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INTENSIVO I

Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 07

ROTEIRO DE AULA

Controle de constitucionalidade I

Teoria geral do controle de constitucionalidade

1. Supremacia constitucional

1.1. Supremacia material

Corolário (consequência lógica) do objeto clássico das constituições - matérias constitucionais (fundamentos do Estado
de Direito): direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes.

A supremacia material é atributo de toda Constituição.

1.2. Supremacia formal

Ao contrário da material, presente em toda Constituição, a supremacia formal é característica exclusiva das
Constituições rígidas, pois são as únicas que possuem um procedimento de elaboração de suas normas mais solene e
complexo do que o procedimento de elaboração da legislação ordinária.

Superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às leis. A superioridade se expressa em relação:

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 À forma de elaboração das leis: uma norma infraconstitucional deve observar o procedimento estabelecido pela
Constituição. Ex.: CF, art. 69: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”.
 Ao conteúdo da Constituição em razão do princípio da unidade do ordenamento jurídico. Ex.: se uma lei possui
conteúdo incompatível com o conteúdo constitucional será materialmente inconstitucional.

2. Parâmetro (normas de referência)

a) Constituição formal

 Preâmbulo: Nos termos da jurisprudência do STF, o preâmbulo não possui caráter normativo e, portanto, não
serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
 Parte permanente (arts. 1º a 250): todas as normas da parte permanente, sem exceção, são normas
formalmente constitucionais e, portanto, servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
 ADCT:
 Normas de eficácia exaurível servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
 Normas de eficácia exaurida não servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Ex.:
ADCT, art. 2º: “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma
(república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo)
que devem vigorar no País”.

b) Princípios implícitos (ordem constitucional global)

Princípios implícitos são aqueles que estão consagrados na Constituição, mas não de maneira textual (expressa), ou seja,
são aqueles que podem ser deduzidos das normas expressamente consagradas no texto constitucional. P. ex.: princípio
da razoabilidade.

Canotilho utiliza a expressão “ordem constitucional global” para se referir tanto aos princípios implícitos quanto à parte
escrita da Constituição formal.

c) Tratados e convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, § 3º)

CF, art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais”.
P. ex.: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Embora esteja fora do texto constitucional é
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formalmente constitucional e, portanto, serveLIMA
como DA CUNHA
parâmetro - 05308192790
do controle de constitucionalidade.

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2.4. “Bloco de constitucionalidade”

Expressão cunhada pelo autor Louis Favoreu para fazer referência às normas com status constitucional – contexto
francês: CF/1958, preâmbulo da CF/46, Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e princípios
implícitos extraídos pelo Conselho Constitucional francês.

Sentidos atuais da expressão “bloco de constitucionalidade”:

 Sentido amplo: abrange, inclusive, normas vocacionadas a desenvolver a eficácia dos preceitos constitucionais.
Abrange, portanto, normas infraconstitucionais que regulamentam dispositivos da Constituição. Ex.: CF/88, art.
7º, IV: para que o trabalhador usufrua do salário-mínimo é necessário que exista uma norma regulamentadora
fixando o seu valor. Assim, em sentido amplo, a lei que estabelece o valor do salário-mínimo faz parte do bloco
de constitucionalidade, pois, sem ela, a norma prevista na Constituição não possuirá eficácia positiva. Portanto,
tal preceito é fundamental para dar eficácia e efetividade ao dispositivo constitucional. No Brasil, seria possível
incluir o preâmbulo da CF/88 no bloco de constitucionalidade e o Pacto de São José da Costa Rica – tratado
internacional de direitos humanos não aprovado pelo rito da CF, art. 5º, § 3º (status supralegal).
 Sentido estrito: abrange apenas normas de referência para o controle de constitucionalidade. Em sentido
estrito, portanto, o bloco de constitucionalidade é equivalente ao parâmetro de constitucionalidade.

3. Formas de inconstitucionalidade

3.1. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público

a) Por ação

Decorre de condutas comissivas (facere) contrárias a preceitos constitucionais.


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b) Por omissão (total ou parcial)

Ocorre quando não adotadas (non facere ou non praestare), ou quando adotadas de modo insuficiente, medidas
necessárias para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais carentes de intermediação (“fenômeno da erosão
da consciência constitucional”).

“Fenômeno da erosão da consciência constitucional”: quando o Parlamento se abstém de cumprir o dever de legislar
viola a integridade da Constituição e estimula o fenômeno da erosão da consciência constitucional – cf. Loewenstein é
um fenômeno no qual a indiferença dos Poderes Públicos em relação à Constituição cria um efeito psicológico na
sociedade - cria-se uma espécie de atrofia da consciência constitucional.

