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INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL E

PROCESSUAL PENAL
RESUMO DA UNIDADE

Esta unidade analisará a parte geral do Direito Penal. Especificamente, foram


enfocadas: a) teoria do crime b) teoria da pena c) prescrição. O módulo trabalha
com temas de fundamental estruturação do Direito Penal, dos limites de atuação do
poder punitivo estatal em virtude da existência do princípio da dignidade da pessoa
humana enquanto suporte da Constituição de 1988 e consequente análise da Teoria
Garantista. Busca também a adoção de um Sistema Penal que tem por objetivo
integrar as Ciências Criminais às demais Ciências Sociais por meio de um estudo
interdisciplinar, utilizando-se dos movimentos e modelos de política criminal. Ao final,
trabalha com o objetivo de proporcionar a compreensão do sistema penal como
controle social e sua adequação aos preceitos constitucionais de um Estado
Democrático de Direito sob pena de ilegitimidade da própria atuação estatal.

Palavras-chave: Direito Penal. Parte Geral. Prescrição. Princípio. Penas

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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO DO MÓDULO ............................................................................... 5


CAPÍTULO 1 - ESTUDOS INICIAIS SOBRE O DIREITO PENALBRASILEIRO ....... 7
1.1 Classificações das Normas Penais ................................................................ 7
1.2 Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal ........................................... 9
1.3 Conflito Aparente de Normas ....................................................................... 16
1.4 Conceito Analítico de Crime ......................................................................... 19
1.5 Iter Criminis .................................................................................................. 30
1.6 Lei Penal no Espaço .................................................................................... 37
1.7 A Lei Penal no Tempo .................................................................................. 41
1.8 Teoria do Crime ........................................................................................... 46
1.9 Teoria do Erro .............................................................................................. 47
1.10 Ilicitude ......................................................................................................... 51
1.11 Culpabilidade ............................................................................................... 61
1.11.1 As Excludentes Legais da Culpabilidade .................................................. 63
CAPÍTULO 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL ............................................. 69
2.1 concurso de Crimes ..................................................................................... 69
2.2 Concurso de Agentes: Conceito e Requisitos. ............................................. 72
2.3 Aplicação da Pena ....................................................................................... 79
CAPÍTULO 3 - CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ................................. 98
3.1 Conceito ....................................................................................................... 98
3.2 Forma de Contagem do Prazo Prescricional................................................ 99
3.2.1 Regras Especiais de Contagem do Termo Inicial do Prazo Prescricional –
Artigo 111 do Código Penal..................................................................................... 100
3.3 Interrupção, Impedimento e Suspensão do Prazo Prescricional ................ 101
3.4 As Circunstâncias Genéricas, as Circunstâncias Agravantes e Atenuantes e
as Causas de Aumento ou de Diminuição de Pena ................................................ 104
3.5 Causas de Redução do Prazo Prescricional – Art. 115 do CP................... 104
3.6 Medida de Segurança e Prescrição. .......................................................... 105
3.7 Perdão Judicial e Prescrição ...................................................................... 106

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3.8 Prescrição Antecipada, Prescrição pela Pena Hipotética, Prescrição Virtual,
Prescrição pela Pena Ideal...................................................................................... 106
3.9 Prescrição da Pretensão Punitiva .............................................................. 107
3.10 Prescrição das Penas Restritivas de Direito e da Pena de Multa. ............. 108
3.11 Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa. ............................................ 109
3.12 Prescrição da Pretensão Executória. ......................................................... 110
3.12.1 A Reincidência ........................................................................................ 112
3.13 Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente ou Intercorrente ............ 114
3.14 Prescrição no Concurso de Crimes. ........................................................... 115
3.15 Sentença Condenatória Anulada. .............................................................. 115
REFERENCIAS ....................................................................................................... 116

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APRESENTAÇÃO DO MÓDULO

O Direito Penal é formado por um conjunto de normas jurídicas que tem por
objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções
correspondentes. Sua finalidade é a proteção de bens importante à sobrevivência da
sociedade, através de cominação, aplicação e execução da pena. Aqui, podemos
observar que não pode ser criado qualquer tipo penal sem que se aponte com
precisão o bem jurídico que se deseja proteger.
Cabe ser realizada a divisão entre Direito Penal Objetivo e Direito Penal
Subjetivo. O Direito Penal Objetivo vem a ser o conjunto de normas que define os
crimes e as contravenções, bem como outras questões de natureza penal. Já o
Direito Penal Subjetivo é o direito que o Estado tem de punir aquele que praticou a
infração penal. É o ius puniendi. Direito penal objetivo e o direito penal subjetivo são
duas faces de uma mesma moeda, ou seja, o primeiro editando as normas e o
segundo com o dever poder de o Estado exercer o seu direito de punir conferido
pelas normas por ele editadas.
As fontes do Direito Penal podem se subdividir em fontes de produção e fontes
de conhecimento.
A única fonte de produção (ou material ou substancial) do Direito Penal é a
União, de acordo com o art. 22, I da CF. Trata-se de competência privativa da União
legislar sobre matéria Penal. No entanto, como o próprio art. 22 parágrafo único da
CF estabelece, é possível que lei complementar venha a autorizar os Estados-
membros a legislar sobre questões específicas de interesse local.
As fontes de conhecimento (formais ou cognitivas) são a lei, a Constituição, os
costumes e os princípios gerais do direito. Essas últimas são consideradas fontes
mediatas. A Constituição, por incluir dentre seus direitos e garantias fundamentais,
vários princípios limitadores do Poder Punitivo Estatal. Os costumes, apesar de não
serem capazes de criar leis, em obediência ao princípio da legalidade - art. 5º XXXIX
da CR e art. 1º do CP, podem auxiliar na interpretação de elementos ou
circunstâncias do tipo penal ou ainda de forma a integrar a norma em virtude de
certas lacunas, de forma a beneficiar o réu. É importante salientar que havia uma
grande discussão doutrinária se Medida Provisória, por ter força de lei, podia dispor

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de matéria penal. Tal divergência ficou sanada com o advento da EC 32/2001, que
modificou a redação do art. 62 da CR, §1º.
O Direito Penal vem sendo muitas vezes utilizado de forma simbólica. Repare
que sempre que existe uma conduta reprovável socialmente e de grande
repercussão, há uma pressão social incrível para que seja criado um novo crime, ou
se crime já existia, que seja majorada a pena. Foi o que aconteceu com o crime do
art. 273 §1º. A que foi transformado em crime hediondo após o episódio da
comercialização de pílulas anticoncepcionais de farinha. Na verdade, nenhum
criminoso antes de delinquir vai ao Código Penal verificar qual seria a sua pena.
Deveria ser observada uma proporcionalidade para acabar com o poder ilimitado
que o Estado tem de criar crime por todo e qualquer motivo.
Nesse módulo você irá estudar os princípios limitadores do Poder Punitivo
estatal, a estrutura do crime e os seus principais requisitos para o reconhecimento
do mesmo. Além disso, você irá identificar as possibilidades de exclusão do crime.
No segundo capítulo você irá estudar o sistema trifásico de aplicação da pena e
todos os mecanismos para tanto. No terceiro e último capítulo será estudada a
prescrição e a decadência que serão as formas mais efetivas de extinção da
punibilidade.

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CAPÍTULO 1 - ESTUDOS INICIAIS SOBRE O DIREITO PENALBRASILEIRO

1.1 Classificações das Normas Penais

As fontes do direito penal subdividem-se em materiais e formais. As primeiras


são aquelas relacionadas à produção da norma. As segundas dividem-se em diretas
ou indiretas. Será fonte formal direta (ou imediata) aquela proveniente de lei. São
fontes indiretas (ou mediatas) os costumes e os princípios gerais do direito.
Segundo Binding, quando o agente pratica a conduta não infringe a lei, mas a
norma, pois sua conduta amolda-se ao tipo penal. A conduta vai de encontro à
norma. Diferencia-se que a lei possui um caráter descrito, enquanto a norma
conteria o conteúdo proibitivo.
Damásio de Jesus, não aceita essa diferenciação entre lei e norma. Para ele, o
que ocorre é que a lei é a fonte da norma, sendo certo que esta é o conteúdo
daquela.
Visto isso, devemos analisar a classificação das normas penais1.
Normas Penais Incriminadoras
Definem a infração penal, proibindo ou impondo condutas sob a ameaça de
sanção. Sempre que a gente fala em norma penal é nela que nós pensamos. Por
isso são consideradas normas penais em sentido estrito.
Preceitos da norma penal incriminadora:
 preceito primário – é aquele que descreve de forma pormenorizada a
conduta que se procura proibir ou impor
 preceito secundário ou sancionador – cabe a tarefa de cominar a pena em
abstrato.
Ex: art. 121: Matar alguém – preceito primário
Pena: reclusão de 6 a 20 anos – preceito secundário.
Normas Penais Não Incriminadoras
Possuem as seguintes finalidades:

1
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6.ed. Niterói: Impetus, 2012. MARQUES, Alexandre
Paranhos Pinheiro. Direito Penal: parte geral: princípios limitadores do direito penal, norma penal, lei
penal do tempo e no espaço, teoria do crime (fato típico, ilícito e culpável), punibilidade e concurso de
pessoas/ Alexandre Paranhos Pinheiro Marques; coordenação de Marcus Vinícius Manso Lopes
Gomes. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 20019.

