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HISTÓRIA DO DIREITO

1ª Frequência

O Direito Português integra-se na família ou sistema romano-germânico.


O elemento Romano ocupa uma posição de relevo. Difundiu-se na sequência da
expansão política de Roma, impondo-se à mercê da sua perfeição, posto que combinado
com os elementos locais. Desde o séc. XII, estudado pelas sucessivas escolas europeias,
esteve sempre presente até aos tempos modernos, na actividade legislativa, na ciência e
práticas jurídicas.
O elemento cristão forneceu à consciência jurídica europeia valores muito
significativos.
O elemento germânico constitui o terceiro componente básico referido. Correspondem
ao povo germânico um novo sentimento de vida e uma diversa compreensão social, que
determinou as mudanças de onde partiram as formações estatais da Idade Média.
O período anterior à dominação romana é chamado o período primitivo ou ibérico.
A Península estava longe de oferecer uma unidade étnica, linguística, cultural, religiosa,
política, económica ou jurídica.
Existe uma reconstituição muito fragmentária e insegura das instituições desse período.
Os Povos que habitavam a Península, ao tempo da conquista romana eram cinco grupos
fundamentais: Tartéssios, Iberos, Celtas, Celta-Iberos e Franco-Pirenaicos.
As colonizações estrangeiras que mais contribuíram para o progresso cultural e
económico dos povos indígenas foram os Fenícios, os Gregos e os Cartagineses.
Existiam diversos Estados que adoptaram modelos de organização interna, em que se
reflectia o grau de evolução política e a possível influência dos povos colonizadores.
Não havia um direito único que vigorasse uniformemente em todo o território, mas sim
múltiplos ordenamentos jurídicos.
Fontes de direito
A grande maioria dos povos autóctones conheceu como fonte de direito o costume: as
normas jurídicas surgiram pela prática reiterada das mesmas condutas, perante os vários
problemas e situações sociais, acompanhada de convicção ou consciência de
obrigatoriedade.
Concluímos em síntese que o direito dos povos peninsulares autóctones, foi
indubitavelmente de base consuetudinária.
DIREITO ROMANO
Fontes do Direito Romano
Costume – o Direito Romano, como todos os antigos Direitos, teve uma base
inicialmente costumeira. Filia-se o valor do costume no consentimento do povo,
fundamento último da obrigatoriedade de todas as regras. Para a obrigatoriedade do
costume exige-se uma longa duração e ainda a sua racionalidade.
Lei – as leis eram emanadas dos comícios, que podiam ser das cúrias, das centúrias e
das tribos. Dentro da lei é essencial a distinção entre lei rogada e lei datada.
¾ lei rogada provém de uma Assembleia. No entanto a iniciativa desta lei cabe
exclusivamente ao magistrado.
¾ lei datada provém de um magistrado. Tem no entanto de possuir uma
autorização legislativa para a emitir.
Plebiscito – inicialmente oposto à lei, pode ser considerado uma modalidade desta.
¾ resultava do concílio da plebe e tinha força obrigatória geral.
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Lei das XII Tábuas – representou uma codificação inicial, referente praticamente a
todos os ramos do Direito, que serviu de ponto de referência para o desenvolvimento
posterior. O texto não é directamente conhecido e persistem as maiores dúvidas sobre o
seu significado.
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Senatusconsultos
Fonte verbal do Direito. O Senado era uma antiga Assembleia Romana. Era
constituído por antigos magistrados.
Não tinha funções propriamente legislativas. Tinha funções consultivas. Porém, dado o
seu prestígio, os magistrados consultavam sempre o Senado.
A resposta deste chama-se senatusconsulto.
Com a decadência dos comícios, os senatusconsulto, tomaram feição deliberativa. No
tempo de Augusto o Senado exerceu indubitavelmente funções legislativas. A partir de
Augusto a pertença ao Senado passa a depender cumulativamente da pertença a uma
classe social – a ordo senatorius – e do exercício de magistratura.
O fortalecimento do poder Imperial, implica a perda da sua importância. Passa a
reduzir-se à aclamação das propostas formuladas pelo Imperador.
Constituições Imperiais
São Constituições todas as fontes provindas do Imperador.
Revestiram formas muito variadas e de início não foram atribuídas a um poder
normativo genérico do Imperador.
No entanto todas estas manifestações depois atribuídas a uma lex de império, que
fundaria unitariamente o poder normativo do Imperador.
Jurisprudência
A actividade dos jurisconsultos designou-se em Roma por jurisprudência.
A actividade dos jurisconsultos foi de início casuística. Não enunciavam uma regra,
todavia, a solução dada para um caso valeria quando surgisse outro caso, dentro dos
mesmos parâmetros.
Com isto a jurisprudência nos surge como fonte de direito mediata ou subordinada. Não
inovam dentro da ordem jurídica, como o pode fazer uma lei, mas dizem qual o direito
compatível com o sistema de fontes existentes.
Edictos dos magistrados
Pretor – eram os magistrados romanos que tinham poderes para determinar os
termos em que se deveria solucionar um litígio.
O pretor actuava para os casos concretos. Mas surgindo casos semelhantes era natural
que fossem resolvidos da mesma maneira, como os anteriores.
O pretor não alterava o sistema do ius civile, que se mantinha intocado, mas através das
providências que concedia permitia que se atingissem efeitos que o ius civile não
contemplava.
Assim o ius civile opera automaticamente, enquanto que o poder do pretor só opera
mediante providências especiais de protecção outorgadas caso a caso.
Criou um novo sistema normativo o ius honorarium, que se justapunha ao ius civile,
sem com ele se confundir.
Este modo de proceder foi-se consolidando através dos éditos, que eram o processo
normal de comunicação dos magistrados romanos com o povo.
No início do seu mandato o pretor publicava o edictum perpetuum, no qual anunciava a
maneira como exerceria os seus poderes. Naturalmente várias medidas eram as mesmas
dos anteriores pretores, embora não fosse vinculativo.
A actividade normativa do pretor entrou decadência com a centralização imperial das
fontes de direito. Adriano publica o seu Edictum Perpetum, texto único que todos os

