Voces: RECURSO DE CASACION ~ CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL ~ CUESTION DE

DERECHO ~ CUESTION DE HECHO ~ CUESTION DE PRUEBA ~ SEGUNDA INSTANCIA ~

PROCEDIMIENTO PENAL ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ SENTENCIA CONDENATORIA ~
CALIFICACION DEL HECHO ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DOBLE INSTANCIA
Título: La casación penal y la llamada "capacidad de rendimiento". Con motivo del caso "Casal".
Autor: Pérez Barberá, Gabriel E.
Publicado en: LA LEY2006-E, 1306 - Sup. Penal2006 (setiembre), 1
Cita Online: AR/DOC/3035/2006
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. El método o teoría de la posibilidad de control casatorio
(Leistungsmethode- bzw. theorie). — III. El alcance de la inmediación según los tribunales casatorios. —
IV. La recepción del método de la posibilidad de control por la CSJN. — V. El alcance de la inmediación
según la Corte en "Casal", más allá del Leistungsmethode. — VI. Limitación subjetiva de la
flexibilización del recurso. — VII. Palabras finales. — VIII. Bibliografía.
I. Introducción
Como es sabido, el 20 de setiembre de 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante 'CSJN' o
'Corte') dictó el fallo "Casal", de fundamental importancia por el carácter vinculante que, en la práctica (1),
tendrá para los tribunales casatorios en materia penal, tanto en la Nación como en las provincias, en tanto se
mantenga estable.
De acuerdo con esta decisión de nuestro máximo tribunal, el control de las cuestiones de hecho mediante el
recurso de casación debe ampliarse considerablemente para que el derecho procesal penal interno armonice con
la normativa supranacional de derechos humanos incorporada a la Constitución. En este sentido, y dicho por
ahora en forma muy sintética, lo que exige la Corte es que todo lo que ha sido objeto del juicio oral y público,
incluso en materia de hechos y de prueba, tiene que ser controlado en casación si así lo solicita el impugnante,
salvo aquello que provenga directamente de la inmediación.
La decisión de la CSJN se encuentra así en consonancia con un insistente reclamo doctrinal, conforme al
cual, como con razón sostiene Frisch, generalmente no son los errores jurídicos del tribunal los que generan
mayor sensación de injusticia en el afectado por la sentencia, sino errores fácticos (2). Al condenado, en efecto,
si le parece que el tribunal fue injusto es, por regla, porque entiende que aquel se equivocó con los hechos, no
con el derecho. Consecuentemente, cuando sabe que puede impugnar la sentencia, sus mayores expectativas se
centran en la posibilidad de corrección de errores en la apreciación de los hechos y de la prueba por parte del
tribunal de juicio (3).
Estas desazones propias de la cotidianeidad de la praxis son, pues, las que han provocado que el recurso de
casación, desde su origen, haya sido objeto de intensas críticas y propuestas de reforma por parte de nuestra
literatura, y que de hecho haya ido experimentando una evolución jurisprudencial a favor —al menos en
Alemania y en algunas provincias en Argentina— de una mayor amplitud de sus posibilidades de procedencia
(4).
La Corte, en apoyo de esta tendencia aperturista, cita en "Casal", fundamentalmente, a la doctrina alemana
que identifica como la de "capacidad de rendimiento" —en el control casatorio— (Leistungstheorie o
—mejor— Leistungsmethode), que sería más correcto denominar 'teoría —o método— de la posibilidad de
control (casatorio)' (5).
Objeto central de este trabajo es precisar el alcance de este fallo de la Corte. Para ello, además de un análisis
de su contenido y de las cuestiones teóricas y prácticas relacionadas con él, resulta particularmente útil un
examen pormenorizado de la doctrina alemana que se acaba de citar, invocada por la Corte como su fuente
principal, con un doble cometido. Por un lado, acercar al lector de habla castellana información respecto a una
doctrina alemana muy poco difundida incluso en su país de origen, por lo que no se dispone de material
traducido suficiente como para conocerla en profundidad. Por otro lado, una vez identificado el contenido y
alcance del 'Leistungsmethode', procurar demostrar que él no coincide con el del fallo en el que nuestra Corte
Suprema de Justicia lo cita. Del método alemán en cuestión, en efecto, no es dable extraer ciertas consecuencias
para la casación penal en nuestro ámbito, en particular no aquellas que se relacionan con la necesaria apertura y
flexibilización que debe ganar este recurso entre nosotros. "Casal", en verdad, resulta mucho más rico e
interesante que el método alemán invocado, y es en consecuencia pertinente intentar reconstruir su aporte a
partir de un análisis propio de él, independiente de su fuente.
Agradecemos al Instituto Max Planck de Derecho Penal Comparado e Internacional, sito en la ciudad de
Friburgo, Alemania, y en especial a su Director, el Prof. Dr. Ulrich Sieber, por la beca que nos concediera para
llevar a cabo la investigación en la que se funda el presente trabajo, el cual constituye un adelanto de un
emprendimiento mayor que, seguramente, será publicado en forma de libro en los próximos meses.
II. El método o teoría de la posibilidad de control casatorio (6) (Leistungsmethode- bzw. theorie)

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 II.1. Exposición
Quienes, en la doctrina alemana de las primeras décadas del siglo XX, rechazaban emplear la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador entre aquello que podía ser controlado en
casación y aquello que no, ensayaron diversas propuestas alternativas.
Una de esas propuestas es el método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode), invocado
expresamente por nuestra Corte Suprema en el fallo "Casal". En Alemania, este método o 'teoría' es, en efecto,
un ya algo antiguo punto de vista doctrinario cuya primera formulación toda la literatura atribuye, con razón, a
Peters, por un artículo suyo de 1938 (7). Fue seguido luego —aunque con importantes diferencias entre sus
mismos partidarios— por una parte de la doctrina de mediados del siglo XX: Henkel (1953), Eb. Schmidt
(1957), Warda (1962) y Zipf (1969), entre no muchos otros.
Debe recalcarse que sus puntos de vista no criticaban a la distinción en sí entre cuestiones de hecho y de
derecho, sino que cuestionaban la utilidad o corrección de emplearla como parámetro delimitador entre lo
controlable y lo no controlable en casación (8). A continuación, dada la importancia que ha adquirido este
método entre nosotros por su cita en "Casal", se expondrán las tesis de estos autores detalladamente.
II.1.1. Peters
Peters —'fundador' y principal representante del método de la posibilidad de control— destaca antes que
nada que, en el procedimiento penal, la fijación de los hechos se lleva a cabo conforme a los principios de
inmediación y de oralidad, pues éstos son los que garantizan una indagación confiable de aquéllos durante el
juicio público. A su vez, considera imposible que la etapa impugnativa extraordinaria, posterior al juicio oral,
pueda realizarse con pleno respeto a la inmediación y a la oralidad. De allí que —señala— quien rechace la
forma en que está regulada la casación tendría sólo dos caminos: o bien dejar de lado los principios de
inmediación y de oralidad durante el debate principal, o bien renunciar a un recurso contra la sentencia de juicio
ante un tribunal superior. Dado que ambos caminos aparecen como muy poco convenientes, lo mejor, en su
opinión, es mantener básicamente a la casación con sus limitaciones, lo cual no significa que no deban
practicarse algunas modificaciones que él considera importantes (9).
En cuanto a estos cambios, Peters se apoya en un punto de partida teleológico: decisivo, para él, es aceptar
que el fin principal de la casación (no el único) es asegurar la corrección o justicia del caso concreto. De lo
contrario —dice— no se comprende por qué se concede este recurso también al imputado, a quien sin dudas,
fuera de obtener una decisión justa respecto a su interés concreto, le importa muy poco cualquier otra finalidad
de esta impugnación, como por ejemplo la unificación de la jurisprudencia. De allí que Peters critique
expresamente la propuesta de, entre otros, Schwinge, quien —siempre según Peters— tomaba como punto de
partida precisamente a la unificación jurisprudencial como fin principal de la casación (10).
Con todo, resalta Peters que, si bien esta cuestión del fin de la casación es importante, no es nada más que
un punto de partida para reflexionar sobre los cambios necesarios; en sí mismo, el fin de la casación no es ni
ofrece un principio delimitador entre lo controlable y lo no controlable mediante este recurso (11). De allí que, a
su entender, otros criterios delimitadores, que aceptan incluso a la justicia del caso concreto como fin principal
de la casación (12), tampoco resultan adecuados a ese propósito (13).
Pero el principio delimitador que Peters fustiga con más énfasis es —como ya se adelantara— el que se
funda en la tan extendida separación entre cuestiones de hecho y de derecho: "tampoco esta pareja de opuestos
ofrece un criterio acertado para la delimitación: pues no todo lo que atañe a cuestiones de hecho es irrevisable
en casación, ni mucho menos todo lo que concierne a cuestiones de derecho es revisable"(14).
Si se quisiera hacer de esta distinción un criterio razonable de delimitación, dice Peters, todo control
casatorio que tenga que ver con cuestiones de hecho, como el relacionado con el respeto a las reglas de la
lógica, de la experiencia, etc., debería ser considerado como un control de cuestiones de derecho (que es
precisamente lo que la jurisprudencia alemana de esa época [1938] ya sostenía) (15). Pero tal forma de ver las
cosas es, a su modo de ver, claramente insatisfactoria (16).
Según Peters, la determinación definitiva del límite entre lo que es controlable en casación y lo que no lo es
no puede lograrse a partir de puntos de vista teóricos, sino desde la práctica: "la delimitación resulta no en
último lugar de necesidades, conveniencias y posibilidades prácticas"(17). El siguiente es, en consecuencia, el
interrogante decisivo para la cuestión de la delimitación desde un punto de vista práctico: "¿en qué medida un
tribunal de casación está simplemente en condiciones de proporcionar una decisión mejor y más valiosa que la
del tribunal de juicio?"(18).
Para responderse esta pregunta, sostiene Peters que debe partirse de las diferentes formas en que los
tribunales a cargo de las distintas etapas del procedimiento están organizados. Así, sólo los tribunales de juicio
deciden en función de los principios de inmediación y oralidad, no los de casación. Si se les permitiera a estos
últimos intervenir en aquello que sólo mediante la percepción sensorial directa puede indagarse adecuadamente,
sólo se lograría que un tribunal en peores condiciones cognitivas reemplace al que está mejor posicionado en
ese sentido para llevar a cabo dicha tarea (19).

