Caso nº 7 – resolução (Matéria do Reenvio)

1º Qual a lei que sustenta a pretensão de Joana que vem pedir o

reconhecimento da sua qualidade de herdeira legitimária e a redução por
inoficiosidade da disposição testamentária feita por Martin? Esta é uma questão
relacionada com a substância das disposições testamentárias, pois está em causa
determinar se deveria ter sido garantida a legítima da filha sendo aplicável o 62º do CC.
Este manda aplicar a lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento, que por
articulação com o artigo 31º nº1 do CC é a lei da nacionalidade e ao tempo da
nacionalidade ele tinha “dupla nacionalidade”.
2º Contudo, temos de analisar a questão de fraude à lei: Martin alterou a sua
nacionalidade porque queria excluir a sua filha da sucessão e a sua lei da nacionalidade
não o permite. Ou seja, esta mudança de nacionalidade não foi seriamente desejada
porque nada indicia, no caso, que o Martin tenha ido viver para o Reino Unido ou se
tenha integrado na vida do Reino Unido. Como tal estamos assim perante uma situação
de fraude à lei e que consiste na constituição de uma situação formalmente regular de
uma situação de facto ou de direito que serve de elemento conexão a uma norma de
conflitos, para evitar a aplicação da lei normalmente competente e assim alcançar um
resultado que esta lei não permite. É, assim, uma concretização irregular do elemento de
conexão e a sua sanção baseia-se no princípio da boa fé.
Para sabermos se estamos perante a fraude à lei - artigo 21º:

→ 2 requisitos cumulativos:

 Pressuposto subjetivo: a intenção fraudatória, ou seja, a vontade de conseguir a

aplicação de uma lei diferente daquela que normalmente seria competente para fugir às
disposições imperativas dessa lei e obter um resultado por ela proibido. No caso em
concreto, o requisito está preenchido, sendo o único objetivo mudar de nacionalidade
para afastar a filha da sucessão.
 Pressuposto objetivo: que se refere à atividade fraudatória, ou seja, a
manipulação com êxito do elemento de conexão relevante, por força da qual passa a ser
aplicada certa lei. Neste caso em apreço também está preenchido este requisito pois
manipulou-se o elemento de conexão relevante, a nacionalidade, que é relevante em
matéria de disposições testamentárias (62º).

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 A sanção da fraude à lei, é afastada a alteração, da lei do Reino Unido e, por isso
mesmo, na matéria da dupla nacionalidade nem sequer se fala da Lei do Reino Unido
(irrelevância da mesma).
3º Posto isto, cumpre a questão da dupla nacionalidade de Martin (Norte
Americano e Argentino), ainda antes de falarmos desta questão temos de falar da noção
de nacionalidade – vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um Estado
Soberano.
Não temos de nos pronunciar quanto ao facto de os EUA e a Argentina terem
atribuído de nacionalidade da lei destes Estados se encontram preenchido. Cumpre
assim determinar qual a nacionalidade que prevalece segundo o art.º 28º da Lei da
Nacionalidade:

 Se o plurinacional tem residência habitual em algum dos Estados que o tem por
nacional, tem primazia a nacionalidade desse Estado. No caso, Martin, tem residência
habitual em França, por isso afastamos este requisito.
 Então, vamos atender à nacionalidade do Estado com o qual mantinha um
vínculo mais estreito (critérios da nacionalidade efetiva). ele nasceu e viveu 40 anos nos
EUA, não há qualquer referência à Argentina. Ou seja, tudo indicia que há um vínculo
real e efetivo com os EUA. Por aplicação do 28º vamos considerar que este vínculo real
e efetivo será com a lei dos EUA.

