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Revista Juríd ica

Ano VII - Número 17 - Junho 2017

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Revista Juríd ica

Ano VII - Número 17 - Junho 2017


ISSN 2236-3009

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© 2017 by Cognitio Juris – Revista Científica Jurídica


© 2017 by Markus Samuel Leite Norat

Ano VII - Número 17 - Junho 2017

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


Cognitio Juris – Revista Científica Jurídica
Cognitio Juris / Markus Samuel Leite Norat. João Pessoa: Ano
VII, Número 17, junho 2017.

Semestral.
610 p.

1. Direito I. Cognitio Juris.

CDU-34 (05)
ISSN 2236-3009

Índice para catálogo sistemático:


1. Direito 34 (05)

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qualquer forma ou qualquer meio, sem a devida autorização do Conselho Editorial da
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textos dos artigos. Os textos são de inteira e exclusiva responsabilidade de seus
autores.

Cognitio Juris
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
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SUMÁRIO

Sobre a Revista. .......................................................................... 011


Conselho Científico ..................................................................... 013
Diretrizes .................................................................................... 030
Enviar Artigos ............................................................................. 032
Apresentação.............................................................................. 033

ARTIGOS

A CRISE POLÍTICA BRASILEIRA E OS DESAFIOS AO PRESIDENCIALISMO


TRADICIONAL
Luana Mathias Souto........................................................................ 035

A LEGITIMIDADE DO USO DO NOME SOCIAL POR


TRAVESTIS/TRANSEXUAIS NO AMBIENTE DE TRABALHO
Bianca Quitéria de Moura Santana; Thais da Silva Gomes ............... 055

A PRESERVAÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS COMO MECANISMO


INDISPENSÁVEL À CONTINUIDADE DA MINERAÇÃO NO BRASIL
Gesiel Lemes Ramalho ...................................................................... 087

A PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE: O CASO DO CLUBE


ESTÂNCIA OURO VERDE NA PARAÍBA
André Ricardo Fonsêca da Silva; André Luiz Cordeiro Alves ............. 112

CARA PRA BATER, MAS SEM COVARDIA, O TAPA VAI DOER, BARRIGA
VAZIA : PROBLEMATIZANDO O SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL E
SUAS VERDADES A PARTIR DA PESQUISA EMPÍRICA COM
COMPOSITORES DE RAP
Mari Cristina de Freitas Fagundes; Ana Clara Correa Henning......... 144
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CONSIDERAÇÕES SOBRE A MEDIAÇÃO


Fernanda Trentin; Karina Souza ................................................... 173

CONSTITUCIONALIZAÇÃO À BRASILEIRA: O PROBLEMA DA EFICÁCIA


DOS DIREITOS DE CIDADANIA
Hermano de Oliveira Santos ............................................................. 193

DA APLICABILIDADE DO PRÍNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE NO


DIREITO PROCESSUAL: UMA ANÁLISE DA NATUREZA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO
Francisco Pimentel de Rangel Moreira ............................................. 229

DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E O ENFRENTAMENTO DA


POBREZA
Maria Leopoldina Ribeiro ................................................................. 273

EM QUE MEDIDA AS CRÍTICAS DE KELSEN COM RELAÇÃO AO


TRABALHO DE EHRLICH NÃO PODERIAM SE VOLTAR CONTRA SUA
PRÓPRIA OBRA, CONSIDERANDO SUA TEORIA SOBRE A
INTERPRETAÇÃO E A APLICAÇÃO DO DIREITO?
Bruna de Bem Esteves ..................................................................... 306

FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE EM FACE AO NOVO


CÓDIGO FLORESTAL
Joao Manoel Grott ............................................................................ 323

HATE SPEECH VERSUS LIBERDADE DE EXPRESSÃO


Anna Carolina S. Lopes Carvalho ...................................................... 346

IMPLICAÇÕES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE AGENCIAMENTO


DE VIAGENS PARA A ADMININSTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
José Vinicius da Costa Filho; Edmilson da Silva Quitério ................... 384
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NATUREZA JURÍDICA DO ABUSO DE DIREITO E OS ASPECTOS DA


RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE SUA PRÁTICA
Carlos Renan Moreira Bretas ............................................................ 416

O ASSÉDIO MORAL E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO CONTRA LGBT


Rafael Câmara Norat; Markus Samuel Leite Norat .......................... 434

O JULGAMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE


CONSTITUCIONALIDADE N. 43/DF PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL: REFLEXÕES À LUZ DA PESQUISA CIENTÍFICA
Marcelo Serrano Souza .................................................................... 458

O TRABALHO INFANTIL DOMÉSTICO E A EXPROPRIAÇÃO DO DIREITO


A EDUCAÇÃO
Terçália Suassuna Vaz Lira ............................................................... 484

RESPONSABILIDADE CIVIL DA COMPANHIA DE SANEAMENTO DO


PARANÁ (SANEPAR) POR IRREGULARIDADES RELACIONADAS À
QUALIDADE DE ÁGUA LANÇADA PELAS ESTAÇÕES DE TRATAMENTO
DE ESGOTO - ETES NOS RIOS CASCAVELZINHO E ARROIO CARRO
QUEBRADO
Gesiel Lemes Ramalho; Marcos Vinicius Rodrigues .......................... 513

SEMENTES DA PAIXÃO: BREVE RELATO DA EXPERIÊNCIA DO ESTADO


DA PARAÍBA EM AGRICULTURA SUSTENTÁVEL
Maria do Socorro da Silva Menezes; Luciana Vilar de Assis .............. 536

TEORIA DO FATO CONSUMADO: APLICAÇÃO AO MEIO AMBIENTE


ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL E A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Maria Leopoldina Ribeiro ................................................................. 564
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SOBRE A REVISTA

A Revista Cognitio Juris é uma publicação científica da área


jurídica, sem fins lucrativos, com periodicidade semestral.
A Revista compreende artigos escritos na língua portuguesa e
espanhola, de todos os ramos do Direito e áreas afins. São textos que
primam pela apresentação de um estudo completo e didático dos
assuntos abordados em cada matéria.
Os Juristas-Membros do Conselho Editorial da Revista Cognitio
Juris foram judiciosamente selecionados, de acordo com a
experiência profissional de cada um em suas respectivas áreas: são
mestres, doutores, docentes de diversas universidades e profissionais
de perfil equiparável, de forma que, essencialmente, cumprem os
requisitos para engrandecer, com excelência, a produção científica.
O conteúdo do(s) artigo(s) publicados na Revista Jurídica Científica
Cognitio Juris, inclusive quanto a veridicidade, atualização e precisão
dos subsídios e artifícios, é de única e exclusiva responsabilidade
do(s) autor(es). A Revista Cognitio Juris não se responsabiliza pelos
ideários, conceitos, apreciações, julgamentos, opiniões e
considerações lançados nos textos dos artigos. Os textos são de
inteira e exclusiva responsabilidade de seus autores.

A Cognitio Juris é indexada:

Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia - IBICT -


ISSN 2236-3009;
Periódicos CAPES - Brasil;
Bibliothekssystem der Justus-Liebig-Universität Giessen - Regensburg,
Alemanha;
Bibliothekssystem Universität Hamburg, Alemanha;
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Directorio de Publicaciones científicas españolas e


hispanoamericanas - Universidad de La Rioja - Fundación Dialnet;
Directory of Open Access Journals - DOAJ, Lund University Libraries -
Lund, Suécia;
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Universität Bonn, Alemanha;
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América Latina, el Caribe, España y Portugal - LATINDEX;
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Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung;
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gratuito. A Revista não tem fins lucrativos, deste modo, disponibiliza
espaços publicitários em suas páginas apenas para cobrir os custos de
manutenção. Eventuais valores remanescentes poderão ser doados.
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Cognitio Juris - Revista Jurídica. - Ano VII. Número


17. João Pessoa, Junho 2017.
Periodicidade Semestral (Publicação nos meses de
junho e dezembro)
Direito - Periódico
CDU 34(05)
Revista Cognitio Juris
E-mail: cognitiojuris@cognitiojuris.com
URL: http://www.cognitiojuris.com
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CONSELHO CIENTÍFICO
Markus Samuel Leite Norat
Brasil
Membro-Diretor Geral e Editorial
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito
Eletrônico; Pós-Graduação em Direito Civil, Processo Civil e Direito do
Consumidor pela UNIASSELVI - Centro Universitário Leonardo da Vinci -
ICPG - Instituto Catarinense de Pós Graduação; Pós-Graduação em Direito
de Família; Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Direito Processual do
Trabalho pela ESA-PB - Escola Superior da Advocacia da Paraíba -
Faculdade Maurício de Nassau; Pós-Graduação em Direito Ambiental pelo
Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Extensão universitária em
Direito Digital pela Escola Paulista da Magistratura do Tribunal de Justiça
de São Paulo; Extensão universitária em Didática Aplicada pela UGF;
Extensão universitária em Novas Tecnologias da Aprendizagem: Novas
Plataformas pela UGF; Extensão universitária em Políticas Educacionais
pela Universidade Gama Filho; Extensão universitária em Aspectos
Filosóficos pela UGF; Curso de Capacitação em Direito do Consumidor VA
pela Escola Nacional de Defesa do Consumidor - ENDC-DPDC-SENACON-
Ministério da Justiça; Curso de Proteção de Dados Pessoais pela ENDC;
Curso de Defesa da Concorrência VA pela ENDC; Curso de Crimes Contra as
Relações de Consumo pela ENDC; Curso para o Jovem Consumidor pela
ENDC; Curso de Formação de Tutores 1 DC pela ENDC; Curso de Formação
de Tutores 2 DC pela ENDC; Curso de Práticas Eleitorais pela Escola
Superior de Advocacia da OAB PB; Advogado; Coordenador do
Departamento de Pós-Graduação, Pesquisa e Extensão das Faculdades de
Ensino Superior da Paraíba - FESP Faculdades; Professor do Centro
Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Professor do Departamento de Pós-
Graduação da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Paraíba;
Professor da Escola Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da
Justiça; Membro Coordenador Editorial de Livros Jurídicos da Editora Edijur
(São Paulo); Membro-Diretor Geral e Editorial da Revista Científica Jurídica
Cognitio Juris, ISSN 2236-3009, www.cognitiojuris.com; Membro
Coordenador Editorial da Revista Ciência Jurídica, ISSN 2318-1354;
Membro do Conselho Editorial da Revista Luso-Brasileira de Direito do
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Consumo, ISSN 2237-1168; Membro do Conselho Científico da Revista da


FESP: Periódico de Diálogos Científicos, ISSN 1982-0895; Autor de livros e
artigos jurídicos.

Petronio Bismarck Tenorio Barros


Brasil
Membro-Coordenador Acadêmico
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito
Processual Civil; Professor e Coordenador do Curso de Direito do Centro
Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Advogado.

Adriano Marteleto Godinho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Professor de Direito Civil na Universidade Federal da Paraíba - UFPB.
Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais - UFMG (2005). Doutorando em Ciências Jurídicas pela
Universidade de Lisboa. Autor do livro A Lesão no Novo Código Civil
Brasileiro. Possui diversos artigos científicos e capítulos de livros
publicados no Brasil e no exterior. Palestrante e conferencista em eventos
realizados no Brasil e no exterior. Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Civil. Membro-fundador do Instituto de Direito Civil-Constitucional.
Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Parecerista de
Revistas Jurídicas editadas no Brasil e no exterior. Advogado. Tem
experiência na área de Direito Privado, com ênfase em Direito Civil.

Ângela Maria Marini Simão Portugal Frota


Portugal
Membro do Conselho Científico
Curso Superior de Pedagogia (Coimbra); Pós-Graduação pela Universidade
de Angola, Sá da Bandeira; Especialista em Educação para o Consumo e em
Segurança Alimentar; Professora efectiva da Escola Professora
Preparatória Marquês da Bandeira - Angola; Professora efectivada do
ensino secundário em Coimbra – Portugal; Co-fundadora da apDC -
sociedade portuguesa de Direito do Consumo, sediada em Coimbra; Co-
fundadora da ACOP - Associação de Consumidores de Portugal e membro
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da direcção; Directora do Centro de Formação para o Consumo, adstrito à


apDC, desde 1989; Dirigiu o Secretariado Técnico-Científico de inúmeras
manifestações científicas Nacionais e Internacionais; Presidente da
Comissão Executiva da I Conferência Europeia de Educação do Consumidor
(1989), sob a égide da Comunidade Europeia, que houve lugar em
Coimbra; Presidente do Instituto Nacional de Educação do Consumidor
(1989); Conferencista nacional e internacional; Autora de de livros e
artigos jurídicos.

Antonio Baptista Gonçalves


Brasil
Membro do Conselho Científico
Pós-Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidad de La Matanza; Pós-
Doutorando em Ciências da Religião pela Pontífica Universidade Católica
de São Paulo; Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pela Pontífica
Universidade Católica de São Paulo; Pós-Graduação em Direitos
Fundamentais pela Universidade de Coimbra; Especialista em International
Criminal Law: Terrorism's New Wars and ICL'S Responses pelo Istituto
Superiore Internazionale di Scienze Criminali; Especialista em Direito Penal
Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra; Pós-Graduação em
Direito Penal - Teoria dos Delitos pela Universidad de Salamanca; Pós-
Graduação em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas;
Pós-Graduação em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas;
Advogado.

Belinda Pereira da Cunha


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutora em Direito pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo;
Mestre em Direito pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo;
Doutorado sanduíche na Universidade de Roma, La Sapienza, através da
CAPES; Coordenadora do Grupo de Pesquisa Impacto, Sustentabilidade e
Gestão Ambiental UFPB/CNPq; Professora do Programa de Pós-Graduação
stricto sensu da Universidade Federal da Paraíba, Mestrado e Doutorado;
Coordenadora Acadêmica da Área de Direito Econômico; Professora do
Programa de Desenvolvimento e Meio Ambiente em Rede - PRODEMA.
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Professora da Escola Superior da Magistratura da Paraíba. Professora da


Escola Superior da Magistratura da Bahia. Professora Concursada da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, dos Cursos de Especialização
da COGEAE; da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo;
Professora convidada da Universidade Metropolitana de Santos; Foi
assessora executiva do IDEC e coordenadora jurídica da mesma instituição.
Foi coordenadora do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Ciências
Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba; Autora de livros e artigos
jurídicos.

Diego Germán Mejía-Lemos


França
Membro do Conselho Científico
Doutor em Filosofia pela Faculty of Law - National University of Singapore;
Mestre em Derecho Internacional y Comparado pela Faculty of Law -
National University of Singapore; Mestre em Business Law pela New York
University School of Law (EUA); Pós-Graduação em Derecho Administrativo
pela Faculdad de Derecho da Universidad Nacional de Colombia;
Investigador; Professor Universitário; Advogado.

Eduardo Ramalho Rabenhorst


Brasil
Membro do Conselho Científico
Curso de mestrado em Filosofia pela Universidade Federal da Paraíba em
1990 na área de filosofia da história com a aprovação de uma dissertação
sobre a Estética de Hegel. No ano seguinte, bolsista da CAPES, realizou seu
D.E.A (Diploma de Estudos Aprofundados) em filosofia na Université de
Strasbourg I (França) defendendo uma dissertação sobre A Teoria dos Atos
de Linguagem e o Direito, obtendo grau máximo. No ano de 1996 obteve
seu diploma de Doutorado na mesma instituição francesa com uma tese
sobre o Descritivo e o Normativo, elaborada sob oientação do Prof. Dr.
Jean-Luc Petit. Docente da Universidade Federal da Paraíba desde o ano de
1990, ele é hoje Professor Associado nível 4, lotado no Centro de Ciênciais
Jurídicas da UFPB, instituição por ele também dirigida entre os anos de
2004 e 2012. Na mesma instituição criou e coordenou o Núcleo de Estudos
e Pesquisas sobre Gênero e direito. Tem experiência acadêmica nas áreas
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de filosofia do direito, filosofia política, sociologia jurídica, direitos


humanos, hermenêutica jurídica e bioética. Como gestor público exerceu
os cargos de coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito da
UFPB e de Ouvidor Geral da UFPB. Atuou como colaborador em diversas
instituições de ensino, dentre elas as Universidades Federais de
Pernambuco e do Rio Grande do Norte, e as Escolas das magistraturas da
Paraíba e Rio Grande do Norte. No plano internacional é membro do Jura
Gentium, Centro de Filosofia do direito internacional da Universidade de
Florença (Itália). É também Membro Honorário da Associação de Juízes
para a Democracia - Secção Pernambuco. Desde 2013 é vice-reitor da
Universidade Federal da Paraíba.

Edvaldo Carvalho Alves


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos (2007);
Mestre em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos (2002);
Professor Adjunto II do Departamento de Ciência da Informação - DCI/
UFPB; Vice Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Ciência da
Informação - PPGCI/UFPB e Coordenador do Grupo de Estudo e Pesquisa
em Sociologia e Informação (GEPSI).

Fernando Antônio de Vasconcelos


Brasil
Membro do Conselho Científico
Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Pernambuco; Pós-Graduação em Direito Civil pela
Universidade Federal da Paraíba; Professor de Direito Civil e Direito do
Consumidor da Universidade Federal da Paraíba e do Centro Universitário
de João Pessoa; Autor e Coautor de livros e artigos jurídicos.

Francisco Glauberto Bezerra


Brasil
Membro do Conselho Científico
Diretor da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Paraíba -
FESMIP-PB; Membro do conselho da Revista Luso-Brasileira de Direito do
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Consumo; Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor; Professor


Universitário da graduação e da pós-graduação; Ex-Secretário de
Segurança Pública da Paraíba; Ex-Secretário de Segurança e Defesa social
do Rio Grande do Norte; ex-Presidente do Colégio Nacional de Segurança
por dois mandatos; ex-Presidente do Conselho de Segurança do Nordeste
por dois mandatos; ex-membro do Conselho Estadual de Direitos Humanos
da Paraíba; Ex-Curador dos Direitos do Cidadão em João Pessoa - PB; Ex-
Titular da Curadoria do Consumidor-PB; Palestrante, Organizador e
Conferencista em países da América Latina e Europa.

Frederico Franco Alvim


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito e
Processo Eleitoral; Analista Judiciário; Professor do Curso de Extensão em
Direito Eleitoral da Escola Judiciária Eleitoral do TRE-MT; Membro da
Comissão Permanente de Estudos do TRE-MT; autor de livros jurídicos.

Guilherme Costa Câmara


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra; Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra; Pós-Graduação em Ciências Jurídico-Criminais
pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professor do
Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Promotor de Justiça;
Professor das Pós-Graduações do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais;
Autor de livros e artigos jurídicos.

Gustavo Rabay Guerra


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Direito, Estado e Constituição pela da Universidade de Brasília
(UNB, 2010). Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de
Pernambuco (UFPE, 2002). Professor Adjunto do Centro de Ciências
Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (CCJ-UFPB). Vice-Diretor da
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Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção da


Paraíba (OAB-PB). Membro Honorário da Escuela Judicial de América
Latina (EJAL). Colaborador da Coordenação de Pós-Graduação do Instituto
dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF) e da Escola Superior da
Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (ESMA-TJPB).
Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
(CONPEDI) e da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst).

José Farias de Souza Filho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Psicologia Social pela Universidade Federal da Paraíba;
Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pelo PRODEMA/UFPB; Pós-
Graduação em Direito pela UFPB; Pós-Graduação em Curso de Preparação
à Magistratura de Carreira pela ESMA-PB; Membro do Ministério Público
do Estado da Paraíba; Professor Adjunto do Centro Universitário de João
Pessoa - UNIPÊ e da Fundação Escola Superior do Ministério Público da
Paraíba (FESMIP).

José Geraldo Brito Filomeno


Brasil
Membro do Conselho Científico
Mestrado (créditos) em Direito Civil (1979-1981) pela Faculdade de Direito
da USP; Advogado; Professor e Consultor Jurídico em Direito do
Consumidor; Gestor do curso de Direito da Universidade de Mogi das
Cruzes - SP; Professor de Teoria Geral do Estado e Ciência Política na
Universidade de Mogi das Cruzes - SP; Membro da Academia Paulista de
Direito; Membro da comissão de juristas que assessora o Comitê nº 7 do
Mercosul, para normas do Direito do Consumidor; Procurador-geral de
justiça do Estado de São Paulo (2000-2002); Primeiro Promotor de justiça a
exercer funções de Curadoria do Consumidor; Implementou as
Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado e o seu Centro de Apoio
Operacional, coordenando-o por 13 anos; Coordenador-adjunto da
comissão do conselho Nacional de Defesa do Consumidor que elaborou o
anteprojeto de Código de Defesa do Consumidor; Integrante da Comissão
do Ministério da Justiça que elaborou o anteprojeto da "lei antitruste" (Lei
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nº 8.884/94); Autor de diversos livros jurídicos.

Katia Fach Gómez


Espanha
Membro do Conselho Científico
Doutorado Europeu por la Universidad de Zaragoza (España), con estancias
investigadoras en el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado
y Comparado de Hamburgo (Alemanhã); Master em Derecho
Internacional-Comércio Internacional-Arbitragem Internacional
(International Business & Trade Law) pela Fordham University de Nova
York (EUA); Professora Títular de Derecho Internacional Privado da
Universidad de Zaragoza; Participação em diversos projetos de
investigação da União Europeia, projetos do Ministério da Educação e
Cultura da Espanha e projetos da Universidad de Zaragoza; Tradutora de
obras jurídicas do idioma alemão para o espanhol; Autora de diversos
livros e artigos jurídicos.

Leonardo de Medeiros Garcia


Brasil
Membro do Conselho Científico
Procurador do Estado do Espírito Santo; Ex-Procurador Federal com
exercício no Gabinete do Advogado-Geral da União (AGU) com atuação
específica perante o STF; Pós-G aduaç o e De e ho del Co su o
E o o ia pela U i e sidad de Castilla la Ma ha de Espa ha; P ofesso
da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo – EMES; Professor
da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo -
ESMP; Professor do Curso Praetorium (Rede Sat e Presencial); Professor do
Curso CERS - Complexo de Ensino Renato Saraiva (PE); Professor do Curso
Alcance (RJ) - preparatório para o MPF; Professor do Curso Juspodivm
(BA); Professor do Curso Fórum (RJ); Professor e palestrante da Escola
Superior da OAB/ES; Autor de diversos livros jurídicos.

Lucilene Solano de Freitas Martins


Brasil
Membro do Conselho Científico
Pós-Graduação em Ciências Jurídicas pela Universidade Potiguar; Pós-
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Graduação pela Escola Superior da Magistratura - ESMA; Pós-Graduação


em Processo Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa; Professora do
Centro Universitário de João Pessoa; Funcionária do Tribunal de Justiça do
Estado da Paraíba; Autora de livros jurídicos.

Luis Daniel Crovi


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais; Professor Regular de Derecho Civil
na Universidad de Buenos Aires - UBA (Argentina); Professor de Derecho
Civil III e do Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad del
Museo Social Argentino - UMSA (Argentina); Professor do Doctorado en
Derecho da UCA sede Rosario; Professor da Carrera de Posgrado en
Administración de Justicia na Universidad de Buenos Aires - UBA
(Argentina); Professor de Contrato na Universidad de San Andrés
(Argentina); Diretor e professor do Curso de Derecho de Daños en la
Defensoría General de la Nación. Autor e coautor de vários livros a artigos
ju ídi os; Di eto da seç o Te as de De e ho Ci il-Pa te Ge e al , da
Revista "Jurisprudencia Argentina", Editorial Abeledo Perrot;
Conferencista, membro titular e autoridade de vários congressos e
jornadas, realizados na Argentina, Uruguai e Bolívia.

Manoel Alexandre Cavalcante Belo


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorado de Estado em Ciência Política - Université Des Sciences Sociales
de Toulouse (1984), Mestrado em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina (1977), Mestrado em Ciência Política (DEA) - Université Des
Sciences Sociales de Toulouse (1981). Fundador e primeiro Coordenador
do Programa de Pós-graduação em Ciências Jurídicas da UFPB. Exerceu os
cargos de Vice-Diretor e Diretor do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB.
Atualmente é professor titular e Coordenador de Pós-Graduação em
Direito do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Professor
aposentado da Universidade Federal da Paraíba. Ex-Professor Visitante da
UFPB (2006-2008). Membro colaborador do Programa de Pós-graduação
em Ciências Jurídicas da UFPB (mestrado e doutorado). Tem experiência na
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área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, atuando


principalmente nos seguintes temas: sistemas políticos, direitos
fundamentais, administração pública, ciência política, direito
administrativo, regulação, empresas públicas, intervenção no domínio
econômico.

Márcia Amélia de Oliveira Bicalho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutora em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB;
Mestrado em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB; Pós-
Graduação em Criminologia e Psicologia Criminal pelo Centro Universitário
de João Pessoa - UNIPÊ; Professora do Centro Universitário de João Pessoa
- UNIPÊ; Tutora à distância da Universidade Federal da Paraíba - UFPB.

Maria do Socorro de Lucena Gomes


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutoranda em Direito da Integração; Mestra em Direito do Consumidor
pela Universidade Federal do Ceará - UFC; Pós-Graduação em Ciências
Criminais pelo IBCCRIM; Professora Universitária de Antropologia Jurídica e
Monografia Jurídica.

María Isolina Dabove


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutora em Direito pela Universidad Carlos III de Madrid (Espanha);
Investigadora Adjunta do CONICET na Facultad de Derecho da Universidad
de Buenos Aires; Docente Investigadora cat. I do Programa de Incentivos
de la Secretaría de Políticas Universitarias. Diretora do Centro de
Investigaciones en Derecho de la Ancianidad (Universidad Nacional de
Rosario). Docente de graduação e pós-graduação da Facultad de Derecho
da UBA (Argentina), Facultad de Derecho da Universidad Nacional de
Rosario (Argentina), Facultad de Derecho da UNICEN (Argentina, Facultad
de Psicología da Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina),
Facultad de Derecho da Universidad del Museo Social Argentino
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(Argentina); Tem sido professora de pós-graduação no Brasil, Argentina,


Nicaragua, Australia, Chile, Panamá e España; Dirige bolsas de doutorado
do CONICET e teses e dissertações de doutorado e mestrado; Advogada;
Autora de livros jurídicos.

Mário Ângelo Leitão Frota


Portugal
Membro do Conselho Científico
Doutoramento em Lovaina (Université Catholique à Louvain-la-Neuve) e
Montpellier (Centre de Droit de la Consommation de la Faculté de Droit à
l U i e sit de Mo tpellie et IRETIJ – Institut de Recherches et Traitement
de l I fo atio Ju idi ue l U i e sit de Mo tpellie ; Dese pe hou
funções docentes no ensino secundário no Lubango (Angola); Docente no
ensino superior em Lisboa, Coimbra, Porto e Paris, nas seguintes
instituições de ensino: Universidade de Lisboa – anos académicos de
1978/79 a 1980/81, Universidade de Coimbra / Faculdade de Direito –
anos académicos de 1981/82 a 1992/93, Universidade Livre / Porto – ano
académico de 1986/87, Universidade de Coimbra / Faculdade de Farmácia
– anos académicos de 1981/82 a 1988/89, Universidade Lusíada / Porto –
anos académicos de 1988/89 a 2002/2003, Universidade Nova de Lisboa –
Nova Fórum – (master de direito das empresas e gestão de negócios) -
anos académicos 2003/2004 e 2004/2005, Universidade de Paris XII – anos
académicos 1991/92 a 2005/2006, Escola Superior do Ministério Público
do Pará – de 1998/99 a 2004/2005; Sub-director do Instituto Universitário
de Coimbra – I stituto Supe io de Se iço So ial Bissa a Ba eto –, por
nomeação do Governador Civil de Coimbra, nos anos académicos de
1988/89 a 1991/92; Secretário do Conselho Científico da Universidade
Lusíada, Porto, de 1993/94 a 2001/2002; Membro Correspondente da
ACADEMIA PAULISTA DE DIREITO, do Brasil; Membro da ACADEMIA DE
LETRAS JOSÉ DE ALENCAR, Curitiba, Brasil; Conselheiro da Comissão do
Direito na Sociedade da Informação da Ordem dos Advogados do Brasil –
Seccional de S. Paulo, desde Setembro de 2008; Fundador e primeiro
presidente da sociedade científica internacional – a AIDC - Associação
Internacional de Direito do Consumo / Association Internationale de Droit
de la Consommation-, criada em Coimbra em 21 de Maio de 1988, ora com
sede em Bruxelas; Fundador e primeiro vice-presidente do Instituto Ibero-
24 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Latino-Americano de Direito do Consumidor (Buenos Aires/São Paulo);


Fundador e primeiro vice-presidente da Association Européenne de Droit
et Économie Pharmaceutiques (Paris) ; Fundador e presidente da apDC –
Associação Portuguesa de Direito do Consumo, sociedade científica de
intervenção, sediada em Coimbra, desde a sua fundação (1989); Fundador
e director do CEDC – Centro de Estudos de Direito do Consumo de
Coimbra, desde o ano académico de 1989/90; Fundador e primeiro
director do Instituto Lusíada de Direito do Consumo, no Porto, de 1994/95
a 2002/2003; Fundador da DATAJURIS – a primeira base de dados jurídicos
de Portugal – e seu primeiro director-geral (1988/92); Fundador e primeiro
director do CEDIC – Centro de Estudos de Direito & Informática de Coimbra
(1988/92); Membro correspondente do Centre de Droit de la
Consommation da Universidade Católica de Lovaina (Bélgica) e do instituto
análogo da Universidade de Montpellier (França) de 1990/91 a 1995/96;
Fundador e presidente da Comissão de Instalação do Instituto de Direito
do Consumidor da Comunidade de Povos de Língua Portuguesa; Fundador
e presidente do Instituto Luso-Brasileiro de Direito do Consumo (2011);
Fundador e director da Escola Superior de Ciências de Consumo (2011);
Conselheiro do Conselho de Prevenção do Tabagismo, em representação
do Ministro-Adjunto de Agosto de 2002 a Dezembro de 2007; Presidente
do Conselho de Administração do Centro de Arbitragem de Conflitos do
Consumo do Porto, em representação da Câmara Municipal do Porto,
desde 2002; Membro do Conselho de Administração da Associação de
Arbitragem de Conflitos de Consumo de Coimbra em representação da
APDC – Associação Portuguesa de Direito do Consumo; Antigo conselheiro
jurídico da Ordem dos Farmacêuticos (Coimbra); Antigo conselheiro
jurídico da Associação Nacional dos Municípios Portugueses; Sócio
honorário da Associação Portuguesa de Jovens Farmacêuticos (Coimbra);
Sócio honorário da ELSA – European Law Students Association (Associação
Eu opeia de Estuda tes de Di eito Po to ; S io ho o io do Rota a t
– Po to; Coo de ou o Guia do Co su ido , Me i i a, Ldª, Lis oa;
Dirige a RC – Revista do Consumidor –, editada em Coimbra, de que é
fundador; Dirige a RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumo –,
revista científica, editada em Coimbra (de que é fundador); Dirige o
NETCONSUMO – Jornal Virtual da apDC, editado de Coimbra (de que é
fundador); Presidente do Conselho Diretor da REVISTA LUSO-BRASILEIRA
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 25

DE DIREITO DO CONSUMO, revista científica, editada em Curitiba (de que é


fundador); Colaborador permanente da RTP / Canal 1, em programas de
promoção dos interesses e de protecção dos direitos dos consumidores, de
1990 a 1998; Colaborador permanente de mais de uma centena de
publicações periódicas, em Portugal e no Brasil, para além de revistas
científicas nacionais e internacionais; Conferencista nacional e
internacional; Autor de livros e artigos jurídicos.

Paula Costanza Sardegna


Argentina
Membro do Conselho Científico
Pós-Doutorado do CONICET; Doutora em Direito pela Universidad de
Buenos Aires; Doutora em Direito do Trabalho, Assistência Social e Direitos
Humanos pela Universidad de San Carlos de Guatemala; Mestre em Direito
e Economia pela Universidad de Buenos Aires; Professora Titular de Direito
do Trabalho e Segurança Social da Faculdade de Ciências Econômicas da
Universidad de Buenos Aires; Professora do Doutorado na Faculdade de
Direito da Universidad de Buenos Aires; Professora de Pós-Graduação no
Mestrado em Direito do Trabalho e Relações Internacionais da Universidad
Nacional de Tres de Febrero; Professora da Universidad Abierta
Interamericana; Investigadora Categorizada pelo Conselho
Interuniversitario Nacional pela Faculdade de Direito da UBA; Diretora de
Projetos de Pesquisa do CONICET; Investigadora projetos Programação
Científica UBACYT; Jurado e tutora de teses de doutorado na Universidad
de Buenos Aires; Jurado em concursos de professores de Direito do
Trabalho e Assistência Social em universidades nacionais; Ex-Diretora Geral
do Emprego, Governo da Cidade Autônoma de Buenos Aires; Autora e
oauto a de di e sos li os e a tigos ju ídi os Le is Ne is La o al ,
A ales de Legisla i A ge ti a , Legisla i La o al , A te ede tes
Parla e ta ios , Dia io La Le e t e out os .

Paulo Antônio Maia e Silva


Brasil
Membro do Conselho Científico
Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo; Professor Adjunto das Disciplinas Direito do
26 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Trabalho I e II do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Advogado


Sócio Fundador do escritório Paulo Maia Sociedade de Advogados; Autor
de livros jurídicos.

Rafael Câmara Norat


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo
Social Argentino; Especialista em Assédio Moral no Direito do Trabalho;
Advogado.

Ramiro Anzit Guerrero


Argentina
Membro do Conselho Científico
Pós-Doutor em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela UNLAM;
Doutor em Direito Penal e Ciências Penais pela USAL; Mestre em Estudos
Estratégicos pela INUN; Professor Titular de Graduação e Pós-graduação
da Universidade jesuíta del Salvador; Professor da Escola da Magistratura
dos Estados do Pará, Paraíba e Rio Grande do Norte; Membro da
Association for the Study of Middle East & Africa (USA); Membro da
Sociedade Argentina de Análises Políticas; Autor de diversos artigos
científicos e de 14 livros jurídicos, entre eles: Criminología, evolución y
análisis (2007); Realidades y Perspectivas del Derecho Penal en el Siglo XXI
(2011); Derecho Informático (2011); Derecho Penal y Paradigma
Criminológico en America Latina (2012).

Ramiro José Prieto Molinero


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutor em Direito pela Universidad de Deusto, País Vasco, Espanha;
Diplomatura de estudios avanzados en Derecho Civil pela Universidad de
Deusto, Espanha; Licenciado em Direito pela Universidad de Buenos Aires;
Professor da Faculdad de Derecho de la Universidad del Salvador;
Professor en la Universidad de San Andrés; Professor do Doutorado da
Universidad del Salvador - USAL; Professor do Doutorado da Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales - UCES; Professor do Doutorado em
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 27

Ciencias Juridicas e Sociais da Universidad del Museo Social Argentino;


Advogado; Autor de diversos livros e artigos jurídicos.

Rodolfo Rubén Salassa Boix


Argentina
Membro do Conselho Científico
Doutorado Europeu em Direito pela Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Mestre em (Máster
Oficial) Derecho de la Empresa y la Contratación pela Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Professor
de Direito Financeiro e Tributário na graduação e na Pós-graduação da
Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Investigador; Advogado;
Autor de diversos livros e artigos jurídicos.

Romulo Rhemo Palitot Braga


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Direito Penal Universitat de Valéncia - Espanha (2006), Título
de Doutor em Direito legalmente reconhecido no âmbito nacional pela
Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Mestre em Direito (DEA) -
Universitat de València - Espanha (2004), Título de Mestre legalmente
reconhecido no âmbito nacional pela Universidade Federal da Paraíba -
UFPB. Especialização em Direito Empresarial - Universidade Federal da
Paraíba - UFPB (1998). Graduado em Direito - Centro Universitário de João
Pessoa (1995). Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade Federal
da Paraíba (UFPB) e Professor Permanente do Programa de Mestrado e
Doutorado em Direito da mesma instituição e do Centro Universitário de
João Pessoa (UNIPE). Advogado atuante desde 1995. Coordenador
Regional Adjunto (PB e RN) do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais -
IBCCRIM. ATUAÇÃO PROFISSIONAL E ACADÊMICA: Centro Universitário de
João Pessoa (UNIPE); Universidade Estadual da Paraíba (UEPB); Universitat
de Valéncia (Espanha) (2002/2006); Universitá Degli Studi di Milano (Itália)
(2006); Universit degli Studi di Parma (Itália) (2006); Oxford University
(Inglaterra) (2006).

Sérgio Cabral dos Reis


28 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Brasil
Membro do Conselho Científico
Master em "Teoria Crítica en Derechos Humanos y Globalización" pela
Universidad Pablo de Olavide, Sevilla - Espanha; Mestre em Direito
Processual e Cidadania pela UNIPAR/PR; Professor da Escola Superior da
Magistratura Trabalhista da Paraíba – ESMAT 13; Professor da graduação e
da pós-g aduaç o latu se su do u so de Di eito do Ce t o U i e sit io
de João Pessoa – UNIPÊ; Juiz do Trabalho no Estado da Paraíba.

Sergio Cavalieri Filho


Brasil
Membro do Conselho Científico
Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro; Procurador Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de
Janeiro; Diretor geral da Escola da Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro (EMERJ) no período 2001 a 2004; Professor do curso de Direito da
Universidade Estácio de Sá; Palestrante; Conferencista; Autor de livros
jurídicos.

Taciana Meira Barreto


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutoranda em Direito Internacional; Pós-graduação em Direito dos
Tratados pelo Centro de Direito Internacional - CEDIN, Membro da
Academia Brasileira de Direito Internacional - ABDI; Membro da Comissão
de Ensino Jurídico da OAB-PB; Advogada; Professora do Centro
Universitário de João Pessoa - UNIPÊ.

Talden Queiroz Farias


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutor em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina
Grande; Doutorando em Direito da Cidade pela Universidade Estadual do
Rio de Janeiro; Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da
Paraíba; Pós-Graduação em Direito Processual Civil pela Universidade
Federal de Pernambuco; Professor universitário; Advogado; Membro da
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Câmara Técnica de Assuntos Jurídicos do Conselho Nacional do Meio


Ambiente; autor de livros e artigos Jurídicos.

Terçália Suassuna Vaz Lira


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutora em Serviço Social pela Universidade Federal de Pernambuco.
Possui graduação e mestrado em Serviço Social pela Universidade Federal
da Paraíba. É professora titular da Universidade Estadual da Paraíba -
UEPB. Tem experiência em docência, pesquisa e gestão na área de políticas
sociais, especialmente na área da criança e do adolescente, atuando
principalmente nos seguintes temas: criança/adolescente, direitos e
trabalho. Foi membro fundador e Coordenador do Fórum Estadual de
Erradicação do trabalho Infantil e Proteção ao adolescente trabalhador -
FEPETI e Fórum Estadual Lixo e Cidadania. Foi Conselheira Estadual da
Assistência Social. Atua também como consultora na área de diagnóstico e
planejamento social na gestão da política nacional em resíduos sólidos.
Atualmente coordena o Núcleo de estudo, pesquisa e extensão
comunitária infanto-juvenil- NUPECIJ da Universidade Estadual da Paraíba.

Ulisses Leite Crispim


Brasil
Membro do Conselho Científico
Doutorando em Direito Público pela Universidad del Museo Social
Argentino; Pós-Graduação em Educação pelo Centro Universitário de João
Pessoa; Professor Universitário de Direito Eleitoral e História do Direito;
Advogado.
30 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

DIRETRIZES
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científico, que tratem de qualquer área do Direito.

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III Resumo de até 500 palavras;

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VI Texto do artigo;

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jurídica, sem fins lucrativos, com periodicidade semestral. A
Revista compreende artigos escritos na língua portuguesa e
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e didático dos assuntos abordados em cada matéria. Os
Juristas-Membros do Conselho Editorial da Revista Cognitio
Juris foram judiciosamente selecionados, de acordo com a
experiência profissional de cada um em suas respectivas
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32 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

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APRESENTAÇÃO

A Revista Cognitio Juris chega ao seu décimo sétimo


número trazendo um amplo conteúdo jurídico extremamente
atualizado.
As edições da Cognitio Juris são caracterizadas pela
ampla diversidade de temáticas abordadas no campo do
direito, abordando sobre as mais variadas matérias, tais como:
Biodireito, Direito Ambiental, Constitucional, Internacional,
Consumidor, Filosofia do Direito entre outros; afinal de contas,
a intenção da Cognitio Juris é – através dos artigos científicos
jurídicos apresentados em cada edição – apresentar um
conhecimento jurídico inter e multidisciplinar moderno e
pertinente com as transformações mais relevantes da sociedade
contemporânea, para fornecer subsídios na resolução dos
conflitos que afetam a harmonia social.
A sociedade atual vive em um período de rápida
difusão de informações através dos meios de comunicação
virtuais. Temos sim muita informação disponível, mas pouco
dela pode ser aproveitada e transformada em conhecimento.
Precisamos, em verdade, modificar alguns valores e
transfo a a ossa so iedade e u a so iedade do
o he i e to .
A maneira de se transformar uma sociedade e
melhorar a qualidade de vida de cada cidadão é através da
educação, e a melhor maneira para conseguirmos tal
transformação é disponibilizar o conhecimento científico a
todos, de maneira gratuita. – Esse é o papel da Cognitio Juris,
34 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

como elemento que visa modificar e melhorar o mundo em que


vivemos.
Nossos votos são de um proveitoso estudo.

Markus Samuel Leite Norat


Membro Diretor Editorial
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 35

A CRISE POLÍTICA BRASILEIRA E OS DESAFIOS AO


PRESIDENCIALISMO TRADICIONAL

Luana Mathias Souto1

Resumo
O presente artigo tem por objetivo analisar os diversos contornos
que contribuem para a existência da atual crise política no Brasil.
Para tanto, por meio do método dedutivo de abordagem, o presente
estudo utiliza-se da teoria desenvolvida por Roberto Mangabeira
Unger para melhor compreendê-la. Ao final, após a utilização das
técnicas de pesquisa bibliográfica e documental, conclui-se que, há
uma incipiente necessidade de reformulação da estrutura
presidencialista brasileira, por meio da introdução de um sistema de
mútua dissolução e substituição dos poderes ou mecanismo similar,
que seja capaz de realmente equilibrar os poderes e retirar a
democracia nacional da sujeição de divergências frívolas entre
Legislativo e Executivo.
Palavras chave: Crise política. Presidencialismo. Roberto Mangabeira
Unger.

THE BRAZILIAN POLITICAL CRISIS AND THE CHALLENGES TO


TRADITIONAL PRESIDENCIALISM

Summary
This article aims to analyze the various outlines that contribute to the
existence of the current political crisis in Brazil. Therefore, through
the deductive reasoning methodology, the present study uses the
theory developed by Roberto Mangabeira Unger to better

1
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Mestranda em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais.
36 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

understand it. At the end, after using the document and


bibliographical technics, it is concluded that there is an incipient need
to reformulate the Brazilian presidential structure, through the
introduction of a system of mutual dissolution and substitution of
powers or similar mechanism, which is capable of truly balancing the
powers and withdrawing the national democracy from the subjection
of frivolous divergences between Legislative and Executive.
Keywords: Political crisis. Presidencialism. Roberto Mangabeira
Unger.

1 INTRODUÇÃO
Desde o fim de 2013 o país vivencia uma expressiva crise política que
culminou em 31 agosto de 2016 com a destituição da ex-Presidente
Dilma Rousseff por meio de um impeachment presidencial.
Considera-se que a insatisfação popular foi o leitmotiv da retirada
prematura do poder da ex-Presidente no início de seu segundo
mandato, contudo, a ocorrência de um segundo impeachment após a
redemocratização do país traz indícios de um desequilíbrio no
sistema presidencialista, ao qual precisa ser dedicado a atenção.
No modelo de presidencialismo adotado no país, além da formação
de coligações eleitorais, aliança feita entre partidos com a finalidade
de disputar as eleições, como ocorreu nas últimas eleições
presidenciais em que, a ex-Presidente Dilma Rousseff, candidata pelo
Partido dos Trabalhadores (PT) formou chapa com seu vice Michel
Temer, do Partido do Movimento Democrático do Brasil (PMDB), o
presidente eleito precisa da formação de coalizões entre partidos,
que vão para além daqueles com os quais constituiu a coligação2.
Essas alianças, então, são formadas, a primeira para eleger o
candidato e a segunda para lhe garantir governabilidade, uma vez
que, Executivo e Legislativo apesar de independentes, como
preceitua o princípio da separação de poderes, também têm suas

2
Uma vez que após eleito, a coligação pode ser desfeita.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 37

ações coordenadas e controladas um pela atuação do outro.


Configurando, assim, o sistema de freios e contrapesos, de forma
que, para aplicar seu plano de governo o Executivo precisa da
aprovação de leis por meio do Legislativo. Assim, dentro da
organização presidencialista adotada no Brasil, um presidente precisa
mais do que garantir o voto popular, precisa também de angariar
maioria parlamentar, pois é por meio dela que lhe será possibilitado
bem governar.
Entretanto, diante do recente processo de impeachment que
destituiu a ex-Presidente Dilma de seu cargo, observou-se que o
sistema presidencialista de coalizão possui uma via de mão dupla,
pois se não há plena concordância entre Executivo e Legislativo,
instaura-se uma crise política capaz de colocar o Executivo em xeque,
apesar do número de votos obtidos, por meio de um impeachment
presidencial. Em contrapartida, ao Legislativo é conferida a
possibilidade de se manter intacto no poder, mesmo que as
discordâncias venham de ambos os lados.
Deste modo averigua-se que, dentro do sistema de freios e
contrapesos existe um poder que se encontra mais limitado do que o
outro, de forma que este sistema não está efetivamente, por meio de
seus mecanismos constitucionais, cumprindo com sua defesa de
garantir o equilíbrio de forças entre os poderes.
Todo este contexto atual reflete um problema estrutural já
conhecido por alguns teóricos, dentre eles encontra-se Roberto
Mangabeira Unger filósofo, militante político e professor titular pela
Harvard La S hool ue, e sua o a A segu da ia: p ese te e
futu o do B asil , pu li ada e , e p e, ap s a alisa uais
seriam as alternativas aos problemas estruturais do país, algumas
críticas ao regime presidencialista brasileiro, além de propor medidas
para a sua necessária reformulação. O presente artigo, portanto,
utilizar-se-á das teorias desenvolvidas por este autor para
demonstrar a viabilidade das mesmas e o caráter modificador que
38 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

podem promover no cenário nacional diante do atual contexto


político.

2 SISTEMA PRESIDENCIALISTA: ORIGEM HISTÓRICA


O sistema presidencialista é uma construção norte-americana
desenvolvida pelos pais fundadores, por meio da Constituição dos
Estados Unidos de 1787, quando da criação deste Estado, após a
independência das treze colônias do domínio inglês. O sistema
presidencialista surgiu ali como meio de se ter um governo central
que conectasse e equilibrasse as relações entre as treze colônias. A
doutrina presidencialista foi, então, moldada pelos Federalistas, que
tinham preocupações para que este governante em nada se
assemelhasse ao monarca britânico e para tanto, dedicaram em seus
artigos quais características que comporiam este sistema de governo
e que fossem suficientes para diferenciá-lo da monarquia britânica.
Assim, configurou-se que o Presidente deveria ser eleito por um
pe íodo de uat o a os, eeleito ta tas ezes ua tas 3 o povo dos
Estados U idos o julgue e e edo de sua o fia ça MADISON;
HAMILTON; JAY, 1993, p. 434); em caso de condenação por traição,
suborno ou outros crimes seria afastado do cargo, mediante processo
de i pea h e t; te ia pode de de ol e pa a ee a e p ojetos
ue te ha passado pelas duas a as do legislati o MADISON;
HAMILTON; JAY, 1993, p. 435), podendo o projeto tornar-se lei, se
aprovado por dois terços nas duas câmaras; é o Comandante Chefe
da Marinha e do Exército; tem poder de fazer tratados mediante
aprovação de dois terços do Senado; realiza a nomeação de
embaixadores, diplomatas e juízes da Suprema Corte mediante
aprovação e orientação do Senado; entre outros aspectos que
delimitam sua atuação enquanto chefe do Executivo.

3
Aspe to este ue sof eu odifi aç es deste a es ita dos A tigos
Fede alistas .
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 39

Contudo, não desejavam um governante fraco, o que implicaria em


um mau governo e para harmonizar estas pretensões acreditavam
que ao Executivo deveria se dada u idade, du aç o, o diç es
ade uadas de apoio e pode es ade uados ; al de o fe i -lhe
depe d ia pa a o o po o e a de ida o igaç o de p esta
o tas . MADISON; HAMILTON; JAY, , p. .
A atuação do executivo pelas mãos de um Presidente constituiu-se,
portanto, como uma inovação da Constituição dos Estados Unidos de
1787, que se coadunava com a organização promovida pela teoria de
separação de poderes desenvolvida por Montesquieu com inspiração
a Co stituiç o it i a. Assi , o presidencialismo caracteriza-se
como uma não-subordinação do Poder Executivo ao Legislativo. O
Poder Executivo detém autonomia para o exercício das funções que
o stitu io al e te lhe a e . . BASTOS, , p. .
Assim, os Federalistas ao importarem a teoria de separação dos
poderes elaborada por Montesquieu, com base na realidade da
Constituição britânica e de seu sistema parlamentarista, tiveram que
se atentar e ter o devido cuidado de que diante desta importação
houvesse a adequação a aquilo que eles pretendiam para o novo
governo, que era a separação e independência dos poderes, na
medida em que estes também fossem unidos e harmônicos. Diante
disto, ti ha i ia de ue o de e ia ape as de a a o
precisão os limites desses poderes na constituição do governo e
o fia essas a ei as de papel o t a a í dole a usi a do pode
(MADISON; HAMILTON; JAY, 1993, p. 338), mas também desenvolver
mecanismos que pudessem equilibrar as forças entre os três poderes.
E, neste aspecto, o sistema presidencialista ora arquitetado, criava o
denominado sistema de freios e contrapesos ou do inglês checks and
balances.

2.1 Sistema de freios e contrapesos


A previsão de um sistema de freios e contrapesos (checks and
balances) adveio, portanto, da observação feita pelos Federalistas de
40 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

ue, ao ais supe fi ial e a e da Co stituiç o it i a,


percebemos que os poderes legislativo, executivo e judiciário não são
e a soluto total e te i depe de tes e disti tos e t e si. .
(MADISON; HAMILTON; JAY, 1993, p.332), de forma que para uma
perfeita aplicação da teoria de Montesquieu era exigido uma
interpenetração entre os poderes a ponto de que cada um deles
tivesse o controle sobre os demais.
A única resposta que pode ser dada é que,
uma vez que todas essas medidas externas
se mostram inadequadas, deve-se sanar a
falha arquitetando de tal modo a estrutura
interna do governo, que suas várias partes
constituintes possam ser, por suas relações
mútuas, instrumentos para a manutenção
umas das outras em seus devidos lugares.
MADISON; HAMILTON; JAY, 1993, p. 349).
A premissa que estrutura o sistema de freios e contrapesos avalia,
portanto, que, por meio da dependência e do controle de todos os
poderes entre si, constituir-se-ia uma Constituição com os meios
necessários para uma efetiva independência entre Legislativo,
Executivo e Judiciário e a concomitante existência de um governo
livre.
Assim, a doutrina da separação de poderes desenvolvida por
Montesquieu e a teoria de freios e contrapesos cunhada pelo direito
constitucional norte-americano funcionam como princípios auxiliares,
de fo a ue u o ple e ta o out o u a ez ue, u a
instituição não pode checar a menos que tenha alguma medida de
independência, e não pode reter independência sem o poder para
he a JACKSON apud FISCHER, 1998, p. 6).

2.2 Sistema presidencialista brasileiro


O sistema presidencialista norte-americano, ora exposto, em muito
influenciou na construção e adoção do presidencialismo nas
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 41

Constituições posteriormente elaboradas e que adotaram este


sistema de governo.
No Brasil, o presidencialismo como sistema de governo somente foi
adotado com a Constituição de 1891, após a independência do
domínio português, pois, até então, vigia o sistema parlamentarista,
por meio da Constituição imperial de 1824. Desde então, passou a ser
o único sistema de governo adotado, apesar de ter sido interrompido
durante o período da Ditadura Militar e retomado com a Constituição
de 1988 que, por meio de plebiscito realizado em 1993, confirmou,
por maioria absoluta, o sistema presidencialista ao invés do
parlamentarista. Em síntese, pode-se afirmar que desde a
Constituição de 1891, o regime presidencialista vem atuando no país
com algumas dificuldades e contratempos políticos e organizacionais,
como os já apresentados.
O presidencialismo brasileiro, então, confere ao Presidente a
concentração das chefias de Estado e de governo, devendo este ser
eleito, por via direta e pela maioria dos votos. A eleição para
Presidente também vincula a escolha do seu vice-presidente
previamente registrados em uma única chapa, devendo cumprir um
mandato de quatro anos, com a possibilidade de reeleição para um
único mandato subsequente e podendo livremente nomear seus
ministros de Estado.
A Constituição de 1988, por sua vez, nos moldes de seu art.
2º adota o sistema de separação de poderes e o modelo de freios e
contrapesos de inspiração norte-americana, de forma que, Executivo,
Legislativo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si,
possibilitando a existência de mecanismos de controle como: o
controle do Executivo perante o Legislativo, por meio de veto total
ou parcial em relação à matéria de conteúdo legislativo; o controle
do Legislativo perante o Executivo, por meio de processo de
impeachment autorizado pela Câmara dos Deputados e julgado pelo
Senado e o controle do Judiciário aos atos do Executivo e Legislativo,
conforme disciplinado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição.
42 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Contudo, apesar do sistema presidencialista brasileiro possuir


institutos de inspirações norte-americana, não se pode afirmar que o
modelo existente no país seja uma cópia fiel, havendo aqui algumas
particularidades que precisam ser apresentadas para a melhor
compreensão dos objetivos a que se propõe, o presente artigo.

2.2.1 Presidencialismo de coalizão


A principal característica do presidencialismo, como já
observado, é a observância ao princípio da separação de poderes
que, em conjunto, com o sistema de freios e contrapesos permite
que, Executivo, Judiciário e Legislativo atuem com harmonia e
independência. Contudo, Bastos (1989) pontua que:

O presidente da república dispõe dos meios


necessários para manter-se no cargo e
executar as leis. Um bom êxito global da sua
política vai depender, é certo, de um bom
relacionamento com o Legislativo, único
meio que lhe pode assegurar a realização
integral da sua política, uma vez que essa
sempre dependerá de leis e da aprovação
de verbas que a custeie. (1989, p. 89-90,
grifo nosso).
Assim, a fim de atuar em harmonia perante aos ditames
impostos pelo Legislativo à atuação executiva, o sistema político
brasileiro permite que haja a pactuação entre partidos para conferir
ao Executivo a maioria no Legislativo, ao mesmo tempo em que este
Executivo é eleito, por via direta, pelo povo. Desenvolvendo-se,
assim, um sistema presidencialista próprio que propicia ao Executivo
firmar arranjos político-institucionais para manter a sua
governabilidade no país, por meio de uma coordenação política com
o Legislativo.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 43

O Brasil é o único país que, além de


combinar a proporcionalidade, o
multipartidarismo e o "presidencialismo
imperial", organiza o Executivo com base
em grandes coalizões. A esse traço peculiar
da institucionalidade concreta brasileira
chamarei, à falta de melhor nome,
"presidencialismo de coalizão"
(ABRANCHES, 1988, p.21-22).
Este modelo presidencialista adotado no Brasil funciona,
portanto, por meio de um regular e sólido diálogo entre o governo e
sua base aliada. E caso, o Executivo não saiba conduzir de forma
apropriada esta relação verá sua governabilidade ser reduzida,
apesar de sua competência constitucional para editar medidas
provisórias e mesmo que possua uma agenda politicamente
comprometida, uma vez que poderá o Legislativo, como forma de
retaliação, não votar a favor do governo projetos de seu interesse,
inviabilizando a execução de políticas públicas e gerando, assim,
entraves à boa governança.
Adicionando-se à equação os efeitos
políticos de nossa tradição constitucional,
de constituições extensas, que extravasam
o campo dos direitos fundamentais para
incorporar privilégios e prerrogativas
particulares, bem como questões
substantivas, compreende-se que, mesmo
no eixo partidário-parlamentar, torna-se
necessário que o governo procure
controlar pelo menos a maioria qualificada
que lhe permita bloquear ou promover
mudanças constitucionais. (ABRANCHES,
1988, p.22, grifo nosso).
44 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Em síntese, o que se observa é que, por meio desse modelo


presidencialista permite-se que, mesmo um Presidente sendo bem
votado pelo povo não há garantia ao eleito que ele conseguirá
promover um bom governo, uma vez que sua atuação política para
bem governar torna-se dependente de apoio político de sua base
aliada formada no Legislativo.

3 DESAFIOS AO PRESIDENCIALISMO TRADICIONAL BRASILEIRO


E sua o a A segu da ia: p ese te e futu o do B asil ,
Roberto Mangabeira Unger (2001) atacará justamente os problemas
desencadeados por este modelo presidencialista adotado no Brasil.
Assim, segundo Unger (2001, p. 148), o regime presidencialista
tradicional brasileiro padece de defeitos, que podem ser vencidos,
sem que dele seja retirado aquilo que seria sua principal vantagem:
seu pote ial a tiolig ui o , ue lhe p opo io a a opo tu idade
de fu a o e o elitista ao pode . UNGER, , p. .
Unger (2001), portanto, elenca dois defeitos, sendo o
primeiro deles a capacidade do regime presidencialista tradicional de
p opo io a ao p eside te eios pa a ag a ia a igos e p ejudi a
i i igos , p. . Ele o side a ue, e u país, e ue a
população se encontra acostumada a viver de favores do Estado,
como é a realidade brasileira, a concentração de poderes na mão do
p eside te ep ese ta, dia te deste o te to, u i st u e to
quase irresistível de corrupção, deixando boa parte da sociedade
u a passi a e pe tati a lie telista. . UNGER, , p. .
Entretanto, ao mesmo tempo em que o presidente é forte, enquanto,
grande patrão, pois, possui recursos financeiros e cargos públicos à
sua disposiç o, ele ta f a o pa a suste ta p ojetos
efeti a e te t a sfo ado es. UNGER, , p. . E, este
aspecto que reside o segundo defeito, uma vez que, o sistema
políti o asilei o pe ite ue u p eside te o p o etido o
reformas de envergadura [...] encontre entrincheirada no Congresso
u a aio ia ipto o se ado a UNGER, , p. , o ue não é
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 45

uma peculiaridade apenas do presidencialismo brasileiro, mas que


advêm da herança norte-americana4 de u pe sa e to ue
procurava deliberadamente dificultar toda tentativa de usar o poder
público para transformar radicalmente a sociedade em qualquer
di eç o ue fosse. . UNGER, , p. .
A junção dos defeitos ora apresentados anunciam, portanto, que há a
necessidade de reformulação dos métodos tradicionais de separação
e equilíbrio de poderes utilizados no Brasil e que, diante da atual
crise política brasileira, torna-se, mais do que nunca, imprescindível a
busca de uma solução que seja, verdadeiramente, brasileira e que
atenda da melhor forma as necessidades do país, pois como
observado por Gilberto Bercovici (2001, p. 229-230):
A fórmula dos freios e contrapesos nunca
precisou ser alterada no texto
constitucional norte-americano, pois pôde
ser adaptada a todas as mudanças
econômicas e sociais da história dos Estados
Unidos.
A diferença básica existente entre a
sepa aç o de pode es o B asil e nos
Estados Unidos é o fato de essa haver sido
adotada no nosso ordenamento
constitucional por meio da interpretação
literal e, ao nosso ver, equivocada de
Montesquieu. Interpretação essa que, como
vimos, não é a que fundamenta o sistema
de freios e contrapesos norte-americano.

4
Unger (2001) ainda afirma mais, que: o p eside ialis o a e i a o,
copiado no Brasil, como em toda a América Latina, foi desenhado por
Madison para favorecer a perpetuação dos impasses entre os Poderes do
Estado, se p e ue a políti a ge asse p opostas t a sfo ado as. . ,
p. 123).
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Então, diante deste contexto de descompasso entre os instrumentos


previsto no texto constitucional e as necessidades do Estado
brasileiro, é que Unger (2001) proporá uma solução, por ele,
denominada de sistema de mútua dissolução e substituição dos
poderes.

3.1 Desdobramentos do segundo defeito


Entretanto, antes de adentrarmos a análise deste sistema de mútua
dissolução e substituição dos poderes proposto por Unger (2001),
torna-se imprescindível à elucidação dos desdobramentos do
segundo defeito do regime presidencialista tradicional brasileiro, ora,
apontado. E, isto, compreende observações do contexto político
nacional e os motivos de se defender uma necessária superação dos
mecanismos existentes de equilíbrio entre as atuações do Legislativo
e Executivo.
Como já observado, a previsão de coalizões no sistema jurídico pátrio
ao mesmo tempo em que se presta a construir um pacto
suprapartidário, em que a união de diversos partidos atua na
implementação de uma agenda de governo capaz de atender aos
anseios sociais e possibilitar ao Legislativo coibir o ressurgimento de
um governo ditatorial no país, também, permite aos partidos
políticos se aproveitarem desse modelo de presidencialismo para
além de vencer eleições angariar Ministérios e outros cargos
executivos.
Entretanto, este modelo presidencialista também promove a
iminente possibilidade de desabrochar crises políticas entre
Legislativo e Executivo, que quando em desacordo resultam em
batalhas de forças, a fim de avaliar qual vontade deve prevalecer,
instaurando, assim, grande instabilidade na ordem política, pois, um
Presidente que não consegue implantar seus planos de governo por
não obter a aprovação de determinadas leis ou projetos, por via de
consequência, também não atende, apropriadamente, as vontades
da população.
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Uma população insatisfeita protesta e ao fazer isto, confere ao


Legislativo sua principal arma de contenção ao Executivo: a
instauração de um processo de impedimento, cujo uso se tornou
frequente em situações de repressão às crises políticas nacionais.
Entretanto, este se trata de mecanismo excepcional que deve ser
utilizado nas hipóteses de punição pessoal do Chefe do Executivo por
crimes de responsabilidade e não como mecanismo de manobra para
solucionar impasses políticos, o que desvirtua o propósito de criação
deste instrumento.
Diante disto, considera-se que, este não seja o instrumento apto a
resolver crises provocadas pela dissonância entre Legislativo e
Executivo, pois confere punições a apenas um lado, sem avaliar as
reais implicações por detrás da instabilidade criada. Neste sentido, é
que o presente artigo defende a integração ao ordenamento jurídico
e a reiterada utilização do sistema de mútua dissolução e
substituição dos poderes, a seguir exposto, como mais um
instrumento a proporcionar um efetivo sistema de freios e
contrapesos.

4 SISTEMA DE MÚTUA DISSOLUÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DOS PODERES


Roberto Mangabeira Unger (2001) em sua análise de meios para a
superação do presidencialismo tradicional brasileiro, tendo em vista
a sua percepção de que há um Executivo que, quando dissonante dos
desejos parlamentares se torna refém de suas decisões, ou vice-
versa, o que, segundo ele, também é possível, elaborou como
solução, o denominado sistema de mútua dissolução e substituição
dos poderes.
A proposta apresentada por Unger (2001), neste caso, seria a de que
o Congresso Nacional possa destituir o Presidente após um ano de
mandato por razões meramente políticas ou programáticas sem a
necessidade de um julgamento por crime de responsabilidade como
é o impeachment. Seria algo semelhante a um voto de confiança,
próprio do sistema parlamentarista, uma vez que a proposta de
48 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Unger é a junção desses dois sistemas: presidencialista e


parlamentarista. Assim, ao destituir o presidente, simultaneamente,
novas eleições parlamentares ocorrerão, bem como uma nova
eleição presidencial. (UNGER, 2001, p. 152)
Ao rebelar-se contra o presidente, o
Congresso não fica, nesse sistema, limitado
ao remédio extremamente restrito e quase
penal do impeachment: ele pode obrigar o
presidente a aceitar a prova das urnas
contra outros candidatos, inclusive
candidatos que representam o ponto de
vista da maioria congressual que se tenha
oposto a ele. (UNGER, 2001, p.154).
De outra ponta, o Presidente quando em exercício é obrigado a
submeter ao Congresso Nacional, no início de cada sessão legislativa
um plano de reformas. A rejeição deste plano de reformas pelo
Congresso Nacional legitima o Presidente a convocar novas eleições
parlamentares. Entretanto, não poderá o Presidente utilizar desta
prerrogativa uma segunda vez sem que convoque, ao mesmo tempo,
nova eleição presidencial para a qual ele se torna inelegível, bem
como não poderá legislar por decreto no intervalo de tempo entre a
dissolução do Congresso Nacional e a eleição de uma nova
Assembleia. (UNGER, 2001, p. 153)
Observa-se, portanto, que, por meio deste sistema, permite-se que
tanto o Presidente quanto o Congresso Nacional possam de forma
independente e autônoma tomar a iniciativa de convocar eleições
antecipadas, que ocorrerão logo após uma campanha breve e
intensa. Nessas eleições, tanto o poder iniciador da eleição, seja ele o
Presidente ou Congresso Nacional, quanto o outro poder terão que
se submeter ao pleito. De forma que, num caso ou noutro, tanto o
Presidente no exercício do cargo quanto o Congresso Nacional
precisam se candidatar à reeleição, garantindo assim, que o impasse
posto seja esol ido po eio do suf gio popula , se do assi , u
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sistema de mútua dissolução dos poderes e envolvimento do


eleito ado a esoluç o do i passe su gido. . UNGER, , p. .
Este sistema, portanto, permite que, o Estado e toda a sociedade,
repetidamente, possam questionar sua estrutura atual, possibilitando
ao Presidente vitorioso, quando vitorioso, a oportunidade de colocar
em prática seu programa de governo, sem obstáculos do poder
econômico que, segundo Unger (2001), influencia com maior força as
eleições parlamentares.
Apesar das sucessivas eleições que poderiam ocorrer diante desse
sistema, ao contrário do que se possa imaginar num primeiro olhar
não acarretaria uma instabilidade política, mas sim, uma maior
participação popular nas decisões do Legislativo e do Executivo.
Contudo, Unger (2001) avalia que:
Talvez o perigo mais real seja de um uso
excessivamente raro da faculdade de
mútua dissolução dos poderes. [porque]
para que se decida a usar essa faculdade, o
presidente ou a maioria parlamentar tem
que fazer um duplo julgamento [...] em
outras palavras, o que não se quer é um
sistema que permita ao poder que
provoque a convocação antecipada de
eleições, seja ele presidente, seja ele o
Parlamento, eximir-se do teste das urnas.
(2001, p. 154-155, grifo nosso).
O sistema de mútua dissolução e substituição dos poderes,
elaborado por Unger (2001) visa, então, a contornar a possibilidade
de uma supremacia do Legislativo, que já era tema exposto por
James Madison, quando ao publicar seu artigo de nº 48, asseverou
que, apesar de todo o mérito dos fundadores das treze colônias,
estes se centraram muito no receio a um Executivo que tivesse
a plos pode es e o se ate ta a ao pe igo das usu paç es
legislativas, que, ao reunir todo o poder nas mesmas mãos, conduz à
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es a ti a ia ue se te e das usu paç es e e uti as. . MADISON;


HAMILTON; JAY, 1993, p. 339). E, acrescenta que:
Numa democracia em que grande número
de pessoas exerça pessoalmente as funções
legislativas, estando continuamente
expostas, por sua incapacidade de deliberar
regularmente e tomar medidas de comum
acordo, às intrigas ambiciosas de seus
magistrados executivos, há razões para se
temer que, numa emergência favorável, a
tirania surja da mesma fonte. (MADISON;
HAMILTON; JAY, 1993, p. 339).
A existência de um sistema que coloca à prova tanto o Executivo
quanto o Legislativo contribui de forma mais eficaz na construção de
uma verdadeira democracia. A possibilidade de um Executivo tirano
não é nenhuma novidade, bem como, a de um Legislativo também
não o é, pois:
Numa república representativa, porém, em
que o magistrado executivo é
cuidadosamente limitado, tanto na
extensão quanto na duração de seu poder;
e em que o poder legislativo é exercido por
uma assembléia que, graças a uma suposta
influência sobre o povo, está imbuída de
intrépida confiança em sua própria força; e
que é suficientemente numerosa para
sentir todas as paixões que movem uma
multidão, embora não tanto a ponto de ser
incapaz de perseguir os alvos de suas
paixões pelos meios que a razão prescreve;
é contra a ambição atrevida deste poder
que o povo deve cultivar todo o seu zelo e
exaurir todas as suas precauções.
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(MADISON; HAMILTON; JAY, 1993, p. 339,


grifo nosso).
Apesar de todas essas observações realizadas pelos
Federalistas, os sistemas constitucionais vigentes somente se
dedicaram a encontrar meios de limitar o Executivo e pouco fizeram
para coibir as pretensões tirânicas de um Legislativo ávido por poder,
uma vez que deixaram de considerar que:
O fato de serem exercidos por uma
pluralidade de mãos, e não por uma única,
não melhora nada. Cento e setenta e três
déspotas seriam sem dúvida tão opressivos
como um só. [...] O fato de serem
escolhidos por nós também não nos adianta
muito. (JEFFERSOSN, p.195 apud MADISON;
HAMILTON; JAY, 1993, p. 340).
O que se observa é que mesmo diante dessas considerações
o sistema criado demonstra pouco equilíbrio, já que tende a coibir
mais um lado do que o outro. Assim, enquanto, o Executivo se torna
refém de instrumentos de repressão a um poder ilimitado, o
Legislativo trilha solto o seu caminho e atua mediante seus próprios
interesses. Diante desta realidade, somente com um sistema que
controle a ambos e os exponham às mesmas ameaças é que se
vislumbra uma atuação política mais estável, saudável e capaz de
atender aos anseios sociais.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O sistema de mútua dissolução e substituição dos poderes
arquitetado por Unger foi publicado em 2001, por meio de sua obra
A segu da ia: p ese te e futu o do B asil , se imaginarmos que
este sistema tivesse sido levado a tona e sido integrado ao sistema
jurídico nacional naquela época, talvez os contornos dos
acontecimentos políticos de 2015 e 2016 tivessem sido outros.
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Contudo, somente com a recente crise política nacional é que


se pode observar que os mecanismos constitucionais existentes para
equilíbrio e harmonia entre os poderes do Estado precisam ser
remodelados, pois mesmo com a destituição da ex-Presidente Dilma
Rousseff, o milagre da boa economia e o fim da corrupção não
ocorreu. A substituição do governante à frente do Executivo não
garantiu ao país aquilo que se buscou quando o impeachment foi
autorizado e julgado.
No país vive-se em um presidencialismo de coalizão, em que
para se manter como Presidente eleito e com governabilidade é
necessário arranjos político-institucionais que lhe garanta as
ferramentas necessárias para tanto, mas o que se viu nesses dois
últimos anos, foi que a formação de coalizões pode ser nociva ao
Presidente eleito caso, os membros do Legislativo que compõem a
sua base aliada desejam romper com a coalizão formada, deixando o
membro do Executivo como o único apontado pela mira de uma
destituição.
Assim, tem-se que o país, atualmente, encontra-se refém de um
sistema político que não atende profundamente às suas necessidades
e peculiaridades. A incessante crise política somente será estagnada
a partir de uma mudança na estrutura do poder. O sistema de mútua
dissolução e substituição dos poderes, portanto, permite que,
quando Executivo e Legislativo não mais se entendem em perfeita
sintonia, sejam, então, ambos submetidos ao crivo de uma decisão
popular. Por meio desta delegação decisória ao povo, estar-se-á
devolvendo aos donos do poder o real controle para decidir o melhor
caminho, assim, evitam-se disputas desmotivadas de pretensões
políticas, econômicas e sociais reais, que mais enfraquecem a
democracia e o desenvolvimento do país do que contribuem para
uma sociedade melhor.
Em síntese, a partir do momento em que se aumenta a participação
popular, reduz-se no seio da política nacional da dependência de
conflitos de mando entre Executivo e Legislativo. Assim, talvez, o
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sistema de mútua dissolução e substituição dos poderes elaborado


por Unger (2001) seja a saída para a sempre presente crise política.

REFERÊNCIAS
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coalizão: o dilema institucional brasileiro. Dados: Revista de Ciências
Sociais, Rio de Janeiro: IUPERJ, vol. 31, no 1, pp. 3-55, 1988.
Disponível em:
<https://politica3unifesp.files.wordpress.com/2013/01/74783229-
presidencialismo-de-coalizao-sergio-abranches.pdf>. Acesso em: 22
dez. 2016.
BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São
Paulo: Saraiva, 1994.
_______________. Curso de teoria do Estado e ciência política. 2ª
ed. São Paulo : Saraiva, 1989.
BAUMGARTNER, Jody C.; KADA, Naoko. Checking executive power:
presidential impeachment in comparative perspective. Westport:
Praeger Publishers, 2003.
BERCOVICI, Gilberto. Sepa aç o de pode es o Estado fede al
norte-americano. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 38 n.
150 abr./jun. 2001, p. 225-230. Disponível em:<
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/692/r150-
16.pdf?sequence=4>. Acesso em: 18 dez. 2016.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do
Brasil. Rio de Janeiro, 1891. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocomp
ilado.htm>. Acesso em: 24 dez. 2016.
FISCHER, Louis. 1998. The Politics of Shared Power : Congress and
the Executive. Texas (College Station): The Texas University Press.
LIMONGI, Fernando. A democracia no Brasil: presidencialismo,
coalizão partidária e processo decisório. Novos Estudos - Cebrap,
São Paulo, n. 76, p. 17-41, nov. 2006. Disponível em: <
http://www.scielo.br/pdf/nec/n76/02.pdf>. Acesso em: 24 dez. 2016.
54 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos


federalistas, 1787-1788. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
UNGER, Roberto Mangabeira. A segunda via: presente e futuro do
Brasil. São Paulo: Boitempo editorial, 2001.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 55

A LEGITIMIDADE DO USO DO NOME SOCIAL POR


TRAVESTIS/TRANSEXUAIS NO AMBIENTE DE TRABALHO

Bianca Quitéria de Moura Santana5


Thais da Silva Gomes6

RESUMO: Este artigo científico tem por objetivo analisar a


possibilidade de utilização do nome social por travestis/transexuais
no ambiente de trabalho, respeitando a decisão de alteração do
nome, para que este assim acorde com sua identidade sexual.
Atualmente trata-se de uma temática em evidência, uma vez que a
discriminação dessa classe, principalmente no ambiente de trabalho,
vem se massificando, fazendo com que tal desigualdade ultrapasse os
limites da ética, do respeito e da dignidade do cidadão. De início,
observa-se a importância do nome social, para que o mesmo seja
condizente com a identidade sexual do indivíduo. Tão logo, aborda-se
a questão do gênero e a dignidade da pessoa humana, atestando a
ofensa de preceito constitucional protetivo, garantido a todos os
cidadãos. Discorre-se posteriormente sobre a responsabilidade do
uso do nome social, no ambiente de trabalho, relatando-se a
escassez normativa, referente à utilização do prenome social, para
que se estenda a todo o universo do trabalho, não privilegiando
apenas pequenos grupos isolados. Evidencia-se também a
necessidade de criação de uma legislação homogênea que englobe
todos os cidadãos sobre o referido tema. Percebe-se que a mudança
do ordenamento jurídico se faz necessária, a fim de que se efetive o

5
Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco
(UNICAP). Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito Prof.
Damásio de Jesus. Professora no Curso de Direito da Faculdade
Metropolitana da Grande Recife (FMGR). Advogada.
6
Graduada em Direito pela Faculdade Metropolitana da Grande Recife
(FMGR). Advogada.
56 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

direito, em benefício do cidadão, que faz parte das minorias sociais e


anseia o momento no qual poderá de fato exercer seu direito
inclusivo, restando preservado o princípio da dignidade da pessoa
humana. Para o desenvolvimento do presente artigo, foi utilizado
como aspecto metodológico a revisão bibliográfica, tendo esta a
finalidade de observar e expor as principais abordagens sobre a
temática.
Palavras-chave: Travestis/transexuais. Nome social. Dignidade da
pessoa humana. Ambiente de trabalho.

THE LEGITIMACY OF THE USE OF THE SOCIAL NAME BY


TRAVESTITES/TRANSSEXUALS IN THE WORKING ENVIRONMENT

ABSTRACT: This scientific article aims to analyze the possibility of


using the social name by transvestites/transsexuals in the work
environment, respecting the decision to change the name, so that it
agrees with its sexual identity. Nowadays, this is an issue in evidence,
since the discrimination of this class, especially in the work
environment, has become more widespread, causing such inequality
to exceed the limits of ethics, respect and dignity of the citizen. At
first, noted the importance of the social name so that it is consistent
with the sexual identity of the individual. So soon, the issue of gender
and the dignity of the human person is addressed, testifying to the
offense of a constitutional precept, which is guaranteed to all
citizens. Later talks about the responsibility of the social use of the
name, in the workplace, reported the lack of norms on the use of the
first name, which extends to the entire universe of the work, not
favoring only small groups. It is also evident the need of creating a
homogeneous legislation that encompasses all citizens on the
subject. It is perceived that the change of the legal system is
necessary, in order to realize the right, for the benefit of the citizen,
who is part of the social minorities and looks forward to the moment
in which he can in fact exercise his inclusive right, remaining
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 57

preserved the principle of the dignity of the human person. For the
development of this article, was used as a methodological aspect of
the literature review, with the purpose of observing and expose the
main approaches on the subject.
Keywords: Transvestites/transsexuals. Social name. Dignity of the
human person. Work environment.

INTRODUÇÃO
O ambiente de trabalho, na sua função, se caracteriza
como um espaço democrático, onde além da realização das
atividades inerentes aos funcionários, particulariza-se por ser um
ambiente social, devendo ser um espaço onde se desenvolva
pensamentos críticos e precipuamente questões sociais, incluindo as
relações de gênero.
A partir do momento em que se compreendem as
diferenças sexuais e culturais da coletividade, maquinalmente a
sociedade assemelha valores e ideias sobre a questão sexual,
diferenciando o que é o homem e o que é a mulher. Fato que após tal
distinção representa-se a questão do gênero.
Ocorre que através de tal definição, automaticamente se
passa a estabelecer regras e padrões individuais, apontando assim o
que seria próprio para o homem e o que seria próprio para a mulher,
admitindo-se tais atitudes como decorrentes do comportamento
natural do ser humano.
Compreende-se então que o gênero tem relação direta
com os valores, comportamentos, desejos e disposição social sobre a
questão sexual. Por isso é necessário que se compreenda como é
formada a diferença de gênero, mais precisamente a identidade
sexual. Faz-se necessário que a sociedade, não somente na visão do
ambiente de trabalho, perceba que estes juízos se tratam de
questões pregressas de parte da coletividade e ainda se desmistifique
tais conceitos, para que assim a dignidade da pessoa humana seja
devidamente respeitada e possa abranger todos os cidadãos.
58 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Objetiva-se com as seguintes considerações, demonstrar


a necessidade existente de criação de previsões legais homogêneas,
que legitimem a utilização do prenome social condizente com a
identidade sexual, não só no ambiente laboral, de modo que sejam
ultrapassadas barreiras, alcançando as pessoas atingidas pela
problemática, ou seja, os indivíduos que se veem vagando num
u i e so i e to, e elaç o a possi ilidade de usuf ui de u
prenome condizente com seu reconhecimento.
Quando se aborda as escassas previsões legais sobre o
tema, se tenciona demonstrar a necessidade de abordagens
normativas no âmbito do trabalho, uma vez que se veem direitos
básicos negados, não sendo uma realidade particular, mas em
crescimento.
Nesta perspectiva, se busca com este artigo, contribuir
desta forma para a reflexão social sobre o referido tema. Não restrito
somente ao mercado de trabalho, visando também às práticas
discriminatórias ocorridas todos os dias contra esta minoria social de
travestis e transexuais, que se vê privada de direitos humanos
básicos, baseados em atitudes e argumentos retrógrados,
preconizando o direito do indivíduo de ter um nome adequado a sua
identidade.

1. DO NOME SOCIAL

Inicialmente deve-se compreender que o nome social


não diz respeito à opção sexual do indivíduo, mas sim à identificação
sexual. Resumidamente, ocorre quando o mesmo não se identifica
com seu sexo físico. Seria uma forma de defender naturalmente sua
personalidade sexual e nasce com o aparecimento de um novo fato
social que compele o ordenamento jurídico a este adequar-se.
Numa visão sociológica o nome social é aquele utilizado
por travestis e transexuais perante a sua comunidade, no seu
convívio social. É o nome pelo qual são conhecidos e como já
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afirmado, se identificam. É a forma de reconhecimento utilizada na


convivência diária do indivíduo, desprezando-se a aplicação do nome
civil, uma vez que tal contato cotidiano não requer tal rigor.
Não existe uma legislação ampla, que se estenda a todos
os cidadãos quanto à legitimidade da utilização desta recognição no
ambiente laboral. Existem diplomas normativos que se resumem em
carentes previsões legais para regulamentar a utilização deste
prenome, sendo tais previsões específicas quanto a grupos de
pessoas, fu io ios e esta ele i e tos .

