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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEORIA GERAL DA PROVA

1. CONCEITO DE PROVA EM PROCESSO CIVIL

Prova é todo elemento destinado a convencer o juiz acerca da existência ou


inexistência de algum fato. Qualquer instrumento ou elemento levado ao processo com a
finalidade de convencer o juiz sobre a ocorrência ou não de certo fato ou o modo de
ocorrência do fato, servirá como prova.
No conceito objetivo, prova é o instrumento hábil à demonstração de um fato (forma
pela qual a parte pode demonstrar que determinado fato ocorreu). No conceito subjetivo,
prova é a certeza quanto à existência de um fato (refere-se à eficácia da prova, feita sob o
prisma do julgador). Assim, juntando os dois fatores, a prova é a soma dos fatos produtores
da convicção do julgador e apurados no processo.
Por isso deve haver ignorância do juiz sobre esses fatos, uma vez que tudo deve estar
contido nos autos, não podendo o juiz utilizar de seu conhecimento específico para proferir
a sentença.
O destinatário da prova é sempre o juiz, cabendo a ele deferi-la ou não.

2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS ÀS PROVAS

2.1. Princípio do Direito Fundamental à Prova ou da Ampla Defesa (artigo


5º, inciso LV, CF/88)

É direito dos litigantes produzir todas as provas necessárias para as suas alegações.
Ele decorre do princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo
legal. As partes tem direito a exigir a produção das provas necessárias à demonstração dos
fatos por elas alegados.
O juiz deve conferir ampla oportunidade às partes para que possam fazer valer em
Juízo as suas pretensões. O indeferimento de requerimento de produção de prova sem
justo motivo leva ao cerceamento de defesa do artigo 369 do CPC.
A prova somente poderá ser indeferida quando for inútil ao julgamento da lide ou
meramente protelatória (artigo 370, parágrafo único do CPC) ou, ainda, quando ilícita.

2.2. Princípio da Atipicidade dos Meios de Prova - artigo 369, CPC

O legislador prevê como prova 8 espécies, como a ata notorial, depoimento pessoal,
confissão, prova documental, prova pericial, prova documental etc.
Além dos meios expressamente previstos pela lei (provas típicas ou nominadas), as
partes tem direito à produção de outras provas, mesmo que não contempladas no código
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de processo civil, desde que “moralmente legitimas” (desde que não contrariem a boa-fé,
os bons costumes, os princípios constitucionais e de processo civil) - são as provas atípicas
ou inominadas. Ex.: reconstituição de fatos é uma prova atípica, bem como as declarações
de terceiros por escrito.

2.3. Princípio Inquisitivo ou Inquisitório - artigo 370, CPC

O juiz não pode ficar no processo como mero espectador aguardando a iniciativa
probatória das partes, devendo ele próprio, de ofício, determinar a produção de provas,
para que haja qualidade nas decisões e resultado superior no processo.
Tendo em vista o interesse público na descoberta da verdade real, o juiz tem amplos
poderes quanto à iniciativa probatória, em especial quando o objeto do litígio for direito
indisponível ou quando a parte for hipossuficiente.
O juiz pode determinar a produção de provas de ofício.
Ex.: despesas da realização da perícia devem ser antecipadas por aquele que
requereu a prova, mas se ela for determinada de oficio pelo juiz, cabe ao auto antecipar o
pagamento dessas despesas.
Ex.: na prova testemunhal, durante o depoimento de testemunhas, havendo
divergência entre elas, pode o juiz, de ofício, determinar acareação entre testemunhas e
entre testemunhas e partes.
Ex.: se houver testemunha referida (pessoa não arrolada como testemunha que é
indicada no testemunho de testemunha arrolada) pode ser indicada ao processo pela parte
ou de ofício pelo juiz.
O contrário desse princípio é o princípio dispositivo, que não se aplica em matéria de
prova, segundo o qual a produção das provas dependeria da exclusiva iniciativa das partes
(não é o que acontece).

2.4. Princípio do Convencimento Motivado ou da Persuasão Racional -


artigo 371, CPC

O juiz pode se deparar no processo com 10 depoimentos testemunhais, onde 9


narraram uma versão e uma única testemunha narrou versão diversa. O que prevalece?
Qual a valoração da prova quando houver conteúdo probatório diverso? Entre testemunha
e perícia, o que vale mais?
Não dá para responder, porque não existe hierarquia entre os elementos de prova.
Cabe ao juiz atribuir a cada uma das provas o valor que entender que ela mereça, desde
que indique os fundamentos lógicos para suas conclusões. Prova nenhuma vincula o juiz,
nem mesmo o laudo pericial, podendo o juiz dizer que o que o perito disse não se sustenta.
Juiz tem liberdade controlada, uma vez que deve fundamentar de modo lógico e
racional. Nem a confissão vincula o juiz, pois ela pode ser maliciosa, mentirosa etc.

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A regra é que as provas não encontrem hierarquia entre si, mas há exceção. Outros
sistemas de valoração da prova podem ser:
a. sistema da convicção íntima ou livre convencimento: o juiz tem total liberdade para
valorar as provas e não fica preso ou limitado aos elementos dos autos, podendo julgar
com base na sua consciência. O que importa é o juiz ficar tranquilo do ponto de vista de
sua consciência. Sistema altamente indesejado porque o juiz pode ser arbitrário, sendo
incompatível com o nosso ordenamento e com o devido processo legal. Ele ainda é
aplicado no processo penal pelo tribunal do júri (jurados não motivam, decidindo pela
sua consciência), ainda que com certa atenuação, podendo ser repetido o júri uma única
vez quando a decisão for manifestamente ilegal com as provas dos autos.
b. sistema da prova legal ou prova tarifada: juiz fica totalmente engessado, sendo que
cada prova tem seu valor determinado pelo legislador, ou seja, expressamente
determinado em lei. Valor de cada um dos meios de prova for atribuído pela própria lei
sem qualquer margem de discricionariedade pelo juiz. Existem resquícios e hipóteses
em que esse sistema tem aplicação no nosso sistema - exceção à persuasão racional -
ex.: artigo 406, CPC - legislador exige que determinado negócio seja realizado por
instrumento público, portanto só se pode convencer o juiz que o fato ocorreu pela
apresentação de instrumento público e não por outros meios de prova - quando
instrumento público for exigido como da substância do ato, nenhum outro meio de prova,
por mais especial que seja, por suprir a sua falta (compra e venda de imóvel acima de
30 salários mínimos só se prova por escritura pública; emancipação voluntária também,
bem como pacto antenupcial e casamento que só se prova por certidão de casamento).

2.5. Princípio da Comunhão ou Aquisição da Prova - artigo 371, CPC


A ideia já defendida pela doutrina de que a prova estando no processo pode ser usada
a favor ou contra qualquer das partes, independente de quem produziu ou requereu a prova.
Uma vez produzidas, as provas pertencem ao processo e, por isso, podem ser utilizadas
inclusive contra a parte que requereu a sua produção.

2.6. Princípio da Admissibilidade da Prova Emprestada - artigo 372, CPC

É possível que seja utilizada em um processo a prova que foi produzida em outro -
qualquer prova, não importa qual tipo - desde que no processo originário tenha sido
respeitado o princípio do contraditório em relação à parte contra quem se pretende utilizar
a prova.
Ex.: A causou acidente em que B foi vítima; no processo crime tiveram depoimentos
testemunhais e diversas outras provas. B, que em momento algum participou do processo
criminal, propõe no cível ação indenizatória em face de A e quer usar as provas do processo
criminal como provas para o processo cível. Pode desde que no processo criminal tiver sido
exercido devidamente o contraditório. Se B quiser usar prova produzida no inquérito policial,

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ai já não pode, porque no inquérito processual não há contraditório (tem que refazer a prova
no cível para que haja contraditório).

2.7. Princípio Admissibilidade das Provas Obtidas por Meio Ilícito, bem
como das que forem delas derivadas

Princípio admitido não só no processo civil, que decorre do artigo 5º, inciso LVI da
CF/88 = proíbe as provas obtidas por meio ilícito. Provas no momento da colheita não
podem ser contrárias às regras do ordenamento.
Ex. de prova obtida ilicitamente: gravação oculta de conversa - não admitia por Vilar a
intimidade da pessoa (a gravação feita por quem participou da conversa, ainda que sem
conhecimento da outra pessoa, é admitida). Documento obtido com violação de domicílio
também constitui prova ilícita (pois viola preceito constitucional).
No processo civil, muito embora a regra seja da proibição da prova ilícita, tendo em
vista razoabilidade e ponderação dos valores em jogo, ela pode ser admitida quando o bem
jurídico tutelado pela prova for considerado mais valioso do que o que foi submetido pela
ilegalidade.
Em tese, poderão ser admitidas provas ilícitas através de juízo de ponderação ou de
proporcionalidade, ou seja, quando o bem jurídico a ser tutelado através da prova em
questão for considerado mais valioso do que aquele que foi ofendido no momento da
produção da prova.
Ex.: ação de paternidade em que o material genético não é obtido consensualmente,
fazendo o exame sem que tenha havido colaboração por parte do réu - privacidade e
liberdade do réu é relevante, mas a dignidade do filho se mostra superior, prevalecendo
neste caso e permitindo a licitude da prova ilícita.

2.7.1. Teoria dos frutos da árvore envenenada

A "teoria dos frutos da árvore envenenada" dispõe que provas derivadas da ilícita
também devem ser reputadas como ilícitas. A questão dificultosa é saber se a prova deriva
evidentemente da prova ilícita.
Marinoni aduz que deve ser seguido o entendimento da doutrina e jurisprudência
espanhola, que indica ser derivada da ilícita quando a prova não teria sido obtida sem que
houvesse a existência da ilícita.
Precedentes da jurisprudência norte-americana indicam duas teorias para afastar a
ilicitude na prova derivada:
• teoria da fonte independente (independent source): fatos descobertos de prova ilícita
não são necessariamente ilegais quando puderem ser provados por fonte independente
e diversa.
• teoria da descoberta inevitável (invitable discovery): a prova obtida ilicitamente que
seria a qualquer momento descoberta por meios legítimos, é prova legal.

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Nestor Távora explica que existindo outras provas no processo que independem da
ilícita, não há que se falar em contaminação da prova derivada dela e nem da aplicação da
teoria dos frutos da árvore envenenada, porque não havendo relação de dependência, não
há como a prova ilícita contaminar as demais.

2.8. Princípio do Dever de Colaboração com o Judiciário para Descoberta


da Verdade - artigos 378, 379 e 380, CPC

Recai tanto sobre as partes como sobre terceiros, por isso que terceiros podem ser
convocados a serem ouvidos como testemunhas. Isso demonstra que são pessoas que
também tem o dever de colaborar, embora não façam parte do processo.
Obs.: artigo 379 do NCPC fala que se preserva o direito de não produzir prova contra
si - essa verdade é incontestável no processo penal (direito ao silêncio, não podendo ele
ser interpretado como confissão), mas essa regra não pode ser confundida com princípio
genérico, porque no processo civil não é verdade. Mesmo o legislador dispondo isso, não
se aplica, porque a pena de confissão e diversas outras sanções são aplicadas quando não
se colabora (isso é disposto em diversos dispositivos no decorrer do código).
Embora o artigo 379 mencione o suposto direito de não produzir prova contra si, o que
na verdade ele quer dizer é que também no processo civil ninguém é obrigado a se auto
incriminar. Mesmo assim, continua exigível das partes o dever de plena colaboração para
a descoberta da verdade, salvo quando este for afastado pela própria lei. Ex.: recusa à
realização de exame de DNA enseja à presunção de paternidade. Ex.: deixar de exibir
documento quando for determinado gera pena de confissão do que alga-se existir nesse
documento.
Obs.: quando o legislador afasta o dever de colaboração, seja em favor da parte ou
de terceiro, se está diante daquilo que se chama de regra de privilégio. Ex.: artigos 388
(depoimento pessoal - sobre certos fatos a parte não é obrigada a depor - fatos torpes ou
criminosos, fatos sobre os quais deve guardar sigilo profissional, fato que causa desonra à
família), 404 (exibição de documento ou coisa - exibição possa redundar em risco de ação
penal, desonra etc) e 448 (testemunhas - não responder sobre determinados fatos) do CPC.

2.9. Princípio da Oralidade (artigo 449, CPC)

As provas testemunhais deverão ser produzidas em audiência (artigo 361 do CPC).


As testemunhas devem ser ouvidas preferencialmente na sede do Juízo, alvo disposição
especial em contrário.

3. OBJETO DA PROVA

Sobre o que a prova recai? O que deve ser provado em juízo? O objeto da prova são
os fatos sobre os quais se funda o pedido ou a defesa. É o fato controvertido.
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• Causa petendi - causa de pedir é composta por fatos e fundamentos jurídicos, sendo
os fatos dependentes de provas.
• Causa de resistir (direito de defesa do réu) também se funde aos fatos e
fundamentos, devendo os fatos ser provados.

3.1. Prova do Direito - artigo 376, CPC

Há que ser provado quando a parte invocar direito sobre o qual o juízo não tenha
acesso - quando o juiz tem acesso ao direito, ele mesmo o busca e cabe à parte apenas o
alegar.
Entretanto, o juiz pode determinar que a parte faça prova do teor e da vigência da
norma jurídica quando por ela houver sido invocado direito:
a. estrangeiro: lei de país diverso - normalmente prova documental
(compêndios ou legislação, certidão diplomática) ou testemunhas com
conhecimento jurídico;
b. estadual: juiz tem acesso ao direito federal - só faz sentido quando se tratar
de direito de estado diferente daquele em que o juiz atua (“localidade diferente
daquele em que o juiz exerce sua função”) - normalmente prova documental
(repertórios oficiais, certidões do Legislativo Estadual);
c. municipal: só faz sentido quando se tratar de direito de Município diferente
daquele em que o juiz atua (“localidade diferente daquele em que o juiz exerce
sua função”) - normalmente prova documental (repertórios oficiais e certidões do
Legislativo Municipal);
d. direito consuetudinário: baseado nos costumes - normalmente a prova é
feita por meio de prova testemunhal.