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 De modo que "todas las decisiones, valoraciones y constataciones que son obtenidas de acuerdo con los
principios de inmediación y oralidad quedan excluidas de la jurisdicción casatoria"(20). Esta es, pues, la
proposición fundamental del método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode), tal como fuera
formulado aquí por Peters, con el objeto de distinguir entre lo controlable y lo no controlable mediante este
recurso (21).
En cuanto al alcance de este criterio de distinción, esto es, qué concretamente, conforme a este método,
puede ser objeto de examen por parte de un tribunal de casación, Peters opta por una suerte de tópica, detallando
los ámbitos específicos que pueden o no pueden ser impugnados mediante ese recurso: no, por ejemplo, las
valoraciones discrecionales relacionadas con la determinación de la pena (salvo que el error cometido sea tan
grave que resulte intolerable) o con la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados; pero sí las
manifestaciones de voluntad expresadas en contratos, o las decisiones que contradicen documentos oficiales, o
que violan reglas lógicas, matemáticas o de la experiencia, todo lo cual puede llevar a cabo un tribunal de
casación sin dificultades, pues, para realizar correctamente ese control, no necesita de inmediación ni de
oralidad (22).
Sin perjuicio de ello, Peters anuda especialmente la valoración de la prueba al principio general de su
propuesta: "todas las comprobaciones que se fundan en el resultado del procedimiento llevado a cabo conforme
a la inmediación y a la oralidad quedan excluidas de un examen por parte de la jurisdicción casatoria. Ello rige
sobre todo para la valoración de la prueba. Los intentos de posibilitar intervenciones del tribunal de casación en
la valoración de la prueba van por el mal camino"(23). El tribunal de juicio "es el único responsable respecto de
la corrección de la valoración de la prueba"(24).
Si algunos de los casos enumerados anteriormente son, para Peters, pasibles de control casatorio, es
precisamente porque ellos no encuadran en esta restricción general: ello es lo que por definición ocurre, por
ejemplo, con el mencionado supuesto de afirmaciones fácticas de la sentencia que contradicen documentos
(alguien es condenado como reincidente cuando en la documentación pertinente consta que quien cometió el
hecho anterior no era el condenado sino su hermano; alguien es condenado por falso testimonio cuando en el
acta correspondiente consta que no se le tomó juramento, etc.). En tales casos es evidente que un tribunal de
casación puede (fácticamente) constatar y corregir —por sí mismo y con los medios que le son propios
conforme a la organización judicial— esa clase de falencias (25).
Posteriormente, Peters mantuvo en esencia este punto de vista en su tratado de derecho procesal penal,
aunque en una referencia muy breve (y muy citada): "decisivo es qué puede hacer la jurisdicción casatoria en el
marco del tipo de procedimiento que necesariamente le corresponde, y si los defectos [de la sentencia de mérito]
son reconocibles y corregibles en general o sólo en función de la particularidad del caso concreto"(26).
Ya en la última edición de esta obra (1985), en cambio, Peters relativiza notablemente su propio desarrollo,
argumentando que el control en casación de la fijación y valoración de los hechos corresponde a su ámbito
originario de revisabilidad. "Constituye en consecuencia un punto de partida erróneo considerar a ese control
como una ampliación de la casación a un campo que, en sí, no estaría sometido a ella. Tampoco se funda en la
'Leistungstheorie' la posibilidad del tribunal de casación de intervenir en lo fáctico. No es que el tribunal de
casación efectúe ese control por estar capacitado para una actividad tal, sino que el control se realiza en el
marco de la reafirmación del derecho, obviamente en tanto la posibilidad de realizar esa actividad sea
suficiente"(27).
El mismo Peters, pues, abandona en sus últimas publicaciones al método de la posibilidad de control
casatorio (fundado por él).
II.1.2.Henkel
También Henkel apoya (tácitamente) al método de la posibilidad de control, aunque de un modo muy
particular y, ciertamente, restringido. Pues su punto de partida es aceptar, en principio, a la distinción entre
cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador entre lo controlable y lo no controlable en casación
(28). Sólo luego de dejar asentado esto admite, a renglón seguido, que tanto la investigación científica como la
evolución jurisprudencial muestran que, sin embargo, esa distinción no es del todo realizable en la práctica (29).
Por lo tanto —i.e., precisamente por razones prácticas—, afirma Henkel que "tan decisiva" como aquella
distinción es la que toma en cuenta si la constatación de un error en la sentencia depende de la inmediación y de
la oralidad propias del juicio oral o no, pues el tribunal de casación no tiene acceso a las mismas fuentes de
conocimiento que el tribunal de juicio cuando ese conocimiento ha sido obtenido merced a la aplicación de
aquellos principios (30).
II.1.3. Eberhard Schmidt
Eberhard Schmidt, por su parte, sostiene que coincide con la concepción de Peters y Henkel, la cual le
parece "más afortunada" que las de Mannheim y otros (31). En efecto, según este autor, en vista de las
dificultades que presentan otros criterios de delimitación —como la distinción entre cuestiones de hecho y de
derecho, o entre constatación y valoración de los hechos, etc.—, es "tomando en cuenta las posibilidades
procesales concedidas al tribunal de casación, en función del fin del recurso, como debe intentarse delimitar el

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ámbito de lo controlable" a través de esta impugnación (32).
Así, en consonancia siempre con Peters, sostiene Eberhard Schmidt que sólo es revisable aquello que resulta
accesible, valorable o ponderable en general, no en cambio las particularidades que sólo el tribunal de juicio
puede explicar en virtud de su "unicidad e individualidad"(33). Pues, para que las conclusiones de un tribunal de
casación sobre esa clase de particularidades no sean de antemano y por principio más defectuosas y menos
confiables que las del tribunal al que controla, debería repetir otro procedimiento probatorio regido por los
principios de oralidad e inmediación. Pero ello, en su opinión, resulta completamente imposible (34).
II.1.4.Warda
En cuanto a Warda, la investigación en la que aborda este tema se ocupa de los conceptos jurídicos
indeterminados en el ámbito del derecho penal (35). En ese marco, cuando trata el problema específico de la
posibilidad de controlar en casación errores referidos a esa clase de conceptos, parte —igual que Peters— de
una toma de posición teleológica acerca de ese recurso, enfatizando que su fin es tratar de lograr, por todos los
medios posibles, una sentencia justa (36).
Frente a ello, sienta el principio de que todo lo relacionado con los conceptos jurídicos indeterminados es
controlable en la casación penal, salvo aquello que dependa de la inmediación o de la oralidad (37) Con palabras
del autor: el principio de la amplia revisabilidad en casación de estos conceptos "experimenta una limitación
sólo en tanto —y también sólo cuando— el diseño del procedimiento en la etapa casatoria no permita un
cumplimiento acabado de esa tarea. El motivo de esto reside en la circunstancia de que, según la Ordenanza
Procesal Penal alemana [en adelante StPO]..., en la etapa casatoria no está previsto un procedimiento regido por
la inmediación y la oralidad"(38).
Como consecuencia de esto —sostiene—, el tribunal de casación se tiene que atener a las comprobaciones
del tribunal de juicio, sin perjuicio de que pueda objetarlas por falta de claridad o por fundamentación
insuficiente (39). En cuanto a la relación de su punto de vista con el método de la posibilidad de control
casatorio, el mismo Warda admite expesamente que sus "resultados coinciden en general con los de Peters,
Henkel y Eb. Schmidt". Conforme a ello, "son controlables en casación todos aquellos errores que el tribunal de
esa etapa impugnativa pueda detectar sin que medie un procedimiento con inmediación y oralidad"(40).
II.1.5.Zipf
Zipf, finalmente, apoya con entusiasmo al método de la posibilidad de control casatorio, con los mismos
argumentos que sus defensores anteriores. Destaca, con todo, que el límite entre lo revisable y lo no revisable en
casación debe resolverse conforme a este criterio práctico en virtud, fundamentalmente, de la estructura del
procedimiento penal, a partir de la cual tiene que establecerse qué debe quedar afuera de la jurisdicción
casatoria. Así —sostiene este autor—, dado que el tribunal de casación ejerce una jurisdicción central y
jerarquizada por sobre las demás, ya por esta razón, vinculada a la necesidad de que no pueden superponerse las
tareas de unas y otras, no puede ejercer sus funciones del mimo modo en que las ejercen los tribunales
inferiores. "Y ello significa, especialmente, que [ante un tribunal de casación] no es practicable una recepción
de la prueba conforme a la inmediación y a la oralidad"(41).
En consecuencia, un tribunal de casación podrá controlar todos aquellos defectos de la sentencia de mérito
que no tornen necesario una nueva recepción de la prueba de acuerdo con dichos principios. Según Zipf, por
tanto, los tribunales casatorios deben atenerse a los resultados probatorios del tribunal de mérito. "La
jurisdicción casatoria, por principio, no investiga; sólo valora lo investigado"(42).
II.1.6.La jurisprudencia
La jurisprudencia alemana, en tanto, no aplicó ni mencionó nunca a este método o teoría de la posibilidad de
control casatorio (Leistungsmethode) —como tampoco a ningún otro desarrollado por la doctrina en esta
materia— para fundamentar sus decisiones respecto al ámbito de lo controlable por vía de la casación penal (43).
II.1.7.Doctrina posterior
En cuanto a su aceptación posterior y en la actualidad por la doctrina de ese país, la presente investigación
ha advertido dos consideraciones discrepantes entre sí.
Por un lado, Frisch, al referirse específicamente al 'Leistungsmethode', sostiene que se trata de "un enfoque
que..., por su parte, si es que puede decirse que alguna vez ha sido tomado en cuenta —y obviamente debido a
[su] amplitud—, sólo ha encontrado limitada aprobación; mientras tanto, en virtud de la completa renuncia a un
criterio delimitador teórico y fundado en el concepto de violación de la ley, [el método en cuestión] ha sido
predominantemente rechazado"(44).
Por otro lado, en cambio, Hanack dice exactamente lo contrario: "La evolución esbozada parece darle la
razón a una concepción crecientemente defendida y completamente dominante en la doctrina actual..." [a saber,
justamente: la concepción del Leistungsmethode, a la cual luego, no obstante, rechaza] (45). Esta última opinión
tiene que haber sido, pues, la que tomó en cuenta la Corte para afirmar, en "Casal", que la teoría o método de la
posibilidad de control casatorio (Leistungstheorie, Leistungsmethode) es dominante en la doctrina alemana.

