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Constitucional – 20.11.

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(Bruno Pinheiro)

Questões do MP:

Direito Constitucional:
1 – Policiais com determinação do Secretário de Fazenda para inspeção em escritório para
verificação de existência de mercadoria sem documentação fiscal. Estava obrigado a franquear a
entrada de policiais?
Resp: Hoje, por força da CR/88, o poder de polícia está restringido, sendo necessário mandado
judicial para entrada em escritório. Onde não tem acesso público é necessário mandado judicial, sendo
esta a posição majoritária na doutrina, inclusive no STF.
Agora, se estivesse em flagrante delito, seja de dia seja de noite, ou mediante mandado judicial.
Existe posição isolada (Silvio Mota e Willian Douglas) no sentido de que escritório não se
enquadra no conceito de casa, mas a doutrina amplamente majoritária diz que casa é onde não tem
acesso ao público, inclusive o escritório ( Ives Gandra Martins, Alexandre de Moraes, Celso de Melo).

2 – Indique as modalidades de ADPF previstas em lei.


Resp: preventiva, repressiva, autônoma ou principal, incidental ou por equiparação.
A principal é a própria ADPF.
A por equiparação é aquela em que você equipara atos anteriores a CF, leis municipais,e outros.

Direito Administrativo:
1 – Mediante silêncio administrativo que tipo de pretensão?
Resp: O silêncio administrativo em matéria de Direito Público deve ser interpretado como
negativa. Pode se valer de diversas vias judiciais: Habeas Data, mandado de injunção, mandado de
segurança ou ação civil pública.
É possível que o silencio seja interpretado de forma positiva desde que a lei fale isto
expressamente, desde que a lei disponha neste sentido.

OBS: O direito de petição é verdadeiro meio de controle da administração pública, mas aquele que
peticiona é verdadeiro substituto processual,. Porque não age em interesse próprio, mas em interesse de
3º, da coletividade. Mandado de injunção é também para a Administração, que tem o prazo de 30 dias
para atender.

Direito Penal:Sobre norma excepcional e temporária e o art. 269 CP.


Esta questão fala sobre eficácia, existência e validade.
Os penalistas costumam dizer que existe auto-revogação de norma excepcional. Não existe
auto-revogação de norma excepcional. Ex: Lei eleitoral que diz que não pode beber 5 dias antes das
eleições. Hoje, 20.11, se eu beber não é crime, mas, se eu beber nos 5 dias anteriores às eleições será
considerado crime.
Então eles falam que é uma lei temporária que quando cessar o período, diz a doutrina penal,
ocorre a auto-revogação. Esta lei é revogada ou é auto-revogada depois? Não, esta lei continua
existindo no mundo jurídico. A lei presume-se válida. Ela, em verdade, deixa de ter eficácia. Ou seja,
naquele momento ela teve eficácia, “tempus regit actum”. Ela não tem eficácia em momento posterior,
por isso ela não é auto-revogável. Então não há que se falar em abolitio criminis, porque não há
revogação. A questão é de eficácia da norma.
Ex: O urso hiberna. Então o urso está hibernando em certo período. Este urso existe? Existe,
está vivo. Este urso é urso, é valido. Sim, presume-se que sim. Agora, ele pode morder enquanto está

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hibernando? Não! Então ele não tem eficácia. Agora quando deixa de hibernar ele continua existindo,
continua sendo urso e pode morder.
É exatamente isto. São os planos distintos da lei. Então a lei em determinado período hiberna.
Quando surge o período excepcional ela volta para poder te morder, volta a ter eficácia. Esta lei não
deixou o mundo jurídico.
Mas é possível que uma lei diga que vai viger durante determinado tempo e que depois vai se
auto-revogar. Isto é possível.
O que acontece é a lei vir para viger durante prazo determinado, durante prazo excepcional. Isto
em relação às leis excepcionais.
A questão também tratava do art. 269 CP.
O art. 269 é norma penal em branco. Tem que saber se o complemento é circunstancial,
esporádico ou não. Se for um complemento excepcional quando você retira este complemento não
há abolitio criminis.
Ex: Suponhamos que estamos num período de cólera. Então será necessário notificar os casos
de cólera, sendo incluído no rol por ato administrativo (portaria). Então, se você não notifica a cólera
cometerá o crime do art. 269. Passado o período você retira a cólera de lá, porque você não tem a mais
a situação excepcional.
Ocorreu abolitio criminis? Não, porque a característica desta situação é a excepcionalidade.
Diferente seria, por ex., em relação ao entorpecente. Com o entorpecente você não tem situação
de excepcionalidade, não tem no rol de entorpecentes situações excepcionais. Se eu retiro o lança-
perfume do rol dos entorpecentes ocorre a abolitio criminis, porque ele não está ali numa situação de
excepcionalidade