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magistrados deverão adoptar para o futuro e só o Imperador o poderá alterar. Estanca-se
assim esta fonte autónoma de direito.
CORPUS IURIS CIVILIS – documento final, resultado de várias colecções onde se
encontra a mais importante compilação das fontes de direito. Foi em Bizâncio e por
ordem o Imperador Justiniano, que preocupado com o estado disperso e desactualizado
das fontes de Direito, produz esta reconstituição histórica que tem além do mais a
finalidade da consolidação do Direito vigente.
Esta obra é constituída por:
¾ Digesto é a mais importante obra deixada. Contém trechos de obras de
jurisconsultos, pertencentes sobretudo a Paulo e Ulpiano.
¾ Código de Justiniano que é uma colecção de constituições Imperiais.
¾ Institutas são uma exposição sistemática do direito destinada aos estudos
jurídicos, mas por outro lado são por si direito vigente, pois têm autoridade
vinculativa de casos correntes.
PERÍODOS DO DIREITO ROMANO
Período do Direito Romano quiritário
Roma desabrocha e constitui o sistema jurídico como Estado cidade. Esta circunstância
caracteriza o primeiro período do Direito romano.
O Direito do período inicial não é escrito, sendo referido como mores maiorum, no qual
se fundam as instituições vigentes. Os cidadãos encontravam o seu fundamento mais em
princípios religiosos do que em autoridade política.
Período do Direito Romano nacional
A expansão de Roma trouxe um grave problema jurídico. O direito existente fundado no
mores maiorum, era sagrado e inalterável, mas as necessidades práticas eram mais
diversas.
¾ Jurisconsultos que com a sua interpretação darão a maleabilidade necessária
aos princípios normativos vigentes;
¾ Pretor que actua baseado numa justificação diversa das antigas leis. Era-lhe
permitido desviar-se das regras existentes em casos concretos.
¾ Ius gentium que com a sua criação permite a expansão do Direito Romano ao
domínio até então não regulado juridicamente – as relações entre os cidadãos e
estrangeiros, ou dos estrangeiros entre si.
Período do Direito Romano universal
No último período da história jurídica assiste-se a uma progressiva passagem para o
direito criado pelas constituições Imperiais. É nesta altura que o ius honorarium se
revela como um verdadeiro sistema normativo, muito embora não se tivesse chegado à
fusão com o ius civile.
Para além desta aplicação a todo o Império, subsistem no entanto nalgumas províncias
as regras locais, mesmo que combatidas pela legislação oficial. Com o tempo estas
transformaram o Direito Romano clássico. Forma-se assim o Direito Romano vulgar.
Nesta época foi adoptado o Cristianismo como religião oficial. Os institutos e princípios
contrários ao novo espírito foram sendo alterados.
A compilação de Justiniano contém já a marca cristã.
ROMANIZAÇÃO DA PENÍNSULA
A conquista da Península demorou dois acidentados séculos. Teve início com a II
Guerra Púnica, em 218 a. C. . Expulsaram em 202 os Cartagineses. Os Lusitanos só
foram subjugados em 137 a. C. . Os povos cantábricos e asturianos só foram vencidos
em 19 a. C..
Terminada a fase da conquista inicia-se a romanização que foi o produto de três
elementos:

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¾ a assimilação lenta da cultura e da civilização dos Romanos pelos povos
autóctones;
¾ a concessão da latinidade aos habitantes da Península, devida a Vespasiano,
ano 73/74;
¾ a concessão da cidadania romana aos súbditos do Império no tempo de
Caracala, ano 212.
Os dois últimos aspectos referem-se directamente à esfera jurídica.
Assimilação da cultura dos Romanos pelos povos autóctones
¾ Acção das legiões Romanas – a sua prolongada permanência no território levou
a que a população aprendesse língua e hábitos;
¾ Acção dos funcionários administrativos e colonos – além dos soldados estes
permaneciam na Península, em busca de riqueza, sendo assim a sua presença um
poderoso veículo de Romanização;
¾ Abertura de estradas – a presença da população Romana fazia progredir o
volume de transacções entre Romanos e Peninsulares. Daí a necessidade da larga
rede de estradas;
¾ Superioridade da técnica Romana – revolucionou os métodos tradicionais de
trabalho em todos os ramos;
¾ Desenvolvimento do regime municipal – também importante a introdução dos
sistemas romanos de administração local – sobretudo o regime municipal;
¾ Culto religioso – unificava a população. Primeiro às divindades greco-latinas,
seguindo-se o culto ao Imperador que se fundiu com o culto a Roma. Viria
depois o Cristianismo, com uma unificação muito mais profunda porque ia para
lá da raça.
¾ Romanização jurídica – concessão da latinidade e cidadania Romana.
Concessão da latinidade e cidadania Romana
As pessoas classificavam-se pelo direito romano em três categorias: cidadãos, latinos e
peregrinos.
¾ O cidadão romano tinha capacidade jurídica plena em face do “ius civile”
ƒ tinha o direito de contrair matrimónio e constituir família legítima –
“ius connubii” ou “connubium”;
ƒ tinha o direito de celebrar validamente negócios jurídicos de
conteúdo patrimonial – “ius commercii” ou “commercium”;
ƒ tinha o direito de votar nos comícios – “ius sufragii”;
ƒ tinha o direito de ascender às magistraturas do Estado “ius
honorum”;
ƒ cabia-lhe a faculdade de alistamento nas legiões do exército “ius
militae”.
¾ O peregrino tinha situação diametralmente oposta.
Eram habitantes das províncias submetidas ao domínio romano e não
dispunham de nenhum dos privilégios acabados de apontar.
Antes de subjugados tinham sido considerados “hostes”, estrangeiros ou
inimigos, não podendo desfrutar de qualquer protecção jurídica por parte
do direito romano. Depois de submetidos reconhecia-se-lhes a liberdade
pessoal e a faculdade de se regerem pelos seus direitos nacionais. Como
máxima regalia, admitia-se que se subordinassem às normas do “ius
gentium”, quer nas relações entre si, quer nas relações com os cidadãos
romanos.