3.1.1. Estado de coisas inconstitucional (ECI)

O ECI é resultante de um conjunto de ações e omissões dos Poderes Públicos.

a) Pressupostos para a configuração

Pressuposto fático: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais e afetar um número elevado e
indeterminado de pessoas.

Pressuposto político: conjunto de ações e omissões reiteradas tendentes a perpetuar ou agravar o quadro de
inconstitucionalidade.

Pressuposto jurídico: necessidade de medidas estruturais para a superação das violações constatadas

b) Medidas judiciais

As medidas judiciais não são voltadas para a proteção de direitos subjetivos, mas, sim, para proteger a dimensão
objetiva dos direitos fundamentais – perspectiva da sociedade como um todo.

São medidas voltadas a resolver um “litígio estrutural”, o qual é caracterizado pelo alcance a número amplo de pessoas
e órgãos e por implicar ordens de execução complexa – medidas não ortodoxas. Ex.: revisão dos gastos públicos,
debates entre os Poderes.

Atuação proativa do Poder Judiciário: formulação de ordens flexíveis de execução, isto é, o Poder Judiciário não detalha
a política pública a ser implementada - limita-se
MARCIO a estabelecer
LIMA DA CUNHA balizas/parâmetros
- 05308192790 para a atuação dos Poderes. E, dentro

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dessas balizadas, os Poderes adotarão as medidas necessárias para tentar resolver o ECI. Além das ordens flexíveis, para
que realmente a decisão judicial tenha efetividade, é necessário um monitoramento contínuo da decisão.

Crítica à atuação proativa do Poder Judiciário: o Poder Judiciário, ao ser proativo, substitui a atuação dos Poderes
políticos, de modo a violar o princípio da separação dos Poderes.

Em suma: o Poder Judiciário exerce um papel instaurador e coordenador do diálogo institucional entre os Poderes. Ele
provoca o debate em torno do tema para que sejam adotadas as medidas de natureza normativa, administrativa e
orçamentária voltadas à resolução do ECI.

3.2. Quanto à norma constitucional ofendida

a) Formal (nomodinâmica)

 Propriamente dita (subjetiva/objetiva): violação de norma constitucional referente ao processo legislativo (CF,
arts. 59 e ss.).
 Subjetiva – não houve a observância do sujeito competente para tomar a iniciativa. Ex.: CF, art. 61, § 1º.
 Objetiva – não houve a observância do procedimento exigido. Ex.: CF, art. 60, § 2º.
 Orgânica: violação de norma definidora do órgão competente para tratar da matéria. Ex.: CF, art. 22.
 Por violação a pressupostos objetivos: inobservância de requisitos constitucionalmente exigidos para elaboração
de determinados atos normativos. Ex.: CF, art. 62 – relevância e urgência (Medidas Provisórias).

b) Material (nomoestática)

Decorre da ofensa a normas constitucional de fundo (direitos e deveres).

Ex.: inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que vedava a progressão de regime – incompatível
com o conteúdo de uma garantia prevista na CF, art. 5º, XLVI (individualização da pena).
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A inconstitucionalidade material não pode ser admitida em razão da violação ao princípio da unidade do ordenamento
jurídico.

3.3. Quanto à extensão

a) Total: atinge a lei, o ato normativo ou o dispositivo em sua integralidade, não restando partes válidas a serem
aplicadas.

b) Parcial: os poderes públicos deixam de adotar medidas suficientemente adequadas para tornar efetiva normas
constitucionais (omissão parcial) ou parte da lei/dispositivo legal afronta a constituição.

Ex.: declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei de Crimes Hediondos. Em relação ao art. 2º, § 1º foi uma
declaração de inconstitucionalidade total, pois declarou todo o artigo inconstitucional. Em relação à Lei foi uma
declaração de inconstitucionalidade parcial, pois os outros dispositivos continuaram válidos.

Observação: declaração de inconstitucionalidade parcial é distinta do veto parcial. O veto parcial (CF, art. 66, § 2º) deve
abranger, necessariamente, todo o artigo, todo o parágrafo, toda a alínea ou todo o inciso. A declaração de
inconstitucionalidade pode abranger apenas uma palavra ou uma expressão dentro de um dispositivo. No entanto, é
vedado declarar inconstitucional uma palavra ou expressão de modo a modificar o restante do sentido do dispositivo.
Ex.: a lei proíbe algo. Tribunal declara inconstitucional a expressão “não” contida na Lei. A norma proibitiva tornar-se-á
norma impositiva.

Jurisprudência: ADI 347 e ADI 2645.