ADIN

Objeto:
A primeira questão que surge é se é possível normas constitucionais inconstitucionais. E aí
vamos ter que dividir entre normas constitucionais frutos do Poder Constituinte Originário e normas
constitucionais frutos do poder Constituinte Derivado Decorrente.
Normas constitucionais frutos do Poder Constituinte Originário: temos a posição do professor
Otto Bachof (alemão) que defende a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias.
Defendia isto com base na hierarquia valorativa entre as normas inconstitucionais. Ele dizia que do
ponto de vista axiológico as normas constitucionais tinham valores diferenciados. Então, era possível
eu ter uma norma constitucional originária que violasse uma outra norma constitucional também
originária com maior valor axiológico. Isto tem por base normas transcendentes.
Normas transcendentes são normas que ultrapassam o ordenamento jurídico com fundamento
no direito natural. Elas transcendem ao ordenamento jurídico. Elas passam de um ordenamento jurídico
para outro. Inclusive, uma corrente jusnaturalista defende que o Poder Constituinte Originário não seria
limitado pelo Poder Constituinte anterior, mas seria limitado pelas normas transcendentes.
Só que a posição atual do Direito Brasileiro é que não se admite a inconstitucionalidade de
normas originárias.
Já que a norma Constitucional Derivado a posição é pacífica de que pode a argüição de
inconstitucionalidade por violação de procedimento estabelecido na CF (inconstitucionalidade formal)
e também por vício de conteúdo.
O vício de forma, a inconstitucionalidade formal não é difícil de vislumbrar: descumpriu, p. ex.,
a votação nas duas casas com 3/5.
Quanto à limitação circunstancial: votação de EC durante o estado de sítio, intervenção federal.
A limitação material tem seu fundamento no art. 60, § 4º, nas cláusulas pétreas. E aqui temos
uma questão extremamente atual que é a possibilidade de se modificar ou não uma cláusula pétrea.