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 Tornar lícitas determinadas condutas (permissivas justificantes – art. 23,


24 e 25)
 Afastar a culpabilidade do agente (permissivas exculpantes – art. 26
caput)
 Esclarecer determinados conceitos (explicativas – art. 150 §4º)
 Fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal (complementares
– art. 59).
Normas Penais em Branco
Em princípio, o Direito Penal deve definir de modo autônomo os pressupostos
de suas normas, evitando a remissão a outras regras do ordenamento jurídico.
Contudo, há uma necessidade de complementação para que se possa
compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Ou seja, para entender
exatamente o que se quer, há necessidade de outro diploma legal para
complementar, lei, decreto, portaria, resolução. Sem esse complemento, não é
possível sua aplicação.
Um exemplo que podemos citar é o que é considerado droga para efeitos do
que dispõe o artigo 33 da lei n º 11.343. O artigo fala em determinação legal ou
regulamentar, todavia, a lei nº 11.343 não define o que vem a ser substância droga.
Assim, sempre que precisarmos buscar uma outra lei para definir algo que se
encontre descrito no tipo penal, estaremos diante de uma norma penal em branco.
Para definirmos droga, há necessidade de uma Portaria expedida pela ANVISA para
complementar o preceito primário da norma penal.
Deste modo, vê-se que a norma penal é dita como em branco porque o seu
preceito primário precisa de complementação.
As normas penais em branco podem ser:
Homogêneas ou em sentido amplo – ou seja, o complemento advém da
mesma fonte de produção da norma a ser complementada. Essas ainda podem se
subdividir em homogêneas homovitelina ou de complementação homóloga (quando
o complemento está no mesmo diploma legal da norma a ser complementada. Ex:
no crime de peculato, o conceito de funcionário público também se encontra previsto
no Código Penal) e homogênea heterovitelina ou de complementação heteróloga
(quando o complemento está em diploma legal diverso da norma a ser

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complementada. ex.: artigo 237 do Código Penal fala de impedimento para o


casamento. As causas de impedimento que causam nulidade absoluta para o
casamento estão previstas no Código Civil. A fonte de produção do Código Civil é a
mesma fonte de produção do Código Penal, ou seja, o Congresso Nacional).
Heterogêneas ou em sentido estrito – o complemento é editado por fonte de
produção diferente. Ou seja, o exemplo da substância entorpecente, que edita a
norma é a ANVISA, através uma Portaria. A ANVISA é um órgão do Ministério da
Saúde e a Lei 11.343 foi editada pelo Congresso Nacional.
Inversa ou ao avesso – nessa espécie de norma, o preceito primário é
completo mas o secundário precisa ser complementado, mas que remetem a outro
preceito secundário. É o que ocorre no caso da Lei 2889/56, nos crimes dos art.1º a
3º.

1.2 Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal

Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, também conhecido como “princípio da reserva legal”
é traduzido pelo brocardo jurídico nullum crimen nulla poena sine lege, sendo uma
indispensável garantia do indivíduo em face do poder punitivo do Estado.
Embora esteja no nosso Código Penal (art. 1º), e previsto na Constituição
como uma garantia fundamental (art. 5º, XXXIX), o princípio da legalidade ainda
encontra alguns corolários. Isso porque ele não se limita apenas a exigir a existência
de lei penal prévia, mas também há outros aspectos dentro desse princípio que
também precisam ser obedecidos. Assim, é possível que os seguintes requisitos
sejam obedecidos.
 Lex scripta
Representado pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine lege scripta,
significa estabelecer que necessariamente, a norma penal deve ser estabelecida por
escrito. Proíbe-se a criação de crimes e penas baseada em costumes ou analogia,
salvo se for uma utilização favorável ao réu. Ex: no art. 181, I, o legislador apresenta
a escusa absolutória e faz menção apenas ao cônjuge, sem menção ao

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companheiro. Apesar de haver a lacuna, é possível que seja ampliada a expressão,


de forma a estender o benefício ao companheiro.
 Lex praevia
Representado pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine lege praevia este
requisito proíbe a retroatividade da lei para alcançar fatos anteriores à sua vigência,
salvo em benefício do réu (art. 5º, XL da CRFB/88). Essa é a visão clássica do
princípio da legalidade.
Vale lembrar, porém, que o art. 3º do CP, excepcionalmente, traz as normas
excepcionais (criadas em virtude de situações excepcionais, de forma que a sua
vigência vem a ser limitada pela própria situação que a criou) e as normas
temporárias (cujo próprio texto traz expresso seu início e seu término de vigência)
que afastam a retroatividade da lei penal mais benéfica e, ao contrário, permitem a
ultratividade, ainda que prejudicial como ocorre, por exemplo, com os delitos
eleitorais.
Assim, independentemente da gravidade da norma, em se tratando de lei
excepcional e de lei temporária, estas serão aplicáveis aos fatos praticados durante
a sua vigência, uma vez que a elementar do delito é a circunstância excepcional ou
temporária que motivou a sua criação.
 Lex certa
Requisito destinado ao legislador e que estabelece a proibição da utilização de
conceitos vagos e indeterminados, ou seja, que não podem ser juridicamente
definidos.
Sobre este requisito há de se tomar cuidado em relação à utilização, pelo
legislador, de elementos normativos do tipo penal, os quais permitem ao intérprete
da lei, no exercício da atividade jurisdicional, valorar de forma extrajurídica conceitos
previstos no tipo penal. Segundo Gabriel Habib (HABIB, 2018)2, na Lei 13.260/2016,
o legislador teria ofendido o referido princípio uma vez que no art. 5º, ao permitir a
incriminação pela prática de atos preparatórios de terrorismo, teria se utilizado de
conceitos vagos, o que geraria uma incerteza na interpretação e aplicação da norma
penal.
 Lex stricta.
2
HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais volume único/ coordenador Leonardo de Medeiros Garcia –
10. Ed. Ver, atual e ampl. – Salvador: Jus Podium, 2018, p.630/631.

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Configura-se como aspecto proibitivo do uso da analogia, como instrumento de


auto integração legislativa, em prejuízo do réu e se apresenta como requisito
destinado ao juiz. Vale lembrar que assim como o uso dos costumes de forma
favorável ao réu é permitido, o uso da analogia in bonam partem também está
autorizada.
Princípio da Intervenção Mínima
O referido princípio traria uma regra de elaboração, aplicação e interpretação
do Direito Penal, segundo o qual este deve interferir minimamente nas relações
sociais. Pode-se dizer que se trata de um princípio implícito cujo fundamento
encontra-se no próprio Estado de Direito, pois objetiva a menor ingerência do Estado
nas relações sociais.
A intervenção mínima tem como destinatários principais o legislador e o
intérprete do Direito. Àquele, recomenda moderação no momento de eleger as
condutas dignas de proteção penal, abstendo-se de incriminar qualquer
comportamento. Somente deverão ser castigados aqueles que não puderem ser
contidos por outros ramos do Direito. Como enfatiza Claus Roxin, “é evidente que
nada favorece tanto a criminalidade como a penalização de qualquer bagatela”3.
A criação ou a aplicação de uma norma penal somente se legitima se houver a
estrita necessidade para tal, caso contrário, estaria sujeito a haver sua banalização.
Sua observância deve ocorrer tanto no aspecto da produção legislativa (uma
vez que não é a criminalização de condutas que inibe sua prática e sim uma efetiva
ressocialização do preso e sua reinserção na sociedade), bem como no aspecto da
aplicação e da interpretação da lei penal. Ou seja: não basta uma simples
adequação entre a conduta praticada e a norma proibida; é necessário que o Direito
Penal seja a última alternativa para a solução do problema, assim como o bem
jurídico em questão deve estar dentre aqueles por ele tutelados e que tenha ocorrido
uma efetiva lesão ou ameaça de lesão a este bem.
Os requisitos citados, como veremos, configuram, respectivamente, os
princípios da subsidiariedade, fragmentariedade e lesividade.
Princípios da Subsidiariedade e da Fragmentariedade

3
Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

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De acordo com o princípio da subsidiariedade, a atuação do Direito Penal é


cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais
de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública.
Muitos autores os entendem como características decorrentes do princípio da
intervenção mínima. No entanto, aqui estudaremos o princípio da subsidiariedade e
o da fragmentariedade como princípios autônomos. Sabendo-se, porém que são
corolários ao princípio da intervenção mínima.
O princípio da subsidiariedade trabalha com o caráter subsidiário do Direito
Penal, ou seja, o Direito Penal é o ramo das ciências jurídicas que somente deve
atuar quando todos os demais ramos não forem capazes de dar a resposta
adequada, ou seja, somente deve atuar somente como ultima ratio. Significa dizer
que enquanto houver possibilidades de que as questões sejam dirimidas no âmbito
do Direito Civil, Administrativo ou Trabalhista, por exemplo, o Direito Penal não deve
se ocupar delas.
Com relação ao princípio da fragmentariedade, pode-se ressaltar que entre
todos os bens jurídicos existentes, o Direito Penal elegeu apenas alguns para que
sobre eles recaia a sua tutela, por entender que nem todos os bens jurídicos
necessitam de sua proteção. Vale lembrar que o Direito Penal trabalha com restrição
de direitos fundamentais (ou seja, privação da liberdade) e sabe-se que normas
restritivas de direitos devem ser sempre aplicadas restritivamente.
Princípio da Lesividade
A tipicidade penal necessita, para sua existência, da tipicidade formal e
também da tipicidade material, ou seja: além de se exigir a subsunção (ou seja, a
perfeita adequação do fato à norma, que se caracteriza pela tipicidade formal), deve-
se analisar se a conduta praticada foi de fato lesiva ao bem jurídico protegido, ou ao
menos, ofereceu real perigo de lesão.
Considerando-se o fato de que somente haverá tipicidade penal quando da
conjugação da tipicidade formal e da tipicidade material, sendo esta última a efetiva
ofensa ao bem jurídico tutelado, observamos que o princípio da lesividade é
estreitamente ligado ao princípio da intervenção mínima.
A lesividade seria a conduta que, sendo capaz de extrapolar a esfera interna do
agente, não configure uma autolesão (a qual não pode ser incriminada) e nem seja

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capaz de incriminar o agente apenas por aquilo que ele é. Além disso, também não
poderá ser tão pequena que não configure uma real lesão ou ameaça de lesão ao
bem jurídico tutelado.
Pode-se citar as lições de Nilo Batista, que esclarece ter o princípio da
lesividade quatro funções precípuas: proibir a incriminação de uma atitude interna;
proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;
proibir a incriminação de estados ou condições existenciais e proibir a incriminação
de condutas que não afetem o bem jurídico tutelado. (BATISTA, Nilo. Introdução
Crítica ao Direito Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p.92-94).
Princípio da Culpabilidade
A culpabilidade aqui mencionada não é a culpabilidade como elemento do
crime. No passado, era ligada apenas à reprovabilidade, ou seja, teria um conceito
moral. Modernamente, entendemos que a culpabilidade deve ser conceituada como
juízo de atribuição de responsabilidade jurídica.
Princípio da Proporcionalidade
Intrinsecamente ligado ao princípio da individualização da pena, trata-se de um
princípio constitucional implícito que objetiva uma pena proporcional à gravidade da
infração, de modo que a pena seja capaz de atingir sua finalidade retributiva e
preventiva.
Trata-se, portanto, de verdadeira medida de razoabilidade, pois preconiza a
ideia de que se deve ter uma punição condizente com o fato praticado, capaz de
atender à finalidade retributiva e preventiva da pena.
O princípio da proporcionalidade funciona como forte barreira impositiva de
limites ao legislador. Por corolário, a lei penal que não protege um bem jurídico é
ineficaz, por se tratar de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral.
Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade possui três destinatários:
o legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz da ação penal (proporcionalidade
concreta), e os órgãos da execução penal (proporcionalidade executória).
Se de um lado o princípio da proporcionalidade impõe a proibição do excesso,
de outro lado este postulado também impede a proteção insuficiente de bens
jurídicos, pois não tolera a punição abaixo da medida correta. Nas palavras de Paulo
Queiroz:

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Convém notar, todavia, que o princípio da proporcionalidade compreende, além


da proibição de excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal.
Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção desproporcional
porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique
muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e
significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais
quanto para menos. Exemplo disso – de insuficiência da resposta penal – são os
crimes de abuso de autoridade previstos na Lei n. 4.898/1965, que comina, para as
graves infrações que define, pena de detenção de dez dias a seis meses (art. 6.º, §
3.º, b)4.
Princípio da Proibição da Dupla Punição e Princípio da Humanidade.
O princípio da humanidade e o da proibição da dupla punição caminham
sempre de mãos dadas, de modo que podemos afirmar, inclusive, que o segundo
decorre do primeiro. São princípios que possuem especial importância,
principalmente no momento da aplicação e execução da pena.
Na nossa Constituição o princípio da humanidade também se encontra
consagrado. O artigo 5º, XLVII da CRFB/88 traz expressa vedação às penas de
morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
O princípio da proibição da dupla punição, por sua vez, não se encontra
expressamente positivado, mas vem a ser um corolário ao princípio da humanidade.
Princípio da Humanidade.
O princípio em questão é intimamente ligado à dignidade da pessoa humana,
sendo certo que, modernamente, a dignidade da pessoa humana não é vista
somente como um princípio, mas sim como fundamento do próprio Estado
Democrático de Direito (art. 1º, III da CRFB/88).
O princípio da humanidade não permite que o Estado aplique penas cruéis,
desumanas ou degradantes, ou seja: impede a cominação abstrata dessas penas.
Na nossa Constituição o princípio da humanidade se encontra no artigo 5º, XLVII da

4
QUEIROZ, Paulo. Direito penal. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 45. Na dicção do
STF: “Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção
(Eingrif sverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer
que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote),
como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de
tutela (Untermassverbote)” (HC 102.087/MG, rel. Min. Celso de Mello, rel. p/ acórdão Min. Gilmar
Mendes, 2.ª Turma, j. 28.02.2012).

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CRFB/88, que traz expressa vedação às penas de morte, de caráter perpétuo, de


trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. No entanto não se esgota aí, pois o
referido princípio também possui importância no momento da aplicação da pena
Nesse ponto, portanto, cabe-nos fazer uma análise das finalidades da pena.
Sabe-se que a pena, em sua moderna concepção, possui tríplice finalidade:
prevenir, retribuir e ressocializar. Fica claro que uma das finalidades da pena é a
retribuição do mal causado (a prática da infração penal) com outro mal (a imposição
de uma pena), tal caráter retributivo não pode ter por objetivo infligir sofrimento ao
condenado e nem desconhecê-lo enquanto pessoa humana.
E qual a ligação então ao princípio da humanidade? O princípio da
humanidade, portanto, garante a integridade física e moral do ser-humano,
especialmente no momento da execução da pena.
Nesse sentido, podemos perceber que tal princípio não se restringe apenas a
proibir que o nosso ordenamento consagre penas cruéis. Sua função é também a de
impedir que aqueles já inseridos no sistema prisional padeçam condições
desumanas e indignas dentro dos estabelecimentos.
Princípio da Proibição da Dupla Punição
Facilmente confundido com o princípio processual do ne bis in idem, o princípio
da proibição da dupla punição possui função e alcance próprios. Em verdade são
princípios intimamente ligados, mas, o princípio do ne bis in idem “opera antes da
punição” (ZAFFARONI, Eugenio Raul, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 234.), impedindo
que uma pessoa venha a responder duas vezes pelo mesmo fato, enquanto que o
segundo (proibição da dupla punição) atua impedindo que uma outra penalidade
seja imposta ao condenado (ainda que esta não tenha cunho penal), apenas porque
este veio a ser condenado em um processo penal.
Assim, é possível perceber dois pontos relevantes: o princípio da humanidade
não só proíbe a criação de penas cruéis, mas também a impede que o sistema
prisional seja cruel quando da aplicação das penas legalmente previstas, de forma
que a desumanidade proveniente do sistema, no momento da execução da pena
não importe em sofrimento que configure uma dupla punição.

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IMPORTANTE
O princípio da subsidiariedade trabalha com o caráter subsidiário do Direito Penal,
ou seja, o Direito Penal é o ramo das ciências jurídicas que somente deve atuar
quando todos os demais ramos não forem capazes de dar a resposta adequada, ou
seja, somente deve atuar somente como ultima ratio. Com relação ao princípio da
fragmentariedade, pode-se ressaltar que entre todos os bens jurídicos existentes, o
Direito Penal elegeu apenas alguns para que sobre eles recaia a sua tutela, por
entender que nem todos os bens jurídicos necessitam de sua proteção

1.3 Conflito Aparente de Normas

Ocorre quando para um único fato, aparentemente, há mais de uma norma que
sobre ele poderá incidir. O conflito é meramente aparente, porque na verdade, não
há conflito.
O ponto de estudo do conflito aparente de leis penais é variável. Enquanto
alguns autores preferem analisá-lo com o concurso de crimes, outros o situam
perante a teoria da lei penal, passando, inclusive, pelo poder de punir do Estado, em
face da proibição do bis in idem.
Vamos optar pela abordagem dos princípios que visam solucionar o referido
conflito.
Princípio da especialidade: O referido princípio pode ser estudado através de
duas óticas. A primeira diz respeito à norma especial que afasta a aplicação de
norma geral. Explica-se: em alguns tipos penais, há elementos que se tornam
especiais com relação a outros. O exemplo mais fácil que podemos analisar é o do
homicídio (art. 121) com o do infanticídio (art. 123). O homicídio fala em matar
alguém. No infanticídio também há a morte de alguém, porém, nesse caso, a norma
se torna mais específica por conta da presença desse elemento especializante: a
mãe mata o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob a influência de estado
puerperal. Veja como a norma se especializou: para ser caracterizado tal crime,
precisa que a mãe mate o próprio filho que acabou de nascer e exige-se ainda que
ela esteja sob o estado puerperal. A segunda ótica diz respeito ao que estabelece o

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art. 12 do Código Penal, ou seja, se houver uma lei especial relativa ao tema, esta
será aplicada. Ao contrário, aplica-se a regra geral.
Princípio da subsidiariedade: segundo Nelson Hungria, a norma aqui fica como
uma espécie de “soldado de reserva” da outra norma. A subsidiariedade pode ser
expressa, como é o caso do art. 132 do CP (“se o fato não constitui crime mais
grave”), ou pode ser tácita (como no caso do Código de Trânsito), art. 311 – ou seja,
se a pessoa, ao praticar a conduta prevista em tal art. matar alguém, praticará o
crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor – o crime de dano
afastará o crime de perigo. A norma subsidiária é aquela que descreve um grau
menor de violação ao bem jurídico. Segundo Rogério Greco, isso não deixa de ser
uma especialidade.
Princípio da consunção: um fato definido como crime atua como fase de
preparação ou de execução, ou como exaurimento de outro crime mais grave,
ficando por ele absorvido. A diferença para a subsidiariedade é que nele enfocam-se
as normas e na consunção enfocam-se os fatos. Existem algumas hipóteses em que
se aplica o princípio da consunção:
Crime progressivo: o agente, desde o início deseja a produção de um resultado
mais grave e mediante diversos atos realiza sucessivas e crescentes violações ao
bem jurídico: o agente, porém, só vai responder pelo resultado final e mais grave
obtido. Ex: para matar alguém, há necessidade que antes a pessoa fique lesionada.
Porém, o agente só vai responder pelo resultado final. Requisitos para o crime
progressivo:
 O agente que cometer apenas o crime mais grave
 Vários atos são praticados para que se alcance o resultado final
 Crescentes violações ao bem jurídico.
Progressão criminosa: pode ser:
Em sentido estrito – o agente, desejando um resultado, após atingi-lo, pratica
novo crime, produzindo um resultado mais grave. Há pluralidade de fatos e de dolos.
Ex: o agente queria lesionar o indivíduo, porém muda de idéia e resolve mata-lo.
Requisitos:
 Pluralidade de elementos subjetivos
 Pluralidade de fatos

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 Crescentes violações ao bem jurídico


Antefactum impunível: fato menos grave praticado pelo agente antes de um
fato mais grave. O fato menos grave é meio necessário para se atingir o fato mais
grave. Ex: subtrair uma folha de cheque em branco para preenche-lo
posteriormente. O estelionato absorve o crime anterior. Ver Súmula 17 do STJ.
Postfactum impunível: é um fato menos grave praticado contra um mesmo bem
jurídico da mesma vítima após praticar o fato mais grave. Esse fato posterior é
considerado mero exaurimento do crime. Ex. alguém furta uma bicicleta e depois a
destrói. Somente será punido pelo crime de furto.
Crime complexo: é aquele que resulta da união de dois ou mais crimes
autônomos. Pelo princípio da consunção, o agente só responde pelo crime
complexo. Ex: latrocínio – crime de roubo e homicídio; extorsão mediante sequestro:
crime de extorsão com o crime de sequestro.
Princípio da Alternatividade: Tal princípio será aplicado quando houver crimes
considerados de ação múltipla ou tipos alternativos, ou de conteúdo variado. O tipo
penal possui diversos núcleos, sendo o agente punido somente uma vez, mesmo
que tenha praticado vários núcleos. Ex: art. 33 da lei 11.343/2006.
O tipo misto cumulativo ou princípio da cumulatividade: Seria a
possibilidade de um tipo penal prever várias condutas, mas sem qualquer
fungibilidade entre elas, de forma que seria possível um concurso de crimes dentro
de um mesmo tipo penal.
Essa questão voltou à tona com a redação conferida ao art. 213 do Código
Penal, que foi alterado pela Lei 12.015/2009. Pela referida lei, foi revogado o art. 214
também do Código Penal, que estabelecia o crime de atentado violento ao pudor,
caracterizado pela prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal mediante
violência ou ameaça.
No entanto, não houve uma abolitio criminis do art. 214, mas a aplicação do
princípio da continuidade normativo típica que se caracteriza pela revogação de uma
norma, sem a extinção da conduta típica, de forma que ela passa a pertencer a um
novo tipo penal.