1.1.Desenvolvimento normativo acerca da aplicação do nome


social no Brasil
Numa perspectiva histórica constata-se que o primeiro
ato, a versar sobre a situação abordada, legitimidade do prenome
social, no Brasil, foi a Portaria nº 16/2008-GS, do Estado do Pará,
editada pela Secretaria de Educação do Estado, que determinou que
a partir da data de 02 de janeiro de 2009 em todas as unidades
escolares da rede pública, os registros do ato de matrícula dos
estudantes passariam a resguardar o direito à utilização do prenome
social de travestis e transexuais.
O Estado do Pará resguarda o exercício do direito à
dignidade da pessoa humana, no que condiz à possibilidade da
utilização do nome condizente com o juízo que o indivíduo faz de si
mesmo, através de previsões legais quanto ao tema. Em maio de
2009, editou o Decreto de nº 1.675 que dispõe que a Administração
Pública Estadual Direta e Indireta, no atendimento a transexuais e
travestis, deve respeitar seu nome social, independente do registro
civil.
O Decreto nº 726 de abril de 2013, instituiu no âmbito
estadual o documento de identificação emitido pela Polícia Civil do
Estado, que nasceu de um programa estadual nomeado de Pará Sem
Homofobia, baseado numa mudança de valores sociais para impedir
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o constrangimento de travestis e transexuais visando a superação das


desigualdades de gênero.
Atenta-se a uma ascensão social quanto ao tema,
nascido de uma necessidade de adequação da coletividade e do
ordenamento jurídico vigente às mudanças ocorridas no seio social,
para que seja o direito a própria identidade concedido a toda
população sem distinção de qualquer natureza.
Ulterior e não menos importante marco, tem-se a
Portaria nº 233, de maio de 2010, criada pelo Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabeleceu em âmbito
federal, que os servidores públicos federais, travestis e transexuais,
podem utilizar-se de seu prenome social, em relações externas e
internas entre os órgãos federais, bem como possuí-los como
desígnio em crachás, acessos de informática e demais atividades
institucionais.
Atente-se ao fato de que a decisão do serviço público
federal, tem como intuito minimizar, ou até mesmo erradicar, a
desigualdade de gênero e o preconceito sofrido pelos servidores
públicos federais, em razão de sua identidade sexual, não somente
no ambiente profissional.
Houve um grande crescimento, entre os entes
federativos, da criação de diplomas normativos que preveem a
regulamentação da utilização do nome social. Invoca-se reafirmar
que se limitam a grupos específicos, no caso em tela a servidores dos
entes instituidores.
Em um breve apanhado sobre as previsões normativas
relativas ao tema no âmbito dos entes federais, apresenta-se uma
curta lista de Decretos e Portarias que legitimam em diferentes
Estados, a utilização pelos Servidores Públicos, Travestis e
Transexuais, de seus prenomes sociais: Decreto nº 55.588/2010,
Estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2010); Decreto nº 35.051/2010,
Estado de Pernambuco (PERNAMBUCO, 2010); Decreto nº
13.684/2013, Estado de Mato Grosso do Sul (MATO GROSSO DO SUL,
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2013), entre outros. Ocasiona-se relatar que não são as únicas


espécies legislativas inerentes à temática, existindo outras
abordagens.
O Conselho Federal de Serviço Social, viabilizando
garantir direitos humanos basilares aos Assistentes Sociais
travestis/transexuais, possibilitou através da Resolução n° 615/2011
(CFESS, 2016, P.13), que os mesmos utilizem o nome social em seu
ambiente de trabalho, constando este, inclusive, em documentos de
identificação e carteira profissional.
Considerando os informes anteriores, pode-se concluir
que no âmbito laborativo, insuficientes são as medidas até então
instituídas, não minimizando a importância das mesmas, mas
deixando-se realçada a necessidade de que tal instituto se estenda a
toda à classe trabalhadora, para que como previsto em alguns
decretos supramencionados, de fato ocorra uma afirmação dos
direitos humanos e o nascimento de uma sociedade distanciada de
discriminação e preconceito.

1.2 O reconhecimento da importância deste instituto


Já restou esclarecido que o nome social nada tem haver
com opção sexual do sujeito, nem mesmo com a ideia empregada de
que se trata de um apelido posto por alguém. Nasce este do juízo que
o ser humano faz de si mesmo, de como se apresenta perante a
sociedade e como é conhecido perante seu círculo de convívio.
De acordo com o Conselho Federal de Serviço Social
(CFESS, 2016), historicamente as pessoas transexuais foram durante
muito tempo tratadas como portadores de doenças psiquiátricas,
tanto pela biomedicina, como pela sociedade. Porém ao buscar
aprofundar-se essa parte da população, diga-se minoria social,
compreende-se que não se trata de enfermidade alguma, mas da
variação do comportamento social.
A coadunação entre o ser humano e sua identificação
perante o seio social desnuda-se imprescindível para a harmonia na
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convivência entre os sujeitos de direito. Reveste-se de grande


importância, tanto para a honra subjetiva, quanto para a relevância
social, uma vez que esse reconhecimento perante a sociedade
certificará de fato a identidade de gênero do travesti/transexual,
culminando na diminuição do preconceito e das condutas
discriminatórias.
O prenome que se carrega, torna os indivíduos
singulares, não podendo ser negado sua essência fundamental. De
acordo com Eduardo Meinberg de Albuquerque Maranhão Filho
(2012), o nome social seria aquele pelo qual optam por serem
chamadas as pessoas transexuais no seu cotidiano, em concordância
com sua expressão de gênero, sendo contrário ao nome civil, que é
dado de acordo com a atribuição de sexo ocorrida durante a gestação
ou com o nascimento.
Defender a utilização do nome social, é fazer a defesa
dos direitos da personalidade do ser humano, deixando protegido e
respeitado a concretização de seu direito de igualdade. No ambiente
de trabalho não é diferente, uma vez que para que este seja sadio,
impõe-se o compromisso de garantir tratamento isonômico a todos.
O Decreto nº 8.727 de 28 de abril de 2016 (BRASIL,
2016), regulamenta a utilização do nome social e reconhece a
identidade de gênero das pessoas travestis/transexuais, conforme
disp e o a tigo º do diplo a legal, o ito da administração
pú li a fede al di eta, aut ui a e fu da io al . P e ai da a
vedação da utilização de expressões que sejam discriminatórias ou
ofensivas no tratamento destes. Não resta dúvidas do
reconhecimento e da conquista alcançada pelos transgêneros, sendo
transparente a importância do instituto nome social.
Isoladamente a adequação do ordenamento jurídico não
é capaz de resolver todos os infortúnios a que estão expostos os
travestis/transexuais. É necessário que haja a desconstrução dos
dogmas sociais.
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Segundo as considerações de Eduardo Meinberg de


Albuquerque Maranhão Filho (2012), não possibilitar que a pessoa
denomine-se conforme seu entendimento, a cerca de si mesmo, é
limitar direitos fundamentais, não deixando condições para o
exercício da cidadania, estando estimulado o constrangimento, a
intolerância, a discriminação e diversas formas de violência.
Por fim, como supracitado, a conquista alcançada pelos
transgêneros, os permite afirmar-se diante da sociedade,
aquiescendo à inserção dos mesmos nesta. Essa questão deve ser
disciplinada não somente nos assuntos relacionados ao trabalho, mas
vislumbrando todas as relações da coletividade. O nome social tem
cada vez mais ganhado força, porém a admissão de sua importância é
ainda uma construção em progresso.

2 A QUESTÃO DO GÊNERO
As relações de gênero dizem respeito às relações
sociais, englobando a estas a percepção humana sobre as diferenças
entre homens e mulheres e o que se permite a cada um. Torna-se
assim uma relação desigual imposta pela sociedade, o que influencia
na construção da identidade sexual.
O conceito de gênero engloba todos os sistemas de
relações entre os indivíduos, podendo ainda incluir o sexo biológico,
porém não é por este determinado, nem determina diretamente a
sexualidade. O gênero, não poderia expandir-se para outros
contextos sem obter um novo significado, visto as transformações
sofridas.
Quando as diferenças entre o feminino e o masculino
são exacerbadas, não se está permitindo que se construa a visão de
uma identidade de gênero, o que gera conflitos, tanto psicológicos
como relacionais. Tais assuntos são objetos de estudos psicológicos
há anos. Na maioria das explicações psicológicas desse campo
preponderou o pressuposto biológico, considerando naturais as
diferenças constitutivas dos seres humanos. (LAGO et al, 2008).
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A e p ess o se o te e seu o eito su stituído pela


psicologia, para a expressão gênero, a partir das críticas existentes
sobre o determinismo biológico. É por meio do gênero que o sujeito
se identifica. Dessa forma, ao realizar sua análise, se leva em conta o
gênero ao qual este está inserido. Quando se usa o termo gênero, se
permite compreender o sujeito a partir da ideia que este faz de si
mesmo, como homem ou como mulher.
Com o passar dos anos pesquisas confirmaram que
mudar o sexo biológico do indivíduo, através de procedimentos
cirúrgicos, é mais fácil do que mudar no seu interior o sentimento de
masculinidade ou feminilidade que carrega sobre si e quer apresentar
aos outros. Os resultados desses estudos mostraram a autonomia da
identidade psicológica em relação a autonomia fisiológica, ficando
transparecido que com emergência deve-se repensar o conceito de
gênero.
O gênero é o resultado de diversas aprendizagens que o
indivíduo vem acumulando durante o tempo, através de relações
interpessoais suas, contando também com sua experiência de vida,
observado o contexto histórico, social e político. É como supracitado,
a marca que o indivíduo traz consigo, de uma forma que é mais fácil
modificar sua a ato ia físi a se o , do ue sua ide tidade ,
formação psicológica (gênero).
A identidade de gênero é a maneira que o sujeito
reflete, ou seja, apresenta sobre si mesmo, tanto para si próprio,
como para as pessoas de seu convívio, seja ela no feminino ou no
masculino, sendo irrelevante seu sexo biológico, ou orientação sexual
(homossexual, heterossexual e outros). É a forma como o indivíduo
conhece-se intimamente e gostaria que os outros o reconhecessem,
desde a maneira de ser, até o agir.
De acordo com o raciocínio anterior, observado também
o direito a dignidade que é assegurado a todos os indivíduos,
observa-se:
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A dig idade u alo espi itual e o al


inerente a pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminação
consciente e responsável na própria vida e
que traz consigo a pretensão ao respeito
por parte das demais pessoas, constituindo-
se um mínimo invulnerável que todo
estatuto jurídico deve assegurar, de modo
que, somente excepcionalmente, possam
ser feitas limitações ao exercício dos
direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres
hu a os . MORAES, Ale a d e, ,
p.48).
Partindo da inteligência de que o indivíduo possui o
direito de defender a sua identidade, atesta-se que os direitos da
personalidade não tem conteúdo econômico, são próprios da pessoa
humana, diretamente conectados com o direito natural. Tem-se
ainda de acordo com Godofredo (2011, apud DINIZ, p. , ue: Os
direitos da personalidade são subjetivos da pessoa defender o que
lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a
eputaç o, a ho a, a auto ia e et .
Desse modo, compreende-se que a integridade moral, é
de fato protegida e tutelada no ordenamento jurídico, ainda que não
se encontre legislação específica.
A questão do binarismo de gênero, ou seja, a existência
de apenas dois grupos, quais sejam, as mulheres de verdade e os
homens de verdade, nasceu de um estereótipo social, onde há uma
distinção entre homens e mulheres de acordo com seu sexo
biológico, não negando o fato de que existem distinções biológicas
entre os indivíduos.
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É uma ideologia tratada por parte da sociedade como


inquestionável e indiscutível, porém não retrata a realidade social,
uma vez que não prevalece a necessidade da desconstrução dessa
ideologia, que precariza a inclusão dos travestis/transexuais na
sociedade, afastando a erradicação do preconceito e da
discriminação sofrida por essa minoria, distanciando-os ainda mais
do direito a utilizar-se do princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana, outrora já mencionado.
Os travestis e transexuais sempre existiram na
sociedade, sempre estiveram presentes. O fato é que por muito
tempo não utilizaram o nome social que lhes é inerente. Inegável que
um dos principais fatores que afastaram dessa minoria a
possibilidade de defender sua identidade sexual, através da utilização
de um prenome condizente com seu gênero, sempre foi o
preconceito, a discriminação e a exclusão social, fazendo com que
por longos anos, estes fossem invisibilizados pela sociedade.

3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


A dignidade da pessoa humana nasce da ideia
filosófica de que o ser humano é o centro do universo, possuindo
este a faculdade de realizar escolhas morais e de definir seu destino.
Afirmou sua importância no decorrer do Século XX, sendo assim
apontado por diversos doutrinadores, que o reconhecimento desta,
se deu principalmente após a Segunda Guerra Mundial, por conta das
atrocidades cometidas. Logo se verificou a existência de relações
internacionais, que resultaram em tratados, acordos, e assinaturas de
diversos documentos, tornando a existência desse princípio uma
meta a ser alcançada, anexada ao discurso político de vários países
na ocasião, perdurando esse propósito até os dias atuais, quando se
oberva a necessidade da criação de políticas públicas para que o
mesmo de fato se efetive.
Trata-se de um princípio constitucional de difícil
conceituação, uma vez que ainda que se descreva esse instituto, essa
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descrição não será capaz de abordar um conteúdo exato. Há a noção


do conteúdo por este abordado, mas não se pode de fato fixar um
conteúdo preciso, pois o mesmo carrega uma abordagem protetiva
extensa e tentar conceituá-lo pode limitar esse caráter de ampla
proteção.
Reconhecido pela Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, este princípio traz consigo uma importância que se
estende a todo o ordenamento jurídico. Registre-se que este tem
serventia de parâmetro. Pode-se dizer que é inerente a este princípio
uma exteriorização de direitos fundamentais, o que se confirma no
discurso de Ingo Wolfgang Sarlet (2003, apud MARTINS, p. 56):
O fato de a dig idade da pessoa hu a a
ter sido reconhecida pela Constituição de
1988 como princípio fundamental não
afasta seu papel como valor fundamental
para toda a ordem jurídica, mas ao
contrário, outorga a este valor uma maior
p ete s o de efi ia e efeti idade .
Esse princípio traz à tona um conflito que diverge
opiniões, quanto a sua afirmação como princípio absoluto. De muito
se refuta esta discussão uma vez que este prelúdio vincula todos os
outros, ou seja, seria uma forma existente de ordenação hierárquica
entre os princípios constitucionais, onde é prevalente o da dignidade
da pessoa humana.
A ideia de que este se trata de um princípio de
caráter absoluto, nasce da imposição de que o ordenamento jurídico
deve assegurar um mínimo invulnerável aos cidadãos, não podendo
ser ferido o valor do ser humano, diga-se do indivíduo, mesmo que
em determinada situação prevaleça a necessidade da aplicação de
um direito coletivo. Atente-se ao fato que não se trata de uma opção
a aplicação deste princípio, pois como já afirmado este se sobressai,
serve de parâmetro para os demais.
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A Constituição da República Federativa do Brasil de


1988 (BRASIL, 1988), prevê no Título I, que versa sobre os princípios
fundamentais, no artigo 1º, os fundamentos do Estado Democrático
de Direito, estando inserido no inciso III, o princípio em fomento,
mais uma vez destacada sua importância.
Da interpretação das considerações feitas sobre o
referido prelúdio, tem-se que sua importância é tão exacerbada e seu
alcance protetivo tão amplo, que em cada direito fundamental
encontra-se um fragmento da dignidade da pessoa humana,
compreendendo-se que mesmo que não haja previsão expressa
sobre o mesmo nos demais artigos da CF/88, este se faz presente.
Este princípio está ligado à vida da pessoa humana, o
modo que este tem de autodeterminar-se, perante as pessoas,
perante o Estado e etc. Qualquer forma de limitação à capacidade de
decisão da vontade do indivíduo é uma forma de menosprezar o ser
humano e sua dignidade (TAVARES, 2014, p. 442).
É importante mencionar que a Constituição Federal
(BRASIL, 1988), garante ainda aos cidadãos a igualdade sem distinção
de qualquer natureza, sendo inviolável esse direito. Essa garantia
constitucional encontra-se disposta no art. 5º caput da Carta Magna.
Indiscutível é o fato de que essa garantia constitucional possui
fragmentos deste princípio que deveras vem sendo abordado.
A doutrina considera este princípio como regado de
valor supremo, havendo através deste uma regulação social e até
mesmo do Poder Público. Compreende-se que a ação dos órgãos
públicos englobando ainda todo o seio social, depende da sua
observância, ou seja da aplicação deste princípio, devendo-se
primordialmente haver o cumprimento da oferta do mesmo.
Observadas as disposições da Carta Magna, fica
evidenciado que não é permitido a existência de hierarquia jurídica
entre os dispositivos constitucionais. A hierarquia que aqui se
apresenta trata de um conceito de valor, pode-se dizer valores que
predominam em uma sociedade, o que denomina-se de axiologia.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 69

A magnitude desse princípio é evidenciada não


somente na Constituição Federal de 1988, pois em 1948, a
Declaração Universal da ONU, estabeleceu em seu artigo 1º que
Todos os se es hu a os as e li es e iguais e dig idade e e
di eitos UNESCO, .
É exigência deste princípio, que seja respeitada a
autonomia da vontade do ser humano, pois é intrínseco a este o
direito de construção de sua vida, de sua existência. Além disso,
devem existir políticas públicas sociais que objetivem a promoção da
dignidade e igualdade que de fato sucedam efetividade.
Na possibilidade da existência de lacunas legislativas,
confrontos entre normas ou até mesmo entre direitos fundamentais,
pode-se aplicar a dignidade da pessoa humana a fim de promover a
melhor solução. Salienta-se o fato de que qualquer disposição
jurídica que viole a existência ou aplicação deste princípio será
considerada nula.
Immanuel Kant (1998), principal autor que discorreu
sobre este prelúdio, traz a ideia de que o indivíduo é autônomo, ou
seja, vincula-se a sua própria vontade, a sua autodeterminação.
Relata Kant também sobre a dignidade, que estaria fundada na
autonomia. Para ele, tudo aquilo que não possui preço, nem forma
de substituição, passa a ser dotado de dignidade.
Compreende-se então que o ser humano é dotado de
um valor interior, que não pode ser substituído, possui essa
importância, pois o indivíduo é detentor de um valor absoluto qual
seja, sua dignidade.
Ao legitimar a utilização do nome social no contexto
ora abordado, respeita-se de fato o valor intrínseco supracitado,
promovendo assim a igualdade perante a lei dessa minoria social.
Negar-lhes essa utilização implica uma forma clara de discriminação.
Evidente que conceder-lhes a possibilidade de utilização do correto
prenome que representa sua identidade, não viola o direito ou a
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autonomia de nenhum outro indivíduo, nem causa danos a esse, não


havendo justificativa que fundamente a proibição do nome social.
Ademais, afastada justificativa plausível para essa
restrição do direito de igualdade, não se afirma aqui que nenhum
outro indivíduo não poderá opor-se a essa legitimidade, mas
demonstra-se que mesmo havendo posições contrárias, o Estado
como garantidor do bem estar coletivo, deve reconhecer a
autonomia que os indivíduos possuem sobre si mesmos, garantindo a
igualdade social.
Com advento da Constituição da República
Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), nasceu a consciência de que a
prioridade de um Estado está no cidadão, como pessoa, como ser
humano, sendo este a finalidade que os entes estatais devem
alcançar. O ser humano que tão logo se destaca, é o homem em si,
aquele que de fato é concreto, o da vida real.
Detentor do poder de representação popular e como
figura garantidora do bem estar social, o Estado tem o papel de
proteger e acompanhar o desenvolvimento do indivíduo, que é a
parte principal, a qual deve ser sempre tratada com prioridade,
assegurando ao cidadão a defesa do mínimo invulnerável
constitucional.
Admitir a dignidade da pessoa humana como
fundamento da República Federativa do Brasil, consequentemente
como parâmetro essencial do ordenamento jurídico, significa dizer
que o ser humano é o criador do Estado, estando afirmado na
proteção estatal que lhe deve ser concedida e jamais desprezada,
pois como citado anteriormente, deve haver a concessão da previsão
constitucional das condições mínimas de sobrevivência harmônica
coletiva e principalmente a promoção da dignidade. Sublinhe-se o
exposto na visão a seguir:
No constitucionalismo brasileiro
contemporâneo os conceitos de Estado,
República e Democracia são funcionalizados
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 71

a um objetivo, a uma finalidade, qual seja, a


proteção e promoção da Dignidade da
pessoa humana. De tal modo que privar a
pessoa humana de sua dignidade, quer por
ação quer por omissão, constitui afronta ao
próprio Estado Democrático de Direito.
(MARTINS, 2003, p. 73).
Como já disposto, esse princípio é inerente a cada
indivíduo, podendo-se dizer que se encontra efetivado nas práticas
para erradicação do preconceito, garantindo o exercício de direitos,
buscando-se afastar qualquer prática discriminatória ou degradante.
Sendo assim, deve ser ofertado ao indivíduo à concessão do direito
de igualdade social, baseado na máxima outrora apresentada, da
qual este é detentor de autonomia sobre o seu próprio destino,
sendo necessário para que possa enquanto pessoa, afirmar-se diante
do seio social, existindo assim para si mesmo, para as pessoas de seu
convívio, para a sociedade como um todo.
Considerando tudo que já fora relatado sobre o tema
e ainda por se tratar de uma ampla fonte protetiva constitucional,
verifica-se que o objeto abordado, qual seja, da concessão do direito
ao travesti/transexual de fazer utilização de um nome que seja
condizente com sua identidade, é parte intrínseca do direito de
defesa à identidade, do direito à igualdade, sendo então revestido do
princípio em fomento.
Cercear a possibilidade de utilização do prenome
adequado à identidade sexual do indivíduo é negar a extensão do
p i ípio a este g upo so ial , i o t a a siste ti a disposta a
Constituição Federal, é retroceder quanto ao reconhecimento
valorativo do ser humano, culminando numa afronta ao próprio
Estado Democrático de Direito.

4 A LEGITIMIDADE DO USO DO NOME SOCIAL PELOS


TRAVESTIS/TRANSEXUAIS NO AMBIENTE LABORAL
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Compreendida a necessidade de uma moldagem


legislacional a respeito desta temática, afirmada também a valoração
dos direitos humanos, descortina-se a existência do
neoconstitucionalismo. Uma forma de interpretação mais valorada
dos direitos constitucionais, estruturada nos princípios fundamentais
norteadores da Constituição, consequentemente o maior deles,
como já desvendado anteriormente, o da dignidade da pessoa
humana, como fundamento da República Federativa do Brasil.
Retoma-se a necessidade da reconstrução de
conceitos, compreendidas as variações da sociedade, almejando a
adaptação aos novos fatos sociais decorrentes do desenvolvimento
coletivo. Não é diferente no ambiente laboral, uma vez que este
também se transforma, restando manifestada a necessidade que o
mesmo possui de mudar para uma melhor adaptação a essas
transformações.
Uma das principais linhas de salvaguarda dos
argumentos ora já externados, consiste na comprovação de que de
fato deve ser concedida no ambiente de trabalho a legitimação do
uso do nome social dos travestis/transexuais, uma vez que nutre-se o
fundamento na defesa dos direitos personalíssimos, combinado com
a ampla proteção constitucional dos princípios da igualdade perante
os demais e ainda o da dignidade da pessoa humana, enquanto
direitos fundamentais.
A Constituição Federal de 1988 tratou também de
deixar demonstrado que o trabalho humano é revestido de valor.
Dispôs no artigo 1º, IV, a proteção do valor do trabalho como um
princípio fundamental, assim como fez com a dignidade da pessoa
humana, constatando-se o destaque meritório que o labor possui
(BRASIL, 1988).
Ainda explanando a abordagem constitucional sobre
a importância do trabalho humano, tem-se ainda o caput do artigo
170, que proclama que a ordem econômica tem como fundamento a
valorização do trabalho humano (BRASIL, 1988). Dessa forma, pode-
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se enxergar a grandeza do exercício do trabalho para o indivíduo,


esclarecendo que a relação trabalhista como um todo, deve conceder
ao trabalhador o mínimo invulnerável previamente aludido.
Quando da previsão de que o trabalho é dotado de
valor fundamental, não há o que se contestar sobre essa afirmação, e
evidentemente fica esclarecido que se deve proporcionar
oportunidades de trabalho a todos os cidadãos sem distinções de
caráter discriminatório. A valorização elucidada, valida a ideia de
adequação às transições sociais, considerando também a
flexibilização do trabalho.
A importância do labor para a vida do indivíduo é irrefutável,
dado que é através do trabalho que este mantém relações com
outras pessoas, com as quais troca experiências, adquire
conhecimentos e de fato reafirma sua identidade, o que pode-se
atestar quando se contempla a concepção a seguir nas palavras de
Edina De Paula Bom Sucesso:
O t a alho u a fo a o o o ho e
interage e transforma o meio ambiente,
assegurando a sobrevivência e
estabelecendo relações interpessoais, que,
teoricamente, serviriam para reforçar sua
ide tidade e seu se so de o t i uiç o .
(BOM SUCESSO, Edina De Paula, 2002, p.
25).
O exercício laborativo não é resumido apenas por ser
a atividade que tem como objetivo principal a remuneração final.
Através do trabalho o indivíduo se desenvolve pessoalmente, e o
trabalho, acaba por ser detentor de influência para o próprio
indivíduo e o meio no qual possui convívio. Além disso, é no
ambiente laboral que o homem cria expectativas de
desenvolvimento, de crescimento, não só enquanto profissional, mas
como pessoa. Embora seja este o meio de sobreviver, esclarece-se,
74 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

de sua subsistência, pode-se afirmar que o ambiente laboral é o local


onde o ser humano se realiza.
A importância do labor aparece quando se procura
compreender essa relevância através da visão de que o ser humano é
a finalidade principal que o Estado deve alcançar. O ambiente laboral
permite que o homem se integre aos demais, evidencie sua
dignidade, defenda sua personalidade, reafirme-se perante aos
demais, realizando-se profissionalmente e humanitariamente
enquanto pessoa real.
Para que ocorra o efetivo cumprimento das
obrigações referente ao trabalho, é irrelevante a orientação sexual
do funcionário, porque este é revestido da faculdade de preservar
sua intimidade e sua privacidade, não podendo ser ferida sua
liberdade, nem desprezado prelúdio constitucional paramétrico aos
demais.
Quando ocorrem discriminações ligadas ao universo
trabalhista, está se negando ao trabalhador que é figura fundamental
da relação empregatícia, a igualdade, que aqui se apresenta na forma
de erradicação de qualquer discriminação que acarrete a dificuldade
da manutenção do trabalho, em razão da condição do funcionário em
função dos demais.
Permitir a existência de distinção em função da
identidade de gênero do funcionário, ou quaisquer outros aspectos
que venham a denegrir sua imagem e honra enquanto obreiro e ser
humano, é criar e consentir a desigualdade entre as pessoas.
O universo do trabalho, por vezes se apresenta como
ideal para práticas de cunho discriminatório, pois como se sabe,
existe uma relação de subordinação, tratada por muitos como uma
relação de poder unilateral.
Partindo do pressuposto de que o direito do trabalho
deve se moldar às necessidades sociais, para que realmente seja
efetivo, no respeito às disposições constitucionais existentes, deve
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 75

ter como finalidade a diminuição de práticas discriminatórias e que


firam a princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.
O conceito de discriminação foi tratado no artigo
primeiro, da Convenção nº 111 da OIT (BRASIL, 1968) da seguinte
forma:
Art. 1º: Para fins da presente convenção, o
termo "discriminação" compreende:
a) Toda distinção, exclusão ou
preferência fundada na raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência
nacional ou origem social, que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de
oportunidades ou de tratamento em
matéria de emprego ou profissão;
b) Qualquer outra distinção, exclusão
ou preferência que tenha por efeito destruir
ou alterar a igualdade de oportunidades ou
tratamento em matéria de emprego ou
profissão, que poderá ser especificada pelo
Membro Interessado depois de consultadas
as organizações representativas de
empregadores e trabalhadores, quando
estas existam, e outros organismos
adequados.
Pretendendo combater as discriminações oriundas
das relações trabalhistas, foi instituída a Lei 9.029/95 (BRASIL, 1995),
que nasceu da pretensão de coibição ou até mesmo minimização
destas.
A igualdade nesse ramo do direito existe
historicamente desde sua criação, pois tem como fundamento de
criação a necessidade da compensação das desproporções existentes
entre o empregado e o empregador. Sem a implementação de
políticas públicas com a finalidade ora supracitada, de igualar essas
76 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

relações, a situação dos grupos sociais minoritários, dando-se ênfase


ao que é exibido neste artigo, travestis/transexuais, estaria
absurdamente comprometida.
Sabe-se que mesmo existindo previsões como a
supramencionada legislação, o deslocamento dos
travestis/transexuais do ambiente de trabalho é uma realidade de
desfavorecimento comprovada.
A Lei 9.029/95 trata especificamente das
discriminações praticadas na relação de trabalho, e prediz a coibição
de qualquer atividade de hostilidade desde o período admissional do
funcionário e durante toda continuidade nessa relação empregatícia.
A referida Lei expressamente proíbe qualquer prática
preconceituosa e que venha a limitar o acesso do indivíduo à relação
de emprego e sua permanência no trabalho. Alguns doutrinadores
defendem que a lista abarcada pelo art. 1º dessa legislação, é apenas
e e plifi ati a, pois ao utiliza a te i ologia p oi ida a adoç o de
qualquer prática discriminativa e li itati a BRASIL, , a e-se
um extenso leque de caráter protetivo ao trabalhador.
Incorre ainda em informar que em casos dos quais
haja havido dispensa do funcionário, por conta de condutas
discriminativas e limitativas, deverá ser realizado o pagamento de
indenização a título de danos morais, com objetivo reparador, bem
como fica à escolha do empregado, a reintegração ao trabalho,
acrescida de benefícios como recebimento integral do tempo que o
mesmo ficou afastado das atividades. Essas disposições podem ser
observadas no art. 4º e incisos da Lei anteriormente observada.
O propósito apresentado pelo diploma normativo
abordado, além de recompensar o empregado ofendido e minimizar
quaisquer outras ocorrências desse tipo de comportamento
discriminativo, é conscientizar a sociedade de que todo o seio social é
atingido pelos comportamentos segregacionais, trazendo prejuízos
ao mantimento do bem estar social, interferindo na execução das
garantias constitucionais.
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Unicamente com a intenção de por fim, revelar a


importância do emprego para o indivíduo, anote-se que a Declaração
Universal dos Direitos Humanos (UNESCO, 1998), prevê em seu art.
, ite , ue todos os se es hu a os te di eito ao t a alho,
livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho
e a p oteç o o t a o dese p ego .
Desse modo, além de ficar comprovada de vez a
magnitude do exercício laboral, fica claro ainda que deve ser
preservada a dignidade do ser humano, respeitando-o e inserindo-o
no mercado de trabalho, sem qualquer conduta que possa denegri-
lo.
O Ministério Público do Trabalho, que é um ramo do
Ministério Público, é responsável pela defesa dos direitos coletivos e
também dos individuais provenientes da relação de trabalho em
todos os seus aspectos no Brasil. Para a execução de suas atividades
o mesmo realiza a edição de normas regulamentadoras, resoluções,
portarias, entre outras classes normativas para o correto exercício de
suas incumbências.
Dentre as funções do Ministério Público do Trabalho,
está inserida a criação ou implementação de políticas para
modernização das relações trabalhistas e ainda a realização de
fiscalizações para aplicações de sanções previstas legalmente.
Estendendo um pouco a base interpretativa, vê-se que como fiscal
das atividades relacionadas ao ambiente de trabalho, também está
incumbido a este, grande parcela na harmonização das relações
sociais, garantidas as proteções constitucionais que já foram antes
apresentadas.
Como o foco principal desse artigo é demonstrar a
necessidade de que se legitime a utilização do prenome social dos
travestis/transexuais no ambiente de trabalho, demonstra-se que o
MPT, utilizando-se da competência que possui, através da Portaria de
nº 1.036/2015, regulamentou a utilização do nome social no âmbito
interno.
78 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Ao apresentar considerações sobre a questão,


regulamentando a utilização do prenome condizente com a realidade
fática do indivíduo, é um avanço considerável para essa minoria
social dentro do universo trabalhista, uma vez que por muito tempo
esses indivíduos vem sofrendo discriminações; o que acaba por
afastá-los totalmente desse universo, se transformando em um
problema que não afeta somente o próprio travesti/transexual, pois
como abordado acima, as questões relacionadas a esse ambiente de
realização de atividades empregatícias, acaba por atingir toda a
sociedade.
É garantido de acordo com essa Portaria, o direito de
utilização do nome social pelos travestis/transexuais em cadastros,
crachás, endereços eletrônicos, ramais telefônicos, entre outros,
dentro das atividades do MPT, almejando assim a inserção desse
grupo minoritário nas relações de trabalhistas.
Muito embora, sejam apenas aplicadas as
determinações constantes na Portaria 1.036/2015, internamente no
MPT, se pode tomar como advertência para as demais organizações,
tanto públicas, quanto privadas, da necessidade de permissão da
utilização, pelo funcionário, de uma identidade condizente com sua
realidade, com sua identidade de gênero, promovendo a inclusão de
uma parcela considerável da sociedade que se encontra fora do
mercado de trabalho pela exclusão que o preconceito e intolerância
promovem.
Poucas empresas no âmbito privado, reconheceram o
direito de defesa da personalidade de seus funcionários, tendo como
parâmetro o Ministério Público do Trabalho e outros Decretos e
Resoluções, regimentando a utilização do prenome social,
respaldando sua atitude na diversidade, estima e respeito por todos
os seres humanos, em qualquer que seja a esfera que este esteja
inserido.
Evidencia-se com as considerações apresentadas,
uma necessidade incontestável, da criação de uma Legislação
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 79

Federal, que possa suprir todas as lacunas existentes, alcançando


todos os seres humanos que encontram-se inseridos no universo
laboral, bem como os que ingressarão, com a adoção de medidas
para garantir-lhes a estima, igualdade e o respeito que merecem.
O direito de defesa da personalidade concede ao
indivíduo a possibilidade de autonomia sobre sua vida e seu destino,
sua autoafirmação social e a garantia da dignidade da pessoa
humana, que é princípio fundamental na resolução de quaisquer que
sejam as antinomias em relação aos direitos sociais dos seres
humanos, pois como já compreendido neste artigo, o que há de mais
importante para o Estado garantidor, é o ser humano no caso
concreto.
Implementar uma legislação federal que abarcará
toda a sociedade, desde os entes públicos aos privados,
regulamentando um fato que não é incontroverso ao ordenamento
jurídico, que contrário a isso, se afirma cada vez mais perante este,
deixando viva a necessidade da existência de uma regulamentação,
quanto a questão do nome social no ambiente de trabalho, não só
minimizará os efeitos nocivos dessa vacância legislativa, mas
também, desafogaria o sistema judiciário brasileiro, que não
necessitaria desgastar-se diante um número incontável de processos.
Processos estes, ingressados por travestis/transexuais que
simplesmente pleiteiam o direito de serem reconhecidos pela
sociedade, pelo legislador, pelo Estado, pelas empresas e instituições
públicas.
Os travestis/transexuais visualizam a vedação da
utilização de direitos que lhes são garantidos constitucionalmente,
meramente porque o ordenamento jurídico pátrio não moldou-se em
conjunto com as transições sociais, sendo inerte quanto à questão,
não cumprindo de fato seu papel protetor das determinações
constitucionais e garantidor da paz e bem estar social, o que é uma
afronta aos fundamentos da República Federativa do Brasil.
80 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebe-se que o nome social é um instituto que
merece ser tratado com grande estima, pois o mesmo representa
toda a construção acerca da vida do ser humano. Externa-se este na
forma que o indivíduo se autoafirma perante a sociedade.
O gênero esclarece a natureza de mudança nominal,
a qual travestis/transexuais submetem-se, uma vez que representa a
ide tidade se ual, o juízo ue o ho e faz de si es o,
externando este diante de todas as suas relações sociais.
O sexo biológico e a orientação sexual dos indivíduos,
não são fatores determinantes para formação da identidade de
gênero do mesmo, se quer influenciam na construção nominal deste,
por não possuírem relação com os sentimentos internos do ser.
O reconhecimento da necessidade de adequação entre o
nome e a pessoa, é papel fundamental na proteção a salvaguarda da
identidade, tratando-se de um direito de defesa da personalidade.
Negar a possibilidade de utilização deste prenome
configura cerceamento da extensão do princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, que deve se expandir a todos os
cidadãos. Outro princípio previsto no ordenamento jurídico pátrio,
através da Carta Magna de 1988, que legitima a utilização de um
nome condizente com a identidade do indivíduo, é o da igualdade,
que visa à proibição de qualquer forma de discriminação e
preconceito.
A utilização do prenome social é uma grande conquista
alcançada por essa minoria, onde em função daquele, os indivíduos
de fato poderão se inserir na sociedade e se afirmar enquanto
pessoa.
O ambiente de trabalho não se difere do âmbito social,
uma vez que há ali relações entre pessoas, que são essenciais para a
existência do referido. Para que aconteça a inclusão dos
travestis/transexuais deve-se reconhecer a identidade de gênero
destes.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 81

A criação de uma lei federal, homogênea, no universo


laboral, que preveja e legitime a utilização da identificação social, é
de suma importância, uma vez que as previsões internas existentes
acabam por privilegiar parcela da minoria social, estando os demais
indivíduos suscetíveis a confrontos sociais, passíveis à discriminação e
afastados da cobertura protecional garantida pela Constituição
Federal de 1988.
Dessa forma, para que verdadeiramente os princípios da
República Federativa do Brasil sejam aplicados e garantidos a todos
os cidadãos, preservando o sistema de Estado Democrático de
Direito, valorando a aplicação dos Direitos Humanos e cumprindo o
Poder Público com seu papel em manter a harmonia das relações
sociais, deve-se legitimar o uso do nome social, a fim de extinguir
qualquer tipo de discriminação no universo do trabalho, não estando
a este apenas limitado, mas avultando-se a todas as relações
existentes na sociedade.

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Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 85

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lhadores-trans-e-travestis-no-ambiente-laboral-por-guilherme-
wunsch/>. Acesso em: 07 de dezembro de 2016.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 87

A PRESERVAÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS COMO MECANISMO


INDISPENSÁVEL À CONTINUIDADE DA MINERAÇÃO NO BRASIL
Gesiel Lemes Ramalho7

RESUMO: Os recursos hídricos são de extrema relevância para todas


as atividades humanas, inclusive mineração. Sabedores da
importância e atualidade do tema, procuraremos tratar a questão
nos pontos de vistas jurídico e social sem, portanto, pretender
esgotar o assunto dada a complexidade do mesmo. Como
referências, utilizaremos análises feitas por especialistas dos setores
de Recursos Hídricos e Mineração, pesquisadores, doutrinadores e
demais juristas objetivando melhor compreensão do assunto. Além
disso, buscaremos discutir o alto consumo de água na atividade de
mineração, suas consequências para o meio ambiente, bem como
para as atuais e futuras gerações. Além disso, como ponto central do
nosso trabalho, trataremos da importância de se preservar os
recursos hídricos objetivando a continuidade da atividade de
mineração. O material bibliográfico utilizado abrange principalmente,
mas não só, a literatura produzida por críticos do mecanismo objeto
de estudo. Além de livros, foram utilizadas, também, relatórios de
pesquisas, revistas, Declarações e Tratados Internacionais, Leis,
Decretos, Portarias de Órgãos Ambientais e a Internet.
Palavras-chave: Preservação. Recursos Hídricos. Continuidade.
Mineração.

THE PRESERVATION OF WATER RESOURCES AS AN INDISPENSABLE


MECHANISM FOR THE CONTINUATION OF MINING IN BRAZIL

7
Advogado. Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho,
Direito Público e Direito Privado.
Auditor – COPASA. Mestrando em Direito Ambiental e Desenvolvimento
Sustentável.
88 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

ABSTRACT: Water resources are of extreme relevance to all human


activities, including mining. Knowing the importance and timeliness
of the subject, we will try to deal with the issue in the legal and social
points of view without, therefore, pretending to exhaust the subject
given the complexity of it. As references, we will use analyzes made
by specialists from the Water Resources and Mining sectors,
researchers, lecturers and other jurists in order to better understand
the subject. In addition, we will seek to discuss the high water
consumption in mining activity, its consequences for the
environment, as well as for current and future generations. In
addition, as a central point of our work, we will address the
importance of preserving water resources with a view to continuing
the mining activity. The bibliographic material used mainly covers,
but not only, the literature produced by critics of the mechanism
under study. In addition to books, we also used research reports,
journals, International Declarations and Treaties, Laws, Decrees,
Ordinances of Environmental Organisms and the Internet.
Keywords: Preservation. Water resources. Continuity. Mining.

1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem como objetivo estudar a Preservação dos Recursos
Hídricos como Mecanismo Indispensável para a Mineração no Brasil.
É de conhecimento global a importância e indispensabilidade da água
para a atividade de mineração. Logo, se não houver ações imediatas
para preservar a água disponível, ainda que a atividade da mineração
não acabe, será sensivelmente atingida, encarecendo sobremaneira
seu custo. Portanto, partiremos de uma perspectiva de que a água,
recurso natural escasso e insubstituível, é indispensável para a
continuidade da atividade de mineração no Brasil.
Embora a água seja indispensável para todas as atividades humanas,
é indubitável que a atividade minerária seja uma das mais
impactantes para os recursos hídricos, tanto no consumo quanto na
poluição.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 89

A nossa Constituição Federal de 1988, além de prever princípios


ambientais relacionados à proteção hídrica, prescreve regramentos
nesses mesmos sentido e objetivo.
Ademais disso, apresentaremos estudos que demonstrarão que as
mineradoras, embora cientes das suas obrigações com o meio
ambiente, com a sociedade e com as gerações futuras, não estão
adequadamente cumprindo com as mesmas, por razões econômicas.
Para adentrarmos ao nosso tema, oportuno fazer uma reflexão: a
preservação dos recursos hídricos é um mecanismo indispensável à
continuidade da mineração no Brasil?
Esta pesquisa se apresenta em uma rápida contextualização dos
recursos hídricos disponíveis para a mineração e para o consumo
humano no Brasil; a previsão legal e normativa para reparação por
danos ambientais provocados por empresas de mineração,
especialmente sobre recursos hídricos; as consequências para a
mineração e para as gerações futuras; o direito ao meio ambiente
equilibrado.
A resposta a todos os questionamentos será apresentada em toda a
extensão do trabalho. Assim sendo, iniciaremos com uma breve
contextualização da atividade de mineração no Brasil. Falaremos os
principais processos da mineração em que a água é utilizada.
Abordaremos os danos hídricos resultantes da atividade da
mineração, bem como suas consequências no âmbito social das
presentes e futuras gerações.
Posteriormente, faremos breves comentários à legislação brasileira,
no que diz respeito ao assunto. Em seguida, explicitaremos os mais
conhecidos instrumentos de combate aos danos hídricos provocados
pela mineração.
Por fim, trataremos a preservação dos recursos hídricos como
mecanismo indispensável à continuidade da mineração no Brasil, e
ainda, a possibilidade e viabilidade da reutilização da água na
mineração.
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2 MINERAÇÃO E RECURSOS HÍDRICOS


A mineração é uma atividade de fomento de grande parte da
indústria mundial e, para sua execução necessário é uma imensa
quantidade de recursos hídricos em todos os seus processos.
2.1 Breve Contextualização da Mineração no Brasil
A mineração no Brasil começou com o declínio das exportações de
açúcar, quando os colonos portugueses foram obrigados a buscar
alternativas, sendo os primeiros veios de ouro nas regiões do Mato
Grosso, Goiás e Minas Gerais, no final do século XVII (THOMÉ,
Romeu. 2016. Pág. 85).
A descoberta da riqueza das minas de outro
no sertão atraiu grande quantidade de
migrantes vindos diretamente de Portugal e
também de outras regiões da Colômbia, o
que provocou a disputa com os paulistas
bandeirantes, que se julgavam detentores
exclusivos para a exploração dessas minas.
No início do século XVIII, essas disputas
originaram a guerra dos emboabas,
denominação dada pelos paulistas aos
forasteiros. Com a vitória dos emboabas em
1.709, houve a criação da Capitania de
Minas Gerais em 1.720, transformada em
Província em 1.822 e em Estado após a
proclamação da República.
Nessa época, a exploração do ouro ocorria
os leitos e a ge s dos u sos d gua, em
veios superficiais denominados aluviões. A
mineração era praticada de forma extensiva
com técnicas rudimentares e rotatividade,
em função da produtividade das minas.
Assi e t ou a hist ia, i petuosa e te,
a região de Minas Gerais: a maior
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quantidade de ouro até então descoberta


no mundo foi extraída no menor espaço de
te po , desta a Galea o , p. .
(THOMÉ. 2016.).
Podemos afirmar que uma das razões do povoamento de boa parte
do território nacional foi a atividade de mineração, principalmente
busca pelo ouro, desde o descobrimento.
Costuma-se atribuir o início da mineração à descoberta do ouro feita
por Antônio Rodrigues Arzão, em 1693, embora a corrida do ouro
começasse efetivamente com a descoberta das minas de Ouro Preto
por Antônio Dias de Oliveira, em 1698.
Em razão da importância econômica da mineração, a regulamentação
foi feita imediatamente após suas iniciais descobertas, objetivando
assegurar o controle da coroa portuguesa e o recolhimento dos
tributos.
Desde o século XVII a mineração já se
encontrava regulamentada pelos Códigos
Mineiras de 1.603 e 1.618, que apesar de
admitirem a livre exploração das minas,
impunham uma fiscalização rigorosa na
cobrança de impostos.
Quando houve as primeiras descobertas de
diamante no país, também em Minas
Gerais, na região do Jequitinhonha, em
meados do século XVIII, as regras adotadas
para a extração e o pagamento de impostos
foram as mesmas para o ouro. Entretanto,
em face da facilidade de burlar o fisco, as
concessões das datas, porções de terras
para a exploração, foram anuladas e a
extração de diamantes passou a ser
monopólio da Coroa portuguesa.
92 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Um novo ciclo se despontou quando a corte


portuguesa se transferiu para o Brasil, em
1.808. a chegada da família real portuguesa
foi um marco na história da mineração e da
siderurgia no Brasil, pois essas atividades
foram autorizadas e fomentadas pela
Coroa. Além disso, viajantes estrangeiros
puderam entrar no País com facilidade,
incluindo especialistas na área da fabricação
de ferro. (THOMÉ. 2016).
Dessa forma, conforme Romeu Thomé, ampliou-se a atividade de
mineração principalmente nos estados de Minas Gerais, São Paulo e
Mato Grosso, na primeira metade do século XVIII. Mas, somente no
século XX foi iniciada a exploração de minério de ferro em grande
escala. (THOMÉ, Romeu. 2016. Pág. 88).
Com o passar dos séculos, as técnicas, então rudimentares, evoluíram
para ações empresariais plenamente aderentes às práticas
internacionais de sustentabilidade, em que se aliam a
responsabilidade social e a preservação ambiental aos objetivos
financeiros das operações minerárias.
Atualmente no Brasil há mais de 8.800 empresas mineradoras em
todo território fazendo o país firmar-se o o Glo al Pla e a
Mineração.
A seguir as quantidades de empresas do setor de mineração, por
regiões brasileiras:
Centro-Oeste: 1.075 empresas.
Nordeste: 1.606 empresas.
Norte: 515 empresas.
Sudeste: 3.609 empresas.
Sul: 2.065 empresas.
(Disponível em:
http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00004226.pdf. – Acesso
em 10/06/2017. pág. 10)
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O B asil u i po ta te p oduto i e al, dete do a ua ta


posição no ranking mundial e destacando-se internacionalmente
como produtor de minério de ferro, nióbio, bauxita, manganês e
vários outros bens minerais. Os recursos minerais produzidos no
Brasil são base para diversas cadeias produtivas e, portanto, devem
ter seu aproveitamento otimizado com vistas ao benefício de
ge aç es p ese tes e futu as . B asil – Produtor Mineral
(Dilma Rousseff. Disponível em:
http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00004226.pdf. – Acesso
em 10/06/2017. pág. 11)
2.2 Princípios Constitucionais Ambientais Aplicáveis à Prevenção de
Recursos Hídricos e à Mineração.
Kildare Gonçalves Carvalho, identifica 10 princípios do direito
ambiental no artigo 225 da Constituição Federal de 1988 (KILDARE,
2011, pág. 1.292), a saber:
Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal (caput e §1.º);
Princípio da prevenção e da precaução (caput e §1º, inciso IV);
Princípio da informação e da notificação ambiental (caput e §1.º,
inciso VI);
Princípio da educação ambiental (caput e § 1.º, inciso VI);
Princípio da participação (caput);
Princípio do poluidor pagador (§ 2.º);
Princípio da responsabilidade da pessoa física e jurídica (§3.º);
Princípio da soberania dos Estados para estabelecer sua política
ambiental e de desenvolvimento com cooperação internacional (§ 1.º
do artigo 225, e as normas constitucionais de competência
legislativa);
Princípio da eliminação de modos de produção e consumo e da
política demográfica adequada;
Princípio do desenvolvimento sustentado: direito das intergerações
(caput).
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Dentre os referidos, destacamos aqueles que são relevantes ao nosso


objeto de estudo, quais sejam:

2.2.1 Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal


Este princípio traz a ideia do Contrato Social de Thomas Hobbes, uma
vez que a sociedade outorgou ao Estado o direito de defende-la. Por
isso, o Estado deve agir na defesa do meio ambiente objetivando
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Significa que constitui dever do Poder
Público defender e preservar o meio
ambiente. As questões ambientais, com
efeito, têm grande relevância, o que lhes
traz um caráter público, motivo pelo qual o
Estado, no exercício do poder de polícia,
tem a incumbência de zelar pela ordem
pública ambiental. A intervenção estatal
não exclui, todavia, a obrigatoriedade de a
própria coletividade zelar pela qualidade
ambiental. (KILDARE, 2011, p. 1293)
Por este princípio, percebe-se que é dever do poder público atuar
tanto direta, quanto indiretamente na prevenção ambiental. Essa
atuação é tanto no sentido de utilização da força para coibir a
degradação ambiental, quanto na utilização dos meios
administrativos, legais e judiciais para impedir que o dano inicie ou
prossiga.

2.2.2 Princípio do poluidor pagador


Um importante princípio diretamente ligado à preservação dos
recursos hídricos, é o princípio de Direito Ambiental do Poluidor-
Pagador.
Em linhas gerais a ideia central do princípio é a de que o poluidor tem
a incumbência de arcar com os custos necessários para a reparação
do dano ambiental que produziu. Tal princípio se traduz na imposição
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do sujeito causador do problema ambiental sustentar


financeiramente a diminuição ou afastamento do dano. Objetiva
também impedir que os prejuízos ao meio ambiente sejam
socializados.
Nos termos do ensinamento de Antônio Herman Benjamin (1998, p.
1):
Ao obrigar o poluidor a incorporar nos seus
custos o preço da degradação que causa –
operação que decorre da incorporação das
externalidades ambientais e da aplicação do
princípio poluidor-pagador – a
responsabilidade civil proporciona o clima
político-jurídico necessário à
operacionalização do princípio da
precaução, pois prevenir passa a ser menos
custoso que reparar. (BENJAMIN, 1998, p.1)
Nesses termos, o princípio ao mesmo tempo em que possui um
caráter preventivo, pois intenta evitar o dano ambiental, lado outro,
possui também o viés repressivo pois visa a reparação do dano.

2.2.3 Princípio da participação


Este princípio determina que a responsabilidade por um ambiente
equilibrado não é só do Estado, mas de toda a população. Por isso
são elencados em normas constitucionais e infra-constitucionais a
participação popular em diversos atos de proteção ambiental. Dentre
essa participação popular, há o plebiscito, o referendo, o acesso e
atuação em processos judiciais e administrativos.
Acha-se expresso na dicção constitucional
de que o meio ambiente é bem de uso
comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defende-
lo e preservá-lo para as presentes e futuras
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gerações. Desse modo, necessário o


alargamento dos espaços públicos e dos
direitos humanos fundamentais, o que se
obtém, sobretudo, pelo exercício da
cidadania e pela conscientização dos
cidadãos acerca de seus direitos e
responsabilidades. Note-se que o princípio
da participação não é excludente do dever
do Estado de realizar políticas de
conservação ambiental, atribuição que lhe é
indelegável. O princípio estabelece a
conjugação de esforços públicos e privados
para que se assegure o equilíbrio do
sistema. (KILDARE, 2011, p. 1293)
Podemos afirmar, com base neste princípio, que o cuidado com o
meio ambiente é dever de todos, inclusive das empresas de
mineração. E, a água como um dos principais recursos naturais deve
receber uma proteção especial de toda a sociedade, especialmente
daquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que a utilizam como
importante mecanismo de atividade econômica, o que é o caso das
empresas de mineração.

2.2.4 Princípio do desenvolvimento sustentado


O princípio do desenvolvimento sustentado é fundamental para
assegurar os direitos das atuais e futuras gerações a um ambiente
equilibrado. Indubitável é a necessidade da humanidade buscar
sempre o desenvolvimento. Entretanto, não se pode aceitar a ideia
de que o ser humano é inimigo da natureza ou vice-versa. Assim, a
forma adequada de assegurar um desenvolvimento sustentável e um
meio ambiente intergeracional é adequando as formas de evolução
humana à utilização racional e equilibrada dos recursos naturais
disponíveis.
(Direito das intergerações)
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Postula que os seres humanos têm direito a


uma vida saudável, em harmonia com a
natureza. Há, pois, o reconhecimento do
direito fundamental ao meio ambiente
protegido. Por desenvolvimento sustentado
entende-se aquele que se estrutura de
modo a assegurar o respeito à integridade e
à dignidade dos seres vivos, tendo como
premissa, dentre outras medidas, a
ampliação dos espaços de participação
democrática, a erradicação da pobreza, a
adoção de estratégias conjuntas, pelos
Estados, com vistas à transformação do
modo de consumo que não implique no
esgotamento dos recursos naturais, e ao
estabelecimento de políticas públicas que
tenham por meta a prudência no trato das
questões ambientais.

2.3 A condição jurídica dos bens ambientais de interesse


econômico: os recursos minerais
Importante destacarmos que os recursos minerais, inclusive os
localizados no subsolo, pertencem à União. Situação semelhante
ocorre com a água dos mares, rios e lagos navegáveis. Canotilho, em
sua obra Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, se expressa da
seguinte forma:
A Constituição considera os recursos
minerais, inclusive aqueles localizados no
subsolo, como bens da União (art. 20, IX), a
partir de um regime jurídico dual de
domínio, que dissocia a propriedade do solo
em relação à do subsolo (art. 176, caput).
98 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Nesse regime, a exploração das jazidas


(ainda que não estejam em lavra) e dos
demais recursos minerais é oportunizada
aos particulares sob o título de concessão
ou autorização do Poder Público (União),
entendendo-se por lavra o conjunto de
operações e atividades coordenadas
visando ao aproveitamento industrial da
jazida, e, como mina, toda jazida em lavra,
ainda que as atividades tenham sido
suspensas.
De forma distinta dos recursos hídricos –
sobre os quais a multiplicidade do valor da
água permite considerar também uma
dimensão econômica sobre o bem -, os
recursos minerais evidenciam, com maior
clareza, a atração de interesses econômicos
por excelência. Essa condição foi objeto de
reconhecimento expresso pela Constituição
brasileira, que autorizou o exercício da
atividade econômica, e, portanto, expôs o
privilégio conferido sobre tal dimensão.
Registre-se que, mesmo sujeita ao exercício
de atividade econômica, a exploração de
tais bens está condicionada, pela
Constituição, à proteção da função social da
propriedade e da própria atividade
econômica. (Canotilho, 2011. Pág. 325/326).
A Constituição da República trata a água e os bens existentes no
subsolo como e s da U ião . Entretanto, devemos destacar que
esse domínio que a União tem sobre esses bens não tem o caráter de
propriedade, mas apenas de gestão.
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Os bens da União são assim chamados porque é ela, a União, que irá
estabelecer as normas e critérios para sua exploração e também
preservação.

2.3 Processos da Mineração Que Mais Consomem Água.


Vimos que a mineração é importante fator no crescimento e
desenvolvimento do Brasil. Esse processo ocorre desde o período
colonial e impulsiona a expansão territorial. A mineração, a partir
do século XX tornou-se reconhecida como um dos setores básicos
da economia brasileira. Ela é responsável por significativa parte do
Produto Interno Bruto – PIB e garante milhares de empregos.
Apesar desses benefícios apresentados pela atividade de
mineração, não podemos olvidar que ela é uma atividade de grande
impacto ambiental e, se não receber a devida atenção e cuidado,
pode provocar danos ambientais irreparáveis. Esses danos estão
tanto nos solos onde as atuações minerais ocorrem, como nos
recursos hídricos utilizados.
Sérgio Pinheiro de Freitas, lista as atividades de mineração que mais
consomem água.
Pode-se notar que a utilização e consumo
de água nas atividades de mineração
acontecem desde a implantação até o
fechamento do empreendimento,
principalmente, quando se utiliza o
processo de separação a úmido. Algumas
atividades concernentes à mineração que
demandam água são:
I - Desmonte hidráulico;
II – Aspersão de vias para controle de
emissão de particulados;
III – Lavagem de equipamentos e
transporte de materiais;
IV – Processo de flotação;
100 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

V – Lavagem do minério;
VI – Concentração gravítica;
VII – Processos hidrometalúrgicos e
pirometalúrgicos;
VIII – Preparação de reagentes.
(Freitas, 2012. Pág. 6)
Dessa forma, verificamos que a mineração utiliza água em diversos
dos seus processos, o que justifica tão elevado consumo.
Entretanto, destacamos novamente a necessidade de adotar
procedimentos para que o consumo seja sustentável, garantido
assim a manutenção deste insubstituível e importante recurso
natural para as futuras gerações.
Conforme o Instituto Brasileiro de Mineração – IBRAM:
A água é um recurso natural abundante e
encontrada principalmente nos mares e
oceanos, que cobrem 71% da superfície da
Terra. No entanto, 97% de toda a água
existente é água salgada e apenas 3% é
água doce. Cabe ressaltar que cerca de 2%
dos 3% da água doce do mundo está
congelado nos polos, e apenas 1% é água
doce encontrada no estado líquido.
(IBRAM. 2013. Pág. 87).
O Instituto Brasileiro de Mineração – IBRAM, em estudo mais
complexo, apresentou as interações da água em processos de
mineração. Desse estudo, podemos constatar que o processo de
lavras utiliza grande quantidade de água no desmonte hidráulico,
lavagem de equipamentos e transporte de materiais. Além disso, na
aspersão de pistas e praças para controle de emissão de poeira.
Nos processos de barragens, tanto nas de contenção de sedimentos
quanto nas de rejeito, a água e utilizada na construção de
estruturas com o objetivo de conter sedimentos carreados em
períodos de chuva, garantindo a qualidade do efluente final, no
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primeiro caso; quanto na reutilização da água no processo industrial


no caso de acúmulo dos rejeitos gerados nas instalações de
beneficiamento de minério, nas barragens de rejeitos.
As pilhas de estéril podem causar interferência do escoamento
superficial, que pode vir a gerar, dependendo do tamanho e da
forma, pequenos desvios de água. A exploração das águas
subterrâneas para a viabilização da lavra a céu aberto ou
subterrânea, podem gerar o rebaixamento do nível de água
subterrânea.
O processamento mineral é bastante complexo, dividindo-se em
quatro partes, sendo a água indispensável em todos eles. Vejamos:
O Processo de Flotação é um processo físico-químico de superfície,
usado na separação de minerais, que dá origem à formação de um
agregado, partícula mineral e bolha de ar, o qual, em meio aquoso,
flutua sob a forma de espuma. A composição química da água
constitui um parâmetro de controle da flotação. Na etapa de
tratamento dos minérios, o Processo de Lavagem demanda
utilização de elevados volumes de água para sua limpeza.
Na fase de separação, utiliza-se a proporção sólido/água para
análise detalhada do balanço de água, bem como da densidade
ótima de polpa para cada geração, por intermédio do processo
denominado Concentração Gravídica. Por fim, o Processo
denominado Hidrometalúrgico é a fase em que há reações de
dissolução do metal de interesse em meio ácido ou alcalino.
Além disso, a água o meio de transporte mais utilizado no
processamento mineral. Assim, é usado de forma intensa nas mais
variadas operações, tais como: na lavra como desmonte hidráulico;
na lavagem de minérios e nos processos de concentração a úmido.
Assim, verificamos que a água é de crucial importância para o setor
da mineração. O gerenciamento deste importante recurso é envolto
em diversos componentes objetivando atendimento a objetivos
distintos, tanto econômicos quanto ambientais e sociais. É
necessário, portanto adequar a disponibilidade dos recursos
102 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

hídricos às questões minerais, econômicas e sociais, tanto no


espaço utilizado quanto no tempo, presente e futuro. Atentando
sempre à qualidade da água, sua quantidade e acessibilidade.

2.4 Impactos da Mineração nos Recursos Hídricos e Seus Reflexos


na Sociedade.
A importância da mineração para a sociedade é inquestionável.
Entretanto, é sempre oportuno destacar os impactos que esta
atividade gera nos recursos hídricos, que refletem na sociedade.
A atividade da mineração causa impactos ambientais positivos e
negativos.
Os positivos ocorrem quando a mineradora atua na preservação ou
restauração ambiental. Seja por força de lei, contrato, acordo ou
mesmo punição. É importante destacar que, conforme Relatório do
Instituto Brasileiro de Mineração – IBRAM, publicado no ano de 2012,
intitulado Gestão para a Sustentabilidade da Mineração – 20 anos de
história, as empresas brasileiras do ramo de mineração estão cada
vez mais empenhadas em atuar de forma a preservar o meio
ambiente e garantir a permanência dos recursos naturais para as
presentes e futuras gerações.
Não obstante, ainda há muitos reflexos negativos nas águas e rios
provocados pela mineração. Esses impactos negativos são tanto o
consumo exagerado de água, o desperdício, a inexistência ou
ineficácia dos mecanismos de reutilização de água e, ainda, a
poluição de rios lagos e lençóis subterrâneos.
Como vimos alhures, a água é consumida em todos os principais
processos da mineração, seja ela de qual tipo for.
A mineração, por ser uma atividade com fins lucrativos, busca
sempre reduzir custos e/ou evitar o seu aumento. Em razão dessa
máxima do capitalismo e da abundância de recursos hídricos nos
solos brasileiros, as empresas de mineração que aqui atuam pouco
investem na busca de alternativas à água nos processos de produção.
Com isso, e considerando que a atividade de mineração é cada vez
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maior no Brasil, o consumo de água por esse setor econômico apenas


aumenta.
Não só as necessidades de água no setor de mineração aumentam,
mas também as necessidades de água de todos os seguimentos
econômicos e de toda população.
Quanto mais cresce a população, mais crescem as demandas por
minerais e, consequentemente, mais cresce a necessidade deste
limitado, insubstituível e indispensável recurso natural.
Indubitável é que o aumento da produção minerária faz aumentar,
também, a demanda por água, entrando em prática, mais uma vez, a
lei da oferta e da procura, encarecendo o acesso à água,
prejudicando, assim, as camadas mais carentes da população.
Sabedores somos que diversas empresas do ramo de mineração,
infelizmente, não têm todo o cuidado necessário em suas ações, de
modos a evitar a poluição ambiental. Dessa feita, utilizam produtos
químicos, como mercúrio e outros, no processamento dos minerais,
e, via de consequência poluem e degradam o meio ambiente.
Embora haja legislação proibitiva e organismos de fiscalização, há
também uma dificuldade imensa de acompanhar, fiscalizar e impedir
que os danos ocorram, ou mesmo de punir os responsáveis. A
incompetência, preguiça e despreparo da administração pública e do
judiciário, muito contribuem para essa facilitação da burla às leis.
Alguns dos mais sérios reflexos dos impactos negativos da mineração
são para aqueles que têm dificuldade, ou até mesmo impossibilidade,
de escolher alternativa de vida independente da atividade minerária.
Seja economicamente falando, seja em relação ao seu local de
moradia. Esses reflexos são mais impactantes para aqueles que
necessitam viver no entorno da atividade minerária. Estes são, em
sua maioria, pobres e cada vez mais tem dificultado o seu acesso aos
recursos hídricos, seja pela escassez, poluição ou encarecimento.

2.5 Importância da Participação Popular


104 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Indubitavelmente o interesse popular em conhecer e opinar sobre os


processos de mineração, bem como seus impactos ambientais é cada
vez maior. Entretanto, ouvir e respeitar a opinião popular não é uma
prática muito comum em países subdesenvolvidos, como o Brasil,
infelizmente.
Em todas as leis brasileiras relacionadas ao tema há previsão de
participação popular nas tomadas de decisões no que diz respeito às
atividades que podem gerar danos ao meio ambiente. Essa
participação é feita tanto em Audiências Públicas, como por
intermédio de mecanismos disponibilizados para tal fim, tais como
canais de ligações telefônicas, sites na internet, etc.
Entretanto, embora muitos se esforçam em expressar sua opinião e
apresentar possíveis danos futuros, essas opiniões públicas não são
uito le adas a s io, as feitas ape as pa a u p i o p oto olo .
Apenas para cumprir a determinação legal, ao contrário do que
ocorre em países tidos como desenvolvidos como é o caso do que
ocorreu nos Estados Unidos nos estados de Oklahoma e Kansas, na
bacia do rio Arkansas. Nesse caso a população foi consultada, houve
várias reuniões e o resultado foi relevante, como nos mostra Romeu
Thomé em seu artigo publicado no III Encontro de
Internacionalização do CONPEDI realizado em Madri no ano de 2015.
Vejamos:
No que atine a exemplo bem sucedido de
participação pública, releva mencionar o
programa realizado conjuntamente pelos
estados de Oklahoma e Kansas, na bacia do
rio Arkansas. Este programa consistiu na
realização de sete sessões de informação
pública e treze oficinas específicas
relacionadas ao projeto. Estas vinte
reuniões foram realizadas em várias cidades
e vilas da bacia. Em apertada síntese,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 105

podem ser enumerados os seguintes


resultados:
a) As vinte reuniões contaram com um
total de 1.600 participantes;
b) Os participantes não foram apenas os
residentes das sedes das reuniões. Mais de
quarenta por cento percorreram distâncias
superiores a dez milhas, a partir das cidades
de encontro. Assim, as pessoas foram
atraídas de todas as partes da bacia.
c) As perguntas e respostas em cada
reunião foram caracterizadas pela
participação ativa de muitos participantes.
d) Os questionários de opinião sobre
vários aspectos do estudo foram recebidos
de mais de setenta por cento dos
participantes.
e) A análise dos resultados do
questionário indicou que a maioria dos
participantes considerou as reuniões muito
produtivas (CANTER, 1977). (THOMÉ, 2015)

Assim, pode afirmar que a participação popular é mecanismo


importantíssimo para que seja data efetividade aos procedimentos
normativos de preservação dos recursos naturais, principalmente
aqueles insubstituíveis. Entretanto, cabe destacar que as limitações
existentes para essa participação deve-se não somente às atitudes
das empresas de mineração, como também à inércia dos governos e
o desinteresse da própria população.
Todavia, é compreensível esse desinteresse popular pelas ações
ambientais impactantes devido ao seu desconhecimento e
hierarquização das prioridades.
106 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

O fato do Brasil ser um país com riquezas naturais abundantes deixa


transparecer que essas riquezas são inesgotáveis. Aliado a isso há
outras necessidades da população, como alimentação, que estão
acima da preservação ambiental.

2.6 A Preservação dos Recursos Hídricos Como Mecanismo


Indispensável à Continuidade da Mineração no Brasil
Sabedor da importância dos recursos hídricos para a mineração, o
Instituto Brasileiro de Mineração – IBRAM, em seu Relatório Gestão
para a Sustentabilidade da Mineração – 20 anos de história, assim
descreveu:
O contexto hidrológico no qual se localizam
os veios é importante para determinar a
eficiência, e a viabilidade técnica e
econômica de uma lavra. As empresas de
mineração planejam o uso do recurso,
desde a fase de pesquisa até a de pós-
fechamento, com ferramentas apropriadas,
desenhando e implantando as medidas
preventivas e corretivas mais adequadas. A
utilização da água não se limita ao processo
de lavra, mas também se estende para as
atividades de beneficiamento e transporte
dos minérios, nas quais a disponibilidade
dos recursos hídricos também tem um
papel fundamental para a produção e
viabilidade do processo. (IBRAM. 2012. Pág.
87)
O Brasil iniciou a regulamentação dos recursos hídricos na década de
30, tendo como marco o Código das Águas de 1.937. Mas,
atualmente, a gestão dos recursos hídricos é amparada pela Lei das
Águas, número 9.433/97.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 107

O IBRAM, publicou os principais pontos e tendências da gestão de


recursos hídricos no setor minerário brasileiro. Vejamos:
O ambiente operacional da mineração é
dinâmico, com mudanças que interferem no
uso de água ao longo do tempo. Há uma
tendência crescente do envolvimento das
comunidades nos processos de aprovações
de projetos. Há uma tendência crescente de
severidade no ambiente regulatório. Há
uma previsão para aumento da demanda
por recursos hídricos no futuro, o que irá
causar dois principais desafios para a
indústria: restrições de acesso à água;
pressão social para gerir a água com
economia.
O lançamento de água pode ter
consequências ambientais, por exemplo,
comprometer a qualidade dos recursos de
água doce. A indústria enfrenta legados e
passivos associados à gestão e
armazenamento de resíduos da mineração.
As mudanças climáticas deverão resultar
em mudanças hidrológicas e aumentar a
variabilidade climática. A água está ligada a
uma série de questões em escala global. No
futuro, pode ser aumentada a pressão da
comunidade para as empresas de
mineração desempenharem papel
protagonista em relação a essas questões.
As informações necessárias para apoiar a
gestão da água em uma operação deferem
ao longo do seu ciclo de vida. Dados
relacionados com a água são necessários
108 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

para o dia a dia, o planejamento estratégico


e relato. Todos os sites devem manter um
conjunto mínimo de documentação
atualizada sobre o sistema de água local.
Ferramentas de apoio para o planejamento
estratégico e operacional são necessárias.
Há uma necessidade de ferramentas e
indicadores eficazes que permitam medir e
comunicar a gestão de recursos hídricos. A
regulamentação ambiental está prevista
para se tornar mais rigorosa no futuro. Para
auxiliar as empresas na utilização de uma
abordagem de gestão de risco para a
proteção ambiental, há a necessidade de
aquisição de dados e modelagem de
sistemas de água. Há uma tendência global
de definição de preços para uso da água em
função da recuperação de custos, e para a
distribuição de água entre os usuários
através de mercados de água. Empresas de
mineração podem ser percebidas
negativamente se a comunidade considera-
los responsáveis por custos de acesso
subindo. (IBRAM. 2012. Págs. 91/92)
O IBRAM identificou no setor de mineração brasileiro uma boa
prática, que é o Programa Especial de Recursos Hídricos,
desenvolvida com o apoio de empresas membro, que inclui o
acompanhamento da implantação da Política Nacional de Recursos
Hídricos.
Essa prática é muito positiva para a mineração no Brasil, pois visa
preservar os recursos hídricos para as presentes e futuras gerações.
Ações semelhantes merecem ser destacadas e incentivadas
objetivando fazer com que um número cada vez maior de empresas
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 109

do setor da mineração se preocupe e atue objetivando a preservação


da água.
Essa preservação é importante tanto para a sociedade em geral,
como para o setor de mineração, pois este depende da água para a
realização dos seus principais processos, como visto alhures.
Com a escassez da água, obviamente haverá um encarecimento da
produção minerária, o que aumentará indubitavelmente o seu custo
e dificultará a consequente comercialização.
Ademais, a substituição da água por outras técnicas de
processamentos também encareceriam a referida atividade,
podendo até mesmo torna-la inviável em alguns casos.
Por tudo isso, afirmamos ser indispensável a preservação dos
recursos hídricos como meio de assegurar a prática da mineração nas
presentes e futuras gerações.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, constatamos que a água é recurso indispensável para
as atividades da mineração. Verificamos, também, que a mineração,
embora cause grandes e graves impactos ambientais, é essencial ao
desenvolvimento da humanidade e à boa qualidade de vida da
população. Portanto, ambas são essenciais à sociedade.
Entendemos ser impensável a supressão ou mesmo redução da
atividade de mineração no mundo. Seria uma estagnação, quiçá um
retrocesso imenso, uma vez que todas as tecnologias, todo conforto
e todas os bens e coisas indispensáveis à humanidade dependem
direta ou indiretamente da mineração.
Por essa razão, devemos preservar os bens naturais que são
indispensáveis à atividade da mineração, dentre eles a água, objeto
central do nosso estudo.
A água, como vimos, é importantíssima em diversos processos da
mineração. Podemos ousar dizer que ambos, água e mineração, cada
um na sua proporção, são indispensáveis à vida humana na terra. Por
isso, devemos preservá-las.
110 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

O Brasil, que é um país em desenvolvimento, com população de baixa


renda, tem abundância de água e diversos recursos minerais. Por
esses motivos, é um dos principais destinos das empresas de
mineração, devido à baixa regulamentação legal, mão de obra barata
e outras facilidades para exploração mineral.
Em razão disso, o Brasil torna-se vulnerável às ações de muitas
empresas que não se preocupam em preservar o meio ambiente,
mas somente nos seus próprios lucros. Pois, após causarem os danos
ambientais irrecuperáveis, retornarão aos seus países deixando órfã
a população que por anos foi explorada.
Precisamos fortalecer nossa legislação e conscientizar nossa
população sobre a importância e necessidade de participar cada vez
mais ostensivamente dos procedimentos que envolvem todas as
atividades de mineração. Isso porque, como é conhecimento geral, a
atividade de mineração é muito degradante ao solo, subsolo, rios,
lagos, enfim, todo o meio ambiente.
Em suma, a mineração é indispensável à evolução da humanidade. E
a água, além de indispensável à vida humana, é indispensável à
prática da mineração. Portanto não devemos medir esforços para
preservarmos a água e assim garantirmos a evolução da humanidade
mediante as práticas sustentáveis da mineração.

REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Paulo Santos de. O meio ambiente e sua sistematização
constitucional: Breves considerações. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XI, n. 52, abr. 2008. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo
_id=2666>. Acesso em 30 abr. 2017.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 16ª ed. São Paulo:
Atlas, 2014.
BARRAL, Welber Oliveira. Metodologia da Pesquisa Jurídica. 4.ª ed.
reimpressão. Revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey.
2013.
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Leite, José Rubens Morato. Direito


Constitucional Ambiental Brasileiro. 4.ª ed. São Paulo/SP, 2011.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Teoria do Estado e da Constituição.
Direito. 17. ed. revista e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey. 2011.
IBRAM. Gestão para a Sustentabilidade na Mineração – 20 anos de
história. 2012.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito à Informação e Meio
Ambiente. São Paulo: Malheiros, 2006.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 15.º
ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2007.
MARCONI, Marina de Andrade. LAKATOS, Eva Maria. Metodologia
Científica. 6.ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas. 2011.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Wold, Cris. Nardy, Afrânio. Princípios
de Direito Ambiental Na Dimensão Internacional e Comparada.
Editora Del Rey. 2003. Belo Horizonte/MG.
THOMÉ, Romeu. A participação Comunitária na Análise da Avaliação
de Impacto Ambiental como Mecanismo Democrático de Garantia
dos Direitos Socioambientais. III Encontro de Internacionalização do
CONPEDI – MADRID/ESPANHA. 2015.
www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00004226.pdf. – Acesso em
10/06/2017. pág. 10
www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00004226.pdf. – Acesso em
10/06/2017. pág. 11
112 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

A PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE: O CASO DO CLUBE


ESTÂNCIA OURO VERDE NA PARAÍBA

André Ricardo Fonsêca da Silva8


André Luiz Cordeiro Alves 9

RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar a importância


do Estudo de Impacto Ambiental, dentro do panorama da
sustentabilidade, conciliando desenvolvimento econômico com
preservação dos recursos naturais. Nesse contexto, não se pode
olvidar do avanço que a questão ambiental obteve no âmbito jurídico
nacional e internacional, sem preterir dos problemas enfrentados
para efetivação desse conceito. O objeto de estudo deste trabalho
foi proteção jurídica do meio ambiente e a problemática da ausência
do EIA/RIMA em empreendimentos comerciais, neste caso, o Clube
Estância Ouro Verde, situado no Estado da Paraíba, município de
Santa Rita. A metodologia adotada foi a pesquisa qualitativa. Utilizou-
se também o método de abordagem dedutivo, partindo-se de temas
gerais, como meio ambiente, sustentabilidade. Já no que diz respeito
à técnica da pesquisa, foi empregado o procedimento técnico de
pesquisa bibliográfica. Concomitantemente, foi utilizada a pesquisa
documental, pois o processo do Clube Estância Ouro Verde foi
estudado detalhadamente. E concluiu-se que a omissão do estudo de
impacto ambiental (EIA) dificultará as futuras atividades do CEOV,
tendo em vista que o processo de Avaliação de Impacto Ambiental
(AIA) não acaba com a expedição da licença.
Palavras-chave: Meio ambiente. Sustentabilidade. Aeródromo.
Impacto Ambiental.

8
Doutor em Políticas Públicas e Formação Humana pela Universidade
Estadual do Rio de Janeiro e Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade
Federal da Paraíba, Professor de Direito do Centro Universitário de João
Pessoa – UNIPÊ.
9
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ.
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THE LEGAL PROTECTION OF THE ENVIRONMENT: THE CASE OF THE


CLUB ESTANCIA OURO VERDE IN THE PARAÍBA

ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the importance of


the Environmental Impact Study, within the perspective of
sustainability, reconciling economic development with preservation
of natural resources. In this context, one must not forget the
progress that the environmental issue has achieved in the national
and international legal framework, without neglecting the problems
faced to achieve this concept. The object of study of this work was
legal protection of the environment and the problem of the absence
of EIA/RIMA in commercial ventures, in this case, the Clube Estância
Ouro Verde, located in the State of Paraíba, Santa Rita municipality.
The methodology adopted was qualitative research. The method of
deductive approach was also used, starting from general themes,
such as environment, sustainability. As far as the research technique
was concerned, the technical procedure of bibliographic research
was used. At the same time, the documentary research was used,
because the Clube Estância Ouro Verde process was studied in detail.
It was concluded that the omission of the environmental impact
study (EIA) will hamper future activities of the CEOV, since the
Environmental Impact Assessment (EIA) process does not end with
the issuance of the license.
Keywords: Environment. Sustainability. Aerodrome. Environmental
impact.

1 INTRODUÇÃO
A preocupação com a relação homem-natureza é milenar. O
homem primitivo ao se sedentarizar e a intervir na natureza, através
da criação de técnicas de produção, visando à subsistência de seus
povoados, inconscientemente, estipulava as bases dessa questão que
perdura até os dias atuais. Nesse contexto, de modo precário, surgia
114 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

também a ideia da sustentabilidade10, porém não se pode dispensar


o imediatismo desses povos; preocupando-se apenas com a sua
sobrevivência.
Curiosamente, há uma inversão de valores comparada a essa
época. Nosso imediatismo não atenta para nossa sobrevivência, pelo
contrário. O crescimento urbano, industrial e populacional não foi
acompanhado pelo desenvolvimento de práticas científicas,
tecnológicas e políticas relacionadas à preservação do meio ambiente
e à vida das futuras gerações, apenas, recentemente, passaram a
ocupar o justo destaque e a exigir a devida cautela. As imagens
apocalípticas de origem medieval ganharam contornos científicos e
novos cenários.
Neste sentido, que buscamos analisar o caso do Clube
Estância Ouro Verde (CEOV), situado no Estado da Paraíba, município
de Santa Rita, que é um empreendimento do ramo aeroviário cujo
principal atrativo desse projeto é o seu pioneirismo no Estado da
Paraíba em conciliar um condomínio residencial com um aeródromo.
Para tanto, analisamos os autos do processo nº 2016-
008946/TEC/LI-3703, referente ao pedido licença de instalação do
CEOV, perante SUDEMA. Utilizamos, pois o método documental para
a feitura da análise.
A pesquisa se deu de forma qualitativa, pois não elaboramos
dados estatísticos. Além de utilizarmos o método dedutivo, onde
partimos de conceitos gerais para analisarmos o caso específico do
CEOV. Fizemos uso também da técnica de pesquisa revisão
bibliográfica.

10 A noção de sustentabilidade funda-se em pelo menos dois


critérios: primeiro, as ações humanas passam a ser analisadas quanto à
incidência de seus efeitos diante do tempo cronológico, pois esses efeitos
são estudados no presente e no futuro; segundo, ao se procurar fazer um
prognóstico do futuro, haverá de ser pesquisado que efeitos continuarão
quais as consequências de sua duração. (MACHADO, 2013, p.69).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 115

Este artigo está dividido em seis tópicos, onde o primeiro é


esta introdução e o último as considerações finais. No segundo
tópico fizemos uma análise da proteção ao meio ambiente. Já no
terceiro retratamos a tutela constitucional e infraconstitucional
brasileira ao meio ambiente. E no quarto tópico detalhamos o
conceito de aeródromos. E, no quinto, fizemos uma análise do
processo do CEOV.