O fato provado em juízo deve ser determinado (individualizado), relevante (necessário


para o deslinde da causa) e controverso (fato que deve ter sido impugnado pela parte
contrária ou que tenha a controvérsia definida por força de lei).

3.2. Características do fato probando

Nem todos os fatos são merecedores de produção de provas sobre eles. Deve haver
o mínimo de viabilidade e necessidade, mínimo de requisitos e características sobre o fato
probando - fato que será provado.
Características:
a) Pertinência: só se provam fatos relacionados com o objeto do litígio.
b) Relevância: só podem ser objeto de prova os fatos aptos a influenciar o
juiz na decisão final. Ex.: açanã de indenização em relançar de consumo -
produto defeituoso, acidente causado pelo defeito. Fornecedor quer fazer

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prova de que não houve culpa dele - nesse caso a culpa é irrelevante porque
a responsabilidade é objetiva, não importando culpa.
c) Controvérsia: os fatos para serem provados devem ser ao menos
controvertidos, uma vez que é sobre os pontos controvertidos que a prova
recai. Em regra, a prova recai apenas sobre os fatos que tenham sido
afirmados por uma das partes e impugnados pela outra. Fatos incontroversos
não dependem de prova, mas essa afirmação não tem caracter absoluto.
havendo exceção.
Obs. – hipóteses em que a prova deve recair sobre fatos incontroversos:
• quando o fato disser respeito a direito indisponível (ex.; interdição
em que alguém alega que o outro não tem condições de gerir seu prosei
negocio - mesmo que o requerido diga que é incapaz mesmo e devendo
ser interditado deve ter perícia mesmo assim, devendo-se produzir a
prova);
• quando não for apresentado instrumento publico exigido como
único meio de prova para o fato (vendi imóvel de mil reais, admito que
comprei - mesmo assim precisa da prova);
• quando o fato incontroverso for improvável ou inverossímil (não
merece credibilidade - autor diz ter feito pacote turístico de viagem à
marte e réu confirma).

d) Certeza/Definição: só se admite a produção de provas sobre fatos


certos e determinados em tempo e no espaço; não se provam fatos incertos,
indefinidos. Não tem como provar “nunca, sempre, jamais” - fatos incertos e
indeterminados.
Obs.: prova pode recair sobre fato negativo ou positivo, sendo mito que
prova não recai sobre fato negativo. Admite-se que a prova recaia sobre fato
negativo desde que definido. Basta que se prove um fato positivo que, por
lógica, exclua a possibilidade de ocorrência do fato negado. Ex.: afirmo que
nano estive no Damásio ontem pela manhã e provo com um fato positivo de
que estive a manhã toda de ontem prestando depoimento na delegacia X, no
local Z - não tem como estar em dois lugares diferentes ao mesmo tempo.
Ex.: provar que não tenho nenhum título protestado em cartório em São Paulo
- provo isso pedindo certidão negativa em todos os cartórios. Se eu falar que
nunca estive em tal lugar, que nunca tive título protestado, ai não pode ser
provado porque não é apenas negativo, mas incerto, indeterminado.

3.3. Fatos que não dependem de prova - artigo 374, CPC

Nenhuma mudança se comparado ao CPC/73.

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Inciso I - os fatos notórios não dependem de prova (são aqueles de conhecimento
público e geral, onde basta a notoriedade relativa - aquela do local, do pessoal). Ex.: quando
chove as ruas ficam molhadas.
Inciso II - fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (são
incontroversos).
Inciso III - fatos admitidos no processo como incontroversos (em regra, não dependem
de prova, exceto se abarcarem questões de direitos indisponíveis).
Inciso IV - fatos sobre os quais haja presunção legal de existência ou veracidade (são
os fatos presumidos). Ex.: instrumento público, mula de trânsito, ato administrativo.

3.3.1. Presunção

Não dependem de provas os fatos presumidos.


Trata-se de circunstância que torna desnecessária a produção de prova, mas não é
prova. É método de raciocínio lógico pelo qual se parte de um fato conhecido e provado
(fato indiciário) e se conclui pela ocorrência de outro (fato presumido), embora este não
esteja cabalmente demonstrado.
Ex.: filiação - se mulher casada engravida e tem filhos durante o casamento, o filho
presume-se do marido (isso porque a lei impõe aos cônjuges fatos recíprocos conjugais -
relacionamento sexual entre o casal e exclusivamente entre eles).

3.3.1.1. Espécies de presunção


• Presunção legal: aquela que decorre de previsão na lei. Quando o legislador prevê
que determinados fatos são presumidos, essas previsões se dão de duas formas:
I. presunções legais absolutas ou “juris et de jure”: é a que se verifica
quando não for admitida prova em contrário do fato presumido (fato presumido
é um verdadeiro dogma, sendo inquestionável). Ex.: presunção absoluta da
publicidade que os registros trazem, como hipoteca púbica, onde se presume
que todos conheçam;
II. presunções legais relativas ou “juris tantum”: há possibilidade que se
demonstre o oposto para afastar a presunção (admitida prova em contrário).
Ex.: mulher casada que engravida e dá a luz à filho é uma presunção que pode
ser afastada caso se comprove o contrário (ação negatória de paternidade).
Sempre que há apenas presunção relativa, o legislador impõe que se inverta o ônus
da prova, porque não dependem de prova os fatos presumidos. Em regra, quem faz uma
afirmação de um fato tem o ônus de provar o que alegou, mas no caso da presunção, quem
tem esse ônus é a parte contrária. A presunção relativa trata-se, portanto, de hipótese de
inversão legal do ônus da prova.
Ex. de obrigações - modo como se prova o pagamento: em regra o adimplemento das
obrigações se prova pelo instrumento de quitação = o recibo. Mesmo diante da ausência
de recibo, o pagamento se presume realizado quando houver prestações sucessivas e

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houver prova da última (não precisa provar que fez o pagamento das anteriores, cabendo
à outra parte comprovar que não houve esse pagamento).
• Presunção judicial/comum/ordinária/“hominis” - artigo 375, CPC: aquela que decorre
da experiência comum do juiz “subministrada pela observação do que ordinariamente
acontece”.
Ex.: ação compensatória por dano moral decorrente de assassinato de filho (pais
propondo essa ação pelo sofrimento que a morte do filho causou) - fato justificado é
exatamente o sofrimento pela dor da perda - em regra eles deveriam provar o sofrimento e
sua intensidade, mas não precisa comprovar que isso realmente ocorre, mesmo sem estar
escrito na lei - ordinariamente os pais sofrem perdendo filho. O juiz verifica pela sua
experiência comum, de ser humano. Comprovando que o filho morreu (fato conhecido) não
precisam comprovar o sofrimento (fato presumido).
Ex.: se ilegalmente a pessoa tem seu nome restringido à créditos, colocado no
SPC/Serasa, não precisa comprovar o constrangimento, uma vez que presumidamente ele
ocorre. Juiz presume que haja um constrangimento que merece imposição de dano moral
presumido.
Ex.: extravio de bagagem, atraso de voo - presumidamente causadores de
constrangimento.
Ex.: casos do dano moral “in re ipsa” - não precisa ser demonstrado (decorre da própria
coisa, do próprio fato, não exigindo prova cabal decorrente do sofrimento/constrangimento).
Presume-se que quem bate na traseira de outro carro é culpado. Não está expresso na lei,
mas o juiz presume. Se houve forte chuva, queda de granizo bem na hora da batida do
carro, o juiz também pode presumir que houve caso fortuito e que o carro de trás não teve
culpa.

4. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

4.1. Quanto ao objeto

a) Diretas: sevem para a demonstração do fato principal;


b) Indiretas: servem para a demonstração de fatos secundários, de circunstâncias das
quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal;

4.2. Quanto ao sujeito que emana a prova

c) Pessoal: são as testemunhas e os depoimentos pessoais das partes;


d) Real: são os objetos ou as coisas.

4.3. Quanto à preparação

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e) Casuais ou simples: surgem casualmente, não foram criadas com a intenção de
produzir prova em uma futura demanda;
f) Pré-constituída: aquelas previamente criadas com a finalidade probatória em uma
determinada demanda futura.

4.4. Tipos de prova

a) Prova típica; expressamente previstas no CPC;


b) Prova atípica: não positivadas que podem ser empregadas por não serem ilícitas
(ex.: exibição de vídeo em audiência, inspeção in loco realizada pelo oficial de justiça);
c) Prova ilícita: produzida com violação de norma do ordenamento jurídico, em
desconformidade com normas constitucionais ou infraconstitucionais. É vedada.;
d) Prova indiciária: prova obtida através de indícios (prova recai sobre outro fato, que
não o que o magistrado deve analisar, porém permitindo que a partir dele o juiz faça um
raciocínio jurídico indutivo, a fim de chegar a conclusão coerente com o afirmado pela
parte) - prova não regulada pelo CPC;
e) Prova emprestada: prova de outro processo judicial ou administrativo que se junta
no processo judicial analisado, admitida pelo artigo 372 do CPC e com mesmo
tratamento de prova documental;
f) Prova de fora da terra: é a prova produzida num Juízo de outra base territorial - ex.:
prova produzida por meio de carta precatória;
g) Prova diabólica: presente quando a produção de prova é impossível ou
extremamente difícil para a parte que alegou determinado fato, típica para casos de fato
negativo. Como a lei não pode exigir o irrazoável na produção da prova, a doutrina e
jurisprudência se amoldaram para a realidade da prova diabólica, flexibilizado as regras
de ônus da prova - artigo 373, parágrafo 1º do CPC indica que deve o juiz, de forma
dinamizada, distribuir o ônus da prova para a parte que tenha "maior facilidade de
obtenção da prova do fato contrário” ou nos casos em que as “peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade” não permitam a distribuição
estática do ônus.

5. MEIOS DE PROVA

São os instrumentos levados ao processo para demonstrar a verdade dos fatos ao


juiz, devendo sempre ser observados os princípios da moralidade e legalidade.
Em regra não há hierarquia entre os meios de prova (pelo princípio da persuasão
racional do artigo 371 do CPC). Contudo, a prova legal, cuja aceitação e valoração estão
previstas antecipadamente em lei, prevalece sobre todo e qualquer meio de prova,
mitigando o princípio da persuasão racional.
Há rol não taxativo apresentado na seguinte ordem pelo Código de Processo Civil:
- Ata notarial

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- Depoimento pessoal
- Confissão
- Exibição de documento ou coisa
- Prova documental
- Documentos eletrônicos
- Prova testemunhal
- Prova pericial
- Inspeção judicial
Outros meios de prova admitidos e não previstos no CPC são, por exemplo, o
reconhecimento de pessoas ou coisas e a prova emprestada.
A prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo a
outro - aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do
traslado de documentos que a documentaram). São requisitos de sua validade a existência
de prova reconhecida por sentença transitada em julgado, a sujeição da prova às pessoas
litigantes e a observância do contraditório.

6. MOMENTOS DA PROVA

São quatro os momentos da prova:


I. requerimento: pelo autor na petição inicial e pelo réu na defesa;
II. deferimento: por ocasião do saneamento, onde o juiz analisará a pertinência das
provas, deferindo-as ou não;
III. produção: em regra, a prova oral é produzida na audiência de instrução e
julgamento;
IV. valoração: ocorre na sentença.

7. ÔNUS DA PROVA

7.1. Conceito da ônus da prova

Ônus é cargo/fardo, é o imperativo do próprio interesse, é a necessidade de que seja


adotado certo comportamento como condição para se obter ou conservar alguma vantagem
para o próprio sujeito onerado; quando se está diante de um ônus se sugere que o sujeito
adote certa conduta, certo comportamento, para que ele obtenha determinada vantagem.
Ex.: compra de um imóvel por escritura pública - a escritura não transfere a
propriedade, devendo levar o titulo aquisitivo ao registro. O ato de levar à registro não é
obrigação, mas é um ônus. Se aquele que comprou não faz questão de obter essa
vantagem de se tornar titular de direito real de propriedade, não tem problema, não vai ser
punido por ele, não há sanção.
A inobservância do ônus gera uma desvantagem à parte, uma consequência negativa.
Difere-se da obrigação porque não gera sanção quando da sua inobservância.
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Ônus da prova é regra de Juízo, não de procedimento, portanto cabe ao juiz verificá-
lo no momento da prolação da sentença e apenas se o fato não estiver provado - se o fato
está provado aplica-se o princípio da comunhão da prova ou da aquisição processual.

Ônus X outros institutos


Ônus não se confunde com dever – dever é a necessidade de se observar ordens ou
comandos sob pena de sanção. Todas as vezes que se está diante de dever, se ele não
for cumprido, o sujeito que tinha o dever fica sujeito a pena, a castigo. No ônus isso não
acontece. Não matar é um dever, não uma obrigação de não fazer - tem sanção como
consequência.
Ônus não se confunde com obrigação - obrigação é o vínculo jurídico pelo qual o
credor pode exigir do devedor o cumprimento de uma prestação. Só se pode falar em
obrigação tecnicamente e juridicamente falando quando se estiver diante de credor e
devedor, de crédito e débito.

7.2. Princípios ligados ao ônus da prova

7.2.1. Princípio da indeclinabilidade da jurisdição

O juiz não pode deixar de julgar sob o argumento de que existe lacuna na norma ou
de que a questão é complexa.

7.2.2. Princípio dispositivo

É das partes a iniciativa quanto à ação e às provas que pretendam produzir nos autos,
cabendo ao juiz apenas uma atividade de complementação (preservação do princípio da
imparcialidade).

7.2.3. Princípio da persuasão racional

O juiz deve decidir segundo apenas o que foi alegado e provado nos autos.

7.3. Aspectos do ônus da prova

A doutrina classifica o ônus da prova como subjetivo e objetivo.


