indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação
favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização
posterior à constituição do condomínio.
Segundo o artigo 12, da mencionada lei, são partes legítimas para a propositura da ação de
usucapião especial urbana o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente,
compossuidores, bem como substitutos processuais, a associação de moradores da comunidade,
regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos
representados. Sendo, como de regra, aqui também, obrigatória a intervenção do Ministério Público,
resguardados os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de
registro de imóveis.
Por fim, não se há de esquecer, nessas breves linhas, da norma de transitoriedade, prevista nas
disposições finais do Código Civil em vigor, artigos 2.028 e 2.029, que preveem prazos especiais para a
prescrição à defesa da intentada preensão de usucapião. Na primeira hipótese, os prazos, quando
reduzidos pelo Código (em razão dos prazos anteriores qualquer que seja a lei, haja vista que o
legislador não circunstanciou o tipo causal da usucapião), se, na data de sua entrada em vigor, já houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada ficaram preservados. Ou seja, ficam
mantidos os 20 anos revogados se passados mais de dez, quando da vigência da atual lei civil ordinária.
Quanto ao segundo artigo, da mesma forma, em caráter de transitoriedade – até dois anos após a entrada
em vigor do atual Código –, “os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo
único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do
anterior”; como também, “nos casos a que se refere o § 4º do art. 1.228”.

d) Percepção dos frutos – Artigo 1.214 do CC – Tal como em favor do proprietário, a quem
pertencem os frutos, também por analogia, considerando-se o possuidor de boa-fé como tal, a
ele pertencem os frutos do bem sob afetação de sua vontade.

Como lembra Caio Mário,[57] o possuidor de má-fé responde, inclusive, pelos frutos que
culposamente deixou de colher, assim como pelos percebidos por antecipação forçada. Já o possuidor de
boa-fé, em estado de erro, passa a ser tratado como de má-fé, após cientificado, ou citado, para a ação
possessória, pelo que passa a responder pela reposição dos frutos pendentes.
Quanto à legitimidade para o seu exercício, fica reconhecido a qualquer possuidor direto ou
indireto. Na hipótese de usucapião decorrente do Estatuto da Cidade e de fundo constitucional, entretanto,
somente pelo exercício pessoal ou da família, poderá o possuidor direto usucapir.
O prazo, entretanto, de regra, poderá ser, na modalidade de usucapião ordinária ou extraordinária,
desde que civil, somado pela acessio temporis. Em caso de falecer o usucapiente, seus herdeiros ou seu
cônjuge ou companheiro poderá, em nome próprio, exercer tal direito, em complementação ao prazo.
Nada impede, ainda, que o espólio promova a ação, como decidiu o Min. Barros Monteiro, em decisão
em que foi relator.[58]

e) Direito de retenção – Artigo 1.214 do CC, in fine – É direito que se reconhece exclusivamente
ao possuidor de boa-fé, quando este tenha, em oposição ao legítimo possuidor, crédito a ser
oponível, a título de compensação.
f) Indenização pelas benfeitorias – Artigo 1.214[59] do CC – A regra disposta pelo Código Civil,
vai, inclusive, nortear as relações de locação como se verá, no capítulo próprio. Segundo o
CC, o possuidor de boa-fé deve ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias, quanto
às voluptuárias, de mero deleite, poderá levantá-las, sem prejuízo do bem principal a que
aderiu, ou renunciar a ele que passará a integrar o imóvel. Ao possuidor de má-fé, somente se
indenizarão as benfeitorias necessárias, porque essenciais à segurança e integridade do
próprio imóvel. Justificasse, ainda, a indenização exclusiva do dispêndio na reforma e
conservação do bem, restando seu trabalho não pago, onde se poderia ver sua gestão como
compensação para o esbulho.[60]
g) Indenização pelos danos – Como lembra Washington de Barros,[61] o possuidor de boa-fé, por
possuir a coisa como sua, com animus domini, não responde pelo perecimento da coisa, uma
vez que em sede de erro, acreditava estar dando ao bem o tratamento que daria à sua
propriedade. Já o possuidor de má-fé deixa perecer o bem por dolo, porque sabe que não
sendo seu poderá restituí-lo a qualquer tempo, razão porque, além de não ser indenizado pelas
benfeitorias úteis que fizer no imóvel, deverá ser responsabilizado, ainda, pela conservação
que não fizer do imóvel, estando à vista sua necessidade. Por fim, será ainda responsabilizado
por reintegrar, às suas custas, o esbulhado na posse do bem que o privou.
h) Autodefesa – Também chamada de desforço pessoal, encontra amparo na legítima defesa civil –
artigos 188, I, e 1.231 do CC, no sentido de permitir, a quem seja possuidor, ante a iminência
de agressão, em ato contínuo e necessário, limitado às circunstâncias impostas pelo violador
do direito, despender a necessária resistência física (parágrafo único do citado artigo 1.231 do
CC).
5.11. Peculiaridades
5.11.1. A natureza jurídica da posse e a reforma do CPC
Um dos temas mais debatidos em direito, e menos dissecado em nível de consenso,
indubitavelmente, é o da posse: sua natureza, feições e efeitos no mundo jurídico, e até político, vistos os
conflitos de terras hoje crescentes. Por essa razão, notamos, com especial atenção, a assertiva
contundente de Cândido Dinamarco[62] sobre a posse como fenômeno de direito pessoal, isso defendido
com irrestrita convicção e euforia, adesão que vemos justificada por um decorrente e traiçoeiro foro
íntimo civilista.
É o seguinte o texto do respeitável processualista:

“Não tem objetivo puramente terminológico o § 2º trazido ao artigo 10 do Código de
Processo Civil pela Lei nº 8.952. Ele visou a eliminar a dúvida que após tanto tempo ainda
permanecia quanto a ser pessoal ou real o direito versado nas ações possessórias.”
Concluindo, alguns parágrafos mais adiante:

“Toma partido pela corrente que nega à posse o caráter de direito real.”[63]

A admiração e encanto acadêmico devotados ao processualista nos fizeram ainda obter sua 3ª
edição, onde, mesmo assim, encontramos reiterado idêntico entendimento ali asseverado.
Retorna, na verdade, o Eminente Mestre à Celso (escola de) porque sua posição vai de encontro à
teoria que fundamentava no próprio direito material o direito de ação nele inserido – “O que caracteriza
essa teoria, não obstante as variantes imprimidas por seus adeptos, é que a ação se prende
indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela.”[64] Viagem inconsciente, no túnel do tempo, capaz de
desconstituir a “Polemica Intorno all’Actio” ou mesmo a concepção autônomo-funcional de Wach
(porque “a ação é um direito autônomo”).
Como se sabe, passou a dispensar o CPC a vênia conjugal de um dos cônjuges nas ações que versam
sobre questões de direitos reais (como a posse, v.g.), salvo se ambos participam na construção do fato
jurídico material, o que justificará, em face do fenômeno do litisconsórcio, a necessidade-possibilidade
de virem juntos, e de juntos serem chamados, para compor um dos polos da relação jurídico-processual.
Dispõe o caput do artigo 10:

“O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem
sobre direitos reais imobiliários.”

Nesse sentido, vale lembrar, já se pronunciara o STF, como dá notícia, inclusive, Theotonio Negrão,
no seguinte verbete, em excerto:

“A capacidade ativa ou passiva de o cônjuge ser sujeito de relação processual está
condicionada ao consentimento do outro somente no caso de envolver direito real imobiliário
(STFRJ 82/419; RF 262/41).”

O conflito da análise exsurge da redação do § 2º, que dispõe que: “Nas ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por
ambos praticado”, porque aqui se pretende ver, enxergar, a adesão à corrente civilista da posse com
natureza jurídica de direito pessoal.
Algumas opiniões se foram buscar, diante da inflexão que nos levou à obrigatória e decorrente
reflexão, em face, sobretudo, de sua máxima autoridade jurídica.
Entre outros, o próprio Theotonio, também em verbete, lembra que o Código adotou posição
discriminante diante de o direito de ação poder versar sobre direitos imobiliários decorrentes de relação
tanto pessoal quanto real. Sem embargo, ainda, de gerar direitos às ações interditais, muito embora
distinta a sua conformação jurígena material com base em título obrigacional ou real.
Assim, se do contrato obrigacional se obtém a posse, e com base nesse instrumento se busca a tutela
do Estado-juiz, razoável que somente aquele que figura como titular do próprio direito material esteja
bastante legitimado, em nível de direito subjetivo processual, para pleitear, com a mesma autonomia, o
direito exclusivo de tutela. De outro lado, quando o direito material, para perfazer-se, exigir o concurso
de mais de uma vontade, como do marido e da mulher na aquisição de imóvel ou atos de exercício de
aquisição possessória, há que se exigir não apenas a vênia, mas a participação de ambos, visto que o
direito subjetivo processual, para se perfeccionar, depende de ambas as vontades, máxime não se
enfrentando questão necessária ou unitária, processualmente vista. Por isso o legislador determina que
não será indispensável a participação do cônjuge senão quando ambos praticarem atos, e por direito
próprio devam exteriorizar sua pretensão.
A questão é analisada, ainda, nas seguintes opiniões quanto ao âmbito comprometido do § 2º do
artigo 10 do CPC:

“Nesses casos, na verdade os fatos discutidos dizem respeito a ambos e a necessidade do
litisconsórcio não seria por força do fenômeno da posse, mas pela circunstância de ninguém
poder sofrer pelo resultado do processo, sem dele ter participado.”[65]
“Em razão da interminável dúvida sobre se a posse é direito real ou pessoal, discussão que
repercute nos institutos tratados pelo artigo 10 sob comentário, o CPC, neste § 2º, passa a
disciplinar expressamente a participação dos cônjuges nas ações possessórias.”[66]
“Isto quer dizer que atualmente, o possuidor mesmo casado, pode propor ação possessória,
sem a participação obrigatória do cônjuge, se entre ambos não estiver praticamente configurada
a composse.”[67]

Observe-se que Costa Machado reconhece a velha questão, porém sem comprometer a matéria
processual, chegando a vê-la reveladora quanto à natureza civil da posse. Aproxima-se, a nosso modesto
ver, o CPC da maior razão sociológica (não obstante remota) que se traduz em pura opção política do
legislador, surgida em meio à bandeira do “Acesso à justiça”. Se espraia, ainda, a distinção legitimadora,
na total emancipação da mulher casada, e cada vez maior distinção patrimonial entre casais, quando se
exemplifica que mesmo o possuidor casado pode propor ação possessória.
Com o mesmo empreendimento e paixão, porém em sentido oposto, Carreira Alvim se dispõe a ver
no mencionado parágrafo a mesma independência que vemos do texto processual em face do civil. Isso
porque entendemos que a disposição de independência do CPC apenas prestigia a teleologia do diploma
civilista no artigo 488, v.g., admitindo, a partir mesmo da composse a possibilidade de manifestação
autônoma protetiva. Divisa distinguir as múltiplas existências de vários interesses construtores do direito
material em si, de forma até a defenderem suas quotas-partes ou, necessariamente, o todo, enfrentados
seus direitos individuais atingidos. Assim se manifesta este também festejado autor:

“Apesar da divergência doutrinária sobre a natureza jurídica da posse – se de direito real
ou pessoal – e do disposto no artigo 95 que acena com o seu caráter real, resolveu-se a lei, sem
se comprometer com a tese, estabelecendo, no § 2º do artigo 10, a necessidade da participação do
cônjuge do autor ou do réu apenas nos casos de composse ou de ato praticado por ambos.”[68]
(destaque nosso)

A matéria é, segundo entendemos, de pura questão litisconsorcial, permanecendo válida, assim, a
lição de Athos Gusmão Carneiro, no dizer que “o litisconsórcio passivo necessário de marido e mulher
(ambos, portanto, devem ser citados) quando réus em ações reais imobiliárias; ou em ações resultantes
de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles” (Intervenção de
Terceiros, São Paulo: Saraiva, 3. ed., 1986, p. 16). Materializa-se o tratamento processual da composse
ou da posse autônoma, porque decorrente de obrigação pessoal, vista no mencionado § 2º, sem que com
isso se pretenda invadir a natureza jurídica da posse, realidade civil que permanece no âmbito dos
direitos reais.
Que não se veja em nossa decorrente correspectiva paixão pela natureza civil real da posse uma
possível arrogância diante da autoridade de Cândido Dinamarco; talvez queiramos apenas recobrar a
também autoridade de Lafayette R. Pereira, que, inaugurando a literatura doutrinária sobre posse, viu-a
consagrada em seu devido lugar.
Se, contudo, um dia chegar-se a se admitir a posse como realidade de direitos pessoais, isso
decorrerá de fundamentos próprios civis e não de uma autônoma, quanto arbitrária, política processual.
5.11.2. Usucapião
Quanto à ação de usucapião, considerado o procedimento comum ordinário, foi suprimida a
audiência de justificação prévia da posse, inutilidade até então mantida, persistindo apenas o caput, do
artigo 942 do CPC, não mais com a faculdade concedida ao autor de, na inicial, pedir a realização da
mesma audiência, para a qual o réu, inutilmente, comparecia para nada fazer em contribuição ou prejuízo
da formação do mérito.[69]
5.11.3. Liminares em ações possessórias
Questão igualmente interessante é a das liminares nas ações possessórias. Em especial, em favor
daquele que poderia, no prazo de ano e dia, intentar ação de força nova, para o que prevê o legislador a
concessão liminar. Não o fazendo, vindo a postular com base no inovador artigo 273, incisos I e II,
introdutores do princípio da segurança ao direito, segundo linguagem discriminante da natureza cautelar
pura, de segurança ao processo.
Novamente avistamos a obra de José Dias Figueira Júnior, que vai analisar o possível cabimento da
chamada tutela antecipada em concorrência com a liminar prevista no procedimento especial, artigo 928
do CPC.
Após reconhecer a possibilidade conciliatória da liminar nas ações de força nova, com a novel
tutela antecipada, reconhece o autor que exemplificar não é fácil: “Em tese, essa viabilidade jurídica
existe e é incontestável. Contudo, não vislumbramos com facilidade uma hipótese concreta que,
certamente, em muito serviria para ilustrar a matéria.”[70]
A síntese do cabimento ou não, da tutela antecipada, repousa em distinguir a procedibilidade causal
de ambas as medidas processuais. Quanto ao cabimento de pedido liminar, lembra o autor que sua
admissibilidade vem disposta em lei, assim como o prazo, em se tratando de menos de ano e dia, ou, no
caso do artigo 273, havendo necessidade de se tipificar, em lugar do periculum in mora (matéria de
cautelaridade que foge à natureza das liminares possessórias) ocorrer causa de “comprovado e fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu”.[71]
Considerando a justificativa didática do presente trabalho, permitimo-nos transcrever, em resumo,
as duas hipóteses com que o autor irá delimitar a ocorrência integrada, porém ocasional de uma e outra
medida de socorro:

a) “[...] Assim sendo, versando sobre moléstia à posse praticada no período não superior a
ano e dia, têm lugar as utilizações dos remédios interditais de força nova, não podendo o autor
optar pela ação possessória com procedimento comum (ordinário ou sumário) e,
concomitantemente articular pedido de antecipação da tutela juris-satisfativa, com fulcro no artigo
273, inc. I.”
b) “Pelos mesmos motivos, se decorrer o prazo decadencial já mencionado sem que o
interessado tenha ajuizado tempestivamente a ação possessória de rito especial, não poderá, a
princípio, socorrer-se da proteção sumária estatuída no artigo 273, inc. I, com o escopo de obter
o mesmo resultado (antecipação da tutela de reintegração ou manutenção de posse) e ancorado
em idêntica causa de pedir (próxima e remota).”
O âmago do enleio reside na identificação e na realização da adequada distinção das
diversas causas de pedir, quais sejam, a tipicamente interdital e a baseada em fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação, que em hipótese alguma se equivalem [...]
Havendo previsão normativa de procedimentalidade especial – como se verifica no caso das
possessórias – é juridicamente impossível a obtenção do mesmo tipo de proteção, por intermédio
da incidência do artigo 273, inc. I, quando os mecanismos apropriados deixaram de ser
utilizados em tempo oportuno, dando azo à preclusão, que importa, in casu, em decadência à
obtenção da tutela urgente, ressalvada a viabilidade de aplicação do inc. II do citado
dispositivo.” (p. 181).

Sua tese repousa nos requisitos do inciso II, do artigo 273, isto é, onde se distingue o “abuso de
direito ou o manifesto propósito protelatório do réu”. A aquisição da obra, ressalte-se, é de premência
impostergável.
A decisão, a seguir, colheu-se alhures, com o auxílio, nesse caso, da colaboração de um aluno de
nossos cursos, que gentilmente acorreu em fornecer-nos tal ementa, sem que, pelo tempo, possamos
nominá-lo em homenagem de rigor científico e moral. Destarte, pela novidade que corrobora a tese
acima, destacamos seu texto:

“É possível a tutela antecipatória em ação possessória, pois esta deve ser tratada como
qualquer outra ação ordinária, em que se admite, desde que presentes os requisitos legais, a
antecipação baseada na evidência, conforme dispõe o artigo 273 do CPC.” (Agin SP 718.150-4 12ª
l. C. 14-11-96 – Rel. Juiz Campos Mello RT 740-329/330-jun./97).

Ainda, assim, na doutrina, destaca-se que “[...] quando o esbulho ou turbação ocorreu há mais de
ano e dia, com a ação seguindo o rito comum, ordinário ou sumário, pode ser pedida tutela antecipada,
demonstrando o autor que, no caso existem os requisitos do artigo 274 do CPC, como prova inequívoca
dos fatos alegados, com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou desde que fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu” (Atualidades
sobre o Processo Civil, São Paulo: RT):

“Isso vem demonstrar que, agora, as ações possessórias podem levar à proteção liminar do
direito do autor, em forma de liminar já autorizada pelo artigo 297 (esbulho com menos de ano e
dia), e à tutela antecipada da pretensão, segundo o artigo 273 do CPC, se os fatos assim
autorizarem ao Juiz, com o esbulho além de ano e dia.”

Para Clito Fornaciari Jr., sequer cabe recurso da decisão que concede ou rejeita a tutela antecipada,
passados o ano e dia, porque se trata de decisão provisória que pode ser revogada ou modificada,
comentando o artigo 273, com a nova redação, assinala:

“Exige o Código a demonstração da plausibilidade do direito do requerente, o que
corresponde ao ‘fumus boni iuris’, retratando-se na nova prova inequívoca, suscetível de
convencer o julgador da verossimilhança da alegação. Logicamente, o juízo sobre a prova e a
concessão da medida é sempre a título precário; a prova virá com o desenvolvimento do processo
e será retratada na sentença.
Da mesma forma requer-se o ‘periculum in mora’, que se caracteriza com o fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação ou com abuso do direito de defesa ou manifesto
propósito do réu. Pelo teor da norma basta um destes elementos, não se exigindo a somatória
deles.” (A Reforma Processual Civil, São Paulo: Saraiva, p. 39).
6. Concepção instrumental de propriedade
A noção de propriedade dá, ao estudante, maior segurança na apreensão do conceito, tratamento e
identificação de sua ocorrência no mundo jurídico, em contrário à noção de posse, tão vaga.
Propriedade, em especial no direito imobiliário, cerca-se de uma ordem de requisitos de
formalidade, e atos de eficácia, que tornam dispensáveis maiores filosofismos quanto à sua existência ou
natureza justificativa, impondo-se, por decorrência, a constatação de suas principais características:
absoluta (porque oponível a todos e capaz de oferecer ao titular do domínio sua ampla exploração[72]),
exclusiva (porque integral ao seu titular, não admitindo parcelamento do direito, senão da coisa) e
definitiva (porque somente se desconstitui pela vontade do próprio titular, ou, excepcionalmente, pelo
interesse público. Não é, contudo, direito transitório, condicional, de regra). Como se verá, a
propriedade é realidade que surge da ratificação legal quando preenchidos determinados requisitos
postos pela lei civil entre nós: o título e seu adequado registro.
Como nem tudo no direito é estável e absolutamente exato, resta a modalidade da apreensão
originária como a decorrente de usucapião, ou mesmo a herança ou acessão, que preexistem à
necessidade de títulos ou atos de exterior formalidade, não obstante impeça tais ausências formais, na
livre disposição e reconhecimento inconteste de tal qualidade: a de domínio.
Os efeitos da propriedade também exteriorizam uma ordem quase fática, como consta do artigo
1.228 do CC,[73] ao descrever a possibilidade de usar, gozar, dispor e defendê-la. Nada absurdo se
levado em consideração a possível influência da concepção canônica, trazida pelo direito natural ao
nosso século. Tais requisitos, entretanto, convém lembrar, se destinam à propriedade de forma genérica,
ou seja, quanto aos bens móveis e os imóveis. E é nesse último gênero (os imóveis) que a perfeição e
riqueza de elementos vão nos deter em maior estudo.
Maria Helena Diniz inicia seu Sistema de Registro de Imóveis lembrando que “propriedade
constitui o direito real mais amplo, por incidir sobre bem (móvel ou imóvel) próprio (jus in re propria),
podendo seu titular dele usar, fruir e dispor (CC, artigo 1.228), sem intervenção de quem quer que seja,
ressalvadas as limitações naturais, legais e voluntárias”, todos os demais direitos reais se materializam
jus in re aliena.[74]
Entretanto, como se sabe, a propriedade imobiliária exige ainda como elemento de sua essência o
ato de registro, segundo nosso sistema civil e registral, razão da redação do artigo 1.245, do CC, ao
estabelecer que: “Adquire-se a propriedade imóvel: I – Pela transcrição do título de transferência no
registro de imóvel.”[75]
Para evitar qualquer esforço hermenêutico, o legislador, inclusive, dispôs o artigo 1.228 sob o
Capítulo I, “Da Propriedade em Geral”, enquanto o artigo 1.245 inaugura o Capítulo II, “Da Propriedade
Imóvel”.
Não há, no Direito Civil brasileiro, propriedade imóvel sem registro, razão da linguagem técnica de
que não há direitos reais sem o registro do negócio, sem que tenha sido levado à prenotação e efetivado o
registro junto à matrícula do bem. O assunto será oportunamente desenvolvido no capítulo dedicado ao
sistema registral.
A questão que devemos, a partir deste instante, ter em mente, permanente e indissolúvel, é o divisor
de águas entre as questões de direitos mobiliários (ainda que não usual a expressão é correta) e de
direitos imobiliários. O primeiro se adquire ou transfere pela simples tradição ou apreensão, Capítulo III
– Da aquisição e perda da propriedade móvel –, Artigo 1.263, CC: “Quem se assenhorear de coisa
abandonada, ou ainda apropriada, para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa
por lei”; e melhor, na Secção V – Da tradição – Artigo 1.267:[76] “O domínio das coisas não se transfere
pelos contratos antes da tradição.” Mas esta se subentende, quando o transmitente continua a possuir pelo
constituto possessorio, artigo 1.226 do CCB.
Importa, então, desde já verificar que a propriedade, como negócio imobiliário realizado sem
efetivação de registro, é traço obrigacional a ser solucionado em perdas e danos e excussão patrimonial
nos bens do inadimplente, porém nunca em caráter de conflito de direitos reais em que a constrição
imediata e exclusiva mantém o vínculo direto com o bem.
Em resumo, todo e qualquer ato negocial, mesmo cercado de juras declaratórias de definitividade,
irrevogabilidade e irretratabilidade, carecerá da eficácia própria dos direitos reais, o da oponibilidade
absoluta – erga omnes, enquanto não submetido a registro. Exceção, apenas, como se verá no Dec.-lei nº
58/37, inspirador da Lei nº 6.766/79, assim como se disse da acessão, herança e usucapião, em que a
atuação jurisdicional, já se ressaltou, é meramente declaratória.
Urge, ainda, perfeccionar melhor definição para propriedade imobiliária. E trazemos, por acaso, a
contribuição de Maria Helena, para quem é “o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos
limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem imóvel por natureza, por acessão física artificial
ou intelectual e por determinação legal (CC, artigos 79 e 80) e de reivindicá-lo de quem injustamente o
detenha”.[77]
A partir desta exigência – o registro – para os bens imóveis, a doutrina vai acompanhar o rigorismo
terminológico: a propriedade móvel se adquire pela simples tradição, enquanto a imóvel pela
transmissão.
Sem qualquer propósito a exigência restritiva de registro e disposição com outorga pelo cônjuge –
conforme o artigo 243 do CC/16 –, tanto que afastada do texto do novo CCB, somente para os bens
imóveis em caso de alienação.[78] Entretanto, há que se ponderar que, à época da elaboração do Código
Civil, a propriedade imóvel era a base estável da sociedade como um todo, e da conjugal como seu
principal núcleo. Desse bem, quase único, em apreciação econômica definitiva – conflito exclusivo de
direitos – extraíam-se todos os demais meios de subsistência.
Desconhece-se a figura do consumismo no início do século, assim como a simples necessidade de
roupas, carros (meios de transportes privados), títulos de mercado, ou mesmo simples parafernália
tecnológica.
A aquisição da propriedade imóvel, pela sua extensão e singularidade, encerrava toda a angústia e
ansiedade sociais, determinando os direitos de votos e participação política.
Hoje, um BMW, uma Mercedes, uma conta bancária, ou simples aplicação em mercado futuro, pode
desestabilizar toda a sociedade conjugal, impondo à mulher e filhos maior prejuízo – pela alienação em
simples tradição – que a meação final de um “dois quartos”. Clóvis Beviláqua, com razão, à época, não
poderia possuir o dom visionário dos místicos, nem assombrar o sono dos legisladores abjetos da
atualidade, na atualidade.
6.1. Características do direito de propriedade
Os direitos de propriedade, ou domínio, em face mesmo de sua natureza de direitos reais, possuem
as seguintes características:
Lafayette Pereira, em sua obra clássica, distingue o domínio como “o direito real que vincula e
legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corpórea, na substância, acidentes e
acessórios”. Extraindo, a seguir, dessa noção as características que contempla como próprias, a) “a
faculdade de gozar de todas as vantagens e utilidades que a coisa encerra, sob quaisquer relações”; b)
“ilimitado e como tal inclui em si o direito de praticar sobre a coisa todos os atos que são compatíveis
com as leis da natureza”; c) “exclusivo, isto é, contém em si o direito de excluir da coisa a ação de
pessoas estranhas”.[79]
A bem da verdade, tais caracteres são, antes mesmo, princípios informadores do domínio e sua
concepção, o que nos faz entender a proximidade de todos, sua inter-relação, sua semelhança e comum
inferência em três conceitos básicos:

a) capacidade exclusiva em face de terceiros;
b) plena e perpétua em face do bem e sua exploração nos limites da ordem pública e do interesse
privado confrontante.

Contudo, somos forçados a assumir a axiologia, posta em coesão doutrinária.
Washington de Barros[80] identifica o caráter absoluto, pelo qual “o proprietário pode dispor da
coisa como entender, sujeito apenas a determinadas limitações, impostas pelo interesse público ou pela
coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos”. Acrescendo, Orlando Gomes, a
concepção que mais nos parece pertinente à expressão absoluto, o sentido “oponível a todos”.[81] Em
tempo, contudo, volta a aderir à maioria da doutrina, observando que “a oponibilidade erga omnes não é
peculiar ao direito de propriedade. O que lhe é próprio é esse poder jurídico de dominação da coisa, que
fica ileso em sua substancialidade ainda quando sofre certas limitações”.[82]
Dessa noção se extrai o caráter exclusivo, porque a “coisa não pode pertencer com exclusividade e
simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de
outro sobre essa mesma coisa”. Tal concepção, voluntarista, personalista, comporta, hoje, moderação ou
revisão conceitual, afinal, pululam os projetos de domínio coletivo do tipo time sharing, em que
milhares de pessoas exercem sua exclusividade, restrita a certo prazo, exíguo em determinada semana do
ano.
Time-Sharing ou multipropriedade imobiliária é entre nós analisado por Gustavo Tepedino como
uma nova forma de direito de propriedade, colocando por terra a noção liberal clássica da
exclusividade da propriedade em face de um titular, ou de um único poder de constrição. Forma adotada,
segundo o mesmo autor, em decorrência da crise econômica que atingiu o setor imobiliário no mundo
ocidental, mais especificamente dando-se nova forma ao condomínio civil clássico, no que compõe,
aliás, sua natureza jurídica, idealizou-se forma de aquisição múltipla da propriedade, onde, adesiva ao
título de domínio, vinculasse pela aceitação da aquisição, sob forma de convenção condominial de
natureza perpétua, perdurando o condomínio. Dispõe, em geral, dita convenção quanto à capacidade de
gestão e representação do empreendedor como administrador perpétuo, obrigações e calendário certo
semanal, ao longo do ano, dos períodos e horários pertinentes ao exercício do direito exclusivo de
propriedade, do poder de retenção e controle inventariado sobre os bens imóveis, enfim, sobre todas as
questões inerentes a essa verdadeira vida em ritmo hoteleiro ou de apart-hotel.[83]
Definindo, o monografista, essa modalidade de propriedade, lembra que “retratam a percepção
visual de uma pluralidade de direitos individuais sobre a mesma base material, dividida em frações de
tempo, provocando uma impressão imediata, antecedente a qualquer possível conclusão científica, de
múltiplos domínios, sucessivamente encadeados e decorrentes da divisão modular”, caracterizando-se
como “direito que pode ser perpétuo quanto à duração, embora temporário quanto ao seu exercício”. O
autor informa que existem quatro modalidades puras de time-sharing ou multipropriedade: societária,
imobiliária, hoteleira e de direito real limitado. Nas duas últimas, necessariamente, a adesão se dá pela
aquisição de fração ideal do imóvel representada na edificação, que aqui não é de unidade autônoma, o
que vale dizer, não se confunde com o condomínio edilício, senão, repita-se, com o civil clássico.[84]
A noção melhor se extrai de Orlando Gomes no estudo da teoria geral dos contratos, como aliás já
se mencionou, quando enfoca a distinção que se deve fazer quanto à objetividade do polo da relação
jurídica – um polo de interesses e não um polo de seres individuais –, o que comporta, ressalte-se,
plurissubjetividade de pessoas submetidas à representação de uma vontade.
A exclusividade, assim, não comporta afastar-se mais de uma pessoa na qualidade de senhorio, em
face de um bem comum, apenas tal vontade se converge à representação e exercício de direito conjunto –
condomínio. “O aspecto pessoal do direito de propriedade revela-se no jus prohibendi, que consiste no
poder de proibir que terceiros exerçam sobre a coisa qualquer senhorio. Por esse motivo, diz-se que é
um direito exclusivo”.[85] Ou ainda, Maria Helena Diniz, que afirma quanto ao ”princípio da
exclusividade”: “um mesmo bem não poderá, em sua totalidade, pertencer simultaneamente a duas ou
mais pessoas.”[86]
Das noções de direito absoluto e exclusivo, W. de Barros entende decorrer o critério de direito
irrevogável. Mais à frente, contudo, utiliza-se do sinônimo mais em voga, perpétuo, dado que o direito
de propriedade se mantém enquanto se mantiver a determinação do senhorio. Como se sabe, a
relatividade desses dois conceitos esbarra, hoje, no interesse social coletivo, que muitas vezes faz
interromper tal exclusividade, impondo a desapropriação em favor do interesse público ou social, “não
se extinguindo pelo não-uso”.[87]
Elasticidade “é a capacidade que tem o direito de propriedade de suportar o mais variado
desmembramento de seu poderes, para proporcionar a constituição de outros direitos reais em paralelo,
limitados, e voltar à plenitude tão logo estes se extinguem”.[88] Para Maria Helena Diniz, segundo o
princípio da elasticidade, o domínio pode ser distendido ou contraído, no seu exercício, conforme lhe
adicionem ou subtraiam poderes destacáveis.[89]
A elasticidade, antes de tudo, é a peculiaridade que a propriedade (res) tem de se submeter, sem o
risco do vínculo de afetação e de sua integridade, à múltipla capacidade de exploração no processo
econômico, como fonte de produção e riqueza, e não mais, como antes, como mero tapete para o
desenvolvimento econômico. É usual, e cada vez mais, se tratar a propriedade imóvel não pela sua
realidade irremovível, estática, ante o comprometimento de uma remoção e decorrente perecimento do
todo e de suas características (“[...] de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação,
fratura, ou dano” – Artigo 79 do CC).
Hoje, a dimensão classificatória dos bens faz com que emirjam de simples realidades fechadas em
sua onticidade, assumindo a realidade referente do momento econômico em que estejam inseridos.
Assim, mais que simples noção de móvel ou imóvel, de fruto e produto, mesmo os bens imóveis se
lançam como meios de produção, chegando mesmo a ser tratado, por alguns, como coisa fungível e
consumível (“[...] sendo também considerados tais os destinados a alienação”– Artigo 86 do CC).
O legislador de 1916, em sua cultura, inconsciente, na visão de seu sobrado, observava a vida
passar sobre a terra nua: pecuária, extratificação de cana, imigrantes e negros recém-libertados sem
qualquer status para senhorios, veio a colocar no Capítulo “Dos bens considerados em si mesmos”, duas
seções distintas, uma para imóveis, e outra para móveis, onde se insere, entre outras, a característica de
bens consumíveis. Passados, entretanto, mais de 80 anos, há que se rever tal taxionomia rudimentar.
Elasticidade é a capacidade que os bens imóveis têm de se submeterem aos diversos direitos reais
que a ele aderem, e deles se libertarem sem risco de sua integridade quanto ao vínculo jurídico de
afetação ou mesmo físico.
Ilimitação é “o poder de extrair de todos os compartimentos da coisa vantagens que ela
naturalmente puder suportar, sem ter que dividir o seu aproveitamento com qualquer outra pessoa [...] não
sofre limites para se aproveitar de sua coisa, salvo algum motivo proveniente de ato do próprio titular ou
da lei”.[90]
Da especialização ou inerência, segundo Maria Helena Diniz,[91] se extrai “uma relação entre o
sujeito e a coisa”, ressalvando-se o comentário devido quanto à impropriedade da expressão relação
com coisa.
Princípio da publicidade, “que condiciona a aplicabilidade do princípio do absolutismo ao
princípio da publicidade, pois apenas terá propriedade, ou terá direito real sobre um imóvel, aquele em
cujo nome o imóvel estiver registrado”.[92]
6.2. Restrições
Importa analisar as restrições impostas ao direito de propriedade, algumas decorrentes da natureza,
outras da vontade e outras, ainda, da lei, por força do interesse social e público, pelo que, ditas de
ordem legal.
Da natureza porque alguns bens deixam, por ordem de forças naturais, de ser habitáveis, ou
suscetíveis de propriedade, como em decorrência do degelo de geleiras no ártico, ou mais tropicalista,
pelo novo curso do rio, desabamento de encostas, onde se erguia a propriedade imóvel e benfeitorias,
por isso, a partir daí, considerada área de risco onde passa a ser vedada a edificação, ou reconstrução,
por inviável condição do solo.
Pela lei, no âmbito do interesse privado ou público, assim, pelo que dispõe a lei civil ordinária,
artigos 1.277 e 1.280 do CC, considerados os direitos de vizinhança e o possível uso nocivo da
propriedade. Tais incômodos, de ordem privada, aguardam a inconformidade e pretensão de limitação
por parte dos confrontantes, ou confinantes (como tais submetidos a confinamento, se vizinhos a
escandaloso clube ou seita proselitista incurável).[93]
À luz do que dispõe a lei civil ordinária, deve-se entender por mau uso da propriedade vizinha tudo
aquilo que comporta atividades nocivas ao direito comum de vizinhança, tudo aquele que extrapolar os
limites físicos da propriedade imóvel.
Torna-se cada dia mais sensível o nível de consciência e proteção aos direitos alheios, como na
eliminação de ruídos, no controle de fumaças e poluentes, na turbação decorrente de atividades estranhas
à finalidade do imóvel ou da sua regular ocupação. Assim, tem sido objeto de proteção transindividual
coibir sistemas de som de seitas proselitistas, boates sem portas acústicas, restaurantes sem coletor de
fumaça, e mesmo criação de animais domésticos, em maior número ou porte, que viole direitos de
circunvizinhos, o problema aparece, em especial, em condomínio edilício, ou na vida urbana, tão
limítrofe, havendo ou não proibição em convenção, desde que se torne pouco usual a forma de condução
social.
A violação de gabaritos municipais de edificação e obras, não implica matéria submetida ao direito
de vizinhança, mas em restrição de interesse público, como se verá. Salvo se da edificação restar risco
de ruína, conforme dispõe o artigo 1.280 do CCB, podendo-se requerer a demolição, ou reparação
necessária, caso de responsabilidade civil, ali inserida.
Em princípio, como já se mencionou, são esferas de absoluta independência. Não se pode pretender
legitimado certo munícipe em ver embargada obra vizinha ou até, pior, pretender demolição de imóvel
que não lhe cause prejuízos com reflexo no direito de seu uso pleno e regular da propriedade, ou posse
do imóvel que lhe cabe. Toda e qualquer infringência às normas de edificação e gabarito da
municipalidade são privativamente atinentes aos interesses e controle do Poder Público. Caso, entretanto,
ressalte-se, tais violações impliquem privação extraordinária ou cerceamento de direitos limítrofes,
alheios, por essa razão, e mais, na defesa da manutenção desses direitos, poder-se-á conceber proteção
jurisdicional.
A matéria, entretanto, vem se atualizando, em face talvez da maior conscientização dos direitos da
cidadania e da maior globalização, para tanto, veja-se, a seguir, no tópico 6.5, o estudo que a esse
respeito se desenvolve, quanto à legitimidade supletiva do particular.
Pretensão econômica por prejuízos econômicos, pela edificação de prédios altos, não se encontra
amparo, porque se qualifica como exercício regular de direito; não havendo assim invasão na esfera de
direitos alheios, senão econômicos putativos, porque a propriedade prejudicada, na verdade, submete-se
às suas próprias limitações normais, com a edificação vizinha de maior porte, ainda que consentida
destinação diversa da usual – do tipo área residencial que passa a mista. Desde que autorizada pelo
Poder Público, que modifica a destinação de determinada área permitindo o funcionamento de fábricas,
p. ex., mesmo que, até então, diversa, ressalte-se, das características de habitação residencial.
Assim também constitui matéria de restrição de ordem pública a desapropriação por interesse
público ou social, cujas justificativas encontram-se elencadas nas respectivas legislações (Dec.-lei nº
3.365, de 21.6.41, e Lei nº 4.132, de 10.9.62, a par de outras normas). Tal a eficácia, a legitimidade do
Poder Público na edição de decretos de desapropriação, que mesmo em caso de adestinação,
tresdestinação ou desdestinação – onde o imóvel não merece o fim da declaração expropriatória, mereça
fim escuso, ou fim não declarado – não comportará a retrocessão, civilisticamente prevista no artigo 519
do CC, quando tenha integrado o patrimônio público. Não obstante justamente remunerada, inclusive com
possível e usual revisão judicial – por perícia determinada no imóvel – para aferição do justo valor,
providência que vem desde decreto Régio de D. Pedro II, repetindo-se em melhores redações, inclusive
no âmbito constitucional, como dispôs o constituinte, entre os direitos e garantias fundamentais, artigo 5º,
inciso XXIV, que “mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição”.
Enquanto não decidida judicialmente, poderá o ato reverter-se, não obstante, limite-se a
competência jurisdicional à verificação do justo valor, e regularidade dos atos quando vinculados (“a
contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra
questão deverá ser decidida por ação direta” – Artigo 20, do Dec.-lei nº 3.365/41, que acaba por limitar,
de forma inconteste, o âmbito da jurisdição), contudo “uma vez incorporados à Fazenda Pública, não
podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação.
Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos” (artigo 35, idem do Dec.-lei nº
3.365/41).
Mesmo no âmbito da desapropriação indireta, como esbulhos praticados pelo Poder Público, ou
simples impedimento de acesso ao uso pleno, caberá mera indenização proporcional ou plena, se
irreversível a redução ou impedimento.
O STJ, pela relatoria do Min. Luiz Fux, vem a firmar jurisprudência em sede de repercussão geral,
de que não cabe imposto de renda sobre o valor da indenização paga pela desapropriação. Nesse caso,
desapropriação por ato de força. Entretanto, seria de se perguntar quanto à desapropriação que assume,
pelo consentimento do proprietário, ato de caráter negocial. Isto é, ao aceitar o valor ofertado, lavram
verdadeira escritura, a qual, deve-se indagar, não teria natureza jurídica de ato jurídico de alienação
tipicamente privada a ensejar possível valor pela alteração de patrimônio? Entretanto, colaciona-se, em
nota de rodapé, a notícia da decisão vinculativa.[94]
Também no tombamento, como ato declaratório-constitutivo, porque declara o valor cultural e
altera o seu regime jurídico, sem que ocorra a desapropriação, o Poder Público poderá restringir o uso
ao não comprometimento das características paisagísticas, históricas e culturais de determinada
propriedade, externa ou internamente, como painéis de azulejos seiscentistas portugueses a serem
preservados, em adros e avarandados, o que não implicará cerceamento do direito de alienação. Apenas,
como encargo, ou limitação, da preservação estética.[95] A matéria encontra-se regulada pelo Dec.-lei nº
25/37 e pela Lei nº 6.292/75. Como principais efeitos, apontam-se o de levar o tombamento a registro,
restrições de alienação da coisa tombada, passando a ter preferência o Poder Público na aquisição em
igualdades de condições com o particular; restrições na modificação arquitetônica do imóvel e mesmo
em qualquer reforma que será acompanhada pelo atual IBPC – Instituto Brasileiro do Patrimônio
Cultural;[96] possibilidade de intervenção do órgão tombador (vigilância, vistoria e fiscalização); e
sujeição da propriedade vizinha da coisa tombada a restrições especiais.
Ao contrário da desapropriação, não há indenização pelo tombamento, uma vez que não se aliena a
propriedade nem se cerceia a atividade em seu pleno uso dentro dos níveis de preservação e
característica do imóvel, assim defendem a gratuidade como mera limitação decorrente do direito
administrativo Maria Sylvia de Pietro e Cretella Júnior. Por outro lado, entendem indenizável, pela
redução de sua disponibilidade e uso, por tratar-se de servidão administrativa, como ônus real, Celso
Bandeira de Melo e L. V. Figueiredo, na prática, limita-se o Estado a, muito eventualmente, liberar algum
subsídio para recompor o cascalho.
Quanto às restrições decorrentes da própria vontade, apontam-se aquelas que atribuem à
propriedade cerceamentos consequentes das limitações de direitos reais em função de garantia, como
hipoteca,[97] penhor e a anticrese; ou de uso e gozo, em favor de terceira pessoa, como o usufruto e
outros, elencados no artigo 1.225 do CCB. Mais comum, ainda, há a figura da doação inter vivos ou
causa mortis, atrelada a gravames e encargos, estes últimos mesmo com cláusula de reversão, em caso
de descumprimento.
Os gravames decorrentes da vontade podem ser restrições que tornem o bem insuscetível de
alienação ou de comunicabilidade (artigo 1.668, I, do CCB) em relação ao outro cônjuge. A
restritividade deve se constituir em favor, ou em proteção do donatário, não por mero capricho.
O instituidor do gravame poderá deixar a alguém certo bem, móvel ou imóvel, individual,
insuscetível de ingressar na comunhão, penhora ou ser simplesmente alienado por este último, não
servindo de garantia para compromissos com terceiros, como objeto de garantia de dívida. É oportuna a
lembrança do que dispõe a Súmula nº 49 do STF, no sentido de que “a cláusula de inalienabilidade inclui
a incomunicabilidade dos bens”.
A nosso ver, no âmbito prático, tais gravames impõem, sempre, a inalienabilidade, porque as duas
outras formas poderão implicar, via fraude à lei, inalienabilidade e vice-versa. Quanto à
incomunicabilidade, enquanto sobre-existir a sociedade conjugal.
Tais gravames poderão ser, em lugar de removidos, transferidos para nova aderência em outro bem
de igual valor, mediante provocação da tutela jurisdicional, na chamada sub-rogação, conforme faculdade
do artigo 1.911 do CCB. Como o gravame visa ao valor do bem, não se justifica negar-se a sub-rogação a
outro, desde que o juízo diante do qual se requeira essa providência, por procedimento de jurisdição
voluntária, mande verificar que os bens para os quais se vão transferir, em parte ou no todo a cláusula,
comportem igual ou superior valor de garantia.[98]
O parágrafo único, do artigo aqui mencionado, concebe o afastamento do gravame, por sub-rogação,
“no caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do
donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros
bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros”.
A questão parece simples. O doador ao instituir o gravame de inalienabilidade o deve ter feito no
interesse de proteção do donatário. Não se admitiria o capricho de perpetuação de privilégios após a
morte daquele. Veja-se, assim, que o escopo é protetivo e, muitas vezes, a superveniência de favelas em
torno do imóvel, a distância dos donatários do bem e de seu interesse, e mesmo o custo de manutenção
dos bens tornam tal gravame, antes de proteção, castigo. Não raro, a inalienabilidade impõe o inverso do
pretendido: o perecimento do bem e a desproteção do donatário ou herdeiro.
Na mesma linha teleológica, vista no parágrafo único retromencionado, encontra-se o novo espírito
do legislador da Lei nº 10.406/02, em instituir restritividade de justa motivação para tais restrições da
vontade à alienação futura, pelo herdeiro, para tanto o artigo 1.848: Salvo se houver justa causa,
declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade, e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima.
Mas a justa causa pode ser superveniente e, nesse sentido, o judiciário deverá estar sintonizado com
o fim protetivo do instituto, caso a caso. Veja-se, a exemplo disso, as ementas em nota de rodapé,
concedidas pelo TJRJ, em favor de herdeiros que ora não têm interesse, ora não podem manter os bens
clausulados, ora ao manterem-se tais restrições em sentido oposto ao interesse protetivo estariam
penalizados os herdeiros em carregar nas costas enormes elefantes brancos.[99] Entretanto, esta não foi,
recentemente, a posição adotada pelo STJ, em decisão em que foi relator o Min. Aldir Passarinho Júnior.
[100]
Recentemente, ainda, o STJ, em aresto em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, decidiu
aquele Tribunal que, para garantir a moradia, fim primeiro da impenhorabilidade do bem de família,
ainda que o gravame incida sobre parte do imóvel, e pela sua natureza de bem indivisível, torna-se
inviável a extinção de condomínio e, consequentemente, o afastamento da cláusula a contrariar o fim
mencionado.[101]
6.3. Espécies de Propriedades
Convém analisarmos a propriedade segundo suas espécies, a fim de facilitar a visão (por revisão)
da ocorrência de modalidades específicas a serem objeto de tratamento no direito imobiliário.
Propriedade móvel e imóvel – Segundo o Código Civil, artigo 47,[102] são móveis os “suscetíveis
de movimento próprio, ou de remoção por força alheia”, entre os quais se subdividem os móveis
(inanimados) e semoventes. Para o direito imobiliário a distinção importa em verificar não só aqueles
inseridos em conceito de não poderem ser removidos, “de modo que se não possa retirar sem destruição,
modificação, fratura, ou dano” (artigo 79 do CC), mas também aqueles por ficção, como os direitos reais
sobre os imóveis, apólices da dívida pública com cláusula de inalienabilidade, o direito à sucessão
aberta, segundo itemização do artigo 80 do mesmo CC. É conhecido, ainda, o tratamento que a doutrina
dá aos navios e aviões, os quais, por possuírem registro, são tratados como imóveis. Quanto aos aviões,
o atual Código brasileiro da Aeronáutica já o menciona como imóvel.
Ainda para os fins de direito imobiliário, lembra, com precisão, mais uma vez Laerson Mauro,[103]
que móveis são aqueles “que tem no apossamento o seu estatuto”, enquanto os outros têm no “registro o
seu estatuto”.
Plena e limitada – Quando se reúnam ou não todos os poderes, ou faculdades, inerentes à qualidade
de exercício do domínio, como uso, gozo e disposição (e reaver o bem, conforme lembra Caio
Mário[104]). Pode ser vista, ainda, em face não apenas da falta de uma das faculdades, mas em face de
ato negocial ou legal que imponha, por decorrência, a perda de tais características, como na servidão ou
usufruto, onde falta a exclusividade e o poder de disposição, no segundo, submetida à vontade do
usufrutuário ou à sua existência.
Alienável ou inalienável – Como principal decorrência dessa última qualificação, centrada a
capacidade de disposição do bem como decorrência de causas impeditivas naturais, legais ou da própria
vontade. Aqui se comporta a maior problemática do direito imobiliário, em face, muitas vezes, da
imperfeição dos títulos, o que gera, não obstante a oponibilidade, exclusividade e perpetuidade,
limitação à livre disposição, como no caso da sucessão aberta, entre outras.
Resolúvel – Conforme Clóvis Beviláqua, apud Orlando Gomes,[105] “no próprio título de sua
constituição, encerra o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou advindo o
termo”.
De excepcional caráter temporário, porque submetida à condição resolutiva, o proprietário deferido
não pode dispor do bem, em face de terceiros, enquanto não “se verifique o evento que produz, em seu
benefício, a resolução da propriedade”,[106] tem apenas mera expectativa de direito, haja vista a
condição de futuridade e incerteza (artigo 121, CC), previstas no Código Civil, sob o título retrovenda,
venda a contento com cláusula resolúvel, doação com cláusula de reversão, ou alienação fiduciária em
garantia, venda com reserva de domínio ou fideicomisso, com natureza bastante de encargo, quando
ocorrente o implemento.
Na venda com cláusula resolutiva, ocorrendo o implemento negativo, como o não pagamento no
local, tempo ou forma aprazados, desvinculam-se as partes quanto à obrigação, e em lugar da
conformação do negócio, retroage-se ao desfazimento do negócio jurídico, reassumindo, as partes, o
status anterior ao negócio jurídico então desfeito.
Revogável – O termo revogável é pouco adequado à propriedade, não obstante correntemente usual.
Na verdade revogável é a manifestação da vontade e, por decorrência, o ato jurídico por ela
materializado, de constrição do bem a título de domínio. É a ocorrência, rara, da teoria da motivação
integrante à qualidade de causa contratual. Assim quem doa sob imputação de observância de certo
encargo, como manter palmeiras, gatos, jardins e outras sentimentalidades, pode ver revertida a doação
porque feita sob condição, e sob condição aceita, dentro das limitações que a generosidade, a gratuidade,
podem impor.
Laerson Mauro mais uma vez nos socorre, lembrando que o poder de revogar é personalíssimo,
privativo do doador, produz efeitos ex nunc, isto é, da desconstituição, e pode ser oposta aos herdeiros
do donatário, a equivalente indenização.
Indagar-se-ia se, quanto à verificação de direito personalíssimo, em caso de morte do doador, não
estariam legitimados os herdeiros necessários a reaver o bem do donatário “indigno” que deixa de
observar as limitações decorrentes do encargo imposto e aceito, sendo certo, entretanto, que a reassunção
do bem, por aqueles, não os desvincularia do encargo constritivo?
É personalíssimo o direito referente à ingratidão, conforme artigos 557 a 560. Quanto aos encargos,
resta o artigo 553 do CCB, que dispõe, no interesse geral, que o MP venha a executar o cumprimento do
encargo, pelo donatário, morto o doador. Assim, por analogia, legitimando-se alguém no interesse de
quem se reverta o benefício decorrente do cumprimento do encargo, não se enfrentaria revogação, mas
execução, isto é, obrigação de fazer, em que o direito ao bem restará como patrimônio a ser excutido,
ante o descumprimento. Isso como forma de se preservar a verdadeira motivação, muitas vezes, do
doador in mortis causa, cujo propósito, na verdade, se reduz ao fim a que se preservará por intermédio
da tarefa-encargo. Atrelada a pretensão à qualidade substitutiva natural do herdeiro fiscalizador.
Embora distante do presente foco, resta analisar a questão, pouco comum, da promessa de doação,
que se reveste, plenamente, na hipótese mais pura de ato revogável unilateralmente.
Como por todos sabido, Orlando Gomes elenca, em síntese, cinco hipóteses em que vê possível a
faculdade de resilição (rectius, revogação, guardada a expressão resilição como forma de transação
espontânea e amigável), unilateral: a) nos contratos por tempo indeterminado; b) nos contratos de
execução continuada, ou periódica; c) nos contratos em geral, cuja execução não tenha começado; d) nos
contratos benéficos; e, e) nos contratos de atividade.[107]
Assim a promessa pura de doação, como modalidade de contrato benéfico.
Entretanto, em certas circunstâncias, a promessa de doação pode se reverter em caráter de
retributividade imprópria, quando o donatário aceita cumprir certo encargo na expectativa da coisa sob
promessa. Nesse caso, sem embargo, vemos ainda revogável, não obstante indenizável a frustrada boa-fé
do lesado pelo encargo. Mutatis mutandis, mereceria melhor análise o presente, vertentes as questões de
boa-fé, de caso fortuito e força maior. Mas aqui, simplesmente, se apresenta o fato, dando-se, para ele,
alguma solução.
Questão também curiosa é da promessa de doação que se reverte em ato perfeito e acabado, na
hipótese de estipulação em favor de terceiros. A exemplo, marido e mulher que se separando assinam
termo de avença em que em certo momento futuro, transferirão, para o menor, o domínio do imóvel
comum, muitas vezes, ainda, em reserva de usufruto para a mulher, pela compensação da guarda natural,
que hodiernamente ocorre dar-se.
Nesse caso, não cumprindo o marido a promessa, poderá ser compelido a fazê-lo, ou poderá
retratar-se?
A questão já mereceu análise do Tribunal do Rio de Janeiro, e, oficiosamente, chegou-nos que
ilustre e estudioso julgador, em segunda instância, considerou revogável o ato, não se podendo compelir
o varão à doação que prometera cumprir pela natureza benéfica do ato, e sua clássica forma de concessão
à revogabilidade unilateral incondicionada.
Em que pese a respeitável figura que assim decidiu, pessoa dotada dos maiores pendores jurídicos e
morais, permitimo-nos, com silêncio e recolhimento reverencial, não emitir opinião, em contradição.
Entretanto, recentemente, chegou-nos notícia de decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que se
considera cabível ação cominatória contra cônjuge que descumpriu acordo nessas condições, vendo-se,
assim, razoável a tese de enxergar-se em ato jurídico perfeito, em caráter negocial inalterável, a
promessa nessas condições firmada, mister se homologada pelo juízo competente.[108] É bem verdade
que, no caso em comento, a decisão se espraiou, ainda, em preclusão, quando deixou, o cônjuge varão, de
atacar as inúmeras medidas de obrigação de fazer, como ali, no corpo do relatório, se dá notícia, mas é
incontestável a adesão da E. Câmara, ao que nos parece, à tese do ato jurídico perfeito. Veja-se, ademais,
em nota, excerto do mesmo relatório.[109]
Propriedade aparente – Para Orlando Gomes, aplica-se, aqui, a teoria da aparência, onde o
proprietário deve estar com animus de domínio, exigindo-se “que o adquirente tenha cometido realmente
erro invencível. Do contrário, há de triunfar o direito do proprietário real”.[110] Resume-se, entretanto,
o proprietário aparente, ao possuidor de boa-fé, e mesmo, vencendo-se o prazo necessário, ao
usucapiente, o que tornaria despicienda a classificação, não fosse o estilo classificatório do saudoso
mestre.
6.4. Defesa da propriedade
As ações para defesa da propriedade se caracterizam pela natureza petitória, isto é, pela
determinação da constrição do bem na qualidade de domínio, de restabelecer-se o vínculo imediato com
o bem, em que a posse decorre como simples característica, simples inerência.[111]
Assim, são as seguintes as mais usuais ações, de natureza real e petitória, quando visto o conflito
pela pretensão decorrente da qualidade de domínio:
Ação reivindicatória – Tem por exclusivo escopo discutir a qualidade do título, assim não se
reconhecendo legitimidade em favor de pessoa que não afirme igual direito de propriedade, como
quaisquer possuidores ou detentores. O direito material reitera consagrada essa pretensão, no artigo
1.228 do CC.[112] Ação sujeita ao procedimento comum ordinário, em caso de bens imóveis, não
envolve diretamente a coisa, mas o título e sua eficácia, como lembra Laerson Mauro.[113] Mas também
é consagrada com a fórmula: é a ação que tem o proprietário sem posse, contra o possuidor sem domínio,
o que leva, na prática, a confundir-se com ação de imissão na posse, garantindo a tutela judicial, a
execução do direito em posse que se defere ao autor, em tendo êxito.[114]
Como pressupostos para a ação de reivindicação são apontadas os seguintes que conduzirão à
respectiva admissibilidade: titularidade do domínio; individualização da área objeto da pretensão; e,
posse injusta do réu.[115]
Ação de imissão de posse – Reporte-se ao que se mencionou na ação de imissão na posse,[116]
enquanto crítica que se fez à sua natureza imprópria de ação possessória e sua característica de mera
medida processual, ou de pretensão exequível, como qualquer outra, via procedimento comum ordinário
ou sumário, sendo bem imóvel ou móvel.
Ação negatória – Tem por escopo comprovar que sobre o bem não pesa nenhuma restrição de ônus
real, como servidões, por exemplo, constituindo-se o direito em pleno, ilimitado, vem, também, no bojo
da materialização do procedimento comum ordinário.
Ação de nunciação de obra nova – Com previsão típica no Capítulo IV, do CPC, artigo 934, é
também chamada de ação de embargo de obra nova. Deferindo-se legitimidade ao proprietário,
possuidor, condômino ou Município para “impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe
prejudique o prédio, suas servidões ou afins a que é destinado” (redação do artigo 934).[117]
Lembra, mais uma vez, Laerson Mauro, que o imóvel não precisa ser novo, mas nova a reforma, a
obra, da qual decorra o prejuízo iminente.[118] Ao Município se legitima o direito de intervenção
próprio e não extraordinário, isto é, vem em nome e direito próprio defender edificação que contrarie a
legislação de edificações e posturas, ambas em sua esfera de competência.[119]
O objetivo do legislador foi proteger os confrontantes de eventual perigo, tanto assim que defere ao
particular o mero embargo extrajudicial (artigo 935), assim como concessão liminar judicial (artigo 937,
idem), ou após justificação prévia, como se manteve na legislação.
O limite do interesse do particular estaria em ver-se ameaçado, como ameaçada a sua propriedade,
pela edificação vizinha, entretanto, em recente decisão, embora não se tenha comprometido, diretamente,
r. decisão do TJRJ, espraia o interesse de controle e legitimidade decorrente do particular, que vê sendo
erguida edificação em simples contrariedade às posturas.[120]
6.5. Limite do interesse privado e público. Conflito e concorrência
Em tese, o controle e vistoria de edificações incumbem, privativamente, ao Poder Público
municipal, que tem poder de polícia, inclusive, para embargar, administrativamente, obras irregulares
fora de gabarito ou que apresentem riscos. Entretanto, se tais riscos alcançam a integridade física ou
patrimonial vizinha, para este mister e com escopo exclusivo de fazer cessar o risco, tem, o particular,
legitimidade para propor inclusive ação demolitória.
A questão é se pode ser utilizada a ação de nunciação de obra nova, por particular, para impedir o
uso indevido de propriedade, e dessa forma encontrar proteção ao direito de vizinhança violado, ou
simplesmente, no interesse coletivo negligenciado pelo Poder Público, no controle das posturas?
Em tese, a ação de nunciação de obra nova impõe-se como remédio para evitar que obras em
edificação venham a gerar riscos para imóveis lindeiros, ou mesmo vizinhos não imediatos, desde que
seja imediata a relação de causa e efeito. Entretanto, tem admitido a jurisprudência a utilização do
exercício desse direito de ação específica como forma de proteção ao direito de vizinhança violado, sem
que, necessariamente, se enfrente a questão do risco decorrente da construção. Assim foi a tutela
concedida, à unanimidade, na APCív nº 4071/91, da 6ª Câm. do Rio de Janeiro, em que foi relator o Des.
Laerson Mauro, decidindo-se que o “proprietário prejudicado pela obra no imóvel lindeiro, executada
sem licença da Municipalidade e destinada à construção de um canil e um galinheiro, com finalidade
comercial, em zona residencial, portanto, imprópria a esse tipo de atividade, pode invocar a regra do
artigo 1.277 do Código Civil e demandar através de ação de embargos de obra nova a cessação do mau
uso ou do uso nocivo da propriedade imobiliária pelo vizinho”.[121]
Apoiado, entre outros, em Hely Lopes Meirelles, Josino Neto entende que os particulares são
detentores de “direito subjetivo” que os legitima invocar o cumprimento, pelos vizinhos, das normas
edilícias. Tem o particular legitimidade para cobrar de outrem o cumprimento das posturas de edificação,
trazendo à colação afirmativa daquele saudoso doutrinador, de que “há uma autêntica delegação da lei
civil às disposições administrativas para que passem a atuar em lugar da legislação privada,
preenchendo o claro da norma civil, embora conservando a imposição de Direito Público”, concluindo o
monografista pela admissibilidade da Ação de Nunciação de Obra Nova para ver cumprida a norma
disciplinadora da atividade urbana que for violada.[122]
Ação de divisão e demarcação de terras – Tem por determinação permitir a divisão interna do bem
pelos condôminos ou comunheiros (actio communi dividundo), ou externa em face dos confrontantes
(finium regundorum), a segunda fixando ou reavivando os marcos apagados dos limites das
propriedades. Muito própria a áreas rurais extensas. Tem previsão nos artigos 946 a 981 do CPC.
Admite-se, em decorrência, a cumulação de pretensão reintegratória ou mera interdital de manutenção.
[123]
Ação de dano infecto – Objetiva obrigar o proprietário, ou possuidor, a realizar reparações de
ruínas que imponham risco de segurança aos vizinhos, em decorrência de vícios de construção ou má
conservação, ou ainda, como observa Laerson Mauro, para exigir caução contra eventuais prejuízos
decorrentes do estado da coisa.[124] De conteúdo processual cautelar, em sua materialização, não
obstante, para alguns, o procedimento sumário seja usual, tendo, contudo, inegável natureza cominatória.
[125]
Embargos de terceiros – Incluída pela acurada expressão de Laerson Mauro em sua obra,[126]
enquanto procedimento especial (arts. 1.046 a 1.054 do CPC) em socorro da pretensão de natureza real,
petitória, “podendo ser proposta pelo proprietário tanto quanto pelo possuidor, justificando-se a
legitimação deste pela conveniência de enfatizar a proteção dominial”.
Forma incidente de permitir a proteção de qualquer um que veja seu bem imóvel contristado por
“apreensão decretada em processo em que não seja parte”.[127]
7. O Estatuto da Cidade e suas figuras de direitos reais no âmbito
civil clássico
O Estatuto da Cidade, editado pela Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, regulando diversas
situações para ordenação de uma política de complementação aos artigos 182 e 183 da Constituição da
República, conforme seu texto, estabelece diretrizes gerais da política urbana, de forma regulamentar no
âmbito federal. Entretanto, agora, temos o novo Código Civil brasileiro, que também houve de
regulamentar alguns institutos ali previstos. De plano, resta indagar se a lei posterior, não obstante geral,
poderia revogar esta, no que conflitar, em face de se ver nesse ordenamento partes de caráter especial, a
expelir, então, as normas anteriores existentes.
Ao que tudo indica, em caráter informal, grupo de estudo reunido no Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, na análise do novo CCB, acabou por entender que a Lei anterior, especial, continuaria
vigendo, em face de sua especialidade enquanto seu caráter urbanístico. Assim, qualificador sobre a
especialidade genérica que se vê embotada no corpo do complexo normativo do novo CCB.
Por esta razão, investimos em analisar, perfunctoriamente, o novo Estatuto, colhendo seus institutos
de caráter civil imobiliário, deixando, pelo tempo, complexidade e fim da presente obra, de analisar os
demais institutos que soam de viés marcante publicista, levado ao campo do Direito Administrativo.
Se não é certo vingar essa posição, resta, pelo menos, com razão, essa teleologia marcadamente de
fim urbanístico, logo no artigo 1º, ao estabelecer que na execução da política urbana, de que tratam os
arts. 182 e 183 da Constituição da República, será aplicado o previsto nesta Lei, sob a ótica da ordem
pública e do interesse social, regulando o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da
segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Se a Constituição da República consagrava o princípio da função social da propriedade (artigo 5º,
inciso XXIII), a nova lei se compromete com o mesmo fim, mas em caráter amplo, em favor da cidade e
da propriedade urbana, observadas algumas diretrizes gerais previstas em nada menos que 16 incisos que
se deixa de comentar e transcrever pela mesma razão de racionalização e características predominantes
urbanísticas e públicas. Mantendo o critério de concorrência, previsto na CR, adequando-se os
interesses, características e poder regulamentador complementar dos Estados-membros e Municípios, por
legislação dos seus entes executivos, os quais, tal como quanto à Lei nº 6.766/79, se submetem nos
limites agora ditados. Os poderes de fins limitados da União encontram-se previstos no artigo 3º e seus
incisos do referido Estatuto.
De se destacar, entretanto, até pelo comentário que se vai fazer da Lei nº 6.766/79 (Lei de
Parcelamento do Solo Urbano), a Seção II, que trata, igualmente, do parcelamento, edificação ou
utilização do solo urbano, mas por critérios compulsórios contra a propriedade privada. Quando
determina que a Lei municipal específica, segundo o plano diretor definido por cada município, poderá
determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida
obrigação (artigo 5º).
Consideramos útil transcrever algumas concepções que faz a lei nesse sentido. Assim, por
subutilizado considera-se aquele bem imóvel “cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no
plano diretor ou em legislação dele decorrente”. Nesse caso, o proprietário será notificado pelo Poder
Executivo municipal para submeter-se ao cumprimento do dever legal, mediante notificação a ser
averbada no cartório de registro de imóveis (Lei nº 6.015/79, inciso II), ou ainda por edital, quando
frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma mencionada.
A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, não
elidirá nem se poderá desconhecer (por força da publicidade do ato, junto à matrícula ou via de
conhecimento editalício, a nosso ver, também necessariamente averbável, por encargo do Poder
constritivo), transferindo o dever de parcelamento, edificação ou utilização previstos no artigo 5º desta
Lei, sem interrupção de quaisquer prazos (artigo 6º). Em caso de descumprimento anterior à fatal
desapropriação, prevê a lei o mecanismo punitivo do IPTU progressivo, conforme seu artigo 7º, mediante
a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
Em caso de desapropriação, decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o
proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá
proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública, conforme o artigo 8º
da citada lei, de acordo com a excepcionalidade prevista no artigo 182, §§ 3º e 4º, da CR.[128]
8. Da usucapião especial de imóvel urbano e da usucapião coletiva
Após abusarmos do espaço, o que nos comprometemos não fazer – mas julgamos interessante
verificar algumas linhas determinadas pelo Estatuto em referência –, vejamos a regulamentação dos
artigos 183 e seguintes da Constituição da República.
Assim, repetindo o texto da Carta Suprema, o artigo 9º resguarda aquele que possuir como sua área
ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não
seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
A Constituição não limitava, mas o Estatuto o faz, e assim esse direito não será conferido ao mesmo
possuidor mais de uma vez (§ 2º), podendo, contudo, ser pleiteado por homem ou mulher, ou ambos,
independentemente do estado civil (§ 1º). Redação um pouco tardia, bem como ao herdeiro legítimo
continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da
abertura da sucessão (§ 3º).
As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de
baixa renda para sua moradia, também por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, em que não for
possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas
coletivamente (artigo 10), nos limites do § 2º.
Beneficiando-se da união da posse, artigo 1.207 do CCB, para o fim de contar o prazo, acrescentar
sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
A sentença judicial será título hábil para registro e declaração do direito constituído (§ 2º), devendo
o juiz atribuir igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno
que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais
diferenciadas. Assim, já estabelece a lei não o parcelamento, mas a constituição de um condomínio
edilício, na forma da Lei nº 4.591/64. Tanto aplicável quanto para dissolução ou administração das
obrigações comuns, a decisão assemblear, como naquela lei prevista, a nosso ver, insuficientes os §§ 4º e
5º, do referido artigo 10.
Uma vez proposta ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações,
petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo, conforme o
artigo 11.
Partes legitimadas para propositura da ação de usucapião especial urbana. Na forma do artigo 12,
poderão propor a referida ação, o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou
superveniente; os possuidores, em estado de composse; como substituto processual, a associação de
moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados, sendo obrigatória a intervenção do Ministério Público,
como aliás já o é nas ações dessa natureza, segundo o CPC.
Observar-se-á o rito sumário (artigo 14), admitindo-se, aqui, a todo ver, necessariamente, o
benefício da justiça e da assistência judiciária gratuita, podendo ser a usucapião invocada como matéria
de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de
imóveis, dispensados os emolumentos, segundo a lei (§§ 2º e 3º, do artigo 12, e artigo 13), consagrando o
fim social e assistencialista.
8.1. Usucapião tabular
Por tal expressão se classifica a usucapião proposta pelo titular do direito afirmado, o qual, embora
certo de sua condição de domínio alcançado no tempo e por ninguém contestado, dispõe de título sem
condições de registro. Nesse caso, não lhe resta outra alternativa senão a de propor ação de usucapião
para declarar certa sua condição, precaver-se de eventuais opositores, e por fim buscar o caminho de
legitimação registral a seu título – precário, em nível de eficácia registral –, tornando-o pela sentença
declaratória da usucapião tabular, por via reflexa, hábil para registro declaratório de domínio, nos
termos da Lei de Registros públicos. Recorde-se que para efetivação do registro seguirá a sentença com
trânsito em julgado, por meio de carta de sentença.
9. Do direito superficiário
Esse novo direito, já existente no Código Civil português, guardadas suas nuanças, faculta, em
semelhança longínqua ao direito enfitêutico, que o dono do imóvel – terreno – conceda a outrem a
exploração do direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, de forma
gratuita ou onerosa, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis, chamado
superficiário (artigo 21). Como todo direito real imobiliário, deverá ser levado a registro mediante
averbação, inclusive, junto à matrícula do imóvel, para produção de efeitos erga omnes, podendo ser
transferido por ato inter vivos ou causa mortis, nos limites de sua constituição.
Na velha máxima legal de que o acessório segue o principal, o direito de superfície poderá abranger
o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no
contrato respectivo, nos limites da legislação urbanística.
Das obrigações do superficiário e do direito de prelação. Incumbe ao superficiário responder,
integralmente, pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, bem como
proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da
concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário, por ambos, estipulada em contrato.
Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário,
respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros, conforme o
artigo 22.
Segundo o artigo 23, extingue-se o direito de superfície no seu devido termo, pelo descumprimento
das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário e, acrescentaríamos, pelas diversas formas
legais de perecimento dos direitos, seja mesmo pela perda do objeto ou da personalidade do titular sem
sucessor. Poderá ainda ser rescindido o contrato, dando-se por extinto o direito, em caso de violação de
destinação do imóvel pelo superficiário, para fim diverso do pactuado (§ 1º do artigo 24). Em qualquer
das hipóteses, a extinção será objeto de averbação junto ao RI § 2º, do artigo 24).
Nesse caso, extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno e
das acessões e benfeitorias agregadas ao imóvel, independentemente de indenização, se as partes não
houverem estipulado o contrário no respectivo contrato (artigo 24).
Sistema registral
1. Justificativa
Considerando-se que em matéria de direito imobiliário a propriedade se adquire, regularmente, com
a transcrição do título (artigo 1.245 do CC[129]), impõe-se o estudo do chamado sistema de registro, ou
sistema registral, que se caracteriza pelo procedimento instado, pelo legislador, para controle e
publicidade das ocorrentes transmissões. Submete-se, dessa forma, caracteristicamente, o sistema a esse
último princípio, o da publicidade.
1.1. Objetivo
Segundo Walter Ceneviva,[130] tem por escopo o regime registrário “garantir a autenticidade, a
segurança e a produção dos efeitos dos atos jurídicos inter vivos ou mortis causa, constitutivos,
declaratórios ou extintivos de direitos reais sobre imóveis”.
1.2. Efeitos do ato registral
Já foi dito, anteriormente, que o ato de registro de imóveis – de natureza essencialmente constitutiva
– atribui definitividade, exclusividade e oponibilidade do titular do registro, em face de terceiros, isto é,
a qualidade inquestionável do domínio ali afirmado, declarado, em favor desse determinado ente de
direitos, natural ou jurídico, privado ou público.
Não obstante, em quatro situações o registro assumirá função meramente declarativa, a saber: no
registro da sentença de usucapião, na averbação da constituição da comunhão entre cônjuges, dependente
do regime eleito de comunicabilidade, na acessão natural, pelo acréscimo de área, bem como na situação
jurídica sucessória, em face da opção pelo sistema de saisine.
Entrementes, o maior efeito, segundo nosso regime registral, é a constituição de natureza de direitos
reais típicos, ou seja, encerra o momento do registro toda qualidade precária, negocial, oponível
interpartes em que se encontrava o negócio jurídico realizado, em nível de simples direitos exequíveis.
Por essa razão, ressalva, ainda, o parágrafo primeiro do artigo 1.245, do diploma ordinário civil,
que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imóvel”. Tal responsabilidade, entretanto, em lugar de ser pessoal, como denota pela redação do
parágrafo, é de natureza propter rem, via de regra, onde o bem se converte sempre em garantia da
excussão para responder pelas obrigações que se limitaram à expropriação em favor do Poder Público,
quando de natureza fiscais imediatas à constrição do bem, ou em conversão patrimonial, consequente, em
hasta pública para satisfação das obrigações com terceiros ou com o Estado, sendo de origem
obrigacional diversa. Como sendo o caso, especificamente, de atos de responsabilidade pessoal, que se
desvinculam da natureza e circunstância do bem.
O registro gera, no sistema brasileiro, presunção relativa de veracidade quanto ao teor ali declarado
e transcrito. Isso atinente à descrição do bem imóvel, do titular, da manifestação translatícia na forma
então transcrita e tudo o mais que se encontre inserido no corpo do registro propriamente dito, como
parte técnica anexa à matrícula (do que melhor se esclarecerá). Costuma-se dizer, impropriamente, pela
força vinculadora e produtora imediata do registro, que a presunção “é absoluta até prova em contrário”,
dado que enquanto não desconstituído o mérito constante de mesmo ato produz efeitos jurídicos plenos e
inquestionáveis.
Tal presunção vem, ainda, no corpo da legislação civil ordinária, prevista no caput do mencionado
artigo 1.247 que assim reza: “Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado
reclamar que se retifique ou anule.” Tal presunção decorre da necessidade de se atribuir certeza – ao
título e ao próprio sistema – assim como fé pública e autoridade decorrente ao serventuário responsável
pela efetivação do ato.
Assim também os artigos 212 e 216 da LRP (Lei de Registro Públicos, nº 6.015/73, diploma do
atual sistema registral):

Artigo 212. Se o registro ou a averbação for omissa, imprecisa ou não exprimir a verdade, a
retificação será feita pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, a requerimento do
interessado, por meio do procedimento administrativo previsto no artigo 213, facultado ao
interessado requerer a retificação por meio de procedimento judicial (Redação dada pela Lei nº
10.931, de 2004).
Parágrafo único. A opção pelo procedimento administrativo previsto no artigo 213 não exclui a
prestação jurisdicional, a requerimento da parte prejudicada.
Artigo 216 – O registro poderá também ser retificado ou anulado por sentença em processo
contencioso, ou por efeito do julgado em ação de anulação ou de declaração de nulidade de ato
jurídico, ou de julgado sobre fraude à execução.

Considerada a natureza pública, ou de ordem pública, de que se revestem os atos dos Registradores
de Imóveis (artigo 3º da Lei nº 8.935/94), incumbe-lhes, como órgãos competentes, a efetivação dos atos
de registro, entendidos estes como registros, averbações e transcrições, reconhecendo-se, a partir dessa
natureza, a qualquer um legitimidade para indicar ato que saiba inverídico – por erro, ou falso –,
decorrente de dolo proposital ou simples ato culposo de mero descaso ou imperícia de análise ou
processamento, pelo serventuário. Em especial, ao Ministério Público, como custus legis, ordinário e
potencial.
1.2.1. Da retificação do registro
Nada obsta, e antes a lei autoriza, que simples requerimento do interessado, com oitiva daqueles
circunstantes de interesses limítrofes, possam colaborar para a retificação, inclusive de área, em
procedimento administrativo simples, no âmbito do RI, segundo disposto pelo artigo 212,[131] ou
valendo-se da jurisdição voluntária, levada a questão ao juízo de Registros Públicos, para se autorizar a
averbação necessária; isto quando, ainda, não se chegar, com tal pretensão, a atingir direito de terceiros.
É certo que por várias razões se impõe a necessidade de retificação registral, seja pela má formação
da especialização da inscrição cadastral, seja pelo apossamento com fins de domínio e outras causas.
Quanto aos registros mal formulados, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem
considerado a figura como de registro flutuante, que “apesar de traduzirem retrato de uma época
mostram-se inteiramente desprovidos de elementos que os permitam localizar geograficamente. Trazendo
apenas referências à área, em alqueires, e confrontações não mais identificáveis na época presente,
registros de tal natureza em significativa expressão, com o que flutuam geograficamente, não mais sendo
localizados no solo em atenção à especialidade” (Decisões Administrativas da Corregedoria-Geral da
Justiça, ano 1986, verbete 103).[132]
O procedimento retificatório envolve, diretamente, o interesse dos chamados confrontantes. São
confrontantes (parágrafo 10, do artigo 213, da LRP), os proprietários dos imóveis contíguos, ou de áreas
remanescentes, como se verá mais a seguir. Entretanto, no caso de o imóvel confrontante ser propriedade
indivisível em condomínio geral, na forma do artigo 1.314 do Código Civil, poderá ser representado por
qualquer dos condôminos, como aliás ressalva o exercício por direito próprio, independente de outorga,
o artigo 1.324 do mesmo diploma. No condomínio edilício, previsto nos artigos 1.331 e seguintes, pela
existência presumida de convenção, será representado, conforme o caso, pelo síndico ou pela Comissão
de Representantes.
Em todo o caso, seja no condomínio geral ou edilício, somente a anuência unânime dos condôminos
validará procedimento de retificação em que haja redução da coisa comum, diante do preceito normativo
dos arts. 1.343 e 1.351 do respectivo diploma.

Artigo 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício,
destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos
condôminos.
Artigo 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a
alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende
da aprovação pela unanimidade dos condôminos.

