AULA 2 - BREVE ANÁLISE DO ARTIGO 28

INTRODUÇÃO

O tema desta aula é o artigo 28 da Lei 11.343/06, referente ao crime de consumo

pessoal de drogas, sendo que o referido artigo estabelece que incorrerá na prática
delitiva
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade; e
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Depreende-se, portanto, que o tipo penal em análise não estabelece uma pena de
prisão (seja ela uma prisão simples, detenção ou reclusão), como ocorria na
legislação anterior, fato que representa uma significativa mudança no tratamento
relacionado ao usuário de drogas.

Dessa feita, doutrinadores passaram a defender que, com a entrada em vigor da lei
atual (Lei n.º 11.343/06), não é mais possível considerar o consumo pessoal de
drogas uma infração penal, ocorrendo ​abolitio criminis​, pois estaria em desacordo
com o que determina o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, senão
vejamos:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de

detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Todavia, predomina o entendimento de que o artigo 28 é uma infração penal ​sui

generis​, pois, apesar de não estabelece uma pena de prisão, continua impondo ao
infrator uma medida coercitiva.

Para esclarecer essa classificação, vejamos o voto do Ministro Sepúlveda Pertence,

relator do Recurso Especial n.º 430105/RJ:

Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter

criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de
prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal)
deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou
detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração administrativa (porque as
sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não
se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há
cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma
infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui
generis. Essa é a nossa posição, que se encontra ancorada nos seguintes
argumentos:
a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei 11.343/2006 ("Dos crimes e
das penas") não confere, por si só, a natureza de crime (para o art. 28) porque o
legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras oportunidades
chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração
político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos "crimes de
responsabilidade", que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema,
acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador
falava em "mandato" expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como
se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade
do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico;
b) a reincidência de que fala o §4º do art. 28 é claramente a popular ou não
técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de
cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção +
crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em
relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção);
c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das
contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem
decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até
mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da
prescrição é válido para todas as infrações (penais e não penais). Ela não é típica
só dos delitos;
d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial
ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos
até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras infrações
(como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do
Idoso já tinha feito isso;
e) o art. 48, parágrafo 2°, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao
juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de
"criminoso", a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais;
f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário
cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas alternativas em
reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples);
g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do § 6º do art. 28) como astreintes
(multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento
das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da
infração prevista no art. 28, que é sui generis;
h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a
 de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o
caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28 é
uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas
distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples.
A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um último: conceber o art.
28 como "crime" significa qualificar o possuidor de droga para consumo pessoal
como "criminoso". Tudo que a nova lei não quer (em relação ao usuário) é
precisamente isso. Pensar o contrário retrataria um grave retrocesso punitivista
(ideologicamente incompatível com o novo texto legal). Em conclusão: a infração
contemplada no art. 28 da Lei 11.343/2006 é penal e sui generis. Ao lado do crime
e das contravenções agora temos que também admitir a existência de uma
infração penal sui generis."

OBJETOS JURÍDICO E MATERIAL

Após a análise introdutória sobre a descriminalização do artigo 28, vamos analisar

os bens jurídico e material tutelados por esse tipo penal:

● bem jurídico:​ a saúde pública.

● bem material: a substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica (drogas).

CRIME DE PERIGO ABSTRATO

Outra questão importante é que se trata de um crime de perigo presumido ou

abstrato, com a punição do mero risco que a conduta representa, bastando, para a
configuração da infração, que se pratique uma das condutas do artigo 28.

CRIME DE MERA CONDUTA

Ademais, estamos diante de um crime de mera conduta, ou seja, basta a prática de

qualquer uma das condutas constantes no texto legal para ser consumado.

CRIME PERMANENTE

Outrossim, é permanente, fazendo com que a consumação do crime se prolongue

pelo período em que o agente transportar, trazer consigo, mantiver a droga
guardada ou em depósito.

NORMA PENAL EM BRANCO

Deve ser destacado, também, que o artigo 28 é uma norma penal em branco, pois
necessita de uma complementação para sua integral efetividade, cabendo à Portaria
da ANVISA, n.º 344/98, estabelece quais as substâncias são consideradas ilícitas e,
consequentemente, caracterizadoras do consumo pessoal de drogas, as quais
estão relacionadas nas Listas F1 e F2.

CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA

Outra característica dessa infração é que ele contém várias condutas em seu tipo
penal, fazendo com que se trate de um crime de ação múltipla, bastando a prática
de uma só conduta para a caracterização do crime.

Entrementes, isso não significa que a prática de mais de uma ação, dentro do
mesmo contexto fático, pelo mesmo indivíduo configura mais de um crime, se
tratando, mesmo assim, de crime único. Dessa feita, se o indivíduo compra e traz
consigo uma droga, apesar de ter realizado duas condutas tipificadas no artigo em
análise, praticou um só crime.

FIGURAS EQUIPARADAS (§ 1º)

Além do artigo 28, caput, temos as figuras equiparadas constantes no parágrafo

primeiro:
Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

É possível perceber que mais uma vez se trata de um tipo penal composto por mais
de um verbo (semear, cultivar e colher), de modo que, praticada mais de uma
conduta típica dentro da mesma situação fática, haverá crime único, tratando-se,
assim, de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado.

AÇÃO PENAL

Trata-se de ação penal pública incondicionada, sendo que o rito procedimental é o

da Lei n.º 9.099/95, ou seja, de competência do Juizado Especial Criminal. Assim, é
possível a proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89
da Lei 9.099/95.

Além do mais, não é possível a realização de prisão em flagrante, segundo artigo

48, § 2º, da Lei de Drogas:

Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão

em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisições dos exames e perícias necessários.

REINCIDÊNCIA(?)

A condenação pelo crime de consumo pessoal de drogas gera reincidência?

O entendimento que prevalece é de que, como as contravenções penais, mesmo

puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se
completamente desproporcional o delito de consumo pessoal de drogas configurar
reincidência, tendo em vista que nem mesmo é punível com pena privativa de
liberdade.

PRESCRIÇÃO

Nos termos do artigo 30 da Lei 11.343/06:

Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no

tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código
Penal.
AULA 3 - BREVE ANÁLISE DO ARTIGO 33

Segundo o artigo 33, ​caput​:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à

venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA

Outra característica dessa infração é que ele contém várias condutas em seu tipo
penal (18 no total), fazendo com que se trate de um crime de ação múltipla,
bastando a prática de uma só conduta para a caracterização do crime.

Entrementes, isso não significa que a prática de mais de uma ação, dentro do
mesmo contexto fático, pelo mesmo indivíduo configura mais de um crime, se
tratando, mesmo assim, de crime único. Dessa feita, se o indivíduo compra e traz
consigo uma droga, apesar de ter realizado duas condutas tipificadas no artigo em
análise, praticou um só crime.

Da mesma forma, a apreensão de duas ou mais espécies de drogas não caracteriza

mais de um crime, continua sendo crime único, de modo que a quantidade e
variedade de substâncias entorpecentes deverá ser analisada na dosimetria da
pena.

OBJETOS JURÍDICO E MATERIAL

● bem jurídico:​ a saúde pública.

● bem material: a substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica (drogas).
CRIME DE PERIGO ABSTRATO

Outra questão importante é que se trata de um crime de perigo presumido ou

abstrato, com a punição do mero risco que a conduta representa, bastando, para a
configuração da infração, que se pratique uma das condutas do artigo 33.

CRIME DE MERA CONDUTA

Ademais, estamos diante de um crime de mera conduta, ou seja, basta a prática de

qualquer uma das condutas constantes no texto legal para ser consumado.

CRIME PERMANENTE

Outrossim, é permanente em algumas das suas figuras, como transportar, trazer

consigo, guardar e manter em depósito.

NORMA PENAL EM BRANCO

Deve ser destacado, também, que o artigo 33 é uma norma penal em branco, pois
necessita de uma complementação para sua integral efetividade, cabendo à Portaria
da ANVISA, n.º 344/98, estabelece quais as substâncias são consideradas ilícitas e,
consequentemente, caracterizadoras do consumo pessoal de drogas, as quais
estão relacionadas nas Listas F1 e F2.

DESTINO DOS ENTORPECENTES

Para identificar o crime de tráfico de drogas é essencial averiguar o destino dos

entorpecentes: se destinados exclusivamente ao consumo de quem os detém, será
consumo pessoal; se destinados a terceiros, tráfico.

