Desvio Funcao Vigia

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-ARR-964-37.2013.5.04.0022
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A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GMMCP/ebb/rt
I – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO

INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N°
13.015/2014 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Os honorários de assistência judiciária
são devidos desde que preenchidos os
requisitos dos artigos 14 e 16 da Lei nº
5.584/70, o que não ocorre neste caso,
pois a parte não está assistida por
sindicato da categoria profissional.
Súmulas nos 219 e 329 do TST.
ACÚMULO DE FUNÇÃO – PLUS SALARIAL
As alegações recursais divergem do
quadro fático delineado pelo Eg. TRT.
Incidência da Súmula nº 126 desta Corte.
Recurso de Revista parcialmente

conhecido e provido.
II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

– RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 – DIFERENÇAS
SALARIAIS – DESVIO DE FUNÇÃO
Embora esta Eg. Corte entenda não ser,
a existência de quadro de carreira na
empresa, necessária ao deferimento de
diferenças salariais por desvio de
função, na hipótese dos autos, o TRT
indeferiu o pagamento requerido,
consignando que a prova produzida não
ampara a alegação de que o Reclamante
exercia atividades relacionadas aos
cargos de Técnico Administrativo,
Auxiliar Técnico Administrativo ou
Auxiliar Administrativo. A inversão do
decidido, no particular, demandaria o
reexame fático da controvérsia, vedado
pela Súmula n° 126 do TST.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Recurso desfundamentado no tema, a teor
do artigo 896 da CLT. Incidência da
Súmula nº 221 do TST.
Agravo de Instrumento a que se nega

provimento.
Firmado por assinatura digital em 02/03/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Poder Judiciário
Tribunal Superior do Trabalho fls.2
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista com Agravo n° TST-ARR-964-37.2013.5.04.0022, em que é
Agravante e Recorrido ANDRE BATISTA DELL VILLAR DA CRUZ e Agravado e
Recorrente HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em

acórdão de fls. 506/522, deu parcial provimento ao Recurso Ordinário do
Reclamante.
As partes interpõem Recurso de Revista às fls. 526/556
e 558/588.
O despacho de fls. 592/597 admitiu somente o recurso
do Reclamado.
O Reclamante interpõe Agravo de Instrumento às fls.
604/616 e apresenta contrarrazões às fls. 618/632.
O Reclamado apresenta contraminuta às fls. 642/647.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério
Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
I – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos extrínsecos de

admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
1 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
a) Conhecimento
O Eg. TRT condenou o Reclamado ao pagamento dos

honorários advocatícios, independentemente da assistência sindical, aos
seguintes fundamentos:
Poder Judiciário
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O autor postula o pagamento de honorários advocatícios, sustentando que
restam preenchidos no caso concreto os requisitos legais para a percepção do
benefício, sendo prescindível a apresentação de credencial sindical.
Razão lhe assiste.
Na forma prevista pelo artigo 2° da Lei nº 1.060/50, a assistência judiciária
não pode sofrer as restrições que lhe fazem aqueles que aplicam ao processo
trabalhista somente as disposições da Lei nº 5.584/70.
Principalmente após a revogação da Súmula nº 20 deste Tribunal, que
respaldava decisões nesse sentido.
O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admite a
interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que
lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o
profissional que os representa em Juízo.
No caso dos autos, o advogado do autor declara, na petição inicial, que o
empregado não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo
do próprio sustento, estando devidamente habilitado para tal (fl. 09), de modo que
resta preenchido o requisito necessário à concessão da assistência judiciária
gratuita, nos moldes da Lei nº 1.060/50, a qual, em seu artigo 11, compreende os
honorários advocatícios pleiteados.
Recurso provido para deferir ao autor honorários advocatícios de 15% sobre
o valor bruto da condenação. (fls. 519/520)
O Reclamado sustenta ser indevida a verba em tela, por

não estarem preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70.
Invoca contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST.
A questão está pacificada no âmbito desta Eg. Corte,
que editou a Súmula nº 219, in litteris:
HIPÓTESE DE CABIMENTO (NOVA REDAÇÃO DO ITEM II E

