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CRIMES DE TÓXICOS: OBJETIVIDADE E NATUREZA JURÍDICAS

Fernando Braga
Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal do Ceará
Fortaleza, outubro de 2003

01. A tarefa do direito penal é de natureza eminentemente jurídica, resumindo-se à


proteção de bens jurídicos. É a única maneira de justificá-lo em um Estado Democrático, pois a
sanção penal consubstancia-se numa agressão à liberdade do indivíduo, só se sustentando
logicamente se se entender necessária à proteção de bem jurídico tão relevante quanto.

A saúde pública é o bem jurídico (principal) tutelado pelas normas penais


insculpidas na Lei 6.368/76.

Deve-se entender a saúde pública como sendo o nível de saúde da população,


que acaba por se desprender (e adquirir certa autonomia) da simples soma das saúdes individuais
de cada membro da coletividade, pois, ao mesmo tempo que a saúde de cada indivíduo é ponto
de partida para a aferição da saúde pública, esta é fator que condiciona a saúde de cada um.

A saúde individual, segundo uma visão extremamente liberal, poderia até ser
objeto de disposição por parte do sujeito, mas as consequências que determinadas violações
causam à saúde da coletividade (interesse coletivo – visão social) não.

Nas palavras de Vicente Greco Filho, “a deterioração causada pela droga não se
limita àquele que a ingere, mas põe em risco a própria integridade social”.

Para o professor Damásio E. de Jesus, a saúde pública traduz-se na “pretensão


de o Estado garantir o normal funcionamento do sistema no que diz respeito à observância dos
direitos dos cidadãos em todos os atributos de sua personalidade, em que se inclui o referente a
saúde”.

Disse, ainda, o renomado jurista: “protege-se a saúde pública (objetividade


jurídica principal), no sentido de interesse do Estado de preservação e normal funcionamento
do organismo dos membros da sociedade”.

Chega em determinado momento a afirmar: “não pretendemos dizer que são


crimes de lesão no sentido de que ofendem ao interesse estatal de que não haja prática de
infrações penais. Nesse entendimento, em que a lesão à objetividade jurídica se confunde com
a antijuridicidade.”

E logo seguir assevera: “E, protegendo as regras legais que garantem a saúde da
coletividade, o Estado tutela os bens jurídicos particulares dos cidadãos.”

O professor Damásio E. de Jesus parece se confundir quanto à noção do que


seria saúde pública, chega, como se vê, a identificá-la com o interesse do Estado na preservação
da saúde dos membros da sociedade (saúde = normal funcionamento do organismo), ou seja
com o interesse estatal em que não se viole o bem jurídico saúde individual.

Ora o Estado, ao ameaçar de pena qualquer conduta, move-se por um interesse,


que é a proteção de um bem jurídico.
Soa estranho, pois, segundo Damásio, o Estado usaria a norma penal com o
interesse de proteger o interesse de proteger a saúde individual.

Se eu tenho o interesse de proteger o interesse de proteger “A”, tenho apenas o


interesse de proteger “A” e nada mais. A adoção de tal conceito, penso, acaba por anular o
conceito de saúde pública, já que na verdade só se consideraria a existência da saúde individual.

Não se pode esquecer também que as normas incriminadoras em referência


protegem também a vida, a incoluminade física, a saúde individual, a família etc, configurando
estes bens jurídicos secundários ou mediatos.

02. O legislador, ao criar uma figura delitiva, ou seja, ao prever uma determinada
conduta e ameaçar de pena seu agente, pode fazê-lo de forma que ela só se caracterize se atingir o
bem jurídico protegido pela norma, causando-lhe um dano efetivo. Cria, assim, o chamado crime
de dano.

Observe-se que se está tratando do bem (ou objeto) jurídico protegido pela
norma penal (vida, saúde pública, moralidade da administração pública, ordem tributária) e não do
objeto material.

Não se pode confundir o evento danoso (lesão ao objeto material) com a ofensa
ao bem jurídico. Há bens jurídicos que são lesionados, efetivamente atingidos, mesmo sem a
ocorrência de qualquer consequência danosa perceptível pelos sentidos, ou seja, mesmo sem
qualquer alteração no plano fenomênico.

Pode-se citar como exemplo, a aceitação, por um funcionário público, de uma


propina - apenas aceitar -, não precisa que ele faça qualquer coisa, sequer receba o dinheiro. A
simples aceitação já produz dano grave à administração pública, vista sob o aspecto da
moralidade, que se vê abalada em sua estrutura – dever de lealdade de seus servidores.

Existem, por sua vez, figuras delituosas que não reclamam, para que se
aperfeiçoem, um dano efetivo ao bem jurídico, bastando a probabilidade de dano - o dano
potencial. São por isso chamadas de crimes de perigo.

Faz-se a distinção entre os crimes de perigo concreto e de perigo abstrato.

Em ambos os casos, o legislador opta por criminalizar condutas ainda que não
venham causar lesão efetiva aos objetos jurídicos que visa proteger.

No caso dos crimes de perigo concreto, traz-se para dentro do tipo penal o risco
causado ao bem jurídico protegido. Em outras palavras, a ocorrência da probabilidade de lesão ao
bem protegido passa a ser elemento do tipo (elemento normativo).

Ao fazer o Juízo de tipicidade (verificação da adequação do fato ocorrido ao


modelo, previsão abstrata da lei), ter-se-á que verificar se a conduta praticada realmente pôs em
perigo o bem jurídico protegido pela norma.

Segundo o art. 250 do Código Penal constitui crime: “causar incêndio, expondo
a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem”. Note-se que se exige, além da
provocação do incêndio, que este, por suas características, ameace a vida, a integridade ou o
patrimônio de terceiro.