Assim, se distingue, prima facie, o procedimento retificatório da ação demarcatória. O primeiro, de
natureza administrativa, “se o registro ou a averbação for omissa, imprecisa ou não exprimir a verdade, a
retificação será feita pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, a requerimento do interessado, por
meio do procedimento administrativo previsto no artigo 212, facultado ao interessado requerer a
retificação por meio de procedimento judicial”.[133] Já o segundo se espraia na lei processual ordinária,
artigo 946, I e II, do CPC, visando aviventar os marcos, ainda que haja, também quanto ao título, dúvidas
quanto ao limite da propriedade, mas o escopo principal é a exterioridade física dos limites da
propriedade.[134] Ambos, entretanto, têm em comum o exigirem como legitimado apenas o senhorio da
coisa e não o simples possuidor.
A Lei nº 10.931/04 deu nova e extensa redação à matéria de retificação do registro ou de averbação,
no artigo 213, autorizando o ato de ofício ou a requerimento do interessado, nos seguintes casos: a)
omissão ou erro cometido na transposição de qualquer elemento do título; quando poderá, nesse caso,
atuar de ofício o registrador; b) para melhor indicação ou atualização de confrontação; c) para alteração
de denominação de logradouro público, comprovada por documento oficial, como aliás já estava
previsto no artigo 167, II, 13, da mesma LRP; d) para retificação que vise à indicação de rumos, ângulos
de deflexão ou inserção de coordenadas georreferenciadas, em que não haja alteração das medidas
perimetrais, isso mais propriamente em imóveis rurais, a que se refere a Lei nº 10.267/01; e) para
alteração ou inserção que resulte de mero cálculo matemático feito a partir das medidas perimetrais
constantes do registro; f) para reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante que já
tenha sido objeto de retificação; e, finalmente, g) inserção ou modificação dos dados de qualificação
pessoal das partes, comprovada por documentos oficiais, ou mediante despacho judicial quando houver
necessidade de produção de outras provas.
Da mesma forma será admitida retificação, quando a requerimento do interessado e anuência dos
confrontantes, para inserção ou alteração de medida perimetral de que resulte ou não alteração de área,
desde que instruído o pedido com planta e memorial descritivo assinado por profissional habilitado e
com prova de ART – Anotação de Responsabilidade Técnica – no CREA competente.
A lei permite essa providência desde que atendido o disposto no artigo 225 da mesma LRP, que
determina tanto aos tabeliães quanto aos escrivães e juízes fazerem constar nos documentos que elaborem
ou homologuem, no último caso, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis,
mencionando os nomes dos confrontantes. Quando se tratar só de terreno, se este fica do lado par ou do
lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais
próxima, acompanhada da competente certidão do RI da matrícula do imóvel.
Usualmente, o registrador do Registro de Imóveis assume papel fiscalizador, conforme determina do
artigo 289, da LRP, ao estabelecer que no exercício de suas funções cumpre-lhe fazer rigorosa
fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em
razão do ofício. Inclusive, na forma da legislação, podendo ser alçado à condição de responsável
solidário, em caso de tributos omitidos ou, na falta de cuidado de controle, penalizado
administrativamente.[135]
Aqui, novamente, a legislação lhe incumbe esse poder fiscal, ao exigir que na planta elaborada para
retificação, não sendo judicial em sentido próprio a pretensão retificatória, faça constar todas as
assinaturas dos confrontantes. Em caso de faltar alguma, colocará em exigência o prosseguimento do
procedimento e, mediante motivação do interessado, procederá o Oficial de Registro de Imóveis à
notificação do referido confrontante para que se manifeste em quinze dias. Essa notificação se processará
pessoalmente ou pelo correio, com aviso de recebimento, ou ainda por solicitação do próprio Oficial
Registrador, por intermédio do Oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do
imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la.
Essa notificação, dirigida ao endereço do confrontante, constante do Registro de Imóveis, poderá
(leia-se deverá) ser dirigida ao próprio imóvel contíguo ou aquele fornecido pelo requerente. Quando
não encontrado o confrontante ou estando em lugar incerto e não sabido, após certificado pelo
encarregado da diligência, proceder-se-á mediante edital, com outros quinze dias, mandando-se publicar,
às custas do interessado, por duas vezes em jornal local de grande circulação.
Facilita-se, aqui, o interessado, no permitir o parágrafo quarto do referido artigo 213 da LRP, que se
presuma anuência do confrontante notificado, caso deixe de apresentar impugnação no prazo da
notificação. Entretanto, melhor entendimento surgirá se entendido que a presunção se dará nesse
procedimento somente se for verificado que a retificação solicitada não afete a propriedade física do
notificado, reduzindo-lhe o traçado ou a área.
Ao fim do prazo de quinze dias, não havendo impugnação, averbar-se-á a retificação requerida. Em
caso de impugnação, fundamentada, diz a lei, por parte de algum confrontante, será intimado o requerente
e o profissional que houver assinado a planta e o memorial a fim de que, no prazo de cinco dias, se
manifestem sobre a impugnação.
A natureza administrativa do presente procedimento retificatório se observa, pela redação do
parágrafo sexto, haja vista que somente seguirá o requerimento sob forma de processo para o juízo
competente se houver impugnação e se as partes não tiverem formalizado transação como forma amigável
de solução. Em caso de submeter-se ao juízo, este poderá decidir de plano ou, se assim entender
necessário, implementar instrução sumária. Como já se posicionava a legislação, em caso de a
controvérsia versar sobre o direito de propriedade de alguma das partes será declinada a competência do
juízo de registros, que remeterá o interessado para as vias ordinárias.
Como sabido, a legislação se ocupa de estabelecer limites mínimos para ocupação do solo urbano, a
exemplo do inciso II, do artigo 4º da Lei nº 6.766/79, ou do imóvel rural, conforme determina o artigo
65, da Lei nº 4.504/64, salvo exceções previstas no Decreto nº 62.504/68. Em alguns casos, por
desapropriação de áreas maiores surgem remanescentes que podem ser acrescidos a outras propriedades,
a fim de que não sobrem pequenas porções sem destinação econômica; a isso dá-se o nome, em direito
administrativo, de investidura.[136] Aqui o legislador, no parágrafo sétimo, vai permitir aos particulares,
em áreas remanescentes de divisão ou quando destinadas a uso de equipamentos sociais, na forma do
Decreto mencionado, o procedimento retificatório para acessão de áreas remanescentes, tidos por
confrontantes, para fim de notificação e manifestação expressa na planta, como mencionado, tão somente
os respectivos confinantes dessa área.
O domínio público, no sentido de propriedade, como define o Código Civil nos artigos 98 e 99,
incisos II e III, se compõe de imóveis de destinação especial e dominicais. Estes, com título de
propriedade submetido ao critério dos bens privados, e registrados nos Registros de Imóveis
competentes, além de constarem do cadastro do Serviço de Patrimônio da União – SPU. Essas áreas
públicas, tituladas em favor do particular, poderão ser demarcadas ou ter seus registros retificados pelo
mesmo procedimento previsto nesse artigo, desde que constem previamente de registro imobiliário. Em
caso de logradouros públicos, quando averbados, igualmente poderão ter seus traçados retificados por
esse procedimento.
Inegavelmente, não se confunde retificação, cujo termo, por óbvia clareza, estabelece a necessidade
de conserto, com alienação de coisa entre confrontantes. Assim, não haveria necessidade, mas o
legislador, no parágrafo nono, ressalva que, nesses casos de transação onerosa ou gratuita, dois ou mais
confrontantes poderão, por meio formal de escritura pública, independente do valor, ao que se conclui
diante da ressalva, alterar ou estabelecer as divisas entre si. Em caso de transferência de área, pelo fato
gerador do tributo de transmissão inter vivos, com o recolhimento do devido imposto e desde que
preservadas, se rural o imóvel, a fração mínima de parcelamento e, quando urbano, a legislação
urbanística.
Nesse caso, faltou ao legislador, extensivo em sua técnica, ressalvar, igualmente, a exigência de
certidões pelos tabeliães escrituradores, para verificação típica de negócio jurídico imobiliário;
sobretudo, como forma de preservar o interesse de terceiros credores, como garantidores hipotecários ou
quirografários, a fim de que não se vejam atingidas suas garantias, os primeiros, e no seu intento
reipersecutório, os demais.
Inegavelmente, o interesse público encontra-se presente em qualquer ato decorrente de registro, a
fim de se preservar os fins propostos pela Lei nº 8.935/94, como a autenticidade e segurança dos
negócios. Contudo, interesses públicos maiores, dado que a forma não é, nem quando essencial ao ato, o
seu fim, pelo que o parágrafo onze do artigo 213 em análise, dispensa de retificação, ou seja, do
procedimento retromencionado, em duas situações outras, a que dá autorização especial:

a) no inciso I, do parágrafo em comento, quando para regularização fundiária de interesse social
mediante instituição, pelos Municípios, de zonas especiais de interesse social, nos termos do
artigo 4º, inciso V (institutos jurídicos e políticos), alínea f, da Lei nº 10.257, de 10 de julho
de 2001, promovida por Município ou pelo Distrito Federal, quando os lotes já estiverem
cadastrados individualmente ou com lançamento fiscal há mais de vinte anos, o que a
normatização do Rio Grande do Sul há por bem denominar “situações consolidadas” (artigo
534, da Consolidação normativa notarial e registral).
b) para adequação da descrição de imóvel rural às exigências dos arts. 176, §§ 3º e 4º, e 225, § 3º,
desta Lei, como dispõe o inciso II, do mesmo parágrafo. Nesse caso, como já mencionado,
dispõe o referido artigo 225 que os agentes responsáveis (tabeliães, registradores e juízes)
observarão constar com precisão as características, as confrontações e as localizações dos
imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se
este fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica
da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro
imobiliário.

Da mesma forma, quando por instrumentos particulares deverão constar tais exigências dos
referidos atos elaborados, cujo teor será fiscalizado à responsabilidade do oficial registrador.
Considerando-se irregulares, para efeito de matrícula, e assim imprestáveis para recepção no fólio real,
títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior,
preservado o princípio da especialidade da matrícula.
Ressalve-se o que já se dispôs sobre a ART e georrefenciamento, determinados pela Lei nº
10.267/01, que fez acrescentar a redação desse artigo 225.
A Lei nº 10.931/04 acrescentou poder fiscal e de atuação ex officio pelo oficial registrador,
legitimando-o a proceder, pessoalmente, na realização de diligências no imóvel para a constatação de sua
situação em face dos confrontantes e localização na quadra, quando lhe pareça irregular o projeto técnico
assinado. O arbítrio do oficial não poderá decorrer, a nosso sentir, de causa infundada, que desconstitua a
habilitação do profissional que assinar a planta técnica. Entretanto, havendo dúvidas diante do quadro
geral de propriedades constante do acervo registral, divisa-se a possibilidade. Igualmente aqui, por
consequência, acrescerá a responsabilidade do oficial que, embora desprovido de conhecimentos
técnicos, não poderá se omitir em face da referida dúvida. Assumindo responsabilidade administrativa,
penal, civil perante os eventualmente lesados, e solidária pelo ilícito, a que se tipifica sua inação ou
concluiu pelos danos a que sua omissão concorrer.
Igualmente esse poder fiscal impõe, segundo o parágrafo 14, ao oficial, no procedimento da
retificação, que ao receber o pedido para averbação, ou a qualquer tempo, verificando verdadeiros os
fatos constantes do memorial descritivo, comunicar o fato ao Ministério Público para que respondam os
requerentes e o profissional que elaborou o memorial, quando não verdadeiros os fatos descritos, pelos
prejuízos causados, independentemente das sanções disciplinares e penais. Sem prejuízo, a nosso sentir,
dos emolumentos devidos pela averbação, que somente se dispensam, nesse procedimento, decorrentes
de regularização fundiária de interesse social a cargo da administração pública (parágrafo 15). O
cuidado de se verificar, entretanto, quanto à aplicação das sanções caberá ao juízo responsável,
podendo-se divisar erro técnico ou de informação de má-fé. No caso de penalidade, a nosso sentir,
somente em casos de dolo ou culpa de erro técnico, que fogem à análise do registrador, poderão ensejar
as penalidades aqui previstas.
O artigo 196, da própria LRP, já autorizara o registro de títulos, sob o regime de matrícula, quando
elaborados sob vigência anterior da Lei nº 6.015/73, à luz dos elementos mantidos no cadastro do RI, e
aqui o parágrafo 13 reitera autorizada a averbação da retificação quando não haja dúvida quanto à
identificação do imóvel, desde que requerido pelo adquirente, adotada a nova descrição.
1.3. Legitimidade e ônus do requerimento do registro
“O registro e a averbação poderão ser provocados por qualquer pessoa, incumbindo-lhe as
despesas respectivas”, artigo 217 da LRP.

Segundo o artigo 862 do CC, “salvo convenção em contrário, incumbem ao adquirente as despesas
da transcrição dos títulos de transmissão da propriedade e ao devedor as da inscrição, ou transcrição dos
ônus reais”, isso porque, tais ônus, presumivelmente de responsabilidade do alienante, devem, por isso
mesmo, desonerar o bem imóvel, dado que se presume que a alienação pressupõe a transferência do
domínio pleno, isto é, sem restrições de ordem legal ou contratual genésica.
1.4. Procedimento de retificação do registro
Há que se distinguir entre a incerteza da extensão da propriedade, pela perda dos marcos
limitadores da propriedade, que é fato resolvido pela ação demarcatória, da falta de certeza dos limites
por erro material no registro do imóvel. Nesse caso, o procedimento retificatório, de proposição junto ao
RI, enseja o meio administrativo regular para sanar o vício registral. O fato vem previsto na Lei nº
6.015/73, artigos 212 e seguintes, onde prevê o legislador a intervenção dos confrontantes, do Ministério
Público, bem como, por corolário, decisão do Juiz da Vara de Registros Públicos, da qual caberá,
inclusive, apelação. Observe-se, entretanto, que não havendo oposição, ou sendo de simples conteúdo de
erro material, muitas vezes surgido nos cursos de subsequentes registros, o mesmo pode dispensar,
inclusive, procedimento, resumindo-se em medida mediante simples requerimento do interessado. Por
outro lado, já se viu a necessidade de vistoria a ser autorizada pelo mesmo juiz, de forma a buscarem-se,
nos marcos existentes, a certeza material a ser lançada no registro.[137]
É certo, contudo, que ao Oficial do Registro de Imóveis não concede a lei poder discricionário,
para dar azo a seu arbítrio, mandar retificar senão quando decorrente de erro evidente, que não altere a
esfera de direitos de terceiros. Nesse caso, haverá de intervir o respectivo interessado, o MP e vir por
sentença do Juiz competente (no Rio da Vara de Registros em geral).[138]
1.5. Marcos do sistema registral brasileiro
Diversas tentativas de metodologias de registro iniciaram-se ainda na época do Império, onde, por
decreto, se atribuía aos vigários católicos o controle, para mero fim estatístico, das propriedades
privadas, enquanto as do Poder Público se identificavam por exclusão (Lei nº 601, de 18.8.1850),[139]
isto é, não sendo privadas, consideravam-se públicas, consequentemente. Ao contrário do que se pensa,
ressalte-se, tais registros vicariais não se constituíam em formas de aquisição e transferência do domínio,
não obstante, muitas vezes prova material, em face dos registros e certidões, de presunção firme do
domínio.[140]
É verdade que a Lei nº 601 já tentava ordenar a relação de terras da Coroa e as privadas,
determinando que se passassem por certidão tais domínios, sob pena de não se poderem hipotecar ou
alienar (artigo 11).

Artigo 11. Os posseiros serão obrigados a tirar títulos dos terrenos que lhes ficarem
pertencendo por effeito desta Lei, e sem elles não poderão hypothecar os mesmos terrenos, nem
aliena-los por qualquer modo.

Em 24.9.1864, a Lei nº 1.237 institui uma precária metodologia (para não falar em sistema, porque
não chegava a ser), de procedimentos de registro de negócios inter vivos, relativos à constituição de ônus
reais.
O Dec. 169-A, de 19.1.1890, segundo Walter Ceneviva,[141] estabeleceu o princípio da
especialização, considerada a precariedade da metodologia nada criteriosa, padronizada, dos registros
existentes, muitos deles ainda vicariais, como ainda raramente existem.
O Dec. 451-B, de 31.5.1890, importou e adotou o australiano Registro Torrens, onde a presunção
absoluta caracteriza a técnica registral.
Com o Código Civil atual, ao que já se mencionou, dispuseram-se algumas normas de ordem do
registro como os artigos 530, I; 860, este último inserido na própria seção V, intitulada “Do registro de
imóveis”, do Capítulo IX “Da hipoteca”.
Mais outras leis extravagantes, via de regra de escopo regulamentador (Lei nº 4.827/24, Dec. nº
18.532/28 e Dec. nº 4.857/39), colimaram na edição da atual Lei nº 6.015/73, alterada pelas Leis nºs
6.140/74 e 6.216/75, num misto dos sistemas francês e alemão, como se verá.
1.6. Regime atual do sistema de registros
Constam, hoje, ainda de eficácia simultânea, cinco sistemas próprios de registro, em que o da Lei nº
6015/73 deve ser chamado de comum, em face de sua abrangência à propriedade usual, urbana típica.
Os imóveis rurais, por sua vez, merecem controle próprio, determinado pelo artigo 46, da Lei nº
4.504/64, que impõe ao INCRA o levantamento e cadastro desses imóveis, e a Lei nº 5.668/72, regulada
pelo Dec.-lei nº 72.106/73, merecendo, dessa forma, cadastro específico, independentemente do Registro
de Imóveis – RI, da circunscrição em que esteja inserido, nesse caso o RI compõe-se como sistema
registral simultâneo. Agora a Lei nº 10.267/01 altera diversos dispositivos para implantação do sistema
de georreferenciamento dos imóveis rurais, tentando implantar um controle integrado de propriedades.
Destaca-se, ainda, o especial de imóveis rurais adquiridos por pessoas estrangeiras, segundo a Lei
nº 5.709/71, regulamentada pelo Dec. nº 74.965/74.
1.6.1. Imóveis adquiridos por estrangeiros
Os estrangeiros, mesmo os residentes no país, sofrem restrições na aquisição de propriedade
inserida em área rural. A legislação inclusive determina que os Oficiais de Registro mantenham um livro
próprio para essas propriedades, como forma de não se perder a soberania sobre áreas essenciais à
economia e ao mesmo tempo distantes de um controle próximo político.
Incumbe-se ao registrador fiscalizar as aquisições por estrangeiros, as quais somente se dará entre
vivos por instrumento público (artigo 8º da Lei nº 5.709/71), bem como comunicar às autoridades quando
exceder o limite de área permitida.
A soma das áreas rurais, nesses casos, não poderá ultrapassar de 1/4 (um quarto) da superfície
municipal onde se situem os imóveis, o que se comprovará por Certidão do RI, com base no referido
Livro Cadastro de Estrangeiro. Para esse fim, dispõe o artigo 10, da Lei nº 5.709/71, que os Registros de
Imóveis mantenham cadastro especial, em livro auxiliar, das aquisições de terras rurais por pessoas
estrangeiras, físicas e jurídicas, no qual deverá constar menção do documento de identidade das partes
contratantes ou dos respectivos atos de constituição, se pessoas jurídicas; memorial descritivo do
imóvel, com área, características, limites e confrontações; e transcrição da autorização do órgão
competente, quando for o caso.
Quando pertencentes a pessoas de uma mesma nacionalidade, tais áreas somadas não poderão
representar mais do que 40% (quarenta por cento) da área total do mesmo município, sobre aquele limite
acima.
Atualmente a legislação exclui dessas limitações aquisições inferiores a 03 (três) módulos, ou ainda
nas seguintes situações: pessoa estrangeira tiver filho brasileiro ou for casado com brasileiro, sob o
regime de comunhão de bens, artigo 12.
Em caso de descumprimento desses limites de aquisição, será simplesmente nula a referida
aquisição em excesso de limites, incumbindo a lei como responsável o registrador, em nível civil, penal
e administrativo. Conforme dispõe o artigo 15, da Lei nº 5.709/71, a aquisição que viole essas
prescrições é nula de pleno direito. Determina ainda a lei que o tabelião que lavrar a escritura e o oficial
de registro que a transcrever sejam responsabilizados civilmente pelos danos que causarem aos
contratantes, sem prejuízo da responsabilidade criminal por prevaricação ou falsidade ideológica. O
alienante está obrigado a restituir ao adquirente o preço do imóvel.
O artigo 3º da Lei nº 5.709/71 estabelece que a aquisição de imóvel rural por pessoa física
estrangeira não poderá exceder a 50 (cinquenta) módulos de exploração indefinida, em área contínua ou
descontínua.
Quanto às pessoas jurídicas estrangeiras, deverão estar autorizadas a funcionar no Brasil e, nesse
caso, somente poderão adquirir imóveis rurais destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários,
industriais ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários, cujos projetos deverão ser
aprovados, previamente, pelo Ministério da Agricultura, ouvido o órgão federal competente pelo
desenvolvimento da área em foco (artigo 5º da Lei nº 5.709/71 e parágrafo primeiro e 34 do Dec. nº
85.064/80 que regulamenta a Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, sobre a Faixa de Fronteira).
Atente-se que para a Lei nº 6.634/79 é considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa
interna de 150 km (cento e cinquenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do
território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira (artigo 1º). Assim como a mesma lei
determinar o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional (atualmente Conselho de Defesa
Nacional), para a alienação e concessão de terras públicas, colonização e loteamento rurais, transações
com imóvel rural, que impliquem a obtenção, por estrangeiro, do domínio, da posse ou de qualquer
direito real sobre o imóvel e participação, a qualquer título, de estrangeiro, pessoa natural ou jurídica,
em pessoa jurídica que seja titular de direito real sobre imóvel rural.
Com o fim de se observar tal rigor, impõe a lei aos tabeliães e Oficiais do Registro de Imóveis, bem
como aos servidores das Juntas Comerciais, quando for o caso, a fiscalização e observação de tais
limitações, sob pena de se lhes imputar multa de até 10% (dez por cento) sobre o valor do negócio
irregularmente realizado, como ainda arcar com outras sanções civis e penais cabíveis (artigo 4º,
parágrafo único).
O Sistema Torrens, em desuso, porém previsto na Lei nº 6.015/73, arts. 277 e seguintes, difere do
comum, como se verá, basicamente pela procedimentalidade e controle, não obstante o registro, quando
efetuado, assumir presunção absoluta quanto ao teor constitutivo, em melhor vantagem, nesse sentido, que
o usual, de presunção relativa e impugnável.
Por fim, o pertinente à propriedade pública da União, Estados e Municípios, regulado pela Lei nº
5.972/73 (que rege o procedimento para o Registro da Propriedade de Bens Imóveis Discriminados
Administrativamente ou Possuídos pela União, que se atém a regular o procedimento do registro dos bens
discriminados administrativamente ou possuídos pela União, enquanto a Lei nº 5.868/72 – alterada pela
Lei nº 10.267/01 –, que criou o Sistema Nacional de Cadastro Rural, regulamentada pelo Dec. nº
72.106/73, atinente ao levantamento cadastral e registro de terras públicas.[142]
1.6.2. Imóveis públicos
Em três situações se admitem o uso regular de imóveis públicos, por particulares: mediante
aforamento ou emprazamento; ocupação; ou, finalmente, por concessão.
Em todas as hipóteses, atuará o Serviço de Patrimônio da União – SPU, como órgão de cadastro e
controle dos imóveis públicos. O assunto se encontra melhor estudado em direito administrativo e,
sempre, este trabalho acaba, às vésperas de sua reedição, a trair um cuidado maior na análise desse tema,
em particular. Entretanto, para não se deixar em total carência, vale recordar alguns pontos práticos, para
auxílio dos neófitos.
Quando o imóvel for de domínio, propriedade, exclusiva da União, a forma de uso se dará por meio
de um contrato especificamente de natureza administrativa, por escritura pública, livremente negociada e
transmitida, entre particulares, como ato de “compra e venda”. Necessitando de escritura pública, em que
as cláusulas mencionarão a transferência de uso e não de propriedade (posto que esta permanecerá como
imóvel dominical ou público em sentido estrito).
O transmitente dos direitos haverá de providenciar a documentação usual de transferência, como
emissão de guia de Imposto de Transmissão e, após obtido esse valor, obter a guia de Laudêmio no site
da SPU,[143] segundo passo, será pagá-lo e, então, informado o RIP e FCL, emitir a CAT, no mesmo
local do site, a chamada Certidão de Autorização de Transferência. Tais documentos são indispensáveis
para elaboração da escritura. Por fim, em sessenta dias, deverá comunicar a transferência ao SPU sob
pena de incidência de multa cumulativa.
Esse imóvel permanecerá em condição de público, como pagamento anual de foro. Para se tornar
imóvel foreiro (quando parte do imóvel poderá ser considerado particular) e permitir o Registro de
Imóveis da Lei nº 6.015/73, permitir a aquisição por usucapião e, enfim, um tratamento mais privado,
poderá, dependo das circunstâncias de seu histórico de sucessões e inscrições após 1947. Tal processo
deverá ser orientado pelo próprio SPU que, ao final, permitirá o ingresso ou retificação no RI.
Em segundo, temos os imóveis públicos e em parte particulares, como os tradicionais imóveis de
Marinha. Ávida fonte de recursos de natureza verdadeiramente fiscal, sem definição de natureza
tributária específica. Verdadeiro entrave para o desenvolvimento da função social da propriedade, tais
imóveis exigem o mesmo procedimento anteriormente citado, como o pagamento de laudêmio
correspondente a 5% do valor da transação, referente à parte do imóvel público vendido.
Recentemente o governo social investiu publicamente contra o custo burocrático da transmissão da
propriedade. Legislou a favor da redução do valor dos emolumentos, tentou reduzir o valor do ITBI nos
Municípios, mas, por óbvio, na hora em que se propôs extinguir ou reduzir esses 5% de custos, objeto de
verdadeira extorsão por parte da União, sem qualquer destinação específica, retrocedeu. Milhares de
imóveis constam sem transferência, por conta da impossibilidade financeira de se pagar o laudêmio,
notadamente, quando tal valor passa, por acordo entre as partes, a encargo do adquirente, já onerado no
ato do negócio jurídico pelo próprio valor da aquisição do imóvel.
Por fim, quanto à ocupação, recomenda-se a leitura do artigo Aspectos registrais da ocupação – um
novo encargo para o registrador imobiliário, determinado pela Lei nº 11.481/07, in Novo direito
imobiliário e registral, obra coordenada por Cláudia Tutikian e outros. Editora Quartier Latin, São Paulo,
SP.
Relação de natureza administrativa, objetiva legitimar e conceder o uso regularizado de áreas de
domínio público, em favor de uma política social.
1.7. Origem do sistema registral brasileiro
Dá-nos, com mais precisão, notícia dos sistemas alienígenas Caio Mário, ressaltando que o sistema
francês, civil – como se sabe, napoleônico, isto é, de fundamentação característica liberal, calcado na
autonomia da vontade e na indiferença do Estado dado que a todos atribui igualdade formal – tem por
peculiaridade a atribuição de eficácia plena, real, às transações imobiliárias, em decorrência do título,
ou seja, no momento da ratificação, da aceitação formal, pelo adquirente, das condições do ato de
compra e venda ou doação ou qualquer outra, tornando-a oponível, inclusive ao então alienante, e, a
partir daí, definitiva.
Exerce-se, através do registro, do sistema cadastral, mero controle dos atos existentes, válidos, para
atribuição de responsabilidade inerente à titularidade, exteriorização do direito de propriedade.
No sistema alemão, tal como no Brasil, fica diferida a atribuição de eficácia definitiva à transação
perante terceiros, com exclusividade absoluta em favor do adquirente, a partir do momento do ato de
registro, em cadastro central de controle.
Peculiarmente, em face da nossa opção política registral, ao contrário da Alemanha, onde o registro
se desvincula do título (chamado princípio da abstração), estabelecendo presunção absoluta e
inquestionável pelo teor do ato efetivado em nível de transcrição de fatos e direitos, optamos por manter
a referida vinculação.
Torna-se despiciendo manter, em seu poder, no sistema germânico, o adquirente o título de aquisição
do domínio, porque a este se atribui e se resume provado no momento do ato registral, ad perpetuam,
ganhando, a partir daí, vida autônoma o registro.
O sistema brasileiro atual – entre nós, por opção política, em face, talvez, da insegurança
topográfica característica do desenvolvimento urbano e expansionismo desordenado – insta manter-se
vinculado ao ato definitivo de registro o título de aquisição e sua eficácia como elemento gerador do
direito. Assim, embora nosso sistema se assemelhe ao germânico, difere no aspecto precário, porque se
poderá exigir a exibição do referido ato negocial escriturado, para fazer prova dos seus requisitos de
validade. A qualquer tempo, negócios pretéritos, aparentemente indiferentes ao então registrável – isso
em face do princípio da vinculação e historicidade dos atos registrais – poderão ser reexaminados.
1.8. Princípios informadores do sistema de registro
Extraem-se da obra de Afrânio de Carvalho, os seguintes princípios, que se complementam em
pesquisas igualmente autorizadas, também mencionadas como fontes:
Da inscrição – Conforme a nomenclatura usual corrente, no sistema previsto pelo Código Civil, a
propriedade se torna factível mediante o ato de registro e só ele atribui o direito de propriedade.
Da segurança e fé pública – Estabelece a presunção de veracidade e autenticidade de todos os atos,
até prova em contrário, do domínio e preferência contra o direito de terceiros, ou em favor de qualquer
ato cuja natureza, para produção de efeitos reais, necessite de registro.
Ainda que se tenha dito que o registro, pela opção do atual sistema (Lei nº 6.015/73 – LRP), admite
presunção relativa quanto ao teor declarado, tem-se como inquestionável enquanto não impugnado,
produzindo efeitos nos limites do conteúdo da declaração que faz, quanto à titularidade, à forma do ato
negocial de transmissão, à existência ou não de ônus reais e demais informes ali constantes.
Não por outra razão, o inciso II, do artigo 588 do CPC, ao tratar da execução provisória, exclui,
taxativamente, “os atos que importem alienação do domínio”, o que se encontra em perfeita consonância
com o artigo 250, I, da Lei nº 6.015/73, que dispõe: far-se-á o cancelamento: “I – em cumprimento de
decisão judicial transitada em julgado”, ou ainda o artigo 259, da mesma lei, onde se lê que “o
cancelamento não pode ser feito em virtude de sentença sujeita, ainda, a recurso”.[144] Dessa forma,
somente em execução definitiva, se admitirá o cancelamento, como prestígio à segurança das relações,
em favor de terceiros, e fé pública notarial.[145]
Da prioridade – Impõe critérios de exclusividade, graduação, apresentação e sucessão quanto aos
direitos adquiridos e ali declarados.
Dessa forma, um título apresentado passa a ter, em face de qualquer outro, exclusividade ante os
demais outros existentes por registrar, mesmo que prenotados em igualdade formal de condições, como
dois títulos de constituição de hipoteca em face de um mesmo bem, no caso de hipotecas constituídas em
1º e 2º graus que, pela ordem de apresentação, definem como inquestionável a exclusividade do direito
declarado, preferente, ao primeiro, permitindo, a partir dessa definitividade, ditar-se a sucessão do bem
e a preferência do crédito, como dito.
Da legalidade ou da legalidade formal – Torna válida a inscrição – registro, em linguagem atual –
dependente, contudo, da validade do próprio ato negocial e sua escrituração em solene conformidade
com o direito. Apontando Laerson Mauro como característica decorrente o princípio “que justifica a
obrigatoriedade do exame do título registrado sob os aspectos formais, e a obrigação do oficial do
registro fazê-lo”.[146]
Tal princípio pode, ainda, ser chamado de princípio da vinculação do registro aos atos jurígenos
da aquisição do direito, pelo que se disse da peculiaridade do sistema registral brasileiro, em que a
transcrição, materializada no ato de registro, não perde a possibilidade de ser questionada, exigindo-se a
mais imediata reprodução dos limites do ato negocial e sua eficácia. Poder-se-á, dessa forma, a qualquer
tempo, verificar a validade do registro, a partir do cotejamento com o título que lhe deu causa,
confirmando a sua eficácia nos requisitos de existência e validade interna.
Tais títulos, obviamente, são insanáveis, no que diz respeito a não manifestação defeituosa da
declaração do ato negocial em si, no campo da livre disposição negocial das partes mas, tratando-se de
controle e evocação exclusiva do Estado, em nível de ordem pública, insuscetíveis tais vícios de
formação, de convalidarem-se em face da sanção de nulidade a que estão eivados tais enfrentamentos à
própria autoridade do Estado. Como limite, contudo, o prazo vintenário posto pelo Código poderá
convalidar, ressalte-se, o negócio em si, em face da prescrição aquisitiva.
Isso quer dizer que a violação às questões de ordem pública, são insuscetíveis de conformação pelo
tempo, mas aquelas de fundo, por exemplo, que reconheça a transferência do domínio, v.g., poderá
convalescer, em face do tempo e do exercício da posse que aliás, não obstante nulo ou anulável o título,
poder-se-ia invocar como prova do tempo de fixação na coisa.
Da continuidade – Firma a cadeia de títulos e registros, tornando segura a passagem livre na
aquisição dos direitos e seu regular inscrição, a cada transmissão ou constituição e extinção de ônus
reais, acessórios ao bem.[147]
Próximo do princípio da historicidade, com ele não se confunde. Firma o rastro sucessório da
instituição da matrícula (número identificador, individualizador do bem e sua especificação), até que haja
seu cancelamento.
Ressalta Laerson Mauro que “como corolário do princípio em tela é que o oficial do registro não
pode proceder ao registro do último ato relativo a determinado imóvel sem antes proceder ao de todos os
que lhe forem anteriores, de modo a ficar traçada em sede registral toda a sua cadeia sucessória,
inclusive com os gravames e vicissitudes por que passou o prédio”.[148]
Talvez o mais rígido princípio registral, sobre o qual repousa a segurança do referido sistema e a
presunção de boa-fé dos titulares ali consignados. Afinal, por esse princípio, mantém-se a
obrigatoriedade do registro da passagem negocial e sua origem, no acervo do RI.
Contudo, como sempre, a beleza do Direito vem pela via da exceção. Assim, em se adquirindo pela
forma originária – v.g., a usucapião – não se observará tal princípio. A quebra decorrerá de sentença
eficaz nos aspectos de uma instrução adequada à especialidade do imóvel.
Da instância – O ato será praticado por autoridade investida, específica e tecnicamente pelo
Estado, para esse fim, no caso o registrador de imóveis. Entretanto, tal princípio assegura a atuação do
mesmo registrador mediante provocação do apresentante e não de ofício.
Assim dispõe o artigo 13 da Lei nº 6.015/73, onde se prestigia o referido princípio, que salvo as
anotações e as averbações obrigatórias, os atos do registro serão praticados por ordem judicial, a
requerimento verbal ou escrito dos interessados ou a requerimento do Ministério Público, quando a lei
autorizar. Há entretanto exceções legais, como a decorrente do Código Florestal.
Em certo sentido, o princípio da instância é visto como atributivo de privilégio ao Registro de
Imóveis competente o ato e sua eficácia. Insuscetível de se admitir a mesma atribuição de efeitos, se
submetido a registro no cartório do Registro de Títulos e Documentos, onde a publicidade atribuída ao
ato negocial, ainda que irretratável, irrevogável, com todos os requisitos de escritura pública, por notário
competente e demais requisitos de recolhimento de imposto próprio, não produzirá, em tempo algum, a
eficácia inerente ao registro de imóveis, de atribuição definitiva de direitos reais.
Nesse sentido, Laerson Mauro, após conceituar o registro imobiliário como “modo aquisitivo
inerente à propriedade imobiliária, a qual se há de reputar adquirida, por efeito da transcrição (hoje se
diz simplesmente registro) do título aquisitivo, ou causal, no Cartório do Registro Geral de Imóvel,
devendo, entretanto, ser negocial e inter vivos a natureza do ato de aquisição”, reduz a um princípio os
efeitos básicos do registro imobiliário, qual seja, “o princípio é o de que todos os atos inerentes a
imóveis devem ser dados ao registro imobiliário. Aqui estão abrangidos todos os atos relativos a
imóveis, e não apenas os que são competentes para ensejar a transferência ou a constituição do domínio”.
[149]
Firma, entretanto, ainda, o autor insigne, três outros princípios inerentes ao Registro Imobiliário:
[150]
Da publicidade – Faz obrigatório o registro do ato inerente a imóveis, para efeito de torná-lo
suscetível de ser conhecido por qualquer pessoa. Daí o artigo 17 da LRP ressalvar que “qualquer pessoa
pode requerer certidão sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido”.
Da especialização – “Indica a necessidade insuperável de o imóvel constar do título, a ser dado a
registro, com todas as suas características”, físicas e jurídicas de discriminação e existência registral,
concluindo, que “a falta da especialização impede o registro”.
Do consentimento formal – “Significa que o oficial do registro necessita do consentimento do
interessado para poder executar a tarefa de registrar algum título, não lhe sendo possível proceder ex
officio. Esse consentimento vem a ser o mero ato de apresentar o título para ser prenotado, e interessado
para esse fim pode ser qualquer pessoa”.
Da vinculação – Como dito, determinada a perpétua vinculação entre o título jurígeno do direito e o
seu respectivo registro, podendo, a qualquer tempo, ser exigido, pelo Oficial do RI, que sejam exibidos,
inclusive, títulos anteriores ao ato negocial último.
Da unicidade ou da incindibilidade da matrícula – a matrícula é o único lugar onde se registram e
averbam os atos transmissivos e modificativos referentes a certo imóvel e seus titulares, como requisito
de segurança e garantia dos direitos reais e sua oponibilidade a terceiros.
Maria Helena Diniz[151] elenca, ainda, os seguintes:
Da força probante – “Que se funda na fé pública do registro, levado a efeito por serventuário
provido de autoridade legal, gerando a presunção de que o direito real pertence à pessoa em cujo
nome se registrou.”
Da retificação – “Porque o registro não é imutável.”
Da obrigatoriedade – “Por ser o registro indispensável à aquisição da propriedade imobiliária
[...] devendo ser efetivado no cartório da situação do imóvel” (artigo 172, LRP).
Da disponibilidade – “Possibilita verificar se o imóvel está em condições físicas e jurídicas de
ser alienado ou onerado, obedecendo ao princípio geral de direito que ninguém pode transferir mais
direitos do que tem.”
Da tipicidade – Somente se registram títulos que sejam decorrentes de direitos reais típicos
previstos em lei.
Da territorialidade – Serão todos os atos levados a registro no cartório da situação do imóvel
(circunscrição) (artigo 169, LRP).
Todos esses princípios consagram a certeza e segurança do sistema registral brasileiro, de forma a
tornar inquestionável, salvo prova em contrário, toda declaração de que se revestem, no mérito, os
registros. De toda sorte, responderá, perante o particular lesado, o Estado, patrimonialmente, pelo
prejuízo que, por culpa ou dolo (sobejamente materializado pelo conhecido abuso de direito,[152] causar
o oficial desidioso ou criminoso, verificado o falso, perpetrado pelo agente público, conforme ressalva o
artigo 28 da LRP e 22 da Lei nº 8.935/94. Dispensando-se lembrar da possibilidade de ressarcimento
regressivo, pelo Estado, em face desse causador do dano ao particular.
1.9. Responsabilidade extracontratual da administração pública
Após analisar a evolução das teorias justificadoras da responsabilidade do Estado, por atos de seus
agentes, o ilustre Des. Prof. Dr. Sérgio Cavalieri, em sua obra mencionada, lembra que se adota a teoria
do risco administrativo, isto é, como objetiva, de regra, sem desconsiderar-se o elemento subjetivo da
culpa, decorrente da chamada culpa anônima ou falta de serviço. É esta, de fato, que mostra a corrente
que hoje instrui a previsão constitucional, insculpida no parágrafo 6º do artigo 37, reconhecendo a
responsabilidade extracontratual pelos atos dos agentes, que, nessa qualidade, causem danos a terceiros.
A expressão ‘agentes’, como aliás ressalta o ilustre mestre, é mais própria pela abrangência, porque vai
alcançar qualquer preposto, qualquer investido, encontrando inclusive, ressonância, mais protetiva, até
mesmo na teoria da aparência, como autorizadora de se responsabilizar aquele que a negligência da
máquina administrativa muitas vezes permite apresentar ou manter em estado putativo funcional.[153]
Igualmente se pode aventar quanto à responsabilidade por danos morais causados por informação
errônea prestada por certidão de matrícula, que levou à condição de devedora pessoa diversa da
proprietária, como na hipótese, decidiu o TJRJ, em recente apelo julgado em 07/07/2004, sendo Relatora
a Des. Elisabete Filizzola.[154]
1.10. Atos próprios do registro de imóveis
Sob o Capítulo “Da escrituração”, a LRP enumera os atos negociais e típicos de registro, em
rigoroso critério de controle do Estado, alçando-os à matéria de enfrentamento de ordem pública. Daí a
responsabilidade, de evocação exclusiva, do mesmo Ente Público, com todas as imputações de ordem
legal, quando descumpridas, negligenciadas ou fraudadas.

Artigo 172. No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta lei, o registro e a
averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos
reais sobre imóveis reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa, quer para sua constituição,
transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para sua
disponibilidade.

Dessa forma, exauriente, o legislador, fixou a competência dos Registros de Imóveis para as
seguintes atribuições privativas: a) forma observante segundo a ordem pública, no dizer que “nos termos
desta lei”; b) dos atos próprios, segundo o gênero: “registro e averbação”; c) quanto à modalidade dos
bens imóveis; de todos os atos possíveis atinentes à propriedade e sua redução, independendo se
decorrente de negócio ou sucessão; d) como forma exclusiva, com a tríplice finalidade (dos registros),
segundo o artigo 1º da LRP, de atribuir-se autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos.
Consideram-se próprios os seguintes atos, inerentes, exclusivamente, ao serventuário enquanto
investido na qualidade de escrevente dos Cartórios de Registro de Imóveis:
Matrícula – É o número identificador do imóvel, que o individualiza. Sem ele, pode-se dizer, que,
para o sistema registral da Lei nº 6.015/73 (LRP), não há propriedade imóvel disponível, salvo os
“inscritos” pelos anteriores sistemas, os quais, a cada apresentação para registro, sob a égide da atual
lei, poderão (Torrens) ou serão transferidos para o critério de constituição de matrícula. Nesse caso, por
força do que dispõe o artigo 196 da LRP, a matrícula será feita à vista dos elementos constantes do título
apresentado e do registro anterior que constar do próprio cartório, segundo a especialização dos imóveis,
ou seja, sua precisão e certeza descritivas.
A Lei nº 6.015/73 inaugurou, assim, um sistema de especialização de cada imóvel vinculado ao
critério de matrícula, consistente na individualização e na descrição pormenorizada do imóvel, suas
características e confrontantes.
Quanto a isso, os artigos 196 e 197 da LRP determinam que a matrícula seja feita à vista dos
elementos constantes do título apresentado e do registro anterior que constar do próprio cartório. E se o
título anterior estiver registrado em outro cartório, o novo título será apresentado juntamente com
certidão atualizada, emitida pelo referido registro, comprovando o anterior, assim como a existência ou
não de ônus reais que eventualmente condicionem, onerem ou, no mais, limitem a disposição (alienação).
A Lei nº 10.267/01 alterou a redação da LRP, renumerando-a e acrescendo-a. Assim, o artigo 225
da LRP determina aos tabeliães, escrivães e juízes constar das escrituras e nos autos judiciais, com
precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos
confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se este fica do lado par ou do lado ímpar do
logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo
dos interessados certidão do registro imobiliário.
Igualmente se os títulos apresentados forem de natureza particular, consideradas as hipóteses em que
se lhes admite, da mesma forma a descrição minuciosa será exigida para caracterização do imóvel.
Quanto aos imóveis rurais, o parágrafo terceiro do mesmo artigo inaugurou o sistema especialização
pelo georrefenciamento. Por esse método, também os autos judiciais que versem sobre imóveis rurais
precisarão a localização, limites e confrontações dos imóveis. Tais dados serão obtidos a partir de
memorial descritivo assinado por profissional habilitado, com Anotação de Responsabilidade Técnica –
ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais,
georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo INCRA,
garantida a isenção de custos financeiros aos proprietários de imóveis rurais cuja somatória da área não
exceda a quatro módulos fiscais.
Como de costume e técnica, o legislador não conceitua matrícula, limitando-se a determinar que
todo imóvel objeto de título a ser registrado seja matriculado no Livro nº 2 – Registro Geral (artigo 227),
quando a matrícula será efetuada por ocasião do primeiro registro, mediante os elementos constantes do
título apresentado e do registro anterior nele mencionado (artigos 227 e 228 da LRP).
Ressaltando a fundamentalidade do registro e o prestígio inafastável de segurança decorrente da
continuidade, determina a LRP que “não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a
fim de que se preserve a continuidade do registro” (artigo 237).[155]
Poder-se-á, ainda, atribuir matrícula ao desmembramento de bens imóveis na constituição das
unidades autônomas em edificação sob a modalidade de condomínio edilício, parcelamento de gleba para
loteamento, individualizadas, por óbvio, as glebas, e nos demais casos de atribuição de fração ideal e
autonomia às unidades de um todo (artigo 235, parágrafo único, LRP).[156]
Atribuir-se-á matrícula a imóveis quando constituída a propriedade por usucapião, observados os
mesmos requisitos para sua precisa especialização, os quais, obrigatoriamente, devem constar do
mandado judicial (artigo 226 da LRP).
Pela fusão, ou remembramento, quando dois ou mais imóveis contíguos pertencentes ao mesmo
proprietário constarem de matrículas autônomas, poderá, mediante requerimento, ser feita a fusão das
matrículas em uma só, com novo número, quando serão encerradas as primitivas (artigo 234 da LRP).
A Lei nº 4.591/64, de Incorporações, bem como a Lei nº 6.766/79, do Parcelamento do Solo
Urbano, ao admitirem a criação de imóveis edificados e lotes constituídos autonomamente, também se
consideram situações em que serão abertas matrículas.
De toda sorte, a matrícula, como tal considerada a expressão de certo imóvel individualizado,
jamais será cancelada. Quando houver, considerar-se-á criado outro imóvel, isto é, será uma nova
propriedade em nível jurídico de concepção, a exemplo de que um imóvel desdobrado ou de dois
submetidos à fusão acarretarão, por resultado, o surgimento de um novo imóvel.
Assim, embora a criação de novas matrículas, nas hipóteses anteriores, venha a ensejar, na
realidade, a criação de uma nova, pode-se conceber o simples cancelamento da matrícula, como prevê o
artigo 233 da LRP, por decisão judicial. A exemplo de imóvel desapropriado, onde em seu lugar venha a
ser construída via de circulação ou qualquer outro bem público de uso comum.
De toda sorte, como se pode inferir, em hipótese alguma o oficial poderá extinguir matrículas, sem
que haja provocação para hipótese legalmente prevista, ou por decisão judicial.
A par de toda cautela legal, a Lei nº 10.931/04 contempla a situação de bloqueio de matrícula.[157]
Pode-se enfrentar a situação de uma matrícula irregular, onde haja vícios na especialização, ou mesmo
em casos de duplicidade. Tais circunstâncias tornam eivado de nulidades de pleno direito o registro,
[158] uma vez provadas, invalidando-o, independentemente de ação direta (artigo 214 da LRP).[159]
Nesses casos, enquanto ouvidos os atingidos e não decidido pelo juízo competente, poderá o
mesmo, quando entender que a superveniência de novos registros poderá causar danos de difícil
reparação, determinar de ofício, a qualquer momento, ainda que sem oitiva das partes, o bloqueio da
matrícula do imóvel. Nesse caso, bloqueada a matrícula, o oficial não poderá mais nela praticar
qualquer ato, salvo com autorização judicial, permitindo-se, todavia, aos interessados a prenotação de
seus títulos, que ficarão com o prazo prorrogado até a solução do bloqueio.
Por fim, admite-se a figura do encerramento de matrícula, ato de ofício do registrador, quando
alienado o último lote, ou averbada a última edificação em condomínio edilício, não se justificar mais
estar aberta a matrícula originária. Assim, embora se utilize, correntemente, o termo ‘cancelar’, tratar-se,
aqui, de encerramento, como também na hipótese de fusão e desdobramento, acima comentada.
Registro – Como ato genérico engloba as expressões, então usuais no anterior Código Civil, como
inscrição e transcrição. Mas por ‘registro’ se deve entender os atos atinentes a ato próprio do
registrador para inscrever no álbum imobiliário negócios e atos jurídicos constitutivos de direitos reais e
outros a eles legalmente vinculados. Penhoras, contratos de anticrese, cédulas, pactos antenupciais, além
de outros negócios, serão registrados nos Livros 2 ou 3 dos Registros de Imóveis.
Aquisições da propriedade imóvel, assim como quaisquer atos negociais definitivos, ou judiciais,
que gerem direitos à aquisição da propriedade ou comprometimento de sua indisponibilidade, como a
constituição de direitos reais de garantia, antes anotados pela forma da inscrição, com natureza principal
de constituição, ou excepcionalmente – usucapião e saisine – declaração de direitos.
Na mesma linha de critério do anterior Código Civil, o atual estabelece no artigo 1.227, como regra,
que os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos.
Assim como no artigo 1.245, o Código atual consagra que se transfere entre vivos a propriedade
mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. A importância do registro, além de
atribuir o reconhecimento da propriedade, a oponibilidade e perpetuidade, libera o anterior titular de
responsabilidades propter rem, havidas depois do negócio jurídico de disposição, como consagram os
parágrafos do referido artigo.
Usualmente, os alienantes não se preocupam com o registro dos títulos, uma vez recebido o preço do
bem. Entretanto, seja quando ainda vinculados à propriedade formal anterior, que os iniba de obter
empréstimos no Sistema Financeiro, seja diante da responsabilidade instada acima, urge-se maior cautela
no exigir, dos adquirentes, ou fazer por eles ressarcindo-se, o competente ato de disposição de vontade.
Em primeira linha, encontram-se discriminados, taxativamente, no inciso I, artigo 167, da LRP, os
atos que devem ser submetidos a registro. Por força do novo CCB, foram criados novos direitos reais e
suprimidos, do rol do então 674,[160] outros; ainda a Lei nº 10.257/97, ao regulamentar alguns direitos
de caráter real, também dispôs quanto à norma taxativa do mesmo artigo 167 da LRP, a Lei nº 9.514/97, e
recentemente, a Lei nº 10.931/04.
Em prestígio ao princípio da tipicidade – onde somente atos previstos em lei são admitidos a
registro –, ressalte-se que o rol do inciso I do art. 167 foi acrescido do número 41. da legitimação de
posse; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida –
PMCMV).
À época dos registros vicários ou mesmo sob a égide de leis antecedentes à atual LRP, utilizava-se
critério identificador, para detalhamento no registro, segundo aspectos individualizadores físicos do
imóvel, muitas vezes, quanto ao cenário em que se incutiam como técnica registral, a referência “junto à
árvore frondosa, ou à paróquia da cidade” etc. Tais fórmulas, além de absolutamente impróprias,
levavam à total insegurança quando do desaparecimento de tais pontos “pitorescos”. Tal técnica
constituía a chamada identificação ad corpus. Tal metodologia, inegavelmente, ainda persiste, tanto que
se inicia o registro por identificar o imóvel (apartamento nº ... e demais detalhes, todos, formadores de
uma descrição física do imóvel). Contudo, prevaleceu, como critério final, o então chamado
detalhamento ad mensuram, que partindo dos limites físicos descritivos, leva à visualização do bem em
nível de certeza, dado que a mensuração exige inserir-se em um todo o bem individualizado, nos seus
limites de extensão, em face dos limites de extensão confrontante.
Ad corpus ou ad mensuram decorre, entretanto, ainda hoje, da forma de aquisição da propriedade,
ou da simples gleba.
Ainda com relação à peculiaridade dos registros, será observado sempre o princípio da
continuidade, como dispõe o artigo 237, ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que
dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro.
Averbação – É o ato pertinente à modificação do próprio registro, este como ato principal previsto
na lei. Todo ato modificativo do status da propriedade ou do titular do domínio será objeto de
averbação.
Tais atos encontram-se discriminados no artigo 167, II, incisos de 1 a 16, onde se verifica a ideia de
atos circunstantes à propriedade, sem, contudo, comprometer a qualidade do vínculo jurídico entre o
sujeito e o bem jurídico. Ao contrário dos negócios elencados no inciso I, do mesmo artigo de natureza
taxativa, os atos de averbação não se circunscrevem, como numerus clausus, às hipóteses elencadas. Por
essa razão, como faculta o artigo 246 da LRP, além dos casos expressamente indicados no item II do
artigo 167, poderão ser averbados, a requerimento, na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências
que, por qualquer modo, alterem o registro.[161] Atrelado, entretanto, ao critério da taxatividade, não se
descurou o legislador de nomear a declaração de indisponibilidade de bens, como ônus averbável (artigo
247 da mesma LRP).
De regra, as averbações são, igualmente aos atos de registro, subordinadas ao princípio da
instância, ou seja, dependem de interesse e aprovação do interessado. Entretanto, a LRP determina, ora
de ofício, ora impondo-lhe exigir averbações referentes à mudança de denominação e de numeração dos
prédios, da edificação, da reconstrução, da demolição, do desmembramento e do loteamento de imóveis;
e alteração do nome por casamento ou por desquite, ou, ainda, de outras circunstâncias que, de qualquer
modo, tenham influência no registro ou nas pessoas nele interessadas, para dar segurança e certeza quanto
à legitimidade nas transmissões de direitos (artigo 246, com parágrafos inseridos pela Lei nº 10.267/01).
A liberalidade da LRP em permitir averbações sobre fatos jurídicos que, a requerimento do
interessado, se possam realizar junto à matrícula decorre da imprópria concepção de publicidade que a
averbação atribui, em menor eficácia, ao registro.
De regra, pode-se afirmar que a publicidade decorrente de uma averbação não se reveste da
eficácia de igual tegumento de um ato de registro, qual seja, a sua verdadeira natureza chamada real, que
preferível se denomine, simplesmente, oponibilidade absoluta.
Nesse sentido, averbar um fato jurídico tem o escopo de menor intensidade que registrar, isto
quando não decorra do rol do inciso II, do artigo 167, da mesma LRP.
A exemplo, é sabido que a lei excepciona, no usufruto, o registro de usufrutos decorrentes do Direito
de Família (número 7, do inciso II, do artigo acima mencionado), mas nada impede que a viúva, das
remanescentes que mereceram esse privilégio antes do atual CCB, peça para se averbar essa sua situação
jurídica, de forma a, simplesmente, informar a eventuais interessados de que o imóvel em questão está
destinado a seu uso e fruição e, no caso de eventual alienação, que não se poderá impedir, o adquirente
não poderá alegar danos pela falta de conhecimento do privilégio de terceiros, no caso a viúva, nem
sempre meeira, nesse caso.
Entretanto, não bastasse essa disposição na LRP, facultadora da liberalidade da averbação, o CPC
foi alterado e, assim, prevê, em dois dispositivos legais, a possibilidade de se averbarem privilégios,
como forma de complementar a publicidade de menor eficácia, decorrente dos atos judiciais. Em
especial quando do encaminhamento judicial da execução de valor ou coisa.
Assim, deve-se distinguir entre a averbação satisfativa, ou própria, e a preventiva, ou de mera
publicidade. Nesse caso, a Lei nº 11.382/2006, acrescentando o artigo 615-A ao corpo do CPC, fez
prever a averbação para acautelar direitos e tornar certa a possibilidade de constrição judicial executiva
sobre certo bem, ou, por outro lado ainda, de fazer verificada a fraude à execução. Nesse caso, não seria
necessário, dado que a doutrina e os tribunais têm considerado a fraude à execução quando alienado
qualquer bem, ou transferidos direitos de expressão econômica, após simples ajuizamento do devedor em
procedimento de conhecimento.
Assim, dispõe o artigo 615-A que “o exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de
averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou
arresto”.[162]
Como visto, o escopo dessa liberalidade se resume em dar notícia a terceiros, mas não impedir a
alienação, da possibilidade de futura evicção. Tanto assim que, na hipótese de se efetivar penhora sobre
bens suficientes, reza o § 2º que “será determinado o cancelamento das averbações”.
Para evitar abusos de direitos, o legislador caminhou em lugar-comum, ao prever que averbações de
proposições inconsistentes podem gerar danos, inversos, em favor do executado, “nos termos do § 2º do
art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados”, como prevê o parágrafo 4º com
sentido, imaginar necessária, ou conveniente, averbação de uma pretensão executiva, em face de uma
pessoa, jurídica ou física, com patrimônio suficiente para garantir a obrigação. Por que então estaria
sendo executada? Talvez para, em embargos, tornar certa a inexistência, por compensação ou pagamento,
da obrigação que se exigira indevida. Mas não é esta a finalidade do estudo, adentrar aspectos
processuais e de consequência.
No mesmo sentido, o artigo 659, em adequação ao determinado pela norma acima, prevê que “a
penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros,
custas e honorários advocatícios”. Nesse caso, quando se tratar de penhora de bens imóveis, faculta o
parágrafo 4º, mediante auto ou termo de penhora, caberá ao exequente, observada a imediata intimação
do executado, providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva
averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato,
independentemente de mandado judicial.
Igualmente, o artigo 722 teve sua redação alterada e, com ela, a do parágrafo primeiro, onde fica
determinado que em caso de usufruto constituído sobre bens, e caso deferido o usufruto de imóvel,
ordenará a expedição de carta para averbação no respectivo registro.
Interessante observar que, muito embora pouco utilizado o comando normativo ínsito no artigo 246
da LRP, que de forma aberta sempre permitiu a averbação de fatos jurídicos de interesse do solicitante –
guardados os critérios de adequação, legitimidade e técnica –, com a nova lei, aparentemente, ao tempo
em que se criou uma certa conscientização da faculdade jurídica, trouxe, por outro lado, ou trará, uma
maior teorização, quiçá restritiva, por parte dos tribunais. Veja, a exemplo, decisão do Tribunal do RS,
em que se condiciona a pretensão administrativa de averbação a determinado procedimento judicial,
vendo-o, incabível, em ritos diversos, a comportar, imediatamente, o procedimento executório. Enfim, ao
que parece, a lei, ao tempo em que “divulgou” antigo expediente previsto na LRP, acabou por criar
limites procedimentais em sede jurígena, judicial.[163]
Entretanto, refutando a liberalidade, não se concebe averbar pretensão para coibir liberalidade de
venda e o respectivo registro.[164]
Não se vai, aqui, transcrever texto de lei. Mas veja-se que novos atos de averbação foram criados
por leis extravagantes, acrescido o rol do inciso II do art. 167 da LRP, senão enumeram-se os incisos 24.
do destaque de imóvel de gleba pública originária. (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009, que dispõe
sobre a regularização fundiária das ocupações incidentes em terras situadas em áreas da União, no
âmbito da Amazônia Legal, altera ainda a lei de licitações); e, 26. do auto de demarcação urbanística.
(Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009, dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e
regularização fundiária de assentamentos em áreas urbanas além de alterar diversas leis, inclusive de
desapropriação); e, 27. da legitimação de posse. (Incluído pela Medida Provisória nº 459, de 2009,
convertida na Lei nº 11.977/2009).
Averbação premonitória – Com o acréscimo ao art. 615 do CPC, de uma nova figura normativa,
615-A, o legislador previu, na fase de execuções, a possibilidade de uma averbação específica, quanto
aos efeitos, o da publicidade em sede de execução. E, nesse sentido, ampliando o escopo genérico do art.
246 da Lei de Registros, permitir aos credores anteciparem efeitos protetivos às suas pretensões e, por
via de consequência, tornar certa a fraude contra credores na eventual tentativa (ineficaz) de alienação de
certo imóvel capaz de suportar a pretensão direta ou satisfativa.

Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do
ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no
registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Nesse sentido, a doutrina registral vem por ampliar possibilidades dessa útil figura de registro (em
sentido genérico) e mesmo os tribunais, com mais larga efetividade, acolhem sua eficácia prática no
mundo do processo ou da preparação do processo.
Para tanto, recente decisão do STJ aviva a utilidade da medida garantidora de se “evitar litígios e
prejuízos para eventuais adquirentes”:

Protesto judicial contra alienação de bens pode ser averbado na matrícula do imóvel.
A averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, de protesto contra alienação de bem está
dentro do poder geral de cautela do juiz e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do
protesto a terceiros, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes. O entendimento é
da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que acolheu os embargos de
divergência interpostos contra acórdão da Terceira Turma.
[...]
Para o relator, ministro Luís Felipe Salomão, o poder geral de cautela do juiz, disciplinado
no artigo 798 do Código de Processo Civil (CPC), é a base para permitir a averbação, no
registro de imóveis, do protesto de alienação de bens e se justifica pela necessidade de dar
conhecimento do protesto a terceiros, servindo, desse modo, como advertência a pretendentes à
aquisição dos imóveis do possível devedor, resguardando, portanto, os interesses de eventuais
adquirentes e do próprio credor. (Notícias do STJ 28.12.2009)

Prenotação – Ato de natureza preparatória e eficácia cautelar, constitui-se em ato prévio. Ante a
distinção que hoje se faz melhor, seria dizer-se que tem natureza antecipativa do direito do titular na
aquisição ou no direito sobre o bem, quando apresentado para registro, isso porque atribui,
provisoriamente, preferência e exclusividade pela aquisição descrita.
Considerado o princípio da preferência e seu efeito de exclusividade, a prenotação garante ao
apresentante (entenda-se por apresentante o que figura no título como ente de direitos) a prioridade e
exclusividade na aquisição do direito que se leva a dar por existente e válido, em prejuízo de todos os
demais, independente da preferência cronológica da elaboração do título causal. “– O número de ordem
determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela
mesma pessoa mais de um título simultaneamente” (artigo 186 da LRP). “Prevalecerão, para efeito de
prioridade de registro, quando apresentados no mesmo dia, os títulos prenotados no Protocolo sob
número de ordem mais baixo, protelando-se o registro dos apresentados posteriormente, pelo prazo
correspondente a, pelo menos, um dia útil” (artigo 191).
Assim, considerado o efeito atributivo de direito real, quando do registro, é a prenotação que
determina a anterioridade do título.
Exemplificando, elaborado um título em 1996 e apresentado com preferência em face de outro
escriturado em 1989, atribuir-se-á o direito de propriedade exclusivo ao diligente apresentante com título
de 1996. Quanto ao outro, não se reconhece constituído direito real, pelo que lhe restará pretensão
indenizatória, ferido o vínculo de limitada natureza obrigacional em face do alienante.
Tal a segurança de efeitos que gera o ato de prenotação, que acuradamente o legislador na LRP, sob
forma de “protocolo”, taxativamente determina que “todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de
ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação” (artigo 182, LRP),
determinando, ainda, exaustivamente que ainda em cada título reproduza “o número de ordem respectivo
e a data de sua prenotação” (artigo 183, LRP).
Para observação do rigor da segurança, o legislador delega a qualquer preposto do Cartório do
Registro de Imóveis competência concorrente para a prenotação. Assim, dispõe a lei que a escrituração
da prenotação “incumbirá tanto ao oficial titular como ao seu substituto legal, podendo ser feita, ainda,
por escrevente auxiliar expressamente designado pelo oficial titular ou pelo seu substituto legal mediante
autorização do juiz competente, ainda que os primeiros não estejam nem afastados nem impedidos” (185
da LRP).
Porém, o critério de preferência pela apresentação encontra exceção na própria lei. Dispõe o artigo
189 da LRP, quanto aos títulos de hipoteca apresentados para constituição da eficácia real, que
apresentado um título o qual se verifique tratar-se de uma segunda hipoteca, com referência expressa à
existência de outra, o oficial, depois de prenotá-lo, aguardará durante 30 (trinta) dias para que o credor
ou quaisquer interessados na primeira promovam-lhe a inscrição. Nesse caso, se o credor do primeiro
título vier a conhecer da prenotação do segundo e, no prazo de 30 dias a contar da prenotação, prenotar o
seu, será devolvida sua preferência sobre o anteriormente apresentado (o segundo firmado).
Não há dúvidas de que a publicidade técnica dos registros não encontra a efetividade do
conhecimento amplo, como ocorria no início da idealização e implantação dos critérios de registro das
hipotecas. Mas dura lex sed lex. E aí está uma exceção ao princípio da preferência cronológica da
prenotação.
Aliás, a origem do registro encontra base nas hipotecas. Daí Lafayette Pereira conceber a
prenotação como a “inscrição provisória das hipotecas que não podem ser inscritas senão depois da
especialização. Provisória como ela é, vigora por um prazo curto. Este prazo é concedido para as
diligências da especialização e conseqüente inscrição. A utilidade da prenotação consiste na virtude de
retrotrair os efeitos da inscrição que se realiza dentro de seu prazo, à data da constituição da hipoteca”.
[165] Importa na verificação de sua definição ver os elementos de consequência e segurança prévia,
assim como de preferência, à época em que não se falava em registro, mas em inscrição e transcrição, à
época em que inexistia um sistema registral civil pátrio, como a atual LRP.
Do ato de prenotação decorrerão duas situações jurídicas, a primeira, a efetivação do registro com
eficácia retroativa à data da prenotação. Esse registro deverá ser implementado em 30 dias, conforme
determinado no artigo 188 da LRP.
De outra forma, a segunda, existindo irregularidade ou imperfeição de ordem objetiva, no título
apresentado, ou ainda, inexistindo elementos que se encontrem igualmente descritos na matrícula, surgirá
a figura da exigência, a ser estudada a seguir, quando do processo de dúvida.
Cancelamento – É o ato de extinção de registros e averbações. Sua natureza típica é de ato de
averbação, jurídica dir-se-ia desconstitutiva, dado que o cancelamento se processa através de averbação
de cancelamento. Quanto a isso, ressalta a LRP no artigo 248 que o “cancelamento efetuar-se-á mediante
averbação”, podendo “ser total ou parcial e referir-se a qualquer dos atos do registro”, como
complementa o artigo 249.
Entretanto, o mais importante nesse particular é se ver a hipótese de cancelamento da matrícula de
certo imóvel, como em decorrência de extinção ou constituição de condomínio edilício,[166] em face do
perecimento da coisa, quando em decorrência de desapropriação integra a qualidade de bem de domínio
público, quando em face de fusão ou acessão de outro imóvel que se adira àquele principal, ou em
decorrência de sentença judicial transitada em julgado (artigo 250, I, LRP).
Os imóveis ainda não registrados sob a formalidade da LRP vigente merecerão, como se disse, sua
recepção para o sistema registral atual, mesmo decorrente de transmissão de ato negocial elaborado
anteriormente à sua vigência – tempus regit actum. Para tanto, será necessário que o registro anterior
ofereça um mínimo de requisitos de individualização e certeza.[167]
Enquanto não cancelado, o registro produz todos os efeitos legais, não podendo o oficial cancelar a
prenotação, ainda que se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido, como determina
o artigo 252 da LRP. Assim, somente decisão judicial, da qual não penda apelação (artigo 259 da LRP),
ou a pedido do próprio interessado, proceder-se-á ao cancelamento e, nesse caso, como ressalva o artigo
254 da LRP, subsistem o título e os direitos dele decorrentes, poderá o credor promover novo registro, o
qual só produzirá efeitos a partir da nova data.[168]
Quanto ao terceiro que se sinta prejudicado, é lícito, em juízo, fazer prova da extinção dos ônus,
reais, e promover o cancelamento do seu registro (artigo 253 da LRP), facultando-se-lhe, assim,
ingressar com o seu no álbum imobiliário ou proteger, de alguma forma justificada, sua propriedade.
Em algumas situações, a lei vai exigir a anuência de terceiro, estranho ao direito real, para facultar-
se o cancelamento. A exemplo da servidão, em que, mesmo a pedido do serviente e dominante, somente
mediante aquiescência do credor hipotecário se procederá ao cancelamento do gravame. Haja vista que
sua extinção e cancelamento importam um minus de valor para a garantia daquele credor (artigo 251 da
LRP). Com a mesma determinação ressalta o parágrafo único do artigo 1.387 do Código Civil que se o
prédio dominante estiver hipotecado, estando a servidão mencionada no título hipotecário, será preciso,
para cancelá-la, o consentimento do credor.
Como a enfiteuse se constitui em restrição do pleno direito de propriedade, a lei faculta o
cancelamento mediante simples pedido do foreiro, em favor do nu-proprietário senhorio que, na hipótese,
voltará a exercer todos os poderes do domínio (artigo 258 da LRP). Quanto ao cancelamento das
incorporações, no capítulo próprio será enfrentado.
Um novo encargo para os delegatários surge pela bondade social do Estado, sem, obviamente,
relevar que os emolumentos se constituem em direito legítimo a remunerar e permitir o ônus de
aparelhamento de seus serviços. Isso porque não prevê forma de ressarcimento, haja vista que deveria a
generosidade do legislador encontrar uma contrapartida de ressarcimento. Entretanto, este, como sempre,
não é o caso.
Assim, a nova e já mencionada Lei nº 11.481/2007 determinou acrescer à Lei de Registros Públicos
o artigo 290-A, o qual, por sua vez, determina gratuidade, “independentemente do recolhimento de custas
e emolumentos” do primeiro registro de direito real em favor de beneficiário de regularização fundiária
de interesse social em áreas urbanas e em áreas rurais de agricultura familiar, e, quando da primeira
averbação de construção residencial de até 70 m² de edificação em áreas urbanas objeto de regularização
fundiária de interesse social, independente da comprovação do pagamento de quaisquer tributos,
inclusive previdenciários.
Nesse sentido, expõe a lei que se considera regularização fundiária de interesse social a destinada a
atender famílias com renda mensal de até 5 (cinco) salários-mínimos, promovida no âmbito de programas
de interesse social sob gestão de órgãos ou entidades da administração pública, em área urbana ou rural.
A benevolência contraria o disposto na Lei nº 8.935/94, a qual, com estofo de norma orgânica,
dispõe, no artigo 28, que os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas
atribuições e têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só
perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei. O inegável caráter social da referida lei, não se
discute, em viabilizar a destinação e regularização de áreas públicas, reversíveis para ocupantes (a lei
optou pela denominação figura de ocupação); o que pesa, entretanto, é o afastamento desse sentido
legítimo de remuneração pela atividade, a qual envolve não o simples registro, mas o aparelhamento
preconizado de segurança jurídica, na organização de matrículas e no encargo de manter o controle e a
plena publicidade de seus atos.[169]
Por fim e praticidade, pede-se vênia para reproduzir o art. 250 e seus parágrafos, da LRP, haja vista
o novo inciso IV, trazido pelo legislador, na contramão da segurança jurídica, em que o Poder Público,
que não o Estado-juiz ou a vontade das partes, pretende-se legitimado a autorizar o cancelamento do ato.
Pouco importou, ao legislador, mero ratificador da vontade política do Executivo nos dias atuais, que
eventual prerrogativa não se revista de segurança e equilíbrio de forças e discernimento oponível ao
Estado concedente:
Art. 250 - Far-se-á o cancelamento:

I - em cumprimento de decisão judicial transitada em julgado;
II - a requerimento unânime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes, com
as firmas reconhecidas por tabelião;
III - A requerimento do interessado, instruído com documento hábil;
IV - a requerimento da Fazenda Pública, instruído com certidão de conclusão de processo
administrativo que declarou, na forma da lei, a rescisão do título de domínio ou de concessão de
direito real de uso de imóvel rural, expedido para fins de regularização fundiária, e a reversão do
imóvel ao patrimônio público. (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)
1.11. Livros próprios do registro de imóveis
Na terminologia da LRP, comum vigente, resumem-se em matrícula, registro e averbação os atos
inerentes à atividade de controle dos Registros de Imóveis. Tais atos compõem a finalidade do
procedimento administrativo escritural, chamado, simplesmente, de escrituração, atribuições próprias
daqueles agentes ou daqueles aos quais se incumbe a qualidade de tal investidura.
Como também se mencionou, a escrituração, enquanto materialização cartorial, tem por finalidade
constituir, transferir e extinguir direitos reais em face do direito negocial contraído ou do título principal
em face de terceiros, sobretudo em face destes últimos.
Diante de toda essa eficácia e efeitos, a segurança dos atos pressupõe não apenas forma específica
como padronização do lugar-comum de materialização desse repositório, pelo que dispõe o legislador,
no artigo 173, da LRP, que serão abertos seis livros:

• Livro nº 1 – Protocolo;
• Livro nº 2 – Registro Geral;
• Livro nº 3 – Registro Auxiliar;
• Livro nº 4 – Indicador Real;
• Livro nº 5 – Indicador Pessoal;
• Livro de registro de propriedade por estrangeiros.

Tais atos, contínuos, sem abreviaturas, ou qualquer forma que não o vernáculo corrente e técnico,
deverão acusar “no final de cada assento e antes da subscrição e das assinaturas as emendas, entrelinhas
ou quaisquer circunstâncias que puderem ocasionar dúvidas”, conforme dispõe o artigo 35, da LRP.
Protocolo – Para apontamento de todos os títulos apresentados, diariamente, exceção àqueles para
mero cálculo e exame (parágrafo único do artigo 12, da LRP, artigo 174).
Registro Geral – “Destinado à matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação dos atos
relacionados no artigo 167 e não atribuídos ao Livro nº 3” (artigo 176, idem).
Registro Auxiliar – Emissão de debêntures, cédulas, convenções de condomínio, penhor de
máquinas e aparelhos utilizados na indústria, convenções antenupciais para salvaguarda do interesse de
terceiros de boa-fé, contratos de penhor rural e títulos em geral que a requerimento não se incluam, por
atribuição do artigo 167, no Livro nº 2 (artigo 178, LRP).
Indicador Real – Segundo o artigo 179, da mesma lei, “será o repositório de todos os imóveis que
figurarem nos demais livros, devendo conter sua identificação, referência aos números de ordem dos
outros livros e anotações necessárias”, com o escopo remissivo de controle por simples busca.
Indicador Pessoal – “Dividido alfabeticamente, será repositório dos nomes de todas as pessoas
que, individual ou coletivamente, ativa ou passivamente, direta ou indiretamente, figurarem nos demais
livros, fazendo-se referência aos respectivos números de ordem” (artigo 180, idem).
Por meio dos Livros nºs 4 e 5, proceder-se-á, em favor de qualquer solicitante, a busca de bens
imóveis ainda vinculados ao domínio de qualquer pessoa, segundo conste, naquela circunscrição de
competência, a existência de algum direito de propriedade.
Cada lançamento de registro será precedido da letra ‘R’ e em caso de averbação, da sigla ‘AV’,
acrescido do número de ordem.
Livro de propriedade de estrangeiros – Haverá um sexto livro, de natureza especial para o registro
de propriedades adquiridas por estrangeiros, conforme dispõe a Lei nº 5.709/71, que regula a aquisição
de imóvel rural por pessoa estrangeira residente no país ou por pessoa jurídica estrangeira autorizada a
funcionar no Brasil. No texto normativo do artigo 10, ficam obrigados os Registros de Imóveis a manter
cadastro em livro auxiliar, onde constem acervo de aquisições de terras rurais por pessoas estrangeiras,
onde deverá constar menção do documento de identidade das partes contratantes ou dos respectivos atos
de constituição, se pessoas jurídicas, memorial descritivo do imóvel, com área, características, limites e
confrontações e transcrição da autorização do órgão competente, quando for o caso.
1.12. Processo de dúvida
Recapitulando, apresentado o título para registro, o mesmo será prenotado, ocasião em que se
atribuirá eficácia provisória de direitos reais, enquanto o oficial conferente, na linguagem dos Registros
de Imóveis –, analisa a regularidade formal do documento apresentado, a fim de certificar-se de que o
mesmo atenda às exigências de tipificação do artigo 221 da LRP, elaborado na forma do que determina a
Lei nº 7.433/85 e seu decreto regulamentador; ou ainda, se a construção jurídica atende aos diversos
detalhes de certeza quanto às pessoas do negócio, sentido coerente entre a vontade declarada e a
tipificação do negócio, assim como individuação do bem ou do ônus (Lei nº 4.591/64 ou Lei nº 6.766/79,
entre outras).[170]
Encontrado tudo em ordem técnica, procederá à efetivação do registro, propriamente dito.
Hodiernamente, a par de toda a técnica, ocorre serem elaborados títulos com inexatidão, com erros
materiais, que levam à incerteza do bem, das pessoas ou da simples técnica do rigor inerente ao registro,
no atendimento ao princípio da segurança. Nesses casos, o oficial devolverá o título ao apresentante,
exigindo-lhe que o ratifique ou esclareça a exigência, apresentando, muitas vezes, o título anterior de
aquisição pelo ora alienante.
Assim dispõe o artigo 198 da LRP: “Havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á por
escrito [...]”, diante do que adotará, o apresentante, duas providências:

a) diligenciará no cumprimento da exigência, instruindo, em devolução, o título apresentado com a
prova para cotejamento, ou o título mesmo, retificado por quem competente, a exemplo do
escrivão de notas que mal redigiu, ou Juízo Orfanológico, que se descurou na elaboração
completa do formal, observado o prazo de 30 dias previsto no artigo 205 da LRP.

A caducidade da prenotação decorre de imotivação do apresentante. Quando, contudo, a demora
decorrer, por exemplo, de ato de competência da vara de órfãos, de certidão de órgão público do mesmo
Estado, ou qualquer outra que dependa da Administração Pública, não se poderá imputar àquele a desídia
ou simples lentidão do próprio Estado. Ente público maior o qual o RI não só compõe como órgão
operacional integrante, como, particularmente, se encontra em subordinação direta ao Poder Judiciário,
tendo na Corregedoria-Geral o órgão de poder imediato enquanto fonte de normas, controle fiscal e
julgamento.
Pode-se contemplar, entrementes, a hipótese de se manter revigorado o prazo para cumprimento de
exigência por parte do apresentante, pendente terceiro interessado, também legitimado, para registro de
título em seu nome, a exemplo de imóvel vendido duas vezes. Nesse caso, haveria interesse para esse
terceiro, enxergando abuso de direito, por parte do primeiro, que mediante prorrogações sucessivas
revitaliza sua prenotação, buscar seu definitivo cancelamento, por via judicial, mediante provocação de
dúvida ao Juiz da Vara de Registros que decidiria quanto ao melhor título. Ressalvada a competência do
juízo comum, quando a matéria de fundo se revelar de alta indagação, fugindo à medianidade da matéria
de forma registral.
Embora o artigo 205 da LRP seja imperioso, em determinar que findo os 30 dias será cancelada a
prenotação, no Estado do Rio de Janeiro se tem admitido a prorrogação da eficácia da prenotação,
mediante requerimento do apresentante, e esteja ele diligenciando para o cumprimento das exigências.

b) a segunda providência, por parte do apresentante, decorrerá de sua inconformidade; entendo que
a exigência exsurge de erro, má-fé, abuso de direito, em fim, encontrando-se certo, o
interessado de que seu título reúne os requisitos do registro, ou ainda que a exigência na
apresentação de outros registros e atos circunstantes é inexigível, poderá peitar o oficial,
suscitando dúvida, na forma do mesmo artigo 198, da LRP.