INSERIDO O ITEM III À REDAÇÃO) - RES. 174/2011, DEJT DIVULGADO EM
27, 30 E 31.05.2011.
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e
simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da
categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do
salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº
219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação
rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical
figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de
emprego.
Poder Judiciário
É incontroverso nos autos que o Reclamante não está
assistido por sindicato.
Ao deferir os honorários independentemente dos
requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, o Eg. TRT contrariou a
iterativa e notória jurisprudência desta Corte.
Conheço, por contrariedade à Súmula nº 219.
b) Mérito
Ante o conhecimento do recurso por contrariedade a

verbete de jurisprudência do TST, dou-lhe provimento para excluir da
condenação o pagamento dos honorários advocatícios.
2 – ACÚMULO DE FUNÇÃO – PLUS SALARIAL
Conhecimento
O Eg. TRT deu parcial provimento ao Recurso Ordinário

para condenar a Reclamada ao pagamento de um plus salarial de 30% (trinta
por cento)sobre o salário básico do Reclamante. Eis o voto, no particular:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE DIFERENÇAS

SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. PLUS SALARIAL
Rebela-se o reclamante contra a sentença, que indefere sua pretensão de
pagamento de diferenças salariais por desvio de função e, sucessivamente, de plus
salarial. Assevera, em suma, que, apesar de ter sido contratado como Vigia, também
realizava tarefas pertinentes aos cargos de Técnico Administrativo, Auxiliar
Técnico Administrativo ou Auxiliar Administrativo, os quais são mais bem
remunerados. Aduz que o reclamado não nega o exercício dos cargos de Técnico
Administrativo e Auxiliar Técnico Administrativo, limitando-se a afirmar que tais
cargos estão extintos desde 1998, bem como reconhece que desenvolvia parte das
atividades descritas na inicial. Argumenta que a prova testemunhal emprestada
demonstra que exerce atividades distintas e mais complexas do que aquelas para as
quais foi inicialmente contratado. Pede a reforma da sentença e, sucessivamente, o
pagamento de plus salarial.
Examina-se.
Na petição inicial, o autor relata que, além das atividades inerentes ao
conteúdo ocupacional do cargo de Vigia, é responsável pela recepção do acesso
central ao Hospital reclamado, pelo atendimento aos pacientes e familiares, pela
operação, nos computadores, do sistema administrativo do hospital, pelo
atendimento por telefone, por passar informações aos familiares sobre os pacientes
Poder Judiciário
internados, pelo controle de acesso aos andares, entrada e baixa hospitalar de
pacientes, dentre outras tarefas.
Além disso, também trabalha no chamado "Morgue", setor comumente
conhecido como necrotério. Afirma que são de sua responsabilidade, dentre outras
atividades, o traslado dos corpos dos setores hospitalares nos quais ocorreu o óbito
até o Morgue, o cuidado com a temperatura do local, bem como o acompanhamento
dos familiares até o corpo e o recebimento e a entrega desses aos agentes funerários.
Postula o pagamento de diferenças salariais por desvio de função, ou,
sucessivamente, plus salarial compatível com as reais exigências do cargo.
O reclamado contesta, afirmando que o autor sempre exerceu atividades
inerentes a sua função de Vigia, não havendo falar em desvio de função.
Esclarece que não possui "Morgue", mas sim, um entreposto, ou seja, uma
sala de passagem adequada para os corpos que vêm a óbito na unidade hospitalar,
bem como para os fetos que necessitam serem encaminhados para análise
anatomopatológica, os quais ficam aguardando por transporte na referida sala.
Afirma que esta é a rotina do posto de trabalho denominado de
"Almoxarifado/subsolo", o qual compreende as seguintes atividades: controlar a
entrada e a saída de funcionários, controlar a entrada e a saída de materiais,
controlar a entrada e a saída de fornecedores, controlar acesso ao patrimônio,
controlar a circulação de usuários que vem ao refeitório, sala das voluntárias e
lancheria, controlar a entrada e a saída de caminhões de lixo, controlar o acesso aos
gases, controlar o claviculário.
Destaca que, eventualmente, cabia aos Vigias acompanhar o agente funerário
na liberação de corpos, observando a documentação específica, e fazendo registro
em livro específico para este fim, bem como, posteriormente, ligar para o setor de
higienização e solicitar a remoção das macas. Pondera que os cargos de Técnico
Administrativo e Auxiliar Técnico Administrativo estão extintos desde 1998.
Elenca as tarefas atinentes ao cargo de Auxiliar Administrativo, negando que o
autor as exerça. Finalmente, assevera que não está organizado em quadro de carreira
