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Série Pensando o Direito

Nº 19/2009 – versão integral

Estatuto dos Povos Indígenas


Convocação 02/2008

Pontifícia Universidade Católica do Paraná


PUC-PR

Coordenação Acadêmica
Carlos Frederico Marés de Souza Filho

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL)


Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Edifício Sede – 4º andar, sala 434
CEP: 70064-900 – Brasília – DF
www.mj.gov.br/sal
e-mail: sal@mj.gov.br
CARTA DE APRESENTAÇÃO INSTITUCIONAL

A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL) tem por


objetivo institucional a preservação da ordem jurídica, dos direitos políticos e das
garantias constitucionais. Anualmente são produzidos mais de 500 pareceres sobre os
mais diversos temas jurídicos, que instruem a elaboração de novos textos normativos, a
posição do governo no Congresso, bem como a sanção ou veto presidencial.

Em função da abrangência e complexidade dos temas analisados, a SAL


formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaboração técnico-internacional
(BRA/07/004) com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD),
que resultou na estruturação do Projeto Pensando o Direito.

Em princípio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificação


técnico-jurídica do trabalho desenvolvido pela SAL na análise e elaboração de
propostas legislativas e a aproximação e o fortalecimento do diálogo da Secretaria com
a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicação e
colaboração mútua com inúmeras instituições de ensino públicas e privadas para a
realização de pesquisas em diversas áreas temáticas.

Todavia, o que inicialmente representou um esforço institucional para qualificar


o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificação da visão
sobre o papel da academia no processo democrático brasileiro.

Tradicionalmente, a pesquisa jurídica no Brasil dedica-se ao estudo do direito


positivo, declinando da análise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros
publicados na área do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado,
desconsiderando o seu processo de formação. Essa cultura demonstra uma falta de
reconhecimento do Parlamento como instância legítima para o debate jurídico e
transfere para o momento no qual a norma é analisada pelo Judiciário todo o debate
público sobre a formação legislativa.

Desse modo, além de promover a execução de pesquisas nos mais variados


temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito é incentivar a academia a
olhar para o processo legislativo, considerá-lo um objeto de estudo importante, de modo
a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decisões do Congresso,
democratizando por conseqüência o debate feito no parlamento brasileiro.

Este caderno integra o conjunto de publicações da Série Projeto Pensando o


Direito e apresenta a versão na íntegra da pesquisa denominada Estatuto dos Povos
Indígenas, conduzida pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC PR).

Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade


brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituições parceiras do Projeto
Pensando o Direito.

Pedro Vieira Abramovay


Secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 1
CARTA DE APRESENTAÇÃO DA PESQUISA

O Direito brasileiro não tem sido omisso em relação aos povos indígenas, mas a
lei sempre os tem tratado como passageiros, transitórios, até serem integrados como
trabalhadores individuais. A Constituição de 1988 rompeu com essa tradição
integracionista e individualista. O propósito da Lei anterior era integrar o indivíduo
índio na comunhão nacional. Explicitamente.
A Constituição de 1988 ao romper com esta tradição criou para os índios o
direito de continuar a ser povos, isto é, de, como povos, coletivos portanto, manter a
organização de sua vida e de seu futuro. Todo rompimento de paradigma, porém, não
tem facilidades para implantação. Neste caso duas razões de igual grandeza e
profundidade marcam a dificuldade: (1) toda a legislação anterior é marcadamente
individualista e integracionista; (2) criar o sistema legal coletivista não integracionista
importa em mexer com inúmeros dispositivos que não poucas vezes fere interesses
maiores ou menores da nacionalidade e cidadania. O sistema jurídico é individualista e
integracionista, mudá-lo para os índios é tarefa árdua. Por isso, em muito boa hora o a
Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL) do Ministério da Justiça, junto com o
Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) lançaram, dentro do
Projeto Pensando o Direito, a convocatória para que uma equipe acadêmica
desenvolvesse uma pesquisa sobre um possível e necessário novo diploma jurídico para
os direitos dos povos indígenas no Brasil.
O Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia
Universidade Católica do Paraná festejou o edital exatamente porque tem a questão
indígena como um dos seus focos principais de estudo e pesquisa. Coordenado por mim,
reuni um grupo de mais seis pesquisadores e dois estagiários. Clarissa Bueno
Wanderscheer é doutoranda pela PUCPR e desenvolve pesquisa ligada a conhecimentos
tradicionais e a relação do Estado com populações tradicionais; Rosely Aparecida
Stefanes Pacheco, também doutoranda pela PUCPR, desenvolve pesquisa sobre os
povos guarani e sua relação e resistência frente ao Estado Nacional; Vilmar Martins
Moura Guarany é um membro da etnia guarani, mestrando que acaba de defender sua
dissertação sobre indígenas, também pela PUCPR, os três sob minha orientação; Carlos
Rodrigues Pacheco, concluiu recentemente seu mestrado na Universidade Federal da
Grande Dourados; Theo Botelho Marés de Souza é mestrando na PUCPR. Os dois
estagiários, Luciana Xavier Bonin e Arildo França são graduandos em Direito e este
último é da etnia terena.
O propósito inicial da pesquisa, de cunho acadêmico, muito rapidamente se
transformou em prático, tendo em vista que a própria Secretaria de Assuntos
Legislativos organizou seminários com a participação de indígenas em todas as regiões
do Brasil. Com isto, seus objetivos foram ampliados e houve um evidente
aprofundamento do tema. Sendo assim a pesquisa ganhou mais um objetivo que foi
orientar o Ministério da Justiça, tecnicamente, em relação ao necessário
desenvolvimento legislativo para implementar os novos paradigmas apresentados pela
Constituição de 1988. Os resultados foram altamente positivos e agora estão sendo
publicados.
A equipe que tive a honra de coordenar tem muito claro e enaltece a importância
do Projeto Pesando o Direito que visa exatamente construir com as Universidades
alternativas à implementação dos direitos coletivos. É por isso que apresenta com muita
alegria o resultado do trabalho, que, feito com o maior rigor científico, acreditamos ser

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 2
uma contribuição à sociedade brasileira. Por isso nosso profundo agradecimento aos
integrantes do Projeto Pensando o Direito e aos coordenadores da Secretaria de
Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça

Curitiba, novembro de 2009.

Carlos Frederico Marés de Souza Filho


Coordenador Acadêmico

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 3
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS
PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

Relatório Projeto BRA/07/004

Projeto Pensando o Direito


Convocação n° 002/2008 – Seleção de projetos

ESTATUTO DOS POVOS INDÍGENAS: UMA ANÁLISE EM FACE DAS


DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS E INTERNACIONAIS

PROPONENTE: PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

Membros: Carlos Frederico Marés de Souza Filho (coordenador-


doutor-PUCPR)
Clarissa Bueno Wandscheer (doutoranda-PUCPR)
Rosely Aparecida Stefanes Pacheco (doutoranda-PUCPR)
Theo Botelho Marés de Souza (mestrando-PUCPR)
Vilmar Martins Moura Guarany (mestre-PUCPR)
Carlos Rodrigues Pacheco (mestrando-UFGD)
Luciana Xavier Bonin (bolsista de graduação-PUCPR)
Arildo França (bolsista de graduação-UFMS)

Relatório Final
Curitiba
2009

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 4
1. INTRODUÇÃO

a) Contextualização do tema

Os processos de reconhecimento constitucional dos direitos dos povos indígenas


pelos Estados Latino Americano têm gerado um debate inédito, que é o de como incluir
os direitos dos povos indígenas baseados nas disposições constitucionais vigentes.

A Constituição brasileira dedica um capítulo completo ao reconhecimento dos


povos indígenas. Reconhece uma nação pluricultural e multiétnica. Porém, mesmo
diante desses avanços, verifica-se que há a necessidade de que os instrumentos legais
permitam a concretização desses direitos. O Estatuto do Índio já não é o instrumento
adequado para a garantia e a efetivação dos direitos dos povos indígenas brasileiros.
Mesmo com o desenvolvimento de novos mecanismos legais, atendendo algumas
reivindicações indígenas, ainda há um caminho a trilhar para que o Brasil garanta
plenamente a sua diversidade social.

No plano internacional, em 1989, a Conferência Internacional da OIT concluiu


uma discussão de três anos, com a participação de inúmeros representantes de
organizações indígenas e governamentais, aprovando a Convenção nº 169, que
representou um enorme avanço no reconhecimento dos povos indígenas como sujeitos
coletivos, com identidade étnica específica e direitos históricos imprescritíveis. Esta
Convenção procura definir detalhadamente, além dos direitos dos povos indígenas, os
deveres e as responsabilidades dos Estados na sua salvaguarda.

Um exemplo deste avanço legislativo pode ser observado com o Decreto


1.141/94, que ―Dispõe sobre as ações de proteção ambiental, saúde e apoio às atividades
produtivas para as comunidades indígenas‖, e pela Convenção 169 da Organização
Internacional do Trabalho, sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes.

Outras questões receberam influência normativa de tratados assinados e


ratificados pelo Brasil, como a Convenção sobre Diversidade Biológica e a Convenção
sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais. E, recentemente,
a Declaração das Nações Unidas sobre Os Direitos dos Povos Indígenas.

Em paralelo à criação de leis esparsas sobre atividades como mineração, manejo


florestal, exploração de recursos hídricos, proteção do meio ambiente e propriedade
intelectual, vê-se a discussão sobre a adequação do Estatuto do Índio à Constituição
Federal de 1988, que, ao menos parcialmente, o teria recepcionado.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 5
Além disso, têm-se muitos projetos de lei apresentados ao Congresso Nacional,
com o objetivo de aprimorar as normas referentes aos índios. Desde o pioneiro PL
2.057/91, ainda em trâmite legislativo, essas propostas buscam regulamentar questões
que não constam na Lei 6.001/73 e dela eliminar questões já superadas.

Mesmo diante de uma sociedade plurietnica e multicultural, a sociedade brasileira


enfrentada dificuldades em se firmar como tal, em decorrência do conflito existente
entre a sociedade do tipo capitalista e a outra com técnicas e características
marcadamente comunitárias.

Ao mesmo tempo em que se depara com esta contradição também é possível


identificar um meio rico de conhecimentos originários desse conflito e, em algumas
hipóteses de colaboração entre culturas diferentes, que estão presentes no seio da
sociedade nacional.

Deve ser destacado que há outros conhecimentos, outras tecnologias, que advém
da mesma forma que na sociedade envolvente, das suas inter-relações e, o que a difere é
que a sua organização intrínseca é diferente.

Diante disso, é fundamental o debate sobre a garantia e efetivação dos direitos dos
povos indígenas no Brasil.

b) Objeto de pesquisa

Discutir a questão da legislação e da aplicação das normas referentes aos direitos


indígenas. E traçar estratégias para uma efetivação desses direitos. Assim com sua
aplicação pelo Poder Judiciário.

Hipóteses preliminares:

Para responder a esta formulação proposta pela Secretaria de Assuntos


Legislativos, será necessário o enfrentamento de questões, de cunho teórico e/ou
jurisprudencial, correlacionadas ao problema proposto.

A partir do levantamento preliminar é possível afirmar as seguintes questões, que


entendemos ser necessárias (ou pelo menos úteis) ao adequado enfrentamento da
questão:

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 A desatualização das normas do Estatuto indígena.

 O desconhecimento das normas aplicáveis aos indígenas

 O não reconhecimento a auto-determinação dos povos, na aplicação de


seus usos e costumes

 Necessidade de adaptação da legislação brasileira as normas e tratados


internacionais dos quais o país seja parte

Tais assertivas ainda não correspondem às conclusões definitivas da equipe


proponente em relação à matéria tratada. Tais hipóteses preliminares poderão ser
confirmadas, ou não, ao longo da pesquisa.

2. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

2.1 Eventos

II Congresso Brasileiro de Direito Socioambiental

 Tema: – Estatuto dos Povos Indígenas.

 Período: dias 27 e 28 de novembro de 2008.

 Local: Curitiba, Auditório I do Bloco CCJS, PUC/PR Campus Curitiba.

 Programação

27 de novembro de 2008 28 de novembro de 2008


8h00 Entrega das credenciais
8h45 Solenidade de abertura
Mesa composta por
representantes da PUCPR
Pronunciamento da Prof. Dra.
Márcia Carla Pereira Ribeiro
9h30/10h30 Conferência de Abertura 9h00/10h45 Painel: A Questão Indígena
Tema: Terras e Povos Conferencista: Paulo Pankararu
Indígenas Tema: O Estado e os Índios
Conferencistas: Dr. Carlos Conferencista: Maria Inês Ladeira
Frederico Marés de Souza Tema: Territorialidade
Filho Conferencista: Carlos Marés
Tema: Gestão dos Territórios
Indígenas
Coffe break Coffe break

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10h45/ 12h30 Painel: Perspectivas Teóricas 11h00/12h45 Mesa Redonda: Leis Brasileiras:
de Proteção do Ambiente Estado e Índio
Conferencista: Solange Teles Conferencista: Clarissa Wandscheer
da Silva Tema: Conhecimentos Tradicionais
Tema: Desenvolvimento Conferencista: Vilmar Martins Moura
Sustentável Guarany
Conferencista: Rosa Maria Tema: Mineração em Terras
Viana Indígenas
Tema: Ecologia Profunda Conferencista: Romancil Cretã
Conferencista: Luiz Felipe Tema: Questões Indígenas
Bergmann
Tema: Ecosocialismo
12h30/14h00 Intervalo de almoço 12h45/14h00 Intervalo de almoço
14h00/1h600 Mesa redonda: Atividade 14h00/16h00 Painel: Proteção e Justiciabilidade
Econômica e Sustentabilidade dos Direitos Socioambientais
Conferencista: Délton Winter Conferencista: Ela de Castilho
de Carvalho Tema: Ações Coletivas e Tutela dos
Tema: Riscos Ambientais e Direitos Socioambientais
Sustentabilidade Conferencista: Claudia Maria
Conferencista: Antônio Carlos Barbosa
Efing Tema: Poder Judiciário e os Desafios
Tema: Consumo e Pós do Século XXI
Modernidade
Conferencista: Fabiane Bessa
Tema: Responsabilidade
Social das Empresas
Coffe break Coffe break
16h30/19h00 Apresentação de trabalhos 16h30/19h00 Apresentação de trabalhos científicos:
científicos: Direito do Consumo de Sociedade
Direito do Consumo de Tecnológica
Sociedade Tecnológica Justiça, Democracia e Direitos
Justiça, Democracia e Direitos Humanos
Humanos Regulação Econômica e Atividade
Regulação Econômica e Empresarial
Atividade Empresarial
20h00/21h00 Conferência de Encerramento
tema: O Novo Estatuto das
Sociedades Indígenas
Conferencista: Ana Valéria de Araújo

 O evento foi bem aceito pela comunidade, uma vez que foram realizadas 110
inscrições.

 Para garantir uma maior divulgação foi criada uma página na internet:
http://direitosocioambiental.webnode.com/

 O evento contou com a participação de representantes: acadêmicos de graduação


e pós-graduação da PUC, representantes das comunidades indígenas, do
Ministério da Justiça, do Ministério Público Estadual, alunos de graduação e
pós-graduação de diversas instituições de ensino superior do Estado do Paraná,
de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul e de Mato Grosso do Sul.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 8
 Foram apresentados diversos trabalhos científicos relacionados aos temas
propostos. Os trabalhos científicos aprovados foram apresentados oralmente, em
duas sessões, durante o evento, abrangendo as questões de direitos
socioambientais e de direitos indígenas. Durante as apresentações, houve espaço
para debates relacionados aos temas centrais. Os artigos apresentados foram
gravados em CDs e entregues a todos os participantes do evento.

 Título dos Anais: Anais do II Congresso Brasileiro de Direito Socioambiental /


Seminário Estatuto dos Povos Indígenas

Seminário: Estatuto dos Povos Indígenas

 Tema: – Estatuto dos Povos Indígenas.

 Período: dia 27 de março de 2009.

 Local: Dourados, Cine-auditório UFGD e Auditório OAB.

 Programação:

8h30-12h00 Mesa Redonda – Os direitos indígenas no Brasil contemporâneo


Conferencista – Msc. Francisco das Chagas Lima Filho
Coordenadora da Mesa – Msc. Loreci Gottschalk Nolasco
Debatedores – Dr. Jorge Eremites de Oliveira
– Dr. Marco Antônio Delfino de Almeida
19h00-22h00 Mesa Redonda – Estatuto dos Povos Indígenas: trajetórias e perspectivas
Conferencista – Dr. Carlos Frederico Marés de Souza Filho
Coordenador da Mesa – Msc. Vilmar Moura Guarani
Debatedor – Dr. Levi Marques Pereira

 O evento foi bem aceito pela comunidade, uma vez que foram realizadas 150
inscrições.
 Com o objetivo de facilitar a participação, as inscrições foram realizadas através
do endereço eletrônico: estatuto2009@hotmail.com
 O evento contou com a participação de representantes: acadêmicos de graduação
e pós-graduação da UFGD, representantes das comunidades indígenas de
Dourados e Região, do Ministério da Justiça, do Ministério Público Estadual,
alunos de graduação e pós-graduação de diversas instituições de ensino superior.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 9
2.2 Publicações e Participação em Eventos Resultado da Pesquisa

Publicações

WANDSCHEER, C. B. Impactos da legislação nacional na proteção dos saberes


tradicionais: contribuição para a sua reprodução ou mecanismo para a sua extinção?
Anais do CONPEDI: Brasília. 2008.

PACHECO, R. A. S. Mobilizações indígenas e a (re)construção de Territórios: desafios


e possibilidades para o(s) direito(s) indígena(s). JANGWA PANA, Revista de
Antropología, Universidad del Magdalena, Facultad de Humanidades, Colômbia. (no
prelo)

 Apresentação de trabalhos em Eventos

PACHECO, R. A. S. Identidade étnica e a relação dos povos indígenas com o estado


brasileiro e mexicano na (re) construção de direitos. In: II SEMINÁRIO
INTERNACIONAL SOBRE AMÉRICA PLATINA (De 05 a 08 de Novembro de
2008) UFMS - Campo Grande/MS. (Disponível na página
http://www.americaplatina.ufms.br)

PACHECO, R. A. S. Povos indígenas e direito(s): um diálogo necessário, no simpósio


temático: povos indígenas, educação e linguagens. IX ENCONTRO REGIONAL DA
ANPUH/MS, nos dias 21/24 de outubro/2008 UFMS - Corumbá-MS.

PACHECO, R. A. S.. A construção do pluralismo no Brasil: o estatuto dos povos


indígenas como um novo referencial político-jurídico. II Congresso Brasileiro de
Direito Socioambiental. Curitiba. 2008.

PACHECO, R. A. S. Povos indígenas e direito: a situação jurídico penal dos presos


indígenas em mato grosso do sul. II Congresso Brasileiro de Direito Socioambiental.
Curitiba. 2008.

PACHECO, C. R. A identidade étnica e a relação dos povos indígenas com o estado


brasileiro e mexicano na (re) construção de direitos. In: II SEMINÁRIO
INTERNACIONAL SOBRE AMÉRICA PLATINA (De 05 a 08 de Novembro de

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 10
2008) UFMS - Campo Grande/MS. (Disponível na página
http://www.americaplatina.ufms.br)

PACHECO, C. R. Povos indígenas e direito(s): um diálogo necessário, no Simpósio


temático: povos indígenas, educação e linguagens. In: IX ENCONTRO REGIONAL
DA ANPUH/MS, nos dias 21/24 de outubro/2008 UFMS - Corumbá-MS.

PACHECO, C. R. Povos indígenas e direito: a situação jurídico penal dos presos


indígenas em mato grosso do sul. II Congresso Brasileiro de Direito Socioambiental.
Curitiba. 2008.

WANDSCHEER, C. B. Impactos da legislação nacional na proteção dos saberes


tradicionais: contribuição para a sua reprodução ou mecanismo para a sua extinção?
CONPEDI: Brasília. 2008.

 Palestras proferidas

GUARANI. Vilmar Martins Moura. Mineração em Terras Indígenas. In: II Congresso


Brasileiro de Direito Socioambiental. Curitiba, 2008.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Terras e Povos Indígenas. In: II Congresso
Brasileiro de Direito Socioambiental. Curitiba, 2008.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Gestão dos Territórios Indígenas. In: II
Congresso Brasileiro de Direito Socioambiental. Curitiba, 2008.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Estatuto dos Povos Indígenas: trajetórias e
perspectivas. In: Seminário: Estatuto dos Povos Indígenas. Dourados, 2009.

WANDSCHEER, C. B. Conhecimentos Tradicionais. In: II Congresso Brasileiro de


Direito Socioambiental. Curitiba, 2008.

2.3 Relatórios de pesquisa

2.3.1 DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS

2.3.1.1 introdução histórica

Quando a esquadra de Pedro Álvares Cabral chegou onde hoje chamamos de


Bahia, em 22 de abril de 1500, esta terra que hoje chamamos de Brasil já estava

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 11
ocupada. Estima-se que eram cerca de dez milhões de seres humanos que hoje
chamamos de índios. Muitos índios foram expulsos de suas terras pelos invasores
europeus, muitos foram escravizados e diversas etnias foram exterminadas por
completo. A Lei de 20 de março de 1570, por exemplo, apesar de condenar os meios
ilícitos de capturar os índios, permitia que os índios fossem escravizados, desde que se
utilizasse meios lícitos para sua captura, como a guerra justa.

Por outro lado, Manuela Carneiro da Cunha ressalta que a colônia reconheceu,
tanto em sua doutrina como na legislação os direitos territoriais dos indígenas no Brasil
(CUNHA, 1987, p.63). Na legislação lusitana para o Brasil, o primeiro ato normativo de
proteção às terras indígenas que se tem registro foi a Carta Régia de 10 de setembro de
1611, promulgada por Felipe III, rei da Espanha e de Portugal, que garantia que as terras
pertencentes às populações indígenas não poderiam ser tomadas, nem mudadas contra
suas vontades. Referidos como ―gentios‖1, a Carta Régia estabelecia que os índios eram
―senhores de suas fazendas‖:

Os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na Serra, sem
lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia ou injustiça
alguma; nem poderão ser mudados contra suas vontades das capitanias e lugares que
lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer... (apud
CUNHA, 1987, p.58)

Posteriormente, o Alvará Régio de 1º de Abril de 1680, editado pela Coroa


Portuguesa, determinava que os governadores do Grão-Pará e do Maranhão
concedessem aos índios ―lugares convenientes para neles lavrarem e cultivarem‖, sem
poderem ser mudados desses lugares e reconhecia que os indígenas foram ―os primeiros
ocupantes e donos naturais destas terras‖. A este instituto jurídico luso-brasileiro deu-se
o nome de indigenato.

A Carta Régia de 9 de março de 1718, escrita por Dom João V, o Rei-Sol


português, declarava: ―... (Os índios) são livres e izentos de minha jurisdição, que não
os pode obrigar a sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles
não se agradarão...‖ (apud CUNHA, 1987, p.61).

1 No período colonial, os índios eram chamados de ―gentios da terra‖ ou ―negros da terra‖.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 12
Graças à enorme influência da Igreja Católica na Coroa Portuguesa, estabeleceu-
se, através da Lei de 6 de julho de 1755, baseada na Bula do Papa Benedito XIV, de 20
de dezembro de 1741, que nas terras outorgadas a particulares deveriam ser observados
os direitos dos índios, confirmando, assim, o indigenato.

Manuela Carneiro da Cunha ainda destaca que na Carta Régia de 26 de março de


1819 e em duas provisões de 8 de julho de 1819, D. João VI reconhece que as terras das
aldeias são inalienáveis e que nelas são nulas as concessões de sesmarias e declara que
devem ser demarcadas as terras indígenas ―nos lugares em que se achão arranchados,
pela preferência que devem ter nas sobreditas terras‖ (CUNHA, 1987, p.63).

1.2 Legislação do Império

Segundo João Mendes Junior, o ato mais importante da legislação indígena do


império é a Lei de 27 de outubro de 1831, revogando as Cartas Régias de 1808, que
mandavam declarar guerra aos índios de São Paulo e Minas Gerais, e abolindo a
escravidão indígena (MENDES JUNIOR, 1912, p.55). Para Manuela Carneiro da
Cunha, a independência brasileira ficou marcada por um retrocesso no reconhecimento
dos direitos indígenas. A antropóloga relata a manifestação do então deputado
Montesuma na Constituinte de 1823, de que os índios ―não são brazileiros no sentido
político em que se toma; elles não entram comnosco na família que constitui o império‖
(CUNHA, 1987, p.63-64).

A Lei de Terras (Lei 601, de 18 de setembro de 1850) regulamentou o regime de


propriedade territorial no Brasil, tratando da transferência das terras devolutas ao
patrimônio privado e transformando as sesmarias em propriedade plena. A lei
determinava que seriam ―reservadas‖ terras para a colonização dos indígenas. Segundo
Carlos Marés, ―esta ‗reserva‘ era, na verdade a reafirmação do indigenato, instituto da
colônia, que nos vem desde 1680, com o alvará de 1º de abril, que garantia, quando das
concessões de terra, sempre ‗reservado o direito dos índios, primários e naturais
senhores dela‖ (MARÉS, 2006, p.125).

Desde a Carta de 1934, todas as Constituições brasileiras reconheceram aos


índios a posse das terras por eles ocupadas. A Constituição de 1934 estabelecia, em seu
art. 129: ―Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem
permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 13
A Lei Maior de 1937, da mesma forma estabelecia, no art. 154: “Será respeitada
aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente,
sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas”.

Com o mesmo teor, novamente com alteração apenas na redação, rezava a Carta
promulgada em 1946: “Art. 216 Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se
achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem”.

O texto de 1967 trouxe pequena inovação, tratando do usufruto dos recursos


naturais e demais utilidades: ―Art. 186 - É assegurada aos silvícolas a posse permanente
das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos
naturais e de todas as utilidades nelas existentes‖. O texto de 1969 trouxe mudanças
mais substanciais:

Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que a lei federal determinar,
a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das
riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes.
§ 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que
tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.
§ 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a
qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio .

Finalmente, a Constituição de 1988, que dedicou todo um capítulo aos povos


indígenas, reconheceu o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam
os índios. Direito originário, explica Marés, ―quer dizer que o direito dos índios é
anterior ao próprio direito, à própria lei‖ (2006, p.122).

A própria Constituição encarrega-se de definir as terras tradicionalmente


ocupadas, no §1o do artigo 231: ―São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as
por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas,
as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar e
as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições.‖

Portanto, compõem-se as terras tradicionalmente ocupadas de quatro elementos,


que devem ser reconhecidos à luz dos usos, costumes e tradições indígenas: 1) as terras
habitadas em caráter permanente; 2) as utilizadas em atividades produtivas; 3) as
imprescindíveis à preservação ambiental; e 4) as necessárias à reprodução física e
cultural da comunidade.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 14
Além de reconhecer o direito originário, a Magna Carta de 1988 declarou nulos
e extintos os atos que visem a ocupação, posse ou domínio das terras indígenas. O §6º
do artigo 231 da Constituição Federal estabelece:

São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a
ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante
interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a
nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da
lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé .

Este é o dispositivo utilizado para anular os títulos concedidos em Terras


Indígenas. Há um consenso jurídico no sentido de que não existe direito adquirido
contra o que estabelece o poder constituinte originário. Ou seja, ainda que os títulos
tenham sido concedidos antes da Constituição, pelo que determina o artigo 231, §6º,
estes títulos são nulos. Se a ocupação for de boa fé, as benfeitorias deverão ser
indenizadas, mas, ainda assim, os títulos são nulos.

2.3.1.2 Terras indígenas

Na sociedade moderna capitalista, a terra tem um valor de mercado. Todavia, para


os indígenas, a terra tem um valor de sobrevivência física e cultural. Segundo José
Afonso da Silva:

a relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas do Direito Civil. Sua posse
extrapola da órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da
terra para explorá-la, mas base de seu habitat, no sentido ecológico de interação do
conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da
vida humana (SILVA, 1993, p.49).

De nada importam todos os demais direitos indígenas se a posse permanente de


suas terras não lhes for garantida. Por isso, o direito à terra é considerado como a
reivindicação fundamental dos povos indígenas.

A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre os


Povos Indígenas e Tribais em países independentes, aprovada pelo Congresso Nacional
mediante o Decreto Legislativo nº 143, de 20 de junho de 2002, determina, em seu art.
14, item 1, que ―deverão ser reconhecidos os direitos de propriedade e posse dos povos
em questão sobre as terras que tradicionalmente ocupam‖.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 15
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário
nº 466343/SP (BRASIL, 2008), reconheceu que os tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil, como, por exemplo, a Convenção 169 da OIT, possuem
status normativo supralegal2.

Portanto, não se pode ignorar que os dispositivos enunciados na Convenção 169


gozam de densidade normativa e cogência, vez que incorporados ao Direito interno
brasileiro com posição hierárquica de inferioridade somente à Lei Fundamental, o que
torna inaplicável a legislação infraconstitucional conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de ratificação.

O Estatuto do Índio (Lei 6001/73) divide as ―terras dos índios‖ em três


categorias. As tradicionalmente ocupadas, as reservadas e as terras de domínio das
comunidades ou de indígenas. Como vimos, as terras tradicionalmente ocupadas são
aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu
bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradições.

Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal adota semelhante entendimento,


conforme se percebe no seguinte trecho do julgamento do Recurso Extraordinário nº
183.188:

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional da


União Federal. As áreas por elas abrangidas são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis
de prescrição aquisitiva. A Carta Política, com a outorga dominial atribuída à União, criou,
para esta, uma propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos índios o
exercício dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, §2º,
§3º e §7º), visando, desse modo, a proporcionar às comunidades indígenas bem-estar e
condições necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições. (BRASIL, 1996)

A segunda categoria, as terras reservadas, são aquelas em que a terra não é


tradicionalmente ocupada por determinado povo, mas, por interesse da comunidade, o
Estado a destina aos indígenas, através de desapropriação ou utilização de terras
devolutas.

2 Se forem aprovados pelo Congresso Nacional, em regime ordinário conforme a referida decisão,
os tratados internacionais de direitos humanos possuem status normativo supralegal. Caso se observe o
procedimento enunciado pelo §3º do art. 5º da Constituição Federal, equivalem a emendas
constitucionais. Os demais,

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 16
As terras de domínio privado das comunidades ou de indígenas são aquelas,
conforme o artigo 32 da Lei 6.001/73, ―havidas por qualquer das formas de aquisição de
domínio, nos termos da legislação civil‖. As três categorias de terras indígenas devem
ser destinadas ao uso e posse direta dos indígenas e deve ser permitida a caça, a pesca e
a extração e coleta de frutos.

2.3.1.3 Demarcação

A demarcação é um instituto desenvolvido pela sociedade envolvente para


determinar os limites de uma área através de marcos físicos. É uma delimitação física
que separa diferentes proprietários ou diferentes usos da terra. A demarcação de Terras
Indígenas presta-se, nas palavras de Antônio Carlos de Souza Lima, a ―estabelecer
fronteiras claramente discriminadas e fechadas para os grupos indígenas‖ (LIMA, 1998,
p.208). Carlos Marés define o processo de demarcação de terras indígenas como ―a
forma procedimental pela qual o poder público federal reconhece a incidência dos
elementos descritos no artigo 213, parágrafo primeiro da Constituição Federal sobre
uma sorte de terras‖ (MARÉS, 1990, p.11).

Importante ressaltar que a demarcação é um ato secundário. Ainda que a terra


indígena não esteja demarcada, o fato de existir ocupação tradicional já é suficiente para
que as terras sejam protegidas pela União. Na lição de Carlos Marés, ―o que define a
terra indígena é a ocupação, ou posse ou ‗estar‘ indígena sobre a terra‖ e não a
demarcação (MARÉS, 2006, p.148).

A importância da demarcação está na segurança física e jurídica que ela


proporciona. Segurança jurídica que, para ser integral, demanda a perenidade das áreas
demarcadas, sendo admitida apenas a revisão dos limites da terra indígena demarcada
para ampliá-la, quando a área demarcada for menor do que aquilo que os índios
consideram ―seu território‖, evitando o confinamento.

A demarcação de terras indígenas é um ato administrativo, com todos atributos e


características a ele inerentes (em especial a presunção de legitimidade e veracidade),
de competência do Poder Executivo e de natureza declaratória, pois não constitui,
transforma, extingue ou modifica direitos, apenas reconhece um direito existente antes
do ato. Neste sentido, entende Sérgio Leitão:

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 17
A demarcação de uma terra indígena, fruto do reconhecimento feito pelo Estado, portanto, é
ato meramente declaratório, cujo objetivo é simplesmente precisar a real extensão da posse
para assegurar a plena eficácia, do dispositivo constitucional, que impõe ao Estado a
obrigação de protegê-la [...]. (LEITÃO, 1993, p. 67)

Há quase cem anos, João Mendes Junior já advertia sobre a natureza declaratória
do reconhecimento de terras ocupadas por indígenas: ―não há posse a legitimar, há
domínio a reconhecer e direito originário e preliminarmente reservado‖ (MENDES
JUNIOR, 1912, p.59).

Por ser uma mera declaração, seu procedimento deveria ser simples, com a mera
identificação da terra indígena por um antropólogo e um agrimensor nomeados pela
Fundação Nacional do Índio – FUNAI, através de um relatório circunstanciado que,
aprovado pela autoridade administrativa, serviria de base para a demarcação física.
Após demarcada a área, o Presidente da República homologaria a demarcação e a
levaria a registro na Secretaria do Patrimônio da União - SPU e no Registro de Imóveis.

O procedimento descrito acima era o que previa o Decreto 76.999, de 8 de


janeiro de 1976, o primeiro a reger o procedimento de demarcação. Os Decretos que o
sucederam complicaram e burocratizaram cada vez mais este procedimento.

Em 1983, o Decreto de 76 foi revogado pelo Decreto 88.118, de 23 de fevereiro


de 1983, que exigia que identificação fosse feita por uma equipe técnica e que o
resultado da identificação fosse avaliado por um grupo de trabalho composto por vários
órgãos federais e estaduais e, depois, por dois Ministros, o Ministro do Interior e o
Ministro Extraordinário para Assuntos Fundiários, para então ser encaminhado ao
Presidente da República que emitia dois Decretos, o primeiro delimitava a área e
determinava a demarcação física e o segundo homologava a demarcação.

O Decreto 94.945, de 23 de setembro de 1987 cria diferenças entre as terras


indígenas situadas na faixa de fronteira e as demais, prescrevendo, por exemplo, a
necessidade de participação do Conselho de Segurança Nacional (extinto no ano
seguinte, pela Constituição de 1988) para demarcação daquelas situadas na faixa de
fronteira.

Como um reflexo da Constituição de 1988, o Decreto 22, de 4 de fevereiro de 1991


substituiu o de 1987, de modo a adaptar o procedimento então vigente ao novo

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 18
ordenamento constitucional. O procedimento demarcatório, quando regido pelo Decreto
22/91, dividia-se em sete fases:

1. Grupo técnico designado pela FUNAI e coordenado por antropólogo realizava


os estudos etno-históricos, sociológicos, cartográficos e fundiários necessários.

2. Concluídos os trabalhos de identificação, o Grupo Técnico apresentava relatório


circunstanciado à FUNAI, caracterizando a terra indígena a ser demarcada.

3. Recebido o relatório circunstanciado, a FUNAI poderia aprová-lo ou reprová-lo.


Se aprovasse, o publicava no Diário Oficial da União.

4. Após a publicação, a FUNAI encaminhava o relatório circunstanciado


imediatamente ao Ministério da Justiça, que poderia aprovar, desaprovar ou
requerer diligências.

5. Caso aprovasse, o Ministério da Justiça declarava, mediante portaria, os limites


da terra indígena, determinando a sua demarcação física.

6. O Presidente da República homologava a demarcação mediante Decreto.

7. Homologada a demarcação, a FUNAI promovia o registro em cartório


imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União.

Em 1996, o Decreto 1.775, de 8 de janeiro, constituiu-se em um retrocesso no


procedimento demarcatório, pois o tornou tão burocrático que quase o inviabilizou.

A principal alteração foi a exigência de uma fase contraditória, após a


publicação do relatório circunstanciado, abrindo-se o prazo de noventa dias para que
Estados e municípios envolvidos e ―demais interessados‖, querendo, se manifestem.
Assim, o procedimento demarcatório hoje em vigência, regido pelo Decreto 1.775/96,
divide-se em dez fases:

1. Antropólogo de qualificação reconhecida,


nomeado pela FUNAI, através de Portaria, elabora estudo antropológico de
identificação.

2. A FUNAI designa um grupo técnico


especializado, composto preferencialmente por servidores de seu quadro próprio,
coordenado por um antropólogo, com a finalidade de realizar estudos
complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica,

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 19
ambiental e o levantamento fundiário necessário à delimitação, podendo solicitar
a colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos
públicos.

3. Concluídos os trabalhos de identificação e


delimitação, o grupo técnico apresentará à FUNAI um relatório circunstanciado
caracterizando a terra indígena a ser demarcada.

4. Recebendo o relatório circunstanciado, a FUNAI


pode aprovar ou desaprovar. Se aprovar, publicará o resumo do relatório, do
memorial descritivo e do mapa da área no Diário Oficial da União e dos Estados
envolvidos, devendo a publicação ser afixada nas sedes das Prefeituras
Municipais da situação do imóvel.

5. Publicado o resumo do relatório circunstanciado,


com memorial descritivo e mapa da área, abre-se prazo de noventa dias para
manifestação dos Estados, Municípios e demais interessados.

6. Findo o prazo de manifestações, a FUNAI


remeterá, em até sessenta dias, ao Ministério da Justiça, para decisão.

7. O Ministério da Justiça pode aprovar, desaprovar


ou requerer diligências.

8. Aprovando, o Ministério da Justiça declara,


mediante portaria, os limites da terra indígena e determina a demarcação física.

9. O Presidente da República homologa a


demarcação mediante Decreto. É importante ressaltar que a homologação,
segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, ―é o ato unilateral e vinculado pelo qual
a Administração Pública reconhece a legalidade de um ato jurídico‖ (2007,
p.214). Assim, destina-se única e exclusivamente à análise do aspecto da
legalidade do procedimento e não para obstar o andamento de processo ou para
utilizá-lo como trunfo em barganha política.

10. Após a homologação, a FUNAI promove o


registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do
Patrimônio da União.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 20
No dia seguinte ao da publicação do Decreto 1.775, o Ministério da Justiça
editou a Portaria MJ 14, de 09 de janeiro de 1996, que estabelece as regras para a
elaboração do relatório circunstanciado, passando a exigir que fosse dividido em sete
partes, contendo cada uma delas informações detalhadas sobre o povo indígena e a terra
em questão, com dados que não são relevantes para a demarcação da Terra Indígena,
como a taxa de natalidade e mortalidade do povo indígena nos últimos anos ou os
critérios utilizados pelo povo para habitação.

Dias após a publicação do Decreto, em 15 de fevereiro de 1996, o Parlamento


Europeu aprovou uma resolução em que acusa o governo brasileiro de promover um
retrocesso na política indígena do país e ameaçar os direitos constitucionais dos índios.
Para o Parlamento Europeu, o decreto atende as pressões ―dos poderosos proprietários
de terras, dos garimpeiros e das sociedades de exploração mineral e florestal‖.

Em 29 de fevereiro, o presidente da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil,


D. Lucas Moreira Neves, entregou ao presidente Fernando Henrique um documento de
protesto afirmando: ―consciente da sua missão pastoral na defesa da vida e dignidade da
pessoa humana, a CNBB não só assinala a necessidade de se rever o Decreto 1.775/96
para coibir abusos, praticados em seu nome, em detrimento das comunidades indígenas,
como questiona, do ponto de vista dos valores éticos, sua sustentabilidade‖
(CONFERÊNCIA, 1997, p.54-55).

Mas, com efeito, a maior crítica da doutrina sobre o procedimento descrito no


Decreto 1.775/96 é a exigência do contraditório.

Antes mesmo da edição do Decreto 1.775/96, Paulo de Bessa Antunes já havia


defendido a tese de que o contraditório e a ampla defesa não são cabíveis no
procedimento de demarcação, pois estes seriam destinados tão-somente à defesa de
acusados em matéria penal ou administrativa/disciplinar, não se aplicando a outros tipos
de procedimentos existentes no Direito Brasileiro:

As regras constitucionais da ampla defesa e do contraditório têm origem na luta pelo


estabelecimento de critérios jurídicos capazes de impedir a arbitrariedade e a violência
contra cidadãos. Tais regras, portanto, estão intimamente vinculadas à aplicação de normas
penais ou sanções e punições administrativas. (ANTUNES, 1996, p.120)

Por seu caráter declaratório, tal como o ato que reconhece ao idoso o direito de
utilizar gratuitamente o transporte público pelo simples fato de ter completado sessenta

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 21
e cinco anos, não há por que se aplicar os preceitos constitucionais do contraditório e da
ampla defesa.

Há que se observar, também, que não foram só críticas que marcaram o Decreto
1.775/96, enaltecido por prever a participação da comunidade indígena em todas as
fases do procedimento e por prever a necessidade de um levantamento ambiental da
terra em identificação. Reconhece Ana Valéria Araújo:

Vale destacar que o Decreto 1.775/96 preocupou-se com o componente ambiental do


conceito de Terras Indígenas, prevendo expressamente a necessidade de se efetuar um
levantamento da situação ambiental da terra em identificação, o qual passa a integrar o rol
dos estudos complementares que se realizam no âmbito do procedimento de demarcação.
Até então, isso não acontecia. (ARAÚJO, 2006, p.51)

2.3.1.4 O que anda pelo Congresso Nacional

O Projeto de Lei do Senado nº 188/2004, elaborado por uma Comissão


Temporária Externa do Senado Federal para ―ir aos Estados de Roraima, Mato Grosso
do Sul, Santa Catarina, Mato Grosso e Rondônia averiguar a situação fundiária daqueles
Estados‖, pretende regulamentar o procedimento demarcatório.

A proposta do Senado burocratizaria ainda mais o processo de demarcação. Pelo


Projeto de Lei, o grupo técnico teria, necessariamente, que ser composto por
antropólogo ocupante de cargo público efetivo, um advogado da União, um economista
do quadro do Ministério da Fazenda, um técnico de nível superior do Senado Federal e
um técnico de nível superior, indicado pelo Governo do Estado envolvido. Além de
abrir prazo para manifestação de eventuais interessados, o Projeto de Lei prevê a
possibilidade de recurso administrativo contra decisão que rejeitar impugnação de
interessado. Antes da homologação pelo Presidente da República, o processo de
demarcação seria submetido à aprovação do Senado Federal. O artigo 15 do Projeto de
Lei prevê a anulação de todos os procedimentos de demarcação que estiverem em
trâmite na data de sua publicação.

Outros diversos Projetos de Lei e Propostas de Emendas à Constituição tratando


de demarcações de terras indígenas tramitam no Congresso Nacional. O Projeto de Lei
173/1999, de autoria do Deputado Mendes Ribeiro Filho, pretende que, quando não
houver possibilidade de demarcar terras indígenas, quando não se puder demonstrar
qualquer dos elementos integrantes do conceito de terra tradicionalmente ocupada, a

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 22
União, os Estados ou os Municípios deverão desapropriar a terra por interesse social e
destiná-las à comunidade indígena, como área reservada.

O Projeto de Lei 3.764/2008, de autoria de Deputada Ângela Portela pretende


regulamentar a indenização dos ocupantes de boa-fé em Terras Indígenas. Com efeito, o
artigo 231, §6º, da Constituição Federal, assegura o direito de indenização às
benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé. Todavia, o Projeto tem alguns equívocos
conceituais do direito indígena. Primeiro, ao estabelecer, no artigo 2º, §6º, que
―incidindo a demarcação sobre propriedades com justo título e boa-fé, além da
indenização das benfeitorias, o proprietário fará jus à indenização da terra nua‖. Ora, o
artigo 231, §6º da Constituição Federal é claro ao determinar que os atos que tenham
por objeto a ocupação, domínio ou posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos
indígenas são nulos. Portanto, não existe hipótese de justo título em terra indígena.

Os Projetos de Lei 2311/2007, de autoria do Deputado Édio Lopes, 2302/2007, de


autoria do Deputado Zequinha Marinho, e 490/2007, de autoria do Deputado Homero
Pereira, pretendem retirar do Poder Executivo a competência para demarcar terras
indígenas e transferi-lo ao Poder Legislativo. Ou seja, pretende-se que a demarcação
seja definida por Lei. Além disso, pugnam por realização imprescindível de audiência
pública. O PL 1218/2007, de autoria do Deputado Valdir Colatto, propõe, além de
transferir a competência para a demarcação ao Poder Legislativo, a necessidade de
citação pessoal de todos os ocupantes da área, interessados, Estado e Município, a oitiva
do Conselho de Defesa Nacional e a proibição de ampliação de terras indígenas, exceto
quando atingir terras públicas da União. Os Projetos de Lei que visam transferir a
demarcação padecem de inconstitucionalidade, pois Supremo Tribunal Federal já
firmou o entendimento de que os atos de reconhecimento de Terras Indígenas ou de
estabelecimento de procedimentos relativos ao processo de demarcação não são atos
normativos, mas administrativos, e portanto, fogem ao controle do Congresso Nacional,
no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 710:

Ação direta de inconstitucionalidade - atos materialmente administrativos. A ação direta de


inconstitucionalidade é meio impróprio ao ataque de atos meramente administrativos. Isto
ocorre quando se impugna Decreto do Chefe do Poder Executivo e Portaria de Ministro de
Estado que disciplinam a demarcação de terras indígenas, traçando parâmetros para a
atividade administrativa a ser desenvolvida. Possível extravasamento de área contido na
Portaria resolve-se no âmbito da ilegalidade (BRASIL, 1992).

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 23
O Projeto de Lei do Senado 177/2004, de autoria do Senador Romero Jucá
propõe a criação de Títulos da Dívida Fundiária Indígena, para a desapropriação de
terras contíguas às áreas indígenas, com a finalidade de solucionar ou evitar conflitos
entre a comunidade indígena e a população não indígena local. O Projeto de Lei do
Senado 414/2005, também de autoria do Senador Romero Jucá, visa excluir o perímetro
urbano de Uiramutã e as vilas Água Fria, Mutum e Socó da Terra Indígena Raposa
Serra do Sol.

A Proposta de Emenda à Constituição nº 188, de autoria do Deputado Marcelo


Itagibe objetiva alterar o artigo 133 da Constituição Federal, transformando as terras
indígenas em Território Federal, denominado ―Território Brasileiro Indígena‖,
recebendo o mesmo tratamento dispensado pela Constituição aos Territórios Federais. A
PEC 161/2003, de autoria do Deputado Geraldo Resende, visa alterar o §6º do artigo
231 da Constituição, para que a indenização ao ocupante de boa fé seja do valor total do
imóvel e não apenas das benfeitorias. A PEC 282/2008, de autoria do Deputado Beto
Faro, também objetiva a indenização total do ocupante de boa-fé, mas somente quando
se tratar de imóveis com até 15 módulos fiscais, para que o benefício da indenização
total seja concedido apenas aos pequenos agricultores de boa-fé.

A PEC 409/2001, do Deputado Hugo Biehl, visa alterar o §6º do artigo 231 para
ressalvar os títulos de boa fé da cláusula de nulidade e extinção. A PEC 156/2003, de
autoria do Deputado Odacir Zonta, visa proibir a demarcação de terras indígenas em
áreas predominantemente ocupadas por pequenas propriedades rurais que sejam
exploradas em regime de economia familiar e ressalva da cláusula de nulidade e
extinção, além das benfeitorias de boa fé, os títulos de boa fé. A PEC 3/2004, de autoria
do Senador Juvêncio da Fonseca, objetiva incluir novo parágrafo no artigo 231,
excluindo da cláusula de nulidade e extinção os títulos de domínio expedidos e
devidamente registrados, com posse mansa e pacífica por mais de dez anos
consecutivos, cujas terras poderão ser desapropriadas para demarcação em favor da
comunidade indígena.

A PEC 37/2007, de autoria do Deputado Eliene Lima objetiva a criação de um


novo parágrafo no artigo 231, determinando que a criação de reservas indígenas (SIC –
na verdade a intenção do deputado é regulamentar a demarcação de terras indígenas)

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 24
seja promovida por Lei, retirando a competência do Poder Executivo para o processo
demarcatório, como também objetivam alguns Projetos de Lei já analisados. A PEC
117/2007, de autoria dos Deputados Édio Lopes, Celso Maldaner e Waldir Neves, com
o mesmo objetivo de deslocar ao Congresso Nacional a competência para a demarcação,
a propõe através de alteração no caput do artigo 231. A PEC 579/2002, de autoria do
Deputado Ricarte de Freitas, objetiva alterar o §1º do artigo 231, para submeter a
demarcação à aprovação do Congresso Nacional. Com o mesmo objetivo, as PECs
319/2004, de autoria do Deputado Zequinha Marinho, e 275/2004, do Deputado
Lindberg Farias, visam a alteração do artigo 49, XVI e do caput do artigo 231 e a PEC
215/2000, de autoria do Deputado Almir Sá, visa a alteração do artigo 49, XVI, a
alteração do §4º do artigo 231 e a criação do §8º exigindo que os critérios e os
procedimentos para a demarcação sejam regulamentados por Lei.

A PEC 133/1992, de autoria do Deputado Nícias Ribeiro, objetiva, com a


criação de um parágrafo no artigo 231, além de transferir a competência para o
procedimento demarcatório ao Congresso Nacional, proibir a demarcação de terras
indígenas na faixa de fronteira.

A PEC nº 257/2004, de autoria do Deputado Carlos Souza, busca alterar a


redação do §1º do Artigo 231, para condicionar a demarcação de terras indígenas à
audiência das Assembléias Legislativas dos Estados em que os territórios incidam.

2.3.1.5 Prazo para a conclusão das demarcações

Estatuto do Índio, em seu artigo 65, determinava que o Poder Executivo


concluísse a demarcação de todas as terras indígenas no prazo de cinco anos de sua
publicação, que ocorreu em 21 de dezembro de 1973. O prazo não foi cumprido.

O artigo 67 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal


renovou o prazo para a União concluir a demarcação das terras indígenas por mais cinco
anos, contados a partir da promulgação da Constituição. O prazo se esgotou em 5 de
outubro de 1993 e a União não concluiu a demarcação de todas as terras indígenas.
Trata-se, todavia, de um prazo impróprio, em que seu descumprimento não gera
qualquer sanção, mas que gera o direito subjetivo dos povos indígenas de buscar no
Poder Judiciário o cumprimento da ordem Constitucional.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 25
Uma das consequências do descumprimento do prazo estabelecido pela
Constituição Federal foi ressaltado recentemente em decisão do Tribunal Regional
Federal da Quarta Região. Na Ação Civil Pública 1998.04.01.054349-4/RS, proposta
pelo Ministério Público Federal contra a União Federal e a FUNAI, objetivando a
demarcação da Terra Indígena Serrinha, no município de Ronda Alta (RS), a União
Federal e a FUNAI a contestaram alegando que teriam discricionariedade para ―eleger o
momento oportuno‖ para realizar o procedimento demarcatório da Terra Indígena. O
Tribunal Regional Federal da Quarta Região, em seu acórdão, rechaçou a tese da
discricionariedade administrativa, uma vez que está esgotado o prazo fixado pelo
Constituinte:

No que se refere à discricionariedade administrativa que estaria reservada à União e à Funai


em fazer a demarcação, bem como eleger o momento oportuno, a discricionariedade não
mais existe. Expirou o prazo dado pelo constituinte originário fixado no artigo 67 do
ADCT. O prazo de cinco anos a partir de outubro de 1988 de há muito está escoado e
apenas dentro do aludido prazo haveria discricionariedade, o que se poderia cogitar como
discricionário até 1993, de lá para cá revela omissão administrativa que contraria expresso
preceito constitucional. Não tendo a União e a Funai cumprido o que a Constituição estatui,
submete-se ao controle judicial, vedado, então, para justificar a inação, alegar
inconveniência, face à norma paramétrica do artigo 67 da ADCT (BRASIL, 2007).

Para Carlos Marés, ―ao não ter havido o cumprimento do prazo das disposições
transitórias, a União está em débito para com os povos indígenas e persiste, ainda com
mais intensidade a obrigação de promover a demarcação que o caput do artigo 231
determina à União.‖ (MARÉS, 2006, p.150)

2.3.1.6 Terras indígenas em zona de fronteira

Argumento muito utilizado por militantes anti-indígenas para restringir a


demarcação de terras indígenas é a suposta possibilidade de prejuízo para a segurança
nacional, quando a terra indígena situa-se em área de fronteira, o que, argumentam,
impediria o trânsito das Forças Armadas e da Polícia Federal na região. Os arautos da
tese têm apregoado a necessidade de mais força na fiscalização das fronteiras para evitar
invasões de países estrangeiros no território nacional, principalmente na Amazônia.

Todavia, deve-se ressaltar que a demarcação de terra indígena não impede a


presença estatal na área. Pelo contrário, a União deve proteger a terra indígena assim
como deve proteger as fronteiras. Observa Aurélio Veiga Rios que ―não há conflito
entre os dispositivos constitucionais que protegem os dois bens jurídicos aqui referidos.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 26
Trata-se, na verdade, de dupla afetação federal imposta à área indígena situada na faixa
de fronteira, por ela ser bem de domínio exclusivo da União pelos dois fundamentos
Constitucionais‖ (RIOS, 1993, p.60).