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¾ Os latinos encontravam-se numa posição intermédia. Por sua vez dividiam-se
em latinos antigos (“latini veteres” ou “prisci”) e latinos coloniais ou
coloniários (“latini coloniarii”) e latinos junianos (“latini iuniani”).
ƒ Os latinos antigos eram os primitivos habitantes do Lácio e
membros de outras cidades equiparadas, em qualidade às da
velha liga latina. Tinham como direitos:
• “ius connubii” (casamento e constituir família);
• “ius commercii” (celebrar negócios);
• “ius suffragii” (votar nos comícios);
• cabia-lhes além disto uma regalia importante: a de
adquirirem automaticamente a cidadania romana, se
fixassem residência definitiva em Roma;
• ou passarem à categoria de cidadãos romanos quando
desempenhassem cargos públicos da terra a que
pertenciam.
ƒ Os latinos coloniais eram os habitantes das províncias a quem a
latinidade fora concedida como privilégio. Adquiriram como
direitos:
• “ius commercii” (celebrar negócios);
• “ius suffragii” (votar nos comícios);
• ou passarem à categoria de cidadãos romanos quando
desempenhassem cargos públicos da terra a que
pertenciam.
ƒ Os latinos junianos eram os antigos escravos que alcançassem a
liberdade, desacompanhados da cidadania. Durante a vida
estavam equiparados aos latinos coloniais, mas morriam como
escravos. A sua condição híbrida envolvia consequências
jurídicas importantes, designadamente no aspecto sucessório.
Assim os habitantes da Península adquiriram a situação jurídica de latinos coloniais,
com as regalias inerentes. No âmbito do direito público era pouco relevante porque o
direito de voto só era exercido nos comícios que ocorriam poucas vezes e só em Roma.
No âmbito do direito privado a concessão de latinidade assumiu o significado da
substituição do sistema jurídico indígena pelo sistema jurídico romano.
Adquirindo o “ius commercii”, ficaram com a possibilidade de aplicar o direito romano
e todas as suas relações jurídicas de conteúdo patrimonial – passaram a regular-se por
esse ordenamento em matéria de obrigações ou direitos de crédito, de direitos reais ou
direito sucessório, podendo além disso litigar perante os tribunais romanos.
A sua esfera jurídico privada só ficava diminuída no que concerne aos direitos de
família porque nessa matéria continuavam submetidos ao seu direito tradicional.
A latinidade que Vespasiano concedeu aos povos peninsulares, permitia que todo aquele
que desempenhasse uma magistratura local ascendesse automaticamente à qualidade de
cidadão romano, abrangendo-se nesse privilégio a mulher, pais, filhos e netos por linha
masculina.
Estima-se assim que cerca de metade da população peninsular possuiria nesta data o
direito de cidadania e a outra metade beneficiando da latinidade, receberia o privilégio
da cidadania com um complemento das regalias anteriormente obtidas.
Assim tenderiam a vigorar na Hispânia todas as fontes de direito romano de aplicação
geral.
O sistema jurídico hispânico, nas vésperas das invasões germânicas encontrava-se longe
da perfeição do direito romano clássico. Vigorava o chamado direito romano vulgar,