e não possui plano de cargos e salários homologado pelo Ministério do Trabalho.
Pugna pela improcedência dos pedidos principal e sucessivo.
As partes acordam a utilização de depoimentos prestados em outros
processos como prova emprestada.
Assim, o preposto da ré, nos autos do processo nº 0000952-
26.2013.5.04.0021, diz o que segue:
(...) que a tabela das fls. 17/25 é divulgada nos concursos
públicos e observada pelo hospital, mas não está homologada pela
DRT; que as funções do vigia são segurança patrimonial e controle de
fluxo de pessoas; que o vigia tem acesso ao sistema informatizado para
fazer controle de pessoas; que o técnico administrativo realiza trabalho
burocrático de registro de arquivos, relativamente a parte médica; que
o vigia também pode realizar atividade de receber pessoas e
encaminhar para os devidos setores; que a atividade de carregar
corpos é feita pelos vigias; que não houve terceirização das atividades
dos técnicos e auxiliares administrativos; que um auxiliar técnico
administrativo faz a parte de registro de pacientes, tais como
prontuários, encaminhamentos, altas, baixas, registro de exames,
dentre outras; que o hospital é dividido em postos de serviço de
vigilância e o reclamante trabalha com alternância em 6 postos, sendo
uma semana em cada; que alguns postos ficam dentro do hospital e
Poder Judiciário
alguns fora; que os postos dentro do hospital possuem técnicos e
auxiliares administrativos, além de supervisores e os fora, não; que é
uma estrutura para administrar a entrada e saída de pacientes; que o
reclamante não faz atendimento direto de pacientes; que o reclamante
atende familiares e localiza pacientes para encaminhá-lo, se for o caso,
ao local correto; que o reclamante recebe e faz ligações telefônicas;
que o reclamante não fez treinamento para trabalhar com corpos,
porque é inerente a função para a qual fez o concurso; que o
morgue é o necrotério; que esse setor não faz parte do almoxarifado;
que no morgue há um posto de serviço onde o reclamante trabalha
eventualmente. (fls. 147-148, grifa-se)
Já a testemunha Fabiana Godoy Almeida, ouvida nos autos do processo nº
0000937-75.2013.5.04.0015, declara que:
(...) a depoente trabalha no grupo hospitalar há
aproximadamente 7 anos, sempre na função de vigia; que a depoente
atualmente trabalha no Hospital Femina; que os vigias trabalham em
rodízio de posto, com duração de uma semana em condições normais;
que a depoente trabalha inclusive no posto do subsolo; que é no
subsolo que há a sala em que permanecem os corpos dos pacientes que
faleceram; que as atividades no subsolo são de controle de acesso de
funcionários e controle do claviculário; que quando há óbito a
secretária do andar liga para o vigia e avisa que o corpo está descendo;
que esse aviso se dá para que o vigia abra o morgue e espere pelo
corpo; que no local há um livro para registro dos corpos, sendo que
quando o corpo está chegando a técnica do andar coloca as
informações que possui; que quando o corpo está sendo liberado, a
depoente recebe a GALSC preenche o registro do livro em relação à
saída; que também compete ao vigia o acompanhamento do agente
funerário para retirada do corpo; que também acompanha os familiares
que vão até o local para ver ou retirar o corpo; que os corpos de criança
ficam na mesma sala, porém na geladeira (se para anatomo) ou no
freezer (se para enterro); que os corpos de adulto permanecem em
macas, com ar condicionado em grau máximo; que quando o enterro é
de bebê, acontece de os familiares chegarem com o caixão para retirar
o corpo; que esses parentes normalmente estão desorientados e não
sabem como agir, sendo que muitas vezes as mães estão em
recuperação de cesariana; que são os vigias que fazem a retirada do
corpo do freezer se a família optou por não utilizar serviços
funerários; que os vigias auxiliam as famílias dos bebês para
vesti-los e colocá-los no caixão; que mesmo quando é corpo de
adulto muitas vezes o agente funerário solicita auxílio para colocar
o corpo no caixão; que a depoente não teve treinamento para lidar
com os corpos; que a depoente não teve orientação para tratamento
psicológico com as famílias; que a única orientação repassada foi em
que nenhuma hipótese o corpo pode ser liberado sem a GALSC e nem
recebido nenhum corpo sem a ocorrência de óbito; que desde que a
depoente trabalha no Hospital Femina realiza esta tarefa; que os vigias
possuem acesso ao sistema informatizado do hospital com login e
senha próprios; que nos setores de visitas e saguão fazem atendimento
a pacientes e familiares; que esse atendimento consiste mais em
Poder Judiciário
orientação nos dias de hoje; que até pouco tempo atrás faziam
atendimento nos guichês, o que cessou há cerca de um ano; que o
atendimento no guichê implica em identificação de familiares em
visita, de pacientes em consulta e de pacientes em tratamento de