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 Pero la razón le corresponde a Frisch: la doctrina alemana —salvo la aquí indicada— no ha seguido en
general al Leistungsmethode (46)
II.2.Críticas
Sin perjuicio del generalizado rechazo implícito (47), el método de la posibilidad de control, en su versión
más acabada (la de Peters), ha recibido también críticas expresas. Aquí se expondrán las de Frisch, Gottwald,
Fezer, Meyer, Maiwald y Hanack.
II.2.1.Frisch (primera crítica)
Hacia la década de 1970, tanto Frisch como Gottwald le objetan al método ser demasiado restrictivo en
relación con la posibilidad de control casatorio de las valoraciones discrecionales del juez de juicio en áreas
como la determinación de la pena o la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. Frisch, en efecto,
sostiene que, en lo que atañe al control de errores en esa clase de valoraciones para la determinación de la pena,
la concepción de Peters es "demasiado enemiga de la casación" ("zu revisionsfeindlich"). Pues la limita sólo a
los casos en que tales errores sean de una gravedad extrema, cuando, en opinión de Frisch, no existe
inconveniente alguno en que ciertas valoraciones discrecionales puedan ser objeto de control casatorio cuando
ellas son simplemente erróneas. De allí que —entiende— no sea posible una generalización al respecto y, en
consecuencia, deba analizarse caso por caso la viabilidad de la casación en ese campo (48).
II.2.2.Gottwald
Gottwald, por su parte, le endilga al método un reproche similar en lo que atañe a la posibilidad —negada
por Peters— de controlar valoraciones discrecionales en el ámbito de la aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados. En opinión de Gottwald, las restricciones de Peters no vienen exigidas ni por razones lógicas ni
teleológicas: la justicia del caso concreto se garantiza mejor si los tribunales de casación homogenizan la
imposición de determinados valores, salvo, por cierto, que sus valoraciones sean falsas. Pero como también
pueden ser falsas las valoraciones de los tribunales inferiores, no existe —según este autor— razón alguna para
que, frente a ello, un tribunal de mayor jerarquía deba mantenerse al margen. Justamente por esa jerarquía es
que su valoración tendrá más autoridad que la del tribunal de juicio y, en tal sentido, ha de ser por regla mejor
que la de aquél (49).
II.2.3.Fezer
También Fezer es un claro crítico del Leistungsmethode o Leistungstheorie. En su opinión, la (escasa)
literatura de comentarios de mediados del siglo XX que lo receptara (ya reseñada aquí) contribuyó a que las
posibilidades de control casatorio sean no sólo delimitadas, sino también limitadas conforme a su perspectiva
(50). Tras un breve repaso de esa literatura puede incluso presumirse —dice Fezer— que "esta teoría
delimitadora no circunscribe las completas (¿ni las auténticas?) posibilidades de la praxis, ni puede dar tampoco
ningún criterio rector para la futura jurisprudencia"(51). Y agrega: "Al igual que los intentos teóricos de
delimitación, tampoco el Leistungsmethode es siquiera mencionado por las sentencias de los tribunales de
casación, y tampoco él puede apoyarse en fallo alguno"(52).
Poco antes, el mismo autor había dicho que "incluso aquella 'teoría' que pretende establecer la delimitación
partiendo de la 'práctica' [se refiere al Leistungsmethode], sólo ha contribuido a apoyar la [tradicional] hipótesis
de que el tribunal de casación examina el proceso valorativo de la prueba en tanto le sea accesible"(53). De allí
que, para Fezer, quien se oriente en función del método de la posibilidad de control para delimitar lo que puede
examinar un tribunal de casación, "forzosamente tiene que colocar en el centro mismo de su análisis a las reglas
de la lógica y de la experiencia, válidas para la generalidad"(54).
II.2.4.Meyer
Meyer, con el objeto de oponerse al método de la posibilidad de control, es el primero que propone una
delimitación basada en una distribución (legal) de responsabilidades. Como punto de partida afirma que "no hay
un concepto de casación establecido a priori, válido en general"(55), y que, en consecuencia, para determinar qué
es controlable y qué no por un tribunal de casación debe considerarse, antes que nada, su particular
conformación en la organización judicial según la ley, la cual atribuye a cada tribunal un determinado poder y,
con ello, una determinada responsabilidad. Por eso —afirma— "el derecho casatorio está gobernado por el
principio de distribución de responsabilidades"(56).
De allí que, con relación al Leistungsmethode, sostiene Meyer que "la delimitación de aquello que puede
someterse al examen de un tribunal de casación no puede establecerse en función de qué 'puede hacer' un
tribunal tal con sus limitadas posibilidades de control fáctico, es decir, en función de aquello que es 'realizable'
en un procedimiento casatorio"(57). Claro que —afirma— un tribunal de casación puede controlar lo que surge
de documentos escritos; pero que aun en casos como esos "debe limitarse al señalamiento de errores jurídicos,
surge de la diferente distribución de funciones ... La función de fijar los hechos, de formarse una convicción
acerca de la culpabilidad o falta de culpabilidad del acusado y de graduar la pena correctamente ha sido
atribuida únicamente al tribunal de mérito. Él tiene —dentro de los límites jurídicos generales— el poder y la
responsabilidad para ello"(58).

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 Este autor, como se ve, al contrario de los otros críticos reseñados hasta aquí, no le objeta al método ser muy
restrictivo respecto a lo controlable en casación, sino todo lo contrario: a su modo de ver el método amplía
demasiado el ámbito de lo controlable y de esa manera resulta contrario al reparto de responsabilidades
establecido por la ley procesal y la ley de organización judicial, y por esta razón es que dicho método, a su
juicio, merece reproche.
Más recientemente, en tanto, Maiwald, Hanack y nuevamente Frisch se manifiestan también en contra del
método de la posibilidad de control.
II.2.5.Maiwald
Este autor esgrime una objeción de principio en contra del método en su formulación más general, según la
cual es examinable en casación todo aquello que un tribunal de esa jerarquía puede controlar en función de la
conformación y organización procesal que ostenta. Para este autor, dicha concepción "pone las cosas patas para
arriba", pues, a su juicio, es claro que "la organización procesal tiene que orientarse en función de las tareas que
deben llevarse a cabo, y no al revés"(59).
II.2.6.Hanack
Hanack, por su parte, sigue al pie de la letra a Meyer, y entiende que las facultades de control de los
tribunales de casación tienen que ser restringidas, pues ello es lo que impone su especial emplazamiento dentro
de la organización judicial en cuanto a su esfera de acción y a su ámbito de responsabilidad. Ello es lo que —a
su modo de ver— "hace imposible considerar al 'Leistungsmethode' como principio general y rector del derecho
casatorio"(60). La ley misma es la que, a su entender, ha querido esta restricción, por la forma en que ha
regulado el recurso (61).
II.2.7.Frisch (segunda crítica)
En sus publicaciones más recientes Frisch manifiesta lo que ya se ha citado anteriormente: el método de la
posibilidad de control constituye, a su juicio, un enfoque demasiado favorable a la revisión casatoria, el cual,
además, renuncia a una fundamentación teórica de la delimitación entre lo controlable en casación y lo que no
lo es, dejando por completo de lado el punto de partida legal, conforme al cual los errores impugnables por este
medio deben estar fundados en el concepto de violación de la ley (62).
II.3.Nuestra posición
Como se ha visto, el método de la posibilidad de control ha sido criticado en Alemania tanto por ser
considerado demasiado restrictivo en cuanto al margen que deja para lo controlable en casación (así Frisch,
Gottwald, Fezer), cuanto por tenérselo por demasiado amplio respecto a ello (así Meyer, Hanack, luego el
mismo Frisch). Ello sólo puede ser una prueba evidente de que, en sí, el principio delimitador sentado por este
método poco —o nada— ayuda para establecer su alcance empírico concreto. Él ha servido tanto para justificar
una ampliación de los límites de lo controlable en casación cuanto para lo contrario, tal como lo evidencian
aquellas críticas.
Y de hecho así ha sido utilizado por su creador: es claro que la intención originaria de Peters no implicaba
una pretensión ampliatoria o restrictiva a priori de la casación. Su propia exposición muestra que su propuesta
originaria no pretendía ampliar o restringir el ámbito de injerencia de este recurso en cuestiones de hecho, sino,
antes bien, encontrar un criterio delimitador simplemente idóneo para separar de manera correcta y practicable
lo revisable de lo no revisable mediante él. De allí que se haya preocupado por ilustrar la cuestión del alcance
concreto del método no sólo mediante ejemplos que muestran posibilidades de ampliación, sino también
mediante otros que expresan necesidades de restricción.
Este método deja en claro que la condición de la regla por él establecida para delimitar lo controlable de lo
no controlable en casación está dada por posibilidades epistémicas, pero su formulación es tan general que la
cuestión referida a cuáles son específicamente esas posibilidades queda abierta o, en su caso, apenas sugerida
por una tópica demasiado elemental, que echa de menos algún criterio rector.
Así, que este método sea visto como ampliatorio o restrictivo de las posibilidades de control casatorio en
materia de hechos y de prueba no depende de su propia formulación, sino de la particular visión (teleológica)
que, acerca de los fines de la casación, tenga quien decide asumirlo o aplicarlo como criterio delimitador. El
método, en sí mismo, no es ni ampliatorio ni restrictivo para la casación penal, y es cierto que su formulación
central resulta trivial (63).
De hecho, la vinculación de este método con puntos de vista (más) restrictivos respecto de la posibilidad de
que los tribunales de casación examinen cuestiones de hecho se aprecia con toda claridad, por ejemplo, en las
exposiciones de Krause y Schünemann.
Krause, en efecto, para trazar el límite entre lo controlable y lo no controlable en casación acude, al igual
que Meyer, a la distribución de funciones establecida legalmente por la organización judicial. Pero mientras que
Meyer, criticando al método de la posibilidad de control, emplea ese argumento para demostrar que no es la
posibilidad fáctica sino, por así decirlo, la 'posibilidad legal' lo que demarca aquel límite, Krause, por su parte,
apoyando al mismo método, sostiene que esa distribución legal de funciones es lo que "determina el contenido

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de la Leistungstheorie"(64). Así, llega Krause a la misma conclusión (restrictiva) de Meyer: "a un tribunal de
casación le está en principio vedada una reconstrucción —siquiera parcial— del procedimiento principal ante el
tribunal de mérito"(65).
Schünemann (66), por su parte, al analizar la evolución jurisprudencial alemana en esta materia, distingue
dos fases dentro del proceso de apertura hacia el control de cuestiones de hecho: según él, en la primera, todavía
no demasiado amplia, los tribunales casatorios dejan en claro que las violaciones a las reglas de la lógica o de la
experiencia y los hechos públicos y notorios pueden ser controlados en casación; y en la segunda fase, ya más
extensiva, los tribunales se orientan más globalmente en función de la plausibilidad de los fundamentos de las
sentencias impugnadas, con lo cual se permiten someter a su control un radio más amplio de cuestiones fácticas.
Pues bien, dentro de esa evolución, este autor ubica al Leistungsmethode en la primera fase, esto es, en la más
restrictiva (67).
El propio Peters, en su evolución científica —cada vez más marcada por una visión liberal y respetuosa del
Estado de derecho—, parece haber advertido esta posibilidad de que su método sea empleado en sentido
restrictivo. De allí que, como ya fuera expuesto, este autor se haya visto forzado, en la última edición de su obra
principal, a abdicar de tal criterio delimitador, dejando en claro que si la casación ingresa en cuestiones de
hecho y prueba es porque ello es lo que debe ser conforme a su sentido originario —por supuesto mientras
pueda hacerlo—, y no porque ello haya sido objeto de una extensión del recurso hacia un ámbito que
originariamente y per se le resultara ajeno (68).
Precisamente una matización de esta última idea es la que ha guiado —en otro trabajo— nuestra propia
concepción acerca del problema: los tribunales casatorios podrían y deberían inmiscuirse en muchas más
cuestiones de hecho que las que suelen abordar incluso los más flexibles, sin para ello tener que modificar en
absoluto ciertos consensos conceptuales ya estables acerca de qué puede ser objeto de su control (69).
Otra prueba importante de que el método de la posibilidad de control, tal como reza su formulación más
simple ('todo es controlable en casación salvo lo que dependa directamente de la inmediación'), poco o nada
dice acerca de su alcance concreto, y que por lo tanto puede ser invocado en cualquier sentido y no sólo para
fundar concepciones ampliatorias, es el hecho conocido de que hasta las posiciones más restrictivas respecto al
control de cuestiones de hecho han acudido siempre, para rechazar el recurso, a la idea de que aquello que
depende de la inmediación no es controlable en casación (70). Se maximiza así en jurisdicción casatoria un
principio propio del juicio oral que, precisamente en él, es a menudo minimizado por la práctica. Pues lo cierto
es que los tribunales de juicio —amparados por lo general en autorizaciones legales— excepcionan
permanentemente a la inmediación para permitir la lectura de actas durante el debate oral, desnaturalizándolo de
ese modo, en ocasiones, por completo. Así, "lo que es impuesto como condición necesaria negativa en la
instancia recursiva... parece que no resulta imprescindible en la decisión del mérito del conflicto"(71).
La conclusión queda, pues, a la vista: el método de la posibilidad de control casatorio elaborado por una
parte de la doctrina alemana no ofrece, per se, ninguna base teórica ni práctica a partir de la cual puedan
fundarse pretensiones ampliatorias (tampoco restrictivas) respecto del control en casación de cuestiones de
hecho y prueba. Esa base dependerá, en rigor, de qué se entienda que queda abarcado por la inmediación. Este
problema será abordado en los puntos que siguen.
III. El alcance de la inmediación según los tribunales casatorios
Los tribunales casatorios, como es sabido, acuden a menudo al 'argumento de la inmediación' para denegar
recursos por inadmisibilidad formal, esto es, sin siquiera ingresar al fondo del asunto (72). Véase tan solo un
típico ejemplo:
"Los recurrentes no han logrado demostrar cuáles serían los defectos lógicos del decisorio, pues de manera
manifiesta no se advierten transgresiones al correcto razonamiento que pudieran dar sustento a la tacha de
arbitrariedad. En definitiva plantean únicamente una discrepancia con el criterio del 'a quo' en cuanto a la
eficacia probatoria de los distintos informes periciales que dan cuenta de la inexistencia de lesiones de defensa o
de los múltiples testimonios apreciados por el Tribunal. Sin embargo, esas pruebas fueron percibidas directa e
inmediatamente en el debate. De modo que el papel que hubo de asignársele ciertamente ha tenido su origen en
un conjunto de circunstancias sólo apreciables por los sentenciantes. Como se dijo, el Tribunal de
enjuiciamiento se encuentra investido de amplias facultades en lo atinente a la selección y valoración de las
pruebas que fundan su pronunciamiento, facultades estas que —en principio y cuando no se adviertan fisuras en
el razonamiento del Tribunal— escapan al control casatorio. Es que el tribunal de casación no se encuentra en
las mismas circunstancias, en relación a la prueba incorporada al debate, que los jueces que las han percibido
inmediatamente; por ello es que la revisión de esta instancia extraordinaria se circunscribe sólo al puro ámbito
del derecho" (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa n° 3321, "Da Bouza", del 20.12.2001).
Como se advierte, los tribunales de casación rechazan recursos amparándose, precisamente, en su no
posibilidad de controlar cuestiones directamente vinculadas a la inmediación. Es decir, el argumento en el cual
se sustenta el método alemán de la posibilidad de control casatorio es empleado, en la práctica, para rechazar
recursos. Esto, por cierto, no se le escapa a la Corte, que precisamente por ello, en "Casal", advierte que no debe