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com estrutura pouco complexa e cuja disciplina resultava de interferência de elementos
autóctones. Era o reflexo do quadro social, económico, cultural e jurídico da Península.
Desfavorável à difusão do direito romano puro mostrou-se a decadência do Império,
desde o séc. III. A debilitação do poder central levou a que as instituições romanas
vigentes nas províncias fossem sendo deixadas entregues a si próprias.
A falta de cultura jurídica e a ausência de jurisconsultos especializados que
conseguissem atingir a subtileza das doutrinas romanas e facilitar a respectiva aplicação
prática conduziram à sua incompreensão. As obras do direito clássico deixaram de ser
utilizadas directamente e viram-se substituídas por comentários, resumos ou antologias.
Produziu-se também um vagaroso recrudescimento de instituições e princípios jurídicos
provinciais.
Como resultado da conjugação destes dois aspectos, as regras jurídicas vividas na
Península, aquando da chegada dos povos Germânicos, ainda que continuassem a
possuir fundo romano, não diferiam radicalmente das que os invasores traziam consigo
– daí o significado que teve para o futuro o direito romano vulgar.
Facilitou deste modo o encontro com o direito germânico e a continuidade de
expressivos elementos romanísticos nos séculos posteriores, inclusive através da
legislação visigótica.
DIREITO GERMÂNICO
Até ao séc. V o direito germânico foi apenas consuetudinário. Do séc. V ao IX também,
mas com compilações organizadas que reproduziam via de regra, antigos preceitos
jurídicos costumeiros e que poucas disposições inovadoras acrescentam. Este
movimento codificador constitui sem dúvida o contacto com a civilização romana e
cristã.
Os textos do referido período podem classificar-se em três categorias: leis populares ou
leis dos bárbaros (“leges barborum”), leis romanas dos bárbaros (“leges romanae
barbarorum”) e capitulares.
¾ Leis dos bárbaros
o Quando se chamam leis a estes preceitos pretende-se significar que elas
representam um conjunto de normas reduzidas a escrito. O povo é a
genuína fonte destas regras consuetudinárias, através da sua participação
directa ou indirecta.
Foram redigidas com a participação activa das assembleias populares,
que não tinham a função de criar direito, mas a de definir em face de
determinados problemas qual a solução mais adequada, segundo o seu
costume ou consciência. Nenhuma destas disposições podia ser alterada
sem o consentimento deste órgão.
Disciplinavam o direito e o processo criminal, pautando tabelas de
crimes e das composições pecuniárias que lhes correspondiam.
Uma particularidade importante destas leis, é a de que todas elas foram
elaboradas depois da conversão dos respectivos povos ao Cristianismo.
¾ Leis romanas dos bárbaros
o São as colectâneas de textos de direito romano – “iura” e “leges”,
organizadas nos Estados Germânicos com finalidades diversas. Não
estamos no entanto, diante de colectâneas dirigidas à população
germânica, como o nome indica. Umas destinar-se-iam tanto à população
germânica como à romana; outras seriam privativas da população
romana; outras ainda, tiveram natureza subsidiária.
¾ Capitulares

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o Eram normas jurídicas avulsas promulgadas pelos reis germânicos. O seu
nome deriva da divisão em capítulos. Destacam-se as dos monarcas
francos que constituíam autênticos diplomas legislativos.
Versavam predominantemente direito público.
Os formulários e os textos que contém actos jurídicos, possuem enorme significado para
a reconstituição do direito vivido. São colectâneas de fórmulas destinadas à celebração
de contratos e outros actos jurídicos.
O que mais interessa à história do direito peninsular é conhecido pela denominação de
Fórmulas Visigóticas.
Todos estes formulários patenteiam uma grande influência do direito romano vulgar,
pois os Germanos não tinham tradições tabeliónicas.
Entre os povos germânicos que invadiram a Península são os Visigodos aqueles que
maior contacto tiveram com os Romanos, tanto como seus Aliados ou como sublevação.
Após um acordo de hospitalidade firmado pelos Romanos, foram-lhes concedidas
regalias que constituíram uma espécie de recompensa pelo facto de terem lutado na
Península como seus aliados, contra os invasores. O Estado Visigótico, encontrou a sua
sede ao longo de cinquenta anos no Sul da Gália, tendo Toulouse como capital.
A queda do Império Romano do Ocidente deu-lhes a oportunidade de ocupação em
larga escala do território Peninsular, transferindo a sua capital para Toledo. Perdendo a
Gália o seu reino passou a confinar-se praticamente aos territórios hispânicos.
Seguiu-se um século de domínio visigótico que só a invasão muçulmana em 711
interrompeu.
Subsistiram apenas escassos documentos do período visigótico dado que a invasão
muçulmana provocou a sua grande destruição.
Fontes de Direito do Período Visigótico
Não se podem encarar as fontes visigóticas de um ângulo germânico. Pelo contrário,
essas fontes constituem um inestimável repositório do direito Romano vulgar do
Ocidente.
¾ Código de Eurico
¾ Breviário de Alarico
¾ Código Revisto de Leovigildo
¾ Código Visigótico
¾ Código de Eurico – promulgado pelo Rei Eurico à volta de 475, constitui a
primeira colectânea sistemática do direito visigótico. Trata-se de uma fonte
enquadrada nas leis dos bárbaros, sendo de todas elas a que mais se ocupa do
direito privado.
Predomina a opinião de que existiram leis promulgadas pelos monarcas
Visigodos, logo a seguir à sua instalação na Gália. São as chamadas Leis
Teodoricianas, atríbuidas a Teodorico I (419/451) e a Teodorico II (453/466).
Estes diplomas disciplinaram destacadamente a repartição de terras que resultou
do acordo de hospitalidade militar entre Visigodos e Romanos.
¾ Breviário de Alarico – ou lei Romana dos Visigodos que Alarico II sancionou
em 506. Pertence à categoria das leis Romanas dos Bárbaros.
Consiste numa selecção de fontes romanas de iura e leges.
As leges encontram-se representadas pelo Código Teodosiano e novelas pós-
teodosianas.
A parte de iura é integrada por obras de carácter elementar: o Epítome de Gaio e
as Sentenças atribuídas a Paulo. Contem ainda as disposições do Código
Gregoriano e Hermogeniamo, por serem Constituições Imperiais antigas.