quimioterapia; que esses guichês estavam localizados no saguão sendo
que todos os ingressos passavam por ali; que também os pacientes que
obtinham alta eram ali atendidos; que às vezes chegam a passar
informações dos pacientes a familiares; que essa tarefa atualmente foi
reduzida em função da empresa terceirizada; que também fazem
atendimento telefônico para prestar informações; que no início de seu
contrato por um ano a depoente trabalhou no Hospital Conceição; que
no Hospital Conceição esse trabalho dos guichês é realizado por
auxiliar geral, auxiliar administrativo e estagiários. (fls. 151-152,
grifamos)
Há desvio de função quando o empregador possui pessoal organizado em
quadro de carreira e o trabalhador exerce atividades inerentes a outro cargo ou
função, de maior responsabilidade e remuneração superior. Na hipótese dos autos,
não resta demonstrada a existência de pessoal organizado em quadro de carreira. A
tabela de cargos e salários das fls. 11-16 não é quadro de carreira formalmente
constituído e registrado no MTE. Assim, ainda que sirva, o documento, como norte
salarial para a ré, esta não conta com quadro de carreira devidamente homologado,
sem o qual não há como deferir diferenças salariais por desvio de função.
Ainda que assim não fosse, a prova dos autos não ampara a alegação da
inicial de que o autor exercia atividades relacionadas aos cargos de Técnico
Administrativo, Auxiliar Técnico Administrativo ou Auxiliar Administrativo.
No entanto, os depoimentos utilizados como prova emprestada
demonstram que o reclamante, rotineiramente, desenvolvia tarefas diversas
do conteúdo ocupacional inerente ao cargo de Vigia, e mais complexas,
restando caracterizada a novação objetiva do contrato de trabalho, em afronta
ao disposto no art. 468 da CLT. Com efeito, o transporte e o manuseio de
cadáveres não podem ser considerados como atividades relacionadas à função
de Vigia, cujas tarefas restam consignadas no documento da fl. 10.
Nesse contexto, entende-se que o autor faz jus à percepção de plus
salarial na ordem de 30% de seu salário básico.
Nesse sentido, transcreve-se excerto de decisão da lavra do Exmo. Juiz
Convocado Marcos Fagundes Salomão, em análise de hipótese fática idêntica, de
cujo entendimento se compartilha:
(...) A par de todas as atividades descritas pelo autor, entendo
que o trabalho no morgue compõe tarefas alheias a qualquer das
funções contratadas. Na mesma linha da sentença, concluo que as
tarefas de controle de acesso ao hospital por pacientes e familiares,
bem como de acesso aos andares, inserem-se no conteúdo ocupacional
da função de vigia para a qual o autor foi contratado.
(...)
A prova oral é favorável à tese do autor nesse sentido. A
testemunha André Batista Dell Villar da Cruz, ouvido a seu convite,
confirma que, além do atendimento a pacientes e familiares, há
necessidade de os vigias transportarem os corpos do morgue ao
necrotério. Ainda que não tenha sido comprovado o manuseio de
corpos pelo autor, como informado em seu depoimento pessoal, na
Poder Judiciário
relação das atividades contratadas o transporte de corpos é tarefa
dissociada daquelas acima descritas. Nesse ponto, discordo do
entendimento exposto na sentença de que o mero auxílio quando há
muitos óbitos ou quando o funcionário responsável se ausenta afasta o
direito.
Na forma do art. 456 da CLT, presume-se que o empregado se
obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição
pessoal. No entanto, a compatibilidade das tarefas acumuladas impõe
que não se exija do empregado o desempenho de atividades diversas
das contratadas, principalmente quando dissociadas daquelas previstas
no edital imposto pelo próprio empregador. Registro que não se trata
aqui de auferir a complexidade, a responsabilidade ou a ausência de
novação objetiva em relação às atividades acrescidas, mas
compreender como relevante a evidência de que o empregador se
beneficia dessa prática e se desonera da contratação de empregado para
o desempenho da tarefa. Assim, é justa a contraprestação de um plus
salarial como forma de compensar essa distorção. (TRT da 04ª Região,
3A. TURMA, 0001011- 71.2013.5.04.0002 RO, em 07/10/2014, Juiz
Convocado Marcos Fagundes Salomão - Relator. Participaram do
julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga,
Desembargadora Maria Madalena Telesca)
Recurso provido para condenar a reclamada ao pagamento de um plus salarial
de 30% sobre o salário básico do reclamante, com reflexos em 13ºs salários, férias
com 1/3, adicional por tempo de serviço, adicional noturno, horas reduzidas
noturnas, horas extras e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, enquanto
perdurar a situação fática retratada nos autos.
Não há falar em reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, na
medida em que o autor recebia salário mensal. (fls. 508/516)
No Recurso de Revista, o Reclamado alega serem