Nesse ínterim, se existirem drogas para consumo pessoal e para o consumo de

terceiros, o tráfico absorverá o consumo pessoal.
FIGURAS EQUIPARADAS

Segundo o artigo 33, § 1º:

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Portanto, existem outras três figuras equiparadas no referido parágrafo, todas com
penas que variam de 05 a 15 anos de reclusão e multa, além de serem crimes
equiparados a hediondos.

CRIME HEDIONDO

Pelo fato de o ​caput e o § 1º serem crimes equiparados a hediondos, a progressão

de regime não será de 1/6 (como nos crimes comuns), será de 2/5 (para réus
primários) e 3/5 (para reincidentes).

INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO DE DROGAS (§ 2º)

Estabelece o § 2º que:
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa.

Portanto, trata-se do induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas.

Se a conduta, por sua vez, for de induzimento, auxílio ou instigação para o tráfico de
drogas e não para o consumo, o agente responderá como partícipe no crime de
tráfico de drogas.

CONSUMAÇÃO

A consumação do delito exige que a pessoa a quem a conduta foi dirigida

efetivamente faça o consumo da droga, não bastando apenas que o agente induza,
instigue ou auxilie.

OFERTA EVENTUAL E GRATUITA PARA CONSUMO CONJUNTO DE DROGAS

(§ 3º)

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.

Aqui, estamos diante da oferta eventual e gratuita para consumo conjunto de

drogas, exigindo, para tanto, o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) que a oferta da droga seja eventual;

b) que seja gratuita;
c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece;
d) que a droga seja para consumo conjunto.

CONSUMAÇÃO

A consumação da presente infração se dará com o oferecimento da droga, sendo

irrelevante se o consumo foi ou não realizado, tratando-se de um crime formal,
consumando-se ainda que não sobrevenha o resultado.

ARTIGO 28 x ARTIGO 33, § 3º

Necessário destacar que aquele que oferece a droga responde pelo § 3º; enquanto
aquele a quem a droga foi oferecida, caso a consuma e seja flagrado, responderá
pelo artigo 28.
AULA 4 BREVE ANÁLISE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Segundo o texto do artigo 33, § 4º:

Nos delitos definidos no caput e no parágrafo primeiro deste artigo, as penas

poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.

Desse modo, o primeiro ponto a ser observado é que, em que pese seja
popularmente chamado de “tráfico privilegiado”, a sua natureza jurídica é de
uma causa de diminuição de pena.

Para se tratar de um crime tecnicamente privilegiado, é necessário que a conduta se

assemelhe à original, mas possua penas mínima e máxima inferiores, como no caso
do infanticídio, quando comparado com o homicídio.

Agora que já sabemos que o parágrafo quarto faz menção a uma causa de
diminuição e não efetivamente a um crime privilegiado, vejamos quais são os
requisitos legais para a sua aplicação:

1. primariedade, ou seja, não ser reincidente.

2. bons antecedentes, mas não vale investigações e ações penais em curso
para fins de reconhecimento de maus antecedentes.
3. não se dedicar às atividades criminosas, ou seja, não tenha o crime como
hábito.
4. não integrar organização criminosa, o que pode ser entendido como não
fazer parte de “quadrilhas”.

Uma das questões mais interessantes é que o legislador não incluiu a quantidade e
a variedade de drogas no rol de requisitos para a aplicação ou não do benefício.

Apesar de não ser um tema pacífico, eu defendo que tais questões (quantidade e
variedade) devem ser levadas em consideração como critério para a quantidade da
diminuição (entre 1/6 a 2/3), na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não
utilizadas na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena base.

Ademais, tratam-se de requisitos cumulativos, ou seja, o não preenchimento de um

deles é suficiente para a não aplicação da causa de diminuição.

Outrossim, estamos diante de um direito subjetivo do acusado e não uma faculdade

do juiz, de modo que, preenchidos os quatro requisitos, o magistrado não poderá
optar por não aplicar a causa de diminuição.

CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO

É cediço que o crime de tráfico de drogas é equiparado aos crimes hediondos, nos
termos do artigo 5º, XLIII, da Constituição.

Mas, segundo entendimento do STF (HC 118.533), o “tráfico privilegiado”,

diferentemente do tráfico estabelecido no artigo 33, ​caput e § 1º, não tem natureza
hedionda.