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No início o prof. falou que é possível argüir a inconstitucionalidade com base na cláusula
pétrea. Então, pode parecer que a cláusula pétrea é imodificável, mesmo porque é uma cláusula pétrea.
Mas não é bem assim (não é mais assim).
A modificação para mais é sempre possível. Para proteger, ampliar sempre é possível. Isto é
unânime. E a modificação de cunho restritivo?
Uma primeira corrente (ainda) MAJORITÁRIA entende que não pode haver modificação de
cunho restritivo
Uma segunda corrente MINORITÁRIA (mas crescente) tem admitido modificação nas
cláusulas pétreas desde que mantenha o seu núcleo essencial. Então posso restringir desde que a
restrição seja de pequena monta, desde que o núcleo essencial seja mantido.
Eu (o prof.) sei que esta posição, à princípio, pode parecer contrária à CR/88, onde você estaria
admitindo uma restrição de cláusula pétrea. Então é uma posição que parece ser uma posição contrária
à CR/88.
Na verdade, se você observar bem, é uma posição que visa preservar a CR/88 porque ela
mantém a Constituição atualizada. Ela atualiza a Constituição para resgatar a realidade fática daquele
momento histórico, daquele momento em que a Constituição está sendo utilizada. Porque do contrário,
se eu não admito adaptações, ainda que restritiva e de pequena monta, eu ia gerar uma situação não de
defesa da CR/88, mas de ruptura com a ordem constitucional. Eu ia chegar a um ponto em que as
cláusulas pétreas por não poderem se adaptar ainda que de pequena monta, não abolir porque isto é
vedado expressamente, mas desde que seja de pequena monta, se eu não admito isto sequer eu terei a
situação de inviabilizar a Constituição e de ruptura constitucional, gerando um novo Poder Constituinte
Originário, com a necessidade de uma nova Constituição. E aí esta nova não terá que respeitar a
Constituição Antiga, nem a nenhuma cláusula pétrea.
Então uma situação desta deve ser olhada com cuidado porque a Constituição Americana, por
ex., que é uma constituição sintética é uma constituição que se adapta a uma realidade fática. Uma hora
uma interpretação mais restritiva, outra mais ampliativa.
Agora, se você tiver uma constituição com rigidez absoluta de impossibilitar qualquer
modificação que venha adaptar a Constituição à realidade fática, você acaba gerando uma situação de
ruptura constitucional. Gera situação de ruptura constitucional, necessidade de novo Poder Constituinte
Originário e este sem qualquer limite, sem ter que respeitar qualquer cláusula pétrea, podendo inclusive
abolir aquele direito que não deixamos modificar. Então esta é uma posição que tem crescido, mesmo
porque, p. ex, no art. 5º, XII da CF que trata da interceptação telefônica em que se admite em certos
casos. Mas nós temos hoje outros meios de comunicação, rádio p. ex, será que está é totalmente
vedada, porque a CF não previu isto. Ela não elenca esta hipótese. Mas é óbvio que pode, pois eu
preciso adaptar a CF a realidade vigente.
Esta adaptação pode se dar de duas maneiras: pela mutação constitucional e pela reforma do
próprio texto.
Na mutação constitucional é importante o seguinte você não muda o texto, você muda o
sentido que você atribui àquele texto, ou seja, o texto não é modificado, você modifica o sentido que se
dá àquele texto, a interpretação que se dá àquele texto.
Porque sabemos a diferença de texto e norma. A diferença de texto e norma é que o texto se
você não exerce um juízo de inteligência não é nada. O texto serve para uma criança, como para um
animal, como para qualquer um não faz diferença porque se você não exerce sobre ele inteligência, se
você não valora ele não é nada. O texto sem interpretação não é nada.
Agora a norma é o fruto da interpretação de um texto. Você pode ter um único texto com várias
normas, um único texto com várias interpretações. Então é possível a mutação constitucional sem a
modificação de texto. Então posso mudar a norma da Constituição, sem mudar o texto da Constituição.
É a chamada mutação constitucional.
A interpretação conforme à Constituição é técnica de interpretação. Você interpreta a lei
conforme a Constituição. No caso da mutação você tem interpretação do texto constitucional. Aquela

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norma constitucional ganhou uma nova interpretação. A interpretação conforme é com norma distinta.
Eu pego a lei e interpreto conforme a Constituição. Na mutação não é lei, é interpretação da própria
CF, é a interpretação do texto constitucional. A questão da mutação constitucional é importante para a
inconstitucionalidade superveniente.
Também pode ocorrer pela reforma do próprio texto, que é exatamente o que estávamos
discutindo, a da reforma de próprio texto. Então quem admite a reforma desde que de pequena monta
para manter o núcleo essencial é o Nagib Slaib, na Argentina Dalloci (não tenho certeza do nome) e
outros.
Para efeitos de concurso ficar com a posição majoritária, salvo se você souber a posição da
banca.
Isto tem haver com a inconstitucionalidade superveniente, devendo ser feita uma divisão entre
as normas anteriores à Constituição e normas posteriores à Constituição. São duas situações distintas:
- Normas anteriores à Constituição: é em relação à Constituição anterior. Alguns defendem a
possibilidade de desconstitucionalização. Desconstitucionalização é você manter a Constituição
anterior dentro do ordenamento jurídico com outro fundamento de validade, com fundamento de
validade agora na nova Constituição. Ou seja, ela é mantida no ordenamento como norma
infraconstitucional.
O Brasil não teve e nem aceitou a teoria da desconstitucionalização, logo norma da CF anterior
foi revogada pela CF posterior.
É possível a Constituição/88 manter a constituição anterior com força de norma constitucional?
Um título, um capítulo ou um artigo? Isto é possível no nosso ordenamento jurídico?
Isto foi utilizado no Brasil no art. 34 do ADCT. “o sistema tributário nacional entrará em vigor
a partir do 1º dia do 5º mês seguinte ao da promulgação da CF, mantido até então o da CF/67, com a
redação dada pela EC 01/69 e posteriores”. Foi feito isto no Brasil. Ou seja, foi mantido durante certo
período (5 meses) a Constituição de 67 com a EC 69 com força de norma constitucional. É o exemplo.
É hipótese de recepção expressa. Se não houver expressamente a recepção a constituição anterior é ab
rogada, totalmente, revogação total. (É MUITO IMPORTANTE! CAI MUITO! PRINCIPALMENTE
EM ORAL).