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Os excertos das iura e leges foram acompanhados de interpretatio –
interpretações destinadas a esclarecer o conteúdo dos fragmentos transcritos.
¾ Código Revisto de Leogivildo – depois do Breviário de Alarico há a
denominada Lei de Teudis, que se destinou a reprimir abusos cometidos na
cobrança das custas judiciais. Porém o Código Revisto de Leovigildo é a grande
colectânea que se segue cronologicamente ao Breviário.
¾ Código Visigótico – conjunto de manuscritos de épocas muito diversas, que vão
desde a última fase da dominação Visigótica até à Reconquista.
Pode considerar-se um produto do cruzamento de três correntes jurídicas:
romana, germânica e canónica. A que maior influência exerceu foi a romana.
Direito Canónico no Reino Visigodo
Não pode ignorar-se a importância das normas jurídicas próprias da Igreja Católica, no
Reino Visigodo. Este ordenamento disciplinava, para além da estrutura da Igreja e dos
assuntos espirituais, aspectos seculares da vida dos fiéis, como sendo o regime de bens
das instituições religiosas e os actos temporais, como doações, testamentos, contratos
agrários e o processo judicial seguido nos tribunais eclesiásticos.
Após a conversão de Recaredo, tornou-se católica a generalidade da população
Hispânica. Vigoravam no Estado Visigótico, as normas jurídico canónicas comuns a
toda a Igreja.
Mercê da dificuldade de comunicações, a centralização da Igreja Católica era menor do
que na época moderna. Daí o relevo dos concílios nacionais, que reuniam os altos
dignatários eclesiásticos de cada Estado. Na Monarquia Visigótica, os Concílios de
Toledo desempenharam um papel muito activo relativamente à criação de preceitos
jurídico canónicos. Mais tarde, com uma composição mista de eclesiásticos e leigos,
forma uma instituição auxiliar da realeza, para assuntos políticos e legislativos.
Podemos considerar Santo Isidoro como um cultor do direito canónico. Há quem
defenda que organizou a Hispana uma colecção canónica.
INVASÃO MUÇULMANA
A vinda dos Árabes para a Península ocasionou a quebra da unidade estadual do Reino
Visigótico conseguira. Durante séculos, passam a existir no território hispânico dois
blocos diferenciados, embora com fronteiras instáveis: o cristão e o islâmico.
Os invasores trazem para a Península o direito muçulmano que continuam a adoptar.
Por outro lado a desorganização político-administrativa provocada pela queda do Estado
Visigótico, faz com que entre Cristãos, o ordenamento jurídico tradicional, fique
entregue ao seu próprio destino, sujeito à influência de múltiplos factores. Verifica-se a
ruptura do pano de fundo romanístico que existira ao longo do período anterior.
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É na sequência da reconquista cristã que a Península se divide em vários Estados. Daí
que surjam correspondentes sistemas jurídicos, individualizados temporalmente.
Era um direito essencialmente consuetudinário, mas assumiram certo relevo as decisões
judiciais, que fixavam ou esclareciam o costume. As normas emanadas dos soberanos,
assinalam a sua presença a partir do séc. XI.
Conhecemos este direito através de amplas compilações designadas foros e também dos
forais. Daí a caracterização geral do sistema jurídico da Reconquista como um
direito consuetudinário e foraleiro.
Representa o foral a espécie mais significativas das cartas de privilégio.
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DIREITO MUÇULMANO é o direito confessional, religioso.
O sistema jurídico é simultaneamente civil e religioso. Não há distinção entre o mundo
civil e o religioso.

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A religião muçulmana é instituída na Arábia por volta de 620 por Maomé, natural de
Medina, mas o seu trabalho foi feito em Meca. Na época não havia estado territorial,
mas tribal.
Cria uma religião dizendo-se legitimado por Deus, escreve o Corão, através de Suras
que são milhares de versículos, aos quais ele chamou a Revelação.
Nesse material ele coloca preceitos jurídicos e religiosos. Como tudo o que está no
Corão é divino, o que lá está de jurídico tem natureza divina – se é algo divino não
pode ser alterado.
Assim, Maomé unifica as tribos da Arábia através de um credo religioso.
Islão significa comunidade dos crentes.
Na Península Ibérica em 690 estão os Visigodos. Nesta fase há uma mudança pela força,
há mudança de dinastia. Passa a capital de Damasco para Bagdad e a família dos
Abácidas põe em curso o extermínio físico da anterior dinastia – dinastia Omíada..
O novo Califa organiza uma festa onde junta a antiga geração e onde os elimina. No
entanto, sobra um jovem que não foi à festa.
Este único descendente, um príncipe Omíada, procura aproximar-se do Ocidente com o
objectivo de se colocar à guarda das tribos berberes que tinham uma relação de
fidelidade pessoal com o anterior Califa.
Desencadeiam uma guerra contra o emir local e ele próprio se torna emir, Abderramão I
que proclama a autonomia dos domínios muçulmanos peninsulares.
Deixa de existir na Península um Emirado dependente do Califado de Damasco que
termina assim em meados do séc. VIII.
Surge deste modo, o Emirado independente de Espanha ou Emirado de Córdova, por aí
ter a sua capital.
Nos fins do séc. VIII o Emirado atravessa uma crise grave. Há rivalidades entre os
nobres e manifestam-se tendências de desintegração. A unidade só foi restabelecida em
meados do séc. X, com Abderramão III, que consegue impor uma política
centralizadora e eleva o Emirado à categoria de Califado.
Durante cerca de cem anos, o Califado de Córdova corresponde ao apogeu da presença
muçulmana. Traduz-se nos maiores revezes dos príncipes cristãos.
A este ciclo de grandeza, seguiu-se um de franca decadência, que levou ao
fraccionamento do califado de Córdova em numerosos pequenos Estado – os Reinos de
Taifas. Das rivalidades aproveitaram-se mais uma vez os monarcas cristãos, alargando a
sua hegemonia para Sul.
Deu-se a invasão dos Almorávidas, povo berbere oriundo do Sara Ocidental que se
convertera ao Islamismo chegando à Península em 1090 sob o comando de Yussuf. Esta
consegue reunificar todos os domínios muçulmanos e formar o Império Almorávida.
Em meados do séc. XII, novas cisões afectam os Árabes. Seguiu-se a invasão dos
Almóadas que levaria a uma última unificação do mundo islâmico peninsular – no
entanto efémera.
A fixação dos Árabes na Península Ibérica conduziu à perda de unidade jurídica que o
Código Visigótico polarizara.
Fontes do Direito Muçulmano
Devem mencionar-se antes de mais o Corão e a Suna. Trata-se das fontes básicas do
direito muçulmano, pois nelas radica o seu sistema inteiro.
Ainda há a considerar a Ijma, a Fiqh e as Fetwas.
¾ CORÃO – Livro Sagrado dos muçulmanos que contêm as revelações feitas por
Alá ao Profeta Maomé. É um direito de natureza confessional – contém
preceitos religiosos e jurídicos.