Os EUA tratam-se um ordenamento plurilegislativo de base territorial pois são

constituídos por várias ordens jurídicas aplicáveis a diferentes parcelas do
território, logo coloca-se aqui a questão de saber qual a ordem jurídica concretamente
aplicável ao nosso caso.
O artigo 20º resolve esta questão desde que a remissão seja feita para a lei da
nacionalidade em matéria de estatuto pessoal (25º), que é o nosso caso.
O 20º nº1 determina que se deve recorrer ao direito interlocal unificado do
ordenamento plurilegislativo, que são as normas que regulam o conflito de lei do direito
interno. A solução idêntica resulta de sistemas locais. Esta é uma solução direta de
resolver o problema e dá oportunidade ao ordenamento plurilegislativo para resolver o
problema da lei aplicável com base na harmonia de julgados. No nosso caso e resulta do
enunciado, não existe direito interlocal unificado, como tal não podemos aplicar o 20º
nº1. Cumpre determinar se é possível aplicar o 20º nº2 primeira parte, que manda

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aplicar o DIP unificado do ordenamento plurilegislativo ou a mesma solução
consagrada por todos os sistemas de DIP do ordenamento plurilegislativo, que, no nosso
caso, também não existe. Agora analisamos a segunda parte do 20º nº2 que tem como
solução a aplicação da lei da residência habitual do interessado. Temos divisão doutrinal
(2 posições): quando fala em lei da residência habitual temos duas posições, para saber
se quando se fala desta lei da residência habitual do interessado significa que é qualquer
residência habitual, ou seja, dentro ou fora do ordenamento plurilegislativo, ou então
quando se fala em residência habitual estamos apenas a referir-nos apenas à residência
habitual que se situa dentro do ordenamento plurilegislativo:

 Quanto à primeira posição temos o Professor FERRER CORREIA e BAPTISTA

MACHADO que fazem uma interpretação literal do artigo e consideram aplicável a lei
da residência habitual do interessado onde quer que ele resida. Defendem, estes autores,
que esta solução corresponde à intenção do legislador nos trabalhos preparatórios como
a lei da nacionalidade se mostrou impotente para resolver o problema que ela própria
criou tudo se passará como se o indivíduo não tivesse nacionalidade ou esta fosse
difícil/ impossível de averiguar, trocando-se a perspetiva da lei da nacionalidade pela lei
da residência habitual.
 Defendendo a segunda posição e é a adotada, temos a Professora ISABEL DE
MAGALHÃES COLLAÇO, que considera que dentro do sistema de DIP português em
matéria de estatuto pessoal só se aplica a lei da residência habitual caso esta se situe
dentro do ordenamento plurilegislativo. Esta é uma interpretação restritiva baseada no
facto de um sistema de DIP em matéria de estatuto pessoal há uma preponderância de
conexão de nacionalidade, aparecendo a residência habitual apenas quando não é
possível determinar a nacionalidade. Ao fazer-se uma interpretação neste sentido
podemos ter o caso de lacunas ocultas - resultam da ausência de um preceito que
enuncia para o caso em questão um regime especial de acordo com o espírito do
sistema.
Nestes casos, faltando um caso análogo, vamos recorrer à norma que o intérprete criaria
se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema. Em matérias de estatuto pessoal
determina para salvaguarda das legítimas expectativas dos interessados a aplicação da
ordem jurídica local com o qual o interessado tem a conexão mais estreita. O
interessado é Martin. No caso ele tem uma conexão mais estreita com a lei do
Louisiana.

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→ Posto isto, temos que analisar a questão do reenvio tendo em conta os 2 imóveis:
 temos um imóvel no Paraguai
 outro no Reino Unido.

Imóvel que situa no Paraguai:

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 L1 L2DS L3DS L4DS
Luisiana Paraguai
Lex Fori França
↓ ↓
↓
L4 L3
L4

L1 é a lei do foro (artigo 62º, 31ºnº1, 25º, 28º e 22º 2ª parte, mandou-nos aplicar
a lei da Nacionalidade (L2, Louisiana).
A Lei do Louisiana - lei da Nacionalidade (L2) não se considera competente,
considera competente a Lei do Paraguai (L3) – manda aplicar a lei do lugar da situação
do imóvel.
A Lei do Paraguai (L3) remete para a lei da residência habitual (L4, Nice).
A Lei Francesa (L4) não se considera competente pois remete para a Lei do
Lugar de situação da coisa (L3, Paraguai).
Temos um problema de reenvio, conflito negativo de sistemas que resulta do
facto das várias leis envolvidas na resolução da questão adotarem elementos de conexão
diferentes para a matéria da substância de sucessão por morte. Em matéria da substância
de sucessões por morte. Chegado este momento, temos de ver o tipo de que cada um
destes países praticam:
L2 pratica DS, faz uma primeira referência global a L3 que é a lei do Paraguai,
quer às normas materiais quer às normas de conflito, e ficciona uma segunda referência
material para L4 (Lei Francesa, lei que L3 considera competente). Significa isto que a
Lei de Luisiana vai aplicar L4. L2 = L4.
O Paraguai, L3, pratica Devolução simples, ou seja, faz uma referência global à
Lei Francesa (referência às normas materiais e conflitos) e ficciona uma segunda
referência material para ela própria L3= L3.
A Lei Francesa L4 pratica devolução simples, faz referência global a L3
(Paraguai) e ficciona uma referência material para ela mesma. L4=L4.