Já norma infraconstitucional anterior à Constituição a coisa vai se dar de outra maneira. Pelo
princípio da continuidade jurídica entende-se que as normas infraconstitucionais anteriores à
Constituição são recepcionadas pela Constituição quando não conflitarem com a mesma do ponto de
vista material. Então se não há conflito de substância, não há conflito material é automaticamente
recepcionada. A recepção não precisa ser expressa. Mas e se o conflito for de forma? Conflito de forma
não macula norma anterior, ou seja, a norma anterior que conflitar somente sobre o ponto de vista
formal é recepcionada com um novo fundamento de validade. Eu vou dizer que ela passa por uma
transformação. Ela vem como lei ordinária, mas quando ela passa pela transformação da Constituição
de 1988 ela continua com o mesmo conteúdo mas a sua roupa muda, ela que era lei ordinária passa a
ser lei complementar, como exemplo do CTN, passa a ter novo fundamento de validade na nova
Constituição.
E se conflitar do ponto de vista material, ela não é recepcionada. Isto é o mais técnico de dizer,
mas a maioria da doutrina utiliza como sinônimo a revogação. O prof. não gosta disto porque temos
como princípio o paralelismo das formas. O que é caducidade no Direito Administrativo? Ocorre
caducidade quando você tem um ato administrativo e surge posteriormente uma lei incompatível com o
ato administrativo. Ele não é revogado porque lei não está no mesmo patamar que o ato administrativo,
paralelismo das formas. Assim o ato caduca.
A mesma coisa com a Constituição. A lei é revogada por lei. Quando surge a nova Constituição,
se você percebe que a lei anterior é incompatível do ponto de vista material, ela caducou, mas a
doutrina utiliza o termo revogação. Mais técnico é usar o termo não recepção.
Então temos a seguinte situação:

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> Lei anterior incompatível materialmente é revogada (não recepcionada)
> Lei anterior incompatível na forma é recepcionada com novo fundamento de validade,
com uma nova forma da lei.