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"magnificar(se) el producto de la inmediación" (consid. 25). Pero dicha advertencia brinda apenas una pauta
muy general. ¿Qué significa, concretamente, no magnificar el producto de la inmediación? Aquí, por lo pronto,
se intentará poner en evidencia una línea argumental —implícitamente empleada por los tribunales de
casación— que, a nuestro juicio, importa precisamente esa magnificación del principio en cuestión, no querida
por la Corte.
Los tribunales de casación en general, tanto en Argentina como en Alemania, han rechazado durante mucho
tiempo (y continúan rechazando) recursos que, a su juicio, solicitan una 'revaloración probatoria'. A nuestro
modo de ver, dichos tribunales proceden de esa manera porque consideran que la valoración de la prueba
depende directamente de la inmediación, y por eso rechazan controlarla. La fundamentación acerca de esa
valoración, en cambio —y siempre según esos mismos tribunales—, no depende de la inmediación, y sí puede
por tanto ser examinada por el tribunal de casación.
Una concepción tan peculiar como esta (y a la vez tan asentada en la praxis), requiere antes que nada una
explicación para luego poder refutarla. Sobre todo frente al hecho de que nuestra CSJN pretende extraer
consecuencias muy diferentes a estas respecto a la extensión del principio de inmediación. Esto último,
precisamente, demuestra que el término 'inmediación' es vago, y por eso pueden acudir a él tanto los que
quieren ampliar como los que prefieren restringir la casación penal en materia de control de cuestiones de hecho
(73).
Si este problema de vaguedad no se despeja, no se alcanza a percibir cómo hará la Corte argentina para
impedir que aquellos tribunales de casación que vienen sosteniendo una posición sumamente restrictiva en esta
materia, para mantener todo como está simplemente acudan a una fórmula que diga: 'no es admisible la
pretensión del recurrente en tanto aquello que pretende que este tribunal examine depende directamente de la
inmediación', o algo similar.
Tal falta de precisión acerca de qué es lo que queda afuera de la inmediación puede tornar, pues,
extremadamente manipulable al criterio fijado por la CSJN en "Casal", con la consecuente arbitrariedad que ello
implicaría para la determinación, nada menos, del control que resulta admisible en casación. La explicación que
sigue a continuación pretende, precisamente, contribuir a despejar el problema de vaguedad mencionado y, con
ello, evitar efectos no deseados (especialmente por la misma Corte) en la praxis.
A nuestro juicio, cuando los tribunales casatorios aplican realmente fórmulas denegatorias como la citada se
apoyan, implícitamente, en la siguiente idea, ya insinuada: una cosa es la determinación de lo que se considera
hecho probado y otra es la fundamentación de esa determinación. O con otras palabras: una cosa es la
valoración de la prueba y otra la fundamentación de esa valoración (74). Y como a la vez afirman que la
valoración de la prueba es facultad exclusiva del tribunal de mérito, es claro que, implícitamente, vinculan de
manera directa a la valoración de la prueba con los principios de oralidad e inmediación.
En este sentido creemos que, de acuerdo con este punto de partida, para los tribunales casatorios, hasta
ahora, la valoración de la prueba 'en sí' no puede ser otra cosa que mera impresión del tribunal de mérito acerca
de la prueba durante el juicio oral. Su impresión sobre ella hace que la 'valore' en un sentido o en otro (favorable
a la defensa o a la acusación, contradictoria con otra prueba o compatible con ella, etc.). Aquí 'valoración' no
sería, pues, sinónimo de 'fundamentación', sino de 'toma de posición interna tras el efecto de una impresión
sensorial', y por tanto se trata de un suceso que ocurre —y sólo puede ocurrir— durante el transcurso del juicio
oral, regido por la inmediación. La fundamentación, en tanto, para este esquema tradicional constituye un
proceso ulterior y a objetivarse en la sentencia, el cual, por estar guiado por reglas y principios argumentativos y
no por impresiones sensoriales, es ya sí accesible a cualquiera y por tanto controlable por otro tribunal.
Este sería, pues, el trasfondo argumentativo que está detrás de muchas décadas de actuación de tribunales
casatorios. Se trata de un punto de vista que, como se dijo, al igual que el 'Leistungsmethode' está guiado desde
siempre por la idea de que el tribunal de casación sólo puede controlar aquello que no depende de la
inmediación. Sólo que estos tribunales, al identificar implícitamente 'valoración de la prueba' con 'efecto de una
percepción sensorial', pudieron construir un discurso que, siempre con apoyo en la inmediación y sus efectos,
les permitió, toda vez que lo quisieran, dejar afuera del control casatorio a la 'valoración de la prueba', en este
sentido peculiar en que dichos tribunales entienden a esta expresión.
Por eso es que hoy, frente a "Casal", es tan común escuchar en Argentina a los partidarios del más
tradicional discurso casatorio decir que 'la Corte nada nuevo ha dicho', que 'siempre estuvo claro que lo no
controlable en casación es lo que depende directamente de la inmediación', etc.; es decir: consideran trivial al
fallo de la Corte (75).
Pero aquello que tanto estos críticos como los tribunales casatorios en sus rechazos al recurso entienden por
'dependiente de la inmediación' es, seguramente, algo muy diferente a lo que hoy, respecto a la extensión o
alcance de esa misma expresión, pretende entender la CSJN, atento los fundamentos de "Casal". Es necesario,
entonces, evitar tales malos entendidos, basados en la vaguedad tanto del término 'inmediación' como de la
formulación del método de la posibilidad de control casatorio, que emplea aquel término para fijar las facultades
del tribunal de casación pero sin brindar precisiones suficientes.

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 Para ello, debe determinarse qué es aquello que, desde un punto de vista epistémico, lógico y teleológico,
puede y debe decirse que depende directamente de la inmediación y qué no. Esto es: reconstruir la extensión
que la Corte le ha dado al término 'inmediación' en el contexto de "Casal", y diferenciarla de la que le otorgan
hasta hoy los tribunales casatorios en fórmulas como las citadas. Sólo si esta aclaración da como resultado que
esos alcances son diferentes, y que conforme al otorgado por la Corte es posible afirmar que en la práctica real
los tribunales casatorios pueden controlar más que lo que hasta hoy controlan, podrá decirse que, en virtud de
esas precisiones ulteriores, del fallo de la Corte (no del Leistungsmethode: esto es secundario) ha de seguirse
necesariamente un efecto ampliatorio respecto del ámbito de lo revisable en casación en lo que atañe a
cuestiones de hecho.
Retomamos entonces nuestra opinión acerca del método de la posibilidad de control casatorio tal como ha
sido elaborado por la doctrina alemana: su mera formulación resulta vaga, y los intentos de los pocos autores
alemanes que se han preocupado por otorgarle algo de precisión a su extensión concreta no han sido fructíferos.
Y ello provoca confusión en cuanto a ese alcance; de hecho se ha acudido a él no sólo para ampliar el recurso,
sino también para restringirlo.
Es cierto que, cuando se señala cualquier criterio de delimitación, éste sirve tanto para incluir como para
excluir, y que nunca puede decirse a priori, sino únicamente en función de una comparación a posteriori, si el
nuevo criterio es más o menos incluyente o excluyente que el anterior con relación a determinadas
constelaciones de casos. El problema adicional con el método de la posibilidad de control, sin embargo, estriba
en que, por la vaguedad del concepto central en que se basa (i.e., el de inmediación), no ofrece un criterio
conceptual-delimitador claro.
Ahora bien, dado que la precisión del alcance del concepto de inmediación depende, como se dijo, no sólo
de criterios lógicos y epistémicos, sino asimismo de un determinado punto de partida teleológico, es claro que
aquel análisis contribuirá también, y fundamentalmente, a precisar la pretensión de quien acude al principio de
inmediación para establecer la línea divisoria entre lo revisable y lo no revisable en casación. Y ello es útil: lo
importante, para la praxis argentina actual, no es tanto saber qué propone el Leistungsmethode desarrollado en
Alemania, sino qué dice y qué quiere la Corte respecto de la posibilidad de controlar en casación errores
relacionados con cuestiones de hecho. Es su fallo el que rige la praxis, no la doctrina que cita en apoyo, más allá
de que siempre resulte útil investigar a la doctrina que un fallo cita para precisar el alcance de este último (de
allí el sentido de esta investigación) (76).
Y cuando se llega a la conclusión de que el fallo tiene un desarrollo propio que supera a la doctrina citada o
que no coincide plenamente con ella, entonces aquel adquiere autonomía respecto de ésta, y su alcance debe
determinarse en función de otros parámetros, inmanentes a él. Y esto es lo que ocurre con "Casal", como podrá
apreciarse a continuación.
IV. La recepción del método de la posibilidad de control por la CSJN
En "Casal"(77) la CSJN invoca, en efecto, al método alemán de la posibilidad de control casatorio en apoyo a
su decisión respecto de la postura que deben adoptar los tribunales de casación en lo que concierne al examen de
cuestiones de hecho. Lo hace en múltiples ocasiones, diciendo por ejemplo lo siguiente:
"Nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que
exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la
doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la
capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha
traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el
tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión
de lo revisable" (consid. 23).
"Formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no
revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación... De allí que se hable de la Leistung, del
rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso" (consid. 24).
"Se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector
doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en
cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento
exclusivamente proveniente de la inmediación... Lo no controlable es la impresión personal que los testigos
pueden causar en el tribunal... En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión
amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la
inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la
revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la
exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est.
No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que
puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto" (consid. 25).
"Con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención

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Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina
alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento
(Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas
cuestiones de derecho" (consid. 26).
"La interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de
rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora
conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar,
archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la
correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un
entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por
otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional" (consid. 32).
De la exposición precedente y de su contraposición con lo aquí expuesto acerca del desarrollo en Alemania
del método o teoría en cuestión, surge con evidencia que este último no tiene en su país de origen la misma
importancia, contenido y alcance que la Corte le atribuye en "Casal".
En cuanto a su importancia, ha quedado claro que la jurisprudencia casatoria alemana —en contra de lo que
da a entender la Corte— nunca ha empleado expresamente a este método, esto es, nunca ha fundamentado su
incursión en el control de algún defecto relacionado con cuestiones de hecho acudiendo a él o mencionándolo,
tal como, por ejemplo, sí lo hace la CSJN en "Casal". Y ello por supuesto sin perjuicio de que, como ya se
apuntara, ocasionalmente algún resultado de esa jurisprudencia se corresponda implícitamente con lo que el
método propone (78). Posiblemente ello importe nada más que una diferencia de enfatización, pero no se trata en
absoluto de una diferencia irrelevante. Pues, para el destinatario de un acto de habla perlocucionario (i.e., el que
busca un efecto en el destinatario) (79), como lo es la orden emitida por un fallo judicial, no es lo mismo saber
que lo que tiene que hacer se encuentra amparado por una determinada tradición jurisprudencial que saber que
no: lo primero le da más seguridad (80).
Y en cuanto a su contenido y alcance, es claro que la Corte pretende presentar al Leistungsmethode como
aquel que, por sí mismo, asegura una ampliación suficiente del control casatorio, de modo tal que dicho control
se adecue a las respectivas exigencias aperturistas de la actual jurisprudencia internacional sobre derechos
humanos. Sin embargo, ya se ha visto que en Alemania el método nunca fue entendido en un sentido tan
ampliatorio —ni siquiera únicamente ampliatorio— de esas posibilidades de control. Con él los autores querían
superar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador de lo controlable en
casación, pero no para ir más allá de lo que la jurisprudencia casatoria efectivamente controlaba, sino para
justificar por qué esa jurisprudencia controlaba también cuestiones de hecho. Téngase en cuenta que la
jurisprudencia casatoria alemana, al contrario de lo que ocurre con la nuestra, no es criticada por la doctrina de
ese país por ser demasiado restrictiva en esa materia. En Alemania ella o bien es elogiada por considerársela
suficientemente amplia o bien es criticada por considerársela demasiado amplia, según el particular punto de
mira de cada autor (81).
Por otra parte, es claro que la Corte, para dejar en claro su pretensión ampliatoria, le agrega un matiz
semántico a la expresión 'Leistung' que, más allá de que el término lo tenga o no desde un punto de vista léxico
(esto es secundario y tendrá que decirlo en todo caso un especialista), lo cierto es que no está presente en el
modo en que concretamente ha sido entendido y aplicado el Leistungsmethode —por los autores aquí citados—
en su país de origen, i.e., en el uso que se ha hecho de tal expresión (82).
En efecto: en el fallo de la Corte, la apelación al método alemán tiene por objeto el loable propósito de
ordenarles a los jueces de casación que hagan el "máximo esfuerzo posible" en su función revisora. Pero los
expositores alemanes de ese método nunca emplearon dicho matiz volitivo dirigido a generar efectos a partir de
un 'esfuerzo' (y de un esfuerzo 'máximo'), conforme al cual cada tribunal de casación, en cada caso, es el
encargado de encontrar sus propios límites epistémicos respecto a su posibilidad de control, y siempre
cuidándose de "no magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación".
En Alemania, antes bien, los partidarios del método de la posibilidad de control casatorio parten de la idea
de que tales límites ya están fijados de antemano por la estructura del procedimiento penal, y no se plantean en
absoluto la cuestión de la corrección epistémica de esas limitaciones. A partir de allí desarrollan una tópica que
resulta poco satisfactoria porque, precisamente, sobredimensiona las consecuencias (epistémicas) de la
inmediación. Así, el resultado 'aperturista' del método alemán es sumamente pobre: termina abarcando
únicamente ciertos casos de contradicción entre lo que dice la sentencia y lo que surge del expediente.
Recuérdese, además, que los defensores de este método en Alemania sostienen ciertamente que, conforme a
él, los jueces de casación deben controlar todo lo que les sea posible; pero —también— únicamente lo que les
sea posible; y esto último, como se ha tenido ocasión de ver, es destacado siempre tanto como lo primero. Es
cierto que también esta diferencia podría matizarse diciéndose que sólo está en juego en qué extremo se coloca
el énfasis en la formulación. Pero, aun si fuera así, tampoco aquí esa diferencia es pragmáticamente irrelevante:
no es lo mismo decirle a alguien 'usted tiene que hacer todo lo que pueda' que decirle 'usted tiene que hacer sólo
lo que pueda'. Y ello es así por la sencilla razón de que un acto de habla perlocucionario (se reitera: el que busca

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un efecto determinado en el destinatario) cambia en función de que el hablante exprese o sólo presuma alguno
de sus componentes (en la primera expresión, el límite de la imposibilidad está implícito, es presupuesto; en la
segunda, en cambio, dicho límite está expreso e incluso enfatizado). Por lo demás, se ha visto también no sólo
que el método en cuestión ha sido criticado en Alemania por considerárselo demasiado restrictivo respecto de
las posibilidades de control en determinadas áreas, sino que de hecho ha sido empleado en ese sentido
(restrictivo) por algunos de sus representantes.
Todo esto demuestra —y da ocasión para reiterar— lo ya dicho: el fallo de la Corte expresa una pretensión
propia, desde ya más amplia e interesante que la del método alemán, y merecedora a nuestro juicio de
aprobación. La pretensión de la CSJN, en "Casal", no está presente con la misma extensión en la formulación
alemana del método de la posibilidad de control casatorio. El alcance del fallo "Casal", por tanto, debe
explicitarse a partir del desarrollo propio que la Corte llevó a cabo en él.
V. El alcance de la inmediación según la Corte en "Casal", más allá del Leistungsmethode
Es evidente que la Corte ha querido dejar en claro que las facultades de control de los tribunales de casación
penal respecto de cuestiones de hecho deben ser las más amplias posibles, de modo tal que garanticen un
examen integral de la decisión recurrida. Esto resulta indiscutible no tanto por la referencia al método alemán de
la posibilidad de control casatorio, del cual —según se ha visto— no puede inferirse el nivel de amplitud
requerido por la Corte. Aquella conclusión, antes bien, se infiere: a) de la cita que efectúa la CSJN del fallo
"Herrera Ulloa vs. Costa Rica" (LA LEY, 2002-C, 229), dictado por la CIDH; b) de la cita de los dictámenes del
Comité de Derechos Humanos de la ONU contra España en los casos "Sineiro Fernández" (2003) y "Gómez
Vásquez" (2000); y, claro está, c) del desarrollo propio de la Corte.
Cabe decir, pues, que la Corte no se ha limitado a una formulación genérica y vaga según la cual —al estilo
del Leistungsmethode— se afirme que, en materia de cuestiones de hecho, debe controlarse en casación todo lo
que no depende directamente de la inmediación. La Corte, antes bien, ha hecho un esfuerzo argumental para no
dejar completamente librado al arbitrio de cada tribunal de casación la cuestión gravitante de qué debe
entenderse por 'directamente dependiente de la inmediación'.
En tal sentido, nuestro máximo tribunal ha dado dos pautas: a) no debe establecerse a priori qué depende
directamente de la inmediación, sino caso por caso; y b) el control debe ser lo más amplio posible, de allí que
aquella determinación caso por caso debe estar guiada por un esfuerzo máximo en minimizar las posibles
consecuencias limitadoras de la inmediación. En síntesis (y para decirlo con una fórmula): decisión caso por
caso y minimización de los propios límites por aplicación del máximo esfuerzo revisor.
Ahora bien: ¿son suficientes estas pautas dadas por la Corte para que realmente los tribunales casatorios no
magnifiquen las cuestiones reservadas a la inmediación, teniendo en cuenta sobre todo el mencionado problema
de vaguedad que dicho término presenta y que ha conducido a tantos malos entendidos? A nuestro entender, no.
Con esas pautas lo único que queda claro es la pretensión ampliatoria de la Corte. Pero lo cierto es que, si
además de esclarecerse una pretensión se pretende ofrecer criterios específicos de control que sean conformes a
ella, resulta entonces necesaria una pauta general que posibilite comprender en qué reside el significado
limitador real e infranqueable del principio de inmediación para el control en casación. Establecido ello será
factible poder determinar (caso por caso, ciertamente, pero conforme a un criterio claro y estable) si el tribunal
de casación no ha exagerado la importancia restrictiva de la inmediación y, por lo tanto, si ha realizado el
máximo esfuerzo por controlar lo que se le pide.
Sin esa pauta general, por otra parte, no será posible establecer juicios empíricos precisos acerca de la
realidad de la jurisprudencia casatoria en la actualidad, lo cual resulta fundamental para poder definir en qué
medida la praxis actual de los tribunales de casación argentinos debe reorientarse en función de este fallo de la
Corte. Y una guía con relación precisamente a esto es lo que dichos tribunales, nos parece, necesitan con
urgencia.
Abogados, magistrados y funcionarios judiciales se plantean, de hecho, preguntas muy prácticas —y muy
sensatas— como las siguientes: (1) ¿qué significa concretamente que las facultades de control de los tribunales
casatorios relativas a cuestiones de hecho tienen que ser 'amplias'? (2) ¿Qué es concretamente lo que la Corte
quiere que los tribunales de casación controlen en función de esa 'amplitud' para que se garantice un examen
'integral' de la sentencia impugnada?
Tales interrogantes, por su innegable importancia respecto al quehacer judicial de hoy, requieren respuestas
urgentes, y ellas —por todo lo ya analizado— no surgen con toda nitidez del fallo "Casal". Con todo, la primer
pregunta [¿qué significa 'amplitud' del control?] sí puede responderse desde el texto del fallo de la Corte,
específicamente en función del punto de partida teleológico asumido por ella a partir de su claro propósito
acerca de qué quiere de la casación. Con la adopción expresa de la interpretación de la jurisprudencia
internacional de derechos humanos a los arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, la Corte argentina no deja
lugar a ninguna duda acerca de cuál tiene que ser la finalidad de ese recurso en el contexto normativo actual: allí
'amplitud' significa, simplemente, revisión integral de la sentencia impugnada. Que la revisión sea 'integral', por
su parte, importa garantizar al condenado un derecho eficaz a que su caso sea examinado "una vez más" en