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 Neste caso não há harmonia de julgados. L3 vai ser uma norma instrumental.
Temos assim uma transmissão de competências com inclusão de retorno, sendo
necessário determinar se a lei portuguesa aceita o reenvio. À luz do nosso ordenamento
jurídico temos de ver qual a lei que vamos aplicar. Podemos fazer sempre à regra geral
do artigo 16º, dizendo que no nosso ordenamento jurídico se faz, em regra, uma
referência material, o que significa que neste caso se ficarmos pelo 16º vamos aplicar
L2, ou seja, as normas materiais do Louisiana, significaria que o negócio é inválido. Só
que temos de saber se há um desvio ao reenvio (Artigo 17º). O artigo 17º nº1 consagra o
primeiro desvio, para estar preenchido este requisito a lei do foro tem de remeter para
uma lei que não se considera competente. É o nosso caso, L2 não se considera
competente. L2 (Luisiana), através das suas normas de conflito vai remeter para uma
outra lei que se vai considerar competente (L4). L3 é uma norma instrumental, vai
perder toda a sua eficácia prática de forma a tentar a harmonia de julgados. L2 remeteu
para L4 que indiretamente se considerou competente (L4). Aceitamos o reenvio,
aplicamos a Lei Francesa pelo 17º nº1.
Temos de analisar agora se há alguma restrição ao
desvio. Pelo 17º nº2, que é uma das situações em que se permite paralisar o reenvio,
quando está em causa matéria de estatuto pessoal (25º do CC), estamos no caso em
concreto com uma matéria de estatuto pessoal.
Podemos ter a paralisação do reenvio quando a norma de conflitos portuguesa
(L1) remete para uma lei pessoal (está requisito este preenchido, L2 foi chamado como
lei da nacionalidade) e é necessário que o interessado resida habitualmente em território
em português ou em país normas de conflito considerem competente o direito interno da
sua nacionalidade. Neste caso Martin é o interessado, que não tinha residência habitual
em Portugal ou em pais cujas normas de conflitos considerem competente o direito do
Estado da sua nacionalidade (do Estado do Louisiana). Como tal, não se encontram
preenchidos os requisitos do art.º 17º/2 CC, pelo que não será possível desta forma,
paralisar o reenvio, continuando este a ser transmitido e sendo aplicável a lei francesa.
Não aplicamos o 19º porque o 19º diz que se aplica quando a regra do artigo 16º
for válido ou eficaz, e no caso em concreto o 16º diz que o negócio é inválido, pois é
aplicada a lei do Louisiana. Ou seja, o reenvio não fica paralisado. No nosso caso, quer
pela aplicação das regras do reenvio, quer pela aplicação da regra geral o negócio é
sempre inválido.

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 Agora temos de analisar a questão em relação ao imóvel situado no Reino
Unido.

L1 L2 DS
L3 DD

Louisiana Reino Unido

L1 (62º,
Lex fori
↓ ↓
31º/1, 28º
Lei da L3 L3

Nacionalidade) atribui
competência à Lei do Louisiana (L2). A lei portuguesa remete para a lei da
nacionalidade (L2 Louisiana),
L2 (lei do Louisiana) remete para L3 (Lei do Reino Unido), remete para a lei do
lugar do bem (L3), ou seja, considera-se competente. O Reino Unido é um ordenamento
plurilegislativo, mas não se aplica 20º (considerando que há uma referência direta para a
ordem jurídica local, Londres) pois não existe uma remissão da lei da nacionalidade em
matéria de estatuto pessoal, mas sim uma remissão da lei da nacionalidade para a lei do
lugar da situação do imóvel.
L2 aplica Devolução Simples: faz uma referência global a L3 e ficciona uma 2ª
referência a L3 pois esta considera-se diretamente competente. Como tal, L2 aplica L3 e
L3 aplica L3.
L3 pratica Dupla Devolução: os tribunais do Reino Unido comprometem-se a
julgar a causa segundo os tribunais que, pelo seu elemento de conexão, consideram
competente. Logo, comprometem-se a julgar como eles próprios, L3 aplica L3. Estamos