- Normas posteriores à Constituição: isto é importante para saber se cabe ou não ADIN.
Neste caso tenho uma norma que surge após a CF/88 e que é compatível com a CF/88.
Constituição esta que sofre uma EC ou uma mutação constitucional.
Então tenho uma norma após a CF/88 que é com ela compatível, e esta CF/88 é emendada ou
temos uma mutação constitucional. Ou seja, ela não vai ser recepcionada por esta emenda (revogada)
porque surge uma emenda posterior incompatível com esta lei.
E se a questão for de mutação constitucional?
Seria possível ADIN nos dois casos (emenda e mutação), só em um ou em nenhum?
Na primeira hipótese (emenda) é revogação, é como na norma anterior à Constituição, logo não
cabe ADIN, vez que a norma é revogada.
Na segunda hipótese (mutação) é possível ADIN, porque é mudança de sentido. Então cabe
ADIN até mesmo para se verificar se é possível interpretação conforme à Constituição. Na hipótese em
que se muda o sentido do texto constitucional, esta norma que já existia e que era interpretada de uma
forma deve receber nova interpretação e agora deve ser feita a interpretação conforme à Constituição.
Conforme à Constituição está sendo interpretada agora, conforme esta mutação constitucional. Se eu
tenho nova interpretação da Constituição (mutação constitucional) tenho que ver se aquela norma ainda
é compatível com a nova interpretação. Então tenho que verificar se é compatível com a nova
interpretação constitucional.
Os efeitos serão a partir da aplicação do novo sentido da norma constitucional. Existe inclusive
declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, sujeita a modificações fáticas.
Ex: Estado que não tem DP quem propõe a Ação Civil Pública? Art. 60 CPP. Então aquela norma ainda
é constitucional nos Estados que não têm DP. Já nos Estados que têm DP aquela norma não é
constitucional. Então declaro a norma inconstitucional sem pronúncia de nulidade porque a norma é
inconstitucional, mas permanece dentro do sistema até que ocorra uma modificação fática.
Já que estamos falando desta mudança constitucional posterior, temos que falar do respeito ao
direito adquirido, o respeito à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito. E temos duas posições básicas
que é a do Poder Constituinte Originário e a do Poder Constituinte Derivado.
Em relação ao Poder Constituinte Originário é pacífico que ele deve respeito, ou não está
condicionado ou limitado seja ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.
Vamos ao art. 5º, XXXVI da CF “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada”. Será que quando falo lei estou falando lei em sentido formal ou lei em
sentido material? Porque se eu falo lei em sentido formal é lei, mas se falo em lei em sentido material
eu posso ter inclusive emenda à Constituição. E aí até Emenda estaria limitada pelo inciso XXXVI.
Uma primeira interpretação (ainda) MAJORITÁRIA na doutrina (tb para efeito de concurso)
diz que é lei em sentido material. São adeptos: José Afonso da Silva, Carlos Ayres Brito, Alexandre de
Moraes. Diz que a EC não pode violar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
Mas uma posição minoritária na doutrina, mas que já teve decisões no STF diz que quando se
fala em lei é lei no sentido formal, porque se o Poder Constituinte Originário quisesse estabelecer um
limite à sua própria reforma bastava ele elencar EC que limitaria qualquer coisa. Quando veda que seja
por EC está limitando também lei, lei complementar, lei ordinária, decreto, etc. O Poder Constituinte
Originário não quis colocar isto, ou seja, ele deixou um espaço para que pudesse realizar esta
modificação, desde que com um quorum muito mais dificultoso. Ou seja, o Poder Constituinte
Originário não limitou o poder de reforma da Constituição pela coisa julgada, pelo direito adquirido, ou
ato jurídico perfeito quando for por emenda à Constituição. Posição do Moreira Alves.
E agora, recentemente, parece ter sido esta de novo a decisão do STF, embora não de forma
expressa. Porque vem o STF e diz o seguinte: declarou a inconstitucionalidade da contribuição

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previdenciária dos inativos quando FHC a instituiu por meio de lei. Foi declarada a constitucionalidade
da contribuição previdenciária dos inativos agora por meio de EC. Desta vez não houve declaração de
inconstitucionalidade. Ou seja, parece que o entendimento implícito do STF, com esta nova
composição é de que o art. XXXVI se refere à lei no sentido formal e não em sentido material, logo EC
não estaria limitada.
No concurso para a DP ficar com a primeira posição, é óbvio, que será melhor para seu
assistido.
O objeto da ADIN, portanto, em relação a normas posteriores:
O art. 59 da CF elenca as espécies normativas: EC, LC, LO, LD, MP, DL e resoluções. Todos
estes passíveis de controle de constitucionalidade. Temos algumas restrições. A ADIN, p. ex., só pode
lei federal ou estadual. A ADC só pode lei federal. Agora, aqui quando eu falo em lei, estou tratando de
lei em sentido material, ou seja, não é lei de efeito concreto, é lei abstrata, geral, impessoal.
Questão relevante é em relação ao ato administrativo, mais especificamente, ao decreto,
chamado decreto autônomo. O ato administrativo encontra seu fundamento de validade na lei. Então
seria possível controle de constitucionalidade em face de decreto legislativo? Art. 84, IV. O
fundamento deste decreto é a própria Constituição, então neste caso o controle é de constitucionalidade.
A segunda exceção é que sabemos que o Decreto vem para dar executoriedade a lei, vem para
regulamentar uma lei. Então ele tem seu fundamento de validade na lei. Vamos imaginar que o Poder
Executivo, baixe um decreto que trate e exaure um assunto, sem que haja a lei, não existe a lei a ser
regulamentada pelo Poder Executivo, não há lei carente de eficácia porque a lei não existe. O controle,
neste caso, será de legalidade ou de constitucionalidade? Será controle de constitucionalidade porque
não tem lei e se não tem lei não tem como fazer análise do parâmetro.
Então nas duas hipóteses: do decreto autônomo do art. 84, VI da CF, quando você tem não um
controle de legalidade, mas sim de constitucionalidade, pois o parâmetro é a própria CF e o segundo
quando você tem um decreto autônomo sem que exista a lei. Do contrário o controle será de legalidade.