• Subjetivo: equivale a uma regra de comportamento probatório dirigida às partes que
indica o que cabe a cada uma delas provar. É um enfoque relacionado ao sujeito
responsável pela produção da prova.
• Objetivo: representa uma regra de julgamento, que obviamente não pode ser dirigida
às partes, mas sim ao juiz, a ser aplicada quando se estiver diante de dúvida invencível,

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em razão da falta ou insuficiência de provas. É relacionada à apreciação da prova pelo
juiz.

7.4. Regras de distribuição do ônus da prova

O juiz deve levar em conta a regra do artigo 373, caput e incisos do CPC, que
estabelece divisões para o ônus subjetivo da prova:
a) cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito (que leva à
procedência do pedido) - a dúvida ou insuficiência de prova sobre esse fato
milita contra o autor;
b) cabe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor - são as denominadas exceções materiais (ex.: exceção de contrato
não cumprido, novação e compensação, pagamento, prescrição e decadência
etc).
O artigo 341 do CPC ainda indica que ao réu cabe a impugnação especificada dos
fatos narrados pelo autor (exceção substancial - defesa direta de mérito), visto que fatos
não impugnados serão tidos como incontroversos, não dependendo de prova. Essa regra
não é absoluta, cabendo exceção no caso de ser o réu defendido por meio de defensor
dativo, defensor público ou curador especial (artigo 671, CPC), que podem apresentar
defesa por negativa geral.
Quando há um fato negativo, o ônus da prova incumbe a quem nega o fato. O ônus
da prova quanto a existência de condições da ação e pressupostos processual compete ao
autor.
Nas ações de estado, a revelia não dispensa o autor de provar os fatos constitutivos
de direito. Em caso fortuito e força maior o ônus é de quem os alega. Na ação de despejo
o autor deve provar a relação locatícia.

7.5. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova ocorre quando o juiz altera a responsabilidade acerca da


comprovação dos fatos quando é mais viável que a parte não responsável pela
comprovação a faça. É utilizada para equilibrar o lítigio, deixando a pé de igualdade partes
desiguais.

Artigo 373.
§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas
à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído.
§2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

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A interferência do juiz na fase probatória não o torna parcial e é evidenciada logo no
despacho da petição inicial ou no momento da decisão saneadora. O norte para que o juiz
determine a inversão do ônus da prova é a noção de qual das partes tem mais condição de
provar o fato alegado.
Um exemplo expresso de inversão do ônus da prova ocorre no direito do consumidor
(artigo 6º do CDC), sendo a inversão tida para beneficiar o consumidor que seja parte
hipossuficiente na relação de consumo e que tenha alegações verossímeis em inicial.
Há também inversão do ônus da prova em relação a quem tenha presunção relativa
de veracidade, cabendo à parte contrária afastar a presunção com provas a ela contrárias.

7.5.1. Espécies de inversão do ônus da prova

São três as espécies de inversão do ônus da prova:


h) inversão legal do ônus da prova ou “op legis”: ocorre sempre que na lei houver a
previsão de alguma presunção relativa. Ex.: mulher casada afirma que filho é do marido
- ela não tem que provar; o marido que deve provar que não é pai. Ocorre também
quando o legislador atribui ônus a quem não o teria legalmente - próprio legislador
inverte ônus e atribui a quem regularmente não teria. Quem afirma, prova (tem o ônus
de provar) - essa é a regra; mas tem situação em que o legislador inverte
expressamente. Ex.: artigo 38 do CDC (publicidade enganosa - informação total ou
parcialmente falsa); o ônus da prova da veracidade e correção do anúncio publicitário é
sempre do fornecedor que o patrocina. Ex.: juntar documento no processo com
assinatura de X, ai X fala que a assinatura não é dele - o ônus dessa prova compre a
quem juntou o documento com a assinatura - quando contestada pela parte a assinatura
de documento particular, o ônus da prova quanto à sua autenticidade é de quem juntou
o documento no processo (artigo 429, inciso II, NCPC).

i) inversão convencional do ônus da prova - parágrafos 3º e 4º do artigo 373, CPC:


decorre de acordo entre as partes, de negócio jurídico entre as partes, que pode ser
celebrado antes ou no curso do processo. Negócio jurídico processual - partes podem
convencionar sobre rito, sobre prazos do processo, sobre ônus da prova etc.

Artigo 373.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Obs.: só se admite quando se tratar de direito disponível e desde que não torne
excessivamente difícil para uma das partes a produção da prova (não se pode admitir a
chamada prova diabólica = prova impossível que não pode ser realizada de forma alguma,
podendo a cláusula que inverte o ônus ser tida como abusiva).

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Obs.: artigo 51 do CDC - cláusulas abusivas - prevê abusiva a cláusula que estabelece
inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. Essa cláusula só é proibida quando
em prejuízo do consumidor, mas não em benefício, quando é possível.

j) Inversão judicial do ônus da prova - parágrafos 1º e 2º do artigo 373, CPC: é decidida


pelo juiz em relação ao caso específico/particular/peculiar. É admitida nas seguintes
hipóteses:
I. quando prevista expressamente pela lei: legislador permite que juiz inverta o ônus
- ex.: artigo 6º, inciso VIII do CDC (o consumidor tem direito à invasão do ônus quando
o juiz considerá-lo hipossuficiente ou quando houver verossimilhança das suas
alegações - presunção “hominis”);
II. quando, de acordo com as peculiaridades da causa, o juiz concluir que é impossível
ou muito difícil a produção da prova pela parte que teria o ônus (ideia de hipossuficiência
probatória - como o previsto pelo CDC) ou quando o juiz considerar mais fácil a produção
de prova em contrário (legislador abrindo os olhos para a questão inegável de que deve
provar quem tem melhores condições para provar - solução mais justa e adequada).
Ex.: lide de consumo - cliente incapaz, interditada que precisou trocar sua medicação.
Depois da troca teve um surto e foi internada em clínica. Na clínica foi cegada. A clínica diz
que a paciente sofreu acidente e foi transferida para hospital público - acidente foi causado
pela paciente estar amarrada ao leito da clínica, sem nenhuma vigilância, tendo outra
paciente a atacado e cegado. Como o acidente aconteceu? Ainda não foi esclarecido como
ocorreu, mas tem comentários informais, de que os funcionários estavam jogando baralho
no momento do acidente - afirmado tudo isso na inicial, pede-se também que seja invertido
o ônus da prova (afirmações fáticas sobre as quais a autora não terá a menor condição de
provar, porque os elementos não estão em condições pausáveis à autora).
Obs.: a inversão judicial do ônus deve ser fundamentada pelo juiz e comunicada às
partes no momento da decisão saneadora - quando ainda é possível que a parte que passa
a ter o ônus possa se incumbir dele.
Obs.: o CPC/15, à semelhança do CDC, prevê o sistema da distribuição dinâmica
do ônus da prova, ou seja, o juiz atribui o ônus à parte que tiver melhores condições de
se desincumbir dele.
Obs.: surgiu na jurisprudência do STJ - consumidor propõe uma demanda pedindo
perícia e inversão do ônus, ambas deferidas pelo Juízo - quem tem que depositar os
honorários periciais? Normalmente é quem tem o ônus, mas nesse caso o ônus foi invertido.
Como fica? STJ entende que quem tem a responsabilidade para as despesas com a prova
é quem pediu, quem requereu, e isso não muda com a inversão do ônus. A inversão do
ônus da prova não altera as regras sobre a responsabilidade pelo adiantamento das
despesas para a produção da prova; devem ser antecipadas pela parte que requereu a
prova (ainda que seja o consumidor).

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8. Produção Antecipada de Prova - artigos 381 a 383,
CPC

A produção antecipada de prova não tem necessariamente natureza cautelar,


podendo ter um fim em si mesma (ser satisfativa).

8.1. Natureza Jurídica


Trata-se de ação probatória autônoma. Isto porque nem sempre tem natureza
cautelar, nem sempre tem como pressuposto evitar o perecimento da prova.

8.2. Hipóteses de Cabimento - artigo 381

a) Quando houver fundado receio de que venha se tornar impossível ou muito difícil a
obtenção da prova na pendência da ação. Única situação em que a urgência está
presente - é o “periculum in mora”. Ex.: risco de uma testemunha falecer, mudar de
país etc. Ex.: perícia quando há risco de que o evento do fato perca seus vestígios;
b) Quando a prova a ser produzida puder viabilizar a autocomposição ou outro meio
adequado de solução do conflito. Ex.: pessoa tem certeza que X causou o dano. X diz
que não foi ele, mas que se tivesse sido, ele arcaria com todo o ônus e restituiria todos
os prejuízos. Antes de ajuizar ação principal de indenização por perdas e danos, ajuiza
essa para comprovar para X que foi ele mesmo quem causou o dano, e não precisar
propor ação, uma vez que caso comprovado que foi ele quem causou o dano, se
comprometeria a arcar com os ressarcimentos;
c) Quando o prévio conhecimento dos fatos puder justificar ou evitar o ajuizamento da
ação. Ex.: pessoa não tem certeza de quem causou o dano, então pede para produzir
prova antecipada para que possa justificar propositura de futura nova demanda. Se
descobrir que não foi determinada pessoa a culpada, pode vir até a evitar futura
demanda. Serve para dar certeza ou prova cabível para que futura ação seja ajuizada
ou não;
d) Quando houver interesse no arrolamento de bens a fim de documentar a existência
deles. Ex.: divórcio/dissolução de sociedade - pedir antes que o juiz arrole bens
existentes naquele momento (serve como fotografia, para que a situação patrimonial
da época seja demonstrada) - comum quando casal se divorcia e não quer partilhar
bens no momento, deixando na administração exclusiva de um deles.
Obs.: nesse caso a medida não importa em qualquer constrição judicial sobre os bens
arrolados. Há simplesmente documentação de quais bens são e em qual estado se
encontram;
e) Quando o requerente pretender justificar a existência de um fato ou de uma relação
jurídica para simples documentação, sem finalidade contenciosa. Há, portanto,
natureza de verdadeira justificação - fato fica atestado, comprovado, documentado.
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8.3. Competência

Artigo 381, parágrafo 2º, CPC: concorrência de Juízos competentes para processar
a produção antecipada - a medida pode ser requerida ao Juízo do local em que a prova
será colhida/produzida ou no foro do domicílio do réu. Existem casos em que não há caráter
contencioso, portanto não há réu, por isso deve ser onde a prova será colhida, não cabendo
a do domicílio do réu.
Artigo 381, parágrafo 3º, CPC: às vezes a produção antecipada é usado como algo
preparatório de demanda que será ajuizada posteriomente. O fato de ter sido proposta essa
medida em determinado Juízo, não o vincula para futura ação. A produção antecipada de
provas não acarreta a prevenção da competência para propositura da ação na qual a prova
será utilizada. Isso tem a ver com o fato da natureza jurídica da produção antecipada de
provas ser de ação autônoma, não tendo vinculação alguma.
Artigo 381, parágrafo 4º, CPC: artigo 109 CF prevê hipóteses de competência da
Justiça Federal - competência de ente federal. Quando no local onde a prova tiver que ser
produzida não houver vara federal, será competente a justiça estadual, ainda que a medida
seja requerida em face de ente público federal (trata-se de hipótese de delegação de
competência).

8.4. Procedimento na Produção Antecipada de Provas


Em primeiro lugar, necessário que se elabore petição inicial, na qual se especifique
a necessidade da medida (explicitando o motivo pelo qual é útil ou interessante a produção
de prova antecipada) e indique precisamente as provas a serem produzidas.
A indicação deve ser precisa, com todos os meios, objetos de prova, quesitos etc. Se
for requerer oitiva de testemunhas, devem ser desde logo arroladas na inicial.
Segundo lugar deve vir a citação dos interessados, a requerimento do autor ou de
ofício pelo juiz.
Esses interessados citados, se quiserem, podem comparecer no procedimento e
também requerer produção de outras provas. Ou seja, admite-se o pedido reconvencional
de produção de provas formulado pelos interessados, desde que relacionado aos mesmos
fatos. Não será admitido quando a produção conjunta da prova puder acarretar excessiva
demora - antieconômico que haja produção conjunta.
Próximo passo no procedimento é que, uma vez produzida a prova, o juiz fica proibido
de se pronunciar sobre a ocorrência ou não do fato ou de suas consequências jurídicas -
juiz só colhe, não valora a prova produzida anteriormente. O juiz não emite qualquer juízo
de valor sobre a prova.

8.5. Observações finais

Não se admite nem defesa e nem recurso, exceto contra decisão que indeferir
totalmente a produção da prova requerida. Se o juiz indeferir a inicial, cabe apelação. Fora

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isso, não cabe defesa alguma e nem nenhum recurso. Se houver algum abuso, ilegalidade,
arbitrariedade, deve a parte prejudicada fazer uso do MS.
Finda a colheita da prova, os autos permanecerão em cartório por até 30 dias a fim
de que sejam extraídas as cópias necessárias; findo o prazo, os autos serão entregues ao
requerente da medida. Doutrina critica essa entrega das cópias ao requerente porque seria
forma de propiciar que a pessoa destrua provas não vantajosas para si, o que não seria
possível, levado em conta que toda prova produzida tem caráter público.