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Com isso, o crime de estupro passou a ser caracterizado pela prática de


conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal mediante violência
ou ameaça.
Essa nova redação levantou a seguinte discussão: se, em um mesmo contexto
fático, houver a prática de conjunção carnal e atos libidinosos diversos, haverá um
concurso de crimes, sendo esse tipo penal um tipo misto cumulativo ou haverá crime
único, pelo fato de o art. 213 do CP se caracterizar um tipo misto alternativo?
O entendimento que tem predominado é no sentido de que estamos diante de
um tipo misto alternativo, ou seja, a prática de várias condutas, dentro de um mesmo
contexto fático, caracteriza-se por crime único. Nesse sentido, temos o seguinte
julgado:
HC 274848 / SP - HABEAS CORPUS 2013/0250408-6 – PUBLICAÇÃO EM
04/02/2015 PROCESSUAL E PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
(2) CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DUAS VÍTIMAS.
CRIME ÚNICO EM RELAÇÃO ÀS CONDUTAS PRATICADAS CONTRA CADA UMA
DAS VÍTIMAS. LEI Nº 12.015/09. (3) CONTINUIDADE DELITIVA RELATIVA ÀS
CONDUTAS PRATICADAS CONTRA AS DUAS VÍTIMAS. UNIDADE DE
DESÍGNIOS. AUSÊNCIA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. (4)
NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.
Com o advento da Lei n.º 12.015/09, as práticas de conjunção carnal e de ato
libidinoso passaram a ser tipificadas no mesmo dispositivo legal, deixando de
configurar crimes diversos, de estupro e de atentado violento ao pudor, para
constituir crime único, desde que praticados no mesmo contexto. Tal compreensão,
por ser mais benéfica, deve retroagir para alcançar os fatos anteriores

1.4 Conceito Analítico de Crime

Crime será caracterizado como fato típico ilícito e culpável, de forma que
somente será possível analisar o elemento seguinte, após preenchidos todos os
elementos do requisito anterior
Dessa forma, deve-se respeitar a análise da seguinte tabela

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FATO TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL


CONDUTA Não podem estar
-dolosa ou culposa presentes as causas do IMPUTABILIDADE
-comissiva ou omissiva artigo 23
POTENCIAL
NEXO CAUSAL CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE
EXIGIBILIDADE DE
RESULTADO
CONDUTA DIVERSA
TIPICIDADE

FIQUE ATENTO
Para que possamos concluir pela existência de uma infração penal, há necessidade
de que o agente tenha cometido um fato típico, ilícito e culpável. Cada um desses
requisitos pressupõe o anterior.

Do tipo doloso
Conceito de dolo: dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar a
conduta prevista no tipo penal incriminador. Desse conceito, podemos concluir que o
dolo é formado por dois elementos: um elemento intelectual e um elemento volitivo.
A consciência, momento intelectual do dolo, significa que o agente deve saber
exatamente aquilo que faz, para que lhe possa atribuir um resultado lesivo a título de
dolo. Ex.: alguém, durante uma caçada, pretendendo matar uma onça, confunde um
homem com um animal e atira, matando o homem. Não havia dolo de matar o
homem, e sim de matar o animal. Nesse caso, o dolo ficará afastado porque não
havia consciência, incorrendo o agente em erro de tipo.
A vontade é outro elemento sem o qual desnatura o crime doloso. Como já
falamos anteriormente, aquele que sofre uma coação física, age com ausência de
dolo. Não há vontade e, portanto, deverá ser afastado o dolo da conduta do agente.
No nosso código Penal, o dolo está com previsão no art. 18, de onde podemos
concluir que: a regra é o crime ser doloso. Somente poderá haver punição por crime
culposo se houver previsão expressa na lei, pois estaremos diante de uma norma de

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exceção. É necessário que se leia todo o capítulo referente àquele crime para que
possamos constatar se haverá punição a título de culpa ou não. Caso não exista,
não há punição para aquela conduta (exemplo: dano culposo).
Teorias do dolo
Teoria da vontade: o dolo seria tão somente a vontade livre e consciente de
querer praticar a infração penal.
Teoria do assentimento: atua com dolo aquele que antevendo como possível o
resultado lesivo com a sua conduta, não se importa com a sua ocorrência,
assumindo o risco da produção do resultado.
Teoria da representação: quando o agente tem a previsão do resultado como
possível e ainda assim deseja dar continuidade à sua conduta. Essa teoria não
distingue o dolo eventual da culpa consciente.
O nosso Código Penal adota a teoria da vontade, quando menciona quanto ao
dolo direto e adota a teoria do assentimento, quando se refere ao dolo eventual.
Espécies de dolo.
Distingue-se o dolo em direto e indireto. O dolo será direto quando o agente
quer efetivamente cometer a conduta descrita no tipo penal. O agente pratica a
conduta dirigida finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido
inicialmente. No dolo direto, o agente quer praticar a conduta descrita no tipo. É o
dolo por excelência.
O dolo direto divide-se em dolo direto de primeiro grau e dolo direto de
segundo grau. Será de primeiro grau quando for referente ao fim proposto e aos
meios escolhidos. Será de segundo grau quando se referir aos seus efeitos
colaterais, necessários para que se possa chegar ao dolo direto de primeiro grau.
Ex.: um terrorista pretende matar um Chefe de Estado que estará viajando em um
avião. Coloca dentro desse avião uma bomba, o avião explode e todos morrem.
Quando ao Chefe de Estado, haverá dolo direto de primeiro grau. Quanto aos
passageiros do avião, haverá dolo direto de segundo grau, pois para matar o Chefe
de Estado, a morte dos passageiros seria necessária para que se pudesse alcançar
o dolo direto de primeiro grau. A finalidade primeira não era de se alcançar a morte
dos demais passageiros, mas de qualquer forma ela foi querida pelo agente, como

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consequência necessária do meio escolhido. Também é conhecido por dolo de


consequências necessárias.
O dolo poderá também ser indireto. O dolo indireto se divide em alternativo e
eventual. O dolo será considerado alternativo quando o aspecto volitivo o agente se
encontra direcionado de maneira alternativa, seja em relação ao resultado, seja em
relação à pessoa contra a qual o crime é cometido. Ex.: Astrogildo deseja ferir ou
matar Teobaldo. Ex.2: Astrogildo deseja matar Teobaldo ou Pafúncia.
O dolo será considerado eventual quando o agente, embora não querendo
diretamente praticar a infração penal, não deixa de agir e com isso, assume o risco
de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. O agente
representa em sua mente o resultado e, embora não querendo sua produção, não se
importa com a sua ocorrência
OBS: DOLO GERAL: o autor acredita ter alcançado o resultado pretendido,
quando na verdade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a
qual buscava encobrir o feito. Ex.: o agente, supondo que a vítima já estivesse
morta, de forma a ocultar o crime, atira o corpo no mar, momento que a vítima vem a
falecer por afogamento.
Do tipo culposo – art. 18 II do Código Penal
Conceito e elementos do delito culposo: Tem-se o crime culposo quando o
agente pratica a infração penal inobservado um dever de cuidado. A definição
trazida pelo Código Penal não se mostra suficiente para que se possa aferir com
precisão se a conduta do agente pode ser considerada culposa ou não.
Para a caracterização do crime culposo, há necessidade de que se faça uma
conjugação dos seguintes elementos:
Conduta humana voluntária, omissiva ou comissiva: inicialmente, a conduta do
agente é direcionada a uma finalidade lícita. Entretanto, por não observar um dever
de cuidado, dá causa a um resultado não querido pelo agente. Os meios escolhidos
e empregados pelo agente foram inadequados ou mal utilizados.
Inobservância de um dever objetivo de cuidado: é um dever que todos nós
temos que observar, pois são regras de comportamento para que possamos
conviver harmoniosamente em sociedade. Cada membro da sociedade parte do

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princípio de que o dever de cuidado objetivo será observado pelo seu semelhante.
Essa infringência decorre de hipóteses de imprudência, negligência ou imperícia.
Imprudência: conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o
seu dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que era previsível. A imprudência
é, portanto, fazer alguma coisa.
Negligência: é deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha.
Imperícia: ocorre uma inaptidão momentânea ou não do agente para o
exercício de uma arte ou profissão.
Há necessidade da ocorrência de um resultado naturalístico em virtude da
conduta do autor. Então se o agente deixa um pesado vaso de plantas no parapeito
de uma janela alta, o simples fato de o vaso estar ali, não há crime culposo. Porém,
se o vaso cair machucando alguém, o agente responderá por lesão corporal
culposa.
Deve existir um nexo de causalidade entre a conduta do agente praticada e o
resultado dela advindo, para que esse possa ser imputado ao agente.
O fato deve ser previsível ao agente. Explico: se o fato escapar totalmente à
previsibilidade do agente, o resultado não lhe poderá ser atribuído. É a possibilidade
de conhecimento do perigo que sua conduta gera para os bens jurídicos alheios. A
previsibilidade condiciona o dever de cuidado. Em se tratando de crime culposo, a
previsibilidade deverá ser objetiva, ou seja, o agente, no caso concreto, deverá ser
substituído por uma pessoa de prudência normal (o chamado homem médio). Se
para essa pessoa o resultado persistir, é porque poderá ser considerado
imprevisível, e, portanto, não se poderia exigir do agente nada além do que a
capacidade normal dos homens. Se o homem médio, no lugar do agente, atuasse de
forma diferente, e assim o resultado não viesse a acontecer, é porque havia
previsibilidade. A doutrina fala também em previsibilidade subjetiva, em que se leva
em consideração as condições pessoais do agente, que se afere no caso concreto.
A previsibilidade subjetiva será estudada quando da exigibilidade conduta diversa.
Tipicidade, ou seja, há necessidade de previsão em lei do tipo culposo. A regra
no Código é de que os crimes venham a ser dolosos. Sendo a culpa regra, o código
deverá expressamente fazer uma ressalva.
O crime culposo como crime de tipo aberto