indevidas as diferenças salariais deferidas, na medida em que o
Reclamante foi contratado por jornada de trabalho, e, não, por tarefas
a serem desempenhadas. Aduz que o Autor sempre recebeu salário compatível
com a função exercida e com sua capacitação técnica. Sustenta inexistir
legislação específica que determine as atribuições dos vigias. Aponta
violação aos arts. 333, I, do CPC, 456, parágrafo único, e 818 da CLT.
Traz arestos.
As alegações recursais divergem do quadro fático
delineado pelo Eg. TRT, que, no particular, consignou: “os depoimentos
utilizados como prova emprestada demonstram que o reclamante, rotineiramente, desenvolvia tarefas
diversas do conteúdo ocupacional inerente ao cargo de Vigia, e mais complexas, restando caracterizada
a novação objetiva do contrato de trabalho, em afronta ao disposto no art. 468 da CLT. Com efeito, o
Poder Judiciário
transporte e o manuseio de cadáveres não podem ser considerados como atividades relacionadas à
função de Vigia, cujas tarefas restam consignadas no documento da fl. 10” (fl. 514).
Assim, a análise do tema demandaria reexame de provas,
vedado à luz da Súmula nº 126 do TST.
Os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC são impertinentes.
A Corte de origem decidiu a controvérsia com base na valoração das provas
dos autos, e, não, pela regra de distribuição do ônus da prova.
Registrado o exercício de funções estranhas às
previstas no contrato de trabalho, a decisão está em harmonia com a
jurisprudência desta Corte, que admite o acréscimo salarial
correspondente. Precedentes:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