9. Jurisprudência
Abaixo, segue coletânea de julgados acerca do tema “provas - noções gerais”:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO


- TRANSPORTE COLETIVO. REAJUSTE DE TARIFAS. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE LICITAÇÃO. ACÓRDÃO
COM FUNDAMENTAÇÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. NECESSIDADE
DE EXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. RECURSO
ESPECIAL ADESIVO PREJUDICADO. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, inc. II, do
Código de Processo Civil, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas
as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão
contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. A questão
relativa à suposta quebra do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de permissão de
serviço de público foi expressamente tratada na decisão do juízo singular. Sendo assim, o
Tribunal de origem, ao agregar outros fundamentos para manter a improcedência do pedido
de indenização, não violou o disposto no art. 515 do CPC. 3. Isso porque o magistrado não
está vinculado ao fundamento legal invocado pelas partes ou mesmo adotado pela instância
a quo, podendo qualificar juridicamente os fatos trazidos ao seu conhecimento, conforme o
brocardo jurídico mihi factum, dabo tibi jus ("dá-me o fato, que te darei o direito) e o princípio
jura novit curia ("o Juiz conhece o Direito”). 4. De igual modo, não prospera a arguição de
ofensa aos demais dispositivos do CPC, quais sejam, os arts. 125, 425 e 435, ao argumento
de que o processo foi sentenciado sem que fosse concluída a fase probatória, bem como os
arts. 131, 436 e 458, II, porque não teria sido acolhido o laudo técnico judicial. 5. Na linha
da iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o magistrado não está obrigado a realizar
todas as perícias requeridas pelas partes. Ao revés, dentro do livre convencimento motivado,
pode dispensar exames que repute desnecessários ou protelatórios. Na hipótese, se não foi
deferida a diligência complementar - esclarecimentos adicionais ao perito -, é porque o juiz
do processo a entendeu irrelevante. 6. Ademais, por ser o juiz o destinatário das provas, a
ele incumbe a valoração do conjunto probatório carreado aos autos, portanto não está o
magistrado adstrito ao laudo pericial realizado, eis que pode formar sua convicção com
outros elementos ou fatos existentes nos autos, o que ocorreu na espécie. 7. Quanto ao
mérito, com base no exame das cláusulas contratuais, das planilhas elaboras pelo
DFTRANS, do Decreto Distrital n. 2.456/88 e da Lei n. 242/92, o Tribunal de origem concluiu
que não teria sido comprovado o prejuízo supostamente sofrido pelas recorrentes nem o
descumprimento das condições da permissão do serviço de transporte coletivo, razão pela
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qual seria incabível qualquer indenização. 8. Nesse contexto, eventual ofensa aos arts. 58,
§§ 1º e 2º da Lei n. 8.666/93; e 9º, § 2º, 10 e 40, parágrafo único, da Lei n. 8.987/95 seria
reflexa, e não direta, porque o deslinde da controvérsia exigiria a interpretação de cláusulas
contratuais e de legislação local, além do reexame de matéria fática, o que é inviável em
sede de recurso especial, a teor do enunciado das Súmulas 5 e 7 do STJ e 280 do Excelso
Pretório. 9. De notar que esses fundamentos de natureza probatória, autônomos e
suficientes à manutenção do aresto recorrido, não foram impugnados nas razões do recurso
especial, mormente por ser defeso o seu reexame na via eleita (Súmula 7/STJ),
permanecendo, portanto, incólumes. 10. De qualquer forma, o segundo fundamento adotado
pelo Tribunal de origem e impugnado no especial encontra-se em harmonia com a
jurisprudência desta Corte, no sentido de ser necessário o prévio procedimento licitatório
para a garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão
de serviço de transporte público. 11. Sendo assim, torna-se prejudicado o exame do recurso
especial adesivo, no qual se aponta ofensa ao art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, por
não ter sido reconhecia a prescrição trienal. 12. Recurso especial principal das
permissionárias a que se nega provimento e recurso especial adesivo do Distrito Federal e
DFTRANS prejudicado. (REsp 1352497/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 14/02/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE


RESSARCIMENTO. PATROCÍNIO DE AÇÕES DE ACIDENTE DE TRABALHO EM FACE
DO INSS COM CÁLCULOS EXORBITANTES. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS PELO
EX-JUIZ DE DIREITO, QUE TERIA AGIDO COM FRAUDE E CONLUIO COM OS DEMAIS
ACUSADOS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ART. 1.525 DO CC/16
(CORRESPONDENTE ART. 935 DO CC/2002). INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CIVIL E
CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS NO PROCESSO
CRIMINAL, DESDE QUE OBSERVADO O CONTRADITÓRIO. AUSENTE A OFENSA AO
ART. 133 DO CPC. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO MAGISTRADO NOS
CASOS DE FRAUDE E DOLO. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL. 1.
A utilização de provas colhidas no processo criminal como fundamentação para condenação
à reparação do dano causado não constitui violação ao art. 935 do CC/2002 (1.525 do
CC/16). 2. Não há óbices para que o Juízo cível fundamente a decisão em provas colhidas
na seara penal, desde que observado o devido processo legal. In casu, os réus da Ação de
Ressarcimento também figuraram no pólo passivo da Ação Penal, portanto, restaram
observados os princípios do contraditório e ampla defesa, pois os acusados tiveram
oportunidade de se manifestar sobre as provas colhidas. 3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 24.940/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014)

CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO


DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO.
NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA.
PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO.
REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 1. Ação discriminatória
distribuída em 3.02.1958, do qual foram extraídos os presentes embargos de divergência
em recurso especial, conclusos ao Gabinete em 29.11.2011. 2. Cuida-se de ação
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discriminatória de terras devolutas relativas a parcelas da antiga Fazenda Pirapó-Santo
Anastácio, na região do Pontal do Paranapanema. 3. Cinge-se a controvérsia em definir: i)
a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a
quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de
registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada
pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter
deve ser recebida a prova pericial emprestada. 4. Compete à 1ª Seção o julgamento de
ações discriminatórias de terras devolutas, porquanto se trata de matéria eminentemente de
direito público, concernente à delimitação do patrimônio estatal. 5. Nos termos do conceito
de terras devolutas constante da Lei 601/1850, a natureza devoluta das terras é definida
pelo critério de exclusão, de modo que ausente justo título de domínio, posse legítima ou
utilização pública, fica caracterizada a área como devoluta, pertencente ao Estado-membro
em que se localize, salvo as hipóteses excepcionais de domínio da União previstas na
Constituição Federal. 6. Pode-se inferir que a sistemática da discriminação de terras no
Brasil, seja no âmbito administrativo, seja em sede judicial, deve obedecer ao previsto no
art. 4º da Lei 6.383/76, de maneira que os ocupantes interessados devem trazer ao processo
a prova de sua posse. 7. Diante da origem do instituto das terras devolutas e da sistemática
estabelecida para a discriminação das terras, conclui- se que cabe ao Estado o ônus de
comprovar a ausência de domínio particular, de modo que a prova da posse, seja por se
tratar de prova negativa, de difícil ou impossível produção pelo Poder Público, seja por
obediência aos preceitos da Lei 6.383/76. 8. De acordo com as conclusões do acórdão
embargado e das instâncias ordinárias, o registro paroquial das terras foi feito em nome de
José Antonio de Gouveia, em 14 de maio de 1856, sob a assinatura do Frei Pacífico de
Monte Falco, cuja falsidade foi atestada em perícia, comprovando-se tratar-se de "grilagem"
de terras. Assim, considerou-se suficientemente provada, desde a petição inicial, pelo
Estado de São Paulo, a falsidade do "registro da posse", pelo que todos os títulos de domínio
atuais dos particulares são nulos em face do vício na origem da cadeia, demonstrando-se a
natureza devoluta das terras. 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada
no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que
se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode
se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir
excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10.
Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial
para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o
contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la
adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. 11. Embargos de divergência interpostos
por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E
OUTRO não providos. Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por
DESTILARIA ALCÍDIA S/A. (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE
ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. PROVA. ART. 435 DO CPC/2015 (ART. 397
DO CPC/1973). DOCUMENTO NOVO. FATO ANTIGO. INDISPENSABILIDADE. EFEITO
SURPRESA. APRECIAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO
CONSUMATIVA. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO.
AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. É admissível a juntada de documentos novos, inclusive
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na fase recursal, desde que não se trate de documento indispensável à propositura da ação,
inexista má-fé na sua ocultação e seja observado o princípio do contraditório (art. 435 do
CPC/2015). 2. O conteúdo da alegada prova nova, tardiamente comunicada ao Poder
Judiciário, foi objeto de ampla discussão, qual seja, a condição de bem de família de imóvel
penhorado e, por isso, não corresponde a um fato superveniente sobre o qual esteja
pendente apreciação judicial. 3. A utilização de prova surpresa é vedada no sistema pátrio
(arts. 10 e 933 do Código de Processo Civil de 2015) por permitir burla ou incentivar a fraude
processual. 4. Há preclusão consumativa quando à parte é conferida oportunidade para
instruir o feito com provas indispensáveis acerca de fatos já conhecidos do autor e ocorridos
anteriormente à propositura da ação e esta se queda silente. 5. A penhorabilidade do bem
litigioso foi aferida com base no conjunto fático-probatório dos autos, que é insindicável ante
o óbice da Súmula nº 7/STJ. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1721700/SC, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018,
DJe 11/05/2018)

PROVAS EM ESPÉCIE - artigos 384 a 484, CPC

Rol é meramente exemplificativo.

1. Ata notarial - artigo 384, CPC

É o meio de prova que consiste na documentação pelo tabelião da existência e o modo


de existir de algum fato. Tabelião, com força de fé publica, constata que um fato existe e
como ele existe, lavrando ata notarial, documentando esse fato futuramente caso
necessário.
Trata-se de método de produção de prova pré-construída e que tem por objetivo
preservar a demonstração da ocorrência de algum fato. Fatos são por natureza transitórios,
passageiros.
Trata-se de prova híbrida, uma vez que representa ao mesmo tempo uma prova
documental (lavrada, portanto materializada por documento), mas também uma prova
testemunhal (tabelião é testemunha dos fatos) acerca daquilo que foi presenciado pelo
tabelião.
O tabelião é testemunha qualificada, que goza de fé-pública, mas de qualquer modo
é um tipo de testemunha - não vai ser ouvida em juízo, mas pode lavrar um documento
para atestar o fato que constatou.
Qualquer fato que puder ser constatado pelos sentidos humanos pode ser objeto de
ata notarial. Portanto, possível ata notarial a respeito de algo que seja visto, ouvido, sentido
(ex.: vibração causada por reforma de prédio vizinho - tremor no imóvel do requerente),
olfativo (ex.: cheiro desagradável produzido por determinada empresa) etc.

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Parágrafo único do artigo 384, NCPC - podem acompanhar a ata notarial os registros
eletrônicos de áudio ou imagem, como seu meio de instrução.

2. Depoimento pessoal da parte - artigos 385 a 388, CPC


É a colheita em Juízo das declarações de uma das partes do processo, é o meio de
prova pelo qual uma das partes requer a oitiva do adversário a fim de extrair dele a
confissão. O depoimento também pode ser determinado de ofício pelo juiz; nesse caso, o
objetivo não é extrair a confissão, mas esclarecer fatos relevantes.

2.1. Procedimento

O procedimento começa com o requerimento formulado na própria inicial, na


contestação ou na especificação de provas, fora as hipóteses em que o juiz determina de
ofício.
Após o requerimento, tem-se a intimação pessoal da parte, com a advertência de que
o não comparecimento, a recusa a depor em Juízo ou a ausência de resposta ou sua forma
evasiva injustificada implicarão na pena de confissão (artigo 386, CPC).
Terceiro passo é a colheita do depoimento em audiência de instrução e julgamento,
na forma prevista para oitiva de testemunhas (se houver urgência é possível a prestação
do depoimento em sede de produção antecipada de prova).

2.2. Observações finais


Quando a lei fala em oitiva de testemunhas, o primeiro passo é que o juiz deve advertir
que comete crime de falso testemunho quem mente ou fala inverdade em Juízo. Já a parte
no depoimento não presta esse compromisso, porque não há tipo penal de perjúrio no
direito brasileiro, por exemplo, nem nenhum crime que qualifique esse fato (há apenas o de
falso testemunho). A parte não presta compromisso de dizer a verdade, mas tem o dever
de fazê-lo, sob pena de litigância de má-fé.
Pode ser que o processo existente corra em SP e a parte de quem se pede depoimento
more em Manaus; se isso ocorrer, o legislador diz que o depoimento pode ser colhido por
video conferência. Quando a parte residir em outra comarca ou sessão judiciária, o
depoimento poderá ser colhido por video conferência ou outro meio tecnológico. Se não for
possível a medida da vídeo conferência por ausência desse tipo de tecnologia no Juízo, o
depoimento seria prestado através de carta precatória.
Depoimento pessoal através de procurador: se a parte for pessoa jurídica, obviamente
será ouvido um preposto. A dúvida paira quando a parte é pessoa física, existindo duas
correntes: I. (majoritária) o ato é personalíssimo e, por isso, não se admite a representação;
II. admite-se represnetação, desde que o representante tenha poderes especiais para
confessar e conhecimento próprio/pessoal sobre os fatos.

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Direito ao silêncio (artigo 388, NCPC): hipótese em que a parte não tem dever de
responder perguntas formuladas, não sofrendo nenhum sanção. A parte não é obrigada a
depor sobre fatos:
f) criminosos ou torpes que lhe forem imputados - ninguém é obrigado a se
autoincriminar.
g) sobre os quais deva guardar sigilo por estado ou profissão.
h) que possam representar desonra própria ou de seu cônjuge, companheiro ou
parente.
i) importem em risco de vida do depoente ou de seus familiares.
O direito ao silêncio não pode ser alegado nas causas em que o objeto seja o estado
da pessoa natural ou questão de família (exceto em relação aos fatos criminosos sobre os
quais NUNCA se pode exigir colaboração da parte - porque o MP é sempre obrigado a
ajuizar ação quando do conhecimento de fato criminoso, mesmo que seja em processo com
sigilo como em causas de família).

3. Confissão - artigos 389 a 395, CPC


Os fatos confessados pela parte não dependem de prova. É uma circunstância que
exclui necessidade de prova, de acordo com alguns doutrinadores, mas o legislador arrola
confissão como prova.
É, portanto, o meio de prova que consiste na admissão pela parte da veracidade de
fatos contrários ao seu interesse e favoráveis aos interesses do adversário. Uma das partes
admite que o que foi dito pela outra é verdadeiro.
Obs.: a confissão não se confunde com reconhecimento jurídico do pedido, onde se
aceita o pedido, mas não se confirma o fato narrado (confissão confirma o fato).