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¾ SUNA – É a conduta pessoal do Profeta Maomé e constitui fonte de Direito.
Tendo sido Maomé o escolhido para as revelações, o foi pela sua conduta que
estaria de acordo com os mesmos princípios.
A Suna para algumas correntes do direito muçulmano tem importância superior
ao Corão.
O Sunismo é uma corrente do pensamento islâmico que defende a supremacia da
Suna.
A Suna assemelha-se a uma fonte de Direito Canónico que é a tradição – acto
praticado por alguém com poder e autoridade na Igreja, extraindo desse acto
normas jurídicas.
¾ IJMA – Consentimento unânime da comunidade muçulmana. São os usos que
são comuns a toda a comunidade islâmica. São provenientes da religião – têm
origem divina.
¾ FIQH – Próxima da jurisprudência Romana, corresponde às correntes de
pensamento dos teólogos muçulmanos.
¾ FETWAS – Próxima da jurisprudência Romana não corresponde a uma corrente
de pensamento, mas é uma decisão concreta que se torna vinculativa.
É emanada por alguém com poder para decidir, alguém que se destaca na
comunidade islâmica.
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Decisão que caiu sobre Salmon Rushdie
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A doutrina islâmica distinguia entre os idólatras ou pagãos, nome dado aos Cristãos e as
“gentes do Livro”, com que apelidavam os Judeus. Ambos possuíam textos sagrados,
resultantes de revelações divinas anteriores a Maomé. Os Cristãos estavam obrigados a
converter-se ao Islamismo, sob pena de serem liquidados; os Judeus, mediante o
pagamento de um imposto de capitação, podiam conservar o seu credo religioso,
embora reduzidos à condição de protegidos do Islão.
Foi este o estatuto adquirido pela maioria dos hispano-godos. Converteram-se ao
islamismo, sobretudo pessoas da classe servil, a quem o Alcorão garantia a liberdade.
Os que mantiveram a fé cristã eram chamados de moçárabes.
Os moçárabes estavam distribuídos em “territórios” ou “condados” e do ponto de vista
judicial conservavam os seus juízes próprios, perfeitamente diferenciados dos
muçulmanos. Continuavam a reger-se nas relações privadas, pelo direito que vinha da
monarquia visigótica. No entanto, esta população em virtude do contacto diário com os
Muçulmanos, veio aceitar muitos dos seus usos e costumes.
No entanto, em relação aos Judeus produziu-se uma autonomia jurídica. As
comunidades hebraicas, radicadas na Península, tanto sob o domínio árabe, como
domínio cristão, continuaram a tutelar-se pelo seu direito.
Os Árabes tendo chegado à Península Ibérica em 711, dominaram rapidamente todo o
território com excepção das regiões pirenaicas e cantábricas, onde se tinham refugiado
nobres, bispos e os restos de um exército desmantelado. Daí partiu o movimento da
Reconquista.
No entanto, independência absoluta e plena, só a teve a nova monarquia asturiense, mais
tarde chamada de Oviedo, por ter sido nesta cidade fixada a sua capital.
Fontes de Direito – Fundação da Nacionalidade
Analisando as fontes do direito desde a fundação da nacionalidade até meados do séc.
XIII, verifica-se que representa basicamente uma continuação do quadro jurídico
tradicionalmente estabelecido.
Fontes de Direito do Reino de Leão