O processo de dúvida tem natureza puramente administrativa, diga-se, melhor ainda, administrativo-
correicional, não obstante se atribua à decisão eficácia de coisa julgada. Isso porque, se distingue o
mesmo em duas fases, a primeira em que se suscita a dúvida; e o serventuário, certo da restrição
colocada, instrui, ele mesmo, privativamente, o processo de dúvida com a fundamentação requerida pelo
interessado – puramente administrativa –, remetendo-a ao juízo competente, que dará ao interessado
oportunidade de apresentação de seus argumentos em oposição à recusa do oficial – aqui, então, a
decisão administrativa encontrará tonalidade jurisdicional pelo nível de revisão e decisão (i.é.,
sentença), conforme o procedimento previsto nos incisos do artigo 198, mencionado.
Em dez dias, do recebimento, se pronunciará o MP (artigo 200, LRP), como custus legis, e, a seguir,
em 15 dias (artigo 201), por decisão o juiz a quem se incumbiu o julgamento da dúvida.
Ressalta o artigo 204 que a “decisão da dúvida tem natureza administrativa e não impede o uso do
processo contencioso competente”. No artigo 202 menciona-se a expressão “sentença” da qual, acresce,
“poderão interpor apelação, com os efeitos devolutivo e suspensivo, o interessado, o Ministério Público
e o terceiro prejudicado”.[171]
Esclarece Maria Helena Diniz,[172] com fundamento em Prov. nº 2/83, do TJ-CGJ SP, que a dúvida
pertine ao serventuário que “em razão de seu ofício, poderá suscitar a dúvida encontrada no exame da
documentação que lhe foi exibida, exigindo que as falhas sejam sanadas, por ser em nosso direito
condenável a ‘dúvida inversa’, declarada pela parte do juiz,[173] como forma de representação contra o
oficial do Registro”.
Cumpre precisar os limites da ação decorrente do processo de dúvida instaurado pelo
encaminhamento do oficial. Considerado o mesmo agente administrativo, no exercício da atividade
estatal, nada poderá fazer senão em observante atitude legal, isto é, todo e qualquer ato seu se resumirá
em procedimento vinculado, composto de atos vinculados.
A dúvida se resumirá em remeter ao juiz a pertinência, e então, procedência ou não da recusa no
registro ou na exigência da dúvida, e quanto a isso, quanto a esse limite decisório, jurisdicional,
produzir-se-á o fenômeno da coisa julgada.
Tal juízo, entretanto, de competência limitada, em razão do que, imprópria a via da dúvida, para
questões de fundo do direito ou da capacidade das partes, estará a exigir mais amplo decisório quando
ajuizada ação comum ordinária. Nessa sede comum se poderá rever, não mais a pertinência da recusa –
quanto a isto, imutável, a decisão –, mas quanto aos elementos impugnados, faltosos, imperfeitos do
título, no sentido de serem sanados, supridos por eventual declaração judicial, ou até inserindo-se
natureza constitutiva complementar, em ampla defesa e provas ilimitadas, admitidas pelo devido
processo legal e segundo a pertinência do conflito.
Isso quer dizer que o processo posterior, mais amplo, alcançará o título, a vontade ali declarada, a
retificação dele e de outros ou tudo o mais que comporte os limites humanos da competência, e
capacidade, do Estado-juiz.
Não há, portanto, que se falar em conflitos de coisa julgada, entre a decisão no âmbito da dúvida e a
do processo posterior em juízo comum; não há inclusive que se falar em lide, quando da natureza da
dúvida.
Figura de questionável admissão, a dúvida inversa ocorre quando o apresentante, em lugar de
submeter seu título a registro, junto ao Cartório do RI, pertinente, entende antecipar-se a eventual
exigência e vê-la, dessa forma, previamente decidida pelo Juiz da Vara de Registros, a que esteja
submetido o referido Cartório. Dessa feita, inverte-se a curso do procedimento administrativo que exige
do registro e da exigência, a suscitação de dúvida e remessa, pelo Oficial, do processo de dúvida
instaurado.[174]
A referida dúvida inversa, como se mencionou, vem sendo rechaçada pela mais conforme doutrina
registral, em especial, a decorrente do entendimento dos práticos de registro. Não obstante, encontra-se,
em recente decisão, posição favorável da lavra do ilustre processualista Des. Wilson Marques, a
entender pelo cabimento, escorado, ademais, por outros nomes de relevo, entrementes trazer à colação
outros de igual peso. Fundamenta-se, o eminente relator, em razão de ordem constitucional, onde seria
afrontada a garantia constitucional do acesso do cidadão ao órgão da jurisdição.[175] Nesse caso,
sequer, de fato, se lhe poderia opor o princípio do devido processo legal, uma vez que de processo não
se trata, enquanto de procedimento administrativo, o instado pela letra do artigo 198, da Lei de Registros
Públicos, que estabelece ao Oficial o dever de remeter o impasse surgido entre a exigência e a suscitação
da dúvida.
Nos Estados em que as normas de serviço admitem a dúvida inversa, esse expediente se apresenta,
mais peculiarmente, como forma de representação em face do oficial registrador ou tabelião, quando o
interessado discorda de uma exigência ou oposição apresentada pelo técnico, na modalidade comum de
fornecimento de nota de devolução para cumprimento de exigência que permitiria a perfeição do ato e
seu ingresso no fólio real ou como ato a ser elaborado pelo tabelião.
Nesse modo de ver, só caberia se o oficial se recusasse a suscitar dúvida ou a fornecer a nota de
devolução, como violação de deveres que lhe são impostos pela lei.
1.13. Títulos sujeitos a registro
Segundo disposição taxativa do artigo 221, da LRP, podem ser submetidos a registro as:
I) escrituras públicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros, quando elaboradas no
exterior;
II) escritos particulares autorizados em lei, assinados pelas partes e testemunhas, com as firmas
reconhecidas, dispensados o reconhecimento quando se tratar de atos praticados por entidades
vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação; extinto em 1986, esse sistema substituiu-se
pelo SF;
III) atos autênticos de países estrangeiros, com força de instrumento público, legalizados e
traduzidos na forma da lei, e registrados no cartório do Registro de Títulos e Documentos,
assim como sentenças proferidas por tribunais estrangeiros após homologação pelo STF;
IV) cartas de sentença, formais de partilha, certidões e mandados extraídos de autos de processo;
V) contratos ou termos administrativos, assinados com a União, Estados e Municípios no âmbito de
programas de regularização fundiária, dispensado o reconhecimento de firma (Incluído pela
Lei nº 11.977, de 2009).

Quanto aos documentos particulares, leis há que o admitem e, assim, poderão ser recebidos pelo
Oficial para o devido registro. Assim, na forma do artigo 108 do Código Civil, serão válidos os negócios
jurídicos nessas condições elaborados, que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia
de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário-mínimo vigente no país; o
Dec.-lei nº 58/37, artigos 11 e 12, atribuindo eficácia registral aos recibos particulares de promessa de
compra e venda em projetos de loteamento; nos termos do artigo 32, parágrafos 2º, da Lei nº 4.591/64,
onde o memorial e convenção podem ser elaborados pelo particular; o artigo 26, da Lei nº 6.766/79, Lei
de Parcelamento, a permitir o instrumento de compromisso; artigo 1.417 do Código Civil, que passou a
admitir registro de promessa de compra e venda particular; parágrafo 5º do artigo 61, da Lei nº 9.514/97,
quanto ao contrato de alienação fiduciária; e artigos 53 e 64 da Lei nº 8.934/94 que admite a alteração
contratual por instrumento particular, após registrada no RPEM ou Junta Comercial, ser levada ao RI
para transferência de propriedade do sócio para sociedade, como forma de integralização de capital, a
menciona Lei nº 11.977/09, do questionado projeto Minha Casa, Minha Vida; a Lei de Consórcios para
aquisição de imóveis, objeto do último capítulo deste trabalho, de nº 11.795/2008, entre outros que
pululam.[176]
No caso do “SFH”, nos limites do escriturado com direta interveniência, ou mesmo, material
elaborado, pelo agente financeiro, sob pena de ineficácia plena (nulidade), extensiva aos atos originais
de cessão de direitos, também eivados de ineficácia registral. Disso, aliás, dispõem os arts. 292 e 293,
que imputam, inclusive, responsabilidade aos tabeliães, no descumprimento de se zelar pela
interveniência expressa desses agentes, conforme a Lei nº 8.004/90, artigos 1º e parágrafo único, com
redação da Lei nº 10.150/2000.
1.14. Registro Torrens
Atribuído a Sir Robert Richard Torrens, segundo Afrânio de Carvalho, sendo introduzido no Brasil
para registro dos imóveis, pelos Decs. nº 451-B e 955-A, de 31.05.1890 e 05.11.1890, quando
inexistente, ainda, o atual sistema, determinando o controle de imóveis rurais. Hoje, por força do artigo
277, da LRP aplica-se tanto aos imóveis rurais quanto aos urbanos, sendo, na prática, sistema em desuso
senão que substituível a partir de novos atos, pela prática comum da LRP. Permanecem, no entanto,
incompatíveis os dois sistemas registrais. O Torrens e o comum, ambos regulados pela mesma Lei nº
6.015/73.
Ao contrário do sistema da LRP, o Torrens se reveste de presunção absoluta, não sendo, de forma
alguma, objeto de questionamento, porque decorrente de “sentença transitada em julgado, confere um
direito incontestável a quem o fizer, por tornar-se portador de um certificado ou de um título juris et de
jure de certeza de que nenhuma ação poderá atingi-lo, exceto a rescisória”.[177]
O sistema se baseia, também, no registro em livro imobiliário, conferindo título de certeza e
segurança da propriedade imóvel, uma folha para cada ato, em face de uma matrícula matriz. Não foi,
entretanto, assimilada pela identidade pátria, a aplicação desse sistema, em especial porque, em face da
adoção do CCB, muitos entendiam revogada toda legislação não recepcionada ou contra a que houvesse
disposição em contrário. No caso do CCB, menciona-se expediente registral, sem contudo definir sua
recepção. De toda sorte, a necessidade de ação judicial prévia, editais e toda sorte de burocracia legal,
como se verá, necessária à formação do registro, levou, sempre, à impopularidade do mesmo.
Não obstante a certeza e segurança do sistema Torrens apontam-se, contudo, três hipóteses em que
se poderia, via ação direta, contestar a presunção absoluta e seus efeitos decorrentes:
a) quando fosse falso o registro, levando-se, através de ação reivindicatória, a se desconstituir a
fraude;
b) quando na transcrição se extrapolasse o limite físico do domínio;
c) quando o título anterior, devidamente registrado, pudesse invalidar matrícula posterior sobre o
mesmo imóvel.
1.15. Natureza jurídica do sistema Torrens
Em face das características decorrentes de atribuição de eficácia definitiva e exclusiva, se pode
reconhecer como real e petitória, tal a natureza de resultado; aliás, decorrente de ação reivindicatória,
há de ser constitutiva, visto que a sentença decorrente de contencioso, definitiva, ordena a instituição de
matrícula do imóvel rural – muito em voga, à época –, para o reconhecimento das aquisições de terras
devolutas, alienadas, então, a interessados privados.
1.16. Procedimento Torrens
O procedimento necessário à obtenção de título registrado, segundo o Sistema Torrens, encontra-se
previsto nos artigos 277/288, da própria LRP. Diz-se administrativo, de início, porque naquela esfera –
do registro de imóveis – se inaugura o pedido de registro, segundo dispõe o artigo 277 da LRP, assim
como o artigo 278 que menciona a documentação que deverá acompanhar o requerimento como o título
negocial da aquisição do direito ao domínio, a prova de “atos que modifiquem ou limitem a sua
propriedade”, a memória com encargos do imóvel, ocupantes, confrontantes, planta em escala
determinada, assim como a anuência expressa do credor hipotecário consentindo na alienação, ou em
favor de quem se institua ônus real, caso existente a hipoteca ou outro ônus de direito real, nos termos do
artigo 279.
Recebidos o requerimento e a documentação necessários e vistos como satisfativos, remeterá o
oficial ao juiz competente, por distribuição, para início do processo judicial. Caso não ache conforme a
instrução, refutá-la-á, podendo o interessado suscitar dúvida.
Sendo, contudo, distribuída, isto é, “ajuizada”, em nome do interessado, por edital, em prazo de dois
a quatro meses (uma vez no Diário Oficial, outras três em jornal de circulação), dar-se-á notícia a
público, intervindo o MP, e advindo interessado, poderá contestar em 15 dias o direito ao registro, que
pretende o “autor da ação”.
Por fim, segundo os artigos 286 a 288, seguir-se-á contestação ou impugnação segundo o
procedimento ordinário, cancelando-se, mediante mandado, a prenotação, ou deferindo sua efetivação,
em caso de deferimento ou ausência de contestante, após trânsito em julgado.
Durante o processo, além do interessado e oitiva dos confrontantes, será ouvido o MP.
2. Negócios jurídicos típicos imobiliários
2.1. Compra e venda
Dos atos típicos para transferência e aquisição regular do domínio, o da venda e compra, como
vetusta e propriamente chamado, impõe-se pelos seus requisitos essenciais a todo ato negocial oneroso,
isto é: partes (comprador e vendedor), objeto (o domínio sobre certo bem imóvel, corpóreo), preço e
consentimento, materializado o assentimento sob forma solene, como especificado pelo artigo 108 do
Código Civil. Caio Mário[178] assinala o preço, a coisa e o consentimento, como os chamados essentia
negotii.
A forma também é elemento essencial, uma vez que inexistindo, não se chega, propriamente, ao
direito de propriedade, que em nosso sistema jurídico exige o registro desse título como o momento em
que se atribui o caráter real do vínculo, e a propriedade por consequência. Assim, afasta-se o rigor do
artigo 134 do CCB, somente em situações autorizadas pela lei, como a exemplo, no SFH, em que a Lei nº
4.380/64 autoriza a escritura particular elaborada pelos Agentes Financeiros; a Lei nº 9.5414/97, que
será no final mencionada, que autoriza escritos particulares, para compra e venda pelo sistema da
alienação fiduciária de imóveis, bem como em atos de loteamento, na forma da Lei nº 6.766/79, não
obstante ali já preexista modelo arquivado como contrato-tipo.
Permitida, indiscutivelmente, a representação de uma ou de ambas as partes por procurador, mas,
nesse caso, seguindo a regra da acessoriedade, os mandatos deverão ser, também, solenes, na forma de
procuração por instrumento público, e, nesse caso, sendo de bom alvitre averiguar-se, o mais próximo à
escrituração do ato principal, se ainda se encontra válido ou se é autêntico o referido instrumento,
mediante busca no cartório em que foi elaborado ou por expedição de via recente.[179]
Na especificidade registral a compra e venda, como direito definitivo, gerador de efeitos perpétuos,
preferentes e exclusivos, em face mesmo do transmitente do domínio, exige o registro, nos termos da Lei
nº 6.015/73, como anteriormente comentado.
O Código Civil admite, como cláusulas próprias, negociais, do contrato de compra e venda, a
Cláusula de Retrovenda (artigos 505, 507 e 508 do CC), a de Preempção (artigo 513) e o Pacto de
melhor comprador (artigos 1.158 a 1.162[180]), todas de caráter resolutivo, porque admitem a
ocorrência de dado fato futuro e incerto, capaz de desfazer o negócio jurídico, em certo tempo, mesmo ao
arbítrio exclusivo do antigo proprietário, sujeito da relação condicional.
Em face da primeira cláusula, o vendedor poderá reaver o imóvel, restituindo o preço pago e
demais despesas realizadas no bem, como benfeitorias úteis e necessárias, no prazo máximo de três anos,
se do silêncio restar o termo, deferindo-se o caráter de definitividade – isto é, irretratável – após
transcorridos os três anos.
Em recente artigo, José da Silva Pacheco, analisando decisão do STJ, em que foi relator o Exmo. Sr.
Ministro Sálvio de Figueiredo, evidencia a decisão sobre hipótese de retrovenda, em que o comprador se
obrigou, no prazo de três anos, a edificar no terreno da alienante, o que não fez, ensejando, àquela, o
direito de reaver a coisa para si, mediante ajuizamento de ação ordinária cumulada com consignação
pelo valor então recebido pela transação, sem prejuízo da atualização e das benfeitorias ressarcíveis.
[181]
Pela segunda, se reserva em favor do alienante a preferência pela recompra do imóvel, em caso de
alienação, por parte do então comprador, atual senhorio. Tal direito – personalíssimo, porque incedível
por vontade ou sucessão – causa mortis – será exercido em igualdade de condições (“tanto por tanto”),
às que forem obtidas na livre oferta, reservando-se, apenas, o direito a perdas e danos, o titular do
direito de prelação, em caso de inobservância desse dever contratual. A despeito do que dispõe o artigo
519, do CC, não se aplica à desapropriação o direito de preempção ou preferência, diante da tese
administrativista, que logrou êxito nos tribunais, para a qual, independente da utilização que veio a
merecer, integrando o patrimônio público mediante justa indenização ao expropriado, carece este, de
direito subjetivo preferente, senão, em igualdade de condições a qualquer outro, em caso de alienação, o
que se faria segundo a livre concorrência pública: licitação pela Lei nº 8.666/93, para obtenção da
melhor vantagem em favor da administração.
De nenhuma praticidade, sequer conhecida sua adoção, sobre-existe, contudo, o hipotético pacto de
melhor comprador, onde se aguardará, em certo prazo (máximo de um ano), que apareça terceiro para
oferecer melhor preço pelo mesmo bem, trocando-se, essa oferta superveniente, o implemento resolutivo
do negócio jurídico.
Aponta-se, ainda, o chamado Pacto Comissório, mediante o qual o vendedor poderá exigir que se
lhe pague o preço acertado, em caso de prestação de execução diferida (em parcelas de execução
continuada, futuras), ou ainda que se desfaça o negócio (artigo 1.163).[182]
Impõe-se, pela mesma lei, e na mesma topografia, a Cláusula de venda a contento, prevista no artigo
509, do CC, considerada aplicável apenas a bens móveis, que se “classifica a dos gêneros, que se
costuma provar, medir, pesar, ou experimentar antes de aceitos” (parágrafo único do artigo 509 do CC),
como direito potestativo simples, segundo Caio Mário.[183]
A doutrina se circunscreve a afastar o simples comentário dessa cláusula, como factível de ser ela,
também, próprias aos atos negociais imobiliários, em face, talvez, da expressão latina, de referência, ad
gustum.
Ocorre ver que, hoje, fatores como a distância entre negócios e a realidade do objeto (loci), o
caráter de fungibilidade, o de incerteza quanto ao resultado edificável, e a área privativa real, que muitas
vezes aglutina expedientes de mensuração de áreas comuns, o de oferta maior que a demanda (e demanda
de consumo, dada a aplicação do artigo 53, do CDC, a financiamentos imobiliários regidos pela Lei nº
4.591/64, após o advento daquele), não seria nada impróprio, e antes bem atrativo, que se passe a adotar
como cláusula resolutiva, a adaptação da família do comprador ao local, sua distância, sua realidade de
vista e saúde climática, muitas vezes declarada em panfletos de comprometimento negocial de oferta
válida.
Atribuímos, assim, a um resquício (resíduo) de conformidade a ideia de residência definitiva, do
quintal, da varanda e pomar, onde, sem dúvida, qualquer um viveria em meio a crianças, pássaros e
flores... realidade que permeia a publicação do Código Civil e a idade sentimental dos nossos clássicos
doutrinadores.
O vendedor, melhor conhecedor da coisa vendida e de sua extensão, é responsável pela
correspondência da metragem quando enuncia área para a qual se vincula no momento da venda. Dessa
feita, considera-se vício redibitório, capaz de anular ou legitimar a redução do preço quando a área
entregue se apure menor que a divulgada para venda, ensejando a ação ex empto,[184] em favor do
adquirente. Diante disso, dispõe o artigo 500 do CCB:

“Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a
respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador
terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a
resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
§ 1º Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a
diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador
o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.
§ 2º Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a
medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor
correspondente ao preço ou devolver o excesso.
§ 3º Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido
como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões,
ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.”[185]

Como modalidade de ação edilícia, a ação ex empto, como se pode inferir, legitima pretensão de
complementação de área em compra e venda de imóvel, ad mensuram, na chamada compra de terreno ou
de terra nua. Haja vista que não se conceberia complementação de área de imóvel construído.
Ao menos, em princípio, até a atual concepção geral dos doutrinadores, não se vislumbra imóvel
edificado comprado a metro quadrado como passível de ensejar ação ex empto. Contudo, colaciona-se a
ementa seguinte pela abertura permitida.

COMPRA E VENDA - QUANTIDADE MENOR - AÇÃO EX EMPTO - DIFERENÇA DA AÇÃO
REDIBITÓRIA E DA AÇÃO QUANTI MINORIS - PRESCRIÇÃO - 1. Quando a coisa vendida é
entregue em sua integralidade, mas apresenta vício ou defeito ocultos, que a tornam imprópria
ao uso a que é destinada, ou lhe diminuem o valor, o comprador pode: a) redibir o contrato,
enjeitando a coisa (art. 1.101 do C. Civil); b) manter o contrato e reclamar o abatimento do
preço (art. 1.105 do C.Civil). A primeira é a ação redibitória: a segunda, a ação quanti minoris.
2. Porém, quando a coisa é entregue em quantidade menor daquela declarada, o comprador pode
acionar o vendedor pelo incumprimento do contrato, em razão da falta de parte do bem
adquirido. Tratando-se de imóvel, incide a regra do artigo 1.136 do CCivil, e três as alternativas
a ele oferecidas, correspondentes à ação ex empto (tenetur venditor ex empto atlam si aproverit
minorem esse fundi modum): a) pode exigir a complementação do que falta; b) não sendo isso
possível, a rescisão do contrato, se a falta é suficientemente grave para determinar a perda do
seu interesse em manter o negócio; c) pedir o abatimento do preço, ou a restituição do seu
equivalente, se já pago. 3. No caso dos autos, trata-se de venda de apartamento com área menor
do que a declarada, sendo cabível a ação ex empto, onde o autor pediu a restituição de parte do
preço pago, cuja prescrição vintenária está regulada no art. 177 do CC. (STJ - REsp 52.663-9 -
SP - 4ª T - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 12.06.95) (grifou-se. Observe-se que o CCB a
que se refere a ementa é o de 1916).
2.2. Doação
“Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio
bens ou vantagens para o de outra, que os aceita”, conceito que vem no texto do artigo 538 do CC,
devendo-se perfeccioná-lo, apenas, com a certeza de que se trata de ato negocial bilateral – porque
dependente da aceitação –, gracioso, porque se transfere o bem sem contraprestação e formal ou solene,
se o objeto for bem imóvel (artigo 541 do CCB).
Os eventuais encargos inerentes à aquisição não se compreendem como contraprestação por não
terem valor de equivalência do próprio objeto do ato negocial. Daí não se desfigurar a doação, como
gratuita, quando imputado ao donatário o pagamento do Imposto de Transmissão (Súmula SF nº 328),
escritura e registro, além da obtenção das certidões negativas.
Admitem-se, ainda, além dos encargos em benefício de terceiros, aceitos pelo donatário (artigo 553
do CC), outras limitações ao direito de propriedade impostas pelo doador, igualmente sob pena de
reversão, como manter palmeiras, alimentar gatos da propriedade e tantos outros caprichos próprios da
velhice solitária, ou mesmo cláusula de reversão, sobre-existindo vivo o doador ao donatário.
Considerado o caráter gracioso da doação, até mesmo o nascituro poderá ser beneficiário nos
termos do artigo 538, do CC. Deve-se, entretanto, buscar obra clássica e exclusiva quanto aos direitos
reais, a fim de se revigorarem diversas hipóteses próprias de ilegitimidade para doação (não obstante
capacidade), assim como para aceitação, como, a exemplo de tantas, em favor de apenas um filho, em
detrimento dos demais, ou em favor da concubina (que não se confunde, como se sabe, com a
companheira, não obstante o uso indiscriminado daquela alcova a quaisquer relações submetidas à união
estável).
Vedada a doação de todo o patrimônio do doador, sob pena de nulidade, conforme o artigo 548 do
CC, não sendo o caso, entretanto, se o doador, desfazendo-se do seu único bem imóvel, ainda está
amparado por rendas de quaisquer naturezas indisponíveis enquanto direito. Dessa forma, v.g., decidiu
recentemente o ilustre Des. Murilo de Carvalho.[186]
Embora ato de liberalidade, pela sua natureza, e como tal não se torna exigível sua proposta, duas
situações há em que a doação não mais se poderá reverter ou revogar. Assim, se a doação se revestir de
caráter não liberatório puro, como em decorrência de acerto de algum negócio jurídico a que sirva de
causa, sua natureza assumirá a forma de meio de retribuição ou de preço, pela expectativa na maneira de
se ajustar certo interesse em conflito. Assim, veja-se que alguém deixa de ajuizar ação ou põe fim a certo
conflito negocial, mediante a promessa de receber, do outro, certa doação. A doação considerada, na
verdade, constitui-se em pagamento.
Da mesma forma, se alguém a título de doação outorga procuração para outra, autorizando-o a
transferir ou receber certo bem, e lhe dá quitação, tal mandato assume natureza de “compra e venda”.
Nesse caso o negócio jurídico se considera perfeito, inclusive como fato gerador tributário se for o caso
(artigo 685 do CCB).
2.3. Dação em pagamento
Considerada uma das formas de extinção das obrigações, a dação como forma de pagamento
indireto, prevista no artigo 356 do CC, submete-se como forma regular de satisfação, e, ainda,
modalidade específica negocial, uma vez que se admita que o devedor possa quitar sua obrigação
entregando, em lugar de dinheiro em espécie, seu equivalente em bens móveis, créditos cedulares, ou
bens imóveis, que no caso nos interessa como ilustração.
Imediatamente, isto é, na sua natureza jurídica, a dação em pagamento mantém-se como modalidade
do direito obrigacional, assumindo, entretanto, de forma mediata, importância para o direito imobiliário,
quando a moeda utilizada para satisfação for um bem imóvel, uma vez que “o credor pode consentir em
receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação que lhe era devida” (artigo 356), ou do
total do débito, se assim comportar o bem em sua equivalência econômica, e aquiescer o credor. Há,
contudo, que se diferenciar o total da obrigação do valor do bem dado em dação em pagamento, sob pena
de desfigurar-se o negócio para permuta ou troca, modalidade negocial própria dos contratos em espécie,
onde o valor do débito, em sua totalidade, se expressa no mesmo diapasão do bem.
A ideia de “substituição”, que se extrai da expressão utilizada pelo legislador, no corpo do artigo
995, citado, deixa clara, sobretudo, a superveniência de sua aceitação, em que sua imposição decorrerá,
além de liberalidade do credor, de inexecução regular do contrato e viabilidade de seu total
comprometimento ante a inadimplência e iliquidez do devedor.
Tal modalidade, entretanto, diz a lei, após, “determinado o preço da coisa dada em pagamento, as
relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda”, artigo 996, do CC,
para tanto, elaborar-se-á escritura pública de dação em pagamento, onde se fará constar a extinção da
obrigação, seu valor em moeda, cujo montante expressará o valor da conversão do bem para
recolhimento dos tributos e emolumentos. Ou seja, a escritura de “compra e venda”, no caso melhor seria
de se dizer, de “doação”, tem aferição econômica, que é o valor da dívida da qual se dá, no ato, quitação,
assumindo, assim, além da natureza de ato translatício, também a de recibo de quitação.[187]
Pelo tratamento análogo ao de compra e venda, também se aplicam as hipóteses de ilegitimidade
como eventual forma de fraude à lei.
Com relação, ainda, ao título, o valor do imóvel, nos termos do artigo 108 do CCB, irá autorizar, ou
não, a escolha do instrumento público ou particular, podendo-se, ademais, considerar hábil e registrável
o título executivo judicial que homologue a dação como forma de satisfação do crédito executado. Sem
embargo, a qualificação registral, em tal situação, estará submetida aos títulos comuns de transação,
quais sejam, o pagamento do imposto de transmissão, o fornecimento de certidões e preexistência no
fólio real do bem em questão.[188]
2.4. Elementos Essenciais de uma Escritura e Correspondente Justificativa
Embora elementar, cumpre, nesses limites, dissecar um título, através de seus elementos, sem os
quais, necessariamente, não se poderá dizer “título hábil para registro”, quando faltante um dos seus
requisitos essenciais escriturais que seguem, inclusive, padrão determinado, descritivo do bem, das
partes e do negócio.
Dessa forma, cumpre observar que cada título mencione, segundo sua especialidade negocial, mais
ampla ou menos ampla, segundo o objeto, os requisitos a seguir indispensáveis e, em alguns casos,
quanto às certidões, pertinentes à Comarca da Capital do Rio de Janeiro.
1) Toda escritura, hoje, por força da limitação ao valor de 30 salários-mínimos federais do artigo
108 do CC, necessita ser instrumentalizada por ato público, passado por serventuário de Cartório de
Notas, à exceção dos atos decorrentes do Dec.-lei nº 58/37 e outros já mencionados, inclusive.
2) Deve constar o Livro, a folha e o número do ato, de forma a garantir a qualquer um que o mesmo
foi submetido ao rigor da Lei nº 6.015/73, encontrando-se devidamente arquivado no Ofício de Notas do
qual se dá conta, podendo ser, a qualquer tempo, consultado e extraída certidão de inteiro teor;
3) Mencionado o ato, como seu objeto principal, passa a escritura a consignar, de forma contínua e
ininterrupta, com ressalvas rubricadas pelo serventuário, quando o caso:
3.1) a data, em que se realizou;
3.2) o nome do serventuário – Técnico Judiciário Juramentado, o número do Ofício de Notas;
3.3) o nome e qualificação das partes, no negócio jurídico;
3.4) a manifestação de vontade, como livre, quanto ao tipo de negócio jurídico;
3.5) a discriminação do bem, que, por praxe, se inicia do mais particular para o mais geral,
informando o número do apartamento, se o caso, a rua, a fração ideal, se admite vaga de garagem, assim
como se admitirá direito de edificação para nova especificação ampliativa, no imóvel, em casos de
cobertura ou pequenas áreas privativas; a individuação do bem em face das confrontações, mencionando-
se a metragem de frente e fundos, se em linha oblíqua, de forma a evitar futuras ações demarcatórias;
[189]
3.6) o valor da transação e forma de pagamento, ou ainda a natureza da satisfação da obrigação, se
permuta ou dação em pagamento for apresentado algum bem;
3.7) considerando a necessidade de que o negócio seja “bom e valioso”, deve ser verificada a
improbabilidade de direitos supervenientes de sequela ou simplesmente anulatórios por falta de
capacidade negocial, pelo que, são apresentadas as seguintes certidões, nessa Comarca, repise-se:
Certidão de inteiro teor de matrícula, ou simplesmente chamada de ônus reais, do Registro de
Imóveis competente, dando conta da real situação do bem, sua disponibilidade, ou existência de ônus
reais que poderiam impedir o negócio ou acompanhá-lo, em caso de alienação, na figura da sequela;
Certidões do 1º ao 4º Ofício de Distribuição Cível, que darão notícia de distribuições de ações
cíveis e executivos contra o vendedor;
Certidão do 9º Ofício do Distribuidor, que dá notícia de executivos fiscais e ações de competência
das Varas de Fazenda Pública;
Certidão da Justiça Federal, que anota a existência de execuções cíveis e criminais, em nível
federal, de interesse da União;
Certidão de Interdições e Tutelas, capaz de informar se o vendedor possui capacidade negocial, ou
se encontrava interditado ou curatelado;
Certidão de comprovação de quitação fiscal municipal (IPTU);
Certidão de declaração da situação enfitêutica;
Guia de recolhimento do Imposto de Transmissão, junto ao Município, seu valor e data;[190]
Informação da existência das assinaturas, no original arquivado.[191]
Quanto ao imposto de transmissão inter vivos, será sempre devido por considerar-se como fato
gerador qualquer transferência de domínio, inclusive a título benéfico, variando, apenas, a alíquota do
imposto, se de 2% ou 4%, respectivamente, em atos onerosos ou benéficos. Também, em casos de
transmissão causa mortis, ressalte-se aqui, por desencargo, incide o imposto, posto o fato, genérico, é de
aquisição derivada de bens imóveis. A matéria está prevista, constitucionalmente, no artigo 156, II, § 2º,
da CR, assim como regulamentada nos Códigos Tributários Estaduais.
Igualmente, a instituição de usufruto e sua extinção tornaram-se fatos geradores a ensejar o tributo
inter vivos ou causa mortis.
Ressalte-se, entrementes, que o fato gerador, para esse tributo, é a transmissão da propriedade, e
não qualquer ato jurídico de natureza real a depender de registro para constituição de eficácia erga
omnes. Assim, hipoteca, penhor especial, anticrese.[192] Também, dessa feita, a mera promessa de
compra e venda, ainda que registrada, não enseja a obrigação do recolhimento do tributo, senão quando
da efetivação da transmissão por ato definitivo de compra e venda ou, judicial, do registro da sentença.
Tem decidido, o STJ e já decidira o STF, pela inconstitucionalidade de leis estaduais, como seus
mencionados Códigos Tributários, que exigem, para condição do registro, o pagamento da cisa, em caso
de contrato de promessa, quando, inegavelmente, transmissão não há, que é o fato gerador instado pela
Constituição, que, aliás, definiu a competência concorrente entre os Estados e os Municípios.[193] Na
pior hipótese, seria justo supor, como se faz no Rio de Janeiro, exigível o recolhimento após a
integralização do preço, para elaboração da escritura definitiva de compra e venda.
A instituição de mandato em causa própria (artigo 685 do CC), permitindo-se a mandatário
transferir para seu nome o imóvel, equivale a negócio de compra e venda. Isto é, além de irrevogável,
justifica o tratamento tributário correspondente, como anteriormente consignado.
A fração ideal, como a expressão diz, é porção, parte ideal imaginária, não real, e constitui o elo
material de propriedade entre os condôminos em propriedade horizontal, submetida à Lei nº 4.591/64,
diferenciando-a do condomínio civil. Só a existência de fração ideal, na escritura, dá certeza da
individuação do bem, com existência e matrícula autônomas, ao contrário, enfrentar-se-á a propriedade
como pacto negocial, onde legalmente se dará tratamento de propriedade indivisível, ao todo.[194]
Na Lei nº 4.591/64, a fração ideal tem a utilidade de estabelecer, segundo a sua proporção
quantitativa, o grau de maior obrigação entre os condôminos,[195] na manutenção da coisa comum e,
muitas vezes, na utilização mais plena dessa mesma coisa comum, como maior número de vagas de
automóvel, ou de área edificável.[196]
A discriminação do direito de garagem é, também, essencial, uma vez que, somente quando constar
da escritura, será objeto de direito próprio, acessório, e, por isso, indissociável, da propriedade
principal.
Quando da análise da Lei nº 4.5491/64, são mencionadas três modalidades de vaga em garagem no
Direito Imobiliário, a saber:

a) como propriedade autônoma e distinta, para tanto, objeto de escritura particular e singular para o
fim do bem jurídico;
b) como direito acessório à propriedade imóvel, uso consequente de área comum, se individuada,
certa, em decorrência de simples convenção condominial; e, finalmente,
c) a simplesmente chamada vaga em condomínio, de nenhuma certeza, decorrente de convenção pura
e tolerância comum, entre condôminos, jamais, entretanto, direito próprio se inexistente
número inferior de vagas em face das unidades, ou, mesmo, se deliberado o desfazimento das
vagas para preenchimento de outras necessidades condominiais. Não gerando, assim, senão
direito de uso precário.

A declaração de situação enfitêutica dará notícia de que o imóvel é ou não enfitêutico, caso em que,
sendo ou não, haverá a obrigação do recolhimento do laudêmio, liberatório, pelo senhorio, da
preferência de aquisição sobre o domínio útil, e ainda da quitação de foros, quando não for possível
remir o mesmo, como no caso dos imóveis foreiros à União.
2.5. Promessa de compra e venda – conceito
É ato bilateral, sinalagmático, comutativo, por regra, pré-constituinte da obrigação de vender. A
doutrina identifica a promessa de compra e venda como pré-contrato ou contrato preliminar, em que as
partes se obrigam, simplesmente, a fazer, futuramente, o contrato principal de compra e venda,
postergado ao implemento das condições determinadas naquele. Até o advento do Dec.-lei nº 58/37, a
promessa de compra e venda não possuía a eficácia de definitividade própria dos direitos reais, o que
levava à composição de perdas e danos, uma vez descumprida a obrigação pelo promitente vendedor que
se recusava a passar escritura definitiva, após cumprida a obrigação in totum pelo promitente
comprador, fato que deixou de ocorrer com o advento da norma de execução compulsória mencionada,
protetiva social dos inúmeros aderentes aos loteamentos rurais por aquisição em prestações.
2.5.1. Breve notícia do surgimento, concepção e evolução
A Promessa de Compra e Venda inexiste no direito civil pátrio comum, quando por fonte exclusiva o
Código Civil, como contrato, razão pela qual, talvez, Caio Mário, analisando os contratos preliminares,
[197] enquadre-o, assim dispondo:

“Quando duas pessoas querem celebrar um contrato [...] uma delas formula a proposta; a
outra declara a aceitação. Não é, porém, fora dos quadros habituais que ambas acordem sobre o
objeto, fixem condições, e ajustem a celebração de um contrato que é, no entanto, transferido
para um momento futuro, seja porque surjam dificuldades no preenchimento de requisitos
formais, seja pela demora na obtenção de financiamento, seja simplesmente por motivos
particulares de conveniência. Em tais casos, firmam um contrato, tendo em vista a celebração do
outro contrato; realizam um negócio, ajustando contrato que não é o principal, porém,
meramente preparatório: não é a compra e venda ou o mútuo, mas a realização futura de um
outro contrato, o principal, que, este sim, será a compra e venda, ou o mútuo, ou outra espécie
contratual.”

Pode-se dizer, assim, que a promessa de compra e venda é um contrato preliminar, ou um pré-
contrato, cujo objeto é um compromisso de fazer, fazer outro contrato, este, sim, de objeto substancial.
Dá-se notícia da sua existência, desde o corpo das Ordenações Filipinas,[198] como tal legislação
pátria, por força de decreto régio que o mandou aplicar, após a incidência diante da falta de legislação
própria à soberania interna. Nesse bojo veio a disposição portuguesa fazendo prever os compromissos
com cláusula de arrependimento, sem contudo atribuir, ao dispositivo, maior eficácia, ante a falta de
sanção legal correspondente.
Avoluma-se, no início do século, a concentração urbana em busca de trabalho, sem contudo, dispor-
se, à época, de poder econômico, uma classe média ainda em inimaginável formação.
Pululavam, dessa feita, diversos empreendimentos ou ofertas de negócios a prazo, sem que fossem
mantidos, ante a lacuna eficaz da legislação, mecanismos de ordem constritiva, assecuratória, capaz de
garantir a efetiva entrega do bem ao compromissário comprador, ou mesmo, fazer com que este, em caso
de mora, pudesse purgá-la, aproveitando o negócio, ante a cláusula revocatória expressa, própria dos
contratos liberais, cerceadores de qualquer proteção a esses pequenos amealhadores.
Melhor dispositivo encontra Caio Mário[199] no artigo 1.088/1916,[200] do Código Civil, como
antecedente mais próximo ao compromisso de compra e venda. Não obstante, ali, conforme se pode
compulsar, passa ao largo a ideal redação que, posteriormente, se vai encontrar como precedente, no
corpo do Dec.-lei nº 58/37. De toda sorte, o mencionado artigo do Código Civil, abaixo transcrito,
esboça a ideia de um pré-contrato, um contrato público posterior, essencial, a possibilidade de
arrependimento e a obrigação de ressarcimento ante o arrependimento. Ideias que, a nosso ver, se
confundem nos limites mais específicos no Título IV, Capítulo III, Dos Contratos, artigo 1.094,[201]
intitulado Arras,[202] instituto penitencial que exige previsão específica de pacto.[203] Isso quer dizer
que o legislador se limita à previsão de indenização em lugar da própria eficácia do negócio, o que virá
no escopo do compromisso de compra e venda, assim como na assimilação teleológica da lei, em nível
pretoriano, como dispõe a Súmula nº 413 do STF, que “o compromisso de compra e venda de imóveis,
ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais”.
Artigo 1.088. Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer
das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos
resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097.

Inicialmente, na redação primígena do Dec.-lei nº 58/37, também se descurava o legislador na
previsão da eficácia definitiva, irretratável, do negócio, apenas reiterando a ideia de ressarcimento por
danos, até que alterado o artigo 22, do mesmo Dec.-lei, pela Lei nº 649, de 11.03.49, e, posteriormente,
pela Lei nº 6.014, de 27.12.73, veio a ter a seguinte redação o artigo 22 citado:[204]

“Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e
cessão de direito de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição
ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos
compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação
compulsória nos termos dos arts. 640 e 641 do Código de Processo Civil.”

Quanto à mora e sua constituição, veio o Dec. nº 745, de 07.08.69, dispor em favor dos
compromissários compradores, reconhecendo-lhes a oportunidade de, purgando a mora, “no prazo da
contestação”,[205] tornar o negócio eficaz e contínuo, sendo a seguinte a redação:

“Artigo 1º – Nos contratos a que se refere o artigo 22 do Decreto-lei nº 58, de 10 de
dezembro de 1937, ainda que deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora
do promissário comprador depende de prévia interpelação judicial, ou por intermédio do
cartório de registro de títulos e documentos, com quinze (15) dias de antecedência.”

Como a todo o direito corresponde uma ação, enquanto vigente o Código de Processo Civil de 39,
adotava-se o procedimento especial, previsto no artigo 346, de natureza executiva, como a Súmula nº 413
do STF: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução
compulsória, quando reunidos os requisitos legais.”

“Artigo 346 (CPC de 39) – Recusando-se o compromitente a outorgar escritura definitiva de
compra e venda, será intimado, se o requerer o compromissário, a dá-la nos cinco (5) dias
seguintes, que correrão em cartório.”

Não obstante mencionar, explicitamente, o artigo 22 citado, a remissão aos arts. 640/641 do atual
CPC, tem-se ali a previsão legal da obrigação de fazer, natureza jurídica da ação de adjudicação
compulsória.
Os citados arts. 345 a 349 foram recepcionados pelo artigo 1.218, I, do atual CPC. Ocorre que tais
dispositivos, no tocante ao procedimento, já haviam sido revogados pela Lei nº 6.014, de 21.12.73,
anterior, consequentemente, à publicidade e eficácia do atual CPC trazido a público – vigência iniciada –
em janeiro de 1974, haja vista um ano de sua vacacio legis. Considerando assim que recepção é questão
de acolhimento restritivo, deixando o legislador de mencionar, igualmente, a admissibilidade para a
referida lei, afirma-se na doutrina que admitida a ação de adjudicação compulsória segue o rito
sumaríssimo (hoje sumário) do artigo 276, do CPC, e quanto à parte executiva (como obrigação de fazer)
os arts. 640/641 do mesmo diploma processual, o que talvez se deva revisar, considerando o processo
sumário, atual em sua restritividade ao valor ou matérias ali revisitadas.
De toda sorte, pode-se observar que a eficácia de definitividade do negócio, no âmbito de
promessa, não estará apenas nas características da vontade como irretratável e irrevogável, mas na
possibilidade de se atribuir a certeza do negócio e sua oponibilidade erga omnes, o que vem com a
possibilidade-dever complementar de se dar registro ao instrumento preliminar quando reunidos seus
requisitos, segundo dispõe a Lei nº 6.015, artigo 167, I, § 9º.
Podendo-se, a partir daí, exigir-se que alguém compareça para passar escritura definitiva, posto
que, como se disse, já o antigo CPC, nos artigos 346/349, previa a ação típica, com nome próprio de
Ação de Adjudicação Compulsória, cabível, justamente, quando visto o preço ou a condição realizada
pelo promitente comprador recusava-se, sem justa causa, o promitente vendedor a passar a escritura
definitiva constitutiva liberatória do direito de registro à aquisição da propriedade alheia, até porque tais
títulos assumem a natureza de títulos executivos, impondo, por sua vez, a tutela constritiva decorrente.
Interessante questão é a de saber-se em que tempo pode o promitente adquirente valer-se da referida
ação de adjudicação compulsória, ou seja, se prescreve ou não o direito à sua propositura?
Inegavelmente, entendemos, quando vista a promessa de compra e venda como direito real de
aquisição, que, em nível de jus in re, assume sua qualidade de direito perpétuo, absoluto, imprescritível
e, de regra, inalienável, entre as demais características dos referidos direitos. Dessa forma, se o
promitente comprador, imitido na posse em caráter irrevogável e irretratável, com quitação de preço pelo
promitente comprador, deixa, por simples formalidade, de levar a registro sua promessa, não pode ser
punido considerando já os diversos julgados que reconhecem a defesa do próprio domínio em face de
terceiros de ato negocial não registrado de compra e venda na iminência de algum terceiro querer excutir
sobre a coisa alienada, direito oponível ao alienante insolvente.
Destarte, parece-nos impossível, até menos, que o próprio promitente alienante, ou seus herdeiros,
venham anos após alegar interesse sobre a coisa, ou pior, deixar-se de reconhecer, então, em favor do
promitente adquirente, um direito real, e como tal potestativo, a saber, nas condições acima narradas,
como tais direitos são, por não admitirem oposição, alterarem de plano relação jurídica alheia e não
prescreverem.
Devendo-se, em simples burocracia registral, socorrer-se este do complementar registro da
escritura, ao que ninguém, e nem o Oficial do RI, teria legitimidade de impedir.
Entretanto, recentemente reforçou-se nova doutrina e decisão jurisdicional que vem acolhendo a tese
de tais direitos serem obrigacionais e como tais prescreverem.[206]
Em síntese, se tem decidido que se o promitente comprador, no prazo – hoje de dez anos – não
obtiver amigavelmente a escritura definitiva, poderá intentar ação que obrigue o compromissado a fazer;
se passados dez anos, e estiver na posse, lhe restará ação de usucapião; e, por fim, se passado o prazo
não estiver na posse, nada mais lhe restará.[207]
É com satisfação, contudo, que vemos privilegiar-se, finalmente – ou ao menos, atualmente – o
retorno à mais lúcida posição que prestigie a segurança das relações jurídicas e a boa-fé do contrato.
Assim, ao iniciar-se o presente tópico, defendeu-se a imprescritibilidade da ação de adjudicação
compulsória, entre promitente comprador e promitente vendedor, quando, por óbvio, não tenha operado a
aquisição prescritiva em favor de terceiro, titular da posse não exercida pelo pretenso adjudicatário.
Vem, agora, o STJ, embora em dissenso interno em sua 4ª Turma, a firmar-se na posição humilde que
vem sustentada desde a primeira edição deste manual.
Pela sua importância e riqueza com que Suas Excelências se desdobram em excertos doutrinários e
jurisprudenciais, permite-se, na presente edição, transcrever a ementa e parte do teor do relatório e votos
proferidos, com vistas a mais acurada perquirição pelo leitor:
RECURSO ESPECIAL Nº 369.206 – MG (2001/0126919-9) 4. T. STJ RELATOR MIN.
CESAR ASFOR ROCHA R. P/ACÓRDÃO: MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR. EMENTA
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Escritura definitiva. Adjudicação. Prescrição. Não
prescreve o direito de a promissária compradora obter a escritura definitiva do imóvel, direito que
só se extingue frente ao de outrem, amparado pela usucapião. Recurso não conhecido.

VOTO-VISTA
O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:
1. O recurso foi assim relatado pelo em. Min. Cesar Asfor Rocha: “A recorrente, como
promitente compradora, firmou com a recorrida, em novembro de 1954, um compromisso de
compra e venda, em caráter irrevogável, referente ao lote que indica, quitando a última prestação
avençada em dezembro de 1960. Por não lhe ter sido firmada a correspondente escritura
definitiva, cuidou, em janeiro de 1999, de ajuizar a ação de adjudicação compulsória, a que se
vincula o presente recurso especial. A ação foi julgada improcedente, mediante a r. sentença de
onde extraio os seguintes excertos: ‘Logo, a sentença terá que proclamar a prescrição, ante a
inércia da titular do direito que deu causa ao escoamento do prazo fatal e, além do mais, o
deferimento do presente pedido seria uma temeridade para o julgador. Ademais, verificando os
documentos juntados aos autos, a autora não logrou em comprovar a efetiva quitação do referido
imóvel, requisito fundamental para a comprovação de sua propriedade’ (fls. 46/47). Por maioria,
a apelação foi improvida e os embargos infringentes foram rejeitados, consoante dá conta a
seguinte ementa:
[...]

O ilustre Relator não conheceu do recurso, porquanto, “na hipótese, indiscutivelmente, a ação
poderia ter sido aforada desde 1960, quando a própria autora/recorrente diz que teria quitado todas
as prestações, e a ação foi ajuizada quase cinco anos depois, portanto, já depois de ocorrida a
prescrição”. Para examinar a questão da prescrição, pedi vista dos autos.
2. O contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel sem cláusula de arrependimento
dá ao comprador que cumpre integralmente a sua prestação o direito de obter sentença conferindo
caráter definitivo ao contrato preliminar. É a regra que está no art. 464 do CCivil: “Esgotado o
prazo (assinado ao vendedor para lavrar a escritura, nos termos do art. 463), poderá o juiz, a
pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao
contrato preliminar, salvo se a isso se opuser a natureza da obrigação.” Além dessa, existe a
disposição do art. 639 do CPC, que dispõe sobre a ação de execução da obrigação de fazer. Dos
precedentes mencionados nos autos, sobre o efeito do transcurso do tempo em relação ao
promissário comprador que se mostra inerte no exercício do seu direito, tenho que a melhor
orientação está com os julgados que afastam em tais casos a prescrição:
“Promessa de compra e venda. Adjudicação compulsória. Enquanto registrado o
compromisso de compra e venda no registro imobiliário não prescreve a pretensão adjudicatória,
[...]” (TARS – AC 189.040.116 – 3ª CCiv. – Rel. Juiz Ivo Gabriel da Cunha – J 07.06.1989) (fl. 37).
“[...] Rejeitada a prescrição vintenária, por se encontrar de boa-fé Documento: 663538 – VOTO
VISTA – Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça o adquirente, na posse do
imóvel, no aguardo da outorga da escritura definitiva por parte do vendedor, que permaneceu
solerte, para beneficiar-se do prazo prescricional, até mesmo negociando o imóvel por uma
segunda vez.” (TARS – AC 190.046.227 – 5ª CCiv. – Rel. Juiz Antônio Carlos Stangler Pereira – J.
21.08.199) (fl. 38).
No Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo foi assim julgada causa assemelhada:

“Adjudicação compulsória. Compromisso de compra e venda efetivado em 1956 – Inscrição
no Registro de Imóveis. Pagamento da última prestação em 1959 – Ação proposta em 1981 –
Defesa calçada em prescrição, com base no art. 177 do Código Civil. Inadmissibilidade. Posse do
imóvel há mais de vinte e cinco anos – [...] Só se perde o domínio, o direito real, quando o bem é
adquirido por outrem, por motivo de usucapião, não pela incidência do artigo 177 do Código Civil.
Isto é, descabe reconhecer prescrição extintiva de direito real sem a correspondente prescrição
aquisitiva.” (fl. 118).

Na fundamentação do voto do Juiz Jorge Almeida foi referido:

“Os recorrentes, através da escritura de fls. e registro imobiliário de fls., adquiriram direito
real sobre o imóvel compromissado. Sem controvérsia restou, nos autos, a versão da posse dos
autores, desde 30.1.56. O direito real adquirido pelos autores não se subordina à regra de
prescrição do art. 177 do CC. O direito real só desapareceria por força de prescrição decorrente
de usucapião. Isto é, só se perde o domínio, o direito real, quando o bem é adquirido por outrem,
por motivo de usucapião, não pela incidência do art. 177 do CC. Isto é, incabe reconhecer
prescrição extintiva de direito real sem a correspondente prescrição aquisitiva (Planiol e Ripert,
Traité Pratique de Droit Civil, 3º vol., n. 352). Os autores continuam titulares do direito, que
buscam regularidade formal. O escrito que reveste seus direitos, o registro imobiliário, os
protege. O direito dos autores deflui de uma situação presente, atual, a de serem titulares do
direito real, do registro imobiliário. Não se trata de mera relação obrigacional prometida com a
escritura de fls., cujo direito começasse a se extinguir a partir da data da promessa.” (fl. 124).

Embora exista controvérsia doutrinária sobre a natureza do direito que surge para o
compromissário comprador, o Des. José Osório de Azevedo Jr., autor da melhor obra de que
dispomos sobre o tema, é categórico:

“Por todos esses motivos, aderimos com convicção à corrente que inscreve o direito, do
compromissário comprador, com contrato registrado, na categoria dos direitos reais.”
(Compromisso de Compra e Venda. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 61).
Lembro que esse condicionamento ao registro se explicava diante da orientação
jurisprudencial anterior, que o exigia para dar eficácia frente a terceiros, mas hoje é dispensável em
face do entendimento, francamente predominante neste Tribunal, de atribuir eficácia ao contrato de
compra e venda, ainda diante de terceiros, e mesmo no caso de não ter sido efetuado o seu registro
imobiliário. Nesse contexto, adequado entender-se que o direito do compromissário comprador
apenas se extingue diante do direito adquirido por outrem, mediante a usucapião do imóvel, como
preconizado no precedente do egrégio Primeiro Tribunal de Alçada, com o reforço do ensinamento
de José Osório:

“A melhor solução é mesmo a de admitir a imprescritibilidade da ação de adjudicação
compulsória. Se o compromissário não perdeu o seu direito em razão de aquisição por parte de
outrem; se o direito e a paz social recomendam a regularização e definição das situações
jurídicas, particularmente no sensível campo da propriedade imobiliária; se a todo direito
corresponde uma ação, que o assegura (art. 75 do CC); não se pode manter a situação
contraditória em que o compromissário permanece com o seu direito sobre o imóvel e o
compromitente fica desobrigado de dar escritura. Impõe-se a intervenção do Judiciário para
resolver a pendência, com a presteza e simplicidade necessárias, sem o aguardo de longos prazos
e sem os percalços da ação de usucapião.” (In Compromisso de Compra e Venda. 4ª ed., São
Paulo: Ed. Malheiros, 1998, p. 72) (fl. 121).
No caso dos autos, a autora celebrou o contrato de promessa em 1954, levou-o a registro em
1998, exerce a posse do imóvel há quase cinqüenta anos, não teve, ao que se saiba, qualquer
oposição ao seu exercício, pagou as oitenta e quatro prestações, como se infere do recibo referente
à última parcela. Enfim, reuniu todos os elementos para que se lhe conceda o único ato do qual
carece, que é a simples formalização de um direito que se constituiu com a integral execução do
contrato, além desse tempo formidável de meio século a consolidar a sua posição jurídica.
Enquanto não surgir para outrem o direito de opor-se à sua pretensão, não há razão para que se
lhe negue a sentença que veio pleitear. Observo que essa demora não é um fato inusitado. Na nossa
sociedade, especialmente quanto aos desprovidos de maiores recursos e de pouco estudo, que
constituem a grande massa, a maioria dos negócios imobiliários sobre os pequenos lotes urbanos ou
rurais que ocupam é feita sem nenhum papel; quando chegam a tanto, o documento recebido confere
a ideia de segurança e de suficiência, não imaginando o adquirente que poderá perder o seu direito
se não atender ao formalismo da lei. É por isso que nossas leis – tão perfeitas, copiadas dos
europeus – têm tanta dificuldade de serem cumpridas e aplicadas: não são feitas para o nosso povo.

Posto isso, com respeitosa vênia, conheço do recurso pela divergência e dou-lhe provimento
para julgar procedente a ação, invertidos os ônus da sucumbência.
É o voto.
VOTO-VISTA (EM MESA) EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JÚNIOR
(PRESIDENTE): Srs. Ministros, peço vênia ao eminente Relator para entender que, em
situação excepcional como a dos autos, se poderia considerar a não-prescrição da ação em relação
à adjudicação compulsória quando intentada contra aquele que alienou o imóvel. Toda vez que
houver uma cadeia sucessória na aquisição desse imóvel ou se porventura houver uma empresa
construtora sendo adquirida ou sucedida por outra, havendo dificuldade de identificação maior em
relação à documentação e aos fatos passados, parece-me que não seria possível. Mas, no caso dos
autos, excepcionalmente, muito embora date de 1954 a aquisição, a empresa vendedora é
rigorosamente a mesma, Construtora Alfa. Portanto, nesse caso, parece-me que se pode afastar a
prescrição porque há uma relação direta entre comprador e vendedor. A solução de se enviar a
autora para uma ação de usucapião realmente atentaria, de certa forma, contra a lógica, uma vez que,
tendo sido pago o preço, ela faria jus apenas à adjudicação compulsória, mesmo porque não parece
haver uma resistência sistemática da ré, que apenas alega não ter sido procurada para tanto.
Agora, se tiver havido alguma discussão em torno dos sucessores, por exemplo, tendo o
vendedor do imóvel falecido e os herdeiros é que vieram a sucedê-lo, nesse caso, penso que não é
possível se considerar imprescritível para efeito de atingir sucessores, quando se trata de
alienantes.
Restrinjo a tese, afastando a prescrição, portanto, apenas em ação em que o réu é aquele que
diretamente participou da compra e venda original.
No entanto, estou vendo na sentença – e é por isso que tenho a impressão de que não se pode
seguir exatamente a orientação do Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, pelo menos por inteiro – que
a mesma é muito clara ao dizer que houve prescrição e que, de acordo com a análise dos autos, a
prova dos autos, não está demonstrada a quitação das parcelas. A apelação toca no assunto. E o
Tribunal, que decidiu por maioria, inclusive, discutindo um voto vencido e entendendo que não há
prescrição, não examinou esse aspecto, ficou só na prescrição.
Tenho a impressão de que, no caso, movida a ação de adjudicação compulsória contra o
mesmo alienante, e não contra um sucessor ou herdeiro seu, é possível, como já frisei antes, se
afastar a prescrição. Mas, na situação dos autos, teria o Tribunal a quo que se manifestar sobre a
prova, porque, tendo a sentença de 1º Grau, em um segundo argumento, dito que não está provada a
quitação, o Tribunal não poderia passar por cima disso, sobre o que ele realmente não se
manifestou, mas ficou no tema da prescrição.

Conheço do recurso e dou-lhe provimento, porém em menor extensão do que a do Sr. Ministro
Ruy Rosado de Aguiar, no sentido de, superada a prescrição, remeterem-se os autos ao Tribunal de
Alçada para que lá seja examinado o segundo fundamento da questão.

VOTO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO: Sr. Presidente, acompanho o Sr. Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, que inaugurou a divergência, entendendo que também não ocorre a prescrição,
substancialmente pelos motivos expostos por S. Exa., o que, aliás, está na linha de um precedente da
Terceira Turma – Recurso Especial nº 76.927/MG, Relator Ministro Nilson Naves. Vejo que, no
caso, houve o registro da promessa de compra e venda.
2.5.2. Promessa de compra e venda de imóveis loteados e não loteados
Importa distinguir entre imóveis loteados e não loteados, porque a legislação, distinta, aplicar-se-á
a um ou outro caso. Isso porque, em caso de imóveis loteados, aplica-se o Dec.-lei nº 58/37 e a Lei nº
6.766/79,[208] a seguir analisados, enquanto aos não loteados, quando em razão de promessas
registradas, aplicar-se-á a Lei nº 649/49, com a interpelação indispensável, conforme o Dec.-lei nº
745/69, cuja necessidade se alça em nível de requisito processual para admissibilidade da ação de
adjudicação compulsória ou para a ação de desfazimento negocial, colocando-se em mora o devedor e
exigível a obrigação por falta de pagamento. “Tratando-se de imóvel vendido a prestações, ainda que
haja condição resolutiva expressa, indispensável é a interpelação judicial”, decisão que vai se
consolidando em veio jurisprudencial prevalecente no STF, no sentido de que a existência de cláusula
resolutiva expressa, mesmo nas promessas de vendas de terrenos não loteados, não dispensa a
notificação prévia para constituir o devedor em mora” – STF, RTJ 57/778.[209]
Conclui o mesmo autor, que “quando se tratar de promessas não registradas, não incidindo o Dec.-
lei nº 58, nem a Lei nº 6.766, dispensando-se a cientificação preliminar, autoriza-se a purga da mora
durante o prazo de contestação, na ação de rescisão”.
O tema e seus requisitos serão objeto de abordagem particularizada, a seguir.
2.5.3. Promessa de venda particular
Se o ato principal exige solenidade, assim também, para sua eficácia preparatória, o ato preambular,
no caso, a promessa de compra e venda. Entretanto, casos há em que a simploriedade das partes ou
mesmo a boa-fé leva as pessoas a, muitas vezes, elaborarem atos que ultrapassam a natureza de
compromisso de sinal e princípio de pagamento, mas verdadeiro ato final enquanto definitivo pelo
pagamento do preço e assunção, pelo outro, da obrigação de entregar a coisa. Nesses casos, não se
poderia falar em arrependimento, ainda que de regra tal fato sobre-exista como solução.
Ocorre que a certeza do negócio ainda se acresce pela translatividade fática do negócio em favor do
então informal promitente comprador de quem, repise-se, recebeu-se todo o valor exigido para a
transação. Que fazer? Nesses casos, a par de não se alcançar o requisito das mencionadas leis, de levar
previamente ou a qualquer tempo a promessa a registro. A nosso ver, a boa-fé e a complementaridade da
prestação por parte do compromissário comprador, assim como sua imissão fática no imóvel, sob pena
de restituição do valor acrescido de suficiente indenização, podem ser contornadas pela natureza
irrevogável, ante as consequências, de obrigação de fazer, realizável via intervenção judicial, calcada no
artigo 639 do CPC.[210]
O Código Civil atual, nos artigos 1.417 e 1.418, independente de valor, facultou a elaboração de
promessa de compra e venda por instrumento particular. E, nesse caso, em que se não pactuou
arrependimento, poderá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, conferindo ao promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel e petição judicial de adjudicação do imóvel, se necessário.
2.5.4. Antecipação da eficácia de direitos reais
A promessa de compra e venda, ressalte-se, admite a antecipação da eficácia erga omnes,
submetida tal eficácia à suspensividade do implemento da obrigação pelo promitente comprador. Razão
pela qual, inclusive, o promitente vendedor passa a submeter como sujeito passivo universal do polo
obrigado a abster-se de praticar qualquer ato violador ou molestador do direito de propriedade alheio,
em formação. Fato que justifica o caráter mandamental da sentença na ação compulsória ou executiva.
Trata-se, contudo, em certo nível, inegavelmente de direito pessoal, ou obrigacional, dado que a
pretensão consiste em opor o direito à escritura definitiva ao titular do domínio, obrigado a fazer (jus in
persona), e não à excussão direta sobre o bem (jus in re), independente da prestação de outrem, a par da
antecipação da eficácia de direitos reais, quanto ao tratamento, em sede de natureza jurídica. Por certo,
como se tem utilizado a terminologia adequada, trata-se de obrigação de fazer. Devendo-se lembrar, a
todo instante, que no direito imobiliário brasileiro a propriedade imóvel não se adquire com a simples
tradição (não havendo o que dar), mas pela transcrição do título decorrente de um fazer específico (artigo
1.227 do CC).
Pergunta que divide a doutrina é a de se questionar se o promitente comprador, para legitimar-se à
ação de adjudicação compulsória,[211] necessitará de escritura de promessa de compra e venda passada
por escritura pública?
A regra do direito é a liberdade dos atos em sua forma. Entretanto, em direito imobiliário, a exceção
é a regra, toda transação imobiliária obedece à regra da solenidade, para encontro da eficácia desejada –
o registro. No caso do Dec.-lei nº 58/37 e da Lei nº 6.766/79, admite-se como justo título o escrito
particular, hábil para instrução da ação em análise.[212] Admite-se ainda, como justo título, a noção de
justa causa. Assim, a propriedade adquirida no tempo – usucapida – se diz justo título para ver tal
pretensão declarada em juízo. Há que se ressaltar que o próprio STF, em diversos julgados, quando a
matéria lhe merecia competência, não sumulados por razões óbvias de precedente de inversão da ordem
pública, vinha admitindo, esporadicamente, eficácia a títulos elaborados por particulares, mesmo não
passados por agentes de notas, considerando-se especialmente a simploriedade das partes envolvidas e o
valor patrimonial irrelevante do bem em conflito; não irrelevante, contudo, o seu aspecto de
representação social.
O STJ, na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 3/1043, em que foi relator o Ministro Eduardo
Ribeiro, com mais critério contempla a afirmativa da desnecessidade do registro prévio em face da
natureza jurídica do ato, como se vê ali exposto, que “a promessa de venda gera efeitos obrigacionais
não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. O direito à
adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando na
obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis”. Acompanhando essa orientação, a 1ª Câm. Cív. do
TJRJ, na Ap. 3.11695, de 12.02.96, Rel. Des. Menezes Direito.
Quanto à necessidade de registro prévio, duas correntes dividem-se: a primeira, mais dominante,
encontra nos artigos 22 e 23, do Dec.-lei nº 58/37, posteriormente alterada a redação do primeiro pelas
Leis nºs 649/49 e 6.014/73, supedâneo para sua exigência, assim como veem mais forte sua natureza de
direitos reais produzidos. Nesse sentido, parece a inteligência exposta na ementa do STJ, da lavra do
Min Rel. Athos G. Carneiro: o compromisso de compra e venda será considerado justo título capaz de
ensejar a declaração do domínio por via de usucapião ordinário quando constituir instrumento hábil,
formalizado e devidamente registrado que manifeste aquisição a non domini. Ainda as Ap. Cív. 109215
TJSP, RT 613/87, 97852-1 idem, RT 120/251. A segunda, minoritária, vê a relação pura de direitos
obrigacionais o lugar-comum de sua justificativa e exaurimento. Assim, se foi passada em caráter
irrevogável e irretratável, tendo sido quitado o preço ou ocorrido o implemento, não há que justificar a
recusa no assentimento pela escrituração definitiva, conforme se fundamentam nos artigos 5º e 16, do
Dec.-lei nº 58/37, modificado, este último, pela Lei nº 6.014/73, que não menciona o registro como
condição prévia. Assim, a exemplo, a Ap. Cív. 276.299/79, da 5ª Câm. Cív./SP, onde se lê na ementa:
“considera-se justo título o compromisso de compra e venda ainda que não registrado, pois é justo
qualquer fato jurídico que tenha o poder, em tese, de efetuar a transmissão.”[213]
Não é menos enfática a determinação cogente, ao que parece, pela redação e corolário, do artigo 23
do Dec.-lei nº 58, ao determinar que “nenhuma ação ou defesa se admitirá, fundada nos dispositivos
desta lei, sem apresentação de documento comprobatório do registro por ela instituído”.
Igualmente, nesse Estado, encontra-se apoio pretoriano para a exigência do registro prévio, como
elemento formador da admissibilidade instrutória do pleito adjudicatório, decorrente da afirmação de
necessidade de atribuírem-se efeitos reais, na decisão em que foi relator o Des. Ferreira Pinto (TJRJ – 3ª
Câm. Un. – Ap. 842/92, 25.07.95, Adv 74594): “Tratando-se de contrato particular de promessa de venda
de imóvel, não registrado no registro de imóveis, inexiste direito real, e sim, apenas vínculo obrigacional
[...]”
De nossa parte, entendemos essencial, porém sanável, a qualquer tempo a obrigação prévia do
registro, isso porque, compulsando-se o próprio texto legal, como lugar-comum positivo, observa-se a
cautela do legislador, no artigo 22, citado do Dec.-lei nº 58/37, no mencionar, singular e restritivamente,
a condição “desde que inscritos a qualquer tempo”, diante do que se lhes reconhecerá, observada tal
providência, atribuir “aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de
adjudicação compulsória”.
Diante disso, aliás, a Súmula nº 168 do STF que, na linha da restritividade condicionante,
consolidou a necessidade do registro, tão indispensável quanto sanável a qualquer tempo, no determinar
que “para efeitos do Dec.-lei nº 58, de 10.12.37, admite-se a inscrição imobiliária do compromisso de
compra e venda no curso da ação”. Concluindo-se, dessa forma, que a obrigatoriedade não se afasta
quando o compromissário comprador materializar sua pretensão, via ação de adjudicação compulsória,
para a qual se faz necessário apenas o registro, não obstante, “a qualquer tempo”.
“A qualquer tempo”, todavia, deve ser entendido como mesmo após o ajuizamento, mas ante a
primeira oposição de sua exigência, seja pelo juiz da causa, para condicionar a citação, seja na resposta
do réu, porque do contrário afastada estará a distinção de produção de efeitos exigida pela lei com o
registro, condicionador, como se tem ressaltado, da eficácia de direitos reais. Na sua ausência,
entendemos aplicável qualquer outro procedimento à espécie do negócio, como elaborado, em linha
geral, o procedimento comum ordinário, pano de fundo para todo drama jurídico.
No mesmo entendimento, de se exigir o registro, manifesta-se a doutrina de Maria Helena Diniz,
reunindo entre os requisitos e efeitos da promessa de compra e venda[214] o registro prévio:

“Requisitos:
a) irretratabilidade do contrato pela ausência de arrependimento (Súmula 412 STF);
b) Recai sobre imóvel loteado ou não loteado, rural ou urbano, retificado ou não, desde que
não seja inalienável;
c) Preço;
d) Capacidade das partes;
e) Inscrição no Registro Imobiliário, pois o direito real de promessa de venda só surge a
partir dela (Lei nº 6.766, artigo 25).
Efeitos:
a) Oponibilidade erga omnes;
b) Transmissibilidade aos herdeiros, de ambas as partes, direito e ação;
c) Direito de seqüela;
d) Imissão na posse;
e) Cessibilidade da promessa, como direito transferível;
f) Purgação da mora do compromissário-comprador quando em prestações deferidas a
obrigação;
g) Adjudicação compulsória;
h) Não há resolução do contrato por sentença declaratória de falência (Lei nº 6.766/79, artigo
30);
i) Impede o cancelamento do compromisso feito unilateralmente.”

Algumas Súmulas do STF dispunham sobre a matéria da promessa de compra e venda, em especial
quanto à necessidade do registro prévio, como as de nº 167 (“Não se aplica o regime do Dec.-lei nº 58,
de 10.12.37, ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o
promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro”), e nº 168, já mencionada, assim como a de nº 413
(“O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução
compulsória quando reunidos os requisitos legais”). Conforme Theotonio Negrão, tais Súmulas (167 e
413) não vêm sendo mais observadas pelo STJ, “que não exige para a ação de adjudicação compulsória
ou a prevista no artigo 639 do CPC que o compromisso conste do registro de imóveis”, verbete apensado
ao artigo 16, do Dec.-lei nº 58.
É forçoso reconhecer, contudo, como já se disse, que o mesmo STF, em algumas disposições mais
tímidas, houve por bem reconhecer, sem encaminhamento de uniformização da jurisprudência, o
afastamento do registro como requisito essencial e mesmo, em casos bastante singulares, a ausência de
documento escritural público. Em tais casos, contudo, observamos, muito mais o contrapeso dos valores,
sentido pela sensibilidade excelsa pretoriana, a envolver pequenas propriedades imóveis que mais se
enquadram em questões sociais profundas não reivindicadas, de valor econômico, entretanto, irrelevante,
já, aliás, observado.
Em resumo:

a) Para que o promitente comprador possa legitimar-se à ação de adjudicação compulsória há
necessidade de escritura de promessa de compra e venda passada por escritura pública?

A regra do direito é a liberdade dos atos em sua forma. Entretanto, em direito imobiliário, a exceção
é a regra, ou seja, pelo valor previsto, histórico, no artigo 108 do CC, pela irrisoriedade do valor, toda
transação imobiliária acaba por obedecer à regra da solenidade, para encontro da eficácia desejada – o
registro. Dessa forma, nos casos do Dec.-lei nº 58/7, Leis nºs 6.766/79 e 4.591/64, admite-se como justo
título escrito particular e hábil para instrução da ação em análise. E, hoje, pelos artigos 1.417 e 1.418 do
CCB, qualquer contrato de promessa de compra e venda, com cláusula de irrevogabilidade,
independentemente do valor, poderá ser registrado e ensejar a demanda adjudicatória.
b) Há necessidade de registro prévio?

Duas correntes dividem-se, a primeira encontra nos artigos 22 e 23, do Dec.-lei nº 58/37, supedâneo
para sua exigência, assim como vê mais forte sua natureza de direitos reais produzida; a segunda vê na
relação pura de direitos obrigacionais o lugar-comum de sua justificativa e exaurimento. Assim, se foi
passada em caráter irrevogável e irretratável, tendo sido quitado o preço ou ocorrido o implemento, não
há que justificar a recusa no assentimento pela escrituração definitiva, conforme se fundamenta nos
artigos 5º e 16, do Dec.-lei nº 58/37, modificado, este último, pela Lei nº 6.014/73, que não menciona o
registro como condição prévia. Esta é a posição sumulada do STJ.[215] Assim, a exemplo, a Ap. Cív. nº
276.299/79, da 5ª Câm./SP, onde se lê na ementa, “considera-se justo título o compromisso de compra e
venda ainda que não registrado, pois é justo qualquer fato jurídico que tenha o poder, em tese, de efetuar
a transmissão, resolvendo-se como execução de obrigação de fazer”.
Aqueles que se debruçam sobre a desnecessidade, encontram amparo no silêncio da Lei nº
6.014/73, assim como na sua imediata remissão aos arts. 640 e 641 do CPC, cuja natureza de obrigação
de fazer autoriza a execução imediata do título, como tal, executivo. Distinguem, dessa forma, a eficácia
de direitos reais que o registro atribui, incontestavelmente elemento de oposição erga omnes, de outro,
decorrente de liame circunstancialmente próximo, conquanto, capaz de ser visto sob ângulo de efeitos
diferentes. Isso porque a capacidade de oposição erga omnes implica, também, ver como terceiro o
compromissário transmitente, porém, nesse caso, seria ajuizado contra este a pretensão de direito
material decorrente da inexecução contratual, externamente vista como movimento idêntico a que
igualmente se submete. Um mesmo pedido sob causas de pedir distintas.
Quando vigentes os arts. 639 e 640 do CPC, independentemente do registro, o mencionado Arnaldo
Rizzardo complementava que “os dispositivos se aplicam a quaisquer execuções de contratos” e Álvaro
Villaça, conforme nota de rodapé anteriormente inserida. Consequentemente, abrangem também a
adjudicação compulsória de imóvel prometido vender, que apenas vem a ser uma de suas formas, não
sendo de relevância o nomen juris.[216] Embora revogados, os dispositivos, enquanto mens legis,
continuam vigentes, migrados para a disposição do que facultam os artigos 461 e 461-A, como já
comentado, no âmbito de tutela específica. Reitera-se a recomendação para leitura suficiente da obra de
Marinoni e Arenhart.[217]
2.6. Idoneidade Registral dos Títulos e Legitimidade dos Transmitentes
Como se sabe, não basta que a forma dos títulos seja, como dispõe o artigo 108 do CCB, a
observada segundo o critério da solenidade, ou seja, elaborada pela forma de escritura pública. Isso só é
indispensável, mas não suficiente na maioria dos casos.[218]
Em analogia à capacidade do agente que não prescinde de sua legitimidade negocial, também os
títulos, não obstante públicos, poderão carecer de idoneidade negocial.
Assim, muitas vezes, chega ao desespero o adquirente de um imóvel por compra e venda ou
promessa de compra e venda, ou mesmo o adquirente, via cessão de direitos, que não alcança o devido e
consequente registro do título.
A questão é simples, vejamos:

a) em primeiro lugar, quem não é dono não pode vender, nem prometer vender, pode apenas ceder
(questão de legitimidade negocial), porque a propriedade no sistema brasileiro, em sua noção
de plena propriedade e capaz de disposição de vontade, exige o registro prévio de tal
qualidade, como já se viu. Assim, poderá apenas ceder aquele que não detém o domínio
declarado pelo Estado.
b) da mesma forma, quem não possui seu direito em face da simples qualidade registral não poderá
elaborar documento idôneo para o registro, sendo inidôneo, ainda, aqueles vetados pela ordem
legal, a exemplo das inúmeras cessões de financiamento imobiliário do extinto SFH,
conhecidos como contratos de gaveta.[219]

Dessa forma, resume-se a questão, quanto à legitimidade da parte negocial, a que, v.g., quem é dono
(proprietário com registro) poderá vender, ou prometer vender, e nesse caso o adquirente ou promitente
adquirente poderá registrar seu título; assim, este último como proprietário ainda não é, mas se obteve o
registro poderá ceder os direitos que tenha sobre a coisa, e o cessionário poderá, por sua vez, registrar
seu direito preferente e real.
Como se vê, alia-se à legitimidade a idoneidade do título (público e de direito formal previamente
existente).
A questão agora se resumirá a circunstâncias próprias de percurso, quando não se poderá registrar
por limitações de “habite-se”, indivisibilidade da herança (artigo 80 e 81 CCB), ou outras menores que
se tornam, também, imprevisíveis, mas de certo esbarram nas circunstâncias anteriores.