PLUS SALARIAL. Não se vislumbra da decisão do Regional violação direta
dos arts. 2º, caput, e 456, parágrafo único, da CLT, na medida em que
evidenciado, pelo conjunto fático e probatório reproduzido no acórdão
recorrido, que as atribuições alusivas à supervisão de recursos humanos não se
inseriam dentre o conjunto de atribuições normalmente previstas para o cargo
de técnico químico, a consolidar, portanto, a situação de acúmulo de funções.
Aresto inespecífico. Incidência da Súmula 296 do TST. Recurso de revista não
conhecido. (RR-418-61.2012.5.04.0201, 8ª Turma, Relatora
Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 31/10/2014 – destaquei)
RECURSO DE REVISTA 1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

TELEATENDIMENTO. ANEXO 13 DA NR 15 DA PORTARIA 3.214/78 DO
MINISTÉRIO DO TRABALHO.(...) 2 - ACRÉSCIMO SALARIAL. ACÚMULO
DE FUNÇÕES. 2.1. O Tribunal Regional confirmou a sentença de origem no
sentido de que a autora, efetivamente, passou a acumular maiores
responsabilidades e funções diversas daquelas para as quais foi contratada.
2.2. É certo que a execução de outras tarefas pelo empregado reverte em benefício
para o empregador, agregando valor ao contrato de trabalho. Não é razoável,
portanto, que esse plus repercuta apenas em favor do patrão, devendo haver a justa
remuneração pelo serviço excedente prestado. Isso independentemente da condição
de mensalista do empregado, pois remunera-se o exercício de funções para as quais
não fora contratado, extrapolando qualitativamente o contrato de trabalho. O
direito a um acréscimo salarial, portanto, encontra fundamento jurídico na
interpretação sistemática dos arts. 444, 456, parágrafo único, e 460 da CLT,
além do art. 884 do Código Civil. Não se admite o enriquecimento sem causa do
empregador que, ao atribuir funções excedentes àquelas originalmente contratadas,
se beneficia do trabalho sem qualquer contrapartida. Recurso de revista não
conhecido. (...) (RR-98300-26.2008.5.04.0019, 2ª Turma,
Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 31/10/2014
– destaquei)
Poder Judiciário
EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. ACÚMULO
DE FUNÇÕES. DECISÃO DO EG. TRIBUNAL REGIONAL QUE DEFERIU
"PLUS", SALARIAL UMA VEZ RECONHECIDO O ACÚMULO DE FUNÇÕES
NAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA RECLAMANTE. VIOLAÇÃO
DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO RECONHECIDA. Merece ser mantida a v.
decisão da C. Turma que, ao não conhecer do recurso de revista interposto pelo
Banco, manteve a condenação imposta pelo Eg. Tribunal Regional o qual, por
ter constatado o acúmulo nas funções desempenhadas pela empregada,
deferiu-lhe um "plus" salarial equivalente à 1/3 de seu salário base. O recurso
de revista foi enfrentado sob o prisma da divergência jurisprudencial e, quando da
interposição de embargos de declaração, examinou-se a indicação de violação do
artigo 5º, II, da Constituição Federal. A alegação de que o entendimento regional
ofendeu o artigo 468 da CLT não foi dirimida na v. decisão embargada, não
havendo que se falar em lesão ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, princípio da
legalidade, porque norma de caráter genérico, não se verificando violação a sua
literalidade. Embargos não conhecidos. (ED-AIRR e
RR-9665100-69.2003.5.04.0900, SBDI-I, Relator Ministro
Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 14/09/2007 – destaquei)
No que se refere aos arestos acostados como

divergência jurisprudencial, estes são inespecíficos, nos termos da
Súmula nº 296 do TST, por não revelarem pressupostos idênticos aos do
acórdão regional, quanto ao exercício de funções incompatíveis com as
previstas no contrato de trabalho.
Não conheço.
II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
1 - CONHECIMENTO
Conheço do Agravo de Instrumento, porque satisfeitos

os requisitos extrínsecos de admissibilidade.
2 - MÉRITO
O Juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento

ao Recurso de Revista, nestes termos:
RECURSO DE: ANDRÉ BATISTA DELL VILLAR DA CRUZ