Não é todo incêndio provocado que irá se adequar ao modelo legal. Dever-se-á
fazer um juízo de valoração e concluir se pelo local, época, material etc, expôs-se a vida, a
integridade ou o patrimônio de alguém a um risco de dano.

Os crimes de perigo abstrato não exigem a comprovação da ocorrência do


risco para que se opere a tipicidade. A lei presume que a ocorrência de determinada conduta
propicia necessariamente perigo ao bem jurídico protegido pela norma.

O risco de dano, assim, não integra o tipo penal.

É nessa categoria que se incluem os crimes da Lei Antitóxicos (Lei 6.368/74).

Já se viu que o bem jurídico protegido por essas incriminações é a saúde


pública.

Na construção do tipo do art. 12, p. ex., o legislador, objetivando alcançar o


máximo de proteção possível, resolveu incriminar condutas cuja prática ainda se distanciam da
efetiva agressão à saúde pública.

A simples guarda de substância entorpecente, sem a devida autorização, já gera


possibilidade de dano à saúde (pública e individual), independentemente da intenção do agente1.

Não podemos aceitar que a produção e guarda em casa de substância


entorpecente, mesmo em grande quantidade, cause algum dano a qualquer bem jurídico. Não
houve conduta alguma que ultrapassasse a esfera de individualidade do agente, vindo sequer a
causar em alguém a mínima sensação de insegurança com relação à integridade do bem jurídico
protegido.

Certo parece que a guarda desautorizada de substância entorpecentes traduz-se


na possibilidade de dano à saúde pública, ante a sua possibilidade de consumo e/ou repasse e não
na sua lesão.

Não há que se conceber, p. ex., que a fabricação de determinada substância e sua


imediata destruição possa acarretar automaticamente o dano e a reparação de qualquer bem
jurídico. A não ser que se entenda o bem jurídico como sendo “a pretensão estatal de vigilância do
nível de saúde pública”2, que pode bem ser inserida na pretensão estatal de que sejam respeitadas
as leis.

São fortes as críticas à criação dos chamados tipos de perigo abstrato,


argumentando-se basicamente a violação ao princípio do nullum crimen sine iniuria.

Defende-se que só se pode proibir mediante ameaça de pena condutas que


1
Art. 12 ... guardar ...substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar; pena ...
2
Jesus, Damásio E. - Lei Antitóxicos Anotada – Saraiva – 3a Edição – pág. 18
causem dano a um bem jurídico (proibição de dano) ou que o exponha a risco efetivo (proibição
de perigo).

Não seriam legítimas, por violarem os princípios da liberdade e humanidade, as


meras proibições, onde se enquadrariam os crimes de perigo abstrato, pois a lei, ao presumir de
forma absoluta a ocorrência do perigo, estaria admitindo a possibilidade de sua não ocorrência.

Em casos onde parece insustentável combater a legitimidade da técnica


legislativa de incriminação com base no perigo presumido, cria a doutrina o que Günter Jackobs 3
chama de bem jurídico antecipado, que nada mais é que a concepção de bem jurídico, consistente
num estado prévio garantidor doutro bem jurídico.

A incolumidade pública, p. ex., só pode ser vista como bem jurídico se se


entendê-la como um estado prévio garantidor da segurança, integridade corporal, saúde, vida etc.

A adoção da figura do bem jurídico antecipado, como tentativa de


compatibilizar determinada incriminação com a doutrina que nega a legitimidade da presunção de
perigo, data vênia, não passa de ilusão, pois não afasta o “mal” consistente na presunção absoluta.

Na realidade, configura a troca da presunção de que determinada conduta expõe


a perigo o bem jurídico “A” pela concepção de um bem jurídico que consiste num estado prévio,
que se presume (também de forma absoluta) seja garantidor do mesmo bem jurídico “A”.

Ou seja a presunção agora é de que a violação do bem jurídico antecipado


acarreta necessariamente em exposição a perigo efetivo do bem jurídico “A”.

Certo é que o legislador deve ter cautela na criação de tipos de perigo abstrato,
para que não se traduzam em meras proibições.

No caso do exemplo dado inicialmente, seria abusivo presumir de forma


absoluta a ocorrência de perigo à vida, integridade, patrimônio, segurança pela provocação de
incêndio independentemente de suas características - local, da coisa em si, da época, tempo etc -.

Deve-se, pois, atenção ao princípio da razoabilidade, evitando a presunção


de perigo, para condutas que não se mostrem extremamente graves nem configurem
necessariamente a origem de um dano a um bem jurídico relevantíssimo.

Pode-se, pois, ameaçar de pena a conduta que configure a origem do dano


(perigo abstrato), iminência do dano (perigo concreto) e a efetiva agressão (dano), sendo aquela,
por óbvio, a mais eficaz forma de proteção.

Vale ressaltar, por fim, que a classificação entre crimes de dano e de perigo
não corresponde necessariamente à aquela que os divide em crimes materiais e formais.

Esta última toma por parâmetro o que se chama de evento, ou resultado


naturalístico, que é a alteração no universo material, a modificação ocorrida no plano fenomênico
provocada pela conduta.

3
Fundamentos do Direito Penal – RT - 2003
Existem crimes materiais4 de perigo, como a fabricação de moeda falsa (CP-
289) – a colocação em circulação atinge/lesiona a fé pública, a mera fabricação seguida de sua
guarda expõe ela a perigo de lesão.

E existem crimes formais5 de dano, como a corrupção passiva (CP/317).

Viu-se que a mera aceitação da propina já causa dano ao bem jurídico


“administração pública”. O efetivo recebimento e a realização de qualquer ato de ofício não são
exigidos pela norma.

4
Onde o resultado naturalístico integra o tipo
5
Onde a ocorrência do resultado naturalístico não é exigida pelo tipo