2 PROTEÇÃO AO MEIO-AMBIENTE NO DIREITO BRASILEIRO


Em 1972, em Estocolmo (Suécia), a Organização das Nações
Unidas, pela primeira vez, em escala mundial, promoveu o debate
sobre o uso dos recursos naturais pelos seres humanos. O conceito
de sustentabilidade surgiu através desse evento; internacionalizando
essa problemática e atribuindo a tutela do meio ambiente aos
Estados, conforme verificamos no segundo princípio da Resolução
produzida no referido evento.
A proteção e o melhoramento do meio
ambiente humano é uma questão
fundamental que afeta o bem-estar dos
povos e o desenvolvimento econômico do
mundo inteiro, um desejo urgente dos
povos de todo o mundo e um dever de
todos os governos. (ONU, 1972)

Com a inclusão da sustentabilidade e a preservação do meio


ambiente no âmbito jurídico mundial, surgiram as primeiras
Constituições que elevaram o meio ambiente ecologicamente
equilibrado ao patamar dos direitos fundamentais, com autonomia
em relação aos demais bens jurídicos.
A Carta da República Portuguesa de 1976 confirmou esse
novo status jurídico atribuído à causa ambiental ao colocá-la como
dever de Estado, conforme artigo abaixo:
Artigo 9.º Tarefas fundamentais do Estado
116 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

São tarefas fundamentais do Estado:


[...]
e) Proteger e valorizar o património cultural
do povo português, defender a natureza e o
ambiente, preservar os recursos naturais e
assegurar um correcto ordenamento do
território;
A Espanha, dois anos após a promulgação da Carta
Portuguesa, corroborou com esse entendimento ao tratá-lo como
sendo direito de todos desfrutarem de um meio ambiente adequado
e o dever de conservá-lo para as futuras gerações.
Artículo 45.
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un
medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, así como el deber
de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la
utilización racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar
la calidad de la vida y defender y restaurar
el medio ambiente, apoyándose
en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el
apartado anterior, en los términos que la
ley fije se establecerán sanciones penales o,
en su caso, administrati.
Essa mudança de paradigma não se restringiu ao continente
europeu. Na América, tivemos a promulgação da Carta do Peru
(1980), Guatemala (1985), México (1987) relacionando direitos e
deveres ambientais dos cidadãos. No Oriente, destacamos a
Constituição chinesa, de 1978, que atribui ao povo a propriedade de
alguns recursos naturais, como as jazidas minerais, as águas, as
florestas, as terras incultas (art. 6º), e que o Estado protege o meio
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 117

ambiente e os recursos naturais, tomando medidas preventivas e


lutando contra a poluição e outros males comuns (art.11). (MILARÉ,
2014)
E, por sua vez, o Brasil, durante o evento supracitado, já se
posicionava contrário ao desenvolvimento sustentável; afirmando
que não era o crescimento industrial o principal causador da poluição
mundial e sim a pobreza nos países em desenvolvimento; mantendo
a ideia de desenvolvimento econômico sem responsabilidade com o
meio ambiente. Com a redemocratização e a promulgação da Carta
de 1988, finalmente, o Brasil adere ao movimento constitucional
ambientalista e dedica em seu corpo jurídico um capítulo (na verdade
um artigo) que contempla todos os princípios estabelecidos na
Conferência de 1972.

3 A TUTELA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA


A gestão ambiental, nas Constituições pretéritas, estava
associada à questão agrária, restringindo-se ao uso da propriedade
rural. É interessante abordar como essa questão foi tratada e as
transformações que o conceito de meio ambiente teve no universo
jurídico brasileiro ao longo de quase dois séculos de independência.
A Constituição outorgada pelo Imperador Dom Pedro I
possuía grande influência francesa, principalmente, no tocante a
segurança individual, a liberdade e a propriedade. Nesse contexto, a
preservação e conservação dos recursos naturais não norteavam as
discussões das lideranças políticas desta época. O uso do solo estava
atrelado à posse da terra, conforme se observa nos artigos abaixo.
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis,
e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que
tem por base a liberdade, a segurança
individual, e a propriedade, é garantida pela
Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte. [...]
118 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

XXIV. Nenhum genero de trabalho, de


cultura, industria, ou commercio póde
ser prohibido, uma vez que não se opponha
aos costumes publicos, á segurança, e
saude dos Cidadãos.
A Carta republicana de 1891 atribuiu à União a competência
legislativa em estabelecer normas sobre o uso das minas e da terra:
Art.34 - Compete privativamente ao
Congresso Nacional: [...]
29º) legislar sobre terras e minas de
propriedade da União.
Entretanto, a Constituição de 1934 apresentou um certo
avanço na conservação do meio ambiente, sob aspecto da ecologia:
Art. 5º - Compete privativamente à
União: [...]
XIX - legislar sobre: [...]
i) comércio exterior e interestadual,
instituições de crédito; câmbio e
transferência de valores para fora do País;
normas gerais sobre o trabalho, a produção
e o consumo, podendo estabelecer
limitações exigidas pelo bem público;
Art. 10 - Compete concorrentemente à União
e aos Estados: [...]
III - proteger as belezas naturais e os
monumentos de valor histórico ou artístico,
podendo impedir a evasão de obras de arte.
A Pola a , o o foi ha ada a Ca ta Mag a de ,
mesmo com mudança de regime do governo Vargas, alterou de
forma discreta a base constitucional relacionada ao meio ambiente;
atribuindo à União competência legislativa sobre outros elementos
da natureza.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 119

Art. 18 - Independentemente de
autorização, os Estados podem legislar, no
caso de haver lei federal sobre a matéria,
para suprir-lhes as deficiências ou atender
às peculiaridades locais, desde que não
dispensem ou diminuam es exigências da lei
federal, ou, em não havendo lei federal e
até que esta regule, sobre os seguintes
assuntos: [...]
a) riquezas do subsolo, mineração,
metalurgia, águas, energia hidrelétrica,
florestas, caça e pesca e sua exploração; [...]
e) medidas de polícia para proteção das
plantas e dos rebanhos contra as moléstias
ou agentes nocivos.

As Constituições posteriores apenas mantiveram os termos


das outras Normas anteriores, não havendo nenhuma mudança
significativa na questão ambiental. Contudo, vale ressaltar a
i t oduç o do te o e ol gi o e te tos legais da Ca ta de .

3.1 A Constituição de 1988


A Carta de 1988 recebeu a alcunha de Co stituiç o Ve de
pela relevância dada à questão ambiental. Foi o primeiro Código a
t aze a e p ess o eio a ie te . A p i ei a itaç o ao te o
ocorre nos direitos e deveres individuais e coletivos, porém ainda no
tocante a proteção aos recursos naturais, conforme artigo abaixo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e
120 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

à propriedade, nos termos seguintes:


[...]
LXXIII - qualquer cidadão é parte
legítima para propor ação popular
que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência.
Posteriormente, é tratada a divisão de competência entres os
entre federativos. Primeiramente, afirma que é competência comum
à proteção ao meio ambiente e ao combate a poluição11.
Posteriormente, dá competência concorrente para legislar sobre a
proteção e a responsabilidade pelo ao meio ambiente12.
O A t. at i ui, e t e out as fu ç es, p o o e o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
oleti os.
Contudo, a utilização dos recursos naturais, no sentido de
preservação, sob aspecto da sustentabilidade, surgiria a partir da
designação da função social da propriedade, conforme o artigo
abaixo:
Art. 186. A função social é cumprida
quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e
graus de exigência estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos: [...]

11 Art. 23, VI.


12 Art. 24, VI e VII.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 121

II - utilização adequada dos recursos


naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente.

Além do capítulo destinado apenas ao meio ambiente, a


Constituição irá tratá-lo como requisito a qualidade de vida,
ampliando seu sentido ao abordá-lo como meio ambiente do
trabalho (art. 220). Todavia, o assunto é abordado de forma indireta
ao longo de todo texto constitucional, ora tutelando um elemento da
natureza, ora um setor específico, como patrimônio cultural e
histórico ou a utilização das águas, por exemplo. Portanto, cabe
ressaltar a grandeza que a questão ambiental conquistou, nacional e
mundialmente; estando presente na maioria das Constituições, após
a Conferência de Estocolmo.
O Capítulo VI da Lei Básica brasileira resume os princípios da
resolução produzida nesse evento. Em seu único artigo, o tema é
tratado de forma ampla, conforme descrição abaixo:

Art. 225. Todos têm direito ao meio


ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-
lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse


direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos


ecológicos essenciais e prover o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas;
122 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

II - preservar a diversidade e a integridade


do patrimônio genético do País e fiscalizar
as entidades dedicadas à pesquisa e
manipulação de material genético;

III - definir, em todas as unidades da


Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente
protegidos, sendo a alteração e a supressão
permitidas somente através de lei, vedada
qualquer utilização que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem
sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação


de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do
meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização


e o emprego de técnicas, métodos e
substâncias que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente;

VI - promover a educação ambiental em


todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação
do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na


forma da lei, as práticas que coloquem em
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 123

risco sua função ecológica, provoquem a


extinção de espécies ou submetam os
animais a crueldade

§ 2º Aquele que explorar recursos minerais


fica obrigado a recuperar o meio ambiente
degradado, de acordo com solução técnica
exigida pelo órgão público competente, na
forma da lei.

§ 3º As condutas e atividades consideradas


lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de
reparar os danos causados.

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata


Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-
Grossense e a Zona Costeira são patrimônio
nacional, e sua utilização far-se-á, na forma
da lei, dentro de condições que assegurem
a preservação do meio ambiente, inclusive
quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou


arrecadadas pelos Estados, por ações
discriminatórias, necessárias à proteção dos
ecossistemas naturais.

§ 6º As usinas que operem com reator


nuclear deverão ter sua localização definida
124 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

em lei federal, sem o que não poderão ser


instaladas.

O caput já explicita um princípio formulado durante nesse


e e to ao afi a ue todos te o di eito ao eio a ie te
e ologi a e te e uili ado . Desse odo, elevou o equilibro
ecológico a um bem de uso comum a todos; relacionando a
qualidade ambiental, o direito à vida e à saúde de forma tão conexa
que a doutrina qualificou o meio ambiente ecologicamente
equilibrado como direito fundamental. (BARUZZI, 2015); havendo até
uma tentativa de emendar a Constituição, através da PEC 455, do
senador Roberto Rocha, que propunha a alteração do art. 5º da Lei
Maior introduzindo esse direito difuso no rol dos Direitos e Garantias
Fundamentais. Entretanto, apesar do arquivamento desse projeto,
não foi suficiente para abalar a mudança de paradigma que
enfrentava o tema. Os ideais que norteavam o nacionalismo durante
o período do regime militar; julgando a preservação e a conservação
dos recursos naturais como entrave ao desenvolvimento econômico
se diluiu juntamente com esse modelo de governo.

A participação popular na Carta de 1988 foi um reflexo desse


novo cenário; trazendo no arcabouço constitucional, os instrumentos
para a sua efetivação nas esferas administrativa, legislativa e
judiciária, como por exemplo: audiências públicas, projeto de leis de
iniciativa popular e ação civil pública, respectivamente. Inerente a
esse princípio está o do direito ao acesso à informação que
possibilitará a atuação da sociedade de forma complementar ao
poder público que adquire obrigação, segundo o 1º§ do art. 225, de
impor limites, legislar, e controlar o uso dos recursos naturais;
combatendo a poluição e a degradação ambiental, sendo sua
omissão vedada expressamente em lei e, nessa perspectiva,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 125

destacamos o inciso IV do 1º§ desse artigo por tratar diretamente do


nosso objeto de trabalho, além de esclarecer a ação do poder público
na tutela do meio ambiente ao exigir o Estudo Prévio de Impacto
Ambiental para atividades consideradas potencialmente poluidoras.

Art. 225. Todos têm direito ao meio


ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-
lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse


direito, incumbe ao Poder Público: [...]

IV - exigir, na forma da lei, para instalação


de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do
meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade.

3.2 A TUTELA INFRACONSTITUCIONAL


A concepção antiga de propriedade, presente no Código Civil
de 1916, revela a atuação do poder público na proteção ao meio
ambiente. Destacamos dois artigos que devido a uma interpretação
extensiva, fomentou a jurisprudência; dando amplitude ao conceito
de vizinhança que não se restringiu apenas ao âmbito residencial,
englobando também as indústrias e sua utilização do solo (SILVA,
2002, p.35).
Art. 554. O proprietário, ou inquilino de um
prédio tem o direito de impedir que o mão
126 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

uso da propriedade vizinha possa prejudicar


a segurança, o sonego e a saúde dos que o
habitam.
[...]
Art. 584. São proibidas construções capazes
de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário
a água de poço ou fonte alheia, a elas
preexistente.
Com a relevância que o tema obteve,
posteriormente, foi aprovado o Regulamento do Departamento
Nacional de Saúde Pública - na parte de inspetoria de higiene
industrial e pessoa –; determinando como competência o
licenciamento para construção de novas indústrias, conforme
descrição abaixo:
Art. 1.020. E' da competencia desta
Inspectoria:
a) licenciar todos os estabelecimentos
industriaes novos e bem assim as officinas,
excepto os de productos alimenticios:
b) autorizar a transferencia para outros
locaes dos estabelecimentos industriaes e
officinas, excepto os de productos
alimenticios;
Apesar da maioria destes dispositivos não está mais vigente,
destacamos que alguns códigos contemporâneos, anteriores à
Constituição de 1988, ainda são válidos em nosso ordenamento
jurídico, como o Código de Águas, por exemplo; todavia, nesse
período, foram elaborados outros regimentos que regulavam o uso
de determinado recurso natural especificamente. Em 1938, é
aprovado o Decreto-lei 794 de 1938 (Código de Pesca) que foi
ampliado pelo Decreto-lei 221 de 1967, em vigor até hoje e o Código
Florestal, criado em 1965, pela lei 4.771.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 127

Em 1974, os militares criaram o II Plano Nacional de


Desenvolvimento ratificando o posicionamento brasileiro perante o
impacto causado pela Conferência de Estocolmo, em resposta à
política externa dos países desenvolvidos que defendiam a teoria de
contenção ao avanço industrial em detrimento da redução da
poluição.
A legislação brasileira avançou em matéria ambiental
acompanhando o movimento de redemocratização da década de 80.
Não é objeto desse trabalho esgotar todas essas normas criadas nas
últimas décadas, porém destacamos as que consideramos de maior
relevância: lei 6.766 de 1979 (parcelamento do solo urbano); lei
7.347 de 1985 (disciplina a ação civil pública de responsabilidade
causada aos danos ambientais), enfatizando esse movimento de
incentivo à participação popular no âmbito judiciário e o Código
Florestal, criado pela lei 4.771 de 15 de setembro de 1965, revogado
pela lei 12.651 de 2012.
Em 1981, o Brasil cria a lei 6.938 que estabelece a Política
Nacional do Meio Ambiente. Esse é um marco no direito ambiental
nacional. Esse dispositivo também implementou o sistema triplo 13 de

13
De acordo com o art. 8° da Resolução CONAMA 237/97: O Poder Público,
no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:
I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do
empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção,
atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e
condicionantes a serem atendidos nas
próximas fases de sua implementação;
II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou
atividade de acordo com as especifi cações constantes dos planos,
programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle
ambiental e demais condicionantes, da qual constituem
motivo determinante;
III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou
empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta
128 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

licença. Tal conceito foi pioneiro no cenário mundial (FIORILLO;


MORITA; FERREIRA, 2015).
Dentre as várias transformações causadas por essa norma,
destacamos a criação do Sistema Nacional de Meio Ambiente
(SISNAMA) e, consequentemente, a criação do Conselho Nacional de
Meio Ambiente (CONAMA) que suscitaram na elaboração de
Resoluções que objetivavam aperfeiçoar a tutela do Estado sobre os
recursos naturais; tendo a precaução como princípio norteador de
todos esses dispositivos. Destacamos algumas por se
correlacionarem com nosso tema, Resoluções: 1 de 17 de fevereiro
de 1986 (Dispõe sobre critérios básicos e diretrizes gerais para a
avaliação de impacto ambiental); 237 de 22 de dezembro de 1997
(Dispõe sobre a revisão e complementação dos procedimentos e
critérios utilizados para o licenciamento ambiental) ; 466 de 05 de
fevereiro de 2015 (Estabelece diretrizes e procedimentos para
elaboração e autorização do Plano de Manejo de Fauna em
Aeródromos posteriormente, alterada pela; 470 de 27 de agosto de
2015 (Estabelece critérios e diretrizes para o licenciamento ambiental
dos aeroportos regionais).

3.3 PROCEDIMENTOS DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL


A Resolução CONAMA 237/90 definiu os conceitos de
licenciamento, EIA e os Estudos Ambientais, conforme artigo abaixo:
Art. 1o Para efeito desta Resolução são
adotadas as seguintes definições:
I - Licenciamento Ambiental: procedimento
administrativo pelo qual o órgão ambiental

das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e


condicionantes determinados para a operação.
Parágrafo único. As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou
sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do
empreendimento ou atividade.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 129

competente licencia a localização,


instalação, ampliação e a operação de
empreendimentos e atividades utilizadoras
de recursos ambientais, consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras ou
daquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradação ambiental, considerando
as disposições legais e regulamentares e as
normas técnicas aplicáveis ao caso.
II - Licença Ambiental: ato administrativo
pelo qual o órgão ambiental competente
,estabelece as condições, restrições e
medidas de controle ambiental que deverão
ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa
física ou jurídica, para localizar, instalar,
ampliar e operar empreendimentos ou
atividades utilizadoras dos recursos
ambientais consideradas efetiva ou
potencialmente poluidoras ou aquelas que,
sob qualquer forma, possam causar
degradação ambiental.
.III - Estudos Ambientais: são todos e
quaisquer estudos relativos aos aspectos
ambientais relacionados à localização,
instalação, operação e ampliação de uma
atividade ou empreendimento, apresentado
como subsídio para a análise da licença
requerida, tais como: relatório ambiental,
plano e projeto de controle ambiental,
relatório ambiental preliminar, diagnóstico
ambiental, plano de manejo, plano de
recuperação de área degradada e análise
preliminar de risco.
130 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

E, a Resolução CONAMA 001/1986 instituiu a Avaliação de


Impacto Ambiental como um dos instrumentos do Plano Nacional de
Meio Ambiente (PNMA), conceituando e estabelecendo diretrizes,
conforme artigos abaixo:
Artigo 1º - Para efeito desta Resolução,
considera-se impacto ambiental qualquer
alteração das propriedades físicas, químicas
e biológicas do meio ambiente, causada por
qualquer forma de matéria ou energia
resultante das atividades humanas que,
direta ou indiretamente, afetam:
I - a saúde, a segurança e o bem-estar da
população;
II - as atividades sociais e econômicas;
III - a biota;
IV - as condições estéticas e sanitárias do
meio ambiente;
V - a qualidade dos recursos ambientais.
Artigo 2º - Dependerá de elaboração de
estudo de impacto ambiental e respectivo
relatório de impacto ambiental - RIMA, a
serem submetidos à aprovação do órgão
estadual competente, e do IBAMA e1n
caráter supletivo, o licenciamento de
atividades modificadoras do meio
ambiente, tais como: [...]
IV - Aeroportos, conforme definidos pelo
inciso 1, artigo 48, do Decreto-Lei nº 32, de
18.11.66;
Artigo 6º - O estudo de impacto ambiental
desenvolverá, no mínimo, as seguintes
atividades técnicas:
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 131

I - Diagnóstico ambiental da área de


influência do projeto completa descrição e
análise dos recursos ambientais e suas
interações, tal como existem, de modo a
caracterizar a situação ambiental da área,
antes da implantação do projeto,
considerando:
a) o meio físico - o subsolo, as águas, o ar e
o clima, destacando os recursos minerais, a
topografia, os tipos e aptidões do solo, os
corpos d'água, o regime hidrológico, as
correntes marinhas, as correntes
atmosféricas;
b) o meio biológico e os ecossistemas
naturais - a fauna e a flora, destacando as
espécies indicadoras da qualidade
ambiental, de valor científico e econômico,
raras e ameaçadas de extinção e as áreas de
preservação permanente;
c) o meio socioeconômico - o uso e
ocupação do solo, os usos da água e a sócio
economia, destacando os sítios e
monumentos arqueológicos, históricos e
culturais da comunidade, as relações de
dependência entre a sociedade local, os
recursos ambientais e a potencial utilização
futura desses recursos.
II - Análise dos impactos ambientais do
projeto e de suas alternativas, através de
identificação, previsão da magnitude e
interpretação da importância dos prováveis
impactos relevantes, discriminando: os
impactos positivos e negativos (benéficos e
132 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

adversos), diretos e indiretos, imediatos e a


médio e longo prazos, temporários e
permanentes; seu grau de reversibilidade;
suas propriedades cumulativas e sinérgicas;
a distribuição dos ônus e benefícios sociais.
III - Definição das medidas mitigadoras dos
impactos negativos, entre elas os
equipamentos de controle e sistemas de
tratamento de despejos, avaliando a
eficiência de cada uma delas.
lV - Elaboração do programa de
acompanhamento e monitoramento (os
impactos positivos e negativos, indicando os
fatores e parâmetros a serem considerados.
Parágrafo Único - Ao determinar a execução
do estudo de impacto Ambiental o órgão
estadual competente; ou o IBAMA ou
quando couber, o Município fornecerá as
instruções adicionais que se fizerem
necessárias, pelas peculiaridades do projeto
e características ambientais da área.
Esse dispositivo foi alterado pela Resolução 237/97 que
revisou o sistema de licenciamento ambiental. Dessa forma, o EIA se
consolidava no ordenamento jurídico brasileiro. Posteriormente, as
demais normas foram criadas para detalhar sua aplicação e distribuir
competências entre entes federativos (SÁNCHEZ, 2008).
Esse estudo prévio é condicionante para concessão da licença
ambiental. Nota-se que não será qualquer empreendimento que
e essita desse p o edi e to; ape as os de o a ou ati idade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio
a ie te .
O EIA/RIMA, sendo uma medida preventiva, é adequado seu
enquadramento na expedição da licença prévia. Na licença de
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 133

instalação, outro estudo deverá ser elaborado: Projeto Básico


Ambiental. O processo de Avaliação de Impacto Ambiental (AIA)
possui a seguinte definição: é um conjunto estruturado de
procedimentos; regido por lei ou regulamentação específica;
documentado; envolve diversos participantes (proponente de uma
ação, autoridade responsável, o consultor, o público afetado, os
grupos de interesse, etc.) e é voltado para análise de viabilidade
ambiental de determinada proposta (SÁNCHEZ, 2008, p.92).
O AIA possui várias etapas que, em resumo, seguem a
seguinte cronologia: apresentação de proposta que pode ser
realizado por iniciativa pública ou privada, contendo as linhas gerais
do projeto pretendido ao órgão competente; triagem, definir os
pontos positivos e negativos do empreendimento a fim de enquadrá-
lo de acordo com seu potencial poluidor; determinação do escopo do
EIA que tem como função identificar as características do
empreendimento a ser implantado, elaborando ao final um
documento (termo de referência) contendo as diretrizes do EIA;
elaboração do estudo de impacto ambiental contendo a viabilidade
do projeto e seus pontos positivos e negativos e,sendo esses
passiveis de redução ou eliminação, propor-se-ia modificações no
RIMA; análise técnica do EIA/RIMA, realizada por uma equipe técnica
do órgão licenciador competente que deverá confrontar o termo de
referência com os procedimentos aplicáveis no intuito de minimizar
os impactos e houve uma análise eficaz dos riscos – pode ser
confeccionada de forma interinstitucional; posteriormente, há a
decisão que poderá aprová-lo, total ou parcialmente, ou reprová-lo;
em caso de decisão positiva, haverá o monitoramento das medidas
destinadas e reduzir ou eliminar os impactos negativos e, sendo
possível, potencializar os positivos.

4 AERÓDROMOS
Pesquisas relacionadas ao tema aeródromo ficam muito
restritas à área governamental, não havendo incentivos específicos
134 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

para aprofundar uma visão crítica do papel social, econômico destas


infraestruturas de transporte que fomentam o transporte de cargas e
pessoas, além de estimular o desenvolvimento local, tendo em vista
novas construções ao redor destas regiões.
A elaboração de um projeto relativo à construção de um
aeródromo tem que obedecer vários requisitos previstos em normas
técnicas emitidas por órgãos, tais como a ICAO14, ANAC15, DECEA16 e
órgãos ambientais. Além disso, é necessário seguir legislações
específicas, como o CBA (Código Brasileiro de Aeronáutica), Lei
7.565/86.
Neste sentido, nada melhor do que começarmos fazendo um
levantamento jurídico do que se deve entender por aeródromo. Para
tanto iremos utilizar por base a Instrução do Comando da
Aeronáutica 63-19/2015, que estabelece os critérios de análise
técnica da área de aeródromos, onde consta - na área destinada a
definições - que aeródromo é:
Área definida em terra ou na água (que
inclui todas as suas edificações, instalações

14 Internacional Civil Aviation Organization(ICAO) é uma agência


especializada da ONU para aviação civil, tendo o papel de emitir padrões e
recomendações para projeto e operação nos aeroportos internacionais
localizados nos países membros da organização. O Brasil é signatário da
OACI (é como é conhecida a ICAO no Brasil).
15 ANAC é a Agência Nacional de Aviação Civil (criada pela Lei 11.182/2005)
que tem por fim promover a segurança da aviação civil e fomentar a
concorrência e a melhoria da prestação dos serviços no setor. Este agência
que regula e certifica aeródromos no Brasil, fiscaliza o funcionamento da
aviação civil no território brasileiro, assegura níveis aceitáveis de segurança
e qualidade na prestação de serviços aos passageiros
16DECEA é o Departamento de Controle do Espaço Aéreo, que é a
organização, subordinada ao Comando da Aeronáutica, responsável pelo
controle do espaço aéreo brasileiro, é a provedora dos serviços de
navegação aérea que viabilizam os voos e a ordenação dos fluxos de tráfego
aéreo no Brasil.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 135

e equipamentos) destinada total ou


parcialmente à chegada, partida e
movimentação de aeronaves na superfície.
Quando destinado exclusivamente a
helicópteros, recebe a denominação de
heliponto. (COMANDO DA AERONÁUTICA,
2015, p. 8)
No mesmo sentido está previsto no artigo 27 do CBA que
ae d o o toda ea desti ada a pouso, de olage e
o i e taç o de ae o a es . Os ae d o os pode se i is e
militares, sendo os civis classificados em públicos e privados. Os
aeródromos civis podem ser privados ou públicos. Os privados serão,
conforme artigo 35 do CBA, construídos, mantidos e operados por
seus proprietários, seguindo as instruções, normas e planos da
autoridade aeronáutica competente. Vale ressaltar que, de acordo
com o artigo 31 deste mesmo normativo, os aeródromos públicos
ue seja dotados de i stalaç es e fa ilidades pa a apoio de
operações de aeronaves e de embarque e desembarque de pessoas e
cargas s o lassifi ados o o se do ae opo tos. Assi , a e p ess o
aeródromo é bem mais abrangente do que aeroporto; sendo este
espécie e aquele gênero.
Um aeródromo é composto por área de pouso (pista), que é a
área destinada a pousos e decolagens de aeronaves; pátio, que tem a
finalidade de ser o local de estacionamento e manutenção das
aeronaves; área de manobras, que é a área destinada ao pouso,
decolagem e taxiamento das aeronaves (excluindo os pátios); área de
movimento, que é a área de manobras mais os pátios.
Cabe à ANAC, regular e fiscalizar a infraestrutura aeronáutica
e aeroportuária, com exceção das atividades e procedimentos
relacionados ao sistema de controle do espaço aéreo (art. 8º, inciso
XXI da Lei 11.182/2005). Já no CBA constam restrições especiais para
as propriedades vizinhas dos aeródromos e das instalações de auxílio
à navegação aérea.
136 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Neste sentido, as propriedades vizinhas aos


aeródromos estarão sempre sujeitas a restrições especiais, descritas
no plano básico de zona de proteção de aeródromos e no plano de
zoneamento de ruídos.
O Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromo (PBZPA)
estabelece exatamente esta área no espaço aéreo exclusiva para o
voo das aeronaves, restringindo, por exemplo, a construção de
edifícios em alturas que possam colocar em risco seus ocupantes ou
impactar na segurança dos voos.
Já o Plano de Zoneamento de Ruídos (PZR) tem como fim
representar geograficamente a área de impacto do ruído aeronáutico
decorrente das operações nos aeródromos.
E entendemos que para construção de aeródromos se fazem
necessários uma compatibilidade com o meio ambiente do entorno,
além das condições ecológicas do local, devendo ser analisado o
impacto que as orientações das pistas, rotas de decolagens e pouso
se relacionam com a fauna ao redor. E essa sensibilidade ambiental é
de suma importância para evitar futuras consequências por
descumprimentos dos gestores no que se refere à proteção
ambiental. Para tanto, no próximo tópico, iremos detalhar sobre a
Estância Ouro Verde e, em seguida, os impactos ambientais
provenientes da construção deste aeródromo.

5 O CASO DO CLUBE ESTÂNCIA OURO VERDE - CEOV


O CEOV é um empreendimento do tipo fly-in community
(loteamentos com pista de pouso), pioneiro na Paraíba, com uma
área total de 18 Hectares, destinado a incentivar e promover a
prática de voo; facilitar e incentivar a construção e restauração de
aeronaves antigas e de aviação experimental; promover atividades
educativas ligadas a aviação, pilotagem e legislação aeronáutica e
formação de pilotos e serviço de táxi-aéreo. O condomínio possuirá
10 hangares, com 300m2 cada para a guarda de aeronaves e uma
pista de pouso 1025 metros de extensão e 18 metros de largura,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 137

além de ginásio e quadra poliesportiva, localizado as margens da


Rodovia PB-011, no município de Santa Rita, Estado da Paraíba.
Segundo Sánchez, a avaliação de impactos ambientais
propiciaria um aprimoramento das instituições, com competência
para licenciar empreendimentos, em todos os Estados da União,
devida sua associação ao licenciamento ambiental. E também,
fomentaria os empreendedores públicos e privados a geração de
novos requisitos para planificação de projetos no intuito de evitar as
decisões negativas ou aprovadas em parte. (SÁNCHEZ, 2008)
Entretanto, Fiorillo, Morita e Ferreira afirmam que a crítica
que tem sido constante nos processos de licenciamento ambiental
está centrada na discricionariedade do processo; os agentes públicos
introduzem entraves burocráticos desnecessários e análises
questionáveis. Há, também, consenso que é necessário introduzir
maior segurança no processo de análise dos licenciamentos, sem,
contudo, subtrair a autonomia do ente federativo e, desta forma, se
aprimorar o sistema preventivo, cujo instrumento fundamental é a
análise criteriosa e a avaliação adequada e competente dos impactos
ambientais que ocorrerão. (FIORILLO; MORITA; FERREIRA, 2015).
Em nossa visão, essas concepções carecem de uma
complementação, pois os órgãos licenciadores, mesmo possuindo
cada vez mais conhecimento, através de capacitação de suas equipes
e da produção nacional derivada das Avaliações de Impacto
Ambiental produzidas nas diversas regiões brasileiras, ainda
necessitam de aprimoramento, principalmente, diante de novas
perspectivas, como a instalação de aeródromos, por exemplo.
Contudo, não estamos defendendo aquela postura
retrógrada como as citadas nas legislações pretéritas à Constituição
de 1988 que se priorizava o desenvolvimento econômico sem a
devida preocupação ambiental, sequer entendemos que a
preservação da natureza é algo inflexível, apenas acreditamos no
binômio desenvolvimento sustentável; evidenciando a previsão
constitucional para exigir EIA/RIMA nas atividades potencialmente
138 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

poluidoras. Logo, é necessário enquadrar o objeto de nosso trabalho


em seu respectivo grau poluidor.
Neste sentido, analisamos os autos do processo nº 2016-
008946/TEC/LI-3703, que são documentos público, referente ao
pedido licença de instalação do CEOV, perante Superintendência de
Administração do Meio Ambiente (SUDEMA), órgão competente para
realizar o licenciamento desse projeto. Verificamos no Requerimento
de Licença (fls. 2), a classificação do potencial poluidor indicada pelo
p p io CEOV, ue i fo ou se pote ial poluido g a de .
No Parecer Técnico nº 5242/2016, fls. 83, consta que: a
atividade licenciada trata-se de aeródromo, não ensejando a
necessidade de apresentação de EIA/RIMA, diferentemente de
aeroportos cuja necessidade de elaboração dos citados estudos está
elencada na Resolução CONAMA nº 001/1986. Desta forma, segue o
ito o al de li e ia e to . Apo ta, ai da esse pa e e , os
pontos negativos em relação ao impacto ambiental do
e p ee di e to, e sua fase de ope aç o: ge aç o de esíduos
sólidos; colisão de aeronaves com outras espécimes de fauna;
alteração da qualidade do ar; risco de acidente proveniente do pouso
e decolagem de aeronaves; alteração da sonoridade do local;
o ta i aç o do solo; e t e out os .
Contudo, frisamos que na cópia do referido documento não
consta a publicação da expedição da licença em jornal de grande
circulação e, principalmente, não houve licença prévia, além da
supressão de informações sobre atividades de extrema relevância ao
projeto, como a venda de lotes para residência e o serviço de taxi
aéreo.
Portanto, tendo explicitado as condições para expedição para
Licença de Instalação do CEOV, analisaremos esses pontos
destacados em contraponto com os aspectos legais do processo de
licenciamento.
Primeiramente, destacamos não exigibilidade de EIA/RIMA
com a alegação de não se tratar de aeroporto e, por isso, não se
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 139

enquadrando nas atividades elencadas na Resolução CONAMA


001/1986 CONAMA, conforme transcrito abaixo:
Artigo 2º - Dependerá de elaboração de
estudo de impacto ambiental e respectivo
relatório de impacto ambiental - RIMA, a
serem submetidos à aprovação do órgão
estadual competente, e do IBAMA em
caráter supletivo, o licenciamento de
atividades modificadoras do meio
ambiente, tais como:
[...]
IV - Aeroportos, conforme definidos pelo
inciso 1, artigo 48, do Decreto-Lei nº 32, de
18.11.66;
Verificamos um conflito conceitual do agente responsável
pelo parecer em questão. Portanto, sendo aeroporto uma espécie de
aeródromo, não cabe essa diferenciação por parte do órgão
licenciador. As atividades elencadas no artigo 2º da Resolução
CONAMA 001/1986, em análise, são um rol exemplificativo, ou seja, a
aus ia o te to legal da e p ess o ae d o o , o ue dize
que apenas em caso de aeroportos que há a necessidade de
EIA/RIMA. Caso haja a possibilidade de impacto ambiental, mesmo
não sendo u ae opo to e si u ae d o o , ue u a
expressão mais abrangente, poderá haver a necessidade de
EIA/RIMA.
Logo, defendemos que esse empreendimento deveria
receber mesmo tratamento dado a um aeroporto pela SUDEMA. Ou
seja, não deveria ser dispensado. Vale ressaltar que devido a
dispensa desse instrumento, não houve também consulta pública;
deixando a sociedade marginalizada do processo de instalação do
CEOV, sendo desconhecidos por ela os pontos negativos e positivos,
o que não permitiu o debate entre a sociedade e o empreendedor.
Além disso, não houve a apresentação de um Plano de
140 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Gerenciamento de Riscos e o compromisso do CEOV em promover


medidas de mitigação de eventuais danos ambientais de acordo com
os impactos apresentados no Parecer Técnico (como a poluição
sonora e alteração na qualidade do ar, ou até mesmo a mensuração
de impactos positivos advindos das características do projeto: criação
de polos de atração com o consequente aumento da demanda de
serviços e equipamentos sociais, alteração das relações sociais, das
atividades comerciais e de serviços, entre outros), o que é danoso ao
meio ambiente. Destacamos que esses requisitos do processo de
licenciamento são realizados durante a requisição da Licença Prévia
que, como já relatado, foi dispensada sua exigência pela SUDEMA,
apenas sendo apresentado ao órgão licenciador para requisição da
Licença de Instalação: Certidão de Ocupação do Solo pela Prefeitura
do Município de Santa Rita, Projeto de Esgotamento Sanitário,
Memorial Descritivo para instalação do CEOV.
Contudo, essa sucessão de disparidades com as Resoluções
CONAMA pertinentes a esse tema, teve início com uma interpretação
extensiva erronia do art. 2 da Resolução 001/1986; afrontando a
Constituição Federal em seu art. 225, inciso IV, ignorando a própria
classificação do grau poluidor feita pelo responsável do CEOV.
O CONAMA, recentemente, editou uma norma para
aeródromos, A Resolução 466 de 05 de fevereiro de 2015, que
estabelece diretrizes e procedimentos para elaboração e autorização
do Plano de Manejo de Fauna em Aeródromos, confirma a definição
de aeródromo:
Art. 2 Para os fins desta Resolução,
entende-se por: [...]
II - aeródromo: toda área destinada ao
pouso, à decolagem e à movimentação de
aeronaves.
Nesse contexto, destacamos o pensamento de Álvaro Luiz
Valery Mirra:
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 141

De fato, não é raro que um


empreendimento acabe atropelando esse
processo e se antecipando a uma ou outra
das etapas, antes de obter a licença. [...]
Tampouco se pode afastar a possibilidade
de o poder público uma ou mais dessas
licenças antes de terminada a fase própria
que enseja a sua outorga, sem mesmo
saber, muitas vezes, se a obra ou a
atividade pretendida é viável, se o EIA ainda
não tiver sido apresentado, analisado e
aprovado. Em quaisquer dessas situações a
atividade em questão será ilegal e poderá
(deverá) ser impugnada ou embargada.
(MIRRA, 2002, p.36)
Desta forma, a omissão do EIA dificultará as futuras
atividades do CEOV, tendo em vista que o processo de AIA não acaba
com a expedição da licença; continuando a relação enquanto
perdurar o projeto. Inclusive, os compromissos assumidos no EIA são
um facilitador nas ações de monitoramento dos impactos ambientais
e as negociações com a sociedade e com futuros parceiros
interessados no CEOV. O desenvolvimento social causado por esse
projeto é inquestionável. A inserção da Paraíba no ramo aeroviário é
destaque nacional; mesmo com a atual crise econômica, este
seguimento vem se expandindo no Estado, influenciada pela
construção da fábrica de aviões no município de Campina Grande e,
recentemente, com CEOV; chegando a movimentar 2 bilhões na
economia do Estado, segundo Associação Brasileira das Empresas
Aéreas (ABEAR). Para tanto, destacamos que a função do processo de
AIA é justamente adequar, de forma preventiva, desenvolvimento
econômico com redução de impacto ao meio ambiente. Portanto,
uma atividade econômica desse porte não poderá abdicar de uma
Avaliação de Impacto Ambiental, uma vez que, é um ramo em
142 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

expansão e os resultados desse estudo serviriam para a implantação


dos futuros modelos deste tipo e empreendimento, até em nível
nacional, pois este assunto é desprovido de pesquisas nessa aérea.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988 recebeu a alcunha de
Co stituiç o Ve de pela ele ia dada uestão ambiental. Foi o
p i ei o C digo a t aze a e p ess o eio a ie te esta do
presentes dezoito vezes ao longo de seus artigos.
A legislação brasileira avançou em matéria ambiental
acompanhando o movimento de redemocratização da década de 80.
Em 1981, o Brasil criou a lei 6.938 que estabeleceu a Política Nacional
do Meio Ambiente, o que foi um marco no direito ambiental
nacional. E, dentre as várias transformações causadas por essa
norma, destacamos a criação do Sistema Nacional de Meio Ambiente
(SISNAMA) e a normatização do licenciamento como um instrumento
dessa nova abordagem da política ambiental.
Após análise no processo do CEOV, defendemos que deveria
ter sido apresentado, no processo o requerimento de licença
ambiental, o Estudo de Impacto Ambiental, pois o empreendimento
possui grande potencial poluidor, como classificado pelo próprio
CEOV. Entendemos ser necessário o EIA deste empreendimento, pois
não cabe ao órgão licenciador fazer a distinção entre aeródromo ou
aeroclube ou aeroporto e sim fazer a análise da possibilidade de
impacto ambiental, pois as definições estão disponíveis no CBA,
segundo artigos supracitados.
Conclui-se, então, que a omissão do EIA dificultará as futuras
atividades e o diálogo entre a sociedade e o CEOV, tendo em vista
que o processo de AIA não acaba com a expedição da licença.

REFERÊNCIAS
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 143

BARUZZI, Lucas Mastellaro. Licenciamento Ambiental e


Legitimidade: entre o défict e o potencial democrático orientado por
Orlando Villas Boas Filho. São Paulo 2015.
BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política
Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e
aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938compilada.htm>
Acesso em 25 de mai de 2017.
________. Resolução 237/97 CONAMA, de 19 de dezembro de 1997..
Disponível em:
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Acesso em 25 de mai de 2017.
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FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Licenciamento Ambiental, in:
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SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional 4º.ed.São
Paulo: Malheiros, 2002.
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CARA PRA BATER, MAS SEM COVARDIA, O TAPA VAI DOER,


BARRIGA VAZIA : PROBLEMATIZANDO O SISTEMA DE JUSTIÇA
CRIMINAL E SUAS VERDADES A PARTIR DA PESQUISA EMPÍRICA
COM COMPOSITORES DE RAP

Mari Cristina de Freitas Fagundes17


Ana Clara Correa Henning18

Resumo: A proposta que apresentamos é fruto de uma pesquisa


desenvolvida no decorrer dos anos de 2014 e 2015 com
compositores de Rap, na cidade de Pelotas, Rio Grande do Sul, Brasil.
Discutimos, a partir da percepção desses sujeitos, alguns
pressupostos do sistema jurídico penal contemporâneo, por meio de
metodologia pautada em entrevistas semiestruturadas e de algumas
ferramentas da análise do discurso a partir de Michel Foucault.
Trazemos, além dos estudos foucaultianos, autores da sociologia da
violência, efetuando imbricações com as normas jurídicas apontadas
no decorrer do texto. Nesse artigo, elegemos para a discussão o
e u iado i tualidades , us a do olo a e suspe so algumas
verdades jurídicas como igualdade e dignidade humana, na
o e teza da sujeiç o i i al pulsa te a ode idade ta dia.
Problematizamos, então, como o sistema de justiça criminal
apresenta-se um mecanismo de seletividade através da percepção de
alguns compositores de Rap. Os principais conceitos desenvolvidos
nessa proposta – verdades, poder, sujeição criminal e virtualidades –
sinalizam a necessidade de nos colocarmos à retaguarda do discurso

17
Doutoranda em Sociologia pela Universidade Federal da Paraíba. Mestra
em Sociologia pela Universidade Federal de Pelotas. Especialista em Direito
Penal e Processual Penal pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus.
18
Professora Adjunta na Universidade Federal de Pelotas. Doutora em
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestra em Direito pela
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Mestra em Educação
pela Universidade Federal de Pelotas. Especialista em Direito pela Unisinos.
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formulado pela ciência jurídica para, com isso, problematizar ditos


tidos como verdadeiros, os quais, entretanto, se apresentam como
elementos utópicos construídos na e pela modernidade, e que
acabam silenciando saberes e marcando sujeitos como mais
criminosos do que outros. Esse artigo, assim, tem como objetivo
discutir como o Rap pode se apresentar como uma importante
ferramenta para pensar o sistema de justiça criminal na
contemporaneidade.
Palavras-chaves: Rap; Virtualidades; Sujeição criminal; Sistema de
Justiça criminal.

"FACE TO HIT, BUT WITHOUT COWARDICE, THE SLAP WILL HURT,


EMPTY STOMACH": PROBLEMATIZING THE CRIMINAL JUSTICE
SYSTEM AND ITS TRUTHS FROM THE EMPIRICAL RESEARCH WITH
RAP COMPOSERS

Abstract: The proposal we present is the result of a research


developed during the years 2014 and 2015 with Rap composers, in
the city of Pelotas, Rio Grande do Sul, Brazil. We discuss, by the
perception of these subjects, some assumptions from contemporary
criminal justice system, through a methodology based on semi-
structured interviews and some instruments of speech analysis from
Michel Foucault. We bring forward, in addition to 'Foucaultian
studies', authors from the sociology of violence field, making
interconnections with the juridical norms pointed out throughout the
text. In this article, we have chosen for discussion the statement
"virtualities", seeking to suspend some legal truths such as equality
and human dignity, in the current of pulsating "criminal subjection"
in late modernity. We then problematize how the criminal justice
system presents a mechanism of selectivity through the perception of
some Rap composers. The main concepts developed in this
proposition - truths, power, criminal subjection and virtualities -
indicate the need to put ourselves at the rear of the speech
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formulated by legal science in order to problematize speeches held


as truths, which, however, are presented as utopian elements
constructed in and by modernity, which end up silencing knowledge
and marking subjects as more criminal than others. This article,
therefore, aims to discuss how Rap can present itself as an important
instrument to think about the criminal justice system in the
contemporary world.
Keywords: RAP; Virtualities; Criminal subjection; Criminal Justice
System.

Introdução
Buscamos aqui apresentar parte de uma pesquisa empírica
realizada no decorrer dos anos de 2014 e 2015, na cidade de Pelotas,
Rio Grande do Sul, Brasil. O objetivo da investigação foi o de
compreender como os compositores de Rap entrevistados
compreendiam o sistema de justiça criminal. A discussão que neste
artigo travamos busca problematizar algumas verdades jurídicas
como igualdade e dignidade humana, a partir de letras de rap e de
entrevistas realizadas com os sujeitos mencionados.
Para isso, trouxemos para o debate o enunciado
i tualidades , demonstrando como chegamos até ele e a sua
potencialidade para pensar o sistema de justiça criminal para além de
códigos e manuais. Além disso, trata-se de um conceito desenvolvido
por Michel Foucault, teórico que sustenta essa escrita e parte da
metodologia que alicerçou a pesquisa.
Nessa senda, com olhos no presente, abordamos o conceito
de sujeição criminal, sinalizando como alguns sujeitos tendem a ser
entendidos como mais criminosos que outros. Diante dessa
abordagem, problematizamos como a ciência jurídica, além de um
importante mecanismo de segurança e ordem, também elege
sujeitos como potencialmente criminosos.
Para efetuar uma melhor abordagem, dividimos o artigo em
três tópicos: primeiramente, efetuamos uma contextualização
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histórica do Rap na cidade de Pelotas/RS, sinalizando sua emergência


e sua composição. Em seguida, discutindo os conceitos de poder e
e dade, e f e ta os o e u iado i tualidades , a o da do o
caminho metodológico para tanto. No terceiro item, o conceito de
sujeição criminal foi problematizado, destacando-se como os
princípios de igualdade e dignidade humana, apresentam-se como
utopias modernas inscritas formalmente nos textos legais. E,
buscando uma finalização, efetuamos as considerações finais,
embora provisórias.
Foi na tentativa de colocar em suspenso algumas verdades
jurídicas que elaboramos essa escrita, nos valendo para tanto, como
base teórica, dos escritos de Michel Foucault e de alguns autores da
sociologia da violência, articulando-os com algumas normas do
direito brasilei o. Al disso, os apítulos est o o postos pelas
entrevistas e pelas letras de rap que compuseram o corpo de análise
da pesquisa. É para colocar-se à retaguarda dessas enunciações que
convidamos o leitor a esta abordagem.

1. Situando a escrita: olhares ao Rap e suas articulações no presente


Me dá licença, to chegando, vim buscar
meu espaço, se quiser ser meu amigo,
aperta a mão, dá um abraço. Se não gostar
do meu estilo, nada posso fazer, sigo a
est ada ap a pea do o uito p aze
(Radox - Rap a peando – primeira geração
– FAGUNDES, 2015, p. 117).
A citação que inicia esse tópico é uma estrofe da música
Rap a pea do, o posta po Rado , u dos e t e istados ao lo go
da pesquisa empírica. De início, é possível notar que o Rap tem
buscado mostrar ao que veio de forma incisiva, coesa e potente.
Desde o final da década de 1970, quando a cultura Hip-Hop aportou
no Brasil, passou a trazer em suas rimas um discurso político,
especialmente no decorrer dos anos 80.
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Imerso em um contexto formado, em sua grande maioria,


por negros jovens e de baixa renda, o palco para a emergência do
ue hoje ha a os de ultu a Hip-Hop , o B asil, fo a as
periferias paulistanas. Uma cultura complexa e não-homogênea, o
Hip-Hop têm como elementos a break, o grafite, o DJ e o Rap
(SANTOS, 2002). Dentre estes, dirigimos nossos olhares ao Rap, e o
utilizamos como como foco de análise.
Os primeiros precursores do Hip-Hop no país, e que vieram
a ganhar visibilidade com o passar dos anos, foram o DJ Hum, Thaíde,
Mano Brown, Ice Blue e KL Jay (GEREMIAS, 2006, p. 45; ANDRADE,
1999, p. 88), precisamente porque suas letras traziam e trazem uma
o te tualizaç o do otidia o de algu s sujeitos ue foge dia
estabelecida socialmente19 e que exigem repensar as normas
jurídicas, especialmente, as normas penais.
Na cidade de Pelotas, Rio Grande do Sul (Pelotas/RS), o Rap
chegou nessa mesma época, já trazendo uma importante conotação
política nas letras, como destaca um dos entrevistados, Ligado
Branco Radical (FAGUNDES, 2015, p. 14):
O Rap quando chegou no Brasil chegou aqui
também, né, chegou no Brasil, chegou em
São Paulo, na São Bento e aí chegou aqui
pra nós também, foi automático, né...
Oitenta e poucos, eu não sei bem a data,
assim, né, porque os primeiros vinil
começou a sair em 87, que era os vinil das
equipes de bairro que tinha, Chic Show, né,
aí tinha as equipes de baile, eles tocavam
no baile e aí tinha os grupos de Rap que
tocavam e aí eles começaram a fazer os
vinil, era as coletânea, da onde saiu

19
Voltaremos a esse ponto abaixo, discutindo a sociedade de normalização
a partir da modernidade.
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Racionais, eles vieram tudo de coletânea,


todos os grupos de Rap vieram de
coletânea...
Atualmente, segundo os entrevistados 20, o Rap tomou
outras dimensões. As formas como se pronunciava na década de
1980 modificou-se. Ao longo da pesquisa, foi possível perceber certo
afastamento entre alguns compositores, mas isso não impediu de
verificarmos as articulações dos entrevistados em suas letras e o que
eles e te dia o o papel do Rap e, o se ue te e te, o ue e
como visavam abordar em seus trabalhos.
Além disso, situar-se em Pelotas/RS para falar de um ritmo
musical que tem como base a ancestralidade negra, impossibilita
deixar de mencionar as bases históricas dessa cidade, mesmo que de
forma sucinta. Pelotas foi polo do desenvolvimento das Charqueadas,
sede de grande número de escravos, movimentadora de boa parte da
economia do Estado do Rio Grande do Sul e do país. Saber que
homens e mulheres, de forma indiscriminada, eram escravizados,
ali s, ue o ú e o de es a as e a e o pelo fato de te e ias
ao p , ou ai da ue o te po de vida que atingiam após iniciar seus
trabalhos nas Charqueadas era cerca de cinco a sete anos (SURITA,
2007), impossibilita deixar de pensar que os sujeitos que produzem o

20
A pesquisa empírica ocorreu entre os anos de 2014 e 2015 na cidade de
Pelotas, Rio Grande do Sul, Brasil. Nessa oportunidade, foram entrevistados
oito compositores de Rap do município, onde estes demarcaram a existência
de t s ge aç es do Rap: a p i ei a tida o o p e u so a desse itmo
usi al, e gajada o u p otesto ais i isi o, fala do do p e o eito
policial e das desigualdades sociais e raciais; a segunda, reproduzindo parte
desse discurso, mas comprometida, também, em dar maior visibilidade ao
Rap aproximando-se de outros âmbitos; e a terceira, composta a partir dos
anos 2000 e que se preocupa em trazer questões políticas e sociais, mas que
entende que o Rap N o p e isa fi a jo a do sa gue os ou idos das
pessoas , o fo e afi a Pok So a, o po e te da te ei a ge aç o.
Questões que abordaremos adiante.
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ritmo aqui analisado não sejam atravessados por essas questões, não
tragam em suas rimas resquícios desse passado não tão distante;
passado este que constitui a história do parentesco de alguns
entrevistados.
Esses pontilhados históricos se fazem pertinentes para que
possa os ade t a o ue e te de os po políti o a e o ia
das letras e como chegamos até ao Rap para falar em sistema de
justiça criminal. Cabe aqui, desde já, sinalizarmos que esse embate
político travado ao longo dos anos exigiu do Rap e de suas
enunciações modificações nas temáticas abordadas. Ao nos
referirmos a abordagem política, queremos destacar as relações de
poder que o Rap recebeu e propaga através de suas letras. Não são
poucos os artifícios utilizados pelos compositores, para que suas
letras sejam ouvidas e alcancem outros locais que não só o bairro
onde se encontram. Ressaltam a necessidade de construir o
presente, mirando o passado, e valendo-se de outros mecanismos
para proferir seus ditos.
É uma visão minha, não é uma visão que eu
acho que tem que [...], na real, mas eu
acredito que tem que buscar a raiz, tem que
ir aos primórdios, tá ligado? Tipo, tem que ir
lá na raiz pra encontrar o novo pra pelo
menos estruturar uma linha de
pensamento, pra saber por onde andar e se
tu for buscar a raiz do Rap tu vai ver: era um
protesto, né? O que não te impede de fazer
outras coisas, mas era pra isso. Então, pô,
vamo pensar um pouco, vamo arranjar um
jeito de fazer tudo isso junto, tá ligado?
(Zudizilla, componente da terceira geração
do Rap pelotense – FAGUNDES, 2015, p.
36).
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Há um imaginário social de que o Rap é sempre protesto ou


ainda exatamente o sentido oposto, isto é, de que ele aportou no
mercado cultural e que a partir disso o que busca é a produção em
assa, se ais p otesta . N o e t a e os essa dis uss o de
dualidade, e t e o p otesto e o o p otesto , pois e te de os o
Rap como uma ferramenta política, uma forma de resistência, que foi
e é atravessado por diferentes elementos sociais e que modificou
suas enunciações porque é parte da complexidade vivenciada
atualmente.
É justa e te ao fala os e esist ia FOUCAULT,
1997) que o Rap se aproxima do sistema de justiça criminal.
Conforme pontuado acima, as raízes negras do Rap, sua formação
por jovens negros, de baixa renda, também são elementos que
atravessam o sistema de justiça criminal. Temos hoje, no Brasil, um
aumento da criminalidade e das violências, elegendo-se sujeitos
o o ais pe igosos do ue out os, a us a po o te ç o e paz
so ial . Est a ha e te – ou não – esses sujeitos criminais são negros
jovens e de baixa renda (FACHINETTO, 2011; ADORNO, 1995).
Entender o Rap como uma ferramenta política, a música em
seu sentido latu, possibilita ultrapassar as cercanias dos códigos e das
dout i as ju ídi as. Pe ite ausa a hu as ao positi is o ju ídi o
ainda potente em nossa construção jurídica, como sendo o único
lugar para pensar, dizer e construir o direito. Não negamos a
pote ialidade desse atua ie tífi o , as us a os olo a e
suspenso suas verdades para compreendermos outras formas de
dizer, pensar e construir verdades sobre essa área do conhecimento.
Não são poucas as legislações que buscaram trazer,
formalmente, rechaços às discriminações raciais desde a década de
80. A Constituição Federal de 1988 é o principal marco nesse aspecto,
trazendo como vigas que sustentam o texto legal a igualdade e a
dignidade humana. Além disso, dispositivos foram introduzidos nos
textos constitucional e penal, estabelecendo, por exemplo, o racismo
como um crime imprescritível e inafiançável (BRASIL, 1988); no
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código penal, a injúria racial está posta como um tipo qualificado de


crime (BRASIL, 1940); normas jurídicas reconheceram a necessidade
de cotas para afrodescendentes na disputa por vagas na
universidade, em concursos públicos, etc.
Beira a ingenuidade pensar que esses dispositivos legais
t ou e a a ha o izaç o das aças . Pelo o t io, as p ti as de
corte e estigmatização são exercidas de forma cada vez mais sutis,
como pontuavam Roger Bastide e Florestan Fernandes (2008, p. 207):
[...] o p e o eito to a fo as de asiado dissi uladas e larvais,
po t s de u a po ç o de az es apa e te e te lidas, falta de
aga , o h t a alho o o e to – para que possa haver
esist ia de asiado utais [g ifos dos auto es].
Pensar o Rap atualmente, é colocar sob análise esses
preceitos legais criadores de subjetividades, a partir do
e te di e to de fo a da lei. At a essado po ela, e t eta to, pois
os compositores de Rap também são subjetivados e construídos
pelas normas jurídicas em vigência e, talvez por isso mesmo, resistam
às verdades como igualdade e dignidade tão solicitadas para
harmonizar as disparidades sociais. É importante salientar que não se
trata de uma questão de dominação – os que estabelecem as leis
dominam aqueles que a elas estão subjugados –, mas de um
constante exercício do poder, algo que funciona em rede, como
sinaliza Foucault (2005, p. 34-35), e o Rap apresenta-se como um dos
elementos visíveis dessa rede.
Escritas essas primeiras linhas, resta sinalizado que a
perspectiva que desenvolvemos em nossa escrita está envolta por
uma análise complexa do presente: remontamos a história com olhos
o ue hoje i e ia os. Logo, dis uti os pode o o algo ue
está capilarizado socialmente, não apenas detido pelo estado, pelas
normas jurídicas (FOUCAULT, 2005). Entendemos, ainda assim, que
alguns poderes são mais visíveis do que outros e mais potentes, por
sua vez, porque entram na ordem do verdadeiro (FOUCAULT, 1997).
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Dessa fo a, des o ta os o u e tos o o a


verdade e a entendemos como construção de um tempo (FOUCAULT,
2012). Consequentemente, não compreendemos a ciência, mais
precisamente a ciência jurídica, como uma produtora de saberes
neutros, afastada das disputas sociais. Pelo contrário, a percebemos
como uma importante construtora de ordem e estabilidade social:
o ta pa a faze i e e a a pa a dei a o e FOUCAULT,
2005).
Buscando explicar de forma mais precisa essas
conceituações é que convidamos o leitor para adentrar ao próximo
item, visando, com isso, destacar as articulações do Rap com o
sistema de justiça criminal, enfatizando o quanto este se apresenta
como um instrumento que sustenta a criação de ordem, segurança,
virtualidades e sujeição criminal.

2. Batalhas, disputas e suas materialidades na/para/com a ciência


ju ídi a: Vi tualidades o p esente
Quantas vezes eu tava na rua com um
monte de gente, eles pararam eu e
deixaram todo mundo ir passando, tá
ligado? Talvez pelo meu estereótipo, tá
ligado? [...] Quantas vezes! Tomar porrada
a ua, fala po a, as o u ue eu fiz? O
que quê eu to fazendo? Porque tu tá
faze do isso? Tais a usa do do teu pode !
ala a o a, a a! N o olha p a t s , o
deixa olhar o distintivo, não deixa olhar o
nome do cara, não deixa olhar a cara dele,
tá ligado? Ele te caga a pau e foda-se. Te
enche a bico e vai indo, tá ligado? (Pok
Sombra – terceira geração – FAGUNDES,
2015, p.119).
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Vi tualidades foi u e u iado pi çado ao lo go das


análises das entrevistas e das letras de músicas dos compositores
pelotenses no decorrer da pesquisa (FAGUNDES, 2015). Enunciados,
enunciações e discurso, essas foram as ferramentas utilizadas para
efetuar a análise mencionada. Por enunciado, na esteira de Foucault,
entendemos a menor partícula de um discurso, algo recorrente ou
mesmo disperso nas enunciações, que pode desaparecer e aparecer
novamente, por vezes com outro rótulo, mas que, através da
exterioridade que lhe compõe, constitui práticas discursivas. Nesse
sentido:
[...] um enunciado é sempre um
acontecimento que nem a língua nem o
sentido podem esgotar inteiramente. Trata-
se de um acontecimento estranho, por
certo: inicialmente porque está ligado, de
um lado, a um gesto de escrita ou à
articulação de uma palavra, mas por outro
lado, abre para si mesmo uma existência
remanescente no campo de uma memória,
ou na materialidade dos manuscritos, dos
livros e de qualquer forma de registro; em
seguida, porque é único como todo
acontecimento, mas está aberto à
repetição, à transformação, à reativação;
finalmente, porque está ligado não apenas
a situações que o provocam, e a
consequências por ele ocasionadas, mas, ao
mesmo tempo, e segundo uma modalidade
inteiramente diferente, a enunciados que o
precedem e o seguem (FOUCAULT, 1995, p.
32).
Para procurar entender o discurso, portanto, é preciso
colocar em suspenso verdades fundantes ou a crença na essência dos
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fatos, seguindo os rastros dos enunciados. Pensar no discurso a partir


de Foucault é ultrapassar a noção de significante e significado, pois os
discursos ocorrem numa rede de acontecimentos, no embate
constante de forças. É nesse sentido que o autor enfatiza a
necessidade de compreender como dado discurso emergiu em
determinada época, pois as forças que se chocaram é que permitiram
sua emergência e seu entendimento como uma verdade desse
te po; s o essas fo ças, esse ais ue precisa ser colocado em
destaque (FOUCAULT, 1995, p. 56), para que então se torne
compreensível dada ordem discursiva e a criação de verdades.
O ais ue olo a os e suspe so diz espeito ao Rap e
ao direito, mais precisamente, ao sistema de justiça criminal, para
que possamos compreender como chegamos até o enunciado
i tualidades e o o a i ia ju ídi a liga-se a esse enunciado a
partir das verdades construídas em sua lógica.
Leis, doutrinas, instituições, agentes. Não são poucos os
elementos que alicerçam o atuar jurídico na atualidade. Nas palavras
de Miguel Reale , p. , o di eito [...] o espo de e ig ia
essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma
sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e
solida iedade . Po ais e te sas ue seja as p e is es legais, as
o t adiç es elas e iste tes de e se sa adas at a s das
constantes interpretações dos princípios, costumes e analogias.
Notamos, então, que se sustenta uma coerência e harmonização nas
regras jurídicas. Com isso, é possível sustentar o tão requisitado
princípio da neutralidade.
Entretanto, para aqueles que atuam, seja efetuando
pesquisas, seja trabalhando em alguma instituição judiciária, é
possí el e ifi a ue essa u idade l gi a não é visível, para não
dizer inexistente. Como bem sinaliza Roberto Kant de Lima (2013, p.
551), os diplomas legais hoje vigentes no ordenamento jurídico
buscam constantemente a autonomia entre si, a incomunicabilidade.
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Pensar nos procedimentos penais e processuais penais não


é diferente. Associar o disposto nestes diplomas e o previsto
constitucionalmente deveria ser algo óbvio, uma vez que por mais
que sejam diplomas específicos, não estão isolados ao restante da
i ia ju ídi a LOPES JR, , p. 70). Visualizar o sistema jurídico
tal como hoje é sedimentado, demandou significativas construções
(FOUCAULT, 1997), estabilizando ditos como verdades. Estas, por sua
vez, além de ordem e segurança, são responsáveis pela
estigmatização de sujeitos (ANDRADE, ANDRADE, 2014, p. 258), e o
silenciamento de certas vozes.
Ao virar o rosto para um passado um tanto quanto distante
e perceber que as práticas judiciárias concernentes à punição eram
permeadas pelos suplícios do corpo, torna-se justo dizer que as
práticas penais, que as regras de direito hoje em vigência, são
efeti a e te hu a as . Co fo e p ega os C digos p o essuais,
especialmente o Código de Processo Penal (BRASIL, 1943), há
procedimentos que necessitam observação para que se fale em um
processo válido, de acordo com princípios explicitados na
Constituição Federal em vigência (BRASIL, 1988). Vejamos.
Traçar essas linhas para falar sobre o enunciado nomeado
o o i tualidades 21 se faz necessário, pois a partir de Michel
Fou ault , as i tualidades fo a u a i e ç o do s ulo XIX
com significativa potência para o sistema de justiça penal da época, a
fim de prolongar a atualidade, de poder tornar as coisas descritivas
através do exame (FOUCAULT, 1996); tornar o indivíduo um dado.
Nessa época, o flagrante delito deixou de ser algo necessário para a
caracterização de crimes, por exemplo. Com isso, passou-se às

21
Destacamos que além desse enunciado, chegamos a outros dois: viver na
e li a e ju e tude, os uais suste ta a o dis u so de Resist ia f e te
ao sistema de justiça criminal, enunciado pelo Rap. A pesquisa está
especificada em FAGUNDES, 2015.
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probabilidades: designar sujeitos como mais propensos ao


cometimento de certos delitos foi uma resultante dessa invenção.
Ao olhar o presente e pensar sobre isso, é possível verificar
a potencialidade dessa invenção moderna ainda nos dias de hoje.
Alguns estudos da sociologia da violência são precisos em destacar
esse aspecto. O pontuado por Michel Misse (2014; 2010) como
Sujeiç o C i i al u e e plo. N o se t ata so e te de
rotulações e estigmas, mas da concepção de que certos sujeitos
nasceram criminosos; o crime é sua marca principal.
É necessário gerir a população, criar táticas e estratégicas
para além do corpo individual (FOUCAULT, 2005). É aí que o advento
da estatística se torna uma potente ferramenta de gestão e
conhecimento da população através não mais do corpo individual
somente. Também com ele, mas agora estabelece-se uma média
através dos dados estatísticos, pois não se conhece toda a população,
apenas parte dela – é a estatística que permite afirmar o que é
recorrente, logo, o que é normal e anormal22.
Destaca-se que a norma, essa média social, portanto, não
se opõe ao direito, pelo contrário, ela se utiliza dele como uma
ferramenta para o exercício do poder e produção de verdades. Frise-
se: partindo do referencial foucaultiano, não se entende verdade
como algo imutável ou dotada de um essencialismo, mas algo
produzido em determinada época, capaz de produzir efeitos
discursivos na ordem do verdadeiro ou do falso. Nesse sentido:
Há efeitos de verdade que uma sociedade
como a sociedade ocidental, e hoje se pode
dizer a sociedade mundial, produz a cada
instante. Produz-se verdade. Essas
produções de verdades não podem ser

22
Para um maior aprofundamento quanto aos conceitos de poder
disciplinar, exame e biopoder, sugerimos as seguintes leituras: Foucault,
2009, 1996 e 2005, respectivamente.
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dissociadas do poder e dos mecanismos de


poder, ao mesmo tempo porque esses
mecanismos de poder tornam possíveis,
induzem essas produções de verdades, e
porque essas produções de verdade têm,
elas próprias, efeitos de poder que nos
unem, nos atam. (FOUCAULT, 2012, p. 224).
Partindo desse entendimento, é importante esclarecer que
o exercício do poder não é prerrogativa única do direito, não está
calcado numa ideia de soberania, mas exercido por outras
instituições; mais que isso: não é exercido apenas por instituições,
mas por pessoas.
[...] O poder não é onipotente, onisciente,
ao contrário! Se as relações de poder
produziram formas de inquirição, de análise
dos modelos de saber, é precisamente
porque o poder não era onisciente, mas
cego, porque se encontrava em um
impasse. Se assistimos ao desenvolvimento
de tantas relações de poder, de tantos
sistemas de controle, de tantas formas de
vigilância, é justamente porque o poder
sempre foi impotente (FOUCAULT, 2012, p.
268).
Ao pensar o sistema de justiça criminal, de forma mais
precisa, podemos destacar que as técnicas desenvolvidas pela
criminologia no século XIX, apontam direcionamentos para isso. E é a
partir da reforma criminal daquele século que as estatísticas passam
a fazer parte das verdades jurídicas, tornando o ser humano um
dado. Investiga-se – inquérito – e se examina – exame. Não só as
autoridades fazem isso, mas o próprio sujeito e a população. É
necessário vigiar e vigiar-se. Qualquer disparidade deve ser indicada,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 159

pois ao passo que nomeamos o outro como anormal,


consequentemente, nos elegemos como normais.
É aí que o conceito de virtualidades toma força. É
necessário conhecer e, ao mesmo tempo, é preciso controlar
dispersões futuras. Logo, a partir da média, tudo aquilo que possa
dela divergir deve ser capturado, analisado e, com isso, barrado ao
acesso ou encontradas novas formas de lidar com esse outro,
modificando conceitos de normalidade e anormalidade (EWALD,
2000). Um dos elementos que assombrou e assombra qualquer
população é criminalidade. O controle de criminosos, então, se torna
u i po ta te ele e to essa o te ç o. Logo, as i tualidades
se tornam, também23, uma potente ferramenta de controle e
prevenção de crimes.
Explicamos: nessa gama populacional – onde se está
sujeitado às regras de normalidade – instaura-se aquilo que François
Ewald (2000, p. 95) caracteriza como o indivíduo médio. Aquele que
não será encontrado em lugar algum, porque é uma projeção, é a
medição: a constatação das estatísticas o criam. Logo, não é algo
dado na sociedade, mas criado por esses mecanismos e instituições
que são legitimadas como produtoras de saber, tendo em vista sua
ascendência na ordem discursiva.
É justamente refutando essas concepções prévias que o Rap
fortalece seus mecanismos de resistência. Resistência que busca um
espaço para produzir arte e para sinalizar outras formas de estar
nessa sociedade de normalização, mesmo que nela inserido - aliás,
por isso mesmo. Isso, consequentemente, instiga pensar as normas

23
Frise-se que as ferramentas de gestão da população criadas pela
biopolítica não atingem somente o direito, pois outras áreas do
conhecimento também se valem desses poderes que conhecem o corpo
individual e a população, como a medicina, a sociologia, psicologia, etc. O
poder disciplinar e o biopoder são ferramentas que constroem a sociedade
de normalização, a qual se vale desses conhecimentos científicos e dos
saberes tidos como das pessoas (FOUCAULT, 2005).
160 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

jurídicas em vigência que prezam pelas utopias modernas como


igualdade e dignidade humana, utopias estas que também criaram as
fe a e tas de o te e sujeiç o.
Pode-se pe sa o Rap o o u sa e das pessoas , do
qual Foucault se referia (2005, p. 12), um saber desqualificado, um
saber sujeitado, po ue o est ade uado o de dis u si a do
sistema de justiça criminal, porque foge à verdade institucionalmente
construída e reproduzida socialmente. Porém, não deixa de ser um
exercício do poder e, em consequência disso, uma forma de
resistência e produtor de subjetividades outras.
Apresenta-se como exercício de poder porque aponta o
quanto a média estabelecida socialmente tende a discriminar
sujeitos, a barrar-lhes o acesso, seja porque sofrem mais revistas
policiais, seja porque um estilo de vestir, andar, falar não é
reconhecido como legítimo, seja porque juventude e criminalidade,
negros e criminalidade, pobreza e criminalidade seguem sendo
enunciações preconceituosas que produzem segurança, risco,
sujeição e violências ainda na atualidade e de certa forma,
asseguradas pelas instituições jurídicas. Vejamos isso de forma mais
pontual.

3. Virtualidades à sujeição criminal: as peripécias do poder na arte


de governar
Desculpa as outras quebras, mais o pico é
Pelotas, que faz 200 anos e pro gueto vira
as costas, as mesmas que sofriam com os
chicotes nas Charqueadas, hoje segue
sofrendo os cassetetes dos Brigada (Gagui
IDV, 2014 – Pelotas 200 anos – segunda
geração - FAGUNDES, 2015, p. 76).
Risco e segurança são conceitos que estão em constante
funcionamento quando se pensa no conceito de norma. A segurança
é um dos mecanismos do biopoder justamente porque é uma das
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 161

formas de gerir a população. Através das já referidas estatísticas, se


mapeia locais e pessoas e a partir daí algumas políticas são adotadas
para que a contenção, a rotulação de condutas e a atuação dos
diferentes mecanismos de poder se exerçam.
Através da média, se torna possível a aplicação de
soluç es . Nas pala as de F a çois E ald, pe sa e segu a ça
remeter-se ao conceito de risco:
[...] Em si mesmo, nada é um risco, não
existe risco na realidade. Inversamente,
tudo pode constituir um risco; tudo
depende da maneira como se analisa o
perigo, como se considera o acontecimento.
Para falar como Kant, a categoria do risco é
uma categoria do entendimento; não
poderia ser dada pela sensibilidade ou pela
intuição. Tecnologia do risco, a segurança é,
em primeiro lugar, um esquema de
racionalidade, uma maneira de decompor,
recompor, ordenar certos elementos da
realidade (EWALD, 2000, p. 89).
Diante da lógica punitiva hoje em vigência, a criação de
dispositivos legais induz à segurança; a fissura dessa ordem ensejará
pu iç o, eti ada do i di íduo deli ue te da so iedade e a
o se ue te esta ilizaç o da paz so ial, o o se deseja
socialmente. Como essa segurança deve estar constantemente
reforçada em cada indivíduo, o exame de si e do outro é diário.
Aquela instituição ideal pensada por Jeremy Bentham, o panóptico, e
estudada por Foucault (2009), é perceptível não como uma
instituição específica, mas como prática de vigilância contínua.
Nesse vigiar constante, são múltiplas as sujeições
(FOUCAULT, 2005, p. 32), justamente porque não é possível pensar
que o poder está cristalizado em uma única instituição, ou porque o
direito penal, por exemplo, sendo um importante mecanismo criador
162 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

de subjetividades, tem o poder nele representado. Essas múltiplas


sujeições restam caracterizadas através da sociedade de
normalização, representadas pelas estatísticas, probabilidades,
riscos, seguranças: média.
Essa dia o ag upa o o o al , e ta e te,
indivíduos com dredlooks, calças largas, bonés enterrados na cabeça,
menos ainda se forem negros e jovens. Também é importante frisar,
pensando no presente, que esses sujeitos são reconhecidos
socialmente, certamente bem mais aceitos do que há anos atrás
como, por exemplo, na década de 80. Atualmente se vê indivíduos,
como os descritos, com muito mais frequência e em maior número.
Frise-se: a norma não é estática. Ela captura e estabiliza. Ela
reconhece e legiti a. [...] o h so iedade se o a, se digo,
se edida o u , se p i ípio de o u i aç o EWALD, ,
p. 100).
Porém, isso – aceitação dos sujeitos como os acima
caracterizados – não é sinônimo de reconhecimento em todas as
áreas; isso ainda não é média. Trocando palavras em cruzamento
com o direito penal, isso quer dizer: determinadas pessoas, por
habitarem certos lugares, por vestirem-se de dada forma, por
possuírem a cor da pele diferente da que foi – e ainda é por alguns –
o side ada a pu a , passa a se otulados o o p ete sos
criminosos ou mais propensos ao cometimento de crimes. Nesse
sentido:
Pode ser preconceituosa a minha
comparação, mas é mais fácil dar emprego
pra um cidadão que chega de boné, tênis e
calça, ou pra um que chega de paletó,
sapato e... Ta me entendendo? [...] O Rap
sempre teve associado a questão da
marginalidade, da violência, da droga.
(Radox – componente da primeira geração -
FAGUNDES, 2015, p. 116).
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Frise-se que isso não se trata de uma construção jurídica


somente, mas de uma construção permeada por diferentes
mecanismos de poder, diferentes instituições, conforme pontuado.
Por outro lado, a grande mudança ocorrida através da reforma penal
do século XIX ocasionou o que Foucault denominou como
i tualidades e hoje se assemelha àquilo que Michel Misse
o eitua o o Sujeiç o C i i al , . At a s dela,
expectativas são lançadas a certos indivíduos, independentemente
do cometimento de alguma prática delitiva. São as probabilidades
que criaram subjetividades, mais que isso: uma construção cultural
negativa, sobre certos indivíduos e locais, que é legitimada
socialmente (MISSE, 2010, p. 17). Nas palavras desse autor:
[...] a discriminação que fundamenta a
diferença do sujeito criminal em relação aos
demais sujeitos sociais não decorre de
estereótipos arbitrários ou preconceitos
que lhe sejam anteriores, mas pelo
contrário, é a sua explicação estabilizada
em crença compartilhada. Essa crença,
profunda, sustenta que, em certos casos, o
crime habita o indivíduo transgressor e o
seu tipo social mais geral. Na sujeição
criminal, o crime é reificado no suposto
sujeito autor de crimes. O rótulo e o
estigma, nesses casos, são efeitos, ou se
articulam à sujeição criminal, mas não lhe
são causas, não lhe são logicamente
anteriores. (Idem, p. 204).
O sujeito i i al a uele ue i fe e edo, ue
desesta iliza a segu a ça: u dos fato es do is o . Co o dito
anteriormente, o risco não existe, propriamente, mas espera-se o seu
acontecimento em qualquer lugar e sua perpetuação por qualquer
um (BAUMAN, 2008, p. 128). Porém, a probabilidade de seu
164 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

acontecimento dá-se mais em certos lugares e com certas pessoas,


não por questões de rótulos ou estigmas, mas porque se construiu
socialmente o medo, o pavor e o ódio a certas pessoas (MISSE, 2014,
p. 207). Tornando-se possí el o ea o o out o e u – o
out o a uele ue dife e te de i , logo, e olto pelo a to
da incerteza –, generalizou-se preconceitos, como sinaliza o autor.
Pensar que há sujeitos que estão envoltos pelo manto
ausado do is o, ue t aio es p o a ilidades de t aze
i segu a ça, dei a o e esse aso se to a possí el, ais ue
isso, imprescindível (MISSE, 2010, p. 17). Mirando os olhos ao
presente, através dos recentes mapas da violência no Brasil,
especialmente o Mapa da Violência Jovens no Brasil (WAISELFISZ,
2014)24, torna-se possí el pe e e ue o o te ue o a is o
efetuava ainda segue pulsante na sociedade atual, pois as maiores
vítimas de homicídio no país, segundo traduz o mapa, tem idade,
sexo e cor definidos: homens, negros, especialmente jovens. Tais
i fo aç es de o st a a es e te seleti idade so ial dos ue
o se assassi ados Ide , p. . Nas pala as desse auto :
[...] se os índices de homicídio do país nesse
período [2002 a 2012] estagnaram ou
mudaram pouco, foi devido a essa
associação inaceitável e crescente entre
homicídios e cor da pele das vítimas, na
qual, progressivamente, a violência

24
Os Mapas da Violência também são estatísticas que buscam evidenciar
percentuais sobre violência no Brasil. Como já destacado neste texto, não se
entende como uma verdade última o pontuado nos mapas, justamente
porque são estimativas elaboradas através de certos recortes
metodológicos, sendo isso, inclusive, destacado no próprio mapa
(WAISELFISZ, 2014, p. 150), mas não se nega a potencialidade desse estudo
na criação de subjetividades, além de possibilitar verificar o quanto
necessita-se confessar para conhecer a população em diferentes localidades
e, a partir disso, tomar-se medidas de contenção.
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homicida se concentra na população negra


e, de forma muito específica, nos jovens
negros. Tentaremos aprofundar nos
mecanismos pelos quais essa seletividade
opera, dado que são mecanismos que
atingem o conjunto da sociedade brasileira.
Não são mecanismos de segregação
ostensíveis, mas originam consequências
tanto ou mais nefastas. (WAISELFISZ, 2014,
p. 164) [grifos nossos].
Nota-se que através dos mecanismos biopolíticos é possível
se ter um panorama das taxas de mortalidade no Brasil. A
demonstração desses índices no mapa, faz com que as políticas
públicas sejam dirigidas a essa populaç o ul e el e ue seja
o tido o ú e o de íti as espe ífi as . Po out o lado,
compreensível que as maiores vítimas de homicídio no Brasil sejam
eg os, pa ti do da pe spe ti a de ue pa a o u i e e te u a
vida saudável, sem riscos, permeada pela segurança, portanto, a
o te do out o to a-se nada mais do que necessária, eficaz e
justificável (MISSE, 2010, p. 18).
N o se t ata de seg egaç o , efeti a e te, o o po tuou
Waiselfisz, mas de uma construção oriunda do século XIX e
potencializada no decorrer dos séculos, onde virtualidades
constituem fatos, onde alguns sujeitos são mais condenáveis do que
outros (FACHINETTO, 2011), como já pontuado. Ou seja, onde o
racismo ainda apresenta-se como uma importante ferramenta de
o te . A uilo ue Mi hel Fou ault desta a o o dei a o e
parece tornar-se bastante palpável, diante dos dados trazidos no
referido Mapa da Violência – jovens no Brasil e aos quais o Rap
insiste em apontar.
Eu entendo, tem um certo preconceito e em
determinado momento eu aceito esse
preconceito, aceito esse preconceito pelo
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seguinte, não é aceito esse preconceito,


entendo esse preconceito: pelo fato de que,
cara, tem uma velharada danada da direita,
uns caras ricos de sobrenome em Pelotas,
os caras não tão acostumados com isso.
Não é que eu aceito, eu entendo esse
preconceito. Os caras vão chegar lá, eles
vão ver um negão, tá ligado? Que nem
ontem, eu fui atender uma cliente minha
que eu tinha que atender ontem, eu
cheguei dez minutos antes no meu
escritório e ela ta a e espe a do, ah, tu
o Luiz Vag e , tipo, tu? , si , sou eu
i ha se ho a, fi a a o tade . Luiz
Vagner – componente da segunda geração -
FAGUNDES, 2015, p. 117).
O que é importante encarar é que as verdades instauradas
no e pelo direito - e além dele - atravessam a sociedade, construindo
su jeti idades o o a de ue so os todos iguais pe a te a lei e
precisam ser postas em suspenso para encarar os ditos a seguir
descritos. Entendendo o Rap como produtor do discurso de
resistência frente ao sistema de justiça criminal, o questionamento a
essa igualdade foi recorrente e de forma diferenciada, tendo em vista
os tempos de vivência dos entrevistados, os locais de suas
enunciações e como são atravessados por essas questões. Nesse
se tido: Ca a p a bater, mas sem covardia, o tapa vai doer, barriga
vazia, é perna pra correr, fé no novo dia, se não fosse a D. Ieda eu
o o segui ia [...] Rap a dei a a a Pok So a –
Reconstruir – terceira geração - FAGUNDES, 2015, p. 114).
Vê-se que mesmo antes do cometimento de qualquer
delito, sof e o os assetetes dos B igada u fato e f e tado
por parcela da população, como enfatiza Gagui IDV na letra que inicia
essa sess o. As i tualidades isa a dia EWALD, ,e
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verdade; buscam instaurar a ordem. No instante em que essa


dia o al a çada, o edo, o is o, to a p opo ç es
sig ifi ati as e a sujeiç o i i al a elho esposta pa a a
o te ç o, pa a es ue e -se , pa a a p e is o, pa a a to ada de
medidas de contenção. Mais um destaque nesse aspecto:
Porra, cara, acho que só de tu te vestir de
uma maneira diferente, tipo assim, tu ter
uma cor de pele diferente, tipo, eu não sou
negro, tá ligado, sou filho de negro com
branca, tenho a pele branca [...] sofro um
pouco de preconceito as vezes pela polícia,
os a as e olha e ad a d oga? Cad
isso? Cad a uilo , po ausa de te a a,
ou sei lá, por usar um boné com folha de
maconha, usar uma roupa [...] bem larga,
tinha dreadlocks, uma coisa que já chama a
atenção um pouco da polícia, tá ligado? [...]
Porque tu não é um cara normal, tu é um
cara diferente dos outros, tipo, sempre eles
vão dá preferência em dá uma batida
policial na gente do que num cara que
passar de óculos, com uma camisa social,
sapato, tá ligado? (Pok Sombra –
componente da terceira geração -
FAGUNDES, 2015, p. 116).
Os Rappe s ai da o o segue se des e ilha das
asso iaç es e t e i i alidade, ju e tude e iol ia ue est o
impregnadas socialmente e que também se encontram presentes no
atuar jurídico. Além disso, evidencia-se o quanto as marcas do
preconceito estão em vigência em nossos tempos. Essa vigência
emerge de diferentes formas, como é possível perceber nos ditos
acima pontuados. Nota-se que não são afirmações que estão em um
não dito, camufladas. Não só estão expressas nas falas dos
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entrevistados, como na bibliografia aqui estudada, bem como nos


dados estatísticos nos quais tanto se crê.
Tais disparidades destacadas nas entrevistas e nas músicas,
reforçam a potencialidade do discurso de resistência ao sistema de
justiça criminal, pois este preza pelo rechaço das discriminações em
seu texto legal, através de diferentes dispositivos. Tendo por base os
te tos ju ídi os, o se fala ia e i tualidades , po out o lado
justamente pela suposta segurança que as determinações legais
isa ati gi , ue as i tualidades se to a pote tes e
justificáveis.
[...] O saber policial informal, baseado em
visões etiológicas do crime que aliam traços
de racismo científico a teses ecológicas,
acredita poder reconhecer os criminosos
em seus sinais, hábitos, linguajar,
vestimenta, locais de circulação
(SINHORETTO, 2014, p. 406).
As i tualidades e a sujeiç o i i al o s o s da
ordem da repressão, mas da segurança, da previsibilidade, da
possibilidade de ordem. Alguns sujeitos, porém, as sentem da pior
fo a possí el, lhes se do ti ada a ida , o o asse tia Fou ault
(2005), mesmo que de forma indireta, negando-lhes direitos. É assim
que se evidencia o quanto o Rap se aproxima do direito, o quanto é
i po ta te dis uti et fo as ue fo a t a sfo adas e
grandes verdades, como nos pontua Nietzsche (2008), o quanto o
poder está imbricado em diferentes mecanismos, se exercendo de
diferentes formas. O quanto se está inserido na norma e como esses
atravessamentos constroem subjetividades para além de utopias
como dignidade e igualdade.