3.1. Classificação da confissão

c. judicial: prestada no processo, em juízo. Esse tipo produz prova contra o confitente,
mas não prejudica litisconsortes. Pode ser sub-classificada de acordo com quatro
critérios:
- quanto à forma: confissão judicial pode ser escrita (manifestada através de petição)
ou de forma oral (decorre do depoimento pessoal da parte).
- quanto à iniciativa: confissão judicial pode ser espontânea (próprio confitente ou seu
representante com poderes especiais comparece e admite o fato sem ninguém ter
perguntado) ou provocada (decorre do depoimento pessoal ou do interrogatório da parte).
- quanto à efetiva manifestação do confitente: a confissão judicial pode ser real
(quando se admite expressamente a ocorrência do fato) ou ficta/presumida (quando o
silêncio acarreta à confissão - pode decorrer da revelia ou da omissão da parte em prestar
depoimento ou exibir documento quando determinado pelo juiz).
- quanto ao conteúdo: a confissão judicial pode ser simples (quando o confitente não
faz qualquer ressalva ao fato confessado = confissão comum), qualificada (admite o fato
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mas não admite os efeitos gerados pelo fato de acordo com o alegado pela outra parte -
é a que se verifica quando o confitente admite o fato alegado pelo adversário, mas recusa
os efeitos jurídicos por este atribuídos ao fato) e complexa (é a que se verifica quando o
confitente admite os fatos afirmados pelo adversário, mas quanto a eles opõe fato novo
que seja impeditivo, modificativo ou extintivo de tal direito - ocorre quando o réu apresenta
defesa de mérito indireta).

b. extrajudicial: ocorre for do processo e só pode ser classificada quando à forma,


tendo, portanto, apenas dois tipos - 1. escrita ou 2. verbal.
Obs.: confissão verbal - limitação quanto à eficácia probante e valor de prova. Quando
se tratar de confissão extrajudicial verbal ou oral, ela não terá valor nos casos em que a lei
exija prova literal. Prova literal é a prova escrita. Confissão extrajudicial verbal não vale
quando o fato só puder ser confessado por documento. Se determinado fato só se prova
por escrito, testemunha não é suficiente. Ex.: contato de fiança, compra e venda de imóvel
etc.

3.2. Limitações ou Restrições à Confissão


X. Parágrafos 1ª do artigo 390, CPC: confissão pode ser feita pelo próprio sujeito ou
por seu procurador, desde que este tenha poderes especiais para tanto. Não basta ter
procuração genérica, tendo que ter poderes especiais.
XI. Artigo 392, caput, CPC: não vale a confissão relativa à direitos indisponíveis. Ex.:
confissão a respeito de estado da pessoa. Se ajuizada interdição em face de familiar
que está incapacitado às práticas civis, mesmo que o próprio interditando confesse isso,
tem que haver prova, de forma que a confissão não gera efeitos.
XII. Parágrafo 1º do artigo 392, CPC: é ineficaz a confissão manifestada pelo
incapaz. Incapaz não pode renunciar a direitos que lhe compete e confissão gera
presunção de perda de direitos.
XIII. Artigo 391, caput, CPC: é possível que num mesmo polo da relação
processual exista mais de um sujeito - litisconsórcio. Há no litisconsórcio o princípio da
autonomia, sendo que o ato de um não pode prejudicar aos demais. Assim, vem a regra
de que a confissão feita por um dos litisconsortes não pode prejudicar os outros; no
litisconsórcio simples há autonomia total, sendo que a confissão só faz prova contra o
próprio confitente (o que confessou); no litisconsórcio unitário (sentença igual para
todos), a confissão de um é ineficaz, inclusive, em relação à ele.
XIV. Artigo 391, parágrafo único, CPC: nas ações cujo objeto seja direito real sobre
imóvel, não vale a confissão de um dos cônjuges ou companheiro, sem que haja
confirmação pelo outro, salvo se o regime for da separação absoluta de bens.

3.3. Caráter Irrevogável da Confissão - artigo 393, CPC

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A confissão é irretratável, não podendo quem confessou voltar atrás em seu
depoimento. Não se admite arrependimento ou retratação por parte do confitente.
Contudo, caso tenha sido manifestada na presença de um dos vícios de
consentimento (erro de fato ou coação), pode ser anulada a confissão, através de ação
própria, em até 4 anos.
Nesses dois casos, a legitimidade para a ação revogatória é exclusiva do confitente e
pode ser transferida aos seus herdeiros se houver falecimento após a propositura da
demanda.
Obs.: o CPC/73 quando tratava dessa possibilidade de anular o ato da confissão, dizia
que a ação cabível era anulatória caso o processo estivesse em curso e cabível ação
rescisória quando o caso já tivesse transitado em julgado. O CPC/15 permanece com o
entendimento de que é cabal a rescisória se a sentença já houver transitado em julgado.
Caso a sentença que foi baseada exclusivamente na confissão viciada já tiver transitado
em julgado, será cabível, em tese, ação rescisória (no prazo de 2 anos para ajuizamento),
com base no artigo 966, inciso VI, CPC/15.

3.4. Princípio da Indivisibilidade da Confissão - artigo 395, CPC


Não pode a parte que invoca a confissão como prova aceitá-la no tópico que lhe for
favorável e recusá-la naquilo em que ela lhe for prejudicial.
A crítica de alguns doutrinadores sobre essa máxima é de que é possível a recusa
parcial da confissão uma vez que quem a analisa e valora é o juiz, desde que fundamente
sua decisão. Assim, pode a parte requerer o uso de apenas parte da confissão, cabendo
ao juiz valorar os blocos. A parte contrária ao confitente poderia, por essa frente, tentar
desconstituir parte da confissão que não lhe for favorável, uma vez que seus pedidos e
argumentos não vinculam o juiz, sendo lícita a argumentação.

4. Exibição de Documento ou Coisa - artigos 396 a 404, CPC


Documento geralmente é prova pré-constituída, existente antes mesmo do
ajuizamento do processo. Ele pode ser apresentado desde o início ou no curso do processo.
Normalmente é item que está à disposição da parte que quer utilizá-lo no processo.
Contudo, pode ocorrer dos documentos não serem acessíveis, estando em poder de
terceiros ou da parte contrária, podendo, portanto, o interessado requerer ao juiz que
determine a exibição de documento ou coisa.

4.1. Conceito
É o incidente probatório ou uma ação probatória pela qual a parte busca obter acesso
à documento que se encontra em poder do adversário ou de terceiro.
Ex.: apresentação de extrato bancário pelo banco (que pode ser terceiro na relação);
demonstração de planilha de quantidade de aulas ministradas pelo prof, planilha esta que
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se encontra na posse da instituição de ensino (suposto réu da ação); pedir prontuário
médico do autor ao hospital quando se pretende acionar o médico responsável por cirurgia
má realizada.

4.2. Requisitos do pedido de exibição

1. Individulização tão completa quanto possível do documento a ser exibido;


2. Indicação da finalidade da prova;
3. Indicação das circunstâncias pelas quais o requerente acredita que a coisa existe
e está em poder do requerido.

4.3. Recusas para a exibição - artigo 404, CPC


Não se exige a exibição quando:
a) o documento disser respeito à negócios da própria vida da família, com a finalidade
de garantir intimidade e privacidade;
b) a apresentação violar dever de honra ou sigilo decorrente de estado ou profissão;
c) a publicidade do documento puder causar desonra ao requerido, bem como aos
seus parentes até o 3º grau, ou representar à eles perigo de ação penal - ninguém é
obrigado a comprovar fatos criminosos;
d) houver algum outro motivo grave que justifique a recusa (critério do juiz analisar a
desculpa utilizada);
e) nos demais casos em que a lei justifique a recusa da exibição.

Existem casos em que mesmo diante das hipóteses autorizadoras da recusa, não
pode o juiz aceitá-las - artigo 399, CPC:
f) quando o documento, por seu conteúdo, for comum às partes - ex.: contrato em
que autor ficou com uma via e o réu com a outra, mas autor perdeu a dele e quer que o
réu apresente a que se encontra em sua posse;
g) quando a parte tiver o dever legal de exibir - ex.: livros comerciais a lei impõe a
apresentação;
h) quando a parte se referiu ao documento como prova.

Obs.: sempre será considerada com recusa legítima a alegação de risco de ação
penal. Ninguém é obrigado a se autoincriminar, devendo sempre a recusa ser admitida
quando essa for a justificativa.
Quando a parte se recusa a apresentar o documento e o juiz entende ainda assim pela
sua necessidade e pela falta de justa causa para a recusa, o CPC autoriza que os fatos que
o documento ou coisa poderiam atestar quando exibidos sejam considerados como
verdadeiros. Isto é, serão presumidos como verdadeiros os fatos quando o requerido não
exibir e nem fizer nenhuma declaração no prazo de 5 dias da intimação para exibição de
documento ou coisa e quando ele recusar ilegitimidade a exibição.

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Já quando terceiro em poder do documento ou coisa se recusa a entregá-los, os fatos
não poderão ser tidos como verdadeiros porque isso prejudicaria a parte contrária ao
solicitante do documento, que não é o responsável pela recusa de exibição. Assim, nesse
caso, deve o juiz expedir mandado de apreensão para consolidar a medida judicial
determinada.

4.4. Sujeitos passivos


A exibição dos documentos é feita em face do adversário ou de terceiro. Quando
requerida para terceiro, a inicial deve ser emendada para que este seja incluído no polo
passivo dentro do prazo de 15 dias, formando-se um litisconsórcio passivo necessário.

4.4.1. Procedimento para requerer exibição de documento

4..4.1.1. Exibição requerida em face do adversário:

a. momento para requer ao juiz a exibição de documento: o pedido deve ser formulado
na petição inicial, contestação, réplica ou na especificação de provas.
b. o requerido deve ser intimado, pelo advogado, para responder no prazo de 5 dias.
c. possibilidades – I. adversário exibe o documento, portanto cumpre a finalidade do
incidente; II. adversário apresente escusa, que pode ser aceita ou rejeitada pelo juízo; III.
adversário fique inerte; IV. adversário negue a posse ou a existência do documento (nesse
caso, o requerente poderá produzir todas as provas que quiser - pode ouvir testemunhas
para comprovar que os documentos existem, pode pedir prova pericial etc).
Quando houver negativa e se prova que o documento existe ou se prova que o
requerido disse uma inverdade, ou ainda quando o requerido fica inerte (hipóteses acima
grifadas): a consequência é de que o juiz presume comprovados os fatos que se pretendiam
provar pelos documentos - consequência é a presunção de veracidade dos fatos que o
requerente pretendia provar pelo documento. O fato de não exibir implica em confissão dos
fatos alegados.
Obs.1: no sistema do CPC/73 havia entendimento do STJ de que o máximo aplicado
de pena para o requerido que não exibia o documento era presumir verdadeiro o conteúdo
dele. A doutrina se queixava desse entendimento. No CPC/15 ficou expressamente
estabelecido que, sem prejuízo da pena de confissão, o juiz pode determinar medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou de subrogatórias para que o documento seja
efetivamente apresentado.
Obs.2: artigo 1015, inciso VI do CPC - previsão de agravo de instrumento contra
decisão interlocutória que o juiz proferir quanto ao pedido de exibição de documentos.

4..4.1.2. Exibição requerida em face de terceiro:

Trata-se de ação em face do terceiro que dá origem a um processo incidente.

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i. pedido deve ser formulado por meio de petição inicial (deve qualificar a quem se
pede, tudo como uma petição inicial).
V. todo réu tem direito a ser citado, portanto deve ser realizada a citação do terceiro
(que depois disso passará a ser parte e não mais terceiro), para reponder em até
15 dias.
VI. possibilidades – I. exiba/apresente o documento, sendo resolvida a questão; II.
apresente recusa (prevista na lei), que pode ser acolhida ou rejeitada; III. fique
inerte; IV. negue a posse ou a existência do documento (cabe ao requerente provar
o contrário).
OBS.1: Nessas três hipóteses grifadas, a consequência será a condenação do
requerido a depositar em cartório o objeto em até 5 dias, sob pena de mandado de
apreensão, medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou de subrogatórias que sejam
necessárias para a efetivação da decisão.
Obs.2: nesse caso o juiz profere sentença que de conteúdo que decide a exibição,
portanto o recurso cabível é o de apelação.

