O DEVIDO PROCESSO LEGAL

COLETIVO: TIPOLOGIA DOS

LITÍGIOS COLETIVOS
Dr. Edilson Vitorelli
Procurador da República
Pós-doutor – UFBA
Doutor - UFPR
edilsonvitorelli@gmail.com
TIPOLOGIA DOS LITÍGIOS COLETIVOS: DIAGNÓSTICO
DE UM PROBLEMA
• A previsão do CDC. Classificação de direitos.
• A proposta de Nelson Nery Jr.: classificação de pretensões.
• As confusões jurisprudenciais
• “o pedido de indenização pelos valores pagos em razão da
cobrança de emissão de boleto bancário, seja de forma
simples, seja em dobro, não é cabível, tendo em vista que a
presente ação civil pública busca a proteção dos interesses
individuais homogêneos de caráter indivisível”.
• REsp 794.752/MA, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe
de 12.04.2010
• Em sede de ação civil pública ajuizada por associação civil de defesa do
consumidor, instituição financeira pode ser condenada a restituir os
valores indevidamente cobrados a título de Taxa de Emissão de Boleto
Bancário (TEB) dos usuários de seus serviços. Com efeito, os interesses
individuais homogêneos não deixam de ser também interesses coletivos.
Porém, em se tratando de direitos coletivos em sentido estrito, de natureza
indivisível, estabelece-se uma diferença essencial diante dos direitos
individuais homogêneos, que se caracterizam pela sua divisibilidade.
Nesse passo, embora os direitos individuais homogêneos se originem de
uma mesma circunstância de fato, esta compõe somente a causa de
pedir da ação civil pública, já que o pedido em si consiste na reparação
do dano (divisível) individualmente sofrido por cada prejudicado. Na
hipótese em foco, o mero reconhecimento da ilegalidade da TEB
caracteriza um interesse coletivo em sentido estrito, mas a pretensão de
restituição dos valores indevidamente cobrados a esse título evidencia um
interesse individual homogêneo, perfeitamente tutelável pela via da ação
civil pública. Assentir de modo contrário seria esvaziar quase que por
completo a essência das ações coletivas para a tutela de direitos
individuais homogêneos, inspiradas nas class actions do direito anglo-
saxão e idealizadas como instrumento de facilitação do acesso à justiça,
de economia judicial e processual, de equilíbrio das partes no processo e,
sobretudo, de cumprimento e efetividade do direito material, atentando,
de uma só vez, contra dispositivos de diversas normas em que há previsão
de tutela coletiva de direitos, como as Leis 7.347/1985, 8.078/1990,
8.069/1990, 8.884/1994, 10.257/2001, 10.741/2003, entre outras. REsp
1.304.953-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/8/2014.
• DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ESPECÍFICA EM SENTENÇA PROFERIDA EM
AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA QUAL SE DISCUTA DIREITO INDIVIDUAL
HOMOGÊNEO.
• É possível que sentença condenatória proferida em ação civil pública em
que se discuta direito individual homogêneo contenha determinações
explícitas da forma de liquidação e/ou estabeleça meios tendentes a lhe
conferir maior efetividade, desde que essas medidas se voltem
uniformemente para todos os interessados. Com efeito, o legislador, ao
estabelecer que "a condenação será genérica" no art. 95 do CDC,
procurou apenas enfatizar que, no ato de prolação da sentença, o bem
jurídico objeto da tutela coletiva (mesmo que se trate de direitos
individuais homogêneos) ainda deve ser tratado de forma indivisível,
alcançando todos os interessados de maneira uniforme. Ademais, as
medidas em questão encontram amparo nos arts. 84, §§ 4º e 5º, e 100 do
CDC, que praticamente repetem os termos do art. 461, § 5°, do CPC. REsp
1.304.953-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/8/2014.
TIPOLOGIA DOS LITÍGIOS COLETIVOS
• Quem é o titular dos direitos direitos coletivos?
• Todos? Mas quem são todos?