3. Outros negócios jurídicos imobiliários
3.1. O direito de superfície
Com previsão legal no artigo 1.369 do CCB, criou-se um novo direito real sobre coisa alheia, o
direito de superfície. Por esse meio, incrementa o legislador ordinário a plena função social da
propriedade e preconiza o disposto no artigo 182 da CR/88. A Lei nº 10.257/01, Estatuto da Cidade,
igualmente já engendrara a nova modalidade, em seu artigo 21. O proprietário – concedente – pode
conceder a outrem – superficiário – o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo
determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
“O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão”,
conforme o parágrafo único do artigo 1.369 do CCB. E para não se repetir o instituto da enfiteuse, fica
proibido exigir vantagem, quando da renúncia ao direito de preferência (artigo 1.373 do CCB), pelo
concedente ao superficiário, querendo este, antes do prazo firmado, transferir a outrem, em caráter
oneroso ou gratuito, seus direitos sobre a acessão edificada ou plantação. Da mesma forma, o instrumento
será a escritura pública seguida do competente registro, a fim de produzir o efeito da plena
oponibilidade.
Gratuita ou onerosa, observará, sempre, o prazo certo, não se admitindo, portanto, renovação
contratual que teria natureza de arrendamento, comodato ou locação.
O superficiário assumirá todos os encargos que incidam sobre o imóvel, do momento da plena posse
até o término do contrato e a reintegração do concedente na plena posse do imóvel, ou parceladamente. E
em caso de destinação diversa da autorizada – sempre tida em sentido estrito sua interpretação – ou de
descaso pelo superficiário com os tributos e ônus que incidam sobre o bem, poderá o concedente, diante
de razoável sentir, rescindir o contrato independentemente do prazo, sem qualquer indenização ao
superficiário.
Ao término do contrato, a plena propriedade retornará ao concedente, e para fins de escrituração
será averbado o cancelamento do mesmo junto ao RI. Poderá, contudo, ter sido prevista indenização ao
superficiário, como regra de excepcionalidade na figura contratual, como prevê o artigo 1.375, in fine,
do CCB.
Em caso de desapropriação, ambos serão indenizados, na proporção do tempo e do direito restantes.
Admite-se, pela lógica do instituto da usucapião, sua aplicação ao direito de superfície. Vale
observar, contudo, que tal pretensão, reconhecida, se constituirá nos limites e eficácia desse direito
constituído sobre coisa alheia.
A exemplo da usucapião de usufruto, na superfície estará condicionado o usucapiente às condições
de tempo e finalidade do direito originário instituído. Por outro lado, vencido o prazo da superfície, sem
que haja pretensão reintegratória quanto à posse do imóvel, inclusive em face das acessões, iniciar-se-á
novo prazo para que este possa usucapir a propriedade plena em face do titular do domínio, o
concedente. Isso porque, ao sentido lógico, somente ao término do prazo do contrato de superfície inicia-
se para o concedente o direito e dever de exercer sua pretensão reintegratória ou reivindicatória, isto é, o
prazo para fazer cessar a posse do terceiro que usucapir o direito de superfície.
3.2. Servidão
Típica figura de direitos reais sobre coisa alheia para uso e gozo apresenta-se, exclusivamente,
incidente quanto à propriedade imóvel por natureza. A concepção de servidão sobre bens móveis sempre
foi rechaçada pela doutrina. E em sentido impróprio, quando se enxergam situações jurídicas correlatas –
não decorrentes de uma fruição da coisa alheia, sem a característica estática da posse – já se lhas
atribuiu a denominação de servidão pessoal. Mas esse conceito não encontra respaldo denotativo no
Direito.
Uma das características das servidões é sua mais profunda aderência aos bens sobre os quais
incidem. Assim, diante de um título declarativo ou constitutivo de servidão (escritura pública ou
sentença) devidamente registrado na matrícula do imóvel serviente (6, inciso I, do artigo 167, da LRP) e
averbado (na matrícula do imóvel dominante), mortos ou vivos os titulares dos respectivos direitos
(credor o dominante e devedor o serviente (inciso I do artigo 220 da LRP)), o direito não se extinguirá.
Ao contrário, uma vez registrado acompanhará a propriedade e, muito embora possa se divisar a
possibilidade de confusão de propriedades – onde o dominante adquira a propriedade serviente, ou vice-
versa –, ainda que não se vislumbre a servidão a olhos vistos, nesse momento jurídico, se não cancelada
junto ao Registro de Imóveis, ou feita a fusão de propriedades em uma única matrícula, tão logo venha a
ser alienada uma das duas propriedades, ou ambas, o exercício do direito de servidão e o ônus da
condição de serviente se restauram, automaticamente, em privilégio dos que venham adquirir tais
imóveis.
3.2.1. Requisitos para constituição da servidão privada
Não se constitui servidão sem que existam duas propriedades distintas, isto é, de titulares distintos
e de posição física contígua pela utilidade econômica;[220] escritura pública, exercício temporal
aquisitivo pela usucapião, ou ainda testamento; finalidade, quando negocial, para se delimitar o fim e a
extensão, assim como se a título oneroso ou gratuito, bem como quanto a quem incumbirão os encargos
financeiros de sua constituição e manutenção; e, por fim, o registro junto ao RI.[221] Os imóveis
dominante e serviente deverão estar previamente matriculados ou serem matriculados por ocasião da
transposição do sistema de inscrições para o de matrículas.[222]
3.2.2. Finalidade (utilidade econômica) da servidão
Utilizada a norma legal (artigo 1.378 do CCB), se lê que a “servidão proporciona utilidade para o
prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono”. Dessa forma, como requisito
essencial, somente se constitui a servidão quando contíguos, pela finalidade econômica, dois imóveis, um
a prestar ao outro (diga-se, ao proprietário vizinho) o direito de passagem própria (humana), animal,
motora; para recursos como eletrificação, tubulação; para fins determinados, como depósito de material
de construção durante a realização de certa reforma ou construção em um dos terrenos limítrofes. Nesse
caso, último, não se confunde a servidão – direito real próprio – com o arrendamento ou o comodato,
figuras obrigacionais de resultado jurídico real, pela posse como consequência, o que seria de se ver a
natureza jurídica de um contrato de servidão não registrado, nessa singularidade mencionada, como
comodato ou arrendamento.[223] Tem-se admitido, inclusive, para fins pouco específicos, como para
servidão de luz, conforme ementa em nota de rodapé,[224] o direito de iluminação por abertura da qual
tenha decaído o direito de exigir-se o fechamento de vão, ao mesmo tempo em que o Pretório Excelso já
sumulou que não se considera servidão a luminosidade obtida por tijolos translúcidos.[225]
Constituída por causa generosa (por acordo ou tolerância) ou coercitivamente, para os chamados
imóveis encravados[226] (passagem forçada – 1.285 do CCB ou servidão administrativa), sua
constituição determinará o seu fim. Nessa realidade jurídica – de vontade sobre vontade – há sempre a
noção de privação de direitos pelo serviente, na redução de valor da propriedade alheia quando
devedora de tal privilégio. Por essa razão, estabelece a lei civil verdadeiro princípio ético da menor
onerosidade, ou mais estrita causa. Prevê o artigo 1.385 do CCB e seus parágrafos que o exercício da
servidão será limitado “às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o
encargo ao prédio serviente”. Isso quer dizer: constituído o direito para certo fim não se pode ampliar a
outro. Mas não parece absurdo, mesmo ao leigo, que um favor maior considere suportável um favor
menor. Assim também admite a lei ao estabelecer que nas servidões de trânsito (como passagens de
máquina de uso rural), a de maior onerosidade inclui a de menor. Mas, uma vez constituída, mesmo que
para fim de menor onerosidade, talvez se admitida a de maior onerosidade. Nesse caso, a indenização
será devida: “Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão
maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la;[227] mas tem direito a ser indenizado pelo
excesso” (parágrafo terceiro do mencionado artigo 1.381 do CCB).
Servidão de vista, uma peculiaridade. Um imóvel adquire sobre outro o privilégio de manter vista
da praia, a exemplo. Nesse caso, a servidão pessoal obtida, por favor, não se constitui em direito real. O
modo seguro desse privilégio típico real se dará somente quando firmarem contrato por instrumento
público, convenção condominial ou testamento, onde um se comprometa a não edificar acima de certa
altura ou a levantar muro. Tal encargo limitativo ingressará no fólio real, na forma de registro e
averbação nos imóveis. Quaisquer promessas de vista permanente, em projetos de comercialização de
unidades de incorporação, se resolvem, uma vez frustradas pela edificação a que se comprometeu não
edificar, por meio de simples indenização. A exemplo disso, evocada a publicidade enganosa e a perda
de valor do bem adquirido. Prevalece, sempre, o direito de construir garantido pelo princípio do
aproveitamento econômico, razão pela qual se torna imperioso o registro desse privilégio como direito
real verdadeiro.
3.2.3. A constituição da servidão
Como diversas vezes ressaltado, imperioso o registro do instrumento público, quiçá do título
executivo judicial declarativo ou constitutivo,[228] aquele primeiro realizado em cartório de notas.
Igualmente, por testamento onde possa prever, o testador, que certa propriedade, destinada a mais de um
herdeiro, comporte a previsão divisória e, em tal situação, para aplacar desavenças, já anteveja a melhor
utilização por meio de servidões. Por fim, o uso continuado e não interpelado, pelo simples exercício, já
constitui a servidão.
Enxergue-se, também, a servidão, quando se traveja muro vizinho, quando se passa, sobre ou sob a
propriedade alheia, fiação ou tubos. Na hipótese de a servidão se exercer de forma contínua e aparente
(aqui o termo é o de mais simples acepção, como obras, canteiros, pequenos muros ou portões), advirá
pelo tempo, por meio de especial previsão de usucapião. Isso vem disposto no artigo 1.379 e parágrafo
único do CCB, ao prever que poderá ser registrado o direito de servidão pelo “exercício incontestado e
contínuo de uma servidão aparente”, pelo tempo de dez anos (nos termos do art. 1.242), ou de vinte se o
possuidor não tiver título.
Mas, repise-se, como direito real próprio capaz de atingir a plenitude consagrada pelas suas
características – entre elas, a oponibilidade sequela e ambulatoriedade –, a servidão surge, somente,
quando do registro no RI.
3.2.4. Defesa do exercício das servidões
Como direito real admite, como meio de defesa, o uso das medidas interditais, já revisadas
(reintegração,[229] manutenção e interdito proibitório[230]), isso, na melhor e mais segura doutrina,
quanto ao exercício das servidões contínuas e aparentes.[231] Não se reconhece o status de posse na
servidão, pela natureza de seu aspecto de trânsito, mas, como informa Lafayette R. Pereira, as servidões
se constituem em quase posse.[232] Em favor do dominante, que veja seu direito negado, cabe pedido
declaratório ao juízo da situação do imóvel, enquanto ao serviente, para se ver liberado da afirmação, ou
extinção do privilégio, idêntica pretensão. A essas duas pretensões a doutrina consagrou,
respectivamente, os termos ‘ação confessória’ e ‘ação negatória’.
Para Lafayette Pereira, a confessória pode obter eficácia mais ampla, qual seja, de uma publiciana
em favor do dominante, o qual privado do exercício do seu direito, pelo serviente, necessite propor ação
que reconheça a existência de seu privilégio, lhe reintegre no exercício, aproveitando-se, por fim, o
prazo injusto do afastamento para cômputo de intercurso contínuo na aquisição usucapiente. A referida
ação publiciana tem admissão hodierna em nosso sistema processual, haja vista algumas decisões do
Supremo.[233] Contudo, para validar esta pesquisa, reproduz-se, com verdadeiro espírito de reverência,
excerto do Conselheiro Lafayette, na grafia original da publicação:

“É também permitido usar da confessória com o caráter de Publiciana. Revestindo a natureza
da Publiciana, a confessória pode ser invocada: I. Por aquelê que só tem a quase posse das
servidões adquirida em boa-fé e sem vício; II. E ainda por quem é de direito senhor da servidão,
mas que prefere alegar tão-sòmente a quase posse de mais fácil prova”. (mantivemos a grafia
original)[234]

3.2.5. Do Exercício das Servidões. Da modificação por averbação ou registro. Do
cabimento do procedimento retificatório
Nessa quase posse, no interesse do credor dominante, poderá ele realizar às suas expensas – se o
contrário não resultar do título constitutivo do direito (artigo 1.381 do CCB) – todas as obras necessárias
à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre
os respectivos donos. É o que estabelece o artigo 1.380 do CCB, enxergando-se a natureza de comunhão
de direitos, a qual, pela indivisibilidade do bem – aliás, uma característica da servidão –, aplicar-se-ão
as regras do condomínio (artigos 1.386, com fulcro no artigo 1.314, ambos do CCB).
Considerada a natureza onerosa na constituição da servidão, estabelece ainda a lei (artigo 1.382
CCB) que na hipótese de as obras serem incumbidas ao serviente, e este não as realizar, poderá
abandonar o bem, parcial ou totalmente, ao dominante, como acessão de direito de propriedade, no que
se transmudará o direito de servidão em direito de propriedade. Por sua vez, a inversão surgirá se o
dominante se recusar, posto que a ele caberá realizar tais obras, recusando-se a receber a propriedade
(parágrafo único desse mesmo artigo acima).
Acaso advenha a necessidade, ao serviente ou ao dominante, de modificar-se o lugar da
materialização da servidão, removendo-a de um lugar ao outro, ao interessado incumbirão os custos de
sua remoção (artigo 1.384 do CCB), averbando-se a nova especialização. Mas isso não se deve
confundir com nova servidão constituída. Caso se dê a necessidade de se constituir por natureza nova
(rectius, finalidade), ou lugar novo, sem vínculo físico com a anterior, somos que se deva extinguir a
primeira, por averbação, em lugar de aproveitá-la em outra. Nesse caso, a nova servidão dever-se-á
constituir por registro autônomo (novo registro). Ou seja, averbar o cancelamento da servidão original,
na forma de sua especialização, constituindo-se nova servidão. Somente em caso de retificação de
finalidade, limites ou lugar, onde se enfrente simples ampliação, redução ou alteração material das
servidões não aparentes registradas é que entendemos que o ato de averbação seria de se admitir como
hábil. Igualmente, ademais, se houver dúvida quanto à exteriorização da servidão, quanto à precisão de
sua localização, o simples procedimento retificatório da Lei nº 6.015/73, artigos 213 e seguintes, já
comentados, poderá ser admitido como devido processo legal administrativo ou judiciário.
3.2.6. Da Extinção das Servidões. Ineficácia quanto ao imóvel hipotecado
Mais uma vez: servidão constituída plenamente, em nível de oponibilidade real, submete-se a
registro, junto à matrícula do imóvel serviente e averbação, junto à do imóvel dominante (em ambos, no
Livro 2 do RI). Quando de sua extinção, proceder-se-á às respectivas averbações como forma de
cancelamento do direito do credor e do encargo do devedor serviente.
Entretanto, considere que um imóvel que obtenha mais passagem, mais benefícios sobre outro, há de
acrescer de valor. Ao longo desse privilégio – a servidão constituída sobre outro imóvel – foi gravada
hipoteca sobre aquele imóvel dominante. Decerto que, ao aceitar o referido imóvel, o credor hipotecário
fiou-se no valor resultante do mesmo, acrescido da benfeitoria real, a servidão. Renunciar a ela implica,
automaticamente, comprometer o valor do imóvel dominante. Por essa razão, tal renúncia, ou tal extinção,
demandará, necessariamente, a anuência formal do credor, sob pena de verificar-se o comprometimento
da garantia e antecipação da exigibilidade do crédito. Estamos, assim, diante de circunstância de
ineficácia de renúncia, quando praticado entre dominante e serviente sem interveniência formal do credor
hipotecário (parágrafo único do artigo 1.387 do CCB). De se notar que a indivisibilidade não é da coisa
dada em garantia, ou da dívida garantida, as quais podem até ser divisíveis. A indivisibilidade em
questão é do vínculo real, que mesmo havendo pagamento parcial da dívida continua a recair sobre a
coisa inteira. A lei não menciona, por óbvio, a necessidade, quando hipotecado o imóvel serviente, da
anuência do credor hipotecário, caso venha este a resgatar a plena propriedade. Não haverá necessidade
de interveniência do credor porque, pelo resgate, somente se verificará o reforço da garantia com a maior
valorização do bem.
Mas em termos de ato, a servidão se extingue por (i) negócio jurídico materializado por nova
escritura pública, quando houver renúncia, acordo ou resgate, confusão – consolidação – entre os dois
titulares do domínio, reunindo-se os bens em poder de um só; (ii) por simples resolução, quando
decorrido o tempo certo; (iv) por sentença, inexistindo acordo, quando decorrente de abuso de direito
pelo dominante, quando cessada a utilidade ou a comodidade que determinou a servidão, por fim,
provado o não uso por dez anos contínuos (artigos 1.388 e 1.389 do CCB).[235]
3.3. Do Usufruto
3.3.1. Conceito e natureza jurídica
Dos mais corriqueiros direitos reais sobre coisa alheia, o usufruto chega a confundir o leigo,
vinculando-o, exclusivamente, a bens imóveis por natureza. Mas, a bem da verdade, já mencionava
Pontes de Miranda,[236] surge a posição de usufrutuário toda vez que alguém estiver dotado da
faculdade de usar e fruir direito alheio. Aliás, usufruto é situação jurídica que se dá, simplesmente,
quanto ao direito alheio. A ideia de vê-lo confundido com a coisa, em sua materialidade, decorre do fator
de ocorrência e de instrumentalização do exercício do direito.
Aos olhos, mais que à razão, empreende o homem seus sentidos. Quando enxergamos uma situação
usufrutuária temos, de primeiro momento, que o vínculo do usufrutuário se dá com o bem, quando
deveríamos perceber que isso se dá por mera consequência. O vínculo se dá pelo direito e a sua
exteriorização (o seu exercício), por sua vez, por meio de certo bem concreto ou direitos, nas duas
hipóteses, meros veículos. Usufrutuário é aquele que se privilegia do direito, ou faculdade de usar e
gozar (ou fruir), de bem ou direito alheio.
A natureza jurídica desse exercício poderá ser, ou não, de direito real. O sublocatário – figura
decorrente de um vínculo obrigacional – poderá usar e em parte sublocar obtendo renda. Nessa hipótese
– além da letra – será intimamente um usufrutuário. Mas quando tal direito vem materializado pelo
registro, seja o de imóveis ou de móveis pela tradição, ou ainda, quanto a direitos corporificados, como
títulos de créditos, participações societárias, contas de depósito e rendimento (não dispensado, nesses
últimos casos, o registro no RTD), tornar-se-á oponível a todos, vale dizer, ao proprietário e a terceiros.
Daí optar-se pela linguagem comum de um direito real constituído.[237]
Concluindo-se, quanto à natureza jurídica, o direito de usufruto poderá ser obrigacional ou real,
embora sua exteriorização seja sempre vinculada ao bem em sua substância e, assim, de reflexos ou
status real. Diga-se, por síntese, nasce obrigacional e impõe-se, no exercício, como real. “Não é o
contrato que o constitui, o que constitui é o acordo de constituição.”[238]
Nesse caso, é de se observar que a condição de direitos daquele que suporta a pretensão
usufrutuária (o nu-proprietário) fica intocável em sua natureza de reivindicação e disposição.
Isso ressaltam todos os autores mais cuidadosos, observar ao iniciante que se por um lado o
usufrutuário poderá exercer seus direitos sobre a coisa alheia, fá-lo-á por direito próprio. Quanto ao nu-
proprietário, não será atingido em seu nível de direitos essenciais, quais sejam, os de dispor e
reivindicar o bem, pelo que poderá alienar ou persegui-la, a toda hora e necessidade, em sua inteireza
física e de direitos (de domínio), inclusive gravando-o de hipoteca. No entanto, se ela for constituída por
quem não seja proprietário, anula-se, salvo, conforme ensina Caio Mário, em se tratando de possuidor de
boa-fé que revalidará a garantia pela aquisição ulterior de domínio.
Lembre-se que a propriedade oferece a peculiaridade do desdobramento de suas faculdades (usar,
gozar, dispor e reivindicar). Dessa forma, enquanto um usa e goza, o outro dispõe (aliena) e, se houver
necessidade, reivindica, acaso ameaçado seu direito de senhoria (propriedade). O exercício por
quaisquer deles não exige anuência do outro (autonomia); da mesma forma que não interfere no seu
direito. “Cada macaco no seu galho”, como estabelece o adágio popular. Um dos verdadeiros princípios
legais dos direitos reais, máxime da propriedade, é a autonomia e desdobramento das suas funções ou
seus poderes, e qualquer um dos titulares de determinada função poderá opor-se ao outro, em igual nível
ou não, desde que mais legítimo o seu direito. E quando levado a registro, opor-se em preferência a
qualquer um deles ou de terceiros (efeito tido, vulgarmente, por real).
Tal eficácia, própria e autônoma, vem respeitada pelo CPC ao dispor que a execução será ineficaz
se não intimado o usufrutuário. “A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese
ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário,
anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido intimado”, da execução que incida sobre o bem
submetido ao presente direito de terceiro (artigo 619 do CPC).
3.3.2. Peculiaridades dos direitos do usufrutuário
Tais direitos são instituídos, usualmente, como mero benefício, ou mesmo por causa onerosa
(quando poderá se desvirtuar na figura do usufruto judicial para satisfação da execução, ou ainda, na
anticrese, adstritas à função de garantia), de uma determinada pessoa, pessoas ou classes de pessoas.
Instituído o usufruto (a) intuito personae, será sempre (b) intransferível, inalienável[239] e, nesse caso,
(c) impenhorável. Impenhorável o direito, mas não a renda decorrente do exercício do direito, capaz,
inclusive, de constituir cessão de crédito ou penhora de renda,[240] (d) temporário ou vitalício (no
silêncio da disposição). O usufrutuário não pode alienar (ceder, permutar, vender ou dar em pagamento)
seu direito a outrem, e quem não pode dispor em vida, não poderá fazê-lo em testamento.
Na corruptela da linguagem jurídica, sempre se admitiu ao usufrutuário a alienação de seu direito ao
nu-proprietário. Tal figura era prevista, inclusive, no artigo 717 do anterior CCB: “O usufruto só se pode
transferir, por alienação, ao proprietário da coisa.” Felizmente, o legislador hodierno reproduziu apenas
em parte a literalidade de tal artigo, assim dispondo, no artigo 1.393 do CCB que, “não se pode transferir
o usufruto por alienação”, suprimindo a exceção que jamais dependeu da lei. Veja-se que por alienação
se considerava ato de renúncia de direito. Assim, como somente se encontram duas pessoas vinculadas a
certo bem ou direito – o usufrutuário e o nu-proprietário –, e como o direito daquele é afirmado sobre
direito alheio (mero apêndice), a extinção do usufruto, seja pela renúncia ou por qualquer outra causa,
automática e atrativa, faz transferir seus direitos ao principal titular da coisa em si (o nu-proprietário),
que recebe as duas outras funções e seu exercício (usar e fruir). Se ele mesmo, o proprietário, instituiu o
usufruto, reservando-se o domínio, volta à condição de proprietário pleno ou, como preferimos,
proprietário no pleno exercício das funções inerentes ao domínio.
Na prática dos tabelionatos de notas e negócios jurídicos, sempre se utilizou a expressão ‘alienação
do usufruto’, mas, para não se estender a questão, há de se reconhecer que haver, a fundo, em boa técnica,
renúncia de direito e assunção plena pelo proprietário. Nesse caso, não se pode aceitar que a supressão
do artigo 1.393 do atual diploma civil inviabilize a alienação do usufruto ao proprietário.
Por coerência, o artigo 1.411, do CCB, estabelece a regra de não se transmitir a terceiros o direito
do usufrutuário, inclusive em casos de comunheiros pelo usufruto. Dessa forma, estatui o referido artigo
que o usufruto constituído em favor de duas ou mais pessoas extinguir-se-á proporcionalmente em relação
a cada uma das que falecerem. Para que se transfira, cumulativamente, até falecer o último comunheiro,
haverá necessidade de regra expressa, determinada pelo instituidor. Tal regra, não terá valor, se falecer o
instituidor e se provar que houve simulação, quando na verdade quis privilegiar-se o beneficiário com
forma camuflada de doação por antecipação de legítima.[241]
Em matéria de usufruto decorrente do Direito das Sucessões, da mesma forma regula o Código Civil
a questão, no parágrafo único e caput do artigo 1.946, do qual se faz distinção entre usufruto sucessível e
usufruto herdável,[242] este inconcebível: “Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas,
a parte da que faltar acresce aos co-legatários. Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os co-
legatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na
propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.”
Dessa forma, somente privilegiados os legatários em usufruto testamentário, quando beneficiados
por classes ou graus, deverá conceber-se a assunção, pelos supérstites, do direito do que falecer. Por
outro lado – a regra da lei – se for destinado, discriminadamente, a cada legatário uma quota-parte de
direitos, com a morte de cada um se extinguirá, proporcionalmente, o usufruto e, por sua vez, acrescerá
ao nu-proprietário a plena função sobre a coisa, por meio registral de averbação da cota e respectiva
averbação do direito de acrescer.[243]
Veja-se, quanto a isso, a sempre prestigiada e abalizada opinião de Zeno Veloso:

“[...] se o usufruto foi conjuntamente constituído, a duas ou mais pessoas, por testamento, incide o
art. 1.946: os co-usufrutuários (ou co-legatário do usufruto) têm direito de acrescer entre si, de
modo que só com a morte do último deles consolida-se a propriedade. 4. Mas o usufruto pode ter
sido instituído sem conjunção entre os co-legatários, ou, apesar de conjuntos, só lhes foi legada
certa parte do usufruto. Sendo assim, não haverá direito de acrescer: consolidar-se-ão na
propriedade as quotas do que faltarem, à medida que eles forem faltando”.[244] Washington de
Barros Monteiro leciona que tal disposição de vontade deve vir tipificada na classificação romana
do direito de acrescer re et verbis ou e re tantum. Na primeira, uma mesma disposição conjunta é
redigida em mesma frase. Na segunda, destinada a dois legatários, em frases distintas, mas
privilegiando-os, igual e inteiramente, sem ressalvas, quanto ao direito. Nesses dois casos admitir-
se-á a assunção em favor do outro usufrutuário.[245]
3.3.3. Transferência de direitos pelo usufrutuário
Tão eficaz o direito do usufrutuário, que não poderá impedir o nu-proprietário de alienar a coisa,
como este – o nu-proprietário – não poderá impedir aquele de dispor de seu direito, entenda-se, do
exercício de seu direito. O usufrutuário pode usar ou alugar o bem. Ora, quem pode o mais pode o
menos. Assim, o usufrutuário poderá usar ou permitir que alguém use. Alugar ou permitir que alguém
obtenha os frutos civis ou naturais do bem, não afastada sua responsabilidade, nesse caso. Assim ressalta
a parte final do artigo 1.393 do CCB, que “o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso”.
Porém, usufrutuário não será, ao menos no mesmo nível de direitos, o terceiro em favor de quem se lhe
permita o exercício dos direitos. Isso no âmbito de direitos reais oponíveis ao nu-proprietário e a
terceiros. Na coerência da natureza pessoal do direito: será, sim, usufrutuário a título precário todo
aquele que estiver, simplesmente, usando e fruindo de certo bem ou direito alheio ou para mais confundir,
haverá exercício de uma servidão pessoal, figura refutada doutrinariamente, como já posto.
3.3.4. Dos bens sobre os quais pode incidir o usufruto
Toda vez que alguém se encontrar usando e fruindo bem ou direito alheio já será considerado
usufrutuário.
A essa ampliação se dedica, inclusive, o CPC ao estabelecer a figura do usufruto sobre empresa ou
renda, previsto no artigo 716 e seguintes.[246] Quanto à efetividade de tal permissão executória, não se
tem notícia do mesmo nível de prestígio que lhe deu o legislador.
Mais uma vez, o usufruto incide sobre bens móveis e imóveis (artigo 1.390 do CCB: “O usufruto
pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste,
abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”; sobre direitos, como sobre o patrimônio de
certa pessoa (artigo 1.405 CCB); certo estabelecimento, como dispõe o artigo 1.144 do CCB, inserido no
Livro de Empresa, o qual, após conceituar o que considera estabelecimento (artigo 1.142), prevê a
possibilidade de usufruto (nesse caso, somente poderá ser oposto a terceiros após o seu registro no
Registro de Público de Empresas Mercantis, não admitida, no prazo de seu exercício, a concorrência
pelo titular da propriedade do estabelecimento, conforme o parágrafo único do artigo 1.147 do CCB).
Sobre bens móveis, divide ainda a doutrina, a partir da existência de bens consumíveis e
inconsumíveis, infungíveis e fungíveis, a respectiva classificação de usufruto próprio e impróprio,
também chamado este último de quase-usufruto. Isso porque o usufrutuário poderá, ou deverá, consumir
o bem em sua natureza e finalidade econômica, na forma própria de usá-lo. Em contrapartida, restituirá o
equivalente ao proprietário. Nesse sentido, o parágrafo primeiro do artigo 1.392 do CCB, ao estabelecer
que “se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de
restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e
quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição”.
Não é incomum alguém “emprestar” a outrem um bem ou vários bens, para que o mutuário “comece
a sua vida” vendendo de porta em porta, com a obrigação de, ao final de certo prazo, restituir o
equivalente ao mutuante. Isso aqui é usufruto impróprio.
Da mesma forma, o usufruto pode se dar sobre bens individuais ou coletivos, sobre a totalidade de
certo bem ou parte dele, sendo necessário, nesse caso, ressalva na especialização do bem usufrutuário. A
exemplo, certa pessoa concede a outra o direito de usar e fruir de algumas vacas, ou mesmo, de certo
imóvel, em seu desdobramento econômico. Nessa hipótese última, o proprietário permite a duas ou mais
pessoas usufruírem parte do imóvel. No silêncio, sendo o bem de natureza integral, presumir-se-á o
usufruto sobre todo ele, até como dispõe o artigo 1.392 do CCB, que “salvo disposição em contrário, o
usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos”; assim como, ainda, extensivo aos seus
acessórios naturais (artigo 1.390 do CCB, “abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”).
A regra da presunção de extensão do usufruto sobre todo o imóvel deve partir do modo da
instituição do direito (i.é, o fim a que se destina o bem e o exercício do direito constituído) e de sua
utilidade econômica. Se o usufruto se der sobre certo bem imóvel rural, há de se indagar se a finalidade é
sobre a propriedade física ou sobre a realidade econômica da propriedade rural – sede ou fazenda
produtiva e agrícola. Nesse caso, será de segurança jurídica precisar o limite sobre o qual o direito do
usufrutuário se dará, no contrato e na especialização que se levar a registro. Veja-se, a exemplo, certa
propriedade que produz plantio comercialmente, da mesma forma nela se criam animais, trutas e
comercializa-se madeira, para replantio. Nesse caso, se deve perquirir se a constituição do usufruto se
deu para simples moradia (o que limitaria o uso da sede), ou para incidir ademais sobre a área de
plantio, dos viveiros de trutas, sobre a plantação de madeira etc., enfim, onde se enxergar atividades
econômicas distintas dever-se-á precisar a extensão do usufruto. Nesse sentido, a inteligência da norma
contida no parágrafo segundo do artigo 1.392 citado, de que “se há no prédio em que recai o usufruto
florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhes
a extensão do gozo e a maneira de exploração”.
3.3.5. Modo de constituição do usufruto
Igualmente devemos distinguir os bens quanto a móveis e imóveis, assim como quanto a direitos.
Por fim, se o usufruto decorre de convenção, usufruto, lei ou sentença.
Isso porque, seja qual for o tipo de bem ou mesmo de direito, haverá necessidade de registro para
perfeição dessa figura como direito oponível, isto é, dito real, a impor-se em privilégio a terceiros e
mesmo ao nu-proprietário.
Fiéis ao que dispõe os artigos 1.226 e 1.227 do CCB, de que os direitos reais sobre móveis e
imóveis se constituem pela tradição para os primeiros e pelo registro para os segundos, impõe-se, aqui,
novamente, exigir o registro junto ao Cartório de Títulos e Documentos – para os bens móveis e direitos
(artigo 127, I, da LRP), e no Registro de Imóveis para os imóveis por natureza ou acessão (artigo 167, I,
7, da LRP).
Quanto ao usufruto legal, decorrente do direito de família, dispensa a lei de Registros Públicos o
referido registro quer para sua constituição quer para sua oponibilidade. Aliás, quando a LRP dispensa o
princípio da taxatividade na verdade proíbe (são atos administrativos vinculados, como já se ressaltou).
Proíbe o registro, mas não proíbe a averbação, ainda que seja forçoso reconhecer, nesse caso, não surgir
publicidade com eficácia de oponibilidade. No usufruto legal, a condição de usufrutuário vem da própria
lei e de sua condição parental ou familial. Nesse sentido, tem o pai ou mãe usufruto sobre os bens e
direitos dos filhos que tenha sob sua guarda e no interesse destes. Essa exceção de registrabilidade está
prevista no número 7 do inciso I do artigo 167 da LRP mencionada, “quando não resultarem do direito de
família”. Não impediria, quanto ao usufruto da viúva, na modalidade do extinto artigo 1.611 do revogado
CCB, de se obter averbação dessa condição privilegiada, de forma a tornar certa a situação jurídica
daquela ou mesmo da companheira, na previsão da Lei nº 8.971/94, que da mesma forma lhe faculta esse
direito no seu artigo 2º. O CCB atual extinguiu esses privilégios em favor da mulher viúva e da
companheira quando deixou de prevê-los, em seu lugar, configurou o direito de habitação extensivo aos
homens nessa similar condição de companheiros.[247]
Entretanto, não se confunda o usufruto, uso e habitação, decorrentes do direito de família, como
qualquer um constituído entre marido e mulher. A exemplo, o usufruto instituído no corpo da avença de
separação, entre os cônjuges, não se configura como tal, destituído da necessidade de registro, porque a
essa situação não está a lei ordinária concebendo como direito de família, mas de caráter negocial entre
cônjuges ou parentes, na hipótese de acordo entre herdeiros.
A previsão do usufruto dos pais encontra-se estipulada no artigo 1.689 do CCB: “O pai e a mãe,
enquanto no exercício do poder familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a
administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.”
Vale lembrar que esse poder se dá sobre todos os bens dos filhos, porém, se limita à administração
e, por essa razão, onde possa a lei exercer efetivo controle, “não podem os pais alienar, ou gravar de
ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da
simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia
autorização do juiz” (artigo 1.691 do CCB). Ninguém discutiria que também não podem os pais alienar
bens móveis dos filhos em seu prejuízo. Ocorre, entretanto, aqui, reconhecer implicitamente a lei sua
precariedade em estabelecer proibição direta. Alternativamente, no parágrafo único do mesmo artigo
reconhece que os filhos, considerando-se lesados, poderão até atingir a maioridade “pleitear a
declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I – os filhos; I – os herdeiros; III – o
representante legal”.
Há, entretanto, reserva desse poder jurídico – de usufruto pelos pais mesmo ainda no exercício do
poder familiar –, quanto aos bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento pelo mesmo genitor; sobre valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; os bens deixados ou doados ao filho, sob a
condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; os bens que aos filhos couberem na
herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (artigo 1.693 do CCB).
Quanto ao usufruto judicial, não há dúvida, de que embora pública seja a sentença, e por sua
eficácia a todos atinja e se imponha, o sistema registral é a sua efetivação, devendo ser levada a ordem
judicial ao RI ou ao RTD, para maior segurança e publicidade própria. Até porque, por mais poder que
se atribua a uma sentença, se não houver ingresso no fólio real, a sentença será um título meramente
constitutivo de direito de crédito preferencial quanto à sua cronologia e natureza expropriatória.
Não custa ordenar, quanto à vontade que o institui, advém o usufruto de disposição negocial (inter
vivos) ou testamentária (causa mortis), aplicando-se a estes o acima exposto quanto ao modo de sua
materialização como direito real.
Pela usucapião, conforme dispõe o artigo 1.391 do CCB, “o usufruto de imóveis, quando não
resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis”. Daqui resulta
ver que a sentença irá declarar a constituição do direito em tempo anterior à proposição do direito e, por
essa razão, o registro no Registro de Imóveis, acaso admitido, será por igual meramente declarativo.
Quanto à bizarra e não usual forma de constituição de usufruto por usucapião, veja-se que este,
acaso se dê, obriga manter íntegro e inatingível o direito do nu-proprietário. Isto porque este não tem
sequer o dever de exercer pretensão reintegratória ou reivindicatória durante o exercício do direito do
usufrutuário. Contudo, se expirado o usufruto e iniciado prazo aquisitivo de direitos, iniciar-se-á a
aquisição, por usucapião, nesse caso, da propriedade plena.
Por fim, da mesma forma que se sub-rogam direitos, poder-se-á constituir ou transferir o usufruto de
certo bem para outro. Como dispõe o artigo 1.408 do CCB, in fine, “se um edifício sujeito a usufruto for
destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se
restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for
aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto”. Aqui parece que somente se daria a
sub-rogação pela natureza do bem edificado. Mas atente-se: a indenização estará sub-rogada em usufruto
sobre a renda do capital e este pertencerá, por sua vez, ao nu-proprietário. Adquirido outro bem, com
esse valor, igualmente, a sequela e ambulatoriedade farão transferir o direito do usufrutuário ao sub-
rogado em seu lugar.
3.3.6. Dos direitos e deveres do usufrutuário
Diante da função do usufruto, soa até dispensável afirmar que o usufrutuário tem direito de usar,
administrar e perceber seus frutos no limite de sua instituição, como anteriormente ressaltado, mas assim
dispõe a lei no artigo 1.394 do CCB.
Frutos. Por frutos, sejam naturais ou civis, decorre que na hipótese de direitos sobre títulos de
crédito, estabelecimentos ou similares, poderá exigir o rendimento e, inclusive, valer-se, por direito
próprio, das ações necessárias à cobrança ou exercício, observada regra geral dos direitos aos frutos,
tendo por marco o início em que começar o exercício do direito (excluído seu direito ao fruto civil
vencido na data do início do exercício do usufruto), até a data em que tal direito encerrar-se (incluídos os
vencidos na data em que se extinguir). Simples, a hipótese, tendo-se em mente o aluguel, o valor do
aluguel vencido, pago na data em que se constituir o usufruto, tem causa antecedente, pertencendo ao
instituidor ou nu-proprietário. Da mesma forma, quando extinto o usufruto e venha, por esse período a ser
pago, ainda que posteriormente, a renda caberá ao usufrutuário, tendo por causa esse período.
Encargos. Excluem-se os encargos das despesas anteriores ao usufruto que não se poderão opor, no
silêncio do contrato ao usufrutuário; assim como as que este fizer ao longo do exercício do direito; não
poderá pleitear compensação, nesse sentido, não lhe caberia o direito de retenção como previsto entre os
efeitos da posse.
Ao usufrutuário pertencem os frutos. Assim, as dívidas por ele cobradas serão, sob sua
responsabilidade, depositadas em favor do nu-proprietário, como constituição de capital principal, em
conta de atualização monetária, que lhe passará ao término do usufruto.
Crias de animais. Crias de animais são frutos e, nesse mesmo sentido, pertencerão ao usufrutuário
tais crias, apenas repondo o número de cabeças quando da instituição do usufruto impróprio.
Limitação de exercício. O usufrutuário pode usufruir em pessoa ou mediante arrendamento, locação
ou comodato (sendo infungível o bem), v.g., um determinado prédio, mas não pode mudar a destinação
econômica, sem expressa autorização do proprietário. É o que determina o artigo 1.399 do CCB, dada a
natureza própria do usufruto como direito restritivo e, no mais das vezes, decorrente de graciosidade.
Mas a norma visa, ademais, proteger o bem que será um dia, cessado o tempo ou a condição, restituído,
integralmente, ao nu-proprietário.
Por outro lado, como deveres do usufrutuário, prevê a lei que o mesmo deverá usar o bem, nos
limites de sua utilidade e/ou instituição. Deverá inventariar os bens que receber para memória de seu
estado. Deverá garantir com seus próprios bens, fiança ou qualquer outra modalidade de caução a
condição de uso e restituição. Esse dever não será exigido do doador que se reserve o usufruto (usufruto
deducto)[248] ou quando não exija o instituidor, como ocorre, usualmente, pelos vínculos de família ou
parentesco (artigo 1.400 e parágrafo do CCB).
Quando o usufrutuário não puder, não quiser ou, por forma superveniente de dano ao bem, não firmar
garantia, poderá considerar-se extinto o direito ao exercício do usufruto, que passará ao nu-proprietário.
Este, por sua vez, exercerá a administração do bem, e reverterá em favor do usufrutuário a renda obtida,
embora privado da posse e administração, como se mencionou (artigo 1.401 do CCB). Aqui se opera
verdadeira inversão – da perda pelo usufrutuário do direito de administrar – quando o nu-proprietário
passará a dever garantia ao usufrutuário de lhe repassar os valores apurados.
Das deteriorações naturais do bem. O usufrutuário recebe o bem para sua plena exploração, no fim
a que se destina. Não havendo culpa ou dolo, o simples uso próprio, do qual decorra desgaste,
deterioração, não implica dever de indenizar. Incumbem-lhe, apenas, as despesas de conservação no
estado em que os recebeu, igualmente, as de arcar com as prestações e os tributos devidos pela posse ou
rendimento da coisa usufruída, se não houver disposição pactuada, em contrário.[249]
Despesas ordinárias e extraordinárias. Por despesas extraordinárias concebe a lei as que não
forem de custo módico, ou seja, as superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano (§ 1º do
artigo 1.404 do CCB). O usufrutuário estará limitado a essa proporcionalidade de obrigações. Acima
dela, concorrerá o nu-proprietário.
É curioso, na compreensão do leigo que vê o bem em poder, usualmente, vitalício do usufrutuário,
imaginar que ao nu-proprietário – um rei sem trono – o legislador lhe impute pagar as despesas de
conservação do bem, que importem em valor superior a um terço da renda líquida anual. Mas assim
dispõe a lei no parágrafo segundo do artigo 1.404 do CCB: “Se o dono não fizer as reparações a que está
obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realizá-las, cobrando
daquele a importância despendida.” Dura lex.
Intrincada obrigação se vê disposta no artigo 1.405 do CCB, ao estabelecer que, “se o usufruto
recair num patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o
patrimônio ou a parte dele”. A redação só não é mais metafísica por faltar esse ardiloso propósito ao
legislador. O que ele quer estabelecer, dificilmente alguém alcançaria com sua literalidade. Retome-se o
artigo 736 do revogado CCB. Ali, dispunha-se que “se o usufruto recair em coisa singular, ou parte dela,
só responderá o usufrutuário pelo juro da dívida, que ela garantir, quando esse ônus for expresso no título
respectivo”. A noção de coisa singular e coletiva encontra-se nos atuais artigos 89 e 90 do mesmo CCB.
Lembre-se, partindo-se dessa realidade, que patrimônio é o conjunto de bens, direitos e obrigações.
Dessa forma, se ao usufrutuário couber seu direito sobre o patrimônio ou parte dele, sobre certo bem
ainda pendente de aquisição, pelo qual deva o nu-proprietário arcar com obrigações, estas passam, no
tocante aos juros ao usufrutuário, na proporção extensiva do direito e do tempo. Aqui, o princípio da
simetria; afinal, se ao usufrutuário cabem os frutos, cabem ao nu-proprietário exigir os frutos
condicionais à aquisição do direito.[250]
Pontes de Miranda, em seu Tratado,[251] assim analisa a questão ao estabelecer que essa norma
“atende ao princípio da prioridade. Se a coisa estava empenhada ou hipotecada, o usufruto somente
garante os juros da dívida, se o gravame consta do título, ou se precedeu ao título no registro respectivo.
Dá-se o mesmo em se tratando de usufruto sobre patrimônio: o usufrutuário somente responde pelos juros
da dívida se essa é anterior, com efeito quanto a ele, ou se, posterior, consta de título em que o
usufrutuário consentiu na assunção da obrigação”.
De toda sorte, ressalte-se, somente haverá a assunção da obrigação pelo usufrutuário se a ela anuiu.
Como um possuidor, um guardião de coisa alheia, novamente prevalece o princípio ético de
vigilância e cuidado para o usufrutuário, como se a coisa fosse sua. Por essa razão, deverá dar ciência ao
nu-proprietário de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste e, por extensão,
dar-lhe notícia de medidas administrativas punitivas ou constritivas de direitos, bem como de ações que
venham, de qualquer forma, a atingir o bem ou o direito de propriedade. A ordem legal, aqui, é
imperativa, e faz responder por ato ilícito e dever de o usufrutuário indenizar, se por culpa ou dolo deixar
de notificar no mais breve tempo, o nu-proprietário, sob pena de atrasar-lhe providências e defesa que
somente lhe poderão imputar maiores e desnecessários danos complementares (artigo 1.406 do CCB).
Na hipótese de o bem-estar segurado para garantir a coisa de eventuais riscos pelo uso ou mesmo
por força maior ou caso fortuito, dispõe a lei que ao usufrutuário incumbe pagar, durante o usufruto, as
contribuições do seguro (artigo 1.407 do CCB e parágrafos). No caso de o usufrutuário pagar o prêmio
do seguro, caberá ao nu-proprietário o valor da indenização, sub-rogado o usufruto na renda obtida sobre
esse capital, até que se adquira outro bem e se transfira, mais uma vez, o direito.
Se o nu-proprietário arcar com o custo do seguro, não havendo qualquer ressalva, faz sentido
imaginar que estará liberado do usufruto ou de sub-rogar o valor na edificação ou aquisição de novo
bem. Se o imóvel for destruído sem culpa do usufrutuário, ao nu-proprietário não será exigido reconstruí-
lo, se o reconstruir à sua custa. Mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio,
restabelecer-se-á o usufruto (artigo 1.408 do CCB).[252]
Idêntico princípio – o da sub-rogação –, aplicar-se-á na hipótese de o bem vir a ser desapropriado
ou ser paga por indenização de terceiro responsabilizado. A indenização sofrerá o mesmo critério de
sub-rogação acima mencionado (artigo 1.409 do CCB).
3.3.7. Da extinção do usufruto
Quanto ao usufruto constituído por registro, igualmente, será condição de se averbar o cancelamento
da eficácia do registro, junto à matrícula do imóvel no Registro de Imóveis (artigo 1.410 do CCB).
A questão é identificar-se a situação, ou o modo bastantes, ao nu-proprietário, para que, por si só,
possa requerer o cancelamento junto ao Registro de Imóveis, independente da anuência da vontade do
usufrutuário.
Seguramente, em caso de morte do usufrutuário; pela simples apresentação da certidão de óbito;
termo certo de sua duração; comprovação, por certidão da RPEM ou do RCPJ de extinção da pessoa
jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou ainda, pelo decurso de 30 anos da data em que
se começou a exercer, se pessoa jurídica o credor (usufrutuária); e, pela consolidação, que na verdade
implica confusão, quando se reunirem em uma pessoa os direitos do usufruto e da propriedade, como na
indenização que dê um ao outro, adquirindo seu direito, ou renúncia do usufrutuário em favor do
proprietário, bem como doação deste ao usufrutuário.
As seguintes situações a seguir em princípio demandarão litígio ou concurso de ambos os titulares:
termo de renúncia lavrado por escritura pública – em caso de imóveis – ou acordo judicial homologado;
anuência do usufrutuário quando aliene a terceiros o nu-proprietário o bem, sem ressalva de sequela pelo
usufrutuário, em verdadeira renúncia de direitos; sentença de extinção, transitada em julgado; cessação
do motivo de que se origina; destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª
parte, e 1.409, quanto à responsabilidade ou não pela reconstrução; culpa do usufrutuário, quando aliena,
deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação,[253] ou quando,
no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo
único do art. 1.395; e, o não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399 do
CCB).
3.3.7.1 Da consequência pela falta de conservação ou manutenção do bem pelo usufrutuário

Como recordado supra, a lei impõe, ao usufrutuário, conservar e manter a coisa disposta em seu
benefício, salvo ajuste, expresso em contrário, em que se inverta em encargo do nu-proprietário arcar
com as despesas ordinárias. Dessa forma, constituir-se-á como possível a extinção do usufruto, do
privilégio, se o beneficiário descumprir com seus deveres e obrigações, entre outras, arcar com os ônus
fiscais e de manutenção que se imponham ao bem.
Nesse sentido, a Terceira Turma do STJ, em que foi Relatora a Ministra Nancy Andrighi em recente
decisão, nessa linha de critério de que quem assume os cômodos arca com os ônus, determinou a extinção
do usufruto – na hipótese vidual –, diante da falta de pagamento, pela usufrutuária, das obrigações
tributárias propter rem, o que levaria à condição de perda do bem, em desfavor do nu-proprietário.[254]
3.3.8. Da modificação do usufruto
Há de se considerar a modificação subjetiva do direito ou objetiva do tempo ou da extensão do
direito. Assim, a pura extinção ou sucessão do direito a outro usufrutuário já privilegiado (nas hipóteses
autorizadas pelos artigos 1.411 e 1.946 do CCB) poderá dar-se por mera averbação junto à matrícula do
imóvel. Quando, entretanto, tratar-se de novo prazo, de extensão de área ou modificação do bem imóvel,
como se transferido para outra acessão edificada, Serpa Lopes, com base em Coviello, estatui que se
tratará de verdadeiro novo registro. Nesse caso, inábil a utilização do instrumento de simples averbação.
Considera, o conceituado mestre, tratar-se de novo usufruto, por atingida sua substância e, assim, exigível
o ato de registro. Mais uma vez, mantivemos o vernáculo da época da memorável edição.

“Considera-se modificação de usufruto o áto que importa numa extensão ou numa limitação da
substância do direito precedentemente constituido, produzindo uma alteração da figura juridica,
como se fôra constituição de um direito nôvo ou uma renuncia parcial (L. Coviello). Assim, por
exemplo, entre o nú proprietário e o usufrutuário estabelece-se uma convenção, por fôrça da qual o
usutruto de uma fazenda fica restrito á uma determinada área ou excetuada uma floresta, etc. Trata-se
de um áto relativo á substância do direito e que, por conseguintes, está sujeito á nova inscrição, e
não a uma simples averbação, pois versa sôbre um direito com nôvo aspecto” (mantivemos, por
puro deleite, a grafia original).[255]

3.3.9. Do imposto de transmissão sobre o usufruto
Como se trata de um direito real constituído, por transmissão, incide a obrigação tributária pelas
alíquotas de negócio oneroso ou gratuito, quer na instituição, quer quando da extinção do usufruto. No
mesmo e similar princípio do fato gerador da aquisição da propriedade. No Rio de Janeiro, considera-se
desmembrado o direito do usufrutuário do nu-proprietário e, assim, pagará o valor correspondente à
metade do valor da propriedade. Consulte-se, para tanto, as normas estaduais e municipais, tratando-se
de negócio gratuito ou oneroso, respectivamente.
3.4. Do uso e da habitação
Essas modalidades de direito real são privativas dos bens imóveis. O primeiro difere do usufruto
por não comportar a percepção dos frutos. Destina-se a qualquer finalidade. A habitação, mais restritiva,
somente comporta a finalidade que lhe dá o nome. Ambos complementam, juntamente com o usufruto, o
tríduo de direitos reais intuitu personae, por natureza.
Dispensam-se comentários, por determinar a lei que se lhes aplicam as regras do usufruto (artigos
1.413 e 1.416 do CCB).
Raro, para não se dizer inocorrente, verificar-se um contrato de uso, mais prestigiado pelo direito
público, em que o Estado, em parcerias, vulgarizou tal modalidade de privilégio na utilização de seus
imóveis dominicais em critérios de contraprestação social. Assim, essa figura é encontrada em livros de
Direito Administrativo, concebendo-se modalidade submetida ao direito sucessório e registrário.
O direito de habitação, por sua vez, continua previsto legalmente em busca de efetividade
normativa, nas situações jurídicas correntes. Em primeiro momento, quanto ao companheiro, nos termos
do parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 9.278/96, que estabelece que “dissolvida a união estável por
morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não
constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”.[256] Em
segundo, com aparente menor prestígio ou mais restritivo critério de concessão, em favor do cônjuge, o
qual somente fará jus a esse privilégio se o imóvel for o único desta natureza a inventariar. Vale
reproduzir a norma, para facilitação de estudo: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de
bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a
inventariar” (artigo 1.831 do CCB). É verdade que a isso se acumula a condição de herdeiro, se admitido
tal direito conforme o regime de bens vigentes (inciso I do artigo 1.829 do CCB) e, dessa forma, poder-
se-á considerar o herdeiro como nu-proprietário, submetido ao poder de alienação ou reivindicação, mas
com a sequela e ambulatoriedade do titular da habitação real.
Igualmente, o número 7, do inciso I, do artigo 167 da LRP, dispensa o registro do direito de uso e
habitação, quando decorrentes do direito de família.
3.5. Hipoteca
A hipoteca constitui-se como o primeiro direito real de garantia, previsto no rol do artigo 1.228 do
CCB. Não obstante destinada sua incidência sobre estradas de ferro, aeronaves e navios, sua mais
comum ocorrência se dá em razão de imóveis, submetidos ou não ao regime enfitêutico, haja vista
menção ao domínio útil e direto no artigo 1.473 do CCB, assim como aos direitos de uso especial para
fins de moradia; real de uso; propriedade superficiária, conforme acrescido pela Lei nº 11.481/2007.
Quanto ao direito de superfície, esta obra, quando da edição do CC atual, já preconizava sua
possibilidade, adequados, por óbvio, o crédito e sua exigibilidade ao prazo do direito resolúvel. Mas a
lei insiste em normatizar o que se apreende pelo sentido jurídico comum.
A hipoteca se inicia no momento do contrato por instrumento público. Entretanto, sua eficácia erga
omnes, como crédito preferente, em favor do credor hipotecário, sobre qualquer outro, salvo os
trabalhistas, de alimentos e fiscais, como conhecido, se dá com o registro do título junto ao RI. Da mesma
forma, sua extinção se dará por averbação de documento do credor declarando que nada mais lhe é
devido, não sendo necessário documento de igual natureza.
É requisito de validade da hipoteca a especialização que implica a perfeita individualização do
bem, valor da dívida, prazo e juros. Admitem-se tantas hipotecas quantas comporte o valor do bem,
afinal, a constrição do bem é de garantia, mas a pretensão e o vínculo do credor decorrem do valor da
dívida constituída.
A preferência pelo crédito segue a regra do artigo 186 da LRP, havendo dois ou mais credores
hipotecários, será preferente o que primeiro prenotar seu título. A exceção, entretanto, está disposta nos
artigos 1.495 do CCB e 189 da LRP, que determinam preferência ao primeiro credor, se levar seu título,
em até 30 dias, da prenotação do subsequente. A regra é simples: verificado pelo registrador a existência
de hipoteca anterior, sobrestará o registro da segunda por 30 dias. Se nesses 30 dias o anterior prenotar o
seu, recobrará a preferência.
Enquanto não quitada integralmente a dívida não poderá o devedor exigir a extinção da hipoteca, em
proporção ao valor pago. A hipoteca garantia integral, e o bem, na sua inteireza, garante a obrigação.
Por fim, como rápida pincelada sobre esse vasto instituto, vale recobrar que a hipoteca como direito
real de garantia é direito autônomo em razão de outros. Assim, prevalece a característica da sequela e
ambulatoriedade. Com isso, ressalva a lei de nulidade cláusula que proíba o devedor – proprietário – de
alienar a coisa, sendo, contudo, válida cláusula de antecipação do crédito no caso de alienação (artigo
1.475 do CCB). Por outro lado, cedemos à predominante tendência pretoriana. Diante da usucapião de
imóvel gravado por hipoteca, fica afastada sequela e ambulatoriedade, devendo-se entender que a forma
de aquisição originária estaria a romper com os vínculos da garantia real.[257]
3.6. Anticrese
O saudoso jurista Caio Mário confessou em sua obra que vira um contrato de anticrese ao longo de
sua vida. Contudo, a Lei nº 9.514/97,[258] ao instituir o comentado regime de alienação fiduciária sobre
imóveis, tentou ressuscitar esse instituto. A Lei Civil nº 10.406/02, igualmente, lhe dá crédito de
sobrevida. Entretanto, inútil, ao que parece, o instituto. Entretanto, comente-se que a previsão encontra-se
no artigo 1.506 do CCB. Assim, certo credor poderá obter a posse direta de um imóvel do devedor,
percebendo os frutos para compensação de dívida.
Igualmente, o contrato será levado a registro como forma de eficácia plena e publicidade. E, por sua
vez, será cancelado, por averbação junto à matrícula.
Análise do Decreto-lei nº 58/37
1. Introdução
Sem desejarmos ocupar espaço com repetições desnecessárias, vale lembrar que o Dec.-lei nº
58/37 teve por principal escopo, além de dispor sobre a venda de terrenos para pagamento em
prestações, o de regular o compromisso de compra e venda, ato prévio, anterior ao de compra e venda,
bem como regular a forma de surgimento dos empreendimentos de loteamento rural.[259] Entretanto,
após sua edição, outros diplomas surgiram para perfeccionar esse conflito tão ocorrente entre os cada
vez mais interessados na realização de compromissos de futura aquisição imobiliária.
Assim, adveio o Dec. nº 3.079, de 15.09.38, como texto regulamentador do Dec.-lei nº 58; em
seguida a Lei nº 649, de 11.03.49, dispondo sobre a nova redação do artigo 22 do mesmo Dec.-lei,
estendendo aos imóveis não loteados o direito constante no mesmo artigo 22, ou seja, o direito à
adjudicação compulsória, inclusive os lavrados por instrumento particular; o Dec.-lei nº 745, de
07.08.69, em melhor proteção aos compromissários-compradores, o direito de serem postos em mora,
por interpelação prévia, assegurando-lhes o prazo de 15 dias para purgação da mora, o que veio a salvar
os contratos de sua natureza resolutória liberal, em favor exclusivo dos compromissários-vendedores,
que passavam imediatamente ao direito à reivindicação e liberdade à nova transação; a Lei nº 6.014, de
27.12.73, que disciplinou o procedimento judicial para as ações de adjudicação compulsória; a Lei nº
4.380, estendendo o direito à adjudicatória às cessões de direitos, nos moldes da promessa de compra e
venda; o Dec. nº 271, de 28.02.67, dispondo sobre o loteamento urbano, a responsabilidade do loteador e
a concessão de uso e espaço aéreo; e finalmente, para o presente estudo, a Lei nº 6.766, de 19.12.79, que
veio a regular, incrementando, o desenvolvimento em espaços urbanos, contrariando, em algumas
disposições, em melhor técnica, o rudimentar Dec.-lei nº 58/37.
Salienta Arnaldo Rizzardo, em sua obra mencionada (p. 15), que se encontram revogados os
seguintes artigos do Dec.-lei nº 58, em favor dos constantes na Lei nº 6.766/ 79:

a) os referentes ao processo de loteamento em si, constantes dos arts. 1º ao 4º;
b) os arts. 6º e 7º estariam revogados pelos arts. 23 e 26 da nova lei, vigorando, entretanto, “o
artigo 8º de ambos os diplomas, que impõe a obrigatoriedade do registro do ato constitutivo ou
translativo de direitos reais (registro de escritura pública definitiva, v.g.), embora feito o
registro do loteamento e do contrato”;
c) os arts. 9º, 11, 13 e 14. Estariam, por outro lado, em vigência, os arts. 5º e 8º, os artigos 10, 12,
15/17, e o 22.

Com razão o autor, embora disso se possa observar na leitura do próprio texto legal, onde se nota,
quanto às exigências para registro prévio do projeto de loteamento, melhor e mais acurada disposição
protetiva em favor dos compromissários-adquirentes, que veio regulada pela Lei nº 6.766/79.
É louvável, entrementes, a lembrança da iniciativa favorecedora, protetiva dos compromissários-
compradores, nos moldes da mais moderna legislação de proteção ao consumo, prevendo ora
consequências de crime de fraude para os responsáveis pelos loteamentos (§ 6º do artigo 1º), quando
descrevem benesses paisagísticas inexistentes nas proximidades do imóvel; a formação do compromisso
como negócio válido, para os compromissários compradores, com “o simples trespasse lançado no verso
das duas vias” do termo de vinculação, a que se refere o artigo 11 do Dec.-lei; e, por fim, a possibilidade
de purga da mora, diante do que “convalescerá o compromisso” (§ 2º do artigo 14), que segundo
Theotonio Negrão, em verbete remissivo, no seu Código Civil e legislação civil em vigor, ressalta
aplicável para imóvel urbano loteado, os arts. 19, 32 a 35 da Lei nº 6.766/79, enquanto para imóvel não
loteado, o artigo 22, nota 9, do Dec.-lei nº 45.[260]
Melhor disposição, contudo, encontra-se enxertada no Dec.-lei nº 271/67, no estender o tratamento
dispensado no controle legal dos incorporadores aos loteadores, conforme a redação do artigo 3º, e a
idêntica proteção aos “compradores de lotes, aos condôminos”, porque, como se verá, quanto à
responsabilidade, solidária ou exclusiva, civil ou criminal, encontra-se melhor elaboração nessa lei mais
recente e mais complexa.
Parcelamento do Solo Urbano: O Decreto-lei nº 58/37 e as
Leis nos 6.766/79 e 9.785/99
1. Considerações[261]
Segundo Arnaldo Rizzardo, o Dec.-lei nº 58 se atinha, em sua eficácia, à promessa de imóveis
loteados, enquanto as promessas atinentes a imóveis desmembrados ficam submetidas, ainda, além do
procedimento previsto no artigo 14 do mesmo Dec.-lei, ao Dec. nº 3.079 e Dec.-lei nº 745.[262]
A lacuna, hoje, como se verá, foi preenchida pela Lei nº 6.766/79 ao acolher, com previsão taxativa,
no artigo 1º e seus parágrafos, todo e qualquer ato negocial, compromissado ou definitivo, de
loteamentos decorrentes de parcelamento ou desmembramento.[263]
Restrita, apenas, aos projetos urbanos, isto é, àqueles que tenham destinação econômica e funcional
urbana. O fato de se encerrarem, topograficamente, em área rural, não retirará a natureza urbana, desde
que com finalidade e características urbanas o projeto seja justificado, assim como utilizado segundo os
adequados equipamentos que irão dar-lhe infraestrutura, objeto de posterior análise.
Como se sabe, advém da Carta Magna, artigo 30, o âmbito de competência dos Municípios.
Fortalecimento mais acertado, porque optou o atual diploma, visto serem estes as sedes maiores de toda
a efervescência de fomento da cidadania.
Por essa razão, decorre do Poder Municipal a competência para legislar, em suplementar
complementação: “a legislação federal e a estadual no que couber” (inciso II); legislando “sobre
interesses locais” (inc. I), e promovendo, “no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (inc. VIII).
Tal tarefa, exclusiva em seus limites, subsume, contudo, a necessária integração aos limites
exteriores a que se integram os entes federados, e como elemento autônomo, porém extensivo, do ente
comum maior público. Razão pela qual, se pode dizer que tal competência decorre de atividade
legislativa concorrente, suplementar, quando visto o disposto no artigo 21, da CR/88, que determina,
como competência da União, “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano” (inc. XX), especificada
no artigo 24 em concorrência com os Estados e Distrito Federal. Igualmente, legislar sobre direito
urbanístico, quando observados os limites da mencionada integração uniforme, ressalvada a competência
comum, em seus níveis de interesse e atuação política, protegendo sítios arqueológicos, protegendo o
meio ambiente e combatendo a poluição em qualquer de suas formas. Há também determinação de se
preservarem florestas, a fauna e a flora, promovendo programas de construções de moradias e melhoria
das condições de saneamento básico, como previsto, expressamente, no artigo 23 da mesma norma
fundamental, fins de cooperação que se podem dizer objeto mediato e final da implantação de um
programa, de diretrizes, de parcelamento ordenado do solo urbano, no âmbito de qualidade de vida e
prevenção de conflitos sociais até mesmo de vizinhança.
Dessa forma, integradora no âmbito do território, e extensiva no âmbito do ente componente de
determinado Estado-Membro, é que veio a Lei nº 6.766, de 19.12.1979, dispor sobre o parcelamento do
solo para fins urbanos (artigo 1º), ressalvando aos demais entes públicos (Estados, Distrito Federal e
Municípios) o poder (dever) de estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo
municipal adequadas às peculiaridades regionais e locais (parágrafo único).
Para tal fim mediato, como mencionado, na proteção máxima, conjunta, em favor dos diversos
particulares que aderem a projetos de desenvolvimento urbano, na aquisição de sua moradia, ou de seu
lote urbano para edificação, ressalta o legislador o dever fiscal do ente Poder Público, com seu poder de
polícia prévio, de não autorizar o parcelamento sem antes verificar medidas de saneamento das áreas
edificáveis, preservação de outras, ou contenção preventiva de riscos no âmbito da preservação
ecológica, em consonância com o mencionado artigo 23, da CR, a Lei nº 6.766/79.[264]

“Artigo 3º Somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas
urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou
aprovadas por lei municipal.[265]
Parágrafo único. Não será permitido o parcelamento do solo:
I – em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para
assegurar o escoamento das águas;
II – em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que
sejam previamente saneados;
III – em terrenos com declividade igual ou superior a 30 (trinta por cento), salvo se
atendidas exigências específicas das autoridades competentes;
IV – em terrenos onde as condições geológicas não aconselham a edificação;
V – em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições
sanitárias suportáveis, até a sua correção.”

De toda sorte, está o Poder Público, inclusive o Ministério Público,[266] legitimado para zelar
quanto aos interesses coletivos dos promissários – compradores, assim como difusos de toda a sociedade
eventualmente atingida.[267] Só não se reconhece, ao Município, a capacidade de representação para
indenizações patrimoniais,[268] em nome dos lesados, nem substituição dos mesmos, com assunção do
quantum, não se tratando de ato negocial, em que haja sub-rogação contratual, ou mesmo, como poder
expropriante.
1.1. Parcelamento do solo, conceito e limites materiais
O conceito de parcelamento do solo é discriminado pela própria lei, visto, primeiramente,
distinguir a ocorrência do fato social (urbano) mais circunscrito ao exclusivo interesse privado
(desmembramento), daquele capaz de afetar o interesse comum, usualmente de pessoas estranhas ao
próprio empreendimento, como mesmo o próprio interesse Municipal, como ente afetado nas áreas de uso
comum viárias, ou vicinais (parcelamento).
A tentativa de distinguir tais limites de afetação já fora objeto do Dec.-lei nº 271/67, ao dispor em
seu artigo 1º:

Artigo 1º [...]
§ 1º Considera-se loteamento urbano a subdivisão de área em lotes destinados à edificação
de qualquer natureza que não se enquadre no disposto no § 2º deste artigo.
§ 2º Considera-se desmembramento a subdivisão de área urbana em lotes para edificação
na qual seja aproveitado o sistema viário oficial da cidade ou vila sem que se abram novas vias
ou logradouros públicos e sem que se prolonguem ou se modifiquem os existentes.

Melhor redação, entretanto, encontrou o legislador na Lei nº 6.766/79, ao determinar como limites
do loteamento e do desmembramento a maior infringência aos interesses coletivos e públicos, como se vê
em sua redação:

Artigo 2º [...]
§ 1º Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com
abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou
ampliação das vias existentes.
§ 2º Considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação,
com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas
vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

Como se pode ver, cotejando ambas as redações do legislador, a nova lei determina com mais apuro
não apenas a distinção entre uma e outra realidade (loteamento e desmembramento), precisando seus
escopos e comprometimentos em face da integração urbanística. Dado que edificação é fato urbano típico
destinado a moradias, comércio e outras necessidades inerentes ao ser social cosmopolita, assim como à
realidade dinâmica de sua mutação e integração. Loteamento requer a antevisão de vias de circulação e
logradouros na exteriorização do interesse social e público, enquanto a noção de desmembramento se
atém mais à certeza de negócio privado, meramente fiscalizado pelo interesse público, em face de suas
normas de posturas e edificação. De toda sorte, ambas são espécies do genérico loteamento.
A Lei nº 9.785/99, entretanto, derrogou o artigo 2º na redação anteriormente mencionada, dispondo,
conceitual e organicamente quanto aos equipamentos:

§ 4º Considera-se lote o terreno servido de infra-estrutura básica, cujas dimensões atendam
aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe.
§ 5º A infra-estrutura básica dos parcelamentos é constituída pelos equipamentos urbanos de
escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água
potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação.[269]
§ 6º A infra-estrutura básica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas
por lei como de interesse social (ZHIS) consistirá, no mínimo, de:
I – vias de circulação;
II – escoamento das águas pluviais;
III – rede para o abastecimento de água potável; e
IV – soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar.

Na oportunidade, não seria demais ressaltar que a incidência da Lei nº 6.766/79 ocorrerá quanto a
projetos que impliquem o “fracionamento do solo urbano para fins de vendas sucessivas, na forma de
terrenos destinados ao público em geral. Envolve a globalidade de uma certa área ou parte dela”.[270]
A ressalva se faz não apenas para afastar de forma incontestável a aplicação desta lei aos simples
processos de extinção de condomínio – artigo 631, CC/16[271] – como a todo e qualquer ato particular,
que não tenha projeção econômica ou de extensão, nos moldes de um empreendimento capaz de alterar as
características urbanísticas e paisagísticas de determinada região.[272] “Absurda a posição que defende
a obrigatoriedade das exigências formuladas pela lei em questão para todas as subdivisões de áreas,
mesmo quando o titular do domínio tenciona alienar uma parte do imóvel urbano” (Idem).
Lamentavelmente, o autor cotejado não informa quem adota tal posição, se doutrinária ou de praxe
cartorial. De toda sorte, passamos a transcrevê-la pela responsabilidade final deste esboço, em face de
seu fim estrito.
Com oportunidade, ainda, esclarece Sérgio do Couto,[273] para quem se caracterizarão tais
desdobramentos como projetos passíveis de regulamentação pela Lei nº 6.766/79, em face de sua
extensão e significação no seio local:

“[...] se tais destaques de porções maiores estabelecerem uma simetria urbana sistemática
ou concorrerem para um adensamento demográfico sobremaneira mais alto que o normal, em
relação ao anteriormente encontrado, caracterizado fica o desmembramento, pois a intentio legis,
em nosso entender, é, exatamente, exercer controle sobre concentrações populacionais
desordenadas ou sem dispor de recursos infra-estruturais urbanos necessários a um mínimo de
qualidade de vida na cidade.”

Não é outra, aliás, a determinação econômica e social da Lei nº 6.766/79, senão a de preservar o
compromisso da função social da propriedade, em face do meio instrumental urbanístico, como
permissivo de melhores condições globais e de vida.
Nisso se compõe, aliás, o fim do chamado direito urbanístico, que para Diogo de Figueiredo “é o
conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos, sistematizados e informados por princípios
apropriados, que tenha por fim a disciplina do comportamento humano relacionado aos espaços
habitáveis”.[274] Nenhum particular pode pretender a mutabilidade do plano urbanístico, mas na
hipótese do plano urbanístico esvaziar completamente o conteúdo econômico da propriedade, ou ocorrer
mudanças para modificar ou revisar antecipadamente o planejamento, atingindo-se, assim, faculdades do
particular e trazendo prejuízos especiais, deve o Estado indenizar, respondendo objetivamente. As
licenças enquadram-se entre os atos vinculados, ou seja, elas só podem ser concedidas ou denegadas por
motivos estritamente previstos na legislação urbanística. E, em havendo denegação, deve ser motivado o
ato, apresentando de maneira clara o critério utilizado. Licença é um ato vinculado, unilateral, praticado
no exercício de uma função pública urbanística, constitutivo formal, totalmente submetido ao princípio da
legalidade e ao princípio da função social da propriedade, é que se deve estudar os casos de revisão de
licenças e a possibilidade de indenização do particular.[275]
1.2. Requisitos urbanísticos para loteamento
Com este título o legislador dispôs no capítulo segundo, artigo 4º, alterado pelas Leis nºs 9.875/99 e
10.932/04, os requisitos inafastáveis de implemento dos projetos urbanísticos, segundo sua dimensão e
extensão territorial, o que, vale ressaltar, estará a exigir maior preocupação com a concentração
demográfica e possíveis conflitos decorrentes.
Dispõe a lei no inciso I, do artigo 4º, que as áreas destinadas a sistemas de circulação, a
implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão
proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a
zona em que se situem, à exceção de projetos de loteamento destinados ao parqueamento industrial
(parágrafos 1º a 3º do artigo retromencionado). A concessão da lei decorre da mais específica destinação
do empreendimento, como concentração de moradia integrada à ocupação profissional, o que dispensará
a pura e simples destinação de área residencial genérica, meramente aprazível ou simplesmente para
moradia típica.
Resta identificar os “equipamentos urbanos”, mencionados no inciso I, o que se pode encontrar no §
2º, como os necessários ao desenvolvimento educacional, cultural, de saúde, lazer e similares. Tais
equipamentos, vistos diante do loteamento urbanístico, estarão a delinear espaços a serem utilizados
como escolas, centros sociais de lazer e em algumas realidades, pequenos minimercados e centros de
difusão religiosa, a depender das características e homogeneidade locais.
O legislador não se acanhou, esboçando, afinal, no parágrafo único do artigo 5º, após prever a
capacidade de complementação de áreas non edificandi, isto é, aquelas destinadas à implantação dos
“equipamentos urbanos”, como sendo estes “os equipamentos públicos e abastecimento de água, serviços
de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica e gás canalizado”, tudo dentro de
um limitado ver urbano, em que já se ressaltou, distinguem-se, as noções de limite de interesse público e
social, muito embora, aparentemente esquecido, este último.
Às áreas de uso comum o Estado atribui a natureza de servidão administrativa, sem indenização pela
incorporação ao patrimônio público,[276] a perda comercial dessas áreas, contudo, já deverá estar
compensada, diluída, na alienação dos lotes que compõem o projeto.
Com o receio do ordenamento urbanístico mínimo, nos moldes do desenvolvimento social
planificado, sem aglomerações propiciadoras das conhecidas germinações e servidões forçadas,
condizentes com sérias questões sociais como a simples vaga de automóvel tão típica da vida urbana
hodierna, o legislador delimitou, no inciso II, a área mínima de 125 m2, com frente mínima de 5 m, salvo
quando a legislação estadual ou municipal admitir maiores exigências, ou quando o loteamento se
destinar à urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social,
previamente aprovados pelo Poder Público.
Critica-se a fixação tão tímida quão esdrúxula dos 125 m2, com 5 m de frente, quando sabido que a
mensurada área ditada pelo legislador é justamente aquela capaz de gerar favelização e conflitos.
Contudo, foi pelo menos percuciente, senão despiciendo em outro extremo crítico, a oportunidade de
mencionar tal área como mínima, assim como repetir a atribuição aos Estados e Municípios da
competência para a delimitação. De toda sorte, o Poder Público, através de seus agentes especializados,
fiscalizará a viabilidade, a factibilidade de tais projetos, como fase prejudicial à sua aprovação.
Na preservação da área comum e do acesso aos bens de uso público e comum, o legislador
ressalvou, no inciso III, a necessidade de “se erigir ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas
de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de
15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica”, conforme redação
determinada pela Lei nº 10.932/04.
Por fim, ocupa-se a lei em determinar a conexão entre as vias comuns internas de circulação, com as
externas, de uso público, assim como a padronização integrada às características da topografia local, de
modo a não se criarem encravações de acesso bizarro e geradoras de novos encargos para a
municipalidade em reivindicações políticas futuras, prescrevendo que “as vias de loteamento deverão
articular-se com as vias adjacentes ou projetadas” (inc. IV).
Em sua determinação fiscal e protetiva, o legislador desdobrou em dois níveis as fases de
elaboração (aprovação) e publicidade dos empreendimentos em loteamentos urbanos, discriminados,
respectivamente, em sua sucessividade, no Capítulo III e IV – Do projeto de loteamento e do
desmembramento; no Capítulo V – Da aprovação de ambos os projetos; e, finalmente, no Capítulo VI –
Do registro do loteamento e desmembramento. Este último, em termos práticos, subsumindo os seguintes:
Dos contratos e das Disposições Gerais, atinentes, estas últimas, aos poderes do Estado, das partes, e
controle de sua efetividade.
1.3. Dos projetos de loteamento e desmembramento
Como anteriormente se mencionou, a competência e controle dos Estados e Municípios será
suplementar, dispondo dentro de seus âmbitos de interesse a adequação dos projetos às suas diretrizes.
Tais diretrizes deverão estar fixadas, ou, a contrário senso, poderão ser dispensadas em Municípios com
menos de 50.000 habitantes (artigo 8º), e naqueles “cujo plano diretor contiver diretrizes de urbanização
para a zona em que se situe o parcelamento”,[277] tudo, de toda sorte, a ser verificado antes da
elaboração do projeto de loteamento (artigos 6º e 7º), de forma a preservar o interesse municipal, sem
prejuízo do seu desenvolvimento. A Constituição da República, entretanto, dispõe quanto à
obrigatoriedade de plano diretor obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes, como
instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana (artigo 182, parágrafo 1º).
Caberá, contudo, ao interessado na aprovação do projeto de loteamento discriminar, em seu
requerimento, todos os detalhes de extensão, projeção e delineio a que estará submetido o mesmo
projeto, dentro da realidade de abastecimento de infraestrutura de saneamento e águas pluviais, assim
como o tipo de uso predominante que merecerá a destinação global e todas características, dimensões e
localização das zonas de uso contíguas, de forma a bem delimitar o posicionamento do projeto dentro da
realidade física do Município ou Distrito Federal. Tais limites e detalhes encontram-se discriminados
nos incisos I a VI do artigo 6º e se prestam mais à compreensão de arquitetos e engenheiros, os quais,
também, como agentes ou representantes nomeados pelo Poder Público competente, discriminarão, nas
plantas apresentadas pelo interessado, a realidade viária e física, de forma a adequá-las, o que valerá
como garantia, por quatro anos,[278] que serão mantidas tais características em favor dos interessados
(artigo 7º e parágrafo único).
No âmbito jurídico e menos urbanístico, dispõe a lei a exigência de anexar o interessado, junto ao
requerimento e plantas, a prova da titularidade do domínio, certidão de ônus reais e negativas de tributos
municipais do imóvel objeto do projeto (artigo 9º). A título, entretanto, de atualidade, transcrevemos o
novo texto legal, conforme a norma derrogatória:

Artigo 9º Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto, contendo
desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras com duração máxima de
quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal, quando for o caso,
acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro
de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e do competente instrumento
de garantia, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 18 […]
§ 3º Caso se constate, a qualquer tempo, que a certidão da matrícula apresentada como atual
não tem mais correspondência com os registros e averbações cartorárias do tempo da sua
apresentação, além das conseqüências penais cabíveis, serão consideradas insubsistentes tanto as
diretrizes expedidas anteriormente quando as aprovações conseqüentes.[279]

Para o projeto de desmembramento, considerando a realidade de menor extensão a ser alterada no
espaço interno, propriedade privada, preservando-se as áreas externas viárias (artigo 1º, § 2º), impõe a
lei, apenas, em anexo ao requerimento, a indicação das mesmas vias existentes e dos loteamentos
próximos; a indicação do tipo de uso predominante, de forma a não se admitirem desvios e
descaracterização locais; a indicação da divisão de lotes pretendida (artigo 10 e incisos), em que se nota,
novamente, o mais razoável interesse em se verificar a realidade posta ante o risco possível da
deformação de sua integração. Não obstante, a mesma capacidade unilateral, exclusiva do Município ou
Distrito Federal, como Poder Público, dizer se tal projeto deve ou não ser aprovado, respeitados o
interesse e a vantagem coletiva. Aqui, valores subjetivos, assim como exigências, no que couber, serão
fixados como requisitos urbanísticos para loteamento, constantes do artigo 4º e 5º da mesma lei.
É a seguinte a nova redação do caput do artigo 10, segundo a Lei nº 9.785/99, permanecendo
inalteráveis os seus incisos, que se reproduzem por técnica de complementar utilidade:

“Artigo 10. Para a aprovação de projeto de desmembramento, o interessado apresentará
requerimento à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal quando for o caso, acompanhado de
certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis
competente, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 18, e de planta do imóvel a ser desmembrado
contendo:
I – a indicação das vias existentes e dos loteamentos próximos;
II – a indicação do tipo de uso predominante no local;
III – a indicação da divisão de lotes pretendida na área.”