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Os crimes culposos são considerados tipos abertos uma vez que há


necessidade de uma valoração do intérprete para se amoldar a conduta do agente.
Não há uma descrição completa e perfeita da figura típica nos crimes culposos,
devendo o julgador, no caso concreto, analisar todos os elementos que compõem o
crime culposo e amoldar a conduta do agente.
Culpa consciente e culpa inconsciente- na culpa inconsciente, o agente não
prevê o resultado, embora esse possa ser previsível. Já na culpa consciente, o
agente prevê o resultado, mesmo assim prossegue com os seus atos, pois acredita
sinceramente que o mesmo não vá ocorrer.
Diferença entre culpa consciente e dolo eventual - na culpa consciente, embora
o agente preveja o resultado, acredita sinceramente que ele não irá ocorrer. Já no
dolo eventual, é diferente. O agente prevê que o resultado pode ocorrer e assume o
risco de produzi-lo, ou seja, não se importa que ele ocorra.
O grande problema que vem acontecendo ultimamente é uma aplicação errada
do dolo eventual e da culpa consciente, pois utilizam-se para a distinção a assunção
no risco para a produção do resultado. Ora, se o agente prevê que o resultado é
possível e prossegue, ele sempre assumirá o risco de produzi-lo e assim, nunca
será possível fazer a distinção adequada entre os institutos. Para que a distinção
seja feita de forma adequada, deve-se levar em consideração o elemento anímico:
acreditou sinceramente na não ocorrência do resultado? É culpa consciente. Não se
importou com a sua ocorrência? Dolo eventual
Culpa imprópria
São hipóteses previstas na parte final do art. 20§1º. São as descriminantes
putativas, em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias dá
causa dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um
delito culposo.
Vou exemplificar para facilitar: Teobaldo, sentado ao lado de um banheiro em
um bar, vê Cristóvão se levantando em sua direção com uma cara de irritação.
Supondo que Cristóvão iria matá-lo, arremessa em no peito de Cristóvão uma faca,
que acaba por matá-lo. Temos aqui um caso de discriminante putativa, na qual a
situação só existia na mente do agente. Estamos diante de uma legítima defesa
putativa. Sendo esse erro evitável, o agente deverá responder pelo crime cometido a

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título de culpa. Embora o agente tenha agido com dolo, por questões de política
criminal, responderá por um crime culposo.
Nessa hipótese é que a doutrina vislumbra a possibilidade de tentativa em
delitos culposos, pois como foi dito, a conduta é dolosa, porém, será punida com as
penas correspondentes ao crime culposo.
A tentativa nos crimes culposos
Como anteriormente foi estudado, não é possível haver tentativa em crimes
culposos, uma vez que o iter criminis é um instituto somente aplicado para crimes
dolosos.
Somente na hipótese da culpa imprópria (por extensão, assimilação,
equiparação) é que a doutrina vislumbra a possibilidade de tentativa em delitos
culposos, pois como foi dito, a conduta é dolosa, porém, será punida com as penas
correspondentes ao crime culposo.
Os crimes preterdolosos – art. 19.
O crime preterdoloso é uma das espécies de crime qualificado pelo resultado.
Nesse caso, haverá conduta dolosa do autor no antecedente e culpa na conduta
consequente. Ex.: lesão corporal seguida de morte. Já no crime qualificado pelo
resultado, haverá conduta dolosa no antecedente e na consequente: ex.: lesão
corporal qualificada pela perda de um membro. A conduta do agente foi direcionada
para a prática daquele tipo gravíssimo de lesão.
O art. 19 do Código Penal visa afastar a responsabilidade penal objetiva,
evitando que o agente venha a ser responsabilizado por infrações que sequer
ingressaram na sua órbita de previsibilidade. Para o agente ser responsabilizado por
um crime preterdoloso, há necessidade de que pelo menos o resultado possa ser
previsível ao homem médio. Uma pessoa é derrubada por um agente na areia que
deseja lesioná-la, essa pessoa bate com a cabeça em uma pedra e morre. Não é
previsível que tenha um pedregulho em uma areia que venha causar a morte da
pessoa. Nesse caso, o agente deverá responder apenas pelo crime de lesão
corporal. Já se houver um tombo desses no meio da rua, e o agente bater com a
cabeça em uma pedra e morrer, haverá o crime de lesão corporal seguida de morte,
pois é perfeitamente previsível que haja uma pedra na rua.
Relação de causalidade

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O nexo causal ou relação de causalidade é o elo necessário que une a conduta


do agente ao resultado produzido. Não havendo esse nexo, o resultado não poderá
ser atribuído ao agente.
Dos crimes em que ocorre o nexo causal.
É importante salientar que a relação de causalidade deverá ser analisada
apenas nos crimes que apresentam um resultado naturalístico, ou seja, aqueles em
que há uma modificação no mundo exterior, ou seja, estamos falando de crimes
materiais e dos crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão). É
importante salientar, porém, que todos os crimes produzem um resultado jurídico,
que é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela lei, mas nem todos
produzem um resultado naturalístico, que é a modificação no mundo exterior.
Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non.
Teoria de Von Buri e adotada pelo nosso Código Penal, considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido da maneira que ocorreu.
Partindo do resultado naturalístico, devemos fazer uma regressão e verificar tudo
aquilo que tenha exercido influência na sua produção. Ex.: em um crime de
homicídio, destaquemos uma série de fatos antecedentes:1. produção do revólver
pela indústria; 2) aquisição da arma pelo comerciante; 3) compra do revólver pelo
agente; 4) o agente almoça; 5) emboscada; 6) disparo na vítima; 7) morte da vítima.
Dentro desse raciocínio, se excluirmos os nº 1 a 3, 5 e 6, o resultado morte não teria
ocorrido. Então, tais pontos são considerados causas. Mas se excluirmos o 4, nada
altera e, portanto, o 4 não poderá ser considerado causa.
Crítica: para buscarmos a causa do resultado, acabamos chegando a uma
regressão infinita, o que nos leva a entender como causa até mesmo o pai e a mãe
do agente o terem gerado.
Processo Hipotético de Eliminação de Thyrén
Segundo tal estudioso, tal processo consiste em:
a) pensar no fato que entendemos como influenciador do resultado
b) suprimir esse fato da cadeia
c) se houver a supressão e o resultado se modificar, o fato suprimido
mentalmente deverá ser considerado causa.

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Segundo Heleno Fragoso, causa é todo antecedente que não pode ser
suprimido em mente sem afetar o resultado.
Ao conceituar causa mencionei: “considera-se causa toda a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido da maneira que ocorreu”. Como assim da
maneira que ocorreu? Tomemos por exemplo a hipótese de uma pessoa estar
gritando por socorro e você, quando passa, escuta e vai lá ver. Ao chegar próximo,
percebe que é seu maior inimigo pendurado em um galho de árvore, que está quase
quebrando e você, ao invés de ajuda-lo, balança o galho de leve e ele cai. Se você
não passasse ali o galho mais cedo ou mais tarde se quebraria, certo? Mas a partir
do momento que você sacudiu o galho e precipitou a queda de seu inimigo, você
interferiu na cadeia causal e, portanto, deverá responder pelo resultado, mesmo que
ele ocorresse sem a sua colaboração.
Causa: conceito e espécies: absolutamente independente, relativamente
independente.
O art. 13§ 1º do Código Penal traz as causas supervenientes relativamente
independentes. Mas não podemos esquecer que há também causas preexistentes e
concomitantes, absoluta e relativamente independentes
CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES - são aquelas segundo as
quais o resultado teria ocorrido independentemente da conduta do agente.
 Preexistentes: aquela que ocorreu anteriormente à conduta do agente.
Ex.: A, querendo matar B, atira em seu peito e B morre, mas não do tiro e
sim da ingestão de veneno que havia feito anteriormente. A não
responderá por homicídio e sim por tentativa de homicídio. Ou seja,
responderá apenas por seu dolo. A ingestão do veneno foi anterior à
conduta do agente, por isso é considerada uma causa preexistente.
 Concomitante: é aquele que acontece no mesmo instante da conduta do
agente. ex.: A e B querem matar C. Ao mesmo tempo, ambos atiram
contra C. Apenas o tiro proferido por A acerta C mortalmente e o de B
passa de raspão. B poderá responder pelo resultado morte? Não, pois
quem causou o resultado foi A. Logo, B responderá apenas pelo seu dolo:
tentativa de homicídio.

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 Superveniente: é aquela causa ocorrida após a conduta do agente e que


não tem nenhuma relação com a conduta. Ex: A atira em B, que fica muito
ferido. Logo após, o prédio que B SE encontrava ferido desaba e ele
morre. A responderá apenas pela tentativa de homicídio.
Em todos os casos, não houve modificação do resultado se for feito um
processo hipotético de eliminação. Então, conclui-se que, em se tratando de causas
absolutamente independentes, o resultado não poderá ser imputado ao agente,
devendo este responder apenas pelo seu dolo.
CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES – são aquelas que somente
poderão produzir o resultado se conjugadas com a conduta do agente. A ausência
de uma delas acarreta uma modificação no resultado. Também podem ser:
a) Preexistentes: já existia antes do comportamento do agente e conjugada
com tal conduta, produziu o resultado. Ex: hemofílico. A quer matar B e
desfere um golpe de faca, sabendo que B era hemofílico. Mesmo que
tenha sido em um local que não fosse causar a morte, ele morreu porque
era hemofílico e em virtude da facada. Responderá, portanto, por
homicídio.
b) Concomitantes: é aquela causa que em uma relação de simultaneidade
com a conduta do agente e com ela conjugada, é considerada produtora
do resultado. Quando a conduta do agente e a causa concomitante são
conjuntamente causadoras do resultado, o agente deverá responder pelo
resultado.

IMPORTANTE
As causas preexistentes e concomitantes relativamente independentes, quando
conjugadas com a conduta do agente, fazem com que esse sempre responda pelo
resultado.

c) Supervenientes: aqui está regulado no Código Penal, em seu art. 13 §1º.