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¾ Código Visigótico
¾ Leis dimanadas de Cúrias ou Concílios
¾ Forais anteriores à independência
¾ Costume
¾ Código Visigótico – permanece como fonte do direito português,
durante todo o séc. XII.
¾ Leis curiais – permanecem como fontes de direito também as leis gerais
saídas de algumas Cúrias ou Concílios, que se realizaram antes da
fundação da nacionalidade.
¾ Forais de terras portuguesas anteriores à independência –
continuaram a ter plena eficácia depois da fundação da nacionalidade,
forais outorgados por monarcas leoneses, cuja força vinculativa se
conservou após as respectivas localidades se transformarem em território
português.
¾ Costume – o direito privado tinha como fonte principal ou quase
exclusiva o costume que prosseguia a linha das normas consuetudinárias
leonesas.
No período medieval, o costume tinha um sentido amplo, abrangendo
todas as fontes de direito tradicionais que não tinham carácter legislativo.
Fontes de Direito posteriores à Fundação
¾ Leis gerais dos primeiros monarcas
¾ Forais
¾ Concórdias e Concordatas
¾ Leis gerais dos primeiros monarcas – eram leis de aplicação geral. Crê-se
que não tenha sobrado tempo aos monarcas para este tipo de preocupação.
¾ Forais – eram as fontes de direito local. Eram uma das mais importantes
fontes de direito português.
¾ Concórdias e Concordatas – consistiam em acordos efectuados entre os
reis e as autoridades eclesiásticas, comprometendo-se reciprocamente a
reconhecer direitos e obrigações relativos ao Estado e à Igreja.
Só no séc. XVI se associa soberania a Direito, se acha que cada “quinta” tem de ter as
suas regras. Há três níveis de Direito:
¾ nível nacional – direito feito no País e que se destina a aplicar no País;
¾ nível supranacional – direito feito fora do País e que se aplica no próprio País
(ex: direito Romano e Canónico);
¾ nível infranacional – direito feito no próprio País, mas feito por sectores
territoriais e aplicáveis nesses sectores.
O direito a nível nacional tinha pluralismo jurídico – muitas fontes de direito. Não há
regras definidas para a criação de direito. Só é controlado pela própria sociedade.
Não há órgãos legislativos nesta época.
¾ D. Afonso Henriques não legislou – talvez tenha feito apenas uma lei – as
barrigãs do clérigo.
¾ D. Sancho I faz uma provisão.
¾ D. Afonso II faz vinte ou vinte e cinco leis, todas no mesmo momento.
¾ D. Sancho II não legisla.
¾ D. Afonso III faz cerca de duzentas e cinquenta leis.
A partir daqui todos os Reis produzem leis.
No primeiro século do País não há praticamente leis. O Rei não legisla, só faz cumprir.
O costume continuou a ser um vasto repositório do sistema jurídico vigente. Os
juriconsultos passaram a considerar o direito consuetudinário não apenas como uma

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manifestação tácita do consenso do povo, mas também como expressão da vontade do
monarca – se o Rei não publica leis contrárias ao costume, revogando-o é porque
tacitamente o aceita.
CONCEITO DE JUSTIÇA
O jurista Romano Ulpiano, veio dar uma definição de justiça que ainda hoje se vê nos
livros:
“A Justiça é a vontade permanente de reconhecer a cada um aquilo que é seu”.
A justiça é um acto de cada um, mas não é compatível com a ausência de vontade, de
reconhecer a cada um aquilo que é seu, não permite cortes. O próprio direito está ao
serviço da justiça.
Ulpiano é anterior ao Cristianismo, não foi influenciado por esta corrente.
A ideia de Cristo como paradigma da justiça, imperou na Europa durante algum tempo.
Justiça comutativa → a regra é basicamente a da igualdade de interesses em jogo.
ex: quando a Câmara e o proprietário chegam a acordo, relativamente a determinado
terreno.
Justiça distributiva → a regra é basicamente a da desigualdade dos interesses em jogo.
A ideia de que a remuneração de alguém deve corresponder ao trabalho que produz é
justiça distributiva.
A avaliação do contributo de cada um, para um determinado resultado é justiça
distributiva.
ex: quando uma câmara expropria um terreno fá-lo no interesse colectivo.
A justiça pode ser vista com padrão abstracto ou como padrão real.
O Direito é um instrumento de justiça
Direito natural – trata-se do conceito mais antigo de direito e que teve por missão
conferir, uma espécie de apoio a todos aqueles que entendiam que o poder político
estaria a extravasar o aceitável.
O Direito natural será a forma de o direito se concretizar. São as regras que se percebem
de uma forma isolada.
As regras vivem, independentemente de estarem validadas, positivadas.
O Direito natural é assim um conceito de regras de natureza supra positiva.
Nem todo o Direito tem de estar consagrado em textos.
O Cristianismo chama a si o Direito natural.
S. Tomás de Aquino fez a seguinte divisão:
¾ Lei Eterna – razão de Deus;
¾ Lei Divina – a parte da lei eterna que Deus quis revelar ao Homem;
¾ Lei Natural – a parte da lei eterna que Deus colocou no coração dos Homens;
¾ Lei Humana – feita pelos Homens.
Hoje há duas correntes jusnaturalistas:
¾ Jusnaturalismo teológico;
¾ Jusnaturalismo racionalista.
O Estado aceitou o Direito natural como estruturador do respectivo Estado e introduziu-
o na Constituição. Antes de haver Constituição o direito natural era uma forma de reagir
ao poder.
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No julgamento de Nuremberga a defesa dos acusados foi positivista → “ninguém pode
ser julgado por ter cumprido ordens superiores, por ter cumprido as suas obrigações”.
A contra argumentação foi jusnaturalista →”quando a lei é contra o Direito natural o
indivíduo deve avaliar se a regra não excede a própria dignidade humana” → não pode
haver perca de dever de espírito critico.
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REFORMA GREGORIANA pôs em marcha o processo que seria a centralização do
poder canónico.
A Igreja teve de unificar os rituais religiosos, pôr toda a Igreja a funcionar da mesma
maneira.
Deram-se grandes alterações na forma de baptismo. Deixou de se banhar os crentes e
passou a pôr-se água na cabeça.
No entanto o povo achava que os crentes assim não estavam baptizados.
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Catedral de Epifania em Idanha-a-Velha ainda tem uma piscina de baptismo.
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Passou a ser proibido enterrar os mortos na Igreja. Convencer as pessoas de que os
cemitérios eram sítios plausíveis, foi muito complicado. Enterro na Igreja e cemitério
não eram a mesma coisa. Deu-se na sequência deste episódio a revolta popular
conhecida por Maria da Fonte.
Do ponto de vista popular a alteração de um ritual religioso, criava graves problemas.
DIREITO CANÓNICO
A unificação faz-se numa primeira fase com a compilação das várias colecções.
A primeira unificação é feita de cânones conciliados.
Esta colecção surge em 1140 e é conhecida por Decreto de Graciano. É o início de todo
um processo que se arrasta até ao séc. XV.
O processo era pegar nos textos que tinham sido feitos e de tempos a tempos eram
coligidos.
A partir daqui quem legisla são os Papas. São chamados de decretos ou decretais.
O processo de construção do edifício político da Igreja, concretiza-se em –
¾ “Corpus Juro Canonici” que é o conjunto de todas as obras que foram
recolhidas do Direito Canónico – são seis partes, sendo a primeira de Graciano.
Esta obra leva dois séculos e meio a fazer.
O Direito Canónico aplica-se exclusivamente à Igreja. Na época a Igreja era uma
sociedade civil – teria que ter direito próprio.
Havia uma grande implantação clerical – a ordem maior começava nos padres e a ordem
menor tinha como elemento mais importante o frade, ia descendo, compreendendo
como clero todos aqueles que ajudavam na Igreja e do qual faziam parte inclusivamente
os Universitários. Qualquer pessoa do povo que quisesse ter garantias de sobrevivência,
teria que se juntar ao clero.
O Alto Clero saia da nobreza. Era uma sociedade constituída dentro de outra sociedade.
Tinham que ter estruturas básicas como qualquer outra. Era o chamado foro canónico ou
foro eclesiástico.
Estas duas sociedades estavam permanentemente em conflito. O Rei tentava impedir a
Igreja de tomar decisões que lhe eram prejudiciais.
O Direito Canónico determinava a isenção de pagamento de impostos. Só havia
impostos internos. No entanto, o Rei queria ser pago sobre as terras. Aqui gera-se um
conflito.
A Igreja encontra-se de qualquer forma muito mais organizada do que o Estado.
O Rei frequentemente faz acordo com os Bispos.
É aceite que o Direito Canónico se aplica aos clérigos e o poder civil não interfere.
Nas questões mistas tenta-se uma base de entendimento – há para cada momento um
certo equilíbrio de forças.
Nas questões criminais o Rei chama o poder a si, mas nem sempre o consegue.
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ex: testamento e casamento são do direito canónico.