1.4. Da aprovação do projeto
A aprovação, assim como o controle prévio, fiscal incumbirá, observadas as exigências dos arts. 6º
e 7º, ao próprio Município ou Distrito Federal, segundo o artigo 12, ou ainda ao Estado, quando o
loteamento, ou desmembramento, for localizado em áreas de interesse especial, como mananciais, ou ao
patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, localizar-se em área limítrofe de municípios,
ou venha a estender-se por mais de um Município em áreas metropolitanas, onde, segundo o caput do
artigo 13, “será transferida a competência para a autoridade dos Estados, a quem caberá disciplinar a
aprovação pelos Municípios de loteamentos e desmembramentos”,[280] a aprovação do projeto, assim
como, ainda, quando o loteamento abranger área superior a 1.000.000 m2, com razoável cautela contra
futuras emancipações.
O referido “projeto aprovado deverá ser executado no prazo constante do cronograma de execução,
sob pena de caducidade da aprovação”, conforme passou a dispor o parágrafo único acrescido ao artigo
12, pela Lei nº 9.785/99.
A competência concorrente dos Municípios ou Distrito Federal em face dos Estados encontra-se
ressaltada, mais uma vez, no artigo 15 e parágrafo único, que resguardam o interesse deste último dentro
das “exigências urbanísticas do planejamento municipal”.
Em todo caso, o loteador não poderá alterar as condições externas dos projetos, na forma aprovada,
salvo em razão de caducidade ou desistência desse mesmo empreendedor (artigo 7), em razão de decisão
judicial, ou requerimento do interessado, com anuência do Poder Competente que aprovou o projeto,
enquanto nenhum contrato houver sido realizado em face de um simples terceiro compromissário-
adquirente, ou mesmo a requerimento conjunto de ambas as partes adquirentes, com anuência do órgão
competente (artigo 23). Ressalvando o maior interesse público desenvolvimentista, por parte deste poder,
que poderá negar o cancelamento, “se disto resultar inconveniente para o desenvolvimento urbano ou se
já estiver realizado qualquer melhoramento na área loteada ou adjacências” (§ 1º).
1.5. Fase do registro[281]
Nesse nível se instaura o projeto de forma pública, definitiva, e capaz de estender seus efeitos com
estável certeza em face da pluralidade de matrículas e propriedades imóveis que advirão desses
projetos. Razão pela qual todos os documentos aprovados nos autos do processo administrativo prévio
de “aprovação” serão agora, dentro de 180 dias (sob pena de se ter de obter sua revalidação, junto ao
órgão competente, originário), submetidos a ato de registro imobiliário. Será indispensável a instrução
acompanhada do título de propriedade imóvel, certidão vintenária – capaz de informar a situação das
transmissões enquanto possível alguma ação pessoal (20 anos)[282] –, certidões negativas de tributos de
todos os níveis, ações reais nos últimos dez anos, penas contra o patrimônio e administração pública, de
protestos, pessoais e penais, em nome do loteador, dos últimos dez anos, assim como certidão de ônus
reais do imóvel, cópia do ato de aprovação e declaração do cônjuge do requerente de que autoriza,
consente, no projeto (artigo 18 e incisos), nesse caso reconhecendo ao outro o poder de alienar ou
prometer alienar, no todo ou em parte, as áreas sobre as quais se constituirá o projeto (§ 3º).[283]
Entre as exigências, é digna de nota a apresentação de cópia do contrato-padrão (contrato-tipo),
[284] que servirá de modelo para as futuras adesões, por parte dos compromissários-compradores,
enquanto aderentes aos contratos de promessa de venda, cessão ou promessa de cessão (inc. VI, do artigo
18). O rigor na delimitação e uniformização dos mesmos formulários expõe a cautela do legislador, que,
inclusive, na obrigatoriedade, graciosidade e impessoalidade da consulta de seus conteúdos, no dispor o
artigo 24, afirma: “o processo de loteamento e os contratos depositados em cartório poderão ser
examinados por qualquer pessoa, a qualquer tempo, independentemente do pagamento de custas ou
emolumento, ainda que a título de busca”.
Tão cautelosa a lei em assegurar a certeza do negócio jurídico em novas bases de relação de
consumo (ainda que na anterioridade inexistisse sequer a preocupação com tal realidade) que destina
capítulo inteiro (artigos 25 a 36) aos termos dos contratos, sua execução regular, resolução, resilição ou
rescisão, o que será objeto de análise.
As ações criminais, de responsabilidade pessoal ou protestos, acaso apontadas nas certidões, não
impedirão o registro e autorização do projeto se ficar comprovado que sua irrisoriedade em nada
comprometerá a garantia de sua viabilidade, em especial, em face de terceiros.
Os arts. 16, 18 e 26[285] foram alterados nos seguintes termos pela Lei nº 9.785/99:

Artigo 16. A lei municipal definirá os prazos para que um projeto de parcelamento
apresentado seja aprovado ou rejeitado e para que as obras executadas sejam aceitas ou
recusadas.
§ 1º – Transcorridos os prazos sem a manifestação do Poder Público, o projeto será
considerado rejeitado ou as obras recusadas, assegurada a indenização por eventuais danos
derivados da omissão.
§ 2º – Nos Municípios cuja legislação for omissa, os prazos serão de noventa dias para a
aprovação ou rejeição e de sessenta dias para a aceitação ou recusa fundamentada das obras de
urbanização.
Artigo 18. [...]
I – títulos de propriedade do imóvel ou certidão da matrícula, ressalvado o disposto nos §§
4º e 5º;
V – cópia do ato de aprovação do loteamento e comprovante do termo de verificação pela
Prefeitura Municipal ou pelo Distrito Federal, que incluirão, no mínimo, a execução das vias de
circulação do loteamento, demarcação dos lotes, quadras e logradouros e das obras de escoamento
das águas pluviais ou da aprovação de um cronograma, com a duração máxima de quatro anos,
acompanhado de competente instrumento de garantia para a execução das obras [...]
§ 4º O título de propriedade será dispensado quando se tratar de parcelamento popular,
destinado às classes de menor renda, em imóvel declarado de utilidade pública, com processo de
desapropriação judicial em curso e imissão provisória na posse, desde que promovido pela
União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, autorizadas por lei a
implantar projetos de habitação.
§ 5º No caso de que trata o § 4º, o pedido de registro do parcelamento, além dos documentos
mencionados nos incisos V e VI deste artigo, será instruído com cópias autênticas da decisão que
tenha concedido a imissão provisória na posse, do decreto de desapropriação, do comprovante de
sua publicação na imprensa oficial e, quando formulado por entidades delegadas, da lei de criação
e de seus atos constitutivos.
1.5.1. Novo direito passível de registro junto ao RI
Como por todos sabido, o artigo 167, da Lei nº 6.015/73, tem recebido tratamento restritivo, em seu
rol de títulos registráveis, dada a eficácia decorrente, já comentada, anteriormente, quando do capítulo
dos Direitos Registrais. Entretanto, é de se notar, conforme os §§ 4º e 5º do artigo 18, acima, da lei
reformadora em comento, que passou-se a admitir a imissão provisória na posse, e respectiva cessão e
promessa de cessão, quando concedida à União, Estados, Distrito Federal e Municípios ou suas
entidades delegadas, para execução de parcelamento popular, na finalidade urbana dessa lei, para classes
de baixa renda.
Aqui, então, o interesse social e público sobrepuja, mais uma vez, a segurança, tornando definitivo o
ato provisório, quando autoriza, como irreversível, ao que parece, que a simples imissão provisória
facultará a alteração do registro de matrícula do bem, tornando, assim, hábil para deflagração do
loteamento e correspondente divulgação política de sua destinação e comercialização.
Diante do peculiar projeto de Regularização Fundiária de Interesse Social, trazido pela Lei nº
11.977/09, o legislador impõe ônus, sem esclarecer o modo, ao Registrador de buscar identificar os
proprietários. Primeiramente, identificar, bastaria consulta e certidão obtida do Livro Real. Entretanto,
soubessem os técnicos do legislador a dificuldade fática e concreta de localização e identificação do
domínio dos imóveis rurais. Aliás, decorrente de política de concessões dos próprios órgãos públicos.
No mais, não se pode crer que, pela especialidade da lei em questão, sejam impostos os prazos abaixo
discriminados de quinze dias para qualquer procedimento de regularização e parcelamento, senão para
este de caráter social, assim se diga.

Art. 57. Encaminhado o auto de demarcação urbanística ao registro de imóveis, o oficial deverá
proceder às buscas para identificação do proprietário da área a ser regularizada e de matrículas ou
transcrições que a tenham por objeto.[286]
§ 1º Realizadas as buscas, o oficial do registro de imóveis deverá notificar pessoalmente o
proprietário da área e, por edital, os confrontantes e eventuais interessados para, querendo,
apresentarem, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnação à averbação da demarcação urbanística.
§ 2º Se o proprietário não for localizado nos endereços constantes do registro de imóveis ou
naqueles fornecidos pelo poder público, a notificação do proprietário será realizada por edital.
§ 3º São requisitos para a notificação por edital:
I – resumo do auto de demarcação urbanística, com a descrição que permita a identificação da
área a ser demarcada e seu desenho simplificado;
II – publicação do edital, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, uma vez pela imprensa
oficial e uma vez em jornal de grande circulação local; e
III – determinação do prazo de 15 (quinze) dias para apresentação de impugnação à averbação
da demarcação urbanística.
1.6. Da efetivação do projeto
Após o depósito, para registro, o Oficial do Registro Imobiliário, competente na circunscrição em
que se encontre o imóvel destinado ao projeto, mandará publicar, por três dias consecutivos, a notícia da
pretensão do interessado em edital, que dará conta, resumidamente, dos detalhes urbanísticos do mesmo;
assim como, permitirá a qualquer um, em 15 dias da última publicação, impugná-lo, conforme prevê o
artigo 19. Ato contínuo, será, incontinenti, objeto de efetivação de registro (§ 1º). Qualquer loteamento,
segundo a Lei nº 6.015/73, é objeto de registro (conforme o artigo 167, I, 18), isso porque, tal ato é um
fato autônomo, próprio e gerador de diversas situações jurídicas novas.
Entretanto, surgindo oposição ao projeto, a referida impugnação será encaminhada ao juiz
competente acompanhada das manifestações de defesa do interessado e do órgão autorizador do mesmo
projeto, que devem ter sido apresentadas em cinco dias da intimação pelo Oficial. Ouvido o MP, em
prazo idêntico ao dos interessados na defesa do projeto, o juiz decidirá, de plano, se a matéria não
envolver maior indagação quanto à natureza do direito de propriedade, sobre a qualidade real dos que se
afirmam titulares do domínio, sobre a extensão demarcatória do mesmo imóvel, enfim, todas as questões
que extrapolem a limitada competência do juiz de registros públicos, que se aterá em verificar a
regularidade da aplicação da Lei nº 6.766/79, assim como outras disposições de ordem pública e
administrativa, autorizadoras da ação do Órgão ratificador do projeto e do próprio Registro Imobiliário,
como atos vinculados, por excelência (artigo 89, I, b, CODJERJ).
Sob pena de responsabilidade, inclusive criminal (artigo 52, da Lei nº 6.766/79), o Oficial
efetivando, nos termos da lei, o registro, dará notícia à Prefeitura, expedindo certidão, conforme
determina o § 5º do artigo 19 (Idem).
Poderá ocorrer, em alguns casos, que o projeto de loteamento ultrapasse mais de uma circunscrição,
o que demandará tantos registros quantos sejam os Cartórios de Registro de Imóveis competentes, nesses
âmbitos. Assim, dispõe a lei, no artigo 21 da Lei nº 6.766/79, que tantas quantas sejam as circunscrições,
pelas quais se estenda o empreendimento, deverá ser registrado em cada um dos cartórios o mesmo
projeto, aguardando-se, até o último registro, “até que o loteamento seja registrado em todas”. A lei
dispõe que esses registros sejam procedidos de forma sucessiva, porque determina que a cada registro se
dê prova, no ato do depósito subsequente, dos registros anteriores efetivados.
Em caso de denegação por um deles, incumbe a lei que este dê notícia aos demais da frustração do
ato, de forma a uniformizar o tratamento jurídico. Por outro lado, ainda, recomenda a lei, com
razoabilidade, que nenhum lote, isto é, nenhuma unidade individual de propriedade, deverá estender-se a
mais de uma circunscrição, o que não impedirá, em momento posterior, de interesse individual pelo
adquirente de mais de um lote, que possa a acessá-lo, cancelando uma das matrículas. Matéria, contudo,
que se soluciona pela Lei nº 6.015/73 e não pela atual em foco.
Após o registro, as áreas destacadas para constituição de lazer e domínio comum assumem a
natureza de domínio público, passando “a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços
livres e áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do
memorial descritivo” (artigo 22).[287] Dessa forma, enfrenta-se a perda de área em reversão ao domínio
público, como típico meio de aquisição de bens públicos, segundo aponta Bandeira de Mello, citando
Gasparini, “quando em decorrência de loteamento e nos termos do artigo 22 da Lei nº 6.766 passam para
o domínio público as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do
projeto e do memorial descritivo”.[288]
Conforme ressalva o artigo 37, da mesma lei:

É vedado vender ou prometer vender parcela de loteamento ou desmembramento não
registrado, constituindo-se crime contra a administração pública:
III – fazer, ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a
interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para
fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo.
Parágrafo único: O crime definido neste artigo é qualificado, se cometido:
I – por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos
que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no
registro de imóveis competente [...][289]
1.7. Dos contratos
Como já se mencionou, o legislador dispõe, em capítulo único, a delimitação dos contratos que
servirão de instrumentos negociais decorrentes do lançamento do loteamento, ou desmembramento,
confessando, assim, o escopo primeiro do Dec.-lei nº 58/37, aqui embutido no sentido de proteger o
interesse privado de milhares de particulares ufanistas na aquisição da propriedade imóvel, um dos
maiores problemas deste século, não apenas nos grandes centros urbanos, como, hoje, também, no campo,
pela atuação dos sem-terra, antes chamados descamisados. Note-se que a rotulação distingue a causa e a
ansiedade social, transubstanciada em conflituosidade jurídica.
Dessa forma, inicia a lei pela certeza, pela definitividade, dispondo que os contratos que ensejam
direito à adjudicação compulsória serão, por via de consequência, irretratáveis em seus compromissos
de compra e venda, cessão ou promessa de cessão, desde que estejam ainda registrados, o que lhes
conferirá direito real erga omnes (artigo 25). A definitividade aqui, como se vê, é mais em favor dos
aderentes, que passam a ter garantia absoluta de cada parcela na sucessiva execução do contrato.
Lembrando Arnaldo Rizzardo[290] que “sem repercussão prática a cláusula de arrependimento,
como veremos adiante, a não ser nos compromissos concernentes a imóveis não loteados, em vista da
previsão do artigo 22 do Decreto-lei nº 58, não mais poderá ser resolvido o pacto por iniciativa do
loteador e, se impossível o registro, só por vontade do compromissário se resolverá em perdas e danos.
A obrigação de fazer, de passar a escritura, é inquestionável presentemente”, ao que acrescentaríamos
que o legislador elevou à natureza de direito potestativo a pretensão dos adquirentes, quando cumpridas
suas parcelas na execução do contrato, corresponde à imutabilidade negocial.[291]
Segundo o artigo 221, da Lei nº 6.015/73, somente as escrituras públicas se prestarão a registro.
Nesse caso, considerado o pequeno valor, muitas vezes, da propriedade a ser adquirida, ou a realidade
social dos entes privados submetidos à hipótese, o legislador reconheceu, de toda sorte, eficácia aos
títulos de compromisso por escritura ou por instrumento particular, isto é, tanto uns quanto outros,
passíveis de registro.
Cumprirá, entretanto, verificar que o modelo formulário individual seja de idêntico teor àquele
previamente depositado quando do registro do projeto (artigo 26),[292] assim como em três vias,
mencionando a qualificação das partes, a individualização do loteamento e lote e seus dados de registro
(a lei fala, impropriamente, em inscrição – inc. II), descrição do lote e suas confrontações, dos elementos
genéricos do contrato de compra e venda, preço, prazo, forma e local de pagamento, assim como, em se
tratando de contrato preliminar, o valor da importância do sinal. Será ainda objeto de discriminação a
taxa de juros, nunca excedente a 10%, e exigíveis quando da intervenção judicial ou mora superior a três
meses (inc. V), indicação sobre a quem incumbem os encargos de impostos e taxas sobre o lote, e demais
declarações “das restrições urbanísticas convencionais do loteamento” (inc. VII).

Artigo 26. [...]
§ 3º Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem
provisoriamente imitidos a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades
delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins
de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do inciso II do artigo 134 do
Código Civil.
§ 4º A cessão da posse referida no § 3º, cumpridas as obrigações do cessionário, constitui
crédito contra o expropriante, de aceitação obrigatória em garantia de contratos de
financiamentos habitacionais.
§ 5º Com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da
indenização, a posse referida no § 3º converter-se-á em propriedade e a sua cessão, em
compromisso de compra e venda ou venda e compra, conforme haja obrigações a cumprir ou
estejam elas cumpridas, circunstâncias que, demonstradas ao Registro de Imóveis, serão
averbadas na matrícula relativa ao lote.
§ 6º Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como
título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova
de quitação (modificação da Lei nº 9.785/99).

O Conselho Superior da Magistratura, por sua vez, tem entendido que somente no caso de
loteamentos populares poderá ser eficaz o instrumento particular para registro, conforme decisão CSM-
SP, de 19.01.2005, em que foi Relator o Des. Corregedor-Geral de Justiça José Mário Antonio
Cardinale. Ao que se pode inferir da decisão, mesmo estando o bem em valor inferior ao previsto no
artigo 108 do CCB (trinta salários), não se trata na espécie de venda, porém de promessa de venda, e
assim prevalece a norma especial da Lei em comento.[293]
Se entretanto o loteador não cumprir a obrigação de elaborar o contrato de promessa de venda ou de
cessão, e recusar-se infundadamente a fazê-lo, proceder-se-á ao registro do pré-contrato (isto é, do
simples recibo de sinal de pagamento), prosseguindo “as relações entre as partes a serem reguladas pelo
contrato-padrão” (artigo 27), ou seja, aquele depositado quando do registro do projeto.
Essa facilidade de se reconhecer qualquer documento de compromisso como válido encontra-se
ainda explicitada no § 1º do artigo 27, vindo a ser retomada, no âmbito da proteção política, somente na
Lei nº 8.079/90, disposta no seu artigo 48 que determina que “as declarações de vontade constantes de
escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor,
ensejando inclusive execução específica [...]”. Aqui, a execução específica será a própria validade do
negócio nos termos de sua elaboração, em depósito para registro, ou mesmo simples recibo de reserva de
lote.

“Qualquer ato que demonstre uma intenção inequívoca de negociar com outra parte vale
como meio de provar uma predisposição contratual dos interessados, fato que, embora ainda não
constitua contrato, em sua mais ampla acepção, vale como pré-contrato. Esses atos e fatos devem
ser interpretados restritivamente... Isso gera responsabilidades pré-contratuais para ambos os
interessados no negócio.”[294]

Obviamente que tal validade pressupõe o cumprimento da obrigação por quem o argui, sob pena de
se enfrentar a hipótese de exceção de contrato não cumprido. A impugnação, então fundada, processar-se-
á segundo os arts. 639 e 640 do CPC, segundo dispõem os §§ 2º e 3º do mesmo artigo 27. Conforme
observa Theotonio Negrão, in verbete ao citado parágrafo, a ação observará o procedimento comum,
previsto no artigo 272, e não a ação de adjudicação compulsória. O legislador, por óbvio, se ocupou em
reconhecer a natureza da obrigação como de fazer, mas faltante a prévia consignação, inerente à execução
dos contratos, até porque a impugnação decorre por parte daquele que se recusa a realizar a prestação,
havendo razão escusatória razoável.
A definitividade das relações se repete como tônica do legislador, dispondo que toda e qualquer
alteração ou cancelamento parcial do loteamento registrado, após realizado um simples contrato
particular, impõe a necessidade da anuência expressa desse interessado, em livre acordo, bem como a
aprovação do Órgão Público e averbação posterior, na forma do artigo 246 da LRP (artigo 28).
Com sensível propósito didático, desejando alcançar mais os diversos leigos a que se destina, a lei
dispõe que o sucessor se submete, em igualdade de direitos e obrigações, ao sucedido, em caso de morte
ou sub-rogação, por ato inter vivos, assim como poderá renunciar a essa qualidade de sucessor a título
universal ou individual.
A Lei nº 11.101/05 (que revogou o Dec.-lei nº 7.661, de 21.06.194), que regula a recuperação
judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, dispõe quanto aos efeitos a
serem reconhecidos nos contratos realizados pelo falido, no artigo 119, inciso VI, “na promessa de
compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva”.[295] No caso, a legislação respectiva
é o artigo 30, da Lei nº 6.766/79, que exclui da massa os direitos reais decorrentes de contratos de
promessa de compra e venda ou de cessão, desde que registrados, em razão de determinado lote ou lotes,
ainda que haja sentença declaratória da falência ou insolvência do empreendedor, em face do que a
sentença será ineficaz, em pretendendo desconstituir a efetividade do negócio. Complementando o citado
dispositivo, que “incumbirá ao síndico ou administrador dar cumprimento aos referidos contratos”.
Não seria outra a solução de equidade encontrada pelo legislador. Não apenas na esteira teleológica
da própria lei (em sentido material) de falências, que dispõe quanto ao interesse da saúde econômico-
financeira da massa, pouco importando seja ela convertida em espécie, como aliás ressalvava o artigo
76, do Dec.-lei revogado (cujo preceito, não encontra similar literal na lei revogadora),[296] no dispor a
respeito da possibilidade de restituição de bens, ademais, ainda, em analogia extensiva, da Súmula nº
417 do STF, no admitir que “pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido,
recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.
Se o Pretório Excelso admite a proteção preferente do terceiro de boa-fé, quanto mais a daquele
titular de direitos reais, onde resta, como absurdo inevitável, a conversão em hasta pública do bem
apropriado, ainda, o remanescente não quitado. Assim, incumbirá à massa a percepção dos créditos
quanto às parcelas futuras não cumpridas por parte do compromissário comprador.
Na hipótese, entretanto, de falência do adquirente, restará à massa incorporar a seu patrimônio esse
imóvel, ou levá-lo à hasta pública (no caso de insolvência), em via do qual lhe restará dar cumprimento
ao contrato, de forma a acrescer a totalidade do bem, alienando-o, se for o caso, posteriormente.
Não se excluirá do passivo da massa falida, entretanto, o lote que não tenha, antes da decretação da
falência, sido objeto de negócio compromissado ou de venda, submetido, em um caso ou outro, a registro;
salvo tendo havido prenotação anterior, que, como se sabe, antecipa a eficácia do registro.
Dispunha o Dec.-lei nº 7.661/45. Artigo 52. Não produzem efeito relativamente à massa, tenha ou
não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar
credores: [...] VII – as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade
entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a
decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior;
a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer à massa como quirografário, e a
falta de transcrição dá ao adquirente ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na
venda do imóvel.
Em sentido normativo idêntico, buscamos transcrever o artigo 49 e seu parágrafo 3º, da Lei nº
11.101/05 que estabelece que:

“Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda
que não vencidos. [...] Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens
móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel
cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive
em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio,
seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se
permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a
venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade
empresarial.”

1.8. Da sub-rogação do contrato
A informalidade como novidade trazida pelo legislador, já pelo Dec.-lei nº 58/37 e aqui
consolidada, no admitir o registro de qualquer documento particular de sinal, desde que imotivadamente
se recuse, o empreendedor, a realizar escritura pública de promessa, leva o legislador, na mesma esteira,
a admitir, tal qual a simplicidade do principal, a exceção em favor do acessório. Autorizando a
transferência, ou “por simples trespasse”, simples endosso, “no verso das vias em poder das partes”
(artigo 31), acrescendo-se, apenas, os detalhes individuadores das partes e da identificação do número
do registro do loteamento. Admitir-se-á, ainda, outro documento particular, qualquer outro instrumento
em separado, inclusive independentemente da anuência do loteador, caso em que, a este, os efeitos não
alcançarão enquanto não cientificado.
Aqui, novamente, se veem minorados os rigores gerais das obrigações e contratos, quando, pela lei
civil comum, somente se admite a sub-rogação do devedor mediante expressa anuência do credor. No
caso, porém, não há comprometimento de qualquer das garantias em favor do credor; o compromissário
vendedor, recebendo o preço, dará quitação impessoal, enfrentando o descumprimento tanto em face de A
quanto de B ou C, porque poderá rescindir o contrato após mora superior a 30 dias de sua exigibilidade,
readquirindo, plenamente, a propriedade imóvel. Solicitando o interessado ao oficial do registro que
proceda ao cancelamento do referido ato (de registro, embora a lei mencione averbação), admitindo-se,
entretanto, a purga da mora, como é óbvio, para aproveitamento do ato negocial em favor daquele
promitente adquirente, no referido trintídio.
Por força do atual artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, tais contratos que importem forma
de execução deferida, por financiamento, desde que ainda tenham sido firmados em data posterior à
edição do mesmo diploma,[297] terão o benefício da restitutio, conforme ali se discrimina, já estudado e
fundamentado, jurisprudencialmente, na presente obra.[298]

Artigo 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em
prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno
direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor
que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto
alienado.

A lei, entretanto, é bem precursora, como já diversas vezes realçado. Veja-se que o artigo 35 da
mesma vai dispor que em casos de já se haver superado o pagamento em 1/3 do parcelamento da dívida,
no ato de solicitação do cancelamento, o Oficial, consignando tal ocorrência, vedará o registro em nome
do novo adquirente sem que antes se comprove a restituição das parcelas pagas àquele inadimplente que
teve o contrato rescindido em face de seus interesses, sendo intimado, em 10 dias, para receber. Não
sendo encontrado, será depositado o valor em conta de remuneração em instituição bancária indicada
pela Corregedoria.

Artigo 35. Ocorrendo o cancelamento do registro por inadimplemento do contrato e tendo
havido o pagamento de mais de 1/3 (um terço) do preço ajustado, o oficial do registro de imóveis
mencionará este fato no ato do cancelamento e a quantia paga; somente será efetuado novo
registro relativo ao mesmo lote, se for comprovada a restituição do valor pago pelo vendedor ao
titular do registro cancelado, ou mediante depósito em dinheiro à sua disposição junto ao
registro de imóveis.

Nos limites didáticos a que se propõe a presente, enseja-se realçar que o mesmo não se aplicará
quando a execução se camuflar em leasing (arrendamento mercantil), dada sua natureza locatícia
implícita onde haverá a perda incontinenti de todas as parcelas pagas, por não se tratar de prestações de
financiamento, mas de locação, no que também uniformemente vêm decidindo os nossos tribunais. Em
princípio, é incomum, e até imprópria, a utilização desta modalidade contratual para adaptação à Lei nº
6.766/79, entretanto, nada impeditivo, nada ilegal, em que se afastará, na forma da execução, os limites
da própria lei e daquele artigo 53, dando-se tratamento próprio ao contrato acessório de leasing em
favor do proprietário, que será pessoa diversa do arrendatário.
Igualmente o direito de restituição se limitará a contratos de imóveis loteados, aplicando-se, no caso
de imóveis não loteados, os artigos 412 e 413, do CCB, como lei comum.
1.9. Do especial procedimento de consignação
A lei vai admitir, em caso de injustificada recusa por parte do compromissário-vendedor, que o
oficial do cartório de registro de imóveis faça as vezes de autoridade administrativa para colocá-lo em
mora, reconhecendo-se como efetivamente pago o preço consignado naquele Cartório, o que se fará de
forma efetiva se em 15 dias da intimação não haja impugnação que alegue inadimplência do consignante
(artigo 33). Dispensava-se, dessa forma, muito antes de admitir o CPC, a consignação administrativa,
essa modalidade de depósito em consignação em que o oficial do RI faz as vezes de órgão jurisdicional.
1.10. Do cancelamento do registro do compromisso
Assim como o registro do projeto, o do compromisso de cessão ou promessa de cessão (ou venda,
embora não dito, por óbvio se inclui) somente será cancelado por decisão judicial; por resilição das
partes (transação) a requerimento conjunto de ambos; ou quando houver rescisão comprovada do
contrato, isto é, quando se comprovar a inadimplência de uma das partes.
1.11. Generalidades
Diante da certeza e garantia propugnada pelo legislador, o adquirente poderá sustar o pagamento das
prestações quando verificar que o mesmo empreendimento não se ache registrado, e dará ciência do fato
ao Município ou Distrito Federal para que agilize junto ao responsável a iniciativa a ser despendida
(artigo 38), necessária à regularização.
Eiva de nulidade, o legislador, com a desconstituição das cláusulas que atribuam a “rescisão de
contrato por inadimplemento do adquirente, quando o loteamento não estiver regularmente inscrito”
(artigo 39).
Em último caso, cria a lei responsabilidade solidária entre o Município e o loteador, dispondo que
ante a inatividade deste último despenderá (o Município) esforços para efetivação do projeto,
ressarcindo-se, posteriormente, em face daquele, mediante repetição “integral das importâncias
despendidas, ou a despender, poderá promover judicialmente os procedimentos cautelares necessários
aos fins colimados” (§ 4º, artigo 39), o que não afetará os direitos do adquirente, comprovando o
pagamento integral do preço, caso em que poderá exigir o registro sem necessidade de se elaborar
escritura definitiva (artigo 41). Exceção que se manteve somente, nesse caso, a dispensar o instrumento
prévio.
Para fins de interesse social ou público, isto é, em caso de desapropriação, pouco importará se os
terrenos estão pendentes de relação jurídica ou já estejam compromissados. Em qualquer caso
prevalecerá o interesse do Estado (artigo 43), não dispondo a lei quanto à melhor e mais justa forma de
indenização. Sem dúvida, quanto aos imóveis em negociação, em parcelamento para aquisição da
propriedade imóvel, implica indenizar-se na proporção do direito adquirido e alienado o valor apurado
do bem, indenizando-se, também, proporcionalmente ao tempo e prestação restante, o empreendedor.
O valor da indenização foi mais precisado pelo acrescido parágrafo único ao artigo 43, vindo com a
Lei nº 9.785/99, que dispõe que “o loteador ressarcirá a Prefeitura Municipal ou o Distrito Federal,
quando for o caso, em pecúnia ou em área equivalente, no dobro da diferença entre o total das áreas
públicas exigidas e as efetivamente destinadas”.
Assim, também em caso de desapropriação de áreas para desenvolvimento urbano ou expansão
urbana ressalvar-se-á a preferência dos expropriados para a aquisição de novas unidades (artigo 44),
preferência esta, entretanto, em igualdade de condições econômicas nos termos do princípio de obtenção
de melhor vantagem para a administração, como dispõe a Lei nº 8.666/93, em especial porque a
desapropriação e a oferta de aquisição implicam, previamente, justa indenização e ver-se o expropriado
em igualdade de direitos e obrigações tal qual qualquer outro interessado no âmbito econômico.
Admite a lei, extraordinariamente, legitimidade ao empreendedor, mesmo após comercializados
todos os lotes, assim como aos vizinhos confrontantes, para fiscalizar e “impedir construção em
desacordo com restrições legais ou contratuais” (artigo 45). Impôs a lei, em favor de uma consciência
urbanística coletiva, poder o empreendedor, mesmo tendo loteado os imóveis, ingressar em juízo em
defesa do bem comum, esteja ele circunscrito ao seu empreendimento ou não. Tudo isso em visão
globalizante de afetação coletiva, como anteriormente se comentou sobre a legitimação supletiva do
particular na defesa do interesse coletivo, via embargos de obra nova.

Artigo 45. O loteador, ainda que já tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos, são partes
legítimas para promover ação destinada a impedir construção em desacordo com restrições
legais ou contratuais. (grifo nosso)

Por fim, como digno de nota, dispõe a lei sobre o foro competente, como da situação do loteamento
(artigo 48), sobre questões criminais nos arts. 50 e 52, envolvendo, como se mencionou o responsável,
terceiros que lhe concorram em coautoria ou participação (comissivos próprios) e em especial os agentes
públicos engajados na fiscalização e efetivação do projeto. Apenas, como nova vanguarda protetiva dos
adquirentes (aderentes), se o loteador integrar grupo econômico ou financeiro, vai descortinar, o
legislador, a responsabilidade de “qualquer pessoa física ou jurídica do grupo, beneficiária de qualquer
forma do loteamento ou desmembramento irregular, será solidariamente responsável pelos prejuízos por
ele causados aos compradores de lotes e ao Poder Público”. Igual disposição somente vai ser
reencontrada, mais comumente, no citado Código de Proteção ao Consumidor, que admitiu a teoria
americana da despersonalização da pessoa jurídica, constante do seu artigo 28.
A constituição de empreendimento de loteamento não se confunde com a de condomínio edilício.
Até porque, para esta, há necessidade de solo comum, onde sejam edificadas unidades autônomas. As
figuras, assim, são antinômicas, em princípio, até porque critérios complicadores podem surgir quando
da não alienação de todas as unidades destinadas à edificação, a resvalar-se na constituição de frações
ideais pela edificação de cada adquirente de seu lote, ou mesmo quando todos não façam por edificar, na
inviabilidade de fazer encerrar-se a matrícula de origem, chamada de matrícula mãe.
Entretanto, se bem previsto o projeto de loteamento, em que alteradas as áreas públicas, ou
constituídas áreas públicas, quer para circulação ou equipamentos – como praças – e, desde que não
venham a merecer uso exclusivo dos condôminos adquirentes de lotes, não há porque não se admitir a
figura simbiótica das duas situações jurídicas. Não se descurando, por fim, tal projeto de aprovação pelo
Poder Municipal.
Entretanto, se essa forma permissiva, como parece mais acertada, encontra decisão favorável,
encontra, também, desfavorável. Veja-se, para tanto, as decisões contrárias do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, referentes à questão, que nos permitimos reproduzir, em parte, pelo elaborado
estudo que dali se extrai:

Decisão ECGJSP
Data: 27/9/1996 Fonte: 001536/96. Localidade: Campos do Jordão.
Relator: Francisco Eduardo Loureiro
Legislação: Dec.-lei nº 271/67, art. 3º; Lei nº 6.015/73, arts. 176, parágrafo único, II, 3,
213, 225, § 2º; Lei nº 4.591/64, arts. 8º, 43;
Bloqueio de matrícula. Condomínio deitado. Incorporação. Especificação. Loteamento.
Especialidade. Transcrição – antiga. Descrição – imperfeita. Desmembramento. Disponibilidade
– quantitativa – qualitativa. Nulidade.
Ementa:
1. Admite-se descrição imperfeita constante de antigos registros desde que tal descrição
seja mantida na abertura de matrículas, desde que haja elementos mínimos para determinar a
situação do imóvel, e desde que o bem seja alienado ou onerado por inteiro. 2. Gleba maior com
descrição incompleta não pode originar glebas menores com descrições completas sem que haja
anterior processo judicial de retificação. 3. Não se admite a possibilidade de construção e
incorporação de “condomínio deitado” quando não exista vinculação do terreno à construção,
ainda que esta seja apenas projetada ou licenciada na forma da lei. 4. É possível o “loteamento
fechado”, devendo ser aprovado em consonância com a Lei 6.766/79 e os bens de domínio
público somente podem ser destinados ao uso exclusivo dos proprietários dos lotes de terreno por
permissão ou concessão municipais, previstas em lei municipal própria. 5. Para alteração da
especificação do condomínio, exige-se a anuência da totalidade dos condôminos.
e) referindo-se a casas térreas ou assobradadas, o projeto deverá ser aprovado pela
Prefeitura Municipal e o proprietário da totalidade da gleba que tomar a iniciativa da
construção dessas casas será um incorporador e deverá, então, estar submetido às exigências do
art. 32 da Lei 4.591/64 (art. 68 da mesma Lei) (Revista de Direito Imobiliário, v. 14, p. 12,
destaques nossos).
Logo, imprescindível a vinculação do terreno à efetiva construção que nele será erigida e
constituirá a unidade autônoma.
Claro que o terreno pode não conter a edificação no momento da incorporação, como, de
resto, expressa o caput do art. 8º da Lei nº 4.591/64, mas pressupõe, necessariamente, plano,
projeto para construção. Ou, como constou de precedente do Conselho Superior da Magistratura
(aliás citado pela requerente), “daí porque imperativo seja satisfeito o ordenamento jurídico
pertinente, com a vinculação das unidades autônomas às edificações, ainda que apenas
projetadas ou licenciadas na forma da lei” (Apelação Cível 20.439-0/0, Rel. Des. Alves Braga).
[...]
Lembre-se, de resto, o teor do art. 43, inc. IV da Lei nº 4.591/64. Qualquer que seja a
alteração introduzida na incorporação, requer a anuência unânime dos condôminos, como, de
resto, já foi decidido por este Conselho Superior da Magistratura e pelo Supremo Tribunal
Federal (cf. Apelação Cível 17.120-0/9, Rel. Des. Sylvio do Amaral; RE 94.861-9-PR, in Revista
de Direito Imobiliário, nº 09, p. 56-57; RE 89.969-9-RJ, in Revista de Direito Imobiliário, nº 05,
pp. 65-67).
[...]
Mais ainda. O condomínio somente poderá ser instituído na sua inteireza ao final da
averbação da obra da última residência, o que, provavelmente, levando em conta o número de
unidades (251), nunca ocorrerá. Basta que um único adquirente de “lote” não construa sua
residência, para inviabilizar a instituição total do condomínio.
Em resumo: o bloqueio, ao contrário do que argumenta a requerente, não decorre do fato de
ter sido registrado “condomínio deitado”, cuja figura se admite.
A invalidade do registro decorre do fato de não haver relação entre o projeto e as
construções que serão efetivamente erigidas, revelando a real implantação de “condomínio de
solo”, ou de lotes, em manifesta fraude à Lei nº 6.766/79.
[...]
Nosso Colendo Conselho Superior da Magistratura, em inúmeras oportunidades, deixou
assentado que “a instituição da Lei nº 4.591/64, posto que não se aplique somente a edifícios,
tem sua existência subordinada à construção de casas térreas, assobradadas ou de edifícios. Sem
a vinculação do terreno às construções não há condomínio que se sujeite à Lei Especial”
(Apelação Cível 2.349-0, Rel. Bruno Affonso de André; Apelações Cíveis 2.002-0, 2.002, 2.553,
Rel. Des. Bruno de Affonso André; Apelação Cível 2.966-0, Rel. Des. Batalha de Camargo;
Apelação Cível 10.807-0, Rel. Des. Onei Raphael; Apelação Cível 20.439-0/0, Rel. Des. Alves
Braga).
[...]
Como explicam os autorizados registradores Ademar Fioranelli e Jersé Rodrigues da Silva,
“os Cartórios devem estar atentos para os casos comuns que surjam na prática, em que certos
proprietários inescrupulosos, a pretexto de incorporação sob a égide da Lei nº 4.591/64,
pretendem regularizar verdadeiros loteamentos, isto porque a lei de condomínio e incorporações
não admite o terreno divorciado da construção. Ao quererem aplicar o art. 8º da Lei nº 4.591/64,
pretendem, na maioria das vezes, utilizar-se do Decreto-lei nº 271/77, que manda aplicar, no que
couber, àquele diploma aos loteamentos, em afronta à Lei nº 6.766/79, que revogou, pela
superveniência, o aludido Dec.-lei nº 271/67” (Das incorporações, especificação, instituição e
convenção de condomínio, p. 07).
Outro não é o entendimento de Biasi Ruggiero que, em sugestivo artigo, denominado
Condomínio fechado – loteamento burlado, conclui, de modo acertado, que eventual
“condomínio” sem construção, ainda que regrado pelo Dec.-lei nº 271/67, deve obedecer os
ditames da Lei nº 6.766/79 (Revista do Advogado, 18; cf. também Everaldo Augusto Cambler,
Incorporação imobiliária, ensaio de uma teoria geral, RT, p. 257).
Em suma, inviável a tese de que possível é o registro de condomínio especial sem construção.
A defesa de tal ponto de vista, de resto, apenas confirma a efetiva intenção da ora requerente, de
vender lotes como se fossem unidades autônomas.
[...]
Em tese, pode existir o chamado “loteamento fechado”. Deve, porém, ser aprovado em
consonância com a Lei nº 6.766/79 e os espaços públicos (bens de uso comum do povo) ocupados
por vias e logradouros serem destinados ao uso exclusivo dos proprietários dos lotes de terreno
por permissão ou concessão, previstas em lei municipal própria. É o que ocorre nos Municípios
de Valinhos e Campinas citados pela requerente (cf. Elvino Silva Filho, Condomínio deitado e
loteamento fechado, in Revista de Direito Imobiliário, v. 14, pp. 09-19).
O que não se admite é a implantação de tais loteamentos sob o rótulo de “condomínios
especiais”, em manifesta fraude à Lei do Parcelamento do Solo. Não há previsão em nosso direito
positivo, de um tertium genus entre “loteamento fechado” e “condomínio deitado”. Não se admite
que, ao sabor dos interesses do momento, crie-se uma figura jurídica híbrida de loteamento e
condomínio, aplicando, tão-só, a parte de cada lei que atenda à conveniência do empreendedor
(cf. parecer do Juiz Kioitsi Chicuta, in Decisões Administrativas da Corregedoria Geral da Justiça
do Estado de São Paulo, ano de 1989, verbete 78).
Na boa lição de José Afonso da Silva, que bem se ajusta ao caso concreto “vale dizer, tais
‘loteamentos fechados’ juridicamente não existem: não há legislação que os ampare, constituem
uma distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento condominial
do espaço e do loteamento ou do desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária,
sem as limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e
loteadores do solo” (Direito urbanístico brasileiro, 2ª ed., Malheiros, pp. 313-314).
Admitir o registro do loteamento como se condomínio fosse significaria aniquilar a Lei do
Parcelamento do Solo Urbano. Não mais haveria controle urbanístico e ver-se-ia privada a
Municipalidade de expressivo espaço público. A médio prazo, estaria comprometido o próprio
sistema viário, uma vez que as cidades estariam totalmente tomadas e cercadas por grandes
“guetos” privados.
Como constou da Apelação Cível 2.349-0, Rel. Des. Bruno Affonso de André, “ressalte-se de
início, que todas as formas de loteamento que têm sido feitas à margem da Lei 6.766/79 acabam
por causar grandes transtornos aos municípios. Os loteamentos fechados que têm se formado no
mais das vezes à revelia das Prefeituras, acabarão, mais cedo ou mais tarde, entravando a expansão
da zona urbana pela impossibilidade de integração das vias internas ao sistema viário do
Município”.
Embora o caso concreto se refira a empreendimento em estância turística e, aparentemente,
distante do centro urbano, o precedente valeria para todo e qualquer parcelamento, inclusive
aqueles populares em grandes cidades. Daí a importância em não se admitir esta forma espúria de
loteamento.
[...]
São Paulo, 22 de setembro de 1996 – Francisco Eduardo Loureiro, Juiz de Direito Auxiliar
da Corregedoria.

Acórdão TJSP
Data: 5/12/2002 Fonte: 1496384/3-00 Localidade: Indaiatuba
Relator: CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA
Legislação: Lei 4.591/64, Lei 6.766/79.
Condomínio especial de casas. Propriedade vertical e horizontal. Urbanização.
Incorporação imobiliária. Loteamento fechado. Aprovação municipal. Vila particular. Ministério
público – ação civil pública.
Ementa:
1) Apelação cível – Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público – Sentença de
procedência. 2) Condomínio especial de casas – Lei 4.591/64, artigo 8º, alíneas “a”, “c” e “d”.
3) Apelação plena (CPC, 515) – Admissão do pleito de assistência simples formulado por
compromissária compradora – Reexame de todos os temas, inclusive os atinentes às questões
prejudiciais – Rejeitado o pleito recursal de nulidade da sentença por argüição de inexistência
de postulação de tutela declaratória quanto à nulidade do registro de incorporação. 4)
Interpretação do artigo 3º da Lei 7.347/85 – Pólo passivo incompleto em razão da ausência de
todos os adquirentes dos imóveis, dos credores hipotecários e da Municipalidade – Questão
superada em decorrência do provimento recursal. 5) Distinção entre propriedade vertical (CC,
623 e 628), propriedade horizontal (Lei 4.591/64, 1º), condomínio especial horizontal de casas
(Lei 4.591/64, 8º, “a”) e loteamento urbano (Lei 6.766/79). 6) Condomínio especial aprovado
desde 1992 – Incorporação do condomínio registrada previamente no Cartório de Registro de
Imóveis local – Projeto de Incorporação Imobiliária previamente aprovado pela Municipalidade.
7) Proteção constitucional (CF, 5º, XXII e XXIII, 30, I e VIII, 182, §§ 1º, 2º, e 236) buscando a
corporificação de uma forma de urbanização de propriedade privada. 8) Incidência dos
comandos dos artigos 115, 524, 526, 572, 623, 628, 859 e 1.080 do Código Civil e artigos 1º e
252 da Lei 6.015/73. 9) Posicionamentos doutrinários a propósito do tema. 10) Ausência de
ilegalidade no empreendimento imobiliário, pois, a Lei 4.591/64 não prevê área mínima de
construção para o condomínio de casas. 11) Interesse urbanístico do Município preservado em
face do princípio da legalidade (Lei 4.591/64, art. 32) e da autonomia municipal. 12)
Inaplicabilidade da Lei 6.766/79. 13) À unanimidade, admitida a apelação. 14) Por maioria,
vencido o I. Relator Sorteado, deram provimento ao recurso. Acórdão com o 3º Juiz.
[...]
A implantação de um condomínio de casas caracteriza, induvidosamente, uma forma de
urbanização de propriedade privada, com recursos privados, para edificação residencial, para
ser detida pelos aderentes da incorporação em regime de condomínio por unidades autônomas.
11. Essa decisão da apelante incorporadora de implantar um conjunto de edificações
corporificado por um condomínio de casas emergiu, antes de mais nada, da sua condição de
titular do domínio sobre determinada área urbana, sendo certo que o direito de urbanizar e
construir sobre ela é qualidade dessa própria titularidade dominial.
Vale, neste ponto, não só relembrar que o Código Civil brasileiro em seu art. 524 assegura
ao proprietário “[...] o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los de quem quer
que injustamente os possua [...]”, no seu art. 526 estabelece que “[...] a propriedade do solo
abrange a que lhe é superior e inferior, em toda altura e profundidade [...]”, e em seu art. 572
preceitua que “[...] o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver,
salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos [...]” (textual).
12. É certo que a visão individualista da propriedade imobiliária agasalhada em nosso
Código Civil, toda ela inspirada no Direito Romano, não se destempera de forma expressiva se
atentarmos para os comandos constitucionais que incidem sobre o tema “propriedade”, seja
como expressão de direito individual (art. 5º, inc. XXII, da CF), seja como expressão de sua
função social (art. 5º, inc. XXIII, da CF), tendo em conta que “[...] a propriedade urbana cumpre
sua função social quando atende as exigências fundamentais expressas no Plano Diretor [...]” –
textual – (CF, 182, § 2º).
13. A decisão do que fazer com dito imóvel situado em Indaiatuba estava nuclearmente na
esfera de sua proprietária, desde que respeitados, após sua decisão, o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos (CC, 572).
Não há dúvida nos autos que a originária proprietária da área decidiu, no exercício do seu
direito de propriedade, implantar sobre parte da mesma um condomínio de casas nos moldes do art.
8º da Lei 4.591/64.
Não há nessa decisão qualquer ilegalidade, mas, ao contrário, direito assegurado pelo
regime legal que protege o instituto da propriedade no âmbito do Sistema Jurídico Nacional.
Tem-se por atendidas, sem dificuldades pertinência ou interpretação, as normas legais
incidentes sobre uma parte do suporte fático que dá azo ao presente litígio.
14. A implantação do condomínio de casas exigia, nos moldes das normas constitucionais e
infraconstitucionais, a aprovação do respectivo projeto pela Municipalidade de Indaiatuba seja
em função do já citado art. 182, especialmente seu “caput” e §§ 1º e 2º, da CF, seja em razão de
que “[...] Compete aos Municípios [...] I – legislar sobre assuntos de interesse local; [...] VIII –
promover, no que couber adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do
uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; [...]” – textual – (CF, 30, I e VIII).
[...]
18. Não é possível flagrar, portanto, violação à legislação urbanística na aprovação do
referido projeto pela Municipalidade, nem há dúvida nos autos de que aquele órgão público, no
exercício de sua competência privativa, aprovou a implantação de um condomínio de casas e não
de um loteamento, atendidas as especificidades de infra-estrutura condominial que
empreendimentos do jaez tecnicamente exigem.
Não há fomento, pois, para a posição assumida pelo MP apelado de que, ao propor a ação
civil pública em nome dos interesses difusos estava buscando a proteção do “[...] regular padrão
do desenvolvimento urbano [...]” (literal), porquanto tal tutela legal fora esgotada pela
Municipalidade, repete-se, no exercício de competência privativa.
19. Não impressiona, também, o argumento do MP apelado de que, por razões urbanísticas,
pertenceria ao Município o acervo consubstanciado nos logradouros públicos e respectivos
equipamentos, em razão do registro de um loteamento.
Em primeiro lugar, a aprovação do projeto “in casu” foi para implantação de um
condomínio de casas sobre a área incorporada, sendo certo, ainda, que “[...] as desapropriações
de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro [...]” – literal – (CF,
182, § 3º).
Em segundo lugar, a implantação de um loteamento decorre, também, sempre de ato/fato
voluntário do proprietário, passando, só a partir de então, a incidir os comandos legais que
regulam essa “oferta pública” de lotes para venda à prestação.
Na verdade, a transmissão “ex vi legis” em casos de loteamentos para o patrimônio público
das “[...] vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a equipamentos urbanos, bem
como os próprios equipamentos (sistema de água, luz etc.) [...]” (literal) se opera sempre que, no
exercício do direito de propriedade, o titular do domínio sobre determinada área decidir
implantar sobre ela um loteamento (vontade do “domino”), decidir aprovar seu projeto nos
órgãos públicos competentes (vontade do “domino”), obter a aprovação do projeto nos ditos
órgãos públicos (acolhimento da vontade do “domino” segundo a legislação urbanística vigente)
e registrar o loteamento (vontade do “domino” segundo as normas reguladoras da oferta pública
de lotes = lei de loteamentos).
Não está na esfera do Poder Público a apropriação, na hipótese de loteamentos, das áreas
privadas, mas comporta atos/fatos desencadeados pelo proprietário que, assim, no exercício dos
seus poderes, para atingir determinado escopo, doa parte de patrimônio seu ao Poder Público.
[...]
No caso presente, as exigências urbanísticas foram supridas pela aprovação pela
Municipalidade de Indaiatuba do projeto do “Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá”.
A comercialização das unidades de dito empreendimento, durante sua fase de implantação,
se operou, por seu turno, via proteção do consumidor, corporificada pelo correspondente registro
da sua incorporação no Ofício Imobiliário competente, devidamente instruída pelo projeto
aprovado pela Municipalidade e demais documentos exigidos pelo art. 32 da Lei nº 4.591/64.
23. Não se deu, como apregoado pelo apelado e acolhido na sentença, a ocorrência de
vícios na proposta de comercialização encorpada pelo memorial da incorporação e documentos
que o instruíram.
Não ocorrendo fundamentação ou utilidade legal para o desfecho desta demanda a
declaração de nulidade do ato de registro da incorporação do “Condomínio Residencial Village
Terras de Indaiá” no Ofício Imobiliário competente, pois, “[...] A iniciativa e a responsabilidade
das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser: a) o
proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário
com título que satisfaça os requisitos da alínea “a” do art. 32; b) o construtor (Decretos nºs
23.569, de 11.12.33, e 3.995, de 31 de dezembro de 1941, e Decreto-lei nº 8.620, de 10 de janeiro
de 1946) ou corretor de imóveis (Lei nº 4.116, de 27.8.62).” (art. 31, “caput”, da Lei nº 4.591/64)
[...]” (textual).
24. Fácil fica entender, pela interpretação de dispositivos da Lei nº 4.591/64, que pode sim o
incorporador, quando proprietário da área incorporada, tão-só alienar as frações ideais de
terreno, sem se compromissar com a execução por ele da construção do empreendimento
incorporado, circunstância, aliás, flagrada na própria lei quando diz que “[...] Considera-se
incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a
construção, compromisse à venda frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais
frações a unidades autônomas [...]” – literal – (Lei nº 4.591/64, 29, “caput”).
Resulta, de conseqüência, que não deve ser confundida a responsabilidade do incorporador
de vincular, na oferta pública corporificada pelo registro da incorporação, as frações ideais de
terreno com as unidades autônomas e, no âmbito interno de cada uma dessas, o regime de
construção de casas, com a execução do empreendimento proposto.
[...]
27. Já a construção das residências (parte interna das unidades autônomas) foi assumida
pelos próprios condôminos, cada um respondendo pela construção e custeio de sua casa, dadas as
singularidades que os condomínios de casas (art. 8º, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 4.591/64)
apresentam em relação aos condomínios de apartamentos, embora em ambos suas unidades sejam
detidas em regime de “propriedade horizontal” ou “por unidades autônomas”.
[...]
29. Deve-se ter presente, também, que, ao contrário dos edifícios de apartamentos ou de
conjuntos comerciais, nos condomínios de casas a fração ideal, que compõe coeficiente
estipulado pelos condôminos para, numa espécie de quinhão, permitir a proporcionalização do
custeio da construção e do uso das coisas de uso comum e fim proveitoso do Condomínio, pode se
realizar:
[...]
42. Imprescindível anotar que o condomínio especial horizontal de casas ora questionado já
obteve um “placet” favorável desta C. Corte por sua E. 8ª Câmara de Direito Público, ao julgar
a apelação cível 122.514-5/4-00, relatada e presidida pelo I. Desembargador TOLEDO SILVA, em
31/01/01, onde se extrai que:
“[...]os fatos narrados na inicial estão fartamente demonstrados pelos documentos anexados
aos autos [...]
Aprovado o projeto de construção pela Prefeitura Municipal nada justifica o indeferimento
do pedido de “habite-se”, sob o fundamento de que os impetrantes devem aguardar a
regularização do loteamento.
Os documentos anexados aos autos demonstram que o Condomínio “Residencial Village
Terras de Indaiá” está registrado no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Indaiatuba
– matrícula 31766, e nele consta expressamente que, “poderão os condôminos, a seu critério,
desde que submetidas à aprovação pela Prefeitura Municipal de Indaiatuba, através de
substituição de projeto, a alterações e benfeitorias ou aumentos nas unidades autônomas” (fls.
12).
Assim, concluída a obra, e estando ela de acordo com o projeto aprovado, deve a
Administração expedir o “habite-se” [...]” (literal).
43. Enfim, não ficou constatada ilegalidade no empreendimento telado, pois a Lei nº
4.591/64 não estipula a obrigatoriedade de observação de área mínima de construção para o
condomínio de casas.
De outra parte, não há vedação para que o condomínio promova o aumento de área
construída, desde que respeite a convenção condominial e obtenha a aprovação municipal e dos
demais condôminos, acautelando-se, ainda, para que não haja aumento da área do terreno.
Também, os preceitos constitucionais e legais, codificados ou esparsos, incidentes sobre a
hipótese dos autos respaldam a insurgência recursal.
Ainda, a aprovação urbanística exigível teve o “placet” do Alcaide que o emitiu em
observância à autonomia municipal constitucionalmente outorgada.
44. Do exposto, à unanimidade, conhece-se da apelação e, por maioria, dá-se-lhe
provimento, para julgar improcedente a ação civil pública.
Desembargador CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA
Relator designado
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO 8.541
[...]
Mas sem razão. A circunstância de ter, a lei federal, sido alterada somente derrogaria a
norma municipal se com ela fosse incompatível, o que não ocorre. Houve o fenômeno de recepção
da postura municipal.
No mérito, correta a sentença. No condomínio especial previsto no art. 8º da Lei nº 4.591, de
16 de dezembro de 1964, há vinculação da construção ao terreno ocupado por ela e àquele de sua
utilização exclusiva. No caso em exame, essa vinculação era fictícia, pois previa construções com
área útil de 20 m² (vinte metros quadrados), em áreas de terreno de mais ou menos 500 m²
(quinhentos metros quadrados).
Esta circunstância já era suficiente para demonstrar que a incorporação especial era
impossível, camuflando o parcelamento do solo pelo loteamento da área, sem atender às
exigências da Lei nº 6.766/79, entre as quais a de transferência, para o domínio público, da área
a que alude o art. 22 da mesma lei.
A sentença examinou, ainda, aspectos outros que conduzem à mesma conclusão: a nulidade
do registro da incorporação, motivação que também fica aqui incorporada.
Negava provimento ao recurso.

BORIS KAUFFMANN
Relator vencido
Condomínio
1. Introdução
Segundo a tradicional concepção do Direito das Coisas, condomínio é a comunhão de domínio, ou
seja, é a ocorrência de mais de uma titularidade – senhorio – sobre um mesmo bem, em igualdade de
direitos a ser exercido erga omnes, inclusive, por mais bizarro que possa parecer, intersubjetivamente,
opondo, cada um ao outro, o seu direito a ser exteriorizado na capacidade ditada pela quota de direitos
no todo único.
O tratamento é o mesmo da composse determinado pelo Código Civil (artigo 1.199 do CC),
especializando-se, apenas, o direito certo, registral, de domínio, de propriedade, reconhecido a cada um
dos condôminos. Tal estado de indivisão, necessariamente vista, em face do bem jurídico, comum a todos
os titulares do direito subjetivo de propriedade, caracteriza-o de tal forma que passa a ser identificado,
pela doutrina, como condomínio pro indiviso.
Assistindo observar nesse fenômeno ocorrente algum especial tratamento pelo direito, como faz a
mesma lei ordinária, que dispõe de capítulo próprio para sua previsão. Assim, estabelece o artigo 1.314,
em favor de cada condômino, o direito de livremente usar a coisa conforme seu destino, isto é, segundo
sua idoneidade finalística, já anteriormente mencionada, exercendo sobre a mesma os direitos que
desejar, que puder nos limites da sua qualidade precária em face da existência de outros em igual
situação e status, o que vale dizer, tendo certa a qualidade indivisa do bem.
Em face do direito de propriedade, tanto por si quanto coletivamente, poderá, ainda, exercer o
direito de reivindicá-la de terceiros (artigo 1.314 do CCB) estranhos à comunhão, ou alienar sua quota-
parte, dando-se por obrigação legal na preferência aos demais titulares do domínio, que poderão exercer
seus direitos de prelação,[299] nos seis meses decadenciais da alienação, na forma do artigo 1.504, § 1º,
do CCB, e a ordem de preferência instada no parágrafo único, do mesmo diploma legal, assim como na
solução do artigo 1.302 do CCB.
Ainda, como senhorio que é, poderá, menos que alienar, gravar sua parte, sem que para tanto se
descaracterize a coisa como indivisa. Entretanto, dependerá do consentimento dos demais para “dar
posse, uso, ou gozo da propriedade a estranhos” (artigo 1.314).
Disso se infere que o condomínio comum, civil, tem por qualidade a indivisão, mas por realidade a
certeza individualizada do direito de cada condômino, de cada titular de direitos e obrigações,
compondo, em princípio, verdadeiro contrassenso em face da característica da propriedade, a
exclusividade. Mas todos são exclusivos em seus direitos, exclusivos em seus limites ditados pela parte
ideal, que no silêncio do contrato se admitirá em iguais porções (parágrafo único do artigo 1.315 do
CCB), exclusivos, individual ou coletivamente, em face de terceiros.
Tal realidade, contudo, só tem a oferecer-se como polo potencial de conflitos. Ora entre os
condôminos, ora em face de terceiros, o que faz a lei admiti-la, ante a sua inevitável realidade de
ocorrência – como entre cônjuges, em que também existe a copropriedade, decorrente, p. ex., da meação
–, contudo, estimulando sempre o mais, sua transitoriedade. Daí afirmarmos que menos que tratamento
ocorre pela lei verdadeira tolerância jurídica.
Daí dispor a lei que qualquer condômino, a qualquer tempo, poderá extinguir o condomínio pela sua
simples e individual vontade, ao que todos se submeterão, inclusive alienando-se a terceiro, se nenhum
deles puder ou quiser assumir a indenização em favor dos demais (artigo 1.320 do CCB), estabelecendo
ainda, no parágrafo único, que “podem, porém, os consortes acordar que fique indivisa por tempo não
maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior”; quando ademais imposto como condição, via
doação ou testamento, somente por cinco anos se tolerará sua indivisão forçada (artigo 1.320, § 1º, do
CCB).
Disso exposto, extraímos, em síntese, os elementos que caracterizam e definem a realidade da
compropriedade, ou do condomínio, em que a “indivisão é, assim, o estado em que se encontra uma coisa
sobre a qual várias pessoas têm direitos concorrentes”,[300] decorrendo da vontade das partes
(contratual ou testamentária), ou legal – como na meação de muros e cercas, ou até dos bens adquiridos
na constância do casamento, ou levados para ele quando o regime for o da comunhão universal – e
fortuita, pela abertura da sucessão a vários herdeiros, até final partilha, quando se extinguirá. Extingue-
se por fim, por força de lei ou vontade, mas implica, de forma fática, a alienação, a divisão da coisa,
constituindo diversas propriedades individuais e autônomas, nos limites impostos pela municipalidade
em face de seus gabaritos e normas de postura urbanística ou gleba rural.
1.1. Condomínio edilício
O que interessa analisar aqui é o condomínio então regulado pela Lei nº 4.591, de 16 de dezembro
de 1964, decorrente da realidade urbana de desenvolvimento vertical de edificações, racionalizando-se a
concentração de espaços nesses grandes centros, possibilitando a maior exploração sobre um mesmo
solo por mais de um proprietário. O novo CCB, a partir do artigo 1.331, passa a regulamentar essa
modalidade, levantando-se, assim, questão de antinomia. Parece-nos, que o novo CCB substitui o texto da
Lei extravagante acima, uma vez que nesse particular o novo ordenamento traz conteúdo de
especialização sobre a figura jurídica em comento. Torna-se, assim, revogada a lei anterior e, quando
não, restam artigos de eficácia meramente dispositiva.
Em oposição ao condomínio clássico estudado, cuja característica primeira é a precariedade, a
transitoriedade, o condomínio edilício é marcado pela definitividade, pela perpetuidade, e como tal o
direito vai lhe dar tratamento, distinguindo-o, contudo, do chamado condomínio forçado, também
indissolúvel, pela sua realidade física e finalidade, como muros e cercas.
Distingue-se este daquele porque aqui a realidade comum é mais individual, porque a realidade de
condomínio está disposta em planos horizontais, limitando a parte ideal de direitos à materialização dos
espaços comuns sobre ficta realidade – as frações ideais, visualizando-se mais os limites de cada
condômino, de cada proprietário, que permanecem vinculados à simultânea realidade, coexistente, de
direitos e propriedade comum sobre áreas comuns.
Dever-se-iam chamar, então, de condomínios verticais, porque nos centros urbanos crescem para
cima, mas tal observação, tão só jocosa, se dissipa pela realidade da autonomia das unidades ligadas por
um vínculo comum de unidade jurídico-material: a fração ideal sobre a propriedade solo, sobre a qual se
edificam as unidades, e sobre as quais se exerce, necessariamente, o direito de acesso e fruição das áreas
de prazer e garagem ou estacionamento, v.g.
Com toda uma especial realidade jurídica, vem tratada e hoje cada vez mais se apresenta como
focos de conflitos sociais de vizinhança. A lei terminou com a irrelevante questão de o condomínio ser
horizontal ou vertical e hoje o intitula de edilício.
1.2. Concepção legal do condomínio edilício
Dispõe a lei, definindo, por exemplificação, como condomínio em edificações, “as edificações ou
conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre
si, destinadas a fins residenciais ou não residenciais” (artigo 1º da Lei nº 4.591/64).[301]
A redação, vale consignar, já resulta de aperfeiçoamento, mas dela se extraem alguns elementos
importantes para concepção do condomínio edilício:

a) a realidade desses condomínios pode ser estendida a uma ou a mais de uma edificação, pouco
importando, assim, a concentração em um único prédio edificado, o que admite a constituição
de condomínio especial, em aglomerações tanto de apartamentos quanto de casas, ou ainda de
casas vinculadas, enquanto condomínio, a blocos de apartamentos;
b) as unidades construídas assumem, determinadamente, destinação individual, como tais, isoladas
em sua realidade jurídica, podendo, fisicamente, não serem tão isoladas, assim como ocorre
em edificações pombais destinadas à baixa renda;
c) tanto podem ser destinadas a fins residenciais, como a não residenciais ou mistas.

Como se vê, falta ainda, à própria lei, o êxito de conceituar ou definir de forma satisfatória, ainda
que complementada pela parte final do caput do artigo 1º, onde se prevê, em contraposição à realidade
do condomínio civil simples, da compropriedade, o poderem “ser alienados, no todo ou em parte,
objetivamente considerados, e constituirá, cada unidade, propriedade autônoma, sujeita às limitações
desta lei”.
Repisando. Não é fácil encontrar um conceito razoável, satisfatório, assim como não é fácil definir a
própria concepção de condomínio em edificações, como se verá, senão entendê-lo como realidade
jurídica sui generis (o que sempre equivale a dizer nada).
O novo CCB também deixa de conceituar a figura, entretanto, definindo limites característicos que
não se confrontam com os da lei em comento, artigo 1.331.
1.3. Distinção legal entre aquele condomínio geral e esse condomínio edilício
Não obstante a dificuldade, também não seria suficiente, na imposição do § 1º do artigo 1º,
reconhecer como condomínio edilício aquele existente quando as unidades estiverem, cada uma delas,
“assinaladas por designação especial, numérica ou alfabética, para efeitos de identificação e
discriminação”. Porque nada importará que um grupo, até de posseiros, divida um prédio em cômodos e
atribua a cada um limite identificado de direitos. Tal disposição, convencional, não será apta a
estabelecer a figura jurídica do condomínio pro diviso, permanecendo, perante o Estado e terceiros,
como condomínio pro indiviso.
O § 2º, contudo, lança mais um pouco de luz, ou mais um pouco de elemento componente à
compreensão individualizada do que se possa entender por condomínio especial: “A cada unidade
caberá, como parte inseparável, uma fração ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob forma
decimal ou ordinária.”
Tal fração ideal, peculiar e exclusiva dessa modalidade de condomínio é a representação fracionada
da quota-parte dos direitos de cada condômino, em relação ao solo sobre o qual se edificou o
empreendimento, e em relação perpétua em face dos demais condôminos, estabelecendo o limite de
direitos e obrigações. Pode ser arbitrada em razão do valor ou, como é mais usual entre nós e adotou a
legislação, em face da área privativa edificada.[302]
Assim, haverá condomínio edilício não quando haja mais de uma unidade vinculada pela
identificação autônoma a uma mesma realidade de edificação, mas quando tais unidades forem
individualizadas segundo o critério de fração ideal correspondente a cada uma delas, e mais, em nosso
sistema registral, levada tal realidade mensurada e individualizada a constituir um registro particular,
uma matrícula individual para cada direito de propriedade, vinculador de cada uma dessas unidades
autônomas.
Como autônomas, a partir do registro, as propriedades individuais, que terão por comum apenas um
mesmo logradouro e um mesmo imóvel solo, poderão ser livremente alienadas a qualquer um estranho à
comunhão residual sobre os espaços coletivos, ou seja, a qualquer um que não seja condômino, sem que
possa este sentir-se prejudicado, ou pretender, menos ainda, exercer direitos de prelação sobre o bem
alienado.
1.4. A certeza da individualização de cada unidade e sua autonomia
O artigo 1.253 do CCB estatui que tudo plantado ou edificado sobre determinado terreno presume-
se feito pelo proprietário e à sua custa, até que o contrário se prove. Acrescendo-se a isso, a teoria da
exclusividade do domínio como característica essencial da propriedade, e mais a certeza do registro, fica
sem defesa a realidade jurídica múltipla da edificação por planos horizontais.
A questão moderna, entretanto, vindo a exigir maior racionalização de áreas urbanas, trouxe a
necessidade de se reformular a legislação civil, não que se inverta, como lembra Pontes de Miranda, a
realidade principal do solo em relação ao acessório, mas a principalidade e econômica, funcional-urbana
desta sobre aquele, sem se perder a noção de que “no edifício de apartamentos, cada comunheiro é dono
de objeto de direitos, cujas partes indivisas são o terreno e outras partes do edifício, e partes divisas são
o apartamento e outras partes divisas”,[303] o que explica a necessidade ou simples existência de
comunhões de proprietários autônomos, vinculados por um solo comum.
A evolução social e sua concentração veio a exigir de fato esse tratamento, mantidas as
características da propriedade individual, o que, aliás, se mantém. Tal individualização está a requerer,
antes de tudo, o simples acesso livre e certo, no que dispõe a lei, para que cada unidade tenha saída para
a via pública, diretamente ou por processo de passagem comum (portarias, v.g.), sendo sempre tratada
como objeto de propriedade exclusiva, qualquer que seja o número de suas peças e destinação, inclusive
quando constituídos para edifícios-garagens (artigo 2º da Lei nº 4.591/64).
Por consequência, a “alienação de cada unidade, a transferência de direitos pertinentes à sua
aquisição e a constituição de direitos reais sobre ela independerão do consentimento dos condôminos”
(artigo 4º da Lei nº 4.591/64), desde que se comprove, no ato da alienação, que se encontra quites com as
obrigações condominiais, caso em que, não ocorrendo, por declaração do síndico ou administrador, a
vedação legal se impõe não como empecilho à alienação, à capacidade de disposição, mas óbice
cautelar, impeditivo da transferência dos direitos que a ela acompanhem obrigações (parágrafo único). Se
contudo ocorrer tal transferência, não se eximirá o adquirente das obrigações que assumiu com sua
desídia, ou negligência, podendo o condomínio excutir as dívidas no próprio bem, como garantia final, e
este último, lesado, regressivamente em face do alienante.
A nova lei não contradiz a anterior, apenas especializa, exemplifica as hipóteses em que se poderá
considerar, enxergar um condomínio edilício. Assim, o artigo 1.331 do CCB exemplifica quais as partes
que podem ser de propriedade exclusiva e as partes de propriedade comum dos condôminos:

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios,
salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas
outras partes comuns, sujeitam-se à propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas
livremente por seus proprietários.
§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e
eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso
ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados
separadamente, ou divididos.
§ 5º O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de
constituição do condomínio.

E como característica da mesma estrutura jurídica, reitera a livre acessibilidade, sendo vedado
privar-se do acesso ao logradouro público qualquer unidade (§ 4º do mesmo artigo 1.331 do CCB);
assim como a noção de fração ideal nesse artigo, finalmente trazendo uma melhor noção dessa concepção
jurídica, como a representatividade proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em
relação ao conjunto da edificação.
Em relação à fração ideal, dispunha o texto original editado do CCB que a fração ideal no solo e
nas outras partes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao
conjunto da edificação (parágrafo 3º do artigo 1.331 do CCB). Entretanto, recente Lei – nº 10.931/04 –
resolveu alterar a redação para o seguinte: A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável,
uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária
no instrumento de instituição do condomínio.
1.5. Constituição do condomínio
Por mais tormentosa que seja a composição dos múltiplos direitos de propriedade a um único bem,
pelo universo de titulares do domínio, não pode o Estado impor-lhes restrições que não as comuns ao
direito de propriedade, seja terminativo, mediante desapropriação, seja nos limites do interesse público.
Jamais, entretanto, obrigar aos comproprietários a desfazerem-se do direito comum, repita-se, por mais
conflituoso e odiento que lhe pareça como foco de contendas e lides futuras.
Assim, não podendo a lei obrigar a constituição de condomínio especial, porque estaria obrigando a
alienação parcial ou total, resta apenas a vontade particular como fonte de constituição do condomínio,
razão por que a lei prevê que o “condomínio por unidades autônomas instituir-se-á por ato entre vivos ou
por testamento” (artigo 7º da Lei nº 4.591/64). Mas, como implica mais a terceiros que propriamente aos
condôminos tal constituição, inclusive quanto à sua representação e necessidade de um ser que responda
pelo conjunto de condôminos, pelas responsabilidades decorrentes desse ser impessoal, muito embora
não lhe reconhecendo personalidade jurídica, vai exigir, para sua existência e validade, o registro
mediante “inscrição no registro de imóveis, dele constando: a individualização de cada unidade, sua
identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuída a cada
unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade”.
A questão da regular existência do condomínio exige, como se viu, pressupostos legais para sua
constituição, somente elididos pela boa-fé de terceiros que, muitas vezes, se veem compelidos a dirigir-
se a certas figuras condominiais, legalmente inexistentes, nesse sentido específico. Isso porque, como se
viu, para o surgimento do condomínio edilício há que se fazer existir requisitos materiais de solo comum
e edificação tida como individual, além do registro da convenção, como ato constitutivo normativo. A
tais figuras de aparência tem a jurisprudência atribuído a alcova de condomínio aparente ou irregular,
em especial, para não deixar de reconhecer um polo resultante, em que se espraia a coletivização da
responsabilidade passiva[304] ou mesmo legitimação ativa,[305] inter partes. Muitas vezes, também, tal
figura, haveria de se confundir com grupos de casas ou moradores, mais propriamente identificados como
associação de moradores, sendo, contudo, chamados, informalmente de condomínios.
Novamente, o novo CCB estabelece, no artigo 1.332, que se institui o condomínio edilício por ato
entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato,
além do disposto em lei especial:

I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas
uma das outras e das partes comuns;
II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e
partes comuns;
III – o fim a que as unidades se destinam.
1.6. Natureza jurídica
“O domínio do imóvel não pertence a uma pessoa jurídica. A reunião dos condôminos é destituída
de personalidade. Falta completamente a affectio societatis. E se um vínculo jurídico os congrega, não
é, certamente, pessoal, mas real, representados os direitos dos condôminos pelos atributos dominiais
sobre a unidade e uma copropriedade indivisa, indissociável daqueles sobre as coisas comuns.”[306]
Por essa razão não se reconhece, inclusive em nível pretoriano, o condomínio como pessoa jurídica,
senão como ser abstrato, impessoal, sui generis, dado que não resulta da unidade dos condôminos, um
ente,[307] outro autônomo e pessoal capaz, por si, de assumir direitos e obrigações, mas senão que estas,
inclusive as dívidas fiscais, são respondidas por cada unidade (artigo 11 da Lei nº 4.591/64)),[308] ou
por cada condômino, individualmente, nos limites de suas frações ideais.[309] Para fins de representação
coletiva, entretanto, assiste, bizarramente, reconhecer legitimidade ativa e passiva ao condomínio,[310]
não obstante, a representação regular caberá ao Síndico, eleito na forma do artigo 1.347 e os poderes na
forma do artigo 1.348, ambos do novo CCB.
São ainda unânimes os autores em reconhecer que, faltando a affectio societatis, não há como se
reconhecer o surgimento da personalidade jurídica, apenas de um ser novo, pessoa nova admitida pela
lei.
Washington de Barros dá notícia de diversas opiniões que se apresentam para solução da
problemática da natureza jurídica do condomínio especial, na tentativa, assim, de melhor enquadrá-lo e
tratá-lo, pelos seus efeitos:

“Diversas teorias tendentes a explicar a natureza jurídica das relações que se estabelecem
entre os proprietários dos vários apartamentos. Butera delas ocupa-se pormenorizadamente.
Limitar-nos-emos a apontá-las, sem discuti-las ou combatê-las.
Mencione-se, em primeiro lugar, teoria denominada acéfala, que nega a existência de
verdadeira propriedade nessa forma de condomínio. Em segundo lugar, cumpre se recorde ponto
de vista do direito francês que inclui tais relações jurídicas no capítulo das servidões. Para o
legislador alemão, elas são compendiadas na parte relativa ao direito de superfície. Para outros,
ainda, ocorre a existência de pessoa coletiva ou jurídica, proveniente da reunião dos vários
proprietários, teoria que veio a ser transição para outra, a da sociedade ou associação de fato.
Entretanto, doutrina mais em voga prefere vislumbrar uma comunidade de direitos, de que são
titulares várias pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto.”[311]

De nossa parte entendemos despiciendo maior esforço em vislumbrar a sua natureza jurídica ante o
fato, inquestionável, de sua previsão legal, de uma representação reconhecida e legitimada, assim como
do universo individual de pessoas responsabilizadas, em nível mediato – os condôminos –, quando o
patrimônio comum inexistir ou for de ineficaz economicidade para responder.
Entendemos, entretanto, que a teoria associativa parece ser a mais consentânea e só não prosperou
porque à época de sua formulação não se questionavam, ao menos entre nós, com tanto entusiasmo e
positividade, o reconhecimento dos mais amplos direitos transindividuais, como os coletivos e difusos,
em que se vai reconhecer a personalização extraordinária, pela substituição, em alguns casos, admitindo-
se visualizar, inclusive, um universo concêntrico e corporificado de interesses.
Ganha força, assim, a nebulosa saída pela tipificação de um ente sui generis.
1.7. Áreas comuns e individuais, possibilidade de alienação, integração e
modificação interna e externa
Já objeto de comentário, o condomínio edilício se caracteriza pela coexistência de direitos
individuais (sobre unidades autônomas) e direitos coletivos (exteriorizações individuais sobre áreas de
uso coletivo, nos limites do direito coletivo).
Assim, impõe-se observar, em complemento, que as áreas autônomas são, como tais, individuais
plenas, cerceando-se, contudo, o interesse coletivo condominial que veda, sem autorização decorrente de
assembleia ou convencional, que se modifiquem os padrões das portas das unidades voltadas para áreas
comuns, mesmo que internas, em corredores, que se modifiquem os padrões externos de fachadas ou
janelas,[312] e até que se abra comunicação entre dois prédios, por meio de passagem entre dois
apartamentos pertencentes a um mesmo proprietário.
Também em condomínios horizontais, por áreas comuns de fração ideal, não obstante edificadas em
lotes de casas autônomas pela aparência, inviabilizam, quando existente padrão ou definição de
metragem de lotes no memorial e na convenção consequente, a modificação ou fracionamento externo.
Em matéria de alienação de áreas comuns, em especial por execução decorrente de penhora, ganha
força nos tribunais a tendência de se negar a penhora de áreas comuns. Como recentemente o STJ
inviabilizou a penhora do elevador predial.
Pessoalmente, ainda que nos falte autoridade, não vemos como frustrar o interesse de terceiros que
de boa-fé detenham créditos cuja responsabilidade decorra do condomínio, inviabilizando-se por rigidez
a inalienabilidade de áreas comuns que tenham, pela natureza civil, possibilidade de desmembramento, a
exemplo de plays que poderiam se constituir em unidades autônomas ou áreas remanescentes em
desdobramentos de novas propriedades. Prédios há em que comportaria tornar a casa destinada ao
porteiro em unidade autônoma. Assim se permite quando da vontade unânime da conveniência dos
condôminos.
Não permitir a penhora de elevador, que de certa forma coíbe a ação dos condôminos em buscarem
recursos para indenização devida, pelo simples fato de se lhes impor incômodos, é mais grave do que se
instituir a postura da irresponsabilidade (rectius, de não resposta).[313]
Da mesma forma e espírito o CCB estabelece como deveres dos condôminos, no artigo 1.336 e
quanto à possibilidade de alienação de partes acessórias à propriedade individual, bem como o artigo
1.339, mantém o mesmo tratamento genérico. A Lei nº 10.931/04 alterou a redação do artigo 1.336, no
seu inciso primeiro, encerrando dúvida quanto ao limite de obrigações dos condôminos. Dessa forma,
salvo disposição em contrário na convenção, o limite exteriorizado de porção de direitos, pelo critério
fração ideal, poderá ser afastado pelos condôminos. Assim, nas velhas pendengas de uso exclusivo de
área contígua à cobertura, sem acesso para os demais condôminos, embora não constituindo direito de
propriedade, poderá a convenção determinar que se pague pela área de uso exclusivo, ainda que a fração
ideal reproduza expressão menor de valor. Quanto ao direito de alienar parte acessória de sua unidade
imobiliária a outro que não condômino, fica de regra proibido, só podendo fazê-lo a terceiro se essa
faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembleia
geral:

Artigo 1.336. São deveres do condômino:
I – contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo
disposição em contrário na convenção (Lei nº 10.931, de 2004);
II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira
prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
[...]
Artigo 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua
propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades
imobiliárias, com as suas partes acessórias.
§ 1º Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado.
§ 2º É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro
condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do
condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral.