Desse modo, reconhecida a causa de diminuição, dentre outras questões, uma das
mais importantes é de que a progressão do regime de cumprimento de pena será de
1/6, além de ser permitido sursis, indulto, graça e anistia, dentre outras questões
vedadas aos crimes hediondos.

Devo ressaltar, ainda, que a aplicação da causa de diminuição possibilita levar a

pena para um quantitativo menor do que o mínimo legal, ou seja, ao final da
dosimetria a pena pode ficar abaixo dos 05 anos estabelecidos como pena mínima
do artigo 33, ​caput​ e § 1º).

BIS IN IDEM
É necessário ficar atento para que a natureza, quantidade e variedade de drogas
não seja utilizada na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena base, e na
terceira fase, seja para aplicar uma fração mais severa ou até mesmo para não
aplicar a causa de diminuição.

O Plenário do STF, nos HC 112.776/MS e 109.193/MG, entendeu que a utilização

em mais de uma fase da dosimetria representa ​bis in idem.​

Tecnicamente falando, ao se analisar a legislação especial, o mais correto é levar

em conta referidas circunstâncias — quantidade e natureza da droga — na fixação
da pena-base, na medida em que o artigo 42 é expresso, ou seja, menciona tais
circunstâncias como fatores preponderantes para o estabelecimento da pena-base,
na primeira fase.

Uma outra questão que deve chamar a nossa atenção é de que o entendimento
jurisprudencial majoritário é no sentido de que a condenação pelo crime de
associação para o tráfico (do artigo 35 da Lei de Drogas) afasta a aplicação da
causa de diminuição, principalmente pelo fato de que, para a caracterização da
associação, é preciso demonstrar a estabilidade e a permanência do grupo.
AULA 5 DIFERENÇA ENTRE CONSUMO PESSOAL E TRÁFICO DE DROGAS

Tanto o artigo 28 quanto 33, ambos da Lei 11.343/06, tipificam as condutas de

“adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” drogas, isto é,
essas condutas podem caracterizar tanto o crime de tráfico de drogas quanto o de
consumo pessoal, pois integram o rol de condutas dos dois artigos.

REQUISITOS

O primeiro passo para diferenciar as condutas é verificar se o destino do

entorpecente era o consumo pessoal daquele que a possuía ou se era destinado a
terceiros, sendo que o artigo 28, § 2º, traz em um rol exemplificativo quais são os
critérios para identificar a destinação das drogas:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá

à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.

Segundo esse artigo, portanto, o juiz deverá se atentar para os seguintes fatores:

1. a quantidade de substância apreendida;

2. o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa;
3. as circunstâncias da prisão; e
4. a conduta e antecedentes do agente.

ROL EXEMPLIFICATIVO

Como disse, apesar de a lei trazer esses quatro fatores, esse não é um rol taxativo,
mas exemplificativo, o que possibilita ao juiz utilizar outros critérios para conseguir
decidir sobre qual o crime praticado.

Portanto, não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização do

tráfico. É essencial que existam outros elementos para a conclusão de que a ação
praticada caracteriza o crime de tráfico de drogas e não o de consumo pessoal, e
vice versa.

SELETIVIDADE PENAL

Diante dessa confusão entre os tipos penais, a responsabilidade por essa

diferenciação recai, na maior parte dos casos, naquele que realiza a abordagem ao
indivíduo, ou seja, o policial.

Assim, um dos grandes problemas dessa diferenciação é que os critérios utilizados

pela Lei para diferenciar o usuário do traficante ajudam a aumentar e a efetivar a
seletividade existente no sistema penal.

Geralmente, a quantidade de substância apreendida; o local e condições em que se

desenvolveu a ação criminosa; as circunstâncias da prisão; a conduta e os
antecedentes do agente são critérios que possibilitam, via de regra, a caracterização
do “rico” como usuário e do “pobre” como traficante.

De acordo com os critérios estabelecidos pela lei, os integrantes das classes sociais
mais baixas, infelizmente, terão muito mais chance de serem considerados
traficantes do que aqueles que possuem condições um pouco melhores de vida,
principalmente quando levamos em consideração o local, as condições em que se
desenvolveu a ação e as circunstâncias da prisão.