• A sociedade? Mas o que é sociedade?
• O Estado? Mas como ele exerceria essa titularidade?
• Proposta baseada em 3 diferentes conceitos de sociedade
como titular dos direitos coletivos, baseados em uma tipologia
catalogada pelos sociólogos britânicos Anthony Elliott e Bryan
Turner
PREMISSAS
• 1 – Classificar direitos coletivos só faz sentido no contexto do
litígio, não dos direitos em abstrato. A violação cria a
titularidade.
• 2 – A titularidade varia com o grau de interesse pessoal em
jogo no litígio. Mais interesse significa maior titularidade.
• 3 – Litígios coletivos podem ser mais ou menos complexos, se
admitirem mais de uma possibilidade de tutela adequada. Ex:
dúvida científica sobre a viabilidade ou o método de
concretizar uma recuperação ambiental.
• 4 – Litígios coletivos podem ser mais ou menos conflituosos,
considerando o grau de conflito intraclasse.
LITÍGIOS COLETIVOS GLOBAIS
• Situações em que a violação não alcança diretamente os interesse
de qualquer indivíduo, especificamente.
• Ninguém é particularmente lesado.
• Complexidade pode ser alta ou baixa..
• Conflituosidade é baixa.
• Todos se beneficiam igualmente da condenação e são igualmente
prejudicados se o causador da lesão ficar impune, incorporando
ao seu patrimônio os custos que teria de incorrer para evitar a
ocorrência da lesão.
• Exemplos: danos ambientais que afetam a todos, mas a ninguém
em particular, tais como o aquecimento global; pequenas lesões
ao consumidor.
LITÍGIOS COLETIVOS LOCAIS
• Lesões coletivas que atingem comunidades de um modo
muito específico e significativo.
• 1º círculo: grupos reduzidos que compartilham fortes laços
sociais, emocionais e territoriais, resultando em elevado grau
de consenso interno.
• 2º círculo: outros grupos minoritários, cujos membros
compartilham uma perspectiva social, embora tendo um
vínculo mais tênue entre si.
• Conflituosidade média.
• Complexidade tende a ser alta.
GOLD EXTRACTION AT ”CINTA-LARGA”
TRADITIONAL TERRITORY
LITÍGIOS COLETIVOS IRRADIADOS
• Litígios decorrentes da violação que afeta o interesses de várias
pessoas, que compõem subgrupos diversos, mas essas pessoas não
compõem uma comunidade, não têm a mesma perspectiva social
comum, não são afetadas do mesmo modo, nem com a mesma
intensidade pelo resultado do litígio. Isso faz com que suas visões
sobre o resultado desejável do processo sejam diferentes e,
possivelmente, antagônicas.
• Um grupo composto de um conjunto de subgrupos afetados de
diferentes formas pela violação.
• O litígio é mutável e multipolar, colocando a sociedade titular do
direito não apenas contra o réu, mas também contra si mesma.
• Alta complexidade, alta conflituosidade.
LITÍGIOS IRRADIADOS
TÉCNICAS PROCESSUAIS ADEQUADAS
PARA LITÍGIOS GLOBAIS
• O objetivo de um sistema processual coletivo, sempre que preferências ou
características pessoais não estiverem em jogo, não deveria ser favorecer a natureza
individualista dos direitos violados, mas sim a proteção dos interesses da sociedade
como um todo, pela obtenção do nível ótimo de desincentivo ao cometimento de
ilícitos.
• Processos coletivos obrigatórios
• Participação apenas de experts. Desnecessidade de audiências públicas, notificações
individuais ou opt-out.
• Mais autonomia para o representante.