Assim, além de não constituir ameaça à segurança nacional e de ser jurídica e


tecnicamente possível a existência de território indígena em zona de fronteira, é
estratégico que a área de fronteira seja constituída por terra de propriedade da União e
com afetação que já exija, independente de constituir zona de fronteira, a proteção da
União.

Oportuno registrar que, conforme assinalou o Supremo Tribunal Federal no


julgamento do Mandado de Segurança nº 25.483, ―a manifestação do Conselho de
Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo
daquelas situadas em região de fronteira.‖ (BRASIL, 2007)

2.3.1.7 Terras indígenas e unidades de conservação

A sobreposição de Unidades de Conservação com Terras Indígenas é uma


questão complexa e ainda não resolvida pelo Direito. Unidades de Conservação são
espaços territoriais especialmente protegidos por suas características naturais relevantes.
Regidas pela Lei 9.985/2000, as Unidades de Conservação estão previstas no artigo 225,
§1º, III da Constituição Federal. Portanto, ambos os espaços têm previsão
Constitucional, mas com uma diferença substancial: a cláusula de nulidade e extinção
em favor de terras indígenas constante no já citado §6º do artigo 231. Se está
estabelecido que são nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação, o
domínio e a posse das terras indígenas, qualquer ato administrativo que crie Unidade de
Conservação em terra indígena – ainda que não demarcada – é nulo por força do
dispositivo constitucional mencionado. Paulo Oliveira destaca:

Indubitavelmente, trata-se de um conflito de princípios constitucionais. Portanto, é correto


aplicar o princípio da razoabilidade para resolver a questão de acordo com o caso concreto.
Ressalte-se que tal solução deve ser destinada a harmonizar o direito ambiental com os
direitos indígenas. Ademais, não se pode sobrepor o direito ambiental aos direitos
indígenas, porque, se fosse possível, implicaria mudar o modo de vida dos povos indígenas.
(OLIVEIRA, 2006, p.109)

Apesar de não constar nas doze categorias de Unidades de Conservação


definidas pela Lei 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 27
Conservação da Natureza, boa parte da doutrina considera as terras indígenas como
espaço socioambiental ou cultural protegido. Sérgio Leitão, por exemplo, ressalta:

o ordenamento jurídico brasileiro permite vislumbrar uma solução, que resguarda não só os
direitos indígenas como também assegura a proteção do meio ambiente, o que seria não só
de interesse dos próprios índios como de toda a sociedade. Trata-se de conciliar, de fato e
de direito, a terra indígena com a unidade de conservação, tendo em vista que o conceito
constitucional de terra indígena compõe-se, dentre outros elementos, de áreas
imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar dos índios.
(LEITÃO, 2002, p.79)

Basta uma simples contemplada nos mapas de cobertura florestal da Amazônia


ou em fotos de satélite para constatar-se que, mesmo com as investidas ilegais de
garimpeiros, arrozeiros, sojeiros e madeireiros, as Terras Indígenas são ilhas verdes em
comparação com as terras adjacentes. Isso porque as atividades produtivas dos
indígenas são diferentes da cultura extensiva e predatória dos produtores não indígenas.
São ambientalmente sustentáveis e preservam a biodiversidade.

A proteção do meio ambiente através da criação de espaços territoriais


especialmente protegidos não pressupõe apenas a conservação intocada da natureza. Se
assim fosse, não existiriam as reservas extrativistas e as reservas de desenvolvimento
sustentável. As Unidades de Conservação visam, também, proteger e valorizar o
conhecimento e a cultura das populações tradicionais.

Por isso, amadurece o entendimento de que, apesar de terem finalidades


distintas, tanto as Unidades de Conservação como as Terras Indígenas são instrumentos
para o cumprimento do artigo 225 da Constituição, especialmente quando se estabelece
que, para garantir o direito ao meio ambiente equilibrado e a sadia qualidade de vida,
incumbe ao Poder Público ―definir, em todas as unidades da Federação, espaços
territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos‖ (art. 225, §1º, III).
Assim, além de serem atos nulos, a criação de Unidades de Conservação em terras
indígenas é desnecessária, pois a Terra Indígena já cumpriria a função de preservar
ambiental e culturalmente o espaço.

2.3.1.8 Benfeitorias suscetíveis de indenização

Vimos que não há possibilidade de haver um real proprietário em terra indígena,


já que todos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras
indígenas são nulos e extintos. Assim, não há necessidade de desapropriação, como

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 28
ocorre em algumas categorias de unidades de conservação nem de indenização por
lucros cessantes. Há, tão-somente, a obrigação de indenizar as benfeitorias do imóvel.

Benfeitorias são aditamentos a um determinado bem com a intenção de


conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. O Direito Civil divide as benfeitorias em
voluptuárias, úteis e necessárias. Conforme reza o artigo 96 do Código Civil,
voluptuárias são as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do
bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor; úteis são as que
aumentam ou facilitam o uso do bem e necessárias são as que têm por fim conservar o
bem ou evitar que se deteriore.

A regra do Direito Civil (que não se aplica, como vimos, às terras indígenas por
sua especialidade) é de que a indenização pela retirada de possuidores, pelo real
proprietário, de um determinado imóvel seja conforme a lisura da posse: se o possuidor
for de boa-fé, fará ele jus à indenização de suas benfeitorias úteis e necessárias e,
conseguindo levantá-las sem o detrimento do bem, terá direito à retenção das
benfeitorias voluptuárias (art. 1219 do Código Civil); de outra sorte, se o possuidor for
de má-fé, conforme o artigo 1220 da lei civil, serão ressarcidas apenas as benfeitorias
necessárias.

Já vimos que, como forma de evitar ao máximo a ocupação de terras indígenas,


o artigo 231, §6º da Constituição Federal apenas confere a obrigação de indenização à
ocupação de boa-fé. Ou seja, não serão indenizados os possuidores de má-fé.

Identificado que apenas o possuidor de boa-fé faz jus à indenização por suas
benfeitorias, resta saber quais benfeitorias serão indenizadas. A Constituição Federal e a
legislação indigenista são silentes, portanto, subsidiariamente, deve-se seguir a regra do
direito privado, indenizando-se as benfeitorias úteis e necessárias e facultando ao
ocupante a retenção das benfeitorias voluptuárias, caso sua retirada não deteriore o
imóvel ou o meio ambiente.

Tratando de indenização em terra indígena, o Supremo Tribunal Federal


corrobora a idéia de que a demarcação é ato meramente declaratório, cuja finalidade é o
reconhecimento de um direito e não sua constituição, mesmo porque nem poderia frente
à natureza originária do direito dos indígenas às terras que tradicionalmente ocupam.

É o que se pode extrair do julgamento da Ação Cível Ordinária nº 312-BA, cujo


trecho se transcreve a seguir:

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 29
Terras Indígenas não demarcadas pela União. Desnecessidade de prévia
demarcação administrativa. Prosseguimento do julgamento pelo Tribunal
para emissão de juízo conclusivo sobre a situação jurídico-constitucional
das áreas abrangidas pelos títulos. Questão de ordem que assim se resolve:
1) a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos não é, em si,
indispensável ao ajuizamento da própria ação; 2) o Tribunal pode examinar
se a área é indígena ou não para decidir pela procedência ou pela
improcedência da ação. (BRASIL, 2002)

2.3.1.9 Conclusão

A demarcação, assim entendida como a redução da terra a um espaço geográfico


delimitado, é uma exigência da modernidade e serve, especialmente, para que o Estado
e seus cidadãos saibam que determinado território é indígena, pois os índios conhecem
seu próprio território.

A burocratização do processo demarcatório prejudica os indígenas e contribui


com a morosidade nas demarcações pela União que, há mais de quinze anos, as deveria
ter concluído, conforme o prazo estabelecido pelo Ato das Disposições Transitórias da
Constituição.

Há, no Congresso Nacional, uma notável mobilização anti-indígena, encabeçada


pela bancada ruralista, que culmina em diversos Projetos de Lei e Propostas de Emenda
à Constituição que, além de afrontarem a Magna Carta e princípios constitucionais,
prejudicam os indígenas, provocando a desconstrução de um importante arcabouço legal
que, embora poucas vezes colocado em prática, é um dos mais avançados do mundo.

O mesmo movimento se espalha na sociedade, patrocinada pelos representantes


do latifúndio, através de respeitados veículos de comunicação.

A campanha de desmoralização da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra


do Sol, que certamente reflete em todos os procedimentos demarcatórios em curso e
refletirá naqueles que ainda serão iniciadas, e a disseminação do mote ―muita terra para
pouco índio‖ objetivam claramente o choque da sociedade envolvente com as
sociedades indígenas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 30
O resultado desta mobilização, tanto na reforma legislativa como na persuasão
da opinião pública é o enfraquecimento do movimento indígena, dificultando a obtenção
de seus direitos, há tantos séculos reconhecidos e há tantos séculos aviltados.

2.3.2 Conhecimento Tradicional: Análise a partir de Tratados Internacionais e Leis


Nacionais

2.3.2.1 Introdução

Em 1994 foi organizado o Four Directions Council (1996), demonstrando a


preocupação com o conhecimento tradicional e expôs o que se entende que é esse
conhecimento:

what is 'tradicional' about tradicional knowledge is not its antiquity, but the way it is
acquired and used. In other words, the social process of learning and sharing knowledge,
which is unique to each indigenous culture, lies at the very heart of its 'tradicionality'. Much
of this knowledge is actually quite new, but has a social meaning, and legal character,
entirely unlike the knowledge indigenous people acquire from settlers and industrialised
societies.3

De modo que o conhecimento tradicional consiste no conjunto de inovações e


práticas de povos indígenas e comunidades tradicionais relacionadas a conservação e ao
uso sustentável da diversidade biológica.(PISUPATI, 2007. p.15).

Ainda, no que se refere ao conhecimento tradicional associado à biodiversidade


Graham Dulfield (1999) expõe que este consiste em: recordar e transmitir oralmente as
tradições; aprender observando as experiências passadas; conhecer os elementos que
sustentam a vida, todas as partes do mundo natural e introduzi-los no espírito; não
acreditar que a vida humana é superior a dos elementos animados e inanimados, todas
as formas de vida são interdependentes; é intuitivo e baseado na qualidade; é estruturada
de acordo com o contexto social, devendo analisar os termos em conformidade com as
relações sociais e espirituais entre as formas de vida; e, deriva da acumulação do
desenvolvimento dos conhecimentos coletivos e experiências espirituais.

3 Tradução livre: ―o que é ‗tradicional‘ sobre o conhecimento tradicional não é sua antiguidade,
mas o processo em que é adquirido e usado. Em outras palavras, o processo social de aprender e dividir o
conhecimento, isso é único em cada cultura indígena, isso é o verdadeiro significado de sua
‗tradicionalidade‘. Muito desse conhecimento é atual e totalmente novo, mas tem um significado social e
características legais inteiramente diferente daqueles conhecimentos que as populações indígenas
adquiriram dos colonizadores e das sociedades industrializadas.‖

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 31
A legislação brasileira, por meio do artigo 7º da Medida-Provisória n° 2186,
define o conhecimento tradicional como:

Art. 7° Além dos conceitos e das definições constantes da Convenção sobre Diversidade
Biológica, considera-se para os fins desta Medida Provisória
(...):
II - conhecimento tradicional associado: informação ou prática individual ou coletiva de
comunidade indígena ou comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao
patrimônio genético; (gf.).

Importante ressaltar que a definição mais adequada para especificar o que


significa conhecimento tradicional é aquela que abrange os meios de aquisição dos
produtos, uma vez que tais sociedades não podem detalhar o método de produção já que
não possuem aparelhos sofisticados como as indústrias e os laboratórios. Note, ainda,
que a legislação somente garante proteção aos conhecimentos tradicionais associados à
real ou potencial utilização econômica, o que insere na dinâmica dessas comunidades
valores da sociedade envolvente, como a lucratividade, dificultando a preservação e o
desenvolvimento de práticas tradicionais, uma vez que somente serão valorados as
práticas e os conhecimentos com possibilidade de serem comercializadas no mercado
nacional e mundial. Contrariando as práticas tradicionais que estão associadoas à
conservação de valores éticos.

A possibilidade de identificar e utilizar os conhecimentos tradicionais associados


a biodiversidade implica na necessidade de se identificar a sua propriedade, ou seja, a
quem pertencem.

Mas a detenção do conhecimento não é exclusiva de um único sujeito como


estabelecido pela legislação nacional e indicados em Acordos Internacionais. No caso
das comunidades tradicionais o conhecimento pertence a uma coletividade. Por isso a
dificuldade de se enquadrar na lei de propriedade industrial, primeiro por seu
sujeito/proprietário e segundo pelo seu produto/conhecimento.

No aspecto sujeito/proprietário verifica-se que o conhecimento tradicional não


pertence como pode parecer a um único integrante da coletividade indígena, geralmente
o curandeiro, portanto não pode ser enquadrado na lei de propriedade industrial. Neste
caso, de conhecimento coletivo, a divulgação ou reprodução do conhecimento para além
dos membros da tribo exige a autorização da sociedade que detém o conhecimento e não
unicamente do curandeiro por exemplo. Desse modo, uma eventual autorização para a
utilização de conhecimento tradicional deve beneficiar todos os membros da

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 32
comunidade.

Por outro lado, é importante lembrar que o conhecimento das populações


indígenas ou tradicionais não pertence ao domínio público, mesmo que possa ser
encontrado posicionamento nesse sentido. Pois, como exposto acima, a propriedade dos
conhecimentos pertencem às próprias populações indígenas e comunidades tradicionais,
sem esquecer que por séculos essas comunidades forma marginalizadas tanto política,
como econômica, e socialmente.

Ressalte-se que os produtos naturais continuarão a ser parte importante para o


desenvolvimento de novas drogas e produtos para o futuro. Em razão disso já se iniciou
a corrida na busca do potencial molecular da biodiversidade. Estima-se que, somente, 5-
15% das 250.000 espécies de plantas terrestres já foram investigadas sob aspectos
farmacêuticos e químicos. O percentual de insetos, organismos marinhos e micróbios
investigados ainda é pequeno. No caso dos micróbios estima-se que 95-99% das
espécies existentes são desconhecidas e nunca foram analisadas. (PISUPATI, 2007.
p.25). As populações tradicionais devem ser protegidas, uma vez que contribuem para
manutenção da biodiversidade e permitem o avanço das pesquisas já que ―dos 120
princípios ativos atualmente isolados de plantas superiores, e largamente utilizados na
medicina moderna, 75% têm utilidades que foram identificadas pelos sistemas
tradicionais. Menos de doze são sintetizados por modificações químicas simples; o resto
é extraído diretamente de plantas e depois purificado.‖ (SHIVA, 2001. p.101).

Daí a importância do conhecimento das populações tradicionais, indígenas ou


não, na indicação de uso de muitos elementos da natureza que são agora cobiçados pela
indústria mundial.

Por isso a proteção da biodiversidade está associada à proteção das comunidades


tradicionais, uma vez que a biodiversidade é protegida a partir do florescimento e
crescimento da diversidade cultural. Já que ―utilizando sistemas de conhecimento
indígenas, as culturas criaram economias e sistemas de produção descentralizados que
usam e reproduzem biodiversidade.‖(SHIVA, 2001. p.98). E,

Acrescido a isso, não se pode esquecer que estamos falando da proteção da identidade de
um povo, de práticas e valores que enlaçam o passado com o presente e o futuro. Então,
estamos falando de algo ―vivo‖, constantemente recriado na medida em que incorpora
novas experiências em seu campo. Proteger essas tradições implica em apoiar seus
portadores e o contexto social e cultural nos quais estes se encontram, pois disso depende a
transmissão desse saber. Por isso mesmo, a proteção deve levar em consideração as
dinâmicas da criação, da renovação e da transmissão cultural. Muitas vezes, isso inclui a

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 33
posse da terra para que tais expressões culturais se realizem, o que relaciona a proteção da
tradição à problemática dos direitos humanos. (ZANIRATO; RIBEIRO. 2007. p.53)

Com isso constata-se que o sucesso da bioprospecção pode ser atribuído ao


conhecimento ancestral das populações tradicionais sobre os usos de plantas e animais.
Pois, esse conhecimento aumenta as chances de desenvolver e purificar componentes
naturais e minimizar o tempo de investigação necessário para identificar potenciais em
variedades de plantas e animais e seus diferentes usos. (PISUPATI, 2007. p.39).

2.3.2.2 Documentos nacionais: comentários

O Estatuto do Índio, a lei 6.001/73 nada dispõe sobre a proteção conhecimento


tradicional e tão pouco apresenta conceitos ou preocupações com tais conhecimentos,
visto que está voltada eminentemente para as questões das terras indígenas.

No tocante ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado do


país foi promulgada a medida provisória n.º 2052, atualmente sob o n.º 2186. Esse
instrumento legal tem por objetivo regular:

Art. 1o Esta Medida Provisória dispõe sobre os bens, os direitos e as obrigações relativos:
I - ao acesso a componente do patrimônio genético existente no território nacional, na
plataforma continental e na zona econômica exclusiva para fins de pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção;
II - ao acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, relevante à
conservação da diversidade biológica, à integridade do patrimônio genético do País e à
utilização de seus componentes;

Num primeiro momento, pode-se acreditar que a MP visa proteger o


conhecimento das populações indígenas a das tradicionais. Mas como fazê-lo?

Os setores da indústria interessados nesse tipo de conhecimento permanecem


inertes, e não se preocupam em ver regulamentado o direito das comunidades sobre o
seu saber e muito menos em repartir benefícios obtidos da industrialização dos
conhecimentos indígenas. (NIJAR, 1995).

Porém, nem com o artigo 8 da MP n. º 2.186-16, garante-se esforços para


proteger o conhecimento das comunidades indígenas e tradicionais, já que em seu
parágrafo 4 permite o patenteamento e no artigo 11 seguinte abre uma gama de
possibilidades de acesso aos recursos aos quais se tenta proteger, pois o Conselho

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 34
Interministerial (CGEN), que deverá ser criado possuirá autonomia para conceder
autorizações para o acesso à esses recursos, o envio de materiais da biodiversidade ou
da plataforma continental em condições in situ ou ex situ. Observe-se o trecho abaixo:

Art. 8º Fica protegido por esta Medida Provisória o conhecimento tradicional das
comunidades indígenas e das comunidades locais, associado ao patrimônio genético, contra
a utilização e exploração ilícita e outras ações lesivas ou não autorizadas pelo Conselho de
Gestão de que trata o art. 10, ou por instituição credenciada.
(...)
§ 2º O conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético de que trata esta Medida
Provisória integra o patrimônio cultural brasileiro e poderá ser objeto de cadastro, conforme
dispuser o Conselho de Gestão ou Legislação específica.
(...)
§ 4º A proteção ora instituída não afetará, prejudicará ou limitará direitos relativos à
propriedade intelectual.(gf.)
Art. 11. Compete ao Conselho de Gestão:
(...)
IV - deliberar sobre
a) autorização de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético,
mediante anuência prévia de seu titular;
b) autorização de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuência prévia
de seu titular; (gf) (...)
d) autorização especial de acesso a conhecimento tradicional associado à instituição
nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas
biológicas e afins, e à universidade nacional, pública ou privada, com prazo de duração de
até dois anos, renovável por iguais períodos, nos termos do regulamento; (...)
1. a acessar amostra de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional
associado;
2. a remeter amostra de componente do patrimônio genético para instituição nacional,
pública ou privada, ou para instituição sediada no exterior;
(...)

Mas o que poderia ter representado um grande passo na legislação nacional não
passou de uma tentativa vaga e ilusória de proteger os interesses das comunidades,
tendo em vista que apenas disciplinou a proteção, mas não especificou meios para que a
mesma pudesse ser efetivada.

Ora, ao deixar sob a responsabilidade do órgão determinado no artigo 10 e 11


dessa MP, abre margem para que os interesse políticos influenciem o destino da
regulamentação dos recursos que a MP visa resguardar. Ressalte-se que a composição
desse conselho (CGEN)4 não comporta em seus quadros representantes das populações

4 Decreto n° 3.945/2001, artigo 2° O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético é composto por


um representante e dois suplentes dos seguintes órgãos e entidades da Administração Pública Federal,
que detêm competência sobre as matérias objeto da Medida Provisória no 2.186-16, de 2001: (Redação
dada pelo Decreto nº 5.439, de 2005) I - Ministério do Meio Ambiente; II - Ministério da Ciência e
Tecnologia; III - Ministério da Saúde; IV - Ministério da Justiça; V - Ministério da Agricultura, Pecuária
e Abastecimento; VI - Ministério da Defesa; VII - Ministério da Cultura; VIII - Ministério das Relações
Exteriores; IX - Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; X - Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA; XI -Instituto de Pesquisas Jardim

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 35
tradicionais e, portanto, as comunidades afetadas não têm direito a voto no conselho em
que pese possuírem representantes5 a título de convidados, ou seja, podem pedir
palavra, mas não votam. Portanto, a participação no processo restringe-se ao momento
de manifestar a anuência ou não para acessar seus conhecimentos.

O artigo 8 em seu §1 estabelece a legitimidade das comunidades indígenas em


utilizar os seus recursos e conhecimentos, mas do mesmo modo como no caput não faz
nenhuma referência a como tais conhecimentos poderão ser protegidos ou
comercializados, se esse for o interesse da comunidade. In verbis: "§ 1º O Estado
reconhece o direito das comunidades indígenas e das comunidades locais para decidir
sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético do
País, nos termos desta Medida Provisória e do seu regulamento.‖

Da mesma forma os parágrafos seguintes não disciplinam a forma de


regulamentação da proteção, elegendo tais conhecimentos como parte do patrimônio
cultural brasileiro (§ 2 º), prevendo a possibilidade de cadastramento dos conhecimentos
tradicionais (§ 2 º), e, ainda, a proteção do desenvolvimento das comunidades
tradicionais e indígenas (§ 3 º). Mas de forma totalmente incongruente estabelece no seu
§ 4 º, que a proteção instituída não afetará qualquer forma de direito relativo à
propriedade intelectual.

Nota-se que as comunidades tradicionais e indígenas estão totalmente


desamparadas pela legislação nacional. O Brasil deveria seguir o que defende
Coordinación de Las Organizaciones Indigenas de La Cuenca Amazônica – COICA,
pois para eles a propriedade do conhecimento das populações indígenas está associada a
sua cultura, e não em atenção ao que pretende o capital internacional. (NIJAR, 1995.)

Atente-se ao fato de que a utilização de plantas medicinais e os processos de


fabricação de chás, xaropes e outros meios curativos, de conhecimento das comunidades
indígenas, podem vir a ser apropriados pelo sistema de propriedade industrial,
endossado por essa Medida Provisória.

Botânico do Rio de Janeiro; XII - Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico -


CNPq; XIII - Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia – INPA; XIV - Empresa Brasileira de
Pesquisa Agropecuária – Embrapa; XV - Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz; XVI - Instituto Evandro
Chagas; XVII - Fundação Nacional do Índio -Funai; XVIII - Instituto Nacional de Propriedade Industrial
– INPI; XIX - Fundação Cultural Palmares.
5 Convidados permanentes: Conselho Nacional dos Seringueiros, Coordenação das Organizações
Indígenas da Amazônia Brasileira – COIAB, Coordenação Nacional de Articulação das Comunidades
Negras Rurais Quilombolas – CONAQ. Informações disponíveis em:
http://www.mma.gov.br/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=85&idConteudo=3544.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 36
2.3.2.3 Documentos internacionais

Em 2007 a Declaração Universal sobre Direitos dos Povos Indígenas, consagrou


uma série de diretos coletivos e individuais, dentre os de reviver e praticar a identidade
e as tradições culturais e transmiti-las às gerações futuras.

Essa declaração, ainda, ressalta o direito à livre-determinação e, em


consequência, a liberdade para decidir sobre questões de desenvolvimento econômico,
social e cultural (art. 3).

A Declaração Universal sobre Direitos dos Povos Indígenas é clara quanto a proteção
dos conhecimentos tradicionais e a necessidade do estabelecimento de normas para a
efetivação dessa proteção, pois determina que:

Artículo 31
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales
tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos
los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las
propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los
deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen
derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales
tradicionales.
2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para
reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.

A preocupação com a proteção das culturas e dos conhecimentos dessas


comunidades já vêm expressa no relatório da Comissão Brundtland6, que demonstra a
relevâncias das populações tradicionais:

Tais comunidades (refere-se as comunidades indígenas ou tribais) são depositárias de um


vasto acervo de conhecimentos e experiências tradicionais, que liga a humanidade a suas
origens ancestrais. Seu desaparecimento constitui uma perda para a sociedade, que teria
muito a aprender com suas técnicas tradicionais de lidar de modo sustentável com sistemas
ecológicos muito complexos (...) (TRINDADE, 1993, p.94).

Outro instrumento internacional que indica a preocupação com as populações


tradicionais é a Agenda 21. Ela foi adotada na Conferência das Nações Unidas sobre

6 Comissão Brundtland consistia na comissão mundial sobre meio-ambiente e desenvolvimento,


que se dedicava à proteção de grupos vulneráveis conjuntamente com a proteção ambiental e dos direitos
humanos. E estava subordina à ONU.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 37
Meio Ambiente e Desenvolvimento (junho de 1992) e reservou um espaço aos
chamados grupos vulneráveis.

No entanto, em troca da proteção desses grupos houve um compartilhamento,


injusto, de seu conhecimento com o resto do mundo. Ou seja, houve a apropriação por
companhias capazes de transformar conhecimento e materiais genéticos em produtos
comercializáveis e de alta lucratividade. E com essa preocupação mercadológica do
conhecimento outros atores internacionais passaram a discutir a questão dos
conhecimentos tradicionais, como a OMPI e a OMC. Mas ao lado desses há outros
fóruns internacionais de discussão como a OIT e a CDB.

2.3.2.3.1 Organização Mundial da Propriedade Industrial – OMPI

Recomendações

A publicação nº 920S destaca que é importante proporcionar aos titulares dos


conhecimentos tradicionais várias alternativas para a proteção de seus conhecimentos.
Além disso, ser fornecido meios pelos quais as comunidades interessadas possam
defender seus próprios interesses e decidir de acordo com sua livre determinação a
melhor opção para a proteção de seus conhecimentos. E, ainda, garantir que possam pôr
em prática estratégias de proteção de seus conhecimentos. (OMPI, s/d. p.16).

Muitos países tem adaptado seus sistemas de propriedade intelectual para as


necessidades de proteção dos titulares dos conhecimentos tradicionais por meio de
medidas sui generis para a proteção destes conhecimentos (OMPI,s/d. 20), sem contudo
criar um novo sistema para a proteção.

Para a proteção preventiva do conhecimento tradicional deve-se refletir sobre


dois pontos (OMPI,s/d. 27):

1º) o jurídico, para garantir que os critérios que definem o estado da técnica possam ser
aplicados aos conhecimentos tradicionais. Como exemplo: adoção de medidas para se
levar em conta a informação divulgada oralmente, uma vez que muitos desses
conhecimentos são transmitidos e difundidos oralmente;

2°) e o prático, possibilitar que esses conhecimentos estejam nas mãos das autoridades
administrativas competentes para a realização dos pedidos de patentes e sejam
facilmente acessíveis. Como exemplo: que os conhecimentos sejam indexados ou

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 38
classificados, para que haja probabilidade de ser encontrado realizando uma busca sobre
o pertinente estado da técnica.

O professor Gupta em sua obra conclui que os conhecimentos tradicionais


podem ser protegidos de diferentes maneiras. E, também, reconhece a contínua inter-
relação entre esses conhecimentos e a ciência moderna. Dentre as alternativas propõe
que os sistemas de propriedade intelectual criem mecanismos para a proteção desses
conhecimentos tradicionais, ainda, a criação de um fundo internacional com o objetivo
de apoiar a criação de Fundações de Pesquisa Nacional em países em desenvolvimento,
como o exemplo da Índia com o Indian Honey Bee (GUPTA, s/d. p. 67).

Comentários

Há enorme resistência por parte das comunidades em catalogar e/ou classificar


seus conhecimentos. Pois, a publicação de obras contendo conhecimentos tradicionais
não é vista com bons resultados, uma vez que permite o acesso à esses conhecimentos
independentemente da autorização (consentimento prévio informado) das comunidades
detentoras desses conhecimentos.

Além disso, a realização dessa indexação é posta como um mecanismo à mais


dentro do sistema de propriedade intelectual, como uma forma de continuidade do
sistema, ao invés, de se pensar em maneiras alternativas que garantam a proteção e a
autodeterminação dos povos.

2.3.2.3.2 Organização Internacional do Trabalho – OIT: disposições e comentários

A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho tem validade


nacional, uma vez que foi aprovado pelo Decreto-legislativo n°143/2002 e pelo Decreto
n° 5051/2004. Esta Convenção apresenta diversos artigos que beneficiam as populações
indígenas, uma vez que privilegiam seus usos, costumes e tradições. O artigo 2°
estabelece que:

1. Os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação


dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os
direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade.
2. Essa ação deverá incluir medidas:
a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condições de igualdade, dos
direitos e oportunidades que a legislação nacional outorga aos demais membros da
população;

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 39
b) que promovam a plena efetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais desses
povos, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, e as
suas instituições;
c) que ajudem os membros dos povos interessados a eliminar as diferenças sócio -
econômicas que possam existir entre os membros indígenas e os demais membros da
comunidade nacional, de maneira compatível com suas aspirações e formas de vida.(gf.)

Além disso, estabelece também que os Governos vinculados a essa Convenção


devem consultar os povos interessados, por meio de suas instituições representativas,
quando houver medidas legislativas ou administrativas que possam afetá-los; os
Governos devem garantir que os povos interessados possam participar na tomada de
decisões em instituições ou organismos administrativos e outros responsáveis pelas
políticas e programas que lhe afetem. (art.6).

Ademais, a Convenção determina que os povos interessados deverão ter o direito


de escolher suas próprias prioridades de acordo com suas crenças, instituições e bem-
estar espiritual, de controlar as suas terras e, também, o seu desenvolvimento econômico
(art.7) se assim o desejarem.

E, mais um artigo a ser destacado é o:

Artigo 8°
1. Ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida
consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário.
2. Esses povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias,
desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais definidos pelo
sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos.
Sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os
conflitos que possam surgir na aplicação deste princípio.

Pois, determinam o reconhecimento dos direitos costumeiros dos povos


indígenas, mas impendem que seja aplicado em sua plenitude em decorrência da sua
limitação no item 2, que o submete aos direitos fundamentais definidos na legislação
nacional e no âmbito internacional.

As disposições da OIT estão em consonância com o que já previa a Decisão 391


do Parlamento Andino que determina:

Artículo 7.- Los Países Miembros, de conformidad con esta Decisión y su legislación
nacional complementaria, reconocen y valoran los derechos y la facultad para decidir de las
comunidades indígenas, afroamericanas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y
prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 40
Com isso fica evidente o direito que as populações tradicionais tem sobre seus
conhecimentos. Portanto, ao Estado compete dar efetividade à decisão dessas
populações, sem contudo, impor seus interesses ou os interesse internacionais. A
decisão da comunidade detentora do conhecimento deve ser soberana sobre os demais
interesses sobre determinado conhecimento.

2.3.2.3.3 Convenção da Diversidade Biológica – CDB

No contexto internacional, a CDB constitui um marco ao reconhecer a


importância dos conhecimentos e das práticas tradicionais para conservação e uso
sustentável da biodiversidade. Destaca-se que até o início do século XX, a valoração
desses conhecimentos e práticas estava restringido ao âmbito acadêmico, mantendo-se
às margens das políticas dos Estados, em especial, dos Estados com um passado
colonial, nos quais a preocupação com o crescimento econômico e a expansão estatal foi
priorizada em detrimento de práticas tradicionais de utilização da biodiversidade e
também na diminuição dos territórios dessas comunidades. (PARLAMENTO
ANDINO, 2002. p.25).

Por isso a importância de estabelecer mecanismos para a proteção das


populações tradicionais. Nesse sentido, os Parlamentares Andinos se manifestaram, no
Anexo da Decisão 523, da seguinte forma:

En este marco, la gran innovación es que el CDB compromete a los Estados contratantes a
respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de
aquellas comunidades indígenas y locales que tienen estilos tradicionales de vida favorables
a la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad; y a promover su aplicación
ampliada, con la aprobación y participación de quienes poseen dichos conocimientos,
innovaciones y prácticas; y a fomentar que los beneficios derivados de la utilización de los
mismos, se compartan equitativamente. (PARLAMENTE ANDINO, 2002. p.25).

Essa manifestação está em conformidade com o que dispõe expressamente a


CDB:

Artigo 8º Conservação In-Situ


cada parte contratante deve, na medida do possível e conforme o caso:
(...)
j) Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o
conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com
estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade
biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos
detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição eqüitativa dos
benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 41
Corroborando a manifestação anterior, o programa de trabalho, previsto pela
Secretaria da CDB, para a implementação deste artigo determina que o conhecimento
tradicional deve ser valorado, e juntamente a isso deve ter o mesmo respeito e
consideração assim como utilidade e necessidade das outras formas de conhecimento.
Há, também, o destaque para a necessidade de consentimento prévio
fundamentado/informado para o acesso a esses conhecimentos, inovações e práticas.
(CDB, 2009).

2.3.2.4. Reivindicações das populações tradicionais e soluções apresentadas por alguns


estados

Com tamanho assédio as populações indígenas, por exemplo, reivindicam o


reconhecimento ao seu próprio ordenamento jurídico, ou seja, o direito ao seu próprio
direito. Na maioria dos ordenamentos constituídos na América Latina essa aspiração
tem sido satisfeita, com maior ou menor grau. As dificuldades, sem embargo, tem
surgido no momento de harmonizar o sub-sistema jurídico indígena com o ordenamento
jurídico nacional. Verificam-se tensões entre os direitos indígenas e os direitos
fundamentais reconhecidos nas constituições e dirigidos a todas as pessoas sujeitas ao
ordenamento estatal, sejam indígenas ou não. (CARBONELL. 2003. p.851).

Nos textos nacionais aparecem três elementos constantes: o reconhecimento da


autonomia indígena para aplicar seu próprio sistema jurídico, a limitação destas normas
tradicionais aos direitos fundamentais estabelecidos na própria Constituição e a
referência do legislador para estabelecer mecanismos de ―validação‖ ou de
―compatibilização‖ das decisões das autoridades indígenas para as autoridades judiciais
não indígenas. (CARBONELL. 2003. p.855-856).

No que se refere aos conhecimentos tradicionais,

as comunidades indígenas reivindicam o direito a controlar o acesso, a divulgação e o uso


de seus conhecimentos e expressões culturais tradicionais. A proteção que reivindicam diz
respeito tanto à obtenção de direitos de propriedade intelectual sobre as expressões culturais
tradicionais para comercializá-las e/ou impedir que outros a façam, quanto à proteção
defensiva para impedir a obtenção de direitos de propriedade intelectual sobre as
expressões culturais tradicionais e suas derivações (ZANIRATO; RIBEIRO. 2007.
p.52).

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 42
Todas essas reivindicações causam tensões entre Estados e populações
tradicionais. Essas tensões devem ser postas em evidência para que possam ser
resolvidas. A solução deve ser com a intenção de reconhecimento mútuo e sobre a base
de permanência cultural das comunidades, as quais não são um acidente histórico nos
países da América Latina, senão a base mesma das culturas atuais e representam um
percentual importante da população de seus respectivos países. (CARBONELL. 2003.
p.860-861).

Contudo, ainda não está garantida a possibilidade das comunidades tradicionais


e dos povos indígenas aplicarem suas próprias normas no que se refere ao acesso ao
conhecimento tradicional, uma vez que envolve agentes que estão fora da própria
comunidade e por isso há a necessidade da intermediação e da proteção dos Estados
Nacionais. Estes são vistos pelas normas internacionais como os detentores da
biodiversidade e por isso podem dispor dela como bem entendem.

No entanto, um dos dispositivos internacionais mais importantes, a Convenção


da Diversidade Biológica – CDB –, recomenda que as Partes (Estados) garantam que as
comunidades detentoras de conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade
sejam ouvidas e sobretudo que possam manifestar sua anuência com o processo de
bioprospecção que terá início com a aprovação por determinada comunidade.

Por isso que Kishi destaca que:

Na tutela jurídica do acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional a ele


associado, a legitimidade representa o cerne da validade do ato, que será nulo de pleno
direito na ausência desse requisito. O acesso em base justa só será legítimo com o
consentimento prévio fundamentado das comunidades tradicionais, como resultado de um
processo de intensa informação e participação.
No item 5 do art. 15 da Convenção da Biodiversidade, encontramos a expressão
consentimento prévio fundamentado. Com efeito, assim estabelece tal artigo: 'O acesso aos
recursos genéticos deve estar sujeito ao consentimento prévio fundamentado da Parte
Contratante provedora desses recursos, a menos que de outra forma determinado por essa
Parte'.(KISHI, 2004. p.10.)

Em que pese, se possa encontrar no âmbito internacional várias Declarações que


podem ser aplicadas direta ou indiretamente para a proteção do conhecimento
tradicional, como Declaração Universal Sobre a Diversidade Cultural da UNESCO de
2001; Declaração de Istambul pela terceira Mesa redonda de Ministros de Cultura de
2002, Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural imaterial, aprovada pela

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 43
UNESCO em sua 32ª reunião, realizada em Paris, em 2003; Convenção Sobre a
Proteção e Promoção da Diversidade das expressões Culturais, celebrada pela UNESCO
em 2005; (ZANIRATO; RIBEIRO. 2007) a questão de como proteger os conhecimento
tradicionais ainda não é pacífica na maioria dos países.

Um dos primeiros países a disciplinar sobre as questões da acesso aos


conhecimentos tradicionais foi a Costa Rica, em sua lei n° 7788 – Lei de
Biodiversidade. Esta normativa inclui o conhecimento tradicional como biodiversidade,
pois em seu artigo 7, item 2 dispõe:

Para los efectos de esta ley, se entenderán como comprendidos en el término biodiversidad,
los elementos intangibles, como son: el conocimiento, la innovación y la práctica
tradicional, individual o colectiva, con valor real o potencial asociado a recursos
bioquímicos y genéticos, protegidos o no por los sistemas de propiedad intelectual o
sistemas sui generis de registro.

E no mesmo artigo, mas item 27, determina a participação das populações


tradicionais quanto houver interesse em acessar seus conhecimentos.

27.- Permiso de acceso: Autorización concedida por el Estado costarricense para la


investigación básica de bioprospección, obtención o comercialización de materiales
genéticos o extractos bioquímicos de elementos de la biodiversidad, así como su
conocimiento asociado a personas o instituciones, nacionales o extranjeras, solicitado
mediante un procedimiento normado en esta legislación, según se trate de permisos,
contratos, convenios o concesiones.

Na lei costarriquense há requisitos básicos para que o acesso aos conhecimentos


tradicionais possam ocorrer. Os requisitos são: o consentimento prévio
fundamentado/informado dos representantes do lugar onde ocorrerá o acesso, no caso
dos conhecimentos tradicionais será necessária a anuência das autoridades indígenas
(art.65); os termos de transferência de tecnologia e distribuição de benefícios; a
identificação de como as atividades de acesso contribuirão para a conservação das
espécies e dos ecossistemas (art. 63).

Esta lei garante, também, as comunidades locais e aos povos indígenas o direito
de negar o acesso por motivos culturais, espirituais, sociais, econômicos ou de outra
ordem (art. 66).

A lei de Biodiversidade, nº 7788, da Costa Rica protege os conhecimentos


tradicionais da apropriação por meio de patentes (art. 78) e estabelece um sistema sui
generis para a proteção desses conhecimentos em seu artigo 82.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 44
ARTÍCULO 82.- Los derechos intelectuales comunitarios sui géneris El Estado reconoce y
protege expresamente, bajo el nombre común de derechos intelectuales comunitarios sui
géneris, los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las
comunidades locales, relacionadas con el empleo de los elementos de la biodiversidad y el
conocimiento asociado. Este derecho existe y se reconoce jurídicamente por la sola
existencia de la práctica cultural o el conocimiento relacionado con los recursos genéticos y
bioquímicos; no requiere declaración previa, reconocimiento expreso ni registro oficial; por
tanto, puede comprender prácticas que em el futuro adquieran tal categoría. Este
reconocimiento implica que ninguna de las formas de protección de los derechosde
propiedad intelectual o industrial regulados en este capítulo, las leyes especiales y el
Derecho Internacional afectarán tales prácticas históricas.

Para assegurar a proteção desses conhecimentos a Costa Rica recorre a


alternativa da criação de um banco de dados (art. 84), identificado como um registro dos
direitos intelectuais comunitários sui generis e, é claro, fica aberta a possibilidade de ser
acrescido neste registro conhecimentos que ficaram fora do inventário promovido pelo
Escritório da Comissão Técnica.

Outro país que também possui regulamentação é o Peru, por meio de sua Lei nº
27811. Em seu artigo 1º reconhece o direito e a faculdade dos povos e comunidades
indígenas para decidir sobre seus conhecimentos coletivos. E, ainda, garante a proteção
e estabelece que esses conhecimentos são patrimônio cultural e, consequentemente, são
inalienáveis e imprescritíveis (arts. 11 e 12).

Assim como a Costa Rica, o Peru estabelece a criação de registros para os


conhecimentos tradicionais. Mas neste caso os registros podem ser de três tipos: registro
nacional público de conhecimentos coletivos dos povos indígenas; registro nacional
confidencial de conhecimentos coletivos dos povos indígenas; e, registros locais de
conhecimentos coletivos dos povos indígenas (art. 15).

Adota também a posição de criação de um Fundo para o Desenvolvimento dos


Povos Indígenas, com o objetivo de contribuir para o desenvolvimento integral dos
povos

Alguns outros países que já desenvolveram normas próprias estão baseados na


Convenção da Diversidade Biológica, assim como, com o acordo Trips7. A influência
desse acordo está nas legislações de vários países. A legislação da Tailândia (Act on

7 Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights – Acordo sobre proteção a proteção da
propriedade intelectual

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 45
Protection and Promotion of Traditional Thai Medicinal Intelligence, B.E.2542), por
exemplo, adota o regime de registros e com a proteção por um período de tempo, da
mesma forma que é feita pelas leis de patentes. Portugal em seu Decreto-lei nº 118/2002
estabelece que os conhecimentos tradicionais serão protegidos contra sua reprodução ou
utilização comercial ou industrial se preencherem as seguintes condições: estarem
identificados, descritos e registrados no Registro de Recursos Genéticos Vegetais
(RRGV) e, essa descrição deve ser feita de modo a garantir que terceiros possam
reproduzir ou utilizar esses conhecimentos para produzir resultados idênticos. Aqui, da
mesma forma que lei anterior citada, prevalece as diretrizes do Acordo sobre a proteção
da Propriedade Intelectual desconsiderando os interesses da populações tradicionais
locais, o que é um dos objetivos da CDB.

Já ―The Philippines Indigenous Peoples Rights Act‖ de 1997, em sua seção 32


determina que as Comunidades Culturais Indígenas e os Povos Indígenas têm o direito
de revitalizar suas tradições e culturas. O Estado deve preservar, proteger e desenvolver
as manifestações culturais e os direitos dessas comunidades no passado, no presente e
no futuro, de modo a garantir que as comunidades sejam ouvidas por meio do
consentimento prévio fundamentado/informado sem violar suas leis, tradições e
costumes.

O Acordo Centro Americano de Acesso aos Recursos Genéticos e Bioquímicos e


ao Conhecimento Tradicional Associado demonstra preocupação com a proteção dos
conhecimentos tradicionais, uma vez que reconhece a existência de um direito próprio,
sui generis, das comunidades tradicionais independentemente de prévio registro ou
declaração oficial.

Artículo 29. Derecho de Propiedad Individual y Colectiva: Cada Estado miembro reconoce
el derecho de las comunidades sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas y por
ende, la facultad de decidir sobre ellos.
Artículo 34. Existencia del Conocimiento: En todo caso el derecho sui géneris existe y se
reconoce por la sola existencia de la práctica, conocimiento e innovación, sin que requiera
de declaración previa ni de registro oficial. Este reconocimiento conlleva la imposibilidad
de que los derechos de propiedad intelectual puedan ser otorgados sobre esos
conocimientos, innovaciones y prácticas. Cada Estado miembro establecerá mecanismos
para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.

As disposições desse Acordo Centro Americo, que é um modelo para a região,


expressa claramente os elementos que devem pautar os Estados na elaboração de suas
leis para a proteção dos conhecimentos tradicionais.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 46
A lei da diversidade biológica da Venezuela, do ano 2000, reconhece a
importância da diversidade cultural e dos conhecimentos das comunidades tradicionais
associados à biodiversidade e, consequentemente, reconhecerá qualquer direito derivado
desses conhecimentos (art. 13). Esta lei possui um capítulo próprio para tratar da
conservação da diversidade cultural, ou seja, da proteção dos povos e comunidades
indígenas e locais, aquelas que apresentam uma identidade própria e claramente
perceptível, e que se traduz em manifestações culturais distintas dos demais habitantes
da Nação (art.40).

Em que pese positivamente a proteção desses conhecimentos, esta lei reconhece


os direitos patrimoniais, ou seja, somente os conhecimentos que tenham alguma
finalidade ou destinação industrial para a sociedade capitalista. Os direitos patrimoniais
garantidos são: direitos de propriedade coletiva e controle dos recursos naturais, que
estão associados as formas de vida, que física e intelectualmente pertencem a identidade
única de uma comunidade tradicional (art.41).

Por outro lado, favoravelmente às comunidades esta lei também garante o direito
de dizer não, ou seja, negar autorização para coleta de materiais biológicos ou genéticos,
assim como, para acessar seus conhecimentos tradicionais associados e, também, com
relação aos planos e projetos biotecnológicos desenvolvidos em seus territórios (art.43).

Mas, diminuindo o efeito dessa proteção, há o artigo 45, que determina que o
Estado promoverá a utilização dos conhecimentos comunitários/coletivos e dos direitos
patrimoniais das populações tradicionais, orientados para o benefício coletivo do país.
Ou seja, permite a ingerência estatal para tratar dos assuntos dessas comunidades.

Essa lei também prevê a criação de um banco de dados com informações sobre a
diversidade de conhecimentos intangíveis associados à biodiversidade (art.54). O que
poderia incluir os conhecimentos tradicionais.

Mais adiante, a mesma lei, determina que os direitos dos povos indígenas e
comunidades locais serão coletivos e, ainda, que serão considerados como direitos
adquiridos, distintos do direito de propriedade individual, aqueles que correspondam a
um processo acumulativo de uso e conservação da diversidade biológica (art. 85).

De tudo isso, conclui-se que as poucos iniciativas legais para a proteção do


conhecimento tradicional não foram suficientes para evitar a sua utilização em

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 47
contrariedade ao desejo das populações tradicionais e, tampouco, contribuiu para uma
efetiva proteção das comunidades.

Dentre as alternativas apresentadas a formação de um banco de dados é a mais


aceita, mesmo que o banco possa não se exaustivo, ou seja, que se aceite que existem
conhecimentos que não estão registrados, mas que mesmo assim devem ser protegidos e
garantida o direito de manifestação das populações detentoras desses conhecimentos.

2.3.2.5 Projeto de lei 2057 e convenções internacionais

O Projeto de Lei 2057 está na mesma direção que as demais iniciativas na ordem
internacional, uma vez que apresenta alternativas de proteção dos conhecimentos
tradicionais dentro do mesmo sistema de propriedade industrial predominante.

Note-se, claramente, esse posicionamento no artigo 12 do referido projeto:

Art.12 – É assegurado às comunidades, sociedades e organizações indígenas o direito de


obter patente de invenção, modelo de utilidade, modelo industrial ou desenho industrial
direta ou indiretamente resultantes dos conhecimentos ou modelos indígenas que detêm.
Parágrafo único – A patente a que se refere o caput será concedida às comunidades,
sociedades ou organizações indígenas e ao autor da invenção, modelo de utilidade, modelo
industrial ou desenho industrial.

Seria o caso de patente em co-titularidade? A lei de propriedade intelectual


determina que a co-titularidade (art. 91) é admitida entre empregado e empregador,
dependendo do que ficar estabelecido em contrato. Desse modo, é possível que somente
o empregador detenha os direitos de exploração da invenção. Com isso percebe-se que
essa alternativa prevista na lei de propriedade intelectual não é condizente com as
peculiaridades e formas de organização dos povos indígenas, uma vez que não é
possível classificá-los de empregados e empregadores.

Mas o projeto de lei vai além ao garantir a co-titularidade independentemente da


apresentação no pedido, em seu artigo 13. E neste mesmo artigo deixa a cargo do
interessado na patente a indicação das respectivas comunidades indígenas que
contribuíram para o desenvolvimento da invenção a partir de seus conhecimentos
tradicionais. Isso deixa as comunidades indígenas reféns dos interesses dos
pesquisadores externos, pois não vincula a apresentação de documento comprovando o
consentimento prévio fundamentado/informado.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 48
Mesmo ao garantir o direito de impugnar a patente por via administrativa ou
judiciária não impede o registro de respectiva patente. Nesse aspecto deve-se questionar
como as comunidades indígenas terão acesso aos pedidos formulados ao INPI ou
instituições internacionais?

O professor Gupta sugere que para que os bancos de dados sobre conhecimentos
tradicionais possam ser eficientes é necessário que as informações sejam
disponibilizadas em locais de fácil acesso às comunidades tradicionais e em seus
idiomas de origem para garantir uma boa compreensão. Mas essa utópica transformação
dos bancos de dados já é aceita, pelo próprio Gupta, como inviável. Pois a OMPI não
teria condições de manter bancos de dados locais. Com isso, a criação e manutenção
desses bancos dependeria da iniciativa dos próprios países interessados.

Encontra-se, também, no projeto de lei referência a proteção à propriedade


intelectual não patenteável. A produção intelectual não patenteável é entendida como
todo e qualquer conhecimento útil ou apropriável, em especial os fármacos e as
essências naturais conhecidos dos índios, objetivando a pesquisa, a efetiva aplicação e
uso industrial e comercial (§ único do art. 17). Esse artigo nada mais faz do que inserir
os conhecimentos tradicionais no sistema de propriedade industrial aplicado para os
casos de invenções, a única diferença é que flexibiliza o critério na novidade inventiva
já que parte do pressuposto de que é algo conhecimento, aplicado e desenvolvido pelas
comunidades indígenas.

Mas, independentemente disso, garante utilização por quem tiver interesse em


tal conhecimento em troca de uma contra-partida pecuniária para as comunidades
detentoras do conhecimento (art. 18).

E, em flagrante desrespeito à CDB não obriga a apresentação por parte do


interessado de documento comprovando o consentimento prévio
fundamentado/informado.

O projeto é mais sucinto em relação aos direitos autorais, pois garante o direito
autoral para as obras intelectuais e criações do espírito coletivamente produzidas,
especialmente suas músicas, contos e lendas. Que de certa forma já está protegido em
cadastros, como o Cadastro Nacional de Cultura Indígena (Portaria 639/2000 Funai) e o
Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial (Decreto n° 3551/2000).

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 49
Toda a proposta de proteção do Projeto de Lei em comento não inova, já que não
apresenta um sistema sui generis para a proteção do conhecimento tradicional, pois não
valoriza o caráter de produção coletiva do conhecimento e a necessidade da
perpetuidade de proteção tendo em vista a transmissão intergeracional e oral desses
conhecimentos.

2.3.2.5 Recomendações do grupo

Com o intuito de proteger e atender aos interesses das populações indígenas o


projeto de lei deverá estabelecer:

 a obrigatoriedade do consentimento prévio informado/fundamentado;

 deve garantir que a vontade da comunidade prevaleça, ou seja, que sejam


protegidas as suas opiniões;

 os direitos sobre os conhecimentos tradicionais são inalienáveis e


imprescritíveis, de modo que qualquer utilização depende da anuência da
comunidade ou comunidades envolvidas;

 o direito de representantes com voto no Conselho (CGEN) responsável pelo


acesso aos seus conhecimentos ou bioprospecção em suas áreas;

2.3.3 Consulta Prévia

ESTADO, POVOS INDÍGENAS E CONSULTA PRÉVIA: UMA EXIGÊNCIA


CONSTITUCIONAL E UM DIÁLOGO INTERCULTURAL NECESSÁRIO.

2.3.3.1 Considerações Iniciais

Um novo conceito sobre o indígena é enunciado a partir do momento em que


novas concepções divergem da visão fatalista, terminal tantas vezes prognosticada para
esses povos. O fato é que os povos indígenas estão inseridos na história, relacionam-se
com outros povos, sofrem sua influência e de algum modo também a influenciam
(GOMES, 1988).

Agora existem condições para ir além da posição conservadora que norteava o


pensamento sobre os indígenas. A principal delas é a constatação da sobrevivência

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 50
física, étnica e cultural dos povos indígenas. Estes conseguiram ao longo do processo
histórico resistir e agir perante a sociedade envolvente, mudando suas estratégias à
medida que o projeto político da nação brasileira assim as exigia. O indígena não pode
mais ser tratado como um artefato do passado, como se fosse um fóssil vivo
(OLIVEIRA, 1999).

Na realidade, pode-se observar que, cada vez mais, comunidades estão


reivindicando espaços e se fazendo presentes. E que, ao longo dos tempos, as
sociedades, principalmente as que se sentiram excluídas, marginalizadas ou suprimidas
na distribuição de valores e oportunidades, evocam seus mitos, valores, memórias e
símbolos, na garantia da dignidade coletiva (PACHECO, 2004).