Somente poderá ser excluído o resultado ao agente quando a causa, por
si só, vier a causar o resultado. Senão vejamos: A dá um tiro em B que é
levado para o hospital. Quando já está no hospital, o hospital pega fogo e

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29

B falece. Vamos então raciocinar: se A não tivesse atirado em B, B não


estaria no hospital e, portanto, não teria morrido. Porém, se retirarmos o
incêndio, a vítima não teria morrido da maneira como ocorreu. Logo, o
agente deverá responder pelo crime de tentativa de homicídio.
O art. 13, §1º traz a expressão “por si só”. Significa dizer que somente serão
imputados ao agente os resultados que se encontrarem em uma linha de
desdobramento físico causal da ação. Ou seja, que pela conduta do agente seriam
previsíveis ocorrer. Não sendo previsíveis, ou seja, não estando na linha de
desdobramento físico causal, o agente somente responderá pelos atos praticados
por seu dolo. É importante verificarmos também a significância da lesão para que
não cheguemos a situações absurdas.
O nexo causal na omissão - na leitura do art. 13 do Código Penal, podemos
verificar que a omissão também poderá ser considerada causa do resultado,
bastando que o emitente tenha o dever jurídico de impedir ou de tentar impedir o
resultado. Trata aqui de o agente não fazer aquilo que a lei que determinava fazer.
Teoria da imputação objetiva
Não é a teoria adotada pelo nosso Código Penal. Tem por fundamento o
incremento do risco e a finalidade de proteção da norma. A causação de um
resultado típico só se observará se o agente criou um risco juridicamente reprovável.
Nessa teoria, devemos abstrair o dolo e a culpa, analisando o tipo penal
objetivamente. Por isso que a teoria se chama imputação objetiva. A conduta do
agente deverá ter criado ou aumentado um risco juridicamente proibido. Ex: uma
pedra vai cair na cabeça de A. Ao perceber o que pode acontecer, B empurra A, que
se machuca nas pernas para que a pedra não caia na cabeça de A. B teria cometido
o crime de lesão corporal. Porém, devemos verificar que B reduziu um risco que iria
acontecer e, portanto, não poderá ter o resultado a ele imputado. Alguns princípios
surgem nessa teoria:
 Princípio da proibição do regresso: o agente não pode responder por um
resultado produzido por terceiro ou pela própria vítima. Ex.: uma pessoa
deixa uma arma em cima de uma mesa, o agente pega a arma e mata
alguém. Não poderá ser responsabilizado pelo resultado morte, uma vez
que a ação de terceiro é que causou o resultado.

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30

 Princípio da confiança: quando eu vivo em sociedade, confio que as


pessoas tenham atitudes dentro de seus papéis a serem
desempenhados. Ex.: um médico está operando um paciente. Ele espera
que as pessoas dentro de sua equipe desempenhem os seus papéis
corretamente.
Pode acontecer também de que a pessoa que criou ou incrementou o risco não
tenha causado o resultado e, portanto, a ela não poderá ser imputada a conduta.
Ex.: uma pessoa vai roubar a vítima, essa se assusta, sai correndo para o meio da
rua e morre atropelada. Ao agente deverá ser imputado apenas o crime de roubo.

1.5 Iter Criminis

Trata-se do caminho que a infração penal irá percorrer desde a cogitação do


agente até seu exaurimento (esgotamento da figura típica). É um instituto importante
para verificar se a infração comporta ou não tentativa. Assim, pode-se dizer que
essa análise será cabível apenas em crimes dolosos.
A doutrina enumera as seguintes fases do iter criminis:
Cogitação, Atos Preparatórios, Atos Executórios, Consumação e Exaurimento.
TENTATIVA.
Instituto previsto no art. 14, II do Código Penal e sua punição encontra-se
descrita no art. 14, parágrafo único. O pressuposto para se falar em tentativa é haja
o início da execução do crime, mas a não consumação, decorrente de circunstâncias
alheias à vontade do agente.
A tentativa é considerada perfeita quando o agente faz tudo que está ao seu
alcance para consumar o crime e ainda assim, ele não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Será considerada imperfeita quando o
agente inicia a execução do crime, mas sequer chega ao fim, e o crime não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
A punição pela tentativa leva em consideração a proximidade que o agente
ficou da consumação do delito. Se o agente ficou perto da consumação, a pena será
diminuída da fração mínima. Se o agente ficou distante da consumação, ou seja, se
foi caso de tentativa imperfeita, a pena ficará diminuída no seu patamar máximo.

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31

Algumas infrações não são passíveis de punição pela tentativa. São as


seguintes: Crimes Culposos, Crimes Habituais, Crimes Preterdolosos, Crimes
Omissivos Próprios e Crimes Unissubsistentes
Vale lembrar que não se pune a tentativa de contravenção penal – art. 4º DL
3688/41.
A tentativa constitui-se em causa obrigatória de diminuição da pena. Incide na
terceira fase de aplicação da pena privativa de liberdade, e sempre a reduz. A
liberdade do magistrado repousa unicamente no quantum da diminuição, balizando-
se entre os limites legais, de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Deve reduzi-la, podendo
somente escolher o montante da diminuição5.
DESISTÊNCIA VOLUTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ – ART. 15 DO
CP.
Vale lembrar que esses dois institutos têm por objetivo beneficiar o agente, de
forma que ele não responda pela tentativa, uma vez que, por conta própria, evitou a
produção do resultado.
De forma a diferenciar a tentativa da desistência voluntária, pode-se trabalhar
com a Fórmula de Frank, na qual o agente, ao se deparar com a situação deve-se
questionar: “se eu posso prosseguir, mas não quero”, tenho o instituto da desistência
voluntária. Mas, se por acaso, ele ao se questionar diz para si “quero prosseguir,
mas não posso”, temos o instituto da tentativa.
Assim, ao reconhecer a desistência voluntária, não será possível
responsabilizar o agente pela tentativa, mas sim pelos atos lesivos ao bem jurídico
que ele tiver causado.
Já no arrependimento eficaz, o agente, por conta própria, evita a consumação
do delito. Vale lembrar que, para fazer jus ao benefício, a consumação deve ser por
ele evitada. Assim, se o agente fizer tudo que está ao seu alcance para evitar a
consumação do delito, mas o crime ainda assim se consumar, temos que ele será
responsabilizado pelo crime consumado.
Arrependimento Posterior – art. 16 do CP.
Nesse caso, o crime alcançou a sua consumação, mas o agente, se reparar o
dano ou restituir a coisa antes do recebimento da denúncia ou da queixa, receberá

5
Masson, Cleber Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

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32

uma diminuição da pena. Vale lembrar que não se aplica o referido instituto aos
crimes cometidos com violência ou ameaça à pessoa.
Requisitos para a aplicação:
a) ocorrência de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Entretanto, a violência há de ser dolosa, pois é admissível a aplicação da
causa de redução de pena, caso o delito, produzindo efeitos patrimoniais,
tenha sido praticado com violência culposa. Assim é a hipótese de haver
lesões culposas, passíveis de reparação completa. Ensina Dante Busana:
“O arrependimento posterior (art. 16, CP) alcança também os crimes não
patrimoniais em que a devolução da coisa ou o ressarcimento do dano
seja possível, ainda que culposos e contra a pessoa. Neste último caso, a
violência que atinge o sujeito passivo não é querida pelo agente, o que
impede afirmar tenha sido o delito cometido, isto é, praticado, realizado,
perpetrado, com violência, pois esta aparece no resultado e não na
conduta” (cf. Waléria Garcelan Loma Garcia, Arrependimento posterior, p.
105).
No caso de violência presumida, já que os casos retratados em lei demonstram
ser a violência fruto da inibição da vontade da vítima, não há possibilidade de
aplicação da redução de pena prevista pelo arrependimento posterior. Aliás,
acrescente-se que o universo dos crimes onde se fala em violência presumida é
composto por delitos dolosos, cuja violência contra a pessoa, ainda que na forma
ficta, termina ocorrendo como decorrência natural da vontade do agente –
diferentemente da violência culposa, que é involuntária –, bem como são eles crimes
não patrimoniais e sem efeitos patrimoniais (vide o campo dos delitos contra a
liberdade sexual), logo incabível qualquer reparação do dano.
Ressaltemos, ainda, que a violência presumida é uma forma de violência
própria, isto é, presume-se que a vítima, não podendo consentir validamente, foi
fisicamente forçada.
A denominada violência imprópria – forma de redução da capacidade de
resistência da vítima por meios indiretos, como ministrando droga para sedar quem
se pretende roubar – também não autoriza a aplicação do benefício do
arrependimento posterior. Na essência, adjetivar a violência como imprópria, em

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nosso entendimento, não é correto. Quando alguém reduz a capacidade de


resistência da vítima por meios físicos indiretos encaixa-se justamente na hipótese
prevista no art. 217-A, § 1.º, parte final, do CP (“por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência”). É violência contra a pessoa do mesmo modo que a física
exercida de maneira direta. Tanto é verdade o que se sustenta que a utilização da
denominada violência imprópria provoca o surgimento do roubo e não do furto, em
caso de subtração por tal meio. Logo, é crime violento;
b) reparação do dano ou restituição da coisa. Deve ser feita de modo
integral. Sendo parcial, não se pode aplicar o benefício ao agente.
Entretanto, é preciso ressaltar que a verificação da completude do reparo
ou da restituição deve ficar a cargo da vítima, salvo em casos
excepcionais. Exemplificando: se o agente furta o veículo do ofendido,
devolvendo-o sem as calotas, é possível que a vítima se dê por satisfeita,
podendo-se considerar concretizado o arrependimento posterior.
Entretanto, se o agente devolvesse somente os pneus do veículo, ainda
que a vítima concordasse, seria uma forma de burlar o texto legal, não o
aceitando o juiz.
Adotando posicionamento diverso, Paulo José da Costa Jr. diz que é possível
que a reparação do dano não seja integral, correspondendo, então, a uma menor
diminuição da pena do que ocorreria se fosse completa (Comentários ao Código
Penal, 7. ed., p. 61). Assim também é o magistério de Waléria Garcelan Loma
Garcia, sustentando que a reparação não precisa ser completa para haver a
incidência do art. 16, pois, se assim fosse, também não poderia incidir a atenuante
do art. 65, tendo em vista que os fundamentos são os mesmos (Arrependimento
posterior, p. 89). Não nos parece que deva haver esse padrão de comparação entre
a causa de diminuição de pena do art. 16 e a atenuante do art. 65, até porque esta
última menciona não somente a reparação do dano, mas também a possibilidade do
agente “evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências”, o que permitiria, então, falar
em reparação parcial do dano;
c) necessidade de existência de efeito patrimonial. A causa de diminuição de
pena prevista no art. 16 do Código Penal exige, para sua aplicação, que o
crime seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais. Afinal, somente