3.4. Quanto ao momento

a) Originária: o surgimento da norma-objeto é posterior ao da norma-parâmetro ofendida.

Observação n. 1: norma-objeto: lei ou ato normativo que são impugnados em uma ação direta de inconstitucionalidade
– é o objeto da ação. Norma-parâmetro: norma da Constituição supostamente violada.

Inconstitucionalidade originária: a norma é inconstitucional desde a sua origem. É necessário que o parâmetro seja
anterior a ela.

b) Superveniente: a existência da norma-objeto é anterior à da norma de referência e, embora originariamente


constitucional, torna-se incompatível com o novo
MARCIO LIMAparâmetro
DA CUNHA(nova Constituição
- 05308192790ou emenda).

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A inconstitucionalidade superveniente, em regra, não é admitida no Brasil. Em Portugal, por exemplo, admite-se a
inconstitucionalidade superveniente de forma expressa: CP/76, art. 282, § 2º alude que: “Tratando-se, porém de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz
efeitos desde a entrada em vigor desta última”.

No Brasil, em regra, trata-se de hipótese de “não recepção” (ou “revogação”). Ex.: ADFP 130 (Lei de Imprensa); ADI
718/MA.

Existem, todavia, duas exceções a esta regra:

 Mutação constitucional: embora o resultado da nova interpretação seja posterior à Lei é hipótese de
inconstitucionalidade superveniente.

 Inconstitucionalidade progressiva: situação intermediária entre a constitucionalidade plena e a


inconstitucionalidade absoluta. Em razão das circunstâncias fáticas existentes naquele momento, o Poder
Judiciário opta por manter a norma em vez de invalidá-la – os prejuízos advindos da declaração de
inconstitucionalidade são maiores que os benefícios. Exemplos:

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3.5. Quanto ao prisma de apuração

a) Direta (imediata ou antecedente): resulta da violação frontal à Constituição, ante a inexistência de ato normativo
situado entre a norma-objeto e o parâmetro ofendido. A Constituição é o fundamento de validade direto da norma-
objeto (Kelsen).

Observação n. 1: só são admitidas como objeto de uma ação de controle normativo abstrato (ADI, ADC, ADPF) normas
que violem diretamente a Constituição – raciocínio utilizado também para o RE.

b) Indireta (ou mediata): ocorre quando da presença de norma interposta entre o objeto e o dispositivo constitucional.
Ex.: entre um decreto e a Constituição há uma lei. Duas espécies:

 Consequente: o vício de uma norma atinge outra dela dependente. Ex.: o decreto é inconstitucional em razão da
inconstitucionalidade da lei por ele regulamentada. Esta lei, por violar a Constituição, pode ser objeto de uma
ADI. Se o STF declarar a inconstitucionalidade desta lei e não mencionar o decreto, este ficará perdido no
ordenamento jurídico e não poderá ser objeto de nenhuma ação abstrata. Portanto, nos casos de
inconstitucionalidade consequente, a lei poderá ser objeto da ADI e o decreto - mesmo que não tenha sido
impugnado - poderá ser declarado inconstitucional pelo STF através da técnica de inconstitucionalidade por
arrastamento ou por atração – pode ocorrer com normas de níveis distintos (arrastamento vertical) e normas
com dispositivos interdependentes
MARCIO(arrastamento horizontal)
LIMA DA CUNHA – ex.: art. 1º é dependente do art. 2º.
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 Reflexa (ou oblíqua): resulta da violação a normas infraconstitucionais interpostas. Ex.: a lei é constitucional. No
entanto, o decreto é incompatível com a lei (ilegal). Portanto, o decreto é inconstitucional por via reflexa, pois
há violação da CF, art. 84, VI. Mesmo quando o decreto vai além do conteúdo da lei (exorbita os limites da
regulamentação legal) a violação é tão somente indireta. Para ser direta é necessário que não exista um ato
interposto entre o decreto e a CF, ou seja, o decreto deve ser autônomo – regulamentador de assunto tratado
na CF.

4. Formas de controle de constitucionalidade

4.1. Quanto ao momento

a) Preventivo: realizado durante o processo legislativo com o objetivo de evitar ofensa à Constituição.

b) Repressivo: realizado após a conclusão do processo legislativo com o objetivo de reparar ofensa à Constituição.

Os três Poderes poderão exercer tanto o controle preventivo quanto o repressivo. Distinção: controle preventivo:
precipuamente exercido pelo Poder Legislativo (Poder Judiciário, excepcionalmente); controle repressivo (controle
típico): precipuamente exercido pelo Poder Judiciário (Poderes Legislativo e Executivo, excepcionalmente). Razão da
expressão “controle jurisdicional”.

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