Nesse sentido, insere-se o direito à livre determinação/autonomia, que é o direito


que os povos indígenas possuem para gerir em seus territórios, seus sistemas tanto
jurídicos quanto administrativos. Essa reivindicação encontra aportes tanto na legislação
nacional quanto internacional e se entende como base para uma série de direitos
específicos relacionados com os âmbitos de decisões políticas, econômicas, sociais e
jurídicas no interior das comunidades, das quais fazem parte os povos indígenas, e que,
devem ser respeitados pelo Estado para garantir as expressões de identidades dos povos
indígenas brasileiros e de pessoas indígenas que se auto identifiquem como tais.

Nesse cenário surgem as novas orientações da ―interculturalidade‖, que é uma


das propostas dos povos indígenas para os novos projetos que lhes dizem respeito, que é
antes de tudo uma resposta ao esgotamento do projeto da modernidade e às crises do
eurocentrismo.

Hoje não pairam dúvidas de que o desconhecimento da existência e validade de


racionalidades alternativas e a racionalidade instrumental dos processos de
modernização industrial do capitalismo ocidental têm conduzido a atropelos, muitas
vezes, etnocidas, de exclusão social e cultural da maioria dos indígenas do continente
americano.

Na América Latina a interculturalidade surgiu diante de um cenário que se


apresentava desalentador, debilitador para os povos indígenas. Este debilitamento dos
Estados nacionais a nível mundial pode ser observado: ―[...] desde el exterior, el
fenômeno de la globalización en sus dimensiones econômica y cultural- e

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 51
indirectamente política- está debilitando tanto su soberania política y econômica como
su cohesión cultural.‖ (Etxeberria, 2001, p.20)

2.3.3.2 A consulta prévia e os direitos

No bojo da interculturalidade surge o tema da consulta prévia na qual está


inserido o processo de autonomia dos povos indígenas, uma vez que esses passam da
condição de povos ―receptadores‖ de políticas, pensadas por terceiros, para a condição
de povos participantes dos processos de desenvolvimento.

Ao explorarmos o tema da consulta prévia faz-se necessária uma breve reflexão


a respeito dos direitos indígenas, uma vez que há uma grande dificuldade, por parte do
Estado nacional e de uma parcela da sociedade envolvente em aceitar que existem
direitos que não são orientados pelo mesmo prisma positivista, monístico ocidental.

Nesse sentido, há pouco mais de cinco séculos, os tratados de limites que


tentavam dividir o mundo e os direitos, a exemplo do Tratado de Tordesilhas, o qual
passou a regulamentar os direitos de posse e uso de territórios americanos, empregando
por princípio de direito como sendo terras sem dono e sem direitos. Essa orientação
passou a ser impingida pelos poderosos Estados europeus, apontando uma divisão
contenciosa entre os mais fortes, desconsiderando a existência de uma grande parcela da
população mundial no novo continente.

De toda a forma, o período colonial se caracterizou principalmente pela


formação de una fronteira simbólica imposta pelos conquistadores que se traduziu em
termos de civilização em oposição à barbárie. Passou a existir a construção de um
imaginário entre civilização e barbárie que justificou a dominação dos povos
considerados bárbaros em nome da civilização. Também os colonizadores perceberam
os povos indígenas como povos culturalmente homogêneos e estabeleceram uma
política clara no que diz respeito a território, língua e cultura que se perpetuara através
da história americana. Este esquema respondia a uma clara necessidade que os
conquistadores tinham de ―por ordem ao caos‖, ou seja, à diversidade dos povos
indígenas.

Dessa forma, tanto os habitantes considerados ―nativos‖, quanto suas regras de


convívio, e a existência de um direito indígena foram relegados diante da ―supremacia‖
da cultura ocidental européia, despojando-se qualquer possibilidade de interferência dos

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 52
valores e costumes dos povos indígenas nas regras de convivência trazidas da Europa.
Conforme assevera Little (2002, p.40) ―por parte dos invasores europeus, por exemplo,
houve negação generalizada da validade e da utilidade dos sistemas de adaptação
indígena, e a superioridade do sistema europeu foi considerada inquestionável‖. 8

Souza Filho aduz que:

O século XIX foi marcado na América Latina, pela criação de Estados nacionais, alguns
majoritariamente indígenas, mas construídos à imagem e semelhança dos antigos
colonizadores: Estado único e Direito único, na boa proposta de acabarem privilégios e
gerar sociedades de iguais, mesmo que para isso tivesse que reprimir de forma violenta ou
sutil as diferenças culturais, étnicas, raciais, de gênero, estado ou condição. (SOUZA
FILHO, 1999, p.63)

Na realidade, no campo das relações científicas, a questão de direitos passa pelo


confronto entre sistemas jurídicos diferentes. No caso dos povos indígenas, há grande
variedade de ―leis consuetudinárias‖ que não estão necessariamente em concordância ou
mesmo contempladas no sistema legal do Estado brasileiro. Em geral, a ―lei
consuetudinária‖ é desvalorizada perante a legislação nacional. O diálogo entre sistemas
jurídicos levanta questões éticas que formam parte de um debate maior sobre os
―direitos dos povos‖, uma categoria especial dos direitos humanos9 que se aplica às
diferentes sociedades de uma nação e funciona como pano de fundo para quase todas as
demais atividades da ação indigenista (LITTLE, 2002, p.47).

Tais premissas evidenciaram um confronto cultural entre modos de vida


distintos, como por exemplo, a cultura européia e as culturas indígenas. Aquela trouxe
as noções de Direito, de Estado e de Soberania, que estão sob o alicerce do monismo
jurídico, em que o monopólio estatal detém a produção do direito e a representatividade
de todos os povos que o integre; enquanto que os sistemas de direitos indígenas foram
compelidos a desaparecerem. O que de fato não ocorreu, mas na prática ficaram
impedidos, em sua maior parte, de oferecerem condições que pudessem solucionar suas
demandas internas de acordo com seus próprios sistemas de jurisdição, isto é, através de
suas práticas jurídicas indígenas.

8 Todavia, é necessário considerar que mesmo em situação de ―subordinação‖ imposta pelo


sistema oficial dos colonizadores, os indígenas e seus costumes ainda permanecem, nos dias atuais. Isso é
relevante quando percebemos que muitos povos ainda mantém suas práticas jurídicas, tais como a
aplicação das sanções penais.
9 Apesar da relevância, não teceremos aqui considerações sobre a universalidade ou a relativização
dos Direitos Humanos.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 53
Sobre tal assertiva, Antônio Carlos Wolkmer sustenta que:

Naturalmente, a legalidade oficial imposta pelos colonizadores nunca reconheceu


devidamente como direito as práticas tribais espontâneas que organizaram e ainda
continuam mantendo vivas algumas dessas sociedades sobreviventes. Vale dizer que o
máximo que a justiça estatal admitiu, desde o período colonial, foi conceber o Direito
Indígena como experiência costumeira de caráter secundário. (WOLKMER, 2003, p.52)

O direito na concepção ocidental e ―evolutiva‖, tal qual é pensado na


modernidade, assume um ponto de vista privilegiado para a compreensão da da
convencionalidade do mundo moderno e de suas contradições, uma vez que o ato
constitutivo do Estado moderno reside, na decisão de construir, estabelecer uma ordem
para a convivência a partir de uma perspectiva individualista, ancorada no mito da
modernidade, que tem o indivíduo como sujeito de necessidade e com desejo de
possessão ilimitada.

Nesse sentido, é um desafio, romper os obstáculos para inserir a história dos


povos indígenas nos contornos de uma história que ―dê voz àqueles que não foram
escutados, pois, por muitos anos os povos indígenas foram classificados como povos
sem história‖, (LE GOFF, 1995, p.99). A concepção era de que no horizonte ―só havia a
Europa‖, e nisso se concentrava a história, espaço que foi preenchido, (Oliveira, 2001,
p. 122) pela antropologia em tempo recente e que proporcionou visibilidade à história
de muitos povos.

Por certo, o direito indígena sofreu retaliações após a imposição do direito


trazido pelos ―conquistadores‖ europeus. Mas, apesar das dificuldades a vida continuou
acontecendo e os povos indígenas continuaram em ritmo próprio aplicando seus
direitos, apesar da sociedade ocidental desconsiderá-los, ou quando os considera o faz a
partir de uma lógica de menor importância. Enfatizamos que essa negação tanto da
existência efetiva dos direitos indígenas, quanto da sua aplicação é apenas aparente,
uma vez que ele esta presente no cotidiano de todos os povos indígenas. Corroborando a
esse feito a Constituição Federal de 1988 traz em seu bojo, especialmente no artigo 231
a autonomia dos povos indígenas, que compreende o direito a que possam exercer de
acordo com seus ―costumes‖, a autonomia política e jurídica.
Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 54
Conforme orienta Souza Filho, esse sistema jurídico que aí está posto, não aceita
povos que não necessitem do Estado para sua autoorganização, tal qual é pensado pela
sociedade ocidental, nem da propriedade privada para manterem viva sua organização
social. Quer dizer, para esse Estado, não existem povos, mas tão somente um povo, com
características homogêneas.

O mesmo autor enfatiza que segundo essa concepção, as legislações indigenistas


que se seguiram, trataram os povos indígenas como seres passageiros, provisórios, em
transição, acreditando que no momento em que conhecessem as benesses de uma
sociedade mais ―evoluída‖, mais ―progressista‖, deixariam de lado sua identidade
enquanto indígenas e passariam a ser cidadãos integrados na cultura nacional ou
constitucional, uma vez que ela estabelece noções de liberdade, igualdade, dignidade
humana, conceitos esses que devem ser vistos com cuidado, pois, conforme aponta
Souza Filho, eles também podem servir como limitadores para os direitos indígenas,
especialmente no tocante às reivindicações territoriais. É como se não existissem
direitos além daqueles já codificados.

Outro ponto importante que tem dificultado a aceitação de que existem outros
direitos, outras demandas, diz respeito ao pensamento propagado por parte de alguns
grupos, de que os indígenas são um ―obstáculo‖ ao desenvolvimento e progresso. Sabe-
se que durante muito tempo, o sentido do termo desenvolvimento foi dado pelo grau de
industrialização alcançado por uma sociedade. Sinônimo de industrialização e avanço
tecnológico. A noção de ―progresso‖, que contrapõe atraso/pobreza como sinônimo de
nenhum ou poucos produtos a moderno/riqueza como igual à abundância de produtos
ou necessidades satisfeitas, deriva dessas noções, e, é a partir desse conjunto ideológico
de ―conceitos‖ que se estabelecem os parâmetros do bem-estar social como sendo
crescimento populacional, aumento de renda per capita, padrão alimentar, nível de
escolarização e, sobretudo elevado padrão de consumo.

Resta esclarecer que a maioria dos povos indígenas não se amolda a esses
padrões, e que muitas vezes os modelos de desenvolvimento pensados e efetivados pela
sociedade ocidental não correspondem com os anseios dos povos indígenas. Existia um
senso comum que o sistema europeu seria o parâmetro e critério para construir a sua
racionalidade ou humanidade, uma vez que as comunidades tradicionais, os indígenas
em suas concepções não possuíam nenhum significado histórico. Porém, ―Sabe-se que a

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 55
promessa de progresso e paz, acenada pela modernidade, revelou-se retórica‖.
(IRIGARAY, 2007, p.68)

Tratando-se dos povos indígenas, existia, e ainda persiste um conceito de


racionalização que não condiz com outras realidades. Segundo Dussel (1993), a
―conquista luso-hispânica da América, em 1492, impôs a primeira vontade-de-poder
moderna sobre o índio americano, conferindo-lhe uma imaturidade culpável. Desse
modo, a dominação violenta imposta pelo europeu e exercida contra o outro -o
indígena- era vista como emancipação útil que desenvolve e civiliza.‖ (DUSSEL, 1993,
p.03)

Contrariando essas expectativas integracionistas e assimilacionistas, os povos


indígenas latino-americanos, representam provavelmente o fator determinante para a
busca de um novo modelo de relação entre sujeito e Estado.

E, levando-se em consideração os avanços, principalmente no que se refere aos


direitos indígenas reconhecidos internacionalmente, pode-se destacar:

O Congresso de Pátzcuaro, México, em 1940 e, como resultado do mesmo, a


criação do Instituto Indigenista Interamericano que propunha novas políticas que
visavam melhores condições econômicas e sociais das condições de vida dos povos
indígenas. Em alguns países, como o México essa nova política foi entendida como um
novo modelo de relação que se resumia em ―mexicanizar o indígena‖.

A adoção da Convenção 107 pela Organização internacional do Trabalho (OIT)


no ano de 1957, que apesar de seu caráter integracionista, advogava pelo
reconhecimento de alguns direitos básicos como o direito à terra; sendo considerada
como um marco importante para os direitos dos povos indígenas.

O caráter integracionista dessa Convenção deve-se ao fato de que ela ocorreu


sob uma orientação etnocêntrica e, portanto, regeu-se pelo binômio proteção/integração.
De um lado visava proteger os povos indígenas da discriminação no âmbito dos direitos
trabalhistas e afins. Do outro, pretendia integrá-los aos padrões sócio-culturais
hegemônicos das sociedades ocidentais. A Convenção 107 da OIT foi ratificada pelo
Brasil em 1966, portanto ela norteou a Lei 6.001/73, o Estatuto do Índio.

Importante destacar que essa Convenção sofreu influências das presenças


indígenas nas delegações sindicais dos países latino-americanos, em especial boliviana e
brasileira. No caso da brasileira cita-se a orientação de Darcy Ribeiro, com sua

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 56
experiência no Serviço de Proteção ao Índio (SPI), cuja política era considerada
progressista para os padrões da época.

Nessas conquistas tem-se a aprovação, no século XX, durante as décadas de 70 e


80 de várias reformas constitucionais em alguns países da América Latina, que fez o
reconhecimento da existência social e jurídica dos indígenas, entre as quais podemos
citar a do Panamá em 1972, a do Peru em 1979, a da Nicarágua em l987 e a do Brasil
em 1988. Porém, deve-se considerar que praticamente a maioria das mudanças
constitucionais estavam baseadas no conceito de liberdade e garantias dos direitos
individuais em detrimento dos direitos coletivos indígenas, ou seja, não levavam em
consideração as demandas indígenas, enquanto povos etnicamente diferenciados.

Também, a adoção em Junho de 1989, pela Organização Internacional do


Trabalho - OIT, da Convenção 169 sobre povos indígenas, foi um instrumento que fez
uma profunda revisão da Convenção 107, de 1957. A nova Convenção passou a prever
as garantias necessárias para o reconhecimento das sociedades indígenas, dentro da
ordem jurídica dos países, identificando-os enquanto sociedades com identidades
próprias que possuem um rol específico de direitos. E, dentre as disposições dessa
Convenção uma das mais importantes é a que determina que os Estados identifiquem os
territórios indígenas e garantam a proteção efetiva de seus direitos de propriedade e
posse baseados em outras bases, ou seja, segundo a tradição, a cultura, a vontade de
cada povo e ainda estabelece que os povos indígenas sejam consultados sempre que
algum projeto econômico nacional ou regional lhes afete.

Esse avanço pode ser percebido pela influência que ocorreu após a ratificação da
Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) para os Povos
Indígenas e Tribais. Ratificar essa Convenção significa que o país que assim o faz está
obrigado a adequar suas leis nacionais a ela. Nesse sentido, também não se pode olvidar
da aprovação em setembro de 2007 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos
dos Povos Indígenas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 57
2.3.3.3 O direito à consulta prévia10

2.3.3.3.1 O fundamento

De acordo com o princípio disposto no artigo 231 da Constituição Federal de


1988 que reconhece o caráter multiétnico e pluricultural do Brasil, e que dispõe sobre a
obrigação estatal de reconhecimento, proteção e respeito aos direitos sociais,
econômicos e culturais dos povos indígenas que habitam o território nacional,
especialmente no § 3º do mesmo artigo que expressa ―que o aproveitamento dos
recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas‖; é necessário dispor de um Regulamento de
Procedimentos de consulta e participação, que deve ser inserido no Estatuto dos Povos
Indígenas, uma vez que os povos indígenas não mais aceitam que seus direitos sejam
abordados em regulamentos apartados de seu Estatuto.

No Brasil, desde os anos 90 três projetos de Lei foram enviados à Câmara dos
Deputados, com o objetivo de substituir o defasado Estatuto do Índio de 1973. Estas
propostas têm por parâmetro além da Constituição Federal, também a Convenção 169
da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que exige que os povos indígenas
tenham o direito a serem consultados cada vez que se prevêem medidas e projetos que
possam afetar diretamente em suas atividades culturais, sociais, espirituais e com
referência ao meio ambiente.

2.3.3.4 A Consulta Prévia e os instrumentos de regulação

A consulta prévia é um instrumento de consulta pública direcionado aos povos


indígenas que deve ser utilizado para deliberar sobre projetos nacionais e regionais que
venham afetar as terras e os povos indígenas. Esse instrumento está previsto na
Constituição Federal de 1988 bem como em outros instrumentos internacionais. Dentre
eles destacamos a Convenção 169 da OIT e a Declaração das Nações Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indígenas de 2007.

10 Importante considerar que para este tema foi utilizado o trabalho do ISA (Instituto
Socioambiental)

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 58
Na realidade, conforme pode-se observar da leitura desses instrumentos é que
ele propõe que, no lugar do Estado determinar o que é bom ou não para o
desenvolvimento dos povos indígenas, eles reconhecem o direito dos povos a controlar
suas instituições e definir seu modelo de desenvolvimento. Esse é o essencial
fundamento dos direitos de consulta e participação.

A Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas aprovada em 13 de


setembro de 2007 pela Assembléia Geral das Nações Unidas descreve a ―urgente
necessidade de respeitar e promover os direitos e as características intrínsecas aos povos
indígenas, especialmente os direitos às suas terras, territórios e recursos naturais‖. Essa
Declaração reconhece que a promoção dos direitos fundamentais inclui o
reconhecimento e o respeito à perspectiva dos povos indígenas sobre suas terras e
recursos. A Declaração também reconhece o direito dos povos indígenas para
determinar as prioridades e estratégias para exercer seu direito ao desenvolvimento e
requer que os Estados consigam o consentimento prévio, livre e informado dos povos
indígenas antes de adotar e implementar medidas legislativas e administrativas que lhes
possam afetar.

A Convenção 169 da OIT tem duas previsões sobre o direito de consulta prévia.
Uma de caráter geral (art. 6º) que trata da consulta prévia a toda medida administrativa
ou legislativa susceptível de afetar aos povos indígenas, e indica que a consulta tem
como objeto chegar a um acordo ou consentimento das medidas propostas. A outra
previsão consta do (art. 15, 2) que se refere à consulta prévia e as atividades relativas a
recursos naturais que de alguma forma possam afetar os povos indígenas quando a
propriedade dos mesmos pertencer ao Estado.

Esses instrumentos estabelecem que os governos devem efetivar a consulta aos


povos interessados, mediante procedimentos apropriados e em particular por meio de
instituições representativas, cada vez que se prevêem medidas legislativas ou
administrativas suscetíveis de afetar-lhes diretamente (Artigo 6º, alínea ―a‖ da
Convenção 169 da OIT).

Sobre isso, as consultas deverão efetuar-se de boa-fé e de forma apropriada às


circunstâncias, com a finalidade de se chegar a um acordo ou lograr o consentimento
acerca das medidas propostas, conforme estabelece o item 2 do artigo 6º da Convenção
169 da OIT.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 59
Ademais, a Convenção 169 da OIT estabelece que os povos indígenas ―têm o
direito de decidir suas próprias prioridades no que atine ao processo de
desenvolvimento, na medida em que este afete as suas vidas e, deverão participar da
formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional
e regional suscetíveis de afetar lhes diretamente‖.

As consultas aos povos indígenas devem constituir-se em mais que


formalidades, ou meros processos por meio dos quais se lhes entrega informações sobre
os projetos de desenvolvimento, mas em informação clara, completa, precisa e
necessária, porém tal informação por si só não é suficiente para a participação efetiva na
tomada de decisões. Para serem verdadeiramente eficazes, as consultas devem prever
oportunidade aos povos indígenas de serem escutados e de influírem diretamente nas
decisões.

Um exemplo de consulta interessante a ser abordado é o caso que foi apreciado


pela Corte Constitucional da Colômbia sobre a exploração petrolífera dentro do
território tradicional do povo indígena U‘wa (1997)11. Neste caso a Corte colombiana
suspendeu uma permissão que o Estado já havia concedido para exploração petrolífera
até que fossem devidamente efetuadas as consultas apropriadas. A Corte também
decidiu que, para assegurar a integridade cultural dos povos indígenas, a consulta deve
ser ativa e efetiva, proporcionando:

(a) a divulgação completa sobre os projetos propostos;

(b) a divulgação completa dos possíveis efeitos dos projetos propostos;

(c) a oportunidade de discutir livremente e em particular (sem intervenção de pessoas


alheias) os projetos propostos diante da comunidade inteira ou diante de seus
representantes autorizados;

(d) a oportunidade de expressar e levar em consideração suas preocupações, e também


tomar uma posição sobre a viabilidade do projeto.

A Corte colombiana decidiu que, os que realizam as consultas devem envidar o


máximo esforço para chegar a um acordo com a comunidade indígena envolvida. Não
podendo em hipótese alguma ser desconsideradas as argumentações indígenas.

11 Corte Const. Sentencia No. SU-039 (1997) (Caso do povo indígena colombiano U‘wa e a
Ecopetrol).

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 60
Da mesma forma, a Corte Suprema do Canadá em uma decisão conhecida como
Delgamuukw (1997)12 sobre o título aborígene determinou que na disposição das terras
e recursos dos povos os Estados estão obrigados a informar plenamente e consultar de
maneira significativa os povos indígenas antes de tomar decisões que possam dispor ou
afetar terras tradicionais. Também determinou que os Estados devem ter como meta
chegar a um acordo com os grupos indígenas interessados e assegurar que esses tenham
voz e voto no processo de desenvolvimento, em proporção correspondente ao impacto
antecipado, e que seus interesses e os recursos estejam protegidos. Assim, as consultas
sobre as atividades de desenvolvimento devem levar a, inter alia, medidas específicas
para salvaguardar os interesses e direitos das comunidades indígenas envolvidas
enquanto atividades de desenvolvimento, tudo para efetiva proteção de seus direitos e
interesses.

Tais proteções incluem medidas para prevenir ou minimizar o impacto das


atividades que possam causar danos ou interferir no uso e gozo das terras e dos recursos
naturais dos povos indígenas.

Sob este marco, quando um Estado outorga uma concessão a um particular para
a extração de recursos naturais dentro da área na qual uma comunidade indígena
reclama terras e recursos, o Estado está obrigado a tomar medidas positivas para
salvaguardar as práticas culturais e de subsistência dos povos indígenas dos efeitos
potencialmente negativos da atividade privada de desenvolvimento.

Corroborando a esse entendimento existem outros instrumentos e decisões que


regulam a consulta prévia. O Comitê de Direitos Humanos, por exemplo, tem afirmado
que as medidas positivas de proteção aos povos indígenas devem ―garantir a
preservação e o desenvolvimento contínuo da identidade cultural, religiosa e social das
minorias interessadas‖.

12 Delgamuukw v. British Columbia (1997), 3 S.C.R. 1010 parágrafo 168 (S.C.C.) (Canadá), por
Lamer CJC. Delgamuukw, foi chefe hereditário dos Gitksan, que ajuizou uma ação na Corte da Columbia
Britânica, Canadá, no dia 11 de maio de 1987. Depois de várias derrotas, tanto no Tribunal como na Corte
de Apelação da Columbia Britânica, em 11 de dezembro de 1997, a Suprema Corte canadense
pronunciou-se pela primeira vez acerca da legitimidade do conceito do Título Aborígine. Para os Gitksan
o conteúdo da decisão foi uma vitória. A Suprema Corte deliberou acerca de várias questões dentre elas a
que nos referimos acima. Disponível em http://www.delgamuukw.org,
http://www.unb.br/ics/dan/Serie295empdf.pdf acesso em 26/11/2008.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 61
A Agenda 2113, um programa detalhado de ação adotado pela Conferência da
ONU (Organização das Nações Unidas), baseado num documento de 40 capítulos, que
constitui uma das mais ousada e abrangente tentativa já realizada de promover, em
escala planetária, um novo padrão de desenvolvimento, conciliando métodos de
proteção ambiental, justiça social e eficiência econômica, confirma o caráter sui generis
do requisito de proteger os povos indígenas dos efeitos adversos das atividades de
desenvolvimento e reconhece a ―relação histórica que os povos indígenas mantêm com
suas terras‖. O Capítulo 26 da Agenda 21 é específico sobre esse assunto.

Nesse sentido, sendo preciso desenvolver salvaguardas para proteger os povos


indígenas dos impactos adversos das atividades de desenvolvimento, os Estados estão
obrigados sob o ordenamento do direito internacional, a assegurar que os povos
indígenas sejam beneficiados diante dos projetos de desenvolvimento e de outras
atividades que lhes afetem.

2.3.3.5 Benefícios compartilhados

Toda vez que se declara o direito de um povo indígena de utilizar e gozar das
terras que possuem implica necessariamente dizer que esse povo tem o direito de usar e
gozar dos recursos naturais que são necessários para sua sobrevivência.

Assim, uma das garantias que o Estado deve assegurar ao considerar os planos
de desenvolvimento que o mesmo deseja obter dentro do território indígena, é a de
compartilhar os benefícios do projeto em desenvolvimento com o povo afetado. Pode-se
dizer que o conceito e o direito de compartilhar os benefícios são encontrados em vários
instrumentos internacionais que dizem respeito aos direitos dos povos indígenas e
tribais, e é inerente ao direito de indenização reconhecido no art. 21 § 2 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, a qual estabelece que: ―Nenhuma pessoa pode ser
privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de
utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei‖.

A Corte considera que o direito dos povos indígenas em receberem o pagamento


de uma indenização conforme o art. 21 § 2 da Convenção se estende não apenas a total
privação de um título de propriedade por meio de uma expropriação por parte do

13 Trata-se de um documento consensual para o qual contribuíram governos e instituições da


sociedade civil de 179 países num processo preparatório que culminou com a realização da Conferência
das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), em 1992, no Rio de Janeiro.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 62
Estado, mas também compreende a privação do uso e gozo regular dessa propriedade.
Portanto, refere-se ao direito de obter o pagamento de uma "indenização justa", que se
traduz no direito que têm os membros de um determinado povo em participar dos
benefícios oriundos da restrição ou privação do direito ao uso e gozo de suas terras
tradicionais, como também dos recursos naturais necessários para sua sobrevivência.

Nesse sentido, também o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Racial14


tem recomendado não apenas que se deve obter o consentimento prévio e informado das
comunidades quando existam planos para levar a execução grandes atividades de
exploração em territórios indígenas, mas também ―garantir que se compartilhem os
benefícios derivados dessa exploração de maneira equitativa‖.

Do mesmo modo, o Relator Especial sobre a situação dos direitos humanos e


liberdades fundamentais dos povos indígenas sugeriu que, com o intuito de garantir ―los
derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de
desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participación mutualmente aceptable en
los beneficios […].‖15

2.3.3.6 Obrigação de reparar: um caso prático

É um princípio do Direito Internacional que toda violação de uma obrigação


internacional que tenha produzido um dano comporta o dever de repará-lo
adequadamente. A Corte Interamericana de Direitos Humanos por sua vez, tem
fundamentado suas decisões em matéria de reparações no art. 63 § 1º da Convenção
Americana.

Em um caso recente, o caso Saramaka16, a Comissão Interamericana, com o


intuito de reparar o dano ocasionado a esse povo, solicitou inter alia, que a Corte
ordenasse ao Estado do Suriname a revogação das disposições legais que impediam a

14 O Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial (CERD) foi o primeiro organismo criado
pelas Nações Unidas para fiscalizar e rever ações de Estados no cumprimento das suas obrigações no
quadro de um instrumento internacional específico de direitos humanos.

15 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los pueblos indígenas
16 O povo Saramaka do Suriname é um povo equivalente aos povos quilombolas no Brasil. Em
setembro de 2007, a Corte Interamericana de Direitos Humanos - CIDH – condenou o Suriname por
desconhecer direitos fundamentais do povo tribal Saramaka, na aprovação da construção de uma
hidrelétrica que afeta suas terras tradicionais. Entre os principais direitos alegados na ação que foram
reconhecidos pela Corte encontra-se o direito de consulta prévia sobre medidas administrativas para
efeitos de autorização e construção da obra em território Saramaka

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 63
proteção do direito de propriedade do povo Saramaka e passasse a adotar, em sua
legislação interna, e por meio de consultas efetivas e plenamente informadas com esse
povo, as medidas legislativas, administrativas e de outra índole que fossem necessárias
para proteger, por meio de mecanismos especiais, o território sob o qual esse povo
exercia seu direito à propriedade comum, de acordo com as práticas consuetudinárias do
uso da terra, sem prejuízo a outras comunidades tribais e indígenas; abstendo-se de todo
ato que pudesse dar lugar a que agentes do próprio Estado ou terceiros, atuando com o
consentimento ou tolerância do Estado, afetassem o direito a propriedade ou a
integridade do território do povo Saramaka.

Nessa decisão, o Estado também foi compelido a reparar o dano ambiental


causado pelas concessões madeireiras outorgadas pelo próprio Estado do Suriname em
território tradicionalmente ocupado e utilizado pelo povo Saramaka. Também consta da
decisão que o Estado teria que conjugar esforços para adaptar os preceitos
constitucionais do Suriname às disposições da Convenção Americana, assim como,
invocar medidas que contemplem a proteção judicial com o intuito de tornar efetivos os
direitos coletivos e individuais do povo Saramaka em relação ao território que
tradicionalmente têm ocupado e utilizado.

Mesmo após essas recomendações, a Comissão solicitou indenização pecuniária


ao povo Saramaka, pelo dano causado à sua propriedade, como resultado das violações
estabelecidas, agregando a premissa de que não se pode pensar em indenização desde
um ponto de vista individual, uma vez que as vítimas fazem parte de uma coletividade.

Portanto, o direito dos povos indígenas a receberem os benefícios pelas atividades


econômicas que ocorram em suas terras é um elemento que está atrelado ao direito da
propriedade coletiva da terra.

A conduta dos governos de Estados ao tratar com concessões para a exploração


de recursos naturais sem a devida consideração dos direitos tradicionais dos povos
indígenas às terras e aos recursos está tipicamente associada com a omissão geral que
existe por parte do Estado em identificar e reconhecer legalmente as áreas específicas
sobre as quais os povos indígenas possuem direitos. Essa situação de descuido estatal é
uma violação da obrigação do Estado em adotar e implementar medidas eficazes para
assegurar os direitos dos povos indígenas sobre suas terras e recursos naturais que nelas
se encontram.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 64
Para os Estados, partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos17,
essa obrigação surge em particular nos artigos 1º e 2º da Convenção, pelos quais os
Estados partes devem promulgar as medidas necessárias, incluindo a reforma
constitucional e legislativa que forem necessárias, para valorizar os direitos afirmados
nesta Convenção.

Mas, de antemão sabe-se que não existem fórmulas para pensar o


desenvolvimento jurídico desse direito de consulta prévia, pois são muitas as
possibilidades e que a melhor escolha, dentro das possibilidades vai depender do
diálogo entre os povos interessados e seus respectivos Estados.

Nesse sentido, o direito de consulta prévia não pode ser interpretado como um
instrumento exclusivo para tratar sobre ―o aproveitamento dos recursos hídricos,
incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras
indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas‖, isto é de autorização para a exploração de recursos naturais nos
territórios dos povos envolvidos, mas deve ser objeto de valoração de uma dimensão
política mais ampla, para pensar a forma como se dará a participação dos povos na
definição das políticas públicas e quais os seus possíveis efeitos, que de maneira
legislativa ou administrativa, afetarão o presente e o futuro desses povos.

Por isso, não devemos olvidar da importância de discutirmos os assuntos


relativos à exploração dos recursos naturais por terceiros em territórios indígenas, via
consulta prévia, fato que impõe aos povos e aos Estados pensar em conjunto, sobre as
tomadas de decisões que lhes afetarão em todas as dimensões da vida.

2.3.3.7 O sistema de consulta prévia na América do Sul

Na América do Sul, pode-se considerar que encontram-se vigentes na Bolívia e


na Venezuela as regulamentações sistematizadas da consulta prévia. Na Colômbia e no

17 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi assinada na Conferência Especializada


Interamericana sobre Direitos Humanos em San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Foi
ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992; competência da Corte Interamericana aceita em 10 de
dezembro de 1998. Em sua primeira parte, estabelece a obrigação dos Estados de respeitar os direitos e as
liberdades nela reconhecidos e o dever desses mesmos Estados de adotar as medidas de direito interno
que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos. Em sua segunda parte, a Convenção estabelece os
meios de proteção: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, que declara serem órgãos competentes ―para conhecer dos assuntos relacionados com o
cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados Partes nesta Convenção‖. As funções e
faculdades da Comissão enunciam-se nos artigos 41 a 43 da Convenção.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 65
Equador, apesar de formalmente vigentes, as regulamentações sobre consulta prévia
sofrem um impasse, devido aos vários questionamentos que os povos indígenas vêm
apresentando, evitando que os Estados possam aplicá-las da forma disposta.18.

No caso Colombiano, por exemplo, os povos U‘wa, aduzem que não aceitam a
consulta da maneira como o Governo tem proposto, pois as experiências de consultas
prévias realizadas anteriormente em outras regiões indígenas demonstraram que se
buscava por parte do Estado com esse ato legitimar a presença do Governo em
territórios indígenas. Os U‘wa, também aduzem que o Estado colombiano não tem
respeitado as decisões autônomas dos povos indígenas no momento de decisão sobre a
aceitação ou não aceitação do desenvolvimento de projetos econômicos.

No caso da Bolívia, pode-se destacar a lei 3058 de 2005 e o Decreto que


regulamenta o direito de consulta e participação. Trata-se do Decreto Supremo
Reglamentación del Derecho de Consulta en Bolivia: DS. 29033 Reglamento de
Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas (16-2-2007), em suas
Disposições Gerais já dispõe sobre quais são os atores envolvidos nesse processo.

O Decreto boliviano destaca o papel de cada um dos participantes nesse


processo, dentre eles elenca: as comunidades campesinas, as autoridades ambientais
competentes do Ministério de Hidrocarburos y Energía e os povos indígenas dentre
outros.

Dentre os princípios que devem ser respeitados na aplicação da consulta prévia e


participação, o Decreto boliviano destaca que deve ser considerado os usos e costumes,
ou seja, devem ser observados os sistemas normativos tradicionais dos povos indígenas,
pois estes já contemplam procedimentos próprios que não podem ser desprezados.

Outro princípio inscrito no Decreto boliviano diz respeito à territorialidade. Essa


é concebida como espaço geográfico que cobre a totalidade do habitat tradicionalmente
ocupados pelos povos indígenas, em que se processam as dinâmicas de suas relações
sociais, políticas, econômicas, culturais e outras vinculadas a sua história e identidades,
constituindo-se em elementos indispensáveis para sua sobrevivência, sua identidade e
razão de ser como povo.

18 Trata-se do caso do povo indígena U‘wa e a empresa petrolífera Ecopetrol.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 66
O artigo 3º do Decreto trata do âmbito de aplicação. Significa que o processo de
consulta e participação se aplicará de maneira prévia, obrigatória, oportuna e de boa-fé,
cada vez que se pretenda desenvolver atividades de exploração em territórios indígenas.

O artigo 4º do Decreto fixa as bases e princípios em que a consulta deve se


desenvolver. Estabelecendo os princípios a que estão sujeitos o processo de consulta e
participação são: Respeto y Garantía; Información previa y oportuna; Veracidad;
Integralidad; Oportunidad; Participación; Transparencia.

O artigo 9º trata das fases da consulta e participação, aduzindo que cada


momento do processo de consulta contemplará as seguintes fases: Coordinación e
Información;Organización y Planificación de la consulta; Ejecución de la consulta;
Concertación.

O artigo 10 trata sobre a coordenação e informação. O artigo 11 trata sobre o


planejamento; O artigo 12 sobre a execução da consulta; O artigo 13 sobre acordo; O
artigo 14 sobre primeiro momento – consulta para a licitação, autorização, contratação,
convocatória e aprovação das medidas.

O artigo 15 trata do segundo momento que diz respeito aos estudos de impacto
ambiental; O artigo 16 trata sobre a impugnação; O artigo 17 sobre a Declaratória de
Impacto Ambiental; O artigo 18 sobre a nulidade do processo de consulta e
participação.

Após uma observação deste Decreto, uma das principais questões que vem à
tona diz respeito à relação dos efeitos jurídicos dos acordos provenientes do processo
de consulta, uma vez que: a totalidade das regulamentações alude a um princípio
contratual para afirmar que o conteúdo dos acordos resultantes da consulta é obrigatório
para todas as partes e que, conseqüentemente, em possíveis casos de não-cumprimento,
estarão disponíveis todos os meios jurídicos ordinários para exigir a execução dos
acordos.

No caso boliviano o Art. 16, prevê que o processo de consulta prévia poderá ser
impugnado por não incorporar adequadamente os resultados desta ao conteúdo dos atos
administrativos objeto da consulta.

Assim, a principal preocupação com relação aos efeitos jurídicos do produto da


consulta prévia tem a ver com as conseqüências jurídicas no caso da negativa por
parte dos povos envolvidos, uma vez que, nesse ponto, está subentendida a seguinte

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 67
questão: o direito de consulta prévia implica, ou não, um direito de veto dos povos
envolvidos nas decisões legislativas e administrativas que lhes afetam diretamente? Ou
seja, a negativa dos povos envolvidos na decisão é suficiente para que essa não seja
adotada unilateralmente pelo Estado.

Na Bolívia, a lei 3058 de 2005 e o decreto de 2007 que regulamentam o direito


de consulta e participação, definem que, diante da negativa dos povos envolvidos, será
necessário iniciar um processo de conciliação NO MELHOR INTERESSE
NACIONAL. Todavia nenhum dos dois instrumentos legais especifica o que ocorrerá
caso não se chegue a um acordo. O art. 16 da lei 3058 supracitada não autoriza o Estado
a tomar decisão unilateralmente.

Essas normas elencadas acima buscam desenvolver mecanismos para efetivar o


direito à consulta prévia. Indicam, sobretudo, que a mesma é obrigatória e que deve ser
prévia, transparente, informada, que devem considerar os ―usos e costumes‖ dos povos
indígenas.

Segundo Fajardo (2007), a análise dessas normas é importante, na medida em


que elas contribuem para a superação das ―más práticas‖ que vêm ocorrendo quando se
trata do direito de consulta e participação, e possibilita o respeito do direito dos povos
indígenas de definirem suas prioridades de desenvolvimento e participação nos planos
de desenvolvimento nacional.

Conforme Fajardo, é necessário superar as ―malas prácticas‖ , quando se trata do direito


de consulta dos povos indígenas a fim de que os povos não sejam prejudicados. A autora
destaca que geralmente:

a) Na fase da elaboração de políticas ou planos de desenvolvimento, ou quando o Estado


define lotes sobre territórios indígenas a ser submetidos em concessão, esse não consulta os
povos indígenas a partir das prioridades de desenvolvimento que eles possuem.
(b) A “consulta” se realiza logo após a concessão de exploração, como se apenas a
exploração afetasse os povos indígenas.
(c) A “consulta” se realiza a posteriori do ato administrativo do Estado, que de antemão já
selecionou uma empresa ou adjudicou uma concessão de exploração, e não antes desses
atos.
(d) A “consulta” se realiza por uma empresa e não pelo Estado.
(e) A “consulta” se realiza por una empresa para negociar indenizações e compensações.
Significa dizer que ocorre uma negociação direta e não uma consulta.
(f) Os povos indígenas não são informados propriamente, em seus idiomas, considerando
sua cultura, normas, usos e o próprio direito.
(g) A consulta é entendida como um ato e não como um processo para chegar a acordos.
(h) O Estado atua de ―má-fé‖, na medida em que vai para a consulta com uma decisão
prévia, sem levar em consideração o que os povos indígenas irão argumentar.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 68
(i) A ―consulta‖ se reduz a atos informativos unilaterais, sem levar em consideração o que
demandam os povos afetados.
(j) O Estado não informa sobre possíveis ganâncias e não consulta sobre os benefícios que
devem receber os povos indígenas. Delega às empresas a negociação direta das
compensações ou indenizações.
(l) As empresas são selecionadas ou adjudicadas sem que se haja realizado a consulta
prévia nem que o Estado haja chegado a um acordo com os povos afetados.
(m) As empresas, por sua parte, geralmente não verificam ou não exigem do Estado que,
antes de uma licitação ou concessão, ele já tenha realizado a consulta prévia.
(n) Diante da falta da consulta prévia por parte da entidade correspondente do Estado que
vai realizar o ato administrativo, as autoridades locais realizam processos consultivos de
caráter político que são questionados por quem deveria realizar a consulta.

No caso boliviano, os órgãos de controle da OIT indicaram claramente que:

8.A consulta prévia deve ocorrer sobre qualquer tipo de atividade, seja de exploração de
minérios, petroleira, florestal que possa realizar-se em território indígena.
9.A consulta é obrigatória quando o Estado prevê realizar atividades em terras ou territórios
indígenas incluindo também os que ainda não estão titulados em favor dos indígenas, mas
que encontram-se ocupados de algum modo por estes povos.
10.A consulta deve ocorrer antes de qualquer ato administrativo, prévio a autorização de
qualquer atividade de exploração.
11.A consulta prévia deve ser feita necessariamente pelo Estado, e não por empresas ou
terceiros.

Assim, para que se avance nesse processo inicialmente é necessário mudar o


pensamento tal qual o indígena é representado pela sociedade ocidental, ou seja, aquele
que lhe impõe uma suposta menoridade, e como se não fossem capazes de decidirem. E,
por conseguinte assumir que os povos indígenas têm igual dignidade a todos os povos,
conforme está consagrado de modo expresso na Declaração das Nações Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indígenas.

2.3.3.8 Sobre a representatividade na consulta prévia

Quando se trata da efetivação da consulta prévia, a representatividade é um dos


elementos mais conflituosos, que deve ser definido com relação às pessoas ou
instituições consideradas representativas dos povos indígenas para participar do
processo de consulta. A representatividade faz referência aos interlocutores legítimos
para realizar adequadamente cada processo de consulta.

Nesse contexto, surgem diversas indagações, dentre elas cita-se: quais devem ser
os critérios para definir a instituição representativa dos povos? Que papel devem
desempenhar as organizações locais, regionais e nacionais? Como definir as instituições
representativas mais idôneas para tomar as decisões finais? Como garantir que os povos
afetados sintam-se representados pelas instituições que participam da consulta?

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 69
Como o Brasil é um país pluriétnico, que possui mais de 220 povos e que falam
mais de 180 línguas, certo é que pensar sobre a figura da representatividade é
extremamente complexo, pois cada povo possui suas estruturas próprias de
representatividade. Dessa forma, deve se prever o papel das diferentes instâncias de
representatividade e organização dos povos dentro do processo de consulta, assim como
eventuais divisões e desacordos internos, que devem ser compreendidos e respeitados
como parte do processo de tomada de decisão de cada povo.

Não obstante deve-se destacar que até mesmo a chamada maioria pode tomar
uma decisão que não seja a mais adequada para o grupo. Também ao tratar da
regulamentação, é igualmente fundamental definir o papel do Estado para efeitos de
decidir a sua função com relação às partes envolvidas no processo.

E, a representatividade dos órgãos do Estado responsáveis pela consulta prévia é


a outra face da moeda quando se trata da representatividade dos povos, que requer seja
definida com igual cuidado, para garantir a legitimidade dos interlocutores estatais no
processo.

Importante destacar que a entidade do Estado competente para cada consulta vai
depender do objeto e do tipo da consulta, mas é necessário definir quais são os critérios
para nomear o interlocutor oficial dos povos, assim como a articulação interna do
governo, já que na maioria dos casos as decisões envolvem várias instâncias e entidades
do Estado que, necessariamente, devem participar de forma direta no processo de
consulta, para garantir que as discussões e debates nele levantados possam ser
efetivamente incorporados pelo agente público com a competência para fazê-lo.

Igualmente significativo é que a definição da entidade competente leve em


consideração o poder real de coordenação dentro do Estado que esta possa exercer. Um
ponto que não se pode admitir na discussão é a possibilidade de o Estado delegar a
execução do processo de consulta prévia ao empreendedor particular interessado na
obra, projeto ou atividade, uma vez que a natureza política e os interesses
constitucionais que a consulta implica são incompatíveis com os interesses de ator
particular que, por sua vez, seria juiz e parte no processo.

É fundamental levar em consideração que a interlocução deve ocorrer entre o


Estado, que adota medidas administrativas (licenças, autorizações, concessões,
contratos, licitações etc.), e os povos indígenas afetados por estas medidas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 70
Outro dado é que as consultas devam ocorrer na língua dos povos envolvidos no
processo, para que possam efetivamente participar e manifestar de forma consciente às
suas opiniões no processo estabelecido. Além do que é necessário um acompanhamento
com especialistas na área, cita-se o apoio antropológico, por exemplo.

2.3.3.9 A Convenção 169 da OIT e o processo de consulta prévia

Conforme já exposto anteriormente, a Convenção 169 da OIT é o grande marco


referencial no que diz respeito ao processo de consulta prévia e participação.

O direito expresso de que os povos indígenas devem ser consultados, de forma


livre e informada, antes de serem tomadas decisões que possam afetar seus direitos, foi
previsto pela primeira vez, em âmbito internacional, em 1989, quando a Organização
Internacional do Trabalho - OIT adotou sua Convenção de número 169.

Nesse sentido, a Convenção 169 veio para propor um novo modelo de


relacionamento político mais equitativo e justo entre Estados e povos indígenas, e, por
isso, representa, até hoje, o mais completo instrumento de direito internacional com
caráter vinculante sobre povos indígenas e tribais no mundo e, necessariamente, deve
ser interpretado no contexto dos demais instrumentos relativos a direitos humanos do
sistema internacional, especificamente a Declaração das Nações Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indígenas, aprovada em setembro de 2007.

A discussão sobre a definição dos critérios para identificar as decisões


administrativas e legislativas que estão sujeitas à obrigação de consulta é um dos temas
mais polêmicos face à aplicação desse direito. A dificuldade surge diante de decisões
que não são voltadas exclusivamente aos povos indígenas e tribais, mas que, de alguma
forma, os afeta. Muito se discute sobre qual grau de afetação demandaria uma consulta
específica a esses grupos sociais, mesmo em medidas de caráter geral.

Diante do exposto tem-se que a Convenção 169 da OIT trabalha não apenas sob
um prisma jurídico contemporâneo de reconhecimento e de liberdade dos povos
indígenas, mas também sob a concepção de livre determinação/autonomia.

Importante salientar que não basta que os povos sejam escutados, o que é
considerado como um espaço de exercício da livre cidadania, mas também que os meios

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 71
adequados sejam disponibilizados para que os povos indígenas participem da
formulação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional.

Porém, o que se tem observado é que a lei não vem sendo interpretada da forma
que garanta o respeito aos direitos dos povos indígenas para deliberarem sobre projetos
econômicos que lhes afetem diretamente. Muitas vezes os órgãos governamentais se
sobrepõem aos dispositivos constitucional, legais ou dos Tratados e Convenções que
impõem a consulta. As audiências públicas passam a ser utilizadas como meio de
consulta, contudo não têm sido um espaço de deliberação com os povos indígenas.

Isso ocorre primeiro porque não raras vezes esses povos são excluídos do
processo; segundo porque, por mais que seja garantido o direito de ―fala‖ à população,
suas reivindicações e sugestões não são deliberativas, não influenciam na realização ou
não realização do empreendimento.

Para ilustrar tal fato, a Constituição em seu art. 231, parágrafo § 3º determina
que a consulta deve ser feita aos povos indígenas e autorizada pelo Congresso Nacional,
porém em 2005, passados mais de 18 anos da promulgação da Constituição, o
Congresso Nacional autorizou a construção da barragem Belo Monte, por meio do
Decreto Legislativo 788/05, sem ouvir nenhum dos povos que seriam afetados, bem
como autorizou a construção da barragem antes mesmo de realizado o licenciamento
ambiental.

Diante dessa grave ameaça e violação aos direitos dos povos indígenas, o
Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconheceu a nulidade do Decreto, dispondo
que o Congresso efetivasse a consulta aos povos indígenas afetados.

Enfatiza-se com esse caso que, o Congresso não pode ir além da sua função e
por vias arbitrárias substituir os sujeitos e os direitos indígenas. Os povos indígenas
fazem parte desse processo histórico, não é mais possível ignorá-los, como se fazia
outrora.

Existem inúmeras contradições quanto ao que é praticado como consulta prévia.


Portanto, ela precisa ser revista e novos parâmetros devem ser estabelecidos, visto que
pelo próprio caput do art. 231, pelo art. 6º da Convenção 169 da OIT, torna-se
inconcebível pensar uma consulta, sem que ela seja deliberativa, não independente e que
não respeite a organização social dos povos que serão atingidos. O Estado tem a

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 72
obrigação não apenas de consultar a comunidade, mas também de obter o
consentimento livre, informado e prévio das comunidades.

A Corte Interamericana19 em seus despachos considera que existem diferenças


entre os termos "consultas" e "consentimentos" e que muitas vezes esses termos
requerem uma maior análise, pois eles não se confundem.

A esse respeito, o Relator Especial da ONU sobre a situação dos direitos


humanos e das liberdades fundamentais dos povos indígenas tem observado, que:

[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos
indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y
económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender,
mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios
y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de
recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del
ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos
sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.20

O Relator Especial da ONU também determinou que ―[e]s esencial el


consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de
los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo.‖21

De maneira similar, outros organismos e organizações internacionais têm


firmado que, em determinadas circunstâncias e adicionalmente a outros mecanismos de
consulta, os Estados devem obter o consentimento dos povos tribais e indígenas para
levar a executar planos de desenvolvimento ou inversão de grande escala que tenham
um impacto significativo no direito de uso e gozo de seus territórios ancestrais.

2.3.3.10 O direito de veto

A consulta prévia não é uma simples informação, tanto que a OIT tem
reiterado que o simples ato de informar os povos afetados sobre decisões
administrativas e legislativas que lhes possam afetar não é o bastante, embora a
informação pertinente, clara, oportuna e imparcial deva subsidiar a adoção de

19 Ver o caso do povo Saramaka versus Estado do Suriname. Caso que foi analisado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos e que obteve a sentença em 28 de novembro de 2007.

20 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los pueblos indígenas.

21 Ibid.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 73
qualquer decisão produzida no processo de consulta, mas isso por si só não é o
suficiente para caracterizá-lo.

Diante disso, a consulta prévia não pode ser compreendida com uma mera
audiência pública, um evento, uma reunião ou um encontro. Seu reconhecimento e
aplicação implicam, necessariamente, a existência de um processo mutuamente
acordado, que poderá estar composto por vários eventos de diferentes naturezas
(reuniões, oficinas, seminários, assembléias etc.), segundo decidam as partes, e sempre
com a disposição de tempo suficiente e recursos próprios para sua execução. A
verificação da realização de um processo de consulta anterior à adoção de uma decisão
pública consiste em conseguir observar no conteúdo e motivação de decisão final a
opinião dos diretamente afetados e, em que medida aquela opinião pôde ser
influenciada.

Diante do exposto entende-se que o direito de consulta prévia implica em um


direito de veto22, pois conforme as Convenções Internacionais, é legítimo aos povos
indígenas se oporem às decisões do Estado que lhes afetem. Portanto, é necessário
definir de maneira clara o alcance deste instrumento jurídico, o qual sempre deve ser
avaliado com relação à utilidade que representa na defesa dos direitos substantivos dos
povos interessados.

Assim, o direito de consulta prévia não tem valor meramente procedimental, de


meio ou ferramenta de defesa do conjunto dos direitos materiais reconhecidos aos povos
indígenas e tribais na integralidade da Convenção 169 da OIT, pois todo um contexto
intercultural deve ser levado em consideração ao interpretar as limitações jurídicas que
por ventura o instrumento possa ter, pois do contrário estar-se-ia apenas diante de um
―círculo virtuoso‖ em matéria de direitos indígenas, baseado na ―tolerância‖ da
diversidade cultural como uma bondade ética legada por um multiculturalismo que
apenas folcloriza as diferenças.

A consulta prévia necessariamente implica a disposição de adiantar um processo


de negociação que termine numa decisão conjunta, mutuamente influenciável. Isso não
significa resignação, mas exige respeito, reconhecimento de legitimidade e poder do
interlocutor. Tanto para o Estado quanto para os povos indígenas, o direito de consulta

22 Essa demanda também foi objeto de discussões nas Oficinas realizadas junto aos povos
indígenas pelo CNPI e MJ no decorrer da elaboração desse projeto.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 74
prévia significa o desafio de reinventar relações respeitosas de coordenação, deixando
para trás a dominação e a imposição.

Em geral, todos os processos de consulta prévia devem cumprir princípios


básicos que lhes são comuns, como serem executados de boa-fé, por meio de
procedimentos adequados e com as instituições representativas dos povos, antes da
adoção de qualquer decisão e com o objetivo de chegar a um consenso. Mas são nos
processos cotidianos, particulares a cada tipo de consulta que os elementos gerais são
qualificados no seu significado concreto.