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Desvios do Cristianismo
O Arianismo acabou por ser a forma de conversão dos povos do norte europeu. A
primeira tradução da Bíblia tinha sido feita por Ulpio, um Bispo da zona.
Do 1º Concílio de Nissanga saiu o credo.
Na Península Ibérica, o Priscilianismo converteu quase todos os Bispos.
Prisciliano é originário da Galiza e pensa-se até que o túmulo de Santiago será mesmo o
túmulo de Prisciliano.
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DIREITO SUCESSÓRIO → em termos jurídicos há dois significados possíveis:
ƒ entre sujeitos vivos actuantes;
ƒ entre morte.
Quando se fala em direito sucessório é após a morte que se está a falar.
O direito entre vivos é o direito da vontade – é uma doação.
Há sucessão na medida em que há vontade de sucessão em determinada coisa:
ƒ sucessão mortis causa
ƒ sucessão inter vivos
A quem morre dá-se o nome de “de cujus” – acerca de quem – aquele de quem se fala.
Recebem dois tipos de destinatários:
ƒ herdeiro – relaciona-se com herança,
ƒ legatário – relaciona-se com legado.
Herança é o conceito que reúne todos os bens do “de cujus”, de uma forma não
nomeada. Sem os designarmos. É o património que vai ter um destinatário mas sem se
individualizar os bens.
A herança é uma universalidade jurídica.
Legado é um bem determinado que faz parte do património do “de cujus”. É um
elemento concreto da herança. A pessoa a quem se destina esse bem é o legatário.
O fenómeno sucessório tem a ver com a cultura de um povo.
A sucessão “mortis causa” é
o voluntária quando prevalece a vontade do “de cujus” (hoje não existe),
podendo ser –
ƒ testamentária
ƒ contratual
o legal é o direito que a regulamenta podendo ser –
ƒ legítima
ƒ legitimária
Se a voluntária é a que valoriza vontade do “de cujus”, distingue-se a testamentária que
é feita através de testamento e o tipo de vontade é unilateral (de um único indivíduo).
A contratual alude á ideia de contrato – pressupõe um acordo de vontades (hoje não se
usa, mas existe em abstracto).
O Código Civil contempla o direito de representação – “o descendente representa o
ascendente pré-falecido na sucessão”.
Na sociedade quanto maior é o individualismo do sistema jurídico, mais poder se dá ao
“de cujus”.
Pode chegar-se ao extremo de não existir situação legitimaria.
No Direito Germânico não usavam testamento. Tudo era de todos. Só houve alterações
com o Direito Romano.
O Direito de Família Romano é um modelo político. Tinha de ser preservado.
Assim, a adopção era corrente. Se os filhos não tinham qualidades, adoptava-se no
mercado e legavam-se os bens.

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O Estado Romano apoiava-se em 1500 a 2000 famílias. Tinham de cuidar deste
património. Nestas famílias um bom filho deveria ser um político, um magistrado.
No direito sucessório romano tendia-se a manter o património indiviso, como que
procurando prolongar no tempo alguém que já não existia.
Havia uma razão política para não haver esboroamento do património.
Os romanos não eram adeptos do testamento. Ao haver morte deixava de haver uma
vontade válida.
São pontos comuns do testamento:
ƒ vontade de uma pessoa,
ƒ vontade incide sobre bens,
ƒ vontade destina-se a produzir efeitos depois da morte.
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Retórico era alguém contratado para ir a Tribunal que tivesse poder de persuasão.
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