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perante uma transmissão de competência com inclusão de retorno, sendo necessário
determinar se aceitamos ou não o reenvio.
O art.º 16º CC faz uma referência material a L2 (aplica o direito material do
Louisiana), pelo que o negócio jurídico seria inválido.
O art.º 17º/1: 1º requisito – a lei do foro remete para uma lei que não se
considera competente (preenchido) / 2º requisito – L2 remete para outra lei que se
considera competente (preenchido pois L3 considera-se a si própria competente).
Segundo L3 (lei de Londres), o testamento é válido.
O art.º 17º/2: a lei do Louisiana é chamada enquanto lei da
nacionalidade e o interessado tem de residir habitualmente em Portugal ou em país cujas
normas de conflito considerem competentes o direito da sua nacionalidade. Não é o caso
pois L3 considera-se a si própria competente. Não estando preenchido o art.º 17º/2, não
é paralisado e o testamento permanece válido, pelo que Joana não terá direito à redução
por inoficiosidade em relação ao imóvel situado em Londres.
Joana tem dupla nacionalidade. Aqui não há fraude à Lei,
Joana era filha de mãe portuguesa, artigo 1º nº1 da Lei da Nacionalidade alínea c),
permite a Joana adquirir a nacionalidade portuguesa – aquisição originária por efeito da
vontade, Joana tem dupla nacionalidade e para avaliarmos a questão da ROPI temos de
analisar o 27º da Lei da Nacionalidade, de forma a sabermos qual prevalece.
Quando temos uma nacionalidade portuguesa e estrangeira, vai prevalecer para nós
a nacionalidade portuguesa. Isto tudo para analisarmos a ROPI. Posto isto, pode
levantar-se o problema da ROPI.
Características da ROPI:

 Excecionalidade: trata-se de um limite excecional à aplicação do direito material

estrangeiro considerado competente pela norma de conflitos do Estado de Foro;

 Imprecisão: trata-se de um conceito indeterminado a concretizar pelo julgador na

aplicação ao caso concreto;

 Caráter nacional: exprime a ideia de Direito que informa os princípios

fundamentais do Estado do foro, tratando-se da parte intocável da sua ordem
jurídica (ROPI varia de pais para pais);

 Atualidade: preenchimento deste conceito indeterminado faz-se à luz do

sentimento ético-jurídico prevalecente no momento da causa.

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 Efeitos da ROPI:

 Efeito primário: afastamento da lei normalmente competente;

 Efeito secundário: este efeito baseia-se no princípio do mínimo dano à lei

estrangeira e têm um caracter meramente eventual pois, só ocorre se do efeito
primário resultar uma lacuna. A solução deste problema passa pela aplicação das
normas mais apropriadas da lei estrangeira ou se, estas não existirem, pela
aplicação das normas portuguesas (22º/2 CC).

Requisitos:

 Juízo de incompatibilidade entre o resultado da aplicação da lei estrangeira e os

princípios fundamentais da ordem jurídica do foro: A questão da legítima, os
pressupostos estariam sempre preenchidos. Há ligação com o ordenamento
jurídico português, há um juízo de incompatibilidade. A legítima tem grande
importância no nosso ordenamento jurídico. Isto significa que afinal aplicando a
reserva, o direito material aplicável ao caso seria sempre o direito português. O
direito material de Londres seria afastado. Com a aplicação da lei estrangeira,
sendo o testamento válido isso ofenderia a legítima de Joana. A matéria de
legítima tem importância com o grau de juízo de incompatibilidade.
 Conexão suficiente entre a ordem jurídica do foro e os factos da relação jurídica
que estão a ser apreciados: está preenchido o segundo requisito (Joana tem
nacionalidade portuguesa)

Com a aplicação da lei estrangeira, sendo o testemunho válido, seria afetada a

legitima de Joana. Como tal, não será aplicada a lei de Londres, mas sim a lei
portuguesa que permite a redução por inoficiosidade.