De qualquer modo, apesar das críticas, necessário ter em mente que, para
diferenciar o traficante do usuário, segundo a legislação específica, é necessário
levar em consideração a destinação das drogas (se para consumo próprio ou para
terceiros); a quantidade de drogas encontrada; além do local em que o flagrante
ocorreu; das condições e circunstâncias em que o agente se encontrava, bem como
a “vida pregressa” daquele que estava com as drogas.
IN DUBIO PRO REO

Por fim, tendo em vista que um dos princípios é o ​in dubio pro reo,​ se o magistrado,
mesmo após levar em consideração todos os critérios mencionados e quaisquer
outros possíveis e relevante para formar o seu convencimento, ainda tenha dúvida
quanto a destinação das drogas, deverá sempre optar pela condenação no crime
menos grave, no caso, o consumo pessoal de drogas.

Inclusive, caso não conclua qual a destinação da droga, se para o consumo pessoal
ou de terceiros, a saída será absolver o réu.
AULA 6 LAUDO PRELIMINAR DE EXAME QUÍMICO COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDADE PARA A DENÚNCIA

O laudo pericial é fundamental tanto para a caracterização da infração do artigo 28

quanto do artigo 33, pois é necessário comprovar que a substância é uma daquelas
constantes no rol da Portaria da ANVISA n.º 344/98, Listas F1 e F2.

Nesse sentido, o artigo 50, 1º, da Lei de Drogas estabelece que

Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da

materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa
idônea.

Além do mais, o § 2º do referido artigo determina que:

O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1.º deste artigo não ficará
impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

Assim, de acordo com esses textos legais, é necessária a elaboração de dois

laudos: o de constatação e o definitivo.

O laudo de constatação deve indicar se o material apreendido, efetivamente, é uma

droga incluída em lista da ANVISA, apontando, ainda, sua quantidade, devendo ser
firmado por um perito oficial ou, em sua falta, por pessoa idônea, como os próprios
policiais.

É um exame provisório, que tem a capacidade, ainda que sem maior

aprofundamento, de comprovar a materialidade do delito e, como tal, autorizar a
prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial, se não for uma
das hipóteses da prisão em flagrante.

Portanto, o laudo de constatação é uma condição de procedibilidade da Polícia

Judiciária para a lavratura do auto de prisão em flagrante.
O mesmo pode ser dito para que o Ministério Público ofereça a denúncia e para que
o Juiz possa recebê-la e dar andamento aos demais atos processuais, com exceção
da sentença, em que é exigido o laudo de exame químico toxicológico.
AULA 7 LAUDO DEFINITIVO DE EXAME QUÍMICO COMO REQUISITO PARA A
COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E CONDENAÇÃO

De acordo com o 159 do Código de Processo Penal, o laudo definitivo deve ser
confeccionado por perito oficial ou, na sua falta, segundo o § 1º:

por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior

preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação
técnica relacionada com a natureza do exame.

Inclusive, nada impede que o mesmo perito elabore o laudo de constatação e,

posteriormente, o laudo definitivo.

Além do mais, é possível que o laudo definitivo contrarie o de constatação,

concluindo que a substância ou o produto apreendido não se trate de droga ou
tenha composição diferente da constatada no exame provisório.

Interessante destacar que a Lei de Drogas não diz expressamente em que momento
deve ser juntado aos autos o laudo definitivo da droga apreendida.

O que é certo é que o laudo deve ser juntado aos autos antes da audiência de
instrução e julgamento, para que as partes tenham o direito de se manifestarem
sobre ele, podendo, inclusive, impugná-lo ou requerer contraprova.

Sem essa possibilidade, de manifestação quanto ao laudo, entendo que estaremos

diante de claro cerceamento à acusação e à defesa.

Ademais, como já dito, sem laudo não há comprovação da materialidade e,

consequentemente, não será possível, em tese, uma condenação.

Apesar de existir posicionamento jurisprudencial que considera o laudo dispensável,

esse é um entendimento que é totalmente contrário ao que estabelece as normas
processuais, em especial o artigo 158 do Código de Processo Penal, artigo que
determina a necessidade do laudo em crimes que deixam vestígio, como no caso do
tráfico de drogas.

O ponto principal é que somente poderá caracterizar crime de tráfico de drogas a

prática de uma das condutas do artigo 33, desde que seja relacionada a uma
substância contida na Portaria 344 de 98 da ANVISA.