A “inalterabilidade da fachada por qualquer condômino sem anuência de todos os demais, a regra
do artigo 10, inciso I, da Lei nº 4.591/64, efetivamente, precisa ser mitigada, até porque a utilização do
edifício deve adaptar-se às inovações criadas pelo progresso”,[314] como não se justifica exigir do
condômino que retire o envidraçado de sua varanda.[315]
Admitindo-se, por outro lado, em cada unidade, internamente, demolir paredes ou erguer novas,
desmembrando cômodos ou fundindo-os, bem como abrindo paredes para apartamentos contíguos, ou
escadas pela laje para acesso a outro imóvel superior ou inferior de mesma propriedade, desde que tão
só preservada a segurança estrutural.

“Cada condômino tem o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua unidade
autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados, umas e outros, às normas de
boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns de maneira a não causar dano ou
incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das
mesmas partes por todos” (artigo 19),[316] aplicando-se mesmo aos simples usuários do imóvel,
porque, como se ressaltou, condômino, para efeitos coletivos, é o ocupante, não necessariamente
o proprietário, distante para efeitos de posse direta e fruição regular (artigo 20).

Modificações de ordem estética de áreas comuns, inclusive pela assunção de obrigações de
dispêndio excepcional em cota condominial extraordinária, poderão ser decididas pela maioria simples
que comparecer à assembleia para esse fim convocada. De outra forma, para alienação ou cerceamento
de direitos coletivos, em favor de um condômino, ou de pessoa estranha ao condomínio, somente
mediante ratificação da unanimidade, porque importará em alienação de parcela individual de fração
ideal de cada proprietário.[317]
Nada impede, entretanto, que um dos condôminos, alienando parte de sua fração-ideal, transporte
para outra unidade a mesma porção, trazendo por anexo de representação maior número de direitos
individuais, desde que o resultado final se contenha no limite da ordem pública. Por exemplo, havendo
unidade com mais de uma vaga de garagem, sendo o mínimo obrigatório uma, poderá, pela transposição
de fração-ideal, alienar vaga condominial excedente, constante enquanto direito acessório da
propriedade. Sem que para tanto possam impedir os demais proprietários, tratando-se de ato jurídico
privado. Óbice poderá haver, entretanto, se a convenção – enquanto ato normativo a que aderem – tornar
defesa tais manobras. O fato, por mais incomum, pode decorrer, não obstante de penhora judicial, quando
sequer a convenção para tanto seria limite, considerando o poder de que se revestem as mesmas decisões
como ato de Estado-juiz.
Nesse sentido, a 5ª Câmara Cível do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, sendo Relator o Des.
Marcus Faver, decidiu por reconhecer cabível a penhora de vaga de garagem, a par de inexistir
delimitação física do referido direito. Isso porque se traduz em bem de valor patrimonial (isto é,
econômica e corpórea por ficção) o direito acessório à vaga excedente ao mínimo exigido pela lei, para
tanto desmembrável por força do mandado de penhora e alienação judicial. Deixando, assim, de ser
considerado bem de família por decorrência de acessoriedade, não obstante limitar a legitimidade para
concorrência na arrematação aos condôminos prediais circunstantes à referida vaga.[318]
De fato, o uso estaria circunscrito aos condôminos, por força do que dispõe o artigo 2º, §§ 1º e 2º,
da Lei nº 4.591/64. Considerando-se mais pleno o direito real de propriedade, somente a condômino
proprietário poder-se-á conceber a adesão desse direito.[319]
1.8. Possibilidade de mais de um condomínio em mesmo empreendimento
A constituição integrada de edificações merece atenção especial do legislador, em face da
composição diferenciada de direitos e obrigações, alguns constituídos em maior número serão capazes de
impor maiores incômodos e maiores violências. Pelo que estabelece a lei, no artigo 8º, o empreendedor
que quiser erigir mais de uma edificação, sobre um imóvel onde não houver edificação, observará:

a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, que
seja discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela acaso reservada
para utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, além da fração ideal do todo do
terreno e de partes comuns, correspondente às unidades;
b) quanto às unidades autônomas que constituírem edifícios de dois ou mais pavimentos, que se
discrimine a parte do terreno ocupada pela edificação, que eventualmente for reservada como
de utilização exclusiva, correspondente às unidades do edifício e ainda à fração ideal do todo
do terreno e de partes comuns correspondente a cada uma das unidades;
c) discrimine as partes do total do terreno que poderão ser utilizadas em comum pelos titulares de
direito sobre os vários tipos de unidades autônomas;
d) discrimine as áreas em que se constituam passagem comum para as vias públicas ou para as
unidades entre si.[320]

A preocupação da lei, como se vê, é a de já no projeto a ser aprovado pela municipalidade, antes de
converter-se em empreendimento de lançamento de incorporação, v.g., ver discriminadas as áreas
individuais e seus limites comuns, de forma a evitar futuros conflitos, sem embargo de se aproveitarem
áreas, inclusive cortadas por logradouros públicos, reunindo-as a posteriori em condomínios especiais.
[321]
Nada impedirá, ainda, a existência de duplo condomínio, nos quais se veja obrigado o condômino a
participar – vale dizer, financeiramente –, porque um, próprio da edificação onde habite, e outro geral,
que englobe os demais blocos, prestigiando o controle de segurança, estacionamentos, manutenção
urbanística, e tantas outras usuais, como clubes privativos.[322]
Aliás, no mesmo sentido, o novo CCB, que dispõe, apenas, que se obtenha a unanimidade das
autorizações dos condôminos; assim, ainda que formalmente revogado o texto da Lei nº 4.591/64, não há
dissonância normativa entre ambos os diplomas:

Artigo 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício,
destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos
condôminos.

1.9. Usucapião de áreas comuns
Segundo a mais remansosa doutrina, não se concebe que um condômino possa usucapir área comum,
ainda que pela utilização ostensiva e continuada por mais de 20 anos, na forma da usucapião
extraordinário, vendo-se, nisto, violação dos próprios objetivos do condomínio especial.
Porém, dá notícia Caio Mário de exceção em ementa do TJMG,[323] admitindo-se,
excepcionalmente, em uma decisão, o reconhecimento de tal direito, de usucapião por condômino de área
comum.[324] Acresce, contudo, Caio Mário que em favor do terceiro estranho ao condomínio, poderá ser
reconhecido o direito de usucapião, por lhe faltar a limitação convencional normal decorrente do status
comum.
De nossa parte, em que pese d.v., opinião mais autorizada, vemos reconhecido que o direito do
condômino seria, sempre, precário, quando pretendente a violar o direito dos demais, e pelo vício
insuscetível de gerar direitos ad usucapionem pareceria conveniente se admitir, quando do exercício
claro, continuado, exclusivo, ostensivo e superior aos vinte anos exigidos pela lei, necessário
reconhecer-se a renúncia dos demais condôminos em favor daquele então usurpador, contra quem nada
se fez, senão consentiu, em muitas vezes, no permitir-lhe o fechamento e a edificação de muros e até
telhados ou mesmo ambientes fechados, privativos.
Assim, não vemos como suplantar a lei ordinária, quando reconhecida a especialidade desta – Lei
nº 4.591/64, ou do novo CCB, dependendo da opinião que prevaleça – e, nesse sentido, o afastamento da
geral ao caso particular, por questão mesmo de hermenêutica simples, que não se aplicaria a caso
especial mas a caso comum, ocorrente em lugar de relações especiais. Assim, como se reconhece a
coexistência de direitos individuais e coletivos na vida em condomínio, deve-se admitir a ocorrência da
eficácia da lei particular ao caso particular, e da lei geral, ao caso geral, ainda que em lugar-comum de
aparência de especialidade.
A usucapião extraordinária não está a exigir a verificação dos vícios, senão do tempo, da
publicidade e do animus, e nos limites condominiais ninguém poderia aventar clandestinidade, quando
mesmo falta de publicidade, ignorância quanto ao tempo, e falta de animus, pela exteriorização exclusiva
do condômino ad usucapiente, quando não se poderia dizer que, perdurando a comunhão, haja
impedimento para construção do direito exclusivo ad usucapionem. A continuidade da comunhão foi
quebrada quando da exteriorização exclusiva de um dos condôminos, esbulhando o direito dos demais ao
acesso comum da área em conflito de pretensão.[325]
Assim como no tratamento das servidões não aparentes, se torna insuscetível a posse ad
usucapionem naquelas encravadas em área interna privativa (aos demais inacessíveis), de unidade ao
rés-do-chão, ou sob pilotis, insuscetível a defesa pelos demais condôminos, insuscetível, também, por
sua vez, a recusa do direito.
Ao que parece, entretanto, um condômino poderá usucapir área exclusiva do outro se os
pressupostos de tempo, posse contínua e incontestada e, por fim, uso exclusivo, tornarem-se de evidente
conhecimento e ocorrência de todos os condôminos atingidos. O proprietário de um apartamento que
invada a área exclusiva do outro, consideradas ambas propriedades autônomas, poderá adquirir-lhe o
domínio pela usucapião.
2. Da convenção de condomínio
No ato do registro do empreendimento exigirá a lei, entre outros documentos, a apresentação de
esboço da convenção de condomínio. Tão logo deferido o habite-se e individualizadas as unidades junto
ao RI, na designação das matrículas distintas, será esta arquivada, passando a regular os direitos e
deveres dos condôminos, como ato-regra, porque eficaz a todos os que posteriormente venham a aderir,
venham a agrupar-se ao condomínio por ela regido. Daí, a sua natureza normativa,[326] que a distingue,
também, de simples convenção, e portanto chamado de instrumento disciplinar.
Mas disciplinar é pouco, porque a convenção definirá, ainda, a responsabilidade pela representação
e defesa, em juízo ou fora dele, pela fiscalização, e demais órgãos que se quiser criar, dispondo a lei,
quanto a um mínimo essencial necessário, que poderá ser complementado, quanto a questões de simples
posturas e normas de trato social alçadas em nível de conduta-típica, por Regulamento Interno que, como
a palavra diz, regulamentará a convenção. Essa natureza normativa privada encontra amparo na opinião
mais autorizada do Ilustre Desembargador e Professor Murilo de Carvalho que, em 11.05.2000, em voto
na EAp. 1999.005.00510, na Ap. Cível 16.660/98, reiterou posição anterior reconhecendo esse conteúdo
de comando aos Regimentos Internos, usando, ademais, como ilustração, essa nossa obra e posição
assumidas.
Nesse mesmo sentido, ao que parece, a Lei nº 10.406/02, igualmente considerou a eficácia
regulamentadora dos regimentos internos, quando os dispõe no corpo da convenção condominial (artigo
1.334, inciso V, do CCB).
Pela leitura da lei fica claro que a convenção não trará, no seu corpo, o texto regulamentador do
regimento interno, senão a previsão de sua aprovação. Do contrário – ou seja, viesse o regimento interno,
no corpo da convenção – sua modificação dependeria da mesma rigidez (2/3 conforme o artigo 1.332 do
CCB) de aprovação do texto da convenção.
Se não houve incorporação em que se fizesse, à época da edificação, a minuta de convenção, ou se
passou despercebido pelo Oficial do RI, poderão “os proprietários, promitentes compradores,
cessionários ou promitentes-cessionários dos direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, em
edificações a serem construídas, em construção ou já construídas, elaborar, por escrito, a convenção de
condomínio, e deverão, também, por contrato ou por deliberação, em assembléia, aprovar o regimento
interno da edificação ou conjunto de edificações” (artigo 9º da Lei nº 4.591/64).
Também não haverá convenção para terceiros, enquanto não houver sido submetida a registro junto
ao RI da situação do imóvel, assim como averbadas as suas posteriores e eventuais alterações (parágrafo
único do artigo 1.332 do CCB), considerando-se aprovada, tão logo reúna assinaturas de proprietários
representantes de mais de 2/3 das frações ideais, que se quantificam, sendo válido que somente um deles
reúna, o somatório exigido pela lei.[327]
Por outro lado, os condôminos, ou aqueles submetidos a essa condição, não se eximirão das
obrigações comuns sob argumento de inexistir registro, ou mesmo convenção:[328]

Artigo 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos
titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os
titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.
Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser
registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Embora a princípio possa parecer de certa forma discriminatório – para não se usar a expressão em
voga, elitista – pelo critério da lei, direitos e obrigações pela manutenção predial coletiva e outros
genéricos, decorrerão, proporcionalmente, da expressão da mesma fração ideal, no silêncio de
disposição convencional diversa (artigo 1.336, inciso I, do CCB, com alteração da Lei nº 10.931/04).
[329] São direitos e deveres determinados pela quota proporcional (rectius, fração ideal), equiparando-
se aos condôminos, os promitentes compradores e cessionários. Sabidamente, tais obrigações são de
natureza propter rem, já vindo, contudo, pela jurisprudência, a distinguir-se a responsabilidade destes
últimos, desde que constantes do RI, ou sendo-lhes deferida legitimidade, em apresentando seu título e
desejando preservar seu interesse econômico, sobre o bem:

Artigo 1.334. Além das cláusulas referidas no artigo 1.332 e das que os interessados
houverem por bem estipular, a convenção determinará:
I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para
atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
II – sua forma de administração;
III – a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as
deliberações;
IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;
V – o regimento interno.
§ 1º A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular.
§ 2º São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em
contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades
autônomas.

Como instrumento mínimo, em seu conteúdo, exige a lei que a convenção preveja: a discriminação
das partes de propriedade exclusiva e as de condomínio, com especificações das diferentes áreas; o
destino das diferentes partes; o modo de usar as coisas e serviços comuns, encargos, forma e proporção
das contribuições dos condôminos para as despesas de custeio e para as extraordinárias; o modo de
escolher o síndico e o conselho consultivo; as atribuições do síndico, além das legais; a definição da
natureza gratuita ou remunerada de suas funções; o modo e o prazo de convocação das assembleias gerais
dos condôminos; ou quorum para os diversos tipos de votações; a forma de contribuição de fundo de
reserva; a forma e o quorum para aprovação do regimento interno, quando não incluídos na própria
convenção. Dispondo, ademais, o artigo 4º da Lei nº 4.591/64 quanto às edificações em mais de um
bloco, ou integradas na forma do artigo 8º, da lei extravagante mencionada, se “disporá quanto a
administração conjunta, e mesmo quanto a formas pelas quais se possam desmembrar e alienar porções
do terreno, inclusive as edificadas”.
Poderá, ademais, a convenção prever outras questões como, inclusive, a da responsabilidade por
avarias, furto e roubo de veículos, toca-fitas e bicicletas, inclusive, isentando-se de resposta
indenizatória, essa é a posição mais recente do saudoso Ministro Aguiar Dias, em pequeno artigo
publicado na ADV.[330]
O ilustre Des. Sérgio Cavalieri, entretanto, em obra, também recente, lançada em estudo apurado da
Responsabilidade Civil, analisa com mais dissecagem a questão da Cláusula de Indenizar, que em fim é
do que se trata a capacidade exonerativa de indenização, acima mencionada, pelos condôminos, em face
de sinistro ocorrido nas dependências das áreas comuns, a bem particular de morador.
Após analisar a questão, com base em estudos que envolvem, inclusive, a opinião do citado Aguiar
Dias, então em posição contrária, acaba concluindo que não se pode admitir a Cláusula de não indenizar,
senão, em relação à violação da obrigação contratual regular, quando a execução do mesmo se dê em
moldes usuais, cautelosos, regulares. Afastando a possibilidade de se contemplar, com a escusa, o dolo, a
culpa, ou em linguagem mais civil, a má-fé.
Trazendo à colação diversos julgados, que admitem a observância da Cláusula, nos limites da
ordem pública (e alguns, entendendo que o afastamento da ordem pública não estaria enfrentado em
questões internas condominiais), acresce, conclusivamente, decisão em que foi relator, onde se
posiciona, em resumo, no sentido da responsabilidade condominial. Isso porque, ainda, no caso, não
obstante se tenham eximido os condôminos, todo aparato de prestação e obrigação se montou em favor da
contratação e assunção, pelo Condomínio, da responsabilidade de guarda e manobra dos veículos por
seus prepostos:
Convencido ainda estou do acerto desses princípios, razão pela qual tenho entendido que,
se o condomínio tem o controle da garagem, exercido através de porteiro encarregado de vigiar e
fiscalizar a entrada e saída de veículos, então ele assume um dever de guarda, dever, esse, que
não pode ser elidido pela cláusula de não indenizar, sob pena de ficar esse dever desnaturado e
afastado o elemento essencial da obrigação.[331]

A violação dos deveres postos pela convenção sujeita o condômino à qualificação, pela lei, de
infrator, sujeitando-o à multa que deverá estar prevista na própria convenção, ou no regimento interno,
sem prejuízo, ademais, da responsabilidade civil e criminal, eventualmente cabível (artigo 21 da Lei nº
4.591/64). A pena-multa, imposta pelo síndico, poderá ser circunstancial ou diária, enquanto não cessar a
violação do direito, muitas vezes decorrente de incômodo por má conduta, ou forma abusiva de ouvir
música, dar festas, ou portar-se com mais urbanidade, asseio e educação, posturas vulgares e expressões
de baixo calão. Fatos mais crescentes, em todos os níveis, mas detestáveis e inconcebíveis, como
violência imposta indiscriminadamente. Por outro lado, também cultos e manifestações religiosas, por
mais veneráveis e tradicionais, não podem coibir o silêncio espiritual alheio, em nível de preservação,
muitas vezes, da pureza das reflexões vizinhas, que podem sentir-se impurificados com cantos e práticas
de exagerada exacerbação.
Por fim, deve-se distinguir entre condomínio edilício, como aquele edificado por propriedades
autônomas sobre área comum, de simplesmente condomínio, figura política despersonalizada de
organização e representação dos proprietários e possuidores das unidades edificadas em condomínios
edilícios.
2.1. Deveres gerais dos condôminos. Proibições
Os encargos condominiais são sempre devidos, proporcionalmente, à fração ideal do terreno,
quando outro critério não conste da Convenção, ou em nova seja alterado o critério.[332] Possuem, tais
encargos natureza propter rem, independente de se dar ou não ao imóvel uso, pessoal (do proprietário)
ou por terceiros. Vale lembrar que as despesas de condomínio decorrente de natureza propter rem, quer
dizer, aquelas que decorrem da situação da coisa, são devidas ainda que da coisa não se faça uso.
Havendo, entretanto, sido alienado ou prometido alienar o bem, condômino será aquele para quem tenha
transferido, pelo negócio de alienação ou promessa, o uso da coisa e sua posse. Isso decorre de conceito
da própria lei, como se viu, para quem, condômino é aquele que esteja na situação da coisa, inserido em
condomínio. Em recente decisão, o STJ firmou-se por enxergar no débito condominial uma obrigação
típica pessoal, isto é, não real. Dessa forma, a dispensar a citação de ambos os cônjuges quando casados
e coabitantes, o que afasta verificar-se hipótese de se considerar, erroneamente, como litisconsórcio
necessário.[333]
Já se tem decidido, em diversos tribunais, inclusive no STJ, em face disso, que ao promitente
comprador, ou cessionário, deve ser imputada a obrigação pessoal, pelas despesas decorrentes do
imóvel, em especial, pelas despesas de condomínio, e não mais ao vendedor ou promitente vendedor,
independente de estes últimos terem ou não registrado seus títulos.[334] Isso pela sua natureza propter
rem e, desde que, o condomínio tenha conhecimento, por qualquer meio formal, da existência das
situações jurídicas novas (promessa ou cessão).
Deve, também, como obrigações secundárias, responder patrimonialmente pelas obras de interesse
integral,[335] não se admitindo a renúncia como forma de exoneração à obrigação por dispostos
privilégios e melhorias comunitárias (artigo 1.336 do CCB). O condômino deve abster-se de alterar a
forma externa da fachada; decorar partes e esquadrias externas com tonalidades ou cores diversas das
empregadas no conjunto da edificação; destinar a unidade à utilização diversa de finalidade do prédio, ou
usá-la de forma nociva ou perigosa ao sossego, à salubridade e à segurança dos demais condôminos;
embargar o uso das partes comuns, com a colocação de vasos de plantas, espelhos e toda sorte de tralhas
em rol comum de elevadores, capazes não apenas de obstar a passagem, como, muitas vezes, agredir às
vistas, à substituição dos velhos anões de jardins e outras estátuas de expressão mais cultural-religiosa,
nem sempre comum a mais de um espírito, a mais de um sentimento.
Por modificações externas se deve entender igualmente as que se façam em condomínio edilícios
edificados em forma de unidades de casa. Havendo padronização das casas, dos muros e de outras
exterioridades, previstas no memorial de incorporação ou na forma de sua aprovação, ratificada em
convenção, somente a regra igualmente da imodificabilidade das fachadas se aplica.
De toda sorte, tais modificações poderão ser relevadas pelos condôminos somente mediante a
aquiescência da unanimidade dos condôminos (artigo 1.351 do CCB, com redação da Lei nº 10.931/04),
desde que não venha, quando externo, a ferir código de posturas e obras de gabaritos municipais, em que
a vontade coletiva se substitui pela do Estado.
Em todos os casos, poderá, ante a ineficácia das advertências e multas, socorrer-se o síndico ou
qualquer dos condôminos do Estado-juiz em busca da tutela cominatória como constrição ao
desfazimento, via ação de rito sumário, ou ainda, diante da falta de pagamento,[336] como obrigação
mais comezinha, das cotas condominiais, impor penalidades de ordem coercitiva.[337] Pelas obrigações
de conversão em solução patrimonial, respondem as próprias unidades, a final, constituindo-se em
obrigações propter rem.[338]
Quanto ao novo CCB, veja-se, no item 1.7 do presente Capítulo, o artigo 1.336, do referido
diploma, onde já transcrevemos os incisos que se referem aos deveres dos condôminos.
2.2. Da Assembleia Geral Ordinária
A cada ano será convocada assembleia geral ordinária dos condôminos, pelo síndico segundo o
procedimento disposto na convenção como prevê o artigo 1.350 e parágrafos do CCB, ou na forma
prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a
prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno. Se o síndico
não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo ou ainda, por fim, qualquer um, se
a assembleia não se reunir, mediante provocação e decisão de juiz de direito.
O não comparecimento à reunião de condomínio não exime o condômino das obrigações votadas e
aprovadas pela maioria, desde que observada a forma da convocação e votação, assim como o quorum
previsto na convenção, em face da existência de um mandato tácito coletivo, pela própria adesão à vida
condominial, coletiva, grupal, por natureza.[339]
A lei civil ordinária é omissa, mas a Lei nº 4.591/64 dispunha que, nos oito dias subsequentes à
reunião, o síndico dará notícia aos demais condôminos das decisões instadas na assembleia, mesmo aos
faltosos, para que se inteirem das suas obrigações e direitos, em face dos votos que serão, salvo
disposição em contrário na convenção, proporcionais à fração ideal. Admite-se, por força do artigo 24,
da Lei nº 8.145/91 (LI), que o locatário vote quanto a despesas ordinárias, no caso de não
comparecimento do condômino-locador. A legitimidade decorre da lei, dispensando-se mandato
expresso, porque se trata de exercício de direito próprio supletivo, uma vez que tais obrigações
importam em oneração imediata, pelo locatário, por força do contrato e do uso do bem sob locação.[340]
Como foi inserido pela Lei nº 8.245/91, a referida faculdade por óbvio que não se faz atingir pela lei
nova, salvo houvesse previsão contrária, nesse sentido.
Exorbitando o poder decisório, ou ferindo a procedimentalidade disposta na convenção, mesmo não
comparecendo à assembleia, qualquer dos condôminos poderá, em juízo, requerer a anulação da mesma
(artigo 27 da Lei nº 4.591/64), não obstante, ser pacífico que, enquanto não anuladas, as decisões
aprovadas são vinculativas.[341]
Problema cada vez mais atual é o conflito entre a noção de plena propriedade pelo condômino no
uso de sua unidade, em face da ação coibitiva, muitas vezes legitimada pela vontade coletiva assemblear,
ser ou não superior àquele conceito tradicional de uso ilimitado da propriedade.
Assim, recentemente um advogado inconformado por não poder permanecer no seu escritório além
de certa hora determinada pela assembleia de condôminos, intentou ação para ver seu direito de uso
pleno enquanto proprietário, de seu escritório, entendendo, entretanto, o Tribunal, que assistia razão
preponderante ao condomínio e não ao proprietário.[342]
A assembleia reunida poderá investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de
representação (§ 1º, artigo 1.348 do CCB), ou especialmente convocada para destituir o síndico que
praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio.[343]
A destituição do síndico não pode gerar, em princípio, direito indenizatório em seu favor, salvo se o
fizerem por imputada conduta de improbidade. Nesse caso, provada inverídica, haverá de se analisar a
possibilidade de algum dano pessoal. Contudo, a simples quebra de mandato, no curso da investidura,
denota necessária a fundamentação, salvo se modificados os critérios, onde se substituísse a figura de
certa pessoa física, enquanto síndico, por empresa especializada que, além de mera administradora, faça
as vezes de representante.
Salvo quando exigido quorum especial,[344] as deliberações da assembleia serão tomadas, em
primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos
metade das frações ideais, na proporcionalidade daquelas frações, salvo disposição diversa na
convenção de constituição do condomínio, como por número uniformes de unidades, prática, aliás, já
comum (artigo 1.352).[345]
Será atacável a assembleia que deliberar, ainda que com maioria absoluta de condôminos, se não
foram todos convocados para a mesma assembleia (artigo 1.354), bem como, lhes sendo dado a conhecer
o conteúdo das matérias, se de expressivo interesse geral.
3. Administração do condomínio
Compete a administração do condomínio ao síndico eleito, seja ele pessoa física ou jurídica,
condômino ou estranho (artigo 1.347 do CBB), como terceiros contratados para esse fim, o que hoje se
apresenta bastante usual, na forma de administradores de imóveis. A título gracioso, ou remunerado,
sendo vedada a investidura por mais de dois anos.
Como atribuições do síndico, prevê o artigo 1.348 do CCB, convocar a assembleia dos condôminos;
representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à
defesa dos interesses comuns; dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento
judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento
interno e as determinações da assembleia; diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar
pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores; elaborar o orçamento da receita e da
despesa relativa a cada ano; cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as
multas devidas; prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas; e realizar o seguro da
edificação.
A convenção poderá estipular o cabimento de recurso, dos atos do síndico, à assembleia, que
funcionará, nesse sentido, como órgão revisor decisório.
Aliás, diante do imenso e constritivo poder que deu a lei ordinária ao síndico na forma de punir o
condômino, imputando-lhe multas de cinco a dez vezes o valor da cota condominial, parece imperioso
que as convenções prevejam um procedimento interno, senão uma tábula de valores, ou de transgressões.
De toda forma, deverá observar um devido processo legal interno, de ampla defesa, a fim de não tornar a
lei em instrumento de imoderada exteriorização de ressentimentos e abusos.
Outras comissões poderão ser constituídas, como comissão fiscal, ou mesmo, algumas,
extraordinárias, investidas pela própria assembleia, como usualmente se procede, para análise de
propostas de serviços e obras em favor do condomínio, fazendo as vezes de uma comissão de licitações,
a exemplo da Lei nº 8.666/93.
A legislação atual não prevê a figura do subsíndico, embora não se pudesse vedar, mas mantém a
figura consultiva e fiscal, na forma do artigo 1.356, e poderá existir no condomínio um conselho fiscal,
composto de três membros, eleitos pela assembleia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete
dar parecer sobre as contas do síndico.
3.1. Da legitimação e meios para cobrança de despesas condominiais devidas
A cobrança de quotas condominiais considera-se a mais comum atuação do síndico, em juízo, em
favor dos condôminos, entretanto o Min. Luiz Fux se posiciona no sentido de legitimar-se qualquer
condômino, quando não o faça o síndico.[346] Bastante razoável a percepção de S. Exa., quando se
verificam os requisitos processuais de interesse e necessidade.[347] Tal posição, aliás, fortalece a
melhor forma de aplicação para o que previa (ou prevê, para muitos), a Lei nº 4.591/64, na parte final do
parágrafo único do artigo 21, onde estatui competir ao síndico a iniciativa do processo e a cobrança da
multa, por via executiva, em benefício do condomínio, e, em caso de omitir-se ele, a qualquer
condômino.
3.2. Dos meios para cobrança. Ação de cobrança. Protesto de documento de dívida
Não é comum o acúmulo de dívidas condominiais por parte dos condôminos, confiantes na
imotivação do síndico, do administrador investido com tais poderes ou, mais ainda remota, a iniciativa
de algum dos condôminos no interesse coletivo, como acima exposto.
Ou, na maioria das vezes, no custo efetivo que isso importa para a contratação de advogado e na
morosidade da efetividade constritiva de uma sentença. Mas o caminho regular se impõe pelo
ajuizamento de ação, eleito o procedimento sumário.
A Lei nº 9.492/97, ao estabelecer em seu artigo 1º o conceito de protesto, dispõe que o mesmo
“prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de
dívida”.
Ora, embora reconhecido que a despesa condominial não importa título executivo de dívida – salvo
entre locador e locatário, por força do contrato existente, este sim, título executivo extrajudicial –, vale
como inquestionável documento de dívida.
Dessa forma, fica admitida a forma de constrição para pagamento, via protesto, de quaisquer que
sejam as parcelas devidas pelo condômino. Para tanto, é necessário que a apresentação para apontamento
do protesto se faça acompanhar, ao menos, da ata da assembleia em que a obrigação se constituiu como
legítima, de planilha que torne líquida a dívida (bastante, nesse caso, o boleto com valor desde que
emitido com timbre do condomínio ou da administradora – melhor seria a cópia da ata averbada em se
tratando de condomínio edilício), da investidura do síndico, do administrador, ou de qualquer
condômino, nesse caso, convém legitimado em assembleia, para fim específico, sob pena de
responsabilidade civil a que se possa submeter o apresentante ou mesmo o tabelionato de protestos.
Para tanto, e com mais autoridade e precisão, recomenda-se a leitura do artigo intitulado “O
protesto de cota condominial”,[348] que encontramos, do Dr. Eduardo Sócrates, apresentado, em forma
de palestra, em simpósio convocado por entidades de síndicos prediais.
A Lei nº 10.710/00, no Estado de São Paulo, pôs, lá, fim a essa discussão e no seu artigo sétimo
assim prevê essa possibilidade de se levar a protesto o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou
renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito.
4. Formas de extinção do condomínio, seguro de incêndio, demolição
e/ou reconstrução obrigatória
Assim, como pela vontade se constitui o condomínio, observados os procedimentos legal-
administrativos, também pela vontade pode se extinguir, alienando, todos os condôminos em favor de um
apenas, que por fusão das unidades, promove a regular instrução administrativa, com o cancelamento das
matrículas, dando baixa na desconstituição das frações ideais, passando a existir, apenas, um imóvel,
ainda que internamente se verifiquem, individualmente, as mesmas unidades anteriores. A hipótese é
muito comum, como quando determinado grupo econômico adquire um edifício e dá-lhe a destinação
integral de sede da empresa, ou mesmo empreendimento hoteleiro, em que passará, inclusive, dito
imóvel, por consequência, a restabelecer uma única inscrição imobiliária.
O fato de uma pessoa figurar na titularidade do bem não constitui, em nada, critério definidor da
extinção do condomínio especial, senão do civil que poderá coexistir. Essencialmente necessário será
que uma ou mais pessoas desconstituam, junto ao RI competente, a existência múltipla de unidades
imóveis num mesmo edifício, ou em um mesmo empreendimento condominial de casas, como se viu,
possível.
Também pelo perecimento da coisa, onde não restará senão a alienação do terreno, quando não
reconstruído, ou ainda por força de desapropriação, passando, não obstante tantos decretos quantas
unidades existissem, a aglutinar, na titularidade do Poder Público um único pro indiviso. No primeiro
caso, pelo perecimento, a copropriedade, se restabelecerá em quota-parte do terreno, faltando o imóvel
edificado, cujas unidades representariam tais quotas, em outro plano, frações ideais.
Por força de lei, poder-se-á admitir a ocorrência da extinção do condomínio, desde que se agasalhe
alguma pretensão de direito material, que leve à inevitável consequência de se deferir a um ou a um
grupo, ainda que seja, a totalidade do imóvel reunificado juridicamente.
Mas, diante da hipótese de vontade inter vivos (como ato negocial, v.g.) ou causa mortis, ou ainda,
por decorrência de fato natural, haverá de se antever, para prover juridicamente, a solução em caso de
comprometimento das estruturas do prédio, avaria esta de causação inescusável para, muitas vezes, senão
a reconstrução, a demolição.
Pelo princípio do aproveitamento econômico, não restaria outro encaminhamento, pelo legislador,
senão o de prever a obrigatoriedade da reconstrução. A hipótese, aparentemente simples, entretanto, traz
algumas complicações, uma vez que impor a reconstrução em coisa coletiva, ainda que convirja com a
vontade de uma maioria, será, inevitavelmente, em alguns casos, a violência da livre disposição de
vontade de um outro número de pessoas (proprietários) que nem sempre, alguns anos depois, reúnem a
mesma condição econômica ou de jovialidade para ingresso em empreendimentos de mais risco e
aborrecimentos.
Mas o que fazer? Socorrer a vontade de alguns que podem e querem reconstruir ou de outros que
não podem e desejam, então, alienar? Alienar, obrigando aqueles outros, que desejam reconstruir,
despender seus recursos na aquisição do remanescente materializado nas frações ideais dos proprietários
desejosos da alienação, descapitalizando-se, com a aquisição, para a reconstrução?
Como se vê, esse emaranhado de estes e aqueles compõe, propositadamente, a esfera de conflitos
em que se degenera, muitas vezes, o comprometimento do imóvel ou parte dele.
Por essa razão, prevendo para prover, o legislador entendeu de estabelecer critérios rígidos que
antes de violar o livre destino de vontade de alguns, deseja, nos princípios do aproveitamento econômico
e da integração edificada urbana, dispor que em caso de sinistro total, ou que destrua mais de dois terços
de uma edificação, os condôminos reunir-se-ão em assembleia especialmente para esse fim convocada, e
deliberarão sobre a sua reconstrução ou venda do terreno e materiais, por quorum mínimo de votos que
representem metade mais um das frações ideais do respectivo terreno (artigo 1.357 do CCB).
Não poderia ser outro, senão o voto, ou seja a decisão coletiva autônoma, própria do sentido
absoluto da propriedade, o critério a nortear alguma solução. Entretanto, poderão ainda assim persistir
alguns conflitos, diante do que, o legislador dispunha nos parágrafos do artigo 14, da Lei nº 4.591/64:
a) sendo inviável a solução de reconstrução, outra assembleia, especificamente convocada,
decidirá, com o mesmo quorum, pelo destino a ser dado ao terreno, aprovando a partilha do
valor do seguro entre os condôminos, sem prejuízo do que receber cada um pelo seguro
facultativo de sua unidade (§ 1º).

No artigo 13 da mesma Lei, antevendo o sinistro, já dispusera o legislador, de forma cogente, a
realização de seguro da edificação ou do conjunto de edificações, discriminadamente, nesse caso,
abrangente de todas as unidades autônomas e das partes comuns contra incêndio ou outro sinistro que
cause destruição no todo ou em parte, computando-se o prêmio nas despesas ordinárias do condomínio.
Esse seguro é obrigação e responsabilidade anual do síndico que o deverá renovar sucessivamente,
devendo ser contratado, inicialmente, dentro dos 120 dias subsequentes à concessão do “habite-se”, sob
pena de o condomínio, ou se não houver diretamente a totalidade dos condôminos (condomínio civil ao
menos existente), arcar com 1/12 do imposto predial, em favor da municipalidade (parágrafo único).
Realizada a reconstrução, a mesma observará, obrigatoriamente, também as mesmas estrutura e
fachada (§ 2º), salvo, se no aproveitamento da desgraça, resolver-se alterar a estrutura externa, aderindo
a ela sacadas ou varandas em mais moderno estilo, o que dependerá, previamente, de avaliação,
autorização e controle municipal e obras e edificações, além de, se alterada a estrutura unitária e suas
frações ideais, proceder-se à averbação retificadora junto à matrícula.

b) na contingência de uma minoria não poder ou não quiser arcar com os dispêndios de
reedificação, não restará outra solução senão reconhecer que “a minoria não poderá ser
obrigada a contribuir para a reedificação, caso em que a maioria poderá adquirir as partes dos
dissidentes, mediante avaliação judicial, feita em vistoria” (§ 3º).

Nesse caso, restará adjudicar à maioria as frações ideais indenizadas da minoria, aderindo-as a
cada fração ideal individual, que incorporará melhores áreas individuais (artigo 15), ou o que é mais
comum, pela distribuição arquitetônica estrutural, novas áreas de uso comum, como destinação para play,
estacionamento, salas de repouso ou saunas, enfim, toda sorte de integração de lazer hoje mais ocorrente,
nas vidas menos privadas.
O mencionado artigo 15 estabelece, em seus parágrafos, o procedimento especial, para a
adjudicação das áreas destruídas à maioria, prevendo a adjudicação liminar, mediante depósito,
contestação em dez dias, caso em que prosseguirá pelo rito ordinário, e mesmo, procedimento incidente
de perícias, reconhecendo, em qualquer caso, que a sentença com força de autoexecutividade, constituirá
título hábil junto ao RI para retificação mencionada, assim como se admitirá no processo acertos
indenizatórios revisados na sentença em face do laudo pericial posteriormente homologado.
Em caso de sinistro, que atinja menos de dois terços, dispõe a lei que o síndico perceberá o valor
do seguro, mandando reconstruir ou reparar as partes danificadas (artigo 16).
Por fim, estabelece a lei nos arts. 17 e 18 que em caso de sinistro, quando necessária a demolição,
em face de desapropriação parcial ou qualquer outra que impeça o uso coletivo normal praticado, a
maioria dos condôminos, representando somatório correspondente a percentual superior a 80% das
frações ideais totais do terreno, decidirá quanto ao destino do prédio remanescente, podendo decidir pela
sua demolição, ou alienação por motivos urbanísticos. Em caso de reconstruí-lo submeter-se-ão às regras
da convenção vigente, assim como, em maior nível, às disposições da própria Lei nº 4.591/64,
restabelecendo os limites urbanísticos pertinentes.[349] À minoria se reserva o direito à indenização,
pelo seu afastamento e assunção ou alienação das suas frações ideais.
Sobre essa matéria o novo CCB assim dispõe, sem conflitar com o presente:

Artigo 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os
condôminos deliberarão em assembléia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que
representem metade mais uma das frações ideais.
§ 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas
respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.
§ 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao
estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das suas
unidades imobiliárias.
Artigo 1.358. Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a que
se refere o § 2º do artigo antecedente.
5. Responsabilidade do condomínio e dos condôminos
A responsabilidade civil, prevista no próprio Código Civil (arts. 937 e 938 do CC), é individual de
assunção coletiva.[350] Vale dizer, cada um responde por si, porém o fará, em conjunto, em nome do
condomínio existente, ou seja, por cada condômino, quando não identificada a autoria a se imputar o nexo
de causalidade entre a ação e o dano. Entretanto, muitas vezes, foge à simples teoria do ato ilícito a
imputação da responsabilidade, restando, por força da lei, imputar ao condomínio o ônus da resposta ao
lesado, o que vale dizer ratear pela totalidade dos condôminos a indenização devida.[351] Não sendo
cabível privilegiar, inclusive o próprio lesado, quando condômino em sua cota de responsabilidade
concorrente, apenas revertendo-se em seu favor, a indenização paga pelos demais, ou o síndico pela
representação graciosa.[352]
Tais questões são ocorrentes quando cai do prédio algum objeto que vem a ferir a integridade física
de outro condômino ou transeunte, e não decorre de caso fortuito ou força maior (como avarias por
fenômenos sísmicos, v.g.), ou ainda, quando se avaria carro em sua garagem, reconhecendo-se, por
óbvio, a responsabilidade do empregado garagista (culpa in eligendo) ou do próprio condomínio que
assume a guarda das chaves e faculta a todos o acesso comum em manobras (culpa in vigilando).
Além do fator decorrente de caso fortuito ou força maior, poderá estar previsto na convenção
cláusula de não indenizar, que terá, pela antecedência e consentimento coletivo, eficácia em qualquer
hipótese posterior, nos limites que contempla esse afastamento extraordinário.[353]
Quando ao dever de indenização decorrente de furto de automóvel ou colisão, quando estacionado
ou guardado em seu espaço comum, existem, ao menos três regras básicas que ajudam a solução da
questão:

a) se o condomínio dispõe de guardador ou manobrista, responderá pela indenização
correspondente;
b) se o uso regular depende exclusivamente do proprietário, e este, em última análise, negligencia
quanto ao acesso dos comandos do mesmo auto, permitindo, indiscriminadamente, por
comodidade, que qualquer um dos demais condôminos venham a dirigi-lo, assume por si os
riscos, podendo, quando muito, opor seu direito a quem autorizou o acesso;
c) se na terceira hipótese, empregado do condomínio delibera, a seu juízo próprio manobra do
veículo, responde o condomínio por culpa in vigilando et eligendo, da qual não pode ser
responsável, individualmente, o condômino, concorrente nos limites de sua quota de
participação enquanto sujeito, também, passivo da responsabilidade coletiva.

Quanto a furtos de veículos, somente se responsabilizaria o condomínio se assumisse o
compromisso de guarda e segurança. A jurisprudência, entretanto, não é ainda uniforme quanto à
responsabilidade ou não, silente a convenção.[354]
Como obrigações dos condôminos, o artigo 1.335 do CCB, ao estabelecer os direitos, como usar,
fruir e livremente dispor das suas unidades; usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e
contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; e votar nas deliberações da assembleia
e delas participar, estando quite, acaba por prever a forma de obrigações, de multa, e na forma nova de
punição, que antes deveria ser firmada pelo juízo de valor buscado em ação ordinária, permite a
imposição de multa e cria a figura antissocial do condomínio, admitindo, como penalidades pecuniárias,
como reza o artigo 1.336 do CCB:

§ 1º O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios
convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento
sobre o débito.
§ 2º O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV,
pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco
vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se
apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no
mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
Artigo 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus
deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes,
ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição
para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente
das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-
social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores,
poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à
contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.

De toda sorte, observe-se que as penalidades a que a lei circunscreveu imputar-se ao condômino
faltante são as de caráter patrimonial. Dá-se notícia de certo condômino que se viu proibido de usar as
áreas de lazer, por estar em débito condominial pelas cotas mensais. A medida soa discriminatória. É
verdade que abusos há e a aparência, em certas pessoas, é mais importante que a realidade. Mas critérios
são critérios, e se não é possível impedir o condômino faltante, com suas obrigações condominiais de
cunho patrimonial apenas, de usar a garagem ou as áreas comuns como um todo, não se poderia conceber,
sem critério legal, que se lhe proibisse de usar as áreas de lazer. Soa mal, que alguém viva além de suas
posses, mas o Direito tem seus princípios.
Ao condômino faltante com suas obrigações resta ajuizar ação de cobrança, não impedi-lo de usar
as áreas comuns ou outra sorte de constrangimento.
Quanto ao custeio das benfeitorias, dispõe no artigo 1.341 e parágrafos, critérios autorizantes para
sua realização e, assim, se voluptuárias, por dois terços de votos dos condôminos; e, se úteis, por
maioria. Quando reparações urgentes necessárias, como dito, pelo síndico, independente de autorização,
ou por qualquer dos condôminos, no impedimento ou omissão do síndico (parágrafo 1º), sendo
devidamente reembolsado. Em caso de urgentes, mas de valor excessivo, somente após a convocação por
qualquer um de assembleia, especificamente para esse fim (parágrafo 2º). De certo que o legislador não
contemplou a urgência superveniente, a qual não possa ser evitada, sob pena de maiores danos. Nesses
casos, de certo, a imediatidez se impõe autorizadora independentemente de convocação. O bom senso do
administrador dirá aonde ir.

Artigo 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim
de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos
condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a
utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.
Artigo 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua
conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.
Artigo 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao
condomínio, inclusive multas e juros moratórios.

Decidiu o STJ, pela lavra do Min. Relator Barros Monteiro, diante da natureza propter rem das
despesas condominiais que o adquirente responde, inclusive pelas anteriores à aquisição, devendo, em
face do alienante, buscar-se ressarcir.[355]
5.1. Da prescrição nas relações condominiais
Como não dispõe a lei sobre prazos de natureza decandencial ou prescricional, devem-se aplicar os
prazos comuns. Assim, quanto às obrigações de caráter econômico, de sorte que o artigo 205 do CCB,
que prevê o prazo em dez anos, se aplica ao exercício da pretensão diante de alguns dos condôminos
faltantes. E, sendo de caráter sucessivo, incorrerá diante de cada parcela.
Contudo, em se tratando, extraordinariamente, de casos de usucapião, a ordem legal, da mesma
forma possui critérios e prazos, conforme se encontra no artigo 1.238 e seguintes.
6. Uso de garagens
Dispõe o § 1º do artigo 2º, que “o direito à guarda de veículos nas garagens ou locais a isso
destinados nas edificações ou conjuntos de edificações será tratado como objeto de propriedade
exclusiva, com ressalva das restrições que ao mesmo sejam impostas por instrumentos contratuais
adequados,[356] e será vinculada à unidade habitacional a que corresponder, no caso de não lhe ser
atribuída fração ideal específica de terreno”.
Já se comentou a questão das vagas de garagens em condomínios,[357] assim como o direito de
propriedade autônomo sobre tais vagas, muitas vezes individualizado e mesmo coincidentes dois títulos
de propriedade de um mesmo prédio, de tal ordem estranho, à propriedade imóvel principal, que a ela se
pode atribuir matrícula própria no RI, distinta daquela pertinente aos demais bens imóveis, como em
edifícios-garagens (§ 3º do artigo 1º da Lei nº 4.591/64), ou em prédios mais antigos em que se
comportava, no lançamento, a alienação das unidades independentes da alienação das vagas.
Mas impõe, aqui, nos determos quanto a algumas questões pertinentes neste tópico. A realidade de
condomínio especial tem em si, de peculiar, ainda, que, além da propriedade individual, resta, em
acessório indissolúvel, uma parcela de propriedade comum com os demais condôminos, o que se
justifica pela portaria comum, o espaço do elevador, poços de aeração, play, piscinas, ou simples vagas
de garagens comuns.
Assim, ainda que a vaga decorra de direito acessório da propriedade, como unidade
individualizada, seu uso, subsumir-se-á à realidade conjunta condominial, não se podendo exigir
definição de área de uso exclusivo justamente por que se estaria violando parcela indivisível de direitos
alheios comuns, sobre as áreas comuns. Salvo, entretanto, quando a unanimidade dos condôminos assim
acolherem, por convenção em assembleia ou no próprio termo constitutivo, isso porque de todos se
estará dispondo, quanto ao direito inatingível de parcela comum de propriedade.[358]
Tais espaços comuns têm tratamento civil ordinário, porque sobre tais comunhões, sem embargo da
convenção interna que se possa firmar, há natureza e tratamento de condomínio civil comum, mas pesam,
sobre eles, regras especiais, limitadas quanto ao uso especial. Em tais casos, e não constituindo
propriedade em si o direito à vaga de garagem, não poderá ser transferida a terceiros estranhos ao
condomínio, subsumindo-se no critério de prelação do CC, uma vez que se materializa em área comum,
onde tem subsidiária aplicação aquele diploma legal ordinário, regular-se-á pelo disposto no Código
Civil, no que lhe for aplicável” (artigo 5º da Lei nº 4.591/64).[359]
Isso vale dizer que a cessão ou transferência gratuita ou por alienação do direito à vaga, quando
acessória à propriedade imóvel, será feita, obrigatoriamente, em favor de qualquer outro dos
condôminos, sendo defesa, em favor de terceiros estranhos.[360] Salvo, se consentido pela unanimidade,
em caso de desmembramento e alienação, ou em caso de tolerância convencional, o que, tanto em um
como em outro caso, estaremos, antes, diante de renúncia coletiva ao direito de preferência.
Considerado o direito à vaga, mesmo quando previsto na escritura de compra e venda registrada,
como direito do titular da propriedade, exclusivo e perpétuo, estará limitado a ser transferido a um dos
demais condôminos, por se exteriorizar em área comum. Em caso de negativa autorização de
transferência do uso, a terceiro estranho ao condomínio, restará sem uso a vaga, e nem por isso o
condomínio deverá indenização pela presunção de violação de direito, que inexiste.
Assim, o proprietário que dá o imóvel em locação, dá também a vaga de garagem,[361] não
podendo desmembrá-la se perde, com sua mudança, a qualidade de condômino. Poderá, entretanto,
exercer tal direito, desmembrando da locação essa vaga quanto ao uso, se continuar residente no mesmo
condomínio, em outra unidade.

§ 2º O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino,
independentemente da alienação da unidade a que corresponder, vedada sua transferência a
pessoas estranhas ao condomínio.

Enfim, dando em locação ou simplesmente cedendo seu imóvel a terceiros, deixa o proprietário de
ser, quanto ao uso fático e imediato da coisa comum, condômino, passando à qualidade de pessoa
estranha ao condomínio.
Optamos por manter esse anexo, ao capítulo, de forma a simplesmente cotejar, quando necessário,
alguma disposição nova ou conflitante, que segundo cremos, como afirmado anteriormente, deverá
prevalecer.
O novo CCB é mais permissivo, ante o interesse particular, em dispor, no artigo 1.338,
simplesmente que, resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em
condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.
Incorporações Imobiliárias
1. Introdução
O surgimento da lei de incorporações, ou sua principal justificativa, se dá em face da necessidade
de regulamentar a atividade a que dá nome, estabelecer a personalização da pessoa a quem se incumbirá
a qualificação de incorporador, assim como, após individualizá-lo ou personalizá-lo, poder definir seu
limite de responsabilidades, em face dos diversos aderentes aos empreendimentos sob sua coordenação e
iniciativa. Daí, com frequência, vermos nesse diploma excepcional um dos precursores do que se poderia
chamar, hoje, de consumidores, ou simplesmente, aderentes.
Assim, após definir a competência da lei, com eficácia sob todo o território nacional, discrimina,
tímida e evasivamente o parágrafo único do artigo 28, que para efeito da Lei nº 4.591/64 incorporação
imobiliária é toda “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação
total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.
A imprecisão se dá, uma vez que não discrimina as espécies de pessoas que poderão avocar tal
qualidade, ou se necessitariam de especial formação, a exemplo do que ocorre com os corretores de
imóveis, associados mediante formação sumária nos aspectos técnicos imobiliários. Deixa a lei que a
atividade tipifique o agente, e não o agente tipifique a atividade. Mas a intenção, senão de rigor técnico,
se entende razoável, em face da justificativa de elaboração e aprovação de lei dessa ordem, dado que
antes de sua publicação, dificilmente se podia responsabilizar alguém por determinado empreendimento.
Ora, se eximia o agente promotor, sob alegação de que não assumira a edificação, senão a divulgação, ou
que assumindo a edificação, não respondia jurídica e tecnicamente pelo imóvel solo, sobre o qual se
edificava o empreendimento. Enfim, diante de tanta escusa, diante de tanto dolo não punível por falta de
boa tipificação, personalização em face da competência, ponderou o legislador em, simplesmente, prever
a atividade como discriminadora. Daí se chegar a afirmar que quem, de qualquer forma, concorrer para a
edificação ou sua publicidade e desenvolvimento econômico estará enquadrado e responsabilizado sob
os ditames procedimentais, civis-administrativos-criminais da lei em comento.
Apenas enxergou a lei a necessidade de proteger a contratação mais impessoal, mais volumosa,
quando destaca ser responsável aquele que oferece para alienação, total ou parcial, edificações ou
conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, o que faz pressupor a ocorrência de
condomínios horizontais. Deixa de fora, o legislador, aquele particular que adere à oferta de trabalho de
administração e até corretagem, de profissional que se presta à edificação singular ou aquele que
comercializa unidades já edificadas e com habite-se.
Por fim, pode-se extrair que a atividade, para sua caracterização e submissão (repise-se, aos
ditames procedimentais da lei), deverá iniciar-se antes da edificação ou antes de sua conclusão.
Deixando o incorporador para divulgar e dar em oferta as unidades após edificação, não se enquadrará,
também, na hipótese de constrição da presente lei, porque aqui se lê: “promover e realizar a construção,
para alienação.” O que não impede, sob o aspecto jurídico, que antes do próprio lançamento já se
encontre, a totalidade das unidades, prometida em forma de permuta, ou dação em pagamento, como mais
usualmente se utiliza, a par de procedentes críticas.
Trata-se, assim, de contrato típico, como observa Orlando Gomes, porque, não fosse a lei, “seria um
contrato atípico misto se não já tivesse sido definido em lei com espécie contratual nominada”, “se bem
que inexista vínculo jurídico entre os diversos adquirentes das unidades autônomas de um edifício
incorporado, o contrato de incorporação é dos que jamais se celebram com uma só parte, único da mesma
espécie. Sua finalidade exige um feixe de contratos em cada incorporação, todos com cláusulas
uniformes”, concluindo ter as seguintes características: “sinalagmático, simplesmente consensual,
oneroso, forma de execução diferida.”[362]
Minucioso estudo procedeu a registradora e doutoranda Claudia Tutikian, no atentar para a função
social da incorporação imobiliária. Aspecto que, de fato, deve ser enxergado, haja vista o caráter social
de facilitação do uso do solo em equação perfeita com o mais democrático acesso à moradia, ou qual
seja a finalidade, como nos grandes centros urbanos. Lembre-se de que antes da Lei de Incorporações e
Condomínios horizontais se “legalizaram” imóveis de escritório, tidos em condomínios indescritíveis,
em imensos prédios de destinação coletiva, pela matrícula única predial, a inviabilizar desde a
administração até mesmo a melhoria das unidades, o que tem gerado as mais diversas formas de conflito
e desvalorização integral desses imóveis, em falta de controle, a começar por destinação econômica
certa.[363]
1.1. Noção legal e atributiva do incorporador
Mas a noção mais clara, não da atividade e sim do sujeito, qualificado como incorporador, se vai
encontrar no artigo 29, que reza: “Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou
não, que, embora não efetue a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno
objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas em edificações a serem construídas ou em
construção.”
Mas nem toda pessoa física poderá ser incorporador, uma vez que a atividade envolvendo a
promoção do empreendimento e venda incumbe, forçoso reconhecer, a corretores de imóveis (diante da
legislação que reconhece tal atividade como profissional qualificada), ou responsabilizar-se-á pela
edificação, devendo para tanto ser engenheiro civil, regularmente inscrito e habilitado pelo órgão de
classe (CREA). A simples pessoa física, sem uma ou outra qualificação acima, deverá estar integrada a
um grupo econômico, onde, como sócio de determinada empresa de incorporação ou sob a forma de
“firma individual”, munida de técnicos habilitados, poderá, então, indiretamente, dedicar-se à atividade
que é técnica, essa é a nossa opinião, não obstante a seguir a lei.
Abre, entretanto, a lei, aparentemente em brecha, no artigo 31, na alínea a, quando estabelece que
somente poderá ser incorporador, e a este cabendo a iniciativa e responsabilidade das incorporações:

a) o proprietário do terreno, ou promitente comprador, o cessionário deste ou promitente
cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do artigo 32;
b) o construtor, como tal, engenheiro civil, ou corretor de imóveis.

Importa, genérica e amplamente, a atividade de incorporação, aquela que “meramente aceita
propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e
responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das
obras concluídas” (artigo 29). Considera-se começada a incorporação pela venda, promessa de venda,
cessão ou promessa de cessão de cota ideal de terreno vinculada a projeto de construção, ou o contrato
de construção assinado pelo incorporador, ou por adquirente. A vinculação das partes decorrerá da
simples proposta, da proposição do negócio, através apenas da publicidade; tornando o negócio para o
adquirente, como irrevogável, sem prejuízo de responsabilização do incorporador.
Como se sabe, a simples entrega do contrato padrão já traz, em si, por parte do proponente, sua
vinculação restrita e seu consentimento tácito (CC artigo 427, CDC artigo 30, salvo artigo 430). Não
obstante pessoal o direito do adquirente, desprovido de registro junto ao RI, o seu contrato, gera mesmo,
em face do proponente-empreendedor, negócio irretratável, definitivo, salvo pela ocorrência da própria
inviabilidade do empreendimento ou outra causa justificadora posterior, prevista no contrato. Para
terceiros, entretanto, somente se conceberá com o registro do contrato, com natureza de promessa de
venda, se poderá conceber o direito do adquirente como direito real, seguindo a regra comum da
propriedade imobiliária.
Muitas vezes, ainda, o incorporador não é, como usual ocorrer, pessoa exclusiva na promoção dos
empreendimentos, valendo-se, por contratação, da vontade do dono do terreno onde se lançará a
edificação. Vindo deste último a frustração do negócio, estabeleceria, a lei, a obrigação regressiva, em
favor do incorporador, imputável, ao proprietário pela desistência. Ou seja, no âmbito da
responsabilidade talvez não se visse, no incorporador, a solidariedade que não se presume, senão pelo
ato ilícito. Para tanto, em favor dos adquirentes desavisados, verdadeiros terceiros de boa-fé, em face
das tratativas entre o incorporador e o proprietário do terreno, imputando a lei a solidariedade
responsável, limitando-se, entre ambos, a regressão indenizatória.[364]
Em última sorte, contudo, os aderentes estarão vinculados, irretratavelmente, às frações ideais
correspondentes, posto que a lei iguala o proprietário do terreno a ser edificado ao incorporador, para
proteção daqueles primeiros.

Artigo 29 da Lei nº 4.591/64. Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação
das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de
venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender
de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o
alienante como incorporador.

Prosseguindo, na mesma linha de compromisso em favor do direito e da boa-fé dos adquirentes, vai
ressalvar a lei que a mesma responsabilidade se estende aos proprietários e titulares de direitos
aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição de condomínio,
sempre que, antecipando-se, à conclusão, “iniciarem as alienações antes da conclusão das obras” (artigo
30 da Lei nº 4.591/64).[365]
A ordem protetiva instada pela lei, em favor dos adquirentes, estabelece a solidariedade entre eles,
segundo lição que se colhe: quando “houver mais de um incorporador, todos respondem solidariamente
pelo eventual malogro do empreendimento. Não pode alegar imprevisibilidade, nem inevitabilidade,
quem lança empreendimento açodadamente, sem observância das formalidades legais, e efetua vendas
sem base econômico-financeira necessária à conclusão da obra, mormente quando de grande vulto.”[366]
Por fim, como critério de segurança, certeza, vinculação e publicidade, estabelece a lei duas
circunstâncias necessárias à divulgação de empreendimento regular, sob a vigência da atual lei (§§ do
artigo 31 da mesma lei):

a) quando construtor ou corretor de imóveis, deverá estar investido, formalmente, pelo proprietário
do terreno, ainda que promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário, por
mandato outorgado ad negocia, por escritura pública, onde se vincule a certeza de registro
imobiliário consequente, assim como da responsabilidade civil e criminal pela frustração
imotivada do negócio, tudo voltado às frações ideais que se estipulam em favor dos aderentes.
b) manter-se o incorporador, em todas as propostas e propagandas do empreendimento, vinculado
expressamente de forma a ser identificado pessoalmente, impondo-se, ainda, que deva “seu
nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção” (§ 2º), assim como, “a
indicação do cartório competente, constará, obrigatoriamente, dos anúncios, impressos,
publicações, propostas, contratos, preliminares ou definitivos, referentes à incorporação, salvo
nos anúncios classificados” (§ 3º, artigo 32).
1.2. Das obrigações e direitos do incorporador
A lei é taxativa em determinar como condição inafastável para o incorporador negociar sobre as
unidades autônomas, arquivar, no cartório competente do registro de imóveis a que esteja vinculado o
terreno edificável, os seguintes documentos (artigo 32 da Lei nº 4.591/64),[367] que ali permanecerão
após análise do oficial de registros (§ 1º):[368]
a) o título de propriedade do terreno, ou da promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda
ou de cessão de direitos ou de permuta, do qual conste cláusula de imissão na posse do
imóvel, desprovidos, tais títulos, de qualquer embaraço a alienações consequentes, assim
como a certeza do direito disponível de propriedade. Precisando-se, inaceitável que tais
direitos venham onerados com estipulações impeditivas de alienação em frações ideais, bem
como autorize, expressamente, o direito à demolição necessário à construção, tudo
devidamente registrado, sob pena de não haver direito real, como já se estudou, tais títulos
permanecerão, ainda, averbados junto ao registro (§ 2º). Em nova redação, o § 2º vai tornar a
consolidar a ideia de irretratabilidade de tais contratos, quando registrados. A expressão
registro, substituindo a expressão averbação, traz consequências distintas, como visto na Lei
nº 6.015/73, deslocando-se a figura do inciso I, para o inciso II, do artigo 167, de maior
encargo financeiro, inclusive.[369]
b) as certidões negativas já estudadas no capítulo dos contratos típicos imobiliários, que
comprovem a inexistência de débitos tributários nos três níveis, previdenciário, quando
responsável por tais recolhimentos e repasses (como empregadores), assim como quaisquer
outros de particulares, no âmbito da execução, que digam, enfim, ainda, da certeza da
propriedade por quem constitua a incorporação ou autorize sua realização;

“A existência de ônus fiscais ou reais, salvo os impeditivos de alienação, não impedem o
registro, que será feito com as devidas ressalvas, mencionando-se, em todos os documentos,
extraídos do registro, a existência e a extensão dos ônus” (§ 5º).

c) envolvendo, aqui, mais complicadores direitos e o interesse público, social, a lei vai exigir a
apresentação, ainda, do histórico da propriedade imóvel, nos últimos 20 anos, acompanhado
de certidão dos respectivos registros, eliminando-se, assim, possíveis pretensões só afastadas
pela prescrição máxima admitida;
d) o projeto de construção devidamente autorizado pela secretaria de obras competente;
e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da área global, a das partes comuns,
indicando-se a respectiva metragem de área construída para cada tipo de unidade;[370]
f) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo elaborado,
observadas as normas da ABNT, para os acabamentos das edificações (artigo 53, IV);
g) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, discriminando-se o custo
de construção de cada unidade, com autenticação por profissional responsável pela obra;
h) discriminação das frações ideais de terreno, com as unidades autônomas que a elas
corresponderão;
i) minuta da futura convenção de condomínio;
j) declaração em que se defina a parcela do preço equivalente às unidades edificadas que se darão
em pagamento do terreno;
k) certidão passada pelo oficial de notas, informando do inteiro teor da procuração passada, pelo
dono do terreno, ao incorporador, autorizando-lhe lançar o empreendimento, e comprometer-se
com os eventuais promissários-adquirentes;
l) quando houver carência (improrrogável, § 6º, artigo 34), que justifique a análise pelo
incorporador da viabilidade do negócio em face de sua receptividade pelo mercado, tal prazo
deve também, em declaração expressa, ser fixado como documento preparatório, assim como
não será superior ao prazo da validade do projeto (120 dias), e seu cancelamento, também,
será como tal considerado, após averbação junto ao processo, nos termos do artigo 34;
m) considerando o envolvimento financeiro e a administração, usual, pelo incorporador dos
recursos da edificação, prova de sua idoneidade, fornecida por instituição bancária, o que
sabidamente é nada, considerando a nenhuma vinculação responsável dos bancos na
declaração de que seu cliente, até então, goza de prestígio e ilibada reputação.
n) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem
comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos, segundo o Código de Obras vigente e o
gabarito, ali contido, de metragem mínima para vagas e espaços de circulação.

A documentação exigida, prévia para lançamento da incorporação, ensejará, em caso de
inobservância, causa de rescisão indenizável em favor do promissário-adquirente,[371] assim como
contravenção penal, por parte do incorporador, considerado o nível de norma pública que o legislador
atribui a tais providências. “Assim, se aquele que se apresenta como incorporador, e passa a alienar as
unidades, não tem seu nome constante do registro da incorporação, na forma exigida pelo artigo 32 da Lei
nº 4.591/64, está em mora, ipso jure, desde o início a autorizar que o adquirente venha a rescindir o
compromisso de compra e venda, independentemente de qualquer interpelação ou notificação.”[372]
Considerando a precípua finalidade de tornar públicos os atos e a certeza dos mesmos, no princípio
da publicidade inerente a todos os registros de imóveis, em especial dispõe a lei em favor de qualquer
um, que se expeça, por qualquer meio, cópia de todo o processo registrado (§ 4º).
Havendo exigências a serem apresentadas pelos oficiais, quando da recepção e análise da
documentação apresentada, o oficial terá o prazo de quinze dias para apresentá-las, por escrito, ao
apresentante, e outros quinze para fornecer certidão, quando cumpridas e satisfeitas as exigências
procedentes. Aqui também caberá levantamento de dúvida, nos termos do artigo 198 da Lei nº 6.015/73,
já comentado.
À exceção do teor e autenticidade das informações prestadas pelo interessado, o oficial responderá
pela observância estrita da lei, para análise e efetivação do registro, segundo princípios de
responsabilidade administrativa, civil e criminal, nos termos dos parágrafos 8º a 12, da lei, assim como
da Lei nº 8.935/95, que regulamenta o artigo 236 da CR, atinente aos atos notariais. A responsabilidade
do oficial, ou de quem tenha delegado poderes, seguirá a responsabilidade civil do Estado, como
responsável principal, no âmbito patrimonial, sem prejuízo do regresso contra seu agente.
Os registros são válidos por 180 dias (Lei nº 4.864/65), caducando, após esse prazo, quando
nenhuma unidade for dada em negócio, conforme o artigo 33 da Lei nº 4.591/64, o que não impede,
entretanto, revalidação, mediante apresentação de documentação atualizada. Negociar após a caducidade
implica, como se sabe, negociar na ausência do processo de incorporação, o que impõe tipificação de
contravenção penal.
1.3. Obrigações do incorporador pela entrega a prazo certo
A responsabilidade do incorporador é de fim,[373] isto é, pelo resultado; pelo que estabelece o
artigo 43 da Lei nº 4.591/64, as cautelas possíveis em favor dos adquirentes e de sua maior certeza
quanto ao negócio e seu termo, uma vez que toda obrigação deve ter prazo ou condição para sua
perfecção. No caso, considerado o sinalagma decorrente da obrigação, a hipótese em lugar de condição é
de termo (porque se concebendo a futuridade, não se está tratando de álea, para se esperar a incerteza).
[374]
Dessa forma, é obrigação informar aos adquirentes, por escrito, no mínimo em seis meses, o estado
da obra; responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou
compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se
retardar, sem justificação, a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for
o caso e se a este couber a culpa. Em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não
ser possível à maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à
aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador,
respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste. Ao incorporador é vedado alterar o projeto,
especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações,
ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal; não
poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades, ainda no caso de
elevação dos preços dos materiais e da mão de obra, salvo se tiver sido expressamente ajustada a
faculdade de reajustamento, procedendo-se, então, nas condições estipuladas. Se o incorporador, sem
justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes
excessivamente o andamento, poderá o juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie
ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído
pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que
couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos
interessados prosseguir na obra.
1.3.1. Responsabilidade do incorporador supletiva ao patrimônio de afetação
A Lei nº 10.931/04 fez incluir, no artigo 43 da Lei nº 4.591/64, o inciso VII, o qual se refere à
situação jurídica do patrimônio de afetação, o qual, como se sabe, cria um patrimônio à parte do
patrimônio do incorporador, não respondendo por suas obrigações em caso de quebra. Nesse caso – de
insolvência do incorporador e constituído o patrimônio de afetação –, não sendo possível à maioria dos
promitentes condôminos prosseguir na obra, resta à assembleia geral, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos
adquirentes, deliberar pela venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do
patrimônio de afetação, mediante leilão ou qualquer outra forma que resolvam por estabelecer.
O resultado líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzida e
entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber, nos termos do artigo 40 da mesma Lei, será
distribuído entre os adquirentes, nos limites de seus direitos e integralização de valores, sem dispensar-
se a noção da fração ideal, usualmente representativa de direitos.
Se, entretanto, o valor apurado não se constituir suficiente à indenização dos adquirentes, poderão
estes, como credores privilegiados, segundo a mesma disposição legal, perseguir o patrimônio pessoal
do incorporador, que nesse caso responderá subsidiária e solidariamente.
Ainda segundo a lei, após a concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa, tão logo após
a vistoria pela engenharia do Poder Público fiscal – Secretaria Municipal de Obras, o incorporador
deverá requerer a averbação da construção das edificações (artigo 44 da Lei nº 4.591/64), para efeito de
individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos
que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação. As perdas e danos serão apurados pelo juízo,
podendo traduzir valor pela simples demora, ou na medida do lucro cessante, alcançar o equivalente ao
que se estaria pagando por aluguel, quando necessário, ante a demora na imissão. De toda sorte,
sabidamente, na prática, é comum entregar-se tal averbação aos cuidados do próprio adquirente, ou pior,
dar imissão antes de concedido o “habite-se”.
Mas a lei prevê que o incorporador tendo recebido todo o preço ou já estando vinculado a um
contrato de financiamento, senão pior, a duplicatas de origem de emissão autossatisfativa, que o
construtor requeira, em seu lugar, a averbação, sob pena de ficar solidariamente responsável com aquele
por qualquer dos adquirentes de unidade (§ 1º). Por fim, e antevendo o pior, faculta – aliás,
desnecessariamente, a lei – “na omissão do incorporador e do construtor, a averbação poderá ser
requerida por qualquer dos adquirentes de unidade” (§ 2º).
Em caso de falência do incorporador, aplicam-se as regras mencionadas no estudo do Dec. nº 58 e
Lei nº 6.766/79, quando se admite a integralização do valor, pelos adquirentes, da cota do terreno, em
favor da massa, liberando-se dessa forma o interesse patrimonial distinto de ambos.[375]
A expectativa da massa é pelos créditos, é por dinheiro, liquidez, e só dessa forma poderá sanar os
diversos compromissos não cumpridos com os credores, sejam eles privilegiados em seus créditos, ou
não.
Assim, a nosso ver, deve a massa se sub-rogar em lugar do empreendedor, respeitando os contratos
realizados, independente de registro ou não dos diversos contratos. Primeiro, por questões de ordem
legal de preferência, porque em caso de alienação se contemplaria a preferência do atual titular do
negócio jurídico. Segundo, por questões práticas, que menos acarretam à própria massa, dado que a
assunção à massa dos imóveis não dispensa a indenização proporcional das parcelas adquiridas pela
execução do contrato, pelo promitente comprador, nem dispensa o custo de administração das conversões
em recursos de liquidez (via alienação). Por tudo isso, restaria indiferente à massa perceber o valor
remanescente do bem, seja do titular do direito pessoal ou real, seja de terceiro. Terceiro, por questões
sociais que dispensam análise.
1.4. Da efetivação do contrato hábil para concretização do empreendimento
No artigo 35 da Lei nº 4.591/64 estabelece a lei o prazo de 45 dias, a contar do termo final do prazo
de carência, ou na sua ausência, contado da data em que se firmou o primeiro contrato-padrão com
qualquer interessado (§ 1º), para que seja celebrado o “competente contrato relativo à fração ideal de
terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da convenção do condomínio”, o prazo, contudo,
hoje, é de 60 dias, segundo dispõe o artigo 13, da Lei nº 4.864/65.
Dentro do prazo de carência, a obrigação do incorporador, pela efetividade do negócio, somente
desaparecerá se este denunciar, dentro do mesmo prazo e nas condições previamente estabelecidas, por
escrito ao registro de imóveis, a não concretização do empreendimento (§ 2º).
Esclarece Caio Mário, quanto à obrigação do incorporador, assim como, solidária, do outorgante
(proprietário do terreno):[376]

O incorporador tem a obrigação de depositar os documentos, de acompanhar a sua
tramitação, de acompanhar as exigências, de observar os prazos. E, vendo frustrado o negócio, é
ainda obrigação sua denunciar a incorporação.
Não estando só, pois que o construtor e o corretor de imóveis podem incorporar sem
domínio, porém, como mandatários do titular de direitos sobre o terreno, a lei devolve ao
outorgante da procuração, nos cinco dias subseqüentes ao escoamento do prazo de carência, o
direito de formalizar a denúncia.
Se não o fizer, associa-se ao incorporador nas conseqüências, ficando solidariamente
responsável com o incorporador pela devolução das quantias por este recebidas.