Direcionando-se para um ponto final: últimas considerações nesta


escrita
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 169

Diante da abordagem efetuada neste texto, torna-se


possível entender o Rap como uma potente ferramenta para
direcionar outros olhares ao sistema de justiça criminal. O Rap efetua
em suas rimas certa contextualização do que é vivenciado por alguns
de seus autores, enfatizando a permanência das disparidades sociais,
buscando outros elementos para se manter em vigência, para entrar
na ordem discursiva, apresentando-se como uma verdade, exercendo
poder e criando subjetividades.
Dessa forma, buscou-se enfatizar a importância de olhar
para o Rap como uma ferramenta para pensar o direito nestes
tempos onde as verdades produzidas pela mídia formulam inúmeras
representações do fenômeno violência, onde rotular pessoas como
possíveis criminosos tornou-se ainda mais recorrente, onde algumas
verdades – como, por exemplo, dignidade da pessoa humana e
igualdade – deixaram de ser problematizadas ou quando
problematizadas não entram na ordem discursiva como verdade,
porque não compreendidas como científicas ou ainda como
hie a ui a e te i fe io es , o o o aso do Rap e suas
enunciações.
Assim, através da potencialidade desse saber considerado,
espe ial e te a sea a ie tífi a, o o des ualifi ado , sujeitado
nos termos de Foucault (2005), é que se buscou trazer à tona o
desta ado po algu s appe s da idade de Pelotas/Rio G a de do
Sul/Brasil, para problematizar as sólidas paredes jurídicas,
evidenciando uma outra faceta da compreensão do sistema de
justiça criminal e do Rap nestes tempos de liquidez.

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Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 173

CONSIDERAÇÕES SOBRE A MEDIAÇÃO

Fernanda Trentin25
Karina Souza26

RESUMO: O presente artigo tem o objetivo estudar a Mediação


enquanto uma das principais formas alternativas de resolução de
conflitos. Para isso, buscou-se trabalhar exemplos históricos da
mediação em diversos países que demonstraram níveis elevados de
sucesso na aplicação do instituto. Aborda os diferentes tipos de
conflitos e as formas alternativas de composição no judiciário
brasileiro. Conceitua o instituto da mediação, introduziu-se as
diferentes formas de aplicação e destacou-se a importância do papel
do mediador no âmbito judicial e extrajudicial.
Palavras-chave: mediação, conflitos, solução consensual

CONSIDERATIONS ON MEDIATION

ABSTRACT: The purpose of this article is to study Mediation as one of


the main alternative forms of conflict resolution. To do this, we tried
to work with historical examples of mediation in several countries
that demonstrated high levels of success in the application of the
institute. It addresses the different types of conflicts and alternative
forms of composition in the Brazilian judiciary. Conceptualizes the
institute of mediation, introduced the different forms of application
and emphasized the importance of the role of mediator in judicial

25
Mestre em Direito pela UFSC. Advogada e professora do Curso de Direito
da UNOESC.

26
Bacharel em Direito pela UNOESC. Escrivã judicial do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
174 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

and extrajudicial.
Keywords: mediation, conflicts, consensual solution

1 INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor da Lei de Mediação (Lei 13.140, de
26 de junho de 2015) e logo em seguida, do novo Código de
Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) o instituto da
mediação passou a ser incorporado por definitivo no sistema
jurídico brasileiro.
Com a aprovação dos dispositivos supra citados e
principalmente com o atual quadro judiciário brasileiro, que se
mostra cada vez mais sobrecarregado de ações e o número de lides
envolvendo conflitos familiares cresce a cada dia, é que se dá maior
importância a soluções consensuais de resolução de conflitos, como a
mediação.
Desta forma, a Mediação, enquanto um método alternativa
de composição de conflitos familiares, pode tornar-se um mecanismo
mais eficiente e efetivo, motivo pelo qual será abordada no presente
artigo.

2 O CONFLITO
O conflito pode considerado como a ruptura da harmonia
que existe entre as inter-relações humanas e expressa para
Mendonça (2006) a subversão dos papéis estabelecidos no
relacionamento, seja este estabelecido de maneira tácita, contratual
ou ainda explicitamente. Relata ainda o autor, que a harmonia é o
respeito dessas funções tratadas em conjunto, e a possibilidade de
convivência pacífica e prazerosa de duas ou mais pessoas que
assumem a sua existência e função.
Surgindo o conflito, imediatamente pensa-se nas formas
existentes para minimizar, senão resolver essa desarmonia. Assim,
para Ávila (2004) a Mediação é o processo de gestão de conflitos que
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envolve a intervenção solicitada e aceita de um terceiro imparcial,


mas as tomadas de decisão permanecem sob a responsabilidade dos
envolvidos no conflito.

2.1 Teoria do Conflito


O conflito sempre fez parte da vida dos seres humanos, eles
são inevitáveis nas relações humanas em razão das diferenças
individuais, (AVILA, 2004).
Para Breitmann (2001), o conflito pode ser considerado como
qualquer tipo de oposição/interação de forças antagônicas.
Representando diferenças de valores, escassez de poder, recursos e
posições, divergência de percepções e idéias, dizendo respeito à
tensão e à luta entre duas pessoas.
Alguns autores fazem uma distinção entre o conceito de
conflito e disputa, defendendo que somente irá ocorrer uma disputa
no momento em que for proposta uma demanda em juízo, sendo
esta originada de um conflito. Contudo o conflito poderia existir sem
que haja uma disputa entre os envolvidos, já uma disputa não
poderia existir sem que hoiuvesse um conflito. Contudo, Azevedo
(2009) destaca que no dicionário de resolução de conflitos
organizado pelo professor Yarn, o conflito seria sinônimo de disputa.
Entretanto, o autor destaca que a maioria da doutrina tende a
realizar esta distinção.
Os conflitos sempre serão uma constante nas relações
humanas, e não se pode falar na vida social, familiar ou profissional
sem falarmos em conflito. Vasconcelos (2008) diz que o conflito não
deve ser encarado negativamente, uma vez que é impossível uma
relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada
de uma originalidade única e por mais que exista afinidade e afeto,
algum dissenso ou conflito estará presente.
Neste norte destaca Vasconcelos (2008, p.19):
A consciência do conflito como fenômeno
inerente à condição humana é muito
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importante. Sem essa consciência


tendemos a demonizá-lo ou a fazer de
conta que não existe. Quando
compreendemos a inevitabilidade do
conflito somos capazes de desenvolver
soluções autocompositivas. Quando a
demonizamos ou não encaramos com
responsabilidade, a tendência é que ele se
converta em confronto e violência.
Corroborando com esta afirmativa Azevedo (2009) afirma
que apesar de serem inicialmente negativas as reações das pessoas
envolvidas em um conflito, verifica-se que do conflito podem surgir
mudanças e resultados positivos.
Para o autor, a possibilidade de perceber o conflito de
maneira positiva consiste em uma das principais inovações da
chamada Moderna Teoria do Conflito. Isso se deve ao fato de que a
partir do momento em que se admite o conflito como um fenômeno
natural na relação de quaisquer seres vivos é possível perceber o
conflito de forma positiva.
O conflito envolve vários aspectos, e não pode ser entendido
apenas em seu aspecto jurídico, uma vez que este resulta de
questões sociológicas, psicológicas e fisiológicas, (TARTUCE, 2008).
Sendo assim necessária uma abordagem interdisciplinar para o
entendimento deste fenômeno. Neste sentido a autora destaca a
necessidade de se arejar o sistema jurídico, gerando oportunidades
de diálogo entre as demais disciplinas sociais.
Neste norte destacamos Colaiácovo apud Tartuce (2008, p.
27):
O tratamento eficiente das disputas mostra-
se essencial, visto que a multiplicação do
número de conflitos é uma realizade
inegável e enexorável. Sua verificação
decorre do crescimento da interação e da
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interdepedência humana e organizacional.


A presente sociedade, tão hiperdinâmica,
requer, imperiosamente, a existência de um
sistema jurídico e de métodos de resolver
controvérsias que sejam igualmente ágeis,
atualizados e idôneos para pacificar uma
sociedade convulsionada.
A autora credita o grande aumento das transgressões
jurídicas, entre outros motivos, ao profundo desequilíbrio dos valores
éticos pelo qual a humanidade vem passando, sendo impossível que
o judiciário possa acompanhar esse intenso crescimento das
demandas.
Neste norte Azevedo (2009) destaca que o processo judicial
além de ser longo e custoso, ele aborda o conflito como se este fosse
apenas um fenômeno jurídico, e ao tratar apenas dos interesses
juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito que são tão
importantes quanto ou até mais relevantes do que aqueles
juridicamente tutelados.
Na realidade brasileira, a litigiosidade é agravada por
múltiplos fatores, e na maioria das vezes inerentes às nossas
instituições é o que destaca Watanabe 1998, apud Tartuce 2008 p.
28)
O Estado é um grande gerador de conflitos
e insatisfações (especialmente nas áreas
fiscal e administrativa). Além de tais
controvérsias, há ainda inúmeras outras
nessa sociedade tão marcada por
contradições sociais, políticas, econômicas,
e regionais do País. A tais fatores se somam
controvérsias intersubjetivas ou coletivas
decorrentes da vida em relação travada na
sociedade.
178 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

A autora destaca ainda o maior acesso a informação e o


maior conhecimento dos indivíduos sobre suas posições de
vantagem, bem como a reafirmação de direitos cívicos a que fazem
jus. Assim as pessoas não mais se resignam ante as injustiças,
gerando maior acesso s o tes estatais, essa sí d o e da
litigiosidade ag a ada pela eduç o da apa idade de dialoga
verificada na sociedade contemporânea.
Sobre o conflito, Azevedo (2009) destaca que nas relações
conflituosas há uma progressiva escalada, as quais resultam de um
círculo vicioso de ação e reação. Assim, destaca que cada reação
torna-se mais severa do que a ação que a precedeu criando-se uma
nova questão ou ponto de disputa. Denominado de aspirais de
conflito, esse modelo, sugere que com o crescimento do conflito,
suas causas originárias progressivamente tornam-se secundárias, e os
envolvidos tendem a estar mais preocupados em responder a uma
ação que imediatamente antecedeu a sua reação.
Esse tipo de conflito pode ser observado em nosso dia a dia,
nas mais diversas relações sociais seja no trânsito, seja em disputas
entre vizinhos ou nos conflitos familiares.

2.2 Conflito Familiar


Para Breitmann (2001) os conflitos familiares podem ser
caracterizados pela complexidade e pela intensidade que os
compõem, não se tratando apenas de expectativas e interesses
pessoais, mas da convergência de fortes emoções e sentimentos
ocultos. Para a autora esses sentimentos é que dificultam a
expressão ou a canalização no sentido de solucionar o conflito.
Tratando-se de conflitos envolvendo questões familiares,
sejam eles de ordem patrimonial, ou que digam respeito à guarda,
alimentos e visitas dos filhos, eles refletem um alto grau de rancor,
frustração e mágoas, além do desejo de vigança que é capaz de
inflamar esse conflito. (BREITMANN, 2001)
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Neste sentindo a autora destaca que o conflito oculto que


envolve estas relações é capaz de afastar o bom senso, fazendo com
que as pessoas envolvidas se sintam inimigas umas das outras. Vários
são os fatores que podem aumentar o grau de conflito, dentre os
quais pode-se destacar a saúde mental, fatores sociais, grupais e até
mesmo práticos.
No início das relações é comum as pessoas acreditarem que
são iguais, sem diferenças ou divergências, contudo aos poucos
percebem as diferenças as quais causam interações antagônicas. Para
Breitmann (2001 p. 98) este antagonismo é essencial a vida:
O antagonismo, em si mesmo, não é
destrutivo, nem bom, mas apenas um
elemento essencial à vida. Faz parte de nós
mesmos e do contexto em que vivemos. As
interações antagônicas interagem com as
atratoras, criando um equilíbrio dinâmico
no sistema no sistema. O conflito surge
quando as interações antagônicas
sobrepõem-se às atratoras. Chamamos
atenção novamente sobre o conceito de
Puget e Berenstein (1994), quando
expressam que o conflito matrimonial
advém da estrutura vincular complexa,
assumindo a forma de oposição entre os
sujeitos que habitam, oposição entre os
egos, entre os significados atribuidos à
relação, entre desejo e a possibilidade de
realizá-lo com o outro (p. 90).
Neste sentido também defende, Prudente (2008) que os
antagonismos não são prejudiciais às famílias, uma vez que o conflito
é essencial ao ser humano, e sendo bem administrado poderá levar
ao crescimento da relação familiar e não à sua destruição. Destaca
ainda que diante das novas relações familiares, as chamadas
180 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

parentais, surgem controvérsias inéditas e dotadas de peculiaridades


antes não observadas.
Prudente (2008) defende que no âmbito jurídico, a prestação
jurisdicional é imperfeita, e não atende as reais necessidades das
pessoas envolvidas com suas prioridades e interesses. Para a solução
deste tipo de conflito é necessária uma compreensão positiva do
problema, tendo em vista a necessidade de manutenção das
relações.
Neste sentido Breitmann (2001) acrescenta que as diferentes
formas de abordagem ou tratamento de conflitos, dentre elas a
Mediação Familiar, proporciona tomadas de decisões que favorecem
a reorganização da estrutura familiar, fazendo com que o
rompimento ocorra de maneira funcional.

3 SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONFLITOS


É notório o aumento e o incremento dos conflitos diante da
dinâmica e das novas relações interpessoais atuais. Diante disso
torna-se necessário compreender e conceber um sistema eficiente de
tratamento das controvérsias que certamente surgirão.
Assim, revela-se i po ta te a oç o de t a sfo aç o do
o flito , se do este u a pe epç o da elaç o i ida, alte a a is o
que temos diante de um fato conflituoso pode gerar uma mudança, a
qual pode ser transformada em um nova experiência. (TARTUCE,
2008)
A autora destaca o conflito como possível objeto de
transformação, mudança e ainda evolução humana, razão pela qual a
abordagem deve se dar da forma mais adequada possível.
Neste norte, Tartuce (2008) pondera que diante da
peculiaridade de cada controvérsia e da situação das partes
envolvidas na relação, mecanismos diversos devem ser
disponibilizados para obtenção de uma resposta mais idônea e
adequada possível. Assim, a decisão imposta por um terceiro, seja ele
um árbitro ou um magistrado, pode ser considerada uma das saídas
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para a controvérsia, o que nem sempre poderá ser a solução mais


adequada ao deslinde efetivo do litígio.
Diante de conflitos de naturezas diversas Ávila (2004) destaca
a existência de vários métodos de resolução de conflitos, os quais
facilitam as partes envolvidas a chegar a um entendimento, contudo
esses métodos diferem entre si quanto ao modo de obter um acordo.
Neste contexto cumpre destacar alguns métodos não
adversais de solução de conflitos, quais sejam, a arbitragem, a
conciliação, negociação e a mediação objeto do presente estudo.

3.1 A Arbitragem:
A arbitragem pode ser definida como uma técnica que visa
solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou
jurídicas, sobre as quais as partes possam dispor livremente em
termos de renúncia e transação. O árbitro terá poderes para decidir
pelas partes por delegação expressa dos envolvidos, resultante de
uma convenção privada, (GARCEZ, 2004).
Nem todas as questões poderão ser submetidas à
a it age . A lei . / disp e e seu a t. º: As pessoas apazes
de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios
elati os a di eitos pat i o iais dispo í eis.
Sobre o instituto Ávila (2004), entende que este não favorece
o diálogo, direto entre as partes, uma vez que voluntariamente
elegem um terceiro imparcial e neutro que irá tomar a decisão em
seu lugar.
Sobre a arbitragem Garcez (2004, p. 71):
A arbitragem decorre da vontade expressa
pelas partes na convenção arbitral, que é
gênero, da qual são espécies a cláusula
compromissória (introduzida nos contratos
para submeter qualquer questão contratual
futura a este método) e o compromisso
arbitral (termo que detalha a arbitragem
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após surgido o conflito, definindo seus


limites, discriminando os dados pessoais
dos árbitros escolhidos, o lugar da
arbitragem e outros elementos
necessários).
O autor destaca ainda que o compromisso arbitral poderá ser
assinado espontaneamente após surgido o conflito, por instrumento
particular, assinados pelas partes e duas testemunhas, ou ainda
poderá ser firmado perante o juízo ou tribunal aonde estiver em
curso a demanda.
No Brasil, vigorou por muito tempo um preconceito o que
ocasionou o desuso da arbitragem, durante a maior parte do século
XX, enquanto o instituto se disseminava na maioria dos países. Isso se
deve a fatos históricos relacionados a nosso ordenamento jurídico
que exigia que a sentença arbitral fosse homologada judicialmente.
Ainda, a cláusula compromissória, não merecia segundo a
jurisprudência, a execução específica, tornando-se possível a fuga ao
cumprimento da obrigação sem que houvesse de fato uma punição
para isso, (GARCEZ, 2004).
O autor afirma que mesmo após a Lei 9.307/96 (Lei Brasileira
de Arbitragem) ainda existe preconceito contra o instituto, seja de
advogados que temem que o instituto lhes subtraia o mercado de
trabalho, ou ainda há quem defenda que a arbitragem represente a
substituição do judiciário por uma justiça privada. Ambos os
argumentos são refutados por Garcez (2004), que defende que a
arbitragem depende em grande parte da atuação dos advogados,
seja os representantes das empresas ou das pessoas físicas, para que
as cláusulas inseridas estejam de acordo com as normas legais
vigentes, e ainda destaca que a arbitragem se restringe a direitos
patrimoniais disponíveis, sendo impossível a criação de uma justiça
privada.
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A arbitragem pode ser utilizadas para questões patrimoniais


e direitos civis e comerciais, podemos destacar ainda a sua aplicação
no direito internacional como menciona Garcez (2004 p. 75):
No caso dos contratos internacionais, a
comunidade internacional de negócios
apresenta uma marcada preferencia pela
solução arbitral, utilizada em cerca de 80%
das questões delas originárias. Em alguns
tipos de contratos internacionais, como nos
de construção de complexos industriais,
transporte marítimo e da indústria do
petróleo essa preferência aproxima-se de
100%.
Dentre as vantagens da arbitragem em relação ao processo
judicial Garcez (2004), sublinha a confidencialidade/privacidade
observada rigorosamente no instituto, a livre escolha dos árbitros
pelas partes, a flexibilidade, a escolha do foro, e ainda o baixo
impacto que o método causa no relacionamento posterior entre as
partes, a exemplo disto destaca-se o alto percentual de cumprimento
espontâneo das decisões arbitrais. Diferentemente do que se
observa nas ações judiciais aonde as partes resistem ao cumprimento
da sentença até o esgotamento dos recursos processuais.

3.2 A Conciliação
Acerca do instituto da conciliação Ávila (2004) o define como
sendo um processo que objetiva uma relação positiva entre os
envolvidos, bem como a diminuição do impacto do conflito.
Favorecendo o estabelecimento de um clima de confiança e a
melhoria da comunicação, contudo o conciliador poderá impor e
conduzir o acordo sem necessariamente preocupar-se com a
satisfação dos envolvidos.
No Brasil, o instituto vem sendo vinculado ao procedimento
judicial e exercido por juízes, togados ou leigos, ou por conciliadores
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bacharéis em direito, e diferentemente do mediador o conciliador


poderá aconselhar e tentar induzir os envolvidos para que cheguem a
um resultado, (GARCEZ, 2004).
O Código Processo Civil nos traz que o juiz poderá propor a
conciliação entre as partes, eis que estabeleceu no art. 303 e 334 a
audiência de conciliação e mediação.
Sobre a aplicação da conciliação em nosso ordenamento
jurídico Garcez (2004), ensina que os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais, criados pela lei 9.099/95, objetivam a conciliação. Os
conciliadores e Juízes leigos são considerados auxiliares da justiça.
Nestes termos destaca-se o art. 21 da lei:
Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou
leigo esclarecerá as partes presentes sobre
as vantagens da conciliação, mostrando-
lhes os riscos e as conseqüências do litígio,
especialmente quanto ao disposto no § 3º
do art. 3º desta Lei.
A aplicação da conciliação pode ser observada na Justiça do
Trabalho, a qual possui previsão constitucional, assim como na Lei
9.958/2000 que introduziu artigos à CLT, dispondo sobre a instituição
de Comissões de Conciliação Prévia, entre empresas e Sindicatos,
com composição paritária de representantes de empregados e
empregadores, com a finalidade de conciliar previamente os conflitos
individuais do trabalho, (GARCEZ, 2004).
Apesar de destacar a aplicabilidade da conciliação no âmbito
judicial, Adrigh (1996) ressalta a necessidade de pensarmos na
conciliação como forma de evitar o processo judicial, como forma
alternativa de resolver conflitos, destacando ainda a resistência que
existe na aceitação de novas formas de composição de conflitos. Para
a autora a formação romanística nos leva a crer que a única forma de
resolução de conflitos é a submissão destes a um juiz investido das
funções jurisdicionais. Contudo, a experiência de outros países se
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mostra eficiente no sentido de minimizar o assoberbamento do


poder judiciário.

3.3 Negociação
No que tange ao instituto da Negociação, Ávila (2004) o
define como um conjunto de discussões entre as partes em conflito
que se unem voluntária e temporariamente com a intenção de
resolver os pontos em litígio, a negociação poderá ser feita com a
ajuda de um terceiro normalmente um advogado.
Acerca do tema, Neto (2006) depreende que a negociação é a
base dos demais institutos alternativos de composição de conflitos,
quais sejam a mediação a conciliação e a arbitragem, destacando que
o último é tido como método adversal de composição de conflitos.
Desta a ai da ue a ego iaç o pode se o eituada o o o
processo na qual as partes comunicam suas divergências à outra, por
meio de reuniões, discussões e compromissos, na tentativa de
resolvê-los A e i a A it atio Assotiatio – AAA).
Tentar parecer uma pessoa diferente da que se é nas mesas
de negociações, representa um risco excessivo, porque não se pode
dissimular o tempo todo. O negociador dissimulado poderá ter
perdido a confiança dos demais interlocutores e a sua própria
segurança à mesa de negociações, (GARCEZ, 2004).

3.4 Mediação
Sobre uma compreensão mais ampla do instituto da
Mediação, pode-se afirmar que todos somos mediadores, uma vez
que em algum momento de nossas vidas, já intervimos em uma
discussão entre pessoas de nossas relações, e as auxiliamos na
chegada de uma solução para o problema. Pode-se afirmar que todos
possuímos alguma experiência intuitiva na resolução de conflitos
(AZEVEDO, 2009).
O autor faz esta definição sobre a Mediação justamente para
diferenciar a mediação empírica que todos têm algum conhecimento,
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da Mediação chamada por ele como sendo técnica, a qual é definida


por Warat, 2001, como sendo:
A mediação não é uma ciência que pode ser
explicada, ela é uma arte que tem que ser
experimentada. Muitas escolas de
mediação acreditam formar mediadores
como se fossem magos que poderiam
acalmar as partes, com seus truques. A
magia é outra, consiste em entender de
gente.
Para ser mediador é preciso ascender a um
mistério que vai além das técnicas de
comunicação e assistência a terceiros. Os
conflitos, como parte da vida, não podem
ser compreendidos. Um enigma pode ser
resolvido. Um mistério é insolúvel por sua
própria natureza.
A Mediação tem como objeto a facilitação da comunicação
entre as partes para propiciar com que elas próprias, possam
vizualizar os pontos controvertidos e chegarem por si a um consenso
(TARTUCE, 2008).
Para Garcez (2004) quando, devido a natureza do litígio, quer
seja por suas características ou pelo envolvimento emocional das
partes, torna-se dificultosa a negociação, surge a mediação como
forma não adversarial de resolução do conflito. E com o auxílio de um
terceiro imparcial, as partes podem alcançar um acordo entre si, e
estas decisões serão de autoria dos envolvidos, o mediador apenas
os auxilia, os aproxima para que possam compreender melhor o
problema, aliviando-os das pressões emocionais que os impede de
realizar uma análise equilibrada, o que afasta a possibilidade de um
acordo.
No que tange a Mediação no âmbito familiar Breitmann
(2001) a entende como sendo uma alternativa mais saudável a ser
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aplicada a este tipo de conflito. Uma vez que o seu objetivo não é
reconciliar um casal em crise, sendo assim, uma forma de auxílio ao
casal separando, para que possam negociar seus desacordos,
direcionando seu divórcio se ocupando dos filhos, uma vez que a
relação parental jamais será extinta, e continuarão sendo pais ainda
que não exista mais a relação conjugal.
Neste norte, Garcez (2004) defende que quanto mais nos
aproximamos da solução judicial do conflito maiores serão os custos
emocionais, financeiros, e de tempo. Neste sentido a Mediação
ocupa um lugar privilegiado, logo após a negociação, sendo uma
solução alternativa de composição de conflitos de maior crescimento
em todo o mundo. A Mediação é uma união das teorias e práticas das
disciplinas da psicologia, assessoria, direito, além de outros serviços
relacionados no campo das relações humanas.
Para o autor a meta das pessoas envolvidas na mediação não
é levar os envolvidos aos tribunais, triunfando sobre os oponentes,
mas sim recuperar ou melhorar a satisfação das necessidades dos
envolvidos.
Corroborando para esta ideia, Tartuce (2008), destaca que a
grande vantagem da Mediação é permitir a continuidade da relação
entre as partes em uma perspectiva futura.
Acerca do instituto da Mediação técnica Yarn apud Azevedo
(2009), traz ótima definição:
[…]
um processo autocompositivo segundo o
qual as partes em disputa são auxiliadas por
uma terceira parte, neutra ao conflito, ou
um painel de pessoas sem interesse na
causa, para auxiliá-las a chegar a uma
composição. Trata-se de uma negociação
assistida ou facilitada pou um mais terceiros
na qual se desenvolve processo composto
por vários atos procedimentais pelos quais
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o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a


negociação entre pessoas em conflito,
habilitando-as a melhor compreender suas
posições e a encontrar soluções que se
compatibilizam aos seus interesses e
necessidades.
A Mediação possui como característica principal a facilitação
da comunicação, possibilitando uma melhor visualização da situação
controvertida, objeto do litígio. A proposta é proporcionar um ângulo
diferente para a análise dos envolvidos, deixando assim, de
enfocarem apenas em suas posições, para voltarem suas atenções
para os verdadeiros interesses envolvidos, (TARTUCE, 2008).
Sobre o instituto, Tartuce (2008) destaca o conceito de
Mediação trazido por Barbosa, que a define como sendo
Um método fundamentado, teórica e
tecnicamente, por meio do qual uma
terceira pessoa, neutra e especialmente
treinada, ensina os mediandos a
despertarem seus recursos pessoais para
que consigam transformar o conflito em
oportunidade de construção de outras
alternativas, para o enfrentamento ou a
prevenção de conflitos.
A autora destaca que a técnica da Mediação pode ser
definida como um mecanismo para solução de conflitos por meio da
condução das partes, para que elas próprias construam uma decisão,
de maneira mais rápida, ponderada, eficaz e satisfatória para os
envolvidos. Assim, a responsabilidade e a autoridade para a
composição da lide compete aos próprios envolvidos no conflito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
A inserção da mediação nas audiências previstas nos arts. 303
3 334 do CPC certamente beneficiarão as partes, na condição de ter
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seu conflito resolvido, se possível por acordo efetivado em audiência,


mas além disso, por ter debatido assuntos que não deixavam o
diálogo fluir no relacionamento que mantinham.
Como visto, embora a mediação não sirva apenas para
resolução de conflitos familiares, é neles que terá maior índice de
pacificação de conflitos, já que possui técnicas diferenciadas, capazes
de ajudar a restabelecer a relação que se tornou conflituosa antes da
audiência.
Por fim, constata-se que o mecanismo poderá auxiliar de
sobremaneira na efetivação do acesso à justiça, na busca pela
celeridade do processo e na responsabilidade do Estado como sujeito
pacificador de relações sociais.

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Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 193

CONSTITUCIONALIZAÇÃO À BRASILEIRA: O PROBLEMA DA EFICÁCIA


DOS DIREITOS DE CIDADANIA

Hermano de Oliveira Santos27

Resumo: o trabalho formula e delimita a hipótese de que a eficácia


das normas que reconhecem os direitos de cidadania no Brasil, assim
entendido o conjunto de direitos civis, políticos e sociais dos
cidadãos, e os correspondentes deveres do Estado, é um problema
de constitucionalização do Direito, tal como esse fenômeno ocorre
na experiência brasileira, a partir da promulgação da Constituição de
1988.
Palavras-Chave: Aplicabilidade. Cidadania. Efetividade.

BRAZILIAN CONSTITUTIONALIZATION: A PROBLEM OF EFFICACY OF


CITIZENSHIP RIGHTS

Abstract: the paper formulates and delimits the hypothesis that the
efficacy of the norms that recognize the rights of citizenship in Brazil,
thus understood the entirety of civilians, political and social rights of
the citizens, and the corresponding duties of the State, is a problem of
constitutionalisation of the Law, just as this phenomenon occurs in
the Brazilian experience, starting with the promulgation of the
Constitution of 1988.
Keywords: Aplicability. Citizenship. Effectiveness.

Introdução
No Brasil, a eficácia das normas constitucionais, em
geral, e das normas que reconhecem os direitos de cidadania, em
particular, é, por si só, um problema jurídico em aberto. Há diversas

27 Mestrando em Direito, Professor de Direito, Servidor da Justiça


Eleitoral.
194 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

classificações dessas normas sob o critério da eficácia28. Nenhuma


delas, no entanto, logra pacificar a questão. Algumas são propostas
analíticas29, ou mesmo empíricas30, mas nenhuma, ainda, pode ser
considerada normativa31. Em suma, a dogmática jurídica ressente-se
de não dispor de um arcabouço teórico-prático que lhe permita
responder, de modo conclusivo, aos desafios da eficácia das normas
constitucionais, sobremodo no caso das relações entre o cidadão e o
Estado brasileiros.
Diante desse quadro, releva analisar a questão sob o
enfoque zetético32, reunindo evidências que permitam vislumbrar
soluções para essa problemática.

28 A preocupação da doutrina brasileira sobre o tema iniciou-se no


fim da década de 1960 com José Afonso da Silva; tendo continuidade nas
décadas de 1970 e 1980 com Maria Helena Diniz, Celso Bastos e Carlos
Ayres Britto; nas décadas de 1990 e 2000 com Luís Roberto Barroso; e na
década de 2010 com Virgílio Afonso da Silva.
29 V. José Afonso da Silva (2003).
30 V. Luís Roberto Barroso (2003) e Ingo Wolfgang Sarlet (2012).
31 V. Virgílio Afonso da Silva (2011a), não obstante o intento desse
auto de p es e e soluç es e fo e e su sídios pa a a ati idade
ju isp ude ial SILVA, a, p. .
32 A ui p e iso le a ue: o o jeto de estudo do ju ista , po
assim dizer, um resultado que só existe e se realiza numa prática
i te p etati a ; suas defi iç es te icas superam-se à medida que deixam
de se guia pa a a aç o ; a Ci ia do Di eito o ape as i fo a, as
ta o fo a o fe e o ue estuda, faz pa te dele ; assi , a
ati idade ie tífi a o ito do Di eito est se p e s oltas o
perguntas e respostas, problemas que pedem soluções, soluções já dadas
ue se apli a elu idaç o de p o le as ; a e tua do o aspe to
pergunta, tem-se o e fo ue zet ti o, e ue os o eitos si os, as
p e issas, os p i ípios fi a a e tos dú ida , pois s o e id ias a ser
verificadas, isto é, comprovadas ou refutadas; já acentuando o aspecto
resposta, tem-se o e fo ue dog ti o, e ue dete i ados ele e tos
s o, de a te o, su t aídos dú ida , s o postos fo a de uestio a e to,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 195

Nesse sentido, cumpre admitir que se trata de uma


tarefa deveras complexa, que extrapola a análise do problema da
eficácia. Assim, considerando os limites de um trabalho como este,
seus objetivos não poderiam ser outros senão formular hipóteses de
trabalho. Uma delas será delimitada aqui. A outra, a posteriori. Tal
opção metodológica decorre não apenas da dimensão do problema,
mas também da variedade do referencial teórico necessário para
compreendê-lo adequadamente33. Isso porque, como se pretende
demonstrar aqui e alhures, as normas que reconhecem os direitos de
cidadania no Brasil estão envoltas tanto num problema de eficácia,
em razão de constitucionalização excessiva, como de legitimidade,
em razão de constitucionalismo simbólico.
Uma primeira hipótese, objeto de trabalho futuro, pode
ser formulada do seguinte modo: as normas que reconhecem os
direitos de cidadania no Brasil padecem de um problema de
legitimidade, ou do que se poderia chamar de constitucionalismo à
brasileira, radicado no simbolismo político-jurídico do contexto da
Assembleia Nacional Constituinte de 1987 e 1988, o que implica a
não- o solidaç o de u se ti e to o stitu io al 34 e
compromete a eficácia daquelas normas.

mantidos como soluções não atacáveis, eles são, pelo menos


temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como postos de modo
a soluto , pois s o esta ele idos, a it a ia e te, o o dog as FERRAZ,
2003, p. 39-43).
33 Além da doutrina jurídica propriamente dita, como Luís Roberto
Barroso, com a ideia de efetividade, e Friedrich Müller, com a ideia de
concretização das normas constitucionais, ressaltam as contribuições de
lite atu a i te dis ipli a , o o Pie e Bou dieu, o as ideias de a po e
pode si li o , e Ma elo Ne es, o a ideia de o stitu io alizaç o
si li a .
34 Ideal político-jurídico a que devem aspirar as sociedades, como
propõe Konrad Hesse (1991). A expressão foi cunhada por Pablo Lucas
Verdú (2004).
196 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Uma segunda hipótese, objeto deste trabalho, é que a


eficácia dessas normas é um problema que decorre do que se
poderia chamar de constitucionalização à brasileira, marcada pelos
excessos normativos do texto da Constituição de 1988, o que implica
sua ai a efeti idade 35 e gera disfunções dos Poderes da República.
Para a delimitação dessa segunda hipótese, proceder-se-
á a uma breve apresentação das principais classificações feitas pela
doutrina brasileira sobre eficácia das normas constitucionais; dos
mais relevantes aspectos histórico-sociológicos e político-jurídicos
dos direitos de cidadania no Brasil; e das características gerais da
constitucionalização do Direito na experiência brasileira.

1. Eficácia das Normas Constitucionais na Doutrina Brasileira


Antes de apresentar algumas classificações feitas pela
doutrina brasileira acerca da eficácia das normas constitucionais,
convém definir sucintamente o conceito de eficácia jurídica, lato
sensu.
Como diz Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2003, p. 199),
eficácia é a qualidade da o a ju ídi a ela io ada p oduç o de
efeitos : u p i ei o o e to, essa p oduç o de efeitos ape as
u a apa idade, depe de te de e tos e uisitos ; u segu do
momento, importa a possibilidade de produção de efeitos na
realidade social.
Desse modo, distinguem-se dois aspectos da eficácia
jurídica: aplicabilidade, de caráter técnico, e efetividade, de caráter
fático36.

35 Como adverte Sarlet (2012).


36 Para Silva (2003, p. 13), apli a ilidade sig ifi a ualidade do ue
aplicável. No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de
produzir efeitos jurídicos. Não se cogita de saber se ela produz efetivamente
esses efeitos. Isso já seria uma perspectiva sociológica, e diz respeito a sua
efi ia so ial . Pa a Ba oso , p. , efeti idade sig ifi a a ealizaç o
do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a
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Quanto aos requisitos de caráter técnico, ou


apli a ilidade, Fe az J . i id., p. fala u a e essidade de
enlaces entre diversas normas, sem os quais a norma não pode
p oduzi seus di e sos efeitos , aduzi do ue A e essidade desses
enlaces permite dizer que a eficácia técnica tem uma relevância
si t ti a elaç o sig o/sig o, o a/ o a .
Quanto aos requisitos de caráter fático, ou efetividade,
Ferraz Jr. (ibid., p. 199) diz que eles podem tornar a norma jurídica
efeti a ou so ial e te efi az , ou ue esta so ial e te efi az
quando encontra na realidade condições adequadas para produzir
seus efeitos , de odo ue a ade uaç o e t e a p es iç o e a
realidade de fato tem relevância semântica (relação signo/objeto,
o a/ ealidade o ada .
Quest o i te essa te sa e o ue o o e Se a
efeti idade [...] depe de de e uisitos i e iste tes de fato FERRAZ

materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais, e simboliza a


aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o
se da ealidade so ial . Tais ide tifi aç es pa e e i p e isas, pois
confundem termos irredutíveis um ao outro, o que, em última análise, pode
reduzir o conceito eficácia ao conceito validade e admitir a presença de
elementos não-jurídicos na definição de um conceito jurídico: com efeito,
tanto validade quanto eficácia são qualidades do Direito, ou critérios de
valoração da norma jurídica, critérios estes que apresentam diferenças
significativas, e por essa razão são inconfundíveis e irredutíveis (um tem
natureza ontológica; o outro, fenomenológica); assim, (a) se eficácia jurídica
fosse apenas aplicabilidade, não haveria diferença entre eficácia e validade,
pois dizer que uma norma jurídica eficaz/aplicável é uma norma capaz de
produzir efeitos jurídicos é o mesmo que dizer que uma norma jurídica
eficaz/aplicável é válida, já que toda norma capaz de produzir efeitos
jurídicos é uma norma jurídica válida (o que seria um truísmo); e (b) se
eficácia social fosse o mesmo que efetividade, esse segundo termo
designaria os efeitos sociais de uma dada norma jurídica, não os efeitos
jurídicos dessa norma, e desse modo se falaria em atos e fatos sociais, em
lugar de se falar em atos e fatos jurídicos (o que seria incoerente).
198 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

JR., i id., p. . Nesse aso, h ue e te da ue u a o a,


sem um mínimo de eficácia [no sentido de efetividade], perde a
alidade KELSEN apud FERRAZ JR., ibid., p. 199). Por outro lado, há
ue e te da ue, se u a o a fi a se o se ia e sem
aplicação por longo tempo, entra em desuso, podendo-se falar na
pe da de seu se tido o ati o FERRAZ JR., i id., p. .
Essa uest o te a e o a o se ia o ati a ,
seja po ades o espo t ea , seja po i posiç o i stitu io al .
Como diz Fe az J . i id., p. , a efeti idade [...] te a tes o
se tido de su esso o ati o , espo ta ea e te po o se so, ou
o e ç o, ou e o h ito ou po i posiç o i stitu io al pela
efetiva aplicação da norma pelos tribunais, por exemplo).
Em suma, eficácia jurídica diz respeito tanto à
aplicabilidade (se a norma é aplicável, quando seu conteúdo
normativo está plenamente definido pelo ordenamento jurídico
como um todo) quanto à efetividade (se a norma é efetiva, quando
apresenta sucesso normativo, por adesão espontânea ou imposição
institucional).
Para a doutrina especializada, importa compreender a
normatividade das normas constitucionais por meio de classificações
baseadas nos efeitos que elas podem produzir ou comumente
produzem37.

37 Co o se p op e out o t a alho SANTOS, s/d , e iste duas


categorias de efeitos ligados à norma jurídica: aqueles que ela pode
produzir, em estado de potência, que aqui são chamados efeitos
normativos; e aqueles que ela de fato produz, em ato, que aqui são
ha ados de efeitos ju ídi os . No p i ei o aso, fala os de efi ia; o
segundo, de incidência. Assim sendo, o estudo em abstrato da eficácia das
normas jurídicas, em geral, e das normas constitucionais, em particular, visa
a identificar seus efeitos normativos, os efeitos que elas podem produzir,
quais sejam: permissivos, obrigatórios ou proibitivos; não-retroativos (ex
nunc) ou retroativos (ex tunc), parciais ou totais; e gerais (erga omnes) ou
particulares (inter partes), constitutivos, modificativos ou extintivos.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 199

José Afonso da Silva (2003, p. 60, 65 e 66) distingue


efi ia so ial ou efeti idade de efi ia ju ídi a ou
apli a ilidade sic), asseverando que somente esta última constitui
objeto de estudo da Ciência do Direito. Declarando superadas as
classificações que distinguem as normas presentes na Constituição
em dotadas e não-dotadas de imperatividade38, por entender que
todas têm força normativa, ele propõe uma classificação das normas
o stitu io ais aseada e sua efi ia ju ídi a ou apli a ilidade
(sic)39.
Assim, pois, para Silva (ibid., p. 81-87), as normas
constitucionais são:
(a) de eficácia plena, ou de aplicabilidade direta,
i ediata e i teg al, o o s o todas as o as ue, desde a e t ada
em vigor da Constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais
(ou têm a possibilidade de produzi-los , pois o o stitui te iou,
desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta
e i ediata e te so e a at ia ue lhes o stitui o jeto , ue s o
a maioria das normas constitucionais;
(b) de eficácia contida40, ou de aplicabilidade direta,
i ediata, as o i teg al, ue s o o as ue i ide

38 A exemplo da que classifica as normas constitucionais em


bastantes em si ou auto-aplicáveis (self-executing) e não-bastantes em si ou
não auto-aplicáveis (not self-executing) (apud SILVA, 2003, p. 73-77). Ele
hega a dize ue o h o a o stitu io al algu a destituída de
efi ia [ju ídi a]. Todas elas i adia efeitos ju ídi os Ide , p. . Pa a
u a íti a da o epç o l ssi a de i spi aç o o te-a e i a a , . Sa let
(2012, p. 244-249).
39 Nesse mesmo sentido, Celso Bastos e Carlos Ayres Britto (apud
SILVA, 2003, p. 86 e 87), apresentando terminologia diferente, mas
significando o mesmo objeto, com o mesmo modo de abordagem.
40 Como observa Silva (2003, p. 85), há doutrinadores que usam o
termo contível, em lugar do termo contida, porque as normas respectivas
o t a possi ilidade de se o tidas, e o o tí el ue e p i i ia essa
200 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

i ediata e te e p oduze ou pode p oduzi seus efeitos desde


logo, as p e ee eios ou o eitos ue pe ite a te sua
eficácia contida em certos li ites, dadas e tas i u st ias , ou
seja, est o sujeitas a est iç es p e istas ou [s o] depe de tes de
egula e taç o ue li ite sua efi ia , e uja efi ia [di -se-ia
pode ser] contida pelo legislador ordinário ou por outro sistema
(poder de polí ia, o s ostu es, o de pú li a et . , e Se a
contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será [continuará a
se ] de apli a ilidade i ediata e e pa si a , a e e plo do disposto
o a t. , I, da CF, segu do o ual os a gos, e p egos e funções
públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
esta ele idos e lei ; e
(c) de eficácia limitada, ou de aplicabilidade indireta,
ediata e eduzida, ue s o a uelas ue o p oduze , o a
simples entrada em vigor, todos os seus efeitos esse iais , pois o
o stitui te o esta ele eu, so e a at ia, u a o ati idade
para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a
out o g o do Estado , a e e plo do ue o o e o as o as
de la at ias de p i ípios i stituti os ou o ga izati os e
de la at ias de p i ípio p og a ti o , ujos te tos o ati os
normalmente fazem remissão a outra norma, por meio de expressões
do tipo a lei i di a ..., egula ..., dispo ... , ou esta ele e
apenas uma finalidade, u p i ípio , se i po ao legislado a
tarefa de atuá-las , ape as e ue e do u a políti a pe ti e te
satisfaç o dos fi s positi os elas i di ados .
Vista em pormenores, é possível afirmar que essa
classificação abarca também o aspecto efetividade, pois que, ao se

possi ilidade, e ua to o o tida , passado, e ela ia j o efeito da


o te ç o . Ma ia Hele a Di iz apud SILVA, 2003, p. 87) prefere o termo
restringível, referindo-se à possibilidade de restrição da aplicabilidade. Esses
termos, de fato, referem-se com maior precisão ao fenômeno, que é a
possibilidade de contenção/restrição das características da normatividade
(rever item 2), não à situação concreta (contenção/restrição).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 201

falar em aplicabilidade integral, não-integral ou reduzida, refere-se


não a requisitos técnicos, mas a requisitos fáticos, ou seja: não se
trata da possibilidade de aplicação direta/imediata ou
indireta/mediata da norma constitucional; trata-se da possibilidade
de observância/ocorrência de efeitos jurídicos na realidade social,
isto é, de efetivação integral, não-integral ou reduzida da norma
constitucional, ou, em termos que se entende mais precisos,
incondicionada, condicionável e condicionada. Assim sendo,
entende-se que essa classificação seria mais bem definida nestes
termos: normas constitucionais de eficácia plena (direta e imediata
quanto à aplicabilidade, e incondicionada quanto à efetividade);
normas constitucionais de eficácia contida, contível ou restringível
(direta e imediata quanto à aplicabilidade, e condicionável quanto à
efetividade); e normas constitucionais de eficácia limitada (indireta e
mediata quanto à aplicabilidade, e condicionada quanto à
efetividade).
Classificação distinta é a proposta por Luís Roberto
Barroso (2003, p. 92-122), que considera as normas constitucionais,
quanto à eficácia jurídica, nas diferentes situações subjetivas
definidas na Constituição41, desta a do a efeti idade das o as
constitucionais quanto aos direitos fruíveis individual e
oleti a e te , o o o jeti o de la ado de eduzi a
dis i io a iedade dos pode es pú li os a apli aç o e de ofe e e
it io ie tífi o i te p etaç o o stitu io al pelo Judi i io,
notadamente no que diz respeito aos comportamentos omissivos do
E e uti o e do Legislati o BARROSO, , p. -93).
Nesse sentido, Barroso (2003, p. 94-122) classifica as
normas constitucionais em:
(a) normas constitucionais de organização, aquelas que
t po o jeto o ga iza o e e í io do pode políti o ;

41 Nesse mesmo sentido, classificação proposta por Celso Antônio


Bandeira de Mello (apud BARROSO, 2003, p. 92 e 93).
202 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

(b) normas constitucionais definidoras de direito, as que


t po o jeto fi a os di eitos fu da e tais dos i di íduos ; e
o as o stitu io ais p og a ti as, ue t po
objeto traçar os fins públicos a sere al a çados pelo Estado .
É possível afirmar que essa classificação se baseia não na
efetividade42, mas no âmbito normativo das normas constitucionais43.
Nesse sentido, portanto, representa uma especificação à classificação
anterior, no tocante a uma das características da normatividade das
normas constitucionais, identificando-as de acordo com as diferentes
situações subjetivas que enfocam.
Virgílio Afonso da Silva (2011b, p. 208-251 e 254-256),
por sua vez, parte da análise da categoria das normas constitucionais

42 Assim como Barroso, outros doutrinadores classificam as normas


constitucionais não propriamente quanto aos aspectos aplicabilidade e
efetividade, mas considerando as características da normatividade das
normas constitucionais, mais especificamente, sua força normativa. Luiz
Pinto Ferreira e Maria Helena Diniz falam em normas constitucionais com
efi ia a soluta, o e e d eis, o fo ça pa alisa te total so e as
o as ue lhes o flita e apud SILVA, 2003, p. 87). Jorge Miranda, ao
falar em normas constitucionais preceptivas, exequíveis e não-exequíveis,
resgata a ideia, segundo Silva superada, de que haveria normas
constitucionais imperativas e não-imperativas (SILVA, 2003, p. 77-81 e 87).
43 Trata-se de uma das características de normatividade da norma
jurídica (força, limite e âmbito normativos), que são elementos não internos,
como os apontados pela teoria da norma jurídica, mas que se exteriorizam
com a interpretação/aplicação, como apontado pelas teorias da
aplicabilidade e da efetividade das normas constitucionais. São elas: força
normativa, ou impositividade, ou vigor; limite normativo, temporal (ou
vigência) e territorial; e âmbito normativo, quanto à extensão subjetiva
(geral ou particular) e quanto à legitimidade subjetiva (titularidade ou
representatividade) (v. SANTOS, s/d).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 203

definidoras de direitos de que fala Barroso44 (mais especificamente,


dos di eitos fu da e tais , pa a p opo a supe aç o da lassifi aç o
t ípli e de Jos Afo so.
Re o he e do ue a lassifi aç o t ípli e te e o
inegável mérito de romper com a concepção de norma constitucional
despida de ual ue efi ia , o ue u a ideia ago a
o solidada , ele aduz se e ess io i u pou o al SILVA,
2011b, p. 255).
Ele o se a ue essa lassifi aç o, desta ada de seu
intento inovador inicial, acabou por gerar, com o passar do tempo,
uma situação que impede um maior desenvolvimento da eficácia dos
di eitos fu da e tais SILVA, , p. .
Pa ti do da p e issa de ue todo di eito fu da e tal
est i gí el , ele asse e a ue, se todos os di eitos fundamentais
são restringíveis, a distinção [entre normas de eficácia plena e
o tida] pe de sua az o de se SILVA, , p. .
Ademais, ele argumenta que
[a distinção entre normas de eficácia plena
e limitada] se baseia em dois pontos de
vista no mínimo questionáveis: (1) a crença
de que alguma norma pode produzir todos
seus efeitos sem as necessária condições
fáticas, jurídicas e institucionais para tanto
e – pressuposto do primeiro ponto – (2) a
crença na possibilidade de distinção estrita
entre eficácia e efetividade (SILVA, 2011b,
p. 254-255).

44 Segundo Barroso (2003, p. 280), normas definidoras de direitos


i este o titula o pode de e igi ... p estaç es positi as ou egati as,
ue p opo io e o desf ute dos e s ju ídi os elas o sag ados .
204 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Assi , ele e te de possí el de o st a ue toda


norma que garante um direito fundamental tem alguma limitação na
sua efi ia , seja pela depe d ia da aç o estatal , seja e az o
de desigualdades sociais e econômicas (SILVA, 2011b, p. 228-251 e
255).
Longe de ser uma perspectiva fatalista, essa mudança de
foco visa a ampliar a eficácia das normas constitucionais, na medida
em que alerta para a necessidade de se:
a itiga a e ça a efi ia plena de algumas
o as , ujo is o a a o odaç o, isto , a ideia de ue o
necessário nem possível agir, nesse âmbito, para desenvolver essa
efi ia. Se ela ple a, ada ais p e isa[ ia] se feito ; e
supe a a o stataç o de ue algu as o mas têm
efi ia e a e te li itada , ujo is o s o os e t e os de espe a
po u a aç o dos pode es políti os ou de ue a e ia ao juiz
su stitui os juízos de o e i ia e opo tu idade dos pode es
políti os pelos seus p p ios SILVA, , p. -256).
Como se pode ver, aqui não se está diante de uma
classificação, mas do uso de classificações consolidadas com vistas à
concretização dos efeitos das normas constitucionais. Nesse sentido,
é tanto um diálogo teórico como um modelo prático. Analisando as
normas que reconhecem os direitos fundamentais (correspondentes
à categoria das normas definidoras de direito da classificação de
Barroso), e submetendo à crítica a concepção de que sua eficácia
seria definida a priori (consoante as categorias plena, contida e
limitada da classificação de José Afonso), Virgílio conclui que todas a
normas constitucionais são, por um lado, passíveis de restrição (pela
ação ou omissão do Estado ou pelas relações entre particulares) e,
por outro lado, protegidas por garantias (a serem exercidas pelos
titulares dos direitos e pelas instituições competentes).
De certo modo, a intervenção de Virgílio reforça a
classificação de Barroso, ao demonstrar que as normas que
reconhecem os direitos fundamentais (definidoras de direitos) são o
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 205

fiel da balança das demais normas constitucionais (de organização e


programáticas). Para tanto, ressalta a necessidade do exercício
adequado pelos sujeitos de direitos e do funcionamento equilibrado
das instituições democráticas.
Maria Helena Diniz (1989, p. 86-87), logo após a
promulgação da Constituição de 1988, já alertava para possíveis
problemas relacionados a sua eficácia, dentre os quais se destacam,
considerados os propósitos deste trabalho, o que ela chama de
fato es e t a o ati os , auto idades o pete tes pa a o a ,
eg as de ali age e iss o do i t p ete e do apli ado .
Com efeito, o que se percebe desde então é que esses
problemas não apenas ocorreram como persistem. De fato, no Brasil,
há uma imensa distância entre o texto constitucional e a realidade
social. Não tanto pela falta de aplicabilidade das normas
constitucionais definidoras de direitos, pois não apenas a
Constituição é autoaplicável como é pródiga a legislação
infraconstitucional brasileira. Problema maior diz respeito à
efetividade, às dificuldades de observância normativa, seja porque é
ainda incipiente e ocasional a adesão espontânea ao regime
democrático, seja porque é por vezes tardia e desigual a imposição
institucional, e mesmo a presença efetiva das instituições no
território nacional, para a proteção dos direitos.
Diante desse quadro, a ver que pouco adianta o amplo
reconhecimento de direitos de cidadania, se nem os cidadãos são
preparados para exercê-los nem o Estado tem condições de garanti-
los. Como se tentará demonstrar a seguir, há um descompasso entre
a consciência dos cidadãos e o compromisso do Estado. Uma possível
solução passa pelo reconhecimento desses problemas intrínsecos a
nossa realidade constitucional e pelo empenho em otimizar o uso dos
meios institucionais de que dispomos, para então aspirarmos de
modo realista à plenitude da eficácia de nossas normas
fundamentais.
Como salienta Manoel Jorge e Silva Neto (1999, p. 59),
206 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

A respeito da eficácia constitucional, há um


constante espaço de tensão entre a norma
e a realidade, surgindo, nesse momento, o
princípio da máxima efetividade
[materializado na escolha de uma solução
conferidora do máximo de operatividade]
como o postulado hermenêutico mais
relevante para a interpretação da
constituição, especialmente se se quiser
atingir um grau máximo de realizabilidade
do preceito inserido na norma-vértice45.

2. Direitos de Cidadania no Brasil


Considerando o que interessa a este trabalho, será feito
um breve resumo da exposição de José Murilo de Carvalho (2013)
acerca da história da cidadania no Brasil.
Desse modo, cabe afirmar que, após um longo processo
de positivação de direitos, desde a Antiguidade Clássica até a Idade
Moderna, passou a ser corrente caracterizar a cidadania como um
conjunto de direitos civis, políticos e sociais46.

45 Nas pala as de Joa ui Jos Go es Ca otilho, Este p i ípio,


também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação
efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma
constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um
princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais,
e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas
programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos
fundamentais (no caso de dúvida deve preferir-se a interpretação que
reconheça maior eficácia aos direitos fu da e tais apud BARROSO,
1998, p. 220).
46 André Botelho e Lilia Moritz Schwarcz (2015, p. 8-27) também
seguem essa exposição, destacando os seguintes aspectos relativos ao
conceito de cidadania: as limitações à condição de cidadão na Grécia e
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 207

Por consequência, cidadania plena seria a combinação


perfeita de liberdade, participação e igualdade, situação esta que
jamais foi registrada historicamente, mas que serve como ideal algo
utópico e como parâmetro para avaliar experiências concretas, a
partir do reconhecimento e exercício daqueles direitos 47.

Roma Antigas; as mudanças dessa condição advindas do surgimento da


burguesia e sua justificação filosófico-política, com o contratualismo, na
Idade M dia; a assi ilaç o ju ídi a, o os di eitos dos ho e s e o
jusnaturalismo, na Modernidade; a incorporação dos valores jurídicos de
liberdade e igualdade, no limiar do constitucionalismo; as mudanças
p o o adas pela pe epç o da di e sidade, as dife e ças e t e iguais , a
partir da década de 1970; em todos os momentos, a instabilidade do
conceito de cidadania e de seus significados e sentidos práticos e simbólicos;
a variedade decorrente das diversas experiências históricas; sua
o eituaç o o o ide tidade so ial politizada ; a di i a de i lus o e
e lus o p p ia do o eito; as ideias de pe te ça, i dividualidade e
diferença; as correspondentes proteção e prestação do Estado; a cidadania
como escolha moral, não apenas status legal, e como forma de identificação
oleti a aseada a solida iedade; e fi , u a hist ia de a a ços e
e uos , uda ças e persistências, criatividade e reposição de problemas,
desafios e lutas, ode idade o at aso ; ais ue isso, dada a
o ple idade e di e sidade do fe e o, pa e e ais p oduti o pe sa
como a cidadania se constrói socialmente, e, portanto, em relação a outros
fenômenos, instituições e atores sociais, do que buscar no conceito a sua
p p ia ha e de o p ee s o esse ial .
47 Nesse mesmo sentido, v. José Alfredo de Oliveira Baracho (1995, p.
1-8), que, afinal, demonstra os direitos de cidadania como direitos
fundamentais e, assim, o cidadão como uma figura mais abrangente do que
a de sujeito de direito, haja vista manter relações jurídicas tanto na esfera
privada como na esfera pública, caso em que se lhe contrapõe a figura do
Estado e seus deveres fundamentais de omissão (como garantia das
liberdades) e de ação (como proteção e prestação). Em ambas as esferas,
avulta o problema da eficácia dos direitos de cidadania, ou, mais
precisamente, das normas que os reconhecem, daí a doutrina falar ora em
efi ia ho izo tal , o to a te a elaç es e t e pa ti ula es, o a e
208 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Aqui se torna útil definir o que, no tocante à cidadania,


são compreendidos como direitos civis, políticos e sociais, de modo a
demonstrar suas origens e algumas possíveis relações entre eles 48.
Com foco na liberdade individual, são reconhecidos
como direitos civis a vida, a liberdade, a propriedade e a igualdade
perante a lei, os quais se desdobram nas garantias de ir e vir, de
manifestar pensamento, de se reunir, de ter respeitada a
inviolabilidade do lar e da correspondência, de não ser preso senão
por autoridade competente e conforme as leis e de não ser
condenado sem regular processo legal, dentre outros 49.
Sobretudo no regime democrático, são reconhecidos
como direitos políticos todos aqueles que se referem à participação
do indivíduo no governo da sociedade, a exemplo de votar, ser
votado, organizar e integrar partidos políticos 50.

efi ia e ti al , o to a te a elaç es e t e pa ti ula es e Estado .


SILVA, 2011a, passim).
48 Neste trabalho, são exploradas as relações entre os direitos dos
cidadãos e os deveres do Estado, ficando de fora considerações sobre os
deveres, responsabilidades e solidariedade dos próprios cidadãos, também
importantes para a compreensão da eficácia dos direitos de cidadania, mas
que requerem outra abordagem, como a empreendida por José Casalta
Nabais (2007, p. 131- , ue des ela o ue ha a de a fa e o ulta dos
di eitos fu da e tais , assi o p ee didos os de e es dos p p ios
titula es e os ustos i t í se os desses di eitos.
49 Ba a ho , p. salie ta ue o i di íduo o e t o da
so iedade , ue se de e asea a ideia de igualdade, le a do ue se
t ata de u a igualdade de di eito ou de di eitos, ue dei a de lado a
uest o da igualdade de fato .
50 Segundo Baracho (1995, p. 1), por um lado, a cidadania não se
esgota a o p eensão de ser cidadão aquele que participa dos negócios
da idade , po out o lado, o h idad os se de o a ia e de o a ia
se idad os .
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 209

Com vistas à justiça social, são reconhecidos como


direitos sociais a saúde, a educação, o trabalho, o salário justo, a
aposentadoria etc. 51
Segundo a historiografia feita por Thomas Humphrey
Marshall (apud CARVALHO, 2013, p. 10 ss.), a partir da experiência da
Inglaterra, é possível afirmar que foi relativamente lenta a
consolidação dos direitos de cidadania: primeiro os direitos civis, no
século XVIII; depois os direitos políticos, no século XIX; e finalmente
os direitos sociais, no século XX.
No entanto, não se trata apenas de uma sequência
cronológica, sendo possível afirmar que existe uma lógica interna a
esse processo histórico, determinante para o sucesso ou não dos
direitos de cidadania.
Na Inglaterra, sem diferenças significativas para as
experiências de França, Alemanha e Estados Unidos da América,
primeiro os indivíduos tomaram consciência da importância de suas
liberdades, depois passaram a reivindicar participação no governo e
finalmente contribuíram para uma divisão mais justa da riqueza
coletiva.
Voltando a atenção à experiência nacional, é possível
identificar algumas razões para o sem-número de percalços que
marcam a trajetória de avanços e retrocessos dos direitos de
cidadania no Brasil.
Inicialmente, impende observar que existe um hiato
enorme entre as várias configurações da cidadania brasileira e o
ideal-parâmetro de cidadania plena.
Primeiro, a noção de cidadania demorou a se fazer
presente. De fato, entre a chegada dos colonizadores, em 1500, até a

51 Baracho (1995, p. 2- o se a a su stituiç o do p i ípio da


abstenção do Estado por um intervencionismo diversificado, destinado a
respeitar a democracia, reduzir as desigualdades de fato, proteger os mais
f a os dos ais fo tes , o te to o ual Apa e e di eitos dos g upos
... ; os di eitos e o i os e so iais a plia la ga e te os di eitos i is .
210 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

primeira experiência de autogoverno, em 1822, pouco mais de três


séculos se passaram sem que houvesse a formação de uma tradição
cívica. Com efeito, ao final do período colonial, havia no Brasil uma
população amplamente analfabeta, uma sociedade ainda
escravocrata, uma economia baseada no latifúndio e na monocultura
e um Estado absolutista, e não havia se consolidado a ideia de
direitos civis.
Mesmo com a Proclamação da República, em 1889, não
houve mudanças significativas: a população ainda era
majoritariamente analfabeta e não havia um projeto amplo de
educação; a economia permanecia baseada no latifúndio, com
pequenas alterações na matriz (da cana-de-açú a pa a o af -com-
leite ; a epú li a e a go e ada po oliga uias; e i pe a a a
desigualdade regional.
Logo após, duas curtas experiências de governo
democrático culminaram em regimes ditatoriais: no primeiro
momento (de 1930 a 1937), houve significativo avanço dos direitos
sociais, sobretudo os trabalhistas, seguido do sacrifício de direitos
civis e dos incipientes direitos políticos; no segundo momento (de
1946 a 1964), foi mantida a preocupação com os direitos sociais, a
reboque do pujante desenvolvimento econômico decorrente de
alterações na matriz produtiva (da agropecuária para a mineração),
do que se seguiu um período de estado de exceção e suspensão de
direitos civis e políticos.
Apenas recentemente, com a redemocratização do país,
iniciada em 1978 (com a anistia de exilados políticos), impulsionada
em 1985 (com a eleição de um chefe de Estado e governo de origem
civil e a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte) e
consolidada em 1988 (com a promulgação de uma nova Constituição,
fundadora de um Estado Democrático de Direito), só então é que se
passou a considerar os direitos de cidadania em sua inteireza, com
ampliação significativa dos direitos civis e políticos e manutenção dos
direitos sociais.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 211

Considerando esse breve escorço histórico, é perceptível


que a ideia de cidadania no Brasil é diferente do modelo britânico em
ao menos dois pontos: maior ênfase nos direitos sociais e inversão da
lógica de reconhecimento dos direitos.
De fato, desde quando o Brasil passou a ser considerado
um país independente, as maiores preocupações do governo giram
em torno da manutenção do status quo, com a formação de uma
elite imbricada aos Poderes do Estado, e da distribuição de direitos
sociais, com a consequente concentração de riqueza e
aprofundamento da desigualdade social52.
Com tanto destaque para os direitos sociais, associado
ao sentido de sua conquista, os direitos civis e políticos ficaram em
segundo plano, e não se desenvolveram a partir da tomada de
consciência e de reivindicações dos indivíduos, mas de concessões
feitas pelo Estado para se adaptar aos momentos históricos, muitas
vezes por razões econômicas locais ou com o objetivo de inserção
econômica internacional 53.
Em consequência, no Brasil, os protagonistas nunca
foram as pessoas, mas o próprio Estado, daí que o caso brasileiro

52 Co o asse e a Botelho e S h a z , p. , a aus ia de


direitos civis e políticos, o conteúdo e o alcance dos direitos sociais tendem
a se a it ios e auto it ios , e ape as o ase essa a ti ulaç o e t e
os direitos que a noção de cidadania toma uma forma mais acabada e
e o ada .
53 Botelho e Schwarcz (2015, p. 20) observam que os cidadãos
asilei os, so etudo os despossuídos, histo i a e te i e sos e
estruturas de dominação tradicional, como o mandonismo, o coronelismo e
outros, dependiam das relações de favor com os poderosos para
sobreviverem – e o favor, segundo se sabe, é pessoal, representando por
isso a mais clara negação dos direitos cuja universalização fica
comprometida. Uma relação problemática é fortalecida ainda mais, uma vez
que a concepção geral, e disseminada, é que se deve mais aos poderosos
pessoais e p i ados do ue esfe a ofi ial e pú li a .
212 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

ais se asse elha a u a estada ia do ue idada ia 54. Não é


demais lembrar que, na história do país, não houve rupturas políticas
decorrentes de revoluções ou guerras, mas apenas mudanças
pontuais em função de consensos oportunistas e convenientes 55.
Assim, é possível concluir que, tendo seguido os
caminhos que seguiu, a noção de direitos de cidadania no Brasil é
incompleta, no que diz respeito tanto a seu reconhecimento e
exercício, quanto à estrutura e organização do Estado56.
Nada obstante, André Botelho e Lilia Moritz Schwarcz
, p. o se a ue, ade ais das pe a e tes uest es de
pe te ça e de ide tidades de o aç o oleti a ,
As crescentes pressões sociais por justiça
material levaram à percepção de novos
direitos individuais e, consequentemente, à
ampliação dos significados e sentidos da

54 Co o ad e te Jos Mu ilo de Ca alho , p. , A a ei a


como se formaram os Estados-nação condiciona assim a construção da
cidadania. Em alguns países, o Estado teve mais importância e o processo de
difusão de direitos se deu principalmente a partir da ação estatal. Em
out os, ela se de eu ais aç o dos p p ios idad os . Nesse se tido, a
ultu a o ie tada ais pa a o Estado do que para a representação é o que
ha a os de estada ia , e o t aste o a idada ia .
55 Como diz Carvalho (2013, p. 10), no Brasil, é recorrente observar
ue os di eitos políti os fi a fo al e te es aziados de o teúdo e
servem antes para justifi a go e os do ue pa a ep ese ta idad os .
56 Nesse sentido, v. Botelho e Schwarcz (2015, p. 17-23), para quem,
o e ta to, te ía os duas fo as si as de e a a , po e e plo, o
legado da cidadania fortemente ligada ao Estado no Brasil para o contexto
o te po eo, a ado pelo essu gi e to da ideia de so iedade i il e
po sua luta po di eitos, e o o a e alo izaç o do de ate so e esfe a
pú li a o o u a a e a a se fo tale ida dia te do Estado e do e ado.
De um lado, posições mais historicistas [como a de Reinhard Bendix] (...). De
outro lado, posições mais estruturais [como a de Thomas Humpfrey
Ma shall] BOTELHO; SCHWARCZ, , p. .
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 213

cidadania, por meio das lutas por direito à


moradia, à saúde e à educação básica, por
exemplo. A grande inovação ficou por conta
da emergência das lutas por novos direitos,
que não mais se referem exclusivamente a
indivíduos, abrangendo grupos, etnias,
nações e a própria humanidade57.

57 Aqui se abrem outros veios de análise, explorados, dentre outros,


por: Dalmo de Abreu Dallari (2001, p. 194-200), que demonstra que os
conceitos de Estado de Direito e cidadania integram os vocabulários político,
sociológico e jurídico na atualidade, ressaltando que se trata de conceitos
prenhes de ambiguidade e equivocidade, uma vez que, ligados à ideia de
democracia, demandam permanente contextualização (Estado de Direito
não pode admitir qualquer Direito, apenas em sentido formal, sim material;
cidadão é, mais que sujeito de direitos, a pessoa humana, e cidadania,
menos direito do que poder); Maria Alice Rezende de Carvalho (2011, p. 91-
96), que parte da constatação de que a palavra cidadania é
o sta te e te e o ada , e a iados o te tos dis u sos políti os,
mensagens publicitárias etc.), sem, entretanto, ter seu significado
esclare ido, o ue, a seu e , de o e da alo izaç o se p e ede tes da
ideia de di eitos e do fato de ue os siste as legais o pode p ete de
egula a totalidade das e pe i ias so iais e, po ta to, i pli a, po u
lado, a de o atizaç o so ial e a democratização das instituições
epu li a as , e po out o lado, u deslo a e to de o pet ias do
Pode Legislati o pa a o Judi i io, ou, ais p e isa e te, do legislado ao
juiz, o ual, atua do a po ta do siste a, ia o as pa a asos
o etos , e ela do o a a ço do Pode Judi i io so e uase todos os
te as e di e s es da ida so ial , de odo ue os i te esses de lasse
su u e aos i te esses da idada ia e os i stitutos ju ídi os ...
ganharam extraordinária robustez, e tendem a ser mobilizados em defesa
da idada ia ; e A t io Ca los Wolk e , p. -30), que reflete sobre a
atu eza, p o le atizaç o e tutela ju isdi io al dos o os di eitos, assi
considerados os direitos emergentes nessa complexa configuração do
Estado de Direito democrático, social e constitucional, em que se observa o
ue ele ha a de fe e o de ju idi idades dife e iadas .
214 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

3. Constitucionalização do Direito à Brasileira


Tendo em vista a dificuldade de definir esse fenômeno 58,
talvez pela proximidade histórica de sua origem e por sua variedade
político-jurídica59, serão apresentadas, de modo superficial, as

58 Sobre essa dificuldade, Barroso (2013, p. 378-379) faz referência a


três possíveis sentidos do que se passou a denominar de
constitucio alizaç o do Di eito: o de a e to ju ídi o e ue igo e u a
Co stituiç o dotada de sup e a ia ; fato de a Co stituiç o i o po a e
seu te to i ú e os te as afetos aos a os i f a o stitu io ais ; e,
pe spe ti a ue ele adota, efeito e pa si o das ormas constitucionais,
cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por
todo o siste a ju ídi o . A plia do essa oç o, Ri a do Guasti i , p.
49- essalta ue no puede decirse que [a expressão
o stitu io alizaç o do Di eito ] tenga un significado unívoco y
permanente , ao ue p op e e te de tal fe e o o o un processo de
transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en
uestió esulta total e te i p eg ado po las o as o stitu io ales ,
processo este que somente se completaria com o atendimento do que ele
ha a de condiciones de constitucionalización , ue se ia sete, uais
seja : Constitución rígida , garantía constitucional de la Constitución ,
fuerza vinculante de la Constitución , so ei te p eta ió de la
Constitución , aplicación directa de las normas constitucionales ,
interpretación conforme de las leyes e influencia de la Constitución sobre
las relaciones políticas .
59 Barroso (2013, p. 378-386) informa que o fenômeno teve início na
Alemanha, com a Lei Fundamental de 1949; continuidade com a
Constituição portuguesa de 1976 e a Constituição espanhola de 1978; e é
le ado ao e t e o pela Co stituiç o asilei a de BARROSO, ,
p. 378). José Adércio Sampaio Leite (in: SOUZA NETO; SARMENTO, 2007, p.
177-201) retroage um pouco mais, identificando as raízes da
constitucionalização com as do constitucionalismo, ou, mais precisamente,
ao ito fu dado do o t ato so ial .
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 215

características gerais da constitucionalização do Direito no Brasil 60,


para então se formular a hipótese objetivo deste trabalho.
Neste ponto, pela abrangência e minúcia, seguir-se-á a
alentada exposição de Barroso (2013, p. 378-452).
Assim, sem prejuízo de outras mais específicas, são
características gerais da constitucionalização do Direito no Brasil: o
reconhecimento e valorização da supremacia da Constituição; a
presença de normas que outrora, ou que deveriam ser, de Direito
infraconstitucional, na Constituição; e o efeito expansivo das normas
constitucionais, isto é, a irradiação do conteúdo material e axiológico
da Constituição tanto sobre o Direito Público quanto sobre o Direito
Privado.
Tais características promovem as seguintes repercussões
no ordenamento jurídico brasileiro: condicionamento da validade das
normas infraconstitucionais; limitação da discricionariedade
legislativa e administrativa; imposição de deveres de atuação ao
legislador e ao administrador; fundamento de validade para
aplicação direta e imediata da Constituição pelo administrador;
parâmetro para o controle de constitucionalidade; e
condicionamento da interpretação das normas constitucionais e
infraconstitucionais.
Em que pese a importância político-jurídica da
Constituição brasileira de 1988, alguns problemas de ordem teórico-
prática são evidentes ou emergentes61, quais sejam:

60 So e os is os de a alizaç o ou a a alizaç o da
Constituição, no bojo do fenômeno da constitucionalização do Direito, a
e ela o ue ha a de u i uidade o stitu io al , e Da iel Sa e to
(in: SOUZA NETO; SARMENTO, 2007, p. 113-148).
61 Nas palavras de Barroso (2013, p. 387), a Constituição de 1988
te a i tude sup e a de si oliza a t a essia de o ti a asilei a e de
ter contribuído decisivamente para a consolidação do mais longo período de
estabilidade política da história do país. Não é pouco. Mas não se trata da
Constituição da nossa maturidade institucional. É a constituição das nossas
216 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

(a) a constitucionalização das fontes de um determinado


ramo do Direito tornou as normas constitucionalizadas
hierarquicamente superiores às que se mantiveram ou surjam na
legislação infraconstitucional daquele ramo específico, implicando
tanto limites à atuação do legislador como dificuldades à atuação do
administrador e do julgador;
(b) a constitucionalização do Direito infraconstitucional
fez do Direito Constitucional o parâmetro para a interpretação e
aplicação dos demais ramos do Direito, implicando a permanente
necessidade da chamada filt age o stitu io al 62, em que todos
os institutos jurídicos devem ser reinterpretados à luz da Constituição
e toda i te p etaç o ju ídi a ta i te p etaç o
o stitu io al BARROSO, , p. ;e
(c) a constitucionalização do Direito impôs deveres de
abstenção e de prestação ao legislador e ao administrador, ao passo
que ampliou consideravelmente os poderes do julgador, que passou
a dispor de vários instrumentos jurídicos para a conformação da

circunstâncias. Por vício e por virtude, seu texto final expressa uma
heterogênea mistura de interesses legítimos de trabalhadores, classes
econômicas e categorias funcionais, cumulados com paternalismos, reservas
de mercado e privilégios. A euforia constituinte – saudável e inevitável após
tantos anos de exclusão da sociedade civil – levou a uma Carta que, mais do
ue a alíti a, p oli a e o po ati a . No es o se tido, essalta do o
a te di ige te da Co stituiç o asilei a de , ue pa e e i pli a a
constitucionalização de tudo, mas pode incidir na constitucionalização de
nada, v. Gilberto Bercovici (in: SOUZA NETO; SARMENTO, 2007, p. 167-175).
62 Sobre questões relativas ao ganho ou déficit democráticos da
filtragem constitucional, v. Sarmento (in: SOUZA NETO; SARMENTO, 2007, p.
134-142). Para uma crítica a possíveis excessos na filtragem constitucional,
sobretudo na exagerada invocação de princípios, v. Paulo Ricardo Schier (in:
SOUZA NETO; SARMENTO, 2007, p. 251-269).
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atuação daqueles à sua própria, sobretudo os do controle de


constitucionalidade dos atos legislativos e administrativos63.
Dado o propósito deste trabalho, importa analisar como
as apontadas características gerais, repercussões e problemas da
constitucionalização do Direito estão relacionados à eficácia dos
direitos de cidadania no Brasil.
Eis que avultam duas linhas de análise, a saber: a
judicialização das relações sociais e a relação entre Direito e Política.
Aqui é necessário fazer referência a duas premissas.
Primeira:
Sob a Constituição de 1988, aumentou de
maneira significativa a demanda por justiça
na sociedade brasileira. Em primeiro lugar,
pela redescoberta da cidadania e pela
conscientização das pessoas em relação aos
próprios direitos. Em seguida, pela
circunstância de haver o texto
constitucional criado novos direitos,
introduzido novas ações e ampliado a
legitimação ativa para tutela de interesses,
mediante representação ou substituição
processual (BARROSO, 2013, p. 410).
Segu da: Nesse a ie te, juízes e t i u ais passa a a
desempenhar um papel simbólico importante no imaginário
oleti o , despe ta do a e essidade de dis uti a legiti idade

63 A rigor, o controle de constitucionalidade pode ser visto como um


problema de validade, de subordinação de atos estatais (legislativos,
administrativos e judiciais) a normas constitucionais. Como cediço, o
controle de constitucionalidade à brasileira é, por si só, problemático, já que
é um híbrido dos modelos norte-americano e alemão, com significativa
ampliação da competência de jurisdição constitucional e dos agentes com
legitimidade ativa (v. BARROSO, 2013, p. 37-44, 55-62, 285-287 e 391-393).
218 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

de o ti a da fu ç o judi ial, suas possi ilidades e li ites


(BARROSO, 2013, p. 410-411).
Essa segunda premissa, assim como a linha de pesquisa
sobre Direito e Política, não serão exploradas aqui, pois atinentes à
mencionada hipótese, a ser delimitada futuramente, segundo a qual
a eficácia dos direitos de cidadania é também um problema do
constitucionalismo à brasileira, ou seja, remonta às decisões
constituintes quanto à separação e limitação dos Poderes da
República e à estrutura e organização da Administração Pública, algo
amplamente questionável nestes tempos de atuação
contramajoritária do Poder Judiciário e de seus órgãos auxiliares,
como o Ministério Público64.
Voltando à primeira premissa, e à linha de pesquisa
sobre judicialização das relações sociais, convém demonstrar que o
exercício dos direitos de cidadania está inserto num panorama amplo
de constitucionalização do Direito, não apenas das relações entre o
cidadão e o Estado, mas também das relações entre os próprios
cidadãos.
Nesse sentido, valiosa a contribuição de Silva (2011a)
para a delimitação e compreensão do tema.
Inicialmente, cumpre assentar que a
constitucionalização do Direito deco e da ideia de hie a uizaç o
do ordenamento jurídico, em cujo topo figura o documento
o stitu io al 65 e, assi , a su o di aç o de todo o o de a e to
ju ídi o o stituiç o sic , ou, out as pala as, a i adiaç o dos
efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do
di eito sic), o que dá azo aos efeitos verticais (relações Estado-

64 Como diz Barroso (2013, p. 412), ocorre atuação contramajoritária


ua do g os e age tes pú li os o eleitos t o pode de afasta ou
conformar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade
popula .
65 Neste ponto, inevitável lembrar o papel decisivo de Hesse (1991),
ao defe de a fo ça o ati a da Co stituiç o .
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 219

particular) e horizontais (relações particular-particular) dos direitos


fundamentais (SILVA, 2011a, p. 17-18).
Assim delimitado o fenômeno, sua compreensão passa
pela constatação de dois aspectos (SILVA, 2011a, p. 17-25 e 171-174):
(a) primeiro, não a superação da dicotomia, mas a
comunicação entre Direito Público e Privado, cabendo salientar a
interpretação e aplicação interdisciplinar, por vezes multidisciplinar,
de institutos jurídicos, a exemplo do que ocorre entre Direito
Constitucional e do Consumidor e entre Direito Administrativo e do
Trabalho, e de todos com o Direito Civil; e
segu do, ue a Co stituiç o asilei a o sag a
também outros direitos fundamentais que não aqueles chamados de
l ssi os [os di eitos de a te li e al] , isto , al dos di eitos
de cunho meramente protetivo, a Constituição garante também
di eitos so iais .
Tais aspectos, longe de significar um aperfeiçoamento
da Constituição brasileira, comparativamente às de outros países,
impõe especial atenção a sua interpretação e aplicação, dada a falta
de parâmetro. Nesse sentido, o modelo proposto por Silva (2011a, p.
27-28, 132-170 e 175-177), não obstante o declarado objetivo do
autor em utilizá-lo para a solução de problemas referentes aos
efeitos horizontais dos direitos fundamentais, nas relações entre
particulares, pode servir como indicativo dos caminhos a seguir para
a formulação de um modelo que possa ser utilizado para solucionar
problemas referentes aos efeitos verticais dos direitos fundamentais,
nas relações entre Estado e particulares 66.