Nessa ordem de idéias, é necessário diferenciar as consultas relativas a decisões


políticas de caráter geral, que afetam a totalidade dos povos interessados, como leis ou
políticas públicas voltadas para estes povos, daquelas relativas a decisões pontuais, que
afetam apenas uma parcela dos povos interessados, como nos casos alusivos a obras de
infra-estrutura ou exploração de recursos naturais que impactam diretamente os
territórios destes povos. Em cada uma dessas consultas, o objeto, procedimentos e
interlocutores variam, assim como as condições mínimas para sua execução. Por isso é
importante discriminar os diferentes tipos de consulta e discutir a especificidade de cada
uma delas.

De forma geral, e como princípio comum a qualquer processo de consulta


prévia, considera-se que esta implica a necessidade, de acordar um plano de consulta
antes de qualquer outro procedimento. Também a definição mútua sobre as regras de
execução do processo de consulta é um elemento fundamental para a construção de uma
confiança básica entre as partes e para a discussão e sintonização de expectativas para
todos os envolvidos antes de começar a consulta propriamente dita.

A omissão desse procedimento preliminar pode gerar mais frustrações que


acordos ao final da consulta. Este elemento, que denominamos pré-consulta ou plano de
consulta, é possivelmente a diretriz mais importante de todas aquelas que podemos
anotar sobre a dimensão prática deste direito.

No chamado plano de consulta deve-se definir minimamente: o objetivo do


processo, ou seja, o conteúdo da consulta; os procedimentos a serem aplicados; os
interlocutores legítimos de ambas as partes; o tempo e os recursos necessários para sua
adequada execução, assim como sua origem; e os procedimentos a seguir, em caso de
não se chegar a nenhum acordo.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 75
Destaca-se o papel do Estado, representado pela FUNAI, enquanto instituição
apta a fazer a interlocução com os povos indígenas - uma vez que esta é encarregada de
estabelecer o primeiro contato no momento de pré-consulta, colaborando com a
identificação das instituições representativas dos povos e as entidades públicas
competentes para a decisão objeto de consulta. O órgão indigenista ou correspondente
deve orientar tanto o Estado quanto os povos envolvidos na discussão do plano de
consulta, sem ser necessariamente o interlocutor direto por parte do Estado.

O papel do órgão indigenista deve ser o de ―facilitador‖ do diálogo. Aquele que


toma as devidas providências para que a consulta aconteça. Isso não quer dizer que o
órgão especializado, quando for a entidade competente para adotar a decisão objeto de
consulta, não possa ser o interlocutor direto, mas isso deve restringir-se unicamente a
esse tipo de caso.

A consulta deve ser interpretada como um espaço de discussão e influência para


a definição coordenada de decisões e o plano de consulta é uma forma de manter a
flexibilidade necessária para atender às particularidades de cada processo de consulta
prévia, mas ele deve ser orientado por um conjunto de características e procedimentos
mínimos a ser levado em consideração na hora de definir cada processo.

Um elemento fundamental do plano de consulta deve ser a possibilidade de sua


adaptação e modificação durante a execução do processo, sempre que essa seja de
mútuo acordo e que se justifique como necessária para o desenvolvimento da consulta,
já que sem esta possibilidade o plano perde toda a flexibilidade desejável para ser
adequado instrumento do processo, cujas contingências não podem ser previstas desde
antes da sua execução.

A consulta sempre deve ser desenvolvida com instituições representativas dos


povos e nunca com indivíduos com representatividade e legítimo mandato para atuar em
cada caso. Porém, isso não significa que as instituições representativas sejam aos
moldes da sociedade ocidental, mas que se pautem nas formas que cada povo tem para
legitimar seus representantes. Assim, a exigência de definir instituições representativas
dos povos não pode significar a construção de representatividades artificiais e alheias
aos povos, como associações ou qualquer tipo de personalidade jurídica com o fim de
participar do processo em uma categoria institucional.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 76
A exigência que sejam instituições representativas dos povos as que participem
da consulta, isto é, reconhecer aquelas instituições de representação política própria de
cada povo, que pode ser um cacique, ou um capitão, ou um conjunto de anciãos e ou até
mesmo associações e outras organizações constituídas como pessoas jurídicas já
existentes no decorrer da articulação política de cada povo. O importante é que as
pessoas que simbolizem a instituição política representativa em cada caso tenham poder
suficiente para falar e decidir pelos povos, segundo seus usos e tradições.

Sabe-se que esse é um processo moroso, mas a legitimidade de cada


representante para cada decisão é fundamental para a execução da consulta. Os meios
para tal deverão ser decididos caso a caso, por todas as partes envolvidas, a partir da
elaboração do plano de consulta, o qual, como já mencionamos, sempre deve prever a
possibilidade de ser repactuado e modificado quantas vezes for necessário dentro do
processo.

2.3.3.11 Considerações Finais

O reconhecimento dos direitos dos povos indígenas nos Tratados, Declarações,


Convenções bem como nas constituições e legislações da América Latina durante as
últimas décadas só é explicável graças ao crescente envolvimento desses povos e de
suas organizações no cenário político que, por sua vez, tem aberto as portas a novos
mecanismos para fomentar essa participação política.

Assim, os povos indígenas têm conquistado uma ampla experiência em suas


relações com os sistemas políticos dos Estados, incluindo ―novas‖ formas de
organização política. Essas mudanças produzidas nas dinâmicas de interação entre os
povos indígenas e os sistemas políticos dos Estados, abrem vias plurais para uma
reflexão necessária à compreensão da profunda relação entre os povos indígenas e os
Estados.

Nesse sentido, novas demandas são postas pelos povos indígenas. Dentre elas
destaca-se o tema da autonomia, que traz em seu bojo a questão da consulta prévia, pois
esse sistema faz parte do processo autonômico dos povos indígenas.

A consulta prévia e participação como demanda indígena é um direito já


garantido tanto pelo direito interno quanto pelo direito internacional, e, é um bom
motivo para a reflexão dentre outros temas da interculturalidade e da democracia de que

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 77
serão capazes os Estados e as sociedades consideradas ―dominantes‖. Nesse sentido
percebe-se que na América Latina os indígenas desenvolveram sua capacidade de auto-
organização, utilizando para isso, muitas vezes a linguagem e os mecanismos do Estado
de direito. Conforme aponta Rouland, 2004, partir daí na maior parte dos Estados o
processo de reconhecimento ―evoluiu‖ da integração para o
multiculturalismo/interculturalidade. (ROULAND, 2004, p.591)

Enfatiza-se que reconhecer a pluralidade étnica e cultural é reconhecer nos


povos indígenas sua capacidade enquanto sujeitos, protagonistas de sua história.
Também, que a realização de um estado democrático de direito não se concretiza apenas
com a garantia de espaços de cidadania considerados ―democráticos‖, mas sim quando
os povos efetivamente possam influenciar e participar da sua construção.

Conforme acentua Azelene Kaingang23, ―É preciso definir o que é o


consentimento prévio, livre e informado dos povos indígenas para as ações que os
afetam. Uma consulta não é apenas a oportunidade de dizer sim ou não para
determinado empreendimento, mas a possibilidade de abrir o diálogo entre o Estado e
os povos indígenas e finalmente se definir os interesses de cada um e estabelecer uma
relação de respeito mútuo‖.

As consultas junto aos povos indígenas devem constituir-se em mais que


formalidades ou meros processos por meio dos quais se lhes entrega informações sobre
os projetos de desenvolvimento. Na realidade, para serem verdadeiramente eficazes, as
consultas devem acima de tudo garantir oportunidade aos povos indígenas de serem
escutados e de influenciarem diretamente nas decisões que possam assegurar o exercício
pleno de sua diferença, de sua identidade.

O cumprimento do direito a consulta prévia e participação não é apenas um


assunto processual. Este direito encontra seu fundamento principalmente no direito que
possuem os povos indígenas de serem tratados com dignidade e de definirem seus
próprios modelos de desenvolvimento, ou seja, os povos indígenas, como todos os
povos, têm a faculdade de definir suas prioridades de desenvolvimento e de
estabelecerem o que é bom para eles próprios.

23 Azelene Kaingang, socióloga e membro do Instituto Indígena Brasileiro WARÃ. Disponível em


Repórter Brasil, <http://www.reporterbrasil.org.br/exibe.php?id=1454>, acesso em 21/12/2008.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 78
2.3.4 Mineração em Terras Indígenas

2.3.4.1 Introdução

O presente estudo tem por objetivo analisar a questão da mineração em terras


indígenas em seus aspectos jurídicos, ambientais e sociocultural.

Nesse sentido é preciso verificar se no PL estão devidamente preenchidos alguns


requisitos necessários a garantir e proteger os direitos socioambientais contemplados em
nossa Constituição, principalmente o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e os direitos dos povos indígenas.

Não obstante a importância que alçou os direitos indígenas ao serem inseridos na


Constituição Federal vigente, é necessário também analisar a questão da exploração de
recursos naturais em terras indígenas no âmbito da Convenção n° 169 da Organização
Internacional do Trabalho – OIT e na Declaração das Nações Unidas sobre os direitos
dos Povos Indígenas por sua importância jurídica e política no cenário nacional e
mundial.

2.3.4.2 Direitos indígenas no período pré-colonial, no constitucionalismo brasileiro e


na legislação infraconstitucional

Encontramos já na época da conquista o reconhecimento dos direitos indígenas


como no entendimento de célebres personalidades como o Frei Bartalomé de Las Casas,
Gerson e Francisco de Vitória.

Para Las Casas a jurisdição pertence ao direito natural e das gentes conforme seu
segundo principio para defender a justiça dos índios.24

E Gerson afirmava que da mesma maneira que Deus não retira ao pecador suas
faculdades naturais também não lhe retira o domínio das coisas.

Para Francisco de Vitória as nações indígenas tinham plena soberania sobre seus
territórios.25

24 Frederico Marés de Souza Filho (organizador). p.16. in: Textos Clássicos sobre o Direito e os
povos indígenas. Juruá/NDI. Curitiba. Juruá. 1992.
25 Barbosa, Marco Antonio. p.56. in: Direito Antropológico e Terras Indígenas no Brasil. Ed.
Plêiade/FAPESP. São Paulo. 2001.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 79
Seguindo a tradição jurídica do País em relação aos povos indígenas verificamos
a consagração dos direitos territoriais indígenas na forma do Instituto do Indigenato
contido no Alvará Régio de 1º de abril de 1680, e a partir daí as Constituições
brasileiras de 34 a 69 veio a consagrar os direitos indígenas.

A Constituição Federal de 1988 de forma inovadora tratou de vários aspectos


relacionados aos povos indígenas como no art. 20, XI que tratou das terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios; art.22, XIV da competência privativa da União
legislar sobre populações indígenas; art. 37 – da administração pública, aí incluída as
fundações, no presente caso a Fundação Nacional do Índio - FUNAI; art. 49 -
competência exclusiva de o Congresso Nacional autorizar em terras indígenas a
exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas
minerais; art. 109, XI - competência da Justiça Federal processar e julgar a disputa sobre
direitos indígenas; art. 129, V - São funções institucionais do Ministério Público,
defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas.

No âmbito da ordem econômica e da atividade econômica aplicável aos povos


indígenas encontramos nos artigos 174 e 176 os seguintes comandos:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá ,
na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do
produto da lavra.
§ 1.º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se
refere o ―caput‖ deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou
concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital
nacional, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades
se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (grifei).

O artigo 210 traz o respeito à diversidade cultural, em seu § 2º é assegurado à


comunidade o uso da língua indígena e o processo próprio de educação; nos 215 o pleno
exercício dos direitos culturais; nos 216 o pluralismo jurídico quando ―Constituem
patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referencia à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se
incluem..II- os modos de criar, fazer e viver‖.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 80
Finalmente no Título VIII – Da Ordem Social no Capitulo VII – Dos Índios
temos:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo
à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Em todos os sete parágrafos são tratados os direitos dos povos indígenas, mas
citarei o § 3º e o 7º. Diz o parágrafo 3º ―o aproveitamento dos recursos hídricos,
incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras
indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na
forma da lei‖.

No parágrafo 7º temos: ―Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174,


§§ 3º e 4º‖;

Art. 232 trata da legitimidade dos índios e de suas comunidades e organizações


para ingressarem em juízo na defesa de seus direitos.

Já no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias encontramos no Art. 67.


―A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da
promulgação da Constituição‖.

Comprovam-se daí, algumas considerações sobre populações indígenas, a saber:

I - que as populações indígenas fazem parte da ordem social brasileira e como


afirmando anteriormente, também estão inseridas essas populações na ordem econômica
e reafirmando essa posição encontramos o tratamento contido nos artigos 174 e 176
bem como no § 7º do artigo 231. Artigos esses diretamente relacionados à ordem
econômica brasileira;

II - sendo a propriedade um dos principais direitos defendidos na ordem


econômica vigente, talvez o principal, a Constituição trata em seu artigo 20 das terras
ocupadas pelos índios, como sendo bem da União. Provado está a participação indígena
na ordem econômica.

Mas é na legislação infraconstitucional que encontramos a instituição da


intervenção do Estado brasileiro na vida dos povos indígenas brasileiros. Senão
vejamos:

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 81
No Brasil Republica já em 1910 foi criado o Serviço de Proteção ao Índio e
Localização de Trabalhadores Nacionais criado pelo Decreto n.º 8.072, de 20 de julho
de 1910, e inaugurado em 7 de setembro do mesmo ano.

Em 1967 a Lei Nº 5.371 de dezembro de 1967 instituiu a Fundação Nacional do


Índio com a finalidade dentre outras de: I - estabelecer as diretrizes e garantir o
cumprimento da política indigenista, baseada nos princípios...; I.VII, parágrafo único. A
Fundação exercerá os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao
regime tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação civil comum ou em lei
especiais.

Em março de 2006 conforme Decreto Presidencial foi instituído no âmbito do


Ministério da Justiça a Comissão Nacional de Política Indigenista – CNPI. Tendo seus
membros, tomado posse no dia 19 de abril de 2007.

Vale lembrar que até meados dos anos de 1990 a totalidade da política
indigenista brasileira era concentrada num único órgão federal, no caso a Fundação
Nacional do Índio. Era esse Órgão praticamente um estado dentro do Estado, pois era o
responsável pela formulação de política e execução de atividades nas áreas da saúde,
educação, terras indígenas, meio ambiente, direitos, enfim todas ações voltadas para
população indígena era atribuição direta da citada Fundação.

A partir dos anos 90 do século passado as ações voltadas às populações


indígenas até então desenvolvidas num único órgão, passaram para outros, no caso a
saúde indígena fora passada para a Fundação Nacional de Saúde/MS, a educação para o
MEC e as questões ambientais no Ministério do Meio Ambiente. Permaneceu na
FUNAI as questões fundiárias e de assistência principalmente.

2.3.4.3 Algumas considerações sobre ordem, território, propriedade, diversidade

Para Eros Grau ―ordem‖ é uma expressão ambígua, podendo designar ordem
econômica, jurídica, pública, privada, mista ou poderia sugerir simplesmente, uma nota
de desprezo à desordem, mas segundo ele, desordem na verdade não existe.26 ―é apenas,
como observa Gofredo da Silva Telles Júnior, uma ordem com a qual não estamos de
acordo. A defesa da ordem, desta sorte, sobretudo no campo das relações sociais e de

26 Grau, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. 3ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1997,p 41e45.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 82
sua regulação, envolve uma preferência pela manutenção de situações já instaladas, pela
preservação de suas estruturas‖.

Após essas considerações podemos afirmar que a expressão ordem pode


designar também o sistema econômico nacional ou mundial, e a cada dia observamos
mais, o uso do termo ordem econômica mundial.

Apropriadamente usarei neste momento a rica contribuição de Gofredo da Silva


Telles Júnior em que desordem é na verdade uma ordem com a qual não estamos de
acordo. Dessa forma verificamos que a ordem presente na modernidade e mesmo na dita
pós-modernidade se fundamentou na criação dos Estados Nacionais em seus pilares:
território, povo e soberania e tendo como princípios a liberdade, a igualdade e
fraternidade, conforme verificamos na concepção formalista de Kelsen, em relação à
noção de Estado

Assim para aqueles que sustentam e lutam para manter a ordem da modernidade,
poderiam afirmar que o fenômeno da diversidade cultural poderia ser entendido como
desordem, ou dito de outra maneira, para manter a ordem, bastaria tornar invisíveis às
diversidades ou de outro jeito, integrariam todos como se iguais fossem, é a famosa
igualdade formal, ficção jurídica para manter o status quo.

Aliás, por muito tempo fora assim em varias localidades, mas principalmente na
América do Sul, sob forte sustentação dos ensinos Kelsiano: para tanto, o termo povo
ou população pode ser entendido como sendo a soma de indivíduos que pertencem a um
Estado.27 Neste conceito todos no interior de um país são considerados povo no singular
que somando ao território e poder forma um Estado propriamente dito, a partir daí
podem ser chamados de povo brasileiro, paraguaio, e todos os outros mais.

Território para Kelsen é um dos elementos formadores do Estado. Desse modo,


o território do Estado é um espaço rigorosamente delimitado. E mais, o Estado, cujos
elementos essenciais são a população, o território e o poder, definem-se como uma
ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal
de vigência, soberana ou imediata relativamente ao Direito internacional e que é,
globalmente ou de um modo geral, eficaz. 28

27 Hans Kelsen, p.318, Teoria Pura do Direito, 7ª edição, ed.Martins Fontes. 2006.
28 Idem, ibidem, op.cit.,p.318 -319.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 83
Já Poder na concepção clássica se entende também pelo nome de soberania. Ou
em outras palavras é a forma como o Estado Moderno exerce sua autodeterminação.
Neste sentido é o Estado que tem o poder de dizer o direito ou exercer sua jurisdição
sobre todos sob seu espaço.

Um pouco mais tarde se somou a esses princípios o da proteção da propriedade


privada. A partir de então modernidade e capitalismo se tornaram a mesma coisa.

Assim o sistema logo tratou de tentar tornar todos iguais, com sua religião
oficial, única língua, educação igual, jurisdição única, cultura homogênea que não
admitia pluriculturalidade, todos os diferentes deveriam se integrar aos restantes das
sociedades nacionais. Ou nos dizeres de Eros Grau ―Atuando como agente unificador de
uma sociedade economicamente dividida e, ademais fragmentada em grupos de

luta social em jogo. Segue o


autor na nota de rodapé dizendo: O Estado não é um todo homogêneo, no seu interior
desenrolando-se também a luta de classes‖ 29.

Não obstante o Sistema tenha utilizado todas as suas forças políticas, bélicas,
legais ou não, os povos continuaram a resistir e, portanto a existir compartilhando os
mesmos territórios, com seus usos, costumes, crenças e tradições diferenciadas. É claro
que inúmeros povos nas Américas sucumbiram não restando hoje nenhum individuo
mais.

No caso brasileiro, estudos apontam que viviam no Brasil mais de oitocentos


povos com mais de mil línguas. Hoje restaram somente pouco mais de 700 mil pessoas
em cerca de 230 etnias diferentes e 180 línguas, como mais adiante se verá.

Noutros países das Américas e em quase todos os países do mundo as


resistências dos povos diferenciados continuaram. E a luta de vários povos nunca foi e
nem é para se tornarem independentes dos Estados Nações e sim para que aqueles
princípios da igualdade, liberdade e fraternidade também os alcancem, aí incluindo os
direitos de serem culturalmente diferenciados.

Dessa forma, os povos diferenciados sempre foram considerados não civilizados


e, portanto viveram fora da modernidade, o que equivale dizer fora da ordem econômica

29 Grau, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. 3ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1997,p 23e24.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 84
nacional. Mortos muitas das vezes, escondidos outras muitas. E muitos Estados tinham
vergonha de dizerem que tinham em seus territórios povos indígenas, como fora o caso
do Brasil.

Vejamos o que pensava, ou quem sabe ainda pensa, parte da elite brasileira sobre
a população indígena:

Lévi-Strauss registrou em Tristes Trópicos um testemunho ilustrativo. Pouco tempo antes


de vir ao Brasil e dar início a seus estudos antropológicos como professor contratado da
Universidade de São Paulo, em 1934, teve a ocasião de, levado por um amigo comum,
almoçar com o Embaixador Souza Dantas em Paris. Na ocasião, ao relatar sobre seu projeto
de estudos, assombrou-se com a reação do anfitrião: ‗Índios? Ora, meu caro senhor,
desapareceram há muitos anos. Esse é um episódio muito triste e vergonhoso da história de
meu país. No século XVI, os colonos portugueses eram homens ambiciosos e cruéis. Não
se pode contudo culpá-los por acompanharem o barbarismo geral daqueles tempos.
Capturavam os índios, amarravam-nos à boca dos canhões, e estraçalhavam-nos aos
pedaços. Assim é como se livraram dos índios. Como sociólogo, o senhor descobrirá coisas
fascinantes no Brasil, mas esqueça os índios. O senhor certamente não cruzará com
nenhum.30

É que o Estado sempre foi monista, portanto individualista com sua jurisdição
única e cultura homogênea. Seu direito ocorre como dito antes, na forma de uma
sociedade contratualista visando proteger a liberdade, a igualdade e principalmente o
direito de propriedade individual.

Mesmo essa situação vigorando formalmente durante tanto tempo, não fora
capaz de exterminar a realidade de inúmeras sociedades e ou povos com seus direitos
próprios.

Já na atual modernidade ou mundo globalizado a realidade dos povos parecem


ser a mesma só que agora fadados à integração mundial, pois se assim não acontecer
serão novamente considerados um obstáculo para a globalização do capitalismo. Ou nos
dizeres de José MARIN:

antes, a modernização e, hoje em dia a globalização, impõe um ―modelo de cultura única‖,


atrás da qual, todos os povos devem alinhar-se,sem sem nenhum respeito pela diversidade
cultural. Nessa perspectiva, os povos indígenas e as outras culturas são considerados como
atrasados e considerados um obstáculo para a globalização do capitalismo. (grifo) 31

Com essas considerações podemos dizer que tanto na construção da


modernidade à diversidade cultural tem resistido e se fortalecido e a partir de então tem
entrado para a atual ordem brasileira, e nesse caso, como cremos que a Constituição é

30 LEVIS-Straus, Claude. In: Tristes Trópicos. São Paulo: Companhia das Letras, 1996. p.46.
31 Marin, José. In: Globalização, educação e diversidade cultural. Campo Grande: Revista Tellus,
2006. ano 6, número 11, ed. UCDB p.40.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 85
um todo e não partes separadas e sem ligação, ousamos afirmar então que os direitos
socioculturais encontram guarida na ordem econômica brasileira.

2.3.4.4 Ordem econômica e social

O jurista Eros Grau afirma:

Introduzindo a primeira pauta de tal modelo, sustento que, assim como jamais se aplica
uma norma jurídica, mas sim o direito, não se interpretam normas constitucionais,
isoladamente, mas sim a Constituição, no seu todo (...), Não se interpreta a
Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição
impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstancia, o caminhar pelo percurso que

destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo


nenhum.32

Anteriormente a CF/88 a ordem econômica e social era tratada conjuntamente,


mas a de 1937 mencionava somente ordem econômica. A Atual Constituição optou por
tratar em separado a ordem econômica da ordem social.

Concordando com o autor citado, vemos o ordenamento jurídico como um todo,


como sendo um conjunto de normas de determinada sociedade a vigorar num tempo e
espaço. Neste caso, operando em sua universalidade, sem, contudo deixar de entender
que para melhor didática é que se é dividido o estudo do direito como direto trabalhista,
cível, administrativo, econômico e tantos outros, mas que na realidade direito é um todo
e não partes isoladas.

Pode-se afirmar então que a ordem econômica implicitamente está contida na


ordem social e vice- versa, e essas duas ordens estão integradas do artigo 1º aos 250 e
ainda nos ADCT em todos os aspectos da Constituição Federal.

A partir dessas considerações, penso poder incluir aqui as discussões atinentes às


considerações sobre mineração em terras indígenas para povos culturalmente
diferenciados no âmbito da ordem econômica brasileira. Concordando com Eros Grau
que ao tratar da ordem econômica e social ou em separado como sendo resultantes de
ideologias de cada momento histórico ou nas palavras do autor ―um modismo no uso do
adjetivo social‖33.

32 Grau, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. 3ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1997,p.176-177.
33 Grau, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. 3ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1997p.51-52

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 86
Povos indígenas e a ordem econômica são direitos complementares e não
divergentes entre si. Realmente, qualquer atividade de médio ou grande impacto na
ordem econômica, acaba por recair sobre a realidade socioambiental (ordem social).

Neste sentido, atividades relacionadas à agropecuária, indústria, construções de


hidrelétricas, ferrovias, hidrovias e outros a cada dia mais exigem estudos de impactos
socioambientais, não dá mais pra isoladamente tratar de desenvolvimento econômico
sem se ater as outras áreas complementares, e neste caso o que analisamos em relação a
mineração em terras indígenas estudos sérios se fazem necessários.

2.3.4.5 Mineração

A partir desse momento passemos a analisar alguns aspectos da mineração de


forma genérica para em seguida nos fixar peculiaridades da mineração em terras
indígenas.

A Carta Nacional em seu artigo 20 incisos IX e XI estabelece que são bens da


União os recursos minerais, inclusive o do subsolo e as terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios.

O Art. 176 indo ao encontro do artigo 20 traz consignado que as jazidas, em


lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do
produto da lavra. O §1° desse artigo em sua parte final reconhece que nas áreas de
fronteira e nas terras indígena deverá ser estabelecidas condições específicas na forma
da lei.

Note-se que no texto constitucional citado, alguns conceitos foram trazidos,


como solo e subsolo, propriedade e terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Por
se tratar de conceitos diversos para a realidade indígena se faz necessário comentar
brevemente esses conceitos e sua relação com os povos indígenas.

Para nossa Constituição solo e subsolo se equiparam quando se trata dos


recursos minerais como sendo bens ou propriedade da União, não obstante garanta ao
concessionário a propriedade do produto da lavra. Equivale a dizer que tanto faz os

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 87
recursos minerais esteja no subsolo ou no solo continua recaindo a titularidade dela para
a União.

Mesmo que equiparados tais incidência de minérios a Constituição reconhece


que ao se tratar de áreas de fronteiras e terras indígenas condições específicas deva ter
na forma da lei.

Andou bem o constituinte ao fazer tal distinção, pois mesmo que as terras
indígenas sejam bem da União a posse permanente e o usufruto exclusivo são dos povos
indígenas, ou dito de outra forma, são reconhecidos aos índios os direitos sobre as terras
tradicionalmente ocupadas. E na conformidade do § 3º da CF/88 o aproveitamento dos
recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos
resultados da lavra, na forma da lei.

Já pode verificar diferenças entre a questão da exploração de recursos minerais


em sua forma genérica e a exploração de tais recursos nas terras indígenas de ocupação
tradicional.

Assim quatro especificidades em relação a exploração mineraria em terras


indígenas são exigidas: (I) autorização do Congresso Nacional, (II) consulta a
comunidade indígena afetadas, (III) participação nos resultados da lavra e (IV) na forma
da lei, ou em outras palavras, a necessidade de se ter uma lei específica para
regulamentar a exploração de recursos minerais em terras indígenas.

I- Autorização do Congresso Nacional

Em relação a primeira exigência podemos verificar a preocupação do legislador


de 1988 em proteger os direitos e interesses das comunidades indígenas, ao levar para o
Congresso Nacional o poder de autorizar a exploração, ficando no plano secundário a
presença do órgão oficial indigenista e o Departamento Nacional de Exploração Mineral
– DNPM. Neste sentido podemos verificar o Poder Legislativo e o Executivo atuando
conjuntamente visando proteger os direitos e interesses indígenas.

II-Consultas as comunidades indígenas afetadas

Quanto a II exigência constitucional de que sejam ouvidas as comunidades


indígenas trata-se de uma inovação que espelha o espírito da Constituição que as

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 88
comunidades indígenas na forma do artigo 231 são reconhecidos sua organização social
e o direito de existência no presente e no futuro, não havendo mais que se falar em
desaparecimento dos indígenas como povos culturalmente diferenciados e nem em
substituição da vontade indígena como ocorria legalmente até o advento da atual
Constituição.

Neste caso vale lembrar que o Código Civil de 1916 (revogado) que vigorou até
a primeira semana de 2002 em seu artigo 6° estabelecia que os indígenas eram
relativamente incapazes para certos atos da vida civil que combinado com o artigo 7° do
Estatuto do Índio, Lei 6.001/1973 fundamentava a tutela do Estado em relação aos
índios e suas comunidades. Na pratica significava dizer que em caso de mineração em
terras indígenas ou em praticamente todos os assuntos, quem era ouvido de fato e de
direito em questões relacionados aos povos indígenas era a Fundação Nacional do Índio
então órgão do Estado tutor dos índios. Os índios não tinham direito de participar de
questões que lhe afetava a vida diária.

Em bom tempo veio a Constituição dizer que não é mais assim, agora as
comunidades afetadas deverão ser ouvidas. E ouvir na conformidade do texto
constitucional não é simplesmente ouvir por mera formalidade visando extrair a
manifestação de vontade dos índios e de suas comunidades. Vale neste momento trazer
a lição do Professor Dalmo Dallari registrado por Juliana Santilli:

Não é pura e simplesmente ouvir para matar a curiosidade, ou para ter-se uma informação
irrelevante. Não. É ouvir pra condicionar a decisão. O legislador não pode tomar decisão
sem conhecer, neste caso, os efeitos dessa decisão. Ele é obrigado a ouvir. Não é apenas
uma recomendação. É, na verdade, um condicionamento para o exercício de legislar. Se
elas (comunidades indígenas) demonstrarem que será tão violento o impacto (da mineração
ou da construção de hidroelétrica), será tão agressivo que pode significar a morte de
pessoas ou a morte da cultura – cria-se um obstáculo intransponível à concessão da
autorização (Informe Jurídico da Comissão Pró-Índio, Ano II, nº 9 a 13, abril a agosto de
1990)34.

Não é outro o entendimento que se verifica na Convenção n° 169 sobre povos


indígenas e tribais em países independentes da Organização Internacional do Trabalho –
OIT. O Artigo 15 item 2 dessa Convenção ao tratar dos recursos naturais em terras
indígenas, coadunando com nossa Carta Magna registra:

34 SANTILLI, Juliana. Aspectos jurídicos da mineração e do garimpo em terras indígenas. In:


Santilli, Juliana(coord.). Os Direitos Indígenas e a Constituição, p.145-160.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 89
Em caso de pertencer ao Estado a propriedade de recursos minerais e de subsolo, ou de ter
direitos sobre outros recursos existentes na terra, os governos, antes de empreender ou
autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes em suas
terras, deverão estabelecer ou manter procedimentos com vista a consultar esses povos,
para definir se e até que ponto seus interesses seriam prejudicados. Os povos interessados
deverão participar, sempre que possível, dos benefícios que essas atividades produzirem, e
ser equitativamente compensados por qualquer dano que possam sofrer como resultado
dessas atividades35.

Em relação a participação indígena diz a Convenção em apreço em seu Artigo 6°


ao aplicar a presente Convenção, os governos deverão:

a) consultar os povos interessados, mediante procedimento apropriado e, particularmente,


através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas
legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente.
b) estabelecer meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente,
pelo menos na mesma medida que outros setores da população e em todos os níveis, na
adoção de decisões em instituições efetivas ou organismos administrativos e de outra
natureza responsáveis pelas políticas e programas que lhes sejam concernentes.
c) (...omissis...) e
2. As consultas realizadas na aplicação desta Convenção deverão ser efetuadas com boa fé e
de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e
conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.

Conforme visto, o ouvir a comunidade, deve ser entendido como procedimento


as comunidades indígenas para verificar suas manifestações de vontades, a fim de obter
o consentimento livre, prévio e informado.

Segundo o Instituto Socioambiental a consulta prévia deve ser entendida dentro


da obrigação dos governos de modo a proteger os direitos indígenas:

No âmbito da Convenção 169, a consulta prévia é um instrumento que deve ser entendido
dentro da obrigação dos governos de assumir a responsabilidade de desenvolver, com a
participação dos povos interessados, ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os
direitos de povos indígenas e garantir o respeito à sua integridade. Entre os direitos
diretamente relacionados ao projeto de lei de mineração estão os direitos de escolher as
suas prioridades, no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, e de controlar, na
medida do possível, seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural, previstos no
Artigo 7º, como também os de participar na utilização, administração e conservação dos
recursos naturais existentes em suas terras, conforme previsto no Artigo 15 36.
O Projeto de Lei No. 1.610/96, que versa sobre mineração em terras indígenas, é uma das
medidas legislativas que mais claramente afeta e interessa aos povos indígenas de todo o
Brasil, sendo indiscutível a necessidade de consulta prévia a estes povos durante sua
tramitação legislativa. O mencionado projeto representa uma importante oportunidade para
a discussão e definição, no Congresso Nacional, das regras e procedimentos adequados para
a implementação do direito de consulta prévia que faz parte da Convenção 169 da OIT
(ratificada pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº. 143, de 20 de junho de 2002.)
(www.socioambiental.org. 2009).

35 Decreto Legislativo 143, de 20.06.2002, publicado no Diário Oficial da União em 21.06.2002,


aprovou o texto da Convenção 160/OIT. Tendo a Convenção 169 sido promulgada pelo Poder Executivo
por intermédio do Decreto n° 5.051 de 19.04.2004
36 www.socioambiental.org. Consulta em 02.02.2009.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 90
III. Participação nos resultados da lavra

A Constituição estabelece que é direito da comunidade afetada participar do


resultado da lavra, ou seja, deverá ser estabelecido percentuais das atividades advindas
da exploração mineral. Esse percentual deverá ser devidamente detalhado na lei que
regulamenta a atividade de exploração mineral. Novamente é importante esclarecer que
a gestão do patrimônio indígena devera ser o da comunidade indígena e não mais a do
órgão federal indigenista.

No sentido supra, vale lembrar que a Declaração das Nações Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indígenas, adotada em 13 de Setembro de 2007 pela Assembleia
Geral da ONU37 ao reconhecer aos povos indígenas a autonomia, Autogoverno, livre
determinação.

Entenda-se. Autonomia (artigo 4) como sendo a liberdade que têm os Povos


Indígenas de decidir livremente sobre todos os assuntos que afetem suas terras,
territórios, recursos naturais, vida e destino, em relação à sociedade da qual fazem parte.

Autogoverno (artigo 4) é a forma própria de organização social, política e


econômica de cada Povo Indígena; autonomia para decidir, de acordo com as suas
culturas, sobre questões que os afetem.

Livre Determinação (artigo 3), como sendo o direito que têm os povos Indígenas
de definir livremente sobre seus próprios assuntos, com total liberdade, para promover o
seu desenvolvimento econômico, político, social, cultura, educativo e jurídico, bem
como outro aspecto qualquer que diga respeito à sua vida e destino, incluindo o direito à
autonomia e ao autogoverno, assim como o de circular livremente através das fronteiras.

IV - Na forma da lei

Deverá a temática da mineração em terras indígenas ser regulamentada na forma


da lei, ou em outras palavras, por intermédio de lei ordinária aprovada pelo Congresso
Nacional.

O legislador constituinte entendeu que mesmo sendo as terras indígenas de


ocupação tradicional destinada a posse permanente dos índios e lhes cabendo o usufruto

37 Um olhar indígena sobre a Declaração das Nações Unidas. Coiab e outras ONGs indígenas.
2008. Co-financiamento: Oxafam e União Européia.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 91
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes os recurso minerais
como sendo bens pertencentes a União. Tendo em vista que as terras indígenas são bens
da União, ela manteve para si o subsolo e os recursos minerais incluindo os do solo,
mas que as comunidades indígenas têm direito a resultado da lavra a ser defina na forma
da lei.

Claro está que não há óbice quanto a exploração de recursos minerais em terras
indígenas desde que sejam preenchidos alguns requisitos e que seja regulamentada essa
atividade na forma da lei, aliás, o artigo 22 inciso XIV da Constituição Federal fixa a
competência privativa para a União legislar sobre populações indígenas e segundo o
artigo 49 inciso XVI a competência exclusiva do Congresso Nacional autorizar, em
terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e a
lavra de riquezas minerais. Não há que se discutir sobre a competência do Congresso
Nacional legislar sobre a temática da mineração em terras indígenas, provado está que
esta devidamente de acordo com a Constituição Federal.

Por considerar que o objetivo da Constituição é também o de proteger e fazer


respeitar todos os bens indígenas, se incluindo neste caso os direitos territoriais, a
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.

E considerando que para o § 1°são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios


as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu
bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradições.

Mais legítimo que seja ao Congresso Nacional a exclusividade legislativa sobre


as populações indígenas, a ele se impõe ater-se as preceitos antropológicos e
socioambientais que se extraem dos próprios direitos indígenas protegidos
constitucionalmente.

2.3.4.6 Da preservação ambiental em terras indígenas

Embora já houvesse legislação ambiental no sentido de proteger alguns bens da


natureza como no caso brasileiro desde a década de 1930, quando em 1934 foi instituído
o Código Florestal por meio do Decreto 23.793, de 2.01.1934 – revogado em 1965
quando entrou em vigor a Lei 4.771, de 15 de setembro daquele ano.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 92
A preocupação Ambiental só tomara força internacional com o advento da
Conferência da ONU sobre Meio Ambiente, realizada em Estocolmo, Suécia em 1972.
Reconheceu nesse momento, que os problemas ambientais vinham se acumulando em
decorrência da industrialização, passando então a adotar o pensamento do
desenvolvimento sustentável para garantir a qualidade de vida das presentes e futuras
gerações.38

A partir desse momento a sociedade internacional passou a se preocupar não


somente com o desenvolvimento industrial, mas que esse desenvolvimento há de ser de
forma sustentável e não somente para a sociedade atual, mas com as futuras gerações, é
o chamado nascimento do direito intergeracional.

Após vinte anos se realizou no Brasil a Conferência das Nações Unidas para o
Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Foi resultado dessa Conferência três importantes
documento, dentre outros. A saber: A Convenção sobre a Diversidade Biológica;
Convenção sobre Mudança de Clima e a Agenda 21.

No período compreendido entre 1972 e 1992 quando a ONU realizou as duas


importantes Conferências sobre questões ambientais, o Brasil já se firmava como País
de tradição na proteção ambiental. As leis que se seguem são apenas a título
exemplificativo, pois várias outras foram editadas no período. Senão vejamos:

Lei 6.513 de 1977 – sobre Área de Interesse Turístico; Lei 6.638 de 1979 – sobre
Animais; Lei 7.365 de setembro de 1985 – sobre a fabricação de detergentes não
biodegradáveis; Lei 6.902 de 1981 – sobre Estações Ecológicas e Áreas de Proteção
Ambiental; Lei 6.894 de 1980 – sobre Fertilizantes; Lei 7.754 de 1989 – sobre Proteção
das Florestas existentes nas nascentes dos rios; Lei 7.347 de 1985 – sobre Ação Civil
Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente; Lei 7.802 de 1989 –
sobre Agrotóxicos; Lei 7.797 de 1989 – cria o Fundo nacional do Meio Ambiente.

Nossa Carta Magna veio a consagrar o Direito Ambiental no Brasil em seu


artigo 225. Nesse artigo nos é trazido importantes conceitos a mudar o nosso direito
monista, quais seja: direitos coletivos e direitos intergeracionais, isto é, visa proteger os
direitos da sociedade atual bem como das futuras gerações. E de forma direta trata da
proteção ambiental e não mais a defender somente partes do meio ambiente no sentido
exclusivamente na lógica econômica e na forma de propriedade individual.

38 OLIVEIRA, Paulo Celso de. Gestão territorial indígena, p.32.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 93
Dessa forma por mais importante que seja a atividade econômica para o Brasil e
sendo a exploração de recursos minerais uma das grandes potencialidades em nosso
país, essa exploração deve impactar de maneira menor possível o meio ambiente, pois a
própria Constituição reconhece que essa atividade degrada o meio ambiente, razão pela
qual o artigo 225 taxativamente estabelece:

Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente
degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma
da lei.

Para as terras indígenas, não deve ser somente a preocupação ambiental e sua
recuperação caso seja degrada, mas a de garantir a organização social indígena com seus
usos, costumes, línguas, crenças e tradições. Neste sentido Juliana Santilli sustenta:

O impacto e as consequências de pesquisa ou lavra mineral sobre


determinada comunidade indígena deverão também ser examinados em
laudo antropológico. Só através de um estudo científico dos usos, costumes
e tradições de um povo indígena, de seus traços culturais como um todo e de
sua forma de viver, se pode avaliar corretamente o impacto e as
consequências a serem geradas pela pesquisa ou mineração em suas terras39.

Com razão a autora acima apresenta a necessidade de laudo antropológico, por


que ao falar de comunidades ou povos indígenas e suas terras estamos a falar de uma
população com mais de 700 mil pessoas, que falam cerca de 180 línguas diferentes em
mais de 225 povos diferenciados, habitando aproximadamente 12% do território
nacional40.

Os mais de 225 povos indígenas no Brasil tiveram historia e tempo de contatos


diferenciados com a sociedade nacional. Assim, há povos com contatos com a sociedade
nacional a mais ou menos 500 anos, outros com recentíssimos contatos e outros
totalmente sem contatos com o mundo não indígena41.

Sendo tão diferenciados os povos indígenas, podemos esperar que seus


interesses e assuntos sejam também divergentes. Isto se pode verificar em relação a
exploração de recursos naturais em suas terras, portanto é natural que determinadas

39 SANTILLI, Juliana. Aspectos jurídicos da mineração e do garimpo em terras indígenas. In:


Santilli, Juliana (coord.). Os Direitos Indígenas e a Constituição, p.145-160.
40 GUARANY, Vilmar Martins de Moura. In: ARAÚJO, Ana Valeria (org.). Povos Indígenas e A
Lei dos Brancos: o direito à diferença, p.148.
41 www.funai.gov.br – acesso em 02.02.2009.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 94
comunidades indígenas queiram e aceitem a exploração de seus recursos naturais
percebendo disso a participação no resultado da lavra, por outro lado que outros povos
indígenas não aceitem e lutem contra a exploração de tais recursos quer seja por não
viverem ou fazerem parte do mundo capitalista ou pelo fato de suas crenças e tradições
considerar sagrados espaços territoriais e que por isso não podem ser explorados, usados
ou vendidos pois são espaços sagrados e ou habitações dos seres protetores da natureza
ou de seus deuses.

Vejamos duas situações que comprovam essa afirmação:

As lideranças indígenas presentes a Oficina Regional de Manaus promovido


pelo governo brasileiro representados pela Comissão Nacional de Política Indigenista
– CNPI para tratarem do Estatuto dos Povos Indígenas entre os dias 15 a 17 de
outubro de 2008 demonstraram interesse em explorar atividades minerarias em suas
terras desde que obedecendo a preceitos protetivos de suas populações e ao meio
ambiente de suas terras. Na oficina acima mencionada foi apresentado questionário
sobre a exploração mineral o que foi devidamente respondido pelas lideranças
indígenas presente da seguinte forma:

Pergunta. Quais devem ser os direitos das comunidades indígenas em relação à


exploração mineral em terras indígenas?

Respostas:

- Direito de explorar através das cooperativas e organizações indígenas.

- Direito de escolher se aceita a exploração mineral na comunidade.

- De impor limites e responsabilidades para exploração.

- Que seja garantido o respeito das decisões das comunidades que desejam
explorar a mineração.

- A união, o respeito e a coesão das comunidades, associações e federações.

- A criação de empresas e cooperativas mineradoras indígenas brasileiras.

Por outro lado na mesma região amazônica, mas noutro estado, no caso o estado
do Pará, as lideranças indígenas se posicionaram nessa oficina de duas formas
totalmente diversas, uns não aceitando a mínima possibilidade de explorar seus recursos

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 95
naturais, outros seguindo o pensamento das lideranças indígenas de Manaus. A regional
de Belém ocorreu entre os dias 29 e 31 de outubro, a metodologia foi a mesma das
outras regiões tendo sido apresentado questionários. O Grupo de Trabalho de número 3
sobre a mineração em terras indígenas apresentou duas posições, no grupo 2 o consenso
foi de não aceitar mineração de forma alguma:

1. Posição TOTALMENTE CONTRÁRIA da existência de empreendimentos minerarias


em todas as terras indígenas;
2. POSIÇÃO PARCIALMENTE CONTRÁRIA, quanto à existência de empreendimentos
minerarias em todas as terras indígenas, razão pela qual as questões abaixo apresentam os
seguintes posicionamentos42:

Com essas considerações, verificamos a real necessidade de ter a elaboração de


laudo antropológico para verificar as condições socioculturais e interesses ou não dos
povos indígenas e suas comunidades de explorar recursos minerais.

Tendo em vista a necessidade de se preservar o ambiente nas terras indígenas


para garantir seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradições, é necessário Estudo de Impacto Ambiental.

Esse estudo deve ser prévio visando garantir os direitos indígenas e a proteção
ambiental. Segundo Juliana Santilli o estudo prévio de impacto ambiental, para qualquer
projeto de pesquisa ou lavra mineral em terras indígenas, é absolutamente essencial, já
que as comunidades indígenas dependem do equilíbrio ecológico de suas terras para
sobreviverem, na medida em que constituem base de seu habitat. (SANTILLI 1993).

2.3.4.7 Breves considerações sobre propostas legislativas de mineração em terras


indígenas

A Lei N.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973, também chamada de Estatuto do


Índio trata da questão da exploração das riquezas do solo pelos índios na modalidade de
garimpagem, faiscação, cata e a exploração das riquezas do subsolo em seus artigos 44 e
45. Nesse Instrumento Legal o Ministério do Interior por seu órgão competente de
assistência aos índios representa os interesses da União, mas que os resultados da
exploração e as indenizações reverterão em benefícios dos índios.

42 Dados sistematizados das oficinas regionais encontram-se na Secretaria Executiva da CNPI,


bem como na Fundação Nacional do Índio.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 96
A autorização de exploração estará condicionada a prévio entendimento com
órgão de assistência ao índio. Registre por oportuno que a lei em comento instituiu o
instituto da Assistência ou Tutela e incube a Tutela ao órgão federal de assistência aos
silvícolas em consonância com o Código Civil de 1916 em seu artigo 6º que
considerava os índios relativamente incapazes para certos atos da vida civil.

Tendo em vista mudanças substanciais ocorridas com a promulgação da


Constituição Federal de 1998 que passou a reconhecer os povos indígenas não mais em
estagio evolutivo na sociedade, mas como povos de culturas diferenciadas do restante
da sociedade nacional e juntamente com aumento significativo do da participação
indígena no cenário nacional e internacional começou a se discutir uma nova legislação
mais moderna a contemplar os direitos indígenas consagrados na Constituição atual.

Dessa forma em 1991 foi apresentado o PL 2057, esse projeto tem por objetivo
instituir o novo Estatuto do Índio por considerar que a Lei nº 6.001/73 – Estatuto do
Índio vigente, já está ultrapassado e não condiz com a realidade da atual Constituição
Federal. Esse PL visava, portanto alterar significativamente a Lei Especial Indígena
contemplando a questão da mineração em terras indígenas. No ano de 2000 foi
apresentando o Substitutivo ao PL 2057 denominado Estatuto das Sociedades Indígenas
pelo então Deputado Federal Luciano Pizzato.

No ano de 1996 o Senador Romero Jucá apresentou o PL 1610 tratando


especificamente sobre mineração em terras indígenas. Esse Projeto foi aprovado no
Senado e seguiu para a Câmara dos Deputados permanecendo até recentemente quando
foi apresentado em abril de 2006 durante a Conferência Nacional dos Povos Indígenas
ocorrida na cidade de Brasília o Anteprojeto de Lei de Mineração pelo Poder Executivo.
A reação negativa foi imediata e as lideranças indígenas disseram que não queriam
tratar desse assunto sem prévio aviso e que esse assunto deveria ser tratado no âmbito
do novo Estatuto do Índio.

Naquele ano o Projeto não seguiu sua discussão publica como queria o Poder
Executivo Federal, mas no ano seguinte quando da instalação da Comissão Nacional de
Política Indigenista – CNPI em 19 de abril de 2007 o assunto novamente foi levado à
baila na primeira reunião dessa comissão. A posição indígena foi a mesma da
Conferência Nacional e solicitaram que o assunto fosse tratado não de forma

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 97
―retalhada‖ mas no conjunto, ou seja, quiseram discutir o assunto dentro do contexto de
um novo Estatuto do Índio.

O pedido foi aceito e no ano de 2008 foi realizado em todo o território nacional
dez Conferência Regionais onde se tratou do novo Estatuto do Índio e com muita ênfase
pelo Governo a questão da mineração em terras indígenas. Durante esse período o
Deputado Federal Eduardo Valverde então relator da Comissão Especial destinada a
proferir parecer ao Projeto de Lei Nº 1.610, de 1996 apresentou seu Relatório a
Comissão, a Câmara dos Deputados, a sociedade civil e às comunidades e Povos
Indígenas. Esse Relatório foi analisado pelas lideranças indígenas nas Conferências
regionais.

Após essas considerações podemos voltar as questões apresentadas no resumo


deste artigo que se será analisado em paralelo com o Substitutivo ao PL1610/96 no qual
foi relator o Deputado Eduardo Valverde, conforme adiante se verá.

Como deve ser o procedimento para consulta aos povos indígenas sobre a
possibilidade de mineração?

A consulta deve atender a organização social representativa de cada comunidade


afetada. Deve acontecer de acordo com o tempo da comunidade indígena e não na
pressa que tens os interessados geralmente.

A representação da comunidade deverá operar segundo seu sistema próprio


representativo, pois existem comunidades que o seu representante é o tuxaua, cacique
ou capitão. Outras comunidades a representação é coletiva como conselhos e com a
participação de suas lideranças espirituais tradicionais. Não se pode esquecer são mais
de 225 povos diferenciados culturalmente.

Toda documentação pertinente a mineração deverá previamente ser apresentadas


as lideranças de forma clara, objetiva e em linguagem acessível por escrito e com
tradução simultânea quando a população não dominar a linguagem portuguesa.

É importante apresentar as considerações do Instituto Socioambiental quanto a


este quesito:

A regra mais importante para a realização de uma consulta prévia é a definição particular
dos interlocutores, das regras, dos procedimentos e dos prazos para a execução de cada
consulta. Não obstante, para dita definição é necessário que estejam presentes a informação
qualificada, a flexibilidade dos prazos, a transparência dos procedimentos e boa-fé.
Com respeito à informação sobre a medida legislativa no processo de consulta, é importante
enfatizar que esta deve ser anterior à qualquer decisão, clara e independente. Deve também

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 98
ser entregue, com tempo razoável para sua circulação e compreensão, às instituições
representativas dos povos interessados. Igualmente, todas as necessidades de informação
adicional durante o processo devem ser respondidas de tal forma que, ao final do processo,
os povos consultados afirmem compreender adequadamente a informação necessária para
emitir sua opinião.
Com relação à razoabilidade dos prazos que cada consulta deve ter, é importante ponderar
sobre sua adequada flexibilidade. Uma vez decidida a forma de realização da consulta (por
exemplo, múltiplas reuniões regionais) e solucionada a questão da(s) língua(s) a ser (em)
utilizada(s), cabe considerar outras peculiaridades, tais como definir com as instituições
representativas sobre o tempo disponível para a realização das consultas. Vale acrescentar
que o tempo deverá permitir aos povos indígenas que tomem conhecimento da matéria de
maneira oficial, que possam debatê-la e firmar um entendimento a seu respeito, de acordo
com os seus costumes, tradições e particularidades, o que é fundamental para o sucesso do
processo. O tempo para a consulta é um dos elementos mais importantes a ser definidos
com o relator na pré-consulta43.

Ao agir dessa forma os interessados estarão devidamente cumpridos os


requisitos formais contidos na Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indígenas e da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho –
OIT (instrumentos internacionais estudados nesse estudo).

Quais informações devem estar disponíveis e quais órgãos públicos devem ser
envolvidos nesse processo?

Todas as informações relacionadas a temática da mineração deve ser


apresentadas de forma clara a comunidade interessada. Estudos preliminares devem ser
apresentados em linguagem acessível. Informações ligadas a proteção e a defesa dos
direitos indígenas, legislação sobre direto e educação ambiental. Informações
preliminares sobre possíveis impactos socioambientais.

Em relação a participação dos órgãos públicos, devem participar todos os órgãos


que direta ou indiretamente se relacionam com os índios e a temática da mineração.
Assim entendo que deva participar do processo sem excluir outros: Funai, Ibama,
Ministério da Justiça, DNPM, Ministério Publico Federal, Congresso Nacional, MMA,
Policia Federal e outros.

Como deve se processa a interação entre diferentes etnias de uma mesma terra
indígena nesse processo?

Geralmente povos indígenas que compartilham a mesma terra também


compartilham experiências de diálogo e de convivência pacifica. Quem é de fora é que

43 Esse documento pode ser encontrado no endereço: www.socioambiental.org – acessado em


03.02.09

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 99
deve deixar as comunidades se organizarem de forma natural sem interferência.
Devendo, contudo todos participar das discussões.

Qual deve ser a participação da Funai no processo?

A participação da FUNAI deverá ser na forma de assistência e não


representação, assessoria, produzindo estudos e relatórios, na forma de conselho
consultivo. Essa participação deve ser totalmente diversa daquela participação expressa
no na Lei nº 6.001/73 como órgão tutelar. A FUNAI devera agir como órgão de
fiscalização ao lado do Ministério Público Federal.

Que medidas compensatórias são necessárias?

Antes de falar em medida compensatória deve se buscar de toda forma possível


o menor impacto possível seja na questão ambiental ou nos aspectos sociocultural.
Como haverá mesmo impacto, as medidas compensatórias deve prever a recuperação de
área degradada, ações que contemple a coletividade da comunidade afetada como
educação, saúde, atividades econômicas sustentáveis. Enfim atividades que de fato
promovam a autonomia das comunidades afetadas, sempre as ouvindo em tudo.