• O equilíbrio entre representação e participação em litígios globais pende para o lado
da representação, porque: a) os indivíduos têm pouco a ganhar com a participação;
b) é altamente improvável que a participação melhore a precisão da decisão; c)
eventuais resultados negativos serão pouco significativos para os indivíduos; d) é mais
provável que o representante consiga contrabalançar as vantagens sistêmicas do
litigante habitual que o indivíduo por contra própria; e) o resultado social ótimo, no
contexto, é a redução do custo processual e a maximização dos desestímulos ao
comportamento ilícito (deterrence)
TÉCNICAS PROCESSUAIS ADEQUADAS
PARA LITÍGIOS LOCAIS
• Compensação, nesses casos, deve vir antes de prevenção de ilícitos.
• É impensável que o representante que age ”em seu favor” faça pedidos
que a comunidade explicitamente não quer, sem lhes apresentar uma
explicação sobre as razões pelas quais assim está procedendo.
• O resultado ótimo no contexto dos litígios locais é a compensação justa
para as pessoas especialmente lesadas pela violação.
• O representante deve promover momentos de participação significativa
com os membros da classe e deles próprios, entre si.
• Realizar pesquisas entre os membros da classe é recomenável, usando
métodos quantitativos e qualitativos.
• Notificação e oitiva dos membros da classe são importantes. Se os direitos
litigiosos são divisíveis, a técnica de opt-in deveria ser considerada.
TÉCNICAS PROCESSUAIS ADEQUADAS
PARA LITÍGIOS IRRADIADOS
• Um processo civil inteiramente novo
• Novas regras de provas, estabilização da demanda, coisa julgada
e execução.
• Participação é proporcional ao grau de afetação com a violação.
O processo como ”Town meeting”.
• Subclasses e multiplicação de representantes.
• Diálogo prolongado entre os membros das subclasses e deles com
seus representantes e com a classe como um todo.
• Análise de custo-benefício, não de legalidade/ilegalidade.
Problemas policêntricos.
• Ordens parciais e soluções parciais.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
REPRESENTATIVO
• PREMISSAS
• A REPRESENTAÇÃO NO PROCESSO COLETIVO NADA TEM A VER
COM A SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL CLÁSSICA.
• NÃO HÁ TEORIA DA REPRESENTAÇÃO QUE POSSA LEGITIMAR A
EXCLUSÃO TOTAL DOS TITULARES DO DIREITO DO PROCESSO, EM
TROCA DA ATUAÇÃO DE UMA ENTIDADE QUE NÃO É ESCOLHIDA
POR ELES, NÃO LHES PRESTA CONTAS E NÃO SOFRE COM ELES AS
CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DO RESULTADO DO PROCESSO.
REPRESENTAÇÃO NO PROCESSO CIVIL
• PROPOSTA
• INVESTIR NO CARÁTER COMPLEMENTAR DA REPRESENTAÇÃO E DA
PARTICIPAÇÃO E NÃO NA OPOSIÇÃO ENTRE ELAS.
• A REPRESENTAÇÃO, NO PROCESSO COLETIVO, EXIGE ALGUM GRAU DE
PARTICIPAÇÃO, CUJO OBJETIVO É GARANTIR QUE OS RESULTADOS DO
PROCESSO SEJAM ADEQUADOS AOS INTERESSES DO GRUPO QUE SERÁ
IMPACTADO POR ELES (PERSPECTIVA INSTRUMENTAL DA PARTICIPAÇÃO).
• O REPRESENTANTE É O RESPONSÁVEL POR CRIAR UMA CONEXÃO
SIGNIFICATIVA ENTRE ELE E OS REPRESENTADOS, INCLUINDO MOMENTOS DE
AUTORIZAÇÃO E PRESTAÇÃO DE CONTAS
• O GRAU DE PARTICIPAÇÃO É CALIBRADO PELO TIPO DE LITÍGIO. ESSA
CALIBRAGEM PODE SER DESCRITA EM 4 PRINCÍPIOS.
REPRESENTAÇÃO NO PROCESSO CIVIL
1. PRINCÍPIO DA TITULARIDADE DEFINIDA DOS DIREITOS REPRESENTADOS: cabe
ao legitimado coletivo identificar o tipo de litígio no qual atua e o grupo
representado que titulariza o direito litigioso.