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todos los puntos que hayan sido objeto de su interés recursivo, en tanto no sea imposible revisarlos (83).
La segunda pregunta [¿qué se tiene que controlar concretamente en función de esa amplitud?], en cambio, es
la que no puede responderse del todo satisfactoriamente sólo a partir de los argumentos de la Corte. Aquí resulta
necesario profundizar la reconstrucción analítica del concepto de 'inmediación' que —en tanto delimitador de lo
recurrible en casación— venimos realizando desde el punto 3. Se trata, concretamente, de contribuir con
algunas elementales nociones lógicas y epistemológicas a dicha discusión.
Para llevar a cabo el análisis en cuestión podríamos efectuar directamente una remisión al artículo que con
Hernán Bouvier escribiéramos en 2003 y publicáramos en 2004 (84), pues el desarrollo allí efectuado es el que
—según creemos— permite obtener las distinciones relevantes a los fines de lograr una respuesta satisfactoria
para esta segunda pregunta. En aras de la claridad evitaremos, sin embargo, una remisión total, y trataremos de
profundizar aquí algunos de los aspectos principales de ese trabajo, en su momento pensado en abstracto, pero
que ahora puede ser aplicado a este caso concreto.
A nuestro juicio, cuando nuestra Corte intenta circunscribir aquello que depende directamente de la
inmediación, no puede evitar el mismo error que cometen los partidarios alemanes del método de la posibilidad
de control casatorio. En efecto, al igual que ellos, la Corte termina recurriendo a una tópica muy elemental y
poco satisfactoria, como puede apreciarse a continuación:
"Si bien [lo que es puro producto de la inmediación] sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que,
en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la
inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea
documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera
es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos
pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la
tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar
criterios" (consid. 25).
Que la Corte propone una tópica poco fructífera queda evidenciado no porque sostenga que la cuestión deba
resolverse caso por caso (ello es en rigor correcto), sino porque, al momento de ejemplificar, señala supuestos
de inclusión en el control casatorio demasiado obvios (control de actas) y supuestos de exclusión demasiado
discutibles (impresión personal de testigos en el tribunal de juicio). No toda proposición relacionada con la
impresión personal que se hace el tribunal de juicio de los testigos tiene que ser considerada que proviene
directamente de la inmediación. Eso depende de determinadas precisiones lógicas y epistemológicas que
admiten generalización y que, por lo tanto, pueden ser aplicadas en todos los casos.
Es decir: por supuesto que, como ya se dijo, finalmente se determinará 'caso por caso' si una determinada
proposición sometida a control casatorio proviene o no directamente de la inmediación; pero en cada caso ese
análisis se tiene que llevar a cabo conforme a parámetros estables y generalizables. Tales parámetros,
precisamente por reunir esas características, garantizan previsibilidad jurídica en mucho mayor medida que una
tópica elemental y, con ello, una considerable reducción de los márgenes posibles de arbitrariedad en el manejo
del criterio sentado por la Corte.
Ese criterio general es el que desarrollamos con Bouvier y parte de distinguir entre enunciados inferenciales
y enunciados de inmediación. Daremos aquí por conocido el contenido de esta distinción (85), de la cual
brindaremos a continuación sólo una brevísima síntesis, para poder articular el discurso.
Enunciados inferenciales son aquellos que derivan de otros enunciados y, por tanto, conforman argumentos
o razonamientos. Como tales, pueden ser revisados por un tribunal que no esté en igualdad de condiciones
epistémicas con el que los emitió, pues la tarea de revisión, en estos casos, se limita a un control de inferencias,
que en tanto tal puede ser llevado a cabo por cualquiera (86).
Los enunciados de inmediación, por su parte, son los que derivan de una relación sujeto-mundo. Un
enunciado de inmediación no se apoya en otros enunciados, sino en percepciones sensoriales respecto del
entorno empírico (87). Tales percepciones forman parte del lenguaje privado del hablante y, en consecuencia,
son intersubjetivamente comunicables, pero no controlables. Por eso decimos que los enunciados de
inmediación son auténticos enunciados 'últimos', pues 'antes' de ellos no hay otros enunciados, sino
directamente una percepción sensorial (88). Controlar la corrección de los enunciados de inmediación no importa
analizar la validez de un argumento, la viabilidad de una inferencia, etc., sino determinar si el hablante percibió
bien el entorno circundante. Y para ello sí resulta necesario encontrarse en par conditio epistémica con aquél.
Ahora bien, la pregunta central es la siguiente: ¿qué aporta nuestra distinción para que, con base en ella,
pueda decirse que las consecuencias de "Casal" son realmente aperturistas? La respuesta es esta: en general, los
tribunales de casación tratan a muchos enunciados inferenciales como si fueran enunciados de inmediación. Y
ello ocurre porque, por razones atendibles de economía argumental, muchos enunciados (que en determinado
momento del contexto aparecen como conclusiones) se apoyan en premisas implícitas, esto es, en otros
enunciados que el tribunal no explicita, pero que tácitamente presupone para construir su argumento (89).
Un argumento o razonamiento cuya conclusión se apoya en premisas implícitas es un entimema (90). Es

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necesario, pues, distinguir claramente entre enunciados de inmediación y enunciados inferenciales
entimemáticos para no caer en la confusión señalada. Pues un enunciado inferencial entimemático (i.e., la
conclusión de un razonamiento que no explicita sus premisas) puede aparecer, si no se lo analiza con cuidado,
como un enunciado último, i.e., como un enunciado de inmediación. Pero en realidad es un enunciado
inferencial, porque se apoya en otro enunciado que opera como premisa, sólo que ella no ha sido explicitada (91)
.
Detectar y reconstruir entimemas requiere desde luego un esfuerzo importante por parte de quien controla,
pero eso es justamente lo que ordena la Corte en "Casal": que los tribunales de casación realicen el máximo
esfuerzo de control. Las distinciones aquí propuestas pueden, por lo tanto, ser de ayuda para orientar ese
esfuerzo con una base teórica sólida. Cuantos más entimemas se detecten, más se avanzará en el control
casatorio. Y lo interesante es que ello se logra sin salirse en absoluto del marco establecido por el estándar
tradicional del respeto al principio de razón suficiente. Pues sólo se trata de llevar a cabo un control acerca de la
corrección de las inferencias realizadas en una sentencia, precisamente en el sentido de si las premisas
(explícitas o implícitas) brindan suficiente apoyo inductivo a las conclusiones, que es lo que desde siempre ha
caracterizado a este estándar de control (92).
En este sentido, corresponde darle toda la razón a la Corte cuando, en "Casal", deja bien en claro que la
ampliación en el control casatorio que ella pretende no requiere ningún cambio legislativo (93); ni siquiera
—cabe agregar— ninguna modificación en los estándares de control tradicionales de la jurisprudencia: basta
simplemente que se comprenda que también el control ampliado que exige la Corte es un control de razón
suficiente.
Estas son, pues, las distinciones que permiten, por decirlo de alguna manera, poner a la inmediación 'en su
justo lugar'. Para —como dice la Corte— no "magnificar" en el ámbito casatorio las consecuencias de este
principio propio del juicio oral, resulta necesario distinguir con precisión no sólo qué es un enunciado de
inmediación, sino también, entre los enunciados que no lo son (i.e., los enunciados inferenciales), precisar
cuáles pueden ser confundidos fácilmente con enunciados de inmediación.
Y allí es, precisamente, donde brinda utilidad la noción de entimema. Pues la confusión de entimemas (esto
es: enunciados inferenciales apoyados en premisas implícitas) con enunciados de inmediación, aumenta
artificialmente la cantidad de enunciados supuestamente no controlables de una sentencia, y esto es,
técnicamente, lo que la Corte identifica como 'magnificación' de las consecuencias de la inmediación: creer que
en una sentencia hay más enunciados de inmediación auténticos de los que en realidad hay.
Hemos logrado, pues, una reconstrucción analítica que estimamos plausible de esa importante expresión de
la Corte. Sabiéndose ahora en qué consiste aquella magnificación, será entonces más fácil evitarla.
Se ha arribado, así, a una conclusión clara respecto de la extensión del concepto de inmediación: es evidente
que lo que la Corte quiere que se entienda abarcado por este principio es algo bastante diferente a lo que
respecto de ello han entendido hasta ahora (explícita o tácitamente) los tribunales de casación (94). Para estos
últimos, como ya explicáramos, no sólo la percepción sensorial en sí sino también la toma de posición del juez
respecto a ella está condicionada directamente por la inmediación. Para la Corte, en cambio —conforme a la
reconstrucción conceptual aquí llevada a cabo— ese condicionamiento directo sólo afecta a enunciados
apoyados sin intermediación alguna en percepciones sensoriales del tribunal de juicio respecto de su entorno
empírico (entorno que, en el caso, se reduce a lo ocurrido en la audiencia de debate).
El enunciado que exprese una toma de posición del juez de mérito (una 'valoración') a partir de una
percepción sensorial determinada será ya un enunciado inferencial, pues estará apoyado en otros enunciados,
seguramente implícitos (pero que nada impide que queden explicitados), a saber: los enunciados que le permiten
cotejar el valor de ese elemento de prueba con el de otros. Veamos, por ejemplo, el siguiente ejemplo:
'La declaración de X favorece al imputado Y'.
Esta es una típica conclusión que importa una toma de posición respecto de lo aportado por un medio de
prueba en función de lo percibido en la audiencia de debate. Pero no deriva directamente de esa percepción, sino
de enunciados-premisas implícitos, como por ejemplo: 'esta declaración coincide con la de A'; 'la declaración de
A le aporta una coartada a Y', etc. Todo esto, en tanto importa reconstruir un entimema y controlar la corrección
de inferencias, es perfectamente controlable en casación.
Muchos otros ejemplos son posibles, pero no disponemos aquí de más espacio. Lo que debería quedar claro
es que es incorrecto sostener a priori que, por ejemplo, enunciados sobre credibilidad de testigos son o no son
controlables en casación. Y lo mismo vale para cualquier otro campo relacionado con la valoración de la prueba.
Todo depende de si se trata de enunciados inferenciales o de enunciados de inmediación, en el sentido explicado
hasta aquí. El desafío, pues, consiste en 'esforzarse' por desentrañar qué brinda apoyo a un enunciado: si otro
enunciado (explícito o implícito) o una percepción sensorial.
VI. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso
Ahora bien, es preciso en este punto dejar sentada una aclaración fundamental: esta exigencia de máximo