Quais substâncias podem ser exploradas (somente bens minerais ou também


recursos hídricos, petróleo, gás etc.)?

Devem sempre ser explorados tais recursos em localidades preferencialmente


fora e distantes das terras indígenas. Pois são as terras indígenas juntamente com as
Unidades de Conservação onde a biodiversidade brasileira está mais protegida,
garantindo dessa maneira o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes
e futuras geração. O Equilíbrio do meio ambiente só é possível nos patamares atuais por
considerar que 12% do território nacional serem terras indígenas e cerca de 4 ou 5%
serem Unidade de Conservação em suas varias modalidades.

Quais autorizações devem ser necessárias para a exploração mineral?

Autorizações expedidas pelas comunidades indígenas afetadas em todas as fases


do processo, autorização do Congresso Nacional também em todas as fases do processo,
do órgão ambiental e do órgão de atuação mineraria com parecer do órgão oficial
indigenista.

E para atividades tradicionais, como o uso de barro para cerâmica ou de pedras


para ornamentos?

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 100
Neste caso não há que se falar em interferência externas, em sendo atividades
tradicionais a gestão indígena deve ser autônoma e absoluta, pois a proteção desses
direitos já ocorre se cumprir os comandos constitucionais ao reconhecer a organização
social, uso, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas. O espírito dessa proteção
esta contida na Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas e
na Convenção Nº 169 da Organização do Trabalho – OIT sobre populações indígenas e
tribais.

2.3.4.7 Conclusões

Respondendo às questões iniciais verificamos que a regulamentação da


mineração em terras indígenas tem sua previsão no texto da própria Constituição
Federal. Advindo dessa assertiva o Congresso Nacional é quem tem a competência
exclusiva para legislar sobre direitos indígenas.

O Congresso Nacional só poderá levar adiante o legislar sobre populações


indígenas, bem como em fase posterior autorizar a exploração de recursos minerais em
terras indígenas com a participação indígena em toda a fase do processo. Essa
participação deverá ocorrer mediante consulta de boa-fé para obter o consentimento
livre, prévio e esclarecido das comunidades afetadas.

O fundamento da afirmação acima em relação a consulta prévia que é hoje um


dos pilares dos direitos indígenas tem sua garantia na Constituição Federal quando diz
que as comunidades indígenas serão ouvidas quando se buscar explorar nas terras
indígenas recursos minerais.

No mesmo sentido e de forma mais detalhada quanto ao direito indígena de


serem ouvidos quando medidas legislativas, administrativas e outras venham interferir
em seus direitos e territórios, encontramos a previsão na Convenção nº 169 da OIT e na
Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas.

Se o Poder Executivo e o Poder Legislativo querem de fato cumprir seus


compromissos assumidos em instrumentos internacionais e que ora já integra o sistema
legal interno deverá atender os povos indígenas em sua solicitação para que tanto a
mineração quanto outros assuntos sejam discutidos em conjunto no caso o PL
2057/91que trata do Estatuto das Sociedades Indígenas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 101
Se esse não for o entendimento dominante, o Substitutivo ao PL apresentado
pelo Deputado Eduardo Valverde deve contemplar que seja levada em conta as
diferenças socioculturais dos povos indígenas e a questões das regionalidades.

Deve-se prever a maior liberdade possível para que cada povo decida seu futuro
e o que fazer em relação à exploração de atividades econômicas. Aqueles que querem
explorar as atividades de mineração que assim o façam, observando-se a proteção e
defesa do espaço geográfico das terras indígenas e as riquezas das culturas indígenas ali
presentes.

Por outro lado os povos e suas comunidades que não querem explorar seus
recursos por não compactuar com o sistema capitalista vigente ou por razões espirituais
e culturais devem ter seus direitos respeitados quanto ao direito de dizer não a quaisquer
tipos de exploração.

Em relação às riquezas minerais existentes no solo e subsolo das terras indígenas


com fundamento na Constituição Federal se verifica que são bens pertencentes a União,
mas que os povos indígenas tem o direito a posse permanente e o usufruto exclusivos
das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Das riquezas do subsolo ás
comunidades indígenas têm direitos ao resultado da lavra que deverá ser detalhada
quando de sua regulamentação em Lei.

Que para verificar a incidência de impactos socioambientais nas terras indígenas


deverá desde o inicio da pesquisa se providenciar laudo antropológico e estudo de
impactos ambientais.

2.3.5 Gestão territorial: Gestão territorial e Povos Indígenas: Um Desafio para o


Estado Brasileiro

2.3.5.1 Considerações Iniciais

Os processos de mobilizações indígenas que surgem nas últimas décadas em


diversos países da América Latina, têm posto em questão aspectos decisivos para a
compreensão dos sistemas políticos, econômicos, jurídicos e culturais dominantes
nesses países.

Uma das contribuições dessas mobilizações tem sido evidenciar os limites da


construção do Estado-Nação como estado, monocultural, monolinguístico, baseado em

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 102
uma pretensa assimilação. Também, tem trazido à lume o surgimento de sujeitos
coletivos, organizados e dotados de novos discursos e ações, que se configuram agora
como movimentos étnico- culturais.

Assim, a temática dos direitos indígenas, que é a tônica deste trabalho, apresenta
como eixo principal de análise: a emergência dos povos indígenas enquanto sujeitos
políticos, em busca de uma identidade étnica, de um reconhecimento à diversidade
cultural, de direito aos territórios, e consequentemente do reconhecimento do direito à
livre determinação-autonomia, que se traduz aqui como direito a gerir seus territórios.

A demanda pelo reconhecimento a uma identidade étnica no Brasil apresenta


consequências jurídicas fundamentais que dão origem a direitos específicos para os
povos indígenas. Esse reconhecimento se faz tanto na esfera do direito constitucional,
quanto do direito Internacional, consubstanciado em Declarações, Tratados e
Convenções. Emerge assim, uma nova perspectiva - étnica e política- para repensar o
direito, ou melhor: os direitos dos povos e comunidades tradicionais.

Considera-se que as mobilizações indígenas não se apresentam como meras


exteriorizações de identidades primordiais, que remontam a eras pré-colombianas, ou
seja, que esses movimentos sinalizariam um ―retorno‖ a uma etnicidade supostamente
perdida. Ao contrário, são sistemas complexos de construção política de identidades,
que estão em constante re-elaboração por seus próprios agentes, de acordo com seus
interesses e suas demandas.

Enfatiza-se que o ponto central dos movimentos sociais indígenas, desde o final
do século XX, tem sido a exigência de reconhecimento e respeito a seus direitos como
sociedades etnicamente diferenciadas - direitos políticos, territoriais, culturais,
econômicos e sociais-; a afirmação de sua identidade étnica; a reclamação de uma
reparação histórica pela responsabilidade objetiva do Estado nos danos ocasionados
pelos séculos que se seguiram de ocupação dos territórios indígenas. Tais reclamações,
discursos e demandas significam um desafio para o Estado e as sociedades não-
indígenas, a respeito de suas certezas, seu projeto de democracia ―moderna‖ e sua
história. Isso significa que, verdades que até pouco tempo eram consideradas como
absolutas, não mais correspondem à realidade, e que, portanto, são necessários novos
caminhos para uma sociedade que é cada vez mais plural.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 103
2.3.5.2 Breves considerações sobre os povos indígenas

A maioria dos estudos sobre quem são os indígenas e quantos são estes
indígenas indicam que existe entre 250 a 500 milhões de indígenas no mundo. Estes
povos vivem em mais de 70 países e representam mais de 4% da população mundial.
Muitos deles são grupos, que se encontram hoje sensivelmente reduzidos, sendo que
alguns até já desapareceram. Entretanto, ainda se pode contabilizar entre 3.500 a 5.000
povos indígenas no mundo. Na América Latina existem aproximadamente 650 grupos
indígenas, cerca de 43 milhões de pessoas. (BELLO, RANGEL, 2002)44

A importância demográfica dos povos indígenas é elevada em países como


Bolívia, Guatemala, Peru e Equador, onde já não podem mais ser considerados
―minorias étnicas‖. Porém, esse dado não significa que todos esses povos tenham
alcançado uma qualidade satisfatória de vida.

Segundo os autores citados, o que se apreende dos diferentes censos e estudos


latino- americanos, é que o entorno econômico social em muitas áreas tem piorado, isso
deve-se ao fato de que muitos indígenas têm forçosamente migrado para as cidades, ou
para viver à beira das estradas, como é o caso de muitas comunidades Guarani Kaiowá
no estado de Mato Grosso do sul, Brasil. Outros têm que deixar seus territórios por
causa das implantações agropastoris ou industriais. Ainda, comprova-se uma diferença
abismal entre a população indígena e a não indígena com relação à expectativa de vida,
educação, saúde, dentre outros, a pobreza extrema.

No Brasil, os povos indígenas estão divididos em várias etnias, que se


diferenciam entre si por culturas, línguas e organizações sociais e políticas. No entanto,
todas essas sociedades têm em comum uma história de exploração econômica, social e
cultural.

Ressalta-se a relevância política, social e cultural dos povos indígenas no Brasil,


tendo em vista que eles configuram uma riqueza ímpar, pois são mais de 220 povos

44 Esses dados são referentes aos estudos de Bello e Rangel (2002), mas que carecem de uma
revisão, pois muitas comunidades indígenas não fizeram parte deste censo. Basta verificar as disparidades
numéricas existentes no caso brasileiro, em que os dados oficiais do órgão tutor FUNAI, e o censo 2000
são divergentes.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 104
espalhados em praticamente todos os Estados da federação e que falam mais de 180
idiomas.

De acordo com os dados do último censo, realizado no ano 2000 pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o Brasil conta com uma população de
734.127 indígenas correspondentes a 0,4% do total da população brasileira. Esses
números, que mostram um crescimento de 100% em relação ao último censo, realizado
em 1991, apontam para dois tipos de fenômenos diferentes. Esses dados, confirmam
uma tendência de aumento dos povos indígenas, que, segundo os estudiosos, tem
crescido em média 3,5% ao ano, o que corresponde a mais do que o dobro da média de
1,6% estimada para o período de 1996 a 2000 para a população brasileira em geral.
(AZEVEDO, 2000)

Esses dados também estão relacionados ao fato de que um número crescente de


indivíduos passou a assumir sua identidade de indígena, auto-identificando-se dentro
dessa categoria censitária, ao invés de na categoria de ―pardos‖. A presença de
indígenas no Brasil, em termos demográficos, é das menores verificadas no panorama
latino-americano, contrastando radicalmente com outros países (como Bolívia,
Guatemala, Peru e Equador) onde, dependendo dos critérios adotados, a participação
indígena, na população total, pode ser destacada ou até mesmo predominante.

2.3.5.3 A construção do sujeito indígena e a etnicidade

Segundo Bonfil Batalha (1995) ―Indígena‖ é um termo utilizado pelos não


indígenas para se referirem aos povos indígenas, na falta de uma melhor designação, e
também para evitar a palavra ―índio‖, que tem uma conotação negativa, principalmente
pelo legado colonial. Bonfil Batalha, (1995) considera o termo ―índio‖ como uma
invenção européia, para justificar a apropriação dos seus bens e dos seus territórios.

Geralmente, trata-se a identidade a partir da noção de etnicidade. Certo é que, a


dimensão étnica está presente nos processos identitários, precisamente porque ela é
exemplar da conexão entre a cultura e a integração aos contextos sociais, como mostra,
por exemplo, a emergência das diferenças. Todavia, é necessário considerar que o termo
etnia remete a uma noção imprecisa na definição de seus conteúdos e de seus limites. É
uma noção por demais abstrata e simplificadora, largamente integrada ao ―senso
comum‖ e sua utilização muitas vezes ―endurecida‖ nas ciências sociais pode obstruir as

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 105
análises sociais. É o que ilustra, por exemplo, a idéia do ―retorno à etnia‖, ela sugere a
ilusão de que existe um modelo preexistente -a etnia-, em direção à qual se faria uma
regressão. Porém, isto não se confirma quando se analisam os movimentos sociais
indígenas a partir de suas lógicas particulares e atuais.

Portanto, para uma melhor orientação metodológica e teórica, ao se trabalhar


com as noções de etnia, identidade étnica ou etnicidade é levar em consideração o
aspecto cultural que continua se processando no interior das sociedades, sejam
indígenas ou não. Nesse sentido, os referenciais da história, da antropologia, em
especial da etnografia contribuem para o olhar voltado para a dimensão histórica,
considerada como estratégica para uma reflexão sobre as sociedades e culturas
indígenas do Brasil.

Por dimensão histórica, Oliveira entende os eixos espaços-temporais nos quais


os indígenas atuam como sujeitos históricos plenos, pois conforme escreve o autor: ―É
preciso retirar as coletividades indígenas de um amplo esquema dos estágios evolutivos
da humanidade e passar a situá-las na contemporaneidade e em um tempo histórico
múltiplo e diferenciado‖. (OLIVEIRA, 1999, p.09)

Das teorias antropológicas contemporâneas, uma das mais importantes – senão a


principal – é a teoria da etnicidade. Trata-se de uma teoria mundialmente recorrida para
o reconhecimento de identidades étnicas e, consequentemente, dos direitos dos povos
indígenas. Essa teoria foi desenvolvida com maior intensidade por Fredrik Barth. Em
linhas gerais, resume-se na percepção de que a identidade étnica de grupos humanos é
definida de dentro para fora, quer dizer, que a etnicidade é um fenômeno sociocultural
que se processa no interior dos grupos étnicos, para a exterioridade, a exemplo da
sociedade nacional. Via de regra, essa situação assemelha-se a um jogo de espelhos em
que um grupo se percebe diferente diante do outro pela contrastividade que se dá em
situações de contatos interétnicos.

Logo, a etnicidade está estritamente relacionada com a noção de


autoidentificação, autodiscrição, que pode ser um ato voluntário de pessoas ou
comunidades que ao possuir um vínculo cultural, histórico, político, lingüístico ou de
outro tipo qualquer, decidem identificar-se como membros de um povo indígena.

Segundo Fredrik Barth, as identidades étnicas ―[...] não dependem de uma


ausência de mobilidade, contato e informação‖, pelo contrário, o autor afirma que a

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 106
interação entre grupos diferentes pode ser um fator definidor de identidades distintas, ou
seja, não causa o seu desaparecimento, mudança ou aculturação. (BARTH, 1969, p.188)

Conforme Stavenhagem, a identidade, é entendida como um processo em


construção, uma invenção ou um elemento imaginado em circunstâncias particulares e
por razões específicas, de caráter contingente ou transitório. Tanto a cultura de uma
sociedade como sua identidade são resultados de processos que transcorrem em
contextos políticos, econômicos e sociais concretos, que ampliam ou restringem a
capacidade autodefinidora de um grupo. (STAVENHAGEM, 1996, p. 25)

Um exemplo da condição de pertencimento enquanto indígena é o que tem


ocorrido no Paraguai nas últimas décadas. A Constituição paraguaia, em 1967,
proclamou o guarani como língua nacional. Depois, a Constituição de 1992 elevou o
guarani como o idioma oficial. Porém, isso não bastou para que a grande maioria da
população paraguaia se identificasse como indígena. Traz-se este exemplo porque a
situação paraguaia é especial pelo florescimento do guarani como a língua franca,
juntamente com o espanhol. O paradoxo aparece quando a população paraguaia fala o
guarani, mas grande parte não se considera indígena, enquanto a população lenca, em
Honduras, mesmo tendo perdido sua língua original, identifica-se como indígena. Igual
situação está ocorrendo em El Salvador, onde lencas e pipiles têm ressurgido nos
últimos anos e só falam em espanhol, todavia em um novo clima democrático que
começa a aparecer naquele país; estes povos começam a lutar por seu reconhecimento
enquanto indígenas.

Diante do que foi exposto, entende-se que a noção de pertencimento,


autoidentificação ou autodiscrição, palavra usada em grande escala nos países latino-
americanos, não depende apenas de compartilharem o mesmo idioma, essas noções vão
além desse ponto, como se verá no decorrer do trabalho.

No tocante à legislação brasileira, observa-se uma falta generalizada de critérios


claros para reconhecer e assegurar essa autoidentificação, autodiscrição do sujeito
enquanto indígena. Isso pode ser percebido, em especial, no âmbito da legislação penal,
uma vez que em todo processo no qual os indígenas figuram como indiciados, réus, não
se leva em consideração que a autoidentificação é um elemento essencial para garantir o
direito indígena e tudo o que ela compreende.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 107
Não é apenas um problema de nominalismo filosófico o empenho por definir
quem é o indígena na atualidade. Tal busca se origina na necessidade de superar as
velhas análises eurocêntricas que em termos antropológicos tradicionais, definiam os
indígenas como a população original dessas terras e que, por sua língua, costumes e
concepções de mundo, eram qualificados como primitivos, selvagens, ou considerados
como portadores de uma cultura atrasada. O velho binômio: civilização e barbárie.

Por um lado, têm sido os instrumentos internacionais os que mais têm enfrentado
problemas nessa classificação. Por outro lado, deve-se considerar que são também os
que mais têm realizado tentativas para uma melhor identificação desses povos.

Nesse processo de encontrar uma melhor classificação, o Segundo Congresso


Indigenista Interamericano, realizado em 1949, tratou de considerar que índio é aquele
indivíduo descendente dos povos e nações pré-colombinas, que tem a mesma
consciência social de sua condição humana, assim considerada por eles e também por
terceiros, em seu sistema de trabalho, em sua linguagem e em sua tradição. Assim, o
índio seria a expressão de uma consciência social vinculada com os sistemas de trabalho
e da economia, com idioma próprio e com a tradição nacional respectiva dos povos ou
nações ―aborígenes‖.

Em 1981, o equatoriano José Martínez Cobo trouxe esclarecimentos para a


conceitualização da palavra indígena em seu Estudio del problema de la discriminación
contra las poblaciones indígenas, publicado pelas Nações Unidas:

Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica
con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus
territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen
en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la
sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras
generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia
continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones
sociales y sus sistemas legales. (BARIÉ)45

Desde então, no direito internacional, a palavra ―indígena‖ ganhou um


significado mais preciso: refere-se a povos que havendo sido colonizados, por exemplo,
pelos espanhóis, portugueses, ingleses, holandeses, dentre outros, foram oprimidos e
que de alguma forma demandam para preservar e recriar sua cultura.

45 BARIÉ, citado en Center for World Indigenous Studies, www.cwis.org.


http://www.cebem.org/admin/cmsfiles/archivos/cuestion_territorial_pueblos_indigenas.pdf, acesso em 10
de maio de 2008.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 108
Também junto a esses elementos históricos, os indígenas se definem atualmente
por meio da autodiscrição, autoidentificação. E, tal como indica a Convenção 169 da
Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre Povos Indígenas e Tribais em
países independentes (de 1989), indígena é aquele que se assume como tal e que é
reconhecido por sua comunidade.

Portanto, para este trabalho adota-se o conceito de indígena que apresenta a


Convenção 169, da OIT. Essa Convenção aponta que os indígenas são os descendentes
das populações originárias na época da conquista/colonização, e que conservam suas
próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas. Um dos
aspectos importantes desse texto é que ele delega um papel decisivo à identidade como
critério de definição.

2.3.5.4 A construção da identidade a partir da perspectiva dos Estados

Todorov aponta o fato histórico do descobrimento da América como marco


inicial para a era moderna.

El descubrimiento de América es lo que anuncia y funda nustra identidad presente: aún si


toda fecha que permite separar dos épocas distintas es arbitraria, no hay ninguna que
convenga más para marcar el nascimiento de la era moderna que el año 1492, en que Cólon
atraviesa el Oceano Atlântico (TODOROV, 1995, p. 15).

Para o Ocidente foi a partir da consolidação dos estados modernos no século XV


que emergiu fortemente um discurso de unicidade e uma tentativa de ―esquecimento‖
daquilo que lhe era diferente. A partir da ruptura do mundo feudal, surge o conceito de
Estado nacional, formulado a partir de construções discursivas e simbólicas.

Acentua Hall que: ―Uma cultura nacional é um discurso - um modo de construir


sentidos que influencia e organiza tanto nossas ações quanto a concepção que temos de
nós mesmos [...]‖. (HALL, 2005, p. 50)

A autoconsciência européia de modernidade se estabelece a partir da concepção


do mundo europeu concebido como moderno e avançado, ―y los otros, son el resto de
los pueblos y culturas del planeta‖ (Lander, 2007, p.16). Esses são apresentados como
constituintes de algo arcaico, primitivo, tradicional, de uma era pré-moderna. São

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 109
localizadas em um momento anterior ao desenvolvimento histórico da humanidade.
Esse discurso ocorre no sentido de legitimar uma situação como uma forma natural do
ser da sociedade e das identidades.

Na busca de uma suposta unidade perdida, o mundo ocidental constrói não


somente uma série de produtos simbólicos que lhe garanta uma identidade mais
homogênea possível, principalmente a partir do processo de globalização; mas busca
também refutar aquilo que vem dos seus opositores, daqueles que estão excluídos desse
processo. Essas construções impossibilitam de ver o outro, e produzem um simulacro
dele, travando uma relação polêmica com o seu ―opositor‖.

Crê-se que a partir daí, ocorre uma emergência de estereótipos, mitos, lendas,
ritos e costumes que fortalecem essas construções simbólicas ao longo da história.
Ressalta-se que a constituição da nacionalidade passa, necessariamente, pela tentativa
de exclusão do "outro", aquilo que lhe é estranho, diferente e exterior. Há uma tentativa
de invisibilidade, de ocultamento das diferenças. Conforme expõe Souza Filho (1999,
p.61) ―Os Estados latino-americanos, ao se constituírem, esqueceram seus povos
indígenas‖.

Tem-se que, mesmo ao se consolidarem os Estados Nacionais como projetos


políticos e econômicos hegemônicos, seguiam existindo dentro de seus territórios povos
diversos que se identificavam entre si e com outros ao mesmo tempo, e se
diferenciavam de outros povos.

Ao se verificar os processos atuais pelos quais passam os indígenas em busca de


seus direitos, é preciso esclarecer a imagem que o Estado e o senso comum criaram
sobre os indígenas. Na realidade, tem-se uma imagem do ―índio-hiper-real‖ produzida
por entidades civis contemporâneas, que operam com um índio perfeito, que guarda
pouca relação com os índios reais.

Consoante orienta Hoffmann (2005), essa visão recortada do problema indígena,


isto é, sua apresentação descolada das diversas situações nacionais em que se
encontram, parece adequar-se, por sua vez, ao modelo de gestão da questão indígena via
projetos, adotado pelas agências tradicionalmente ligadas à temática do
desenvolvimento, que sempre funcionaram sob esse formato, seja em nome do combate
à pobreza, seja em nome da promoção da modernização, ou, mais recentemente, da
defesa dos direitos ambientais.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 110
Com essa formação discursiva emergiu no imaginário ―popular‖, na história
memorialística e na literatura, o ideal indígena pré-concebido, persistindo-se em
reconhecer o índio dentro de um conjunto de imagens estereotipadas.

Assim, conforme Hoffmann (2005), ―[...] nesta imagem por recortes, o índio que
emerge é um índio sem território específico, colocado fora das estruturas das diversas
realidades nacionais e dos problemas que elas nos desafiam a enfrentar‖.
(HOFFMANN, 2005, p.180)

Diversos autores escreveram cada um à sua maneira, sobre a formação de um


povo brasileiro que, tendo como ponto de partida a idéia de civilização, deveria ser
constituído à sombra do elemento europeu, até se chegar ao ideal do branqueamento.
Nessa área, noções como assimilação, aculturação, branqueamento, cultura brasileira,
caráter nacional – todas intimamente relacionadas com os processos migratórios, de
ocupação territorial e de construção nacional – podem ser percebidas, de uma forma ou
de outra, nos discursos da formação do povo brasileiro. Essas noções foram
constantemente reorganizadas na forma de discursos que sintetiza grande parte dos
pressupostos desenvolvidos pelos ideólogos da nação.

Em consonância com a construção do sujeito indígena, deve-se associar a


construção do Estado nacional, para que se possa compreender a exclusão jurídico-
política a que foram submetidos os povos indígenas.

O ponto de partida da discussão é no sentido de precisar a natureza do Estado


Nação latino-americano, suas origens, fundamento e pretensões. Nesse sentido, aponta-
se que a ideia de nação, enquanto relacionada à concepção de um Estado organizado em
termos políticos, com fronteiras territoriais bem definidas, data do século XVIII.46 De
acordo com o que assinala Rouanet (1997), é surpreendente a rapidez com que essa
idéia ganhou força e se consolidou, apesar de haver, ainda em fins do século XIX, muita
discussão acerca de sua definição.

Fundou-se no século XIX, as bases de um Estado unitário, monista, que supõe,


entre outras coisas, o reconhecimento inicial de que todos os habitantes da nação são
cidadãos, formalmente iguais e com uma única nacionalidade. Os estados latino-

46 Mesmo conhecendo os riscos que uma periodização histórica oferece, principalmente porque se
baseia em uma história do ocidente, desconsiderando outros povos, nos recorremos a esta periodização
para uma melhor compreensão metodológica.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 111
americanos seguirão este modelo de organização política como resultado da urgente
necessidade para centralizar a autoridade e, por fim, aos poderes locais, ou seja, acabar
com a dispersão feudal-colonial. Percebe-se que há nisso uma racionalidade ocidental
que correspondeu, séculos atrás, à criação dos grandes Estados nacionais europeus.

Quanto ao termo Nação, este surge no século XVIII, com o advento dos direitos
de cidadania, que, por sua vez, alterou as relações entre os governantes e governados
por meio da ―democratização‖ do poder, transformando os súditos em cidadãos.

Esse termo passou a ser empregado como sinônimo de povo. Foi um poderoso
apelo ideológico que serviu para incutir na população, em geral, a ideia e o senso de
pertencimento a uma comunidade mais ampla moldada por uma origem histórica e
cultural comuns.

Assim, em um estudo prévio desses termos, leva-se em consideração a


orientação de Hobsbawm que leciona: ―Os últimos dois séculos da história humana são
incompreensíveis sem o entendimento do termo ‗nação‘ e do vocabulário que ele
deriva‖. (HOBSBAWM, 1998, p. 11)

Segundo expõe (GEARY, 2005) ―[...] os Estados-Nações de base étnica dos dias
de hoje foram descritos como ‗comunidades imaginadas‘, geradas pelos esforços
criativos dos intelectuais e políticos do século XIX, que transformaram antigas tradições
românticas e nacionalistas em programas políticos‖. A nacionalidade e o nacionalismo,
portanto, não são dados naturais. São fenômenos culturais e, como tal, construídos com
um determinado propósito e sempre em benefício de alguém.

A idéia de pertencer a um povo ou nação foi obtida a partir de uma profunda


mudança mental por parte das populações que habitavam o território de um Estado
soberano. Portanto, a construção de uma consciência nacional foi um processo gradual.
Anderson (1991) aduz que o nacionalismo resulta de um processo de autoconsciência de
uma coletividade; ele enfatiza a necessidade de se reconhecer a dimensão imaginada do
sentimento de pertencer a uma nação.

A imaginação de se fazer parte de uma mesma comunidade nacional é


alimentada pelo que o autor chama de print capitalism, a disseminação vasta e acessível
de informações que são reconhecidas por todos os leitores como um denominador
comum, mesmo que esses leitores não se conheçam uns aos outros.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 112
[...] uma comunidade política imaginada - e imaginada como sendo inerentemente limitada
e soberana. É imaginada porque os membros até das menores nações nunca chegam a se
conhecer mutuamente (...), mas em suas mentes está a imagem de sua comunhão. (...) [É]
limitada porque até a maior delas (...) tem limites bem definidos, ainda que elásticos, para
além dos quais estão outras nações. (...) É imaginada como soberana porque o conceito
nasceu numa era em que o Iluminismo e a Revolução destruíam a legitimidade do reino
dinástico hierárquico, ordenado pelo poder divino. (...) [É] imaginada como comunidade
porque (...) a nação é sempre concebida como um profundo companheirismo horizontal.
(ANDERSON, 1991, p. 6-7)

O projeto de nação é idealizado, como parte de uma comunidade imaginada


(Anderson, 1991), uma construção social, em que a língua nacional, a história nacional
e o projeto nacional somente podem ser a língua, a história e o projeto dos grupos
socialmente dominantes. Esses indicadores não lograram êxito, pois as sociedades
continuam reivindicando a diferença.

Levando-se em consideração os pressupostos elencados acima é de se perceber a


grande dificuldade que o Estado-nação brasileiro tem em aceitar que os povos indígenas
não pactuam dos mesmos ideais dessa nação imaginada, e que eles possuem cultura,
direitos e temporalidades diversas.

Importante destacar que os estados nacionais modernos não se organizaram a


partir de uma cultura nacional já existente. Ocorreu o processo inverso. Os estados
criaram uma cultura comum nacional entre as diversas nacionalidades já existentes, para
abranger os diferentes com base em um imaginário passado e futuro comum. E o Brasil
não fugiu a esta regra.

O Estado brasileiro, no final do século XIX, tinha como proposta política


construir uma nação soberana e civilizada. A busca da cidadania não se concretizara,
dificultando a formação de uma nação no sentido republicano, ou seja, uma nação em
que seus cidadãos fossem livres e iguais, que tivessem um sentimento coletivo de
identidade e com certo nível de participação. Logo, entende-se que uma das fases da
construção da nacionalidade passou pela intervenção do Estado no processo civilizador,
de forma a garantir a soberania sobre o território

Desse modo, o processo de construção da nacionalidade passou necessariamente


pela destruição das culturas, memórias e línguas de centenas de povos que habitavam
essa terra antes dos portugueses iniciarem o processo colonizador. E, é sob esses
fragmentos, que hoje grande parte dos que se sentiram excluídos do projeto político da
nação, estão reivindicando espaço e direitos.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 113
Nesse processo político e jurídico em construção do Estado nação e dos sujeitos,
o conhecimento e o reconhecimento do outro não requisitava senão considerações
intelectuais, a experiência da diferença, da alteridade não era elemento da construção
das ciências do homem empreendido no Brasil até meados do século XX.

Sob a égide de um Estado-Nação unificado, foi estimulado o processo de


integração dos múltiplos sistemas legais sob o fundamento da igualdade de todos os
indivíduos perante uma legislação comum, não se admitindo a existência de grupos
sociais com identidades e culturas próprias. Nada de específico poderia haver. Todos
deveriam, mesmo que forçosamente assimilar e viver segundo uma só identidade
genérica, integrados à comunhão nacional, como se toda a diferença étnica e cultural
deixasse de existir e se transformasse numa única cultura homogeneizada. (SOUZA
FILHO, 1999)

Dessa forma, pouco a pouco, foram construindo institutos jurídicos que


pudessem enquadrar as populações concebidas como indígenas distribuídas pelo
território historicamente denominado e imaginado como brasileiro. Certo é que, em toda
a América Latina, os direitos dos diversos povos indígenas foram negados e
desconsiderados em virtude da aplicação dos princípios jurídicos do Estado-Nação, que
lhes negou a condição de cidadãos.

Ensaiava-se um discurso de proteção aos direitos indígenas que se repetiria em


inúmeras leis, cartas, decretos e alvarás, durante todo o período colonial, monárquico e
republicano, situação que somente começaria a mudar com a Constituição de 1988,
passando-se do plano teórico para a tentativa de efetivação dos direitos indígenas.
Entretanto, essa proteção era retórica porque mesmo com legislações que conferiam
direitos territoriais aos indígenas, estas não tiveram efetiva aplicação.

Com a proclamação da República, no final do século XIX, passou-se a fazer


parte de um federalismo que desde o princípio foi excludente para com os povos
indígenas. Configurou-se em estados livres e soberanos, porém não reconheceu a
liberdade e a soberania desses povos, ao contrário, dividiu-os, colocando-os em uma
geografia nacional que visava atender às demandas tanto externas quanto internas das
classes mais privilegiadas. Assim, o federalismo brasileiro está construído sob os pilares
da desigualdade.

Também, desde o início do período republicano, deparou-se com uma ação

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 114
governamental protecionista, embasada em um pretexto assistencialista, que passa a
apresentar restrições aos direitos civis dos indígenas. É o que se observa do Código
Civil Brasileiro de 1916, que equiparava os indígenas aos menores de idade (entre 16 a
21 anos), ao determinar que estes, denominados de silvícolas, eram relativamente
incapazes para realizarem certos atos (Código Civil de 1916, artigo 6º) e que estavam,
portanto, sujeitos a um regime tutelar.

Desde suas origens, o sistema jurídico republicano se sustentou debaixo de uma


mesma matriz. Assumindo-se como o único referencial de normatividade válida e
superior. As repúblicas latino-americanas, particularmente a brasileira, erigiram-se
assentadas sobre o mesmo substrato, reeditando a diferença racial que recebeu o nome
de ―colonialismo interno‖ (Osco, 2004, p. 33). Todavia, a ficção de um estado
homogêneo se faz cada vez mais insustentável, e, o que nos últimos anos se intenta
cobrir com expressões de liberalismo jurídico, na realidade, não é senão outra forma de
seguir tentando anular o indígena por meio da colonização jurídica.

No entanto, na America Latina surge uma opção para superar esse quadro. Trata-
se da opção intercultural, que aparece como uma alternativa ético-política frente ao
fracasso do assimilacionismo homogeneizante dos estados nacionais.

Nesse sentido, a pluralidade cultural existente em todo o mundo e as


reivindicações provenientes dessa realidade questionam princípios e valores diversos
daqueles que construíram as comunidades imaginadas (Anderson, 1991) monoculturais
que fundamentam nossos Estados Nações atuais.

A interculturalidade que vai além da multiculturalidade47 traz a reflexão o


papel do Estado frente à diversidade cultural, o estabelecimento de uma cidadania
diferenciada ou o conflito entre direitos individuais e direitos coletivos-culturais. Ao
mesmo tempo em que obriga a repensar o significado da igualdade, da liberdade, da
justiça, da democracia ou da soberania, com o fim de garantir uma associação política
em que se garanta a realização efetiva desses valores sem negar a diversidade cultural
existente em nossa sociedade.

Questão importante é que os conflitos atuais não derivam por conta da realidade
pluricultural, mas sim, pela existência de uma estrutura estatal e uma filosofia liberal

47 A multiculturalidade deve ser entendida além do simples elogio puramente estético da


―diversidade‖ cultural e da uma folclorização das singularidades caricaturizadas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 115
construída sob o ―espelho‖ da homogeneidade social, econômica, político-jurídica e
cultural, que jamais existiu de forma natural.

O Brasil, como outros países da América Latina, encontra-se diante uma


sociedade pluricultural, na qual existe uma verdadeira pluralidade jurídica, uma
diversidade de sistemas normativos, contudo, na configuração do Estado nação,
esqueceu-se dessa pluridiversidade.

Assim, diante de uma ordem jurídica pluricultural, esta coloca todos frente a um
processo político que expressa a mobilização dos povos indígenas e suas reivindicações
em matéria de reconhecimento de direitos constituídos anteriormente à criação do
Estado. Encontramo-nos diante do desafio de questionar princípios de uma ordem
jurídica excludente que em face da diversidade que cada vez mais demanda por novas
categorias e conceitos. Essas novas categorias e conceitos são importantes ao se levar
em consideração o processo de gestão territorial.

2.3.5.5 As demandas indígenas

A partir das últimas décadas, pode-se perceber uma diferença notável nas
reformas constitucionais em diversos países latino-americanos. A Constituição Federal
brasileira de 1988 reconhece o caráter pluricultural ou multiétnico da população. Sem
dúvida, este feito reflete o novo processo dos fenômenos étnicos, que expressam o
surgimento de novos movimentos e novas formas de organização dos povos indígenas.
Portanto, deve-se considerar que há um reconhecimento constitucional da
plurietnicidade, o que significa uma ruptura com as políticas homogeneizadoras e
assimilacionistas inspiradas no liberalismo republicano e no populismo
―desenvolvimentista‖.

Importante considerar que a vida brasileira dos anos 80 foi marcada por
inúmeras mobilizações reivindicando o fim do período autoritário e a volta ao ―estado
de direito‖. As manifestações e lutas políticas desencadearam profundas mudanças que
se estenderam ao indigenismo, resultando em alterações na correlação de forças entre os
atores sociais envolvidos no trato da questão indígena. Havia, nesse momento, uma
conjuntura particular, pois desde meados de 1984, iniciara-se uma fase de transição para
o que seria chamada Nova República, ocorrendo mudanças nos quadros
governamentais, inclusive na FUNAI. Conforme dispõe. (LIMA, 2000)

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 116
Ainda no plano internacional, em 1989, a Conferência Internacional da
Organização Internacional do Trabalho (OIT) concluiu uma discussão de três anos, com
a participação de inúmeros representantes de organizações indígenas e governamentais,
aprovando a Convenção nº 169. Essa Convenção procura definir detalhadamente, além
dos direitos dos povos indígenas, os deveres e as responsabilidades dos Estados na sua
salvaguarda.

A revisão das normas internacionais sobre os povos indígenas coincidiu com o


processo de revisão da legislação constitucional brasileira, que de maneira geral
partilham dos mesmos propósitos.

Por certo, o processo histórico de expansão das fronteiras não se fez sem
conflitos. Foi necessário um longo período de lutas para que os direitos indígenas
fossem assegurados. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 foi um marco
importante, visto que na expectativa de garantir e conquistar direitos na Constituição foi
que os povos indígenas escreveram parte de sua história, alcançando direitos até então
nunca vislumbrados.

Esses direitos constitucionais estão inscritos em um capítulo próprio - Dos


Índios- e em uma dezena de dispositivos que contêm referências específicas a direitos
indígenas, constantes de outras partes da Constituição.

A Constituição de 1988 consagrou, com ênfase, os direitos dos índios e de suas


comunidades, inclusive o direito à identidade cultural e o direito de ocupação
permanente da terra e a exclusividade no uso de seus recursos e na exploração de suas
riquezas. A nova visão consiste no reconhecimento pelo Estado brasileiro do direito de
os índios continuarem a existir como diferentes. Reconhece os índios, suas comunidades
e organizações como entidades capazes de conduzir o seu próprio destino e de serem
representantes legítimos na defesa de seus próprios direitos e interesses. Essa
perspectiva aboliu o regime de tutela, exercida pelo órgão indigenista e colocou novos
parâmetros sobre os quais o Estado deve se relacionar com os povos indígenas. Assim, a
nova Constituição lançou novas bases para o estabelecimento de um projeto político
plural, fundado na diversidade étnica do País.

No entanto, transcorridos mais de 20 anos de sua promulgação, este conjunto


normativo constitucional continua incompleto. A regulamentação do Artigo 231,
Parágrafos Terceiro e Sexto, que tratam por meio de Leis Ordinárias e Complementar

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 117
respectivamente, encontram-se à espera de diligência do Congresso Nacional;
negligenciando aos indígenas uma importante ferramenta de proteção e de gestão
territorial, por meio da normatização da previsão constitucional do aproveitamento dos
recursos minerais hídricos potencial energético, incidentes em suas terras. Outro aspecto
importante é a regulamentação da hipótese do ―relevante interesse público da União‖,
que excepcionaliza a ocupação de terras indígenas ou a exploração dos recursos naturais
por terceiros, que atenderiam, em tese, aos projetos governamentais, tais como os do
setor elétrico, transporte, entre outros. A falta de regulamentação de tais dispositivos
compromete a coerência e o sentido de complementaridade entre os artigos e seus
parágrafos. (PACHECO, 2004)

No Brasil, o direito indígenista têm sido orientado basicamente pelos


dispositivos da Constituição Federal de 1988 da Lei nº 6.001, de 19/12/1973, além dos
Tratados e Convenções Internacionais, das quais o país é signatário.

2.3.5.6 Breves considerações sobre o Estatuto do Índio Lei 6.001 de 1973

O surgimento das mobilizações e manifestações indígenas no Brasil está


diretamente relacionado com os movimentos étnicos que, a partir da década de 1970,
emergem em profundo processo de articulações, fortalecimento da autoestima e
organização das lutas, conforme esboçou-se anteriormente. E, no Brasil, um dos
principais motivos dessas mobilizações inicialmente foi sem dúvida a luta pela terra,
passando depois para outros setores, tais como educação, saúde, dentre outros.

Merece destaque que, no Brasil, a partir da década de 1970, os massacres e


graves conflitos pela posse da terra tornaram-se cada vez mais emergentes; em
decorrência dessa política, os índios foram os que mais sentiram.

Assim, em decorrência de denúncias sobre a trágica situação vivida pelos povos


indígenas mais uma vez o governo foi obrigado a ceder a pressões em favor dos direitos
dos povos indígenas, sancionando em dezembro de 1973, a Lei nº 6.001, o Estatuto do
Índio. A promulgação do Estatuto, em pleno regime ditatorial militar, deveu-se em
grande parte a cobranças de organizações internacionais por medidas efetivas de
proteção às populações indígenas, ameaçadas tanto por ações do Estado quanto por
particulares, diante do processo de expansão das fronteiras empreendido no país.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 118
O Estatuto chegou a fixar prazo para que todas as terras indígenas estivessem
demarcadas, que seria de cinco anos. Na realidade esse prazo não foi observado, pois
em vez de seu cumprimento, o que se teve foi o anúncio pelo governo de ―solução‖ para
o problema que seria por meio da ―emancipação‖ por decreto das comunidades
indígenas, que assim ficariam desprovidas de seus direitos territoriais. Um caso
ilustrativo de uma dessas tentativas é o decreto de emancipação proposto pelo ministro
do Interior Rangel Reis, em 1978, que propunha pela emancipação, a absorção dos
povos indígenas na sociedade nacional

Dessa forma, pode-se compreender que se tratava de uma tentativa de dar à


FUNAI (Fundação Nacional do Índio) poder de pôr fim ao estatuto especial dos índios
e, consequentemente, desmantelar o direito assegurado às reservas indígenas.

Considerada uma lei ordinária, o Estatuto do índio, que tem por objetivo
regulamentar a situação jurídica dos povos indígenas, pode ser considerado como fruto
das inquietações do governo brasileiro com as severas críticas que vinha sofrendo por
parte da comunidade internacional desde 1967, em razão de denúncias sobre violações
de direitos humanos.

Deve ser levado em consideração, que essa lei foi elaborada num momento em
que o país estava sob o domínio de um regime autoritário extremamente centralizador e
que necessitava mostrar à opinião pública internacional a sua preocupação com os
indígenas e a existência de uma política indigenista coerente com os instrumentos
internacionais à época existentes. Nessa perspectiva, Leitão (1993) aduz que o Estatuto
do Índio fez-se divulgar em edições de luxo publicadas em inglês e francês e que
curiosamente, jamais foi traduzido em qualquer das línguas indígenas faladas no país, e
que este só começou a ser conhecido pelos indígenas no final da década de 1970,
justamente com o crescimento das mobilizações indígenas e da atuação das
organizações de apoio a estes povos.

Oliveira (1995), por sua parte, esclarece ainda que o Estatuto do Índio foi
produzido por um círculo fechado de juristas que incorporava os ideais protecionistas e
integracionistas vigente à época, garantindo aos índios proteção especial por meio da
tutela do Estado, até que assimilassem a cultura da sociedade envolvente e fossem
definitivamente absorvidos por esta sociedade.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 119
Os propósitos da integração nortearam as disposições do Estatuto. Logo no art.
1º pode-se ler: ―esta lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das
comunidades indígenas, com o propósito de preservar sua cultura e integrá-los,
progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional‖.

O art. 2º do Estatuto elenca os deveres que cabem aos entes políticos (União,
Estados e Municípios). Além do dever de assistência (inciso II), do respeito às
peculiaridades (III) e à livre escolha dos meios de vida (IV, V), de proporcionar a
colaboração dos indígenas nos programas em seu beneficio (VII, VIII) e respeitar a
plenitude de seus direitos civis e políticos (X), há também o de ―respeitar, no processo
de integração do índio à comunhão nacional, a coesão das comunidades indígenas, os
seus valores culturais, tradições usos e costumes‖ (VI).

O art. 3º estabelece definições no tocante ao termo índio ou silvícola como:


―todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é
identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o
distinguem da sociedade nacional‖, e para comunidades indígenas ou grupos tribais
como ―conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de
completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em
contatos intermitentes ou permanentes, sem, contudo estarem neles integrados‖.

Tem-se que as formulações descritas acima são passíveis de críticas, conforme já


estudado na primeira parte desse trabalho, no que se refere à etnicidade e o
reconhecimento identitário (Barth, 1969). Também o critério cultural, tal qual
apresentado no Estatuto não se firma, uma vez que a cultura é dinâmica, tal qual nos
propõe Geertz (1989).

O art. 4º encerra o Titulo I do Estatuto, classificando os indígenas em ―isolados,


em vias de integração e integrados‖. Estes seriam os níveis na evolução da condição de
indígenas até a absorção da cultura pela sociedade envolvente. Esta premissa era tida
como algo natural e inevitável.

Importante destacar que aliada ao paradigma da integração tem-se implícita a


concepção obsoleta de tutela, fundamentada na pressuposição de existência de ―um
código comum de condutas partilhado e conhecido (ainda que com graus variáveis de
conformidade) por todos os membros de um mesmo grupo social de referência‖, a partir
do qual seja possível identificar desvios de conduta decorrentes ―de uma incapacidade

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 120
física ou mental de pessoas que atingem um conhecimento apenas deficiente e parcial
dos códigos dominantes, exercendo uma participação social limitada‖ (OLIVEIRA,
1988, p. 223).

Após os princípios e definições básicas contidas no Titulo I, o Titulo II do


Estatuto do Índio é dividido em quatro capítulos, tratando sucessivamente dos
princípios, da assistência ou tutela, do registro civil e das condições de trabalho. O
Título III trata da questão das terras e da cultura, distinguindo entre ―terras ocupadas‖ e
―áreas reservadas‖, abordando de sua defesa, dos bens dos índios e respectiva renda, e
da educação, cultura e saúde. O Titulo IV, traz as normas de natureza penal.

Souza Filho (1999) aponta que a partir do art. 7º o Estatuto do Índio parece
retomar a conceitos da época do Império e da tutela orfanológica, importando em
retrocesso em relação ao Decreto 5.484 de 1928. Conforme aponta o mesmo autor, a
Constituição de 1988 recepcionou a tutela do Estatuto do Índio enquanto instituto de
direito público, ou seja: ―a Constituição exige que o Estado proteja os bens indígenas e
esta proteção pode ser efetivada pelo caminho do regime tutela exposto no Código Civil
e regulamentado pelo Estatuto.‖ (SOUZA FILHO, 1999, p.107)

Importante destacar que o caput do art. 7º do Estatuto dispõe que o regime


tutelar nele disciplinado, a cargo do órgão federal de assistência aos ―silvícolas‖, aplica-
se somente aos indígenas e às comunidades indígenas ―ainda não integrados à
comunhão nacional‖.

Este aporte traz sérias conseqüências aos direitos dos povos indígenas, isso
porque poder-se-ia chegar à conclusão de que os indígenas ou povos considerados
integrados deixassem de fazer jus à proteção representada pelo regime tutelar. Não raras
vezes depara-se com discursos que tentam desqualificar a condição de indígenas no
sentido de obstruir os direitos desses povos, invocando critérios de igualdade, alegando
para tanto que todos os brasileiros são iguais e, portanto, não necessitam de direitos
específicos.

Diante do exposto, o estudo da tutela legal (ou regime tutelar) dos indígenas é a
confusão promovida pela própria legislação, entre tutela individual, de natureza
civilística, legatária da desgastada tutela orfanológica, e a tutela das coletividades
indígenas, essa com natureza de direito público.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 121
É notória a distância entre os princípios e a realidade quando observado o
Estatuto do Índio. E, nesta trajetória somente com a Constituição Federal de 1988 é que
se criariam novas bases para uma relação mais concreta entre povos indígenas, Estado e
sociedade envolvente.

Diante do exposto, enfatiza-se que os povos indígenas demandam por novos


referenciais jurídico-políticos, para que possam exercer seus processos de autonomia.
Esses referenciais já não podem mais serem pensados apenas a partir de uma minoria
não-indígena. Nesse novo processo legislativo, os indígenas querem ser ouvidos
enquanto indígenas, e, exigem que se leve em consideração suas histórias, suas culturas,
suas tradições.

2.3.5.7 Os povos indígenas e a questão territorial

Ao se enfatizar o tema gestão territorial, deve-se considerar que este está


atrelado à temática do território, enquanto espaço material e imaterial. Isso porque não
pode haver livre determinação ou autonomia dos povos indígenas sem uma ocupação
territorial.

Conceitualmente, não se dissocia território de territorialidade, uma vez que


segundo Robert David Sack (1986, p.19), ―a territorialidade pode ser definida como as
formas de controle exercidas por um grupo sobre uma determinada área, ou território.
No seu limite, a territorialidade é a inter-relação entre espaço e sociedade".

A noção de território é uma representação coletiva, uma ordenação ―primeva‖ do


espaço. A transformação do espaço (categoria) em território é um fenômeno de
representação por meio do qual os grupos humanos constroem sua relação com a
materialidade, num ponto em que a natureza e a cultura se fundem. A noção de território
sem dúvida é formada através do dado imediato da materialidade, mas esse é apenas um
componente, já que todas as demais representações sobre o território são abstratas.

Pode-se dizer que o território é espaço apropriado mítico, social, político ou


materialmente por um grupo que se ―distingue‖ de seus vizinhos por práticas espaciais
próprias (Salmerón, 1997). ―El territorio representa para las comunidades indígenas el
espacio geográfico de inscripción de la memoria colectiva, soporte material de su vida
comunitaria y referente simbólico de su identidad colectiva‖. (GIMÉNEZ, 2000, p. 61)

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 122
No contexto do multiculturalismo48 ou interculturalidade, a dimensão cultural
do território adquire sentido político na medida em que pretende legitimar sua
apropriação por um grupo. Portanto, ―la reducción de lo territorial a su dimensión
estrictamente cultural ocultaría el papel preponderante del territorio en la construcción
de las jerarquías políticas, sea a nivel micro de las sociedades locales o en la relación
con la sociedad global‖. (HOFFMANN, 2001, p. 16)

De acordo com os conceitos acima apresentados, a demanda territorial dos povos


indígenas, conforme esclarece Zuñiga, contém duas dimensões:

La primera dimensión - el espacio - se expresa en la demanda por el uso, goce y manejo de


los recursos naturales. La segunda dimensión se expresa, por una parte, en el reclamo por el
control sobre los procesos de orden político, económico, social y cultural gracias a los
cuales se asegura la reproducción y continuidad material y cultural del grupo en cuestión, y
de otra parte, en el reclamo de que tales procesos estén regidos y se lleven a cabo según la
normatividad propia de los pueblos indígenas. (ZÚÑIGA, 1998, p. 143)

Diante do exposto, a demanda indígena por território e recursos naturais vincula-


se estreitamente a outra reivindicação emergente dos povos indígenas: a relacionada ao
seu direito à livre determinação e autonomia, esta última, como expressão ou
manifestação concreta do primeiro direito.

Sob o rótulo de direitos territoriais pode-se encontrar a tematização de diversos


assuntos: identidade cultural, terras, recursos naturais, biodiversidade, meio ambiente,
organização social do espaço, jurisdição e controle político, soberania, dentre outros.

Por certo, as definições sobre territórios e territorialidade indígenas podem-se


multiplicar infinitamente. Assim, remete-se à ampla bibliografia disponível, conforme
consta no final do trabalho.

2.3.5.8 Autonomia e território

As reivindicações territoriais ocorridas nas últimas décadas nos países latino-


americanos têm uma estreita relação com os direitos políticos, não só com a
representação e redistribuição do poder, mas também com os espaços de jurisdição, o
que implica o exercício de um sistema administrativo e jurídico. Em grande medida, o

48 Hector Diaz Polanco tece uma crítica ao multiculturalismo. Diaz Polanco, Hector. Elogio de La
diversidad: globalización, multiculturalismo y etnofagia. México, Siglo XXI, 2006.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 123
que está em jogo nessa disputa é precisamente o controle do território, do qual depende
a sobrevivência econômica e a reprodução cultural dos povos indígenas.

Assim, a luta atual dos povos indígenas pela autonomia não se refere unicamente
à participação e representação política, mas também às faculdades sobre seus territórios.
E, esta somente adquire sentido sobre uma jurisdição na qual se pode decidir de acordo
com as demandas das comunidades. O exercício de governo se cristaliza ou se torna
efetivo quando se pode decidir.

Diante do exposto, sustenta-se que o território também representa politicamente


um espaço, uma vez que,

El territorio es más que un espacio geográfico, es un área delimitada por un conjunto de


relaciones sociales localizadas y de poder implícito en esas relaciones. En otras palabras,
corresponde a arenas políticas en que sectores del aparato estatal pueden o no tener un
papel. (BECKER, 1991, p.179 apud CARDOSO, 1999, p. 131)

Do exercício de seu direito à territorialidade, ou seja, da apropriação simbólica,


material e, sobretudo, política do território, por parte dos povos indígenas depende sua
reprodução social, cultural e econômica. Sem território, não pode haver autonomia; de
nada serviria que na legislação se estabelecesse uma série de direitos indígenas se estes
não puderem ser exercidos em um espaço geográfico determinado. Por isso, a demanda
territorial é central na reivindicação por autonomia dos povos indígenas, não só pelo
controle dos recursos, mas também pela sua dimensão política, a qual conforme
assinala-se é a luta indígena pela autonomia político-territorial.