2. PRINCÍPIO DA ATUAÇÃO ORBITAL DO REPRESENTANTE: o representante não
é um autômato, vinculado à vontade dos representados ou da maioria
deles, mas um agente que deve atuar criticamente, na promoção dos
interesses de seus representados. Cabe a ele perceber esses interesses, mas
o conflito entre a sua atuação e o grupo corre às suas expensas. Ele
deverá justificar sua atuação e persuadir o grupo da adequação de sua
avaliação. A recorrência de conflitos entre o representante e o grupo
representado constitui indício de que a relação representativa deve ser
posta em questão, oportunizando-se o diálogo intraclasse e de seus
membros com o representante, do qual decorram providências concretas,
seja para esclarecer o grupo ou melhorar a atuação do representante. O
representante tem liberdade para se afastar da opinião dos representados,
mas não de modo indefinido.
REPRESENTAÇÃO NO PROCESSO CIVIL
3. PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE ENTRE PARTICIPAÇÃO E
REPRESENTAÇÃO: o processo coletivo deve complementar seu caráter
representativo com momentos participativos, anteriores, simultâneos e
posteriores à atuação do representante, nos quais os representados
tenham efetiva oportunidade de questionar a atuação do
representante, ouvir suas explicações e, em situações extremas,
demandar sua substituição ou a divisão do grupo, pluralizando a
representação. A restrição da participação é aceitável se: a) decorre
da natureza da relação jurídica litigiosa, a qual impede ou dificulta a
efetiva tutela dos direitos violados de modo participativo, b) a
participação é restrita na proporção necessária para garantir a
efetividade da tutela e, c) os representados têm efetivas
oportunidades de participação, em momentos de avaliação
antecipatória e retrospectiva, estruturados com o objetivo de
propiciar o diálogo entre os representados e destes para com o
representante.
REPRESENTAÇÃO NO PROCESSO CIVIL
4. PRINCÍPIO DA VARIÂNCIA REPRESENTATIVA: nem todos os litígios
demandam o mesmo grau de participação dos representados. A
obrigação do representante promover a participação dos
representados é uma função do grau de envolvimento pessoal
destes com a questão em litígio, combinado com o potencial do
mesmo para impactar suas realidades. Litígios de maior
conflituosidade e complexidade demandam maior participação,
para que possam ser resolvidos os conflitos intraclasse e possam ser
levadas em conta todas as possibilidades de tutela. Se essas
características são reduzidas, a participação é menos necessária,
pois pouco agrega em termos instrumentais.
REPRESENTAÇÃO NO PROCESSO CIVIL
• Litígios globais: menor grau de participação dos representados, porque
estes são apenas remotamente atingidos pelo resultado do processo e o
grau de conflituosidade da sociedade titular do direito é baixo.
• Litígios locais: o alto impacto da causa sobre a sociedade representada
determina que ela tenha maiores oportunidades de participação
processual, em momentos avaliativos que serão retomados ao longo do
tempo, restringindo, com maior rigor, a liberdade de atuação do
representante.
• Litígios irradiados: as oportunidades participativas e a relevância da
intervenção dos indivíduos serão tanto maiores quanto mais significativa
for a lesão experimentada. O representante, nessas situações, tem mais
liberdade para contrariar a opinião dos representados que ocupam
posições periféricas na titularidade do direito, do que aqueles que
ocupam posições centrais.
 REPRESENTAÇÃO NO PROCESSO CIVIL
• Uma teoria geral dos processos representativos considera compatível
com a Constituição um processo em que a representação não seja um
mecanismo de exclusão dos representados, mas proporcione a obtenção
de tutela efetiva dos direitos materiais violados, restringindo a
participação apenas na medida necessária para tanto. Cabe ao
representante promover momentos de participação no decorrer da
atividade representativa, nos quais os representados são chamados a
avaliar prospectiva e retrospectivamente as ações do representante em
relação ao processo, bem como debater entre si e com ele os resultados
e objetivos desejáveis. Nesses momentos, que variarão de acordo com o
tipo de litígio, o representante deve buscar apreender os interesses e
opiniões dos representados, confrontando-os com suas próprias ações e
formulando justificativas, para si e para o público, relativamente às
situações em que sua conduta diverge das expectativas de seus
constituintes.