E mais, não basta a elaboração de um laudo com a descrição das características

exteriores da substância, é necessário conter o reconhecimento do princípio ativo da
droga, como, por exemplo, o THC para a maconha, sob pena de se tornar uma
prova imprestável para a comprovação da materialidade do crime.

Se não ficar constatado isso, impossível a condenação.

Em resumo, quando falamos de laudo de constatação, é importante destacar que

ele é indispensável para a lavratura do auto de prisão em flagrante, não sendo
necessária a elaboração do laudo definitivo, ou seja, é suficiente a confecção do
laudo de constatação da natureza e da quantidade da droga.

Apesar de ser suficiente a elaboração do laudo de constatação provisório para a

autuação da prisão em flagrante, esse laudo é revestido de precariedade e não
comprova definitivamente qual é a substância apreendida.

Logo, não tem a força probatória necessária para substituir o laudo pericial.

Nunca é demais lembrar que o laudo pericial definitivo é indispensável para a

caracterização do delito, como bem sustentamos durante o segundo módulo, pois,
nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal:

Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de

delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
No caso do tráfico de drogas, em regra, sem a apreensão da droga ou sem a
análise pela perícia técnica para constatação da substância e do seu princípio ativo,
impossível a comprovação da materialidade delitiva e, ausente a prova da
materialidade, necessária a absolvição.
AULA 8 PRODUÇÃO DE PROVA - COMO COMPROVAR A CONDIÇÃO DE
USUÁRIO

Uma questão muito importante em uma ação penal é a estratégia que usará para
fins de alcançar o seu objetivo.

Portanto, se a sua tese será de demonstração da condição de usuário, você deverá

buscar comprovar essa condição desde a primeira oportunidade que tiver para falar
nos autos.

Assim, se, por exemplo, atuar desde a fase policial, deverá fazer constar nos termos
de depoimento prestados perante a Autoridade Policial que o preso é, na verdade,
um usuário de drogas e não um traficante.

Com isso, deverá explorar algumas questões, como a confissão do acusado (quanto
à propriedade da droga para consumo pessoal), a quantidade de drogas
apreendidas, as condições pessoais do preso, a quantidade de drogas consumida
diariamente por ele, eventual situação laborativa, dentre outros aspectos que
consigam desde já demonstrar que se trata de um mero usuário.

A tarefa mais importante (e talvez mais difícil) é conseguir demonstrar ao Delegado

que ele está diante de um usuário de drogas e não de um traficante e, assim,
realizar o indiciamento pelo artigo 28 e não pelo 33.

Caso isso seja realizado, a tarefa será muito mais simples, pois depois, caso seja
indiciado por tráfico, será muito mais difícil reverter a situação para usuário.

De todo modo, sendo indiciado por tráfico de drogas, é importante que você leve
para os autos a comprovação de que se trata de um usuário, principalmente por
meio de provas testemunhais.

E isso poderá ser realizado tanto com testemunhas de defesa, quanto extraindo das
testemunhas de acusação questões importantes para a desclassificação, como o
local em que foi preso, a quantidade de drogas, a situação em que se encontrava, a
reação ao ser preso, a existência de quantia em dinheiro, dentre outras questões
que sirvam para o convencimento (ou a dúvida) do magistrado quanto a situação de
usuário de drogas.

Inclusive, o próprio laudo pericial definitivo pode te auxiliar nesse trabalho, pois você
conseguirá extrair dele algumas questões importantes, como a quantidade de
drogas, a forma como estavam acondicionadas, se estavam fracionadas ou em um
pedaço inteiro, dentre outros aspectos.

Veja, nós sabemos que no campo penal rege o princípio ​in dubio pro reo,​ ou seja,
caso o magistrado esteja na dúvida sobre se tratar de traficante ou de usuário,
deverá optar sempre pelo crime de consumo pessoal de drogas, por ser mais
benéfico.

Portanto, mesmo que você não consiga comprovar definitivamente a condição de

usuário, se conseguir ao menos levantar a dúvida já será uma boa coisa.

De qualquer modo, esse é um ônus que caberá a você, ou seja, será você, na
condição de defesa técnica, que terá que trabalhar para comprovar a condição de
usuário ou deixar o magistrado em dúvida quanto a isso.
AULA 9 PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO - MOMENTO ADEQUADO

Não existe um momento exato e adequado para o pedido de desclassificação, mas,

mesmo assim, quero trazer algumas considerações sobre qual seria o melhor ou os
melhores momentos para se realizar esse pedido.