Em outras palavras, se ao final dos anos oitenta, e início dos anos noventas os
indígenas exigiam que fosse revista a questão territorial seja de reocupação de
territórios, seja pela ampliação destes, onde demandavam terras e habitat em nome de
seus direitos de propriedade e posses tradicionais; desde meados dos anos noventa
emergem outras demandas por autonomias e formas de autogoverno em nome de seu
direito a autodeterminar-se livremente enquanto povos, não deixando de existir
conjuntamente as demandas territoriais, por povos que ainda não tiveram suas terras
reconhecidas como terras indígenas.

Em síntese, as demandas indígenas do final do século XX, que trazem os direitos


territoriais, foram diversificadas, multidimensionais, tanto no que diz respeito à busca

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 124
por autonomias, habitat, terras ancestrais, quanto pelos recursos e biodiversidade, mas
que em definitivo buscavam reconstruir e defender suas territorialidades.

Uma revisão conceitual e dos movimentos, revela que é necessário integrar as


distintas acepções em uso da noção de ―direitos territoriais‖, para que esta não seja uma
mera retórica, mas sim, um conceito operacional. É necessário identificar os direitos
específicos e cruciais, que integrados sistematicamente formam um estatuto, nos quais
aqueles se realizam, e cujo conjunto garantam a territorialidade indígena em tempos de
globalização. Do mesmo modo, é necessário, identificar os distintos cenários e
obstáculos específicos para o reconhecimento daqueles direitos, bem como a
proporcionar a proteção e cumprimento desse estatuto.

Salienta-se que conceber uma política indigenista a respeito de gestão territorial,


deve, em primeiro lugar, levar em consideração os povos indígenas como interlocutores
principais - resguardada a sua sociodiversidade, a especificidade de suas formas
próprias de representação política e a singularidade de seus movimentos políticos e
organizações.

Em segundo lugar, significa reconhecer que existe outros saberes, que não se
limitam estritamente aos saberes ―ocidentais‖, ou seja, reconhecer o grande acúmulo de
experiências inovadoras desenvolvidas fora das fronteiras da administração do Estado,
bem como o fato de que a execução da política indigenista não se esgota num único
órgão.

2.3.5.9 O reconhecimento do direito a livre determinação

O conceito ou princípio da livre determinação ou autodeterminação dos povos,


conforme apontam alguns estudiosos, é tão antigo quanto o conceito de governo. No
entanto, com a Revolução Americana e a Francesa a palavra autodeterminação foi
associada a teorias relativas à soberania popular e nacional. Mais tarde, com o
revigoramento dos nacionalismos, no século XIX, na Europa, o princípio se vinculou
definitivamente ao Estado, ou seja, cada nação deveria ter o direito a seu próprio Estado
e cada Estado deveria ser composto por uma única nação.

Na França revolucionária a busca da unidade da nação se deu pela eliminação de


todas as outras línguas e outras manifestações culturais. Não apenas houve a
implantação do francês como língua oficial usada nas escolas e na administração

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 125
pública como também o uso privado de outras línguas foi tachado como retrógrado e
ridículo. Esta política de eliminação das diferenças culturais pode ser medida por meio
da declaração do então ministro de Instrução Pública em 1925, Monzie, ao inaugurar a
Casa de Bretanha na Exposição de Artes Decorativas: ―Para a unidade lingüística da
França é necessário que a língua Bretanha desapareça‖. (CHAUBAUD, 1985, p.57)

Grande parte da doutrina latino-americana sobre os direitos dos povos indígenas


enfatiza que o direito à livre determinação assume diversas formas, que podem ser
classificadas em formas externas e internas aos Estados Nacionais onde habitam os
povos e que fazem uso dela.

De acordo com Javier Ruipérez (1995), em seu modo externo, a livre


determinação se expressa quando um povo se separa do Estado ao qual pertence para
converter-se em Estado, unir-se a outro já existente, ou então que vários povos se unam
para formar um novo povo. Na versão interna significa que o povo decide livremente
seguir pertencendo a um Estado, sempre que este aceite reconhecê-lo como povo e
reconhecer seus direitos, bem como pactue com ele formas de exercê-los.

Segundo Ruipérez, a primeira versão de livre determinação dá lugar à soberania,


a segunda à autonomia. A autonomia é a forma que os movimentos indígenas têm
elegido para exercer seu direito à livre determinação, por isso se diz que a autonomia é
uma forma específica de exercício da livre determinação.

Consoante Díaz Polanco, ela constitui,

[...] un regime especial que configura un gobierno próprio [autogobierno] para ciertas
comunidades integrantes, las cuales escogen así autoridades que son parte de la
colectividad, ejercen competências legalmente atribuídas y tienen facultades mínimas para
legislar acerca de su vida interna y para la administración de sus asuntos (DÍAZ
POLANCO, 1991, p. 151).

Enfatiza-se que o direito à livre determinação/autonomia tem seus aportes tanto


na legislação nacional quanto na internacional e se entende como base a uma série de
direitos específicos relacionados com os âmbitos de decisões políticas, econômicas,
sociais e jurídicas no interior das comunidades das quais fazem parte os povos
indígenas, e que, portanto, devem ser respeitados pelo Estado brasileiro para garantir as
expressões de identidades dos povos indígenas brasileiros e de pessoas indígenas que se
auto-identificarem como tais.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 126
Segundo Lopez y Rivas (2000, p. XX) ―El término de libre determinación
implica que determinado sujeto socioétnico, considerado como pueblo, puede, en todo
momento, decidir su proprio destino en el marco de un Estado-nación‖.

O mesmo autor acentua que a autonomia deve vir acompanhada de uma vontade
política disposta a promover o desenvolvimento eqüitativo de componentes essenciais
do povo-nação.

[...] la autonomia debe ser apoyada activamente por el Estado: no se trata solamente de
reconocer derechos sobre tierras o gobiernos locales, sino que se trata también de establecer
Fondos nacionales para desarrollar las etnoregiones con servicios públicos, programas
económicos, salud, educación, vivienda, etcétera. No tiene ningún interés el considerar a la
autonomia como una espécie de ―museo vivo‖ o folklorismo indígena (LOPEZ Y RIVAS,
2000, p. XXI).

Lopez y Rivas vai além, e diz que o estabelecimento das autonomias não pode
ser entendido como uma questão meramente administrativa ou de uma mera declaração
de princípios políticos a respeito das diferenças, especialmente quando se trata de
aspectos culturais49. Essa supõe uma posição de poder político dos sujeitos envolvidos,
sem o que os processos autonômicos derivariam em novas formas de dependências e
paternalismos, uma política já bem conhecida pelos indígenas da América Latina.

Assim, para que a autonomia indígena possa lograr êxito, diversos autores,
dentre eles, Díaz Polanco, Lopes y Rivas acreditam que se faz necessário o
desaparecimento de toda forma de indigenismo, que é por sua definição antagônica ao
surgimento e ―desenvolvimento‖ do sujeito autonômico, uma vez que um dos
postulados da autonomia é reconhecer a capacidade dos povos indígenas para
autogovernar-se e decidir seus projetos e suas demandas.

Entende-se que o direito à livre determinação dos povos, tanto indígenas como
não indígenas, origina-se do feito de que alguns grupos étnicos assumem parte das
funções que correspondem ao Estado para o adequado desenvolvimento da vida pública,
dentro da estrutura do próprio Estado, sem que se interprete como um direito a
independência ou secessão.

Diante dos processos de livre determinação que incluem processos de autonomia


econômica, políticas sociais e jurídicas surge a perspectiva de se pensar em ―novas‖
propostas de sistemas jurídicos que possam mesmo que em parte responder às novas

49 Nesse sentido ver art. 231 da Constituição Federal de 1988.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 127
demandas que surgem a partir de processos locais. Dentre elas destaca-se o pluralismo
jurídico como forma de explicitar as demandas pelos direitos indígenas.

O termo livre determinação é tomado de empréstimo do direito internacional. Na


realidade este termo tem suas origens ainda no século XIX e tem vindo ao encontro das
lutas de muitos povos indígenas pelo reconhecimento a seus direitos enquanto povos
etnicamente diferenciados.

Esse direito, pode-se entender como o direito à liberdade no exercício coletivo.


Significa dizer que a livre determinação significa para os povos indígenas o que a
liberdade significa para o indivíduo.

Lopez y Rivas (2000) destaca que é importante considerar que os movimentos


étnicos nacionais enfrentam um caminho que visam superar as tendências etnicistas que
surgem em seu interior, já que estas poderiam provocar um isolamento e uma
atomização do movimento indígena. Baseando-se a autonomia regional para garantir
uma representação plural, o etnicismo pode retardar o surgimento de um sujeito
autonômico.

2.3.5.10 O reconhecimento da autonomia/gestão em terras indígenas

Conforme aponta Chaubaud (1985), diversos estudiosos do direito internacional


têm enumerado vários elementos que constituiriam e definiriam o direito à
autodeterminação, que dentre outras considerações, segundo ele, deve ser visto como
"livre determinação", uma vez que a "autodeterminação" não é mais que uma tradução
literal da palavra inglesa self-determination. Estas características seriam basicamente:

12.A autoafirmação, que implica o direito que tem um povo a proclamar sua
existência e a ser reconhecido como tal.

13.A autodefinição, que consiste na faculdade de determinar quem são os membros


que integram esse povo.

14.A autodelimitação, que insere o direito a definir os próprios limites territoriais.

15.A autoorganização, que é o poder reconhecido a um povo de procurar se a si


mesmo seu próprio estatuto, dentro de um marco estatal.

16.A autogestão, que expressa a faculdade de um povo para gerir seus próprios

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 128
assuntos, significa dizer , para governar e administrar livremente de acordo com
suas normas, seu estatuto.

A livre determinação/autonomia, se esta é a modalidade que livremente se


escolhe, pode ser caracterizada como um direito indígena fundamental, pois para que os
indígenas possam desfrutar plenamente de seus direitos individuais é necessário que
previamente se reconheça o direito que têm coletivamente de ser diferentes de outros
povos.

De acordo com o que foi exposto, não é possível falar de um modelo autonômico
e de um nível de descentralização jurídico-política que seja aplicável a todos os casos e
a todos os Estados. Sendo a autonomia uma concretização do direito à livre
determinação, essa liberdade deve manifestar-se como a faculdade para escolher qual
deve ser o alcance da autonomia e quais são as competências concretas que assumirá
este ente autônomo.

Isso deve acontecer em consenso com o Estado, pois o regime de autonomia


implica uma negociação entre as duas partes. Tudo isso sem perder de vista que, as
condições sociopolíticas e a relação de forças entre o Estado e as entidades autônomas
são cambiantes; não se pode pensar na existência de um acordo ou modelo autonômico
definitivo.

2.3.5.11 Gestão Territorial e Educação Escolar Indígena

Nos últimos anos, a educação intercultural vem se convertendo em um dos


principais eixos de debate no âmbito da educação. Tanto em diferentes países europeus
quanto no continente latino-americano, no caso específico, - Brasil- já possuímos um
rico acervo de experiências programáticas e práticas com relação à educação inter ou
multicultural. Este contexto contemporâneo tem apresentado a urgência da discussão
que diz respeito à ―educação indígena‖, como sendo um resultado de uma proposta
emancipatória de educação que traz à tona novas formas, tanto políticas quanto
pedagógicas.

Ao se refletir sobre a necessidade de novas propostas educacionais torna-se


necessário investigar a condição do sujeito indígena, ou seja, quem é este sujeito
indígena e como ele é pensado por uma parcela da sociedade envolvente. Estas são
considerações necessárias para que se possa traçar o perfil que a escola quer do

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 129
indígena, uma vez que este pode ser tanto aquele que passa a reproduzir o discurso
dominante do poder quanto àquele que se apropria de outros ―códigos‖ e passa a
interagir a partir de seus próprios conhecimentos.

Também, torna-se necessário identificar e compreender vários pontos que se


encontram no cenário do debate nacional, dentre eles destaca-se a questão do território,
e como este é reconhecido e pensado pelos povos indígenas.

Sabe-se que a divisão geopolítica do Estado brasileiro, em municípios e estados,


não condiz com a localização geográfica dos territórios indígenas, porquanto o mesmo
povo indígena pode estar localizado em diferentes limites territoriais. Somando-se a
isto, a noção que os povos têm de territórios se diferencia do que pensa a sociedade
envolvente.

Certo é que o território apropriado mesmo que simbolicamente pelos indígenas


transcende o limite territorial da divisão geopolítica, por ser um espaço de
aprendizagens, de vivências, de trocas e de elaborações culturais. Portanto, um sistema
de ensino destinado aos povos indígenas deverá seguir essa lógica territorial para
respeitar a diversidade cultural dos povos, pois a adoção de políticas homogeneizadoras,
universalistas para todos os povos indígenas desrespeita e desconsidera a pluralidade
étnica dos povos e já se mostrou ineficaz.

A escola não pode estar alheia às questões que permeiam o cotidiano indígena:
ao contrário, ela é vista como intrinsecamente ligada à luta e à garantia de um território.
Assim, a questão do ensino é pensada junto com a questão de território, que é condição
imprescindível para que o processo de socialização dos conhecimentos continue
existindo.

Dentro dos questionamentos, ainda surgem indagações que vão no sentido de


identificar como se transita da educação bilíngüe indigenista e assistencialista para uma
educação intercultural, sem deixar à margem as culturas indígenas? Como se estruturam
as reivindicações de autodeterminação e de discriminação positiva dos povos indígenas
com a necessidade de transversalizar e interculturalizar o conjunto dos sistemas
educativos? Que espaços se concedem à educação autônoma, que como o caso dos
indígenas brasileiros reivindicam um novo modelo educativo, autogestionado, frente a
uma tradição ―estatista‖ da educação pública? Como produzir análises, pesquisas
voltadas para os povos indígenas, uma vez que estes até bem pouco tempo não estavam

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 130
presentes nas Universidades, e que na maioria das vezes foram considerados apenas
enquanto ―objetos‖ de pesquisas acadêmicas?

Para uma reflexão acerca da temática da educação escolar indígena este trabalho
tem como orientação leituras de Aracy Lopes da Silva, antropóloga da Universidade de
São Paulo e Universidade Estadual de Campinas, de Luis Donisete Benzi Grupioni,
antropólogo do grupo Mari de educação indígena, pertencente à Universidade de São
Paulo, Antonio Carlos de Souza Lima, e Maria Barroso Hoffmann, ambos
pesquisadores do Museu Nacional/UFRJ, na temática da educação indígena, têm
contribuído para um novo olhar. Bartomeu Meliá, pesquisador paraguaio, que há
décadas tem dedicado estudos principalmente aos povos Guarani, também traz uma
importante contribuição nessa temática.

Enfatiza-se os trabalhos de João Feres Júnior, pesquisador do IUPERJ (Instituto


Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro), que trabalha com notável dedicação na
área da Ciência Política, mais especificamente no que se refere às Políticas Públicas e às
Ações Afirmativas50. Trabalhos nessa área são imprescindíveis, porque o
desenvolvimento das ciências sociais e o acúmulo de dados estatísticos produzindo, tais
como as informações sobre desigualdades e indicadores sobre a mobilidade social
contribuíram para revelar em particular que as políticas públicas fundamentadas no
tratamento uniforme e homogêneo de todos os cidadãos, nem sempre puderam oferecer
condições para instaurar por si só a igualdade de oportunidades.

Para este trabalho salienta-se a apropriação que foi feita das diversas ―falas‖ dos
indígenas participantes das diversas Oficinas desenvolvidas por meio da ação do CNPI
e do Ministério da Justiça51, ocorridas em diversas cidades do Brasil no ano de 2008.

Estes referenciais são importantes ao refletirmos sobre os direitos dos povos


indígenas, para que se possa tentar compreender as mudanças que ocorrem no meio
dessas sociedades, procurando não partir de conceitos pré-concebidos de qual seja o
―ideal‖ índio; pois é necessário deixar falar a voz do outro. É importante não perder de

50 Nesse sentido trabalhos de José Jorge Carvalho e Rita Segato. Uma proposta para estudantes
negros na Universidade de Brasília. Brasília. Depto. de Antropologia, UNB, Série Antropologia, 2002.

51 Foram realizadas cerca de dez Oficinas, acompanhadas por representantes do Ministério da


Justiça, FUNAI, Universidades e lideranças indígenas (indicadas pelo CNPI), dentre outros envolvidos
com esse tema, em várias cidades do Brasil, relativas ao estudo de um novo Estatuto para os povos
indígenas, no segundo semestre de 2008.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 131
vista que os povos indígenas partem hoje de novos pressupostos, que, não são os
mesmos de ontem, pois participam da história e experimentam mudanças.

Breves considerações sobre a história e a Educação Escolar Indígena

Historicamente, a escola foi utilizada como instrumento de poder do Estado para


que em um sentimento de ―integração‖ pudesse alcançar os povos indígenas, à medida
que a ―alma do índio‖ era considerada um terreno fértil para a cristianização
compulsória. É certo que os direitos indígenas mais elementares foram espoliados e sob
tal conjuntura pugnava-se que os diferentes povos indígenas acabariam por abandonar
seu modus vivendi e aceitariam como legítimas e verdadeiras as ideias e práticas da
sociedade não-indígena. Nessa perspectiva, entendia-se que as ações dos não-índios
seriam as únicas capazes de solucionar os problemas, desconsiderando todo um saber
específico de outros povos.

No processo da educação escolar indígena, levando-se em consideração a


primeira fase de contato entre indígenas e não indígenas e a educação efetuada por meio
da ―cristianização‖, Leitão (1999) divide a educação escolar indígena no Brasil em três
fases históricas direcionadas pela política oficial. Sendo estas fases regidas segundo os
princípios assimilacionistas, integracionistas e pluralistas. A fase assimilacionista
compreende meados do século XVIII, a partir da implantação da política pombalina
(1750-77), com a proibição do uso das línguas indígenas ao instituir o português como
única língua oficial, sendo função da educação ―civilizar‖ os índios, uma vez que a
língua materna e as culturas dos povos ―conquistados‖ representavam obstáculos a
serem superados pela nação européia. No Império, com o decreto nº 426 de 1845,
objetiva-se minimizar os conflitos na área de colonização, propondo para tal fim, a
sedentarização e conversão ao cristianismo que ocorreria por meio das ações
missionárias.

Com o advento da República e sob a inspiração dos ideais positivistas, inicia-se


a fase integracionista. Essa fase tinha entre seu intento eliminar tudo o que representasse
um obstáculo ao ―progresso‖. Nesse período, é criado em 1910 o SPI (Serviço de
Proteção ao Índio), que será o responsável por definir os rumos da educação indígena.
Com a criação da FUNAI, em 1967, a linha de orientação da política indigenista
continuou a mesma.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 132
Pode-se considerar que a fase pluralista é de fato iniciada com as conquistas
advindas com a Constituição Federal de 1988, e especificamente na educação, a Lei de
Diretrizes e Bases (LDB) nº 9.394/96 (além do Decreto nº 26 de 04/02/91, da Portaria nº
559 de 16/04/2001, Resolução do Conselho Nacional de Educação), superando assim a
premissa integracionista e abrindo espaço para uma possível autonomia dos povos
indígenas.

Assim, um passo importante foi dado pela instauração do processo democrático


no Brasil, que levou à necessidade de se rever o próprio texto da Lei Magna, a
Constituição, deixando nela o traço de todos os grupos que participaram, naquele
momento. Com a participação dos indígenas, a Assembléia Constituinte incluiu no texto
da Constituição Brasileira esse entendimento sobre o respeito às diferenças como
condição da democracia.

Referindo-se à sociodiversidade, a Constituição Federal de 1988 protege o


direito de cada etnia manter sua integridade, podendo cultivar e transmitir suas tradições
e especificidades. A valorização das mais de 180 línguas, das diversas cosmologias, das
práticas religiosas e tradicionais, das relações com a terra, tudo isso, pela Constituição,
faz parte dos direitos à integridade dos povos indígenas a que se refere o artigo 231 da
Constituição Federal de 1988. Também, torna-se dever do ensino público abranger a
diversidade etno-cultural do país.

No ritmo das conquistas, no ano de 1993, concretizando os direitos conquistados


na Constituição, o Ministério da Educação publica o documento ―Diretrizes para a
Política Nacional de Educação Escolar Indígena‖, elaborado para servir de referência
básica aos planos operacionais dos estados e municípios em relação à educação escolar
indígena. Este documento retrata a principal mudança quanto ao caráter da legislação
brasileira, que passa a reconhecer o direito à diferença e a proteger as organizações
sociais, os costumes, as línguas, as crenças e as tradições próprias das populações
indígenas.

A Lei n° 9.394/96 de Diretrizes e Bases também garante aos indígenas uma


educação escolar diferenciada com a criação de programas integrados de ensino e
pesquisa, para oferta de educação escolar bilíngue e intercultural aos povos indígenas.

A realização de políticas diferenciadas às comunidades indígenas mostra-se


ainda difícil, mesmo considerando os avanços políticos e jurídicos trazidos pela nova

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 133
Carta Magna. Há ainda muitos impedimentos estruturais que tentam dificultar a
concretização dos artigos constitucionais relativos aos povos indígenas.

Ressalte-se, ainda, que a promessa de cidadania embasada na dignidade da


pessoa humana e nos modernos Direitos Humanos da igualdade de direitos, em que o
universalmente afirmado veio a ser usufruído apenas por minorias economicamente e
politicamente privilegiadas. Entende-se que tal positivação de caráter universalista é
relativa em termos de concretização e efetivação dos direitos, pois as políticas baseadas
nessa premissa universalista continua extremamente abstrata por não estabelecer meios
capazes de colocar os direitos em prática.

Nesse sentido, torna-se claro que a noção da igualdade aceita por grande parte da
sociedade ocidental contemporânea, e que regula a sociedade democrática, tornou-se
uma exigência moral segundo a qual todas as pessoas devem ser tratadas da mesma
forma como cidadãos. Isto se reveste de uma falsa aparência, uma vez que nem todas as
pessoas têm as mesmas possibilidades de acesso aos recursos e bens.

Assim, no intuito de encontrar soluções de maior equilíbrio à realidade concreta


que muitos países dispõem atualmente, ao lado de políticas universalistas
fundamentadas no princípio de não discriminação de medidas específicas que
determinam a adoção da chamada ação afirmativa em favor de pessoas portadoras de
necessidades especiais, minorias étnicas, grupos religiosos, dentre outros.

Percebe-se que no decorrer da história do Brasil houve muitos avanços no que se


refere à definição de políticas para as Escolas Indígenas, sendo necessário destacar que
esse processo ocorreu principalmente por meio da mobilização dos próprios indígenas
que lutaram em prol de uma educação diferenciada, específica e intercultural, fazendo
com que a escola assumisse uma nova posição, que dentre outras referências, deixa de
ser um instrumento de subordinação da cultura das etnias e torna-se um meio de
reafirmar a identidade indígena diante da sociedade brasileira.

2.3.5.12 Algumas contribuições no âmbito da educação escolar indígena

Ao se analisar sob uma nova orientação teórica e prática requerida pelos povos
indígenas, tem-se que a política de educação indígena deverá ter seus princípios e
execução revistos, tendo em vista que as políticas educacionais da forma como vinham
sendo efetivadas não mais respondem às demandas indígenas. Portanto, faz-se

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 134
necessário repensar o que o sujeito indígena representa atualmente levando em
consideração a noção de identidade indígena, que não é genérica, mas sim particular.

Salienta-se que um dos pontos principais é que a política de educação escolar


indígena, sua execução pelos estados e municípios deve ser um foco privilegiado de tal
avaliação. Pela importância de que esta política vem se revestindo nas últimas décadas,
conforme apontado no decorrer do texto, pelos inúmeros problemas suscitados pela
aplicação genérica e, muitas vezes, burocratizada dos ―Parâmetros Curriculares
Nacionais de Educação Escolar Indígena‖, julga-se oportuno uma reflexão densa, como
diria Geertz (1989), desse processo, principalmente para se avaliar o que foi realizado
até o presente momento.

A partir dessa avaliação, será necessário elaborar um conjunto de medidas que


viabilizem o acesso diferenciado dos povos indígenas à educação, sem esquecer dos
níveis médio e superior de educação, tendo em vista a demanda crescente.

Nesses termos, será preciso um melhor enquadramento institucional para a


política de educação indígena, compatível com as suas dimensões e metas, bem como as
melhores maneiras de efetivar de modo eficaz a participação indígena sem que isto se
reduza a uma mera retórica.

De tudo o que se tem observado, torna-se importante enfatizar que existe uma
experiência considerável quando se trata de educação escolar indígena, mas estas
experiências carecem de apoio efetivo para que sejam transformadas em planos
nacionais. Existe uma grande dificuldade para divulgar os trabalhos realizados nas
comunidades, contando com poucos recursos, e que muitas vezes são financiados por
organizações não governamentais, por não receberem incentivos dos órgãos estatais.
Portanto, além das escolas se estruturarem de forma diferenciada, o Estado
também deverá oferecer uma atenção específica e diferenciada a elas, com grande
investimento em pesquisas linguísticas e de registro dos conhecimentos tradicionais

Certo é que, os povos indígenas necessitam de uma escola diferenciada, porém


não é a sociedade não-indígena quem deve as bases os parâmetros dessa diferença. Cabe
acima de tudo, escutá-los e buscar compreender o que ela representa e o que as
comunidades buscam na escola. Quando se propõe por meio de uma política um modelo
―pronto e acabado‖ de escola necessária aos povos indígenas, na verdade, está-se

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 135
estabelecendo uma relação de poder, desrespeitando suas características tradicionais e
desconsiderando seus princípios de pluralidade cultural.

Enfim, apesar das conquistas, ainda há muito por se fazer para que o direito a
uma educação diferenciada seja efetivamente atendido. O papel do Estado brasileiro
deve ser revisto, o caminho a ser trilhado requer maior organização das políticas e
projetos educativos, com ênfase na participação das comunidades e docentes indígenas
no sentido de gerirem seus projetos.

Dentre as propostas, deve-se levar em consideração a criação de políticas


pedagógicas que contemple a realidade indígena, considerando as especificidades de
cada povo e a cultura regional; bem como, consultar as comunidades indígenas antes de
implementar qualquer política de ensino, para saber quais são as reais necessidades,
respeitando os projetos político-pedagógicos pensados pelas próprias comunidades
indígenas.

Nesse sentido, propiciar aos indígenas meios de acesso ao conhecimento, para


que, com isso, as comunidades indígenas atinjam um maior grau de autonomia.

Também promover capacitação de lideranças indígenas, por meio de seminários,


oficinas entre outros, em parceria com a rede de ensino, para que seja oferecido a elas
condições de assumir a responsabilidade sobre a sua autodeterminação

Todos os programas deverão ter como princípios, o de ser respeitado pela União
(FUNAI), no que se refere às especificidades culturais, ambientais e tecnológicas e
sócio-econômicas. Ainda, fica garantida a participação dos indígenas nas fases da
elaboração, execução e gerenciamento dos programas a serem desenvolvidos, visando
alcançar a autogestão. Tem-se como referencial que os projetos de desenvolvimento
devem ser lidos por meio dos projetos de sustentabilidade indígena.

Levando-se em consideração o que foi exposto anteriormente, é impressionante


observarmos a multiplicação de projetos voltados à questão indígena. Conforme Gallois
(2005), no Brasil, de norte a sul, programas de estudo ou intervenções investem em
ações destinadas às populações indígenas, enunciando as bandeiras da sustentabilidade e
da valorização cultural.

Porém, precisa-se nesse quadro enfatizar que tais programas são dos mais
diversos e contraditórios. Assim, em uma tentativa de minorar a situação vivenciada por
vários povos indígenas, ações de vários segmentos da sociedade não-indígena são

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 136
efetivadas nas comunidades, porém em sua maioria não logram êxito, uma vez que
continuam com a manutenção do assistencialismo paternalista. Somando-se a isso outro
problema crônico nessa temática é a absoluta falta de articulação das políticas dentro do
próprio governo.

Para que se possa refletir sobre sustentabilidade, desenvolvimento regional e


impactos socioambientais nas áreas indígenas deve-se abordar quanto às visões do
termo ―desenvolvimento‖, enfatizando que este apresenta perspectivas diferentes para as
sociedades indígenas e não-indígena.

O próprio termo desenvolvimento é em si inadequado, mesmo quando


adjetivado como sustentável ou étnico.52 Geralmente trata-se de uma idéia exógena às
práticas produtivas dos índios. Por isso, o grande desafio é enxergar, aceitar e adotar o
conceito indígena de economia, e não o modelo ocidentalizado. Todavia, ninguém gosta
de relativizar a economia, nem financiadores, nem doadores, administradores ou
pesquisadores. A economia indígena é quase sempre pensada em termos de desperdício,
incapacidade e pauperização. Espera-se, em vão, que os índios tornem-se trabalhadores
produtivos segundo a lógica capitalista, e os investimentos, seja por meio de programas
de governo, de ONGs, ou de segmentos da sociedade civil, que, via de regra, estão
assim direcionados.

Conforme Grünewald (2003), além da dimensão política local, é necessário


também pensar modelos de etnodesenvolvimento ou sustentabilidade para as
populações indígenas considerando-se vários elementos: história, cultura, religião,
economia, políticas públicas, relações interétnicas, fluxos culturais globais, além dos
aspectos propriamente científicos e tecnológicos. Os componentes histórico, legal,
cultural, espiritual, ético, político, tecnológico/científico e econômico devem ser
estudados de forma inter-relacionada para pensar a sustentabilidade dos povos indígenas

Levando-se em consideração o que foi exposto, a sustentabilidade indígena é um


dos grandes desafios de um país pluriétnico e intercultural, já que implica na abertura
para outras racionalidades, ou seja, exige abrir espaço na mente das pessoas em um
campo especialmente resistente. Afinal, a sociedade ocidental que está acostumada a
pensar que sua racionalidade econômica, é indiscutivelmente, a melhor.

52 Sobre etnodesenvolvimento ver Gallois, Cultura “indígena” e sustentabilidade: alguns


desafios, UCDB, (2005).

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 137
Os desafios que a presença do ―outro‖ impõe devem ser levados em
consideração para que não se perca a riqueza de sua especificidade, e que continue
verdadeira a afirmação de Evans-Pritchard (1978, p. 70) de que: ―É somente pela
compreensão das outras culturas e das outras sociedades que se pode chegar a ver sua
própria numa perspectiva justa- compreendendo-a então em relação à totalidade das
experiências humanas‖.

Importante enfatizar que a educação, para os povos indígenas, não se realiza em


uma única instituição, mas pela ação e pelo envolvimento de toda a comunidade. Ocorre
em tempos e espaços cotidianos, por meio de pedagogias próprias e diversas, que
garantem a recriação da sua identidade, dos valores, dos saberes, da dinâmica da própria
cultura. Como bem observou Meliá, ―Não há um problema de educação indígena; há
uma solução indígena para o problema da educação.‖(MELIÁ, 1997).

2.3.5.13 Gestão Territorial e a questão da saúde indígena

Em 1991, seis decretos presidenciais tratando de temas indígenas acabaram entre


outras medidas, retirando atribuições que eram concedidas à FUNAI (Fundação
Nacional do Índio). Assim, surge a FUNASA (Fundação Nacional da Saúde), criada
pelo Decreto presidencial n. 23 de 1991, ligada ao Ministério da Saúde que é hoje o
órgão responsável pela saúde indígena.

Muito se tem debatido acerca da estrutura deste órgão, para que possa oferecer
um serviço à altura das necessidades dos povos indígenas. Nesse sentido, na esfera da
política de saúde indígena, tal como vem sendo implantada pela Fundação Nacional de
Saúde (FUNASA), é absolutamente necessária uma avaliação minuciosa, pensada de
fora do âmbito das instituições dela executoras - seja a própria FUNASA, sejam as
instituições a ela conveniadas, seja a FUNAI - de forma que os problemas fundamentais
que até agora têm sido constatados possam ser ultrapassados. Segundo os próprios
indígenas, a implantação dos distritos sanitários especiais indígenas (DSEIs) deverá se
basear no princípio de que as formas administrativas devem se aproximar do cotidiano
indígena e não o contrário.

São crônicos os problemas de demora na liberação de recursos e de


medicamentos, acentua-se a falta de profissionais, de infraestrutura e condições de
trabalho nos pólos-base, postos de saúde e Casas do Índio, para as ações preventivas e

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 138
curativas. Os indígenas nas diversas Oficinas em que participaram, afirmaram que são
constantemente discriminados na rede do Sistema Único de Saúde (SUS). Esse quadro
tende a se agravar com a partidarização da saúde indígena, a terceirização e
municipalização do atendimento e o desrespeito ao controle social exercido pelos
Conselhos Distritais.

Dentre as várias demandas dos povos indígena há aqueles grupos que indicam
que a FUNASA deverá ser capacitada a operar a partir de princípios antropológicos e
fortalecida de modo mais amplo para executar plenamente suas tarefas, como também
há aqueles que exigem que a saúde indígena deixe ser controlada pela FUNASA. Estes
reivindicam ainda a criação de uma secretaria especial, ligada à Presidência da
República, para gerir o atendimento à saúde dos indígenas.

Dentre aqueles que exigem uma reavaliação da FUNASA, apontam que um dos
pontos principais é que a FUNASA deverá ficar impedida de municipalizar os seus
recursos: entende-se que a execução da política de saúde indígena é primariamente de
responsabilidade do Estado brasileiro. A FUNASA deverá, isto sim, desempenhar o
papel de capacitar e assessorar as organizações a ela conveniadas em bases sólidas. No
mesmo espírito de colocar os interesses indígenas como prioritários, a FUNASA deverá
controlar estritamente o uso dos recursos pelas prefeituras envolvidas nos DSEIs.

Nesse processo, é necessário que outros órgãos da administração pública sejam


capacitados para atuar junto aos povos indígenas e que isto enseje a concepção de outras
políticas setoriais. Fundamental que haja um compromisso de investimento na
preparação de recursos humanos para atuar na área de saúde, a começar pelos próprios
quadros da FUNASA, formando-os nas habilidades e competências necessárias à
compreensão e efetiva atuação junto aos povos indígenas. E que os fluxos financeiros
para execução das ações de Estado poderão ser concebidos sob a forma de planos
plurianuais e repassados de modo regular e imunes a manipulações políticas.

2.3.5.14 Um sistema de jurisdição indígena

No tocante ao respeito aos direitos indígenas, o Estado contemporâneo e seu


Direito sempre negou a possibilidade de convivência, num mesmo território, de
sistemas jurídicos diversos. Souza Filho (1992) aponta que ao mesmo tempo em que a
construção do Direito brasileiro manteve como inexistente qualquer manifestação

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 139
jurídica das sociedades indígenas, foram sendo construídos institutos próprios para eles,
cujo conjunto se convencionou chamar de direito indigenista.

Nesse sentido, grande parte dos povos indígenas tem reivindicado o direito de
gerir e aplicar seus próprios sistemas jurídicos. Eles encontram guarida tanto no direito
nacional quanto internacional. Cita-se a Constituição Federal de 1988, a Convenção 169
da OIT e a da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas.

Raquel Yrigoyen Fajardo, estudiosa do Direito penal indígena, em seu livro


Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal, traz
esclarecimentos sobre os eixos que devem existir para uma coordenação entre o Direito
Indígena e o Direito Estatal. Traz como temas o estabelecimento de critérios e regras
para definir e resolver os conflictos de competência que segundo a autora são: ―1)
material, 2) territorial, 3) personal, y 4) temporal entre ambos sistemas; 5)
descriminalización del derecho y la justicia indígenas; 6) mecanismos para el respeto de
actos jurídicos del derecho indígena; 7) mecanismos para el respeto de decisiones
jurisdiccionales de la justicia indígena; 8) remisión de casos o situaciones al derecho
indígena; 9) fortalecimiento de autoridades indígenas y pautas de relación con
autoridades estatales; 10) mecanismos de colaboración y apoyo entre sistemas; 11)
procedimientos para resolver denuncias por presunta violación de derechos humanos
por parte del derecho indígena‖.

Quanto à competência material, a autora enfatiza que nem o Convênio 169 da


OIT, nem os Acordos de Paz limitam o reconhecimento de matérias de direito e de
justiça indígena. Aduz que o Convênio 169 da OIT especifica que se respeitarão os
métodos de controle penal dos povos indígenas. Em síntese, o direito e a justiça
indígenas estão facultados para regular e resolver situações e conflitos em todos os tipos
de matérias.

Quanto à Competência territorial, conforme Fajardo, o Convênio 169 da OIT


não especifica nada sobre a competência territorial do direito. Cabe enfatizar que a
competência para a regulação do direito indígena e para a resolução de casos pela
justiça indígena é o espaço territorial em que se localizam os povos e comunidades
indígenas.

A autora faz uma série de digressões explicando cada item exposto acima.
Dentre os que se considera relevantes, cita-se a descriminalização do direito indígena,

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 140
pois uma das demandas mais importantes e urgentes para a coordenação entre sistemas
é que o sistema de justiça estatal descriminalize ou despenalize as práticas culturais e
jurídicas indígenas. A criminalização da justiça indígena ocorre porque a partir da
―exclusividade da função jurisdicional‖ se entende que as autoridades indígenas, tais
como: caciques, auxiliares, conselhos de anciãos, líderes ou assembléias comunais,
seriam usurpadores da função jurisdicional que seria somente e de competência dos
órgãos judiciais.

Autores latino-americanos tais como Fajardo (1999), Gomez (2000), Sierra


(2004), dentre outros enfatizam os mecanismos para o respeito de atos jurídicos
indígenas, aduzindo que as normas para uma coordenação entre os sistemas jurídicos
deveriam estabelecer mecanismos para o reconhecimento legal dos atos jurídicos
realizados dentro do direito indígena (união conjugal, nomes, filiação, formas de
contratos e outros atos), sem querer estabelecer novos requisitos que na prática
signifiquem o desconhecimento do que já fora pactuado entre os povos indígenas.

Também se devem respeitar as decisões indígenas que resolvem os conflitos. O


reconhecimento legal das decisões tomadas pelas autoridades e instâncias
correspondentes dentro do sistema jurídico indígena, com o reconhecimento do Direito
Indígena que implica no reconhecimento e validez das decisões de autoridades
indígenas, quando intervierem para administrar a justiça.

Deve haver um fortalecimento de autoridades, sendo que esse respeito advém do


reconhecimento do direito. A lei deverá estabelecer determinados canais de diálogo com
autoridades indígenas, com base em consulta prévia aos povos indígenas.

Quanto às formas de coordenação e colaboração efetiva entre sistemas jurídicos,


deve ser clara a consulta e com base no diálogo intercultural e intersetorial, que precisa
estabelecer mecanismos de colaboração entre autoridades indígenas e estatais, fixar
critérios de mútuo respeito, diálogo, e sem subordinar as autoridades indígenas como
meros auxiliares da justiça.

Certo é que o Convênio 169 da OIT reconhece esse direito consuetudinário.


Portanto, faz-se necessária a elaboração de políticas públicas de respeito a tais direitos,
levando em consideração suas instituições e autoridades. Diante da história de despojo a
que foram submetidos os povos indígenas, que foi fator debilitador de seus direitos,
urge o estabelecimento de políticas públicas para o seu fortalecimento, suas autoridades,

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 141
instituições e seus procedimentos consensuais e participativos. Essas políticas devem
ser pensadas com a participação dos indígenas e com um diálogo intercultural amplo.

2.3.5.15 Considerações Finais

Os povos indígenas tanto no Brasil, quanto em outros países da América Latina,


têm vivido sob o domínio de outros povos, e foram esses os que decidiram por um
longo tempo, quais deveriam ser seus direitos. Porém, esse cenário passa por um
momento de mudanças históricas. Os indígenas que tempo atrás eram desconsiderados,
ressurgem no contexto nacional e internacional reivindicando direitos. Direitos que não
se restringem unicamente a demandas territoriais, mas que são ampliados em processos
de jurisdições políticas e jurídicas, no sentido de gerir seus territórios tanto
administrativamente quanto juridicamente.

Assim, diante desses novos cenários que surgem a partir das ações políticas
empreendidas pelos povos indígenas, em um processo constante de organização e
instrumentalização das demandas e reivindicações por novas legislações, com o intuito
de gerir seus próprios territórios, torna-se relevante apontar o que enfatiza Gomez
(2004, p.151), que ―la ficción jurídica de una sociedad homegénea no se puede sostener
más‖.

Torna-se necessário repensar o papel do Estado e das políticas indigenistas, pois


cabe ao Estado, ―escutando‖ os povos indígenas oferecer o suporte para essa nova
realidade.

No Brasil, o reconhecimento formal do direito à organização e à representação


própria dos indígenas, expresso na Constituição Federal de 1988, representou o impulso
definitivo para o processo de livre determinação dos povos indígenas, o surgimento e a
multiplicação de entidades indígenas e sua articulação em redes de apoio de
movimentos de abrangência regional, nacional e internacional.

Na realidade, desconsiderar ou desvalorizar as estratégias indígenas, o diálogo


interétnico implica um empobrecimento da sociedade como um todo. Faz-se necessário
conjugar esforços para uma melhor compreensão, para que se possa avançar nas
questões que dizem respeito à temática referente aos direitos dos povos indígenas, tendo
como premissa maior o direito à livre determinação para que esses povos continuem a
buscar e concretizar seus projetos.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 142
2.3.6) Jurisprudência

2.3.6.1) Validade dos tratados internacionais no Brasil: aplicabilidade pelo Poder


Judiciário

O país se destaca internacionalmente por participar das discussões internacionais


sobre direitos dos povos indígenas. No entanto, se verifica um resistência por parte dos
poderes constituídos, principalmente do Judiciário, em aplicar as normativas
internacionais, que já foram assinadas e ratificadas pelo Brasil.

É interessante destacar o que se entende por tratado internacional, para então


discutir a sua aplicação ou não pelo judiciário brasileiro. Tratado é ―o ato jurídico por
meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito
internacional‖ (Acciloly, 2009, p. 132). Este acordo, conforme coloca a Convenção de
Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre
Organizações Internacionais de 1986, deverá ser celebrado por escrito ―entre um ou
mais Estados e uma ou mais organizações internacionais; ou entre organizações
internacionais, quer este acordo conste de um único instrumento ou de dois ou mais
instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominação específica‖ (Mello, 1997, p.
1332).

Os tratados, “enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatórios e


vinculantes, constituem a principal fonte de obrigação do Direito Internacional.‖ E são
―geralmente usado(s) para se referir(em) aos acordos obrigatórios celebrados entre
sujeitos de Direito Internacional, que são regulados pelo Direito Internacional. Além do
termo ―tratado‖, outras denominações são usadas para se referir aos acordos
internacionais. As mais comuns são Convenção, Pacto, Protocolo, Carta, Convênio,
como também Tratado ou Acordo Internacional.‖ (PIOVESAN, 2002. p.67)

Portanto, tratado internacional é o gênero e os demais suas espécies. As espécies


são: convenção – sinônimo de tratado e tem sido utilizada nos principais tratados
multilaterais, a carta – normalmente utilizada para designar os elementos integrantes de
organizações internacionais, o protocolo – ata de conferência ou acordo menos formal
que o tratado, o pacto – geralmente utilizado para atos mais solenes e também para
restringir o objeto político de um tratado, o acordo – geralmente utilizado para designar

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 143
tratados de natureza econômica, financeira, cultural, comercial, bem como tratar de
questões sobre fronteiras, etc), o ―modus vivendi‖ – comumente utilizado em acordos
temporários de relativa importância, a concordata – diz sobre os atos de caráter
religioso celebrado pela Santa Sé com os Estados que tem cidadãos católicos, enfim, são
empregadas uma série de expressões a cerca dos tratados, porém todas elas destacam o
acordo (bi ou multilateral) de vontades entre sujeitos de direito internacional que lhes
vai determinar direitos e deveres.

Tem-se, portanto, nos tratados internacionais, um valioso instrumento através do


qual se pode solucionar e prevenir conflitos de toda ordem (econômica, financeira,
ambiental, cultural, social, etc.) em escala mundial. A contemporaneidade na qual está
inserida toda a humanidade é evidenciada por uma percepção sistêmica, onde as mais
variadas sociedades (sistemas) interagem simultânea e interdependentemente, em uma
relação dinâmica entre elas e o meio onde vivem.

Assim, os tratados internacionais também funcionam como eixos sustentadores


do equilíbrio dos interesses, tanto comuns como individuais, dos Estados e/ou
Organizações. De modo que, a aplicação dos tratados internacionais, já ratificados pelo
Brasil, só trazem benefícios para os direitos individuais e coletivos. Além disso,
expressam o posicionamento da maioria dos países sobre direitos, deveres e garantias
importantes para toda a humanidade e por isso manifestados nessas decisões
internacionais.

Para que um tratado tenha validade, a Convenção de Viena sobre direitos e


tratados de 1969, estipulou alguns quesitos para serem considerados. Assim, é
necessário que as partes tenham capacidade para concluir tratados, estando seus
signatários legalmente habilitados, em mútuo consentimento, sendo o objeto do
consenso, lícito e possível. Porém, a vigência de um tratado só terá início com ―a troca
(se bilaterais) ou depósito (se coletivos) dos instrumentos de ratificação e não com a
aposição das assinaturas dos delegados devidamente habilitados‖. (ARAÚJO, 1995, p.
39)

No Brasil, as negociações de atos internacionais devem ser acompanhadas de um


funcionário diplomático e aprovadas do ponto de vista jurídico, pela Consultoria
Jurídica do Itamaraty e, sob o ponto de vista processual, pela Divisão de Atos
Internacionais.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 144
Após acordados os termos do tratado pelos contratantes, o processo de formação
dos tratados prossegue com a sua assinatura, podendo ser feita por qualquer autoridade
das Relações Exteriores, desde que possua a carta de plenos poderes, firmada pelo
Presidente da República e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores e, que terá
apenas um valor de aceite provisório ao tratado.

Assinado o tratado, ele é submetido à apreciação e aprovação no Congresso


Nacional que, uma vez aprovado, deve ser promulgado pelo Presidente do Senado,
através de Decreto Legislativo e remetido ao Presidente da República para a sua
ratificação, se assim o achar conveniente, para posterior troca ou depósito das cartas de
ratificação. Na sequência, o tratado deverá ser publicado no órgão competente para que
possa ser incorporado à legislação interna, passando a ter força normativa.

Quando se trata de conflito entre tratados internacionais e as normas da


Constituição, há divergência de posicionamento entre os doutrinadores. Francisco
Rezek, citado por Magalhães (2000, p.60) entende que ―assim posto o primado da
constituição em confronto com a pacta sunt servanda é corrente que se preserve a
autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito
pelo qual, no plano externo, deve aquele responder‖. Assim como Rezek, grande parte
dos doutrinadores brasileiros e mesmo o Supremo Tribunal Federal (STF) adotam esta
posição.

Entretanto, uma vez o tratado ratificado e cumpridos todos os mandamentos


externos e internos para a sua entrada em vigor, o país está vinculado ao tratado, no qual
assume certa conduta frente a determinada matéria.

No que tange à proteção dos direito humanos, o art. 5º, par. 2º, da CF/88 dispõe
que ‖os direitos e as garantias expressos na Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte.‖ Sustenta Flávia Piovesan, citado
por Magalhães (2000, p.105) que a contrário sensu, está ela ―a incluir, no catálogo dos
direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica na
incorporação pelo texto constitucional destes direitos‖ (Direitos Humanos e Direito
Constitucional Internacional, 4 ed. São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 73).

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 145
Ainda no âmbito dos direitos humanos, vale ressaltar que quando inseridos nos
tratados internacionais, devem estes ser incorporados imediatamente no ordenamento
brasileiro (art. 5º, par. 1º, CF/88). ―Por serem normas também definidoras dos direitos e
garantias fundamentais, passam a ser cláusulas pétreas da Constituição, não podendo ser
suprimidos nem mesmo por emenda constitucional (art. 60, par. 4º, inc. IV da CF/88 c/c
o art. 5º, par. 1º e 2º da CF/88)‖. (MAGALHÃES, 2000, p. 112)

Em grande parte das decisões, o Supremo Tribunal Federal entende que os


tratados internacionais não se encontram em um nível hierárquico superior à Magna
Carta, optando por esta em casos de conflito. Em contrapartida, uma outra parte das
decisões do mesmo Tribunal, entende a primazia dos tratados frente à Constituição,
criando assim, falta de consenso na aplicabilidade dos tratados internacionais dos quais
o Brasil faz parte.

Note-se que a questão indígena está cada vez mais na órbita internacional como
se observa com a elaboração de algumas declarações importantes para os povos
indígenas de todo o mundo.

Importante foi à elaboração da Convenção 169 da Organização Internacional do


Trabalho – OIT de 1989 que reconheceu a diversidade étnica e cultural dos países
signatários.

Por esta Convenção se reconhece o direito a autodeterminação dos povos, tendo


em vista que lhes permite o gerenciamento das suas necessidades, obrigatoriedade da
sua participação em assuntos que estejam relacionados com seu modo de vida, usos,
costumes e território.

No artigo 853 estabelece a obrigatoriedade da legislação nacional em observar os


costumes e o direito consuetudinário desses povos para a aplicação das leis nacionais.
Fundamental é a presença do artigo 13, pois reafirma a relevância da se respeitar o
território indígena, pois este se constitui em um importante elemento para a formação
dos aspectos coletivos destes povos.

Ainda assim, tem-se posicionamento jurisprudencial limitando a autonomia dos


povos indígenas. No que se refere a natureza da tutela do artigo 231: ―É de natureza

53 Convenção OIT 169


Artigo 8.º
1. Ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida
consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário. (..).

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 146
civil, e não criminal, a tutela que a Carta Federal, no caput do art. 231, cometeu à
União, ao reconhecer aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, não
podendo ser ela confundida com o dever que tem o Estado de proteger a vida e a
integridade física dos índios, dever não restrito a estes, estendendo-se, ao revés, a todas
as demais pessoas‖.(STF, HC 79.530, Rel Min. Ilmar Galvão, DJ de 25-2-2000)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DO PROCEDIMENTO


ADMINISTRATIVO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS RAPOSA SERRA
DO SOL. IMPRESTABILIDADE DO LAUDO ANTROPOLÓGICO. TERRAS
TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR ÍNDIOS. DIREITO ADQUIRIDO À POSSE E AO
DOMÍNIO DAS TERRAS OCUPADAS IMEMORIALMENTE PELOS IMPETRANTES.
COMPETÊNCIA PARA A HOMOLOGAÇÃO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ ADMINISTRATIVA. ACESSO À JUSTIÇA.
INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUALMENTE ESTREITA DO MANDADO DE
SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A apreciação de questões
como o tamanho das fazendas dos impetrantes, a data do ingresso deles nas terras em causa, a
ocupação pelos índios e o laudo antropológico (realizado no bojo do processo administrativo de
demarcação), tudo isso é próprio das vias ordinárias e de seus amplos espaços probatórios.
Mandado de segurança não conhecido, no ponto. Cabe à União demarcar as terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput do artigo 231 da Constituição Federal). Donde
competir ao Presidente da República homologar tal demarcação administrativa. A manifestação
do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas,
mesmo daquelas situadas em região de fronteira. Não há que se falar em supressão das garantias
do contraditório e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o
artigo 9º do Decreto 1.775/96 (MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Na ausência de ordem
judicial a impedir a realização ou execução de atos, a Administração Pública segue no seu
dinâmico existir, baseada nas determinações constitucionais e legais. O procedimento
administrativo de demarcação das terras indígenas Raposa Serra do Sol não é mais do que o
proceder conforme a natureza jurídica da Administração Pública, timbrada pelo auto-impulso e
pela auto-executoriedade. Mandado de Segurança parcialmente conhecido para se denegar a
segurança. (STF, MS 25.483, Rel. Min. Carlos Brito, DJ 14-09-2007 PP-00032)

Alguns anos depois a Convenção sobre Diversidade Biológica, foi discutida no


Rio de Janeiro em 1992 e regulamentada pelo governo brasileiro pelo Decreto
Legislativo n° 2 de 1994. Esta Convenção possui grande relevância no reconhecimento
da importância dos povos indígenas na proteção da biodiversidade, como se observa:

Preâmbulo:
(...)
Reconhecendo a estreita e tradicional dependência de recursos biológicos de muitas
comunidades locais e populações indígenas com estilos de vida tradicionais, e que é
desejável repartir equitativamente os benefícios derivados da utilização do conhecimento

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 147
tradicional, de inovações e de práticas relevantes à conservação da diversidade biológica e à
utilização sustentável de seus componentes;
(...).
Artigo 8
Cada parte contratante deve, na medida do possível e conforme o caso:
(...)
j ) Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o
conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com
estilo de vida tradicionais relevantes a conservação e a utilização sustentável da diversidade
biológica e incentivar a sua mais ampla aplicação com a aprovação e participação dos
detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição equitativa dos
benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas;‖
(CONVENÇÃO DA DIVERSIDADE BIOLÓGICA)

Portanto, conforme o artigo acima citado se protege as populações indígenas,


com seus modos de vida distintos dos da sociedade envolvente. Reconhece a interação
desses povos com a biodiversidade, infelizmente sem indicar a melhor forma de efetivar
esta proteção.

Conclui-se que a garantia de proteção da diversidade biológica é fruto da


manifestação cultural, portanto, o reconhecimento também deve abranger diversidade
cultural, aceitando outros modos de vida e de construção social.