O incorporador, pelo seu papel preponderante e responsabilidade, se obriga efetivar os contratos,
sob pena de ver autorizados os promissários adquirentes, pela lei, com base em suas simples cartas-
propostas, procederem à averbação junto ao RI, “averbação que conferirá direito real oponível a
terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente” (§ 4º, artigo
35). Estipula, ademais, a lei, a multa de 50% (cinquenta porcento) sobre o valor recebido, em favor do
adquirente (§ 5º).
Igualmente caberá ao incorporador, segundo a mesma Lei nº 4.591/64, em trinta dias, o prazo da
denúncia da incorporação, nos termos do artigo 34, restituir, atualizadamente aos promissários
adquirentes as importâncias pagas, acrescidas de juros de 6% ao ano (artigo 36), facultando, a lei,
àqueles a via executiva para cobrança dos valores em restituição.
2. Documentos de ajuste, os pré-contratos
Documentos de ajuste são todos aqueles firmados como manifestação de interesse pela adesão, já
em natureza de pré-contrato, que dá o incorporador àqueles futuros promissários adquirentes. Tais
termos de ajuste deverão mencionar, obrigatoriamente:

a) a natureza do ônus que pese sobre o imóvel objeto de negócio para edificação, indicando-se a sua
natureza, e das condições da liberação (artigo 37);
b) a que título tais imóveis se encontram ocupados, se o caso, e quais as condições de desocupação,
como notícia de sentença de despejo ou de reintegração e se delas cabe ou não recurso,
informações compatíveis com a contemporaneidade da elaboração de tais termos (artigo 38);
c) em caso de a aquisição de tais terrenos envolver pagamento total ou parcial, deverá ainda conter
a parcela que, se houver, será paga em dinheiro e a quota-parte da área das unidades a serem
entregues em pagamento do mesmo, que corresponderá a cada uma das unidades, a qual deverá
ser expressa em metros quadrados, assim como se o alienante ficou ou não sujeito a qualquer
prestação ou encargo (artigo 39).
3. Vínculo de direitos dos adquirentes, em face do alienante, frustrado
o empreendimento
Com se viu, geralmente, o contrato de incorporação envolve mais de duas pessoas, o incorporador
(promotor do negócio), o dono do terreno a ser edificado, construtores, engenheiros, arquitetos e, enfim,
os adquirentes.
Não há, entretanto, aparentemente, vínculo jurídico imediato entre o dono do terreno e o adquirente,
uma vez que tal liame passa, necessariamente, pelo incorporador, sob o aspecto da responsabilidade e do
êxito do empreendimento.
Para não deixar dúvidas, entretanto, entre a existência de vinculação obrigacional entre ambos,
desde que concorrentes para o projeto intentado, dispõe a lei, em péssima quanto truncada redação, que,
frustrado o empreendimento de edificação, sem que para tanto dê causa o adquirente (artigo 40, § 2º, da
Lei nº 4.591/64), consolidar-se-á, no patrimônio do alienante – isto é, o dono do terreno –, a
propriedade, rescindindo-se as cessões ou promessas de cessão de direitos correspondentes à aquisição
do terreno, sem prejuízo de se indenizar os adquirentes pelos valores pagos para aquisição das frações
ideais, inclusive pelos acréscimos que se fizerem – benfeitorias –, podendo buscar regresso em face do
incorporador, protegendo-se o interesse e boa-fé ocorrentes em favor dos adquirentes (artigo 40 e §§,
idem).
Veja-se o que se disse, anteriormente, quanto à irreversibilidade da obrigação em face do
empreendedor, não obstante ainda de natureza meramente real. Parece-nos que aqui se encontra
supedâneo para a tese da definitividade do negócio, inclusive em face da massa quando declarada a
falência do empreendedor, também já analisado. Disso nos convencemos, porque a efetividade da lei é o
desenvolvimento urbano, prestigiando-se a justa indenização.
Veda-se, em contrapartida, poder o alienante – dono do terreno – vir a negociar com terceiros, que
não os adquirentes, a continuidade do empreendimento (§ 3º). Por outro lado, se sub-rogado terceiro em
lugar do alienante, por resolução tácita ou expressa, mas em face da desídia deste, continuará o
interveniente na responsabilidade do que inadimplido, por força do que dispõe o artigo 42 da referida
Lei. Também não é clara a redação, induzindo referir-se ao adquirente, não fosse a falta de sentido por
contrariedade e a parte final da norma mencionando “atribuídos ao inadimplente, com relação à
construção”, não sendo o caso de arcar com a edificação o adquirente.
4. Construção de edificação em condomínio sob modalidade genérica
A construção de imóveis, objeto da incorporação, nos moldes da lei em análise, poderá ser
contratada sob a modalidade prevista de dois regimes, a saber: o da empreitada ou de administração
(artigo 48 da Lei nº 4.591/64), conforme adiante definidos, que poderá estar incluída no contrato com o
incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor, fazendo parte integrante e
complementar do contrato o projeto e o memorial descritivo das edificações (artigo 1º), devendo, ainda,
constar do contrato o prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação
(artigo 2º).
5. Constituição de assembleias para fiscalização e deliberação
Embora não haja a conscientização política, e sequer a prática, facultado o poder de fiscalização
pelos promitentes adquirentes, poderão estes, diante da desídia do incorporador, reunirem-se para
deliberar tanto pelo seu afastamento e substituição quanto em caso de falência deliberarem.
Assim, dispõe a Lei de Incorporação que poderão os contratantes da construção (adquirentes), em
qualquer das modalidades de contratação, inclusive no caso do artigo 43 (entrega a prazo e preço certo),
como ressalva o artigo 49 da Lei nº 4.591/64, reunir-se em assembleia para deliberações, que se
tornarão válidas desde que aprovadas por maioria simples dos votos presentes e desde que respeitem o
limite do direito de propriedade de cada um dos condôminos.
Para validade das assembleias, deverão as mesmas ser convocadas, pelo menos, por 1/3 (um terço)
dos votos dos contratantes, pelo incorporador ou pelo construtor, com menção expressa do assunto a
tratar, admitindo-se, como de praxe, o comparecimento de procurador bastante investido,
especificamente, para o ato, com os poderes correspondentes de manifestação e voto (§ 1º).
A convocação da assembleia deverá ser feita por carta registrada ou protocolada, com antecedência
mínima de 5 dias para a primeira convocação, e mais 3 dias para a segunda, quando não alcance quorum,
podendo ambas as convocações ser feitas no mesmo aviso, dando-se notícia da segunda (§ 2º).
A assembleia instalar-se-á, no mínimo, com metade dos contratantes, em primeira convocação, e
com qualquer número, em segunda, sendo, porém, obrigatória a presença, em qualquer caso, do
incorporador ou do construtor, quando convocantes, e, pelo menos, com metade dos contratantes que a
tenham convocado, se for o caso (§ 3º).
Em tais assembleias, os votos dos contratantes serão proporcionais às respectivas frações ideais de
terreno (§ 4º), como anteriormente estabelecido em regra geral do condomínio especial, na mesma lei.
Aqui também, a assembleia quando realizada com qualquer vício, ou dela resultar decisão que
contrarie a lei, em sentido e norma pública, poderá ser questionada em sede de jurisdição comum.
6. Comissão de representantes
A Lei de Incorporações determina, no artigo 50, que o incorporador faça prever no contrato de
construção, ou que seja eleita em assembleia geral uma Comissão de Representantes, composta de três
membros, pelo menos, escolhidos entre os contratantes, para representá-los junto ao construtor ou no
caso do artigo 43 (entrega da unidade a prazo e preços certos), ao incorporador, em tudo o que interessar
ao bom andamento da incorporação e, em especial, perante terceiros, para praticar os atos resultantes da
aplicação dos arts. 31-A a 31-F (Redação da Lei nº 10.931/04).
Eleita a Comissão, cuja constituição se comprovará com a ata da assembleia, devidamente inscrita
no Registro de Títulos e Documentos, ficará de pleno direito investida dos poderes necessários para
exercer as atribuições e praticar todos os atos que a Lei nº 5.941/64 e o contrato de construção lhe
deferirem, dispensando, a partir daí, outro instrumento especial outorgado pelos contratantes, ou, se for o
caso, pelos que se sub-rogarem nos direitos e obrigações destes (§ 1º).
Entretanto, como que prevendo possível conluio, garante a lei que a assembleia geral poderá
revogar, pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, alterar a composição da Comissão de
Representantes então eleita, e revogar, se assim entendido necessário, qualquer negócio e decisão
praticados, ressalvados os direitos de terceiros quanto aos efeitos já produzidos, a exemplo de serviços e
material de obra contratados (§ 2º, conforme redação da Lei nº 10.931/04).
Considerando os poderes de que se revestem tais membros da Comissão de Representantes, ainda
que somente em manifestação de decisão una, serão definidos e respeitados os limites constantes da Lei
nº 4.591/64. Assim, o contrato deverá discriminar as atribuições da Comissão e dispor sobre os
mandatos de seus membros, sua destituição e a forma de preenchimento das vagas eventuais. Será lícita a
estipulação de que o mandato conferido a qualquer membro, no caso de sub-rogação de seu contrato a
terceiros – como na figura da cessão de direitos da promessa de compra e venda, se tenha por
naturalmente transferido, de pleno direito, ao sub-rogatário, desde que, por óbvio, este último o aceite (§
3º).
Nas incorporações em que o número de promissários adquirentes de unidades for igual ou inferior a
três, a totalidade deles exercerá, em conjunto, as atribuições que essa lei confere à Comissão, aplicando-
se, no que couber, o disposto nos parágrafos anteriores (§ 4º).
Em todas as modalidades de contratos de construção, seja qual for seu regime, deverá constar,
expressamente, se as despesas com ligações de serviços públicos, assim como aqueles explorados
mediante concessão, incumbirão ao incorporador, por absorção no preço do imóvel, ou serão efetuadas à
parte, pelos condôminos, bem como as despesas indispensáveis à instalação, funcionamento e
regulamentação do condomínio (artigo 51). Hoje, igualmente, tais encargos se diluem no próprio
contrato, e se constituem em fase complementar do empreendimento, salvo, como implicitamente está
dito, serviços não essenciais, mas incorporados à realidade social hodierna, que trazem tão somente mais
status, muitas vezes sob a desculpa da essencialidade.
Consagrando o velho princípio da exceptio non adimplenti contratus, cada adquirente só será
imitido na posse de sua unidade se estiver em dia com as obrigações assumidas, inclusive as relativas à
construção, exercendo o construtor e o condomínio, até então, o direito de retenção sobre a respectiva
unidade; no caso do artigo 43, esse direito será exercido pelo incorporador (artigo 52).
Seguirão os contratos as normas da ABNT, quanto ao cálculo, execução de orçamentos, modelos
adequados para formulários de memoriais, enfim, tudo necessário à padronização de maior certeza e
segurança técnica. Assim como os órgãos estaduais classistas de construção civil passaram, por força da
Lei nº 4.591/64, a divulgar, mensalmente, os índices do custo da construção civil, prevendo a lei,
inclusive, sanção para o sindicato que não o fizer (artigo 53).
7. Contratos em espécie de incorporação
Estabelece a lei duas modalidades específicas de contrato para edificação, mediante incorporação:
contratos por empreitada ou por administração.
7.1. Construção por empreitada
Nas incorporações pelo regime de empreitada, poderá ser contratada a edificação a preço fixo ou a
preço reajustável por índices previamente determinados (artigo 55). Na empreitada a preço fixo o preço
da construção será irreajustável, independentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e
quaisquer que sejam suas causas (§ 1º), o que hoje se torna letra morta, senão pela ausência de tal prática
suicida, por parte dos empresários, ou porque, em auge inflacionário, se estabeleceu que correção
monetária não constitui majoração senão em atualização. Assim, continuaria tendo eficácia a norma
discriminante, se entendido a preço fixo aquele submetido à simples atualização monetária, enquanto a
preço reajustável o disposto no âmbito de revisão dos custos e das comissões. De toda sorte, parece
despiciendo, hoje, o tratamento distinto a uma e outra, que na prática, vê-se inexistir.
Não parece ser, entretanto, esse o entendimento do legislador, quanto à noção de atualização mais
hodierna que à época da elaboração da lei, segundo dispõe que na empreitada a preço reajustável o
preço fixado no contrato será reajustado na forma e nas épocas nele expressamente previstas, em função
da variação dos índices adotados, também previstos obrigatoriamente no contrato (§ 2º), tornando rígida
e histórica a modalidade a preço fixo.
Na modalidade construção por empreitada, a Comissão de Representantes fiscalizará o andamento
da obra e a obediência ao projeto e especificações, exercendo as demais obrigações inerentes à sua
função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção, podendo fiscalizar, também, o
cálculo do reajustamento nos contratos sob regime reajustável (§ 3º).
Diante do espírito de segurança que se quis dar aos promissários adquirentes, dispõe a lei que no
contrato deverá (deveria) ser mencionado o montante do orçamento atualizado da obra, calculado de
acordo com as normas do inciso III, do artigo 53, com base nos custos unitários referidos no artigo 54.
Em toda a publicidade ou propaganda escrita, destinada a promover a venda de incorporação com
construção pelo regime de empreitada reajustável, em que conste preço, serão discriminados
explicitamente o preço da fração ideal do terreno e o preço da construção, com indicação expressa do
critério de reajuste (artigo 56). Embora se tipifique como contravenção o descumprimento da presente
lei, em especial, quanto ao padrão de divulgação dos empreendimentos, se tem como letra morta essa
determinação legal, em verdadeiro caso de desuetudo.[377]
As mesmas indicações deverão constar, ademais, de todos os papéis utilizados para a realização da
incorporação, tais como cartas, propostas, escrituras, contratos e documentos semelhantes (§ 1º), salvo
pela condição de mera chamada e custo da publicidade, em anúncios “classificados” de jornais de livre
circulação (§ 2º).
7.2. Construção por administração
Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também
chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do
custo integral da obra, observadas as seguintes disposições (artigo 58):

I – todas as faturas e documentos que comprovem despesas em favor do empreendimento,
como aquisição de material ou pagamento de serviços, serão emitidos em nome do condomínio dos
contratantes da construção.[378]
II – todas as contribuições dos condôminos, para qualquer fim relacionado com a construção,
serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos
bancários, as quais serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.

No regime de construção por administração, será obrigatório constar do respectivo contrato o
montante do orçamento do custo da obra, elaborado com estrita observância dos critérios e normas
referidos no inciso II, do artigo 53, e a data em que se iniciará efetivamente a obra (artigo 59),
distinguindo a lei, quanto a estimativa, se antes ou depois do término das fundações (§§).
As revisões de estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelo menos, semestralmente, em
conjunto pela Comissão de Representantes e pelo construtor. O contrato poderá estipular que, em função
das necessidades da obra, sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao número, ao
valor e à distribuição no tempo das prestações (artigo 60). Havendo majoração de prestações, o novo
esquema deverá ser comunicado aos contratantes, com antecedência mínima de 45 dias da data em que
deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas.
8. Dos poderes da comissão de representantes
A Comissão de Representantes terá poderes para, em nome de todos os contratantes (isto é, pelo
condomínio, ou consórcio) e na forma prevista no contrato (artigo 61):

a) examinar os balancetes, organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do
condomínio dos contratantes, aprovando-os ou impugnando-os, mediante exame da
documentação respectiva, fiscalizando a arrecadação das contribuições destinadas à
construção;
b) fiscalizar as concorrências relativas às compras dos materiais necessários à obra ou aos serviços
a ela pertinentes;
c) contratar, em nome do condomínio, com qualquer condômino, modificações por ele solicitadas
em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem
as unidades de outro condômino e não estejam em desacordo com o parecer técnico do
construtor, à luz das normas de edificação;
d) exercer as demais obrigações inerentes à representatividade dos contratantes e fiscalizadora da
construção, praticando todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio.

Infelizmente, a par de tantos mecanismos facultados pela lei insuficientes, é verdade, não se vê outra
coisa senão a administração unilateral, impositiva e exclusiva dos incorporadores, ditando regras e
impondo sua pessoal atuação na manipulação dos recursos e da contratação de bens e serviços, fazendo
crer, aos promissários adquirentes, constituir-se um verdadeiro favor sua atuação. Verdadeira simulação
de administração por condomínio, resultando em incorporação clássica, por empreitada.
Pior, ainda, é a prática que se tem hoje, por comum, de ao mesmo tempo em que se lançam os
empreendimentos, à medida que a edificação vai se erigindo, pela falta de recursos, os incorporadores
dão em caução e garantia as próprias unidades futuras,[379] e em muitos contratos se tem visto,
cerceando, claramente, o adquirente de levar a registro seu contrato quando não impeçam,
contratualmente, de socorrer-se do Poder Judiciário sob pena de rescisão imediata dos contratos. Tais
cláusulas, como se sabe, são tidas por não escritas, mas geram, nas almas leigas, forte carga de
deformação jurídica.[380]
9. Infrações dos adquirentes. Consequências
É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de pagamento do
adquirente ou contratante, de três prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente,
quer alteradas ou criadas posteriormente, quando for o caso, depois de prévia notificação com o prazo de
10 dias para purgação da mora, implique a rescisão do contrato, conforme nele se fixar, ou que, na falta
de pagamento, pelo débito respondam os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte
construída, adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato (artigo 63).
[381]
10. Sub-rogação por terceiros mediante execução extrajudicial.
Procedimento
Se, entretanto, o débito não for liquidado no prazo de 10 dias, após solicitação da Comissão de
Representantes, ficará, desde logo, autorizada a efetuar, no prazo que fixar, em leilão público (praça) na
forma do contrato, a venda, promessa de venda ou de cessão, ou a cessão da cota de terreno e
correspondente parte construída, bem como a sub-rogação do contrato de construção (artigo 63, § 1º, da
Lei nº 4.591/64).
Se o maior lanço obtido for inferior ao desembolso efetuado pelo inadimplente, para a cota do
terreno e a construção, assim como somadas as despesas e percentagens pela alienação forçada
expressas, será realizada nova praça, quando será aceito o maior lanço apurado, ainda que inferior
àquele total (§ 2º).
Como última oportunidade ao adquirente faltoso, no prazo de 24 horas após a realização do leilão
final, o condomínio por decisão unânime de assembleia geral, em condições de igualdade com terceiros,
[382] poderá exercer a preferência na aquisição dos bens, caso em que serão adjudicados ao condomínio
(§ 3º).
Do preço que for apurado no leilão, serão deduzidas as quantias em débito, todas as despesas
ocorridas, inclusive honorários de advogado e anúncios em jornais, e mais 5% a título de comissão e
10% de multa compensatória, que reverterão em benefício do condomínio de todos os contratantes, com
exceção do faltoso, ao qual será entregue o saldo, se houver (§ 4º).
Todo esse procedimento deve ser revisado com melhores olhos, em face do que dispõe o artigo 53 e
§ 2º da Lei nº 8.079/91. Se não há financiamento, na obra por administração em condomínio, há, contudo,
forma especial, análoga, de consórcio, previsto então como modalidade protegida pela especialidade.
Assim como pela teleologia recém-introduzida de socorro ao evento da imprevisão, torna-se cada vez
mais abjeta a concepção do lucro fácil, do enriquecimento sem causa. O mesmo raciocínio não se daria,
entretanto, na hipótese de leasing imobiliário, em que a locação é a alma plena do contrato e a
possibilidade de aquisição mera expectativa de direitos, submetida, ainda, a fato resolutório enquanto
executado o contrato. Aliás, a distinção entre contrato de financiamento e leasing é hoje pacificada com
exagerada consonância nos pretórios.
A Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável, na vigência do contrato
geral de construção da obra, com poderes necessários para, em nome do condômino inadimplente, efetuar
as citadas transações, podendo para esse fim fixar preços, ajustar condições, sub-rogar o arrematante nos
direitos e obrigações decorrentes do contrato de construção e da cota de terreno e construção; outorgar as
competentes escrituras e contratos, receber preços, dar quitações; imitir o arrematante na posse do
imóvel; transmitir domínio, direito e ação; responder pela evicção; receber citação, propor as ações que
julgar cabíveis; e também dos poderes ad judicia, a serem substabelecidos a advogado legalmente
habilitado (§ 5º).
A morte, falência ou concordata do condômino ou sua dissolução, tratando-se de sociedade, não
revogará o mandato anterior mencionado, o qual poderá ser exercido pela Comissão de Representantes
até a conclusão dos pagamentos devidos, ainda que a unidade pertença a menor de idade (§ 6º). A
violação ao princípio geral civil de que com a morte extingue-se o mandato tem fundamento no interesse
e na representação coletiva.
Os eventuais débitos fiscais ou parafiscais (como da Previdência Social) não obstarão a alienação
extrajudicial. Caso em que, ao condômino, será entregue o saldo, se houver, desde que prove estar quite
com o Fisco e a Previdência Social (quando estiver obrigado a repasse de contribuições), devendo a
Comissão de Representantes, em caso contrário, consignar judicialmente a importância equivalente aos
débitos existentes, dando ciência do fato à entidade credora (§ 7º).
Independentemente das disposições presentes, e como penalidades preliminares, poderá o contrato
de construção estabelecer ainda multas e juros de mora em caso de atraso no depósito das contribuições.
A presente lei deve ser vista em consonância com o Dec. nº 745, de 07.08.69. Embora este último se
destine a terrenos loteados, tem aplicação em prazo mais favorável de notificação em mora ao devedor
(infrator), dando-se a ele quinze dias, segundo entendimento de Niske e Gondo,[383] assim como do
próprio STJ, em decisão colacionada, por ocasião do estudo da compra e venda frustrada, sob a égide da
Lei nº 8.78/90. Tal legislação, vale ressaltar, admitindo um verdadeiro tribunal de exceção para
execução extrajudicial com capacidade de alienação por praça, tem aplicação exclusiva, assim como a
legislação mencionada (Dec. nº 745/69), quando figurar a relação em face de pessoa jurídica credora ou
grupo condominial constituído, como incorporadora ou como financiadora.
Ressalte-se que a evocação do decreto e seu mecanismo de execução forçada extrajudicial somente
se aplica quando o contrato for de financiamento firmado por pessoa jurídica, na qualidade de credora,
isto é, empreendedora; não, como se tem visto, por força inventiva de redação de corretores de imóveis,
como garantia e faculdade de alienante pessoa física, em contrato de venda resolutória, individual.
11. Responsabilidade dos periódicos de publicidade
Tentou a lei dispor de tal ordem de segurança e controle, em favor dos adquirentes, que elucubrou
mecanismo de informações integrais da incorporação, inclusive responsabilizando os órgãos de
informação e publicidade que divulgarem publicidade sem os requisitos exigidos pelo § 3º do artigo 32 e
arts. 56 e 62, da lei, sujeitando-se à multa em importância correspondente ao dobro do preço pago pelo
anunciante, multa essa que se reverte em favor da Municipalidade (artigo 64). Esdrúxulo e inócuo tem se
mostrado esse mecanismo, em especial, porque vai prestigiar a terceiro sem nenhum interesse econômico
ou prejuízo econômico, senão na esfera da representação impessoal do Estado como substituto do
interesse privado, visto ainda a afetação de sua autoridade. Segundo, pela pena desproporcional entre o
resultado danoso e o valor imposto pelo descumprimento.
12. Crime contra a economia popular
Considera crime contra a economia popular, o legislador, promover incorporação, fazendo, em
proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a
constituição do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das
edificações, quando se sujeitará, o incorporador, à pena de reclusão de um a quatro anos e multa de cinco
a cinquenta vezes o maior salário-mínimo legal vigente no país (artigo 65).
Aplicando-se os arts. 5º, 6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26.12.1951, incorrem na mesma pena (§ 1º):
I – O incorporador, o corretor e o construtor, individuais, bem como os diretores ou gerentes
de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que, em proposta, contrato,
publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou aos
condôminos, candidatos ou subscritores de unidades, fizerem afirmação falsa sobre a
constituição do condomínio, alienação das frações ideais ou sobre a construção das edificações.
II – O incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores ou
gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que usar, ainda que a
título de empréstimo, em proveito próprio ou de terceiro, bens ou haveres destinados a
incorporação contratada por administração, sem prévia autorização dos interessados.

Considera a lei contravenções relativas à economia popular, puníveis na forma do artigo 10 da Lei
nº 1.521/51 (artigo 66):

I – negociar o incorporador frações individuais de terreno, sem previamente satisfazer às
exigências constantes desta lei;
II – omitir o incorporador, em qualquer documento de ajuste, as indicações a que se referem
os arts. 7º e 38, desta lei;
III – deixar o incorporador, sem justa causa, no prazo do artigo 35, de promover a
celebração do contrato relativo à fração ideal de terreno, do contrato de construção ou da
convenção do condomínio...
V – omitir o incorporador, no contrato, a indicação a que se refere o § 5º do artigo 55, desta
lei;
VI – paralisar o incorporador a obra, por mais de 30 dias, ou retardar-lhe excessivamente o
andamento sem justa causa. Pena – multa de 5 a 20 vezes o maior salário mínimo legal vigente
no país.

No caso de contratos relativos a incorporações, dos quais não participe o incorporador,
responderão solidariamente pelas faltas capituladas nesse artigo o construtor, o corretor, o proprietário
ou titular de direitos aquisitivos do terreno, desde que figurem no contrato com direito regressivo sobre o
incorporador, se as faltas cometidas lhe forem imputáveis (parágrafo único).
13. Disposições finais e transitórias
Os contratos poderão consignar exclusivamente as cláusulas, termos ou condições variáveis ou
específicas (artigo 67). Cláusulas comuns a todos os adquirentes não precisarão figurar expressamente
nos respectivos contratos (§ 1º). No entanto, consignarão obrigatoriamente que as partes contratantes
adotem e se comprometam a cumprir as cláusulas, termos e condições contratuais a que se refere o
parágrafo anterior, sempre transcritas, verbo ad verbum, no respectivo cartório ou ofício, mencionando,
inclusive, o número do livro e das folhas do competente registro (§ 2º), aos adquirentes, ao receberem os
respectivos instrumentos, serão entregues, obrigatoriamente, cópia impressa ou mimeografada,
autenticada, do contrato-padrão, contendo as cláusulas, termos e condições referidas no § 1º desse artigo
ora em comento (§ 3º).
14. Código do consumidor e a lei de incorporações
O incorporador, seja pessoa física ou jurídica, submete-se à Lei nº 8.078/90, em face da oferta à
adquirente final, considerado, nessa forma, consumidor, pelo que dispõe o seu artigo 2º. Assim, além das
evasivas noções de conteúdo contratual, submeter-se-ão tais contratos às normas do artigo 46 e seguintes,
quando cabíveis, contratual e o pessoal, do Código Civil, pelos vícios surgentes após o prazo de
garantia, como resposta pessoal do construtor em solidariedade com o incorporador.
Aplicam-se, também, o que se considera, segundo a lei, prática abusiva, as normas de proteção
contratual, vindo tais contratos como necessariamente vêm sob a forma de formulários para adesão, e
tendo mais que se concebe por cláusula abusiva. A exemplo, de cláusulas abusivas, entendeu o Tribunal
de Justiça de São Paulo, em decisão recente, que “ofende os princípios fundamentais do sistema que
regula o contrato de incorporação a cláusula contratual que transfere o risco próprio do empreendimento
do incorporador ao promitente comprador e assim atenua a responsabilidade daquele, cria desvantagem
exagerada para este e ofende o equilíbrio contratual. Conseqüente nulidade”.[384]
Quanto à rescisão dos contratos, admite-se como direito do adquirente reaver os valores pagos,
descontando-se percentual relativo a despesas de administração do contrato, em favor do incorporador
ou construtor, favorecendo-se, mesmo ainda, com a restituição, quando a edificação decorrer de obra por
administração, caso em que, ou o condomínio assume a indenização assumindo os direitos à unidade, ou
o adquirente aguarda a alienação ressarcindo o que o grupo desembolsar enquanto não transferidos a
terceiros os direitos, se aquele desistente não arcar, nesse ínterim, com as despesas comuns, aplicando a
regra do artigo 53 e/ou 53, § 2º.
15. Os contratos de promessa de compra e venda ou venda resolúvel,
em face do artigo 53 da Lei nº 8.078/90
A Lei evocada trouxe a fixação do marco entre os contratos de ordem privada – de feição paritária –
daqueles predominantes atuais, chamados de adesão, ou de cláusulas gerais, importando vê-los como de
caráter revestido de interesse público, submetidos à rigidez da intervenção estatal e do interesse comum,
portanto capazes de autoqualificarem-se em corolários de ordem pública. Tal nível de normatização
retira, como também sabido, dos entes realizadores dos conteúdos de tais normas, a possibilidade de
afastá-las ou moderá-las, sob pena da sanção máxima: a nulidade absoluta dos atos firmados e seus
efeitos.
É preciso assim, daí partindo-se, considerar a validade de certas cláusulas contratuais quando
inseridas em negócios jurídicos, antes e depois da vigência da referida norma. A consagração da nova
ordem política, entre outros valores, ocorre, enfim, em torno da ficta hipossuficiência genérica, quando
simplesmente subsumido o ente à condição de consumidor ou de aderente, ou quando consagra o efeito da
nulidade a certas normas de eficácia pública, o que queremos enfocar.
Nesse sentido, os contratos de financiamento de compra e venda ou de promessa de compra e venda,
firmados antes do advento do Código do Consumidor, ainda permitem, aos nossos Tribunais,[385]
admitirem como válidas as cláusulas contratuais então redigidas, que consagram a perda total dos valores
pagos em tais contratos de financiamento, quando inadimplentes os compradores ou promitentes
compradores em negócios submetidos e resumidos à cláusula de resolução penal. A chamada cláusula
comissória, justificadora de rescisão automática, como pela inexecução do pagamento. Pouco importando
que o momento posterior venha a permitir-se aventar a ocorrência de fatos de imprevisão.
Entretanto, até aqui, é forçoso reconhecer a coerência de tal solução com o momento, o tempo, em
que se erigiram tais compromissos não alcançados pela norma superveniente, ainda que em outros casos
se vá encontrar vontade política para retrotrair a eficácia de tantas outras normas capazes de alcançar as
relações em curso. O fato é, entretanto, que pela necessidade de proteção de uma certa política
econômica entende-se a vigência da norma excepcional somente para futuro, permitindo equacionarem os
promitentes vendedores, entes virtualmente econômicos e mais fortes, a compensação de futuros e
eventuais riscos, na redimensão de seus preços pelas demais unidades. Talvez assim tenha sido criado o
fundamento ético.
Com mais arrojada visão de justeza da norma à justiça de concorrência das partes, poder-se-ia
evocar, ainda sob aquela época, em favor dos culposos compradores ou promitentes compradores, a
proporcionalidade genérica do artigo 413 do CC (antigo 924 do CCB/16); isso quando encontrados
elementos na forma da concorrência culposa. Do contrário, válida em absoluto a cláusula que facultava
ao promitente vendedor apropriar-se, legal e legitimamente, dos valores pagos pela outra parte ao longo
de anos, quando eventualmente sucumbisse à superveniente impossibilidade de honrar tal avença.
15.1. O advento da Lei nº 8.078/90
Dispõe o artigo 53 da referida lei, um novo momento para tais contratos de financiamento, com o
grifo, que urge, por vício despiciendo, de se ressaltar firmado pelo autor e não pela lei.
A questão que se coloca, a partir da norma, em excerto, resume-se a uma simplicidade decisória
nem sempre encontrada na realidade pretoriana, que praticamente uniformiza a aplicação da regra como
norma automática e absoluta em sua extensão, em sua amplitude. São absolutamente nulas as cláusulas,
firmadas a partir do advento da lei, que estabeleçam a perda das parcelas pagas. Dura lex sed lex.[386]
15.2. Restitutio in integrum
Simplifica-se a divergência decisória, hoje, em filigranas que vão precisar os limites ressarcitórios
in integrum, em benefício que se defere ao comprador ou promitente comprador por meio de
financiamento.[387]
15.3. Restituição parcial[388]
Parcialmente, quando se entende devido, em favor do promitente vendedor, a título de ressarcimento
descontar-se do valor efetivamente pago e corrigido em 10% (dez por cento) do valor do contrato, a
título de compensação pelos custos de fazimento e administração contratual.
No caso de bens imóveis ou, pior, móveis, quando o comprador inadimplente não chegar a ter a
posse efetiva, direta, do bem, por coincidência ou por força do contrato antes da quebra do pagamento e
declaração de resolução unilateral, conforme lhe defere a lei no âmbito do direito potestativo, pleiteará
reaver o que pagou – integralmente, atualizado, ou reduzido em 10%. Nesse caso, a medida se impõe com
razoável justiça, conquanto bastante forte, bastante simplista.[389]
Justa, porque os vendedores se compõem em entes econômicos fortes, e de qualquer forma,
viabilizar-se-á, em seu favor, a possibilidade de nova transação sobre o mesmo bem, em valores atuais
normalmente mais vantajosos, pelas valorizações do mercado imobiliário ou, quanto aos bens móveis,
pela dinamicidade em sua circulação como bens de consumo.
A questão agora que se impõe é a seguinte: se, entretanto, já se deferiu a posse ao promitente
adquirente ou comprador, como compor? Sendo móvel o bem, a deterioração é significativa, e na atual
realidade de consumo, qualquer bem após restituição já é, como tal, de segunda mão, em valor original
imediatamente irrecuperável. Sendo bem imóvel, há também que se considerar a perda do status de
imóvel como de primeira locação. Fato aparentemente mais irrelevante, porque compensado com a
realidade usual de trazer-se para o imóvel maior valorização pela conclusão da obra, habitabilidade
predial, e outros fatores de demanda e investimento imobiliário.
Há que se considerar, entrementes, que a lei, aplicada em sua forma simplória e absoluta, prestigia o
inadimplente em detrimento do investidor, ainda que economicamente forte.
Se a qualquer tempo, o adquirente, desejando, imotivadamente que seja, quebrar o vínculo
obrigacional, poderá resolver a obrigação ressarcindo-se de tudo o que pagou atualizadamente,
restituindo, simplesmente, o bem ao vendedor. E partirá, talvez, para outro empreendimento, onde por
mais alguns novos anos poderá residir, usufruir, gozar do status de precariedade, mas de absoluta
comodidade. No final, valer-se-á do artigo 53 mencionado, e de forma vantajosa, somente arriscar-se-á
em perder o equivalente a outros 10% do valor pago, desproporcionalmente inferiores a qualquer custo
de locação.
Rememorando o texto da lei, a mesma norma estabelece e o STJ ratifica tal proposição teleológica
que “consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações
pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a
retomada do produto alienado”.
Admitir-se que a nulidade se restrinja a perda total, é admitir-se válida a perda que alcance a
realidade parcial, em primeiro momento, em nível de 10%, a título de despesas contratuais.
Sinceramente, nenhum óbice há, assim, em entender-se, sob pena de abusos e do desequilíbrio
contratual desejado pela lei, na linha do princípio de direito natural insculpido no artigo 876 do CC, que
se possa conceber, como regularidade, justiça e justeza hermenêutica, a perda de mais de 10%, quando
razoavelmente justificado.
Qual seria então o limite e a justificativa?
Nenhuma, antes da posse do bem, pelo frustrante adquirente, ou quando a reserva do mesmo, em
favor do virtual inadimplente, o bem não experimenta desvalorização pela sua desatualização.
Proporcional, paritária, mais que os simples e simplórios 10%, quando houver pela reserva, nos
casos dos bens móveis, ou pelo uso, comprometimento da vida útil; ou ainda, pelo ressarcimento da
fruição a título de uso, porque não se pode interpretar os contratos como por presunção benéficos, e
nesse caso, comodato, parece evidente não ser a proposição autorizadora da lei, nem a vontade
intencional dos agentes envolvidos (artigo 112 do CC).
15.4. Composição entre ato negocial e entre pessoas privadas
Já se decidiu alhures que entre particulares a cláusula de perda total das parcelas pagas também não
pode ser aplicada, uma porque entre particulares não há financiamento, mas parcelamento, não sendo a
hipótese da lei; duas, porque o particular estará frustrado no crédito e não na coisa, devendo, por força
de composição justa, pleitear na coisa alienada ou prometida à alienação, ou pretender a excussão da
diferença.
Concluindo:

1) Aplicar a proposição legal, no sentido de se prestigiar a parte mais fraca, é medida equânime, a
par de ainda ser obrigação de adequação normativa. Prestigia-se, assim, o princípio utilitário,
de sopesarem-se os melhores direitos ou menores perdas.
2) Priorizar-se, ademais, à luz do que se fez pela v. decisão do STJ, trazida à colação ilustrativa, é
encontrar maior adequação e aprimoramento da determinação ideal normativa. Contemplando-
se, de sobra, uma forma de mais ampla satisfação.
3) Aventar a possibilidade de se enxergar a realidade e o alcance normativo, em ilação consentânea
à realidade jurídica; permitir-se, além do princípio restituitório ao mais fraco, coibir abusos
ou moderar perdas; admitir-se, buscar o aplicador da lei, em seus limites, o deferir-se justiça
com justeza a ambos os direitos em questão violados é, entretanto, um desafio a requerer maior
reflexão. Seja porque não se pode incentivar o abuso ou a irresponsabilidade por aqueles que
muitas vezes querem assumir níveis acima de sua realidade, seja porque não se pode ver com
olhar simplista, como vilão ordinário, aquele que oferece em livres condições de mercado e
que também enfrenta momentos de retração a obrigação ilimitada de premiar ao inadimplente,
com recursos próprios, em forma de poupança compulsória.

Cremos que não foi este, ou deve deixar de ser, o alcance proposicional normativo, quando se
espraia da lei (“consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor”), a vedação legal de que se prive, o mais fraco, de ver-se
protegido da lei, pela falta de pressupostos qualificadores para o direito subjetivo supletivo, pela
simples determinação de querer, o adquirente, resolver o contrato, pela resolução do vínculo, autorizado
pela fonte legal (ainda como direito potestativo).
Por fim, não se descure que os artigos 462 a 466 e seguintes do CCB/02 consagram maior força aos
contratos particulares de compra e venda. Assim, mesmo elaborados por instrumentos particulares, se
reunindo requisitos de forma e registrabilidade, e irrevogabilidade, poderão constituir preferência real,
através do registro no RI. Da mesma forma ensejam o exercício do direito de ação para adjudicação
compulsória (artigos 1.417 e 1.418 do CCB).
16. Patrimônio de afetação
Em 04.09.2001 foi criado pela MP nº 2.221 o Patrimônio de Afetação, quando foi alterada a Lei nº
4.591/64, para garantir a efetividade das incorporações imobiliárias, em proteção dos milhares de
aderentes lesados ao longo de lamentáveis quebras empresariais do setor. Então nova figura de direito
real de garantia destinava-se a estimular a constituição de reserva de bens a constituir um patrimônio
autônomo ao do incorporador, objeto de garantia em favor dos promitentes compradores, tornado imune
(esse patrimônio) à insolvência ou falência daqueles. Chamávamos a atenção, à época, para a realidade
de nascer morta em sua efetividade a referida norma; isso porque deixava-se a critério exclusivo do
incorporador a referida submissão do projeto de incorporação ao sistema proposto de garantia. A
previsão um tanto visionária fez-se certa e agora volta o legislador, através da Lei nº 10.931/04, a tentar
empreender mecanismos fiscais de estímulo à implantação do referido meio de garantia. Revoga a MP nº
2.221/04 e incorpora-se ao corpo da Lei nº 4.591/64, como da mesma forma fizera a revogada MP. A Lei
nº 10.931/04, de extensa abrangência, determina alíquotas especiais para tributação dos
empreendimentos que adotem esse novo sistema de garantia de afetação, conforme artigos 1º e 4º.
16.1. Características do patrimônio de afetação
Esse novo sistema de direito real de garantia oferece oportunidade ao incorporador para destacar de
seu patrimônio, ou de terceiros parceiros, um conjunto de bens que será reconhecido como patrimônio
autônomo. Constituído pelos recursos obtidos com a comercialização das futuras unidades, pelas
benfeitorias a serem agregadas a suas receitas, ou mesmo o próprio imóvel sobre o qual venha a ser
edificada a incorporação. Esse patrimônio constituído responderá, quando necessário, por quebras e
outras indenizações surgentes por culpa do incorporador, em favor dos referidos promitentes
compradores, ficando imune, aliás, às responsabilidades pessoais daquele, como se verá.[390]
Infelizmente, o estímulo que faz o legislador, na adesão ao sistema de afetação repete tímida redação
contemplada na MP que se revogou. Afinal, em lugar de a lei estabelecer a obrigatoriedade faculta-a.
Deixa ao incorporador sua implementação como mera opção, haja vista a repetida redação. Deita por
terra a utilidade da garantia criada, uma vez sabido que tais incorporações, como são realizadas,
impõem-se pelo poder econômico das construtoras, apaniguadas com incorporadores, que muitas vezes
se confundem, camuflando-se em simples corretores de imóveis, responsáveis, em linha documental, pelo
lançamento do empreendimento e sua comercialização.
Em lugar algum, salvo, excepcionalmente, nas edificações por verdadeiro condomínio fechado, se
conhece do exercício participativo e fiscal dos promitentes compradores nas decisões e administração
dos construtores e incorporadores. Figuras que se imiscuem em parcerias, em desdobramento ficto.
Fazem crer, muitas vezes, existirem mais de uma pessoa jurídica formal para fins de responsabilidade.
Mesmo nas edificações por condomínios fechados é conhecida a praxe de serem os promitentes
compradores avocados por iniciativa de um determinado profissional que omite sua natureza de
incorporador. Documentalmente, imputa aos condôminos o perfil de o haverem convidado e contratado,
eximindo-se, dessa forma, da prática e responsabilidade da incorporação em sua concepção clássica.
De fato, após alguns fenômenos de quebra, impunha-se realizar algo em favor da boa-fé de tantas
pessoas que canalizam suas economias por anos amealhadas, e as veem perdidas, não se sabe em favor
ou por responsabilidade de quem.
Não era incomum, após anos de pagamento, descobrirem os aderentes promitentes compradores que,
além da quebra, o seu patrimônio estava comprometido com agentes financiadores da edificação,
caucionando os recursos obtidos para implantação e desenvolvimento do projeto.
Como resposta, até mesmo para garantir a credibilidade do mercado, sobretudo diante da edição do
CDC, a precariedade de segurança dos promitentes compradores exigiu dos incorporadores o cuidado,
por parte das abaladas empresas de edificação e comercialização, informar, por ampla publicidade, que
o mesmo se oferecia já alienado em garantia, ou na forma de caução em garantia a certa instituição
financeira.
Nesse caso, os promitentes compradores viam-se impedidos de registrar suas promessas-de-
compra. A falta do registro de suas promessas lhes privava da garantia prevista na comentada Lei nº
4.591/64, que no inciso III do artigo 43 permitia aos adquirentes liquidarem suas obrigações com a
massa, pondo a salvo os direitos adquiridos pela edificação, desde que registrado o contrato, como
forma de encontrar a necessária oponibilidade a terceiros.
De fato, após esses eventos de quebra, em especial um último rumoroso que ainda deixou inúmeros
empreendimentos ao abandono no Rio de Janeiro, surgiu a praxe de se permitir os registros mediante
interveniência das referidas instituições financeiras, que faziam, assim, um múltiplo papel, quais sejam:
(i) o de conceder os respectivos recursos; (ii) o de cercear a boa-fé dos referidos interessados
intervenientes na aquisição dos imóveis; e, por fim, (iii) o de garantir, em nome destes, o atrelamento da
edificação a ser especificada em seus nomes sem perda de sua garantia. Retorna-se, aqui, a um ponto
nodal, as empresas incorporadoras continuariam oferecendo em garantia e fazendo comprometido como
garantia – e perda eventual – o direito alheio, construído a cada metro edificado, imediatamente
submetido à forma de garantia da instituição.
Repetiu o legislador na Lei nº 10.931/04 a fórmula de deixar-se ao alvedrio do incorporador adotar
ou não a constituição do patrimônio de afetação. Deu-lhe incentivos fiscais? Sim, como forma de induzi-
lo à adesão ao novo sistema. Mas ninguém melhor que o empresariado para conhecer meios, legais
inclusive, de utilizar-se de incentivos fiscais, afastando o que não lhes convenha.
Assim, inicia a Lei nº 10.931/04, em seu artigo 1º, facultando o estímulo à adesão a esse “regime
especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável
enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos
imóveis que compõem a incorporação”. Acredita-se que a redução importará de 15% a 7%, atualmente,
se adotado esse sistema, sobre a carga tributária das empresas desse ramo de atividade.
Entretanto, é o artigo acrescido (31-A) que inicia a normatização regulamentadora dessa figura real
de garantia, facultando, “a critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da
afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens
e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão
patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades
imobiliárias aos respectivos adquirentes”.
Para fins de certeza de sua finalidade de garantia, esses bens constituídos não se comunicarão com o
patrimônio geral do incorporador, assim como de outros patrimônios de afetação, só respondendo por
dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
Fica implícito que terceiros de boa-fé estejam protegidos desde que provem haver sido instituído o
patrimônio de afetação, quando já existentes obrigações e tal instituição tenha por fim driblar a
expectativa de seus direitos, mesmo que estranhos à incorporação. Contudo, a casualidade dessa
concorrência, entre terceiros e adquirentes – todos em mesmo nível de boa-fé –, tornar-se-á desafio para
os Tribunais estabelecerem a quem atribuir preferência.
Em qualquer caso, como ressalva o parágrafo 2º do citado artigo 31-A, da Lei nº 4.591/64, fica o
incorporador responsável pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, quando então responderá
pessoalmente com seus bens.
Ressalve-se: a natureza jurídica de garantia real, do patrimônio de afetação, fica limitada, em sua
finalidade, ao comprometimento exclusivo de operação de crédito, cujo produto seja integralmente
destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos
respectivos adquirentes (idem, § 3º).
À medida que cada unidade venha a ser edificada assumirá, incontinente, a natureza de parte
integrante do patrimônio de afetação. Cada unidade corresponderá para o incorporador, quando não
quitada, a um crédito a ser percebido pela integralização dos pagamentos por parte do promitente
adquirente. A expressão desse crédito poderá constituir-se em título cedível, de forma plena ou para fins
de garantia, e não perderá sua vinculação ou natureza de patrimônio de afetação, a ser utilizado para
pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação (idem, § 6º). A ideia é que quaisquer
créditos comercializados mantenham sua natureza e finalidade de patrimônio de afetação a garantir a
viabilidade do empreendimento (parágrafo 4º do artigo 31-A da Lei nº 4.591/64).
Na hipótese de serem negociadas em parte algumas unidades, incumbe-se a responsabilidade pelo
pagamento das obrigações próprias das unidades não comercializadas ao incorporador, que, por sua vez,
as repassará ao promitente adquirente das referidas unidades. No parágrafo quinto, a nova lei dispõe tal
solução, para não deixar dúvidas, de que “as quotas de construção correspondentes a acessões
vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua
construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35”. Esse referido
artigo estabelece, apenas, idêntico dever de individualizar quais adquirentes e unidades estarão
vinculados para fins desse concurso de obrigação condominial; isso quando não for vendida a preço e
prazo certo (artigo 43 da Lei nº 4.591/64), quando ao incorporador permanecerá a obrigação até entrega
final do empreendimento.
“O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das
unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os
valores efetivamente recebidos pela alienação”, dispõe o artigo sétimo da mesma Lei de Incorporações
em seu comentado artigo 31-A.
A redação continua, em conteúdo de obviedade, a assegurar, ao que parece, o espírito da destinação
autônoma do patrimônio constituído e nesse estilo acaba confundindo a interpretação. Ao contrário do
consagrado brocardo in claris cessat interpretatio, torna-se um desafio imaginar-se estar explicitando
algo que possa ser errôneo. Mas a omissão é mais odiosa e, assim, parece que a implicitude da redação
desse parágrafo sétimo está se referindo ao reembolso do empreendedor, pelo investimento que se
constituiu em afetação.
Imagine-se que o incorporador constituiu o empreendimento em natureza de afetação. O investimento
na aquisição do terreno não poderá ser reavido do patrimônio de afetação constituído. O incorporador
não poderá lançar mão dos valores integralizados indiscriminadamente, mês a mês, pelos diversos
adquirentes das unidades. Mas, considerado que a cada cota de terreno corresponderá uma unidade,
somente poderá reembolsar-se, no investimento que fez na compra do terreno, de cada novo integrante. À
medida que aderirem novos adquirentes e o incorporador lhes cobrar o valor da cota de terreno poderá
se ressarcir do valor que antecipou pelas despesas de tais unidades.
Porém, não se incluem na natureza de garantia por afetação os recursos financeiros que excederem a
importância necessária à conclusão da obra, considerando-se aqueles a receber até sua conclusão e os
necessários à quitação do financiamento para a construção, se houver.
Assim, é preciso definir-se o momento em que cessa a atividade do incorporador e sua
responsabilidade, em que momento podem ser consideradas “sobras de recursos”. O referido inciso I, do
parágrafo oitavo acima do artigo 31-A, reporta-se ao artigo 44, da mesma Lei nº 4.591/64, que por sua
vez considera a concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa o momento em que cessa a
responsabilidade do incorporador pelo empreendimento. Resta-lhe apenas requerer averbação da
construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades. Somente se
contemplaria superveniente responsabilidade perante tais adquirentes pela demora na mister constituição
da propriedade junto ao Registro e é nesse momento que a lei considera concluída a atividade do
empreendedor. Somente após o registro (averbação das unidades) poderá desconstituir o patrimônio de
afetação e lançar mão dos valores restantes; afinal, tais bens constituíram-se em função de garantia.
Também se excluem da natureza de patrimônio de afetação, o valor referente ao preço de alienação
da fração ideal de terreno de cada unidade comercializada na incorporação em que a construção seja
contratada sob o regime por empreitada ou por administração.
Não é incomum em regiões urbanas de maior disponibilidade de área edificável – como, no Rio de
Janeiro, a Barra da Tijuca, Recreio e Jacarepaguá –, a realização de empreendimentos de diversos
blocos edificáveis, sobre áreas comuns ou intercaladas, de áreas de logradouros públicos. Nesse último
caso, inclusive com o beneplácito do Poder Público. Apresentam-se, tais empreendimentos, como
condomínio a dar aos logradouros a aparência de área privativa comum do empreendimento.
Edificam-se diversos blocos residenciais que se constituirão em prédios de existência autônoma.
Cada um deles tem uma situação jurídica particular, com autorregulamentação (convenção),
administração e representação por um síndico.
Admite então a lei, no parágrafo nono do artigo 31-A, que se possam constituir patrimônios de
afetação distintos, desde que devidamente previstos no memorial de incorporação; tantos quantos forem
os subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão e edifícios de dois ou
mais pavimentos.
Conforme mencionado no início deste estudo, os empreendimentos poderão valer-se de recursos de
terceiros, como entidades de financiamento, para sua viabilidade; como, aliás, de ordinário ocorre. A
complexidade da matéria surge, então, pela coexistência de sistemas de garantias complexos, a
concorrerem os interesses do patrimônio – como entidade distinta, embora despersonalizada – e ademais
o interesse do ente financiador pelos seus recursos, a incidir sobre o empreendimento.
Nesses casos, onde houver no regime de afetação financiamento, a comercialização das unidades de
per se deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, na forma
como disponha o contrato de financiamento firmado com o incorporador (parágrafo 11 do artigo 31-A).
Afinal, haverá múltiplos sistemas reais de garantia a inviabilizarem-se, inclusive no momento da
constituição do vínculo registral.
A complexidade de relações jurídicas concorrentes é grande, na solução da operacionalidade de
interesses do particular hipossuficiente diante do ente financiador e, com certeza, não haverá
simplicidade, mas imbricação, acaso surja a quebra do incorporador. Não se descure da sobre-existência
da lei consumerista, sobretudo do que determina o seu artigo 53, já comentado no capítulo Da restitutio
in integrum, no presente trabalho.
A lei em comento não prevê, como não poderia, pelo desafio inóspito, solução para o conflito final
que envolva os interesses do agente financiador e do ente privado adquirente da unidade. Limita-se a
ressaltar que as relações jurídicas, embora subordinadas pelo fim – o empreendimento e a integridade de
cada interesse em concorrência –, calcadas na autonomia dos contratos e das relações jurídicas, deverão
ser preservadas. Assim, a cessão ou promessa de cessão, enfim, qualquer tipo de transferência de
direitos pelos promitentes adquirentes a terceiros, em nada poderá afetar a base original de cada um dos
contratos firmados com o mencionado agente financeiro.
Nesse sentido, dispõe o parágrafo doze, do artigo 31-A, que a contratação de financiamento e
constituição de garantias, inclusive mediante transmissão para o credor fiduciário,[391] sobre as
unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos
creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implica a transferência para o credor de
nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor,
permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.
16.2. Do modo de constituição do patrimônio de afetação
Considera-se constituído o patrimônio de afetação, mediante averbação, a qualquer tempo, no
Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador, assim como, sendo o caso, pelos titulares de
direitos reais de aquisição sobre o terreno (artigo 31-B).[392] A existência de ônus reais, gravando o
imóvel, não será óbice para a averbação, desde que – complementa a lei – tenham sido constituídos
sobre o imóvel objeto da incorporação, com o fim de garantia do pagamento do preço de sua aquisição
ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. Os direitos reais de garantia, a
exemplo, em favor do proprietário originário, onde o incorporador se predispôs a edificar, poderão não
ser pagos, mas contratada permuta de pagamento pela entrega das edificações futuras. Essa garantia,
refere a lei, não será óbice para averbação do patrimônio de afetação, desde que tenha a mesma
finalidade protetiva em favor da conclusão do empreendimento.
16.3. Condomínio edilício e patrimônio de afetação
Preveem os artigos 7º e 8º, da mesma Lei nº 4.591/64, poder-se registrar o desdobramento da
propriedade comum por meio de constituição de frações ideais sobre o terreno indiviso, a fim de
alcançar a individualidade da propriedade. Dessa forma, não haverá memorial de incorporação a ser
registrado, uma vez que não há incorporação na forma clássica, mas por meio de ato negocial ou causa
mortis, como forma de receber, identificando-se cada unidade a ser individualizada.
Pode-se adquirir, por condomínio, entranhada a forma de escritura de aquisição, cessão, doação, ou
qual seja, inclusive testamentária, como meio de receber os ônus de composição de condomínio, na
forma da lei. Se todos os condôminos concordarem ainda, poder-se-á ratificar planta baixa, a ser
submetida à Prefeitura para aprovação e posterior envio ao RI. Enfim, casos há em que a constituição do
condomínio edilício dispensará a figura da incorporação e os requisitos do artigo 32 da mesma Lei de
Incorporações. Nada impedirá, entretanto, pela eventual complexidade, garantirem-se os condôminos,
quando entregue a iniciativa ou partindo de terceiros, às cautelas da afetação do patrimônio em garantia.
Nesses casos, quando não seja exigível o arquivamento do memorial de incorporação, a afetação
será definida em qualquer fase da construção, em instrumento, público ou particular, de instituição de
condomínio, nos termos e com as discriminações de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº 4.591/64,
mediante averbação da instituição no Registro de Imóveis competente (artigo 31-B da Lei de
Incorporações).
16.4. Da comissão de fiscalização
Segundo o artigo 31-C, a Comissão de Representantes, constituída pelos promitentes compradores,
juntamente com a instituição financiadora da construção poderão nomear, às suas expensas, pessoa física
ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, isto é, sua intangibilidade e
administração comprometida ao fim do empreendimento.
Considerando a limitação de esfera fiscal, ressalta a lei que os nomeantes em nada se tornam
responsáveis pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação
pertinente à responsabilidade do incorporador ou do construtor. Mesmo de natureza legal, como no trato
de profissionais contratados, terceiros ou diante do Estado. Igualmente permanece sendo
responsabilidade do incorporador ou construtor a elaboração dos contratos de alienação das unidades
imobiliárias, de construção e de quaisquer outros contratos eventualmente vinculados à necessidade de
conclusão da incorporação (parágrafo primeiro).
A pessoa nomeada – verdadeiro mandatário – deverá agir em prol de seus interesses; aliás, probo e
diligente no interesse de todos os envolvidos no empreendimento. Assim, havida negligência ou conluio
na falta de fiscalização adequada, obtido e reservado o acesso às informações comerciais, tributárias e
de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio afetado, responderá pessoalmente pela falta de zelo,
dedicação e sigilo dessas informações (parágrafo segundo do artigo 31-C). Tais informações, por óbvio,
obtidas nos exercícios do múnus, destinam-se à segurança e interesse dos mandantes, não se constituindo
– desnecessário, porém, normatizado ressaltar – quebra de sigilo, quando fornecidas, à própria Comissão
de Representantes, cópia de seu relatório ou parecer (parágrafo terceiro, idem). Pelo preciosismo,
poderia ter seguido a lei e prever que também não se constituirá quebra de sigilo fornecer ao Poder
Público fiscal ou por ordem judicial tais informações.
16.5. Da administração do patrimônio de afetação
Ao incorporador se imputa fazeres próprios de sua atividade, colimando-se na edificação
contratada. Entretanto, em relação ao patrimônio de afetação, a lei lhe impõe deveres próprios, haja vista
que a ele caberá administrar o referido conjunto de bens.
Assim, impõe-lhe a lei, nos incisos do artigo 30-D, promover todos os atos necessários à boa
administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas
judiciais, acaso necessárias (respondendo, pessoalmente, pela negligência ou morosidade, ressaltamos);
manter apartados os bens e direitos, objeto de cada incorporação; diligenciar a captação dos recursos
necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nessa Lei, cuidando de preservar os recursos
necessários à conclusão da obra; entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses,
demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos
financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais
habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão
de Representantes; manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de
depósito, aberta especificamente para tal fim; entregar à Comissão de Representantes balancetes
coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; assegurar à pessoa nomeada
pela Comissão de Representantes livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da
conta de depósito exclusiva aqui referida, e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de
afetação; e, por fim, manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação
tributária.
16.6. Dos efeitos da decretação de falência e da assembleia para solução do
patrimônio de afetação
Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingirão os
patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais
bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação (artigo 31-F).
Dessa forma, como providência complementar, nos sessenta dias que se seguirem à decretação da
falência ou da insolvência civil do incorporador, determina a Lei (parágrafo primeiro do artigo 31-F),
para solução de continuidade, que a Comissão de Representantes ou, na sua falta, um sexto dos titulares
de frações ideais, ou, ainda por determinação do juiz da falência, sejam convocados, pessoalmente, todos
os condomínios adquirentes, como condição de validade, para que se instale assembleia geral. Por
maioria simples de presentes, quando poderá ser novamente ratificado o mandato da Comissão de
Representantes, ou nomeada outra. A seguir, por dois terços dos votos dos adquirentes, em primeira
convocação, ou pela maioria absoluta desses votos, em segunda convocação, será instituído por
instrumento público ou particular o condomínio da construção, que deliberará sobre a continuação da
obra ou a liquidação do patrimônio de afetação. Se houver financiamento para construção, a convocação
poderá ser feita pela instituição financiadora, que deverá, nas primeiras hipóteses, ter sido convocada,
pessoalmente, sob pena de invalidade da decisão encontrada na referida assembleia.
Idêntica providência – a de convocação de assembleia – terá lugar, se paralisada a obra, sem justa
causa, como previsto no artigo 43, inciso VI, da mesma Lei de Incorporações.
Em qualquer dessas duas hipóteses, acima, a Comissão de Representantes ficará investida de
mandato irrevogável, sendo válido mesmo depois de concluída a obra, para o fim de firmar com os
adquirentes das unidades autônomas o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o
titular do domínio e o titular dos direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência
de contratos preliminares. Não se trata de reconhecer personalidade jurídica a essa Comissão, mas de
legitimidade representativa pelo conjunto de condôminos.
Os poderes concedidos à Comissão são específicos, observado o fim de resguardar os direitos e
interesses dos condôminos, pelo que responderão os seus membros diante da ineficácia dos atos que
firmarem, quando em desacordo com o escopo do empreendimento. Nesse sentido, dispõe a lei que o
mandato outorgado à Comissão de Representantes confere poderes plenos, para em nome dos
condôminos transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela
evicção e imitir os adquirentes na posse das unidades respectivas, caso alguns deles não queiram
continuar no empreendimento, custeando-o (parágrafo quinto do artigo 31-F).
Mais uma vez a redação dada ao dispositivo da lei constitui-se em técnica tímida. Em estilo confuso
estabelece o parágrafo sexto, do mesmo artigo 31-F, que os contratos definitivos serão celebrados mesmo
com os adquirentes que tenham obrigações a cumprir perante o incorporador ou a instituição
financiadora, desde que comprovadamente adimplentes; situação em que a outorga do contrato fica
condicionada à constituição de garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito
remanescente.
Ao que tudo indica, o legislador quis ressaltar que qualquer adquirente, mesmo aquele que tenha
pendentes obrigações para com o incorporador – isto é, o que ainda não integralizou os valores devidos
para aquisição das unidades prometidas –, não estará impedido de celebrar contratos com a Comissão de
Representantes. Para tanto, será necessário, apenas, que tais obrigações pendentes, de natureza de trato
sucessivo, estejam sendo adimplidas em seu tempo de pagamento. Ou seja, o adquirente em mora, ou o
inadimplente, não poderá firmar contrato com a Comissão de Representantes. De toda sorte, em face das
obrigações pendentes, e para não colocar em risco o empreendimento, será necessário a esse adquirente
dar garantia, de alguma forma, de que as obrigações pendentes serão adimplidas, quer pelo pagamento
normal, quer através da garantia.
Na hipótese de constituição de Comissão de Representantes, quando do abandono da obra ou de sua
paralisação injustificada (parágrafos primeiro e segundo do artigo 31-F), ficará a Comissão investida de
mandato irrevogável em nome dos adquirentes, e em cumprimento da decisão da assembleia geral, para
deliberar pela liquidação do patrimônio de afetação, podendo efetivar, através de contrato eficaz para
transmissão de direitos reais, a alienação do terreno e das acessões; transmitindo posse, direito, domínio
e ação, responsabilizar-se pela evicção, bem como imitir os futuros adquirentes na posse do terreno e das
acessões (parágrafo sétimo, idem).
A Comissão de Representantes, como mandatária, cumprirá o mandato nos exatos termos e limites
estabelecidos pela deliberação da assembleia geral, assim como prestará contas aos adquirentes,
entregando-lhes o produto líquido da alienação, no prazo de cinco dias do recebimento do preço ou de
cada parcela do preço (parágrafo nono do artigo 31-F), sendo consignados judicialmente, os destinados
aos adquirentes não localizados (parágrafo dez, idem).
16.7. Da assunção do empreendimento pelos promitentes compradores
Caso decidam pela continuação da obra, os adquirentes, promitentes compradores, ficarão
automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação;
inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver, perante o agente financeiro
com quem fizera o incorporador o respectivo contrato para obtenção dos recursos (parágrafo onze do
artigo 31-F da Lei nº 4.591/64). Nesse caso, cada um responderá individualmente pelo saldo porventura
existente entre as receitas do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção dos
coeficientes de construção atribuíveis às respectivas unidades, isto é, na proporção da cota de obra
(futura fração ideal); salvo se outro critério de rateio não for deliberado em assembleia geral. A
modificação do critério de custeio exigirá o quorum de dois terços dos votos dos condôminos
adquirentes e, para tanto, será observado o seguinte:

I – os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não
tenham sido pagos ao incorporador até a data da decretação da falência ou da insolvência civil
passarão a ser pagos diretamente à Comissão de Representantes, permanecendo o somatório desses
recursos submetido ao sistema de afetação, nos termos do art. 31-A, até o limite necessário à
conclusão da incorporação;
II – para cumprimento do seu encargo de administradora da incorporação, a Comissão de
Representantes ficará investida, por mandato tácito, decorrente da própria lei, em caráter
irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio de construção, receber as parcelas
do saldo do preço e dar a respectiva quitação; legitimando-se, ainda, a promover as medidas
extrajudiciais ou judiciais necessárias à cobrança destes valores, praticando todos os atos relativos
ao leilão de que trata o art. 63 ou os atos relativos à consolidação da propriedade e ao leilão de que
tratam os arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, devendo realizar a garantia e
aplicar na incorporação todo o produto do recebimento do saldo do preço e do leilão;[393]
III – consideram-se receitas do empreendimento os valores das parcelas a receber, vincendas e
vencidas e ainda não pagas, de cada adquirente, correspondentes ao preço de aquisição das
respectivas unidades ou do preço de custeio de construção, bem como os recursos disponíveis que
tenham sido afetados; e
IV – compreendem-se no custo de conclusão da incorporação todo o custeio da construção do
edifício e a averbação da construção das edificações para efeito de individualização e
discriminação das unidades, nos termos do artigo 44, da mesma Lei nº 4.591/64, que determina as
providências conclusivas para averbação e constituição plena da propriedade autônoma edificável.

Considerando que as providências que justificaram a constituição e interveniência da Comissão de
Representantes decorrem da falência ou insolvência do incorporador, os valores restantes, após apurado
saldo positivo entre as receitas da incorporação e o custo da conclusão da incorporação, serão entregues
à massa falida ou disponibilizados ao Juízo da declaração de insolvência (parágrafo treze).
Caso não tenham sido compromissadas pelo incorporador todas as unidades disponíveis no
empreendimento, até sua decretação de falência ou insolvência, a Comissão de Representantes agilizará a
oferta pública de tais unidades a novos aderentes, como forma de obter recursos que possam concorrer
para o fim comum, a edificação edilícia. A lei determina o prazo de sessenta dias após a constituição da
Comissão, para realização do referido leilão público, onde se alienarão as referidas frações ideais e
acessões, sub-rogando-se, os adquirentes, em todos os direitos e obrigações comuns aos demais,
inclusive diante do agente financeiro, caso haja (parágrafo quatorze do mesmo artigo 31-F).
As eventuais vendas realizadas pela Comissão informarão o valor das acessões não pagas pelo
incorporador, assim como o preço da respectiva fração ideal disponibilizada (parágrafo dezesseis, idem
o artigo), sendo assegurada, em igualdade de condições com terceiros, preferência ao proprietário do
terreno, a ser exercida nas vinte e quatro horas seguintes à data designada para a venda. Hipótese em que
este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador falido ou insolvente; e, em segundo lugar, ao
condomínio, a ser exercida no prazo de quarenta e oito horas, caso não haja licitantes, desde que
deliberada em assembleia geral, pelo voto da maioria simples dos adquirentes presentes (parágrafo
dezessete do artigo 31-F).
Diante do bom êxito por parte da Comissão, na transmissão onerosa dos direitos disponíveis quanto
às unidades não comercializadas, nos cinco dias seguintes ao recebimento do preço, pago terceiro
aderente, serão adimplidas as seguintes obrigações pendentes, em decorrência do empreendimento: (i)
trabalhistas, previdenciárias e tributárias, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observada a
ordem de preferência prevista na legislação, em especial o disposto no art. 186 do Código Tributário
Nacional; (ii) aos adquirentes o reembolso das quantias que tenham adiantado, com recursos próprios,
para pagamento das obrigações acima mencionadas; (iii) à instituição financiadora a quantia que esta
tiver entregue para a construção, salvo se outra forma for convencionada entre as partes interessadas; (iv)
ao condomínio o valor que este tiver desembolsado para construção das acessões de responsabilidade do
incorporador (§ 6º do art. 35 e § 5º do art. 31-A), na proporção do valor obtido na venda; (v) ao
proprietário do terreno nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, o valor
apurado na venda, em proporção ao valor atribuído à fração ideal; e, (vi) à massa falida o saldo que
porventura remanescer.
O incorporador deve assegurar à pessoa nomeada pela Comissão de Representantes, para
fiscalização e acompanhamento do patrimônio de afetação (artigo 31-C), o acesso a todas as informações
necessárias à verificação do montante das obrigações que foram pagas ao incorporador, até a decretação
da falência ou insolvência, e que foram transferidas ou passaram a ser pagas àquela Comissão (§ 12,
inciso I, do art. 31-F), vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação (parágrafo dezenove, idem 31-F).
Considerada a natureza do patrimônio de afetação – como garantia constituída em favor dos
adquirentes –, nenhuma pretensão se reconhecerá à Fazenda Pública ou quaisquer outras parafiscais,
como contribuições sociais, v. g., imputáveis ao incorporador falido ou insolvente, quer sobre o lucro
devido, inclusive as decorrentes de outras atividades ou dívidas que não o referido empreendimento.
Tais dívidas – resolveu ressaltar o legislador – não se imputarão aos adquirentes, conforme o texto do
parágrafo vinte do citado artigo 31-F.
16.8. Das obrigações do incorporador em face do patrimônio de afetação
Sem prejuízo das obrigações do incorporador diante de seu papel de empreendedor na edificação,
quanto à matéria de afetação incumbe-lhe, na forma do artigo 31-D da Lei nº 4.591/64:

I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de
afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;
II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;
III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma
prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;
IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do
estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que
integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados,
ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de
Representantes;
V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de
depósito aberta especificamente para tal fim;
VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil,
relativos a cada patrimônio de afetação;
VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos
livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e
quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e
VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação
tributária.

16.9. Da extinção do patrimônio de afetação
Já analisada a possibilidade de constituição de Comissão de Representantes para comercialização
das unidades a terceiros, em caso de quebra ou insolvência do incorporador, quando sob regime de
afetação o empreendimento. Da mesma forma, viu-se a possibilidade de os condôminos deliberarem pela
continuidade da obra a seu custo e risco.
De última forma, mantendo o princípio da intangibilidade do patrimônio de afetação, em favor dos
promitentes adquirentes, poderão estes deliberar em assembleia geral pelo voto de 2/3 (dois terços) dos
adquirentes a venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de
afetação, mediante leilão ou outra forma que estabelecerem. Qualquer que seja a forma, será observada a
distribuição, entre si, na proporção dos recursos que comprovadamente tiverem aportado o resultado
líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao
proprietário do terreno a quantia que lhe couber. Na hipótese, entretanto, de não ser obtida na venda a
reposição dos valores investidos, os adquirentes serão credores privilegiados pelos valores da diferença
não reembolsada no patrimônio pessoal do incorporador (inciso sétimo do artigo 43 da Lei nº 4.591/64),
haja vista a natureza de direito real de garantia e seu fim primeiro, a proteção dos promitentes
compradores.
Prevê o artigo 31-E e seus incisos, como procedimentos preliminares e condicionais para o
cancelamento, as seguintes medidas de caráter registral e negocial: averbação da construção mediante
obtenção de “habite-se”; o registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos
respectivos adquirentes; e, quando for o caso, a extinção das obrigações do incorporador perante a
instituição financiadora do empreendimento. Da mesma forma, será necessária a revogação em razão de
denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou
de outras hipóteses previstas em lei; e a liquidação deliberada pela assembleia geral nos termos de
falência do incorporador, observadas as cautelas analisadas no art. 31-F, § 1º.
Considerando-se, contudo, o meio registral em que encontrará existência, validade e eficácia
perante terceiros o patrimônio de afetação, da mesma forma que constituído por averbação junto ao
Registro de Imóveis, seu cancelamento também, em qualquer hipótese, em nível registral, dependerá da
respectiva averbação. Isto é, seja pela conclusão do empreendimento em favor dos adquirentes, seja pela
sua frustração em que se veja extinto o patrimônio de afetação.

Locação Predial Urbana


1. Introdução
A essencialidade da moradia faz o Estado regular as relações de locação em típico dirigismo
contratual, tornando os contratos de locação – instrumentos negociais de natureza obrigacional e
consensual – em meios regulares de permear a justa obtenção de frutos civis, pela locação, e por outro
lado a necessidade essencial de moradia, pela classe de locatários.
A realidade social admite, com naturalidade, conceber milhares de descamisados e mendicantes,
pululando sob marquises e viadutos. Pode-se removê-los à noite, ou fazer vista grossa para os diversos
trabalhadores que dormem em bancos de rodoviárias e estações de trem, por falta de condição de retorno
às suas casas, a milhares de quilômetros muitas vezes... Mas não suportariam, o Estado e a própria
sociedade, a chamada classe média – lugar-comum da intelectualidade crítica –, verem-se em igual
condição daqueles menos, ainda, favorecidos. Por essa razão, a intervenção da lei, de forma a compor
forças entre locatários e locadores, ainda que, vez por ou outra, violências individuais se mostrem
inalcançáveis pelo controle do Estado-juiz, porque o nível de fomento ético é, via de regra, matéria
supralegal.
Em matéria de legislação locatícia, hoje, enfrentam-se duas forças: de um lado a sociedade
locadora, também necessitada economicamente; de outro, os jurisconsultos de encomenda e os lobistas
por uma legislação mais liberal; no meio, os locatários, muitas vezes também experiências indigestas,
plantas carnívoras cultivadas na estufa das opressões sociais, porque a ética é, via de regra, matéria
supralegal.
Em questões de locação, assim, devem-se interpretar e aplicar a lei do inquilinato, certos da
seguinte premissa: locação é matéria de direitos privados, mas com tratamento de ordem pública.
Locação é (essencialmente) matéria de direito privado (porque versa sobre patrimônio, que tem
natureza disponível e privada por excelência), mas (inafastavelmente) com tratamento de interesse
público (em razão das inferências sociais).
Essa inferência, limitação sobre certo aspecto da capacidade livre das partes de pactuarem
(aceitando, uma parte, sacrificar-se mais para manter certo contrato realizador de certo interesse), se
respalda bem na compreensão que se extrai de Carlos Maximiliano, ao justificar as normas públicas e
sua inafastável incidência, “porque o interesse da sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo,
a tutela do mesmo constitui o fim principal do preceito obrigatório”, o que distingue, dessa feita, as
normas de ordem pública das de interesse privado (ob. cit., p. 217).[394]
2. Aplicação da Lei nº 8.245/91
Aplica-se, em matéria de locação predial urbana, a Lei nº 8.245/91, que dispõe de plano, em seu
artigo primeiro, o limite fático de sua eficácia, assim rezando: “A locação de imóvel urbano regula-se
pelo disposto nesta lei” (artigo 1º).
O risco de um regresso metodológico ao Código Civil inexiste não apenas pela determinação da lei,
como, ainda, porque a presente é verão amplamente discutida, experimentada da anterior Lei nº 6.649/79.
Aglutinadora, ademais, do antigo Dec.-lei nº 24.150/34, respectivamente, aplicados às relações
locatícias para fins residenciais e não residenciais, enquanto esse último Dec.-lei, para as então
chamadas “locações comerciais”, quando era conhecido como “lei de luvas”. Entretanto, “no que for
omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil” (artigo 79, Lei nº
8.245/91).
A Lei do Inquilinato, em verdade, não revogou o Código Civil de 1916, mas, antes, especializou-o.
E agora, diante da Lei nº 10.406/02, somos que se mantém em inatingível vigor a Lei do Inquilinato, haja
vista que a lei ordinária veio a regular a locação de bens estranhos ao que a LI se propõe: a destinação
da moradia e uso não residencial do imóvel urbano, segundo taxatividade prevista.
Diante da edição da Lei nº 12.112, de 9 de dezembro de 2009, publicada no DOU em 10.12.2009,
que alterou a Lei nº 8.245/91, mantem-se, em nota de rodapé, o texto original, alterada e incluída, no
corpo do livro, a nova redação, a fim de atender ao direito intertemporal. Sabido que as relações
jurídicas exauridas, em atos parciais e autônomos, na vigência da lei anterior, devem ser como tais
respeitados e regidos pelo princípio lex temporis. Por outro lado, quando a norma ensejar natureza
processual, sua aplicação se dará de forma automática e imediata.
Como a lei foi omissa, quanto ao prazo de sua vacatio legis, aplica-se a norma do art. 1º da LICC
(Dec.-lei nº 4.657/42) e, nesse caso, a lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias depois de sua
publicação (10.12.2009), no que alterada a LI.
A Lei do Inquilinato (LI) dispõe, em seu parágrafo único, diversas outras modalidades de locação,
próprias, por excelência, da realidade e destinação urbana, que continuam regidas pelo Código Civil,
talvez, pela falta de características de conflituosidade social. São as que se atêm à locação dos imóveis
de propriedade da União, Estados, Municípios, fundações públicas e autarquias (contratos de natureza
administrativa); vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; espaços
destinados à publicidade (típico ato ou contrato administrativo); “apart-hotéis”, hotéis-residência (flats)
ou equiparados que funcionem com rotatividade hoteleira.[395] Isto é, sem a vinculação de exclusiva
pessoalidade à determinada suíte, conjugado ou apartamento, pelo que diz a lei: “aqueles que prestam
serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar.” Também estão fora do
alcance da Lei nº 8.245/91 contratos de leasing (arrendamento mercantil), que continuam submetidos à
filosofia liberal (menos protetiva) do Código Civil, não obstante eventual tipicidade consumerista e
proteção da Lei nº 8.078/90. Ainda que leasing, seja, na essência, locação (com cláusula condicional de
prelação pelo domínio).
Com relação ao leasing imobiliário, ou arrendamento mercantil, resta, hoje, o interesse público
tratar a adoção desse modelo, por medida provisória, a exemplo da Medida Provisória nº 1.944-13, de
31.03.2000, que instituiu o “Programa de Arrendamento Residencial para atendimento exclusivo da
necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com
opção de compra”, determinando à Caixa Econômica a sua gestão (artigo 1º e parágrafo).
Tratando-se de imóveis públicos, a lei determina sua inaplicabilidade quando o Poder Público for
locador,[396] dada a natureza de contrato administrativo puro, a ser firmado como concessão de uso ou
mesmo locação, na forma dos artigos 86 a 98, do Dec.-Lei nº 9.760/46.[397] Quando, entretanto, o Poder
Público for locatário, submeter-se-á à Lei nº 8.245/91, porque não se justificam privilégios em
detrimento do patrimônio privado. Em favor disso, inclusive, o disposto no artigo 53, caput, e § 3º do
artigo 63, que admite o despejo de “repartições públicas”, em um ano ou seis meses segundo as
peculiaridades ali versadas. Igualmente estarão submetidos à eficácia da lei os imóveis das sociedades
de economia mista, salvo “se tenha apenas o uso do imóvel que lhe foi entregue pelo Poder Público, caso
este em que a renovação não ocorre, por ser o imóvel do Poder Público”.[398]
Abusos, como falta de pagamento ou inobservância do tempo do contrato, são possíveis de serem
previstos, em face do que deverá estar o particular locador atento, no sentido de enxergar o momento de
tolerância ou do abuso em que se desfigurará a presença do Poder Público como parte de um contrato de
natureza e regras privadas, podendo-se até buscar a indenização devida, pela figura superveniente da
“desapropriação indireta”, ou de “servidão administrativa”. Ambas, ressalte-se, indenizáveis.
Em fundamentação civilista mais clássica, Franklin Delano também se pronuncia quanto à sujeição
do interesse público, privilegiado o interesse privado, no âmbito das locações:[399]

“Se o Estado, na qualidade de locatário, firmar um contrato de locação por tempo
determinado e, mais adiante, alegar motivos de interesse público relevante (p. ex., mudança do
órgão para outro Estado ou Município), não poderá eximir-se de cumprimento das cláusulas
pactuadas, não só pela impossibilidade de rescisão unilateral da avença firmada livremente entre
as partes, como sujeitar-se-á ao dever e obrigação de indenizar a parte contrária, eis que,
impossível a sujeição dos interesses privados em detrimento do interesse público.”