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 17/06/2015 - fl. 262; recurso
apresentado em 25/06/2015 - fl. 279).
Poder Judiciário
Representação processual regular (fl. 9).
O preparo é inexigível.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS /
SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / DIFERENÇAS POR DESVIO DE
FUNÇÃO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO /
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 7º, XXX, da Constituição Federal.
- violação do(s) art(s). 444, 460, 461, 468, 766 da CLT; 186, 927 e 944,
"caput" do CC; 334, II e III, do CPC.
- divergência jurisprudencial.
A Turma ratificou o indeferimento do pedido de diferenças salariais por
desvio funcional, assim como do pedido indenização por dano moral.
Consignou o acórdão: "(...) Na petição inicial, o autor relata que, além das
atividades inerentes ao conteúdo ocupacional do cargo de Vigia, é responsável pela
recepção do acesso central ao Hospital reclamado, pelo atendimento aos pacientes
e familiares, pela operação, nos computadores, do sistema administrativo do
hospital, pelo atendimento por telefone, por passar informações aos familiares
sobre os pacientes internados, pelo controle de acesso aos andares, entrada e baixa
hospitalar de pacientes, dentre outras tarefas. Além disso, também trabalha no
chamado "Morgue", setor comumente conhecido como necrotério. Afirma que são
de sua responsabilidade, dentre outras atividades, o traslado dos corpos dos
setores hospitalares nos quais ocorreu o óbito até o Morgue, o cuidado com a
temperatura do local, bem como o acompanhamento dos familiares até o corpo e o
recebimento e a entrega desses aos agentes funerários. Postula o pagamento de
diferenças salariais por desvio de função, ou, sucessivamente, plus salarial
compatível com as reais exigências do cargo. (...) As partes acordam a utilização de
depoimentos prestados em outros processos como prova emprestada. (...) Há desvio
de função quando o empregador possui pessoal organizado em quadro de carreira
e o trabalhador exerce atividades inerentes a outro cargo ou função, de maior
responsabilidade e remuneração superior. Na hipótese dos autos, não resta
demonstrada a existência de pessoal organizado em quadro de carreira. A tabela
de cargos e salários das fls. 11-16 não é quadro de carreira formalmente
constituído e registrado no MTE. Assim, ainda que sirva, o documento, como norte
salarial para a ré, esta não conta com quadro de carreira devidamente
homologado, sem o qual não há como deferir diferenças salariais por desvio de
função. Ainda que assim não fosse, a prova dos autos não ampara a alegação da
inicial de que o autor exercia atividades relacionadas aos cargos de Técnico
Administrativo, Auxiliar Técnico Administrativo ou Auxiliar Administrativo. No
entanto, os depoimentos utilizados como prova emprestada demonstram que o
reclamante, rotineiramente, desenvolvia tarefas diversas do conteúdo ocupacional
inerente ao cargo de Vigia, e mais complexas, restando caracterizada a novação
objetiva do contrato de trabalho, em afronta ao disposto no art. 468 da CLT. Com
efeito, o transporte e o manuseio de cadáveres não podem ser considerados como
atividades relacionadas à função de Vigia, cujas tarefas restam consignadas no
documento da fl. 10. Nesse contexto, entende-se que o autor faz jus à percepção de
plus salarial na ordem de 30% de seu salário básico. (...) Recurso provido para
condenar a reclamada ao pagamento de um plus salarial de 30% sobre o salário
Poder Judiciário
básico do reclamante, com reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3, adicional por
tempo de serviço, adicional noturno, horas reduzidas noturnas, horas extras e
FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, enquanto perdurar a situação fática
retratada nos autos. Não há falar em reflexos em repousos semanais remunerados e
feriados, na medida em que o autor recebia salário mensal. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS Renova o demandante seu pedido de indenização por danos
morais. Sustenta, em suma, que resta comprovado nos autos que trabalha
rotineiramente em contato com cadáveres, o que lhe provoca profundo abalo moral
e psicológico. Argumenta que não tem qualquer formação ou treinamento para o
exercício de tais funções, tampouco condições psicológicas para conviver
diariamente, com tranquilidade e naturalidade, com as mais diversas situações que
decorrem do contato com corpos sem vida. Ainda, aduz que tem medo de se
contaminar com alguma doença, na medida em que não sabe a causa da morte do
paciente e não usa uniformes e equipamentos de proteção adequados. À análise. O
dano moral na esfera do direito do trabalho caracteriza-se pela ofensa sofrida pelo
trabalhador ou pelo empregador em razão da violação de direitos da