LITÍGIOS ESTRUTURAIS
• 1) “For every complex problem there is an answer that is clear,
simple, and wrong." - H. L. Mencken
• 2) “There ain't no such thing as a free lunch”
• 3) As soluções de curto prazo vão implicar, via de regra, em
um processo desestrutural: caso das creches
• 4) Considere o custo de oportunidade: você poderia estar
fazendo outra coisa.
• 5) É difícil aprender com as experiências dos outros; é difícil
aprender com suas próprias experiências. Os casos são únicos
CARACTERÍSTICAS DOS PROBLEMAS
ESTRUTURAIS
• William Fletcher, é “característica de problemas complexos,
com inúmeros ‘centros’ problemáticos subsidiários, cada um
dos quais se relacionando com os demais, de modo que a
solução de cada um depende da solução de todos os
outros”.
METODOLOGIA
• 1) Compreensão do problema: realização de reuniões
técnicas com os responsáveis pela instituição, com aqueles
que apresentaram as críticas, com o público por ela atendido
e com especialistas. Eventualmente, audiência pública.
• Há tipos diversos de problemas estruturais, com soluções mais
ou menos evidentes. Ex: desinstitucionalização psiquiátrica.
• É preciso entender que não era só falta de quem mandasse
fazer. O problema é complexo. Se a solução parece simples,
desconfie. Alguém já a teria adotado.
•
METODOLOGIA
• 2) Estabelecimento de metas e, especialmente, de etapas
intermediárias de curto, médio e longo prazo.
• Em realidade, a ideia de execução por fases não é nova.
• O problema prático está em conciliar:
• 2.1 A rigidez da teoria da coisa julgada;
• 2.2 O tempo do cidadão que precisa da política;
• 2.3 O tempo da burocracia necessária para a
implementação da reforma;
• 2.4 O tempo do processo.
METODOLOGIA
• 3) Possibilidade de acordo. É importante enfocar acordos
parciais.
• Quase toda a teoria dos processos estruturais no Brasil enfoca
a implementação das medidas mediante acordo. Sendo
viável, é um caminho importante, mas o verdadeiro desafio é
a implementação da reforma quando não há acordo.
• Em realidade, o verdadeiro desafio é alinhar os interesses de
modo a fazer o acordo mais interessante. Não espere boa
vontade.
• Também é preciso considerar que o acordo pode
simplesmente ser mal feito ou um mal negócio: o acordo
coletivo dos planos econômicos.
METODOLOGIA
• 4) Tramitação judicial estratégica: necessidade de conduzir o
processo estrutural como processo estratégico. É preciso
pensar melhor em momento de distribuição, localidade
(sobretudo ante a flexibilização do art. 16 da LACP pelo STJ),
tese que será debatida, fracionamento do problema em
várias ações.
• O caso do FCVS.
• 4.1 A criatividade do pedido e das providências: o caso da
queima da palha da cana.
• 4.2 O problema da rigidez do pedido e da prognose de
resultados: vieses cognitivos.
HEURÍSTICA DE DISPONIBILIDADE
• Aquilo que está mais disponível parece mais frequente.
• No campo da heurística de disponibilidade, as partes buscarão
apresentar, e o julgador estará mais propenso a acolher, pretensões
construídas e sustentadas a partir de histórias individuais dramáticas.
Os dados estatísticos sólidos, que representem a totalidade do
contexto da reforma que se pretende desenvolver, tenderão a ter
menos peso.
• Viéses cognitivos no contexto da heurística de disponibilidade
também fazem com que os efeitos previstos, imaginados ou
discutidos de uma decisão sejam considerados mais prováveis do
que efeitos não previstos, mesmo que haja elementos científicos
que indiquem o contrário.