Caso atue desde a fase policial, deverá fazer junto ao Delegado essa consideração
acerca da condição de usuário, buscando evitar o indiciamento do preso pela
conduta de tráfico de drogas.

Caso mesmo assim ele seja indiciado pela prática do crime do artigo 33, quando
deverá pedir em Juízo?

Via de regra, o primeiro momento para se requerer algo é na Defesa Prévia, que
deve ser apresentada após a notificação do réu e antes do recebimento da
denúncia.

Nessa petição a parte deverá, principalmente, atacar a denúncia, visando o seu não
recebimento, ou seja, que o juiz, ao analisar a peça acusatória, a rejeite.

Portanto, no caso de denúncia pelo crime de tráfico de drogas, se houver provas

robustas de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal, é
interessante requerer em fase de defesa prévia a desclassificação da conduta para
a do artigo 28.

Mas tome cuidado para não antecipar as suas teses defensivas e acabar ficando
sem nenhum trunfo para o final do processo.

Ainda mais pelo fato de que a maioria dos juízes não analisa o mérito nessa fase
processual, pois entende que isso deverá ser realizado apenas depois da instrução
e da colheita de provas em Juízo.
Ou seja, você já falará na defesa prévia aquilo que pretende comprovar ao final da
instrução processual e dará à parte contrária (ministério público) e ao juiz toda a sua
estratégia processual, favorecendo, assim, a produção de provas contrárias à sua
tese.

Portanto, o requerimento em fase de defesa prévia somente deve ocorrer se

realmente houver provas nos autos da condição de usuário.

Caso tenha que provar se tratar de usuário durante a instrução processual,

recomendo deixar o requerimento de desclassificação para as alegações finais,
após a produção das provas.

Isso faz com que você consiga trabalhar a tese desclassificatória com tranquilidade
sem que ninguém saiba expressamente que é isso o que você busca comprovar.

Desse modo, você evita que a promotoria produza provas ou faça perguntas à
testemunha que venham a fragilizar o seu argumento ou inviabilizar o seu pedido.

Em alegações finais você já terá conseguido (ou ao menos tentado) produzir todas
as provas que queria e, assim, comprovado se tratar de um usuário e não de um
traficante.

Sem falar que, deixando para as alegações finais, você será o último a se
manifestar, após a apresentação dos memoriais pelo ministério público.

Com isso, saberá o que ele alegou e poderá, além de fundamentar o pedido de
desclassificação, atacar as alegações da promotoria, sem ter entregue toda a sua
estratégia processual.

Lembre-se, o processo é um jogo e você deve agir com cautela para sempre ter
uma carta na manga.
AULA 10 CONFISSÃO DO ACUSADO - SÚMULA 630/STJ

Durante o nosso curso nós já vimos um pouco sobre os tipos penais do artigo 28 e
33; os laudos periciais preliminar e definitivo; a produção de prova; e o momento
adequado para pedir a desclassificação.

Nesta última aula, vamos falar um pouco sobre a confissão do acusado.

Assim, quando falamos sobre desclassificação, uma coisa é certa, o acusado tem
que confessar a propriedade da droga e assumir que ela se destinava ao seu
consumo pessoal.

Não tem como requerer a desclassificação se o acusado nega a propriedade da

droga. É contraditório.

Por isso, quando tiver a oportunidade de se entrevistar com o réu e repassar a ele a
estratégia processual, você terá que lhe dizer que, caso queira tentar a
desclassificação, terá de confessar a propriedade da droga e confirmar que ela se
destinava unicamente ao seu consumo pessoal.

Com isso, diante das outras provas produzidas, será possível requerer a
desclassificação da conduta de tráfico para a de consumo pessoal.

Por fim, importante mencionar o teor da recente Súmula do STJ, de número 630,
segundo a qual, abre aspas

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de

entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a
mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Fecha aspas.

Portanto, a confissão da propriedade da droga para consumo pessoal não servirá

para fins de reconhecimento da confissão da prática do crime de tráfico de drogas e,
consequentemente, não será reconhecida como atenuante na segunda fase da
dosimetria.