4.5. Jurisprudência

Abaixo, segue coletânea de julgados acerca do tema "respostas do réu”:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO AUTÔNOMA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PELO


PROCEDIMENTO COMUM. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO QUE SE EXAURE NA
APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS APONTADOS. INTERESSE E ADEQUAÇÃO
PROCESSUAIS. VERIFICAÇÃO. AÇÃO AUTÔNOMA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
PELO PROCEDIMENTO COMUM E PRODUÇÃO DE PROVA ANTECIPADA.
COEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A controvérsia posta no presente
recurso especial centra-se em saber se, a partir da vigência do Código de Processo Civil de
2015, é possível o ajuizamento de ação autônoma de exibição de documentos, sob o rito do
procedimento comum (arts. 318 e seguintes), ou, como compreenderam as instâncias
ordinárias, a referida ação deve se sujeitar, necessariamente, para efeito de adequação e
interesse processual, ao disposto em relação ao "procedimento" da "produção antecipada
de provas" (arts. 381 e seguintes). 2. A partir da vigência do Código de Processo Civil de
2015, que não reproduziu, em seu teor, o Livro III, afeto ao Processo Cautelar, então previsto
no diploma processual de 1973, adveio intenso debate no âmbito acadêmico e doutrinário,
seguido da prolação de decisões díspares nas instâncias ordinárias, quanto à subsistência
da ação autônoma de exibição de documentos, de natureza satisfativa (e eventualmente
preparatória), sobretudo diante dos novos institutos processuais que instrumentalizam o
direito material à prova, entre eles, no que importa à discussão em análise, a "produção
antecipada de provas" (arts. 381 e seguintes) e a "exibição incidental de documentos e
coisa" (arts 496 e seguintes). 3. O Código de Processo Civil de 2015 buscou reproduzir, em
seus termos, compreensão há muito difundida entre os processualistas de que a prova, na
verdade, tem como destinatário imediato não apenas o juiz, mas também, diretamente, as
partes envolvidas no litígio. Nesse contexto, reconhecida a existência de um direito material
à prova, autônomo em si - que não se confunde com os fatos que ela se destina a
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demonstrar, tampouco com as consequências jurídicas daí advindas a subsidiar (ou não)
outra pretensão -, a lei adjetiva civil estabelece instrumentos processuais para o seu
exercício, o qual pode se dar incidentalmente, no bojo de um processo já instaurado entre
as partes, ou por meio de uma ação autônoma (ação probatória lato sensu). 4. Para além
das situações que revelem urgência e risco à prova, a pretensão posta na ação probatória
autônoma pode, eventualmente, se exaurir na produção antecipada de determinada prova
(meio de produção de prova) ou na apresentação/exibição de determinado documento ou
coisa (meio de prova ou meio de obtenção de prova - caráter híbrido), a permitir que a parte
demandante, diante da prova produzida ou do documento ou coisa apresentada, avalie
sobre a existência de um direito passível de tutela e, segundo um juízo de conveniência,
promova ou não a correlata ação. 4.1 Com vistas ao exercício do direito material à prova,
consistente na produção antecipada de determinada prova, o Código de Processo Civil de
2015 estabeleceu a possibilidade de se promover ação probatória autônoma, com as
finalidades devidamente especificadas no art. 381. 4.2 Revela-se possível, ainda, que o
direito material à prova consista não propriamente na produção antecipada de provas, mas
no direito de exigir, em razão de lei ou de contrato, a exibição de documento ou coisa - já
existente/já produzida - que se encontre na posse de outrem. 4.2.1 Para essa situação,
afigura-se absolutamente viável - e tecnicamente mais adequado - o manejo de ação
probatória autônoma de exibição de documento ou coisa, que, na falta de regramento
específico, há de observar o procedimento comum, nos termos do art. 318 do novo Código
de Processo Civil, aplicando-se, no que couber, pela especificidade, o disposto nos arts. 396
e seguintes, que se reportam à exibição de documentos ou coisa incidentalmente. 4.2.2
Também aqui não se exige o requisito da urgência, tampouco o caráter preparatório a uma
ação dita principal, possuindo caráter exclusivamente satisfativo, tal como a jurisprudência
e a doutrina nacional há muito reconheciam na postulação de tal ação sob a égide do
CPC/1973. A pretensão, como assinalado, exaure-se na apresentação do documento ou
coisa, sem nenhuma vinculação, ao menos imediata, com um dito pedido principal, não
havendo se falar, por isso, em presunção de veracidade na hipótese de não exibição,
preservada, contudo, a possibilidade de adoção de medidas coercitivas pelo juiz. 5.
Reconhece-se, assim, que a ação de exibição de documentos subjacente, promovida pelo
rito comum, denota, por parte do demandante, a existência de interesse de agir, inclusive
sob a vertente adequação e utilidade da via eleita. 6. Registre-se que o cabimento da ação
de exibição de documentos não impede o ajuizamento de ação de produção de antecipação
de provas. 7. Recurso especial provido. (REsp 1803251/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 08/11/2019)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. AÇÃO


AUTÔNOMA. PROCEDIMENTO COMUM. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE
PROVA. INTERESSE E ADEQUAÇÃO. 1. Admite-se o ajuizamento de ação autônoma para
a exibição de documento, com base nos arts. 381 e 396 e seguintes do CPC, ou até mesmo
pelo procedimento comum, previsto nos arts. 318 e seguintes do CPC. Entendimento
apoiado nos enunciados n. 119 e 129 da II Jornada de Direito Processual Civil. 2. Recurso
especial provido. (REsp 1774987/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 13/11/2018)

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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AÇÃO DE
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS EM MATÉRIA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA.
NECESSIDADE DE INFORMAÇÕES PÚBLICAS DE INTERESSE PESSOAL PARA O FIM
DE INSTRUIR AÇÃO JUDICIAL. DIREITO CONSTITUCIONAL À INFORMAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO (COISA) A SER EXIBIDO, SENÃO INFORMAÇÕES
CONSTANTES EM BANCO DE DADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE AÇÃO EXIBITÓRIA COMO SUBSTITUTIVA DE HABEAS DATA. 1.
A questão nos autos indaga saber se é cabível ação de exibição que tenha por objeto
informações detidas pela Administração Pública, as quais podem ser materializadas na
forma de documentos, eletrônicos ou não, para que tais documentos sejam utilizados como
meio de prova em processo judicial. 2. Julgou a Corte a quo que "a ação de exibição de
documentos tem como pressuposto a negativa de uma parte fornecer determinados
documentos, já existentes, que se encontram em seu poder. Portanto, não há como admitir
o pedido de exibição de documentos que não existem, como no caso dos autos, em que a
pretensão da autora depende da confecção de certidão e planilha, contendo informações
que ainda deverão ser apuradas pelo demandado”. 3. Não é cabível a ação de exibição de
documentos que tenha por objeto informação não materializada em documento (coisa). 4.
"Se a palavra documento é, fundamentalmente, utilizada como sinônimo de 'prova literal',
nem por isso deixa de ser o documento uma coisa; e é, também, usada em sentido algo
diverso. [...] Além do mais, é prova real (do latim 'res, rei'), dado que todo documento é uma
coisa" (ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. 13ª ed., rev., atual., e ampl.
Revistas dos Tribunais: São Paulo, 2010, pág. 973). 5. Exibir, conforme lição de Ulpiano no
instituto "de libero homine exhibendo" do Digesto, é trazer a público, dar ao homem o poder
de ver e tocar: "Exhibere est in publicum producere, et videndi tangendique hominis
facultatem praebere" (D. 43, 28-29). 6. Não há que se confundir entre o dever de a
Administração Pública prestar, em tempo razoável, informações - tal como concebido, p.
ex., no artigo 1º da Lei nº 9.051 de 1995, em atenção ao art. 5º, XXXIV, "b", da CF -, e o
dever de exibir documentos, ainda que tais documentos sejam apenas reprodução física ou
eletrônica de tais informações. 7. O alargamento da concepção de documento na ação de
exibição, para abarcar informações não cristalizadas é repreensível, visto que o direito à
informação pode ser sindicado pela via própria (cf., a respeito, o disposto no art. 5º, LXXII,
"a", da CF: "conceder-se-á habeas data: para assegurar o conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público”). 8. A demora no atendimento de pedido formulado
na via administrativa não enseja a abertura do expediente processual utilizado - ainda que
se conceba, em abstrato, o direito da parte às informações solicitadas -, porque não
demonstrada a existência do documento (coisa) que se pretende exibir, senão a
possibilidade dele ser expedido e confeccionado a partir das informações detidas pela
Administração Pública. 9. Não é menos certo que as informações inseridas em ambiente
virtual - seja em banco de dados, seja em sistema próprio dos órgãos e entidades da
Administração Pública -, devem, juntamente com os arquivos físicos, serem utilizadas para
fins de atendimento da medida cautelar de exibição de documentos quando apropriado, o
que não constitui direito potestativo da autora é o direito de obrigar a Administração a
transformar a informação que pertine em documentos. 10. Recurso especial não provido.
(REsp 1415741/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015)
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RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO.
INFORMAÇÕES ELETRÔNICAS. MENSAGENS AGRESSIVAS ENVIADAS ATRAVÉS DO
SERVIÇO DE SMS ("SHORT MESSAGE SERVICE") PARA O TELEFONE CELULAR DA
AUTORA. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 372/STJ.
TÉCNICA DAS DISTINÇÕES (“DISTINGUISHING"). 1 - Ação de exibição de documentos
movida por usuária de telefone celular para obtenção de informações acerca do endereço
de IP ("Internet Protocol") que lhe enviou diversas mensagens anônimas agressivas, através
do serviço de SMS disponibilizado no sítio eletrônico da empresa de telefonia requerida para
o seu celular, com a identificação do nome cadastrado. 2 - Inaplicabilidade do enunciado da
Súmula 372/STJ, em face da ineficácia no caso concreto das sanções processuais previstas
para a exibição tradicional de documentos. 3 - Correta a distinção feita pelo acórdão
recorrido, com a fixação de astreintes, em montante razoável para compelir ao cumprimento
da ordem judicial de fornecimento de informações (art. 461 do CPC). 4 - RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1359976/PB, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/12/2014)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL.


EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CADERNETA DE POUPANÇA. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. ASTREINTES. DESCABIMENTO.
COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. "Descabimento
de multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito
disponível." 1.2. "A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa
julgada." 2. Caso concreto: Exclusão das astreintes. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 09/04/2014, DJe 11/04/2014)

5. Prova Documental - artigos 405 a 441, CPC


5.1. Conceito
Documento é toda coisa capaz de, por si só, representar a existência/ocorrência de
algum fato. É coisa representativa de um fato destinada a fixá-lo de modo permanente e
idôneo, reproduzindo-o em Juízo.
Fatos podem ser comprovados por meio de pessoas, pela própria parte do processo,
por perícia ou por coisa (ex.: documento, registro eletrônico, fotografia). Documento é toda
coisa que se preste a comprovar existência de um fato.
Os fatos podem ser efêmeros, passageiros, não podendo ser sempre comprovados
por pessoas/testemunhas, de forma que o documento vem a ser prova muito prestigiada
por conseguir paralisar uma situação passageira e transitória. O documento cristaliza,
materializa a existência daquele fato.
Não é prova indispensável e nem obrigatória, mas é muito prestigiada.

Conceitos importantes sobre prova documental


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a) Autoria do documento: é a paternidade ou maternidade do documento, de quem ele
provem, por qual pessoa ele foi feito. A autoria podem ser de duas espécies, que podem
coincidir ou não. Pode ser: I. autoria material (é aquela que diz respeito a quem
confeccionou fisicamente o documento - quem escreveu, documentou, imprimiu, fotografou
etc); e II. autoria intelectual ou jurídica (é aquela que diz respeito a quem foi o responsável
pelas declarações contidas no documento - quem decidiu o que seria fotografado, escrito
etc - quem decide o conteúdo do documento).
Obs.: quando coincidirem, o documento será chamado de autógrafo - mesma pessoa
escreveu e decidiu o que escrever. Caso não coincidam, sendo que a pessoa responsável
pelo conteúdo é diversa de quem o realiza, teremos o chamado documento heterógrafo.
Obs.: É considerado autor do documento particular aquele que o assinou,
aquele por conta de quem ele foi feito (estando assinado) ou aquele que mandou compor
o documento e não o assinou nos casos de documentos que não costumam ser assinados,
como livros empresariais e assentos domésticos.
b) Prova documentada: não se confunde com a prova documental. Testemunha é
prova testemunhal, e não prova documental. Ocorre que o que a testemunha diz, os fatos
importantes, devem ser reduzidos a termo (escritos e documentados). Assim, temos que a
prova é testemunhal, mas uma vez reduzida a termo ficou documentada no processo. Prova
pericial não é prova documental, mas é prova documentada, só foi reduzida à documento
escrito. Trata-se do registro permanente nos autos da realização de outras provas
(confissão, testemunha, perícia etc).
c) Autenticidade: não importa a veracidade do documento em seu conteúdo.
Autenticidade é a certeza de que o documento provém da pessoa nele indicada como sendo
a sua autora.
Obs.1: autenticidade não se confunde com veracidade do conteúdo do documento.
Obs.2: presume-se a autenticidade em três casos, quais sejam: I. no reconhecimento
de firma por tabelião (tabelião reconhecendo a firma do signatário); II. quando a autoria
houver sido certificada nos termos da lei, por qualquer meio legal de certificação, inclusive
eletrônico; III. quando não for impugnada pela parte contra quem o documento foi
produzido.

5.2. Elementos do documento


São três os elementos do documento:
a) autoria: é a pessoa a quem se atribui a formação do documento - é o autor do
documento. Quanto ao documento particular, o artigo 410 do CPC considera como autor
aquele que o fez e o assinou, aquele por conta de quem ele foi feito, estando assinado e
aquele que, mandando compô-lo, não o firmou porque, conforme a experiência comum,
não se costuma assinar, como livros empresariais e assentos domésticos.
b) meio de informação: documento decorre das atividades do seu autor sobre uma
coisa, normalmente sobre um papel mediante escrita, mas também podem existir os meios
gráficos (representação em papel por sinais diversos da escrita, como em plantas) e meios
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diretos (fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa, como
fotografia).
c) conteúdo: documentos normalmente contém declaração de ciência ou de vontade.
Havendo mera declaração de ciência, o documento é chamado de narrativo ou
enumerativo, se a declaração for de vontade, o documento é denominado como dispositivo
ou constitutivo.

5.3. Classificação dos documentos quanto à finalidade

Documentos podem ser pré-constituídos ou casuais.


Se pré-constituídos, também chamados de instrumentos, são os documentos
elaborados para provar um ato ou negócio jurídico (artigos 217, 218 e 221 do CC), podendo
ser públicos (ex.: testamento público e a sentença judicial) ou particulares (ex.: nota
promissória, o recibo e a letra de câmbio).
Já os casuais, chamados de documento em sentido estrito são documentos que
fornecem elementos para provar um fato, podendo ser públicos (ex.: publicações de atos
administrativos) ou particulares (ex.: cartas, convites ou avisos emitidos por
estabelecimentos bancários).

5.4. Documento público e particular

5.4.1. Documento público

Tem presunção de autenticidade que incide sobre três situações:


• elementos de formação do ato (data, local, qualificação etc)
• declarações ouvidas pelo oficial público
• fatos que o oficial declarar que ocorreram na sua presença.
A presunção não incide sobre o conteúdo das declarações prestadas.
O juiz não pode firmar suas convicções contra o teor do documento público, só
podendo desconsiderá-lo se atestada falsidade das declarações ou vícios sociais ou de
consentimento (artigo 405, CPC).
Quando a lei estabelecer como prova da subsistência do ato um instrumento público,
nenhuma outra prova poderá suprir a sua ausência (artigo 406, CPC).