Outra questão que sempre cai em concurso é do direito adquirido em face do Poder Constituinte
Originário. Dê uma olhada no art. 17 do ADCT “não se admitindo neste caso invocação de direito
adquirido”. Por que? Porque fruto do Poder Constituinte originário. Então se for pedido exemplo é
exatamente o do art. 17 do ADCT.

Legitimados da ADIN:
Os legitimados da ADIN estão no ar. 103 da CF. Sendo:
1 – Presidente da República;
2 – Mesa do Senado;
3 – Mesa da Câmara dos Deputados
4 – Mesa da Assembléia legislativa;
5 – Governador do Estado;
6 – Procurador Geral da República;
7 – Conselho Federal da OAB;
8 – Partido político com representação no Congresso Nacional;
9 – Confederação Sindical de Entidade de Classe de âmbito nacional.

Temos que fazer a observação no inciso IV e V. No inciso IV, por força da lei 9868, art. 2º,
inciso 4º, a Câmara Legislativa do Distrito Federal também pode. E no inciso V, fazer remissão para o
mesmo art. 2º, agora inciso 5 da 9868, podendo também o governador do Distrito Federal.
Em relação à legitimidade ativa, temos os chamados legitimados universais e legitimados
específicos, ou especiais.

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Os legitimados universais são verdadeiros substitutos processuais, a legitimação é
extraordinária. Porque nesta hipótese estão defendendo direito alheio, direito da sociedade, defende a
própria ordem social, a própria ordem constitucional, o próprio ordenamento jurídico como um todo.
Os legitimados universais não precisam demonstrar a chamada pertinência temática. Pertinência
temática é o interesse de agir. Não precisa demonstra o interesse direto ali na argüição de
inconstitucionalidade.
Já os legitimados específicos (especiais) têm necessidade de demonstração da pertinência
temática, tem que demonstrar interesse específico ali.
Esta limitação não é uma limitação que conste na CF, é uma construção da jurisprudência do
STF que vem e diz o seguinte: “temos neste caso uma ação, uma ação direta de inconstitucionalidade,
ação esta que deve respeitar as condições para o regular exercício direito de ação: legitimidade,
interesse e possibilidade jurídica do pedido”. Quando você atua como legitimado extraordinário o
interesse é defender a própria coletividade.
Agora, quando você não é legitimado extraordinário, você tem que comprovar a pertinência
temática. Isto é um modo de restringi o acesso à jurisdição constitucional porque não tem este limite na
CF. Hoje este é um entendimento pacificado.
Legitimados Universais: Presidente da República, Mesa do Senado; Mesa da Câmara dos
Deputados, Mesa da Assembléia legislativa; Procurador Geral da República, OAB, Partido Político
com Representação no Congresso Nacional.
Legitimados Específicos:Governador do Estado, Confederação Sindical de Entidade de Classe
de âmbito nacional.

Se o Governador do Estado deve comprovar pertinência temática ele só pode contestar norma
do seu Estado?
Claro que não. Desde que a outra lei que ele esteja contestando tenha repercussão no seu
Estado, ele pode argüir a inconstitucionalidade da mesma. Ele tem que demonstrar interesse o que não
quer dizer que a lei tenha que ser do seu Estado. A lei pode ser de outro Estado, desde que ela repercuta
na sua esfera jurídica. Não necessita ser no seu Estado especificamente.

E o Governador ou a Câmara do Distrito Federal? São legitimados específicos. Mas são


específicos em relação a que tipo de normas? Somente em relação às normas do Distrito Federal que
representem a competência Estadual. Porque quando está na competência municipal não é passível de
controle por ADIN.