66 Aqui se adota a definição de modelo utilizada por Silva (2011a, p.


, segu do a ual Dese ol e u odelo , de u lado, u a ta efa
analítica de alto grau de abstração que pretende, por outro lado, fornecer
ele e tos pa a a o eta i te p etaç o e apli aç o do di eito , se ol ida
ue todo odelo azio, ape as fo a , ou, out as pala as, u a
ferramenta de trabalho que ganha corpo com a prática doutrinária e,
espe ial e te, ju isp ude ial , fe a e ta esta ue p ete de a aliza e
220 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Assim, sendo os direitos de cidadania uma forma de


denominação dos direitos fundamentais (que ressalta os aspectos de
identidade social, por um lado, e de proteção jurídica, por outro
lado)67, o modelo para compreender sua eficácia também necessita
partir de uma concepção de Constituição (lei, fundamento ou
moldura) para identificar um tipo (jurisdicização, elevação ou
transformação) e os efeitos (unificação ou simplificação do
ordenamento jurídico) e para delimitar as funções dos atores da
constitucionalização (legislador, julgador e doutrinador) 68.
Um tal modelo precisa contemplar os seguintes critérios,
dentre outros possíveis:
(a) assimilar a constitucionalização em sentido positivo,
estreitando a relação entre texto e realidade constitucional (NEVES,
1994, p. 86-92);
(b) refratar a constitucionalização em sentido negativo,
desestimulando a utilização da Constituição como álibi (NEVES, ibid.,
p. 83-86 e 92-95);
(c) imunizar a interpretação e aplicação do Direito da
se saç o de f ust aç o o stitu io al , ad i da da i si e idade da
Constituição, inflação das normas constitucionais e jurisdicização
excessiva da vida social e política (BARROSO, 2003, p. 47-73);

guiar a produção da doutrina e da jurisprudência e é esse trabalho que o


preenche, que o alimenta. E quanto mais ele é alimentado, mais apto ele
estará a fornecer respostas aos problemas a que se propõe enfrentar. (...)
Ao apontar para direções a serem seguidas e excluir outras com elas
i o patí eis, o odelo se justifi a, e t o, o o ideia egulati a .
67 So e a fu ç o p oteti a do Estado , as e pe iências da
Alemanha e dos Estados Unidos da América, o que pode contribuir para a
formulação de um modelo adequado à realidade constitucional brasileira, v.
Dieter Grimm (in: SOUZA NETO; SARMENTO, 2007, p. 149-165).
68 Para uma apresentação das concepções de Constituição e direitos
fundamentais, tipos, efeitos e atores da constitucionalização, v. Silva (2011a,
p. 38-49 e 107-131).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 221

d o t i ui pa a o o stitu io alis o o ati o e a


esta ilidade i stitu io al , fo e ta do o su gi e to e a
o solidaç o de u se ti e to o stitu io al BARROSO, i id., p.
123-178);
(e) otimizar os processos institucionais, a fim de garantir
a efetividade das normas constitucionais, lembrando que: é preciso
buscar alternativas de solução para as inconstitucionalidades por
o iss o; a efeti idade a e e de o s ie tizaç o e atuaç o
construtiva da sociedade civil ; e so e te pode se o side ada
efeti a a o a o stitu io al ue e seja a o etizaç o do di eito
que nela se substancia, propiciando o desfrute real do bem jurídico
assegu ado BARROSO, i id., p. -178);
No que tange à operacionalidade do modelo, convém
considerar:
a a ideia de o etizaç o da Co stituiç o 69, com o
reconhecimento de sua normatividade mediante interpretação do
te to e apli aç o da o a, e dos ha ados ele e tos de
o etizaç o , uais seja : ele e tos etodol gi os estes
compreendidas as regras de interpretação gramatical, histórica,
sociológica, sistemática e teleológica; os princípios hermenêuticos; e
os di eitos fu da e tais ; ito da o a e ito do aso ; a

69 Para Hesse (1998, p. 61), concretização da Constituição


o p ee de E ata e te a uilo ue, o o o teúdo da Co stituiç o,
ainda o u í o o [e] de e se dete i ado so i lus o da ealidade a
se o de ada , dei a do su e te dido ue a i te p etaç o o stitu io al
te a te iado , pois o o teúdo da o a o stitu io al o lui-se
p i ei o a i te p etaç o . Nesse se tido, o p o esso de o etizaç o da
Constituição deve ser determinado pelo objetivo da interpretação, pela
Co stituiç o e pelo p o le a espe ti o , o ue sig ifi a ue a
interpretação constitucional envolve o conhecimento não apenas da norma,
mas também do fato levado a concretizar seu conteúdo normativo, sob
pena de incorrer-se u o ati is o u ilate al e ego HESSE, , p.
63 e 65).
222 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

dogmática constitucional; técnicas de solução de conflitos; e a teoria


e políti a o stitu io al MÜLLER, , p. -93);
a e essidade da i te p etaç o o stitu io al ,
segundo a qual,
Para o Direito Constitucional, [a]
interpretação tem importância decisiva
porque, em vista da abertura e amplitude
da Constituição, problemas de
interpretação nascem mais frequentemente
do que em âmbitos jurídicos cujas
normalizações entram mais no detalhe
(HESSE, 1998, p. 54);

a ta efa da i te p etaç o o stitu io al , ual seja,


encontrar o resultado constitucionalmente
e ato e u p o edi e to a io al e
controlável, fundamentar esse resultado
racional e controlavelmente e, deste modo,
criar certeza jurídica e previsibilidade – não,
por exemplo, decidir por causa da decisão
(HESSE, 1998, p. 55);

d o o jeti o da i te p etaç o o stitu io al , ue o


ape as a e igua u a o tade o jeti a ou su jeti a dete i ada
a Co stituiç o , o o di ia as teo ias t adi io ais da
interpretação, mas concretizar o significado normativo da
Constituição, completando o texto normativo e o trabalho do
constituinte70 (HESSE, 1998, p. 57);

70 Como diz Hesse (1998, p. 57- , e todos os asos de


interpretação constitucional, a Constituição ou o constituinte, na verdade,
ainda não decidiram, senão somente deram pontos de apoio mais ou menos
u e osos i o pletos pa a a de is o , de odo ue a e a su su ç o do
aso o eto o a o stitu io al, o jeti a do assi ila algo ue o
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 223

e a i te p etaç o o stitu io al e oluti a , a ual


o side a ue as o as ale e az o da ealidade de ue
participam, adquirindo novos sentidos e significados, mesmo quando
mantidas i alte adas as suas est utu as fo ais , o o diz Miguel
Reale (apud BARROSO, 1998, p. 137), consistindo
na atribuição de novos conteúdos à norma
constitucional, sem modificação do seu teor
literal, em razão de mudanças históricas ou
de fatores políticos e sociais que não
estavam presentes na mente dos
constituintes (BARROSO, 1998, p. 137);

f a utilizaç o dos p i ípios o stitu io ais o o


o di io a tes da i te p etaç o o stitu io al , pois ue s o as
normas71 eleitas pelo constituinte como fundamentos ou
ualifi aç es esse iais da o de ju ídi a ue i stitui , de odo ue
A atividade de interpretação da
Constituição deve começar pela
identificação do princípio maior que rege o
tema a ser apreciado, descendo do mais

[seria] preexiste te eal e te , s se i ia pa a desa e ta a p o le ti a


da i te p etaç o o stitu io al , daí ue esta, ai da ue as ad ita, o
pode se li ita s eg as t adi io ais de i te p etaç o, pois est i ulada
at ia e ao p o le a , ou seja, ealidade social.
71 Ba oso , p. le a ue j se e o t a supe ada a
distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática
moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as
normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas
categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição. As normas-
disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações
específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente
princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade
ais desta ada de t o do siste a .
224 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

genérico ao mais específico, até chegar à


formulação da regra concreta que vai reger
a espécie (BARROSO, 1998, p. 141).

Afinal, com vistas a reforçar a necessidade de um


modelo teórico-prático com o qual não apenas se compreenda, mas
sobretudo se promova a eficácia dos direitos de cidadania, cumpre
e o he e ue Ao ju ista a e fo ula est utu as l gi as e p o e
e a is os t i os aptos a da efeti idade s o as ju ídi as ,
a e do ai da a ad e t ia de ue, se do a Co stituiç o a p p ia
ordenação suprema do Estado, não pode existir uma norma ulterior,
de grau superior, que a proteja. Por conseguinte, ela deve encontrar
e si es a a p p ia tutela e ga a tia , de odo ue se de e
pes uisa o o de a e to os e a is os de tutela e ga a tia dos
direitos constitucionais. Esse é o caminho que conduz a sua
efeti idade BARROSO, , p. .

Considerações Finais
É possível afirmar que existem três ordens de problemas
jurídicos relativos aos direitos de cidadania, entendidos como uma
forma particular dos direitos fundamentais, na qual se ressalta o
vínculo político-jurídico entre o cidadão e o Estado: o problema da
legitimidade, relacionado ao constitucionalismo, isto é, às decisões
constituintes sobre o Estado de Direito; o problema da validade,
relacionado à constitucionalidade, isto é, à conformação dos atos
estatais às normas constitucionais; e o problema da eficácia,
relacionado à constitucionalização, isto é, à função da Constituição
na vida social e política.
No Brasil, avultam os problemas da legitimidade e da
eficácia. Com efeito, a eficácia dos direitos de cidadania em nosso
país é tanto um problema do constitucionalismo quanto da
constitucionalização à brasileira.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 225

Neste trabalho, formulou-se e delimitou-se a hipótese


segundo a qual é problemática a relação entre a eficácia dos direitos
de cidadania e o fenômeno da constitucionalização do Direito no
Brasil.
No tocante à eficácia, ou capacidade de produção de
efeitos das normas que reconhecem os direitos de cidadania, o
problema é menos de aplicabilidade do que de efetividade, ou seja,
deve-se menos à integridade do ordenamento jurídico do que a sua
observância normativa, seja por déficit de adesão espontânea dos
cidadãos, seja por ausência ou omissão institucional do Estado
brasileiro.
No tocante à constitucionalização, ou presença da
Constituição na vida social e política, o problema é menos de
supremacia do que de identificação, ou seja, deve-se menos à força
normativa do texto do que a sua assimilação na realidade
constitucional, tanto pela insinceridade, quanto pela frustração,
como pela jurisdicização excessiva, a revelar a baixa efetividade das
normas que reconhecem os direitos de cidadania e a instabilidade
institucional que caracterizam a experiência brasileira.
A solução para esse problema passa pelo detalhamento
e pela implementação de um modelo teórico-prático que otimize os
processos institucionais, garanta a concretização das normas
constitucionais e promova o estreitamento entre texto e realidade
constitucional. Em suma, falta conhecermos e respeitarmos a
Constituição brasileira, haja vista que a compreensão (por parte dos
cidadãos) e a proteção (por parte do Estado) dos direitos de
cidadania são condição de eficácia das normas que os reconhecem.

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plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais.
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DA APLICABILIDADE DO PRÍNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE NO


DIREITO PROCESSUAL: UMA ANÁLISE DA NATUREZA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO

Francisco Pimentel de Rangel Moreira 72

RESUMO: O artigo se propõe a analisar o modo como o Princípio da


Proporcionalidade tem sido aplicado no Direito Processual Brasileiro,
particularmente no que se refere ao Devido Processo Legal e, em
especial, à sua dimensão substancial. Para tanto, será realizada uma
análise histórica: inicialmente, do referido princípio e do juízo de
ponderação – muito importante para a compreensão do primeiro –
além de uma breve apresentação de algumas teorias ponderativas de
princípios, igualmente fundamentais; posteriormente, do próprio
Devido Processo Legal, a partir de sua origem medieval. Por fim, será
mostrado o conceito contemporâneo desse instituto processual no
direito pátrio e o modo propriamente como ele se relaciona com a
Proporcionalidade, além de outras aplicações dessa última no Direito
Processual, ilustradas pela colação de algumas decisões dos tribunais
brasileiros.
Palavras-chave: Argumentação Jurídica. Princípio da
Proporcionalidade. Juízo de Ponderação. Princípios Constitucionais.
Devido Processo Legal.

THE APPLICABILITY OF THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN


PROCEDURAL LAW: AN ANALYSIS OF DUE PROCESS OF LAW
NATURE IN BRAZILIAN LEGAL SYSTEM

ABSTRACT: The article purports to analyse the way the Principle of


Proportionality has been applied in Brazilian Procedural Law,

72
Graduado em Direito pela UFPE. Mestrando em Direito pela UFPE, na área
de Hermenêutica Jurídica. Advogado.
230 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

particularly in Due Process of Law and, specially, in your substantive


modality. Therefore, a historical analysis will be accomplished:
primarily, about the indicated principle and the balancing test –
which is greatly important in order to comprehend it – besides a brief
exhibition of some theories about balancing of principles, equally
relevant; afterwards, an analysis about the Due Process of Law,
highlighting its medieval origin. Lastly, there will be an explanation
about the contemporary concept of this procedural guarantee, inside
brazilian law, and the way it interacts with the Proportionality, in
addition to other uses of this last principle in Procedural Law,
illustrated by some judicial decisions of brazilian courts.
Keywords: Legal Argumentation. Principle of Proportionality.
Balancing Test. Constitutional Principles. Due Process of Law.

INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo apresentar algumas
maneiras, ainda que de forma sucinta, pelas quais o Princípio da
Proporcionalidade, protagonista na dogmática jurídica
contemporânea, tem se relacionado com a esfera do Direito
Processual, a partir de sua aplicação a certos princípios processuais e,
particularmente, através de seu vínculo com o Princípio do Devido
Processo Legal.
Para tanto, buscou-se traçar algumas noções teóricas da
Proporcionalidade, bem como situá-la historicamente, inicialmente
partindo da ideia de Juízo de Ponderação e das teorias ponderativas
de princípios (que ganharam espaço a partir do momento em que a
constituição se tornou protagonista na esfera jurídica). Além disso,
procurou-se mostrar também a evolução da Proporcionalidade, no
que se refere à sua fase inicial, restrita ao Direito Administrativo, e à
sua fase atual, após um nítido procedimento de constitucionalização.
Em momento posterior, será realizado um desenvolvimento
histórico do Princípio do Devido Processo Legal, que remete a
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 231

algumas normatizações dos direitos medievais germânico e inglês,


dentro de contextos turbulentos, embora distintos entre si.
Finalmente, será apresentada propriamente a maneira como
tem sido feita a aplicação do Princípio da Proporcionalidade no
campo do Direito Processual, especialmente no que se refere à sua
relação com o Princípio do Devido Processo Legal, após uma
conceituação desse último no direito moderno brasileiro, levando-se
em consideração, em especial, a sua bipartição clássica entre as suas
dimensões procedimental e substancial, visando-se, em última
instância, à realização de um processo justo, leal e efetivo. Ademais,
a fim de conceder ao trabalho um teor mais concreto, serão
colacionadas algumas decisões dos tribunais pátrios a respeito do
tema.

CAPÍTULO 1 – PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS DO PROTAGONISMO


CONSTITUCIONAL E DO JUÍZO DE PONDERAÇÃO
1.1. Protagonismo da lei:
O Princípio da Proporcionalidade deve ser compreendido em
consonância com a ideia de Juízo de Ponderação. Para tanto, deve-se
entender, antes de mais nada, ainda que de modo muito sucinto, o
momento histórico no qual esse último adquiriu protagonismo
dentro do Direito.
Ao longo do século XIX, após a derrubada do Antigo Regime,
a Europa continental instaurou um regime jurídico liberal, pautado
pelo positivismo legalista, no qual se observou a supremacia da lei,
e p ess o i a da o tade ge al 73, e do parlamento, órgão
eleito pelo povo para a sua elaboração.

73
Para Rousseau, o parlamento e a lei represe ta ia a o tade ge al de
um povo, a qual se diferencia das vontades particulares, por buscar o bem
comum da sociedade. Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que Rousseau
acreditava que o que viesse do parlamento, por meio de leis gerais, refletiria
necessariamente o bem comum e, por isso, nenhuma pessoa racional
poderia deixar de aderir ao comando. Coagi-los a tanto significa respeitar a
232 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Nesse cenário, os Estados, ainda que detivessem suas cartas


constitucionais (em razão do ímpeto constitucionalista do século
XVIII), não disponibilizavam instrumentos reais para a sua
efetividade. Na prática, com a consagração do Princípio da Separação
dos Poderes, idealizado pelo Barão de Montesquieu, o Judiciário
(visto ainda com muita desconfiança pela sociedade, em razão do
regime anterior) possuía apenas a função de aplicador autômato da
lei, com uma margem mínima (ao menos na teoria) para a
interpretação.
Nas palavras de Paulo Gustavo Gonet Branco, a ideia de
uma Constituição sem proteção efetiva, e, portanto, de desdenhável
valor jurídico, perdurou por bom tempo na Europa continental. Ali, o
problema da proteção da Constituição, i.é, do seu valor jurídico, ficou
em estado de latência até as crises do Estado liberal do final do
sé ulo XIX e do p i ei o ua tel do sé ulo XX. 74

sua li e dade positi a (In GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Juízo de


Ponderação na Jurisdição Constitucional – pressupostos de fato e teóricos
reveladores de seu papel e de seus limites. Tese apresentada ao Programa
de Doutorado em Direito da UnB, como requisito para a obtenção do título
de Doutor em Direito. Brasília, 2008, p. 30). Ainda a respeito do parlamento
e do bem-estar geral, afirma o próprio Rousseau o seguinte: Na edida e
que homens reunidos se consideram como um só corpo, não têm senão uma
vontade que se vincula à conservação comum e ao bem-estar geral. Então
todas as molas do Estado são vigorosas e simples, suas máximas são claras e
luminosas, inexistem completamente interesses confusos, contraditórios, o
bem-comum se mostrando por toda parte com evidência e não exigindo
se ão o o se so pa a se pe e ido . (In ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do
Contrato Social: Princípios do Direito Político. São Paulo: EDIPRO, 2000, p.
123 – Livro IV, cap. I.)
74
GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Juízo de Ponderação na Jurisdição
Constitucional – pressupostos de fato e teóricos reveladores de seu papel e
de seus limites. Tese apresentada ao Programa de Doutorado em Direito da
UnB, como requisito para a obtenção do título de Doutor em Direito.
Brasília, 2008, p. 38.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 233

Nesse sentido, alguns fatos relevantes do referido período


de o st a a a de ad ia do odelo li e al, a e e plo da queda,
em sucessão, dos regimes monárquicos na Europa, coincidindo com a
progressiva adoção do parlamentarismo – em que é inerente a
p o i idade do E e uti o ao Legislati o 75. Ademais, as Constituições
do México (1917) e de Weimar (1919), de claro matiz social,
apontaram nesse mesmo sentido.
Apesar das referidas mudanças, entretanto, a supremacia do
parlamento persistia, e a Constituição ainda não havia sido elevada
ao posto de protagonista nos regimes jurídicos da Europa
continental, o que só veio efetivamente a ocorrer após a 2ª Guerra
Mundial.
O modelo de supremacia do parlamento na
Europa continental revelou-se falido,
quando, concluída a 2ª Guerra Mundial,
foram expostos os horrores macabros do
totalitarismo – regime contra o qual o
Legislativo se mostrou impotente, senão
conivente.
Reacendeu-se o ímpeto pela busca de
soluções de preservação da dignidade
humana contra os abusos dos poderes
estatais. As constituições se
ate ializa a , positi a do at logos
abertos de direitos básicos. A influência
americana sobre a Europa no pós-guerra,
sobretudo com a maciça presença na Itália e
na Alemanha, colaborou para que, afinal, se
vencessem as resistências à adoção de um
controle jurisdicional de constitucionalidade

75
Idem, p. 38.
234 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

de leis, como meio de assegurar a


efetividade dos direitos fundamentais. [...]76

1.2. Protagonismo da constituição:


A partir de meados do século XX, portanto, ocorreram
mudanças radicais nos modelos jurídicos da Europa continental, a
e e plo da fo ça o ati a ad ui ida pela o stituiç o , po eio
de u o t ole de o stitu io alidade , e e ido po u a o te
constitucional , al de u at logo e o ado de di eitos
fundamentais, constitucionalmente consagrados, amparados pelo
So ep i ípio da Dig idade da Pessoa Hu a a e o apa idade
de irradiação pelos demais ramos jurídicos (que não o constitucional)
– que aliás passaram gradualmente por um processo de
constitucionalização, pelo qual seus dispositivos e princípios mais
relevantes foram inseridos na carta magna.
Assim, o que se observa na Europa continental é que, a partir
desse momento, a supremacia passou a ser da Constituição. Desse
modo, uma lei que fosse de encontro aos seus preceitos deveria ser
declarada inconstitucional, através de mecanismos (igualmente
protegidos constitucionalmente) de controle de constitucionalidade,
o que deveria ser realizado por uma corte específica para tanto. Em
outras palavras, O Judiciário assumiu o protagonismo, que antes
pertencia ao Legislativo, na divisão dos Poderes.
Além disso, o referido catálogo de direitos fundamentais
abrigado na Constituição, mais amplo do que nunca, alargou ainda
mais o poder dos tribunais, uma vez que tais direitos costumam
possuir um caráter principiológico, muito abrangente e
frequentemente conflitante (já que por vezes se chocam no caso
concreto, o que exige uma discricionariedade cada vez maior dos
magistrados em seus julgamentos). Nesse sentido, deve-se destacar
que esses direitos representam interesses de grupos políticos muito

76
Idem, p. 48.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 235

distintos (e mesmo antagônicos), que devem gozar de igual


relevância jurídica. É desse modo que uma mesma Constituição pode
tutelar, ao mesmo tempo, direitos geralmente conflitantes, como os
li e ais de ª ge aç o , a e e plo da p op iedade , e os di eitos
so iais de ª ge aç o , a e e plo de o adia 77. Nesse contexto,
pode-se afirmar que o direito desses países, de certa maneira, passou
a apresentar também um protagonismo dos princípios.
Os fatos que se sucederam na Alemanha,
depois de 1933, demonstraram que é
impossível identificar o direito com a lei,
pois há princípios que, mesmo não sendo

77
É o exemplo do caso colacionado a seguir, em que há uma disputa pela
posse de um terreno no estado do RS. Por se tratar de bem da União, não
entra em questão a possibilidade de transferência da propriedade por
usucapião. Na situação, a pessoa jurídica de direito privado América Latina
Logística Malha Sul S.A. (ALL) requer a reintegração na posse de uma antiga
garagem da União, objeto de contrato de arrendamento, há anos
desati ada, a ual e se do utilizada o o asa po u a tigo o ado
de rua e sua família. Como se verifica, trata-se de um clássico exemplo de
conflito entre direitos de primeira e de segunda gerações. Segue trecho do
voto do relator: Co pulsa do os autos, e ifi o ue e a auto a, o a
apelada, nem a proprietária do bem (União Federal) dão qualquer
destinação social ao imóvel, enquanto o apelante reside no local juntamente
com sua família. Tenho que há evidente colisão de direitos. E, em casos
como o presente, deve-se aplicar o método da ponderação, através do qual
se avalia, na situação concreta, se a satisfação de um direito fundamental
(direito à propriedade) justifica a não-satisfação do outro (direito à
moradia). Diante disso, tenho que a solução mais adequada ao feito é a
efo a da se te ça, a te do o apela te a posse do e . BRASIL.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 17ª Câmara Cível.
Apelação Cível n. 70056294556/Comarca de Rosário do Sul. Relator: ALVES
DA SILVA, Luiz Renato. Data de publicação: 18-11-2013, p. 4. Disponível em:
<http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113376768/apelacao-civel-ac-
70056294556-rs/inteiro-teor-113376777>. Acesso em: 10-01-2017.
236 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

objeto de uma legislação expressa,


impõem-se a todos aqueles para quem o
direito é a expressão não só da vontade do
legislador, mas dos valores que este tem
por missão promover, dentre os quais figura
em primeiro plano a justiça. 78
Ainda em relação às distintas gerações de direitos e ao
momento histórico em que surgiram, particularmente aqui as duas
primeiras (embora existam outras: alguns autores falam em três,
quatro ou até mais), Norberto Bobbio afirma o seguinte:
[...] não nascem todos de uma vez. Nascem
quando devem ou podem nascer. Nascem
quando o aumento do poder do homem
sobre o homem – que acompanha
inevitavelmente o progresso técnico, isto é,
o progresso da capacidade do homem de
dominar a natureza e os outros homens –
ou cria novas ameaças à liberdade do
indivíduo, ou permite novos remédios para
as suas indigências: ameaças que são
enfrentadas através de demandas de
limitações do poder; remédios que são
providenciados através da exigência de que
o mesmo poder intervenha de modo
protetor. Às primeiras, correspondem os
direitos de liberdade, ou um não-agir do
Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou
uma ação positiva do Estado. Embora as
exigências de direitos possam estar
dispostas cronologicamente em diversas

78
PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p.
95.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 237

fases ou gerações, suas espécies são


sempre – com relação aos poderes
constituídos – apenas duas: ou impedir os
malefícios de tais poderes ou obter seus
benefícios.79
Nesse novo cenário, portanto, os juristas tiveram que
desenvolver teorias argumentativas que pudessem guiar os
magistrados em suas decisões (ou ao menos legitimá-las em um
momento posterior, a depender da perspectiva que se adote80), o

79
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 6.
80
Para o Realismo Jurídico, as teorias interpretativas, a legislação, os
princípios jurídicos têm apenas uma função de justificação em uma decisão
judicial, previamente tomada por razões ocultas, quais sejam, os juízos
subjetivos dos magistrados. A esse respeito, afirma Luis Alberto Warat o
seguinte: Nega do ue as o as ju ídi as possi ilitem uma previsão
infinita das consequências jurídicas, os realistas chegam a produzir um
exagerado ceticismo frente a ditas normas gerais. Negam-lhe todo valor.
Afirmam alguns, inclusive, que as normas gerais são um conjunto de
enunciados metafísicos que cumprem somente a função retórica de justificar
as decisões dos juízes. Assim, o pensamento realista em relação ao
formalista é um pensamento iconoclasta. Não deixa, entretanto, de construir
ídolos substitutivos. Para o realismo a atividade do juiz é basicamente um
ato de vontade, devendo-se considerar como fontes dessa vontade todos os
motivos que influem em seu ato de decisão. O realismo chega, inclusive, a
afirmar em suas vertentes extremas, que a lei é só um álibi que permite
encobrir, tecnicamente, os juízos subjetivos de valor do juiz. Dito de outra
forma, a lei outorgaria uma estrutura racional aos componentes irracionais
que determinam a decisão do juiz. Levada às últimas consequências, esta
postura afirma que uma dor qualquer, a opinião da sogra do juiz, sua
situação social, o clima do tribunal, os meios de comunicação são, em
muitas hipóteses, as causas reais dos processos de elaboração das decisões,
o ati a e te disfa çadas. I WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao
Direito: interpretação da lei, temas para uma reformulação. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 57.
238 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

que será abordado no próximo capítulo. Nesse sentido, o juízo de


ponderação e o Princípio da Proporcionalidade passaram a deter um
papel fundamental dentro das referidas teorias, como será visto.
De qualquer forma, independentemente de qualquer teoria,
o juízo de ponderação emerge nesse momento de maneira quase
que necessária. Afinal, se há a necessidade de decidir um caso que
envolve dois direitos fundamentais conflitantes, sob a forma de
princípios constitucionais, de tal modo que possuem um mesmo
status jurídico – não sendo possível a revogação de nenhum deles – a
única possibilidade é a tentativa de ponderá-los no caso concreto.
A própria estrutura normativa dos direitos
fundame tais, essalta S eet, o stitui
implícita delegação de enorme autoridade
dis i io ia pa a os juízes o stitu io ais
e convida a exercícios de ponderação no
o e to de deli e a so e os li ites de
um dado direito constitucional de um
indivíduo ou um grupo que entra em
conflito com outro direito individual ou um
i te esse o stitu io al do go e o . De
fato, o aspecto extremamente aberto de
certos direitos fundamentais que as cortes
são chamadas a interpretar e aplicar - como
o princípio da dignidade da pessoa humana
e o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade - favorecem o incremento do
poder discricionário da jurisdição
81
constitucional.

81
GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Juízo de Ponderação na Jurisdição
Constitucional – pressupostos de fato e teóricos reveladores de seu papel e
de seus limites. Tese apresentada ao Programa de Doutorado em Direito da
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 239

Prossegue-se, portanto, às teorias ponderativas de princípios


mais relevantes.

CAPÍTULO 2 – TEORIAS PONDERATIVAS DE PRINCÍPIOS E


PROPORCIONALIDADE
2.1. Ronald Dworkin:
O primeiro Autor a ser abordado nesse trabalho é Ronald
Dworkin, uma vez que a sua teoria a respeito do sopesamento de
princípios adquiriu enorme vulto, influenciando diversos magistrados
e acadêmicos ao redor do mundo. Apesar disso, deve-se fazer uma
observação muito relevante a seu respeito: Dworkin foi um
jusfilósofo norte-americano, inserido no contexto jurídico do
common law. Assim, o desenvolvimento histórico traçado no capítulo
anterior não se aplica a ele. Entretanto, pelo fato de sua teoria ter se
destacado até mesmo no ambiente jurídico da Europa continental, a
menção ao seu trabalho não poderia ser esquecida.
De maneira muito sucinta, importa observar que a teoria do
norte-americano se volta contra a tradição positivista hartiana, no
referido contexto do common law. Herbert Hart, jurista inglês, só
reconhecia as regras como normas jurídicas. Em sua concepção,
ha e ia e to o delas u a zo a li ít ofe 82, de tal modo que os
casos que nela se encontrassem não poderiam ser resolvidos de
maneira estritamente jurídica, pois sempre haveria uma
discricionariedade do julgador na decisão de aplicar ou não aquela
eg a ao tal aso az o pela ual Ha t adota a e p ess o hard
cases 83). Dworkin, por sua vez, discorda veemente dessa visão,
afirmando que, mesmo nos hard cases, haveria sempre uma
possibilidade de se decidir dentro do Direito, através de outro tipo de

UnB, como requisito para a obtenção do título de Doutor em Direito.


Brasília, 2008, p. 60.
82
HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. São Paulo: Martins
Fontes, 2009, p. 166.
83
Idem, pp. 170 e 171.
240 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

norma, os princípios. Quanto às distinções entre regras e princípios,


verifica-se que esses últimos, ao contrário daquelas, possuem uma
dimensão de peso quando de sua aplicação. Em suas palavras:
A diferença entre princípios jurídicos e
regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois
conjuntos de padrões apontam para
decisões particulares acerca da obrigação
jurídica em circunstâncias específicas, mas
distinguem-se quanto à natureza da
orientação que oferecem. As regras são
aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada.
Dados os fatos que uma regra estipula,
então ou a regra é válida, e neste caso a
resposta que ela fornece deve ser aceita, ou
não é válida, e neste caso em nada contribui
para a decisão. (...) A regra pode ter
exceções, mas se tiver, será impreciso e
incompleto simplesmente enunciar a regra,
sem enumerar as exceções. Pelo menos em
teoria, todas as exceções podem ser
arroladas e quanto mais o forem, mais
completo será o enunciado da regra. (...)
Mas não é assim que funcionam os
princípios apresentados como exemplos nas
citações. Mesmo aqueles que mais se
assemelham a regras não apresentam
consequências jurídicas que se seguem
automaticamente quando as condições são
dadas. (...) Essa primeira diferença entre
regras e princípios traz consigo uma outra.
Os princípios possuem uma dimensão que
as regras não têm – a dimensão do peso ou
importância. Quando os princípios se
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 241

intercruzam (por exemplo, a política de


proteção aos compradores de automóveis
se opõe aos princípios de liberdade de
contrato), aquele que vai resolver o conflito
tem de levar em conta a força relativa de
cada um. Esta não pode ser, por certo, uma
mensuração exata e o julgamento que
determina que um princípio ou uma política
particular é mais importante que outra
frequentemente será objeto de
controvérsia. Não obstante, essa dimensão
é uma parte integrante do conceito de um
princípio, de modo que faz sentido
perguntar que peso ele tem ou quão
importante ele é.84
Por fim, merece destaque a sua ficção do juiz-Hércules, que
representa a figura de um juiz ideal, sobre-humano. Para ele, um tal
juiz sempre alcançaria a melhor decisão possível, com base em
critérios estritamente jurídicos, levando-se sempre em conta a força
gravitacional do precedente (imprescindível no sistema do common
law).
(...) eu inventei um jurista de capacidade,
sabedoria, paciência e sagacidade sobre-
humanas, a quem chamarei de Hércules. Eu
suponho que Hércules seja juiz de alguma
jurisdição norte-americana representativa.
Considero que ele aceita as principais regras
não controversas que constituem e regem o
direito em sua jurisdição. Em outras
palavras, ele aceita que as leis têm o poder

84
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins
Fontes, 2010, pp. 39-42.
242 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

geral de criar e extinguir direitos jurídicos, e


que os juízes têm o dever geral de seguir as
decisões anteriores de seu tribunal ou dos
tribunais superiores cujo fundamento
racional (rationale), como dizem os juristas,
aplica-se ao caso em juízo.85

2.2. Robert Alexy:


A segunda teoria a ser trabalhada é a de Robert Alexy. Como
jurista alemão, diferentemente de Dworkin, ele pode ser enquadrado
no contexto histórico traçado no capítulo anterior. Apesar disso, não
se pode negar a influência do norte-americano em seus critérios
distintivos entre as regras e os princípios.
Alexy desenvolveu uma Teoria dos Direitos Fundamentais,
tida como uma aplicação específica de sua Teoria da Argumentação
Jurídica. Em suas palavras, a dog ti a dos direitos fundamentais,
enquanto disciplina prática, visa, em última instância, a uma
fundamentação racional de juízos concretos de dever-ser no âmbito
dos di eitos fu da e tais. 86
A Teoria dos Direitos Fundamentais tem como premissa
justamente a distinção estrutural adotada por Alexy entre duas
espécies de normas: as regras e os princípios. Nesses últimos, a
saber, é que se encontram as normas de direito fundamental. Quanto
às suas diferenças, afirma o autor o seguinte:
O ponto decisivo na distinção entre regras e
princípios é que princípios são normas que
ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível dentro das possibilidades
jurídicas e fáticas existentes. Princípios são,

85
Idem, p. 165.
86
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros
Editores, 2011, p. 43.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 243

por conseguinte, mandamentos de


otimização, que são caracterizados por
poderem ser satisfeitos em graus variados e
pelo fato de que a medida devida de sua
satisfação não depende somente das
possibilidades fáticas, mas também das
possibilidades jurídicas. O âmbito das
possibilidades jurídicas é determinado pelos
princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre ou
satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra
vale, então, deve se fazer exatamente
aquilo que ela exige; nem mais, nem menos.
Regras contêm, portanto, determinações no
âmbito daquilo que é fática e juridicamente
possível. Isso significa que a distinção entre
regras e princípios é uma distinção
qualitativa, e não uma distinção de grau.
Toda norma é ou uma regra ou um
princípio.87
Dando sequência ao seu raciocínio, Alexy adota o Princípio
da Proporcionalidade em sua teoria. Para ele, os casos de colisão de
princípios só podem ser resolvidos através de um juízo de
ponderação, que segue justamente as determinações do Princípio da
Proporcionalidade, por sua vez dividido em três máximas parciais
(classificação não exclusiva de Alexy): a da adequação, a da
necessidade e a da proporcionalidade em sentido estrito 88. A
primeira determina que a medida adotada deve ser apropriada à
consecução do objetivo visado; a segunda observa que uma medida
só deve ser adotada se não houver outra menos gravosa e

87
Idem, pp. 90-91.
88
Idem, pp. 116-117.
244 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

igualmente apta para alcançar aquele objetivo; a terceira diz respeito


propriamente à ponderação, pois através dela se verificará a relação
de custo/benefício entre os princípios em jogo, isto é, se o que foi
aplicado de um determinado princípio, prevalecente no caso
concreto, superou o que foi sacrificado do outro. A respeito da
máxima da proporcionalidade utilizada por Alexy, escreve Marcele
Neves o seguinte:
A colisão entre princípios, ao contrário do
caráter binário das distinções
alidade/i alidade e satisfaç o/ o
satisfaç o ou u p i e to/ o
u p i e to das eg as, i pli a u a
questão de determinar qual princípio tem
maior peso no caso concreto, ou seja, qual
p i ípio te p e ed ia e fa e de
outro so dete i adas o diç es , se
ue daí de o a ue o p i ípio ede te
deva ser declarado inválido.
Posta nesses termos, a teoria dos princípios
de Alexy está intimamente associada à
máxima da proporcionalidade,
especialmente à proporcionalidade em
sentido estrito, mas não apenas. A primeira
e a segunda máximas parciais da
proporcionalidade, a saber, os critérios da
adequação e da necessidade (ou do meio
e os g a oso , de o e da atu eza dos
princípios como mandamentos de
otimização em face das possibilidades
fáticas , e ua to a máxima da
proporcionalidade em sentido estrito, ou
seja, a exigência de sopesamento, decorre
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 245

da relativização em face das possibilidades


jurídicas .89
Deve-se observar que na jurisprudência brasileira (e mesmo
na Academia), os referidos autores são por vezes tratados de
maneira conjunta, apesar das relevantes distinções entre suas teorias
(cuja pormenorização não cabe no presente trabalho) e dos
contextos históricos diversos.
Ainda sobre a importância da Proporcionalidade no contexto
constitucional dos direitos fundamentais, Paulo Bonavides destaca
em sua obra o pensamento do jurista alemão Grabitz, que se mostra
bastante propício nesse momento do artigo. Apesar de fazer
referência ao judiciário alemão, a citação em questão poderia
perfeitamente dizer respeito ao cenário brasileiro, em razão das
muitas similaridades encontradas. Segue o trecho:
Pe te e o p i ípio da p opo io alidade
àqueles princípios da Constituição que
desempenham um notável e destacado
papel na judicatura da Corte Constitucional.
De início, o Tribunal o empregou apenas de
forma hesitante e casual, sem consequência
siste ti a e ide te; desde o Apotheke -
U teil , po , ele o te utilizado de
maneira cada vez mais reiterada e em
campos sempre mais largos do Direito
Constitucional como matéria de aferição da
constitucionalidade dos atos do Estado. Sua
principal função, o princípio da
proporcionalidade, a exercita na esfera dos
direitos fundamentais; aqui serve ele antes

89
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules – princípios e regras
constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo:
Martins Fontes, 2014, pp. 64-65.
246 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

de mais nada (e não somente para isto) à


atualização e efetivação da proteção da
li e dade aos di eitos fu da e tais. 90
A seguir, uma breve análise histórica da importância da
Proporcionalidade no Direito Administrativo.

2.3. Princípio da Proporcionalidade no Direito Administrativo:


Faz-se importante ressaltar, nesse âmbito, que, ao contrário
do que possa parecer, o Princípio da Proporcionalidade – apesar de
sua utilização na teoria de Alexy, vinculado ao juízo de ponderação,
em um contexto constitucional – já vinha sendo aplicado no Direito
muito anteriormente. Nesse sentido, pode-se afirmar, inclusive, que
a ideia geral de proporcionalidade já estava implícita no direito
grego, em seu escopo de propiciar o bem-estar da comunidade. 91
Apenas no direito moderno, entretanto, a proporcionalidade
se torna um princípio reconhecido. Desse modo, verifica-se que a
burguesia, no contexto liberal do final do século XVIII e do século XIX
(já abordado no primeiro capítulo), na Europa continental, idealizou o
referido princípio como meio de frear os abusos do Poder Executivo
(ainda muito vinculado ao regime absolutista anterior). Apesar disso,
a sua utilização ocorria no âmbito do Direito Administrativo, na
reforma de decisões administrativas abusivas (e não no Direito
Constitucional, ainda pouco relevante naquele período).
[...] a noção do princípio da
proporcionalidade, assim como preceitua

90
GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der
Rechts-prechung des Bundesverfassungsgerichts. Aör, 1973/498, pp. 569 e
570. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15º ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 395.
91
HODNIKI, Juliana Ferreira; GUERRA, Renata Rocha. Aplicação do Princípio
da Proporcionalidade no Devido Processo Legal. Artigo apresentado como
resultado do Programa de Bolsa Institucional de Iniciação Científica
(PIBIC/CNPQ), Projeto: F- 011/2005. Uberlândia, 2005, p. 3.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 247

Puhl (2005), desenvolveu-se na passagem


do Estado Absolutista para o Estado de
Direito. A burguesia encontrava-se em
ascensão, angariando por liberdade para
ampliar seu espaço social e político na
sociedade, enxergando com descrédito o
poder exercido pelo Estado. Todo este
conflito entre burguesia e Estado pautava-
se, para aquela, nos ideais jusnaturalistas
manifestados na Inglaterra nos séculos XVI
e XVII, segundo os quais o Estado deveria
respeitar os direitos naturais dos cidadãos
imanentes à personalidade.
Primeiramente, o princípio da
proporcionalidade referia-se à limitação do
Poder Executivo, isto é, era uma medida
limitadora do excesso do poder estatal que,
sobretudo, fe isse a li e dade u guesa. É
nesse sentido que este princípio revelou-se
de início no direito administrativo, ligado à
ideia de sanção. Foi na França sua primeira
manifestação, por meio do instituto récours
pour excés de pouvoir, instrumento
processual que permitia pleitear a reforma
de decisão administrativa que se
demonstrasse abusiva.92
Paulo Gustavo Gonet Branco, por sua vez, atribui ao direito
germânico (e não francês) a origem do Princípio da
Proporcionalidade – ou, ao menos, de sua máxima da necessidade.
Divergências à parte, o fato é que o Princípio surgiu para o Direito

92
Idem, pp. 3 e 4.
248 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

dentro de um mesmo contexto, aproximadamente na mesma época,


nas principais nações da Europa continental.
Nas suas origens germânicas, o exame da
necessidade remonta aos estudos de Direito
Administrativo, incitados pelo crescimento
da ação estatal num ambiente ainda
marcado pelo anseio de proteger o
indivíduo contra medidas do poder público
que pudessem pôr em questão a convicção
contratualista de que os homens possuem
direitos naturais prévios ao Estado. Sweet e
Mathews noticiam que a doutrina alemã no
final do século XVIII encetou estudos que
propunham uma forma de controle dos atos
fundados no poder de polícia ao estilo de
um embrionário princípio da
p opo io alidade, a te o prospecto da
habitualidade de conflitos entre os
propósitos públicos e as liberdades
i di iduais . Afi al, a segu da etade do
s ulo XIX, o teste do eio e os
restritivo, elemento da proporcionalidade,
emergiu como princípio nuclear do Direito
Administ ati o .93
Como se percebe, em suma, a proporcionalidade, como
princípio jurídico moderno, tem origem no Direito Administrativo e
só posteriormente passou por um processo de constitucionalização,
dentro do referido contexto pós-guerras mundiais, sendo utilizada

93
GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Juízo de Ponderação na Jurisdição
Constitucional – pressupostos de fato e teóricos reveladores de seu papel e
de seus limites. Tese apresentada ao Programa de Doutorado em Direito da
UnB, como requisito para a obtenção do título de Doutor em Direito.
Brasília, 2008, pp. 208 e 209.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 249

por juristas pós-positivistas, a exemplo de Alexy, em estreito vínculo,


a partir de então, com a ideia de juízo de ponderação.
Como se verá adiante, a proporcionalidade estabeleceu
também fortes vínculos com o Direito Processual, particularmente
com o Princípio do Devido Processo Legal. Desse modo, o próximo
capítulo será destinado a uma alusão histórica do referido princípio, a
fim de que se possa, em sequência, apresentar as suas características
no direito brasileiro contemporâneo, bem como as suas relações com
o Princípio da Proporcionalidade.

CAPÍTULO 3 – ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DO


DEVIDO PROCESSO LEGAL
A fim de traçar a evolução histórica e jurídica do Princípio do
De ido P o esso Legal, se utilizada a o a O P i ípio do De ido
P o esso Legal Su sta ti o , da auto ia de Ruite e g Nu es
Pereira.

3.1. A Alemanha na alta idade média (século XI) – a


verdadeira origem94:
O autor inicia a obra tratando das semelhanças e distinções
entre o regime feudal germânico e o inglês. Nesse sentido, ambos
apresentam normas variadas para a regulação da vida tribal: as leis
dinamarquesas, da Mércia e da Saxônia Ocidental, na Inglaterra; as
leis bávaras, alemãs e saxônicas, na Germânia. Ademais, os princípios
fundamentais da administração e do governo eram os mesmos nos
dois casos, baseados no modelo alemão. 95
Por outro lado, as distinções são muitas, a exemplo das
dimensões territoriais (já que a Germânia era consideravelmente
maior do que a Inglaterra); da crescente influência jurídica romana na

94
Nome original do tópico. In PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O Princípio do
Devido Processo Legal Substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 5.
95
Idem, pp. 5 e 6.
250 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Alemanha (em razão de sua expansão para o sul da Europa, o que


não ocorreu com a Inglaterra) e do fato da Alemanha ter sido
cristianizada e civilizada pelos francos apenas após sua conquista,
enquanto que a Inglaterra foi cristianizada antes de sua consolidação.
Isso significa que o Cristianismo foi visto de modo distinto nos dois
impérios: enquanto que representava um elemento de dominação na
Alemanha, era tido como um fator de unidade na Inglaterra.
Nesse contexto, merece destaque o período dos imperadores
francos, que se inicia com a coroação de Conrado II, em 1024, e se
estende até a morte de Henrique V, em 1125. Em relação ao
primeiro, pode-se afirmar que seu governo foi marcado por muitas
revoltas, particularmente em territórios italianos e eslavos. Isso
exigiu do Monarca um reforço militar do Império, o que ocorreu
através de uma feudalização dos serviços militares. Nesse sentido, os
vassalos recebiam feudos em troca de sua atuação como soldados
profissionais, batalhavam durante o verão e a primavera e
retornavam para suas atividades agrícolas na época da colheita. Tal
prática criou na Alemanha a figura dos cavaleiros medievais.96
As mudanças no regime militar alemão ensejaram
igualmente mudanças jurídicas. A fim de aumentar sua simpatia
perante os pequenos proprietários feudais, Conrado II altera o direito
feudal, até então essencialmente consuetudinário, para modificar o
regime de aquisição e manutenção das propriedades feudais. Nesse
sentido, declara que todas as terras pertencem à Coroa, que as cede
aos nobres, a partir de certas condições, para o seu uso e gozo, com a
possibilidade de transmissão hereditária. Na realidade, o que
pretende Conrado II com essa medida é obter o apoio dos vassalos,
que, em contrapartida, receberiam proteção contra os príncipes
germânicos, particularmente proteção territorial, a fim de garantir a
transmissão hereditária de seus territórios, evitando assim a sua
reapropriação pelo senhor feudal. Isso garantiria, portanto, uma

96
Idem, pp. 10-12.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 251

maior estabilidade política ao seu governo, a partir da lealdade de


condes e vassalos.97
Por esses motivos, Conrado II edita um decreto, em 1037,
durante uma expedição a Milão, que reduz a escrito regulamentos
relativos ao direito feudal e à transmissão de propriedade,
aumentando, como mencionado, a simpatia de seus soldados
vassalos.
Vale ressaltar que o caráter universalista do decreto fez com
que várias de suas disposições viessem a ser copiadas por outros
estados europeus, particularmente a Inglaterra.
Merece destaque a primeira ordenação do decreto, que
determinava que e hu ho e se ia p i ado de u feudo so o
domínio do Imperador ou de um senhor feudal, senão pelas leis do
Império e pelo julgamento de seu pares . Destaca-se que as
expressões grifadas foram basicamente copiadas na Carta Magna
Inglesa de 1215.
Como se pode perceber, o texto supracitado lança as
se e tes do o eito de de ido p o esso legal , ai da ue tal
expressão só tenha sido cunhada bem depois. Nesse sentido, mostra-
se equivocada a atribuição do conceito aos ingleses, uma vez que,
como mencionado, a Carta Magna Inglesa basicamente copia a ideia
do decreto germânico de 1037. Nesse sentido, em vez da expressão
leis do I p io , os i gleses se efe e ao la of the La d ,
essencialmente o mesmo conceito. 98
Para o Autor, um ponto relevante em relação a esse conceito
embrionário de devido processo legal é que ele apresenta caráter
precipuamente substantivo – e não procedimental, vertente que se
tornaria mais conhecida posteriormente – já que diz respeito
sobretudo à proteção ao direito de propriedade. Ademais, pode-se
atribuir ainda a essa disposição normativa a origem do Princípio da

97
Idem, pp. 13-15.
98
Idem, pp. 17-23.
252 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Legalidade, j ue e hu a p i aç o dos di eitos possess ios


de e ia o o e se p ia e e p essa p e is o legal , i po do-se
assi o p i ado da Lei em detrimento da vontade soberana e da
liberdade suprema, tanto dos senhores feudais como dos próprios
Imperadores. Em consequência disso, restou consagrada a
legalização e instauração dos instrumentos protetivos dos direitos
referentes à propriedade e posse da terra. Trata-se, portanto, de
uma limitação negativa à atuação dos monarcas e nobres, em
benefício daqueles menos privilegiados.99

3.2. A Inglaterra feudal (séculos XI-XIII) – raízes do


desenvolvimento jurisprudencial do Princípio do Devido Processo
Legal Substantivo100:
O Autor reitera as relações políticas e familiares entre a
Inglaterra e a Alemanha, fato que levou ao transplante dos princípios
do devido processo legal e da legalidade, originalmente germânicos,
ao direito inglês. Isso, entretanto, ocorreu por intermédio dos
normandos, que foram os maiores responsáveis pela implementação
do feudalismo na Inglaterra, particularmente após a conquista
normanda do território britânico, em 1066. Nesse sentido, pode-se
dizer que Guilherme, o Conquistador, foi o responsável por feudalizar
os aspectos sociais, políticos e econômicos ingleses, o que resultou
também no próprio enfraquecimento do poder real na Inglaterra.
Merece destaque ainda, no contexto da invasão normanda,
as tensões políticas decorrentes da sucessão de Eduardo I, o
Confessor, pelo Conde de Wessex, Harold. Isso porque William,
duque dos normandos e primo de Eduardo I, reivindicou para si o
trono. Em consequência disso, houve vários confrontos entre
normandos e ingleses, até a Batalha de Hastings, na qual o rei Harold

99
Idem, pp. 25-27.
100
Nome original do tópico. In PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O Princípio do
Devido Processo Legal Substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 27.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 253

de Wessex foi morto, restando livre o caminho de William ao trono,


tornando-se William II.101
William II acabou por introduzir um way of life normando em
diversas esferas da sociedade inglesa, o que incluiu mudanças na
composição da nobreza e do alto clero, bem como nos métodos de
administração e na organização social. Acabou por fortalecer a Igreja,
o baronato e a própria figura do monarca, além de paradoxalmente
estimular simultaneamente o desenvolvimento da liberdade e o
senso de unidade. Apesar disso, houve em seu governo um aumento
crescente da rivalidade entre normandos e ingleses. De um ponto de
vista jurídico, no entanto, as alterações foram brandas, haja vista a
sua promessa de manter as leis inglesas, inclusive pelo fato do
sistema jurídico inglês ser, naquela época, muito mais desenvolvido
do que o normando.
Uma das contribuições mais relevantes no governo de
William II, de acordo com o Autor, foi a abertura proporcionada pela
Inglaterra à influência dos reis francos, que se mostrou imensamente
importante para história inglesa. Foi precisamente nesse contexto
que houve uma grande absorção dos institutos e cultura germânicos,
que culminou posteriormente com o referido transplante dos
princípios da legalidade e do devido processo legal.102
Após a repentina morte de William II, assume o trono o Rei
Henrique I. Em um contexto de tensão, o Monarca promete paz,
justiça e equidade, a partir da edição de uma importante lei, que
ficou conhecida como a Carta de Henrique I (Charter of Henry I). A
Carta especifica e proíbe alguns abusos do reinado anterior e
restaura as leis de Eduardo I, o Confessor, dentre muitas outras
medidas. Alguns dos mais relevantes artigos, por exemplo, foram
aqueles referentes à proibição do monopólio dos senhores feudais
em relação ao benefício das concessões feudais. Dessa maneira, o

101
Idem, pp. 27-30.
102
Idem, pp. 30-36.
254 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Autor afirma que os barões deveriam desobrigar suas terras, em


nome de seus vassalos, por uma contraprestação justa e legal.
O dispositivo da Carta de Henrique I mais importante,
todavia, para o presente estudo, é certamente aquele que introduz o
princípio do julgamento das causas pelos compatriotas ingleses. Não
difí il pe e e ue tal p i ípio t a spla ta o do julga e to po
seus pa es , do De eto Feudal de Co ado II, e, o se uentemente,
introduz entre os ingleses a própria noção de devido processo legal.
Como se verifica, portanto, não foi a Carta Magna de 1215 o primeiro
documento a transplantar para o direito inglês tal princípio. 103
No que se refere ao contexto no qual essa última (a Carta
Magna) foi elaborada, deve-se tecer alguns comentários a respeito
do Rei João Sem Terra. Nesse sentido, a sua coroação ocorreu em
1199, após a morte de seu irmão, o Rei Ricardo I.
Já no início de seu reinado, João aumentou de maneira
abusiva os tributos, a fim de custear a guerra contra a Normandia,
gerando de imediato profunda insatisfação de seus súditos.
Submeteu-se a vários armistícios, indispôs-se com a poderosa casa
dos Lusignan, em França, dentre outros fatos que aprofundaram a
crise do seu governo. Chegou inclusive a entrar em conflito com a
Igreja, por não aceitar a nomeação do novo Arcebispo, sendo por isso
excomungado. Acabou, entretanto, voltando atrás e se submetendo
às ordenanças papais. O contexto de insatisfação generalizada de
seus súditos, todavia, só fazia crescer.
Nesse cenário, em 1214, João se ausenta do país por
aproximadamente dez meses, enquanto os barões articulavam
planos para obrigá-lo a restaurar as liberdades civis e as leis
correspondentes, sob a possibilidade até mesmo de desfazimento do
compromisso de fidelidade e declaração de guerra contra o Reino.
Em janeiro de 1215, João pediu, em resposta às demandas
dos barões, uma trégua até o primeiro domingo de Páscoa, proposta

103
Idem, pp. 37 e 38.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 255

aceita por esses últimos. Logo se percebeu, entretanto, que sua


verdadeira intenção era dispersá-los, enquanto buscava apoio entre
os membros do clero, razão pela qual os barões cessaram a trégua e
marcharam em direção ao local onde o Rei se encontrava. Diante da
situação, esse último enviou o Arcebispo Langton e William Marshall,
o Conde de Pembroke, ao encontro dos barões, a fim de que
coletassem as suas exigências, o que foi feito através de uma longa
carta de demandas. O rei, todavia, recusa-a de pronto.
Nesse contexto, os barões marcham rumo a Northampton,
Ware e Londres, recebendo forte apoio em todos esses locais. Em
maio de 1215, finalmente, o Rei não consegue mais resistir à pressão
e sucumbe às exigências dos revoltosos, colocando o seu selo real
sobre a referida carta de demandas, dando origem à Magna Carta de
Liberdades de 1215. 104
A Magna Carta representa, ao menos simbolicamente, um
dos mais importantes instrumentos de proteção dos súditos,
administrados e jurisdicionados da história inglesa, contra os
excessos dos titulares do poder. A ela se atribui a origem de vários
institutos jurídicos fundamentais, como o writ of mandamus, o writ
of habeas corpus, o processo por júri, a garantia do juiz natural, etc.
Em seu capítulo 39, ademais, verifica-se a reiteração do princípio do
devido processo legal, já tratado, como visto, no Decreto Feudal de
Conrado II e na Carta de Henrique I. A sua redação pode ser traduzida
da seguinte maneira: Ne hu ho e li e se detido ou p eso ou
tirado de sua terra ou posto fora da lei ou exilado ou, de qualquer
outro modo destruído (arruinado), nem lhe imporemos nossa
autoridade pela força ou enviaremos contra ele nossos agentes,
senão pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra (grifos
nossos). Como se verifica, as expressões destacadas são basicamente

104
Idem, pp. 40-45.
256 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

iguais àquelas utilizadas no Decreto Feudal de Conrado II e


consagram o princípio do devido processo legal.105
Por tudo que foi colocado, a historiografia jurídica atual
acaba por reconhecer a verdadeira origem germânica (e não inglesa)
do princípio do devido processo legal, principalmente em sua faceta
substantiva (relacionada, no direito brasileiro, aos princípios
constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, como ficará
claro adiante), mas também, em última instância, em seu viés mais
conhecido, isto é, o procedimental. 106
Por todas essas razões, a importância histórica da Carta
Magna deve ser vista com algumas ressalvas. Não se pode negar,
contudo, que se tratou de um marco para a positivação do Direito
Inglês, já que, ao ser impressa, passou a ser o primeiro texto
normativo escrito do Reino da Inglaterra.
Por fim, uma última observação: a expressão exata due
p o ess of la só foi cunhada em uma das muitas reedições da Carta
Magna Inglesa, especificamente no ano de 1354, pelo Rei Eduardo III,
como se verifica na seguinte tradução de sua redação original:
Ne hu a pessoa, ual ue ue seja sua o dição ou esta e to,
será privada de sua terra, ou de sua liberdade, ou deserdada, ou
submetida a pena de morte, sem que antes possa responder em um
de ido p o esso legal a s e due p o ess of la . 107

CAPÍTULO 4 – DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRINCÍPIO DA


PROPORCIONALIDADE: UMA RELAÇÃO DE AFINIDADE
4.1. Conceito e natureza do Devido Processo Legal:
No direito brasileiro, o Princípio do Devido Processo Legal
está consagrado no art. 5º, LIV, da Constituição Federal: i gué
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

105
Idem, pp. 46-48.
106
Idem, p. 53.
107
Idem, pp. 56 e 57.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 257

legal . Nesse se tido, a e p ess o de ido p o esso legal ep ese ta


a tradução, no português brasileiro108, da expressão i glesa due
p o ess of la , e io ada o fi do apítulo a te io .
Deve-se essalta ue o te o p o esso , o p i ípio e
análise, deve ser compreendido em sentido lato: legislativo,
administrativo, jurisdicional. Dessa forma, pode-se fala e devido
p o esso legal legislati o , de ido p o esso legal ad i ist ati o ,
de ido p o esso legal ju isdi io al e at es o e u de ido
processo legal aplicável às relações jurídicas privadas.109 Nesse
sentido, Marinoni afirma o seguinte (embora utilizando a expressão
p o esso justo , o luga de de ido p o esso legal , po u a
questão de preferência doutrinária):
O direito ao processo justo é um direito de
natureza processual. Ele impõe deveres
organizacionais ao Estado na sua função
legislativa, judiciária e executiva. É por essa
razão que se enquadra dentro da categoria
dos direitos à organização e ao
procedimento. A legislação
infraconstitucional constitui um meio de
densificação do direito ao processo justo
pelo legislador. É a forma pela qual esse
cumpre com o seu dever de organizar um
processo idôneo à tutela dos direitos. As leis
processuais não são nada mais nada menos
do que concretizações do direito ao
processo justo. O mesmo se passa com a
atuação do Executivo e do Judiciário. A

108
Observe-se que em Portugal, por exemplo, não se utiliza a expressão
de ido p o esso legal , as si u a e ui ale te: p o esso e uitati o .
109
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao
Direito Processual Civil, parte geral e processo de conhecimento – vol. 1. 18ª
ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, pp. 65 e 66.
258 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

atuação da administração judiciária tem de


ser compreendida como uma forma de
concretização do direito ao processo justo.
O juiz tem o dever de interpretar e aplicar a
legislação processual em conformidade com
o direito fundamental ao processo justo. O
Estado Constitucional tem o dever de
tutelar de forma efetiva os direitos. Se essa
proteção depende do processo, ela só pode
ocorrer mediante processo justo. No Estado
Constitucional, o processo só pode ser
compreendido como o meio pelo qual se
tutela os direitos na dimensão da
Constituição.110
Para o presente trabalho, contudo, interessa apenas o estudo
de sua vertente jurisdicional. Assim, na referência ao Princípio do
Devido Processo Legal já estará implícita a sua limitação ao referido
sentido.
Quanto ao seu conteúdo, verifica-se que o Princípio possui
natureza de cláusula geral, o que permitiu a sua constante evolução
ao longo do tempo – desde o Decreto de Conrado II de 1037 até os
ordenamentos jurídicos democráticos atuais. A historicidade da
noção de devido processo legal é, portanto, bastante intensa.
Ademais, destaca-se ainda a atual importância do princípio de
hermenêutica constitucional da proibição de retrocesso em tema de
direitos fundamentais111, que faz com que o devido processo legal
sempre aprofunde o seu teor garantista, acumulando assim novos

110
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.
Novo Curso de Processo Civil: Teoria do Processo Civil – vol. 1. 2ª ed. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, pp. 541 e 542.
111
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao
Direito Processual Civil, parte geral e processo de conhecimento – vol. 1. 18ª
ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 67.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 259

elementos em seu âmbito de proteção, jamais regredindo, visando,


em última instância, à realização de um processo justo, adequado,
leal e efetivo.112 Trata-se, pois, de um princípio de conteúdo bastante
complexo.
Nesse sentido, em razão de tudo o que foi colocado, Fredie
Didier Jr. destaca a função integrativa do devido processo legal: O
p i ípio do de ido p o esso legal te a fu ção de ia os ele e tos
e ess ios p o oção do ideal de p oteti idade dos di eitos,
integrando o sistema jurídico eventualmente lacunoso. Trata-se da
função integrativa dos princípios [...]. Desse princípio constitucional
extraem-se, então, outras normas (princípios e regras), além de
direitos fundamentais ainda sem o respectivo texto constitucio al. 113

4.2. Dimensões do Devido Processo Legal e


Proporcionalidade:
Em relação às dimensões do devido processo legal, costuma-
se tradicionalmente compreender dois vieses: o procedimental
(formal) e o substancial (material). Como já foi observado,
Ruitemberg Nunes Pereira entende que o conceito inicial de devido
processo legal era predominantemente substancial, já que dizia
respeito ao direito de propriedade. De lá para cá, todavia, o seu
significado se alterou radicalmente, em razão de sua referida
historicidade, e, em um determinado momento, surgiu a
diferenciação entre as suas modalidades formal e substancial.
Atualmente, pode-se afirmar que o seu viés procedimental se tornou
o mais conhecido no estudo processual, muito embora ambos sejam
igualmente relevantes.
O Princípio do devido processo legal procedimental diz
respeito a uma série de garantias formais necessárias a um processo
que se julgue democrático, adequado e justo. Certamente, contudo,

112
Idem, p. 69.
113
Idem, p. 69.
260 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

que tais pré-requisitos à democracia se alargaram com o tempo,


como já mencionado. Contemporaneamente, Didier destaca as
seguintes garantias, no direito brasileiro, para a observação do
conteúdo mínimo do seu devido processo legal formal:
É preciso observar o contraditório e a ampla
defesa (art. 5º, LV, CF/1988) e dar
tratamento paritário às partes do processo
(art. 5, I, CF/1988); proíbem-se provas
ilícitas (art. 5º, LVI, CF/1988); o processo há
de ser público (art. 5º, LX, CF/1988);
garante-se o juiz natural (art. 5º, XXXVII e
LIII, CF/1988); as decisões hão de ser
motivadas (art. 93, IX, CF/1988); o processo
deve ter uma duração razoável (art. 5º,
LXXVIII, CF/1988); o acesso à justiça é
garantido (art. 5º, XXXV, CF/1988) etc.
Todas essas normas (princípios e regras) são
concretizações do devido processo legal e
compõem o seu conteúdo mínimo.114
No que se refere à dimensão substancial do devido processo
legal, deve-se salientar inicialmente que se trata da mais importante
para o presente trabalho (não para o direito processual como um
todo, pois ambas são igualmente fundamentais). Isso porque ela se
relaciona diretamente com o Princípio da Proporcionalidade.
Enquanto que o devido processo legal, em sua modalidade
formal, adquire um conteúdo relativamente semelhante entre os
países ocidentais democráticos; o mesmo princípio, em sua dimensão
material, varia consideravelmente entre os Estados, particularmente
no caso brasileiro.
Assim, por exemplo, pode-se dizer que o significado adotado
nos Estados Unidos (considerado o primeiro a ser desenvolvido no

114
Idem, p. 68.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 261

direito moderno) diz respeito a uma busca por decisões jurídicas


substancialmente devidas, e não apenas apropriadas de um ponto de
vista formal.115
No direito brasileiro, por outro lado, o devido processo legal
substancial, de maneira bem peculiar, é considerado fundamento
constitucional para os Princípios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade.116
Nesse ponto, algumas observações se fazem necessárias.
Primeiramente, já se observou que o Princípio da Proporcionalidade
existe no Direito Administrativo desde o século XIX (ou mesmo fim do
século XVIII), e que ganhou um teor constitucional através de
algumas teorias pós-positivistas, a partir da segunda metade do
século XX, particularmente (mas não apenas) com a Teoria dos
Direitos Fundamentais de Robert Alexy. Por outro lado, o devido
processo legal só foi mencionado pela primeira vez no direito
brasileiro na atual Constituição Federal de 1988. Isso significa que o
Princípio da Proporcionalidade é anterior, no direito brasileiro, ao
Princípio do Devido Processo Legal, encontrando fundamento em
outros dispositivos legislativos de cunho constitucional e/ou
administrativo, por meio de relevantes desenvolvimentos
doutrinários e jurisprudenciais. No direito constitucional brasileiro,
por exemplo, há quem defenda que a proporcionalidade e a
azoa ilidade possa se e t aídas do Estado de Di eito , do
P i ípio da Iso o ia ou es o do P i ípio da Li e dade .
Nesse sentido, afirma Didier o seguinte:
É certo que há outros enunciados
normativos constitucionais dos quais
podem ser extraídas a proporcionalidade e
a razoabilidade: Estado de Direito, isonomia
ou liberdade. É possível, inclusive, que seja

115
Idem, p. 69.
116
Idem, pp. 69 e 70.
262 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

mais fácil defender a existência dessas


normas constitucionais a partir do
desenvolvimento desses princípios
mencionados. As constituições brasileiras
anteriores a 1988 não continham texto
normativo sobre o devido processo legal,
nem por isso deixaram de ser aplicadas a
proporcionalidade e a razoabilidade. A Lei
Fundamental alemã também não contém
previsão expressa do devido processo legal,
mas as e ig ias de p opo io alidade e
razoabilidade são intensamente aplicadas
pela ju isp ud ia da uele país .
Mas tudo isso não pode servir como
argumento para deslegitimar essa
construção teórica nacional, como pretende
Humberto Ávila. A partir de uma
experiência jurídica singular [...], a
jurisprudência brasileira concretizou o
princípio do devido processo de um modo
também peculiar, é verdade, mas não por
isso equivocado. Dados culturais
contribuíram para isso, sobretudo a
formação teórica dos nossos aplicadores do
Direito. [...] soluções jurídicas idênticas
podem ser alcançadas por variada
metodologia, assim como um mesmo
instituto pode, em diferentes culturas,
produzir diferentes resultados. Direito é um
produto cultural, com o perdão pela
obviedade.117

117
Idem, pp. 71 e 72.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 263

Didier, ao se referir ao posicionamento do STF a respeito do


devido processo legal substantivo, também observa os modos como
a razoabilidade e a proporcionalidade são interpretadas,
transmitindo uma boa ideia da abrangência desses princípios. No que
se refere particularmente à proporcionalidade, ele menciona os
subcritérios já destacados anteriormente, quando da explicação da
teo ia ale a a: ade uaç o , e essidade e p opo io alidade
e se tido est ito . O se a-se, desse modo, a atualidade do
conceito de proporcionalidade empregado por Alexy (ainda que
outros autores também o adotem), em sua Teoria dos Direitos
Fundamentais. De acordo com o processualista, ainda que citando
Sérgio Luís Wetzel de Mattos:
segu do a ju isp ud ia do STF, de ido
processo substantivo pode significar desde
a p oi iç o de leis ue se ap ese te de
tal fo a a e a tes da az o , passa do
pela e ig ia de ue as leis de e se
elaboradas com justiça, devem ser dotadas
de azoa ilidade easo a le ess e de
racionalidade atio alit , de e gua da ,
segundo W. Holmes, um real e substancial
e o o o o jeti o ue se ue ati gi ,
at a e essidade de pe ui i -se (...) se,
em face do conflito entre dois bens
constitucionais contrapostos, o ato
impugnado afigura-se adequado (isto é,
apto a produzir o resultado desejado),
necessário (isto é, insubstituível por outro
meio menos gravoso e igualmente eficaz) e
proporcional em sentido estrito (ou seja, se
estabelece uma relação ponderada entre o
264 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

grau de restrição de um princípio e o grau


de ealizaç o do p i ípio o t aposto .118
Vale ressaltar ainda a relação existente entre as modalidades
formal e substancial do devido processo legal. Diferentemente do
que se pode imaginar, trata-se, na realidade, de conceitos bastante
intrincados, uma vez que os próprios Princípios da Proporcionalidade
e da Razoabilidade, relativos ao devido processo legal substancial,
irão definir o que é um processo adequado e justo, inerente ao
conceito de devido processo legal procedimental. Desse modo, as
duas dimensões são verdadeiramente faces da mesma moeda. Nesse
sentido, coloca Didier o seguinte:
Finalmente, é preciso frisar a relação entre
as dimensões formal e substancial do
devido processo legal. Não se deve fazer
uma contraposição entre essas dimensões.
Embora não concordemos com a sua
premissa de que não se deve falar em
devido processo legal substantivo, é
oportuno citar o pensamento de Humberto
Á ila o pa ti ula : Co o s o os p p ios
deveres de proporcionalidade e de
razoabilidade que irão definir, ao lado de
outros critérios, o que é um processo
adequado ou justo, é equivocado afirmar
ue h u de ido p o esso legal
p o edi e tal , e te dido o o di eito a
um processo adequado ou justo, separado
do de ido p o esso legal su sta ial ,

118
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido Processo Legal e Proteção de
Direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 97. Apud DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao Direito Processual
Civil, parte geral e processo de conhecimento – vol. 1. 18ª ed. Salvador: Ed.
Jus Podivm, 2016, p. 71.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 265

compreendido como exigência de


p opo io alidade e de azoa ilidade .119
Por fim, vale a pena mencionar o art. 8º do novo CPC, que
determina expressamente a observação da proporcionalidade por
parte do juiz. Verifica-se, portanto, a referida irradiação de um
princípio constitucional (a proporcionalidade, independentemente do
fundamento constitucional que lhe seja atribuído) à legislação
infraconstitucional (o CPC/2015). Segue abaixo o referido artigo:
Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o
juiz atenderá aos fins sociais e às exigências
do bem comum, resguardando e
promovendo a dignidade da pessoa humana
e observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade e
a eficiência.
A seguir, alguns exemplos jurisprudenciais de aplicação do
Princípio da Proporcionalidade a outros princípios do Direito
Processual Brasileiro.

4.3. Aplicação da Proporcionalidade a outros princípios


processuais:
O princípio da Proporcionalidade, uma vez que adquiriu
status constitucional, pode ser observado em conflitos
principiológicos nos mais diversos ramos jurídicos. Nesse sentido,
além da relação com o Devido Processo Legal analisada acima, a
Proporcionalidade ainda pode ser vista na jurisprudência em conflitos
processuais.

119
ÁVILA, Humberto. O ue é Devido P o esso Legal ? . Revista de
Processo. São Paulo: RT, 2008, n. 163, p. 57. Apud DIDIER JR., Fredie. Curso
de Direito Processual Civil: introdução ao Direito Processual Civil, parte
geral e processo de conhecimento – vol. 1. 18ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,
2016, p. 73.
266 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Nesse sentido, verifica-se, por exemplo, o caso da obtenção


de provas ilícitas, prática proibida pelo art. 5º, LVI, CF/1988. Já se
observou, inclusive, que essa norma pode ser considerada uma das
muitas garantias que constituem o conteúdo mínimo do Devido
Processo Legal Procedimental. Dessa maneira, prova ilícita pode ser
considerada qualquer uma olhida o t a sg essão s o as
abrangidas pela Constituição e pelas leis, especialmente àquelas de
proteção das liberdades públicas e dos direitos de personalidade e, de
modo mais específico, do di eito i ti idade 120. Apesar disso, sabe-
se que, excepcionalmente, os tribunais nacionais podem adotar a
Proporcionalidade no sentido de relativizar essa garantia perante
outros direitos fundamentais, tidos como mais importantes no caso
concreto, a exemplo do Estado Democrático de Direito, como no caso
colacionado a seguir:
Ação Civil Pública. Prova. Fita magnética.
Gravação telefônica da conversa, por um
dos interlocutores, sem o conhecimento do
outro. Interceptação não caracterizada.
Principio da proporcionalidade ou
interesses preponderantes. A situação
concreta dos autos, em que se discute a
pratica de diversos atos de improbidade
administrativa, autoriza o reconhecimento
de gravação telefônica clandestina como
prova licita, privilegiados os princípios
maiores que dão sustentação ao estado
democrático de direito, em relação ao
direito de menor valor, consistente no

120
HODNIKI, Juliana Ferreira; GUERRA, Renata Rocha. Aplicação do Princípio
da Proporcionalidade no Devido Processo Legal. Artigo apresentado como
resultado do Programa de Bolsa Institucional de Iniciação Científica
(PIBIC/CNPQ), Projeto: F- 011/2005. Uberlândia, 2005, p. 16.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 267

resguardo da intimidade do agente


político. Desacolhimento, de outra parte, da
alegação de inovação quanto à causa de
pedir e pedido de fixação dos pontos
controvertidos, por ausentes elementos
suficientes ao exame do alegado. Recurso
provido, em parte.121 (negrito nosso)
No processo de execução também se observa, por vezes, a
aplicação do Princípio da Proporcionalidade. Trata-se de uma
situação que coloca de frente os interesses do credor e do devedor.
Se, por um lado, o credor deseja receber aquilo que lhe é devido, do
outro lado, algumas garantias são concedidas ao devedor (que pode
utilizar os embargos à execução para fazer valer seus direitos), a
e e plo da utilidade da e e uç o , da e o o e osidade e do
espeito dig idade hu a a 122. Nesse sentido, sabe-se, por
exemplo, que o salário é impenhorável, de acordo com o art. 833, IV,
do CPC/15, a fim de que a dignidade da pessoa do devedor seja
protegida. Apesar disso, mesmo nessa situação, tal garantia pode ser
relativizada por meio do Princípio da Proporcionalidade, conforme se
verifica no caso abaixo (observe-se que o caso foi julgado ainda sob o
regime do CPC/73, contudo a impenhorabilidade do salário era
igualmente protegida, de acordo com o seu art. 649, IV, que
apresentava conteúdo semelhante ao do CPC/15):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE DO
CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. EXECUÇÃO
DE DÍVIDA HOSPITALAR. PENHORA DE
SALÁRIO. PARCELAMENTO DO

121
TJRS - AgI 70.001.229.517, 3ª Câm. Cív., rel. Dês. Augusto Otávio Stern, j.
14-09-2000. In HODNIKI, Juliana Ferreira; GUERRA, Renata Rocha. Aplicação
do Princípio da Proporcionalidade no Devido Processo Legal. Artigo
apresentado como resultado do Programa de Bolsa Institucional de Iniciação
Científica (PIBIC/CNPQ), Projeto: F- 011/2005. Uberlândia, 2005, p. 16.
122
Idem, pp. 16 e 17.
268 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

PAGAMENTO. CONFRONTO DE DIREITOS.


PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
A possibilidade de parcelamento diz
respeito à execução de título extrajudicial
em que o devedor reconhece o débito, cujo
reconhecimento justifica o parcelamento ao
invés da discussão processual. O pagamento
no cumprimento da sentença com a
qualidade de coisa julgada deve ser integral
sob pena de multa, é incompatível com o
parcelamento, salvo anuência do credor e
homologação do juízo. O salário é
impenhorável. O inadimplemento de dívida
em hospital universitário é grave. A função
social do hospital é tão ou mais importante
quanto o salário. Pelo princípio da
socialidade, deve preponderar o interesse
coletivo sem prejuízo da dignidade da
pessoa humana. O confronto entre direitos
justifica julgar mediante opção por um
deles, conforme a preponderância indicada
pelas circunstâncias. Julga-se prevalecente
manter a penhora para satisfazer o
atendimento hospitalar feito ao pai da
parte à impenhorabilidade do salário.123
(negritos nossos)
Nos casos supracitados, verifica-se que, por vezes, o Princípio
da Proporcionalidade é invocado, mas as máximas parciais
(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) são
ignoradas, o que passa a impressão de que a menção ao referido

123
TJRS – Agravo de Instrumento Nº 70064855562, Vigésima Câmara Cível,
Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 12/11/2015.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 269

princípio possui mais um caráter retórico e legitimador da decisão do


que propriamente de aplicação real. De uma forma ou de outra,
porém, não se pode negar a relevância adquirida por esse princípio
na jurisprudência brasileira contemporânea. Observe-se abaixo
entendimento nesse mesmo sentido:
Os tribunais brasileiros, em geral, têm
aplicado frequentemente o princípio da
proporcionalidade em suas decisões.
Todavia, observa-se que ele é invocado
mais em sua acepção vulgar do que técnica,
ou seja, muitas vezes não é fundamentado
de acordo com seus critérios
preestabelecidos: adequação, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito. Daí
a insegurança que circunda tal princípio.
É comum, nos acórdãos, a evocação da
proporcionalidade apenas com o intuito de
mostrar que a decisão foi proferida em
conformidade com os interesses colidentes,
não se demonstrando especificamente
quais são os princípios constitucionais que
se contrastam no caso.124
Certamente, muitos outros exemplos processuais poderiam
ter sido apresentados. No entanto, os casos acima acostados já
transmitem uma ideia da importância da Proporcionalidade no
âmbito do Processo Civil Brasileiro, que não se limita à sua relação
com o Devido Processo Legal (ainda que essa última seja também de
imensa relevância), e que pode contrapor e relativizar, de uma

124
HODNIKI, Juliana Ferreira; GUERRA, Renata Rocha. Aplicação do Princípio
da Proporcionalidade no Devido Processo Legal. Artigo apresentado como
resultado do Programa de Bolsa Institucional de Iniciação Científica
(PIBIC/CNPQ), Projeto: F- 011/2005. Uberlândia, 2005, p. 18.
270 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

perspectiva jurisprudencial, os mais diversos princípios e garantias


processuais, mesmo de cunho constitucional (o que, naturalmente,
abre uma imensa margem a críticas – o que, todavia, extrapola o
objeto do presente artigo).