5.4.2. Documento particular

Não possui presunção de autenticidade e é considerado autêntico nas hipóteses do


artigo 411 do CPC:

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:


I - o tabelião reconhecer a firma do signatário;
II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação,
inclusive eletrônico, nos termos da lei;
III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.
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O inciso I trata de reconhecimento de firma especial, por meio de oficial público. O
inciso III trata da autenticação em Juízo, que decorre da ausência de impugnação
específica quando o documento é apresentado nos autos.
Não havendo dúvida quanto à autenticidade do documento particular, ele faz prova
de que seu autor fez as atribuições que lhe foram atribuídas.

5.4.2.1. Momento inicial de validade do documento particular

A data do documento particular pode ser comprovada por todos os meios de direito
(artigo 409 do CPC).
Em relação a terceiros, é considerado datado o documento particular:
a) do dia em que foi registrado;
b) desde a morte de algum signatário;
c) a partir da impossibilidade física que sobrevier a qualquer dos signatários;
d) da sua apresentação em repartição pública ou em Juízo;
e) do ato/fato que estabeleça de modo certo a anterioridade da formação do
documento.

5.5. Momento da prova documental

O interessado pode juntar aos autos a prova documento em qualquer momento


anterior ao da sentença.

5.6. Falsidade do documento

Sendo declarado falso o documento público ou particular, cessará a sua fé.


São tidas como falsidade a formação de documento não verdadeiro e a alteração de
documento verdadeiro.
É cessada a fé do documento quando: a) impugnada sua autenticidade, não for
comprovada sua veracidade e b) assinado em branco, houver impugnação do seu conteúdo
por preenchimento abusivo. Haverá abuso quando quem recebeu o documento assinado
com texto não escrito no todo ou em parte completá-lo, violando o pacto feito com o
signatário.
Cabe a parte que arguiu a falsidade de documento abusivo o ônus da prova. Quando
a impugnação for quanto à autenticidade, a alegação deve ser da parte que produziu o
documento.

5.6.1. Arguição de falsidade de documento

A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 dias da


intimação do documento juntado aos autos.

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O ônus da prova compete a quem arguir a falsidade do documento, santo quando a
impugnação se referir à autenticidade, nesse caso competindo a quem produziu o
documento.
Será resolvida como questão incidental (por meio de decisão interlocutória), salvo se
a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, caso em que a aquela deverá
fundamentar os motivos que fundam a falsidade e os meios com que provará o alegado
(declaração de falsidade constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá a
autoridade da coisa julgada).
Haverá oitiva da parte contrária no prazo de 15 dias e, após, realizar-se-á exame
pericial, exceto se a parte contrária concordar em retirar o documento falso.

5.7. Produção da prova documental

Cabe à parte instruir os autos com os documentos destinados a provas suas


alegações.
Se o documento for produzido como reprodução cinematográfica ou fonográfica a
parte deverá expô-lo dos autos em audiência, com prévia intimação de todas as partes do
processo.
Após juntados documentos aos autos, a pate contrária será intimada a se manifestar
sobre eles, podendo: impugnar a admissibilidade da prova documental, impugnar sua
autenticidade, suscitar sua falsidade (com ou sem deflagração do incidente de falsidade)
ou manifestar-se apenas sobre seu conteúdo.
O juiz pode requisitar de repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de
jurisdição, certidões para provar alegações das partes ou procedimentos administrativos
nas causas em que forem interessados a União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou
entidades da administração indireta. As repartições podem fornecer os documentos em
meio eletrônico, certificado tratar-se de extrato fiel do que consta em seu banco de dados
ou no documento digitalizado.

5.8. Observações sobre prova documental

Se a lei exigir documento público como substância do ato, nenhuma outra prova
poderá suprir sua falta (caso de aplicação do princípio da prova tarifada). Quando o
documento público for feito por oficial público incompetente ou sem a observância das suas
formalidades legais, terá a mesma eficácia probatória de documento particular.
Declarações do documento particular escrito e assinado presumem-se verdadeiras
em relação ao signatário - se tiver declaração de ciência de determinado fato, provada
estará a ciência, e não efetivamente o fato.
Livros empresariais fazem prova contra seu autor, sendo lícito ao empresário
comprovar por todas as outras formas de direito permitidas que os lançamentos tidos no
documento nano correspondem à verdade dos fatos. Se os livros preencherem requisitos
legais, farão prova a favor de seu autor no litígio entre empresários. O juiz pode ordenar a
exibição integral dos livros empresariais no caso de liquidação da sociedade, na sucessão
por morte de sócio e quando determinar a lei.
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Qualquer reprodução mecânica de documentos, como xerox, foto, áudio etc podem
provar os fatos ou coisas representadas se a sua conformidade com o documento original
não for impugnada pela parte contrária - se foram cópias com certidão de conformidade
com o original expedidas pelo escrivão ou chefe de secretaria, as reproduções valerão
como o documento original.
Os originais dos documentos digitalizados deverão ser preservados pelo seu detentor
até o final do prazo para a propositura de ação rescisória.
Documentos eletrônicos: necessária a forma impressa dos documentos eletrônicos,
bem como a necessária certificação de sua autenticidade (artigo 439, CPC). Somente
admitidos os documentos eletrônicos produzidos e conservados conforme a Lei nº
11.419/2006.

5.9. Interceptação de dados telemáticos e uso desta prova no processo civil

De acordo com a Constituição Federal, para que haja afastamento do sigilo e


interceptação dos dados telemáticos, é necessária a presença de três requisitos
cumulativos:
f) Ordem judicial;
g) Investigação penal ou instrução processual penal;
h) Hipóteses estabelecidas pela Lei nº 9296/1996.
É prova que pode ser usada no processo civil desde que a interceptação tenha sido
determinada no processo penal, situação em que anexada ao processo civil ou
administrativo, a prova será aceita como prova documental emprestada.

5.10. Jurisprudência
Abaixo, segue julgado acerca do tema “prova documental”:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE


DOCUMENTOS. DETERMINAÇÃO DE DESENTRANHAMENTO. PODERES
INSTRUTÓRIOS DO JUÍZO. RELATIVIZAÇÃO. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. 1.
É admitida a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contestação desde
que: (i) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; (ii) não haja má fé
na ocultação do documento; (iii) seja ouvida a parte contrária (art. 398 do CPC).
Precedentes. 2. Dessarte, a mera declaração de intempestividade não tem, por si só, o
condão de provocar o desentranhamento do documento dos autos, impedindo o seu
conhecimento pelo Tribunal a quo, mormente tendo em vista a maior amplitude, no processo
civil moderno, dos poderes instrutórios do juiz, ao qual cabe determinar, até mesmo de ofício,
a produção de provas necessárias à instrução do processo (art. 130 do CPC). 3. De fato, o
processo civil contemporâneo encontra-se marcado inexoravelmente pela maior
participação do órgão jurisdicional na construção do conjunto probatório, o que, no caso em
apreço, autorizaria o Juízo a determinar a produção da prova consubstanciada em
documento público, tornando irrelevante o fato de ela ter permanecido acostada aos autos
a despeito da ordem para seu desentranhamento. 4. Nada obstante, essa certidão foi objeto

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de incidente de falsidade, o qual foi extinto pelo Juízo singular, em virtude da perda
superveniente do interesse de agir decorrente da determinação de desentranhamento dos
documentos impugnados dos autos. Assim, verifica-se que o contraditório não foi
devidamente exercido, sendo tal cerceamento contrário à norma insculpida no art. 398 do
CPC. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1072276/RN, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 12/03/2013)

6. Prova Pericial
É a prova do perito, prova essencialmente técnica, visto que exige conhecimento
específico sobre o assunto em questão. Consiste em exame, vistoria ou avaliação.
No procedimento comum cabe às partes requerer a produção de prova pericial até o
saneamento do feito. Quando deferida a prova pericial, o juiz deve nomear perito que, em
5 dias, apresentará proposta dos seus honorários, currículo com a comprovação de
especialização e seus contatos profissionais para onde serão dirigidas as intimações
pessoais.
Quando da intimação das partes acerca da nomeação do perito, elas terão 1 5dias
para arguir impedimento ou suspeição do perito nomeado pelo Juízo, com a possibilidade
de indicarem assistentes técnicos para acompanhar a perícia. Partes podem apresentar
quesitos para a perícia também no prazo de 15 dias. Em 5 dias, após intimação referente
à apresentação da proposta de honorários, as partes devem se manifestar sobre o valor
indicado.
O perito não precisa prestar compromisso, mas sua função e encargo deve ser
prestado escrupulosamente, nos termos do artigo 466 do CPC, podendo ser substituído
quando faltar-lhe conhecimento técnico ou científico e quando deixar de cumprir seu
encargo no prazo determinado sem apresentar motivo legítimo (artigo 468, CPC):

Art. 466. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido,
independentemente de termo de compromisso.
Art. 468. O perito pode ser substituído quando:
I - faltar-lhe conhecimento técnico ou científico;
II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.

As partes devem ser intimadas previamente da data e local em que será realizada a
diligência, caso desejem acompanhar o feito pessoalmente ou por meio de seus assistentes
técnicos indicados.
O perito deve apresentar laudo detalhado no prazo estabelecido pelo Juízo, que
poderá ser prorrogado motivadamente e que não será apresentado com menos de 20 dias
que antecederem audiência de instrução e julgamento. Os assistentes técnicos indicados
pelas partes poderão apresentar seus pareces quanto ao laudo pericial no prazo de 15 dias
após a intimação sobre a juntada do laudo.
Nos termos do artigo 473, CPC, o laudo pericial deve conter: a exposição do objeto
da perícia, a análise técnica ou científica realizada pelo perito e a indicação do método
utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos
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especialistas da área do conhecimento da qual se originou. É regra também que o laudo
pericial apresente a resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas
partes e pelo órgão do Ministério Público. Ainda, no laudo, o perito deve apresentar sua
fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou
suas conclusões.
É permitido o pedido de esclarecimentos ao perito, que deve respondê-lo por escrito
e, não tendo sido suficiente a resposta, o juiz designará audiência em sede de instrução e
julgamento para tanto. Não sendo a primeira perícia conclusiva, o juiz pode designar uma
segunda, que não substituirá a primeira, devendo o juiz apreciar ambas, valorando-as
adequadamente.
O sistema adotado, nos termos do artigo 478 do CPC é o do livre convencimento
motivado, não ficando, portanto, o juiz vinculado ao laudo pericial.
O artigo 464, parágrafos 3º e 4º do CPC permitem que o juiz determine a produção
de prova técnica simplificada para os pontos controvertidos não resolvidos durante o
saneamento do processo. Essa prova consiste na inquirição de um especialista em
audiência.

Artigo 464, CPC:


§3º A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo
juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento
científico ou técnico.
§4o Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica
específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos
controvertidos da causa.

Há ainda a autorização da chamada “perícia consensual”, em que as partes, em


comum acordo, escolhem o perito, indicando-o mediante requerimento.
A lei também autoriza o pagamento de até 50% dos honorários periciais no início
dos trabalhos, podendo o juiz reduzir os honorários quando a perícia for considerada
inconclusiva ou deficiente.

6.1. Jurisprudência

Abaixo, segue coletânea de julgados acerca do tema “prova pericial”:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. ERRO MÉDICO.


DESCONSIDERAÇÃO DO LAUDO PERICIAL PELO JUÍZO. ARTS. 131 E 436 DO CPC.
JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
INAPLICABILIDADE. 1. A finalidade da prova é o convencimento do juiz, sendo ele o seu
direto e principal destinatário, de modo que a livre convicção do magistrado consubstancia
a bússola norteadora da necessidade ou não de produção de quaisquer provas que entender
pertinentes ao julgamento da lide, bem como lhe cabe atribuir o peso que entender devido
a cada um dos elementos probatórios constantes dos autos. Assim, deve o magistrado
analisar livremente o conjunto de provas, expondo os fundamentos que o levaram àquela
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conclusão, a qual deve estar atrelada à racionalidade e à atenção exclusiva aos elementos
de convicção constantes dos autos (art. 131 do CPC). 2. Dessarte, a diretriz resultante da
interpretação conjunta dos arts. 131 e 436, Código de Processo Civil, permite ao juiz apreciar
livremente a prova, mas não lhe dá a prerrogativa de trazer aos autos impressões pessoais
e conhecimentos extraprocessuais que não possam ser objeto do contraditório e da ampla
defesa pelas partes litigantes, nem lhe confere a faculdade de afastar injustificadamente a
prova pericial, porquanto a fundamentação regular é condição de legitimidade da sua
decisão. 3. No caso concreto, o Tribunal fundamentou de forma escorreita sua convicção,
esteando-se em laudos assinados por médicos especialistas em oftalmologia e pelo
cirurgião que operou o recorrido no Hospital Souza Aguiar, asseverando, inclusive, o não
enfrentamento pelo perito judicial das questões técnicas que lhe foram apresentadas. 4. Em
sede de responsabilidade contratual, os juros moratórios fluem a partir da citação, consoante
jurisprudência sedimentada deste Tribunal Superior. 5. Recurso especial parcialmente
provido. (REsp 1095668/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 12/03/2013, DJe 26/03/2013)

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. SUBSTITUIÇÃO DO PERITO.


RECURSO ESPECIAL RETIDO. ART. 542, § 3º, DO CPC. DESTRANCAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. 1.- Admite-se, em situações excepcionais, o destrancamento de
Recurso Especial retido na origem por força do art. 542, § 3º, do CPC, desde que
efetivamente comprovados os requisitos da plausibilidade do direito alegado e da urgência
da prestação jurisdicional, bem como da viabilidade do próprio apelo extremo no Superior
Tribunal de Justiça. 2.- No caso dos autos, não se comprovou a presença do fumus boni
iuris, uma vez que deveria o ora agravante ter se manifestado quanto à suposta parcialidade
do perito no momento da sua nomeação (primeira oportunidade em que lhe coube falar nos
autos) e não após a realização da perícia que entendeu lhe ser desfavorável. 3.- Agravo
Regimental improvido. (AgRg na MC 21.336/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 01/10/2013)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA PERICIAL.


DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. MAGISTRADO. DESPESAS. ADIANTAMENTO.
RATEAMENTO ENTRE AS PARTES. 1. Recurso especial interposto contra acórdão
publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs
2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir, na vigência do Código de Processo Civil de
2015, a parte responsável pelo adiantamento das despesas da perícia determinada de ofício
pelo magistrado. 3. Incumbe ao autor adiantar os gastos relativos a ato cuja realização o juiz
determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público quando sua intervenção ocorrer
como fiscal da ordem jurídica (art. 85, § 1º, do CPC/2015). 4. As despesas com a realização
da perícia devem ser rateadas por ambas as partes quando for determinada de ofício pelo
magistrado, consoante disposição expressa do art. 95 do CPC/2015. 5. Na hipótese, o
tribunal de origem, ao julgar a apelação interposta contra a sentença de improcedência do
pedido autoral, julgou prejudicado o recurso para anular sentença e, de ofício, determinou a
realização de perícia, motivo pelo qual o adiantamento das despesas com a referida prova
cabe às partes. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1680167/SP, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe
12/02/2019)
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7. Prova testemunhal
7.1. Conceito
É a tomada do depoimento prestado por alguém que não é parte principal no
processo. A testemunha se limita a informar se o fato ocorreu, como ocorreu, se não
ocorreu e em qual circunstância ocorreu, sem que realize juízo de valor sobre o fato -
apenas narrando-o.

7.2. Procedimento e características


Cada parte pode arrolar até 10 testemunhas no processo, sendo até 3 a fim de
comprovar cada fato. Se deferido durante o saneamento dos autos, as partes terão 15 dias
para apresentar rol de testemunhas. A intimação das testemunhas, em regra, é feita
diretamente pelo patrono da parte que a arrolou, com fim de agilizar a intimação.
O artigo 447 do CPC proíbe que sejam arroladas testemunhas incapazes, impedidas
(ascendente, descendentes, parentes das partes) ou suspeitas (amigo íntimo, inimigo
capital ou qualquer outra pessoa com interesse pessoal no litígio).
Possível a substituição de testemunha anterior arrolada, no caso de falecimento,
ausência de condições para depor (ex.: testemunha internada), mudança de residência que
tenha impossibilitado ser encontrada etc.
Quando a parte fica responsável pela intimação da testemunha e pela sua ida ao
fórum quando da data designada para audiência de instrução e essa testemunha não
comparece, entende-se que houve desistência de sua oitiva pela parte que a arrolou. Ao
contrário, quando a testemunha é intimada pelo Juízo, não havendo seu comparecimento
da data da audiência, será autorizada a expedição de mandado de condução coercitiva da
testemunha.
Durante a audiência o juiz deve primeiro ouvir as testemunhas arroladas pelo
demandante e depois as arroladas pelo demandado, ordem esta que poderá ser
excepcionalmente alterada quando as partes concordarem ou não se opuserem.
O juiz deve exigir que a testemunha preste o compromisso de dizer a verdade,
advertindo-a que caso contrário incorrerá no crime de falso testemunho.
A testemunha pode se silenciar:
a) quando seu depoimento puder gerar grave dano pessoal ou material a sua pessoa;
b) quando seu depoimento puder gerar grave dano patrimonial ao seu companheiro,
cônjuge ou parente até 3º grau;
c) quanto ao fato a cujo respeito deva guardar sigilo por estado ou profissão.
A oitiva da testemunha segue o sistema "cross examination” (o advogado efetua a
pergunta diretamente à testemunha).

7.3. Incidente de recusa da prova testemunhal


Nos termos do artigo 457, parágrafo 1º do CPC qualquer das partes pode contraditar
a testemunha arrolada pela pare contrária, arguindo incapacidade, impedimento ou
suspeição, por meio de petição ou por meio oral, no momento imediatamente anterior à
tomada de compromisso daquela testemunha.

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Se a testemunha concordar, será dispensada ou ouvida como informante. Se
discordar, a parte que a contraditou pode provar seu argumento por meio documental ou
pela oitiva de até três testemunhas apresentadas no ato.
Finda a instrução o juiz deve proferir decisão interlocutória para resolver a contradita.

7.4. Jurisprudência
Abaixo, segue coletânea de julgados acerca do tema “prova testemunhal”:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CARTA PRECATÓRIA CÍVEL. INQUIRIÇÃO DE


TESTEMUNHA POR MEIO AUDIOVISUAL NO JUÍZO DEPRECADO. DEGRAVAÇÃO DO
RESPECTIVO DEPOIMENTO. RESPONSABILIDADE DO JUÍZO DEPRECANTE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, PAR. ÚNICO DA RESOLUÇÃO 105/2010 DO CNJ. CONFLITO
CONHECIDO E REJEITADO. (CC 126.770/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. CARTA PRECATÓRIA.


INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. DEGRAVAÇÃO DO RESPECTIVO DEPOIMENTO. ART.
417, § 1º, do CPC. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DEPRECADO. 1. Em caso de precatória
para oitiva de testemunhas, a degravação dos depoimentos colhidos em audiência é de
observância obrigatória para o juízo deprecado, pois é procedimento que integra o
cumprimento da carta precatória. 2. O Juízo deprecado, pois, quando receber a precatória
para tomada de depoimento(s) e desejar implementar método não convencional (como
taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação), deverá ter condições
também para a transcrição, devolvendo a carta adequadamente cumprida. 3. Conflito de
competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da
Comarca de Vacaria/RS, o suscitado. (CC 126.747/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2013, DJe 06/12/2013)

8. Inspeção Judicial
É judicial, portanto do juiz. Pode ser realizada de ofício ou a requerimento da parte,
em qualquer fase do processo.
Por ela, o juiz se desloca para onde está a pessoa ou coisa objeto da demanda. Ocorre
quando não for possível apresentar a coisa ou pessoa em Juízo sem grandes dificuldades
ou quando for ordenada a reconstituição dos fatos.
Quando o magistrado não puder comparecer e determinar que a inspeção se dê pelo
oficial de justiça, trata-se-á de prova atípica, porém válida.

9. Inovações do CPC/15

9.1. Prova testemunhal

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Prova testemunhal, no sentido amplo, é a afirmação pessoal oral. Dela se subdivide
em prova produzida por testemunha, pelo depoimento da parte, pela confissão e pelo
juramento.
O CPC/15 inovou ao dispor ser cabível a prova testemunhal em qualquer que seja o
valor do negócio jurídico. Isso ocorreu principalmente por conta a jurisprudência do STF já
vir há algum tempo afastando a regra anterior do artigo 401 do CPC/73 em prol do
afastamento de enriquecimento ilícito diante da inexistência de contrato escrito e por estar
aceitando prova testemunhal para a comprovação da quitação ou dos efeitos das
obrigações.
Outra inovação do CPC/15 veio com o artigo 445, parte final, que incluiu a
possibilidade de prova testemunhal para comprovar práticas comerciais do local onde a
obrigação foi contraída, muitas vezes fundadas na boa-fé e na existência de parâmetros
culturais específicos que influenciam diretamente nas praxes negociais.
Já o artigo 446, CPC/15 não faz mais referência à “parte inocente”, assim como o
artigo 447, CPC/15 acrescentou o termo companheiro ao inciso I do parágrafo 2 º e suprimiu
os incisos I e II do parágrafo 3º do antigo artigo 405 do CPC/73, como se pode perceber
abaixo com o quadro comparativo:

CPC/73 CPC/15
Artigo 402. Qualquer que seja o valor do Artigo 445. Também se admite a prova
contrato, é admissível a prova testemunhal, testemunhal quando o credor não pode ou
quando: não podia, moral ou materialmente, obter a
I – houver começo de prova por escrito, prova escrita da obrigação, em casos como
reputando-se tal o documento emanado da o de parentesco, de depósito necessário ou
parte contra quem se pretende utilizar o de hospedagem em hotel ou em razão das
documento como prova; práticas comerciais do local onde contraída
II – o credor não pode ou não podia, moral a obrigação.
ou materialmente, obter a prova escrita da
obrigação, em casos como o de
parentesco, depósito necessário ou
hospedagem em hotel.
Art. 404. É lić ito à parte inocente provar Art. 446. É lić ito à parte provar com
com testemunhas: testemunhas:
I – nos contratos simulados, a divergência I – nos contratos simulados, a divergência
entre a vontade real e a vontade declarada; entre a vontade real e a vontade declarada;
II – nos contratos em geral, os vícios do II – nos contratos em geral, os vícios de
consentimento. consentimento.

Art. 405. Podem depor como testemunhas Art. 447. Podem depor como testemunhas
todas as pessoas, exceto as incapazes, todas as pessoas, exceto as incapazes,
impedidas ou suspeitas. impedidas ou suspeitas.
(…) (…)
§2º São impedidos: §2º São impedidos:
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I – o cônjuge, bem como o ascendente e o I – o cônjuge, o companheiro, o
descendente em qualquer grau, ou ascendente e o descendente em qualquer
colateral, até o terceiro grau, de alguma das grau e o colateral, até o terceiro grau, de
partes, por 58consanguinidade58e ou alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse afinidade, salvo se o exigir o interesse
público, ou, tratando-se de causa relativa público ou, tratando-se de causa relativa ao
ao estado da pessoa, não se puder obter de estado da pessoa, não se puder obter de
outro modo a prova, que o juiz repute outro modo a prova que o juiz repute
necessária ao julgamento do mérito; necessária ao julgamento do mérito;
(…) (…)
§3º São suspeitos: §3º São suspeitos:
I – o condenado por crime de falso I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
testemunho, havendo transitado em II – o que tiver interesse no litígio.
julgado a sentença;
II – o que, por seus costumes, não for digno
de fé;
III – o inimigo capital da parte, ou o seu
amigo íntimo;
IV – o que tiver interesse no litígio.

9.2. Prova pericial

A prova pericial tem dupla função: serve para dirimir dúvidas do juiz acerca dos fatos
e também se presta a mostrar para as partes e realidade do ocorrido.
As inovações do CPC/15 estão dos artigos 474 e 475, que consistem na reprodução
integral dos artigos 431-A e 431-B incluídos no CPC/73 pela lei 10.358/2001.

Art. 474. As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou
indicados pelo perito para ter inić io a produção da prova.
Art. 475. Tratando-se de perić ia complexa que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito, e a parte,
indicar mais de um assistente técnico.

Os artigos acima descritos tem por escopo prestigiar o contraditório, garantindo a


ampla defesa em sua modalidade técnica, determinando ao juiz ou ao perito a necessidade
de notificação das partes para nomearem eventuais assistentes técnicos, de sua confiança,
para o acompanhamento da perícia.
O pareceres dos assistentes técnicos nomeados pelas partes serão apresentados
sucessivamente ao do perito nomeado pelo Juízo, no prazo de 15 dias úteis. Os assistentes
não serão diretamente intimados para apresentação do laudo pericial, mas as partes em
litígio serão, cabendo a estas o controle procedimental de seus assistentes auxiliares.
O juiz é assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico
ou científico.

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O artigo 145 do CPC/73 fazia exigência de que o perito tivesse comprovado nível
universitário, devendo comprovar via certidão emitida por órgão profissional sua
especialidade. Já no artigo 156 do CPC/15, afastada a necessidade de comprovação de
nível universitário (privilegia o conhecimento técnico efetivo), devendo o perito ser escolhido
dentre profissionais legalmente habilitados em órgãos técnicos ou científicos e em cadastro
mantido pelo Tribunal. O cadastro do Tribunal é feito mediante consulta pública e
publicidade, além de consulta direta com universidades, conselhos de classe, Ministério
Público, Defensoria Pública e OAB.
O parágrafo 1º do artigo 156 do CPC/15 possibilita que a nomeação de perito seja
para perito pessoa física ou órgãos técnicos ou científicos, como instituições universitárias
e institutos de pesquisa. A única condição é a inscrição em cadastro mantido pelo Tribunal,
realizado em nome da publicidade e impessoalidade.
O parágrafo 5º do artigo 156 do CPC/15 resolve a questão nas localidades em que
não existe perito cadastrado perante o Tribunal, podendo o juiz nomear livremente, desde
que a nomeação recaia sobre profissional, órgão técnico ou científico comprovadamente
detentor do conhecimento necessário à realização da perícia.

CPC/73 CPC/15
Art. 145. Quando a prova do fato depender de Art. 156. O juiz será assistido por perito quando
conhecimento técnico ou científico, o juiz será a prova do fato depender de conhecimento
assistido por perito, segundo o disposto no art. técnico ou científico.
421. §1º Os peritos serão nomeados entre os
§1º Os peritos serão escolhidos entre profissionais legalmente habilitados e os
profissionais de nível universitário, órgãos técnicos ou científicos devidamente
devidamente inscritos no órgão de classe inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao
competente, respeitado o disposto no Capítulo qual o juiz está vinculado.
Vl, seção Vll, deste Código. §2º Para a formação do cadastro, os tribunais
devem realizar consulta pública, por meio de
§2º Os peritos comprovarão sua especialidade divulgação na rede mundial de computadores
na matéria sobre que deverão opinar, mediante ou em jornais de grande circulação, além de
certidão do órgão profissional em que consulta direta a universidades, a conselhos de
estiverem inscritos. classe, ao Ministério Público, à Defensoria
Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil,
§3º Nas localidades onde não houver para a indicação de profissionais ou de órgãos
profissionais qualificados que preencham os técnicos interessados.
requisitos dos parágrafos anteriores, a §3º Os tribunais realizarão avaliações e
indicação dos peritos será de livre escolha do reavaliações periódicas para manutenção do
juiz. cadastro, considerando a formação
profissional, a atualização do conhecimento e a
experiência dos peritos interessados.
§4º Para verificação de eventual impedimento
ou motivo de suspeição, nos termos dos arts.
148 e 467, o órgão técnico ou científico
nomeado para realização da perícia informará
ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos
profissionais que participarão da atividade.
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§5º Na localidade onde não houver inscrito no
cadastro disponibilizado pelo tribunal, a
nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz
e deverá recair sobre profissional ou órgão
técnico ou cientif́ ico comprovadamente
detentor do conhecimento necessário à
realização da perić ia.

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