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34

desse modo seria sustentável falar em reparação do dano ou restituição


da coisa. Em uma hipótese de homicídio, por exemplo, não teria o menor
cabimento aplicar o arrependimento posterior, uma vez que não há nada
que possa ser restituído ou reparado. No furto, ao contrário, caso o
agente devolva a coisa subtraída ou pague à vítima indenização
correspondente ao seu valor, torna-se viável a diminuição da pena. Não
descartamos, por certo, outras hipóteses que não sejam crimes
patrimoniais, como ocorreria com o peculato doloso. Em caso de
restituição da coisa ou reparação total do dano, parecenos viável a
aplicação da redução da pena.
Em sentido contrário, ensina Waléria Garcelan Loma Garcia: “Acatando a
orientação de que o dispositivo aplica-se a qualquer espécie de crime, ausente a
violência e a grave ameaça contra a pessoa, não podem ser afastados aqueles
delitos que ensejam unicamente um dano não patrimonial e um dano moral. Assim,
o crime de sedução, os crimes contra a honra, contra a inviolabilidade de
correspondência, contra a inviolabilidade dos segredos, contra a propriedade
imaterial, contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos etc. Certo que
em alguns desses crimes coexistem danos patrimoniais, não patrimoniais e morais.
Trata-se de um benefício legal, e ao intérprete não compete restringir o sentido ou
alcance do dispositivo em prejuízo do agente, resultando, assim, somente enfrentar
e dirimir as questões da aferição do dano e a forma de sua reparação”
(Arrependimento posterior, p. 85). Permitimo-nos discordar dessa posição,
destacando que, em alguns dos exemplos citados, torna-se até mesmo impossível
não somente mensurar o dano (violação de sepultura ou perturbação de cerimônia
religiosa, entre outros), mas sobretudo identificar a vítima, isto é, a pessoa
destinatária da indenização.
Crime impossível – art. 17 do CP.
Quando o legislador fala do crime impossível já prevê que o agente já
ingressou na fase dos chamados atos de execução. Isso a gente consegue extrair
da redação do artigo que diz “não se pune a tentativa” e só se pode falar em
tentativa quando o agente já der início aos atos de execução. Por isso que o crime

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35

impossível também é conhecido como tentativa inidônea, quase-crime ou tentativa


inadequada.
No caso da tentativa inidônea (crime impossível), o bem jurídico não sofreu
risco algum, seja porque o meio é totalmente ineficaz, seja porque o objeto é
inteiramente impróprio. Daí por que não há punição6.
Teorias sobre o crime impossível:
Teoria subjetiva: A teoria de Von Buri dispõe que não importa se há a ineficácia
do meio ou impropriedade do objeto. Para que esteja configurada a tentativa, basta
que o agente tenha agido com vontade de praticar a infração penal. Para essa
teoria, o agente é punido pela intenção.
Teoria objetiva: biparte-se em teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada.
A primeira, segundo Nelson Hungria, dispõe que não se pode distinguir entre
inidoneidade absoluta ou relativa: em ambos os casos, não haveria bem jurídico em
perigo e, portanto, não existe fato a ser punido. No entanto, nosso legislador adotou
a teoria objetiva temperada, que dispõe que se houver meios e objetos relativamente
eficazes, ou seja, se houver alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado
pretendido, o agente será punido.
Absoluta ineficácia do meio e absoluta impropriedade do objeto.
ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO: O que poderia ser considerado meio?
Meio é tudo aquilo utilizado pelo agente, capaz de ajudá-lo a produzir o resultado por
ele pretendido. Ex.: uma faca, um revólver, um taco de golfe, veneno. E o que vem a
ser meio absolutamente ineficaz? É aquele de que o agente se vale a fim de
cometer a infração penal, mas no caso concreto não possui aptidões para produzir o
resultado pretendido. Exemplos: revólver sem munição, quando o agente se
confunde e ao invés de colocar veneno colocar açúcar, falsificação grosseira.
Importante: quando a ineficácia do meio for relativa, teremos o crime tentado.
Ex.: o agente se utiliza de munição envelhecida no revólver.
ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO: Objeto é tudo aquilo contra o
qual se dirige a conduta do agente. É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a
conduta do agente. Ex.: alguém atirar contra uma pessoa que já está morta; quando

6
Nucci, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de
Janeiro: Forensse, 2020.

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a mãe, supondo estar grávida, ingere substância abortiva, mas no fundo não existe
gravidez.
Importante: o objeto será relativamente impróprio quando este fica em uma
situação de perigo. Nesse caso, haverá o crime também tentado.
Sobre o tema, vejamos entendimento jurisprudencial:
Apelação. Penal. Falsificação de documento público. Pleito de absolvição.
Falsificação grosseira caracterizada. Apresentação do documento ao agente
penitenciário. Crime impossível configurado. Apelação a que se dá provimento. 1.
Configurada a falsificação grosseira, deve o apelante ser absolvido, em razão de
restar configurado crime impossível. 2. Apelo a que se dá provimento (tj-ac
00150799520128010001 ac 0015079-95.2012.8.01.0001, relator: francisco djalma,
data de julgamento: 02/07/2015, câmara criminal, data de publicação: 07/07/2015).
Crime impossível e Súmula 145 do STF.
Nesse caso, ficou pacificado o entendimento de que se a polícia preparar o
flagrante de modo a tornar impossível a consumação do delito, haverá o crime
impossível. Flagrante preparado é quando o agente é estimulado pela vítima ou pela
autoridade policial a cometer a infração penal. Contudo, se a infração penal restar
consumada, o agente responderá pelo crime consumado, mesmo que tenham sido
tomadas todas as providências para evita-la. Se o resultado foi alcançado, significa
que os meios ou objetos não eram absolutamente ineficazes ou impróprios.
Flagrante esperado é diferente: este ocorre quando, a polícia, sabendo que
haverá infração penal, aguarda o agente para que possa efetuar a prisão em
flagrante – nesse caso, é possível se falar em tentativa. No flagrante esperado não
há estímulo do policial nem de terceiro.
Diferença entre crime impossível e crime putativo.
Em ambos os casos, a conduta do agente é dirigida à prática de uma infração
penal. No entanto, no crime impossível, há previsão da infração penal que o agente
pretende praticar e por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se
o crime. No crime putativo o agente almeja praticar uma infração que não encontra
moldura na nossa legislação. O fato por ele praticado é atípico – o agente crê haver
efetuado uma ação delituosa que existe somente em sua fantasia.

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37

1.6 Lei Penal no Espaço

Agora que você já é capaz de identificar o tempo do crime, ou seja, qual lei
será aplicada ao caso concreto, deverá então verificar a limitação do campo de
validade da lei penal. A regra é que seja aplicada a territorialidade, prevista no art. 5º
do Código Penal. O Brasil adota a teoria da territorialidade temperada, ou seja, a lei
nacional se aplica aos fatos praticados no Brasil, mas excepcionalmente permite a
aplicação da lei estrangeira quando for estabelecido de forma diversa em algum
tratado ou convenção internacional.
O art. 5º §1º traz o conceito do que é considerado extensão do território
nacional. Assim temos que também será considerado território nacional
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem. Assim, se alguém, em uma aeronave oficial
vier a cometer um crime, ainda que esteja em território chinês, responderá segundo
a lei brasileira. O mesmo artigo também determina a aplicação da lei brasileira caso
o crime aconteça no interior de embarcações ou aeronaves brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada se estiverem em alto mar ou em espaço aéreo
correspondente ao alto mar. Logo, se no interior de uma aeronave de propriedade
de uma empresa brasileira houver um crime, se essa aeronave estiver sobrevoando
o alto mar, haverá aplicação da lei brasileira.
O art. 5º §2º também trata da territorialidade. Assim, se uma embarcação
estrangeira estiver em mar territorial brasileiro ou uma aeronave estrangeira estiver
sobrevoando o espaço aéreo correspondente ao território nacional, haverá a
aplicação da lei brasileira. Vale lembrar que tanto a embarcação quanto a aeronave
devem ser de propriedade privada.
O estudo da Lei Penal no Espaço diz respeito à necessidade de se saber se o
Brasil poderá aplicar ou não a sua lei. Trata-se de um estudo que envolve o Direito
Penal Internacional, ou seja, hipótese de a conduta criminosa violar sistema jurídico
de mais de um país. Não se pode confundir com critérios de fixação de competência
previstos no art. 70 do CPP e seguintes uma vez que ali há a definição do juízo
competente para processar e julgar crimes cometidos no Brasil.

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38

As teorias aplicadas para o estudo do lugar do crime recebem os mesmos


nomes das teorias para estudo do tempo do crime. Porém, em se tratando de lugar
do crime, o Código Penal, no seu art. 6º, adota a teoria da ubiquidade que define
lugar do crime como sendo tanto o local da conduta quanto o local do resultado. Isso
é importante nos casos de crimes com atos executórios cometidos no estrangeiro
com o resultado no Brasil e vice e versa, pois determina a competência da justiça
brasileira para qualquer hipótese, impedindo que o crime fique impune.
A extraterritorialidade preocupa-se com a aplicação da lei brasileira aos crimes
cometidos fora do território nacional. Trata-se do disposto no art. 7º do CP. A
extraterritorialidade pode ser condicionada ou incondicionada. Será incondicionada
como o próprio nome diz, quando não houver qualquer condição a ser preenchida.
São as hipóteses previstas no art. 7º I.
Já a extraterritorialidade condicionada requer que sejam preenchidas as
seguintes condições, de forma cumulativa:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
No caso de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil a lei
brasileira também será aplicada se além reunidas as condições previstas no
parágrafo segundo do art. 7º também preencher as seguintes condições:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
A doutrina nomeia os seguintes princípios em se tratando de
extraterritorialidade:
 Princípio da defesa, real ou proteção: prevalece a lei referente à
nacionalidade do bem jurídico lesado – art. 7º I a, b, c, d

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 Princípio da universalidade, justiça universal ou cosmopolita – art. 7º II –


todo país pode punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade de
quem o cometeu
 Princípio da personalidade ativa: aplica-se a lei brasileira ao autor do
crime, qualquer que seja o local da infração, se ele for brasileiro – art. 7º II
b
 Princípio da representação: é o previsto no art. 7º, II, c
Denoto que como hipóteses de extraterritorialidade incondicionada podemos
citas as seguintes7:
a) crimes cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República
(arts. 121 e 122 e 146 a 154 do Código Penal e arts. 28 e 29 da Lei de
Segurança Nacional – Lei 7.170/83). É o princípio da defesa ou da
proteção (art. 7.º, I, a, CP);
b) crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal,
de Estado, de Município, de empresa pública, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público (são os arts.
155 a 180 e 289 a 311-A do Código Penal). Trata-se, também, do
princípio da defesa ou da proteção (art. 7.º, I,b, CP);
c) crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço (são
os arts. 312 a 326, em combinação com o art. 327, do Código Penal). É,
ainda, o princípio da defesa ou da proteção (art. 7.º, I, c, CP);
d) crime de genocídio (extermínio, no todo ou em parte, de grupo nacional,
étnico, racial ou religioso, matando ou causando lesão grave à integridade
física ou mental de seus membros; submetendo o grupo,
deliberadamente, a condições de existência capazes de proporcionar-lhe
a destruição física, integral ou parcial; adotando medidas destinadas a
impedir nascimentos no seio do grupo, bem como efetuando a
transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo, conforme
art. 1.º da Lei 2.889/56), quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil. Tratase do princípio da justiça universal (art. 7.º, I, d, CP);