CONCLUSÃO
O artigo procurou oferecer, inicialmente, uma breve visão
histórica do Princípio da Proporcionalidade, abordando a sua fase
inicial, limitada ao Direito Administrativo, e seu momento atual,
expandido aos demais ramos jurídicos, inclusive o processual, em
razão de ter adquirido status constitucional, tornando-se um
elemento imprescindível nos principais ordenamentos jurídicos
ocidentais.
Nesse contexto, a fim de aprofundar a compreensão do
Princípio, foi traçado igualmente um panorama evolutivo da relação
entre lei e constituição no direito europeu continental, desde o
positivismo legalista do século XIX, marcado pela supremacia da lei,
até o pós-positivismo da segunda metade do século XX e do século
XXI, protagonizado pela constituição, pelo juízo de ponderação e pelo
próprio Princípio da Proporcionalidade. Apresentou-se ainda algumas
das principais teorias ponderativas de princípios: a de Ronald
Dworkin e a de Robert Alexy – essa última centrada justamente na
Proporcionalidade.
Posteriormente, procedeu-se à descrição de outra evolução
histórica, dessa vez do Princípio do Devido Processo Legal, mostrando
a sua origem nos direitos medievais germânico e inglês, ressaltando a
sua feição substantiva nesse momento embrionário.
Por fim, o mesmo princípio processual foi conceituado no
direito brasileiro contemporâneo, tanto em sua dimensão
procedimental como substantiva, destacando-se, porém, o modo
como essa última fundamenta o Princípio da Proporcionalidade (e da
Razoabilidade), em uma verdadeira criação jurídica nacional.
Ademais, no último subcapítulo, buscou-se ainda apresentar
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 271

brevemente algumas decisões judiciais em que a Proporcionalidade


tem sido aplicada na ponderação de certos princípios processuais,
flexibilizando assim, surpreendentemente, algumas das mais sólidas
garantias do direito brasileiro, a exemplo da proibição de obtenção
de prova ilícita e da impenhorabilidade do salário.
Em suma, espera-se que o artigo possa ter cumprido o seu
objetivo de propiciar, ainda que de modo sucinto, uma noção mais
precisa de como o Princípio da Proporcionalidade tem sido aplicado
no Processo Civil Brasileiro – e, particularmente, como tem se
relacionado com o instituto do Devido Processo Legal.

REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo:
Malheiros Editores, 2011.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15º ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao
Direito Processual Civil, parte geral e processo de conhecimento –
vol. 1. 18ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins
Fontes, 2010.
GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Juízo de Ponderação na Jurisdição
Constitucional – pressupostos de fato e teóricos reveladores de seu
papel e de seus limites. Tese apresentada ao Programa de Doutorado
em Direito da UnB, como requisito para a obtenção do título de
Doutor em Direito. Brasília, 2008.
HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2009.
HODNIKI, Juliana Ferreira; GUERRA, Renata Rocha. Aplicação do
Princípio da Proporcionalidade no Devido Processo Legal. Artigo
apresentado como resultado do Programa de Bolsa Institucional de
272 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Iniciação Científica (PIBIC/CNPQ), Projeto: F- 011/2005. Uberlândia,


2005.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO,
Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Teoria do Processo Civil – vol.
1. 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016.
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules – princípios e regras
constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São
Paulo: Martins Fontes, 2014.
PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O Princípio do Devido Processo Legal
Substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social: Princípios do Direito
Político. São Paulo: EDIPRO, 2000.
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: interpretação da
lei, temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1994.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 273

DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E O ENFRENTAMENTO DA


POBREZA

Maria Leopoldina Ribeiro125

RESUMO: O presente trabalho possui por objetivo analisar os


principais aspectos das teorias do desenvolvimento econômico
partindo-se em primeiro lugar de uma descrição de alguns fatos
estilizados do desenvolvimento/subdesenvolvimento e investigando-
se posteriormente as principais contribuições dos pensadores
pioneiros no tema: Paul Rosenstein-Roda e a sua teo ia do g a de
i pulso , Rag a Nu kse e sua teo ia do es i e to e uili ado e
Al e t. O. Hi s h e e a sua teo ia do es i e to dese uili ado .
Em seguida, a partir do Programa dos Oito Objetivos do Milênio do
Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD)
escolheu-se o p i ei o o jeti o a e adi aç o da po eza e t e a e
da fo e faze do-se uma comparação entre os resultados
alcançados em 2013 para o mundo e em 2010 para a Amazônia.
Palavras-chave: Desenvolvimento Econômico. Subdesenvolvimento.
Pensadores Pioneiros. Pobreza Extrema. Amazônia.

ECONOMIC DEVELOPMENT AND POVERTY

ABSTRACT: The present work aims to analyse the main aspects of the
theories of economic development, starting with some stylized facts
of development/underdevelopment and later discussing the
contribution of some pioneer thinkers on the subject: Paul
Rosenstein-Roda a d his Big Bush Theo , Rag a Nu kse a d his
Bala ed G o th Theo a d fi all , Al e t O. Hi s h a a d his

125
Mestranda em Direito Políticas Públicas e Desenvolvimento Regional pelo
Centro Universitário do Pará –, Graduada em Direito pelo Centro
Universitário do Pará - CESUPA.
274 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

U ala ed G o th Theory. Subsequently working with the


Millennium Development Goals (MDG) of the United Nations, the
fi st o je ti e To E adi ate E t e e Po e t a d Hu ge as
chosen to be make a comparison of results obtained by the Unite
Nations worldwide in 2013 and the achievements made in the
Amazon Region of Brazil in 2010.
Keywords: economic development, poverty, Amazon Region, Big
Bush Theory.

1. INTRODUÇÃO
A história do pensamento econômico126 ensina que, a idéia
de dese ol i e to e o i o – no sentido de progresso regular
e prosperidade crescente – já estava presente em boa parte das
preocupações dos economistas clássicos. Entretanto, o que veio a
ficar conhecido como Desenvolvimento Econômico tem uma origem
muito mais recente. Durante e depois da Segunda Grande Guerra
Mundial, as condições de pobreza, analfabetismo, doenças,
desigualdade de renda, riqueza e mortalidade nos países de base
sócio-econômica agrária, despertou um forte interesse,
especialmente no Ocidente, pelo conhecimento das causas destes
desarranjos. A pesquisa de modos pelos quais fosse possível levar as
populações sofridas a escapar da miséria e caminhar para uma
prosperidade igualitária gerou doutrinas de toda ordem – políticas,
econômicas, filosóficas, sociológicas entre outras- que até os dias de
hoje não lograram forjar uma episteme única. Resulta disso que se
busca agora, através de uma abordagem transdisciplinar e
transversal, o instrumental analítico mais acurado para enfrentar o
desafio de produzir uma transformação social e econômica em todos
os povos do planeta.

126
BLAUG, Mark, Economic Theory in Retrospect 4TH CAMBRIDGE. Cambridge
University Press, 1988...
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 275

O tamanho e a natureza do desafio fazem do estudo do


desenvolvimento econômico um dos mais complexos127. Sem que se
tenha a pretensão de ser exaustivo, alguns pontos, ainda que
estilizados, ajudariam a compreender a dicotomia entre
desenvolvimento e subdesenvolvimento econômicos. Vejamos:
a) A crescente aceitação de que não apenas muitos mercados
falham per se - a questão ambiental é um bom exemplo disso
– mas também de que nem sempre funcionam como as
estruturas analíticas p ete de , ia u aso pa a a
i te e ç o go e a e tal . N o se t ata de dis uti se os
e ados s o o s ou aus , e si de o p ee de e
que situações surgem ineficiências internas em uma
determinada sociedade que chegam a provocar um mau
funcionamento dos mercados, levando a uma má alocação de
recursos que comprometem o bem estar. Nestes casos, a
ação governamental como medida de correção dos rumos
torna-se um imperativo. Existe o risco óbvio de se
transformar o eventual em permanente. Este, aliás, tem sido
o dilema que tem marcado o fenômeno do
subdesenvolvimento de forma ímpar: como administrar a

127
Por uma questão metodológica, o presente trabalho não fará uso das
ha adas teo ias hete odo as do dese ol i e to e o i o
(estruturalistas, marxistas, da dependência econômica, entre outras geradas
na América Latina principalmente.). Um ponto em comum entre elas é a
ênfase nos fatores externos para explicar a ausência do desenvolvimento
econômico. Embora o conjunto das teorias não seja uniforme – o que levou
seus íti os a se efe i e a elas o o To e de Ba el JAMES M. CYPHER
AND JAMES L. DIETZ THE PROCESS OF ECONOMIC DEVELOPMENT 2009
LONDON ROUTLEDGE 3rd ED.,pp189), há muitos insights interessantes
quando examinadas separadamente. A tentativa de sistematizá-las está fora
do escopo neste estudo. O presente trabalho, por seu turno, busca a
compreensão do fenômeno do desenvolvimento econômico enfatizando as
questões fundamentais que são lhes são internas.
276 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

p ese ça ti a do go e o a e o o ia? Que fato es


levam uma sociedade a acreditar que o governo pode
tudo?Que fatores conduzem ao extremo oposto de que os
e ados possue todas as i fo aç es ele a tes e ue
por isso deve-se dei a ue o li e e ado de ida o o se
formam os preços e as estruturas e mercado?
b) A história do subdesenvolvimento tem sido associada, de
muitas formas, a história de quão informal (ou mesmo
fa tasiosa te sido as i stituiç es ue su stitue as
regras de conduta formais. Muitos são os exemplos. Em
muitas economias de base agrária o dono da terra permite
ue se t a alhe a sua p op iedade e to a o t a alho
como garantia. O sistema de aviamento, ainda hoje muito
presente na região amazônica, contribuiu para o surgimento
de um tipo de trabalho escravo. Em ambos os casos, um
mercado formal de crédito poderia ter sido mais eficiente e
talvez lograsse evitar o surgimento h itos difusos as
relações entre capital e trabalho. Não se trata de júbilo ao
fo alis o, as e ess ia a o s i ia do fato de ue
em sociedades mais atrasadas institucionalmente, o
informalismo serve de barreira à existência de sanções, e de
que, estas, quando existem só atendem aos interesses dos
ais fo tes. A ideia do ho e o t atual contractual
man)128 tão bem desenvolvida pelo economista Oliver
Williamson ( laureado com o prêmio Nobel em 2009) vem
em reforço da tese de que as instituições são indutoras de
otimização de escolhas eficientes;
c) Mercados que não otimizam preços, custos e produção,são
mercados que permitem o surgimento de externalidades
generalizadas. Uma externalidade ocorre sempre que as

128
WILLIAMSON, Oliver. . The Economic Institutions of Capitalism. The free
Press. New York. 1987. p. 43-67.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 277

atividades de um agente econômico afetam as atividades de


outro de tal forma que se refletem no mercado 129. Por
exemplo, a presença de uma mineradora atuando em uma
região onde inexiste legislação adequada ou então existe a
legislação, mas esta é ignorada ou ainda quando os
mecanismos law inforcement são inoperantes, proporcionam
ou geram ocasiões de poluição ambiental muitas vezes de
forma abusiva. Trata-se aqui de uma externalidade negativa
gerada pela mineradora, pois ela não paga pelos custos
sociais (danos) gerados ás comunidades do entorno de sua
operação;
d) Uma implicação fundamental da ausência de instituições
do informalismo nas relações socioeconômicas e de
mercados eficientes é o surgimento da desigualdade na
distribuição de renda ou riqueza como elemento central em
muitos dos problemas do desenvolvimento econômico. Não
se trata aqui da desigualdade entre países ricos e países
pobres, embora esta exista e seja cruel. Por força do escopo
metodológico já demarcado na nota de rodapé n° 2, trata-se
da desigualdade dentro de um mesmo país ou região, da
coexistência escandalosa entre miseráveis e opulentos e do
enorme desperdício de riqueza social proporcionado pela
assimetria de poder político entre as classes sociais.
Os aspectos estilizados nos itens anteriormente referidos
(falhas de mercado e intervenção governamental na economia,
ausência de instituições formais nas relações contratuais,
insuficiência de mercados ou mesmo o não surgimento destes
(missing markets) e externalidades negativas e desigualdade na
distribuição de renda e riqueza interna de um país ou região)
merecem uma nota de advertência.

129
NICHOLSON, Walter and CHRISTOPHER, Snyder . Microeconomic Theory
Basic Principles and Extensions. Ed. Thompson. USA., 2008. p 670.
278 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Em primeiro lugar não se pretende dizer que os pontos


estilizados referidos são exaustivos e contêm em si a propriedade de
bem conformar a distinção entre e desenvolvimento e
subdesenvolvimento. Obviamente por ser o
desenvolvimento/subdesenvolvimento econômico um processo
ímpar, muitos outros atributos lhes podem vir a ser atribuídos. Por
isso es o, os po tos efe idos s o ditos o o estilizados o ue
faz com que eles sejam meramente exemplificativos.
Em segundo lugar não se pretende negar que eles também
estejam presentes em países ditos como já desenvolvidos, o que os
torna digno de referência no estudo dos países ditos como
subdesenvolvidos é que sua presença se dá de forma abusiva e
historicamente recorrente. Isso nos afasta, portanto da ideia
simplificada de que países desenvolvidos são países de que no
passado foram subdesenvolvidos e que estes por sua vez serão
desenvolvidos em algum ponto futuro no tempo. Este pensamento
mecanicista coloca subdesenvolvimento e desenvolvimento como um
fenômeno continuum à la W. W. Rostow 130 para quem existiriam
etapas su essi as sai do desde a etapa t adi io al at a últi a
etapa ue se ia a de o su o de assa .
Ao longo deste trabalho adotar-se-á a perspectiva do
desenvolvimento como um fenômeno institucional que requer
mudanças estruturais e novos arranjos institucionais.

2. REVISANDO AS TEORIAS PIONEIRAS DO DESENVOLVIMENTO


ECONÔMICO
Após a segunda grande guerra mundial, e particularmente do
advento do Plano Marshall e seus mecanismos de financiamento para
a reconstrução das economias europeias, muitos economistas
passaram a dar atenção à questão do desenvolvimento econômico

130
ROSTOW, Walt. The Stages of Economic Growth: a non-communist
manifesto. Cambridge: Cambridge University Press, 1960.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 279

das egi es e os dese ol idas. Re o he idos o o pio ei os


nesses estudos estão o economista finlandês Ragnar Nurkse, o
economista austríaco Paul Rosenstein-Rodan, o economista alemão
Albert Hirschmen, o economista indiano e laureado com premio
Nobel em Economia Sir Arthur Lewis e o economista e historiador
Walt Whitmen Rostow.
Embora ao longo deste capítulo as ideias dos três primeiros
economistas sejam discutidas é importante estressar que neste
estágio da Teoria Econômica elas eram mutuamente
complementares, e em muitos aspectos reforçavam-se umas às
outras, por exemplo:
a) enfatizavam muito mais os aspectos históricos,
sociológicos e práticos do que os aspectos teóricos;
b) rejeitavam as ideias do economista Robert Solow
(que depois viria a receber o prêmio Nobel em Economia
precisamente por estas ideias)131, bem como assim como de
outros economistas ditos neoclássicos;
c) compartilhavam ainda que em graus diferentes uma
certa afinidade com o trabalho do economista britânico John
Maynard Keynes, cuja visão em macroeconomia tinha
alterado profundamente os fundamentos da economia como
ciência a partir dos anos 30 e 40. Assim, esses economistas
enfatizavam fenômenos agregados tais como a taxa de
poupança e a taxa de investimento como variáveis
fundamentais para o crescimento da renda agregada.
Concordavam também com a hipótese keynesiana que um
pobre desempenho econômico refletia um baixo nível de
demanda agregada. Nesse sentido eles adaptaram os
trabalhos de Keynes que tinham por base economias

131
SOLOW, Robert. A Contribution to the Theory of Economic Growth,
Quarterly Journal of Economics, n. 70, February, p 6594. 1956.
280 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

capitalistas desenvolvidas com alto nível de riqueza para as


economias menos desenvolvidas;
d) estes economistas pioneiros também manifestavam
uma indisfarçável preferência pela industrialização
acreditando ser esta a principal força para o crescimento
e o i o, apaz de ge a u a o da de p ospe idade
levantando consigo todos os demais setores da economia;
e) finalmente estes economistas embora tivessem
respeito pelas forças de mercado não exitavam em advogar
intervenções em larga escala do governo na economia. Para
eles os e ados e a pe e idos o o u eio pa a se
atingir o desenvolvime to e o i oe ou fi e si
mesmo. Se os mercados conseguissem realizar plenamente a
sua função não haveria necessidade da intervenção
governamental. Esta, portanto, se fazia necessária nas
economias menos desenvolvidas porque em decorrência de
diversos fatores o mercado per se, não teria condição de
romper os mecanismos sociais, históricos, políticos que
aprisionavam determinada economia no atraso.

2.1. A TEORIA DO BIG PUSH (A TEORIA DO GRANDE IMPULSO)


Uma das primeiras teorias sobre como um país pode
criar as condições para o progresso e prosperidade onde crescimento
e desenvolvimento ainda não tivessem espontaneamente surgido, foi
formulado por Paul Rosenstein Rodan132 com base nas suas pesquisas
sobre as economias do Leste e Sudeste Europeu.
Seus trabalhos chamaram a atenção para o que veio a ser
o he ido o o o pote ial es o dido pa a o dese ol i e to
econômico nas regiões menos desenvolvidas. Parte considerável do
seu trabalho defendia o uso de projetos de industrialização planejada
de grande escala que pudessem envolver diversos setores da
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 281

economia simultaneamente. Rosestein-Rodan defendia a ideia de


ue estes i esti e tos i dust iais se ia o g a de i pulso big
push apaz de t aze supe fí ie o pote ial es o dido das
economias mais atrasadas, pois ele provocaria reações em cadeias de
í ulos i tuosos e i esti e tos o ple e ta es. Esses
investimentos deveriam ser conduzidos de forma articulada e
programada através de ações governamentais criando, assim,
estímulos e incentivos que induziriam o investimento privado a
complementar o esforço governamental inicial o que faria surgir uma
estrutura industrial inteiramente nova.

O mecanismo de mercado sozinho não vai


liderar a criação de capital social básico, o
qual normalmente responde por 30 a 35%
do investimento total. Isso deve ser
financiado, planejado ou programado
(usualmente por investimento público).
Tirar vantagens de economias externas
(decorrentes de indivisibilidades) requer um
(tamanho ótimo) de empreendimento que
deve ser provocado por um planejamento
simultâneo de diversas indústrias
complementares.133

Por exemplo, imagine-se a situação de convivência de ensino


público e ensino privado em uma determinada região onde o ensino
privado revela-se mais eficiente do que o ensino público. Suponha-se
ainda que as crianças mais pobres não tenham acesso ao ensino
privado. Neste caso, o ensino de melhor capacidade seria apenas

133
ROSESTEIN, Roda . atu a Fa iti Saltu i Ge ald Meie e Dudle See s
(Eds.), Pioneers in Development. Owford: Oxford University Press, 1984. p.
207-21.
282 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

acessado por crianças cujos pais pudessem pagar pelo ensino. Ora
nesse caso, crianças inteligentes e com boa disposição física e
intelectual para estudo não teria acesso a este. Se uma situação
dessa natureza for conduzida somente pelos interesses de mercado,
a força de trabalho formada nestas condições seria subqualificada e
deficiente. Ademais, o pote ial es o dido da futu a fo ça de
trabalho pode vir a ser nunca descoberto e bem utilizado se a oferta
de apital so ial si o o o es olas, ha ilidades, e si o e t e
outros tiver de ser provida unicamente pelos interesses de mercado).
O exemplo referido ilustra a estrutura analítica de Rosestein-Rodan
quando este argumenta que os mecanismos de mercado não criariam
ade uada e te o apital so ial si o e ta pou o p o e ia as
o diç es e ess ias pa a t a sfo a o pote ial es o dido em
pote ial efeti o . Pa a o pe esse estado das a tes egati o se ia
necessária uma intervenção governamental promovendo um big
push através de massivos investimentos públicos em capital social
básico e investimentos complementares que desencadeariam ondas
sucessivas de pequenos e grandes investimentos pelo setor privado
rompendo, assim com a inércia que mantinha o status quo reinante.
De forma sucinta poderemos elencar as principais
contribuições de Rosestein-Rodan à Teoria do Desenvolvimento
Econômico:
a) Em primeiro lugar, o autor dava ênfase ao que
ha a a de dese p ego disfa çado , ou seja, a ueles
trabalhadores, especialmente na agricultura que recebiam
pagamentos absurdamente baixos, ou mesmo nenhum tipo
de pagamento e cujo esforço de trabalho resultava em
insignificante aumento da renda social. Esses trabalhadores
poderiam ser atraídos pelos investimentos públicos em alta
escala elevando assim a oferta de trabalhadores para os
p og a as pú li os de fo aç o de apital so ial si o e
seus investimentos complementares tidos como
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 283

indispensáveis para impulsionar o desenvolvimento sem


reduzir o produto da economia;
b) Em segundo lugar, as ideias de complementariedade
e de economias externas de distintos investimentos
o ple e ta iedade e e o o ias e te as gua da a
uma forte herança na tradição keynesiana surgida entre os
anos 30 e 40. Os dois conceitos tinham uma importância
crucial para justificar o investimento público em grande
escala sob a alegação de que estes teriam um maior impacto
no desenvolvimento econômico do que os investimentos
privados amparados no cálculo econômico individual de taxa
de retorno. Isso também abria espaço para a ideia de
pla eja e to e o i o ai da ue e di e s o
reduzida, mas capaz de escolher as indústrias chaves ou
a os de i dúst ia ue de e ia al os do i esti e to
publico inicia, bem como quais investimentos privados
deveriam ser subsidiados com recursos públicos para que
uma grande ação concertada de dispêndios públicos e
privados tivessem sucesso. O big push de Rosenstein-Rodan
era dependente da existência da complementariedade entre
os investimentos, de externalidades econômicas positivas e
do multiplicador de dispêndio explorado pelos
macroeconomistas keynesianos à época;
c) Em terceiro lugar, uma inovação Rosenstein-Rodan
inovou com conceito de capital social básico (social overhead
capital . I esti e tos a i f aest utu a i f aest utu a
so ial e físi a tais o o edu aç o, saúde, sa ea e to,
combate à desnutrição entre outros deveriam preceder os
investimentos na manufatura de bens de consumo do
contrário estes últimos não seriam bem sucedidos.
d) Finalmente um big push de investimentos básicos e
complementares na economia poderia resultar em
e o o ias e te as te ol gi as o de o te o
284 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

tecnológicas surge apenas para indicar que não se trata de


economias externas pecuniárias. Rosenstein-Rodan pensa
aqui o treinamento e qualificação de força de trabalho.
Investimentos de larga escala em determinados setores
escolhidos como alvos pelo governo poderiam elevar o nível
de produtividade total da economia, pois teriam efeitos de
t a s o da e to spillover effects) sobre esta.
Investimentos induzidos por interesse de mercado não
teriam esse mesmo efeito porque qualquer trabalhador
empregador ficaria incapacitado de apropriar-se dos
aumentos de produtividade criados por um eventual
investimento feito no seu próprio negócio, pois correria o
risco de que o trabalhador beneficiado diretamente por
algum tipo de treinamento produzido em uma empresa,
migrassem para outra, pois esta embora viesse a pagar
maiores salários teria o benefício de não ter de fazer a arcar
com os custos de qualquer tipo de treinamento. Entretanto,
sob a ação do big push o treinamento da força de trabalho
seria financiado como parte de um plano de
desenvolvimento mais amplo. Como veremos mais à frente
na discussão das teorias do crescimento endógeno,
Rosenstein-Rodan estava bem à frente do seu tempo, ao
afirmar que o treinamento adequado da força de trabalho
era mais importante do que a acumulação de capital no
processo de industrialização e desenvolvimento econômico.

2.2. A TEORIA DO CRESCIMENTO EQUILIBRADO DE RAGNA NURKSE


Esta teoria enfatizava a necessidade de aumentos coordenados
no montante de capital utilizado em diversos ramos da indústria,
como condição fundamental para atingir o patamar mínimo de
industrialização necessária para desenvolver a economia. Nurkse
sustentava também a ideia de uma injeção massiva de investimentos
em novas tecnologias, novas máquinas e novos processos produtivos
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 285

em setores estratégicos que funcionariam como uma espécie de


ig iç o do p o esso de dese ol i e to e o i o as e o o ias
mais atrasadas.
Para se melhor entender a teoria do crescimento equilibrado
deve-se ter em mente que o economista Ragnar Nurkse desenvolveu
sua formação intelectual em um ambiente onde o prevalecente era a
teoria tradicional do comércio que defendia que para impulsionar o
progresso econômico, regiões bem desenvolvidas deveriam
concentrar-se na alavancagem da exportação de produtos tropicais e
matérias primas, produtos estes que, assim era sugerido esses países
teriam vantagens comparativas. Ou seja, utilizariam menos insumos
na produção de bens exportáveis primários enquanto os países
industrializados utilizariam menos insumos na produção de bens
industrializados. Na opinião de Nurkse essa prescrição de usar a
teoria das vantagens comparativas para acelerar o crescimento
econômico nos países menos desenvolvidos era inadequada por pelo
menos duas razões:
a) Inicialmente Nurkse entendia que em um futuro bem
próximo a demanda internacional por produtos tropicais e
matérias primas seria relativamente limitada e cresceria de
forma muito lenta. Um forte aumento da oferta de produtos
primários e tropicais em tais condições geraria um
decréscimo do preço de mercado. Tal redução seguramente
poderia afetar a longo prazo a receita total podendo mesmo
fazer com que esta fosse menor do que a receita do setor
exportador antes da ação indutora da elevação das
exportações. Essa posição de Nurkse foi qualificada como
se do a teo ia do pessi is o das e po taç es
b) A segunda razão para a rejeição de desenvolvimentos
econômicos liderados por setores exportadores estava
baseada na interpretação de Nurkse da propensão a
importar. Nas teorias ortodoxas do comércio assumia-se que
nações menos desenvolvidas com habilidade para exportar
286 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

produtos tropicais ou matérias primas iriam utilizar o


excedente de renda gerado pelo setor exportador na compra
de máquinas, bens manufaturados e bens de consumo.
Haveria, portanto, uma força, uma tensão permanente que
levaria a balança comercial a um estado de equilíbrio
(exportações – importações = 0, ou seja, o valor das
importações seria igual ao valor das exportações, pelo menos
ao longo de um determinado período de tempo).
Nurkse era um pouco mais pessimista do que isto.
Acreditava que a renda excedente da exportação seria internalizada
não na forma da compra de bens de capital de manufatura e sim na
compra de bens de consumo. Nesse sentido, Nurkse acrescentava
ele e tos psi ol gi os de i itaç o de o su o ue se ia
dominantes na hora de escolher como gastar o excedente de
i po taç o. Segu do este efeito de o st aç o as egi es e os
desenvolvidas seriam extremamente vulneráveis ao efeito pernicioso
ao tentar importar bens de consumo de luxo imitando o padrão de
vida das populações dos países mais ricos. As imemoriais
desigualdades de renda e riqueza prevalecentes entre as classes
sociais nos países menos desenvolvidos era a principal força por trás
da elevação da propensão a importar esses artigos de consumo. O
desejo das populações mais ricas dos países mais pobres de
rapidamente atingirem status social e padrão de vida semelhantes
aos das populações dos países altamente industrializados acabava
anulando o efeito multiplicador de renda do setor exportador,
gerando uma insuficiência de bens de produção e contribuindo assim
de forma mais deletéria para perenizar o atraso.
Todas essas críticas de Nurkse conduziam à ideia de que um
aumento da oferta sozinho através da expansão da capacidade
p oduti a e a i útil. Se ia e ess io a us a de u es i e to
e uili ado . Pa a ta to e a esse ial estí ulos pelo lado da
demanda, o que exigiria ações governamentais que tentassem fazer
com que demanda e oferta se movessem de forma coordenada.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 287

Pa a i pedi ue o o su o i duzido pelo efeito


de o st aç o ou i pedi ai da ue o o su o i duzido pela
propensão a importar se elevassem diminuindo de forma
considerável o nível de poupança total da economia, Nourkse
ad oga a o uso de poupa ças fo çadas at a s do au e to de
impostos sobre as classes de renda mais alta. Isso permitiria que o
nível de poupança pudesse financiar os investimentos necessários
para se atingir o crescimento equilibrado. Não como negar uma forte
influência das ideias de Rosenstein-Rodan sobre Ragnar Nurkse
especialmente no que se refere às desconfianças nas forças de
mercado como incapazes, per se, serem indutoras do crescimento
econômico, bem como na defesa permanente da intervenção
governamental como medida àquelas falhas de mercado.
Um aspecto diferenciado em favor de Ragnar Nurkse é a sua
preocupação com o nível baixo de poupança e com a necessidade de
p o o e u a i dust ializaç o o su stituiç o de i po taç es
através do referido combate ao efeito demonstração internacional.
Da mesma forma que Rosenstein-Rodan, Nurkse acreditava
fi e e te de ue as egi es e os dese ol idas deti ha u
pote ial o ulto pa a u aio p og esso. Os e u sos, ha ilidades,
produtividade e talentos nas sociedades destes países apenas
precisariam ser coordenados e liberados.

2.3. A TEORIA DO DESENVOLVIMENTO DESEQUILIBRADO DE ALBERT


O. HIRSCHMEN
Ne todos os e o o istas tidos o o dese ol i e tistas
(a exemplo de Rosestein-Rodan E Ragnar Nurkse), isto é, que
acreditavam que o enfrentamento da questão de transformar
economias menos desenvolvidas em economias desenvolvidas far-se-
ia através da intervenção governamental para corrigir as falhas de
mercado e de grandes investimentos públicos como catalizadores de
economias externas tecnológicas e pecuniárias, acreditavam que os
países menos desenvolvidos detivessem o volume de recursos
288 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

necessários para implementar um big push ou uma estratégia de


crescimento equilibrado. Entre os principais economistas que
manifestaram tal preocupação estava Albert O. Hirschmen. Para
tanto foi decisiva a experiência que teve para a reconstrução
econômica da Europa no pós-guerra, bem como a sua passagem na
Colômbia como Conselheiro da Agência Nacional de Planejamento
Econômico daquele país. Tais experiências influenciaram o trabalho
de Hirschmen no sentido de conferir à estratégia de desenvolvimento
econômico um sentido de imediatez, pragmatismo e aplicabilidade
que muitas vezes estava perdido nas abordagens abstratas e
agregativas de Rosenstein-Rodan, Nurkse e outros
desenvolvimentistas. Embora o próprio Hirschmen alegasse que se
afastava das abordagens anteriores e para tanto utilizou na sua obra
ag a a e p ess o es i e to dese uili ado 134 ele defendia
firmemente uma est at gia i dust ializaç o e p i ei o luga e
firmemente acreditava que o segredo para uma rápida
industrialização deveria ser encontrado na formação de capital em
larga escala em diversas indústrias e setores. Hirschmen também
compartilhava a ideia de Rosenstein-Rodan quanto à existência de
u pote ial es o dido as egi es e os dese ol idas ue
estava esperando para ser liberado.
As economias menos desenvolvidas, argumentava
Hirschmen, de fato necessitavam de um big push, mas não em uma
escala tão grande com tinha sido defendido por seus antecessores. O
economista alemão alertava para um efeito colateral especial do big
push que era o surgimento de gargalos na oferta dos setores não
esti ulados pelos i esti e tos pú li os. Esses ga galos de oferta
cresciam na mesma razão do aumento dos investimentos em setores
selecionados. Isto geraria excesso de capacidade em alguns setores e
insuficiência de capacidade nos setores em que existissem gargalos.

134
HIRSCHMEN, Albert O. The Strategy of Economic Development. New
Haven, CT: Yale University Press, 1959.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 289

O fato de defender uma maior prudência e


consequentemente uma menos escala de investimento no big push
acabou levando o forjando o pensamento de Hirschmen de que
algum desequilíbrio na economia era necessário para consolidar uma
estrutura econômica que bem conduzisse à prosperidade. Os setores
onde existissem gargalos (desde que não fossem em número muito
grande a ponto de comprometer totalmente o projeto de
desenvolvimento econômico) não permaneceriam abandonados e
inoperantes. Ao contrário, eles criariam pressões por novos
investimentos para resolver as inadequações de oferta. Em outras
palavras, deliberadamente advogava um desbalanceamento na
economia que criasse situações de desequilíbrio na economia por
duas razões básicas:
a) Em primeiro lugar ele sustentava que existiam recursos
limitados nas regiões menos desenvolvidas e que, portanto
seria necessário priorizar algumas áreas sobre as outras, uma
vez que a disponibilidade de recursos para o financiamento
dos investimentos necessários também eram limitados. Seria
impossível avançar em todas as frentes, em todas as
indústrias ao mesmo tempo como, argumentava Hirschmen
poderia se inferir das teorias do big push e do crescimento
equilibrado;
b) Em segundo lugar aos desbalancear deliberadamente a
economia e criar capacidade ociosa em algumas áreas
intensificando escassez em outras Hirschmen defendia que as
pressões resultantes dos desequilíbrios gerariam reações em
cadeia que iriam acelerar o processo de desenvolvimento
abrindo possibilidades para lucros e novos
empreendimentos.
A teoria de Hirschmen pode ser ilustrada através do seguinte
exemplo: ao deliberadamente aumentar a oferta de energia elétrica
e baixar o seu preço para os usuários, os setores da economia que
utilizam grande quantidade de energia elétrica como insumo no seu
290 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

processo de produção seriam estimulados pela diminuição dos seus


custos marginais e médios. Hirschmen argumentava que em
condições de recursos limitados como é o caso do mundo em
desenvolvimento, seria impossível simultaneamente estimular a
oferta da energia elétrica como insumo e ainda ter recursos para
estimular as indústrias que fizessem uso intensivo de energia elétrica.
Caberia ao economista ou administrador do desenvolvimento
econômico uma dessas duas possíveis áreas de crescimento. Uma vez
feita a escolha esperar que os efeitos positivos dos desequilíbrios
empurrassem a economia para frente na medida em que
empreendores privados respondessem às possibilidades criadas pelos
gargalos (escassez de oferta através do mercado).

3. COMBATE À POBREZA NA REGIÃO AMAZÔNICA E NO MUNDO: O


ESTADO DAS ARTES
Até aqui foram desenvolvidas, de forma sucinta as principais
contribuições à teoria do desenvolvimento econômico pelos
ha ados pe sado es pio ei os. Algu s o eitos o o apital
so ial si o , pote ial es o dido , í ulo i tuoso , g a de
i pulso big push), e essidade de i dust ializaç o , es i e to
e uili ado , ta a de poupa ça , e te alidades te ol gi as ,
entre outros foram sendo recuperados contemporaneamente e
acabaram influenciando o mais importante programa das Nações
Unidas para acelerar o desenvolvimento econômico socialmente
mais atrasado: os oito objetivos do milênio, que vão desde a redução
pela metade da pobreza extrema, à interrupção no alastramento
mundial da AIDS e a provisão de educação primária universal, todos
com prazo final para 2015.
Em setembro de 2000 os principais líderes mundiais de 189
países adotaram a Declaração do Milênio das Nações Unidas,
comprometendo as suas nações a um programa de esforços globais
comuns e fortes para reduzir a pobreza, melhorar a saúde e
promover a paz, direitos humanos e sustentabilidade ambiental. Os
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 291

Objetivos de Desenvolvimento do Milênio que emergiram da


Declaração são metas específicas, mensuráveis, incluindo uma para
reduzir, em 2015 a pobreza extrema que na virada do milênio atingia
o volume espantoso de um bilhão de pessoas no mundo inteiro.
Esses objetivos e os compromissos de países ricos e pobres
para atingi-los foram afirmados no Consenso de Monte Rrey que
surgiu em decorrência da Conferência das Nações Unidas para o
Financiamento para o Desenvolvimento em março de 2002, a Cúpula
Mundial de Setembro de 2002 sobre o desenvolvimento sustentável
e o lançamento da Rodada de Doha sobre o comércio internacional.
A ideia de li e ta os países po es da a adilha da po eza
através de ações gerais e pontuais lembra em muitos as
contribuições dos pensadores pioneiros (ver item 2) para os quais
somente intervenções diretas, gerais e pontuais por parte dos
governos resolveriam os desafios colocados pela urgência e eficiência
de ações concretas.
A Declaração do Milênio escolheu oito objetivos que
deveriam ser atacados até 2015 para acelerar o combate ao
subdesenvolvimento, são eles:
a) Erradicar a pobreza extrema e a fome;
b) Atingir o ensino básico universal;
c) Promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das
mulheres;
d) Reduzir a mortalidade infantil
e) Melhorar a saúde materna;
f) Combater HIV/AIDS, a malária e outras doenças;
g) Garantir a sustentabilidade ambiental e
h) Estabelecer uma parceria mundial para o
desenvolvimento.
Como se verifica a principal premissa das Nações Unidas
continua sendo a mesma dos pensadores pioneiros no que se refere
à escolha do caminho crítico para se acelerar o desenvolvimento
econômico: existem falhas de mercado graves e recorrentes nos
292 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

países subdesenvolvidos cuja correção não pode prescindir da


correção governamental. Nesse sentido, a ação governamental deixa
de ser coadjuvante regulatória ou meramente regulativa. A matriz de
pensamento continua sendo exclusivamente keynesiana.
Por efeito de uma predefinição metodológica do escopo do
trabalho não se avaliará a situação atual dos oito objetivos do
milênio, o que demandaria um esforço, uma coleta de material
doutrinário, técnico e estatístico que iriam muito além do objetivo do
presente estudo.
Analisar-se-á, tão somente o objetivo 1 (erradicar a pobreza
extrema e a fome) fazendo uma breve comparação entre os
resultados já conseguidos em escala mundial e aqueles já obtidos
para a região amazônica.

4. ERRADICAÇÃO DA POBREZA EXTREMA E DA FOME: SERÁ QUE A


AMAZÔNIA ACOMPANHOU O RESTANTE DO MUNDO?

4.1. O PROJETO MILÊNIO DAS NAÇÕES UNIDAS E A ERRADICAÇÃO


DA POBREZA EXTREMA NO MUNDO
O Millennium Development Goals Report 2013 das Nações
Unidas135 reproduz os principais resultados alcançados em relação ao
objetivo 1.

META 1. A: Diminuir à metade entre 1990 e 2015 a


proporção de pessoas cuja renda é menor que um dólar por dia.
Esta meta do Objetivo do Desenvolvimento do Milênio
(ODM) foi atingida, mas em 2010, cerca de um 1,2 bilhões de pessoas
ainda vivem em extrema pobreza, ou seja, como menos de um dólar
por dia.
Deve se observar ainda que:

135
www.un.org/millenniumgoals/.../report-2013/mdg-r , acessado em 20
de janeiro de 2014.p. 5.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 293

a) as taxas de pobreza foram reduzidas à metade e em 2010 cerca de


700 milhões de pessoas já não mais viviam em condições de pobreza
extrema em 2010 quando comparado a 1990;
b) a crise econômica e financeira iniciada em 2008 alargou o hiato de
emprego em 67 milhões de pessoas;
c) uma em cerca de 8 pessoas ainda vai para a cama com fome;
d) globalmente aproximadamente uma em seis crianças abaixo da
idade de cinco anos apresentam subpesos; uma em quatro são
subdesenvolvidas física e mentalmente;
e) 7% das crianças abaixo de cinco anos em todo o mundo
apresentam sobrepeso, um outro aspecto de subnutrição;
f) ¼ dessas crianças vive na África Subsaariana; 136
As recentes estimativas do banco mundial confirmam os
achados do ano passado de que o mundo atingiu a Meta 1. A do ODG
cinco anos do prazo final de 2015. Em regiões em desenvolvimento a
proporção de pessoas que vive com menos de um dólar e vinte e
cinco centavos por dia caiu de 47% em 1990 para 22% em 2010.
Como já referido anteriormente o mundo contava em 2010 com 700
milhões de pessoas a menos vivendo em condições de pobreza
extrema (menos de 1 dólar por dia ). 137
As taxas de pobreza extrema vêm caindo em todas as regiões
em desenvolvimento, sendo que um país, A China lidera o processo.
Neste país a pobreza extrema caiu de 60% em 1990 para 16% em
2005 e 12% em 2010. No sudeste asiático as taxas de pobreza caíram
em média 1% ao ano, ou seja de 51% em 1990 para 30% duas
décadas depois. Em absoluto contraste a taxa de pobreza na África
Subsaariana caiu apenas 8% no mesmo período.138

136
Ibdem,. p. 6.
137
Ibdem, p. 7.
138
www.un.org/millenniumgoals/.../report-2013/mdg-r , acessado em 20 de
janeiro de 2014. p. 7.
294 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Em que pese esses resultados impressionantes obtidos para


uma análise global, cerca de 1,2 bilhões de pessoas ainda vivem
pobreza extrema.139
Na África Subsaariana praticamente metade da população
vive com menos de um dólar e vinte e cinco centavos por dia. A
África Subsaariana é a única região que assistiu o numero de pessoas
que vive em e pobreza extrema crescer de forma permanente, saindo
de 290 milhões em 1990 para 440 milhões em 2010 e respondendo
por mais de um terço das pessoas em todo o mundo consideradas
como destituídas.140
O Banco Mundial projeta que por volta de 2015, cerca de 970
milhões de pessoas estarão vivendo com menos de um dólar e vinte
e cinco centavos por dia em países classificados com de baixa ou
média renda em 1990. A África subsaariana e o sudoeste da Ásia
abrigaram dentro de suas fronteiras cerca de 40% da população do
mundo que vive em pobreza extrema. 141
META 1. B – Atingir emprego produtivo e pleno e trabalho
decente para todos incluindo mulheres e jovens.
Ao longo de 2012 o crescimento econômico global
desacelerou-se ainda mais enfraquecendo substancialmente a
capacidade das economias nacionais de gerar emprego. A taxa global
de emprego da população com a idade de trabalho declinou de
6,13% em 2007 para 60,3% em 2012. As principais causas para
declínio nesta taxa é a queda na participação na força de trabalho e o
crescimento no desemprego. De acordo com a organização do
trabalho o desemprego cresceu 28 milhões desde 2007 e o número
estimado de 39 milhões saíram do mercado de trabalho deixando um

139
Ibdem, p. 7.
140
Ibdem p .7.
141
Ibdem, p. 7.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 295

hiato de emprego de 67 milhões como resultado da crise financeira e


econômica mundial iniciada em 2008.142
O hiato do desemprego no gênero persiste, com 24,8%
pontos de diferenças entre homens e mulheres quando comparados
para dados de 2012 na taxa emprego/população. O hiato é muito
mais forte no noroeste da África, no sudoeste e oeste da Ásia. As
diferenças na taxa emprego/população nessas regiões entre homens
e mulheres aproximou-se em 50% em 2012. A população jovem
suportou a parte mais desagradável da crise. As tendências negativas
do mercado de trabalho para os jovens chegaram a declinar na taxa
global emprego/população desde 2007, em decorrência do
desemprego crescente e participação decrescente. 143
META 1.C – Reduzir à metade entre 1990 e 2015 a
proporção das pessoas que sofrem de fome.
De acordo com as novas estimativas cerca de 870 milhões de
pessoas, ou seja, uma em oito em todo o mundo, não conseguiu
alimentar-se em base regular de modo a cobrir as suas necessidades
de requisitos de energia dietéticas ao longo do período 2010/2012.
Contata-se uma subnutrição crônica majoritariamente residente nos
países em desenvolvimento.144
Embora estes números permaneçam extraordinariamente
elevados a proporção de pessoas subnutridas em regiões em
desenvolvimento decresceu de 22.2% em 1990/1992 para 14,9% em
2010/2012. Estes números sugerem que o progresso na redução da
fome tem sido bem mais pronunciado do que se acreditava
previamente, e de que a meta de redução à metade do percentual de
pessoas que sofrem de fome por volta de 2015 ainda está dentro do
alcance.145

142
Ibdem, p .8.
143
www.un.org/millenniumgoals/.../report-2013/mdg-r , acessado em 20
de janeiro de 2014.p. 8
144
Ibdem, p 10.
145
Ibdem, p.10.
296 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Contrariamente às previsões iniciais do Projeto Milênio as


taxas de fome crônica não se elevaram abruptamente no período de
2007 a 2009 por ocasião das crises econômicas e financeiras.
Contudo, a situação financeira das famílias pobres tem
indubitavelmente piorado em muitos países. Ações coordenadas e
propositais conduzidas por governos nacionais e seus parceiros
internacionais se tornam mandatórias para reverter as recentes
tendências.
Mais de 100 milhões de crianças com menos de cinco anos
ainda estão subnutridas e com subpeso. Globalmente, isto
representa 16% de todas as crianças abaixo de cinco anos em 2011,
ou seja, uma em seis.146
Apesar de alguns ganhos permanentes uma em quatro
crianças em todo mundo apresenta sinais de crescimento
comprometido.147

4.1. O PROJETO MILÊNIO E A ERRADICAÇÃO DA FOME NA


AMAZÔNIA
A Amazônia Legal compreende os Estados da região norte
(Acre, Amazonas, Amapá, Pará, Rondônia, Roraima e Tocantins),
Mato Grosso, parte do Maranhão e pequena porção de Goiás. A
Amazônia Legal (daqui por diante referida como Amazônia) ocupa
cerce de 60% do território brasileiro e abriga em torno de 24 milhões
habitantes, ou seja, 12% da população nacional.148 Vivem na
Amazônia cerca de 170 povos indígenas totalizando uma população
aproximada de 250 mil pessoas. O crescimento da população entre
2002 e 2010 foi expressivo (40%) sendo superior à media brasileira
para o mesmo período que foi de 30%. A migração tem um papel

146
Ibdem, p.11.
147
Ibdem, p.11..
148
CELEANO, Danielli, SANTOS, Daniel e VERÍSSIMO, Adalberto. O Estado da
Amazônia Indicadores. A Amazônia e os Objetivos do Milênio, 2010...
Instituto do Homem e Meio Ambiente da Amazônia. p.14
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 297

importante no aumento da população da região. Em 2008, 22% da


população era migrante de outras regiões do país. A grande maioria
(80%) da população amazônica reside nas cidades.149
Ainda em 2008, a Amazônia respondia por 8% do Produto
Interno Brasileiro (PIB) da região, seguido pelo Mato Grosso com
22%, Amazonas com 19% e Maranhão com 16%.150
Entre 2000 e 2007 o PIB da Amazônia cresceu 62% contra um
aumento de 38% no PIB do Brasil.
No que se refere a decomposição do PIB amazônico, em 2007
o setor de serviços foi o que mais contribuiu com 60% de
participação, enquanto que a indústria contribuiu com 25% e a
agropecuária com 15%. O PIB per capta médio da Amazônia (11,2 mil
reais) era 30% inferior à media brasileira em 2008.151
No que se refere à erradicação da pobreza extrema e a fome
na região amazônica, o primeiro dos oito Objetivos do Milênio pode-
se afirmar que os resultados até 2010 foram desanimadores. A
pobreza ainda afeta 42% da população amazônica. Mais de 10
milhões de pessoas vivam com menos de meio salário mínimo por
mês em 2009. A média brasileira era de 29% da população abaixo da
linha de pobreza para o mesmo ano. Em 2009, 17% da população da
região viva com uma renda inferior a ¼ de salário mínimo (pobreza
extrema) e 25% possuía renda entre ¼ e meio salário mínimo
(pobreza). Entre os Estados os Maranhão apresentava a população
mais pobre da região, com 53% da população abaixo da linha de
pobreza, enquanto que o Mato Grosso apresentava o melhor
resultado, com 24% da população abaixo da linha da pobreza. 152

149
Ibdem, p.14.
150
Ibdem, p.15.
151
Ibdem p. 15.
152
O Estado da Amazônia Indicadores. A Amazônia e os Objetivos do
Milênio, 2010..Danielli Celenano, Daniel Santos, Adalberto Veríssimo.
IMAZON. Instituto do Homem e Meio Ambiente da Amazônia p.17.
298 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

META 1, A - Diminuir à metade entre 1990 e 2015 a


proporção de pessoas cuja renda é menor que um dólar por dia.
Resultados para a Amazônia.
Entre 1990 e 2009 a pobreza extrema a pobreza extrema
(população com renda inferior a ¼ de salário mínimo) diminuiu de
23% para 17% na Amazônia, mas ainda falta diminuir 7 pontos
percentuais para atingir a meta brasileira para 2015 (10%). Entre os
Estados a pobreza extrema aumentou no Amazonas e Amapá,
manteve-se em Rondônia e diminui nos demais.
META 1. B – Atingir emprego produtivo e pleno e trabalho
decente para todos incluindo mulheres e jovens. Resultados para a
Amazônia.
Infelizmente as más condições de trabalho ainda persistem
na região amazônica: problemas como o trabalho infantil e o trabalho
em condições análoga à escravidão revelam muito mais empecilhos
ne natureza política e sociológica do que econômicas. Ademais, a
informalidade manteve-se alta nas relações de trabalho nos últimos
anos.
Em 2010 ainda havia 14% das crianças entre 10 e 15 anos
trabalhavam na região, ou seja, cerca de 510.000 crianças. Maranhão
e Acre possuem a maior taxa de trabalho infantil da região
respectivamente, 22 e 20%, enquanto o Amapá apresenta a taxa mais
baixa.153
Entre 2013 e 2009 foram registrados 1422 casos de trabalho
em condições análogos de escravo na Amazônia, o que representa
80% de todos os casos registrados no Brasil.154
Somente em 2009 foram registrados 140 casos de trabalho
escravo na Amazônia: 60% no Pará, 21% no Maranhão e 16 % no
Mato Grosso. A maioria desses casos foi registrado em fazenda de

153
Ibdem p. 19.
154
Ibdem p. 20.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 299

pecuária (38%), agricultura (25%) e desmatamento e extração de


madeira (14%).
META 1.C – Reduzir à metade entre 1990 e 2015 a
proporção das pessoas que sofrem de fome. Resultado para a
Amazônia.
O percentual de crianças desnutridas da Amazônia caiu
consideravelmente nos últimos 10 anos, passando de 11% em 1999
para apenas 2% em 2009. Ainda neste ano verifica-se que os piores
resultados ocorreram no Maranhão e no Acre onde,
respectivamente, 3,8% e 3,3% das crianças com menos de dois anos
estavam desnutridas. Por esse indicador não há disparidades entre a
Amazônia é a média brasileira.155
Com relação à alimentação o IBGE utiliza três gradações: 1
normalmente não é suficiente; 2 às vezes não é suficiente e 3 é
sempre suficiente.
Por esse critério em 2009, na Amazônia, apenas 53% das
famílias dispunham de uma alimentação sempre suficiente e 11% das
famílias declararam ter falta de alimento constantemente. Na média
brasileira os resultados são melhores: 65% da população declara ter
alimentação sempre suficiente. 156
Resumidamente em relação às três metas do primeiro
objetivo (erradicar a pobreza extrema e a fome) fazendo uma
comparação entre a Amazônia e a média brasileira pode se dizer: 157
Meta 1. A: reduzir pela metade, entre 1990 e 2015, a proporção da
população pobre.
Meta Brasil para 2015: 10% da população vivendo em condição de
pobreza extrema;

155
O Estado da Amazônia Indicadores. A Amazônia e os Objetivos do
Milênio, 2010..Danielli Celenano, Daniel Santos, Adalberto Veríssimo.
IMAZON. Instituto do Homem e Meio Ambiente da Amazônia p.22.
156
Ibidem p. 22.
157
Ibidem p. 25.
300 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Amazônia em 2009: 17% da população em condição de pobreza


extrema.
Avaliação: Mato Grosso já atingiu a meta. Maranhão é o Estado mais
distante desta meta.
Meta 1. B: garantir emprego pleno e produtivo e boas condições de
trabalhos para todos.
Avaliação: embora metas quantitativas não sejam especificadas pela
ONU a presença de trabalho infantil e trabalhos análogos à
escravidão, essa meta não poderá ser atingida. Ademais, a maioria
dos trabalhadores da região atua no trabalho informal, sem ter
assegurados os direitos sociais atribuídos pela lei.
Meta 1. C : reduzir pela metade entre 1990 e 2015 a proporção da
população que sofre fome.
Avaliação: meta não avaliada uma vez que os dados são
incomparáveis entre os diferentes anos. Existem diferentes métricas
na Amazônia para a avaliação da segurança alimentar e do estado
nutricional da sua população. Em 2009 apenas 53% da população da
Amazônia declarou ter alimentação sempre suficiente em suas
mesas. Em compensação a desnutrição infantil caiu drasticamente na
região atingindo apenas 2% das crianças.

5. CONCLUSÃO
O presente estudo buscou descrever o desenvolvimento
econômico como um fenômeno ainda incompreendido na sua
totalidade não só pelos pensadores pioneiros, na sua dimensão
teórica, como também pelas agências internacionais, muito
especialmente as Nações Unidas na sua dimensão prática.
Após uma breve resenha sobre a contribuição individual
desses pensadores, Paul Rosenstein-Rodan, Ragnar Nurkse e Albert.
O. Hirschmen restou evidenciado que guardavam entre si muito mais
semelhanças do que diferenças.
Os três têm forte influência keynesiana dos anos 30 e 40,
onde se sobressaia a ideia de que a situação de subdesenvolvimento
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 301

só poderia ser derrotada através da intervenção governamental, pois


o subdesenvolvimento quando deixado sob à guarda dos interesses
de mercado tende a se perenizar.
Algu s o eitos ha e fo a dese ol idos o o o g a de
i pulso big push , pote ial es o dido , apital so ial si o ,
est at gia de es i e to dese uili ado , es i e to
e uili ado e t e out os. E todos eles é fortíssima a presença da
ação governamental e restando ao mercado apenas um papel
coadjuvante.
Considerando-se que o que mais alarmava esses pensadores
durante e depois da Segunda Grande Guerra era a situação de
pobreza, miséria e fome de grande parte da população dos países em
desenvolvimento, e levando-se em conta que o Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) na virada do milênio lançou
o Programa Os Oito Objetivos do Desenvolvimento do Milênio
destacando como primeiro deles e adi a a po eza e t e a e a
fo e defi iu-se, assim, o escopo desse estudo.
Para tanto, buscou-se saber, adotando-se os últimos dados
disponíveis sobre pobreza extrema e fome para o mundo e para a
Amazônia, qual a situação atual do objetivo 1 do referido programa
do PNUD e partir disso inferir alguma coisa sobre a alavancagem do
desenvolvimento na Amazônia.
Aparentemente à primeira vista e considerando a má
qualidade da oferta de dados estatísticos sobre o tema para a região
amazônica, em especial, o resultado foi frustrante o que merece
algumas considerações:
a) no caso da contribuição de Rosenstein-Rodan, o ataque
direto e seletivo à pobreza foi decepcionante, como aliás
previa a própria teoria do big push. Por essa teoria, para
erradicar a pobreza se ia e ess io a a ça so e o apital
so ial si o , isto , au e ta a i f aest utu a so ial
investindo em escolas, hospitais, postos de saúde, creches,
saneamento básico etc.
302 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

A pobreza extrema, depreende-se desta teoria, requer um


ataque direto nesta infraestrutura social e as ondas sucessivas de
investimentos complementares se encarregariam de gerar uma
melhor distribuição de renda e riqueza combatendo-se, assim, por via
indireta a pobreza. Em outras palavras, a pobreza é subproduto da
estrutura so ial e políti a ue ge a o pote ial es o dido . É
necessário, em primeiro lugar, mudar essa estrutura social, política e
econômica através de um big push. Isso não quer dizer que ações
pontuais como do Programa ODM do PNUD não sejam importantes,
mas apenas ressaltar que sem a mudança nas estruturas econômicas,
sociais e politica, qualquer mitigação da pobreza será sempre
peremptória;
b) no caso da contribuição de Ragnar Nurkse, da mesma
forma a erradicação da pobreza extrema e da fome seria
obtida de forma indireta. Nurkse sustentava praticamente
todas as ideias de Rosenstein-Rodan, mas acrescentava a
preocupação de que o desenvolvimento não poderia gerar o
descasamento entre ofertas e demandas agregadas. Muito
pouco ou quase nada adiantaria de contribuição se na luta
contra o subdesenvolvimento, cujo atributo mais gritante
seria a pobreza extrema, se aumentasse os gastos com
apital so ial si o e pa s o da ofe ta de i f aest utu a
sem que as pessoas tivessem renda para consumir (expansão
da demanda) e vice-versa. Seja pelo excesso de oferta ou
pelo excesso de demanda, para se ficar com a hipótese do
es i e to e uili ado de Nu kse, o fato ue o o jeti o
1 do referido Programa do PNUD não pode ser tido como
bem sucedido na região amazônica.
c) se no caso dos dois pensadores anteriores as sua
teorias não podem ser julgadas pelos resultados pífios
obtidos na Amazônia, pois o combate à pobreza não seguiu
nenhuma das ideias de Rosestein-Rodan e Nurkse, no caso de
Albert O. Hirschmen parece ocorrer o oposto.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 303

Este pensador achava que ações de governo e de mercado


poderiam ter complementariedade e que estas se
manifestariam, sobretudo depois do surgimento de gargalos
em algumas indústrias e que estes seriam resolvidos pelos
incentivos de mercado. Para tanto, argumentava Hirschmen,
como havia encadeamentos ao longo dos mercados, isto é,
empresas ofertadoras de insumos se conectariam com
empresa demandadoras de insumos. Uma ação
governamental que estimulasse os ofertadores de insumos
geraria super capacidades na oferta dos mesmos. No lado da
demanda por insumos haveria gargalo, isto é, insuficiência de
demanda. Ora o excesso de oferta reduziria os preços de
insumos gerando oportunidades de lucro nos mercados com
escassez de demanda. Assim, o próprio mercado faria a
alocação de recursos de forma complementar para gerar
excedentes de oferta. Nesse sentido, Hirschmen defendia
que não haveria necessidade de se estimular oferta e
demanda e ao mesmo tempo. Bastaria as escolhas pelas
indústrias alvos pelo governos, os incentivos e subsídios
o edidos a eles, pois os ga galos se ia
automaticamente eliminados pela oportunidade que surgiria
nos setores com excesso de demanda.
Como se pode verificar no caso do objetivo 1 dos ODM, os
ga galos de i f aest utu a so ial o fo a esol idos e pelo
mercado, nem pela ação governamental.

REFERÊNCIAS
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Rio de Janeiro: Contraponto, 2010.
BARROS, Ricardo Paes de MESDONÇA, Rosane. A evolução do bem-
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20 de janeiro de 2014.
306 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

EM QUE MEDIDA AS CRÍTICAS DE KELSEN COM RELAÇÃO AO


TRABALHO DE EHRLICH NÃO PODERIAM SE VOLTAR CONTRA SUA
PRÓPRIA OBRA, CONSIDERANDO SUA TEORIA SOBRE A
INTERPRETAÇÃO E A APLICAÇÃO DO DIREITO?

Bruna de Bem Esteves 158

Resumo: Diante do entendimento de Kelsen de que os órgãos


julgadores seriam responsáveis pela criação de normas jurídicas, o
presente artigo pretende investigar em que medida as críticas de
Kelsen com relação ao trabalho de Ehrlich não poderiam se voltar
contra sua própria obra, em especial no que tange às suas
considerações sobre a interpretação e a aplicação do direito.
Palavras-chave: Kelsen. Ehrlich. Interpretação jurídica. Aplicação do
direito.

THE KELSEN'S CRITICISMS OF EHRLICH'S WORK COULD TURN


AGAINST HIS OWN THEORY, CONSIDERING HIS POSITIONS ABOUT
INTERPRETATION AND APPLICATION OF THE LAW?

Abstract: Considering Kelsen's understanding of creation of norms by


the Judiciary, this paper intends to investigate if the Kelsen's
criticisms of Ehrlich's work could turn against his own theory,
especially in relation to his positions about interpretation and
application of the law.
Keywords: Kelsen. Ehrlich. Legal interpretation. Application of the
law.

1. Introdução e delimitação do tema

158
Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade de São
Paulo (USP). Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo
(USP). Graduanda em Ciências Sociais pela Universidade de São Paulo (USP).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 307

De acordo com o entendimento de Ehrlich, a verdadeira


ciência do direito –, que consistiria na sociologia do direito –, deveria
observar e i estiga , po todo i duti o, o di eito i o ,159 ou
seja, o direito que, mesmo não tendo sido fixado prescrições
jurídicas, dominaria a vida dos indivíduos. Por essa razão, os
documentos jurídicos –, tais como contratos, estatutos, declarações
de vontade –, constituiriam a principal fonte para o conhecimento
desse direito.160
Na visão do autor, a análise de documentos jurídicos
deveria ser ainda complementada pela observação direta dos fatos
sociais, já que as disposições contidas nesses documentos somente
o stitui ia di eito i o a edida e ue fosse o e adas
pelas partes.161
Dentre os documentos jurídicos, que consistiram na
p i ipal fo te pa a o o he i e to do di eito i o , as de is es
judiciais ocupariam papel de destaque. Afinal, as decisões dos
tribunais –, assim como as determinações legais –, encontrariam
fundamento nas regras de agir pelas quais os indivíduos se orientam,
que, por sua vez, derivariam justamente dos hábitos, relações de
dominação e relações jurídicas concretos.162
Diferentemente, no entendimento de Kelsen, as normas
pertencentes aos escalões superiores do ordenamento jurídico
definiriam o procedimento para a elaboração e poderiam, até

159
E o t aposiç o ao di eito ige te dia te de g os estatais, de t e
eles, os tribunais.
160
EHRLICH, 1986, p. 378.
161
EHRLICH, 1986, pp. 379-381.
162
Nesse sentido, conforme destaca Ehrlich: A grande maioria das decisões
judiciárias baseia-se nos hábitos, relações de posse, em contratos, estatutos,
declarações de última vontade constatados pelos tribunais. Se quisermos
compreender as generalizações, as uniformizações e as outras formas de
criações de normas do juiz e do legislador, devemos conhecer antes de mais
nada as bases que as motivaram (EHRLICH, 1986, p. 384).
308 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

mesmo, delimitar o conteúdo das normas dos escalões inferiores. No


entanto, para o autor, essa relação entre as normas de diferentes
escalões não seria tão rígida, pois os atos de produção e de execução
das normas ainda possibilitariam alguma margem de livre apreciação
por parte dos atores jurídicos.
Nesse contexto, durante o processo de criação de normas
jurídicas ou de julgamento de processos judiciais, as regras vigentes
deveriam ser tratadas como molduras que abrigariam várias
interpretações, todas disponíveis para escolha por partes dos atores
jurídicos.163 Assim, a aplicação de normas jurídicas não deveria
garantir uma única solução correta para determinado problema
jurídico, mas diversas soluções igualmente corretas, ainda que
somente uma delas adquirisse o status de direito positivo.
Para Kelsen, não existiria um critério capaz de esclarecer
qual, dentre as possíveis interpretações contidas dentro da moldura
de uma norma jurídica, seria a mais adequada em relação às
demais.164 Em decorrência disso, durante a aplicação de normas,
além de um ato de interpretação, existiria também um ato de
vontade por parte dos atores jurídicos, consistente na escolha de
uma dentre as possíveis soluções reveladas pela interpretação. 165
Contudo, somente a interpretação efetuada pelos órgãos
aplicadores do direito seria considerada autêntica por ser a única
capaz de efetivamente criar direito, ao assumir a forma de uma lei ou
de um tratado de direito internacional (possuindo caráter geral) ou
de uma decisão judicial (possuindo caráter individual).166 Tendo em
vista essa prerrogativa, segundo Kelsen, seria possível, inclusive, que
os órgãos aplicadores de direito produzissem normas que se
situassem fora da moldura apresentada. 167

163
KELSEN, 1984, p. 464.
164
KELSEN, 1984, pp. 467-468.
165
KELSEN, 1984, p. 470; JACOBSON; SCHLINK, 2000, p. 82.
166
Desde que transitada em julgado.
167
KELSEN, 1984, pp. 470-471.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 309

Diante do exposto, se, na visão de Kelsen, são os órgãos


julgadores que, em última instância, criam o direito, dentro ou fora
da moldura que lhes é fornecida,168 o presente artigo pretende
investigar em que medida as críticas proferidas por Kelsen contra o
trabalho de Ehrlich não poderiam se voltar contra sua própria obra,
em especial no que tange às suas considerações sobre a
interpretação e a aplicação do direito.
Afinal, como destaca Agostino Carrino, ainda que seja
criticado por Kelsen, o entendimento de Ehrlich de que fatos sociais
podem ser incorporados aos sistemas jurídicos durante a elaboração
de decisões judiciais, em última instância, não se distancia do próprio
posicionamento de Kelsen, considerando que, em sua teoria sobre a
interpretação, o autor reconhece aos juízes a função de criar normas.
Nas palavras de Agostino Carrino:
Questa posizio e di Eh li h [a he ua do
ci si torva in presenza di sistemi giuridici
chiusi, quindi, il momento della decisione
significa um apertura allá società, un
ingressi di elementi propriamente sociali nel
sistema giuridico], pur essendo criticata da
Kelsen, non differisce, in ultima analisi, dalla
stessa posizione di Kelsen, quando questi,
ella sua teo ia dell i te p etazio e,
riconosce al giudice uma funzione di
eazio e o ati a. 169-170

168
A teoria de Kelsen, inclusive, não impediria que os órgãos judiciais
escolhessem a interpretação que julgassem mais adequada com base na
o se aç o do di eito i o de dete i ada so iedade.
169
EHRLICH; KELSEN, 1992, p. 20.
170
Em tradução livre: Esta posição de Ehrlich [de que, mesmo nos sistemas
jurídicos fechados, o momento da decisão representa uma abertura para a
sociedade, com a possibilidade de ingresso de elementos propriamente
sociais no sistema jurídico], mesmo sendo criticada por Kelsen, não difere,
310 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

2. Críticas ao trabalho de Ehrlich


Apesar de todas as críticas proferidas por Kelsen contra o
trabalho de Ehrlich estarem relacionadas,171 no presente capítulo,
adotar-se-á um esforço de identificação de cada uma dessas críticas,
com o propósito de investigar, no próximo capítulo, quais poderiam
ser consideradas pertinentes às considerações de Kelsen sobre a
interpretação e a aplicação do direito.

2.1. Sincretismo metodológico entre a ciência jurídica e a sociologia


do direito
De acordo com Kelsen, o fenômeno jurídico poderia ser
estudado por duas ciências distintas –, a ciência jurídica e a sociologia
jurídica –, com objeto e método completamente diversos,
dependendo da maneira como o direito fosse observado. Ao
considerar o direito como um conjunto de regras deônticas, a ciência
jurídica adquiriria contornos de uma ciência normativa e valorativa,
assim como a ética e a lógica. Por sua vez, ao considerar o direito
como um conjunto de regras ônticas do comportamento humano, a
sociologia jurídica adquiriria contornos de uma ciência indutiva e
explicativa, assim como as ciências naturais.172-173
Diante dessa diferenciação, Kelsen conclui que a sociologia
do direito, como ciência indutiva e explicativa, seria essencialmente

em última instância, da própria posição de Kelsen, quando ele, na sua teoria


de interpretação, reconhece aos juízes uma função de criação normativa.
171
Pode-se considerar que todas as críticas decorrem da distinção entre o
se e o de e -se EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. XIV).
172
A ciência jurídica seria responsável por determinar, dedutivamente, quais
as regras válidas do ordenamento jurídico, enquanto a sociologia do direito
seria responsável por estabelecer, indutivamente, regularidades nos
comportamentos dos indivíduos (HERTOGH, 2009, pp. 129-130).
173
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. XVIII-XIX; EHRLICH; KELSEN, 1992, p.
9.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 311

diversa de uma ciência jurídica como a sua, que se propõe a conhecer


o o ue efeti a e te , as o ue de e se . Por essa razão,
questiona se seria adequado empregar a mesma denominação de
i ia do di eito pa a a os os tipos de o he i e to ie tifi o,
fornecendo a impressão de que seus objetos e métodos seriam
comuns.
Na visão de Kelsen, seria inadmissível o sincretismo
metodológico entre a ciência jurídica (normativa) e a sociologia do
direito (explicativa), tal qual adotado por Ehrlich, por provocar
confusões entre as problemáticas dos dois tipos de conhecimento
cientifico.174 Afinal, para Kelsen, por meio da sociologia jurídica
somente seria possível determinar a regularidade de um evento, mas
jamais atribuir um juízo de valor às condutas dos homens ou
estabelecer os direitos e os deveres de determinado individuo –,175
ou seja, e t ai de u se u de e -se .176

2.2. Co fusão e tre o ser e o dever-ser


No entendimento de Ehrlich, não haveria, no direito, uma
dete i aç o o jeti a da uilo ue de e-se . Po essa az o, pa a
decidir que condutas deveriam realizar, os indivíduos deveriam
sempre se pautar pelos comportamentos usuais.177 Entretanto, na
visão de Kelsen, ao assumir que as regras do agir humano
consistiriam em regras segundo as quais não só se age, mas se
deveria agir, Ehrlich estaria confundindo os dois significados possíveis
da pala a eg a .178
Nesse sentido, de acordo com Kelsen, de regras extraídas
da observação dos fatos não decorreriam quaisquer indicações sobre
o plano normativo. Em outras palavras, do fato de que algo costuma

174
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. 3-5; HERTOGH, 2009, pp. 129-130.
175
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp.6-7.
176
JACOBSON; SCHLINK, 2000, pp. 76-77, 57-58.
177
EHRLICH; KELSEN, 1992, pp. 13-14.
178
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. 8.
312 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

ser feito não seria possível deduzir logicamente que aquilo deveria
ser feito. Na visão do autor, para fazer deco e de u se u
de e -se se ia e ess io p essupo a e ist ia de u a o a
jurídica, ética ou lógica, por exemplo. Do mesmo modo, também não
se ia possí el deduzi logi a e te e hu a p oposiç o do se a
pa ti de p oposiç es do de e -se .179

2.3. Distinção equivocada entre normas jurídicas e proposições


jurídicas
Kelsen aponta como um dos principais aspectos da obra de
Ehrlich o entendimento de que o direito consistiria num conjunto de
normas jurídicas, e não apenas de proposições jurídicas.180 De acordo
com Kelsen, a fim de comprovar o acerto desse posicionamento,
Ehrlich sustenta que antigamente não existiam proposições jurídicas,
mas somente os ordenamentos de cada um dos grupos sociais. No
entanto, para Kelsen, esse argumento demonstra justamente a
confusão de Ehrlich. Afinal, o ordenamento interno de cada um dos
grupos sociais não equivaleria a um conjunto de regras ônticas –,
prova disso seria o fato de o próprio Ehrlich considerar tais
o de a e tos o o p es iç es de de e -se .
No entendimento de Kelsen, não haveria sentido lógico em
se considerar determinados contratos como vinculantes sem
pressupor uma norma que atribuísse àquela espécie de acordo de
vontades referida obrigação. Em outras palavras, uma promessa
somente seria vinculante se fosse considerada como condição de um
de e -se , de u a o igaç o, i depe de te e te da p e ed ia
de qualquer fato ou juízo empírico.181 Por essa razão, mesmo nas
épocas primitivas, um acordo era percebido como vinculante ao

179
HERTOGH, 2009, pp. 130-131.
180
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. XV.
181
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. 16-17; EHRLICH; KELSEN; WEBER,
2010, p. XIV.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 313

pressupor como válida a proposição jurídica segundo a qual os


acordos, em sua generalidade, deveriam ser considerados
vinculantes.182
Além disso, considerando que Ehrlich entende as normas
jurídicas como regularidades de ação que, diferentemente das
proposições jurídicas, não estariam contidas em uma lei ou em um
texto de direito,183 Kelsen também sustenta que, para serem
consideradas proposições jurídicas, não haveria qualquer
necessidade de que suas prescrições estivessem registradas por
escrito.184

2.4. Confusão entre normas jurídicas e outras normas sociais


Na visão de Ehrlich, as várias espécies de normas sociais
(jurídicas, morais, religiosas, etc.) e as transgressões a essas diversas
espécies de normas provocariam sentimentos de diversa intensidade
nos indivíduos.185 Por essa razão, para identificar normas jurídicas
dentre as diversas normas sociais, no entendimento de Ehrlich,
bastaria verificar a intensidade do sentimento suscitada pela norma
em questão e pela sua violação. 186
Nesse o te to se i se e a teo ia do e o he i e to de
Ehrlich, que se propõe a definir o ordenamento jurídico a partir do
ponto de vista dos destinatários, e não dos operadores do direito. 187
Com isso, Ehrlich considera excluídas do ordenamento jurídico as
normas que, apesar de reconhecidas como direito pelo aparato
coercitivo, não são reconhecidas como tal pelos indivíduos.188

182
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. 11-13; HERTOGH, 2009, pp. 131-132.
183
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. XIV.
184
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. 14-15; HERTOGH, 2009, p. 132.
185
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. 31; HERTOGH, 2009, p. 133.
186
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. XIV; EHRLICH; KELSEN, 1992, p. 21.
187
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. XV.
188
EHRLICH; KELSEN, 1992, p. 31.
314 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Entretanto, para Kelsen, o sentimento gerado pelas normas


sociais consistiria em um fato psicológico, que seria relevante para a
psicologia social, e não para o direito.189 Afinal, competiria à
psicologia social investigar as origens das representações deônticas
das normas como fatos psicológicos e as causas pelas quais certos
homens valoram (juridicamente) determinado fato de certo modo.
Nesse sentido, para Kelsen, sob a perspectiva de uma
ciência que apenas observa as valorações atribuídas pelos homens,
conforme proposto por Ehrlich, o sistema jurídico não seria
reconhecido nem como um conjunto de normas pressupostas como
válidas, nem como valores objetivos, consistindo num evento
indiferente às valorações, baseado apenas na regularidade do
comportamento humano. Na percepção de Kelsen, o objeto dessa
ciência não seria o direito, mas as opiniões dos homens acerca do
direito, identificadas pela observação de seu comportamento. Nas
palavras do autor:
Una sociologia che non si occupi dei valori
ma delle valutazioni degli uomini, non è una
scienza valutativa, ma esplicativa di valori.
Per essa il diritto non è una norma
presupposta come valida né um valore
oggetivo, ma un evento reale di per sé
indifferente ai valori, un comportamento
umano, psichico e físico, che va còlto nella
sua regolarità. A rigore, il suo oggeto non è
il diritto, ma il modo di pensare, di sentire o
di volere il diritto, vale a dire le opinioni che
gli uomini hanno del diritto, e cio che per
esse fanno o non fanno. 190-191

189
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. 22; EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010,
p. XV; HERTOGH, 2009, p. 133; JACOBSON; SCHLINK, 2000, pp; 76-77, 59-60.
190
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. 23-24.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 315

2.5. Confusão entre normas jurídicas e fatos


De acordo com Kelsen, Ehrlich considera que um
importante resultado de sua pesquisa consiste na identificação
da uilo a ue at i ui a ualifi aç o de fatos do di eito . Eh li h
o side a o o fatos do di eito tudo a uilo ue o espí ito hu a o
associa a regras. Nesse sentido, segundo o autor, a via por meio da
qual os fatos tornar-se-ia fatos do di eito se ia o ostu e. 192
No entanto, para Kelsen, Ehrlich estaria, mais uma vez,
confundindo a pressuposição lógica de uma norma jurídica com a
precedência temporal de um fato. 193-194 Na sua visão, enquanto a
norma jurídica constituiria direito sem fazer referência a qualquer
fato concreto, o fato não constituiria direito exclusivamente por si, já
que seria privado de significado se não fosse confrontado com
determinada norma ou com determinado valor objetivo. 195 Desse
modo, como os fatos não poderiam constituir direitos ou criar
relações jurídicas, as normas sempre deveriam preceder logicamente

191
E t aduç o li e: U a so iologia ue o se o upa dos alo es, as
das valorações dos homens, não é uma ciência valorativa, mas explicativa de
valores. Nessa ciência, o direito não é uma norma pressuposta como válida
nem um valor objetivo, mas um evento real indiferente aos valores, um
comportamento humano, psíquico ou físico, cultivado na sua regularidade.
A rigor, seu objeto não é o direito, mas o modo de pensar, de sentir e de
querer o direito, ou seja, a opinião que os homens têm sobre o direito, e
ue, po isso, faze ou dei a de faze .
192
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. 25-26.
193
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, pp. 27-28; EHRLICH; KELSEN, 1992, p.
28.
194
Desse modo, Ehrlich confundiria a gênese da regulação jurídica com a
própria regulação jurídica e o lugar que comporta a premissa e a condição
para a criação de um novo direito com o próprio direito
195
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. 23; HERTOGH, 2009, pp. 131-132.
316 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

os fatos sobre os quais se aplicam para que esses fatos pudessem se


tornar juridicamente relevantes. 196

2.6. Separação equivocada entre o direito e o Estado


Segundo Kelsen, uma característica da sociologia do direito
de Ehrlich seria a completa separação entre o direito e o Estado. 197-198
No entanto, para Kelsen, o simples fato de Ehrlich cogitar a existência
de um direito estatal já implicaria, de um ponto de vista jurídico-
normativo, o reconhecimento do direito estatal como ordenamento
único ou mais elevado.
Afinal, de acordo com Kelsen, na sua essência, o Estado não
passaria de uma comunidade jurídica mais abrangente, com
superioridade sobre os demais grupos sociais, uma espécie de
suprema comunidade jurídica, que confere unidade social ao
ordenamento.199 No entendimento de Kelsen, se Ehrlich reconhece a
existência de ordenamentos jurídicos nos grupos sociais de pequena
dimensão, não poderia deixar de reconhecer esse atributo por parte
do Estado.200

3. Pertinência das críticas feitas por Kelsen a Ehrlich à sua teoria de


interpretação e de aplicação do direito
Tendo em vista o entendimento de Kelsen de que os órgãos
julgadores seriam responsáveis, em última instância, pela criação de
normas jurídicas, no presente capítulo, pretende-se analisar se as
críticas apresentadas por Kelsen com relação ao trabalho de Ehrlich

196
HERTOGH, 2009, pp. 131-132.
197
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. 34; EHRLICH; KELSEN, 1992, pp. 12-
13, 17.
198
Ao contrário de sua teoria de identificação entre o direito e o Estado
(EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. XIV; EHRLICH; KELSEN, 1992, pp. 12-13;
HERTOGH, 2009, p. 133).
199
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. 37.
200
EHRLICH; KELSEN; WEBER, 2010, p. 40.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 317

poderiam se voltar contra sua própria obra, em especial no que tange


às suas considerações sobre a interpretação e a aplicação do direito.

3.1. Sincretismo metodológico entre a ciência jurídica e a sociologia


do direito
Considerando que, para Kelsen, seria inadmissível adotar
um sincretismo metodológico entre a ciência jurídica e a sociologia
do direito, seria possível indagar se Kelsen não confundiria a
problemática desses dois tipos de conhecimento jurídico ao assumir
que, em última instância, seriam os órgãos judiciais que
determinariam o conteúdo do direito, no momento em que
escolhem, dentre as soluções apresentadas dentro (ou fora) da
moldura das normas jurídicas abstratas, aquela que seria mais
adequada para determinado caso concreto.
Com relação a esse possível questionamento, vale destacar,
desde logo, que, apesar de as decisões judiciais demandarem uma
análise indutiva, não seria possível, apenas por meio do estudo
dessas decisões, determinar regularidades do comportamento
humano, objetivo da sociologia jurídica. Por essa razão, acredita-se
ser difícil sustentar que, ao admitir que as decisões transitadas em
julgado criam direito, Kelsen incorra no criticado sincretismo
metodológico entre a ciência jurídica e a sociologia do direito.
Kelsen, ademais, expressamente exclui do âmbito de
investigação da ciência jurídica a análise de qual, dentre as soluções
ap ese tadas de t o da oldu a das o as, se ia a o eta . Nesse
sentido, es la e e ue: [a] questão de saber qual é, dentre as
possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a
o eta , ão é se ue (...) uma questão de conhecimento dirigido ao
Direito positivo, mas um problema de política do Direito. 201

201
KELSEN, 1984, p. 469; JACOBSON; SCHLINK, 2000, pp. 76-77, 82-83.
318 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

3.2. Co fusão e tre o ser e o dever-ser e e tre or as jurídicas


e fatos
Também não se sustentaria o possível questionamento de
que Kelsen, ao considerar que, em última instância, seriam os órgãos
judiciais que determinariam o conteúdo do direito, estaria
e o he e do ue p oposiç es da o de do se fatos efe e tes
às condutas humanas disciplinadas pelas decisões judiciais
integrariam o objeto da ciência jurídica.
Isso porque, apesar de Kelsen reconhecer que as
proposições referentes às condutas humanas contidas em normas
jurídicas, tanto individuais quanto abstratas, seriam pertinentes para
a ciência jurídica,202 essas mesmas proposições, no seu
e te di e to, se ia da o de do de e -se , e o do se .
Afinal, para Kelsen, mediante a análise das proposições presentes nas
decisões jurídicas jamais seria possível extrair qualquer conclusão
sobre o comportamento dos indivíduos (fatos). De acordo com o
autor:
As normas jurídicas não são, como já se
salientou, afirmações, quer sobre
acontecimentos futuros, quer sobre
acontecimentos passados. Em regra, elas
referem-se, na verdade, a uma conduta
humana futura. Porém, nada afirmam sobre
essa conduta, mas prescrevem-na,
autorizam-na ou permitem-na. Pelo
contrário, as proposições jurídicas
formuladas pela ciência do Direito, são, de
facto, asserções (enunciados), porém, não –
como a lei natural – asserções no sentido de
que algo acontecerá, mas – uma vez que as
normas jurídicas por elas descritas

202
KELSEN, 1984, p. 109.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 319

prescrevem, autorizam ou permitem


(positivamente) – no sentido de que, em
conformidade com o Direito a descrever
pela ciência jurídica, algo deve acontecer. 203

3.3. Distinção equivocada entre normas jurídicas e proposições


jurídicas
Co o isto, e ua to Eh li h o side a a ue as o as
ju ídi as o sisti ia e egula idades de ação atribuídas a
dete i ado g upo so ial e as p oposiç es ju ídi as i teg a ia u
o de a e to es ito, Kelse o side a a ue as o as ju ídi as
seriam enunciados elaborados por órgãos jurídicos para serem
aplicados por esses órgãos e obedecidos pelos destinatários do
o de a e to ju ídi o e as p oposiç es ju ídi as o stitui ia
enunciados elaborados pela ciência jurídica para descrever relações
jurídicas.
Diante disso, tendo em vista que Ehrlich e Kelsen atribuem
significados diferentes s e p ess es o as ju ídi as e
p oposiç es ju ídi as – e, em especial, que, enquanto Ehrlich
e uad a a as de is es judi iais o o eito de p oposiç es
ju ídi as , Kelse as e uad a a o o eito de o as ju ídi as –
,204 tem-se que a crítica de Kelsen com relação ao equívoco de Ehrlich
na utilização desses termos não poderia se voltar contra suas
considerações sobre a interpretação e a aplicação do direito. Afinal,
Kelsen somente fazia as críticas porque entendia que Ehrlich deveria
utilizar referidas expressões da mesma forma que ele.

