Stiller verfassungswandel und verfassungsinterpretation

F. A. Freiherr von der Heydte. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

Vol. 39, No. 4 (1951), pp. 461-476 (16 pages)
Quando não usamos a palavra Constituição como advogados, mas como pessoas muito
simples - quando falamos, por exemplo, das boas ou más condições em que uma pessoa se
encontra - então vir queremos usar esta palavra para descrever um estado em uma
determinada situação "histórica" concreta. O que queremos dizer com isto é que não é apenas
um fenômeno nascido com o momento e que passa com o momento, mas algo que dura mais
tempo; um estado que chamamos de constituição dura. Ao mesmo tempo, porém, quando
falamos desta ou daquela "constituição" neste sentido, estamos também dizendo que não se
trata de um estado simplesmente imutável: Hoje posso estar em uma boa constituição e oito
dias depois em uma constituição bastante ruim. Com a mudança da situação concreta que
causa esta ou aquela constituição, necessariamente toda a constituição muda. A palavra
"constituição" traz assim dois elementos diferentes em tensão dialética: ela significa tanto a
maior duração quanto a variabilidade do estado relacionado à situação assim descrita.

O que geralmente é verdade do significado da palavra constituição também é verdade quando

nós advogados usamos esta palavra para denotar o estado legal de um determinado estado. A
constituição de um Estado é o estado legal de um Estado que surgiu de uma situação histórica
concreta, é condicionada por esta situação e muda com esta situação, e é expressa em
normas. A constituição de um Estado também traz dentro de si dialeticamente as duas
tendências para durar e mudar. Normalmente, a tendência anterior vem à tona. Há teóricos
que estão inclinados a chamar esta tendência de durar a essência da constituição no sentido
jurídico per se, na medida em que eles formalmente chamam normas constitucionais que
diferem de todas as outras leis por sua modificação. De fato, em muitos documentos
constitucionais escritos, existem certas normas legais que são descritas por este documento
constitucional como inalteráveis ou quase inalteráveis. Por exemplo, o artigo 79(3) da Lei
Básica de Bonn declara que uma emenda à Lei Básica é inadmissível se afetar a divisão da
Federação em Länder, a participação fundamental dos Länder na legislação da Federação ou os
princípios estabelecidos nos artigos 1 e 20 da Lei Básica. Por disposições deste tipo, o
legislador constitucional quer registrar para sempre a situação histórica concreta única
expressa em tal norma constitucional, por assim dizer, e entregá-la à posteridade como um
patrimônio precioso. Ao ler tais disposições, que excluem a emenda de uma norma
constitucional, pensa-se involuntariamente no desejo de Fausto - o político Fausto - de poder
dizer, por enquanto, que um grande plano político foi realizado: Fique, você é tão bonita.

Mas o legislador constitucional, que quer registrar uma situação histórica concreta declarando
certas normas constitucionais como inalteráveis ou quase inalteráveis, é como Fausto: o
desejo de interromper o fluxo do tempo em um determinado ponto é inabalável. A tendência
à mudança inerente a cada constituição se afirma uma e outra vez. (p. 461-462)

A variabilidade e a situacionalidade da constituição também está em sua essência porque e na

medida em que ela é o epítome de normas legais positivas. Toda lei positiva é, por sua própria
natureza, mutável e situacional. Tudo o que é humano está no sistema de coordenadas de
tempo e espaço. Tudo o que é humano é histórico: incluindo a lei positiva como a execução
humana de um valor objetivo apreendido pelo homem. Nenhuma norma positiva é excluída
disto. O princípio constitucional do direito estatal e as disposições dos tratados internacionais,
que proclamam solenemente sua validade eterna, também são históricos - e, portanto,
sujeitos a constantes mudanças.
Toda lei positiva é condicionada por uma situação concreta, única e inatacável no sistema
tempo-espaço. Sua posição neste sistema é um pré-requisito para sua validade; também
determina essencialmente seu conteúdo. São as opiniões "individuais" de um tempo e de um
grupo de pessoas, suas características, seu nível de cultura, suas condições econômicas e
sociológicas, que são expressas na norma positiva do direito. O que a KAUFMANN diz,
referindo-se ao direito interno, aplica-se a toda doutrina jurídica positiva: o conteúdo e os
limites de uma instituição jurídica doméstica só podem ser determinados pela natureza
específica das condições em que essa instituição é colocada. (Erich Kaufmann, das wesen der
volkerrecht und die clausula rebus sic stantibus, 1911)

Em particular, isto se aplica a todas aquelas leis que não têm outro objetivo que o de ordenar e
distribuir poder em uma comunidade com base na situação concreta, e que procuram alcançar
este objetivo atribuindo certas tarefas e poderes a certos órgãos. Toda legislação deste tipo
pressupõe tacitamente como princípio legislativo a reserva da clausula rebus sic stantibus, ou
seja, a reserva de que as normas que distribuem o poder são válidas somente enquanto as
circunstâncias de onde estas normas se originam não tenham mudado substancialmente e
enquanto o significado das normas, que como parte necessária da ordem jurídica está por trás
e acima delas e se destina a elas, não exija sua revogação. (p. 463)

A correspondência das normas de distribuição de poder, sua justiça, decorre apenas da

situação concreta, que eles interpretam de acordo com a legalidade atemporal e atemporal da
comunidade pela qual desejam aplicar. A cada mudança nessa situação concreta, essa
interpretação perde seu significado. Se essas normas persistirem por um tempo devido a
normas positivas expressivas, são comparáveis aos petrefacts dos quais a vida se afastou. A luz
da idéia legal que a iluminou desaparece nelas; Se ontem eles ainda pareciam ser a idéia da lei
- ou, digamos, com calma: perto da lei natural como mera expressão do valor jurídico - hoje,
sem alterar sua personalidade normativa, parecem ter se distanciado da idéia legal e da lei
natural, mudando a situação concreta: o summum jus tornou-se summa injuria.