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esfuerzo revisor, que, obviamente, importa la necesaria flexibilización de ciertos requisitos formales del recurso,
rige únicamente a favor del imputado, no del acusador. No es posible otra conclusión atento incluso el tenor
literal o, en su caso, la interpretación jurisprudencial pacífica del art. 8.2.h de la CADH y del art. 14.5 del
PIDCP. Recuérdese que es esta normativa supranacional lo único que obliga a los Estados-parte a establecer un
recurso amplio o flexible contra la sentencia de juicio, y esa normativa se refiere sólo al inculpado de delito.
Con esto no se quiere decir que el fiscal no tendría derecho a casar; ello debe ser objeto de una discusión
específica, que excede los límites del presente trabajo. Se quiere decir únicamente que, por lo pronto, nada
impide mantener las tradicionales restricciones formales del recurso de casación para los representantes del
ministerio público (95). Esto no afecta la igualdad de armas entre imputado y acusador sino que, por el contrario,
la garantiza, atento la posición procesal necesariamente más débil que ostenta el imputado con respecto al fiscal
en función de las características del proceso penal.
VII. Palabras finales
Se han cumplido los objetivos fijados al comienzo del presente trabajo: precisar el contenido y alcance del
método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode o Leistungstheorie), elaborado por una parte
de la doctrina alemana, con el fin de darlo a conocer con precisión entre nosotros, y de demostrar que él no
coincide ni con el contenido ni con el alcance de "Casal", el fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia.
El alcance concreto de este fallo, por su parte, ha sido establecido aquí con independencia de la fuente que él
mismo invoca en apoyo. Esto es: ha sido establecido a partir de parámetros inmanentes al fallo mismo. En tal
sentido, se ha demostrado también que el propósito y el alcance de "Casal" resultan mucho más interesantes que
el del método alemán de la posibilidad de control casatorio, entendiendo por 'interesante', en este contexto, a
toda jurisprudencia que procura adecuar la casación penal a las exigencias aperturistas que surgen de la
normativa supranacional sobre derechos humanos. En función de la reconstrucción analítica efectuada ha
quedado claro, en efecto, que de "Casal" sí es posible inferir tales consecuencias aperturistas, no así del método
alemán.
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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Más allá de la discusión teórico-dogmática acerca de la dudosa constitucionalidad de leyes o acuerdos
plenarios que imponen tal obligatoriedad (cf. al respecto, entre muchos, CREUS, DPP [1996], p. 168 y s.;
GARCÍA VITOR, "Obligatoriedad" [1994], p. 119 y sigtes.), lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte, si se
mantiene estable, es acatada de hecho por los tribunales inferiores. Sobre la obligatoriedad vertical de la
jurisprudencia de los tribunales superiores cf., entre otros, BACIGALUPO, "Derecho2 (2006), p. 114 y sigtes.
(2) Cf. FRISCH, FS-Eser (2005), p. 258 y siguientes.
(3) Este 'diagnóstico' de Frisch es confirmado expresamente por la praxis. En el mimo sentido se había
pronunciado, por ejemplo, el defensor del imputado en el caso "Casal", según el enjundioso dictamen del
Procurador General de la Nación ante la CSJN, quien sostiene: "En segundo lugar, [el recurrente] destacó la
profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se
discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba" ("Casal", dictamen del PGN, ap.
V). Cf. al respecto también SANCINETTI, Addenda (1995), p. 97: "Desde el punto de vista del efecto social y
estigmatizante de una sentencia, no hay nada más grave para el condenado, que la atribución 'de los hechos'"
(comillas simples —bastardilla— en el original). En el mismo sentido CAFFERATA NORES, Recurso (2001),
p. 726 y s.
(4) Cf. FRISCH, "FS-Eser" (2005), p. 261. Pastor aclara, con razón, que se trata de un proceso de
maduración "que todavía no ha terminado" (EL MISMO, Nueva imagen [2001], p. 15).
(5) Véase nota siguiente.
(6)(6)Se ha preferido esta traducción de la expresión alemana correspondiente, pues el verbo alemán
'leisten', en esta designación, es empleado en el sentido específico de 'poder hacer', que es una de sus
acepciones, emparentada con el significado de la forma reflexiva del verbo (sich leisten): permitirse hacer —un
sujeto— lo que está dentro de sus posibilidades. Fuera de ello, que no es lo más importante, en este contexto se
trata específicamente de aquello que un tribunal de casación puede —epistémicamente— controlar ('posibilidad
fáctica' o, más precisamente, posibilidad cognitiva). Ello justifica la inclusión del giro 'control casatorio' en la
designación castellana propuesta (controlar sentencias es lo que paradigmáticamente un tribunal de casación
'hace' [leistet] en ejercicio de su función jurisdiccional), para abreviar a su vez el nombre y no tener que aclarar
en cada caso que se trata de una posibilidad, justamente, de control casatorio (que es lo que debería hacerse si,
por ejemplo, se empleara en castellano la expresión 'método de la posibilidad de rendimiento', literalmente
correcta pero que, por sí misma, no dice nada). Se opta, a su vez, por 'posibilidad' y no por 'capacidad', porque la
nominación alemana del método alude a límites epistémicos no superables por el empeño del actuante, sino, en
todo caso, por la modificación del entorno. Se trata, precisamente, de aquello que un tribunal de casación puede
hacer conforme a (limitadas) posibilidades cognitivas que le son impuestas por una organización determinada.
De hecho, la designación en cuestión ya fue traducida al castellano con la expresión, mucho más ajustada a su
sentido original, de "método de las posibilidades de obrar" (cf. HENKE, "Cuestión de hecho" [1979], p. 19 y
sigtes.), y las mismas fuentes alemanas apoyan el empleo de la palabra castellana 'posibilidad' en lugar de
'capacidad': "Die... Leistungstheorie... will sich zur Bestimmung des Revisiblen an den Leistungs-(Kognitions-)
möglichkeiten des Revisionsgerichts orientieren" (SK-FRISCH [2004], § 337, nm. 20); es decir (textualmente):
esta teoría, "en cuanto a la determinación de lo revisable, pretende orientarse en función de las posibilidades
(cognitivas) de rendimiento del tribunal de casación". Por otra parte, hasta lo que se ha podido ver, nadie en
Alemania emplea la nominación 'Leistungsfähigkeitstheorie' (Fähigkeit = capacidad), sino, casi siempre,
'Leistungsmethode', o, algunas veces, 'Leistungstheorie' (en algún caso aislado [cf. por ejemplo el libro de
Gottwald, citado luego] se emplea el término 'Leistungsfähigkeit' en el desarrollo del tema, pero no en la
nominación del método). En síntesis: en castellano se especifica en la nominación misma lo que en alemán

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especifica el contexto (control casatorio), y se emplea la palabra que más se acerca al sentido del idioma
originario ('posibilidad' en lugar de 'capacidad').
(7) Publicado en "ZStW 57" (1938), p. 53 y sigtes.
(8) En la literatura alemana actual, claramente a favor de la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de
derecho como criterio delimitador de lo controlable y lo no controlable en casación, VOLK, Srafprozessrecht3
(2002), p. 256, entre otros.
(9) Cf. PETERS, "ZStW 57" (1938), p. 63 y sigtes.
(10) Ibíd., p. 67. La afirmación que efectúa Peters respecto de Schwinge es, sin embargo, sólo parcialmente
correcta. En primer lugar, porque este último autor, con toda claridad, afirma que, tanto para él como para la
doctrina dominante en su tiempo, la casación tiene una doble finalidad: tanto la unificación de la jurisprudencia
como la justicia o corrección del caso concreto; lo discutible, a lo sumo, es cuál de ellos debe considerarse de
rango superior en caso de conflicto entre ambos (cf. SCHWINGE, "Grundlagen" [1935], p. 30). Y en segundo
lugar —y fundamentalmente— porque, respecto a qué hacer en caso de conflicto, Schwinge propone una
interesante distinción, que no ha sido rescatada por la literatura posterior. Para él, sólo en la casación por
agravio material o sustancial debe ceder el fin de la justicia o corrección del caso concreto frente al de la
unificación de la jurisprudencia (SCHWINGE, ibíd., p. 36 y sigtes.). Pero, frente a agravios procesales, "la
casación actúa únicamente como medio para corregir el caso concreto; esto es, a la finalidad especial de la
casación por motivo procesal le resulta completamente indiferente si el error de la sentencia tiene o no
importancia más allá de ese caso" (ibíd., p. 38). Y exactamente lo mismo sostendría tiempo después Warda:
"Así, por ejemplo, la cuestión de si en el caso contra A la petición de que se interrogara al testigo X fue correcta
o incorrectamente denegada, no tiene... ninguna consecuencia más allá del caso concreto" (WARDA,
"Grundlagen" [1962], p. 71).
(11) Cf. PETERS, "ZStW 57" (1938), p. 66 y s.
(12) Como, por ejemplo, el de Mannheim, quien sostenía: "...la unidad del derecho constituye, en rigor,
nada más que un ideal formal, que debe ceder frente a otros fines de la administración de justicia, en especial
frente a la aspiración del logro de justicia material, si no se quiere que, en la relación entre Derecho y Estado, el
primero sucumba frente al segundo..." (MANNHEIM, "Beiträge" [1925], p. 29).
(13) Cf. PETERS, "ZStW 57" (1938), p. 67 y s.
(14) Ibíd., p. 68.
(15) Ibíd. Tiempo después, como es sabido, haría lo propio la jurisprudencia casatoria argentina, en especial
la generada a partir del CPP Córdoba, el primero en incluir entre nosotros al recurso de casación.
(16) Cf. PETERS, "ZStW 57" (1938), p. 68.
(17) Ibíd., p. 69.
(18) Ibíd., p. 70.
(19) Ibíd.
(20) Ibíd.
(21) En lo esencial, como es obvio, esta proposición coincide con el punto de vista sostenido entre nosotros,
algunas décadas después, por los partidarios de sustraer de la casación el control de las cuestiones de hecho y
prueba (véase especialmente la referencia bibliográfica citada infra, nota a pie n° 70).
(22) Ibíd., p. 72 y sigtes. Respecto a las reglas de la lógica y de la experiencia —que Peters considera
obviamente controlables en casación— tiempo después este autor diría: "tales reglas son conocidas por todos;
no quedan comprendidas entre las particularidades de una obtención de la prueba regulada conforme a los
principios de inmediación y oralidad" (PETERS, "Strafprozeß" [1966], p. 562).
(23) Cf. PETERS, "ZStW 57" (1938), p. 79 y s. (bastardilla agregada).
(24) Ibíd., p. 80.
(25) Ibíd., p. 81.
(26) Así en la segunda edición: PETERS, "Strafprozeß" (1966), p. 562 (bastardilla agregada).
(27) PETERS, "Strafprozeß" (1985), p. 642.

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 (28) Cf. HENKEL, "Strafverfahrensrecht" (1953), p. 431.
(29) En esto se aparta Henkel (aunque sin dar fundamento alguno) de lo dicho respecto a que los partidarios
de este método no cuestionaban a esta distinción en sí, sino a su idoneidad como criterio delimitador de lo
controlable en casación.
(30) Cf. HENKEL, "Strafverfahrensrecht" (1953), p. 432.
(31) Cf. LK-Eb. SCHMIDT II (1957), § 337, nm. 5 y s.
(32) Ibíd., nm. 5 (bastardilla agregada).
(33) Ibíd., nm. 6.
(34) Ibíd., nm. 7.
(35) Cf. WARDA, "Grundlagen" (1962).
(36) Ibíd., p. 73.
(37) Ibíd., p. 73 y s.
(38) Ibíd.
(39) Ibíd., p. 74.
(40) Ibíd., p. 77.
(41) ZIPF, "Strafmaßrevision" (1969), p. 174.
(42) Ibíd.
(43) Así, claramente, FEZER, "Möglichkeiten" (1975), p. 85; SARSTEDT - HAMM, Revision (1998), nm.
275; WITTIG, GA 2000, p. 275 y sigtes. Nuestra propia revisión de la jurisprudencia más reciente del BGHSt
(período 2000-2005) da el mismo resultado negativo (cabe remitir al respecto a nuestro trabajo, de mayor
extensión, aludido en el párrafo final de la Introducción). Ello, por cierto, no impide considerar que la
jurisprudencia del BGH, en ocasiones, se corresponde con el punto de vista del método de la posibilidad de
control, como ocurre cuando ese tribunal, excepcionalmente, se permite revisar groseras contradicciones entre
afirmaciones de la sentencia y determinadas constancias del expediente: casos de 'Aktenwidrigkeit' (cf. al
respecto KMR-MUTZBAUER [2004], § 337, nm. 48 y 147).
(44) FRISCH, FS-Eser (2005), p. 263.
(45) LR25-HANACK (1998), previo al § 333, nm. 5.
(46) Los autores que defienden con mayor o menor énfasis al método de la posibilidad de control casatorio
son, en efecto, los ya reseñados y citados en el texto. En cuanto a la doctrina especializada del último cuarto del
siglo XX lo apoyan, hasta lo que se ha podido ver, RIEß, GA 1978, p. 270; GÖSSEL, "Nachprüfung" (1982), p.
135 (quien también considera a este método como dominante en la doctrina, aunque cita a los mismos autores
ya aludidos de principios y mediados del siglo pasado); y KRAUSE, "Revision" (1995), nm. 8, p. 6 y sigtes.
(pero este último autor acude al método más bien para restringir el recurso de casación respecto al control de
cuestiones de hecho: véase al respecto infra, previo a la llamada a pie n° 62). En la literatura actual de
comentarios a la StPO, el rechazo a este método es prácticamente unánime, con la importante excepción de
KMR-MUTZBAUER (2004), § 337, nm. 48. La literatura actual de manuales o tratados, por su parte, en
general no menciona al Leistungsmethode, y lo rechaza implícitamente, sea tomando posición a favor del
desarrollo jurisprudencial, según el cual las cuestiones de hecho y prueba sólo pueden ser controladas en
casación si ha tenido lugar una violación a las reglas de la lógica, de la experiencia, etc. (cf., por todos,
SCHLÜCHTER, "Strafverfahren" [1981], nm. 696 y s.), sea colocando en pie de igualdad tanto a la finalidad de
unificación de la jurisprudencia como a la del logro de justicia en el caso concreto (cf., por todos, BEULKE,
"Strafprozeßrecht" [2002], nm. 559). Sólo hace una referencia tangencial a él ROXIN, DPP (2000), p. 471, sin
pronunciarse acerca de su corrección (de otra opinión, en cambio, claramente favorable al método, todavía en
KERN - ROXIN, "Strafverfahrensrecht" [1974], p. 274).
(47) Véase nota anterior.
(48) Cf. FRISCH, "Strafzumessung" (1971), p. 257 y s.
(49) Cf. GOTTWALD, "Revisionsinstanz" (1975), p. 180.