203
KELSEN, 1984, pp. 134-135.
204
As p oposiç es ou e u iados os uais a i ia ju ídi a des e e estas
relações [jurídicas] devem, como proposições jurídicas, ser distinguidas das
normas jurídicas que são produzidas pelos órgãos jurídicos a fim de por eles
se e apli adas e se e o se adas pelos desti at ios do Di eito.
(KELSEN, 1984, p. 111).
320 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

3.4. Confusão entre normas jurídicas e outras normas sociais e


separação equivocada entre o direito e o Estado
Acredita-se, também, que as críticas de Kelsen quanto à
confusão de Ehrlich entre normas jurídicas e outras normas sociais e
quanto à separação que Ehrlich propõe entre o direito e o Estado não
poderiam se voltar contra suas considerações sobre a interpretação e
a aplicação do direito. Afinal, ao admitir que, em última instância,
seriam os órgãos judiciais que determinariam o conteúdo do direito,
Kelsen reforça as características que distinguem as normas jurídicas
das outras normas sociais e que identificam o direito com o Estado.
Nesse sentido, cabe destacar que, no entendimento de
Kelsen, o sistema jurídico se diferenciaria dos demais sistemas sociais
porque consistiria numa ordem de coação, que garantiria a prática de
um ato de coerção contra desacatos aos comandos jurídicos.205 Por
sua vez, dentre os órgãos essenciais para a garantia da execução dos
referidos atos de coerção contra qualquer descumprimento ao
ordenamento jurídico estatal, estariam os responsáveis pelas
decisões judiciais.
Ademais, segundo Kelsen, seriam justamente os órgãos
judiciais, responsáveis pela aplicação das normas jurídicas gerais aos
casos concretos, em conjunto com os órgãos legislativos,
responsáveis pela produção dessas normas jurídicas gerais, que
comporiam a ordem jurídica centralizada que distinguiria o Estado
das primitivas ordens pré-estatais e das ordens supraestatais do
direito internacional.206 De acordo com o autor:
É, por isso, de rejeitar uma definição do
direito que o não determine como ordem
de coacção, especialmente porque só
através da assunção do elemento coacção
no conceito de Direito este pode ser

205
KELSEN, 1984, pp. 75, 87.
206
KELSEN, 1984, pp. 385-386.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 321

distintamente separado de toda e qualquer


outra ordem social, e porque, com o
elemento coacção, se toma por critério um
factor sumamente significativo para o
conhecimento das relações sociais e
altamente característico das ordens sociais
a ue ha a os Di eito ; e ais
especialmente ainda porque só então será
possível tomar em conta a conexão que
existe – na hipótese mais representativa
para o conhecimento do Direito, que é a do
moderno direito estadual – entre o Direito e
o Estado, já que este é essencialmente uma
ordem de coacção e uma ordem de coacção
centralizadora e limitada no seu domínio
territorial de validade. 207

4. Considerações finais: As críticas de Kelsen com relação ao


trabalho de Ehrlich poderiam se voltar contra sua própria obra,
considerando sua teoria sobre a interpretação e a aplicação do
direito?
Conforme visto, considerando que Kelsen e Ehrlich
o fe e sig ifi aç es dife e tes aos te os o as ju ídi as e
p oposiç es ju ídi as , o lui-se que não seria possível que as
ponderações de Kelsen quanto ao equívoco de Ehrlich no que tange
ao uso dessas expressões não poderiam ser efetuadas contra sua
teoria, até porque a crítica de Kelsen decorre justamente do fato de
Ehrlich não utilizar esses termos da mesma maneira que ele.
Por sua vez, acredita-se que os problemas apresentados por
Kelsen no que tange à confusão que Ehrlich, fazia entre normas
jurídicas e outras normas sociais e no que tange à separação por ele

207
KELSEN, 1984, p. 87.
322 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

proposta entre o direito e o Estado não poderiam se voltar contra sua


teoria, pois, ao considerar que os órgãos judiciais definiriam, em
última instância, o conteúdo do direito, Kelsen reforça tanto a
diferenciação entre normas jurídicas e outras normas sociais quanto
a identificação do ordenamento jurídico com o aparato estatal.
Portanto, dentre as críticas proferidas por Kelsen contra o
trabalho de Ehrlich, somente as referentes ao sincretismo
metodológico entre a ciência jurídica e a sociologia do direito e à
o fus o e t e o se fatos e o de e -se o as ju ídi as
poderiam se voltar contra a contra as suas considerações sobre a
interpretação e a aplicação do direito.
De todo modo, considerando que, com a análise das
proposições presentes nas decisões jurídicas jamais seria possível
extrair quaisquer conclusões sobre regularidades do comportamento
humano, acredita-se ser difícil sustentar que Kelsen incorra no
criticado sincretismo metodológico ou que confunda o mundo do
se dos fatos o o do de e -se das o as ju ídi as .

REFERÊNCIAS
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Trad. de
René Ernani Gertz. Brasília: UnB, 1986.
______, Eugen; KELSEN, Hans. Scienza giuridica e sociologia del
diritto. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1992.
______, Eugen; KELSEN, Hans; WEBER, Max. Verso un concetto
sociologico di diritto. Milano: Giuffrè, 2010.
HERTOGH, Marc (ed.). Living Law. Reconsidering Eugen Ehrlich.
Oxford: Hart, 2009, pp. 127-156.
JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (ed.). Weimar. A
Jurisprudence of Crisis. Berkeley: University of California Press, 2000,
pp. 57-62 e 76-83.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João. Baptista
Machado. Coimbra: Arménio Amado, 1984.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 323

FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE EM FACE AO NOVO


CÓDIGO FLORESTAL

Joao Manoel Grott208

RESUMO: O presente trabalho tem como foco a análise do novo


código florestal brasileiro do ano de 2012, e as restrições que trás ao
direito de propriedade, assim como sua evolução retrocesso em
relação ao código florestal de 1965, as vantagens e desvantagens na
proteção ambiental e ao proprietário rural, no tocante as questões
de reserva legal e áreas de preservação permanente como também
no que abrange as áreas consolidadas anteriores ao ano de 2008.
Palavras Chaves: Código Florestal; Áreas de Preservação Permanente;
Reserva Legal; Áreas Consolidadas e Propriedade.

SOCIO-ENVIRONMENTAL ROLE OF PROPERTY IN THE FACE OF THE


NEW FOREST CODE

ABSTRACT: The present work focuses on the analysis of the new


Brazilian forest code of the year 2012, and the restrictions that the
right to property, as well as its evolution regresses with respect to
the forest code of 1965, the advantages and disadvantages in the
environmental protection and the Rural landowners, regarding legal
reserve issues and permanent preservation areas, as well as in what
concerns consolidated areas prior to 2008.
Key Words: Forest Code; Areas of Permanent Preservation; Legal
reserve; Consolidated Areas and Property.

INTRODUÇÃO

208
Joao Manoel Grott, Engenheiro Florestal, Engenheiro de Segurança do
Trabalho, Advogado, Mestre em Direito Sócio Econômico, Professor da
Universidade Estadual de Ponta Grossa
324 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

A vida em sociedade impõe aos indivíduos a observância de


normas coletivas. Este é o princípio fundamental do Estado, o
interesse coletivo em detrimento do individual. Quando falamos em
propriedade, estas normas de cunho coletivo por muitas vezes
entram em contraditório com os interesses e anseios individuais.
Assim os direitos individuais muitas vezes preceituados em nossa
legislação sofrem as devidas restrições dos direitos metaindividuais,
isto se acentua quando se fala nos direitos e nas obrigações inerentes
ao uso da propriedade.
Quando se transpõe este pensamento ao Direito ambiental,
percebe-se que ele é ainda mais imperativo e restritivo em relação
aos conceitos da propriedade individual. Isto porque este ramo das
ciências jurídicas possui um caráter difuso, de modo que deve
observar que o meio ambiente é um direito de todos conforme
dispõe a própria Constituição Federal de 1988, sendo que os anseios
individuais devem ser subjugados a tais interesses.
O Novo Código Florestal lei nº 12.651, de 25 de maio de
2012, obedeceu à estes conceitos, restringindo o exercício de direitos
privados em benefício e prevenção de danos ao meio ambiente,
ainda que mais brando que o Código Floresta de 1965, lei nº
4.771/65, ainda traz fortes restrições ao uso do solo e da
propriedade.
O presente estudo destina-se à análise do Novo Código
Florestal lei nº 12.651/12, no que concerne a restrição do uso da
propriedade, entendimento jurisprudencial proferido em instâncias
superiores de nosso País e as questões polemicas em relações ao
Novo Código lei nº 12.651/12 e o código anterior lei nº 4.771/65.
Para isso, é necessário compreender alguns conceitos de
Direito Ambiental e Direito Civil, o que passaremos a realizar a seguir.

O DIREITO DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade corresponde ao livre exercício de
uso, gozo e disposição sobre a coisa. Temos a noção de abuso da
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 325

propriedade, resultado do efetivo desuso ou irrestrito por seu


proprietário, este conceito intrínseco de abuso da propriedade choca
com os direitos difusos, nos quais se encontra inserido o direito
ambiental.
A propriedade, na visão de Washington de Barros
Monteiro209, o stitui o mais importante e o mais sólido de todos os
direitos subjetivos, o direito real por excelência, o eixo em torno do
ual g a ita o di eito das oisas . Assi pa a o o de a e to e a
doutrina pátria, na conceituação de propriedade não é das tarefas
mais fáceis, a ual ais se se te do ue se defi e , o fo e os
fala Caio Mário da Silva Pereira.
Com o decorrer dos anos, a propriedade sofreu diversas
alterações no que se refere não somente ao seu conceito, mas em
como ela é vista pela sociedade.
Enquanto na Grécia Antiga tinha-se uma propriedade
absoluta sem intervenção do Estado em seu exercício, hoje temos
que ela adquire um conceito mais amplo socialmente falando.
Isto significa que a propriedade deve exercer uma função
social.
O princípio da função social relativiza o individualismo que
marcou o tratamento do direito de propriedade na codificação
oitocentista. A propriedade não deixou de ser direito subjetivo
tutelado pelo ordenamento jurídico, mas a função social altera a
estrutura e o regime jurídico do direito de propriedade, atuando
sobre o seu conceito e o seu conteúdo.210
O conceito de propriedade pode ser expresso como o
di eito ue pe ite a u titula usa , goza e dispo de e tos e s,

209
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Atualizada por
Carlos Alberto Dabus Maluf, 37ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3.
210
GONDINHO, André Osório. Função social da propriedade. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. p. 397-433.
326 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

desde que ele o faça de modo a realizar a dignidade de pessoa


humana."211
Entretanto, o exercício deste direito deve observar a função
social que a propriedade deve ter. Trata-se da principal restrição a
este exercício: a observância da função social.
Questiona-se então, como deve se interpretar a
propriedade pelos anseios atuais.
Como uma propriedade intimamente privada, como prevê a
primeira geração de direitos, observando às liberdades negativas
clássicas, que enfatizam o princípio da liberdade, configurando os
direitos civis e políticos, numa visão de direito individual e
indisponível.
Seu surgimento data do final do século XVIII contrapondo a
sociedade do Estado liberal ao regime Absolutista, dominando o
século XIX. Marcados pela leitura burguesa da propriedade individual,
com a consequente limitação dos poderes absolutos do Estado.
Oponíveis, sobretudo, ao Estado, são direitos de resistência
que destacam a nítida separação entre o Estado e a sociedade.
Exigem do ente estatal, precipuamente, uma abstenção e não uma
prestação, possuindo assim um caráter negativo, tendo como titular
o indivíduo.
São exemplos de direitos de primeira dimensão: o direito à
vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à
liberdade de religião, à participação política, dentre outros.
Já a segunda geração de direitos, prevê uma leitura de
propriedade com um aspecto de primazia de observação dos
interesses coletivos, assim como a terceira geração que observa
fortemente os direitos e obrigações relacionados aos direitos difusos,
enfocando a preservação do meio ambiente, da biodiversidade e do
patrimônio genético.

211
KATAOKA, Eduardo Takemi. Declínio do Individualismo e Propriedade.
In: Problemas de Direito Civil-Constitucional, 2000, p. 465.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 327

O que nos diz Eros Grau 212


… a i teg aç o do p i ípio da fu ç o so ial o
conceito de propriedade (ou nos conceitos de
propriedade) importa em que se coloque sob
contestação, por tímida e incompleta, a fórmula
segundo a qual apenas não pode a propriedade
ser usada de modo contrário à utilidade social.
Analisados os conjuntos das disposições
normativas em que se desenham os perfis dos
direitos de propriedade, nos quais o legislador
ordinário contempla, sob a inspiração da função
social, limitações da propriedade, verificamos que,
algumas vezes, neles se inserem comandos
voltados não somente à vedação do exercício da
propriedade – para que não venha a contrariar a
utilidade social – mas à promoção do exercício da
propriedade de modo mais compatível àquela
utilidade .
O direito de propriedade é expressamente consagrado pela
Co stituiç o Fede al, o Capítulo dos Di eitos e Ga a tias
Fu da e tais, a t. º, XXII, CF/ ue, ao es o te po disp e a
propriedade atenderá a sua fu ç o so ial A t. º, XXIII, CF/ ,
princípio este da ordem econômica (Art. 170, III, CF/88), assim como
o de defesa do meio ambiente (Art. 170, VI, CF/88). E ainda conforme
prevê o art. 182:
A políti a de dese ol i e to u a o,
executada pelo Poder Público municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e garantir o bem-estar

212
. GRAU, Eros Roberto. Enciclopédia Saraiva de Direito, Função Social da
Propriedade. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 39.
328 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

de seus habitantes. [...] § 2º A propriedade urbana


cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade
e p essas o pla o di eto . .
Já o artigo Art. 186
A fu ç o so ial u p ida ua do a p op iedade
rural atende, simultaneamente, segundo critérios
e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e
adequado; II - utilização adequada dos recursos
naturais disponíveis e preservação do meio
ambiente; III - observância das disposições que
regulam as relações de trabalho; IV - exploração
que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
t a alhado es. .
De tal forma, a função social requer regras impositivas que
estabeleçam obrigações e comportamentos ativos em prol da
sociedade. Nesse sentido, tem-se que o cumprimento da função
social é que garante legitimidade ao direito individual de
propriedade, não merecendo tutela jurídica, ou, tampouco, tendo
direito legítimo aquele que não a utilizar de acordo com os preceitos
legais, uma vez que o proprietário não possui apenas um direito, mas
também um dever fundamental.
Outrora, o artigo 225 da CF/88 estabelece que :
Todos t di eito ao eio a ie te
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as
p ese tes e futu as ge aç es. .
Assim, a propriedade num conceito contemporâneo
observa a função social e a proteção ambiental que deve
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 329

desempenhar, para salvaguardar o bem comum e os interesses


metaindividuais.
Essa função socioambiental impõe restrições ao uso da
propriedade, as quais devem ser observadas pelo titular do Direito.
Neste sentido, destaque-se o seguinte julgado:
DIREITO DE PROPRIEDADE. LIMITACAO DO USO
DO SOLO EM AREAS ESPECIAIS DE INTERESSE
TURISTICO, PROTEGENDO O PATRIMONIO
PAISAGISTICO DA REGIAO LITORANEA DO ESTADO.
LEI FEDERAL No. 6.513, DE 20.12.77, LEI
ESTADUAL No. 7.389/80, E DECRETO ESTADUAL
No. 5.732/82, QUE A REGULAMENTOU. AÇÃO DE
INDENIZACAO, VISANDO REPARACAO PELO NAO
APROVEITAMENTO ECONOMICO DAS AREAS NAS
QUAIS OS AUTORES PRETENDIAM CONSTRUIR
DOIS EDIFICIOS, DE APARTAMENTOS, UM COM
AREA TOTAL DE 9 .541,30 M2 E OUTRO COM 11
.613,57 M2, CONSISTENTE NOS LUCROS
CESSANTES ALUSIVOS AO RESULTADO QUE A
VENDA DAS UNIDADES EDIFICADAS LHES
PROPICIARIA. INEXISTENCIA, POREM, DE
CONSTRUÇÃO EM ANDAMENTO E QUAISQUER
PREPARATIVOS PARA INICIO DAS OBRAS,
HAVENDO, APENAS, PROJETOS E ALVARAS DO
MUNICIPIO DE GUARATUBA, IRREGULARMENTE
EXPEDIDOS. AÇÃO PROCEDENTE, NAO OBSTANTE.
RECURSO PROVIDO PARA JULGA-LA
IMPROCEDENTE. - Em decorrência das disposições
legais acima referidas, não configura direito
adquirido a licença para construir, fornecida pelo
Município, em área de preservação ambiental,
protegida por lei. - Não são indenizáveis, a titulo
de lucros cessantes, a mera possibilidade de
330 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

lucros, provenientes de possível realização de


obra; para o reconhecimento de lucros cessantes
ha necessidade de fatos concretos e não
aleatórios, como já decidiu este Tribunal de
Justiça (Ac. No. 7.351, 2a. C. Cível).
(TJ-PR - APCVREEX: 216353 PR Apelação Cível e
Reexame Necessário - 0021635-3, Relator: Wilson
Reback, Data de Julgamento: 01/09/1993, 4ª
Câmara Cível)
Percebe-se assim que a restrição ao direito de propriedade
só ocorre quando um interesse coletivo está em análise. Do
contrário, o Estado não tem autorização para interferir no Direito
Privado e questões de Direito Civil.
Dentre os interesses públicos que surgem quando o assunto
é propriedade, é possível destacar as questões que envolvem o meio
ambiente. Neste sentido, o Novo Código Florestal de 2012, dispõe
acerca de alguns pontos que restringem o uso da propriedade, de tal
sorte se observa ao se referir à função social e ambiental da
propriedade (rural ou urbana), não se pode deixar de mencionar que
a função social e ambiental não impõe ao proprietário somente
condutas negativas, ou seja, de abstenção, mas impõe, igualmente,
condutas positivas, verdadeiras obrigações de fazer (diferentes das
obrigações do Direito Civil). Antônio Herman Benjamin esclarece que,
inicialmente, por influenciada concepção individualista da
propriedade, entendia-se que a função social da propriedade operava
somente por meio de imposições negativas. Entretanto, percebeu-se
que o instituto da função social demanda prestações positivas por
parte do proprietário.
Assim ensina Guilherme José Purvin de Figueiredo213:

213
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito
Ambiental. Revista, atualizada e ampliada, 3ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 93-94.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 331

a legiti a-se a vedação ao proprietário do


exercício de determinadas faculdades;
b) cria-se u o ple o de o diç es pa a ue o
p op iet io possa e e e seus pode es ;
c) o proprietário passa a ser obrigado a exercer
dete i ados di eitos ele e ta es de do í io.

O NOVO CÓDIGO FLORESTAL


O Novo Código Florestal de 2012 gerou muita polêmica
quando da sua aprovação, aplaudido por ruralistas e extremamente
questionado por ambientalistas, eis que pelos que defendem um uso
mais intensivo do uso da terra, o novo código ameniza as questões
relativas as áreas especialmente protegidas, previstas principalmente
no que tange a reserva legal e área de preservação permanente,
ainda amenizando no que chamou de áreas consolidada, assim como
também concedeu anistia aos crimes ambientais cometidos num
passado recente.
Ainda segundo Fiorilo214:
As flo estas s o e s a ie tais e ta s o
considerados bens de natureza difusa, uma vez
que o seu titular é o povo. Segundo entendimento
de Celso Fiorillo, quando os bens estão situados
em propriedades privadas, deveria sofrer
limitações pelo fato do bem ambiental a todos
pertencer, o que possibilita o uso e gozo de
todos .
De tal leitura pode se entender o direito de restringir a
propriedade nas aeras de interesse ambiental, em especial as
previstas no Código Florestal de 2012, no que tange a reserva legal e
áreas de preservação permanente.

214
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro.
10ª. Edição, rev., atual. e ampliada. Editora Saraiva. São Paulo. 2009. P. 159
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Porém o Novo código Florestal trata de forma diferenciada


em relação ao Código de 1965, as áreas protegidas de Area de
Proteção Permanente e Reserva Legal, na propriedade seja urbana ou
rural.
Paulo Affonso215 afirma que a APP
u espaço te ito ial e ue a flo esta ou a
vegetação devem estar presentes. Se a floresta aí
não estiver, ela dever ser aí plantada. A ideia de
permanência não está vinculada só à floresta, mas
também ao solo, no qual ela está ou deve estar
i se ida, e fau a i o u a o .
Já Edis Milaré216 prevê o seguinte conceito para reserva legal:
Rese a Flo estal Legal u a li itaç o inerente
ao atendimento da função social no exercício do
direito da propriedade rural, reconhecida pela
Carta Constitucional de 1988, independente da
vegetação ali existente (natural, primitiva,
regenerada ou plantada) ou do fato de essa
vegetação ter sido substituída por outro uso do
solo.
Dentre as alterações trazidas, pode-se destacar aquelas que
concernem às Áreas de Proteção Permanente.
Segundo o Novo Código Florestal em seu art. 3º:
II - Área de Preservação Permanente - APP: área
protegida, coberta ou não por vegetação nativa,
com a função ambiental de preservar os recursos
hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a
biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e

215
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 737 a 757
216 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014
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flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das


populações humanas;
III - Reserva Legal: área localizada no interior de
uma propriedade ou posse rural, delimitada nos
termos do art. 12, com a função de assegurar o
uso econômico de modo sustentável dos recursos
naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a
reabilitação dos processos ecológicos e promover
a conservação da biodiversidade, bem como o
abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora
nativa;
IV - área rural consolidada: área de imóvel rural
com ocupação antrópica preexistente a 22 de
julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou
atividades agrossilvipastoris, admitida, neste
último caso, a adoção do regime de pousio.
Este tipo de área impõe uma restrição ao uso da
propriedade, vez que o dono não pode dispor livremente nem usar e
gozar como bem entender. Isto porque, há uma proteção imperativa
das questões ambientais. Sendo de caráter mais restritivo as áreas de
preservação permanente se observadas em relação as áreas de
reserva legal.
O Código Florestal, prevê que as ações ou omissões
contrárias as disposições legais em face da utilização e exploração
das florestas e demais formas de vegetação são consideradas uso
nocivo da propriedade. Nesse dispositivo percebe-se uma
característica, qual seja, a degradação de áreas de preservação
permanente e de reserva legal constitui dano ambiental, porem traz
o perdão aos crimes e as áreas consolidadas anteriores ao ano de
2008.
Quando o legislador impôs estas questões, quis justamente
preservar o meio ambiente, em observância ao princípio da
prevenção.
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Ainda no artigo 3º, o legislador optou também por


conceituar:
IX - interesse social:
a) as atividades imprescindíveis à proteção da
integridade da vegetação nativa, tais como
prevenção, combate e controle do fogo, controle
da erosão, erradicação de invasoras e proteção de
plantios com espécies nativas;
b) a exploração agroflorestal sustentável praticada
na pequena propriedade ou posse rural familiar
ou por povos e comunidades tradicionais, desde
que não descaracterize a cobertura vegetal
existente e não prejudique a função ambiental da
área;
c) a implantação de infraestrutura pública
destinada a esportes, lazer e atividades
educacionais e culturais ao ar livre em áreas
urbanas e rurais consolidadas, observadas as
condições estabelecidas nesta Lei;
d) a regularização fundiária de assentamentos
humanos ocupados predominantemente por
população de baixa renda em áreas urbanas
consolidadas, observadas as condições
estabelecidas na Lei no 11.977, de 7 de julho de
2009;
e) implantação de instalações necessárias à
captação e condução de água e de efluentes
tratados para projetos cujos recursos hídricos são
partes integrantes e essenciais da atividade;
f) as atividades de pesquisa e extração de areia,
argila, saibro e cascalho, outorgadas pela
autoridade competente;
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g) outras atividades similares devidamente


caracterizadas e motivadas em procedimento
administrativo próprio, quando inexistir
alternativa técnica e locacional à atividade
proposta, definidas em ato do Chefe do Poder
Executivo federal;
Nestas áreas de proteção, o exercício do Direito de
propriedade continua a ser realizado, entretanto, deve-se observar o
interesse coletivo no que concerne à proteção ambiental. Isto porque
o meio ambiente é um direito de todos.
Os conceitos aqui trazidos traduzem-se claramente no
seguinte julgado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. ÁREA DE PROTEÇÃO
AMBIENTAL.ART. 5º, INC. XXII, DA CF.ART. 12, II,
ART. 14, ART. 23, III, ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO,
INC. V, TODOS DO DECRETO DISTRITAL N.
9.417/86. EXERCÍCIO DO PODER DE PROPRIEDADE.
RESTRIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE
DE UTILIZAÇÃO ECONÔMICA DO IMÓVEL
LOCALIZADO EM ÁREA RESIDENCIAL. LIMITAÇÃO
DE NATUREZA ABSOLUTA. SENTENÇA
REFORMADA. 1. O que ocorre, para a hipótese de
imóvel localizado em área de proteção ambiental,
são restrições quanto ao uso para sua adequação
em prol da coletividade (limitação administrativa),
ao manejo sustentável dos recursos naturais nele
presentes, o que, inclusive, é decorrência de
imposição constitucional prescrita no artigo 5º,
inciso XXII, da Constituição Federal, que determina
que a propriedade atenderá sua função social,
336 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

embora restem mantidos intactos os poderes


inerentes à propriedade ambiental, não havendo
impossibilidade absoluta de uso e gozo. 2. Na
espécie, constata-se claramente que o Órgão
Ambiental, IBRAM, impôs limitação administrativa
mais restritiva do que a condizente com a de Área
de Proteção Ambiental, pois nos termos do art.
12, II, art. 14, art. 23, III, art. 68, parágrafo único,
inc. V, todos do Decreto Distrital n. 9.417/86, o
imóvel em questão estaria não em Zona (Refúgio)
da Vida Silvestre, mas sim em Zona Tampão. 3.
Ainda que se admita restrição ao exercício do
poder de propriedade, restou demonstrado nos
autos situação que vai além de mera limitação
administrativa, ou seja, configurou-se
impossibilidade de utilização econômica do imóvel
localizado em área residencial, uma vez que o
Órgão Ambiental Distrital entendeu pela
impossibilidade de edificar, o que afasta
capacidade contributiva dos autores, requisito a
justificar a cobrança do IPTU e TLP. 3.1 Diante da
mencionada limitação de natureza absoluta ao
direito de uso e gozo, dada a total impossibilidade
de edificação, impõe-se reconhecer a
inexigibilidade do IPTU e da TLP sobre o imóvel
dos autores enquanto o Órgão Ambiental
qualificar a Área como Unidade de Conservação
de Proteção Integral (Refúgio da Vida Silvestre),
conforme, inclusive, já concedido
administrativamente pelo Distrito Federal.
Recurso de apelação conhecido e provido para
declarar extinto o crédito tributário executado nos
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autos nº 1999.01.1.091030-0 e condenar o Distrito


Federal no indébito dos tributos questionados.
(TJ-DF - APC: 20120111217763 DF 0006442-
39.2012.8.07.0018, Relator: ALFEU MACHADO,
Data de Julgamento: 11/09/2014, 1ª Turma Cível,
Data de Publicação: Publicado no DJE :
19/09/2014 . Pág.: 84)
A restrição ao Direito de Propriedade se faz imperativa
quando se trata de proteção ambiental. Isto porque o meio ambiente
é um direito difuso e qualquer violação a ele dá ensejo a um
desencadeamento de prejuízos ambientais que podem atingir a
todos.
Podemos ainda elencar a abaixo algumas mudanças no
novo Código Florestal:
As áreas de preservação permanente tem a seguinte leitura,
in verbis:
Art. 4º Considera-se Área de Preservação
Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os
efeitos desta Lei:
I - as faixas marginais de qualquer curso d'água
natural, desde a borda da calha do leito regular,
em largura mínima de:
a) 30 (trinta) metros, para os cursos d'água de
menos de 10 (dez) metros de largura;
b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d'água
que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros
de largura;
c) 100 (cem) metros, para os cursos d'água que
tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos)
metros de largura;
d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d'água
que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos)
metros de largura;
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e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d'água


que tenham largura superior a 600 (seiscentos)
metros;
II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas
naturais, em faixa com largura mínima de:
a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para
o corpo d'água com até 20 (vinte) hectares de
superfície, cuja faixa marginal será de 50
(cinquenta) metros;
b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;
III - as áreas no entorno dos reservatórios d'água
artificiais, na faixa definida na licença ambiental
do empreendimento, observado o disposto nos §§
1º e 2º;
IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos
d'água, qualquer que seja a sua situação
topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta)
metros;
V - as encostas ou partes destas com declividade
superior a 45°, equivalente a 100% (cem por
cento) na linha de maior declive;
VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangues;
VII - os manguezais, em toda a sua extensão;
VIII - as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a
linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior
a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
IX - no topo de morros, montes, montanhas e
serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e
inclinação média maior que 25°, as áreas
delimitadas a partir da curva de nível
correspondente a 2/3 (dois terços) da altura
mínima da elevação sempre em relação à base,
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sendo esta definida pelo plano horizontal


determinado por planície ou espelho d'água
adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do
ponto de sela mais próximo da elevação;
X - as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e
oitocentos) metros, qualquer que seja a
vegetação;
XI - as veredas.
Quanto a Reserva legal, a legislação atual estabelece a
manutenção das florestas nativas em 80% nas propriedades da
floresta Amazônica (Amazônia Legal); 35% no cerrado da amazônico
(Amazônia Legal) e 20% em outras regiões. A nova proposta
estabelece que os pequenos produtores rurais (medida variável de
até 400 hectares), não precisarão recompor as reservas legais,
mantendo-se o restante.
Já o Art. 14º do referido código prevê para fins de localização
da área de Reserva Legal no imóvel rural deverá levar em
consideração os seguintes estudos e critérios: I - o plano de bacia
hidrográfica; II - o Zoneamento Ecológico-Econômico; III - a formação
de corredores ecológicos com outra Reserva Legal, com Área de
Preservação Permanente, com Unidade de Conservação ou com
outra área legalmente protegida; IV - as áreas de maior importância
para a conservação da biodiversidade; e V - as áreas de maior
fragilidade ambiental.
Mais a maior mudança com o advento do novo código de
2012 diz respeito as Áreas consolidadas: Não existe previsão legal das
áreas rurais consolidadas na atual legislação. A nova norma
estabelece que as áreas rurais consolidadas terão sua manutenção
garantida, desde que sejam anteriores a 22 de julho de 2008, mesmo
estando em área de Preservação Permanente, com a obrigação de o
proprietário aderir ao programa de regularização ambiental.
Assim ficou a previsão legal:
340 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Art. 62º. Para os reservatórios artificiais de água


destinados a geração de energia ou
abastecimento público que foram registrados ou
tiveram seus contratos de concessão ou
autorização assinados anteriormente à Medida
Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a
faixa da Área de Preservação Permanente será a
distância entre o nível máximo operativo normal e
a cota máxima maximorum.
Art. 63º. Nas áreas rurais consolidadas nos locais
de que tratam os incisos V, VIII, IX e X do art. 4º,
será admitida a manutenção de atividades
florestais, culturas de espécies lenhosas, perenes
ou de ciclo longo, bem como da infraestrutura
física associada ao desenvolvimento de atividades
agrossilvipastoris, vedada a conversão de novas
áreas para uso alternativo do solo.
Eis o maior questionamento por parte dos ambientalistas, a
anistia aos crimes anteriores a 2008 e o reconhecimento das áreas
consolidadas.
E a jurisprudência já vem fixando seu entendimento por área
consolidada:
TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI
00322894420124030000 MS 0032289-
44.2012.4.03.0000 (TRF-3), Data de publicação:
14/01/2016, Ementa: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO
AMBIENTAL. AGRAVO INOMINADO. OCUPAÇÃO
DA MARGEM DE RIO
FEDERAL ÁREA RURAL CONSOLIDADA. NOVO
CÓDIGO FLORESTAL. NÍVEL DE PROTEÇÃO DITADO
POR NECESSIDADES ECONÔMICAS MODERNAS.
AUTORIZAÇÃO DE ÓRGÃO PÚBLICO. POLUIÇÃO DE
BAIXO IMPACTO. RECURSO DESPROVIDO. I. A
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 341

ocupação da margem de rio federal se encaixa no


conceito de área rural consolidada e é passível de
regularização, com a manutenção da atividade ali
exercida e a recomposição mínima da vegetação.
II. O Novo Código Florestal , em atenção às
necessidades econômicas modernas e ao
imperativo de desenvolvimento sustentável, deu
uma nova regulamentação às áreas de
preservação permanente, estabelecendo níveis de
proteção compatíveis. III. De qualquer modo, a
instalação e o funcionamento do serviço de
hospedagem foram autorizados pela Secretaria do
Patrimônio da União e pelo órgão ambiental do
Estado do Mato Grosso do Sul. IV. A perícia da
Polícia Federal também informa que a poluição é
baixo impacto, o que indica aparentemente o
cumprimento das condicionantes fixadas por
aquelas repartições. V. Agravo inominado a que se
nega provimento.
TJ-SP - Apelação APL 03954382020088260577 SP
0395438-20.2008.8.26.0577 (TJ-SP), Data de
publicação: 08/08/2015.
Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Não configurada a
inconstitucionalidade da Lei nº 12.651 /2012. A
extinção do processo foi precipitada. O simples
reconhecimento da existência
de área rural consolidada não implica na perda do
objeto da ação, até porque a lei prevê
tratamentos distintos, dependendo da situação
fática do imóvel. Necessidade de avaliação das
peculiaridades do caso concreto, indicando em
quais das hipóteses previstas em lei o imóvel
342 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

descrito na inicial se enquadra. A prestação


jurisdicional não pode se dar com base em
aplicação genérica de conceito de lei. Rejeitada a
preliminar, dá-se provimento ao apelo para anular
a sentença.

TJ-SP - Agravo de Instrumento AI


20524847020148260000 SP 2052484-
70.2014.8.26.0000 (TJ-SP), Data de publicação:
01/08/2014
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA - LIMINAR CONCEDIDA - FINALIDADE -
ABSTENÇÃO PELOS RÉUS DE OCUPAR OU
EXPLORAR AS ÁREAS EM QUESTÃO, REMOVENDO
AS CONSTRUÇÕES E PLANTAÇÕES EXISTENTES,
SOB PENA DE MULTA -
ÁREA RURALCONSOLIDADA - OCUPAÇÃO
PREEXISTENTE A 22.07.2008 - ADMISSÃO DAS
RESIDÊNCIAS E DA INFRAESTRUTURA ASSOCIADA
ÀS ATIVIDADES AGROSSILVIPASTORIS - EXEGESE
DO §12 DO ARTIGO 61-A DA LEI Nº 12.651/12 -
DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

TJ-SP - Apelação APL 00002772520138260466 SP


0000277-25.2013.8.26.0466 (TJ-SP), Data de
publicação: 23/06/2015.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - Ação Civil Pública -
Recomposição de área de preservação
permanente. 1) Alegação de cerceamento de
defesa afastada - Desnecessidade de produção de
outras provas além daquelas já encartadas nos
autos. 2) Degradação em área de APP
demonstrada - Dano ambiental configurado -
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Necessidade de reparação - Inteligência dos arts.


4º, VII, e 14, § 1º, da Lei 6.938 /1981 -
Responsabilidade de natureza propter rem. 3)
Delimitação da área de APP - Art. 61-A da Lei nº
12.651 /12 - Área rural consolidada - Faixa
marginal de 5 metros - Continuidade de atividades
agrossilvipastoris, de ecoturismo e de
turismo rural em áreas rurais consolidadas -
Aplicação do Novo Código Florestal - Possibilidade
- Art. 462 do CPC e art. 2º, § 1º, da LINDB -
Precedentes da Câmara. 4) Cominação de multa
diária - Cabimento - Multa que não tem natureza
punitiva, mas sim prospectiva, tendo como
finalidade estimular o réu a efetivar o provimento
judicial - Valor da multa que não se mostra
excessivo, devendo ser mantido. Sentença
parcialmente reformada. Recurso provido em
parte.
Assim pelo observado na jurisprudência observa-se a fixação
dos novos conceitos trazidos pela atual legislação e a aplicação da
função social da propriedade com respeito ao tão questionado
direito a anistia e a área consolidada.

CONCLUSÃO
A proteção ambiental tem configurado grande preocupação
do legislador, que tenta atender tanto aos interesses individuais do
proprietário, como também aos interesses metaindividuais da
proteção ao meio ambiente.
Ainda que a propriedade seja um direito privado, temos
que ela não pode ser livremente exercida quando põe em cheque o
interesse coletivo.
Neste sentido, as leis ambientais devem dedicar-se a limitar
a livre disposição da propriedade em proteção aos Direitos
344 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Ambientais, assim atende aos preceitos da função socioambiental do


direito patrimonial. As mudanças apresentadas pelo novo Código
Florestal, na tentativa de conciliar proteção ao meio ambiente e
interesse econômico, revelam ser a única forma para delimitar as
Áreas de Preservação Permanente, as áreas de Reserva Legal
Florestal e os remanescentes de cobertura vegetal da propriedade
privada brasileira e provando que a dicotomia crescimento
econômico e preservação/conservação ambiental encontra-se longe
de alcançar o equilíbrio tão desejado.

REFERÊNCIAS
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental
Brasileiro. 10ª. Edição, rev., atual. e ampliada. Editora Saraiva. São
Paulo. 2009. P. 159
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito
Ambiental. Revista, atualizada e ampliada, 3ª ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 93-94.
GONDINHO, André Osório. Função social da propriedade. In:
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-
Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 397-433.
GRAU, Eros Roberto. Enciclopédia Saraiva de Direito, Função Social
da Propriedade. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 39.
KATAOKA, Eduardo Takemi. Declínio do Individualismo e
Propriedade. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional, 2000, p.
465.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 737 a 757
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Atualizada
por Carlos Alberto Dabus Maluf, 37ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, v.
3.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 345

http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=311,
Acessado em 17/09/2014 às 9:12
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2012/lei/l12651.htm - Acessado em 17/09/2014 às 10:06
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2012/lei/l12651.htm
Acessado em 20/09/2014 às 10:09
http://www.infoescola.com/direito/novo-codigo-florestal/Acessado
em 20/09/2014 às 10:46
https://www.metodista.br/revistas/revistasunimep/index.php/direit
o/article/viewFile/1200/1020, acessado em 20/09/2014 às 10:48
http://zeitune.wordpress.com/2011/05/25/a-funcao-social-da-
propriedade-e-o-novo-codigo-florestal/, Acessado em 20/09/2014 às
11:30
BRASIL. Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012. Dispõe Sobre A
Proteção da Vegetação Nativa; Altera As Leis nos 6.938, de 31 de
Agosto de 1981, 9.393, de 19 de Dezembro de 1996, e 11.428, de 22
de Dezembro de 2006; Revoga As Leis nos 4.771, de 15 de Setembro
de 1965, e 7.754, de 14 de Abril de 1989, e A Medida Provisória no
2.166-67, de 24 de Agosto de 2001; e Dá Outras Providências.
346 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

HATE SPEECH VERSUS LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Anna Carolina S. Lopes Carvalho 217

RESUMO: A Liberdade de expressão é direito constitucional


amplamente difundido em nossa cultura e sua conquista foi
arduamente batalhada. Não se faz distante os tempos onde a
ditadura e a censura tornaram os frutos deste, armas contra seus
próprios utilizadores. Hoje, se percebe que tal direito por inúmeras
vezes entra em conflito com outros princípios constitucionais. Não
havendo hierarquia entre eles é preponderante que se utilize da
técnica da ponderação para avaliar caso a caso o que é mais sensato
nas referidas situações. O Discurso de Ódio, ou Hate Speech, não é
algo novo, porém torna-se cada vez mais atual. É corriqueiro que tais
discursos sejam banalizados e diminuídos como simples questões de
opiniões, o que se torna perigoso, pois o ódio uma vez disseminado
pode atingir patamares incalculáveis, como vários marcos históricos
nos apontam. O que a presente pesquisa visa discutir é até que ponto
é legítima sua contenção e onde o Discurso de Ódio pode ferir a
Liberdade de expressão.
PALAVRAS-CHAVE: Liberdade de expressão; Discurso de ódio; Técnica
da ponderação.

HATE SPEECH VERSUS FREEDOM OF EXPRESSION

ABSTRACT: Freedom of expression is widespread constitutional law in


our culture and its achievement was hard work. We do not do distant

217
Oficial de Promotoria no Ministério Público do Paraná. Graduada em
Direito pela Univel- Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel-
PR. Pós-Graduanda em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade
Cândido Mendes-Rio de Janeiro-RJ. Aluna especial de Mestrado, pela
Universidade Especial do Oeste do Paraná Unioeste, na disciplina de
Teoria Política; curso Ciências Sociais.
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times where the dictatorship and censorship become the fruits of


this, weapons against its own users. Today, it is clear that this right for
several times conflict with other constitutional principles. If there is
no hierarchy between them is preponderant weighting that use of the
technique to evaluate a case that it is wiser in such situations. The
Hate Speech or Hate Speech is not something new but it becomes
more and more current. It is commonplace that such speeches are
trivialized and reduced to simple matters of opinion, which becomes
dangerous because the once widespread hatred can reach untold
heights, as several landmarks in point. What this research aims to
discuss is how far it is legitimate containment and where it hurts the
freedom of expression.
KEYS WORDS: Freedom of expression; Hate speech; Weighing
technica

INCITAMENTO ALL'ODIO CONTRO LIBERTÀ DI ESPRESSIONE

SOMMARIO: La libertà di espressione è diritto costituzionale


ampiamente diffuso nella nostra cultura e la sua realizzazione è stata
una difficile bataglia. Non si fa lontano i tempi in cui la dittatura e la
censura diventarano i suoi propri frutti, armi contro i propri utenti.
Oggi, è chiaro che tal diritto entra numerose volte in conflitto con altri
principi costituzionali. Non essendoci una gerarchia tra di loro è
preponderante che si usi la tecnica della ponderazione per valutare
caso per caso, che è la cosa più saggia in tali situazioni. Il discorso di
odio o incitamento all'odio, non è una nuovità, ma diventa sempre
più presente. È comune che questi discorsi siano banalizzati e ridotti a
semplici questioni di opinione, che è pericoloso, perché una volta
diffuso, l'odio può raggiungere altezze indicibile, come piò essere
visto in diversi momenti della istória. Lo scopo di questa ricerca è
discutere fino a che punto è legittimo il suo contenimento e dove il
discorso di odio può danneggiare la libertà di espressione.
PAROLE CHIAVE: Libertà di espressione. Incitamento all'odio.
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considerazione tecnica.

1 INTRODUÇÃO
A evolução social torna atitudes dantes suportadas e tomadas
como aceitáveis em discursos eivados de preconceitos e incitação ao
ódio.
A Liberdade de expressão é princípio basilar do Estado
Democrático de direito, sendo legitimada no artigo 5º da Constituição
Pátria, mas por vezes o mesmo é suprimido e tem sua dimensão
diminuída tanto pela doutrina, como pelo judiciário.
É consagrado desde primórdios tempos, onde filósofos e
pensadores já enalteciam sua importância para a construção de uma
sociedade livre e democrática, onde seus cidadãos tem o direito de
expressar suas ideias e defendê-las, sem por isso sofrer qualquer
retaliação.
A história nos mostra, por diversas vezes, que a tentativa de
suprimir e sufocar um pensamento, crença, ideologia ou qualquer
manifestação, acarreta danos irreparáveis em uma comunidade. A
defesa desse pilar torna-se, portanto, algo indispensável a
manutenção de uma sociedade justa e igualitária.
Tornando a Liberdade de expressão um direito preferencial,
esbarra-se no contraponto de sua exacerbação. Quais são seus
limites? E estes devem existir? É, principalmente na tentativa de seu
controle, que se percebe os problemas oriundos de sua extensão. Em
uma visão clássica da doutrina, este deve ser mantido até que seu
dis u so se to e pe igoso pa a a so iedade, teo ia do lea a d
p ese t da ge 218. Em uma visão mais atual, a técnica da
ponderação é o meio mais utilizado, para uma dosimetria dos
princípios conflitantes, já que os mesmos não obedecem a uma
hierarquia.
O Hate Speech, discurso de ódio, é a verbalização de

218
Princípio do Perigo Claro e Presente.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 349

uma conduta preconceituosa, dirigida a uma classe, raça, etnia, ou


qualquer grupo de minoria. É proferido sempre no sentido de
ofender, desmerecer, instigar o ódio ao alvo pretendido.
O Discurso de Ódio não é algo novo no cenário mundial,
acortinando-se os dias atuais so o a to da uest o de opi i o .
Em algumas situações há a criminalização de tais ações, como os
crimes de injúria, calúnia e difamação previstos pelo Código Penal, ou
ainda nos crimes de racismo, porém em questões mais abertas e
atuais não encontra respaldo específico.
O mundo foi atordoado por esse ponto e pôs-se a
pensar sobre o assunto com o ataque sofrido a revista francesa
Charlie Hebdo, para muitos suas charges eram apenas sátiras de
humor, para tantos outros Discursos de ódio. O ápice da discussão
culminou em um ataque com várias vítimas e mais uma vez, o mundo
se viu diante da discussão liberdade de expressão e discurso de ódio.
No Brasil, o tema veio à tona com as ultimas eleições
presidenciais. Candidatos proferiram ataques a classes específicas,
como o caso do ex-candidato Levy Fidelix, bem como eleitores
desferiram ataques contra outros usando a naturalidade destes com
intuito de diminuí-los e ofendê-los.
O embate que o assunto provoca conclama o Direito a
uma postura. De um lado tem-se um princípio basilar da nação que
deve ser defendido, porém, não sendo ilimitado tem que restar claro
à sociedade suas margens e suas consequências ao ultrapassá-la.

2 LIBERDADE DE EXPRESSÃO
A Liberdade de Expressão, direito previsto pelo artigo 5º, IV
da Constituição Federal, é oriunda de tempos primórdios,
considerada pilar das sociedades ocidentais e democráticas, sendo
difícil precisar seu surgimento. Foi tratada por filósofos como o
ale o Hegel, a o a P i ípios da Filosofia do Di eito o a o de
1821, e mesmo antes dele por Kant, Fichte e Schelling.
De forma mais contemporânea, pode-se observar sua
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evolução concomitante a formação dos estados norte-americanos


que enalteceram a conquista das liberdades, sobremaneira à
Li e dade de E p ess o. É a o dada a De la aç o dos Di eitos da
Vi gí ia , a De la aç o da I depe d ia , e a p p ia
Co stituiç o Fede al dos Estados U idos da A i a EUA , de
1789.
Sarmento (2009) ao abordar o tema esclarece que

Embora a garantia da liberdade de


expressão tenha sido incorporada à
Constituição norte-americana ainda em
1791, por ocasião da aprovação da 1ª
Emenda, foi apenas no curso do século XX,
após o fim da 1ª Guerra Mundial, que este
direito começou a ser efetivamente
protegido pelo Judiciário norte-
americano(SARMENTO, 2009, p.4).

Perscruta-se que está intimamente ligada a um Estado


Constitucional e aos direitos fundamentais, já tendo sido objeto da
De la aç o dos Di eitos do Ho e e do Cidad o e , ue a
trazia da seguinte forma,

Art. 11.º A livre comunicação das ideias e


das opiniões é um dos mais preciosos
direitos do homem; todo cidadão pode,
portanto, falar, escrever, imprimir
livremente, respondendo, todavia, pelos
abusos desta liberdade nos termos previstos
na lei.

Mais tarde em 1948 foi referendada pela Declaração


Universal dos Direitos do Homem, que apresentou em seu artigo XIX
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o seguinte arcabouço,

Toda pessoa tem direito à liberdade de


opinião e expressão; este direito inclui a
liberdade de, sem interferência, ter opiniões
e de procurar, receber e transmitir
informações e ideias por quaisquer meios e
independentemente de fronteiras.

No Brasil a Constituição Federal de 1988 amparou e protegeu


explicitamente a Liberdade de expressão, porém, outrora, tal
princípio já havia sido protegido mesmo que timidamente. A
Co stituiç o do i p io, , te e po ase a De la aç o dos
Di eitos do Ho e e do Cidad o p otege do, po ta to, di eitos i is
e políticos, entre eles a liberdade. Na Constituição de 1934, o tema
Li e dade de e p ess o to ou ais o po e foi e p essamente
recepcionado, todavia, com ressalvas a possibilidade de censura. Foi
com a Constituição de 1967 e a emenda de 1969, que os maiores
obstáculos foram impostos a liberdade. Como o texto constitucional
era vago, o regime militar encontrou brechas para todo tipo de
censura e controle da imprensa e da manifestação do pensamento.
Apenas em 1988, a nova Carta Magna respaldou amplamente
os direitos fundamentais e pode dar abrigo às liberdades e ao início
de um Estado Constitucional e Democrático. Trouxe em seu artigo 5º
e incisos, o seguinte:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem


distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
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IV - é livre a manifestação do pensamento,


sendo vedado o anonimato;
X - é livre a expressão da atividade
intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de
censura ou licença;

No cenário atual, o dilema atinge novos patamares, não se


discute mais a validade da livre manifestação de pensamento e sim
sua amplitude. Doutrinadores lançaram-se a tentativa de
entendimentos sobre o tema, discutindo se haveria diferença entre
os i isos IV e X do a tigo itado, ua to li e dade de
e p ess o e a li e a ifestaç o do pe sa e to . Ta a es
elucida que após muito estudo, chegou-se a conclusão que o primeiro
abarca o segundo, dizendo que:

(...) liberdade de expressão é direito


genérico que finda por abarcar um sem-
número de formas e direitos conexos e que
não pode ser restringido a um singelo
externar de sensações ou intuições com a
ausência elementar da atividade intelectual,
na medida em que a compreende. Dentre
os direitos conexos presentes no gênero
liberdade de expressão podem ser
mencionados, aqui, os seguintes: liberdade
de manifestação de pensamento; de
comunicação; de informação; de acesso à
informação; de opinião; de imprensa, de
mídia, de divulgação e de radiodifusão
(TAVARES, 2012, p.626).

José Afonso da Silva (1992) também abordou o tema ao


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concluir

A liberdade de expressão recai na difusão e


manifestação do livre pensamento,
abrangendo, portanto, os sentimentos e
conhecimentos artísticos, intelectuais e
científicos. Decorre, assim, da liberdade de
pensar ou de opinião, que é o direito de
alguém possuir convicções sobre ciência,
religião, sem arte, política, dentre outros
assuntos (SILVA, 1992, p.229).

Abarcando todos os institutos, deu-se uma maior abrangência


a esta liberdade e é está concepção que aqui se seguirá. Conforme
Tavares (2012, p. 629) enquadra-se agora, não apenas um cenário
individual de manifestação, mas também uma esfera coletiva pois ao
se expressar o indivíduo lança ideias, profere opiniões que
confrontam com as opiniões e modos de pensar e viver de terceiros.
Classifica na primeira a liberdade de se formar, de não precisar se
adequar a um modelo determinado e a segunda a de se comunicar,
corroborando assim com o ensinamento de Canotilho (1992, p.43)
que apregoa ue o di eito de i fo aç o possui t s a i eis: o de
i fo a , o di eito de se i fo a e o di eito de se i fo ado . A
jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos também
entende dessa forma,

Em sua dimensão individual, a liberdade de


expressão não se esgota no reconhecimento
teórico do direito a falar ou escrever, mas
compreende também, inseparavelmente, o
direito a utilizar qualquer meio apropriado
para difundir o pensamento e fazê-lo chegar
ao maior número de destinatários. Quando
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a Convenção proclama que a liberdade de


pensamento e de expressão compreende o
di eito a difu di i fo aç es e ideias po
ual ue ... p o esso , est desta a do ue a
expressão e a difusão do pensamento e da
informação são indivisíveis, de modo que
uma restrição das possibilidades de
divulgação representa diretamente, e na
mesma medida, um limite ao direito de se
expressar livremente. Daí a importância do
regime jurídico aplicável à imprensa e ao
status de quem se dedique
profissionalmente a ela 219 (MINISTÉRIO DA
JUSTIÇA, 2014).

Para Alexy (2012, p.139) a dimensão individual pode levar a


crença de um direito absoluto, e em não havendo hierarquia entre os
direitos fundamentais não há que se considerar essa possibilidade.
Assim, embora a Liberdade de Expressão funcione como uma
ponte entre os direitos fundamentais, interligando-os e respaldando-
os não encontra esta, supremacia em relação aos princípios ou
direitos fundamentais.

2.1 LIMITES À LIBERDADE DE EXPRESSÃO

A Suprema Corte Norte Americana, desponta como baluarte


na proteção a Liberdade de Expressão e Imprensa, sua jurisprudência
nos mostra uma evolução quanto à limitação deste direito,

219
Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos / Secretaria
Nacional de Justiça, Comissão de Anistia, Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Tradução da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Brasília : Ministério da Justiça, 2014. (p.42)
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ponderando que este já foi tema que não levantava maiores debates.
Apenas em 1917 no julgamento do caso Schenck v. United States (249
U.S. 47. 1918) que novos olhares se lançaram sobre o assunto, sendo
apli ada e t o a teo ia do clear and perfect danger P i ípio do
Perigo Claro e Presente) pelo magistrado Oliver Holmes Jr., conforme
nos detalha Sarmento (2009).
Esta teoria instituída pela jurisprudência norte-americana,
sustentava que a Liberdade de expressão deveria ser mantida até que
sua externalização se tornasse uma conduta perigosa, onde não se
poderia, portanto, invocar a 1ª emenda. Em casos que se seguiram
este posi io a e to foi a tido, at ue a teo ia da Fai ess
Do t i e se i stalou. Sa e to e pli a ue tal
posicionamento começou a ser aplicado na década de 80 do século
passado e foi criada pela FCC (Federal Communications Comission).

A fairness doctrine foi criada pela FCC


(Federal Communications Comission)
agência reguladora norte-americana
dedicada à área de comunicações
eletrônicas – e consistia numa série de
medidas que visavam a assegurar que as
rádios e televisões destinassem uma boa
parte da sua programação à cobertura de
questões de interesse público, e que, nesta
cobertura, oferecessem oportunidade para
apresentação de pontos de vistas
diversificados e conflitantes, visando, com
isso, a proporcionar ao público o acesso a
versões e opiniões variadas sobre temas
relevantes para a coletividade (SARMENTO,
2009, p.6).

Em 1959 tal teoria passou a ingressar a Lei de Comunicações


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norte-americanas obrigando assim as emissoras a operarem visando


o interesse público e dando oportunidade para discussão de temas
pú li os o t o e sos. A fai ess do t i e pe itiu ai da, ue se
operasse direito de resposta às pessoas que se sentissem lesadas por
alguma informação apresentada. Essa doutrina perdurou no sistema
norte-americano até o ano de 1987 sendo invalidada pela própria
FCC.
Muito embora o direito comparado e a jurisprudência norte-
americana não sejam alvo deste trabalho, faz-se mister destacá-las
pois as duas correntes apresentam importância para a regulação da
liberdade de expressão, bem como para o constitucionalismo
brasileiro. Binenbojm (2006) apregoa que esta teoria exerceu
influência sobre os artigos constitucionais (como o 5º V, IX e o 220 e
segui tes e, hega at a t ata o te a o o fai ess do t i e
asilei a , e pli a do ue sua adoção no Brasil é totalmente
constitucional e crucial para controle dos excessos da expressão e
comunicação social.

A Carta de 1988 erigiu um sistema de


princípios e regras que, em última análise,
reclamam a adoção de uma versão brasileira
da fairness doctrine. Após uma análise do
potencial democrático de institutos como o
di eito de esposta a t. °, V e o di eito
de a esso i fo aç o a t. °, XIV , e dos
princípios que regem a comunicação social
no país (art. 220 e segs.), concluir-se-á com
um delineamento do alcance e limites do
direito transindividual do público de ser
adequadamente informado em sua relação
dialógica com o direito individual das
pessoas naturais ou legais à livre expressão
(BINENBOJM, 2006, p.289).
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Pelo exposto verifica-se que a Constituição Federal Brasileira


aborda em seu texto limitações a Liberdade de expressão, como o
próprio artigo 5º, inciso X que diz que a honra, intimidade, vida e a
imagem de uma pessoa são invioláveis, bem como o inciso IX que
veda o anonimato. Neste último quesito vê-se claramente essa
limitação como forma de conter abusos por quem profere um
discurso, aplica-se aqui o princípio da bilateralidade atributiva do
direito, onde todo aquele que tem o direito de externar uma opinião,
possui por sua vez o dever de se identificar.
Quando ocorre o enfretamento entre regras ou direitos com
limitações previstas no texto legal, a solução é pacífica. O problema
jurídico se apresenta quando este Direito fundamental colide com
outro direito fundamental ou ainda com algum princípio, aqui se faz
necessário aplicar a técnica da ponderação, pautada pela principio da
razoabilidade e proporcionalidade que serão tratadas mais adiante.

3 HATE SPEECH – DISCURSO DE ÓDIO


O hate Speech, ou discurso de ódio, nasce do âmago social e
está pautado por ofensas carregadas de preconceitos, de não
aceitação do outro, quer por sua condição social, sexual, ideológica,
ou outra posição. São manifestados em mensagens e expressões
racistas, xenófobas, homofóbicas ou misóginas.
É a externalização de um sentimento, para Silva (2011, p.47)
há dois elementos que o compõe: a discriminação e a externalidade,
pois o ódio sem uma conduta externa que o represente é apenas uma
ideia, e é inconcebível a intervenção jurídica em pensamentos. Essa
incitação à violência manifesta, em qualquer de suas formas, é que
deve ser contida.
Como já tratado a Constituição Federal alberga a Liberdade
de Expressão como direito fundamental, protegendo-a e
respaldando-a, conservando-a longe da censura ou licença, porém
não pode ser considerada absoluta sob pena de macular demais
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direitos fundamentais, ou seja, sua exacerbação pode acarretar em


um Discurso de Ódio que fere a Dignidade da pessoa humana. Mill
(1991) defensor da liberdade apregoa que da mesma maneira que se
defende a liberdade de opinião, deve-se também coibir o discurso
pernicioso.

Não existe certeza absoluta, mas existe


segurança, suficiente para os propósitos da
vida humana. Podemos e devemos presumir
a verdade da nossa opinião, para
orientarmos a nossa conduta. Cabe a
mesma presunção quando proibimos os
maus de perverter a sociedade pela
propagação de opiniões que encaramos
como falsas e perniciosas (MILL, 1991,
p.46).

A Dignidade da pessoa humana, aqui tomada pelo viés de


Sarmento (2009), pauta não apenas a limitação de atuação do estado,
mas também seus deveres positivos que o compelem a agir e
proteger a dignidade dos indivíduos. Projeta-se também nas relações
privadas onde fundamenta obrigações positivas e negativas para os
indivíduos em face de seus pares. Argumenta ainda, que havendo
colisão entre direitos fundamentais é esta quem operará como norte
para a atuação do intérprete.
Conforme relatado, o Discurso de ódio se caracteriza pela
incitação à violência a um grupo determinado, e é aqui que se
concentra a diferença entre este e a discriminação. Ambos são
gravosos, porém as consequências do primeiro são mais
contundentes e danosas. Silva (2011) é categórica ao explicar o
assunto

No caso do discurso odiento, vai-se além: é


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atacada a dignidade de todo um grupo


social, não apenas a de um indivíduo.
Mesmo que este indivíduo tenha sido
diretamente atingido, aqueles que
compartilham a característica ensejadora da
discriminação, ao entrarem em contato com
o discurso odiento, compartilham a situação
de violação. Produz-se o que se chama de
vitimização difusa. Não se afigura possível
distinguir quem, nominal e numericamente,
são as vítimas. Aquilo que se sabe é que há
pessoas atingidas e que tal se dá por conta
de seu pertencimento a um determinado
grupo social (SILVA, 2011, p.5).

Por incitação entende-se a ação, quer seja executada pela


palavra ou pelo ato, uma passeata por exemplo pode ser entendida
como discurso de ódio.
O cenário europeu, assim como as Nações Unidas condenam
o Hate Speech, assim como toda forma de discriminação, tendo o
assunto sido normatizado no artigo 4º da Declaração das Nações
Unidas sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação
Racional, que foi recepcionado pela legislação brasileira. Vejamos o
que diz o artigo:

Artigo 4.º
Todos os Estados deverão tomar medidas
efetivas para rever as políticas
governamentais e outras políticas públicas e
para revogar leis e regulamentos que
tenham como consequência a criação e
perpetuação da discriminação racial onde
quer que ela ainda exista. Deverão aprovar
360 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

legislação que proíba tal discriminação e


adaptar todas as medidas adequadas para
combater os preconceitos que dão origem à
discriminação racial.

Não sendo unânime há teorias que sustentam a proteção ao


Discurso de Ódio, são correntes que acreditam na máxima proteção a
Liberdade de Expressão e de opinião. Justamente por essa ausência
de consenso Knechtle ( 2008, p.2 apud Ribeiro 2012, p.18) discorre
sobre o tema entendendo que existem 3 vias de tratamento do
Discurso de Ódio, uma que restringe a liberdade de expressão, outra
que a mantem sob qualquer hipótese e a última que restringe o
discurso de ódio em determinados casos.

(...)a regulação do discurso do ódio é


realizada com vistas em três campos
filosóficos distintos: um que defende a
restrição da liberdade de expressão nos
casos do discurso do ódio, de forma a
proteger a dignidade de determinadas
pessoas ou grupos minoritários
tradicionalmente desfavorecidos; outro que
defende a proteção do indivíduo livremente
falar, exteriorizando o ódio, em face da
proteção do grupo; e por fim correntes
ponderadas que defendem que o discurso
do ódio deve ser restringido em
determinados casos e situações, tendo em
vista critérios específicos (KNECHTLE, 2008,
p.2 apud RIBEIRO 2012, p.18).

O mundo se vê diante de situações de propagação de ódio


extremo. O caso mais recente no plano globalizado, foi o ataque a
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e ista F a esa Cha lie He do ue fez essu gi o assu to. As


charges confeccionadas eram tidas por muitos como sátiras de
humor, enquanto para outros como manifestações de ódio contra
uma religião. Culminou em um ataque sangrento e desproporcional,
onde a religião foi o plano de fundo.
No Brasil a discussão sempre se descortinou com a
homofobia, em relação à orientação sexual, o tema torna-se
crescente, ao ponto da discussão sobre a criminalização da mesma
ser tópico amplamente discutido. De acordo com o que nos aponta
Lopes (2008).

Ordinariamente compreendida como raiva


extrema ou reação temerosa contra
homossexuais, a homofobia supostamente
se baseia na crença de que a
homossexualidade corromperia uma ordem
moral e sexual naturalizada promovendo a
decadência legal, política e ética de uma
sociedade. É indubitável a efetiva existência
de preconceito em torno da
homossexualidade(LOPES, 2008, p.3053).

Seguindo ainda a linha do Hate Speech relacionado à


orientação sexual, vários temas surgem como a união homoafetiva, a
adoção entre casais do mesmo sexo, todos eles quando discutidos
sobre a ótica do discurso de ódio, são sem dúvida embasados por um
plano de fundo de preconceito.
Este foi o prisma inicial, porém, atualmente vê-se claramente
o discurso de ódio proferido contra opções político-partidárias,
naturalidade e até xenófobas serem mais abertamente discutidas no
plano nacional.
Na jurisprudência nacional o caso Ellwanger (que será
apresentado oportunamente) discutido no habeas corpus 82.424/RS,
362 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

representa um grande marco jurídico.


Ainda hoje, procura-se dar menor relevância ao tema
desvirtuando o assunto, tratando-o como simples ensejo de opinião,
mas o discurso de ódio pode tomar grandes proporções
principalmente quando tem a imprensa como válvula propulsora.
No caso do ex-candidato a presidência Levy Fidelix, em
debate a rede Record, proferiu ataques de ódio violentos aos
homossexuais declarando ue apa elho e eto o ep oduz ,
chegando a comparar a homossexualidade à pedofilia. Essa situação
poderia ser comparada ao clássico caso da jurisprudência norte-
americana Beauharnais vs. Illinois, de 1952, onde um indivíduo de
origem branca conclamava a seus pares para insurgirem contra os
negros, acusando estes de serem responsáveis por estupros, roubos e
outros crimes. Há entre os dois casos um lastro temporal significativo,
porém o preconceito permanece.
Morena (2015) aduz que,

Esse tipo de discurso de espectro negativo,


cujo escopo é exteriorizar ou incitar o ódio,
encorajando a prática da violência, da
humilhação, da hostilização e da
discriminação de grupos de pessoas em
razão de sua orientação sexual não deve,
em hipótese alguma, ser protegido sob o
manto da garantia constitucional da
liberdade de expressão (MORENA, 2015,
p.01).

Muitos são os exemplos que se descortinam no cenário


nacional, evidenciando que o tema merece um olhar mais atento e
devendo, portanto, a discussão vir à tona no plano do Direito para
que medidas coercitivas sejam implementadas.
A discussão sobre a contenção do Discurso de ódio deve
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prosperar, sem que seja suplantada a liberdade de expressão, pois a


existência desta é norte para uma sociedade democrática e livre.

4 CASOS CONCRETOS

Muito embora o Direito Comparado não seja o alvo de estudo


deste trabalho, faz-se mister ressaltar que o direito norte-americano
foi precursor no tratamento do Hate Speech e tem hoje uma nação
que apresenta a Liberdade de Expressão como o direito fundamental
mais valorizado. (SARMENTO, 2009.)
A história jurídica nos relata que o primeiro caso tratado
naquela corte foi Beauharnais versus Illinois, em 1952, onde se
decidiu pela supressão da Liberdade de Expressão, mantendo a
legislação de Illinois que criminalizava a distribuição de panfletos com
conteúdo discriminatório contra certos grupos. A decisão deste caso
não se manteve como regra, a vasta maioria que sobreveio a esta
obteve a manutenção da Liberdade de expressão, e a aceitação do
Hate Speech.
No Brasil o caso Ellwanger foi o precursor do assunto. O
julgamento do Habeas Corpus 82824/RS trouxe a plano a questão até
então adormecida no Direito Pátrio. O julgamento teve início em
2002 e culminou em um acordão de 272 páginas. Siegfried Ellwanger
Castan foi denunciado a 9ª Vara de Porto Alegre/RS pelo crime de
racismo, acusado de escrever, publicar e divulgar livros com conteúdo
antissemita. Obtendo absolvição em primeira instância, foi
condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que atribuiu
pena de dois anos de reclusão. A defesa impetrou então habeas
corpus ao Superior Tribunal de Justiça que denegou o pedido,
chegando o caso então ao Supremo Tribunal Federal.
Na corte dois prismas foram analisados, a suposta colisão
entre Liberdade de Expressão e dignidade da pessoa humana e os
limites do significado de racismo. O HC foi novamente denegado, e a
decisão contou com a utilização da ponderação entre os direitos
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fundamentais, entendeu-se aqui que a Liberdade de Expressão não


autoriza o racismo. Os votos não foram unânimes, o que para Streck
(2014, p.60) acabou por demonstrar uma discrepância na decisão,
pa a ele ai da, a po de aç o utilizada est lo ge da fo ula
o igi al ale a a. Na e dade, o e u so ao elati is o po derativo
obscurece o valor da tradição como guia da interpretação, isto é, a
po de aç o a a a se do u a po ta a e ta a dis i io a iedade.
(STRECK, 2014, p.60).
Sarmento (2009) diz que embora alguns constitucionalistas
tenham criticado a metodologia utilizada, não houve crítica ao
esultado al a çado, de a i e to e i i alizaç o das
a ifestaç es de a is o . Ha e do fo te o se so o t io
proteção constitucional do hate speech.
Em um cenário mais atual o discurso de ódio é facilmente
encontrado no mundo virtual, proferido incessantemente nas redes
sociais. A facilidade do anonimato faz com que esse incitamento ao
ódio cresça vertiginosamente.
Sil a , p. ap ese tou e seu t a alho Dis u so de
Ódio e edes so iais , u ua titati o de asos e olvendo o
Discurso de Ódio nesses meios. Até o ano de 2011, representavam
1% das decisões dos Tribunais pesquisados, porém, esclarece que o
número poderia ser mais vultuoso, pois alguns casos tratam do
assu to se e io a di eta e te a e p ess o Dis u so de Ódio,
ou Hate Speech . Co a de o st aç o pelo g fi o fi a ais la a a
observação:
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 365

(SILVA, 2011, p.5)

Silva (2011) elenca como marco no assunto, o julgamento da


apelação criminal 20050110767016APR pelo Tribunal de Justiça do
Distrito Federal. No ano de 2009 o referido Tribunal julgou o caso do
então estudante, Marcelo Valle que desferiu ataques a outros
estudantes que utilizavam o sistema de cotas raciais para ingresso nas
Universidades. O discurso foi proferido da seguinte forma:

Os caras [os adeptos do nazismo] pelo


menos pagam pau pros europeus que são
uma das nações mais desenvolvidas do
mundo e Adolf Hitler, que sem dúvida foi
um grande homem pra história e pro seu
país pq queiram ou não, o cara tirou a
Alemanha da miséria. e vocês, ficam aí,
pagando pau da África, aquele bando de
366 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

macacos subdesenvolvidos, querendo


atribuir valor a essa cultura negra que só
tem músicas sem sentido e toscas que não
fazem mais que promover orgias sexuais...
preto no céu é urubu, preto correndo é
ladrão, preto parado é bosta. Qual a
diferença entre o preto e o câncer: o câncer
evolui!... já não basta preto roubando
dinheiro. Agora ele também rouba vaga nas
universidades... o que mais vai roubar
depois? (DISTRITO FEDERAL E DOS
TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça , 2009).

Marcelo foi absolvido em primeira instância, porém,


condenado pelo Tribunal, donde se desprende o voto do
Desembargador Roberval Casemiro Belinati,

Marcelo tem, constitucionalmente, o direito


de se manifestar contrariamente a um
sistema de cotas que utiliza como critério
para o acesso a vagas em universidades
públicas a raça do indivíduo. No entanto,
em que pese a Constituição Federal
assegurar o direito à livre manifestação do
pensamento, esse direito não pode ser
utilizado para acobertar a prática de
conduta criminosa. Com efeito, está
estabelecido no próprio art. 5º da
Constituição Federal, inciso XLII, que a
prática de racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível. Dessa forma,
caso uma manifestação seja racista, não há
que se falar em liberdade de expressão,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 367

uma vez que esta conduta é criminosa, apta,


portanto, a ensejar a responsabilização
criminal de seu autor (DISTRITO FEDERAL E
DOS TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça ,
2009)(grifo nosso).

Embora, neste caso em comento não tenha a decisão


aplicado o Hate Speech e sim a limitação da Liberdade de Expressão
frente ao racismo, percebe-se em suas palavras o incitamento ao ódio
a um grupo determinado. Silva (2011, p.16) afirma esse incitamento
ao ódio, ponderando que encontra-se nas palavras de Ma elo a
dupla fa e do dis u so de dio: o i sulto e a i itaç o .

No que tange ao insulto, está claro que


Marcelo Mello despiu completamente a
coletividade negra de sua dignidade,
começando pela maneira como se refere a
eles: "macacos". Não reconheceu o negro
como sujeito igual a ele. Subestimou sua
capacidade intelectual, tratando-o como
analfabeto ou, no mínimo, intelectualmente
menos capaz que o branco. Desrespeitou a
cultura negra, referindo-se a ela como algo
puramente animalesco, de menor valor, se
comparada à europeia. Desses elementos
tem-se a discriminação.
Do ponto de vista da incitação, percebe-se
que Marcelo Mello utilizou certa lógica
persuasiva (deturpada, mas ainda assim,
lógica) em suas estruturas discursivas.
Baseando-se no tema das cotas em
universidades públicas, Marcelo construiu
uma situação de antagonismo entre o
368 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

negro, considerado "ladrão de vagas


universitárias", ingressante sem qualquer
mérito ou capacidade, e o branco, vítima
das novas medidas de ingresso, que deve
sempre contar com seus próprios e
esmerados esforços para atingir o ensino
superior (SILVA, 2011, p.16).

Não bastando o ocorrido em 2009, no ano de 2012 Marcelo


foi preso novamente, (REVISTA INFO, 2015) desta vez por manter a
página na internet www.silviokoerich.org, que fazia claro incitamento
ao ódio contra negros, judeus, mulheres, nordestinos e
homossexuais. Um dos objetivos da página, afirmado por Marcelo,
era o de reunir pessoas com as mesmas ideias e promover ataques a
homossexuais.

Atualmente verificamos a incidência do tema fora do âmbito


virtual e em uma crescente vertiginosa. O processo eleitoral de 2014
desencadeou uma série de situações onde o Discurso de Ódio foi
proferido, o mais notório ocorreu com o então candidato a presidente
da república Levy Fidelix. Em 28 de setembro do referido ano, em
debate proporcionado pela Tv Record, a então candidata do Psol
Luciana Genro discorreu sobre as dificuldades a que a comunidade
LGBT enfrenta cotidianamente, provocadas sobretudo pelo
preconceito e homofobia. Ao indagar Levy sobre o motivo pelo qual o
candidato não aprovava o casamento entre pessoas do mesmo sexo,
este respondeu com as seguintes palavras:

Apa elho e eto o ep oduz …. Co o


que pode um pai de família, um avô ficar
aqui escorado porque tem medo de perder
voto? Prefiro não ter esses votos, mas ser
um pai, um avô que tem vergonha na cara,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 369

que instrua seu filho, que instrua seu neto",


afirmou. "Vamos acabar com essa
historinha. Eu vi agora o santo padre, o
papa, expurgar, fez muito bem, do Vaticano,
um pedófilo. Está certo! Nós tratamos a vida
toda com a religiosidade para que nossos
filhos possam encontrar realmente um bom
caminho familiar (UOL, 2015).

Não obstante continuou com as ofensas, incitando um


levante de heterossexuais contra homossexuais:

Luciana, você já imaginou? O Brasil tem 200


milhões de habitantes, daqui a pouquinho
vai reduzir para 100 [milhões]. Vai para a
avenida Paulista, anda lá e vê. É feio o
negócio, né? Então, gente, vamos ter
coragem, nós somos maioria, vamos
enfrentar essa minoria. Vamos enfrentá-los.
Não tenha medo de dizer que sou pai, uma
mãe, vovô, e o mais importante, é que esses
que têm esses problemas realmente sejam
atendidos no plano psicológico e afetivo,
mas bem longe da gente, bem longe mesmo
porque aqui não dá (UOL, 2015).

A Defensoria pública do estado de São Paulo ajuizou ação civil


pública contra Levy, sendo este condenado em primeira instância ao
pagamento de indenização no aporte de R$1.000.000,00 (um milhão
de reais). A magistrada Flávia Poyares Miranda foi contundente ao
afirmar que se tratava de Discurso de Ódio

O candidato ultrapassou os limites da


370 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

liberdade de expressão, incidindo em


discurso de ódio, pregando a segregação do
grupo LGBT. Não se nega o direito do
candidato em expressar sua opinião,
contudo, o mesmo empregou palavras
extremamente hostis e infelizes a pessoas
que também são seres humanos e merecem
todo o respeito da sociedade, devendo ser
observado o princípio da igualdade (SÃO
PAULO , Tribunal de Justiça, 2014)(grifo
nosso).

Em contrapartida, no ano de 2014, o STF decidiu pelo não


recebimento de denúncia contra parlamentar por entender que a
conduta praticada por este era atípica na legislação brasileira. No
caso, o deputado federal Marco Antônio Feliciano desferiu ataques
contra homossexuais na rede social, Twitter, sendo então oferecida
denúncia a este por suposta prática do crime previsto no artigo 20 da
Lei 7.716/89.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a


discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional.
Pena: reclusão de 1 a 3 anos e multa.

A conduta daquele se resumiu ao seguinte discurso: - A


podridão dos sentimentos dos homoafetivos levam ao ódio, ao crime,
a (sic) rejeição". (STF, Inq. 3590-DF). O deputado se defendeu
alegando que suas palavras eram apenas simples interpretação
teleológica da Bíblia.
Com a resposta de folha 90 a 99, o
envolvido aduz a inépcia da denúncia. Diz
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 371

da ausência de justa causa para o


acolhimento. Relata a ocorrência de
perseguição decorrente de simples
interpretação teleológica da Bíblia, a que foi
conferida conotação errônea e maliciosa.
Informa ter o Conselho de Ética da Câmara
dos Deputados encaminhado ao Presidente
daquela Casa, à época da veiculação,
de ú ia oferecida por Diego Amorim e
formalizada pela Ouvidoria da Secretaria de
Promoção de Igualdade Racial – SEPRIR/PR
– Processo Administrativo nº
00041.000316/2011-86, a qual não
prosperou. Transcreve trecho da Bíblia,
além de fazer observações de cunho
religioso. Nega a existência de caráter
discriminatório atinente à publicação.
Defende haver vinculação entre a
manifestação externalizada no Twitter e o
desempenho do mandato parlamentar,
considerada a representação dos interesses
dos eleitores que o elegeram, a ensejar a
incidência da imunidade material. Evoca
jurisprudência. Alude à liberdade de
expressão. Sustenta a atipicidade da
conduta, ante a falta de tipo incriminador
da prática, induzimento ou incitação à
discriminação sexual, tendo o legislador
previsto, no artigo 20 da Lei nº 7.716/1989,
apenas a de raça, cor, etnia ou procedência
nacional. Postula a rejeição da denúncia
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2014).
372 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

O Supremo, sob o voto do Ministro relator Marco Aurélio,


entendeu que a atitude não se enquadrava no crime relatado, tão
pouco era tipificada pela legislação, rejeitando assim a denúncia.

Procede a defesa no que articula a


atipicidade. Ter-se-ia discriminação em
virtude da opção sexual. Ocorre que o artigo
20 da Lei nº 7.716/89 versa a discriminação
ou o preconceito considerada a raça, a cor, a
etnia, a religião ou a procedência nacional,
não contemplando a decorrente da opção
sexual do cidadão ou da cidadã. O ditame
constitucional é claro: não há crime sem
anterior lei que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal – inciso XXXIX do
artigo 5º. Ante esse fato, deixo de receber a
denúncia, fazendo-o com base no inciso III
do artigo 386 do Código de Processo Penal,
a revelar que, não constituindo o fato
infração penal, dá-se a absolvição do réu, o
que, nesta fase, sugere a simples ausência
de instauração da ação penal (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2014).

O também ministro Luíz Roberto Barroso reforçou o voto e foi


além ao dizer da inexistência de penalização ao Hate Speech no Brasil

E com as ideias subjacentes à manifestação


de Sua Excelência eu estou inteiramente de
acordo, até porque a frase que antecedeu
esta que já é, por si, muito ruim - A
podridão dos sentimentos dos
homoafetivos levam (sic) ao ódio, ao crime,
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a (sic) rejeição" -, era: "Sendo possivelmente


o 1º Ato de homossexualismo da história, a
maldição de Noé sobre Canaã toca seus
descendentes diretos, os africanos". Eu me
lembro sempre de uma passagem do Freud,
que dizia que por trás de toda interdição
existe um desejo, portanto acho que essas
são manifestações extremamente
problemáticas do ponto de vista do seu
conteúdo. Acho que é um comentário
preconceituoso, é um comentário de mau
gosto e extremamente infeliz. Porém, penso
também que a liberdade de expressão não
existe para proteger apenas aquilo que seja
humanista, aquilo que seja de bom gosto
ou aquilo que seja inspirado. Na frase feliz
de Rosa de Luxemburgo, a liberdade de
expressão é aquela que protege os nossos
adversários, é aquela que protege quem
pensa diferentemente de nós. De modo
que, no plano das ideias, eu diria que o
desvalor da proposição aqui em discussão
ultrapassa todos os limites do erro, mas, a
meu ver, não ingressa na esfera do crime.
Até porque, como Vossa Excelência
observou, Ministro Marco Aurélio, a
tipificação do art. 20 da lei nº 7.716, desde a
sua ementa, define os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor e, em
seguida, o art. 20, numa tipificação estrita
como próprio, também se refere a raça, cor,
etnia, religião ou procedência nacional. Eu
até consideraria razoável que o Princípio da
374 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Dignidade da Pessoa Humana impusesse


um mandamento ao legislador para que
tipificasse condutas que envolvam
manifestações de ódio, de hate speech,
como observou a Doutora Deborah Duprat.
Mas a verdade é que essa lei não existe.
Existe até um projeto de lei em discussão no
Congresso Nacional. De modo que eu acho
que vulneraria princípios que nós
consideramos importantes se a própria
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
punisse criminalmente alguém sem que
uma lei claramente defina essa conduta
como ilícita. De modo que, por mais
reprovável que se considere essa
manifestação no plano moral, eu penso que
não é possível tipificá-la penalmente, de
modo que estou acompanhando Vossa
Excelência pelo não recebimento da
denúncia. (Inq. 3590-DF. Documento
assinado digitalmente conforme MP n°
2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira -
ICP-Brasil. O documento pode ser acessado
no endereço eletrônico (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 2014).