De lo que se trata es de admitir que a la diversidad biológica corresponde una diversidad


cultural y que ambas poseen entidades separadas; entonces, no es cuestión de adaptar tipos
jurídicos diseñados para realidades diferentes, sino de realizar un esfuerzo a partir de los
propios pueblos y comunidades, de sus propios órdenes jurídicos internos y de los diversos
instrumentos de derechos humanos y derecho ambiental de los órdenes internacional y
nacional para encontrar respuestas a los interrogantes que nos plantea el reconocimiento de
la contribución de los pueblos indígenas y comunidades locales a la tarea de preservación
del medio natural. (FLÓREZ, 1998. p.39)

Como a temática de alguns tratados e convenções internacionais afeta os povos


indígenas é necessário garantir a participação desses povos no processo de discussão.
Em muitos organismos internacionais é possível que os povos indígenas participem
como convidados e com a possibilidade de manifestação com relação às matérias
referentes aos seus interesses, mesmo que não possam votar.

A preocupação com os povos indígenas e a garantia de seus direitos fez com que
a ONU declarasse 1993 como o Ano Internacional dos Povos Indígenas. A partir daí, foi
proposto o projeto da Declaração dos Povos Indígenas, pelo Grupo de Trabalho sobre

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 148
Populações Indígenas da Subcomissão para a Prevenção da Discriminação e Proteção
das Minorias da ONU. (INTERLEGIS, 2008)

E, em junho de 2006 o Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou a


Declaração Internacional de Direitos dos Povos Indígenas. A Declaração foi aprovado
com 30 votos a favor, inclusive do Brasil, 12 abstenções, dentre elas a da Argentina, e 2
votos contra do Canadá e da Rússia (IWGIA, 2006, s/n).

E, finalmente, em 13 de setembro de 2007 a Assembléia Geral da ONU aprovou


esta Declaração, após duas décadas de negociações. Esta declaração deve proteger os
mais de 370 milhões de pessoas que integram estas comunidades no mundo todo.

O texto foi ratificado por 143 votos a favor, por 4 contra e por 11 abstenções. É
um marco histórico para o movimento indígena que, durante anos, viu suas tentativas
para conseguir que seus direitos fossem respeitados se desfazendo nos corredores das
Nações Unidas. Os quatro votos contrários foram dos Estados Unidos, Canadá,
Austrália e Nova Zelândia, todos ex-colônias britânicas. Nesses países, as populações
nativas como os Inuit (esquimós), maoris e aborígenes têm movimentos organizados de
resistência política e cultural (GLOBO.COM, 2008).

Fica clara a necessidade de que governo atue na proteção das comunidades a


nível interno e internacional. Para isso, é necessário que todos os poderes instituídos,
legislativo, judiciário e executivo, atuem em prol da realização desses direitos
garantidos nas leis nacionais e nos tratados internacionais ratificados pelo país.

Infelizmente, se observou que o Poder Judiciário Brasileiro não aplica as


Convenções Internacionais. Foram analisadas jurisprudências54 do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, referentes as questões indígenas e não
decisões que estivessem fundamentadas em tratados, principalmente na Convenção
nº169 da OIT, para a garantia dos direitos dos povos indígenas. Diferentemente é a
situação de outros países na América Latina, a Colômbia, por exemplo, utiliza
frequentemente essa Convenção para conceder e reconhecer direitos aos povos
indígenas que habitam seu território.

Deste modo, verifica-se que, o judiciário nacional pode reconhecer os direitos


pleiteados pelos povos indígenas com base nos tratados e convenções internacionais, ao
invés de se pautar por instrumentos legais internos que não garantem a plenitude desses

54 Pesquisa jurisprudencial em anexo e com a indicação dos colaboradores.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 149
direitos e muitas vezes contrariam os interesses dos povos indígenas envolvidos.

2.3.6.2 ANÁLISE DO CASO RAPOSA SERRA DO SOL

Raposa serra do sol: uma visão do Supremo Tribunal Federal, um caso bom para
pensar55

―Cada sociedade tem seu regime de verdade e seleciona os discursos que considera
verdadeiros‖ (REIS, 2003. p. 168).

Este trabalho56 tem como objetivo estudar o caso da Terra Indígena Raposa
Serra do Sol, a partir do voto do Ministro Menezes Direito, proferido em dezembro de
2008, na ação ajuizada contra a União, em 20 de maio de 2005, de autoria do senador da
República Augusto Affonso Botelho Neto, assistido também pelo Senador Francisco
Mozarildo de Melo Cavalcanti, em que a inicial impugna o modelo contínuo de
demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima.

Em dezembro de 2008 o Ministro Menezes Direito em seu voto apresentou 18


―condições‖ que podem trazer diversas implicações para os direitos indígenas já
assegurados na Constituição Federal de 1988 e nos Tratados e Acordos Internacionais,
uma vez que essas condicionantes serviram para balizar o julgamento definitivo do caso
Raposa Serra do Sol em 19 de março de 2009, no que diz respeito às condições
estabelecidas para demarcação e ocupação de terras indígenas, abrangendo não apenas
a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, mas também das outras áreas indígenas
demarcadas ou em processos demarcatórios.

Dentre as temáticas que ultimamente têm mobilizado o debate nacional a


questão dos direitos indígenas tem chamado atenção por seus inúmeros desafios e
possibilidades. Percebe-se uma grande mobilização de vários setores da sociedade
brasileira com os rumos do caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, o que vem
revelar o que grande parcela da sociedade brasileira e o judiciário pensam sobre os

55 Uma alusão a discussão sobre O Totemismo Hoje, obra de Lévi-Strauss, onde o autor aduz que
os totens não são vistos como ―bons para comer‖, mas sim como ―bons para pensar‖ as diferenças, aceitá-
las e também interrogá-las.

56 Estudo realizado pelos colaboradores Rosely A Stefanes Pacheco e Carlos Rodrigues Pacheco

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 150
povos indígenas e seus direitos, especialmente, no que diz respeito aos direitos
territoriais e ao direito à livre determinação/autonomia.

Se por um lado ouvimos daqueles defensores que se dizem patrióticos e mais


exaltados a máxima ad aeternum de que existe muita terra para pouco índio! De que é
preciso limitar o acesso à terra aos povos indígenas e às populações tradicionais, porque
os direitos desses grupos debilita a soberania brasileira, uma vez que ficariam expostas a
interesses internacionais, ou de esses povos impedem a exploração de suas riquezas
naturais, propiciando obstáculos ao desenvolvimento do País; por outro lado, o
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do caso da terra indígena Raposa Serra do
Sol traz à tona a necessidade de pensar a questão além dos limites do discurso
nacionalista/desenvolvimentista, que contribuem para desviar o foco principal da
discussão. O caso permite discutir a pluriculturalidade proclamada na Constituição
Federal de 1988 e em outros Acordos e Convenções internacionais,57 como algo que
deve ser efetiva, tomar forma e não apenas como mais um discurso multicultural.

De fato, os povos indígenas, tanto no Brasil, quanto em outros países da


América Latina, têm vivido sob os desígnios de outros povos, e, foram esses os que
decidiram por muitos anos, quais são ou deveriam ser seus direitos. Entretanto, essa
situação passa por um momento de mudanças históricas. Os indígenas que tempos atrás
eram considerados como ―invisíveis‖, ressurgem no contexto nacional e internacional
reivindicando direitos. Direitos que não se restringem unicamente a demandas
territoriais, mas que são ampliados em processos de jurisdições políticas e jurídicas, no
sentido de gerir seus territórios tanto administrativamente quanto juridicamente.

Assim, esse julgamento das questões indígenas pela Suprema Corte Brasileira,
levanta alguns questionamentos a respeito do sujeito indígena, da soberania, da
territorialidade, da autonomia, dos saberes, dentre outros.

2.3.6.2.1 O indígena

Na realidade esse julgamento pelo STF do caso da questão da Terra Indígena


área Raposa Serra do Sol acaba colocando o incipiente pluralismo brasileiro na berlinda,
mas, acima de tudo, nos coloca frente a frente com a noção do sujeito indígena, quem é

57 Nesse sentido ver a Convenção 169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) e a


Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas aprovada em setembro de 2007.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 151
este sujeito, como ele se comporta e o que ele almeja.

Importante observar que, dada a visibilidade política que as populações


indígenas vêm conquistando, novas reflexões devem ser feitas, e estas passam cada vez
mais pela necessidade de se reconsiderar a maneira de pensar a visão que a sociedade
não-indígena tem das sociedades indígenas. Os pressupostos para se pensar a questão
indígena, vão além das oposições entre vencedores ou vencidos, dominantes e
dominados, que acabam deixando para as sociedades indígenas apenas dois papéis, os
de vítimas de aniquilação ou de mártires da conservação da cultura. (PACHECO, 2006)

Dessa forma, percebemos que, as sociedades indígenas tem sido campo fértil
para as mais diversas projeções e idealizações ao longo da história, quase sempre
balizadas em visões estereotipadas. Entre elas, podemos citar a imagem do índio como
metáfora de liberdade natural, ou seja, o índio em completa harmonia com a natureza,
ser exótico intocável, ou a imagem do índio como entrave ao progresso, ligada a um
pseudo ―atraso‖ a ser superado.

No Brasil, o desconhecimento ou desprezo pelo papel da diversidade cultural no


estímulo e enriquecimento das dinâmicas sociais e, principalmente a recusa etnocêntrica
da contemporaneidade de sociedades de orientação cultural diversa, tem sedimentado
uma visão quase sempre negativa dos povos indígenas. Existe uma postura ideológica
predominante, de que os índios não contam para o nosso futuro, uma vez que muitos os
consideram como algo arcaico, marcados por uma perspectiva de fatalidade de extinção
desses povos.

O contato com a situação evidencia que muitas vezes concepções estereotipadas,


noções como ―aldeia‖, ―tribos‖, ―malocas‖, ―aculturados‖, ―que não são mais índios, já
estão integrados‖ embora sejam noções ultrapassadas, são representações operantes no
discurso jurídico58. Assim, o caso serve para desmistificarmos diversos conceitos e
estereótipos que foram criados ao longo do processo histórico e que Estado, governos
como também parte da sociedade brasileira, apesar das evidências ainda relutam em
aceitar.

58 Devemos considerar que o ato de nomear nunca é inocente,


especialmente quando se confunde com o ato de categorizar. As classificações geralmente produzem
estereótipos úteis para sujeitar pessoas e povos através de simplificações que justificam a indiferença para
com o ―outro‖.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 152
Contribuindo com este pensamento arraigado na sociedade brasileira, é preciso
considerar que, tínhamos até recentemente uma legislação inspirada em conceitos
fortemente assimilacionistas, embasando políticas indigenistas de cunho integracionista,
que perduraram até o advento da Constituição Federal de 1988.

A Constituição brasileira de 1988 inaugurou uma nova fase no relacionamento


dos povos indígenas com o Estado e a sociedade brasileira, pois a partir desta Carta
passou-se a assegurar o direito à diferença cultural, reconhecendo suas organizações
sociais, costumes, línguas, crenças e tradições. Toda legislação anterior a ela, ainda que
marcada por diretrizes protetoras, apostava na gradual assimilação e integração dos
povos indígenas à comunhão nacional, porque os entendia como uma categoria
transitória e fadada à extinção.

O fato é de que, hoje os povos indígenas têm suas próprias políticas, constroem
seus processos de autonomia, e têm seus próprios projetos, uma vez que não se limitam
à preservação cultural, mas reivindicam um espaço de relações sociais e políticas mais
justas com seu entorno.

2.3.6.2 Questão da soberania

Sob o manto do nacionalismo, alguns setores da sociedade têm levantado uma


bandeira para colocar em xeque a questão da demarcação e a homologação da Terra
Indígena Raposa Serra do Sol, sob o argumento de que a ocupação indígena põe em
risco a soberania nacional.

Na realidade isso não prospera, e para refletirmos sobre esse tema é preciso
sustentar que não paira nenhuma dúvida que desde a Constituição autoritária de 1967 o
domínio das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas passou a ser
propriedade da União (art. 4º), sendo que esses povos ficaram com o usufruto das
riquezas naturais e todas as utilidades que nelas havia (art.198).

A Constituição Federal de 1988 manteve a mesma concepção, inserindo um


dispositivo que é fundamental- a consulta prévia aos povos indígenas, no sentido de
gerirem seus territórios, entretanto o domínio das terras continua sendo público.

Importante não olvidar que Terras Indígenas são bens da União, inalienáveis e
indisponíveis, e os povos indígenas têm a posse e o usufruto delas. Levando-se esse

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 153
elementos em consideração, o Estado pode exercer sobre essas terras uma vigilância até
mais ampla do que a que exerceria sobre terras em mãos de particulares.

Percebe-se que a Terra Indígena Raposa Serra do Sol é, no momento, a principal


vítima da reação militar às políticas de governo e às conquistas constitucionais dos
povos indígenas.

Com relação a esses setores militares, as Forças Armadas, e de maneira especial


o Exército, esses têm a concepção de que cabe a eles decidirem a respeito do destino de
milhares de pessoas e somente eles podem decidir o que é ―bom‖ ou ―ruim‖ para os
povos indígenas. Esses setores encontram-se ancorados ainda em uma concepção
integracionista, assimilacionista que desrespeita todas as normas constitucionais em
especial as dos artigos 231 e 232, da Constituição Federal de 1988, assim como a
Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a Declaração dos
Direitos Humanos dos Povos Indígenas, da Organização das Nações Unidas (ONU),
instrumentos legais internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Rouquié (1984) explica esse fenômeno em seu estudo sobre O Estado Militar na
América Latina aduzindo que na história recente da América Latina, a maioria dos
governos militares não institucionalizados só aceitaram retirar-se do poder em troca de
certas garantias. Trataram de fixar as regras do jogo. Mais ainda, quando a situação os
permite, não vacilam em exigir um lugar para as instituições militares na ordem
constitucional democrática e o direito permanente de supervisionar as decisões políticas.

2.3.6.2.3 Questão da territorialidade

Outra questão importante que o caso da Raposa Serra do Sol nos traz é o
repensar do conceito de terras, território e territorialidade. Deixar claro que estes
conceitos têm orientações próprias e não se resumem apenas na luta pela terra, no
sentido liberal e civilista, mas sim no reconhecimento de territórios simbólicos de
reprodução social, física e cultural, uma discussão, portanto, que se verifica também
com as demais comunidades tradicionais.

2.3.6.2.4 Questão da “verdade” e a divisão dos saberes

Além de todas as questões envolvidas no julgamento da terra indígena em tela,


torna-se importante refletir sobre a questão das ―verdades‖, a divisão dos saberes, que

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 154
perpassa todo esse processo, apontando que a relação existente ainda é uma relação
colonial, pois a todo momento nega-se os direitos indígenas. Conforme assistimos no
decorrer dos fatos, há um discurso nacional em que a colonialidade é apresentada como
a outra face da modernidade em contraposição com a desconstrução do conhecimento
indígena, dos saberes indígenas, apresentando o privilégio epistemológico da cultura
europeia como única verdade a ser considerada.

A respeito dos direitos indígenas, segundo Souza Filho (1992), o Estado


contemporâneo e seu direito sempre negou a possibilidade de convivência, num mesmo
tempo/espaço território, de sistemas jurídicos diversos. O autor aponta que, ao mesmo
tempo em que a construção do direito brasileiro manteve como inexistente qualquer
manifestação jurídica das sociedades indígenas, foram-se construindo institutos próprios
para eles, cujo conjunto se convencionou chamar de direito indigenista.

A difícil compreensão da existência de uma diversidade étnica, de um


reconhecimento de ―outros‖ direitos, passa pela premissa fundamental de que existe
uma separação entre os saberes. Portanto, faz-se necessário refletir sobre los saberes
coloniales y eurocentricos que dominaram e, todavia dominam principalmente a seara
jurídica ocidental (Lander, 2007, p.11).

Lander (2007) assinala que os debates em diversos campos das Ciências Sociais,
têm evidenciado a notória dificuldade para formular alternativas teóricas e políticas
diante das noções apresentadas pelo neoliberalismo. Esse, neoliberalismo deve ser
compreendido como um discurso hegemônico de um modelo civilizatório, que propõe
valores ―básicos‖ para uma sociedade liberal, ―moderna‖ que atua em ―beneficio do ser
humano‖, e que, por conseguinte estabelece o que é una buena vida.

Em contraponto, percebe-se que na busca por alternativas a essa realidade


profundamente excludente e desigual do mundo moderno, exige-se um esforço de
desconstrução desse caráter universal e natural da sociedade capitalista. Requer o
questionamento das pretensões da objetividade e neutralidade dos principais
instrumentos de naturalização e legitimação, nesse sentido: o direito.

Segundo Lander, (2007) é necessário um esforço, no sentido de que é possível


identificar duas dimensões constitutivas dos saberes modernos que contribuem para
explicar sua eficácia neutralizadora.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 155
A primeira dimensão se refere às sucessivas separações em que estão amparados
o saber do mundo do real que se dão historicamente na sociedade ocidental e as formas
como se constroem o conhecimento sobre as bases deste processo de sucessivas
separações.

A segunda dimensão é a forma como se articulam os saberes modernos com a


organización del poder, especialmente las relaciones coloniales/imperiales de poder
constituyentes del mundo moderno (Lander 2007, p.14) . Estas duas dimensões servem
de sustentação sólida a uma construção discursiva naturalizadora das ciências sociais ou
saberes sociais modernos.

Ocorre a partir daí uma ruptura entre a razão e o mundo. A compreensão do


mundo já não é um assunto que está em sintonia plena com o cosmos, a natureza. O
mundo moderno se converte em um mecanismo desespiritualizado que pode ser captado
por conceitos e representações construídas pela razão (Lander, 2007). Aqui reside a
incompreensão entre o mundo ocidental e as cosmovisões indígenas, uma vez que essa
radical separação entre mente e mundo, colocou os seres humanos em uma posição
externa à natureza.

2.3.6.5 O sistema jurídico e o discurso neutralizador

Levando-se em consideração a recente decisão do caso Raposa Serra do Sol


questiona-se por que as ―condicionantes‖ propostas pelo ministro Menezes Direito não
contemplam ou passam ao largo dos avanços obtidos em relação aos direitos indígenas?

Em primeiro lugar porque o Direito é discurso e, portanto, reproduz uma visão


de mundo muito particular, nesse sentido, também é ideologia. Os discursos ideológicos
podem ser importantes aliados na linguagem do Direito positivo, os quais buscam
legitimar e perpetuar certas relações sociais. Em segundo lugar porque o Direito oculta
relações sociais de produção, e apesar de existir um discurso metajurídico, esse não é
capaz de fazer notar a ideologia que subjaz ao fenômeno jurídico, em virtude de seu
caráter eminentemente reprodutivo e exegético.

Nesse sentido, o sistema jurídico ocidental encontra-se alicerçado em forças


neutralizadoras e, necessita desse discurso de neutralidade, construído pela modernidade
para sobreviver e continuar a invisibilidade dos outros direitos.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 156
Conforme leciona Barcenas (2007), são muitos os argumentos que os
funcionários judiciales y en general los gobiernos, aducen para justificar su ceguera
jurídica frente al derecho indígena. Barcenas aduz que uma delas é afirmar que não
conhecem o direito dos povos indígenas e, em consequência, não podem aplicá-lo nas
situações daí advindas, por mais que as constituições políticas e as leis que derivam
delas ordenem que o façam.

Outra falácia argumentativa, segundo Barcenas, utilizada pelos funcionários


judiciales também pobre em suas razões, é que não existe regulamentação jurídica e,
portanto, diante da ausência não estão obrigados a acatar a disposição constitucional.

Certo é que, esses dois arremedos argumentativos ignoram o que é o direito,


quando pretendem reduzí-lo a normas ditadas unicamente pelo Estado ou Estados,
desconsiderando todo um processo tanto no âmbito do direito construído pelo Estado
quanto do direito construído pelos diversos povos indígenas.

Todavia, refletindo sobre os diversos ‗argumentos‘ que são apresentados para a


não aplicação, efetivação dos direitos indígenas, Barcenas (2007), chama a atenção para
um que tem prevalecido em muitos julgamentos, ou seja, aquele que assevera que ao
reconhecer ―privilégios‖ aos povos indígenas, subtraindo esses direitos das regras
gerais, passaria a existir uma possibilidade de que ao reger-se por suas próprias normas,
os indígenas passassem a violar os direitos humanos universais reconhecidos pelas
nações ―civilizadas‖.

Percebe-se que além da falta de vontade política dos gestores públicos e judiciais
para que reconheçam e respeitem os direitos dos povos indígenas, existe um rastro de
atitudes discriminatórias que essas pseudo justificativas encerram.

Dentre elas, cita-se as que guardam relação direta com a maneira que nos
cercamos do direito e com a concepção que formamos dele, assim também a
importância de reconhecer-se uma nação pluricultural e as implicações que isto tem para
com o exercício dos direitos, e neste caso do direito dos povos indígenas a ter seu
próprio direito, construindo seus próprios processos de autonomia e livre determinação.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 157
2.3.6.6 Breve histórico do reconhecimento e demarcação da área indígena Raposa
Serra do Sol

A Terra Indígena Raposa Serra do Sol, encontra-se localizada no extremo norte


de Roraima, faz fronteira com a Venezuela e a Guiana. Lá, vivem cerca de 20 mil
indígenas das etnias Macuxi, Ingarikó, Patamona, Taurepáng e Wapixana em uma área
de 1.678.800 hectares (Portaria de demarcação Nº 820/98, do Ministério da Justiça), dos
quais aproximadamente a metade é constituída por uma paisagem denominada em
Roraima de "lavrados", ou campos naturais. A outra metade é montanhosa e culmina
com o Monte Roraima, em cujo topo se encontra a fronteira dos três países: Brasil,
Guiana e Venezuela.

A primeira tentativa de demarcar a área da Raposa Serra do Sol ocorreu em


1919, quando o Serviço de Proteção ao Índio (SPI) iniciou o trabalho para demarcação
na região, que estava sendo ocupada por fazendeiros. Porém o trabalho do SPI não teve
êxito e só foi retomado no final da década de 1970, já sob o auspício da Fundação
Nacional do Índio (FUNAI). Depois de inúmeros trabalhos, em 21 de maio de 1993 o
parecer dos Grupos de Trabalho da FUNAI é publicado no Diário Oficial da União,
propondo o reconhecimento da terra indígena em áreas contínuas.

A partir do final dos anos 70, quando começou o processo de demarcação,


garimpeiros e fazendeiros, considerados de ―boa fé‖ saíram da área da Raposa Serra do
Sol. Foram em parte substituídos por arrozeiros no início dos anos 90, que ignoraram o
fato de estarem ocupando terras consideradas indígenas. O governo do então presidente
Fernando Henrique Cardoso promoveu a demarcação da reserva em 1998, e o
presidente Luiz Inácio Lula da Silva homologou as terras, em 2005.

Da leitura do laudo antropológico, com base no qual a área foi demarcada diz
que a extensão da área se justifica pela grande mobilidade existente entre os indígenas
das várias etnias que vivem na região. Entretanto, o governo de Roraima contestou o
laudo, alegando que nem todos os interessados, incluindo alguns indígenas, foram
consultados no processo de identificação territorial. Há também por parte de setores da
sociedade acusações de que o laudo antropológico foi fraudado, o que foi negado pelos
agentes responsáveis, afirmando e demonstrando por meio dos instrumentos legais que

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 158
todos os passos legais foram observados - inclusive o chamado direito ao contraditório,
conforme estipulado pelo Decreto 1775/96.

2.3.6.2.7 Do Processo

Trata-se de ação popular contra a União, ajuizada em 20 de maio de 2005. Ação


da autoria do senador da República Augusto Affonso Botelho Neto. Assistido ele, autor
popular, pelo também senador Francisco Mozarildo de Melo Cavalcanti.

A inicial impugna o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena Raposa


Serra do Sol, situada no Estado de Roraima. Daí o pedido de suspensão liminar dos
efeitos da Portaria nº 534/2005, do Ministro de Estado da Justiça, bem como do Decreto
homologatório de 15.04.2005, este do Presidente da República. No mérito, o que se
pede é a declaração de nulidade da mesma portaria.

O autor juntou cópia de um laudo pericial já constante de outra ação popular,


ajuizada perante a Justiça Federal de Roraima. Refiro-me ao Processo nº
1999.42.00.000014-7, extinto sem apreciação do mérito, por efeito do julgamento da
Reclamação 2.833. Como faz a juntada, por aditamento à petição inicial, de cópia do
―Relatório parcial da Comissão Temporária Externa do Senado Federal sobre
demarcações de terras indígenas‖. Relatório elaborado em 2004.

E, embasado nesses documentos o requerente sustenta que a portaria em tela


mantém os vícios daquela que a antecedeu (a de nº 820/98). Vícios que remontam ao
processo administrativo de demarcação, que não teria respeitado as normas dos
Decretos nos 22/91 e 1.775/96. Alega, nesse ponto, que não foram ouvidas todas as
pessoas e entidades afetadas pela controvérsia, e que o laudo antropológico sobre a área
em questão foi assinado por apenas um profissional, a antropóloga Maria Guiomar
Melo, o que seria prova de uma presumida parcialidade.

Tese que é robustecida com a alegação de fraudes e insuficiências múltiplas nos


trabalhos que redundaram na demarcação em causa.

Segundo o autor a demarcação em área contínua traria consequências


desastrosas para o Estado roraimense, sob os aspectos comercial, econômico e social.
Quanto aos interesses do País, haveria comprometimento da segurança e da soberania
nacionais. Tudo a prejudicar legítimos interesses dos ―não-índios‖, pessoas que habitam
a região há muitos anos, tornando-a produtiva no curso de muitas gerações.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 159
Por último, argumenta o autor que haveria desequilíbrio no concerto federativo,
visto que a área demarcada, ao passar para o domínio da União, mutilaria parte
significativa do território do Estado. Além do que, segundo o autor, ofenderia o
princípio da razoabilidade, ao privilegiar a tutela do índio em detrimento, por exemplo,
da livre iniciativa.

Para entendermos o porquê desta ação é necessário uma breve digressão


histórica sobre a área indígena objeto de demanda.

Com a expedição do Decreto 1.775/96, a terra que já estava delimitada desde


1993, conforme evidenciamos acima, foi colocada em contestação administrativa. O
Estado de Roraima, o Município de Normandia, fazendeiros e até uma mineradora
apresentaram 46 contestações, todas rechaçadas pelo Ministro da Justiça, através do
Despacho UM nº 80/96. O Ministro Nélson Jobim, contudo, determinou à FUNAI
―ajustes‖ que excluíam áreas tituladas pelo INCRA, vilas, sedes municipais e fruição
indígena sobre as vias públicas. Por carecer de base legal e sobre forte oposição de
lideranças indígenas o Despacho não foi cumprido. O processo administrativo foi
submetido à pareceres jurídicos do Ministério Público Federal, da Advocacia Geral da
União, do Ministério das Defesa sobre a questão da demarcação em faixa de fronteira.
Ouvidos todos os possíveis interessados, não restando dúvida sob a ocupação
tradicional dos índios e a harmonia entre princípios constitucionais, o Ministro da
Justiça assinou a Portaria MJ nº 820, DOU, de 14.11.1998, que declarou a terra como
posse permanente indígena.

O Governo de Roraima, porém, impetrou um Mandado de Segurança, em que foi


deferida uma liminar que suspendia parcialmente os efeitos daquela Portaria, impedindo
a homologação da demarcação e adiando a conclusão do processo de reconhecimento da
área.

Em abril de 2005, o Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, assinou a


Portaria nº 534, revogando a Portaria nº 820/1998, que havia estabelecido a demarcação
da terra indígena e estava sendo questionada judicialmente. Em seguida, o Presidente
Luiz Inácio Lula da Silva assinou o decreto de homologação da questionada terra
indígena. Isso só foi possível porque logo após a assinatura da nova Portaria o Supremo
Tribunal Federal extinguiu, por decisão unânime de seu Plenário, todos os processos e
as liminares que questionavam a referida demarcação baseada na Portaria anterior.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 160
Apesar do Decreto de homologação da demarcação, foram concedidas medidas
liminares pela Justiça Federal de primeira instância em Roraima, que impediam a
continuação da retirada de ocupantes não-índios pela FUNAI. Em junho de 2006, por
decisão majoritária, o STF se considerou competente para julgar todas as ações que
questionem a demarcação da terra indígena, estancando as liminares concedidas que
impediam a finalização da retirada dos não-índios e avocando para si competência
exclusiva sobre a matéria. (Reclamações 3331, 3813 e 2833).59

2.3.6.2.8 Do julgamento e dos votos

Certo é que o Brasil é um dos países latino-americanos com mais forte tradição
de judicialização da política. Há judicialização da política sempre que os conflitos
jurídicos, mesmo que titulados por indivíduos, são emergências recorrentes de conflitos
sociais subjacentes que o sistema político em sentido estrito, Congresso e Governo não
querem ou não podem resolver. Os tribunais são, assim, chamados a decidir questões
que têm um impacto significativo na recomposição política de interesses conflituosos
em jogo.

O deslocamento das questões políticas para o espaço jurídico pode ser


interpretado como um sintoma de democratização na tomada de decisões. A tradição
brasileira de jurisdição constitucional se fortaleceu após 1988, na medida em que a
Constituição Federal vigente teria canalizado demandas sociais reprimidas, refletindo,
contudo, uma ―Carta-compromisso‖ de transformação social do país, de maneira a
judicializar algumas das importantes questões políticas no Brasil.60

Nesse contexto, o poder judiciário tem sido palco de lutas no qual se encenam
diferentes intenções, algumas amparadas, como o caso em tela no direito indígena,
outras em interesses econômicos e políticos sobre as terras que deveriam ser
resguardadas para usufruto exclusivo dos povos indígenas.

Nesse processo é que se apresenta o julgamento do caso Raposa Serra do Sol,


pelo STF – cujo resultado será um paradigma para outras áreas indígenas. Julgamento

59 Dados extraídos da pág. http://www.socioambiental.org/inst/esp/raposa/?q=node/260, Terra


Indígena Raposa Serra do Sol, acesso em 10/03/2009.

60 Não é tema desse estudo apresentar os desafios, riscos e possibilidades da judicialização


política. O desafio maior é como potencializar suas possibilidades democráticas e minimizar seus efeitos
perversos, pois do ponto de vista de investigação deve-se buscar aclarar mais especificamente quais são
os processos de judicialização democratizantes e quais são democraticamente arriscados/perigosos.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 161
este que teve início em 27 de agosto de 2008, quando o ministro-relator Ayres Britto
votou pela manutenção integral da portaria do Ministério da Justiça que determina a
demarcação contínua da área. Entretanto, a sessão foi suspensa e o ministro Menezes
Direito pediu vista do processo apresentando o seu voto em dezembro do mesmo ano.

Assim, em 10 de dezembro de 2008, a ação voltou ao plenário e o


posicionamento do ministro Menezes Direito sobre a demarcação das terras foi o que
prevaleceu. Nesta data que pode ser considerada histórica, a maioria, oito dos onze
Ministros do Supremo Tribunal Federal, confirmaram a constitucionalidade da
demarcação da Terra Indígena em área contínua. Na oportunidade, votaram pela
manutenção da portaria demarcatória os ministros Menezes Direito – que propôs as 18
condições, ressalvas – Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim
Barbosa, Cezar Peluso e Ellen Gracie.

Porém, mesmo que oito dos 11 ministros da corte, que tivessem votado a favor
da demarcação contínua, a decisão final sobre a legalidade da homologação da terra
indígena foi adiada devido a um pedido de vista feito pelo ministro Marco Aurélio
Mello, fato que suspendeu mais uma vez o julgamento.

Em 19 de março de 2009, apesar de Mello ter solicitado a regularização da ação


devido a alguns "vícios do processo" e votado contra a demarcação contínua, os outros
ministros foram favoráveis a demarcação em área contínua da área em litígio.

A decisão confirmada em 19 de março de 2009 constituiu um avanço, pois, a


inquietação maior era saber se a demarcação da área seria contínua ou em ―ilhas‖, já que
a demarcação em ilhas limitaria a movimentação constante dos indígenas entre uma
aldeia e outra e esse processo acabaria fazendo com que os grupos saíssem das áreas
demarcadas; como também permitiria a entrada de ocupantes não-indígenas,
fomentando conflitos, invasões e dificultando o controle dos grupos indígenas e da
FUNAI; desestruturando as redes de relações de parentesco entre as aldeias.61

61 Caso típico da política desastrosa de demarcação em ―ilhas‖ foi o que ocorreu com os Guarani
Kaiowá e Ñandeva em Mato Grosso, hoje Mato Grosso do Sul ainda no início do século XX, quando oito
áreas foram reservadas e demarcadas para esses indígenas, causando sérios transtornos que hoje
encontram-se refletido no cotidiano desses povos.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 162
2.3.6.2.9 Considerações sobre as “condições” impostas pelo ministro Menezes Direito

O ministro Menezes Direito, em seu voto-vista, pronunciou-se favorável a


manutenção do decreto homologatório, mas, ao mesmo tempo, inseriu no corpo de sua
argumentação 18 condições a partir das quais as demarcações das próximas áreas
indígenas deveriam estar pautadas. Portanto, ao apresentar suas 18 ―condições‖ e
usando uma técnica inovadora — como afirmou o ministro Ayres Britto —, o ministro
Menezes Direito criou uma espécie de diretriz sumular, a qual a União poderá seguir
quando analisar o caso das, pelo menos, 227 terras indígenas que ainda estão à espera de
definição.

Conforme veremos a seguir, algumas das condições apresentadas pelo ministro


já estão contempladas no texto constitucional e outras visam enfatizar a restrição ao
usufruto das terras e de seus bens pelos povos indígenas, bem como, estabelecer plena
liberdade à União para que esta, de acordo com seus interesses, explore terras e recursos
dela advindos, sem prévia consulta às comunidades.

Essas condições leia-se: restrições, serviram de embasamento para os votos da


maioria dos outros ministros62. Destaca-se que algumas dessas condicionantes
contrariam os Acordos, Convenções internacionais e inclusive a própria Constituição
Federal de 1988.

Além das condições/restrições um dos aspectos mais controvertidos do voto do


ministro Menezes Direito foi o de que a Declaração das Nações Unidas sobre os direitos
dos Povos Indígenas, de setembro de 2007, da qual o Brasil é signatário, não possui
nenhum efeito normativo no Brasil, o que se estende à Convenção 169 da OIT. Logo,
elas não poderiam sustentar nenhuma decisão interna. Seria como se o Supremo
dissesse que essas legislações não têm nenhuma validade. Repetiu, nesse caso, o voto
do ministro Ayres Britto no aspecto que diz que ―a Constituição brasileira já atende a
todos os aspectos importantes do direito indígena‖.

62 Importante ressaltar que em seu pronunciamento a ministra Carmem Lúcia colocou ressalvas as
condições de n. 10, 17 e 18, apresentadas pelo ministro Menezes Direito, e o ministro Joaquim Barbosa
seguiu o voto do relator Ayres Brito, discordando da condição/restrição quanto à possibilidade de a União
proceder à revisão de terras já demarcadas

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 163
2.3.6.2.10 As “condições” impostas pelo ministro Menezes Direito

Na condição/restrição de n. 1 ficou estabelecido:

―O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras
indígenas podem ser suplantados de maneira genérica sempre que houver, como dispõe
o artigo 231 (parágrafo 6º, da Constituição Federal), o interesse público da União na
forma de Lei Complementar‖;

Na condição/restrição de n. 2:

―O usufruto dos índios não abrange a exploração de recursos hídricos e


potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional‖;

Na condição/restrição de n. 3:

―O usufruto dos índios não abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que
dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional‖;

Na condição/restrição de n. 4:

―O usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, dependendo-


se o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira‖;

Na condição/restrição de n. 5:

―O usufruto dos índios fica condicionado ao interesse da Política de Defesa


Nacional. A instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções
militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas
energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a
critério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa
Nacional) serão implementados independentemente de consulta a comunidades
indígenas envolvidas e à FUNAI‖;

Estas restrições possibilitam a realização de grandes empreendimentos nas


terras indígenas sem que os povos sejam consultados ou que venham a obter benefícios
pelos impactos que estes empreendimentos causarão ao meio ambiente e à vida social e
cultural de tais comunidades. E, se porventura os povos indígenas necessitem explorar
algum recurso das terras, como é o caso do garimpo, devem obter autorização do
Congresso Nacional. O ministro estabelece condições para o usufruto das terras por

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 164
parte dos indígenas e, ao mesmo tempo, libera a União de qualquer obrigação com
relação aos danos que esta venha a causar em função de empreendimentos, tais como
malhas viárias, de geração de energia, de exploração mineral e para a instalação de
unidades, pelotões e guarnições militares entre outros.

Estas condições/restrições contrariam ao menos no que se refere à exploração de


alternativas energéticas, com o art. 231 da Constituição Federal, que exige que devem
ser ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos
resultados dessa exploração.

As restrições também caminham em sentido oposto ao que está pacificado na


Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que passou a vigorar
com força constitucional de lei no Brasil, em 2004, e garante aos povos indígenas o
direito à propriedade de suas terras, estabelecendo a necessidade de consulta sobre todas
as medidas suscetíveis de afetá-las. A norma também assegura que nenhum Estado tem
o direito de negar a identidade de um povo indígena ou tribal que se reconheça como
tal, e seu não-cumprimento pode ser denunciado à OIT.

Assim, o que realmente causa preocupação é a negação da necessidade de


qualquer consulta às comunidades ou ao órgão indigenista para diversas atividades
direta ou indiretamente vinculadas à política de defesa nacional e/ou qualificadas como
de cunho estratégico. Na medida em que esta qualificação depende de critérios políticos,
a abrangência das atividades e empreendimentos que ficariam potencialmente isentos de
consulta parece extremamente flexível e traz um risco de arbitrariedade imensurável.
Lembramos que o direito à consulta prévia, previsto pelo arcabouço constitucional de
proteção do direito à autonomia dos povos indígenas, está explicitamente sancionado
pela Convenção 169 da OIT, que o Brasil assinou e ratificou em 2004, conferindo-lhe,
portanto plena validade interna (Decreto n° 5.051 de 19/04/2004). Apesar de ainda
incipiente, a aplicação do direito à consulta previa já é algo a ser considerado, tanto que
faz parte das demandas indígenas no tocante ao novo Estatuto dos Povos Indígenas.

Na condição/restrição de n. 06 ficou estabelecido:

―A atuação das Forças Armadas da Polícia Federal na área indígena, no âmbito


de suas atribuições, fica garantida e se dará independentemente de consulta a
comunidades indígenas envolvidas e à FUNAI;

Condição/restrição de n. 10:

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 165
―O trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área
afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pela
administração‖.

Condição/restrição de n. 11:

―Deve ser admitido o ingresso, o trânsito, a permanência de não-índios no


restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI‖.

Estas condições/restrições também ferem sobremaneira os direitos já


consagrados nos Acordos e Convenções internacionais que dizem respeito à livre
determinação e à autonomia dos povos indígenas, além de revelarem uma posição
tutelar para com esses povos que nem mais a Constituição Federal vigente admite.
Insere-se aqui, que de acordo com o direito da livre determinação dos povos indígenas,
que significa o direito de administrarem sua comunidade, não deve ser outro a estipular
os dias e os horários para autorização que não a comunidade que será afetada. Cabe à
administração, isto é, ao órgão indigenista o acompanhamento, tendo em vista que o
regime da tutela tal qual preceituado na Lei 6.001/73, Estatuto do Índio, não mais
condiz com as demandas que estão postas.

A condição/restrição de n. 8:

―O usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica restrito
ao ingresso, trânsito e permanência, bem como caça, pesca e extrativismo vegetal, tudo
nos períodos, temporadas e condições estipuladas pela administração da unidade de
conservação, que ficará sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de
Conservação da Biodiversidade‖.

A condição/restrição de n. 9:

―O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela


administração da área de unidade de conservação, também afetada pela terra indígena,
com a participação das comunidades indígenas da área, em caráter apenas opinativo,
levando em conta as tradições e costumes dos indígenas, podendo, para tanto, contar
com a consultoria da FUNAI‖;

A condição/restrição de n. 10:

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 166
―O trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área
afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pela
administração‖;

Segundo Lauriola (2009) sobre o tema da conservação da natureza, as condições


propostas remetem à sobreposição de Unidades de Conservação a Terras Indígenas, com
orientações gerais, a partir do caso do PARNA Monte Roraima, cuja área (116.000 ha.)
está 100% sobreposta à Terra Indígena Raposa Serra do Sol, representando cerca de 7%.
Com relação ao caso específico, as propostas denotam um desconhecimento da
realidade.

Também deve ser levado em consideração que, se a Constituição Federal


estabelece a nulidade de qualquer título que incida sobre terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios, e, por isso não parece fazer sentido manter a incidência de
Unidades de Conservação sobre essas mesmas terras, o que, nesses termos, seria ilegal.
Além disso, diferentes estudos têm demonstrado que as terras que apresentam maior
conservação ambiental são exatamente às indígenas, o que tornaria desnecessária a
interferência de instituições que muito precariamente conseguem manter sob vigilância
as demais áreas do país reservadas para a proteção ambiental.

Assim, essas condições/restrições refletem a lógica etnocêntrica do raciocínio


ocidental da modernidade, pois as áreas de floresta que ainda destacam-se como
conservadas na Amazônia concentram-se em grande parte em terras indígenas. Portanto,
o pensamento que advém daí é o de retirar dos indígenas o que eles conseguiram usar de
forma sustentável até hoje, para impor modelos de conservação, pensados sob um
modelo elaborado por uma minoria, no qual os povos indígenas ficam fora.

Na condição restrição de n. 17 estabelece:

―É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada‖;

Na condição/restrição de n. 18:

―Os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são
inalienáveis e indisponíveis‖.

Ao observarmos essas duas restrições 17 e 18, percebemos que elas apresentam


uma contrariedade ideológica, em patente ambiguidade, pois na primeira consta da
vedação da ampliação de terra indígena já demarcada e a segunda aduz que os direitos

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 167
dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis. Portanto, se ele é
imprescritível, o direito de reivindicação e por consequência de ampliação dos seus
limites, nunca se perderá no tempo e por isso poderá ser reclamado a qualquer tempo.

Ademais, uma terra para ser indígena não necessita de demarcação, ela é
indígena pela sua pura existência conjugada com a presença de povos indígenas antes
ou agora estabelecidos. A demarcação é uma das fases e também faz parte do processo
de reconhecimento de território indígena, por parte do Estado brasileiro e que muitas
vezes não coincide com as terras tradicionais indígenas. Também de acordo com a
Constituição Federal, compete à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas
pelos indígenas, independentemente de como e quando foram realizadas as demarcações
anteriores.

No intuito de trazer luz a estas questões, apresentamos algumas considerações


sobre os direitos dos povos indígenas às suas terras tradicionais.

De acordo com a Legislação Colonial, na Carta Régia De 10 de setembro de


1611, temos:

(...) os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na Serra, sem lhes
poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer moléstia ou injustiça alguma; nem
poderão ser mudados contra suas vontadas das capitanias e lugares que lhes forem
ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer (CUNHA, 1987, p. 58).

Também o Alvará Régio de 1º de abril de 1680:

(...) E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor
se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no
Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o
Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares
convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos
lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas
terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão
destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se
entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas.
(CUNHA, 1987, p. 59).

De acordo com a Constituição Federal de 1988:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo
à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 168
dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física
e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições‖.

§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse


permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes‖.

Levando-se em consideração as orientações de José Afonso da Silva (1993),

O indigenato. Os dispositivos constitucionais sobre a relação dos índios com suas terras e o
reconhecimento de seus direitos originários sobre elas nada mais fizeram do que consagrar
e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituição jurídica luso-brasileira que deita
suas raízes já nos primeiros tempos da Colônia, quando o Alvará de 1º de abril de 1680,
confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, nas terras
outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais
senhores delas.(SILVA, 1993, p.43).

Também João Mendes Júnior:

(...) as terras do indigenato sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é
são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por deducção
da própria Lei de 1850 e do art. 24, § 1º, do Decreto de 1854 (...) (JOÃO MENDES
JÚNIOR, 1912, p.62).

José Afonso da Silva aduz:

(...) O tradicionalmente refere-se não a uma ao modo tradicional de produção, enfim, ao


modo circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem
as terras e tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais
estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos em que se deslocam etc.
Daí dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradições. ( SILVA, 1993, p.
47-48)

Quanto à posse indígena e sua conceituação constitucional, que diverge da posse


do direito civil, destacamos o que a legislação, a doutrina e a jurisprudência têm
entendido sobre o assunto:

Na legislação a Constituição Federal de 1988 determina:

Art.231

(...)

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 169
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente,
cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes‖.

Também a Lei nº 6.001, Estatuto do Índio:

Art. 22. Cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito
ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras
existentes.

Art. 23. Considera-se posse do índio ou silvícola a ocupação efetiva da terra, que, de acordo
com os usos, costumes e tradições tribais, detém e onde habita ou exerce atividade
indispensável à sua subsistência ou economicamente útil.

Da doutrina, Tourinho Neto:

Os indígenas detêm a posse das terras que ocupam em caráter permanente. Certo. Todavia,
se provado que delas foram expulsos, à força ou não, não se pode admitir que tenham
perdido a posse, quando sequer, como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer
desistiram de tê-la como própria.

É de assinalar-se, também, que não se pode igualar a posse indígena à posse civil. Aquela é
mais ampla, mais flexível. Eis o conceito dado pelo art. 23 da Lei nº 6.001, de 19 de
dezembro de 1973 (Estatuto do Índio): ―Considera-se posse do índio ou silvícola a
ocupação efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, detém e
onde habita ou exerce atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil.

Deve-se, por consequente, atentar para os usos, costumes e tradições tribais. Há de se levar
em conta as terras por eles ocupadas tradicionalmente. (TOURINHO NETO, 1993, p. 20)

O jurista Themistócles Cavalcanti por sua vez aduz:

Para que se possa dar ao texto Constitucional o seu sentido próprio e uma aplicação prática,
é indispensável ajustar ao conceito de habitação e ao sistema de vida dos silvícolas e à sua
natureza mais ou menos nômade.

Assim a sua posse estaria vinculada não à idéia de habitação como a entendemos, mas de
acordo com os costumes indígenas e as necessidades de sua subsistência, levando em
consideração a importância da caça e da pesca na vida do indígena.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 170
Evitei, portanto, o conceito que considerada a posse o exercício de alguns dos direitos
inerentes à propriedade, que levaria a um terreno polêmico pois o domínio é da União,
preferindo subordinar a posse aos costumes e hábitos dos próprios índios e a sua vinculação
a terra." (CUNHA, 1987, p. 101)

Da Jurisprudência

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF, assim decidiu:

VOTO: O objetivo da Constituição Federal é que ali permaneçam os traços culturais dos
antigos habitantes, não só para sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e
para outros efeitos de natureza cultural e intelectual.

Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido


civilista dos silvícolas, trata-se de habitat de um povo. (Recurso Extraordinário nº 44.585 -

Ministro Victor Nunes Leal – 1961)

O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO:

EMENTA: ―PROCESSO CIVIL. ARGUIÇÃO DO ‗DECISUM‘ REJEITADA. SÃO BENS


DA UNIÃO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS ÍNDIOS.
INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGÊNITO. INAPLICABILIDADE À
ESPÉCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL (...)

3. O fundamento do direito dos silvícolas repousa no indigenato, que não se caracteriza


como direito adquirido, mas congênito.

(...)

5.Inaplicabilidade, à espécie, do conceito de posse civil. A posse indígena vem definida


pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do Índio.

(...)

7. Recursos improvidos.‖ (AC 91.03.15750-4-SP – Rela. Des. Federal Salette Nascimento -


Publicação no DJU de 13.12.94, 1ª Seção, pág. 72900).

O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

EMENTA: ―CIVIL. AGRÁRIO. POSSE. TERRAS INDÍGENAS. ÍNDIOS PATAXÓS.


INDENIZAÇÃO DOS BENS DESTRUÍDOS PELOS ÍNDIOS.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 171
1 - Os índios Pataxós vagueavam pelo sul da Bahia, onde tinha seu habitat, e se fixaram,
posteriormente, em área, do atual Município de Pau Brasil, que lhe veio ser reservada, em
1926, pelo Governo daquele Estado-Membro.

2 - Os Pataxós não abandonaram suas terras. Foram, sim, sendo expulsos por fazendeiros,
que delas se apossaram, utilizando-se de vários meios, inclusive a violência. A posse dos
índios era permanente. A do réu precária, contestada.

3 - Indenização concedida, observando-se, no entanto, o § 2º do art. 198, da CF/69.

―VOTO: (...) Vamos a perícia antropológica:

À pergunta:

Se a região em que estão inseridos os PIs Caramuru-Catarina Paraguassu é habitat


tradicional de silvícola ?

Responderam o perito e o assistente técnico da autora (fls. 896):

É indubitável, portanto, que a região foi e permanece habitat de grupos indígenas. Não
existissem índios na região, certamente não haveria necessidade de criação da reserva por
força de decreto-lei estadual promulgado nos idos de 1926, nem tampouco dos postos
indígenas alí instalados. Se estes foram desativados ou entraram em processo de
decadência, deve-se exclusivamente às pressões externas, má administração, violência
física e psicológica e incúria oficial, e nunca à ausência de uma população indígena. Se esta
foi confinada numa reserva e teve sua cultura e sociedade grandemente desfigurados pelos
‗benefícios da pacificação‘, tal não significa a perda da sua identidade original e sua ligação
a terra. E isto bem expressa a realidade do tradicionalismo da região como habitat indígena.
(TRF-1ª Reg. - Apelação Cível nº 89.01.01353-3 BA - Rel. Min. Tourinho Neto)

DO DIREITO DOS ÍNDIOS ÀS SUAS TERRAS DE OCUPAÇÃO TRADICIONAL


INDEPENDENTEMENTE DE DEMARCAÇÃO

A Lei n.º 6.001, de 19.12.1973 – Estatuto do índio:

Art. 25 - O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das
terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de
sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas,
atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem
prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer
dos Poderes da República.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 172
Da jurisprudência, O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

ADMINISTRATIVO. TERRAS INDÍGENAS. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO


PELA FUNAI. PRETENSÃO DE EXPLORAÇÃO DE MADEIRA E FORMAÇÃO DE
PASTAGENS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Delimitada a área de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indígena


Kayabi, compete à FUNAI zelar pela sua integridade, apesar de não ter sido ainda
demarcada, eis que ―a demarcação não é constitutiva. Aquilo que constitui o direito
indígena sobre as suas terra é a própria presença indígena e a vinculação dos índios à terra,
cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituição Brasileira‖. (...)

(AMS nº 2001.36.00.008004-3/MT – Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro – DJU de


19.04.2004, pág. 58).

Diante dessas considerações legais, doutrinárias e jurisprudenciais, é evidente a


ilegalidade das condicionantes impostas. Quanto à de número 17, particularmente
devemos observar que a Constituição Federal de 1988 só explicitou o que já estava dito
na legislação do país desde pelo menos 1680.

Tal condição proposta por Menezes Direito impede a revisão de limites de áreas
demarcadas, que hoje apresentam-se com reduções significativas e que funcionam mais
como áreas de ―confinamento‖ da população indígena do que como espaços que lhes
assegure seus direitos mais elementares, como o direito à vida.

Importante ressaltar que os estudos realizados durante os procedimentos


demarcatórios de diversas áreas no Brasil, apontavam em sua maioria, para a
tradicionalidade da posse de terras e que essas seriam bem maiores do que a proposta
demarcada. Tal é o caso das áreas indígenas Guarani em Mato Grosso do Sul, mas que
foram reduzidas e demarcadas parcialmente em função de dificuldades contextuais e
das sistemáticas pressões de segmentos importantes da sociedade, tais como
latifundiários, empresários, políticos entre outros.63

63 Destaca-se que observar o mapa das terras indígenas, esse reflete a história econômica do
País: quanto mais antiga e poderosa a frente de expansão - agrícola, pastoril, borracheira dentre outras, as
áreas indígenas são as menores possíveis. Da extensão total das terras indígenas, 98,5% estão na
Amazônia. Porém, nas zonas de ocupação, mais antigas, pelas frentes de expansão, em que vivem mais de

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 173
Diante do quadro apresentado, na impossibilidade de revisão das áreas
indígenas questiona-se: como penalizar os povos indígenas pelos equívocos cometidos
outrora pelo Estado na definição de suas terras tradicionais?

2.3.6.2.11 Considerações finais

Diante do que fora exposto, é importante considerar o posicionamento inovador


dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).

Conforme afirmou aos jornalistas, logo após a decisão do STF, o então


presidente da FUNAI de que "Essa é uma vitória para o Brasil, sobretudo na questão
dos direitos humanos e dos povos indígenas, e para a imagem do Brasil no certame
internacional", certo estamos que a decisão constitui um avanço, porém não podemos
deixar de lado as sérias restrições que essa decisão impôs aos direitos dos povos
indígenas.

Da leitura dos votos depreende-se que os ministros do STF em alguns pontos,


como no caso do ministro Ayres de Britto reconheceram o direito indígena, porém, logo
em seguida estabeleceram sérias limitações, aduzindo que ―os direitos indígenas não são
absolutos" caso do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, por exemplo.

Restou claro que em seus votos fortaleceram principalmente o papel das Forças
Armadas, consagraram como absoluta a soberania nacional e em especial estabeleceram
princípios gerais, que podem ser interpretados para os novos processos demarcatórios.

As condicionantes/restrições impostas pelo Ministro Menezes Direito e


acompanhada pela maioria dos outros ministros podem abrir lacunas e minar os avanços
que a política indigenista e os movimentos sociais têm alcançado no País nos últimos
anos.