• Os latinos e os chineses na dessegregação
HEURÍSTICA DE REPRESENTATIVIDADE
• A heurística de representatividade se apresenta na situação de
enquadramento de elementos em categorias. Um elemento é
considerado representativo quando tem as características
prototípicas associadas à categoria. O problema é que as pessoas
tendem a se focar em determinadas características dos elementos,
sem perceber o quão comum essas características de fato são nos
outros. Isso faz com que propriedades muito raras tendam a ter sua
ocorrência superestimada, por serem muito representativas da
categoria, enquanto características comuns são subestimadas.
Com isso, cria-se a propensão de tomar decisões que contrariam as
probabilidades reais de incidência dos eventos.
• Fenômenos que estão associados são vistos como causais, mesmo
que não sejam.
HEURÍSTICA DE ANCORAGEM
• Em uma palavra, conservadorismo. Há uma tendência a buscar menos do
que seria necessário para efetivamente resolver o problema:
• “se é certo que os Poderes são harmônicos entre si (art. 2º da CF) e que o
Executivo tem prioridade indiscutível na implementação de políticas públicas,
indubitável também é que, em termos abstratos, o ordenamento jurídico em
vigor permite que o Poder Judiciário seja chamado a intervir em situações nas
quais a atitude ou a omissão do Administrador se afigure ilegítima. O STJ,
atento ao assunto, tem admitido a legitimidade do Ministério Público e a
adequação da ação civil pública como meio próprio de se buscar a
implementação de políticas públicas com relevante repercussão social (REsp
1.367549-MG, Segunda Turma, DJe 8/9/2014; AgRg no AREsp 50.151-RJ, Primeira
Turma, DJe 16/10/2013; REsp 743.678-SP, Segunda Turma, DJe 28/9/2009; REsp
1.041.197-MS, Segunda Turma, DJe 16/9/2009; REsp 429.570-GO, Segunda
Turma, DJ 22/3/2004). É cabível ação civil pública proposta por Ministério
Público Estadual para pleitear que Município proíba máquinas agrícolas e
veículos pesados de trafegarem em perímetro urbano deste e torne transitável
o anel viário da região. REsp 1.294.451-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 1/9/2016, DJe 6/10/2016.
A FRUSTRAÇÃO DOS OBJETIVOS
• Em um estudo comparativo com dados de processos relacionados
a prestações de saúde pública, que envolveu cinco países (Índia,
Brasil, África do Sul, Indonésia e Nigéria), Brinks e Gauri concluíram
que, fora a Nigéria, o Poder Judiciário brasileiro foi o que obteve os
piores resultados concretos, no que tange aos impactos sociais das
suas decisões. A Índia, a África do Sul e a Indonésia conseguiram,
com um número de julgamentos consideravelmente inferior, alterar
a vida de um número significativamente maior de pessoas, porque
enfocaram aspectos estruturais do problema, como falhas
regulatórias ou deficiências prestacionais que impactavam toda a
população, não apenas aos demandantes. BRINKS, Daniel; GAURI,
Varun. Sobre triángulos y diálogos: nuevos paradigmas em la
intervención judicial sobre el derecho a la salud. In: GARGARELLA,
Roberto (org.) Por una justicia dialógica: El poder Judicial como
promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo XXI
Editores, 2014, ebook.
CONCLUSÃO: É POSSÍVEL
PRODUZIR MUDANÇAS SOCIAIS
SIGNIFICATIVAS POR INTERMÉDIO
DO PROCESSO?
• ROSENBERG, Gerald N. The Hollow Hope: Can Courts Bring
About Social Change? 2. ed. Chicago: The University of
Chicago Press, 2008.
• a possibilidade de se produzir bons resultados depende do
caso e das circunstâncias em que ele ocorre. É ingênuo
imaginar que o processo possa resolver todos os problemas,
mas também é ingênuo supor que ele não resolva problema
algum.
 OBRIGADO!
edilsonvitorelli@gmail.com