Embora os ministros tenham optado pelo não recebimento


da denúncia, deixaram claro a reprovabilidade da conduta, talvez, e
aqui toma-se a liberdade para apenas conjecturar, o pedido pudesse
ter sido atendido se a exordial o tivesse classificado de maneira
diversa da adotada.
Percebe-se pelos casos em comento, que não há que se falar
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ainda em uma uniformidade na aceitação da limitação do Discurso de


Ódio, pelos julgadores. Desprende-se das decisões que muitas vezes
ele é sequer aceito como instituto balizado pelo direito, devendo,
portanto, ser regulamentado para que haja segurança jurídica.

5 TÉCNICA DA PONDERAÇÃO

O Estado Constitucional é pautado pela difusão dos direitos


fundamentais, sobretudo pelas liberdades individuais conquistadas
arduamente no processo histórico. O estado pátrio admite o uso das
leis e princípios nas decisões jurídicas, devendo ocorrer à correta
aplicação e intepretação entre eles.
O método tradicional da aplicação do direito é o subsuntivo,
que Barroso (2008) explica como sendo a adequação do fato concreto
à norma.

Um típico operador jurídico formado na


tradição romano-germânica, como é o caso
brasileiro, diante de um problema que lhe
caiba resolver, adotará uma linha de
raciocínio semelhante à que se descreve a
seguir. Após examinar a situação de fato que
lhe foi trazida, irá identificar no
ordenamento positivo a norma que deverá
reger aquela hipótese. Em seguida,
procederá a um tipo de raciocínio lógico, de
natureza silogística, no qual a norma será a
premissa maior, os fatos serão a premissa
menor e a conclusão será a conseqüência
do enquadramento dos fatos à norma. Esse
método tradicional de aplicação do direito,
pelo qual se realiza a subsunção dos fatos à
376 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

norma e pronuncia-se uma conclusão,


denomina-se método subsuntivo
(BARROSO, 2008, p. 331).

Barroso (2008, p. 331) elucida ainda, que pós método


subsuntivo insurge uma nova interpretação constitucional, que não
abandona os métodos clássicos ou a hermenêutica, porém é ciente
de que as normas não trazem em si um sentido único válido para
todas as situações, que a presença do interprete é necessária para
revelar a vontade normatizada. Com o advento da nova
interpretação, ocorre a ascensão dos princípios, que passam a
disputar com as regras o mesmo status jurídico.
De tal forma, as regras ficam submetidas ao método
subsuntivo, pois um fato tem importância ao Direito quando se
adequa a uma regra. Barroso (2008) explica da seguinte forma:

Regras são, normalmente, relatos objetivos,


descritivos de determinadas condutas e
aplicáveis a um conjunto delimitado de
situações. Ocorrendo a hipótese prevista no
seu relato, a regra deve incidir, pelo
mecanismo tradicional da subsunção:
enquadram-se os fatos na previsão abstrata
e produz-se uma conclusão. A aplicação de
uma regra se opera na modalidade tudo ou
nada: ou ela regula a matéria em sua
inteireza ou é descumprida (BARROSO,
2008, p.337).

Os princípios por não especificarem uma conduta a ser


seguida, são mais amplos, tem um alcance maior e podem
constantemente entrar em choque uns com os outros, pois não há
supremacia legal entre eles, encontram-se todos no mesmo patamar.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 377

Ademais os princípios podem também entrar em contrassenso com


direitos fundamentais, apontando caminhos diversos.
Alexy (1993) entende que quando uma norma colide com um
princípio, faz-se necessário um sopesamento nos termos da lei de
colisão.

Princípios são mandamentos de otimização


em face das possibilidades jurídicas e
fáticas. A máxima da proporcionalidade em
sentido estrito, ou seja, exigência de
sopesamento, decorre da relativização em
face das possibilidades jurídicas. Quando
uma norma de direito fundamental com
caráter de princípio colide com um princípio
antagônico,a possibilidade jurídica para a
realização dessa norma depende do
princípio antagônico. Para se chegar a uma
decisão é necessário um sopesamento nos
termos da lei de colisão. Visto que a
aplicação de princípios válidos - caso sejam
aplicáveis - é obrigatória, e visto que para
essa aplicação, os casos de colisão, é
necessário um sopesamento, o caráter
principiológico das normas de direito
fundamental implica a necessidade de um
sopesamento quando elas colidem com
princípios antagônicos. Isso significa, por
sua vez, que a máxima da proporcionalidade
em sentido estrito é, deduzível do caráter
principiológico das normas de direitos
fundamentais (ALEXY, 1993, p.116-117).

Pelo abordado, percebe-se que não há uma supremacia entre


378 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

regras e princípios, e que havendo a colisão deve haver o


sopesamento (ponderação em sentido estrito). Ainda apregoa Alexy
, p. ue o o p essuposto pa a a o eta esoluç o do
conflito, passará o aplicador do direito, por três etapas: adequação,
e essidade e p opo io alidade . Ade uaç o pa a se dete i a o
meio utilizado, e na necessidade a escolha do meio menos gravoso.
Sarmento (2009, p.55) defende o uso da ponderação diante
de colisão de princípios, por entender ser a técnica mais racional e
controlável, afirma ser esta preferível a categorização220 – que rejeita
a ponderação- ou a teoria dos limites internos221. Afirma ainda, que o
problema do Hate Speech necessita mais do que a simples técnica da
ponderação, necessita que se fixem parâmetros materiais para essa
ponderação que sirvam de guia para o interprete. Fixa oito pontos
que devem ser analisados para aplicar a técnica da ponderação:

1. maior tolerância em relação aos excessos


comunicativos dos integrantes de minorias oprimidas
do que dos membros de grupos hegemônicos quando
ataquem estas minorias;
2. não deve haver censura às contribuições racionais
para o debate de ideias, ainda que absolutamente
desfavoráveis a minorias;
3. não banalização do Hate Speech;
4. deve-se atribuir um peso maior a liberdade de
expressão quando esta estiver associada a liberdade
religiosa;

220
Considera os conflitos apenas aparentes, e busca não a ponderação mas a
aplicação da norma mais adequada. (SARMENTO, 2009)
221
Associada a categorização. Defende que só pode haver restrição aos
direitos se a Constituição expressamente autorizar. (SARMENTO, 2009)
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 379

5. ao se restringir uma obra que contenha Hate Speech


não se deve ignorar seu valor artístico, histórico,
teórico ou científico como um todo;
6. a violência emocional a que foram submetidas as
vitímas do Hate speech deve ser critério de extrema
importância;
7. o auditório deve ser sopesado, quando for integrado
por crianças e adolescentes deve este ser um
adicional para a restrição e repressão dos atos
comunicativos abusivos;
8. o meio empregado para divulgação deve ser levado
em consideração.

Na questão do auditório (ponto 7) Sarmento faz um adendo,


pois leva em consideração a vulnerabilidade desses ouvintes, por não
ter um discernimento completo, sendo vítimas mais fáceis da
manipulação.
A técnica da ponderação surge aqui conforme Sarmento
, p. p e o iza o o: o a i ho do eio , a opç o ais
sensata e que consegue alcançar com mais justiça e razoabilidade
uma decisão mais equânime que preserva de um lado o direito de se
expressar e que porém distribui a responsabilidade sobre aquilo que
se profere.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa se propôs a identificar o limite tênue


entre a Liberdade de Expressão e o Discurso de Ódio, e como o
Judiciário Brasileiro tem lidado com esse enfretamento.
Restou demonstrado que a Liberdade de Expressão é
protegida e considerada célula mater de qualquer sociedade
democrática, e não deve ser violada até que se apresentem
380 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

elementos suficientes de sua exacerbação. Não havendo hierarquia


entre princípios, surge aqui o conflito entre estes e diante dessa
situação não deve o julgador utilizar-se de métodos comuns, como a
hierarquização, mas sim fazer uma análise caso a caso utilizando da
técnica da ponderação, que se apresenta como forma mais equânime
para solucionar o embate.
No Brasil, as decisões dos Tribunais superiores não se
mostram unânimes, ora preservando a Liberdade de expressão e
respaldando, portanto, o Hate Speech; ora entendendo por sua
limitação. Essa característica sinalizada para um judiciário não
estático, que é capaz de analisar os pormenores de cada caso, aplicar
os métodos e decidir pautado pela razoabilidade e proporcionalidade.
Percebeu-se, no entanto, que a debate sobre o Discurso de
ódio é ainda insuficiente no Brasil, e em diversos casos em que a
questão poderia ser suscitada ela não é sequer arguida, porém,
combater a discriminação parece ser o caminho adotado no Brasil, e
caminha assim em consonância com os entendimentos
internacionais, entendendo que não apenas uma maioria é
merecedora de direitos e proteção. Visualizou-se também que essa
manutenção é feita com cautela para não macular princípios e
Direitos Fundamentais tão arduamente conquistados e responsáveis
pela formação da sociedade democrática em que estamos inseridos.

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Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2001.
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Territórios. 2ª Turma Criminal. Apelação criminal interposta pelo
Ministério Público contra sentença que absolveu o réu do crime de
382 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

racismo praticado no "Orkut", site de relacionamentos da internet,


art. 20, §2º, Lei 7.716/1989. Autoria, materialidade, adequação típica
e elemento subjetivo comprovados. Sentença reformada.
Condenação imposta. Réu semi-imputável. Continuidade delitiva.
Pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação N.
20050110767016APR. Relator: Roberval Casemiro Belinati. Data do
julgamento: 03/09/2009. DJ 17/11/2009. Disponível em:
http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?NXTPGM=plhtml02&MGWLPN=SERVIDOR1&submit=ok&S
ELECAO=1&CHAVE=20050110767016APR&ORIGEM=INTER
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IMPLICAÇÕES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE


AGENCIAMENTO DE VIAGENS PARA A ADMININSTRAÇÃO PÚBLICA
FEDERAL

José Vinicius da Costa Filho222


Edmilson da Silva Quitério 223

Resumo: Quais as especificidades do contrato administrativo de


agenciamento de viagens? A pesquisa busca analisar e caracterizar os
contratos administrativos de agenciamento de viagens e sua
execução no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e
fundacional federal. Para essa finalidade, foram avaliados os
princípios, autores do direito e do turismo, leis e outros documentos
relativos para a melhor abordagem dos objetivos. O desenho de
pesquisa utiliza uma abordagem qualitativa, combinando métodos de
revisão e pesquisa bibliográfica com a análise documental. Esta
pesquisa resultou em abordagens contextualizadas concernente aos
contratos de agenciamento de viagens.
Palavras-chaves: Direito público, contrato administrativo,
agenciamento de viagens.

IMPLICATIONS OF THE TRAVEL AGENCY ADMINISTRATIVE


AGREEMENT FOR FEDERAL PUBLIC ADMINISTRATION

Abstract: Which are the specificities of the administrative contract of


travelling intermediation? The research seeks to analyze and

222
Mestre e Doutorando em Ciência Política pela Universidade Federal
de Pernambuco (UFPE), Especialista em Gestão Pública pelo Instituto
Cuiabano de Educação (ICE), Graduado em Direito pela UFMT, professor de
Direito no IFMT.
223
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso
(UFMT), auxiliar em administração (servidor público federal) no Instituto
Federal de Mato Grosso (IFMT).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 385

characterize the administrative contracts of travelling intermediation


and its execution in the range of direct, autarchic and foundational
federal Public Administration. To this end, it were analyzed the
principles, authors of law and tourism, laws and other related
documents to the best approach with the aims. The drawing of the
research uses a qualitative approach, combining methods of review
and bibliographic research with documental analysis. This research
resulted in contextualized approaches related to the contracts of
travelling intermediation.
Keywords: Public Law, administrative contract, travelling
intermediation.

1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública é como um organismo em constante
desenvolvimento: dadas certas transformações políticas
governamentais e sociais, que refletem a preocupação com a melhor
eficiência das ações produzidas por ela, esta tende a se transformar
para melhor atender às demandas da sociedade a qual está ligada.
Na realização das diversas missões dos órgãos, que compõe a
Administração Pública, é importante retratar que se aplicam recursos
orçamentários que advêm dos impostos e outras formas de receitas
em uma série de bens e serviços dos quais necessita dispor,
ressaltando que uma parte considerável dessas aquisições são
realizadas através dos contratos públicos firmados pela
Administração.
Uma dessas necessidades realizadas mediante contrato
administrativo é da aquisição de passagens de transporte de pessoas,
tanto aéreas quanto terrestres, e outras modalidades. Passagens que
serão utilizadas por servidores em missão, alunos de Instituições de
Ensino Federais em intercâmbios, por agentes políticos em encontros
diplomáticos, dentre muitos outros motivos.
Portanto, os serviços de agenciamento de viagens mostram-
se importantes para o bom funcionamento do Estado. Apesar disso, a
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agenda de pesquisa vem tratando os contratos administrativos de


forma ampla, com reduzidos estudos acerca do contrato de
agenciamento de viagens.
Ante ao exposto, o objeto principal desta pesquisa se perfaz
em analisar e caracterizar os contratos de agenciamento de viagens e
sua execução no âmbito da Administração Pública direta, autárquica
e fundacional, com especial atenção às alterações trazidas pela
Portaria do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão
(MPOG) nº 555/2014. Ademais, a presente pesquisa descritiva utiliza
metodologia qualitativa, combinando análise documental e análise
bibliográfica. Serão analisados materiais diversos do assunto, em
especial normas jurídicas acerca do tema analisado.
Assim, para atender ao objetivo proposto, o artigo será
organizado por cinco seções. A primeira se perfaz nesta introdução,
em que se expõe o objetivo da pesquisa, a metodologia adotada,
bem como abordará sinteticamente cada capítulo a ser desenvolvido.
A segunda caracterizará os contratos administrativos de forma geral.
A terceira seção abordará especificidades do contrato público de
agenciamento de viagens. A quarta seção exporá questões atinentes
à execução dos contratos administrativos de agenciamento de
viagens. A quinta seção apresentará as considerações finais, em que
serão pontuados os principais achados da pesquisa discorrendo,
nesse desiderato, abordagens contextualizadas dos institutos
relacionados do contrato administrativo de agenciamento de viagens.

2 CONHECIMENTOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS


ADMINISTRATIVOS

A instituição do contrato é comumente ligada à ideia do Direito


Privado baseando-se na autonomia de vontade e na igualdade entre
as partes, contudo, o contrato do direito civil não se aplica
exatamente de igual forma na seara pública, em sentido legal os
contratos administrativos são instituídos pelo Direito
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Administrativo, e não pelo direito privado. Isso porque a


Administração age com poder de império sobre o contratado,
utilizando-se das cláusulas exorbitantes resultantes do interesse
público. Assim, é interessante iniciar uma breve abordagem sobre o
contrato civil. Meirelles (2007) expressou sua ideia do contrato,
como veremos abaixo:

Contrato é todo acordo de vontades,


firmado livremente pelas partes, para criar
obrigações e direitos recíprocos. Em
princípio, todo contrato é um negócio
jurídico bilateral e comutativo, isto é,
realizado entre pelo menos duas pessoas
que se obrigam a prestações mútuas e
equivalentes em encargos e vantagens
(MEIRELLES, 2007. p. 193).

Deste conceito podemos indicar os seguintes pontos relevantes: a)


livre acordo de vontades, ou seja, acordo livre de vícios da vontade.
Trata-se de base para a celebração do contrato, a chamada
auto o ia da vo tade ue i pli a o p i ípio da lei e t e as
partes (lex inter partes), este propõe segurança ao que as partes
convencionaram; b) direitos e obrigações recíprocas que devem ser
observados sob o aspecto do pacta sunt servanda. As partes devem
cumprir fielmente ao acordado que foi celebrado sob igualdade
jurídica dos contratantes; c) a ideia de equilíbrio econômico
fi a ei o ue se i fe e das p estaç es útuas e e uivale tes e
e a gos e va tage s ; d a igualdade ju ídi a e t e os
contratantes, que é essencial para este conceito de contrato;
Estes são os pontos mais importantes do conceito dos contratos em
geral, contudo, na esfera pública, alguns desses pontos sofrem
grande mitigação ou "distorção", por exemplo, a igualdade jurídica
das partes, pois a Administração atua com posição de vantagem
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justificada pela necessidade de proteção ao interesse público. Mello


(2014) descreve a definição de Contrato Administrativo:

[...] pode-se conceituar contrato


administrativo da seguinte forma: é um tipo
de avença travada entre a Administração e
terceiros na qual, por força de lei, de
cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a
permanência do vínculo e as condições
preestabelecidas assujeitam-se a
cambiáveis imposições de interesse público,
ressalvados os interesses patrimoniais do
contratante privado (MELLO, 2014, p. 633-
634).

E nos informa o Parágrafo Único do art. 2º, da Lei 8.666/93:

Para os fins desta Lei, considera-se contrato


todo e qualquer ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração Pública e
particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas, seja
qual for a denominação utilizada (BRASIL,
1993).

Nesse desiderato, existem características próprias do


contrato administrativo que, a priori, não vigoram no contrato
particular, a saber: a) supremacia de poder para fixar as condições
iniciais do ajuste; b) necessidade de licitação prévia, a exceção se faz
quando do enquadramento da dispensa ou inexigibilidade de
licitação; c) cláusulas exorbitantes, que facultam à Administração
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algumas prerrogativas, tal qual alteração e rescisão unilateral do


contrato ambos nos limites exigidos pelo interesse público.
Ainda sobre as características próprias dos contratos
administrativos, Di Pietro (2014, p. 273) propõe uma relação das
oito principais, conforme enumeração abaixo:
1. presença da Administração Pública
como Poder Público;
2. finalidade pública;
3. obediência à forma prescrita em lei;
4. procedimento legal;
5. natureza de contrato de adesão;
6. natureza intuitu personae;
7. presença de cláusulas exorbitantes;
8. mutabilidade.
Quanto à primeira característica, não basta que a Administração
Pública esteja presente no contrato. Ela deve estar atuando como
Poder Público, refere-se de forma inversa aos casos em que a
Administração efetiva contratos privados, que devido a sua
especificidade não atua com poderes e cláusulas exorbitantes.
Na sequência, a finalidade pública deve estar presente sempre que
a Administração atuar, em todas as suas ações, inclusive quando
realiza contratos privados. Isto porque, assim como não deve se
desviar da legalidade, não deve também se desviar da finalidade da
lei.
A característica da forma prescrita em lei deve-se ao fato de os
contratos administrativos estarem sujeitos ao Direito Público e ao
princípio da legalidade que impõe à administração restrição de
conduta que deve estar previamente autorizada pelo Direito
Público.
Sua natureza de contrato de adesão decorre do fato que a minuta
do contrato já deve ser publicada com o instrumento convocatório,
cabendo ao interessado a aceitação ou não. Observe que dizer que
cabe apenas a aceitação do interessado não implica dizer que
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qualquer interessado não possa arguir motivos de correção e


nulidade, apenas que, em última análise, cabe ao interessado em
contratar o aceite ou não.
Também, na classificação da autora (2014), o contrato
administrativo tem carácter intuitu personae. Significando que o
objeto, via de regra, deve ser executado pela pessoa física
vencedora da licitação. Não devendo, em regra, subcontratar, a não
ser nos casos permitidos e restritos por lei, assim, também pondera
que:

[...] confiança recíproca (intuitu personae),


porque o contratado é, em tese, o que
melhor comprovou condições de contratar
com a Administração, o fato que, inclusive,
levou o legislador a só admitir a
subcontratação de obra, serviço ou
fornecimento até o limite consentido, em
cada caso, pela Administração, isso sem
prejuízo de sua responsabilidade legal e
contratual (CARVALHO FILHO, 2014. p. 180).

Das características apresentadas por Di Pietro (2014), as mais


relevantes são as cláusulas exorbitantes e a mutabilidade do
contrato administrativo. A Administração atua com supremacia nos
contratos administrativos que são regidos por normas de Direito
Público. Esta supremacia resulta em cláusulas exorbitantes que são
as principais características do contrato administrativo e que, em
geral, são ilícitas nos contratos privados, efetivam a garantia de
poderes essenciais ao Interesse Público. Complementando o
assunto:

As cláusulas exorbitantes podem consignar


as mais diversas prerrogativas, no interesse
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do serviço público, tais como a ocupação do


domínio público, o poder de promover
desapropriação e a atribuição de arrecadar
tributos, concedidos ao particular
contratado para cabal execução do contrato.
Todavia, as principais são as que se
exteriorizam na possibilidade de alteração e
rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio
econômico financeiro; na revisão de preços
e tarifas; na oponibilidade da exceção de
contrato não cumprido; no controle do
contrato e na aplicação de penalidades
contratuais pela Administração (MEIRELLES,
2007, p. 203).

Algumas cláusulas exorbitantes têm efeitos mesmo sem estarem


expressas no contrato administrativo, como o caso das cláusulas de
alterações unilaterais do contrato. O fato é que para a
Administração essas cláusulas são impostas por lei e algumas delas
só podem existir no direito Administrativo (DI PIETRO, 2014). Mas,
não somente as prerrogativas caracterizam o contrato
administrativo, como também as sujeições às quais a Administração
está submetida para a garantia de sua boa administração:

Sabe-se que o regime jurídico


administrativo caracteriza-se por
prerrogativas e sujeições; as primeiras
conferem poderes à Administração, que a
colocam em posição de supremacia sobre o
particular; as sujeições são impostas como
limites à atuação administrativa, necessários
para garantir o respeito às finalidades
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públicas e ao direito dos cidadãos (DI


PIETRO, 2014, p. 268).

Dessa forma, pelo fato da Administração ser uma das partes


contratantes, esta possui algumas prerrogativas, Granziera (2002)
descreve o seguinte sobre esse fato:

[...] possui prerrogativas que se referem ao


poder ou ao dever, conforme o caso, de
fiscalizar sua execução (art. 66 a 76 da Lei
nº. 8.666/93), modificar unilateralmente o
contrato (art. 65, I) aplicar as sanções
previstas no art. 87 e rescindir
unilateralmente o ajustem nos casos
especificados no art. 79, inciso I. Tais
cláusulas são chamadas exorbitantes
(GRANZIERA, 2002, p. 97).

Percebe-se que todas as características, peculiaridades e


prerrogativas que têm a Administração Pública em face de um
contrato administrativo ocorrem pelo respeito ao interesse público
e oga. A e a deste es e eu Mello , p. ue o i te esse
público, portanto, nada mais é do que uma dimensão, uma
determinada expressão dos direitos individuais, vista sob um prisma
oleti o .
Quanto à execução do objeto pactuado, essa está a cargo da
Contratada que por ela deve responder, inteira e pessoalmente, já
que o ajuste foi celebrado em razão de sua pessoa. Todavia, a
Administração Pública deve acompanhar a sua execução.
Necessariamente, a formalização ocorre após a adjudicação
do objeto ao licitante vencedor, salvo na ocorrência de dispensa e
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inexigibilidade de licitação. Após esta, a Administração convocará o


interessado para assinar o contrato 224.
No próprio certame fica estipulado o prazo para assinatura
do contrato, podendo ser prorrogado por uma só vez. Em caso do
não comparecimento da contratada, caberá a aplicação de sanções
dentro das previstas no art. 81 da Lei 8666/93. Consoante ao
assunto, Meirelles (2007) ensina que o instrumento de contrato
administrativo pode ser externado da seguinte forma: a) carta-
contrato; b) nota de empenho de despesa; c) autorização de compra
ou ordem de execução de serviço.
Logo, o início da execução se dá ou com a assinatura do
contrato ou com a emissão de Ordem de serviços, no caso de
contrato de obras e prestação de serviços. Sobre execução do
Contrato ensina Meirelles (2 , p. ue: e e uta o o t ato
cumprir as suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no
o e to de sua ele aç o .
A partir daí a Administração tem que tomar providências
para garantir que as condições pactuadas no contrato ou que aquelas
de praxe, tal qual disponibilizar a desocupação de um depósito para
receber os materiais licitados, efetivamente aconteçam.
Com a execução do contrato surgem situações e fatos que
devem ser vistoriados. Quando o objeto do contrato for prestação de
serviços e obras é imprescindível o acompanhamento das
responsabilidades dos encargos (trabalhista, previdenciários, fiscais e
comerciais) resultantes da execução do contrato, conforme
comprovado pelo § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93225.
Na fase de execução deve existir o controle da qualidade e
quantidade do objeto licitado. Esse controle não ficará restrito à

224
A título elucidativo é de se afirmar que o contrato ora em questão é
oriundo da minuta que compôs o Edital de Licitação.
225
Isto, principalmente, porque a Administração responde subsidiariamente
pelos encargos previdenciários dos empregados imbuídos da citada
execução.
394 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

análise do contrato, mas também do edital de licitação com seus


respectivos anexos, bem como dos Projetos Básico e Executivo, do
Plano de Trabalho e do Termo de Referência.
A elaç o ediç es e fatu a e tos o stitue a
aferição do que foi efetivamente realizado em determinado período
comparando-o com o teor da fatura do contratado. Acerca da
medição, expressa-se que:

[...] verificação, in concreto, através de


procedimentos técnicos e de instrumentos
apropriados, das quantidades de obras ou
de serviços efetivamente executados em
cada etapa de um contrato, bem como de
sua adequação às especificações técnicas,
nas normas baixadas por instituições da
sociedade ou em norma geral (SANCHES,
1997, p. 150).

O pagamento ocorre depois de averiguado se o objeto foi


parcialmente ou totalmente realizado, dependendo do estipulado em
contrato. Estando os documentos e medições regulares, são
realizadas as quitações monetárias devidas, dando cumprimento à
obrigação que lhe tenha dado causa.
No momento do pagamento realizam-se os recolhimentos
de tributos e encargos que dependerão do tipo de relação realizada e
dos serviços prestados. Pode ocorrer também de que no momento
do pagamento haja alguma espécie de atraso, que será contornado
com a devida correção monetária relativo a este, salvo quando a
contratada é que tenha dado causa ao mesmo. Por óbvio, este
procedimento visa a recuperação do valor real da moeda,
decorrendo do direito do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.
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A comunicação entre a Administração e Contratada ocorre,


de preferência, da seguinte forma:
Gestor/fiscal do contrato ↔ Preposto designado
pela Contratante
(representante da administração) (representante
da Contratada)
A relação exposta acima se revela importante quando do
enfrentamento de ocorrências como alterações contratuais;
irregularidades cometidas por qualquer dos contratantes;
notificações (podendo aqui ser notificado também o responsável
legal pela empresa); não cumprimento de direitos e obrigações; ou
qualquer circunstância que fuja da normalidade da execução do
contrato, visto que é imperioso a Administração atuar através,
principalmente, do gestor/fiscal do contrato com o fito de dar
celeridade na solução e formalização das situações apontadas pelo
fornecedor.

3 CARACTERIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE AGENCIAMENTO DE


VIAGENS

São várias as modalidades existentes de contratos administrativos,


podendo ser de concessão de serviço público, de obra pública, uso
de bem público, concessão patrocinada, concessão administrativa,
prestação ou locação de serviços, obra pública, fornecimento,
empréstimo público e função pública (DI PIETRO, 2014).
O fornecimento de passagens aéreas, também as terrestres e outras
modalidades, está configurado como prestação de serviços. Este é o
entendimento da Advocacia Geral da União em sua Orientação
Normativa (ON) nº 08, de 0 . . , segue texto: O fo e i e to
de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de
se viço p evisto o i . II do a t. º da Lei º . / BRASIL,
2009).
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Este é o melhor entendimento, até porque, a passagem em si não é


um produto, mas apenas o voucher que possibilita usufruir do
serviço de transporte aéreo. Seria contraditório que o voucher que,
segu do o Di io io P i e a , é o do u e to ue
o p ova o paga e to e o di eito a u se viço ou a p oduto ,
fosse considerado um produto/material, considerando que é
apenas um comprovante para usufruir de um serviço. Ainda mais
contraditório seria considerar que o serviço de emissão desse
comprovante, que é apenas a representação dos serviços de
transporte de pessoas, fosse considerando de outro modo que não
a prestação de um serviço. O Artigo 6º, inc. II da Lei nº 8.666/93,
por sua vez vem com a seguinte redação:

Para os fins desta Lei, considera-se: II -


Serviço - toda atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a
Administração, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação,
manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-
profissionais (BRASIL, 1993).

Observemos que o rol é exemplificativo, não impedindo que outros


serviços não constantes neste artigo venham a ser configurados
o o tal, [...] o ue pe ite o lui ue toda atividade
contratada pela Administração e que não se inclua no conceito de
o a pú li a, é se viço DI PIETRO, 2014, p. 341). Em última
análise, até o transporte de pessoas é considerado prestação de
serviço, reafirmando entendimento concluso nesta pesquisa.
Ainda cabe realizar uma observação relativa, como forma de
esclarecimento, pois alguns contratos administrativos caracterizam
os contratos de serviços de agenciamento de viagens como
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contratos de fornecimento de passagens. O termo provavelmente


está relacionado à descrição legal do fornecedor de produtos
turísticos, conforme o artigo 3º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro
de 1990:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou


jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços
(BRASIL, 1990).

Então, de qualquer modo, na seara turística é consensual o


entendimento de que não há coisa no turismo, o que ocorre é a
oferta de serviços turísticos dos quais o consumidor se beneficiará
(MAMEDE, 2003, p. 30). Enfim, o contrato de agenciamento de
viagens e o fornecimento226 de passagens, aéreas ou terrestres,
deve ser entendido como fornecimento de serviços, até mesmo
porque nele existe a "predominância da atividade sobre o material
e p egado MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, , p. .

226
Alguns contratos administrativos caracterizam os contratos de serviços
de agenciamento de viagens como contratos de fornecimento de passagens.
O termo está relacionado com a descrição legal do fornecedor de produtos
turísticos conforme o artigo 3º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:
"Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços" (BRASIL, 1990).
398 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Adiante, serão expostas algumas nuances específicas do contrato


administrativo de agenciamento de viagens.

3.1 Contrato de serviços especializados/técnicos profissionais


Diferentemente dos contratos de prestação de serviços comuns,
caracterizados como "[...] todos aqueles que não exigem habilitação
especial para sua execução, podendo ser realizados por qualquer
pessoa ou empresa, por não serem privativos de nenhuma profissão
ou atego ia p ofissio al [...] MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO,
2015, p. 283), os contratos de passagens são considerados contratos
de serviços técnicos na média em que exige habilitação legal e
presença de profissional habilitado.
Antes de continuar no assunto, cabe notar que o pregão é
comumente utilizado para contratação de agências de turismo e a
Lei nº 10.520/2002 designa esta modalidade de licitação para a
contratação de bens e serviços comuns. O leitor deve tomar
cuidado para não inferir equivocadamente que a licitação pode
estar viciada considerando o carácter técnico do agenciamento de
viagens, isto pode ser esclarecido, pois que:

Bens e serviços com complexidade técnica,


seja na sua definição ou na sua execução,
também são passíveis de ser contratados
por meio de pregão. O que se exige é que a
técnica neles envolvida seja conhecida no
mercado do objeto ofertado, possibilitando,
por isso, sua descrição de forma objetiva no
edital (MONTEIRO apud MEIRELLES; ALEIXO;
BURLE FILHO, 2015, p. 389).

Ainda a Instrução Normativa (IN) nº 3, de 11 de fevereiro de 2015,


em seu artigo 4º, § 1º, indica o pregão como procedimento
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preferencial e o Sistema de Registro de Preços como secundário


(BRASIL, 2015).
Retomando o assunto, os serviços técnicos profissionais podem ser
considerados como aqueles que "[...] exigem habilitação legal para
sua execução [...]" (MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, 2015, p. 283).
E as agências de turismo necessitam, para sua criação e registro,
o p ova [...] apa idade té i a e ido eidade moral da empresa
e de seus espo s veis os te os do i iso II, a t. º do De eto
84.934/80, autorizado pela Lei nº 5.505/77. Esta capacidade se dará
nos termos do artigo 8º do mesmo decreto e exige comprovação de
experiência de, ao menos, 3 anos no ramo de atividades turísticas
de, pelo menos, um de seus membros (sócio, diretor ou gerente de
filial) nos termos do inciso II. E ainda informações técnicas relativas
à atividade nos termos do inciso III (BRASIL, 1980).
Em específico, ainda, a atividade de comercialização de passagens é
legalmente privativa das agências de turismo, nos termos do artigo
3º, inciso I da Lei 12.974 de 2014:

Art. 3o É privativo das Agências de Turismo o


exercício das seguintes atividades: I - venda
comissionada ou intermediação
remunerada na comercialização de
passagens, passeios, viagens e excursões,
nas modalidades aérea, aquaviária,
terrestre, ferroviária e conjugadas (BRASIL,
2014a).

Assim, no sentido das fundamentações acima, a melhor


classificação dos contratos realizados com agências de viagens é
como contrato de serviços técnicos profissionais.

3.2 Contratos continuados e serviços continuados


400 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Os contratos de agenciamento de viagens/fornecimento de


passagens são em geral caracterizados como contratos continuados.
Esta característica, ao que a teoria indica, deve-se ao atributo
predominante do prazo em relação ao serviço prestado.

Dentre as classificações dos contratos


administrativos, uma de significativa
importância é a que os divide em contratos
de escopo e contratos de atividade
continuada, também nomináveis como
contratos por prazo de execução. Os
primeiros têm em vista a conclusão de um
dado objeto - obra, como a construção de
viaduto, ou mesmo, mais raramente, um
específico serviço concebido como unidade,
tal a tradução de um livro. Os segundos
pressupõem uma atividade continuada
demarcada pelo prazo, como o contrato
para que alguém forneça alimentação para
presídio durante um ano (MELLO, 2014, p.
641).

Interessante observar que contratos continuados e serviços


continuados são objetos de análise similares, mas, ao que parece,
não são o mesmo objeto especificamente. O primeiro termo é
relativo ao contrato caracterizado pelo serviço continuado, o
segundo é o próprio serviço assim caracterizado. Ambos têm sua
fundamentação na forma de prestação do serviço que deve ser
contínua e no prazo do contrato que se extingue com o tempo e não
com a entrega definitiva de um bem.

I - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles


cuja interrupção possa comprometer a
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 401

continuidade das atividades da


Administração e cuja necessidade de
contratação deva estender-se por mais de
um exercício financeiro e continuamente
(BRASIL. 2008).

A instrução Normativa acima indica o caráter da prejudicialidade da


interrupção dos serviços continuados ou assim caracterizados.
Assim, também ocorre com a interrupção hipotética do contrato
administrativo de passagens, pois, se o contrato se interrompesse
com a entrega de apenas uma passagem, a Administração estaria
prejudicada a ter que realizar outro procedimento licitatório. Nesta
realidade hipotética, a aquisição contratual tornar-se-ia muito
onerosa e a compra direta227 seria uma melhor opção que, no
entanto, tratar-se-ia do mesmo objeto e não teria a mesma
segurança contratual dos serviços que uma empresa de
agenciamento de viagens presta.

O contrato pode ser de fornecimento


integral, assemelhando à compra e venda, e
que à coisa é entregue de uma só vez na sua
totalidade ou fornecimento parcelado, em
que a quantidade global a ser entregue é
fracionada em prestações certas
determinadas, ou de fornecimento
contínuo, em que a entrega, de bens de
consumo habitual ou permanente de forma

227
Observe que não se trata da compra direta resultante do
Credenciamento nº 01/2014-CENTRAL que foi realizado entre a UNIÃO, por
intermédio da Central de Compras e Contratações do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão e empresas de transporte aéreo regular.
Mas, sim da compra direta em seu sentido genérico para fins desta
explanação.
402 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

sucessiva, prolongando-se no tempo de


duração do contrato (SILVA, 2012, p. 49).

Considerando o exposto, os contratos administrativos de passagens


são referenciados como "serviços de fornecimento de passagens" e,
neste sentido, vale a menção de que o fornecimento pode ser
prestado de forma integral ou parcelado, este segundo é a
característica que melhor se adequaria aos contratos de passagens
referidos nesta pesquisa.

3.3 Prazo e prorrogação do contrato administrativo de passagens


Em regra, os prazos para o contrato administrativo coincidem com o
prazo dos créditos orçamentários. Estes créditos referenciam-se no
ano civil nos termos do art. 34 da Lei nº 4.320/64, assim disposto:
"O exe í io fi a ei o oi idi o o a o ivil . A intenção do
legislador foi evitar que a Administração obrigue-se a um contrato
ao qual pode não ter recursos para satisfazer. O artigo 57 da Lei nº
8.666/93 realiza essa vi ulaç o: Art. 57. A duração dos contratos
regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos
éditos o ça e t ios [...] .
A Constituição Federal de 1988 veda o início de programas e
projetos que não foram incluídos na Lei Orçamentária Anual (LOA) e
ainda a realização de despesas que excedam os créditos
orçamentários nos termos do artigo 167, incisos I e II. Quanto ao
contrato administrativo de serviços de agenciamento de viagens,
configura-se serviço continuado e, portanto, exceção à regra citada
nos termos do mesmo artigo 57 da Lei nº 8.666/93 citado acima, em
seu inciso II:

II - à prestação de serviços a serem


executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e
sucessivos períodos com vistas à obtenção
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 403

de preços e condições mais vantajosas para


a administração, limitada a sessenta meses
(BRASIL, 1993).

É vedado o contrato com vigência indeterminada, nos termos do


§3º do artigo citado acima. A prorrogação destes contratos de
serviços executados de forma contínua deve ser realizada com
demonstração de que a continuidade do contrato mantém
condições mais vantajosas para a Administração do que a realização
de outro certame licitatório para nova contratação. E ainda, além
deste prazo do inciso II, o § º flexio a ais u a possi ilidade: § o
Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II
do aput deste a tigo pode se p o ogado po até doze eses
(BRASIL, 1993).
Assim, o contrato de passagens, enquanto serviços continuados,
poderá ser prorrogado por iguais períodos até 60 meses. Podem ser
acrescentados a esse período de 60 meses um prazo de 12 meses,
nos termos do dispositivo legal acima. Ao menos, parece ser a
interp etaç o ais o eta, salvo disposiç es e o t io. A
prorrogação prevista no caput do artigo 57, incisos I a IV, só é
possível se prevista no ato convocatório e no contrato; a do § 1º,
precisamente por atender a circunstâncias excepcionais, independe
de p evis o DI PIETRO, , p. .
Em conclusão, segundo a literatura especializada, essa prorrogação
só será possível se prevista no instrumento convocatório. É
essencial essa publicação com o instrumento, porque a proposta
dos interessados em contratar é fundamentada no ato convocatório
e esta informação é importante para a decisão de interesse das
agências de viagens.

4 PECULIARIDADES ATINENTES À EXECUÇÃO DO CONTRATO


ADMINISTRATIVO DE AGENCIAMENTO DE VIAGENS
404 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

A execução do objeto apresenta-se como uma das fases mais


sensíveis, sendo esta etapa uma das mais complexas enfrentadas
pela Administração, podendo surgir aí irregularidades e ilegalidades
que justificam uma série de providências administrativas e judiciais,
contra a Administração (contratante), a empresa vencedora da
licitação (contratado) (COSTA FILHO et. al., 2015, p. 1).
Cabe asseverar que na fase de execução apresentam-se a
maior parte dos vícios e imperfeições, pois na fase precedente –
licitação – por haver disputa entre os participantes, os próprios
concorrentes se fiscalizam, evitando irregularidades.
Desse modo, no caso dos contratos de agenciamento de
viagens, persistem todo um conjunto de peculiaridades, atinentes à
prática, que deve ser conhecido por todos aqueles participantes do
processo de prestação de serviços de passagens, visando a boa
fluidez e eficiência do serviço, dentre eles se destacam os delineados
abaixo.

4.1 O Sistema de Concessão de Diárias e Passagens (SCDP)


O Sistema de Concessão de Diárias e Passagens facilita e propõe
maior segurança e eficiência aos procedimentos de aquisição de
bilhetes de transporte de pessoas, sejam aéreos, terrestres, oficiais,
ferroviários ou outros meios possíveis. O SCDP é de uso obrigatório
para registrar o afastamento do servidor em missão no âmbito da
Administração federal direta, autárquica e fundacional, conforme
redação do dispositivo abaixo:

Art. 12-A. O Sistema de Concessão de


Diárias e Passagens - SCDP do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão é de
utilização obrigatória pelos órgãos da
administração pública federal direta,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 405

autárquica e fundacional (Incluído pelo


Decreto nº 6.258, de 2007) (BRASIL, 2006).

Não somente as viagens de servidores que demandam passagens,


as ta é : todas as viage s o ito de ada g o ou
entidade devem ser registradas no SCDP, mesmo nos casos de
afasta e to se us ou o us li itado BRASIL, .
Significa dizer que mesmo que o servidor viaje às próprias custas,
sem diárias e/ou passagens, esta viagem deve ser registrada no
SCDP, de outro modo o servidor e o gestor estariam responsáveis
pela autorização incorrendo em ilegalidade.
Informação de carácter complementar, mas importante para este
item, é que o SCDP, atualmente, permite o registo das aquisições de
bilhetes tanto na nova forma de aquisição direta como na forma de
contratação e aquisição por intermédio de uma agência de viagens.

4.2 Portaria do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão


(MPOG) nº 555, de 30 de dezembro de 2014
O Ministério do Planejamento, por intermédio da portaria em
análise, realizou alterações na forma de contratação de empresas
de agenciamento de viagens e algumas observações podem ser
importantes nesta fase de transição. A primeira das observações
necessárias, óbvia, mas necessária, é a abrangência da portaria.
Destina-se à Administração direta do Poder Executivo federal e
faculta a adesão à Administração indireta do Poder Executivo
federal (seriam as entidades da Administração autárquica e
fundacional).
Ademais, a Portaria MPOG nº 555/2014 limita-se à
contratação de serviços para a obtenção de passagens aéreas,
então contratação para outros meios de transportes, como
rodoviário, fluviais, ferroviários, não estão restringidos pela
normativa da Portaria e poderão ser contratados via licitação e
contrato administrativo com agências de viagens de forma
406 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

ordinária. Segue abaixo a redação do primeiro artigo da portaria


para análise e observação destes pontos em específico:
Art. 1º Esta Portaria atribui exclusividade à
Central de Compras e Contratações, do
Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão, para realizar procedimentos para
aquisição e contratação dos serviços que
visam à obtenção de passagens aéreas para
voos domésticos e internacionais, pelos
órgãos da administração direta do Poder
Executivo federal (BRASIL, 2014b).
Outra informação relevante, também clara no texto, mas
que pode passar desapercebida, é que a portaria em questão não
estingue a possibilidade de contratação para aquisição de
passagens aéreas, o que implicaria na obrigatoriedade exclusiva da
aquisição por compra direta; mas, sim, que estas negociações,
quando na Administração direta do Poder Executivo, serão de
exclusividade à Central de Compras e Contratações, conforme
parágrafo único e incisos abaixo:
Parágrafo único. Consideram-se serviços
que visam à obtenção de passagens aéreas
para voos domésticos e internacionais,
aos quais se atribui exclusividade à Central
de Compras e Contratações:
I - aquisição direta: aquisição de passagens
aéreas pelos órgãos e entidades
diretamente das empresas de transporte
aéreo regular, credenciadas pela Central de
Compras e Contratações, sem o intermédio
de agência de turismo; e
II - agenciamento de viagens: serviços
prestados por agência de turismo,
compreendendo a emissão, remarcação,
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 407

cancelamento e atividades afins, para


aquisição de passagens aéreas (BRASIL,
2014b).
Quanto ao agenciamento de viagens, a Central de Compras
e Contratações do Ministério do Planejamento realizou no ano de
2015 o pregão eletrônico nº 02/2015 para contratação de empresa
responsável para as emissões não abrangidas pela compra direta.
Este pregão eletrônico resultou na ata de registro de preços nº
03/2015 efetivada com a empresa "Trips Passagens e Turismo
Ltda", de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ)
00.013.698/0001-80. Assim, efetivou-se o termo "agência única"
para referir-se à agência que será responsável por essas emissões
neste âmbito, e cada órgão ou entidade, quando obrigatório,
deverá contratar esta empresa ou quando facultativo poderá optar
por sua utilização (BRASIL, 2015b, p. 5), ademais:
Art. 4º Será facultativa a participação das
entidades da administração indireta do
Poder Executivo federal nos procedimentos
que visam à obtenção de passagens aéreas,
nacionais e internacionais, realizados pela
Central de Compras e Contratações,
submetendo-se ao disposto nesta Portaria
(BRASIL, 2014b).
Considerando que nos termos do Decreto 5.992/06, Art. 12-A, o
SCDP é de uso obrigatório "pelos órgãos da administração pública
federal direta, autárquica e fundacional", e que nos termos da
portaria MPOG nº 555/14 é facultado à administração indireta,
conclui-se que está facultado em vias de fato à Administração
federal autárquica e fundacional.

4.3 Implantação da nova modalidade de aquisição direta e suas


implicações para o perfil do fiscal de contratos de agenciamento de
viagens
408 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

A Instrução Normativa – Secretaria de Logística e Tecnologia


da Informação (SLTI)/MPOG –, nº 03 de 2015, instaurou
procedimentos para aquisição de passagens na Administração
Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Vale observar que
esta SLTI indica procedimentos de contratação, não
necessariamente restringindo à contratação com a agência única.
Também, considera em seu texto a nova realidade proposta pela
Portaria do Ministério do Planejamento nº 555, de 30 de dezembro
de 2014, em que é possível a aquisição direta, sem intermediação
da agência de turismo. Este novo procedimento propõe maior
celeridade na aquisição, confiabilidade nos valores informados,
economicidade, pois a compra, para os órgãos aos quais se destina,
será direta com as agências aéreas. No entanto não exclui
totalmente a necessidade de eventuais serviços de agenciamento
de viagens por empresa competente:
Art. 3º A aquisição de passagens aéreas será
realizada diretamente das companhias
aéreas credenciadas, sem intermediação de
agência de turismo, salvo quando a
demanda não estiver contemplada pelo
credenciamento, quando houver
impedimento para emissão junto à empresa
credenciada ou em casos emergenciais
devidamente justificados no SCDP,
hipóteses em que será aplicado o
procedimento previsto na Seção II desta
Instrução Normativa (BRASIL, 2015a).
Com o novo dispositivo, com obrigatoriedade para a
Administração Direta do Executivo Federal, a aquisição de
passagens aéreas passa a ser direta das empresas de transporte
aéreo credenciadas. Quando necessário poderá ser realizada com a
agência de turismo contratada e cadastrada, conforme a previsão
de exceção perceptível no dispositivo e ainda o artigo abaixo:
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 409

Art. 4º O objeto do agenciamento de


viagens atenderá às demandas não
contempladas pela aquisição direta de
passagens viabilizada pelo credenciamento,
aos casos em que houver impedimento de
emissão junto à empresa credenciada ou
aos casos emergenciais devidamente
justificados no SCDP (BRASIL, 2015a).
Na prática das contratações, atualmente uma exceção à
contratação direta é a aquisição de bilhetes internacionais, que, em
muitas vezes, é necessário a contratação com empresa de
transporte aéreo que não está cadastrada/credenciada para
aquisição direta.
Ainda, com a nova modalidade de aquisição direta, muito
mudou nos procedimentos de aquisição de passagens aéreas. Foi
autorizado que o Cartão de Pagamento do Governo Federal (CPGF)
seja utilizado para fins de aquisição de passagens aéreas, conforme
redação abaixo:
Art. 1º - Fica autorizada a utilização do
Cartão de Pagamento do Governo Federal
(CPGF) como forma de pagamento, pela
administração pública federal, das despesas
realizadas com a aquisição de passagens
aéreas nas hipóteses de licitação ou
procedimento de contratação direta,
realizados pela Central de Compras e
Contratações do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão (BRASIL,
2014c).
Uma questão fundamental surge com todas essas
inovações, a questão do novo perfil do fiscal de contratos de
agenciamento de viagens e qual será sua relação com a nova
modalidade de contratação direta e novos procedimentos. Uma vez
410 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

que o objeto dos contratos já não são os mesmos e, portanto, seria


necessária nova designação para quaisquer novos contratos
decorrentes da aquisição direta. Neste sentido, a Instrução
Normativa – SLTI/MPOG nº 03 de 2015, em seu artigo 20, orienta a
designação formal de servidor conforme redação abaixo:
Art. 20. A competência para fiscalizar os
instrumentos firmados com as companhias
aéreas, com as agências de turismo e com a
instituição financeira autorizada para
operacionalização do Cartão de Pagamento
do Governo Federal - Passagem Aérea deve
ser atribuída a servidor formalmente
designado [...] (BRASIL, 2015a).
Então, percebe-se que as novas regras e procedimentos para
aquisição de passagens aéreas na Administração do Poder Executivo
Federal não excluem a necessidade e obrigatoriedade de
designação de servidor para a fiscalização. Em fato, só amplia as
possibilidades de atuação deste fiscal que poderá ser designado
para fiscalizar não somente o contrato realizado com a agência de
viagens, mas também os instrumentos firmados com as companhias
aéreas e Banco do Brasil, que atualmente é a instituição financeira
autorizada para a operacionalização do Cartão de Pagamento do
Governo Federal quando utilizado para aquisição de passagens
aéreas.

5 CONCLUSÃO
Os órgãos da Administração Pública necessitam da constante
aquisição de passagens aéreas para as mais diversas finalidades,
portanto, a contratação desse serviço mostra-se necessário para a
plena consecução das atividades estatais.
Nesse ínterim, esta pesquisa tratou da contratação e
execução dos serviços de agenciamento de passagens aéreas,
buscando aproximar o conteúdo normativo e teórico desse tema à
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 411

sua prática, com especial atenção à inserção da portaria do


Ministério do Planejamento nº 555, de 30 de dezembro de 2014 no
sistema normativo.
Portanto, os principais achados deste estudo se perfazem
em, primeiramente, delinear conhecimentos básicos dos contratos
administrativos, especialmente quanto à sua formalização e
execução. Posteriormente, caracterizaram-se os contratos
administrativos de agenciamento de passagens como de prestação
de serviços técnicos profissionais, geralmente assinalados como
contratos continuados, podendo ser prorrogado por iguais períodos
até 60 meses e, ainda, por mais 12 meses nos termos do inciso II, o §
4º, do art. 57, da Lei 8666/93.
Já na penúltima seção desta pesquisa foram expostas
peculiaridades atinentes à execução do contrato administrativo de
agenciamento de passagens, mais propriamente apresentando: a) a
relação dessa execução com o SCDP; b) uma análise de como a
portaria do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão
(MPOG) nº 555/2014228 afetou o panorama dos contratos de
agenciamento de passagens e sua execução; c) também, a implicação
da citada portaria para o perfil do fiscal de contratos agenciamento
de viagens.
Assim, este estudo alcançou seu objetivo e analisou e
caracterizou os contratos administrativos de agenciamento de
passagens, contribuindo com o conhecimento na agenda de pesquisa
na área de direito público, demonstrando as suas principais
singularidades.

REFERÊNCIAS

228
Que alterou a forma de aquisição de passagens, atribuindo exclusividade
à Central de Compras e Contratações, do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, quando essa aquisição ocorrer pelos órgãos da
administração direta do Poder Executivo federal.
412 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

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dos serviços que visam à obtenção de passagens aéreas para voos
domésticos e internacionais, pelos órgãos da administração direta do
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e procedimentos para aquisição de passagens aéreas pela
414 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional,


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público e o fiscal de contrato no serviço público. 1. ed. Curitiba:
Prismas, 2012. ISBN 978-85-8192-066-5.
416 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

NATUREZA JURÍDICA DO ABUSO DE DIREITO E OS ASPECTOS DA


RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE SUA PRÁTICA

Carlos Renan Moreira Bretas229

RESUMO: O presente artigo discute como era tratado o abuso de


direito na vigência do Código Civil de 1916, assim como durante a
vigência do atual Código Civil de 2002. Expõe as controvérsias
existentes a respeito do conceito de ilicitude e antijuridicidade.
Aborda as discussões a respeito da natureza do abuso de direito: este
como ato ilícito ou como ato antijurídico de natureza sui generis, que
não se enquadra nem como ato lícito, nem como ato ilícito. Aborda
os efeitos decorrentes da prática de um ato ilícito, assim como de um
ato abusivo, ressaltando que nem sempre o dever de indenizar será
consequência necessária da responsabilidade civil. No caso do ato
abusivo, observa-se a consolidação do entendimento segundo o qual
aplica-se a responsabilidade objetiva, dispensando-se a comprovação
de culpa do agente.
Palavras-chave: abuso de direito, antijuridicidade, responsabilidade
civil

LEGAL NATURE OF THE ABUSE OF LAW AND THE ASPECTS OF CIVIL


LIABILITY ARISING FROM ITS PRACTICE

ABSTRACT: This article discusses how the abuse of law was treated
under the Civil Code of 1916, as well as during the validity of the
current Civil Code of 2002. It exposes the existing controversies
regarding the concept of unlawfulness and antijuridicity. It addresses
the discussions about the nature of abuse of law: this as an unlawful

229
Mestrando do Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito da
Universidade Federal Fluminense (UFF) e bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO)
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 417

act or as an unlawful act of a sui generis nature, which does not fit
either as a lawful act or as an unlawful act. It addresses the effects
arising from the practice of an unlawful act, as well as an abusive act,
emphasizing that not always the duty to indemnify will be a
necessary consequence of civil liability. In the case of an abusive act,
it is observed the consolidation of the understanding according to
which objective liability is applied, and the agent is not guilty.
Keywords: abuse of law, antijuridicity, civil liability

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende apresentar a teoria do abuso de


di eito. Dis uti e os o sig ifi ado da e p ess o a uso de di eito .
Para alguns autores, o ato abusivo reportaria a qualquer hipótese de
exercício inadmissível de um direito; por outro lado, há também
quem sustente que, no abuso, sequer pode-se falar em exercício de
direito, pois isto apenas é possível em relação a atos lícitos.
Segundo MENEZES CORDEIRO 230, a teoria do abuso de
direito não se restringe apenas à limitação de direitos subjetivos, mas
também ao de direitos protestativos, de poderes, liberdades,
faculdades e outras posições jurídicas. O autor chega a propor uma
o e latu a alte ati a ao a uso de di eito: o e e í io
i ad issí el de posiç es ju ídi as . O a uso se o statado sempre
houver um desrespeito ao fundamento axiológico da prerrogativa
jurídica 231.
Por ser relevante para o tema em questão, serão
tratados os aspectos da ilicitude, fazendo-se uma abordagem do

230
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no
direito civil. Coimbra: Almedina, 1984. Vol. II. p. 901
231
O abuso de direito é constatado no instante da violação do elemento
axiológico da norma. Instala-se a contrariedade entre o comportamento
comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material
do p e eito. FARIAS e ROSENVALD, , p. ..
418 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

Código Civil de 1916 e do atual. Alguns institutos ganharam


autonomia após 2002. Hoje não mais se confundem, como no Código
revogado, os conceitos de culpa, ilicitude e responsabilidade, tendo,
os dois últimos, tratamento próprio e separado no Código Civil
vigente. Reflexo desta nova concepção foi o enunciado 539 da
Jo ada do CJF, ue o solidou o segui te e te di e to: O abuso
de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à
responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições
jurídicas desafia controle independentemente de dano .
Destacaremos a discussão que existe em relação à
natureza jurídica do ato abusivo. Nosso atual Código Civil o enquadra
na categoria de atos ilícitos. Esta é a ideia defendida por parte da
doutrina, que sustenta que o abuso se consubstancia em uma
conduta contrária à ordem jurídica, não sendo, portanto tolerada
pelo Direito. Há outra corrente, entretanto, que sustenta ser o abuso
u a atego ia aut o a de a tiju idi idade 232. Atos abusivos, por
serem revestidos de uma aparência de licitude, estariam entre a
licitude e a ilicitude, não se incluindo em nenhuma das duas classes.
Serão estudados também os efeitos decorrentes da
prática de um ato ilícito. Em se tratando de abuso, o principal efeito
que frequentemente ocorre é o indenizatório. No entanto, as
consequências do reconhecimento da abusividade de um ato se
ligam aos próprios efeitos produzidos por este ato, que podem ser
caducificantes, invalidantes, indenizantes e autorizantes.
Ao contrário dos atos ilícitos previstos no art. 186 do
Código Civil, para os quais se atribui o dever de indenizar pautado na
responsabilidade subjetiva, quando ocorre um dano, há uma
peculiaridade quanto à hipótese do abuso: se este ato gerar um
dano, o agente responderá independente de culpa.

2 ABUSO DE DIREITO

232
CARPENA, 2003, p. 381
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 419

2.1 ABUSO DE DIREITO ANTES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002


MARTINS-COSTA sustenta que o Código Civil de 1916
não sistematizou estruturalmente a normatização sobre o exercício
jurídico 233 – consubstanciado em atos humanos relevantes para o
direito, sejam lícitos ou ilícitos. Segundo a autora, apenas algumas
disposições sobre tal exercício eram encontradas em regras esparsas
no Código.
Uma destas normas era o art. 160, I do Código revogado
234
, referindo-se ao exercício irregular, anormal de um direito. Era
considerada, pelos primeiros estudiosos do assunto, uma regra pela
ual se ia possí el se ad iti a ep ess o ao a uso e a te ge al
235
. Ocorre que, a jurisprudência da primeira metade do século XX
poucas vezes se referia ao dispositivo, e quando o mencionava, o
faziam para negar o reconhecimento da responsabilidade civil
decorrente de hipóteses de abuso.
Apenas em meados do século passado, a matéria sobre
abuso de direito passou a ganhar maior atenção dos Tribunais,
sobretudo em matéria de propriedade em geral e locações. Época
marcada pelo movimento de pessoas das áreas rurais para os centros
urbanos e pela consequente crise habitacional gerada por este
êxodo, as locações de prédios urbanos não eram disciplinadas
diretamente pelo Código Civil, mas por leis extravagantes que ora
marcavam um momento de intervencionismo estatal, protegendo os
locatários, ora estimulavam a construção civil, expressando uma fase
de liberalismo econômico.
Assim como as leis, que muito oscilavam, o mesmo
acontecia com a jurisprudência da época, em casos que tratavam da
emenda da mora nos contratos de locação: ora era reconhecida

233
MARTINS-COSTA, 2007, p. 507.
234
Art. 160 do Código Civil de 1916. Não constituem atos ilícitos:
I - Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido.
235
MARTINS-COSTA, 2007, p. 508.
420 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

como abusiva, se reiterada; ora permitia-se ao locatário a purgação


da mora na ação de despejo por falta de pagamento, ainda que em
situaç es a usi as po sua ha itualidade e eite aç o 236-237-238.
Por vezes, os Tribunais partiam de uma concepção
subjetiva do abuso de direito, exigindo para o seu reconhecimento, a
comprovação de uma intenção do agente, pautada na culpa. A
objetivação do instituto pela jurisprudência somente começou a
ocorrer no final do século passado, por influência da nova
Constituição e pela edição do Código de Defesa do Consumidor, em
1990. Entretanto, foi com o novo Código Civil que surgiram
elementos legais para dar concretude ao abuso, consubstanciados no
art. 187.

2.2 NATUREZA JURÍDICA DO ABUSO


Os doutrinadores especializados no tema, através dos
mesmos argumentos, chegam a conclusões distintas sobre a natureza

236
MARTINS-COSTA, 2007, p. 511
237
A atual lei de locações tratou do assunto ao estabelecer, em seu
a t. , pa g afo ú i o, alte ado pela lei . / , ue não se
admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa
faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à
propositura da ação .
238
Atualmente também é possível que o devedor purgue a mora em
ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, pagando a
integralidade da dívida pendente, nos termos do art. 3º, § 2º do decreto-
lei 911/69. Tal integralidade deve ser entendida como o débito vencido
até a data da decisão do juiz e não toda a dívida financiada.
A falta de pagamento do devedor que, notificado para emendar a mora
não o faz em 10 dias, implica em rescisão do contrato, em matéria de
condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias (art. 63 da lei
4.591/64).
Em contratos de empréstimo com garantia hipotecária, se o devedor não
purgar a mora, o agente fiduciário poderá realizar o leilão público do
bem garantido. (art. 32 do decreto-lei 70/66).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 421

jurídica do ato abusivo. É consensual que o abuso de direito reveste-


se de uma aparência de licitude. Ocorre que para corrente
doutrinária, o ato abusivo é não nem uma espécie de ato ilícito e nem
de ato lícito. Por outro entendimento, o abuso é ato ilícito por
contrariar o ordenamento jurídico.
CARPENA239 diferencia o ato abusivo do ato ilícito.
Sustenta a autora que o ato ilícito configuraria uma violação a uma
norma expressa em um dispositivo legal. Já o ato abusivo resultaria
em uma contrariedade a valores implícitos no ordenamento, que dão
fundamento às regras expressas nos comandos legais. O fato de não
existir uma norma coibindo expressamente uma conduta, não implica
que esta seja permitida. Neste sentido, o ato abusivo encontrar-se-ia
e t e o pe itido e o p oi ido 240.
Em sentido contrário, JORDÃO241 defende que o ato
ilícito seria o ato que frustrasse tanto um dever expresso, quanto um
valor fundado por este dever no ordenamento. Para ele, os conceitos
de licitude e ilicitude são excludentes entre si, não sendo possível
criar uma figura intermediária – o ato abusivo – entre os dois, como
sustenta a supracitada autora. Para este autor, a ilicitude não se
restringe apenas ao que está expresso explicitamente na lei. Desta
maneira, o abuso só poderia ser enquadrado na categoria dos atos
ilícitos.
Ocorre que esta ideia é criticada por CARPENA 242. Para a
autora, have ia, o ato ilí ito, u a iolaç o a li ites l gi o-fo ais ,
enquanto no ato abusivo, o limite seria pautado no sentido

239
CARPENA, Heloísa. O a uso de di eito de di eito o C digo C il de
. In TEPEDINO Gustavo (coord.), A Parte Geral do Novo Código
Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro - São
Paulo: Editora Renovar, 2ª Edição revista, 2003, p. 381.
240
CARPENA, 2003, p. 378.
241
JORDÃO, 2006, p.101.

242
CARPENA. 2003, p. 381.
422 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

a iol gi o- ate ial da o a. A os os atos esta ia i se idos o


plano da antijuridicidade, entretanto, o abuso não se confundiria
com o ato ilícito; o ato abusivo consubstanciar-se-ia em uma
atego ia aut o a de a tiju idi idade . Pa a ela, o ilí ito, o
legislador fixa limites no próprio comando legal, enquanto no abuso
os limites ao exercício do direito não são fixados expressa e
previamente, mas sim por princípios compreendidos no próprio
ordenamento. Ilícita seria a ação ou omissão descrita em um texto
legal, enquanto condutas reprováveis, que não estivessem expressas
em comandos normativos, seriam abusivas.
O pressuposto do ato abusivo seria um direito subjetivo
lícito, que só se tornaria antijurídico quando fosse exercido por seu
titular. Logo, o traço distintivo entre o ilícito e o abusivo não residiria
a p oduç o de efeitos do ato, as si ua to atu eza da
iolaç o 243.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABUSO DE DIREITO


Quando se discute a natureza jurídica do abuso de
direito, é necessário definir o que é ilicitude e quais são os seus
elementos.
3.1 A ILICITUDE NO DIREITO CIVIL
O Código Civil de 1916 previa, em seu art. 159 244, uma
cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva, que ao mesmo
tempo tratava dos institutos da ilicitude civil, culpa e do dever de
indenizar. O requisito para o reconhecimento do ato ilícito era a
ocorrência de um dano patrimonial decorrente de uma conduta
culposa do agente. A ilicitude ficava restrita a uma acepção subjetiva
e somente um efeito era reconhecido da sua ocorrência: o dever de

243
CARPENA. 2003, p. 383.
244
Art. 159 do CC/1916: Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,
fica obrigado a reparar o dano.
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indenizar, a título de responsabilidade civil. O ato abusivo, por


conseguinte, quando reconhecido, também se restringia apenas à
produção de uma eficácia indenizatória.
A e essidade de se p otege e s e t apat i o iais da
personalidade, ou de interesse comunitário, transindividual – como a
o o ia e o eio a ie te 245 fez com que se superasse a
velha noção de ilicitude, passando o instituto por uma nova
percepção. Somente o Código Civil de 2002 dissociou a relação de
ilicitude e responsabilidade, ganhando cada instituto tratamento
próprio.
Não se pode conceber hoje o instituto da
responsabilidade civil como decorrência obrigatória e necessária do
ato ilícito. Veremos mais adiante que o dever de indenizar não é o
único efeito possível de uma conduta ilícita. Entretanto, a principal
consequência do ato ilícito ainda é o dever de indenizar.
É possível distinguir os conceitos de obrigação e
responsabilidade, quanto às suas origens. A doutrina tradicional
defende a tese segundo a qual o cerne da obrigação encontra-se em
um ato lícito, ao passo que a responsabilidade civil decorreria de um
ato ilícito 246. Entretanto, a doutrina moderna defende que a
responsabilidade civil não necessariamente decorre de um ato ilícito
247
; condutas lícitas também poderiam gerar um dano, e
consequentemente, o dever de indenizar.
Seriam os casos de responsabilidade objetiva, como
aquelas previstas no Código de Defesa do Consumidor, pelo fato do

245
MARTINS-COSTA, 2007, p. 522.
246
[...] se ia ais o eto dize ue o ato lí ito fo te das o igaç es
(dever originário), enquanto o ato ilícito é fonte da responsabilidade
(obrigação sucessiva, conseqüente ao descumprimento da obrigação
o igi ia CAVALIERI FILHO, , p. .
247
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria
Geral. 8. ed., 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010., p. 588.
424 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

produto ou serviço 248, por vício de quantidade do produto 249, ou


ainda por estes ou por vícios de qualidade que tornem o produto
inadequado ao consumo, ou por disparidade de informações 250.
Nestas duas últimas hipóteses, o fornecedor do produto teria o dever
de reparar, ainda que não houvesse praticado nenhuma conduta
ilícita.
Ainda seria possível falar em responsabilidade civil
decorrente de ato não-ilícito nos casos de estado de necessidade, em
que, não sendo a pessoa lesada culpada do risco criado, terá direito
de indenização contra o causador do dano 251. Ou ainda, nas

248
Art. 12 do CDC: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
249
Art. 19 do CDC: Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios
de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações
decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de
mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e
à sua escolha: [...]
250
Art. 18 do CDC: Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou
não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que
se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente,
da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as
variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a
substituição das partes viciadas.
251
Art. 929 do Código Civil: Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso
do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á
direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 425

hipóteses arroladas no art. 932 do Código Civil, em que os


responsáveis pela reparação não foram causadores do dano.
Poder-se-ia entender por contraditórios os arts. 188, II,
929 e 930 do Código Civil, pelo fato de os dois últimos estabelecerem
um dever de indenizar decorrente de uma conduta coberta pelo
manto da licitude, determinada pelo primeiro, que trata do estado de
necessidade. Interessante colocação faz CAVALIERI FILHO 252, ao
defender que essa contradição é apenas aparente, pois a reparação
não se daria a título de responsabilidade civil (uma das
consequências do ato ilícito), mas sim a título de equidade, baseada
em uma justiça comutativa 253. Se existe um dano, alguém deve
suportá-lo; tal encargo não recairia sobre o sofredor do dano, mas
àquele que estava em estado de necessidade, assegurado o direito
de regresso contra o terceiro que deu causa à conduta.
Logo, a indenização não é decorrência necessária da
responsabilidade civil; esta gera o dever de indenizar, mas nem
sempre qualquer indenização será a título de responsabilidade. No
caso das desapropriações, há o pagamento de indenização, mas não
se pode dizer que o poder público esteja praticando um ato ilícito.
Idéia similar ocorre nos casos de passagem forçada 254 e nas
servidões que possam causar algum prejuízo a quem possua a coisa.
Como o Código Civil anterior era interpretado no sentido
de considerar o dano como u a o diç o pa a o e o he i e to
do ato ilícito, ficavam à margem do Direito as hipóteses de ilicitude
que não incorriam em um dano que ensejasse uma indenização. O
dano, antes reparado agora deve ser evitado. Desta forma a ilicitude

252
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. rev.
e atual. São Paulo: Atlas, 2010. p. 548.
253
CAVALIERI FILHO, 2010, p. 550.
254
Art. 1285 do Código Civil: O dono do prédio que não tiver acesso a via
pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização
cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será
judicialmente fixado, se necessário.
426 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

atua de forma preventiva e repressiva, e não mais apenas da segunda


maneira, como antes.
JORDÃO 255 defende que o dano, assim como a culpa,
não são essenciais para reconhecimento da ilicitude, tratando-se
ape as de ele e tos a ide tais do ato ilí ito. E se tido
contrário, CAVALIERI FILHO 256 atribui ao reconhecimento do ato
ilícito a ocorrência de um dano. Tratar-se-ia o ato ilí ito de u delito
ate ial o u esultado da oso.
Entendemos que o dano só pode ser considerado um
pressuposto da responsabilidade civil, mas não do ato ilícito, uma vez
que este não produz sempre efeitos indenizantes; somente os atos
ilícitos com eficácia indenizante terão o dano na constituição da
responsabilidade civil.
BRAGA NETTO 257 adverte para outros efeitos possíveis
decorrentes da prática de um ato ilícito. Uma conduta que se
consubstancie em um ato ilícito pode gerar uma eficácia
caducificante, que implicará na perda de um direito 258; a conduta

255
JORDÃO, Eduardo Ferreira. Repensando a Teoria do Abuso de Direito.
Salvador: JusPODIVM, 2006. p. 99.
256
Pode-se tirar daí, desde logo, uma conclusão lógica: a de que o ato
ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera
conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem
dano, pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade
i il. CAVALIERI FILHO, , p. 3).
257
BRAGA NETTO, 2003, apud JORDÃO, 2006, p.122.
258
Em contratos de seguro, se o segurado agravar intencionalmente o risco
que foi objeto do contrato, perderá o direito à garantia (art. 768 do
Código Civil). Perderá ainda o direito à garantia se omitir informações ou
fizer declarações inexatas que possam influir na aceitação da proposta
(art. 766 do Código Civil).
No direito de família também encontramos efeitos caducificantes
decorrentes de ato ilícito, como na perda do poder familiar (art. 1638 do
Código Civil).
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 427

ilícita também pode gerar um efeito invalidante, quando implicar na


nulidade do ato 259. Há ainda o efeito autorizante 260 do ato ilícito,
hipótese pela qual o ofendido fica autorizado juridicamente a adotar
certa conduta, em face o descumprimento de um dever jurídico por
outra pessoa. Com isso, afirmamos que mais de um efeito pode
decorrer da prática de um ilícito.
Parte da doutrina costuma ainda classificar a ilicitude em
objetiva e subjetiva. A simples contrariedade ao ordenamento
jurídico caracterizaria a ilicitude na sua dimensão objetiva. De outro
ângulo, quando o liame entre a conduta e o resultado fosse

Em matéria de sucessões, a sonegação de bens da herança pelo herdeiro


que os tenha em seu poder, ou que os omitir na colação, perderá o
direito que lhe cabia sobre eles (art. 1992 do Código Civil).
259
E di eito so iet io, te os ue é nula a estipulação contratual que
exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas a t. ,
do Código Civil).
Na dis ipli a da p op iedade fidu i ia, ou seja, a uela esolú el de
coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere
ao edo , a fo a do a t. do C digo Ci il, o pode o edo
fi a o a oisa alie ada e ga a tia, se a dí ida o fo paga o
e i e to a t. do C digo Ci il , hip tese si ila ao do edo
pignoratício, anticrético ou hipotecário (art. 1428 do Código Civil).
No aso de hipote a, é nula a cláusula que proíbe ao proprietário
alienar imóvel hipotecado a t. do C digo Ci il .
O pa to a te up ial o pode o te convenção ou cláusula dela que
contravenha disposição absoluta de lei a t. do C digo Ci il .
Nos contratos de consumo, a inserção de cláusulas abusivas gera
nulidade das mesmas, como dispõe o art. 50 do Código de Defesa do
Consumidor.
260
Como nos casos de abuso da personalidade jurídica, que poderá ser
desconsiderada, a requerimento do ofendido, para que os efeitos das
obrigações sejam estendidos aos sócios (art. 50 do Código Civil); ou
ainda em casos de ingratidão do donatário, que autoriza o doador a
revogar a doação (art. 557 do Código Civil).
428 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

orientado pela culpa, tratar-se-ia de ilicitude subjetiva 261. Seria


equivocado dizer que o art. 186 do Código Civil se refere à definição
de ilicitude. Tratar-se-ia, na verdade, de uma espécie de ato ilícito 262.
Este artigo apenas expressaria o ato ilícito indenizante, pautado na
ocorrência de um dano decorrente de uma conduta culposa do
agente, cuja consequência jurídica prevista no ordenamento para sua
a prática é o dever de indenizar, disposto pelo art. 927 do Código Civil
263
.
FERREIRA defende que, pa a ue se o figu e a ili itude
em sua concepção objetiva, é suficiente a antijuridicidade da
o duta 264 assim considerada aquela que contrarie a ordem
jurídica. Para configurar a ilicitude em seu aspecto subjetivo, além da
antijuridicidade da conduta, e ess ia a i putaç o do ato
a tiju ídi o ao seu age te, a título de dolo ou ulpa 265.
O ato ilícito independe de culpa, independe de dano e
nem sempre acarretará o dever de indenizar. O dever de indenizar
nem sempre será consequência da responsabilidade civil, pois há

261
Po esse e fo ue subjetivista, a ilicitude só atinge sua plenitude quando
a conduta contrária ao valor que a norma visa a atingir (ilicitude objetiva)
decorre da vontade do agente; ou, em outras palavras, quando o
comportamento objetivamente lícito fo ta ulposo. CAVALIERI
FILHO, 2010, p. 9.).

262
O a t. esta ele e ue X ato ilí ito , e o ue ato ilí ito X , o
que é coisa bem diversa (dizer que X é ato ilícito não é forçosamente
dizer que X seja a única espécie de ato ilícito ou que a definição de ato
ilí ito seja X . JORDÃO, , p. ..
263
A culpa não é o único critério para se reconhecer a ilicitude; aponta
MARTINS-COSTA (2007, p. 520) para outros critérios como o da
confiança, do risco.
264
FERREIRA, Keila Pacheco. O abuso de direito nas relações obrigacionais.
Belo Horizonte: Del Rey. 2007. p. 32
265
FERREIRA, 2007, p. 32
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 429

casos em que se deve reparar um dano não decorrente de uma


conduta ilícita.

3.2 ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABUSO


Como já exposto, o ato ilícito pode gerar mais de um
efeito. Esses efeitos podem ocorrer de forma isolada ou cumulada. O
efeito mais comum decorrente da conduta ilícita é o indenizante. E,
tanto este quanto os outros, podem decorrer da prática de um ato
abusivo, independente de se considerar este um ato ilícito ou
antijurídico.
Há uma peculiaridade no que tange ao efeito
indenizante do ato abusivo. Neste caso, entende-se que a
responsabilidade civil decorrente da prática deste ato específico,
quando se gera um dano, é objetiva. E nesse aspecto, em relação aos
atos abusivos com efeitos indenizantes, reside a relevância jurídica
do ato abusivo.
A responsabilidade civil decorrente do abuso é distinta
da responsabilidade decorrente de um ato ilícito não abusivo.
Quando um ato ilícito não é abusivo, a regra geral é a
responsabilidade subjetiva, como previsto no art. 186 do Código Civil,
que exige a comprovação de culpa. No entanto, esta
responsabilidade não se aplica aos atos abusivos – art. 187, mas sim a
responsabilidade objetiva.
N o se de e to a o sig ifi ado de espe ifi ados –
expressão do parágrafo único do art. 927 266 do Código Civil – pelo de
expresso 267. Em outras palavras, o dispositivo acima não exige que o

266
Art. 927 do Código Civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifo nosso)
267
JORDÃO, 2006, p.126.
430 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

legislador expressamente dispense a comprovação de culpa para se


atribuir a responsabilidade objetiva; basta apenas que esta seja
compreensível de sua redação.
CAVALIERI FILHO 268 dispensa a comprovação de terem
os agentes a consciência de estarem excedendo os limites referidos
no art. 187 do Código Civil para se atribuir responsabilidade civil ao
agente.
Tal entendimento também foi consagrado pelo
enu iado da ª Jo ada de Di eito Ci il do CJF, segu do o ual a
responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de
culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico .
A tese referente à responsabilidade objetiva para o
abuso de direito se consolidou 269 tendo em vista a reprovabilidade
social do abuso, no qual há uma aparência de licitude do ato, que o
agente pode lançar mão de forma ardilosa para causar dano a
terceiros. Atribuir responsabilidade subjetiva ao ato abusivo seria
reduzi-lo à demonstração da intencionalidade do agente em causar
um dano à outra pessoa, de causar-lhe um prejuízo.
Importa destacar que não prospera a ideia segundo a
qual o agente que pratica um ato abusivo está exercendo um direito
e por isso não poderia sofrer uma consequência mais grave do que
aquele que praticou um ato ilícito. Não há direito sendo exercido no
ato abusivo, uma vez que este não se consubstancia em uma conduta
permitida pelo ordenamento.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vimos que parte da doutrina classifica a ilicitude em
objetiva e subjetiva. A simples contrariedade ao ordenamento
jurídico, por um lado, seria suficiente para caracterizar a ilicitude na

268
CAVALIERI FILHO, 2010, p. 548.
269
JORDÃO, 2006, p.127.
Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 431

sua dimensão objetiva. De outro ângulo, quando o liame entre a


conduta e o resultado é orientado pela culpa, tratar-se de ilicitude
subjetiva.
Autores como Heloísa Carpena diferenciam o ato
abusivo do ato ilícito, sustentando que o ato ilícito configuraria uma
violação a uma norma expressa em um dispositivo legal, enquanto o
ato abusivo resultaria em uma contrariedade a valores implícitos no
ordenamento, os quais dão fundamento às regras expressas nos
comandos legais. Em sentido contrário, outros autores, como Jordão,
defendem que o ato ilícito que frustra tanto um dever expresso
quanto um valor fundado por este dever no ordenamento. Com isso,
os conceitos de licitude e ilicitude são excludentes entre si.
Observamos, portanto, que doutrinadores
especializados no tema, através dos mesmos argumentos, chegam a
conclusões distintas sobre a natureza jurídica do ato abusivo. No
entanto, é consensual que o abuso de direito reveste-se de uma
aparência de licitude. Ocorre que para uma corrente doutrinária, o
ato abusivo é não nem uma espécie de ato ilícito e nem de ato lícito.
Por outro entendimento, o abuso seria ato ilícito por simplesmente
contrariar o ordenamento jurídico.
Conforme visto, estudiosos como Braga Netto advertem
para outros efeitos decorrentes da prática de um ato ilícito. Nesse
sentido, uma conduta violadora do ordenamento pode gerar um
efeito caducificante, que implicará na perda de um direito; a conduta
ilícita também pode gerar um efeito invalidante, quando implicar na
nulidade do ato. Há ainda o efeito autorizante do ato ilícito, hipótese
pela qual o ofendido fica autorizado juridicamente a adotar certa
conduta, em face o descumprimento de um dever jurídico por outra
pessoa. Com isso, reiteramos que mais de um efeito pode decorrer
da prática de um ilícito.
Nesse sentido, o dano só pode ser considerado um
pressuposto da responsabilidade civil, mas não do ato ilícito, uma vez
que deste nem sempre são produzidos efeitos indenizantes; somente
432 | Cognitio Juris - Ano VII - Número 17 – Junho 2017

os atos ilícitos com eficácia indenizante terão o dano na constituição


da responsabilidade civil.
Específica é a responsabilidade civil decorrente do
abuso, distinta da responsabilidade decorrente de um ato ilícito não
abusivo. Quando um ato ilícito não é abusivo, a regra geral é a
responsabilidade subjetiva, como previsto no art. 186 do Código Civil,
que exige a comprovação de culpa. No entanto, no caso de atos
abusivos, previstos no art. 187 do Código Civil, aplica-se a
responsabilidade objetiva.
Mencionamos que esse entendimento foi consagrado
pelo enunciado 37 da 1ª Jornada de Direito Civil do CJF, segundo o
ual a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito
independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-
finalístico .

REFERÊNCIAS
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Horizonte: Del Rey, 2003.
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Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro -
São Paulo: Editora Renovar, 2ª Edição revista, 2003.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed.
rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010.
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no
direito civil. Coimbra: Almedina, 1984. Vol. II.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil:
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obrigacionais. Belo Horizonte: Del Rey. 2007.
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Direito. Salvador: JusPODIVM, 2006.
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Cognitio Juris – www.cognitiojuris.com | 433

indicado pela boa-fé. In: DELGADO Mário Luiz; ALVES Jones


Figueiredo (Coord). Questões controvertidas no no