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 (50) Cf. FEZER, "Möglichkeiten" (1975), p. 84.
(51) Ibíd., p. 85 (paréntesis en el original). No se advierte qué parte de esta página y de la anterior de este
libro de Fezer puede ser citada para sostenerse que apoya al método de la posibilidad de control casatorio, como
de hecho lo hace, por ejemplo, RIEß, GA 1978, p. 270, nota a pie n° 78.
(52) FEZER, "Möglichkeiten" (1975), p. 85.
(53) FEZER, "Revision" (1974), p. 6 y s.
(54) Ibíd., p. 7.
(55) LR-MEYER (1978), previo al § 333, nm. 1.
(56) Ibíd., nm. 4.
(57) Ibíd.
(58) Ibíd. (bastardilla agregada). Rieß, sin embargo, que claramente apoya al método de la posibilidad de
control (véase supra, nota a pie n° 46), sostiene que esta otra delimitación que acude a la idea de un reparto legal
de responsabilidades entre el tribunal de casación y el de juicio para el tratamiento de cuestiones de hecho
resulta vacía y trivial, pues "contiene la prácticamente sobreentendida afirmación de que el legislador ha
repartido entre el juez de mérito y el de casación la responsabilidad de que se dicte una sentencia correcta, pero
en sí misma no dice nada acerca de cómo tiene que llevarse a cabo ese reparto" (RIEß, GA 1978, p. 270). Esto
es cierto, y lo mismo se podría decir del Leistungsmethode. En principio, si se limita el análisis a sus
formulaciones más generales, el método de la posibilidad de control y el de reparto legal de responsabilidades
prácticamente no se diferencian (se entiende, en este sentido, que Sarstedt/Hamm y Pastor, por ejemplo,
identifiquen a ambos: cf. SARSTEDT - HAMM, "Revision" [1998], nm. 9, p. 4; PASTOR, "Nueva imagen"
[2001], p. 75). Con todo, las diferencias comienzan a surgir cuando a cada uno se le da una extensión distinta y
se privilegia a una de ellas (así Maiwald y Hanack, por ejemplo, además del propio Meyer, que privilegian una
supuesta toma de postura legal acerca de la extensión del recurso por sobre las posibilidades reales o fácticas de
control: véanse los párrafos siguientes, en el texto). Distingue correctamente entre el método de la posibilidad
de control y el método del reparto de responsabilidades BACIGALUPO, Impugnación (1994), p. 33.
(59) AK-MAIWALD (1996), § 337, nm. 5.
(60) LR-HANACK (1998), previo al § 333, nm. 5.
(61) Ibíd.
(62) FRISCH, FS-Eser (2005), p. 263.
(63) Véase al respecto infra, nota a pie n° 75.
(64) KRAUSE, "Revision" (1995), nm. 8.
(65) KRAUSE, ibíd. También Sarstedt y Hamm, al sintetizar la formulación del 'Leistungsmethode' (al que
rechazan), incluyen en ella su aspecto restrictivo: "los tribunales de casación examinan todo —pero también
'únicamente'— lo que pueden controlar con sus medios; entre lo que no pueden controlar cuenta especialmente
la reconstrucción del procedimiento principal ante la instancia de mérito" (SARSTEDT - HAMM, "Revision"
[1998], nm. 275, p. 126; comillas simples agregada).
(66) Quien en verdad no adhiere al método de la posibilidad de control (en contra de lo que afirman citas
como las de LR-HANACK [1998], previo al § 333, nm. 5, nota a pie n° 8, y SARSTEDT - HAMM, "Revision"
[1998], nm. 275, nota a pie n° 486).
(67) Cf. SCHÜNEMANN, JA 1982, p. 125.
(68) Cf. PETERS, "Strafprozeß" [1985], p. 644 y sigtes.
(69) Cf. al respecto PÉREZ BARBERÁ - BOUVIER, NDP 2004/B, p. 533, 545.
(70) Paradigmático en este sentido NÚÑEZ, Contralor (1989), p. 15 y s. (1ª ed. 1958).
(71) M. RODRÍGUEZ, Límites (1997), p. 97, nota a pie n° 135. En el mismo sentido CAFFERATA
NORES, Recurso (2001), p. 733.
(72) Sobre este aspecto de la tramitación de los recursos cf., entre otros, AYÁN, "Recursos" I (2001), p.

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230 y sigtes.; CAFFERATA NORES - TARDITTI, "Código" II (2003), p. 389 y sigtes.
(73) Este problema de vaguedad se suma al de ambigüedad que lo caracteriza desde antiguo, y que condujo
a la distinción entre inmediación formal y material. Inmediación en sentido formal es la que obliga al juez a
recepcionar la prueba de determinado modo (directamente por él mismo a través de su propia percepción
sensorial). Inmediación material, en tanto, es la que obliga al juez a seleccionar la prueba que, por su mayor
inmediatez con lo que se debe probar, ofrece mayor seguridad probatoria: la llamada 'best evidence rule' (regla
de la prueba mejor) del derecho inglés (una inspección ocular en lugar de una declaración testimonial si lo que
se intenta probar es una determinada distribución espacial de objetos o personas; una declaración oral del perito
en el juicio en lugar de —sólo— su informe por escrito si éste no es del todo claro, etc.). Estas distinciones, sin
embargo, no resultan relevantes para la presente investigación, y no serán por tanto abordadas con mayor
detalle. El interesado en ellas puede consultar la exhaustiva exposición de GEPPERT, "Unmittelbarkeit" (1979),
p. 122 y sigtes., 127 y sigtes. Sobre la regla inglesa de la 'prueba mejor' cf. GEPPERT, ibíd., p. 32: "si no se
puede obtener la mejor prueba, entonces debe procurarse la que le sigue como mejor"; cf. al respecto también
BACIGALUPO, Recurrir (2004), punto II; DAMASKA, NDP 2004/B, p. 455 y sigtes. Entre nosotros, no
obstante, esta distinción no es usual. Las exposiciones procesales de la doctrina argentina, al describir el
principio de inmediación, se refieren por lo general a la 'inmediación formal' (cf., por todos, VÉLEZ
MARICONDE, "Estudios" II [1956], p. 79 y s.).
(74) Así, expresamente, Peters: "Es decir, no la valoración, pero sí el camino [el proceso del pensamiento]
está sometido al examen de la casación" (ZStW 57 [1938], p. 73). En sentido similar Bacigalupo, que en el nivel
"fuertemente condicionado por la inmediación" incluye no sólo a la percepción en sí sino también a la
"'motivación de la interpretación de la percepción'", todo lo cual, a su juicio, queda excluido del control
casatorio, el cual en cambio sí puede extenderse al control de la "'infraestructura racional' de la formación de la
convicción", que identifica con el empleo de las reglas de la lógica, de la experiencia, etc. (EL MISMO,
Impugnación [1994], p. 29, 33; comillas simples en el original).
(75) Frisch, de hecho, considera precisamente trivial al método de la posibilidad de control, considerado en
su simple formulación: es correcto pero también obvio que los límites de lo controlable en casación tienen que
pensarse también en función de lo que a un tribunal de casación le resulta posible conocer (cf. SK-FRISCH
[2004], § 337, nm. 20).
(76) ¿Quién acaso no ha analizado, por ejemplo, "New York Times vs. Sullivan" para determinar el alcance
de los fallos de la CSJN en materia de libertad de prensa y derecho al honor?
(77) Salvo donde se indica otra cosa, la cita de los considerandos de "Casal" corresponde al voto
concurrente de la mayoría.
(78) Véase lo que se dice supra, en nota a pie n° 43, respecto a los casos de 'Aktenwidrigkeit', por ejemplo.
(79) Sobre 'actos de habla' cf., entre muchos, ACERO - BUSTOS - QUESADA, "Introducción" (2001), p.
197 y sigtes., esp. p. 204 y sigtes.
(80) De allí, obviamente, el efecto persuasivo —pragmáticamente irreprochable— de argumentos basados
en criterios de autoridad (cf. al respecto COPI, "Introducción" [1999], p. 91 y s.).
(81) Cf. al respecto FRISCH, FS-Eser (2005), p. 269 y sigtes.
(82) De allí que nuestra explicación de la traducción por la que hemos optado (supra, nota a pie n° 6) ponga
deliberadamente en un segundo plano a las cuestiones léxicas y se oriente más bien en función de
consideraciones pragmáticas (= uso de las palabras).
(83) Cf. al respecto PASTOR, Nueva imagen (2001), p. 131; FERRANTE, Garantía (1995), p. 17; MAIER,
DPP I2 (1996), p. 713 y s.; y, especialmente, el voto impecable de la Dra. Argibay en "Casal" (en particular
consid. 12).
(84) Cf. PÉREZ BARBERÁ-BOUVIER, NDP 2004/B, p. 527 y sigtes.
(85) Véase al respecto PÉREZ BARBERÁ-BOUVIER, NDP 2004/B, p. 540 y sigtes.
(86) Ibíd.
(87) Ibíd.
(88) Ibíd.
(89) Ibíd., p. 539. Sería de hecho poco práctico —además de poco factible— exigir que los jueces

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expliciten todas las premisas en las que basan sus conclusiones en los innumerables argumentos que contiene
una sentencia: ante la enorme recarga argumental que ello implicaría, posiblemente sentencias así serían incluso
menos claras.
(90) Cf. al respecto DIEZ - MOULINES, Fundamentos (1999), p. 49 y s.; PÉREZ BARBERÁ-BOUVIER,
NDP 2004/B, p. 538 y sigtes.
(91) PÉREZ BARBERÁ-BOUVIER, NDP 2004/B, p. 538 y sigtes.
(92) Ibíd., p. 545.
(93) Cf. consids. 23, 26, 32, etc. Diferente en este sentido, sin embargo, la opinión de la doctora Highton de
Nolasco en su voto particular (consid. 10).
(94) Véase supra, 3.
(95) Sobre la discusión al respecto en Argentina cf. FERRANTE, "Garantía" (1995), p. 17 y sigtes.;
MAIER, DPP I2 (1996), p. 708 y sigtes.; PASTOR, "Nueva imagen" (2001), p. 133 y sigtes., DÍAZ CANTÓN,
"Motivación" (2005), p. 159 y sigtes., entre muchos otros.

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