personalidade, segundo as circunstâncias que decorrem da relação de emprego. Os
fundamentos legais que amparam o direito à indenização por dano moral são os
artigos 5º, incisos V e X, da CF/88 e 186, 187 e 927 do CC. Embora o dano moral
encontre um campo fértil e propício para a ocorrência, a agressão sofrida deve ser
detalhada e provada, assim como todo o pedido que se formula perante o Poder
Judiciário. No caso concreto, entende-se que não resta comprovada a prática de
ato ilícito pela ré capaz de ensejar o direito à pretendida indenização. No aspecto,
novamente adoto as razões de decidir lançadas pelo Exmo. Juiz Convocado Marcos
Fagundes Salomão, que bem analisa a questão posta em julgamento: (...) No caso,
perfilho do entendimento exposto na sentença no sentido de que as tarefas
desempenhadas no morgue não importam, por si só, ofensa aos direitos de
personalidade. As atividades realizadas no reclamado são diretamente
relacionadas a doenças e óbitos, tendo o autor optado pela realização de concurso
para prestar serviços no local. Evidentemente não se desconsidera o sofrimento a
que qualquer ser humano se expõe ao presenciar fatos que envolvem pacientes e
seus familiares em situações de perda. Mas não se pode atribuir ao hospital a
prática de ato ilícito a ensejar o dever de reparação civil, pois as tarefas a serem
realizadas pelos empregados são inerentes ao seu objeto social. (TRT da 04ª
Região, 3A. TURMA, 0001011-71.2013.5.04.0002 RO, em 07/10/2014, Juiz
Convocado Marcos Fagundes Salomão - Relator. Participaram do julgamento:
Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Maria Madalena
Telesca) Nada a prover. " - grifei.
Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal
referidos, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na
alínea "c" do art. 896 da CLT.
A demonstração de divergência jurisprudencial hábil a impulsionar o recurso
de revista deve partir de julgado que, reunindo as mesmas premissas de fato e de
direito relacionadas ao caso concreto, ofereça diferente resultado. A ausência ou
acréscimo de circunstância torna inespecífico o aresto paradigma.
CONCLUSÃO
Nego seguimento. (fls. 594/596)
Poder Judiciário
No Recurso de Revista, o Reclamante entendeu que foi
demonstrado que as atividades por ele desempenhadas, diversas e mais
complexas do que aquelas para que fora contratado, são inerentes aos
cargos administrativos, sendo-lhe devidas as diferenças salariais
decorrentes do desvio de função. Aduziu que os documentos acostado aos
autos comprovam que o Reclamado possui tabela de cargos e salários
dividida entre diversos cargos e faixas salariais, que se traduz em um
regulamento interno, e, portanto, fonte formal de direitos. Sustentou,
noutra linha, ser despicienda a existência de quadro organizado de
carreiras para fins de deferimento de diferenças salariais por desvio
de função. Apontou violação aos arts. 7º, XXX, da Constituição; 334, II
e III, do CPC; 444, 460, caput, 461, 468 e 766 da CLT. Trouxe arestos.
Defendeu ainda o pagamento de indenização por danos morais em razão do
trabalho rotineiro e sem qualquer treinamento em contato de corpos sem
vida, com risco acentuado de contágio de doenças, e do convívio com a
dor o sofrimento alheio. No Agravo de Instrumento, reitera as alegações
do recurso denegado.
Quanto ao desvio de função, não obstante esta Corte
entenda não ser, a existência de quadro de carreira na empresa, necessária
ao deferimento de diferenças salariais por desvio de função, na hipótese
dos autos, o TRT indeferiu o pagamento requerido, consignando que a prova
produzida não ampara a alegação de que o Autor exercia atividades
relacionadas aos cargos de Técnico Administrativo, Auxiliar Técnico
Administrativo ou Auxiliar Administrativo.
A inversão do decidido, no particular, demandaria o
reexame fático da controvérsia, vedado pela Súmula nº 126 do TST.
No tema “indenização por danos morais”, o Reclamante
não aduz violação a dispositivo legal ou constitucional, nem traz arestos
à divergência ou contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte.
Desse modo, o recurso está desfundamentado, a teor do
art. 896 da CLT. Incidência da Súmula nº 221 do TST.
Nego provimento.
Poder Judiciário
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Recurso de Revista
do Reclamado no tema “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS”, por contrariedade à
Súmula nº 219 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da
condenação o pagamento dos honorários em questão; dele não conhecer no
tema remanescente; e II – negar provimento ao Agravo de Instrumento do
Reclamante.
Brasília, 2 de Março de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra Relatora

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