Mas é o ilustre e brilhante Procurador do Estado, Dr. Sérgio Barbosa Neves, quem traz o estudo
adequado da integração e limites do interesse público e privado conjugados. Em parecer elaborado para
a PGE, analisando contrato de locação firmado pelo Estado, como locatário de imóvel particular, conclui
pela total sujeição do Poder Público, como ente privado, quando firmar, nos termos da Lei nº 8.245/91,
contrato em que seja locatário. Assim, conclui o parecerista, limitar-se-ia ver aplicada a Lei nº 8.666/93
– regulamentadora das contratações administrativas – incidente no momento anterior à eleição do imóvel
por força de conveniência e oportunidade para o Estado, colhida em licitação, ou, por razões
excepcionais, admitidas naquela lei, dispensada ou inexigível a licitação; por fim, ainda, quando
conflitar, na forma da execução com a norma pública, que por excelência terá privilégio de eleição de
eficácia. Não foi outra a determinação do legislador, em submeter tais contratos ao tratamento privado,
que insculpiu em norma (naquele diploma licitatório) a necessária “relação de complementariedade entre
a Lei nº 8.245/91 e a Lei nº 8.666/93 no que pertine aos contratos de direito privado eventualmente
celebrados pela Administração Pública, reforçando a idéia de completude”. Isso se extrai da
hermenêutica que se faça da lei privada, assim como da pública, que determina aplicação do “disposto
nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais no que couber: I – aos contratos de seguro, de
financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja
regido, predominantemente, por norma de direito privado”.[400]
No mesmo sentido o consagrado Bandeira de Mello, após exemplificar a locação de uma casa para
instalar nela uma repartição pública, distingue entre Contratos de Direito Privado da Administração e
Contratos Administrativos.
Para o ilustre autor, ambos os contratos são idênticos quanto “às condições e formalidades para
estipulação e aprovação, disciplinadas pelo Direito Administrativo; do que resultam, caso violadas as
normas pertinentes, vícios específicos a estas figuras; vale dizer: caracterizados de acordo com os
princípios e normas do Direito Administrativo”. Quanto à distinção, “diferem entre si quanto à disciplina
do vínculo”. Isto é: enquanto os contratos de Direito Privado travados pela Administração regulam-se em
seu conteúdo pelas normas desta província do Direito – ressalvados os aspectos supracitados – os
“contratos administrativos sujeitam-se às regras e princípios hauridos no Direito Público, admitida, tão-
só, a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto”.[401]
3. Locação e consumo
O conceito de locação, segundo Capanema, é o genérico de locação de coisas, como “aquele em que
alguém, a quem chamamos de locador, se obriga a ceder a outrem, a quem chamamos de locatário, o uso e
gozo de imóvel urbano, por um certo tempo, mediante remuneração”.
Ao que acrescentaríamos, de trato sucessivo, resumindo-se em manifestação de vontade consensual,
ou seja, em relação obrigacional, não real, não obstante os reflexos quanto à posse consequente.
A correspectividade sinalagmática, nas locações consiste na perda remunerada da posse direta, pelo
locador, em favor do locatário, entregue em condições de habitatividade, mantidas por aquele. Por sua
vez, por parte do locatário, no pagamento, em periodicidade mensal, do locatício, no prazo, lugar e forma
determinados, em espécie ou mediante prestação de serviços, assim como o dever de manter a coisa,
restaurando o desgaste a que der causa, salvo o decorrente do uso normal, restituindo, por fim, a coisa
nas condições e características físicas que a recebeu.
Em que pese muitas vezes, no âmbito socioeconômico, ver-se o locatário como ente hipossuficiente,
não se pode estender a eficácia protetiva da Lei nº 8.078/90 (CDC) ao locatário, como ente de consumo,
porque de consumo a relação não se trata.[402] Entretanto, acuradamente, lembra Pestana de Aguiar que
o locatário, em face do administrador de imóveis e seu poder econômico, como prestador de serviços,
sem dúvida se qualifica como destinatário final hipossuficiente, vale dizer que nesse nível de relação
pré-contratual poder-se-á, sem sombra de dúvidas, estender a proteção da aludida lei de proteção ao
consumo, até mesmo com a privilegiada hermenêutica favorecedora aos aderentes, tratando-se, como se
trata, normalmente, de contrato de adesão, formulários pré-escritos, predispostos, impostos pelas
administradoras; nem sempre pautadas pela melhor condução ética ou de equidade, na distribuição das
forças de controle negocial.
Há que se vislumbrar, entrementes, os momentos em que a relação se torna simbiótica, pela inter-
relação, pela estreita afinidade e aparência, estando a exigir solução de aplicação por analogia.
Este momento não é o mais favorecedor para os locadores, pela retração na procura de imóveis para
locação, em que a conscientização dos novos tempos fez migrar o locatário da zona urbana central, para a
condição de proprietário em zonas mais periféricas, por meio de financiamentos sociais, ainda que de
duvidosa eficácia quanto ao futuro, pelas incertezas que caracterizam a índole política brasileira.
Entretanto, mesmo nesses tempos de excepcionalidade, não se pode deixar de considerar o
candidato à locação como alguém em situação de desconforto, desigualdade, ante aquele que oferta o
imóvel, ou pior, ante aquele que representa o ofertante do imóvel para locação, a par da necessária
devassa que se faz na vida econômica e moral do candidato e de seu fiador à condição de por favor,
deixando-se descurar que o por favor é quem normalmente concorre para a alimentação do intermediário
e quiçá desfruta de melhor condição financeira que o proprietário.
De toda sorte, o que se quer descrever é a situação subalterna moral em que os candidatos à locação
se veem contingenciados. Isso, só o bastante, para aventar a tese de que no momento em que se está para
firmar o contrato, o locatário é alguém em condição de hipossuficiência, e o instrumento a subscrever é,
via de regra, aquele do perfil de adesão, de conteúdo em bloco, unilateralmente imposto: ou aceita ou não
se firma.
Assim, há que se reconhecer a aplicação da Lei nº 8.078/90 às relações locatícias, no momento de
sua formação, seja pela desigualdade contratual, seja pela singularidade da adesão, figura que veio, por
fim, tratada como contrato genericamente especial, previsto no artigo 54, da citada lei.
Estaria submetido ao artigo 2º da Lei, o locador, pelo desserviço ético, abusivo, imposto pelo
administrador, assim como o locador, por este; ou ainda, estes últimos, pelo conluio ou pela negligência
na teoria do mandato em que se encerra o representante.
Como terceiro ponto, porque todos os contratos se fundamentam na boa-fé, mas, ainda, na
intervenção protetiva social, que faz da norma especial, norma de sobredireito, em face da relação de
origem liberal.
4. Liberdade de pactuar
Como já se disse, locação implica matéria de contratos, direitos patrimoniais, disponíveis por
natureza. Razão pela qual o legislador deixa livre qualquer proprietário, para decidir pela locação ou
não, pelo prazo e preço que ajustarem como válido. Contudo, após firmada a locação, as partes se
submetem aos rigores da intervenção estatal, que determinará o modo e a condição do desfazimento da
relação, as ocasiões e limites de reajuste do valor da locação, em caso de não haver acordo, e tudo o
mais, que no presente se abordará como a grande parte da aplicação da Lei Inquilinária e sua capacidade
de intervenção reguladora dos conflitos. Aliás, o conteúdo contratual já é de característica
intervencionista, quando se compõe a LI de diversas disposições a se constituírem em cláusulas tácitas
do contrato a ser firmado.
Ao contrário do direito administrativo, aqui, em sede de direitos privados, a forma não integra o
ato, podendo-se firmar e provar a existência da relação jurídica pelos simples recibos de aluguel ou
depósito de pagamento habitual a certa pessoa – o locador. E como pela natureza onerosa dos contratos,
entre o comodato e a locação, haverá de se inferir pela última forma. Somente em momentos nos quais a
lei deseja proteger algum bem maior ou efeito mais conflitante é que vai impor contrato escrito, e quase
sempre por prazo certo mínimo. No mais, dos recibos de pagamento se extraem os elementos para a
execução regular do contrato, inclusive seu reconhecimento e revisão judicial, dado que ali deve constar:
o lugar do pagamento, a pessoa autorizada a receber (de regra, figurando ali como locador); o valor do
locatício; o prazo (pela soma de recibos); sua periodicidade de revisão, uma vez ditada pela lei; o
locatário (quem paga); e o imóvel, provando-se a relação jurídica pela simples posse continuada.
Tornando-se, repita-se, como instrumento do vínculo, despiciendo para a essência do ato o instrumento
formal.
5. Noção de locador e locatário
Locador é aquele que mediante contrato escrito ou verbal, autoriza outrem a utilizar e gozar de certo
bem imóvel mediante pagamento, de regra, mensal, em valor livremente estipulado.
Entretanto, não é tão simples saber o que venha a ser locador, mas quem possa ser locador e os
limites de seus direitos subjetivos reconhecidos e tutelados, assim como quem pode ser locatário e seus
limites de legitimidade à locação e sua defesa.
Pessoa diversa do senhorio, do proprietário, poderá figurar na locação como polo intitulado –
locador. A quem se reconhecerão todos os direitos e obrigações inerentes ao titular da relação jurídica,
na qualidade de polo credor dos alugueres – pagamento correspondente à locação –, podendo, para tanto,
ajuizar, em seu nome, ações de cobrança e despejo por falta de pagamento e infração contratual. Mesmo
se alegando (em defesa temerária) que é terceiro, estranho à relação de domínio e, pior, podendo tratar-
se de um esbulhador, ao próprio locatário, em relação a terceiros (ditos sublocadores), restará a
obrigação como válida no âmbito da contraprestação.
No Rio de Janeiro alguns juízes impõem aos autores em ações de despejo por falta de pagamento a
prova do domínio, como condição de procedibilidade. A providência saneadora é de todo inconcebível,
faltando lucidez e técnica, afinal, a relação locatícia é relação obrigacional, onde concedida a posse,
mediante remuneração, não está, nem jamais esteve, a lei a exigir o domínio para a condição de locador.
A inadimplência no pagamento tem, por consequência, a rescisão do contrato e o pedido, assim, decorre
apenas do vínculo contratual.
Contudo, para fins de retomada embasada em pretensão de foro dominial, nesse caso, deverá
integrar a lide, como polo ativo litisconsorcial, ou dar outorga, além daquele que firmou a locação, o
titular do domínio, uma vez que a ação será de natureza petitória.
Por essa razão, diz o artigo 60 que “nas ações fundadas no inciso IV do artigo 9º, inciso IV do artigo
47 e inciso II do artigo 53, a petição inicial deverá ser instruída com prova de propriedade do imóvel ou
do compromisso registrado”,[403] assim como o artigo 8º, ao reconhecer direitos ao adquirente,
mediante comprovação do registro da transmissão. Compulsando-se os incisos mencionados poder-se-á
ver enfrentamento decorrente da qualidade de domínio, o que atribuirá à ação de despejo natureza
petitória, e não obrigacional pura, razão, nesse caso, de se exigir a prova da senhoria.
Orlando Gomes apontava que o polo da relação jurídica é uno, podendo ser múltiplas as partes que
o compõem; destarte, mais de um locador ou mais de um locatário, caso em que a lei presume a
solidariedade quando houver mais de um locador ou mais de um locatário (artigo 2º). Serão, igualmente,
tidos por locatários os que vivam sob dependência econômica e companhia afetiva e social do locatário,
como a viúva e herdeiros em caso de morte (sucessão), a ex-mulher, concubina ou companheira e filhos
desta se residentes com o casal, desde que, na sua ausência ou morte (sucessão), permaneçam no imóvel
na mesma condição em que se encontravam, devendo, para tanto, poder responder pelas obrigações
contratuais, dentre elas, pelo preço, renovando as garantias – em qualidade de sub-rogação – (arts. 10 e
11); assim como, em locações não residenciais, o espólio ou sucessor no negócio (artigo 11, inc. II).
[404]
A lei é clara (artigo 12) no reconhecimento dos direitos de automática sub-rogação em favor do
cônjuge separado (de fato ou judicialmente), do divorciado ou do companheiro que permaneça no imóvel
após dissolvida a sociedade ou extinto o vínculo matrimonial. Nesse sentido, dispõe que “a locação
prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel”. A Lei nova em
nada alterou a anterior, senão excluiu a expressão pejorativa de sociedade concubinária de seu corpo
normativo. Se de concubinato se tratava, antes de dissolvido, ou não se tratava de relação clara, explícita
a merecer proteção da lei. Contudo, cada caso deverá, nesse particular, ser analisado pelo juiz da causa,
[405] haja vista que não se deve retroceder em conceitos morais ao fim de se afastar proteção jurídica a
quem possa afirmar a existência de uma sociedade, porque motivação haja, sobretudo, admitida no
âmbito de conduta objetiva aos olhos mesmo do locador. Nesses casos, não se justificará a exigência de
novo instrumento de contrato.
Mantém a lei que será comunicada a sub-rogação ao locador, por escrito e, agora, cuida a lei de
acrescer, ao fiador, caso se trate de modalidade de garantia pessoal.
Prestigiando tendência petroriana que vê o fiador como um terceiro de boa-fé, concorrente, apenas,
no âmbito de risco e graciosidade, o legislador acolheu tratamento em seu favor, ao lhe dar a faculdade
de exonerar-se, quando notificado, em trinta dias contados do recebimento da comunicação oferecida
pelo sub-rogado, permanecendo, contudo, responsável pelos efeitos da fiança por outros cento e vinte
dias da notificação ao locador, do propósito de sua desvinculação.
Veja-se que o legislador acresceu, em dois parágrafos, a redação que complementou quanto ao
fiador e que havia, simplória, em forma de parágrafo único.

“Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união
estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que
permanecer no imóvel.
§ 1º Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por
escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia.
§ 2º O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias
contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos
efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.” (NR)
Em resumo, quanto às demais garantias, poder-se-á exigir sua renovação, em trinta dias, nova
assunção como na hipótese de seguro fiança contrato em favor do locatário original e, eventualmente,
alterado em favor do supérstite. Sendo, por outro lado, possível ao locador questionar judicialmente a
qualidade da concubina como efetivamente titular dessa qualidade.
Ressalte-se, contudo, que a sub-rogação legal, entretanto, somente será válida, em favor do cônjuge
supérstite, ou do companheiro, se for dada ciência ao locador da situação superveniente. Nesse caso, e
somente aí, estará liberado o sub-rogado, que deixa a sorte do contrato em favor do restante, por força da
lei. A desídia, como se viu, do locador, ocorrerá em seu desfavor apenas se não exigir a renovação da
garantia.[406]

Artigo 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da
sociedade concubinária, a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro
que permanecer no imóvel.
Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste artigo, a sub-rogação será comunicada por
escrito ao locador, o qual terá o direito de exigir, no prazo de trinta dias, a substituição do fiador
ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas nesta Lei. [407]

Aplicando a restritividade do parágrafo único, entendeu o então Tribunal de Alçada do Rio de
Janeiro, em ementa transposta em nota, no sentido da necessidade da concubina comunicar sua existência
supérstite na coisa, no prazo de trinta dias, sob pena de cair do direito de sub-rogação, acompanhando,
por natural entendimento, a redação restritiva da lei, na determinação de conduta que se deve receber
como necessária.[408]
A exigência se faz necessária, ainda mais, quando o fiador ou locador desconhece, ou não manifesta
no contrato, estender seu encargo em favor das pessoas que vivam sob a dependência econômica do
afiançado. Situações supervenientes regulares, como esposa e filhos, não podem ser impostas à relação
de fiança como fatos esdrúxulos, quando se dispõe sobre a pessoalidade e confiança do locatário e sua
índole em que nada se desabona pela sorte da família. Contudo, em recente decisão, do STJ, entendeu-se
previsível, pelo fiador, a morte do locatário. Dessa forma, manteve-se a sua vinculação ao contrato,
como responsável solidário, valendo o princípio pacta sunt servanda. De se respeitar a decisão de onde
emana. Não obstante, há de se questionar o caráter de interpretação estrita em favor do promitente – o
fiador – e o caráter intuitu personae da garantia.[409]
Nada impede, e tudo recomenda, que se busque, incontinenti, sob pena de desvinculação da fiança, a
ratificação do fiador, o que não vindo, ensejará exigir um novo ou denunciar a locação, não pela simples
modificação subjetiva do polo, mas pela quebra de garantias, causa de infração superveniente (artigo 9º).
Afinal, o fiador assume condição de benefício, e na forma do artigo 114, do CCB, os contratos benéficos
interpretam-se estritamente.
A locação deve ser vista em face de quem foi firmada, como ato obrigacional, pessoal, sobretudo
quando passando pela questão da fiança. Por essa razão a lei alça a motivo de infração e resilição
unilateral pelo locador, a substituição não autorizada do locatário, vedando, sem seu consentimento
expresso, escrito, a cessão, sublocação ou o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, a terceiros
estranhos à locação (artigo 13).
6. Modalidades de locação
Vale ser lembrado que, em Direito Imobiliário, se qualifica o bem e a relação jurídica, pela natureza
de sua destinação e sua economicidade. Isso levará a se enfrentar a locação como urbana, se decorrer de
sua utilização, destinação, modus vivendi urbano, habitação, escritórios, escolas, hospitais, comércio,
indústrias ou mesmo férias ou esporádicas destinações (como temporada).
A partir disso, distingue a lei, iniciando o Capítulo das Disposições Especiais, a locação para fins
residenciais (Seção I, arts. 46 a 47) e para fins não residenciais (Seção III, arts. 51 a 57), dispondo
quanto a uma terceira modalidade, a “locação para temporada” (Seção II, arts. 48 a 50), caracterizada
mais pela precariedade, pelo tempo certo exíguo, pouco importando se destinada, em fins específicos, à
residência temporária ou à prática de atividade não residencial.
Daí se entender que a locação será residencial, regulada pela teleologia própria inserida nos artigos
citados, quando o locador der ao imóvel a destinação própria de residência efetiva ou circunstancial,
como moradia, domicílio social, para receber visitas, criar filhos e todas as peculiaridades normais da
vida urbana.
A afetação efetiva ou circunstancial, porque nada impede que se mantenha mais de uma locação e se
destine a primeira para residência integral, permanente e exclusiva, que merecerá maior atenção e
proteção quando da retomada judicial, se motivada a pretensão, isto é, com causa de pedir justificada; a
segunda, para simples fins de utilização em férias, em deslocamento de pernoite, junto ao local de
trabalho distante da família.
Como residência efetiva seria útil a distinção que faz a doutrina italiana, da noção de domicílio e de
residência, da noção transitória, efêmera, de dimora, esta com a mera residência temporária, lugar-
comum onde se encontra.[410]
Na locação para temporada, a característica está em que a lei não admite prazo superior a noventa
dias. Não admite, igualmente, renovação contratual (figura privativa de espécie de locação não
residencial), sob pena de impor tratamento de prorrogação da locação somente podendo o locador
retomar o imóvel após trinta meses (artigo 50, parágrafo único, da LI).
Privilegiando as relações mais duradouras, mais protetoras dos locatários, sem perder de vista a
celeridade na retomada por parte dos locadores como forma de incremento à oferta, dispôs a lei,
inovando, criar modalidade locatícia caracterizada pelo tempo certo, com retomada a qualquer tempo,
sem razão justificadora. Isto é, preenchido o lapso contratual, defere o legislador ao locador o
reconhecimento de sua pretensão rescisória como direito potestativo simples – a então chamada
denúncia vazia, porque dispensava a explicitação da motivação, da necessidade que preencheria o
pedido.
Estabelece a lei, no artigo 46, a modalidade de locação caracterizada pelo tempo, isto é, por 30
meses, após o que, independente de notificação, poderá o locador reaver o imóvel. Nesse caso,
entretanto, contrariando a regra do direito civil comum, impõe, também o legislador, o ato formal:
contrato escrito.
Mas outras modalidades também se caracterizam pelo prazo – de regra livre, na lei. Assim, para
legitimação à ação renovatória, exigirá, a lei, prazo (ou somatório de contratos) igual ou superior a cinco
anos (além de prática de mesma atividade nos três últimos), o que mais à frente se enfrentará. Em recente
decisão do STJ, o Min. Assis Toledo, que atuou como relator, fez entender que pequenas interrupções na
execução do contrato podem ser desconsideradas em favor do locatário. Aplicou, assim, o princípio
acessio temporis.[411]
Prevê a LI, quanto a locações superiores a 10 anos, como necessária a outorga do cônjuge. Nesse
caso, como se trata de ato de disposição envolvendo bem imóvel, o legislador vai exigir a outorga do
outro cônjuge, sob pena de não produzir efeitos em face deste cônjuge que não deu sua outorga, que foi
afastado do negócio (artigo 3º e parágrafo único). Isto quer dizer que não estará obrigado a respeitar o
prazo contratual de 10 anos, apenas a existência de um contrato denunciável, após esse decênio, para o
cônjuge que não aquiesceu quando firmada a locação superior aos dez anos limites da lei.
A nosso ver essa norma se torna afastada quando a locação envolve imóvel do locador casado pelo
regime da separação de bens, desde que seja imóvel incomunicável à sociedade conjugal (arts. 496 e
1.647 do CCB).
Ainda uma questão nova veio solucionada, em nosso sentir, pela nova Lei nº 10.406/02:

Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando
este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente,
dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a
indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Nesse sentido, se um imóvel for objeto de locação por mais de dez anos, e no referido instrumento o
locador se declarar casado, deverá o locatário exigir dele a anuência expressa do cônjuge. Isso porque,
se não o fizer, assume com o locador o risco do assentimento tardio ou não do cônjuge.
Nesse caso, se após dez anos o referido cônjuge insistir na denúncia do contrato, nada poderá exigir
no âmbito de indenização o locatário. Afinal, conforme o art. 3º da LICC, todos conhecem a lei e, nesse
sentido, assumiu o risco o locatário. Veja-se que o parágrafo único do artigo 439 determina que a
responsabilidade pela promessa de fato de terceiro (a outorga do cônjuge, não exigida) deveria ter sido
exigida por ambos (locador e locatário), e em não o fazendo o locatário, a “responsabilidade não existirá
se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que,
pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre seus bens”. Ou seja, a
denúncia do contrato não ensejará indenização ao locatário, se deixou de exigir a anuência do cônjuge
casado.
Igual situação se aplicará, em promessa de compra e venda da qual o cônjuge que não assentiu
venha a se recusar a comparecer na escritura definitiva.
7. Distinção entre cessão, sublocação e empréstimo
A distinção se encontra nas consequências decorrentes de cada modalidade de novação, em
especial, entre a sublocação e as demais, considerando-se que tanto pode haver cessão a título gratuito –
e nisso equivale a empréstimo – quanto a título oneroso – sublocação.
No âmbito das relações de locação, a cessão se presume graciosa, o cerne distintivo está em que o
locatário transfere para o terceiro, sucessor, sub-rogatário, seus direitos e obrigações quanto à totalidade
do bem, enquanto locatário, afastando-se, por decorrência, da relação jurídica principal.
Empréstimo, como cessão a título gratuito, condicional ou temporal, parcial ou total do bem, sem a
desvinculação final do locatário.
Já a sublocação tem caráter oneroso, resume-se à extensão dos direitos do locatário a terceiro,
estabelecendo-se uma relação jurídica autônoma, porém, consequente, derivada, acessória, dependente
da forma de tolerância obtida do locador, para ser reconhecida como verdadeira novação.[412] De
regra, na forma própria da sublocação não há relação jurídica entre locador e sublocatário, sendo comum
a ambos, apenas, o imóvel e sua realidade de destinação, dado que a vontade do sublocatário se submete
à vontade do locatário, que, por sua vez, se mantém subordinada aos compromissos negociais com aquele
que deu o bem em locação, originalmente.
Como inúmeras vezes recordado, a normalidade do pensamento jurídico é a do aproveitamento dos
atos, sempre que seus efeitos ou forma não colidam com o interesse público e a autoridade da ordem do
Estado. Nesse sentido, haverá de se reconhecer a sublocação, independente da existência de texto formal
de negócio entre o locatário e o terceiro, imputando-se-lhes a responsabilidade conjunta, alternativa, e
mesmo solidária, como se extrai da lei, ao estabelecer que havendo mais de um locatário presumem-se,
eles, solidários (artigos 2º e 16 da Lei nº 8.245/91).
Em matéria de transferência ou tolerância de nova relação subordinada, a lei não estabelece
solenidade, mas exige a manifestação formal, “prévia e escrita” (artigo 13, in fine) do locador no
assentimento da cessão, sublocação ou empréstimo, manifestando-se, ainda, de forma a não permitir a
eficácia genérica do artigo 1.201, do CCB,[413] quando dispõe que “não se presume o consentimento
pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição” (§ 1º ).[414]
Se o locador não opuser seu consentimento, de forma inequívoca, e vier a ter conhecimento da
continuidade do cessionário, dos aderentes às demais figuras, muitas vezes, até mesmo, passando a
relacionar-se pessoalmente com estes últimos no recebimento de alugueres e comunicados, consentirá na
novação, exclusiva, em face desse terceiro, liberando, inclusive, por via de consequência, o fiador de
suas obrigações.[415]
Tanto assim a restritividade da lei que estabelece que o silêncio não presume o consentimento (§ 1º,
artigo 13), muito embora disponha a lei a obrigação de o locador, em trinta dias de notificado, manifestar
formalmente sua oposição (§ 2º); silêncio, então, que, finalmente, será de assentimento, segundo
Theotonio Negrão (verbete ao parágrafo).[416]
Obviamente que a lei, embora determine uma conduta – a de manifestar-se “prévio e por escrito” –,
o faz em caráter de segurança para as relações. Porém, admite-se na excepcionalidade do § 2º, do artigo
13, que o silêncio continuado do locador, receba a interveniência do terceiro (o cessionário, v. g.), em
caráter principal ou acessório. De regra, sendo a norma de natureza declaratória, não se verifica a
derrogação ou revogação pela tolerância, nem por nenhuma outra forma, inadmitida a revogação pelo
costume, mas a própria lei, pelo caráter dispositivo, autoriza a conduta, em face de seu real escopo que
não é o de obter resposta formal, mas certeza da ciência e do assentimento.[417] Diante da boa-fé e
esforço do locatário, pune-se o descaso e imotivação do locador.
7.1. Efeitos e implicações da sublocação
Na ocorrência do empréstimo, total ou parcial, a responsabilidade permanece em face do locatário,
visto aquele como seu assistido, amigo, pessoa a quem o locatário passa a acolher, responsabilizar-se.
Como dito, assume o papel duplo de obrigado e, o impróprio, de garantidor, sem afastamento do fiador,
garantidor próprio do negócio, que deverá acionar seu garantido, por ação regressiva, por quebra de
confiança ou outra matéria de fato que enseje indenização, resposta.[418]
Em caso de sublocação, a visualização dos laços de intersubjetividade, conforme Orlando Gomes,
permite distinguir, de forma mais clara, duas relações jurídicas subordinadas, porém autônomas,
acessórias, de caráter patrimonial consequente. Nesse sentido, o legislador impôs adoção de
engenhosidade pretoriana na aplicação das leis anteriores, que ao determinar rescindida ou finda a
locação resolver-se-ão as sublocações (artigo 15). De efeito cascata, é decorrência da falta de
vinculação entre a vontade autorizante do locador e a investidura carecedora de legitimidade do
sublocatário final, na caracterização de sua posse ad negotia.
Restará, se de boa-fé, ao sublocatário ingressar com ação indenizatória em face do locatário. As
hipóteses, entretanto, o caso concreto determinará. Poder-se-á admitir a ocorrência de sublocação em que
o sublocador seja levado a erro, acreditando-se locatário, ou mesmo sublocatário autorizado pelo
locador principal. Embora desnecessário, visualizada a ocorrência de má-fé, pelo sublocador, tipificável
como ato ilícito indenizável, restou insculpir na parte final do citado artigo 15, da Lei nº 8.245, a
consequência instada nos artigos 186, 187 e 927 do CCB, e no mesmo diploma, consignando:
“assegurado o direito de indenização do sublocatário contra o sublocador.”
Muito embora, em locações para fins de comércio, se contemple a admissão da sublocação em face
dos pesados investimentos do locatário e pagamento de luvas (pagamento prévio ao locador), assim
como porque na maioria das vezes, senão em quase todas, o locatário nessa modalidade é pessoa
jurídica, sendo irrelevante o mecanismo da sublocação, que se contorna, com a cessão e transferência de
quotas da sociedade locatária por simples alteração contratual.
A lei enxerga como odiosa a sublocação, fato instabilizador passível de penalidades, antes de
querer seu reconhecimento. Pretendendo, a bem da verdade, o esvaziamento de sua ocorrência social.
Por essa razão, tão dura é a lei. Em lugar de regular sua ocorrência, deixa claro sua condição de
figura tolerada, indesejável, razão por que o locatário entregando, rescindindo, resilindo, ou pondo fim
sob a forma que o fizer à locação, independentemente da interveniência do sublocatário, estará definindo
o destino deste último (artigo 15 da LI).
A permanência do sublocatário no imóvel do locador, enquanto processado o despejo, estabelece a
obrigação de pagamento de aluguéis a esse legítimo titular do direito de percepção do locatício. Não se
concebe aí nenhum infortúnio ou tratamento carecedor de bom senso pelo legislador, afinal deve-se
imaginar que o sublocatário esteja pagando, no mínimo, o valor equivalente à locação principal que, por
direito próprio, passa a ser devido ao locador original. Assim assegura o artigo 16, encerrando a
temática “Das sublocações”, na Seção II, do Capítulo I, da LI, que “o sublocatário responde
subsidiariamente ao locador pela importância que dever ao sublocador, quando este for demandado e,
ainda, pelos aluguéis que se vencerem durante a lide”.
Se decorrente a sublocação de ato ilícito civil, como tal reconhecido, serão então solidários
sublocador e sublocatário, em face do locador. De toda sorte, restará a obrigação do sublocatário com
natureza de responsabilidade subsidiária, segundo Capanema,[419] acrescentando que o pagamento em
continuidade ao sublocador não desobrigará o sublocatário de pagamento em duplicidade, ante a regra
usual de que quem paga mal, paga duas vezes. Titular do crédito é o locador, sabido quem seja, a este
deve responder o solvens. Sylvio Capanema acresce, ainda, que a aplicação desse artigo 16 se limita a
ações de despejo por falta de pagamento, onde a consignação continuará, a pedido direto do sublocatário
intimado e interveniente, realizado diretamente ao juiz da causa. Acrescentando que “nas demais
hipóteses de ação de despejo não se aplica o dispositivo, já que não se fundamentam na mora do
locatário, no que tange à obrigação pecuniária”. Completamos, entretanto, que a obrigação decorrente da
lei, quanto à superveniente obrigação, do sublocatário, é inafastável, embora subsidiária. Vale dizer, em
ação de despejo ou não, desde que havendo mora, deverá o sublocatário assumir de plano aquela
obrigação, sob pena de se admitir o enriquecimento sem causa.
Tais formas supervenientes são abjetas à segurança social e patrimonial dos proprietários dos
imóveis, assim como aos próprios sublocatários explorados em condição muitas vezes de submoradia,
pela constrição de menores alugueres e proporcional menor condição de vida, impostas por hienas
urbanas, exploradoras da miséria, como bem descrito em “o Cortiço”, de Aluísio de Azevedo.
Não está no espírito do legislador conceber a sublocação como de regular existência contratual,
senão, enquanto ocorrente, regulamentá-la de maneira ao desestímulo de sua proliferação.
O legislador encontrou, nessa lei, instrumento de coibição dessa prática. Sua vedação, pura e
simples, seria uma afronta à propriedade privada; nada pode impedir que em uma casa residam cem
pessoas ou duzentas, ou apenas uma. A tentativa de controle da efetividade da norma implicaria a própria
desmoralização de sua autoridade e eficácia. Limitou-se o legislador a desestimular a ocorrência das
sublocações, criando elementos próprios da vida econômica.
Por essa razão, o artigo 21 dispõe que o “valor da sublocação não poderá exceder o da locação; nas
habitações coletivas multifamiliares, a soma dos aluguéis não poderá ser superior ao dobro do valor da
locação”. Cabe agora, aos gestores da coisa alheia, a exteriorização de seus direitos e respectiva tutela,
através de um crescimento em autoestima de cidadania, não fosse carente a própria dignidade por
questões econômicas, que leva, inclusive proprietários, a sublocarem seu imóvel, continuando nele como
administrador de cômodos. Nesse caso, contudo, vale a característica de exaurimento da propriedade
imóvel, como decorrência de um poder exclusivo, nos limites do interesse social – da vizinhança – é
força ressaltar.
Por habitação multifamiliar deve-se entender, dessa forma, aquelas ocupadas por mais de uma
pessoa sem vínculo de parentesco, afinidade ou subordinação econômica; via de regra se trata como
sublocação coletiva os chamados cortiços. Incumbe o ônus da prova, quanto à verificação da existência
ou não de habitação multifamiliar, na hipótese do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 8.245/91, ao
sublocador, que deverá fazer prova negativa, da qualidade eventualmente alegada de simples
comodatários ou possuidores de má-fé. O legislador trata como hipossuficientes os sublocatários das
habitações multifamiliares.
De toda sorte, na ação de despejo, o sublocatário, querendo, atuará como assistente qualificado, em
litisconsórcio com o locatário, em face do locador, se pretender ver reconhecida como legítima sua
qualidade.
8. Vigência da locação
Em matéria de locação é usual ouvir-se falar de contratos prorrogados e contratos vigentes,
contrariando a regra geral de que o tempo certo desconstitui o vínculo entre as partes. Nesse caso,
contudo, revestindo-se a relação locatícia urbana de natureza social profunda, a ser cuidadosamente
atendida, e mais ainda, ante a inevitável consequência de mesmo rescindindo-se formalmente o contrato,
restar no imóvel o locatário em sua realidade complexa, objetiva e subjetivamente vistas; já a lei Civil
mesmo dispondo que: “A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado,
independentemente de notificação ou aviso (artigo 573 do CCB)”, admite, como inevitável, que: “Se,
findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á
prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.” (artigo 574 do CCB).
Aqui, na verdade, se materializa toda a conflituosidade locatícia, solucionada, em boa parte e bom
mecanismo, pela atual lei, uma vez que a continuada estada dos locatários nos imóveis, passa a constituir,
muitas vezes, violência à capacidade plena de livre disposição da propriedade, que deixa de ser plena –
na sua disposição – em face de um simples contrato, de um simples ato obrigacional.
Inegavelmente, entretanto, nesse limite, nesse tênue momento da vida, ou pós-vida do contrato, se
identifica toda maior potencialidade de rescisão, de retomada do imóvel ou não, na decorrência indigesta
de amargar sua vigência, por parte dos locadores arrependidos.
Diz-se vigente o contrato, enquanto perfaz o seu prazo de validade, assim como diz-se prorrogado
quando, passado este momento de perfazimento do prazo certo, do tempo decorrido, persiste válida, ou
materialmente válida, a relação de locação com a simples permanência do locatário, persistindo as
obrigações quanto ao aluguel e demais encargos. Melhor solução não encontraria a lei senão a de
estender, a ambos, as mesmas bases (regras) do contrato, protraindo-o, no tempo, pela inafastável razão
de que qualquer outra solução poderia implicar enriquecimento ilícito.
Durante o contrato vigente, resta ao locador submeter-se às regras por ele mesmo ditadas, à
exceção, muitas vezes, da superveniência de modificação comercial do valor referente para a locação, ou
pior, como na tradição pouco distante, das espirais inflacionárias e perda dos referenciais quantitativos.
Assim dispõe o § 1º do artigo 46: “Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do
imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por
prazo indeterminado.” Idêntica redação se encontra, na mesma LI, no artigo 50, atinente à modalidade
“para temporada”. Repetitivamente, encontra-se o mesmo conteúdo, no parágrafo único do artigo 56,
dispondo, ainda, a lei, no estilo do CC, que “presumir-se-á prorrogada a locação nas condições
ajustadas, mas sem prazo determinado”.[420]
O legislador poderia colocar, com melhor técnica, esse dispositivo na parte geral, considerando que
é fenômeno ocorrente em qualquer modalidade prevista na lei para prorrogação das locações em espécie.
Entretanto, preferiu esvair-se em cuidados.
De toda sorte, importa ver na figura da locação prorrogada, ou contrato prorrogado, aquela
peculiaridade antes mencionada, qual seja, a de protrair as condições contratuais, permitindo-se ao
locador, a partir desse prazo de validade, e sendo considerado tolerante diante da permanência do
locador, denunciar a locação, para haver a retomada do imóvel nos termos e hipóteses da lei.
A Lei nº 9.514/97, Lei de Alienação Fiduciária de Imóveis, prevê, entretanto, resolvida de pleno
direito a locação em face do credor fiduciário, conforme redação do artigo 37-B (redação da Lei nº
10.931/2004): “Será considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores,
a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um
ano sem concordância por escrito do fiduciário.”
Determina ainda a Lei nº 10.931/04, no artigo 57, que o artigo 27, da Lei nº 9.514/04, passe a
conceber a possibilidade de a locação ser denunciada em trinta dias e retomada em noventa dias, em
caso de o imóvel ter passado ao domínio pleno do credor fiduciário, se este não houver anuído no
contrato de locação. Tal regra de retomada imotivada deverá constar “expressamente em cláusula
específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica”, conclui a referida lei.
9. Rigidez contratual para o locador
Determina o artigo 4º que “durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o
locador reaver o imóvel alugado”. Violência, entretanto, minorada, quando questionado se o mesmo
locador não deveria, antes de dar o imóvel em locação, verificar suas razoáveis necessidades, como
filhos prestes a enlace matrimonial, sogras em vias de maior atenção e acomodação mais próxima, ou
mesmo o simples desejo de ocupações e/ou alienação do bem.
Enquanto isto, entretanto, dispõe o mesmo artigo em sua 2ª parte: “O locatário, todavia, poderá
devolvê-lo.” Aqui, entende o legislador assistir menor o prejuízo para o locador, que poderá encontrar,
inclusive, melhor preço, sendo-lhe menos oneroso suportar a relação jurídica frustrada.[421]
Por óbvio que a lei faz corresponder um ônus contra o locatário, pela quebra das expectativas
econômicas do locador, cujo perfil atual deixa longe o de explorador das classes menos favorecidas,
compondo-se, via de regra, de aposentado que completa seus vencimentos com a locação de um, ou no
máximo dois imóveis amealhados ao longo da vida, decorrente de grandes privações.
Assim, estabelece a parte final do artigo 4º, como condição-pena para a quebra do contrato pelo
locatário, enquanto válido o negócio, que arcará com a rescisão em multa proporcional ao prazo do
contrato ou em parâmetro, judicialmente fixado. É a redação revogadora, da Lei nº 12.112/09, que apenas
adensou posição tranquila dos tribunais, no critério de fixação de multa por rescisão em critério de puro
descumprimento temporal (“O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada,
proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente
estipulada”).[422] Sem prejuízo, ainda, de um aluguel, descurou-se em comunicar a desocupação, com
anterioridade de pelo menos trinta dias (artigo 6º).
Nada mudou, quando visto o fundamento no critério do art. 924 do CC. Que prejuízo maior restará
ao locador se perceber a multa prevista por ele no contrato, proporcional ao tempo descumprido? Nesse
caso, se firmado, como de praxe, três alugueres em caso de infração contratual, haverá de dividir-se o
valor total desses três meses, à época de sua aplicação, pelo número de meses do contrato; encontrando
nos meses não cumpridos os avos proporcionais ao valor-pena, a ser convertido em favor do locador.
Assim entendemos, até porque adotamos a tese pacificada, ademais, que de tal norma se reveste de
natureza cogente, de ordem pública, não sendo admitida, sequer, a cláusula de renúncia a
irredutibilidade[423] ou a sua renúncia, que será, sempre, ignorada pelo juiz aplicador.[424]
Nesse sentido, o legislador da lei civil ordinária dispõe, no artigo 413, que: “A penalidade deve ser
reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o
montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio.”
Encontra-se, ainda, em favor do locatário, uma escusa justificável para romper a locação sem
pagamento de qualquer tipo de multa, provando o locatário que foi transferido, pelo seu empregador
“público ou privado”, para exercer sua atividade em outro lugar que o impeça de ir e vir, nas condições
razoáveis diárias. Nesse caso, observado o prazo de notificação do artigo 4º, comunicará a transferência,
resolvendo o contrato. Devendo-se considerar a transferência como fato superveniente, do
desconhecimento do locatário, e de emprego exclusivo, sustentáculo quase único do locatário para sua
família, porque a lei procura atender ao perfil da atual classe média, trabalhadora, assalariada.
9.1. Hipótese-socorro para o locador
Vigente o contrato, o locador poderá desfazer-se da locação alienando o bem, quando o adquirente
assumirá com a mesma qualidade o contrato em suas bases concretas. Isso porque o artigo 8º da LI
autoriza o adquirente a romper a locação, quando o locatário não tenha registrado a cláusula de validade
em caso de venda. Poderá, ainda, o locador provar qualquer das razões de infração contratual previstas
no artigo 9º, ensejadoras da rescisão por culpa do locatário. Por fim, ainda, quando forem necessárias
obras supervenientes determinadas pelo Poder Público.
Em momento bastante deslocado, conclui o legislador o capítulo destinado às obrigações do locador
e locatário, quanto à possibilidade de redução do aluguel, não apenas como pretensão arguida no corpo
da revisional, mas aqui, no artigo 26, em decorrência de obras necessárias no imóvel, que se prolonguem
por mais de 10 dias. Nesse caso será descontado, a cada dia, um trinta avos da locação, haja visto prever
o parágrafo único do artigo 26 que, “se os reparos durarem mais de dez dias, o locatário terá direito ao
abatimento do aluguel, proporcional ao período excedente”. Excedente, por óbvio, aos 10 dias tolerados,
pelo legislador.
Ultrapassando mais de 30 dias poderá o locatário rescindir a locação. A lei fala em resilir,
sinônimo de transação. Ora, a lei não precisa autorizar, em seara privada, as partes a comporem de forma
amigável seus conflitos. Por certo pretendeu o legislador utilizar-se da expressão rescindir, faltou,
porém, propriedade, porque a ideia de rescisão pressupõe inadimplência, descumprimento, culpa de uma
parte em face da outra.
Entendemos que melhor seria uma redação mais complexa, admitindo a rescisão se a materialização
do caput – “necessitando o imóvel de reparos urgentes, cuja realização incumba ao locador” –
decorresse de culpa do locador, que sabendo que o imóvel viria a precisar de reparos urgentes deu-o,
mesmo assim, em locação. De outra, a resolução, quando a urgência decorresse de causa superveniente,
não esperada ou imprevisível pelo locador. Como se sabe, as hipóteses de resolução contratual restituem
as partes ao status anterior ao contrato, eximindo-as, de regra, do pagamento de multas e encargos
punitivos em geral.
De toda sorte, importa ver que o legislador, ao admitir os reparos como urgentes, obriga o locatário
a consenti-los, vale dizer que qualquer medida judicial poderá ser buscada; em sendo causa de
surgimento superveniente, pode admitir imputar-se ao locatário o expediente constritivo da cominatória,
como forma de levá-lo à abstenção de todo e qualquer ato impeditivo, turbativo.
10. Locação prorrogada
Quanto ao locatário, se já havia a possibilidade de desvincular-se da obrigação, agora de forma
mais liberada, pode também, a qualquer tempo, restituir o imóvel ao locador. Como se disse, assumindo,
apenas, a multa do pagamento de 30 dias do valor vigente da locação, se se descurou em notificá-lo com
a antecedência de iguais dias, nos termos do artigo 6º e parágrafo da LI. Entretanto, para o locador surge
a faculdade de a qualquer tempo denunciar o contrato, ingressando com a ação de despejo, se necessário,
motivada ou imotivada, a ser analisada em momento oportuno.
11. Extinção do usufruto ou do fideicomisso. Alienação do bem em
locação. O princípio venda-rompe-locação
Muitas vezes a locação é firmada, exclusivamente, pelo usufrutuário, ou fiduciário (artigo 1.951 do
CCB), sem anuência do nu-proprietário ou do fideicomissário. Nesses casos, sem aquela anuência, na
extinção do usufruto ou do fideicomisso, a locação celebrada pelo usufrutuário ou fiduciário poderá ser
denunciada, em trinta dias, para a desocupação. A denúncia efetiva, com pedido judicial deverá ser
exercitada no prazo de noventa dias contados da extinção do fideicomisso ou da averbação da extinção
do usufruto, presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação (artigo 7º da LI).
Justifica-se a medida excepcional em face do brocardo latino de que ninguém transfere mais direitos
que possui. Logo, o direito do usufrutuário, a exemplo, extingue-se, assim como o do locatário, como
acessório, se por acaso não anuir o nu-proprietário na locação (o que vale para o fideicomissário), ou se
não se integralizou, na titularidade do usufrutuário (ou do fiduciário), a propriedade objeto da locação.
Veja-se, entretanto, em nota, decisão que contraria esse entendimento.[425]
Idêntica providência admite a lei em favor de todo aquele que adquire, em caráter irrevogável e
irretratável, no âmbito dos direitos reais (isto é, com registro junto ao RI),[426] a propriedade ou a
promessa de sua aquisição ou cessão, com imissão na posse do imóvel do bem objeto da locação, desde
que não conste do contrato “cláusula de vigência em caso de alienação e desde que não esteja averbado
junto à matrícula do imóvel”,[427] quando poderá ser exercido o direito de retomada imotivada, no
prazo de 90 dias a contar do registro da transmissão ou promessa com os elementos de definitividade
acima, sob pena de se sub-rogar, aqui também, o adquirente nos direitos e deveres do locador (artigo 8º e
§§ 1º e 2º).
Essa faculdade de retomar o imóvel e romper a locação ainda vigente aplica-se em qualquer
modalidade, inclusive naquelas destinadas para fins de comércio ou atividade lucrativa, superpondo-se o
protegido direito do locatário ao fundo do comércio, muitas vezes tratado com privilégio, em face do
direito do proprietário. Não poderia ser diferente, haja vista que tal dispositivo legal se encontra na parte
geral da referida lei.[428]
A possibilidade de rompimento da locação se admite na lei, não sob condição de haver no contrato
“cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula”, por força do princípio
venda-rompe-locação. Segundo a doutrina, nosso sistema não admite o regime venda-rompe-locação,
capaz, por si só, de instar a resolução automática dos contratos de locação, quando alienado o bem
imóvel. Asseverando, estabelece Maria Helena Diniz que “a venda não rompe a locação, dá ao
adquirente o direito de denunciar judicial ou extrajudicialmente o contrato, contanto que o faça logo,
dentro do prazo legal, na falta dos requisitos exigidos legalmente”.[429]
Como prova da eficácia da venda, capaz de desvincular a relação subordinada de locação, a mesma
autora lembra que mesmo em locações para fins comerciais, cercada de maior proteção a fixação do
locatário em face do fundo de comércio que ali desenvolve e constrói com seu exclusivo esforço, “o
locatário ou sublocatário, por sua vez, não terá direito contra o adquirente para propor a renovatória”.
Traz, por fim, à colação, decisão constante da RT, 577:185, onde se manifesta o entendimento de que “a
locação já renovada por sentença passada em julgado, proferida em ação renovatória da qual não
participou o adquirente, equipara-se à locação voluntariamente contratada; o novo proprietário não está
obrigado a respeitá-la, ainda que em vigor o respectivo prazo e desde que inexistente cláusula de
vigência contra terceiros”.[430]
Conforme dispõe o artigo 8º da Lei do Inquilinato: “Se o imóvel for alienado durante a locação, o
adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a
locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e
estiver averbado junto à matrícula do imóvel.” Primeiramente, leia-se registrada a cláusula, por força de
uma prevalência de norma especial, sistemática, como é a Lei de Registros Públicos. Mas o comentário,
aqui, é se buscar entender em que momento se deve considerar alienado e adquirido o imóvel, quando
por hasta pública. Essa observação veio de significativa crítica à presente obra.
Com razão, não se discute que a arrematação é forma de alienação, forçada, mas alienação. A
questão então é se à alienação deve, o locatário, preceder seu contrato a registro, nos termos do artigo
acima, para opor sua relação como intangível ao arrematante, ou poderá fazê-lo até momento posterior à
arrematação, mas anterior ao registro da referida carta de arrematação. Isso porque, se deve entender em
que momento se adquire o direito ao imóvel arrematado. A questão é polêmica, e mesmo no STJ, na
Quinta Turma, encontra-se dissenso entre os Eminentes Ministros, havendo dentre eles os que se
convençam de que a forma de aquisição, mencionada pela Lei do Inquilinato, se dá em caráter negocial,
puramente, enquanto outros vão ao parâmetro mais rígido da lei civil comum, que estabelece, como
sabido, a forma do registro como ordinária para aquisição da propriedade. Enfim, pela extensão e
riqueza da decisão encontrada, no Superior Tribunal de Justiça, embora muito evitado nesta obra, convém
transcrever, com cortes, os votos dos Srs. Ministros, para localização e interesse de estudos e
parâmetros.[431]
Inquestionavelmente, a arrematação é forma de alienação, forçada, mas alienação, lógico que não se
contempla do essencial elemento do consenso, para constituir contrato, nem se dizer que o Estado
suprimiria essa manifestação de vontade. Haja vista que não se pode suprimir vontade contrária à sua
própria natureza (imagine-se que o executado desejasse com os elementos psicológicos da compra e
venda, alienar o bem arrematado?!). A discussão é longa, e melhores lugares se encontram essas fontes.
[432] Entretanto, pelo propósito do presente, se pode afirmar que se trata de ato expropriatório de
natureza processual preparatório à alienação efetiva e à aquisição da propriedade, que se dará por
tradição efetiva da coisa arrematada ou pelo registro junto ao fólio real, da coisa arrematada.[433] A
questão então é se à alienação deve, o locatário, preceder seu contrato a registro, nos termos do artigo
acima, para opor sua relação como intangível ao arrematante, ou poderá fazê-lo até o momento posterior
à arrematação, mas anterior ao registro da referida carta de arrematação. Isso porque, se deve entender
em que momento se adquire o direito ao imóvel arrematado. A questão é polêmica, e mesmo no STJ, na
Quinta Turma, encontra-se dissenso entre os Eminentes Ministros, havendo entre eles os que se
convençam de que a forma de aquisição mencionada pela Lei do Inquilinato se dá em caráter puramente
negocial, enquanto outros vão ao parâmetro mais rígido da lei civil comum, que estabelece, como sabido,
a forma do registro como ordinária para aquisição da propriedade. Enfim, pela extensão e riqueza da
decisão encontrada, no Superior Tribunal de Justiça, embora muito evitado nesta obra, convém
transcrever, com cortes, os votos dos Srs. Ministros, para localização e interesse de estudos e
parâmetros.[434]
Ainda sob a segura orientação doutrinária de Araken de Assis, se extrai de sua obra magna a
afirmativa de que ao arrematante se defere o direito, como ao adquirente negocial, a usar das
prerrogativas comuns ao locador adquirente, ou seja, denunciar o contrato e reavê-lo, ou mesmo se
submeter à eventual cláusula registrada de validade em caso de venda.[435]
11.1. Dos imóveis locados em garantia fiduciária. Poder de resolução por mera
denúncia
A Medida Provisória nº 2.223, de 04.09.2001, alterou o artigo 27 da Lei nº 9.514/97, que trata da
Alienação Fiduciária em garantia de Imóveis, acrescentando o parágrafo 7º ao artigo 27 desta lei, hoje
com redação da Lei nº 10.931/04, onde se estabelece, igualmente, o prazo de trinta dias para
desocupação, pelo locatário, quando denunciado o contrato pelo credor fiduciário, em favor de quem se
consolide a propriedade fiduciária, desde que não tenha anuído na locação, assim como denuncie o
contrato em até 90 dias após a consolidação da propriedade em seu patrimônio.
Nesse caso, responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais
e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido
transferida para o fiduciário, nos termos desse artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na
posse (parágrafo 8º, com redação da mesma Lei nº 10.931/04).
12. Direito de preferência
Muito próximo ao mecanismo da averbação do contrato de locação junto à matrícula do imóvel,
estabelece a lei a necessidade de idêntica providência, por parte do locatário, quando pretender opor seu
direito de preferência, embasado no âmbito da eficácia erga omnes, com a qualidade de direito real.
A lei dispõe, entretanto, o direito de prelação capaz de desconstituir venda a terceiros, sem renúncia
do locatário, desde que observado o registro do contrato junto à matrícula, e que a alienação tenha se
dado a título oneroso por venda ou dação em pagamento (artigo 27). Observar-se-á, ademais, o dever de
notificar o locatário, dando-lhe igualdade de condições a qualquer terceiro. O locador não estará
obrigado a respeitar a preferência do locatário se este não puder arcar com a quantia e a forma mais
cômoda (à vista, p. ex.), obtida em livre oferta. Caso, entretanto, não tenha o locatário averbado seu
contrato (artigo 167, II, 16, da LRP), a lei não lhe reconhece legitimidade para desfazer o negócio com
terceiro, mas, em seu favor, reconhece o simples direito à indenização em perdas e danos.
A lei não dispõe a forma, porém ressalta que a oferta, por parte do locador, deve ser comprovada
como “ciência inequívoca” (artigo 27, caput, parte final), recomendando, ainda, que os detalhes do
negócio, assim como da documentação, estejam à disposição do locatário, caso interessado.
O direito de preferência do locatário não será observado em caso de perda da propriedade ou venda
por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação. Nos
contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, o direito de preferência não alcançará também os
casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer
formas de realização de garantia, inclusive mediante leilão extrajudicial, devendo essa condição constar
expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica
(artigo 32 da LI e parágrafo único com redação da Lei nº 10.931/04).[436]
13. Caducidade da proposta e grau de comprometimento
A atual lei, de forma mais racional, inverteu o mecanismo da oferta, previsto na anterior,
estabelecendo, como razoável, que o locatário interessado na aquisição do bem manifeste sua vontade em
trinta dias.[437] Em não fazendo sob pena de caducidade da preferência, ou seja, liberação do locador
para alienar o bem a terceiros (artigo 28), instando essa comunicação, tal qual a anterior, provocadora de
ser “manifestada, de maneira inequívoca”, como acima dito.
Não obstante, a lição de Maria Helena Diniz[438] reconhece que a oferta desobriga o locador para
alienar livremente nas mesmas condições e preço ofertado, reconhecendo, por outro lado, que o locatário
deva aceitar a proposta em seu todo, isto é, porque não há aceitação em parte.[439] Impõe-se ideal, em
favor do locador, que aquele o libere, expressamente, da preferência do negócio sob qualquer nova
condição, a fim de não surpreendê-lo (ao locador) em negócios eivados de simulação.
Como toda oferta, proposta unilateral, produz efeitos a quem constitui expectativa de relativa
certeza. Nesse caso, por parte do locatário, que poderá iniciar esforços para amealhar o valor da
compra, alienando pequenos bens móveis, como carro e pequenos outros bens, fiado na oferta, como ato
válido. Por essa razão dispõe a lei, no artigo 29, que: “Ocorrendo aceitação da proposta pelo locatário, a
posterior desistência do negócio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuízos
ocasionados, inclusive lucros cessantes.”
14. Preferência do sublocatário
“Estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatário e, em seguida,
ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos, em comum, ou a qualquer
deles, se um só for o interessado.” Decidir-se-á em favor do mais antigo, na regra geral do condomínio
civil (artigo 30); caso, entretanto, haja condomínio no direito de propriedade, a preferência será deste,
haja vista a condição subalterna do locatário, que em nada se modificará (artigo 34).
Quando o bem comportar unidades convencionais de habitação individual, às quais, somente
atribuindo-se fração ideal e registro, passariam a identificar-se como unidades autônomas – o que não é o
caso –, impõe a lei a comodidade do locador em alienar o bem, como um todo, porque, em sede de
direito imobiliário, existe como único, ignorando eventual relação de alcance às partes pactuadas, nas
suas limitações de cômodo, ou mesmo de unidade particular fática. Nesse caso, não poderá exigir-se
aguardar a alienação uniforme, em favor de todos, quando se pode, de maneira cômoda, admitir apenas
preferência àquele que adquira a totalidade dos bens (artigo 31), seja mesmo um deles, condôminos
informais.
Em todo caso, ressalva a lei autonomia do processo de execução em face dos direitos do locatário,
retornando o afastamento do direito de preferência, quando a alienação decorrente de perda da
propriedade ou venda por decisão judicial, ou ainda, atos de contextura graciosa, infungível, como os
“negócios de permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação”, ao que
acrescentaríamos também em decorrência de desapropriação (artigo 32).
14.1. Inobservância da preferência. Consequências patrimoniais
Poderá o locador negligenciar na oferta da preferência, ocorrendo o afastamento da preempção. Não
se poderá exigir a averbação em trinta dias anteriores à venda – a lei não exige, como na “venda rompe
locação” que o locatário promova a averbação no ato do fazimento do contrato, mas somente em face da
preferência –, pelo que, não terá o locatário a condição de opor seu direito erga omnes, mas à
indenização por perdas e danos acaso não averbe seu contrato em até trinta dias antes da alienação.
Assim, admite a lei que o locatário preterido no seu direito de preferência possa reclamar do
alienante as perdas e danos, como verba indenizatória decorrente do simples afastamento da preferência,
como direito pessoal do locador, decorrente da sua qualidade.[440]
Ao locatário, cujo contrato de locação estiver averbado pelo menos trinta dias antes da alienação
junto à matrícula do imóvel (o que se poderá fazer “à vista de qualquer das vias do contrato”), e desde
que deposite o preço e demais despesas do ato de transferência, haverá para si o imóvel locado, “se o
requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis” (artigo 33 e §).
Nesse caso, em que a venda seja realizada à sua revelia, tornar-se-á ineficaz perante o terceiro, quando o
locatário tenha exercido sua pretensão em prazo regular na forma da lei, reconhecendo-se seu direito real
de prelação.[441]
Vale ressaltar que não há necessidade de oferta para alienação, como pressuposto autorizante à
averbação do contrato junto à matrícula, em face da alteração da própria lei de registros, que admite,
excepcionalmente, que terceiro grave com ônus reais condicionais futuros, o bem alheio. Maria Helena e
Delano[442] aludem ainda à utilização da ação de “adjudicação compulsória”, em favor do locatário
preterido como forma de tornar ineficaz a alienação. Considerando o interesse jurídico do adquirente, há
necessidade de se formular a ação em face de ambos, como litisconsórcio passivo necessário. O grau de
afastamento do direito do locatário poderá, ainda, ensejar perdas e danos, pelos incômodos e pela lesão
de sua boa-fé, porque o afastamento do locatário constitui ilícito civil, oposto à obrigação legal por parte
do locador.
15. Casos gerais de rompimento da locação
O artigo 9º prevê hipóteses genéricas ensejadoras do direito de retomada por parte do locador, via
ação de despejo, que, já na lei anterior, se via erigida em ação típica, segundo o artigo 5º, onde se lê que
“seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de
despejo”. O Poder Público, excepcionalmente, não se valerá de tal ação, quando em decorrência de
desapropriação houver para si a propriedade do imóvel locado, a imissão do expropriante na posse do
imóvel será eficaz. Acrescentamos, como fato similar ensejador a interdição administrativa do bem,
decorrente de determinação do Poder Público, tratado como desapropriação indireta.
Tais ações encerram, como de costume, uma causa de pedir, que se vai encontrar, sob vários
fundamentos, no mencionado artigo 9º, independente da vigência do contrato:

a) quando resolvem, livremente, locador e locatário, romper a locação – o mútuo acordo, caso de
resilição, que não favorece ação de despejo, salvo se resumido o acordo, o descumprimento
decorre a necessária execução do distrato amigável;
b) quando em decorrência de qualquer infração legal ou contratual ou falta de pagamento do aluguel
e encargos, o que materializa causa de rescisão, em face de inadimplemento de uma ou outra
parte.

Falta de pagamento, a mais direta e legítima expectativa do locador, admite a lei a purga da mora,
no prazo da contestação, uma, e mesmo, até duas vezes nos últimos doze meses (parágrafo único do artigo
62), não obstante ser infração contratual por excelência. Aluguel, para a lei, compõe verba própria do
locatício, mais os encargos acordados no contrato, ou supervenientes, extraordinariamente, mas
imputáveis a ele, por assunção de encargo espontâneo, no pacto, ou determinação legal, segundo disposto
no artigo 23.
Não obstante ser visto, sempre, o locatário como parte capaz de descumprir o contrato de locação,
submetendo-se à ação de despejo, há que se reconhecer, pela natureza sinalagmática deste contrato, que
também o locador pode dar causa à infração contratual. Como ao desrespeitar, integralmente, o direito do
locatário, esbulhando-o; não reparando a infraestrutura, essencial à moradia, quando decorrente de sua
responsabilidade; ou na hipótese de a motivação integrar o ato (teoria da causa), quando der à locação,
à distância, v. g., imóvel de realidade diversa da divulgada, destituída a seguir à posse da realidade antes
posta às vistas do locatário. Fatos como fraude, dolo, coação, simulação legitimam a rescisão por
infração decorrente de culpa do locador, e ainda, por ato ilícito civil genérico privilegiador da boa-fé,
admitindo-se perdas e danos.

c) para realização de obras urgentes, determinadas pelo Poder Público, que, por óbvio, “não
possam ser executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recusa a
consenti-las”.[443]

Aqui, também, poderá a quebra desdobrar-se em indenização, se o locador tinha conhecimento da
iminência da intervenção pública, e omitiu ao locatário a possibilidade de sua ocorrência, mesmo
acreditando sinceramente que tais obras demorariam, não alcançando o locatário na posse do imóvel.
Tais hipóteses, como se disse, aplicar-se-ão a todas as modalidades de locação, independente do
tempo, forma ou prazo.
Nem sempre, entretanto, de plano se poderá contar com a desvinculação imediata, irreversível, das
partes em face do contrato; tal negligência implica culpa, tal culpa implica indenização, em favor do
locatário.
Ainda, como hipóteses previstas na legislação presente, a venda-rompe-locação, como já estudado,
é princípio que também garante ao locador-adquirente a retomada no curso da vigência da locação
advinda pela aquisição da propriedade locada. Assim, também, quando morrendo o usufrutuário, a
propriedade vai se consolidar em poder do nu-proprietário, que por sua vez igualmente, se não interveio
na relação jurídica locatícia, explicitamente acordando com seu prazo de integral curso e validade,
poderá retomar, incontinente, o imóvel.[444]
16. Preço e prazo da locação
Locação, como se disse inúmeras vezes, é contrato sinalagmático, comutativo, e pressupõe que se
estabeleça no ato de sua formação (ou conformação) valor certo (expressivo, para diferenciação do
empréstimo simulado, ocorrente em favor de uma concubina, v. g.), em moeda nacional (artigo 17), como
a prazo certo, isto é, mês a mês, em lugar estabelecido (quérable – no lugar da obrigação, no domicílio
do devedor – ou portable – no domicílio do credor), a sua exigibilidade, vencido, de regra.
Qualquer descumprimento na forma, lugar ou modo da prestação incorrerá em infração contratual.
O legislador veda, como regra, que se possam exigir alugueres antecipados, ao mês ou prazo certo,
chamados vincendos. Salvo, como admissão extraordinária, faltando a garantia regular do contrato ou em
caso de aluguéis para temporada (artigo 42), onde a celeridade do contrato e a impessoalidade da
relação travada entre locador e locatário na modalidade admitem maiores cautelas em favor do locador
(artigo 20). Nessas relações – para temporada –, os contratos se travam, via de regra, a distância, por
telefone; normalmente os locatários apresentam-se com a roupa do corpo, são estrangeiros ou oriundos
de outras cidades, trazem, enfim, a bagagem da euforia em férias ou da abstração em estudos, pesquisas e
trabalhos. A pouca afetação do contratante com o bem e com as relações do locador, autorizam, em favor
deste último, a garantia do recebimento antecipado de uma só vez do valor dos noventa dias máximos
admitidos pela lei, além de acessória garantia em face dos bens móveis locais.
17. Aluguel como modalidade de garantia imprópria
Como regra da excepcionalidade, ocorrente em qualquer modalidade de locação urbana, dispõe o
artigo 42 a possível percepção de aluguel com pagamento antecipado, modalidade com função de
garantia imprópria, desde que não haja, ou tenha se tornado ineficaz, qualquer das formas previstas no
artigo 37 da LI:

Não estando a locação garantida por qualquer das modalidades, o locador poderá exigir do
locatário o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vencido.

De toda sorte, considerando a natureza remota, íntima, dos contratos de locação como disposição de
vontade típica de relação liberal, a lei autoriza o locador a impor o aluguel que lhe pareça pertinente,
assim como o prazo e demais condições, desde que não decorra de constrangimento ou abuso de direitos
(artigos 17 e 18).
Como se sabe, a intervenção estatal, no reequilíbrio das forças entre as partes, ocorrerá já no dia
seguinte de firmada a locação, quando as partes, em especial o locador, passarão a ser guiadas pela
vontade deste ente forte e impessoal que ditará quando, em que limite e de que forma ocorrerão os
reajustes. Passa, muitas vezes, o locador a ficar à disposição, exclusivamente, da liberalidade do
locatário, em favorecê-lo (com justiça muitas vezes), repondo o valor deteriorado pelo próprio desgaste
da moeda, independentemente do direito de revisão do locatício; e vice-versa em favor do locatário, sob
pena de perder a oportunidade de ver locado o imóvel, por parte do locador.
18. Reajustamento do valor do aluguel. Pretensão comum
A lei não afastou a possibilidade de estender a ambas as partes o direito de ver reajustado o
locatício à realidade econômica do mercado, isto é, para mais ou para menos. Legitima a ambos –
locador e locatário –, para a revisional de triênio (artigo 19). A revisional, contudo, se vê hoje esvaziada
das relações de locação, desprotegidas ou não tipificadas pelo quinquênio, porque o instrumento da
retomada, após os trinta meses, desequilibra, de forma econômica e moral, a liberdade equânime de livre
negociação, ensejando, antes da revisional, o despejo ou em certos momentos econômicos a entrega do
imóvel pelo locatário.
19. O valor das sublocações
Já comentado, no capítulo das sublocações, o valor da sublocação será o mesmo da locação, ou em
locações multifamiliares o somatório não excederá o dobro do locatício (artigo 21), autorizando-se o
sublocatário, diante do descumprimento desse limitador, “a reduzir o aluguel até os limites nele
estabelecidos” (parágrafo único).
20. Das benfeitorias[445]
Dispõe a lei no mesmo espírito do artigo 1.219 do Código Civil, reconhecendo, em favor do
possuidor de boa-fé, o direito de retenção e indenização quanto às benfeitorias úteis e necessárias, assim
como a indenização, em favor, inclusive do possuidor de má-fé, das benfeitorias necessárias, porque
sendo essenciais à conservação e continuidade funcional, integral do bem, irrelevante quem tome a
iniciativa pela medida de zelo e sua restauração. Por óbvio que, nesse caso, não fará jus o possuidor de
má-fé, à indenização de seu tempo e trabalho como gestor de negócios, porque o esbulho já compensa de
forma punitiva essa dedicação, regularmente necessária, inclusive à continuidade da prática da lesão
possessória.
Em benfeitorias necessárias a LI (artigo 35) prevê de forma negativa, dizendo que salvo expressa
disposição em contrário (ou seja, o afastamento do enriquecimento sem causa, como ato ilícito), somente
se admitirá a não indenização do locatário, mediante renúncia deste, sendo nula cláusula que estabeleça
sem fundamento, a desobrigação do locador em indenizar benfeitorias úteis e necessárias.[446] Isso
porque, em várias hipóteses, necessitando o locador alugar seu imóvel para obter renda, vê-se privado
pela falta de recursos para reparos que coloquem em perfeita habitatividade o imóvel, o que vem a ser
elemento de composição entre ambos, aceitando o locatário realizar reparos de encanamento, pintura,
telhamento e outros, compensando-se no valor da locação por alguns meses, ou durante o contrato a
tempo certo. Razão por que inicia o texto legal dispondo pela exceção:

Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas
pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que
autorizadas, serão indenizáveis, e permitem o exercício do direito de retenção.

Investiu, por fim o legislador, o locatário no exercício do direito de retenção da própria coisa,
enquanto não indenizado, ou seja, o locatário poderá reter o imóvel em locação se isso, por óbvio, lhe
interessar, porque não vemos como reter o bem sem arcar com a locação e acessórios, o que geraria, de
outra forma, enriquecimento sem causa. A melhor solução, em não se desejando manter a locação e seus
encargos, em lugar de se exercer a retenção compensatória ou punitiva, nos parece a entrega do imóvel e
a ação ordinária de cobrança, instruída com a necessária vistoria prévia, ou esta no curso da própria
ação.
Em locação, muitas vezes, ocorrem problemas especiais do uso destinado ao fim do contrato, por
dentistas ou médicos que necessitam fazer modificações de ordem estética ou estrutural no imóvel,
colocando pontos de água no que seria uma sala social ou quarto. Tais casos devem precaver-se de
acerto contratual, sob pena de, mesmo se considerando necessários para a atividade consentida na
locação, não qualificam o direito de indenização, como ainda impõe a obrigação de desfazer, restituindo
o imóvel nas condições em que recebeu.
O critério de necessidade e utilidade, nesses casos, se circunscreve autônomo à realidade do bem
em sua propriedade e inteireza, sem as integrais da locação e destinação autorizada que passam a ter
tratamento de preferência em favor do locador. Quando muito, tais benfeitorias consideradas necessárias
para o veterinário, a costureira, ou qualquer outro profissional, poderão ser toleradas, na restituição do
bem, pelo locador, como benfeitorias voluptuárias, afastando o dever de indenização quando o
desfazimento, também afastado, já veio primeiro.
21. Das garantias locatícias
A lei do inquilinato, não obstante reconhecer essencial o direito de garantia em favor da maior
estabilidade das relações de locação, privilegiando, em primeira linha, o patrimônio e a maior certeza da
prestação do locador, entende necessário elevar em nível de ordem pública a matéria sob essa questão
regulada. Assim, eiva de nulidade a exigência de mais de uma modalidade de garantia, como sanção
própria dos enfrentamentos das leis de natureza preceptiva; como ainda tipifica como contravenção,
punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou, alternativamente, multa de três a doze meses
do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário, ao exigir, por motivo de locação
ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia em um mesmo contrato de locação (artigo 43, inc.
II).
Feita a ressalva dessa inafastável limitação, pode-se aplicar a opção de modalidades, a serem
escolhidas livremente pelo locador, à sua a mais possível subjetiva discricionariedade. Recusando ou
exigindo caução, em dinheiro ou bens, móveis ou imóveis, fiança pela vinculação pessoal, considerada
idônea pelo locador; assim como em relação a patrimônio idôneo frente à locação e sua complexidade,
ou, por fim, seguro fiança locatícia (artigo 37), que são as modalidades de garantia própria. Restando,
por último, como excepcional, o recebimento antecipado de alugueres, exigíveis até o sexto dia útil do
mês vincendo, como cautela para minorar piores acúmulos, na hipótese, exclusiva, que autoriza a lei,
“não estando a locação garantida por qualquer das modalidades” (artigo 42). A faculdade no recebimento
desstes alugueres antecipados constituem, por natureza jurídica, mais que aluguel vincendo, verdadeira
razão de ordem garantidora, o que nos fez conceituá-la de modalidade de garantia imprópria, ou
circunstancial. Isso porque a lei vai facultar, de imediato, exigir a renovação das garantias previstas no
artigo 37, sob pena de rescisão, por infração.
Não obstante ser subjetivíssima e discricionária a razão do locador na aceitação ou recusa da
garantia substituída, entendemos que no caso de perecimento da principal, como por morte do fiador ou
do bem em caução – mesmo no caso do fiador –, poder-se-á contestar em juízo a recusa como infundada,
furtiva, uma vez mantida em mesmo grau de patrimonialidade a idoneidade compatível com a locação.
Assim, da mesma forma, fará avaliação objetiva o Judiciário na oferta de carta de fiança como requisito
de instrução da inicial, na ação renovatória.
21.1. Registro da caução
A caução em bens móveis ou imóveis merecerá a publicidade complementar necessária,
registrando-se no Cartório de Títulos e Documentos, se bem móvel, ou averbando-se junto à matrícula no
Registro de Imóveis competente, se bem imóvel (artigo 38, § 1º).[447] Tratando-se de caução em
dinheiro, o legislador novamente vai estabelecer um teto, em verdade muito aquém das necessidades
fáticas, vista, em especial, a real necessidade de tempo das ações de despejo e sua efetividade, a esperar
a boa vontade do oficial, do escrevente, do juiz, e mesmo do depósito público, enfim, exígua para tantos
meses. Contudo, dura lex sed lex, e o legislador impôs o teto de três meses de aluguel, a serem
depositados em conta de poupança, autorizada pelo Poder Público (artigo 38, § 2º).
O abuso, usual e consuetudinário, decorrente da ausência de ética, e até ilícito, tem levado ao hábito
de permitir os gestores, pessoas físicas ou jurídicas, em se valendo da pouca formação dos locatários, a
incorporar os valores em depósito em suas contabilidades, restituindo-as, é verdade, na maioria dos
casos, com cálculo de atualização livre nos índices de poupança.
A teleologia da LI leva-nos a afirmar que tal conta de poupança faz exsurgir norma cogente a exigir
conta aditiva. O valor, ao longo do contrato, se encontra indisponível como garantia futura, e mesmo
ocorrente sua utilização, somente decorreria de acordo de vontades ou decisão judicial, e não, como se
faz usualmente, segundo notícias, estabelecido arbitrariamente pelo administrador o quantum satis,
dando-se notícia, inclusive, de apropriação desse valor, por alguns, sem devolução em qualquer tempo.
Tais abusos se constituem em crimes comuns previstos na legislação penal.
21.2. Fiança
Na lei anterior, o fiador vinculava-se ao prazo do contrato, se o contrário, expressamente, não
consignava. A atual lei, com mais pertinência, dispõe que “salvo disposição contratual em contrário,
qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel” (artigo 39), abrangendo,
mesmo na modalidade de seguro de fiança, a “totalidade das obrigações do locatário” (artigo 41). Nota-
se, inclusive, uma boa redação do legislador, quanto ao termo da obrigação, diante da peculiaridade das
relações de locação em que os contratos somente se extinguem com a entrega e o recebimento das chaves,
[448] e não pelo exaurimento do prazo previsto no instrumento. Fez agora, o legislador, na Lei nº
12.112/09, embora de forma despicienda, acrescer o seguinte ao final do artigo 39, “ainda que
prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta lei”. Considerada a necessidade de se
aclarar a luz e, com mais razoável amor, enxergar um propósito didático e democrático aos leigos que
acorram ao desejo de leitura da lei, parece óbvio que o sentido de “prorrogado por força de lei” induz a
manterem-se as mesmas condições contratuais principais e acessórias (garantias). Em caso contrário, em
prorrogação havida por interesse do locador e locatário, decorrente de mera liberalidade, haverá de se
ver amarrado, injustamente, o fiador, ou constrita alguma garantia, com abuso de direito e quebra de
confiança e boa-fé (eticidade de conduta), em favor de quem acorreu com exclusivo risco. Nesse sentido,
neste trabalho, já se enfrentam diversas decisões judiciais nesse sentido, que vieram evoluídas, inclusive,
pela notável contribuição do Ministro Luiz Fux, ainda quando vinculado ao TJRJ.
Pelo contrato de fiança, como benefício em favor de terceira pessoa, uma pessoa garante satisfazer
ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra, como estabelece o artigo 818
do CCB.[449] Contrato formal por determinação legal (pacto adjeto no corpo do contrato de locação ou
por carta de fiança) será inexistente se não observada a forma, isto é, o instrumento é materialidade
necessária ao negócio jurídico (artigo 819 do CCB). Nesse sentido, pela graciosidade, sua interpretação
será sempre estrita em favor do fiador, não extensiva. Mesmo sendo onerosa a fiança – como em
locações para fins comerciais – não se poderá descurar da interpretação comprometida com esse
pressuposto estrito, inerente à tipicidade da fiança.
De ordinário, o locatário apresenta ao locador uma pessoa que assume subsidiariamente ou
solidariamente ao longo do contrato, a responsabilidade daquele devedor, diante de sua mora como
locatário no pagamento dos alugueres. Entretanto, poderá, por teoria legal, o locador providenciar o
vínculo beneficiário de um garante, ciente ou mesmo contra a vontade do locatário, conforme dispõe o
artigo 820 do mesmo diploma civil. Afinal, tratar-se-á de estipulação em favor de terceiro (artigo 436 do
CB), e a posição do devedor em nada poder-se-á agravar, conforme dispõe o artigo que autoriza até
mesmo o terceiro não interessado a pagar pelo devedor (parágrafo único dos artigos 304 e 305 do CCB).
A fiança poderá ser concedida por termo certo (inferior ao prazo do contrato), assim como por valor
certo, inferior ao valor que envolva as obrigações do contrato (artigo 823 do CB), devendo arcar o
fiador, no silêncio de outra estipulação, com o principal e demais consectários legais e contratuais (como
multas), ademais dos encargos da sucumbência, se figurar na relação processual onde foi demandado o
devedor originário.[450]
Contudo, embora uma generosa concorrência, a do fiador, não será obrigado o locador a aceitar o
fiador, a seu juízo pessoal, se entender não se tratar de pessoa idônea, não ser domiciliada no município
onde tenha de prestar a fiança (entenda-se aí o princípio rei sitae foro), e não possui bens suficientes
para garantir a obrigação (artigo 827 do CCB).
Tal escolha vem no âmbito da liberdade de contratar, ou não, a locação como relação jurídica
principal a que a fiança está subordinada. Não obstante, quando da morte do fiador original ou do seu
afastamento; quando da renovação locatícia em contratos onde se proteja o fundo de comércio ou de
clientes, a discricionariedade do locador será motivada. Nesse caso, padrões objetivos de idoneidade
serão analisados, se necessário, pelo Judiciário, haja vista que a situação de fiança superveniente não
admite tornar caprichosa a vontade do locador, a ponto de colocar em risco o direito do locatário.
Embora solidário e renunciando ao benefício de ordem, a que se refere o artigo 827 do CCB, o
devedor principal será o locatário, legitimando-se a cobrança, em face do fiador, somente após o
principal devedor em mora não cumprir sua obrigação. Embora solidária, a solidariedade aqui se reveste
de espécie subsidiária.
Proposta a ação para despejo em face do locatário, poderá intimar-se o fiador para diante dele
prosseguir o mesmo procedimento de cobrança. Nesse caso, dispõe o artigo 827 do CCB, que o fiador
poderá exigir (parágrafo único) até a contestação da lide, sob pena de preclusão, que sejam primeiro
executados os bens do devedor. Ficará ainda, no âmbito processual, a cargo do fiador valer-se do
benefício de ordem com ônus de nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e
desembaraçados, bastantes para solver o débito.
Embora renunciado o benefício de ordem, não há razão para se perseguir os bens do fiador, nessa
situação, mesmo diante da formal renúncia ao benefício. Em sentido oposto, contudo, dispõe o artigo 828
do CCB, ao determinar que não aproveitará o benefício ao fiador, quando tenha renunciado
expressamente.
O fiador concorre com sua generosidade e, como de praxe, nenhum interesse econômico lhe acorre.
Com o fim de não ver agravada sua situação, diante da certeza, pelo locador, de que tem no patrimônio
daquele a garantia da satisfação futura da dívida constituída pelo locatário, autoriza a lei que o mesmo
fiador promova a continuidade da ação de cobrança de alugueres, quando, sem justa causa, o locador
demorar a execução iniciada contra o devedor (artigo 834 do CCB).
Se, entretanto, o locador por inércia ou má-fé deixar de ajuizar a ação de cobrança, poderá o fiador
notificá-lo para essa iniciativa, sob pena de, mutatis mutandi, considerar-se a superveniência de
comodato. Não faz sentido que o locador deixe passar meses, às vezes anos, para ajuizar ação de
cobrança, valendo-se de meio imoral de enriquecimento sem causa.
Pela especialidade, dispõe o artigo 40 da LI, que o locador poderá exigir substituição ou renovação
das garantias da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

a) morte do fiador, ou quaisquer casos que o levem à perda da capacidade ou da disposição
patrimonial como ausência, interdição, recuperação judicial,[451] falência, insolvência ou
concordata, embora a fiança tenha primordial natureza de confiança, pessoalidade, ela se
espraia, de forma mediata na idoneidade moral e patrimonial do garante. Desaparecendo essa
última realidade torna-se pouco firme a mera idoneidade moral. Contudo, tais modificações
restritivas de disposição e capacidade devem ser declaradas judicialmente, segundo a parte
final do inc. II do artigo retro;[452]
b) alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem
comunicação ao locador, porque aqui, também, a gravação é a exclusiva submissão do
patrimônio à eventual execução preferente do credor de direito reais;
c) exoneração do fiador, isto é, a liberação dele, seja convencional, por ato de disposição do
locador, a que fica submetido, seja, por fim, em decorrência de decisão judicial, vista a
modificação da realidade locativa, admitida, unilateralmente pelo locador, sem aquiescência
oportuna desse exonerado;
d) desaparecimento dos bens, como por perecimento natural decorrente de riscos naturais, simples
alienação a terceiros – pelo fato de que o contrato de fiança não acompanha o bem alienado,
não se constituindo em garantia real – ou atos de ordem pública como desapropriação. Ao que
acrescentaríamos a interdição ou mesmo o tombamento, porque se não retiram do titular o seu
direito de propriedade ao menos limitam, em quase absoluto, a potencialidade na alienação,
pela atrativa retração econômica, muitas vezes desconstituindo, em face do bem garantido, o
nível adequado de conversão em espécie para fazer frente à obrigação indenizatória.[453]
e) prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua
intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e
vinte dias) após a notificação do fiador.[454]

Por fim, foi acrescido o parágrafo único ao artigo 40, o qual prevê a possibilidade e o prazo de 30
(trinta) dias para o locador exigir do locatário, nas hipóteses acima do citado artigo, a apresentação de
nova garantia, “sob pena de desfazimento da locação”. (Leia-se, resolução por culpa contratual).
Pede-se vênia, ao leito, para manter essas considerações, que se mostravam pertinentes na ausência
de expressa proteção ao fiador e, agora, por razão de hermenêutica em favor de alguma questão concreta,
sub judice. Assim, perguntava-se, nas edições anteriores, quando os fiadores, que deram fiança sem
defini-la no tempo, poderiam exonerar-se, ou ainda, até onde iria sua responsabilidade?
Quanto ao tempo, lamentavelmente, a regra do artigo 835 do CCB determina que o fiador poderá
exonerar-se da fiança, se a tiver concedido sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando
obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.[455] Essa
norma vem sendo aplicada de forma bastante reticente pelos Tribunais, não reconhecendo o direito
simples do fiador, a qualquer tempo, vencido o prazo certo do contrato, a par de sua qualidade benéfica.
Quanto ao limite de sua responsabilidade, nesse particular, considerando-se que pela graciosidade
não se pode dar interpretação extensiva à sua responsabilidade supletiva, prevalece a tendência
jurisprudencial de refutar qualquer encargo, ainda que decorrente de acordo entre locador e locatário
(novação), do qual não faça parte o fiador,[456] como já ementou o STJ. Assim também de ação
revisional ou da renovatória, se não foi dada ciência ao fiador, segundo opinião predominante.
Não obstante, o fiador é responsável contratual solidário, não podendo, de outra feita, eximir-se,
porque seu papel é o do garantidor do sinistro, do infortúnio do locador, sendo para ele, de álea a relação
firmada de estipulação em favor de terceiro (o locatário).[457]
Na eventualidade da relação processual formar-se por falta de pagamento, não poderá o fiador
exonerar-se, sob argumento de que não foi intimado do feito. Acionado pela sua qualidade contratual,
com base em execução por título extrajudicial, quando a ação de despejo por falta de pagamento
cumulada com ação de cobrança for proposta em face do locatário e do fiador, a coisa julgada alcançará
a ambos, inclusive com relação aos encargos processuais do despejo, se firmado pedido na inic