As propostas do Ministro Direito confrontam com os avanços nos processos de


inovação socioambiental porque desconsideram o contexto histórico específico,
principalmente quando tenta estabelecer a presença do não-indígena para gerir seus
interesses, sem o consentimento e participação dos indígenas.

40% dos indígenas brasileiros, as terras indígenas demarcadas são diminutas e não correspondem em sua
maioria as áreas tradicionais.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 174
Na argumentação apresentada pelo ministro Menezes, e depois ratificada na
decisão de 19 de março nas 19 condições estabelecidas para demarcação e ocupação de
terras indígenas, essas submetem os povos indígenas a uma condição de sujeitos
passivos, como se estivesse sempre à mercê e adeptos das ―benesses‖ da vontade e dos
interesses da União e de suas instituições, tais como das Forças Armadas, Polícia
Federal, Instituto Chico Mendes de Biodiversidade entre outras, que poderão
administrar, intervir, construir, ocupar e usufruir de partes das áreas indígenas.

Conforme apresentamos as ressalvas abaixo, no julgamento que decidiu que a


terra indígena Raposa Serra do Sol terá demarcação contínua e deverá ser desocupada
pelos produtores rurais não-indígenas, os ministros do Supremo Tribunal Federal
analisaram as 18 condições propostas pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito
para regular a situação nos territórios da União ocupados pelos povos indígenas. E, ao
final dos debates, foram fixadas 19 ressalvas, sujeitas ainda a alterações durante a
redação do acórdão, que será feita pelo relator, ministro Carlos Ayres Britto.

As condições estabelecidas para demarcação e ocupação de terras indígenas


terão os seguintes conteúdos:

1 – O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas
pode ser relativizado sempre que houver como dispõe o artigo 231 (parágrafo 6º, da
Constituição Federal) o relevante interesse público da União na forma de Lei
Complementar;

2- O usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais


energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional;

3 - O usufruto dos índios não abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que
dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando aos índios
participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

4 – O usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo se for o
caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira;

5 - O usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional. A


instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a
expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho
estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos
competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) serão

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 175
implementados independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas e à
Funai;

6 – A atuação das Forças Armadas da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de


suas atribuições, fica garantida e se dará independentemente de consulta a comunidades
indígenas envolvidas e à Funai;

7 – O usufruto dos índios não impede a instalação pela União Federal de equipamentos
públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções
necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e de
educação;

8 – O usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a
responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservação da
Biodiversidade;

9 – O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela


administração da área de unidade de conservação, também afetada pela terra indígena,
com a participação das comunidades indígenas da área, que deverão ser ouvidas,
levando em conta os usos, as tradições e costumes dos indígenas, podendo, para tanto,
contar com a consultoria da Funai;

10 – O trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área


afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto
Chico Mendes;

11 – Deve ser admitido o ingresso, o trânsito, a permanência de não-índios no restante


da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela Funai;

12 – O ingresso, trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de cobrança


de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades
indígenas;

13 – A cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir


ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de
transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a
serviço do público tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não;

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 176
14 - As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou
negócio jurídico, que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela
comunidade indígena;

15 – É vedada, nas terras indígenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou
comunidades indígenas a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de
atividade agropecuária extrativa;

16 – As terras sob ocupação e posse dos grupos e comunidades indígenas, o usufruto


exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas,
observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, parágrafo 3º, da Constituição da
República, bem como a renda indígena, gozam de plena imunidade tributária, não
cabendo a cobrança de quaisquer impostos taxas ou contribuições sobre uns e outros;

17 – É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;

18 – Os direitos dos índios relacionados as suas terras são imprescritíveis e estas são
inalienáveis e indisponíveis.

19 – É assegurada a efetiva participação dos entes federativos em todas as etapas do


processo de demarcação.

Quanto a esta condição de n. 19, ela se mostra desnecessária, porque se a terra é


indígena e assim está em discussão, o interesse é apenas da União, não havendo motivos
para participação de Estados e Municípios no processo de identificação.

O que se depreende da leitura destas ressalvas apresentadas no julgamento final


é que elas não divergem das dezoito condições propostas por Menezes Direito, sendo
que um dos principais obstáculos que elas apresentam é o da restrição aos direitos
indígenas, pois, colidem com esses direitos. Além disso, conforme enfatizamos
anteriormente, muitas ressalvas, já estão previstas no texto da Constituição.

Diante do exposto é de se considerar que os direitos dos povos indígenas são


direitos históricos; imprescritíveis, não se extinguem com o passar do tempo, nem
mesmo com a subordinação política e jurídica a que foram e são submetidos no decorrer
do processo ―colonizador‖.

Porém nem tudo são sombras. Primeiro porque esse julgamento que envolveu a
Terra Indígena Raposa Serra do Sol coloca a necessidade de pensarmos a discussão
dentro de um marco de pluriculturalidade e plurietnicidade, o que já vem acontecendo

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 177
em vários países latino-americanos, demonstrando que é necessário trabalhar a
diversidade, mas para tanto, é preciso considerar a(s) cultura(s) como teia de
significados que enlaça(m) os seres humanos em sua trama e os distinguem a partir do
conjunto de comportamentos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que
caracterizam as diversas sociedades ou grupos sociais, o que abrange os modos de vida;
as maneiras de viver e conviver; os sistemas políticos, jurídicos, religiosos, econômicos
e sociais; as tradições; os valores; e as crenças (GEERTZ, 1989). Conjunto que, eleito
socialmente, é caminho constitutivo de identidades diferenciadas que se apresentam de
forma sui generis e que devem ser respeitadas como vias legítimas de estar no mundo,
equivalentes a quaisquer outras formas de viver, desvencilhando-se do elogio puramente
estético da ―diversidade cultural‖ e das bondades éticas do multiculturalismo –
entendido como simples folclorização de singularidades devidamente caricaturizadas.

O caso obriga-nos a pensar a diversidade, e sinaliza que não podemos mais ficar
apegados a princípios e dogmas há tempos ultrapassados, pois, os povos indígenas,
apesar de já serem considerados por alguns segmentos como seres que possuem ―alma‖,
também devem ser respeitados em seus direitos.

Também o fato de que a homologação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol se


dê em área contínua, é um dos principais avanços, mesmo que depois nas ressalvas
finais do julgamento fique consignado, conforme a de número dezessete (17) que ―É
vedada a ampliação da terra indígena já demarcada‖, o que é discutível, mas ficou claro
com o voto da maioria dos ministros, começando pelo voto de Ayres de Britto, que a
localização e extensão de uma terra indígena não é determinada segundo critérios de
oportunidade e conveniência do Poder Público, porque o critério que define a
localização e a extensão das terras é o da ocupação tradicional, ou seja, a demarcação
tem que coincidir, precisamente, com as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios,
definidas pelos meios legais específicos – por via de estudos antropológicos.

Portanto, se a Constituição Federal determina que a União não pode diminuir


nem dividir o território de ocupação tradicional em função de questões de cunho
econômico ou político, porque isso importará desrespeito ao texto constitucional. Em
suma, as terras reconhecidas como tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas
têm que ser demarcadas na sua integridade e continuidade, pois os critérios que pautam
essas decisões são embasados nos conhecimentos históricos, cosmológicos, tradicionais.
A transformação do espaço (categoria) em território é um fenômeno de representação

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 178
por meio do qual os grupos humanos constroem sua relação com a materialidade, num
ponto em que a natureza e a cultura se fundem, onde um prescinde do outro, o que não
pode ser desprezado.

Enfim, de tudo que foi exposto, é necessário considerar nesse evento sobre a
Raposa Serra do Sol que os povos indígenas têm revelado saberes e modos de vidas
próprios, projetos que emanam de suas vivências, onde lutam por uma forma de
existência, por modos diferenciados de viver, ver, sentir, pensar, agir e de construir seus
direitos, o que deve ser respeitado e não pode ser ignorado pelo estado nacional.

Portanto, entendemos que, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal que


não reconheceu/negou vigência a Tratados e Convenções Internacionais no âmbito
interno do país, o caso da Raposa Serra do Sol deve ser levado ao conhecimento da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, para julgamento da decisão que negou
aplicação e das ressalvas que norteou o julgamento, impondo restrições aos direitos
indígenas já assegurados.

3) EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS E CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A


PROPOSTA DE PROJETO DE LEI

Um impulso notável nas reformas constitucionais que têm ocorrido nos últimos
anos em distintos países latino americanos é o reconhecimento de seu caráter
pluricultural ou multiétnico. Sem dúvida esse feito demonstra o novo peso dos
fenômenos étnicos nos processos políticos latino americanos e o surgimento de novos
movimentos e formas de organização dos povos indígenas. O reconhecimento
constitucional da multietnicidade significa una ruptura com as políticas
homogeneizadoras e asimilacionistas inspirados pelo liberalismo republicano e o
populismo desenvolvimentista.

Na década de 80 do século XX, se produziu mudanças significativas que


permitiram a emergência de um pluralismo. Essa transição iniciou-se com a
Constituição da Guatemala (1985), Nicarágua (1987) do Brasil (1988) e posteriormente
de diversos outros países latino-americanos que seguiram essas orientações.

O Brasil, é um dos países que apresenta uma grande diversidade étnica e social,
porém, nunca poderá se ver como um país democrático se não respeitar as diferenças
culturais, se não conseguir vê-las, sem precisar apagá-las através da idéia da mistura,

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 179
pois uma nação não se torna democrática se não consegue reconhecer os valores e as
expressões estéticas de seus grupos formadores, se não traduzir isto em direitos sociais.

Quando a lei maior, a Constituição Federal chega a ter que mencioná-los, chega
a explicitar o fato de grupos humanos inteiros terem sido durante séculos de formação
da nação, alijados dos direitos sociais e culturais básicos, como é o caso dos povos
indígenas. De fato, ainda há muito a ser feito, para que nossa sociedade se torne
democrática.

A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história constitucional


brasileira, estabelece o reconhecimento e a determinação de respeito e proteção ao
modo de vida dos povos indígenas, bem como aos espaços territoriais nos quais
habitam, circulam e vivem.

Se não bastasse tem-se os Acordos e Convenções Internacionais que inovaram


sobre o tema. Com a ratificação da Convenção 169 da OIT, ficou assegurado de modo
expresso as aspirações e os direitos dos povos indígenas em controlar suas próprias
instituições sociais, políticas e culturais, bem como seu desenvolvimento econômico,
superando o modelo tutelar. Para isso, ela incorpora instituições específicas, como a
consulta prévia e a participação dos povos em todos os níveis de negociação.

Assim, as reformas constitucionais de diversos países latino-americanos


incorporam direitos indígenas e o discurso do multiculturalismo, e trouxeram mudanças
paradigmáticas a respeito do pensamento jurídico monista.

Destaca-se algumas dessas mudanças:

A) O reconhecimento do caráter pluricultural do Estado/Nação/República e o direito à


identidade cultural, individual e coletiva. Ela permite superar a idéia de Estado-Nação
monocultural e monolíngüe.

B) O reconhecimento da igual dignidade das culturas, que rompe com a supremacia


institucional da cultura ocidental sobre as demais.

C) O caráter de sujeitos políticos dos povos indígenas. Esses povos têm direito a
controlar suas instituições políticas, culturais e sociais e seu desenvolvimento
econômico. Isso permite superar o tratamento tutelar que lhes foi imposto, ou seja,
deixam de ser apenas objetos de políticas ditadas por terceiros.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 180
D) O reconhecimento de diversas formas de participação, consulta e representação
direta dos povos indígenas (dentre outros povos e grupos). Ela supera a idéia que
somente os gestores públicos, os funcionários públicos possam representar e formar a
vontade popular.

E) O reconhecimento do direito (consuetudinário) indígena e a jurisdição especial. Ela


supõe uma forma de pluralismo jurídico interno.

Por estes motivos, a Lei nº 6.001/73 – o Estatuto do Índio em vigor –, que foi
feita com base na Constituição passada, precisa ser reformulado, uma vez que ele foi
produzido em um período ditatorial, pensado por um círculo fechado de juristas que
incorporavam os ideais protecionistas e integracionistas vigente à época, garantindo aos
povos indígenas proteção especial por meio da tutela do Estado, até que assimilassem a
cultura da sociedade envolvente e fossem definitivamente absorvidos por esta
sociedade. Assim é necessário um novo Estatuto, que contemple a participação
protagonista desses povos.

Os povos indígenas demandam por novos referenciais jurídico-políticos, para


que possam exercer seus processos de autonomia. Esses referenciais já não podem mais
serem pensados apenas a partir de uma minoria não-indígena. Nesse novo processo
legislativo, os indígenas querem ser ouvidos enquanto indígenas, e, exigem que se leve
em consideração suas histórias, suas culturas, suas tradições.

Nesse sentido este trabalho aqui apresentado levou em consideração


principalmente as diversas falas dos representantes dos povos indígenas que
participaram das Oficinas promovidas pelo Ministério da Justiça e pelo CNPI ao longo
do ano de 2008, além das diversas articulações dos pesquisadores com as comunidades
locais, buscou-se não partir de um ideal pré-concebido do que seria um ―ideal‖ Estatuto
para os Povos Indígenas, mas deixar falar a voz do ―outro‖.

A luta por um novo Estatuto para os Povos Indígenas acontece desde 1991,
quando uma grande mobilização do movimento indígena e das entidades indigenistas
junto a sociedade, autoridades e parlamentares, apresentaram propostas concretas para
uma nova legislação que regulamentasse a Constituição Federal em seus artigos 231 e
232.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 181
II- Da cidadania indígena

A identidade:

O Estatuto do Índio de 1973 diz que indígena é ―todo indivíduo de origem e


ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um
grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional‖. A
Constituição Federal de 1988 estabelece a competência do Estado em demarcar as terras
dos povos indígenas e garantir os seus direitos básicos, entendido aqui seu direito a uma
identidade diferenciada. A Convenção 169 da OIT aduz que a consciência da identidade
indígena ou tribal é o critério fundamental para definir quem são os indígenas.

Assim, de acordo com as novas orientações não existem identidades indígenas


―mais puras‖ ou ―naturais‖ (que seriam, por exemplo, as comunidades amazônicas com
poucos anos de contato) frente às ―emergentes‖ (referindo-se aos povos do Nordeste e
de todas as regiões de colonização antiga) ou mesmo dos indígenas que vivem nas
cidades.

Todas as coletividades étnicas estão em constante interação e mudança, portanto


importa considerar que o grupo indígena se identifica e é identificado como tal, e não
buscar hierarquias que revelam preconceitos nada mais d que preconceitos.

A identidade indígena é concebida a partir da noção de etnicidade, uma vez que


ela está estritamente relacionada com a noção de auto-identificação, auto-discrição, que
pode ser um ato voluntário de pessoas ou comunidades que ao possuir um vínculo
cultural, histórico, político, lingüístico ou de outro tipo qualquer, são aceitas e decidem
identificar-se como membros de um povo indígena.

Assim, são índios aqueles que se consideram e são considerados índios.

III- Da Tutela

É necessário redefinir a noção de tutela, devendo este instituto ser substituído


por um acompanhamento, uma ―assistência especial” por parte do Estado para com os
povos indígenas, pois, a concepção obsoleta de tutela da forma como consta da Lei n.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 182
6001/73, além de reduzir a capacidade civil dos índios, é um obstáculo à autogestão das
terras e dos projetos de futuro desses povos, além de ser contrária a Convenção 169 da
OIT, da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas e da
Constituição Federal de 1988.

IV- Da jurisdição, competência e julgamento das causas de direitos indígenas:

No tocante ao respeito aos direitos indígenas, o Estado contemporâneo e seu


direito sempre negou a possibilidade de convivência, num mesmo território, de sistemas
jurídicos diversos (Souza Filho, 1992)64. Entretanto, contrariando todas as políticas e
expectativas integracionistas e assimilacionistas, os povos indígenas passam a
reivindicar pelo direito de administrarem seus territórios segundo seus próprios
sistemas administrativos e jurídicos. Eles estão amparados tanto pelo direito nacional
quanto internacional. Citamos a Constituição Federal de 1988, a Convenção 169 da OIT
e a Declaração Americana dos Direitos dos Povos Indígenas, aprovada em 2007.

Competência para julgar

Seguindo as orientações das legislações supra-citadas, entende-se que os crimes


praticados pelos povos indígenas no âmbito de suas jurisdições, compete
exclusivamente a eles o julgamento.

Porém, no caso em que esses povos optem em remeter a justiça comum o


julgamento, tem-se que deve ser de competência da Justiça Federal, pelos motivos que
ora passa-se a expor.

Ainda hoje no Brasil, mesmo após a Constituição Federal de 1988, não é


pacífico o entendimento sobre a quem compete julgar os crimes cometidos por
indígenas.

O constituinte estabeleceu no art. 109, incisos I e III e IV, da Carta Magna, a


competência dos juízes federais para processar e julgar as causas em que a União,
entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes; as causas fundadas em tratado ou contrato da

64 Ver SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Textos clássicos sobre os direitos e os povos
indígenas. Curitiba: Juruá/NDI, 1992.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 183
União com Estado estrangeiro ou organismo internacional, e os crimes praticados em
detrimento de bens, serviços e interesse da União.

Ao interpretarmos conjuntamente os dispositivos constitucionais supra, e


considerando o princípio do direito à diversidade, garantido no artigo 231 da mesma
Carta, que deve orientar o trato de todas as questões envolvendo indígenas, a conclusão
é de que compete à Justiça Federal o julgamento de todos os casos que envolvam
indígenas, inclusive nos casos de crimes por eles praticados.

O Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 140 diz que: Compete à


Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor
ou vítima. Porém, devemos levar em consideração que a Súmula 140/STJ foi editada
com base em julgados do Supremo Tribunal Federal proferidos antes da entrada em
vigor da Convenção 169/OIT no âmbito nacional e esta Convenção trouxe pontos
inovadores para o direito pátrio, tendo como um dos principais o reconhecimento dos
elementos culturais como essenciais na identificação do indígena, na preservação de sua
dignidade e até mesmo na garantia de sua sobrevivência.

Portanto, é necessário que, para o julgamento de crimes praticados por


indígenas, receba tratamento exegético uniforme nas instâncias superiores. Que não
paire dúvidas sobre a competência, se Federal ou Estadual. Sendo que esta última deve
ser derrogada, pelos motivos já expostos acima.

Assim, todas as ações cíveis e criminais envolvendo pessoas, comunidades,


povos e organizações indígenas devem ser de atribuição exclusiva da Justiça Federal,
devendo o Ministério Público Federal acompanhar as ações em todas as suas fases.

Da perícia antropológica

Nos casos que forem submetidos à Justiça Comum (Federal) deve haver perícia
antropológica para observar o grau de conhecimento do indivíduo quanto ao ato ser ou
não crime.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 184
Assim, nas disputas judiciais que envolvem os ―elementos da cultura indígena‖,
conforme afirma a doutrina, e os tratados e convenções internacionais65, deverão, de
forma obrigatória, ser utilizada a pesquisa antropológica para amparar qualquer decisão.

Os estudos antropológicos, especialmente a perícia antropológica, têm muito a


contribuir para a ciência do direito, pois, ao antropólogo, cabe desvendar aspectos dos
processos sociais no estudo de sociedades e povos não ocidentais, nos quais as
―verdades‖ foram produzidas, viabilizando uma compreensão adequada, para além dos
preconceitos do senso comum e dos interesses materiais, de seus costumes e modos de
vida.

Fase inquisitorial

Grande parte dos problemas enfrentados pelos indígenas inicia-se na fase


inquisitiva. Nesta fase é onde o Estado exerce a investigação policial, através de
Inquérito Policial, onde é feito o levantamento das provas: material, formal, testemunhal
e até pericial. Os levantamentos são efetuados pela Polícia Civil.

Os indígenas que servem de informantes ou testemunhas ou que figuram como


indiciados, na maioria das vezes, não dominam a língua portuguesa. Além disso,
sentem-se intimidados diante dos procedimentos e pessoas que lhes são estranhos ao
convívio.

Nesse trabalho, evidenciou-se que, as provas colhidas, durante o Inquérito


Policial e durante o processo penal, são duvidosas ou insuficientes; os testemunhos
oferecidos pela acusação, muitas vezes, não são contestados pelos advogados ad hoc e a
defesa nem sempre produz as provas que seriam necessárias.

Fase processual

O enfrentamento do indígena diante da justiça revela o choque de sistemas


jurídicos contrapostos. Os referenciais culturais a partir dos quais o indígena dirime
cotidianamente suas controvérsias são sistematicamente negadas durante o processo
judicial: suas crenças, seus sistemas normativos, o sentido do justo e do injusto, o

65 Nesse sentido ver a Convenção 169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) da qual o
Brasil é signatário.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 185
permitido e o proibido não funcionam como referencial de validez para enfrentar o peso
da legalidade e da instituição judicial.

Há uma clara violação de direitos que expressa o conflito de lógicas culturais


que se aprofundam ainda mais ao confrontar o discurso jurídico, enquanto o discurso
especializado, com o discurso cotidiano de quem não maneja esta legalidade.

Na fase processual, por falta de acompanhamento jurídico, muitos indígenas


deixam de comparecer a audiências como testemunhas e posteriormente são
processados por desobediência ou conduzidos a juízo coercitivamente. Os índios
processados, ao deixarem de comparecer são declarados revéis, e acabam tendo suas
prisões decretadas preventivamente, ou seja, antes da condenação irrecorrível.

Os fatos citados acima na maioria das vezes ocorrem em função da falta de


compreensão, por parte do judiciário da ―condição indígena‖, que confere a estas
pessoas uma lógica diferente de vida e relacionamento com a sociedade envolvente.
Portanto, não se leva em consideração a identidade indígena e o respeito à diferença, já
pactuados na Convenção 169 da (OIT) e na Constituição Federal de 1988.

As testemunhas indígenas, muitas vezes, têm que ser dispensadas, por reiteradas
faltas às audiências - por não possuírem condições financeiras para o deslocamento até a
sede do juízo. Outras vezes sentem medo do formalismo principalmente por saberem
que estarão sob juramento, podendo ser condenadas por falso testemunho se omitirem
ou faltarem com a verdade.

Nos casos de opção pelo julgamento de crime contra a vida, pela Justiça Federal,
deve-se garantir que sejam incluídos índios na composição do júri.

Que seja concedido ao indígena o direito de ser interrogado e prestar


depoimentos, na sua língua materna.

Há uma confrontação entre os discursos que se inserem no conflito lingüístico


entre o português, como língua oficial, e a língua indígena, como língua dominada e
negada no espaço judicial, o que em si revela a subordinação e a falta de proteção
jurídica do indígena.

A pretensa igualdade que a justiça diz perseguir, na realidade, diante da lei e das
práticas jurídicas que se apresentam, se revela-se como um mito sobre o qual se
reproduz a discriminação étnica. A diferença cultural se converte em um obstáculo para

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acessar a justiça, gerando una cadeia de exclusões que redundam em uma acentuada
violação de direitos.

Do cumprimento da pena

Quando a Constituição Federal em seu art. 231 reconhece aos indígenas sua
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger
e fazer respeitar todos os seus bens significa dizer que todo indígena que esteja inserido
como pertencente a uma comunidade, deve ser a ele estendido esses direitos, pois a
condição indígena, é a condição determinante para todos os atos.

Para uma melhor compreensão desse fenômeno, recorremos às teorias


antropológicas contemporâneas, sendo que uma das mais importantes – senão a
principal – é a teoria da etnicidade.66 Trata-se de uma teoria mundialmente recorrida
para o reconhecimento de identidades étnicas e, conseqüentemente, dos direitos dos
povos indígenas. Em linhas gerais resume-se na percepção de que a identidade étnica de
grupos humanos é definida de dentro para fora, quer dizer, que a etnicidade é um
fenômeno sociocultural que se processa no interior dos grupos étnicos, para a
exterioridade, a exemplo da sociedade nacional. Via de regra, essa situação assemelha-
se a um jogo de espelhos em que um grupo se percebe diferente diante do outro pela
contrastividade que se dá em situações de contatos interétnicos.

Sendo assim, é justo entender que quando da aplicação de sanções penais ao


sujeito indígena, deverá ser levada em consideração a sua condição indígena, a qual não
se confunde, com a valoração que muitas vezes os julgadores dão aos graus de
integração, tal qual proposto em décadas passadas, apropriada para aquela época, mas
que hoje consiste em matéria derrogada.

66 Ver Fredrik Barth, Los grupos étnicos y sus fronteras. Cidade do México. Fondo de Cultura
Económica, 1969.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 187
Portanto, a sujeição ao grau de integração do indígena, não mais pode ser levada
em consideração, haja vista que a Constituição Federal de 1988, superou esse
entendimento além do que a própria Convenção 169 da OIT assim o fez.

O art. 10, da Convenção nº 169, que ―dispõe sobre povos indígenas e tribais em
países independentes‖, que no Brasil foi promulgada pelo Decreto nº 5.051, de 19 de
abril de 2004, assegura aos indígenas, em caso de imposições de sanções penais o
seguinte:

De acordo com a Convenção 169, da OIT, art. 10, temos:

1. Quando se imponham sanções penais previstas pela legislação comum a membros


desses povos, deverá ter-se em conta suas características econômicas, sociais e culturais.
2. Deverá dar-se preferência a tipos de sanção distinta do encarceramento.

Levando-se em consideração a Convenção nº 169 da Organização Internacional


do Trabalho sobre os povos indígenas e tribais em países independentes, nem como o
que dispõe a Emenda Constitucional nº 45, de 31/12/2004, em seu Art. 5º, § 3º, temos:

Art. 5º
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

V- Medidas de colaboração entre sistemas normativos- o indígena e o estatal

O tema dos direitos indígenas ainda encontra muitos obstáculos para ser
efetivado no Brasil, principalmente quando se trata de sistemas normativos. Por esse
motivo, buscam-se referenciais principalmente na Convenção 169 da OIT, na
Declaração das Nações Unidas Sobre os Direitos dos Povos indígenas e na doutrina
latino-americana.

A professora Raquel Yrigoyen Fajardo, estudiosa do Direito penal indígena, em


seu livro Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal, traz
uma série de contribuições para o direito brasileiro no que se refere à uma possível
coordenação, coolaboração que pode existir entre os diversos sistemas normativos - o
indígena e o estatal. Para tanto, ela aponta alguns eixos que devem regular essa
colaboração, uma vez que é necessário o estabelecimento de critérios e regras para
definir e resolver os conflitos de competência, que segundo autora se traduzem em:

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 188
1) material, 2) territorial, 3) pessoal, 4) temporal entre ambos sistemas; 5)
descriminalização do direito e da justiça indígenas; 6) mecanismos para o respeito de
atos jurídicos do direito indígena; 7) mecanismos para o respeito de decisões
jurisdicionais de justiça indígena; 8) remessa de casos ou situações ao direito indígena;
9) fortalecimento de autoridades indígenas e a relação com autoridades estatais; 10)
mecanismos de colaboração e apoio entre sistemas; 11) procedimentos para resolver
suposta violação de direitos humanos por parte do direito indígena.

Competência material

Quanto à competência material nem o Convênio 169 (OIT) nem os Acordos


de Paz limitam o reconhecimento de matérias de direito e de justiça indígena. Em
especial a Convenção 169 aduz e especifica que se respeitarão os métodos de controle
penal dos povos indígenas. Isso significa dizer juridicamente que aos povos indígenas
está facultado o direito para regular e resolver situações e conflitos em todos os tipos de
matérias.

Competência territorial

Quanto à Competência territorial a Convenção 169 da OIT não especifica nada


sobre a competência territorial do direito indígena. Cabe enfatizar que a competência
para a aplicação do direito indígena e para a resolução de casos pela justiça indígena é o
espaço territorial em que se localizam os povos e comunidades indígenas.

Devemos considerar que podem ocorrer situações jurídicas ou mesmo conflitos


que produzam efeitos fora da comunidade ou povo indígena, mas cujos sujeitos ou
matéria são de competência de apreciação do direito indígena. A aplicação do direito
indígena nesses casos se justifica para garantir o direito à própria vida cultural das
pessoas indígenas comprometidas na situação em tela. Quando isso ocorrer, os casos
poderão ser remitidos a submissão da justiça indígena.

Competência em razão da pessoa

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 189
Quanto à competência em razão da pessoa a Convenção 169 da OIT traz alguns
artigos gerais que tratam do reconhecimento do direito indígena (consuetudinário), dos
costumes e instituições (art. 8, § 2).

Mas, em matéria de sanção a delitos, a Convenção assegura o respeito aos


métodos e procedimentos aplicados aos membros dos povos indígenas (art. 9, § 1).
Pode-se interpretar que, se de um lado este artigo não necessariamente limita a
intervenção da justiça indígena aos membros dos povos indígenas, por outro, garante
que nos casos de indígenas se lhes aplique o direito que eles conhecem e reconhecem
enquanto participantes.

Cabe então interpretar que em geral, as normas indígenas estão destinadas à


regulação ordinária da vida social e da vida interna dos povos indígenas, suas
comunidades e membros, como parte do direito à própria vida cultural.

Assim, se alguém que não é membro do povo indígena pratica um ato com
indígenas, é natural que a comunidade aplique suas regras para a solução do caso, como
também para resolver os conflitos derivados do mesmo ato. Em princípio existe o
direito de ser ―processado e julgado‖ julgado dentro da própria cultura e isso vale em
geral para todos os povos.

Importante enfatizar aqui a questão da identidade indígena e a noção do


pertencimento, pois, a partir do momento que o indivíduo se considera indígena ele
estará sujeito a obedecer às normas internas daquela comunidade.

Não obstante, deve considerar-se que os sistemas jurídicos indígenas têm sofrido
processos de enfraquecimento, face o seu desconhecimento legal, pela intervenção do
direito estatal dentro das comunidades, e por isso requer um processo de fortalecimento.

Portanto, se em princípio existe o direito de ser julgado pelo próprio direito de


acordo com a sua cultura, isso não é obstáculo para que os sistemas jurídicos indígenas
possam agir em defesa de seus membros ou bens, pois, se um terceiro não-indígena
pratica um ato que prejudica pessoas ou bens indígenas dentro do âmbito territorial
indígena, a defesa se dará para não permitir que os indígenas fiquem vulneráveis frente
ao ataque ilegal de terceiros, e também evitar a intervenção de aparatos estatais que
historicamente têm afrontado a cultura e os direitos indígenas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 190
Em qualquer situação, de um modo geral, o terceiro, não indígena pode exigir
que se respeitem seus direitos. Assim, tanto os fatos quanto o direito devem ser
interpretados interculturalmente.

Competência temporal

Quanto à Competência temporal se considerarmos que o direito indígena regula,


conhece e resolve casos que estão sob sua competência, este não deve ser submetido ao
direito ou a justiça estatal, pois, se assim ocorrer, ficará como ―letra morta‖ o
reconhecimento do direito indígena.

Se ao contrário, uma situação ou um caso tiver sendo analisado pelo direito e


justiça estatal, e logo, as partes de comum acordo optarem em submetê-lo a seu próprio
sistema indígena, isso será legítimo, devido ao reconhecimento legal do direito
indígena.

Também pode-se dizer que: se as autoridades ou uma das partes submete ao


direito ou justiça estatal um caso que corresponde ao Direito Indígena, e as autoridades
estatais não o remetem a apreciação da comunidade indígena, qualquer das partes ou
ambas podem demandar que dita situação ou caso seja submetido a apreciação da
comunidade indígena (direito indígena) em qualquer fase do processo.

Descriminalização do direito e da justiça indígena

Uma das demandas mais importantes e urgentes para a harmonia entre os


sistemas, o estatal e o indígena, é que o sistema de justiça estatal descriminalize ou
despenalize: as práticas culturais e jurídicas indígenas que punem como delitos, por
exemplo, formas de união conjugal precoce, o ―rapto‖, o uso de plantas medicinais,
dentre outros; e o exercício da justiça indígena em si mesmo.

A criminalização da justiça indígena ocorre, pois, parte-se do entendimento que


com a ―exclusividade da função jurisdicional‖ as autoridades indígenas, acabam
tomando decisões, usurpando a função jurisdicional que somente é de competência do
Organismo Judicial.

Uma das conseqüências do reconhecimento dos direitos indígenas é que o


exercício da função jurisdicional indígena efetuado por suas próprias autoridades, por

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 191
ser legal, já não configura usurpação de autoridade, portanto, não figura como forma
delitiva.

Seguindo-se a isso, não será permitida qualquer forma de perseguição ou


estiguimatização de autoridades indígenas que administram justiça de acordo com suas
normas e procedimentos, e dos membros dos povos indígenas que se submetem a sua
própria justiça.

Do mesmo modo, tampouco são puníveis os procedimentos, mecanismos e


medidas de resolução de conflitos, assim como os mecanismos coercitivos e sanções
que ocorram no âmbito da justiça indígena (com o limite de não violar direitos
humanos).67 O Estado e suas agências devem abster-se de uma intervenção punitiva
quando os feitos se fundam na cultura e práticas jurídicas indígenas. Isto deve
explicitar-se em normas constitucionais e nos respectivos códigos penal e processual
penal.

Mecanismos para o respeito dos atos jurídicos indígenas

As normas de ―colaboração‖ entre sistemas deverão estabelecer mecanismos


registrais para o reconhecimento legal dos atos jurídicos realizados dentro do direito
indígena (uniões conjugais, nomes, filiação, formas de contratos e outros atos), sem
estabelecer novos requisitos alheios aos povos indígenas.

As instâncias registrais, civis, por exemplo, são importantes para que os atos
jurídicos realizados com os povos indígenas, de acordo com seus procedimentos e
dentro de sua cultura e idioma, tenham validade quando interatuam fora de suas
comunidades.

O respeito às decisões indígenas

O reconhecimento legal das decisões consideradas pelas autoridades e instâncias


correspondentes dentro da justiça indígena, exige que as normas de ―colaboração‖

67 Se há uma denúncia por suposta violação de direitos humanos esta deve ser investigada e deve ser
resolvida segundo procedimentos específicos que garantam a interculturalidade, para evitar que pela
denúncia criminalize a justiça indígena.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 192
estabeleçam mecanismos para o respeito das mesmas por autoridades jurisdicionais e
outras autoridades estatais. Isso não outorga faculdades às autoridades estatais para a
revisão das mesmas ou requisitos para condicionar sua validade, aceitação e vigência.

O mero reconhecimento dos direitos indígenas implicam no reconhecimento da


validade per se das decisões de autoridades indígenas, quando essas intervirem para
administrar a justiça. Isso pode implicar que autoridades estatais devam fazer ou abster-
se de fazer algo, suspender atos pelos quais outorgavam direitos ou obrigações de modo
distinto às decisões indígenas, ou, simplesmente homologar tais decisões para que as
mesmas sejam registradas ou executadas de modo que sejam oponíveis inclusive ante a
terceiros, fora da comunidade ou povo indígena.

Remessa de situações ou casos à Justiça Indígena

O reconhecimento do direito consuetudinário significa reconhecer o direito, a


justiça indígena, a regulamentação e a resolução de conflitos da vida social indígena
pelos próprios povos indígenas.

Para o fortalecimento de tal sistema, compete aos juízes e outras autoridades do


sistema estatal remeter ou devolver à jurisdição indígena os casos que figurem
indígenas, terceiros ou que se refiram a bens pertencentes a indígenas, que digam
respeito de casos ocorridos dentro do espaço territorial das comunidades ou povos
indígenas.

Processualmente quem pode fazer isso é apenas o juiz, desde que lhe informem
pelas próprias partes ou outras fontes autorizadas, as circunstâncias que estabeleçam a
competência do direito indígena. Isso supõe o estabelecimento de mecanismos de
comunicação direta entre autoridades estatais e autoridades indígenas que devam
conhecer os casos. Por esta via se evitará também, a duplicidade de processos, um
estatal e outro indígena, que poderá ocorrer na existência de um caso ou situação.

A remessa de casos judiciais a apreciação do direito indígena pela comunidade,


poderá ocorrer em qualquer etapa do processo, de modo imediato pelo mero
reconhecimento deste direito.

Fortalecimento de autoridades indígenas e a relação com autoridades estatais

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 193
O respeito e o fortalecimento das autoridades e instituições indígenas são
decorrentes do reconhecimento do direito indígena. Ele inclui o respeito e
reconhecimento de seus próprios procedimentos para a constituição e efetivação das
mesmas. Portanto, as normas de ―colaboração‖ não podem incluir mecanismos de
inscrições ou algum tipo de registros que condicionem à legitimidade ou vigência das
instituições ou autoridades indígenas.

A lei deve estabelecer determinados canais de diálogo com autoridades


indígenas, com base em uma consulta prévia aos povos indígenas sobre interesses
particulares. Também em termos da consulta e com participação dos povos indígenas a
lei deverá estabelecer alguns mecanismos para o fortalecimento das autoridades
indígenas, assim como, das instâncias de decisão que têm um caráter consensual e
participativo (assembléias, dentre outros).

Formas de colaboração entre sistemas

Em consulta com os povos indígenas e com base em um diálogo intercultural e


intersetorial, deve-se estabelecer mecanismos e formas de coordenação, cooperação,
colaboração entre autoridades indígenas e autoridades estatais, sob os critérios de mútuo
respeito, diálogo, e sem subordinar às autoridades indígenas como se fossem meros
auxiliares da justiça estatal.

Procedimentos para resolver supostos casos de violação de direitos humanos pelo


direito consuetudinário

A Convenção 169 da OIT indica que deverão estabelecer-se procedimentos para


solucionar os conflitos que possam surgir entre o direito consuetudinário e os direitos
humanos (art. 8, 2). Porém, a Convenção 169 não especifica que tipo de procedimento
deve ser adotado, se é ou não necessário criar um órgão específico para esse
procedimento ou dotar de tal função os órgãos já existentes. Na Colômbia, por exemplo,
quem desempenha este papel é a Corte Constitucional.

O procedimento que se instaurar deve garantir a compreensão intercultural dos


fatos e a interpretação intercultural das normas aplicáveis, para evitar uma
interpretação etnocêntrica e monocultural, isto porque, o respeito à diversidade cultural,

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 194
supõe que não pode ser apenas uma a orientação cultural que irá definir, quando é que
foi violado ou não um principio de direitos humanos e também qual a solução que seja
passível de ser aplicada ao caso.

Para garantir uma interpretação intercultural dos fatos e do direito, uma das
propostas é compor um corpo de ―jurados mistos‖ ou tribunais mistos, integrados por
juízes estatais (representantes da sociedade) e membros da comunidade ou povo
indígena em questão, a fim de que se permita entender os fatos dentro de seu contexto
cultural e decidir com equidade.

Se, não se leva em consideração a diversidade cultural, poderá ocorrer casos


absurdos que, em vez de dar proteção às pessoas, passa a vitimizá-las ainda mais.
Muitas vezes no meio da comunidade se resolvem casos, aplicando ao infrator uma
sanção com trabalho comunitário, sanção física e moral dentre outros procedimentos.
Se o mesmo caso fosse julgado pelo Estado, a pena poderá ser mais gravosa para o autor
e menos benéfica para as vítimas.

VI- Das políticas públicas indígenas

Uma orientação para uma nova política indigenista deve em primeiro lugar,
levar em consideração os povos indígenas como interlocutores principais - resguardada
a sua sociodiversidade, a variedade de suas formas próprias de representação política e a
singularidade de seus movimentos políticos e organizações.

Reconhecer tal fato implica em aportar recursos para que os povos indígenas
possam manter contato entre si, independentemente da presença estatal, reunir-se,
debater e estabelecer de modo mais amplo pautas locais e regionais que refluam para
uma participação qualificada em foros de caráter nacional no tocante às políticas
públicas que os afetem.

Em segundo lugar, a nova política indigenista deve ser pautada pelo


reconhecimento do acúmulo de experiências inovadoras desenvolvidas pelos povos
indígenas fora das fronteiras da administração do Estado, enfatizando que a execução da
política indigenista não se esgota num único órgão.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 195
A União será responsável por garantir que a política indigenista seja cumprida,
com acompanhamento das comunidades indígenas e com a colaboração dos estados e
municípios.

A execução de uma nova política indigenista no tocante aos aspectos fundiários,


ambientais, de segurança, e de fomento ao etnodesenvolvimento deverá ser
responsabilidade de um órgão da administração federal, de caráter eminentemente
técnico, surgido a partir de reformas estruturais e dos quadros da atual Fundação
Nacional do Índio (FUNAI), e concebido em diálogo com diversos setores sociais.

As políticas públicas para os povos indígenas deverão ser reavaliadas com vistas
à sua ampliação e melhor execução. Esta reavaliação deverá ser presidida pela assunção
plena das responsabilidades do governo federal por sua execução.

Dentro dos parâmetros da nova política indigenista caberá a criação de um


Conselho de Estado de caráter normativo, deliberativo e supervisor cuja vinculação
institucional deverá garantir sua independência e alto compromisso com os povos
indígenas.

Este Conselho integrará os ministérios com funções de governo e fiscalização


relativas aos povos e terras indígenas. A ele ficará a incumbência da formulação de
políticas setoriais como as de saúde e educação e outras que deverão surgir, sob seu
estímulo e articulação. Sua composição deverá ter ampla representação indígena,
construída de modo responsável com apoio do governo federal, sem soluções simplistas
que equacionem o movimento indígena, em sua complexidade e heterogeneidade, a
organizações do movimento social. Este Conselho deverá contar, também, com
representantes de universidades, associações científicas e ONGs.

No processo de sua estruturação, o Conselho acima citado terá papel primordial.


É, pois, importante frisar que a escolha do titular deste órgão e de seus cargos principais
não devem ser resultado da composição de alianças de governo que venham a prejudicar
os interesses dos povos indígenas. Se isso ocorrer, a política indigenista continuará com
o aspecto tutelar que tem pautado sua atuação.

A formulação e execução da política indigenista pautar-se-á, pelo princípio da


co-responsabilidade, em que o fortalecimento e a compatibilização das formas de
representação política dos povos indígenas sejam matéria de atenção especial.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 196
É necessário desvencilhar esta nova política pública das marcas clientelísticas,
da cooptação e das práticas, que têm caracterizado muitas ações de Estado, dentre elas
as indigenistas. A execução da política indigenista assim concebida deve ser objeto de
controle social atento por instâncias da sociedade civil organizada, pelos movimentos
indígenas, pela esfera judicial, e, sobretudo pelo Ministério Público Federal.

Todas as questões que dizem respeito aos povos indígenas e que necessitem de
políticas públicas para se efetivarem, deverão ser pensadas como parte de um processo
mais amplo de aporte das condições para a gestão territorial voltada ao
etnodesenvolvimento. Isto implica em realizar investimentos de ordens variadas. É,
portanto, necessário que existam recursos financeiros do Estado brasileiro tanto para a
ampliação das organizações indígenas, o associativismo indígena, (se assim o
desejarem) para o controle pelos povos indígenas de seus espaços territoriais, quanto
para viabilizar a exploração sustentável de recursos naturais.

É necessário que outros órgãos da administração pública sejam capacitados para


atuar junto aos povos indígenas e que isto enseje a concepção de outras políticas
setoriais, em consonância com as diretrizes do Conselho e do órgão indigenista.

Da educação

Ao analisarmos sob uma nova orientação teórica e prática requerida pelos povos
indígenas, temos que a política de educação indígena deverá ter seus princípios e
execução revistos, tendo em vista que as políticas educacionais da forma como vinham
sendo efetivadas já não mais respondem as demandas indígenas. Portanto, faz-se
necessário repensar o que o sujeito indígena representa atualmente levando em
consideração a noção de identidade indígena, que não é genérica, mas sim particular.

Salientamos que um dos pontos principais é que a política de educação escolar


indígena, sua execução pelos estados e municípios deve ser um foco privilegiado de tal
avaliação. Pela importância de que esta política vem se revestindo nas ultimas décadas,
pelos inúmeros problemas suscitados pela aplicação genérica e, muitas vezes,
burocratizada dos ―Parâmetros Curriculares Nacionais de Educação Escolar Indígena‖,
julgamos oportuno uma política que leve em consideração as especificidades culturais
dos povos indígenas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 197
A partir desta avaliação será necessário elaborar um conjunto de medidas que
viabilizem o acesso diferenciado dos povos indígenas a educação em especial aos níveis
médio e superior de educação, tendo em vista uma demanda crescente.

Nestes termos, será preciso um melhor enquadramento institucional para a


política de educação indígena, compatível com as suas dimensões e metas, bem como as
melhores maneiras de efetivar de modo eficaz a participação indígena sem que isto se
reduza a uma mera retórica.

De tudo o que se tem observado, torna-se importante enfatizar que existe uma
experiência considerável em se tratando de educação escolar indígena, mas estas
experiências carecem de apoio efetivo para que sejam transformadas em planos
nacionais. Existe uma grande dificuldade para divulgar os trabalhos realizados nas
comunidades, contando com poucos recursos, e que muitas vezes são financiados por
organizações não governamentais, o que não garante a sustentabilidade financeira
dessas escolas.

Portanto, além das escolas se estruturarem de forma diferenciada, o Estado


também deverá oferecer uma atenção específica e diferenciada a elas, com grande
investimento em pesquisas lingüísticas e do registro dos conhecimentos tradicionais.

Certo é que os povos indígenas necessitam de uma escola diferenciada, mas não
somos nós, que devemos propor o que é essa diferença. Cabe acima de tudo, ouvi-los e
buscar compreender o que representa e o que buscam na escola. Quando propomos por
meio de uma política um modelo ―pronto e acabado‖ de escola necessária aos povos
indígenas, estamos na verdade estabelecendo uma relação de poder, desrespeitando suas
características tradicionais e desconsiderando seus princípios de pluralidade cultural.

Enfim, apesar das conquistas, ainda há muito por se fazer para que o direito a
uma educação diferenciada seja efetivamente atendido. O papel do Estado brasileiro
deve ser revisto, o caminho a ser trilhado requer maior organização das políticas e
projetos educativos, com ênfase na participação das comunidades e docentes indígenas
no sentido de gerirem seus projetos de futuro.

Dentre as propostas, deve-se levar em consideração a criação de políticas


pedagógicas que contemple à realidade indígena, considerando as especificidades de
cada povo e a cultura regional; bem como, consultar as comunidades indígenas antes de
implementar qualquer política de ensino, para saber quais são as reais necessidades,

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 198
respeitando os projetos políticos pedagógicos pensados pelas próprias comunidades
indígenas.

Nesse sentido propiciar aos indígenas meios de acesso ao conhecimento para que
as comunidades indígenas atinjam um maior grau de autonomia.

Também promover capacitação de lideranças indígenas, através de seminários,


oficinas entre outros, em parceria com a rede de ensino, para que seja dado à elas
condições de assumir a responsabilidade sobre a sua autodeterminação

Os programas destinados aos povos indígenas deverão ter como princípios, o


respeito pela União (FUNAI), às especificidades culturais, ambientais e tecnológicas e
sócioeconômicas. Ainda, garantindo oportunidade aos indígenas nas fases da
elaboração, execução e gerenciamento dos programas a serem desenvolvidos, visando
alcançar a autogestão. Temos como referencial que os projetos de desenvolvimento,
devem ser lidos por meio dos projetos de sustentabilidade indígena.

Da saúde

As ações referentes à assistência especial/saúde dos povos indígenas devem ser


coordenadas pelo Governo Federal/União, tal qual consta da Constituição Federal de
1988. E, a União deverá ser responsável pela assistência especial, sem recorrer à
terceirização, respeitando a cultura tradicional, com a participação do movimento e
organizações indígenas.

O Ministério da Saúde, responsável pela saúde dos povos indígenas, deve ter o
compromisso de fazer articulações junto aos outros ministérios, garantindo, assim, a
esta população, a melhoria da sua qualidade de vida.

Que o Ministério da saúde assuma de fato a execução direta da saúde indígena


Fundamental, que haja um compromisso de investimento na preparação de recursos
humanos para atuar na área de saúde, a começar pelos próprios quadros da FUNASA,
formando-os nas habilidades e competências necessárias à compreensão e efetiva
atuação junto aos povos indígenas. E que os fluxos financeiros para execução das ações
de Estado poderão ser concebidos sob a forma de planos plurianuais e repassados de
modo regular e imunes a manipulações políticas.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 199
A FUNASA deverá ficar impedida de municipalizar os seus recursos:
entendemos que a execução da política de saúde indígena é primariamente de
responsabilidade do Estado brasileiro. A FUNASA deverá, isto sim, desempenhar o
papel de capacitar e assessorar as organizações a ela conveniadas em bases sólidas. No
mesmo espírito de colocar os interesses indígenas como prioritários, a FUNASA deverá
controlar estritamente o uso dos recursos pelas prefeituras envolvidas nos DSEIs.

Muito se tem debatido acerca da estrutura deste órgão (FUNASA), para que
possa oferecer um serviço à altura das necessidades dos povos indígenas. Neste sentido,
na esfera da política de saúde indígena, tal como vem sendo implantada pela Fundação
Nacional de Saúde (FUNASA), é absolutamente necessária uma avaliação minuciosa,
pensada de fora do âmbito das instituições dela executoras - seja a própria FUNASA,
sejam as instituições a ela conveniadas, seja a FUNAI - de modo a que os problemas
fundamentais que até agora têm sido constatados possam ser ultrapassados. Segundo os
próprios indígenas, a implantação dos distritos sanitários especiais indígenas (DSEIs)
deverá se basear no princípio de que as formas administrativas devem se aproximar do
cotidiano indígena e não o contrário.

São crônicos os problemas de demora na liberação de recursos e de


medicamentos, acentua-se a falta de profissionais, de infraestrutura e condições de
trabalho nos pólos-base, postos de saúde e Casas do Índio, para as ações preventivas e
curativas. Os indígenas também afirmam que são constantemente discriminados na rede
do Sistema Único de Saúde (SUS). Este quadro tende a se agravar com a partidarização
da saúde indígena, a terceirização e municipalização do atendimento e o desrespeito ao
controle social exercido pelos Conselhos Distritais.

Neste processo é necessário que outros órgãos da administração pública sejam


capacitados para atuar junto aos povos indígenas e que isto enseje a concepção de outras
políticas setoriais.

VII- Da Consulta Prévia

No bojo da interculturalidade surge o tema da consulta prévia na qual está


inserido o processo de autonomia dos povos indígenas, uma vez que esses passam da
condição de povos ―receptadores‖ de políticas, pensadas por terceiros, para a condição
de povos participantes dos processos de desenvolvimento.

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 200
No Brasil, desde os anos 90 vários projetos de Lei foram enviados à Câmara dos
Deputados, com o objetivo de substituir o defasado Estatuto do Índio de 1973. Estas
propostas têm por parâmetro além da Constituição Federal, também a Convenção 169
da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que exige que os povos indígenas
tenham o direito a serem consultados cada vez que se prevêem medidas e projetos que
possam afetar diretamente em suas atividades culturais, sociais, espirituais e com
referência ao meio ambiente.

E, sendo o Brasil um dos países signatários da Convenção 169 da Organização


Internacional do Trabalho – OIT, também por força do art. 5º § 3º da Constituição
Federal de 1988, esse deve cumprir fiel e estritamente o contido no tratado, porque uma
vez aprovado pelo Congresso Nacional, o Convênio tem status de emenda
constitucional.

Esses instrumentos estabelecem que os governos devem consultar aos povos


interessados, mediante procedimentos apropriados e em particular por meio de
instituições representativas, cada vez que se prevêem medidas legislativas ou
administrativas suscetíveis de afetar-lhes diretamente (Artigo 6º, alínea ―a‖ da
Convenção 169 da OIT).

Sobre isso, as consultas deverão efetuar-se de boa-fé e de uma forma apropriada


às circunstâncias, com a finalidade de se chegar a um acordo ou lograr o consentimento
acerca das medidas propostas, conforme estabelece o item 2 do artigo 6º da Convenção
169 da OIT.

Ademais, a Convenção 169 da OIT estabelece que os povos indígenas ―têm o direito de
decidir suas próprias prioridades no que atine ao processo de desenvolvimento, na
medida em que este afete as suas vidas e, deverão participar da formulação, aplicação e
avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de
afetar lhes diretamente‖.

Do acesso em terras indígenas

Levando-se em consideração os princípios para a consulta prévia, esses também


se adéquam a autorização para o ingresso nas terras indígenas, que deve ser concedida
pelas comunidades indígenas, por meio de suas lideranças, assim como por meio de
suas próprias organizações, devendo o ato ser informado ao órgão indigenista oficial.
Cabe ao órgão indigenista quando procurado por qualquer pessoa física ou jurídica que

Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 201
pretenda ingressar em determinada terra indígena, solicitar a autorização prévia do
referido povo indígena, informando-o com clareza sobre a finalidade da visita. Caso a
comunidade não seja informada, por nenhuma forma de comunicação, acerca do
ingresso em suas terras, não será permitido o seu ingresso, devendo a União
responsabilizar as pessoas não indígenas por quaisquer atos que causem danos às
comunidades.

A autorização para ingresso em terras indígenas deve ser concedida pelas


lideranças indígenas, exceto por imperativo motivo de segurança nacional, sendo que,
quando for autorizado esse ingresso, o órgão competente deve ser comunicado.

Na realidade, faz-se necessário conjugar esforços para uma melhor


compreensão, para que se possa avançar nas questões que dizem respeito à temática dos
direitos dos povos indígenas, desconsiderar ou desvalorizar as estratégias indígenas e o
diálogo interétnico implica um empobrecimento da sociedade como um todo.

4. REFERÊNCIAS

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Esta pesquisa reflete as opiniões dos seus autores e não do Ministério da Justiça 214