7
Nucci, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020.

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40

e) crime de tortura, conforme previsão da Lei 9.455/97, que estabeleceu a


possibilidade de se aplicar a lei brasileira ao torturador, onde quer que o
delito seja cometido, desde que a vítima seja brasileira ou esteja o autor
da infração penal sob jurisdição brasileira (art. 2.º). Como se trata de lei
especial, que não fixou condições para se dar o interesse do Brasil na
punição do torturador, trata-se de extraterritorialidade incondicionada. É
aplicação do princípio da justiça universal.
Outrossim, como hipóteses de extraterritorialidade condicionada temos:
a) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (são
os delitos previstos em tratados ou convenções que o Brasil subscreveu,
obrigando-se a 5.4 punir, como o tráfico ilícito de drogas, a pirataria, a
destruição ou danificação de cabos submarinos, o tráfico de mulheres,
entre outros). É o princípio da justiça universal (art. 7.º, II, a, CP);
b) crimes praticados por brasileiros. A justificativa para a existência desse
princípio é a proibição de extradição de brasileiros, vedada pela
Constituição Federal (art. 5.º, LI). Assim, caso um brasileiro cometa um
crime no exterior e se refugie no Brasil, outra alternativa não resta – para
não haver impunidade – senão a punição por um tribunal pátrio. A
competência para o julgamento é da Justiça Estadual da Capital do
Estado onde por último houver residido o acusado. Se nunca tiver residido
no Brasil, será competente o juízo estadual da Capital da República (art.
88 do Código de Processo Penal). Cuida-se do princípio da nacionalidade
ou da personalidade (art. 7.º, II, b, CP);
c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não
sejam julgados. Exemplo: se uma aeronave privada brasileira estiver
sobrevoando território estrangeiro e um crime for cometido a bordo, por
um estrangeiro contra outro, o interesse brasileiro é entregar o autor do
delito às autoridades locais. Porém, pode acontecer de, conforme as leis
do país alienígena, não haver previsão para tal hipótese. Assim sendo, o
foro competente é o da bandeira da aeronave, ou seja, o Brasil. Frise-se:
somente se aplica a lei penal brasileira caso o governo estrangeiro não

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tenha interesse em punir o criminoso. Trata-se do princípio da bandeira


ou da representação (art. 7.º, II, c, CP);
d) crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, desde
que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e quando
houver requisição do Ministro da Justiça. É a aplicação do princípio da
defesa ou da proteção (art. 7.º, § 3.º, CP).

1.7 A Lei Penal no Tempo

Tempo do crime
No Direito Penal, ao contrário do que se estuda nos demais ramos do Direito,
nem sempre se aplica aquilo que chamamos de tempus regit actum (ou seja, a
norma aplicada será aquela vigente na data da prática do fato). Isso porque, pela
regra da retroatividade mais benéfica, se na data do julgamento, houver uma lei
mais benéfica do que a vigente na data do fato, a lei em vigor retroagirá para
beneficiar o réu. Caso contrário, se na data do fato houver uma lei mais benéfica do
que a lei vigente na data do julgamento, ela produzirá efeitos ultra-ativos e será
aplicada a lei vigente na data do fato, mesmo se ela já estiver revogada.
Existem três teorias acerca do tempo do crime: teoria da atividade, teoria do
resultado e teoria mista ou da ubiquidade:
a) Teoria da atividade – para essa teoria, o tempo do crime é o momento da
ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Essa
é a teoria adotada pelo Código Penal. É a regra do tempus regit actum
b) Teoria do resultado – aqui, o tempo do crime seria aquele no qual seria
aplicável a lei vigente no do momento do resultado
c) Teoria da ubiquidade – para essa teoria, o tempo do crime seria o da
ação ou omissão, bem como o momento do resultado.
No entanto, convém analisar, no âmbito da Classificação Doutrinária de
Crimes, o que ocorre com os crimes permanentes e os crimes continuados. Crime
permanente é aquele cuja consumação se alonga no tempo, ou seja, o momento
consumativo não se esgota em único ato, ou seja, o bem jurídico tutelado é violado
de forma duradoura, renovando-se a consumação do delito a cada momento. Já o

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crime continuado é uma espécie de concurso de crimes, prevista no art. 71 do


Código Penal, no qual o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, mas desde que demonstrado o nexo de continuidade e outros
requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar, maneira de
execução), deverá ser feita a exasperação ao invés de ser aplicado o cúmulo
material.
Para se explicar como seria feita a aplicação da lei penal em crimes
permanentes e crimes continuados em caso de sucessão de leis penais no tempo, o
STF editou a confusa Súmula 711 que dispõe o seguinte: “A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior
à cessação da continuidade ou da permanência”.
Em se tratando de crime permanente, deve-se observar o seguinte: a lei que
deverá ser aplicada será aquela que estiver vigente no momento em que cessar a
permanência. Assim, no caso de um sequestro, se no momento da privação da
liberdade da vítima, estiver em vigor uma lei mais branda, mas quando da libertação
da vítima, houver um a lei mais, grave, aplica-se a lei mais grave, uma vez que a
execução do crime persistiu até a entrada em vigor da lei mais grave.
No caso do crime continuado, a explicação mais detalhada ocorrerá no
momento do estudo do concurso de crimes, mas já é possível adiantar que temos
nada mais nada menos do que a estrita aplicação do que dispõe o próprio artigo 71
do Código Penal.
Extra atividade da lei penal: ultratividade e retroatividade.
Chama-se extra atividade da lei penal a sua capacidade de se movimentar no
tempo. Ela pode regular fatos ocorridos durante a sua vigência se já tiver sido
revogada bem como poderá retroagir a situações anteriores à sua vigência, desde
de que favoráveis ao réu.
A ultratividade permite que a lei, mesmo depois de revogada, continue
regulando fatos ocorridos na sua vigência. Um ótimo exemplo diz respeito à lei
11.343/2006, com relação ao tráfico de drogas. Na lei revogada, lei 6368/76, o
tráfico era punido com uma pena de 3 a 15 anos. Na atual lei, o tráfico é punido com
uma pena de 5 a 15 anos, sendo portanto, crime mais grave. Assim, se o fato foi

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praticado na vigência da Lei 6368/76, mesmo após revogada, poderá ser aplicada
uma vez que mais benéfica do que a atual lei.
Na retroatividade temos exatamente o contrário. Uma lei penal posterior,
estabelece um crime menos grave e que, por ser mais benéfica, alcança fatos
passados, ainda que já tenha uma sentença transitada em julgado. Como exemplo,
é possível mencionar a Lei 13.654/18 que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do
Código Penal. O dispositivo revogado trazia uma causa especial de aumento de
pena caso houvesse violência ou ameaça exercidas com emprego de arma. Apesar
de a doutrina divergir com relação ao alcance daquilo que poderia ser considerado
arma, prevalecia o entendimento mais amplo, ou seja, armas de fogo e qualquer
objeto que fosse utilizado com capacidade de intimidar, ferir.
O legislador, no mesmo diploma alterador, inseriu o § 2º-A ao art. 157, que, no
inciso I, traz uma causa de aumento de pena se a violência ou a ameaça é exercida
com emprego de arma de fogo. O legislador optou excluir da abrangência da
majorante a chamada arma imprópria ou seja, objetos que, apesar de poderem
utilizados para intimidar, não foram concebidos com esta finalidade. Assim, não mais
incide a majorante da pena do roubo o emprego de facas, cacos de vidro, etc. Esses
objetos caractetrizam a grave ameaça, elementar do roubo, mas não tem mais a
natureza de majorante. A utilização de tais objetos agora será levada em
consideração pelo magistrado na aplicação da pena base, quando da análise das
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
Assim, estamos diante de lei mais benéfica que deve retroagir para retirar a
majorante relativa aos roubos cometidos com objetos que sejam armas impróprias.
A expressão em latim novatio legis significa lei nova. Pode ser para prejudicar o
réu, e por isso possui o nome de novatio legis in pejus, ou pode ser para beneficiar,
que receberá o nome de novatio legis in mellius.
Exemplo: Lei nº 12.234/2010.

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Novatio legis in pejus


ANTES DEPOIS
O prazo prescricional para crimes com O prazo prescricional para crimes com
pena inferior a 1 ano era de 2 anos. pena inferior a 1 ano passou a ser de
Obs.: A lei anterior é ultrativa para os 3 anos. Obs.: A lei
fatos praticados na sua vigência. posterior/revogadora é irretroativa,
pois é maléfica ao acusado. Nesse
caso, o Estado terá mais tempo para
punir o acusado, prejudicando assim a
situação do réu. Desse modo, sendo
prejudicial ao réu, não deverá
retroagir.

Exemplo: Causa de aumento em face de estelionato praticado em desfavor de


pessoa idosa.

Novatio legis in pejus


ANTES DEPOIS
O estelionato contra idoso configurava O estelionato contra idoso configura o
o art. 171 do CP (pena de 1 a 5 anos). art. 171, §4º do CP, aplicando a pena
em dobro. Obs.: o §4º não pode
retroagir para alcançar os fatos
pretéritos. E se o estelionato for
praticado em continuidade delitiva, e
no fim da sequência desses
estelionatos já estava em vigor o §4º,
do art. 171 do CP? Aplicação da
Súmula 711, STF.

Súmula nº 711 do STF, “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado
ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou
da permanência”.

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A expressão Abolitio Criminis significa que uma a conduta deixa de ser


considerada criminosa. O Código Penal traz a hipótese de abolitio criminis, que tem
natureza de causa de extinção da punibilidade em seu art. 2º. Além disso,
desaparecem todos os efeitos penais da sentença condenatória (o nome do agente
deve ser retirado do rol dos culpados, não pode se considerar para fins de
reincidência, nem mesmo maus antecedentes), permanecendo apenas os efeitos
civis.
Exemplo: o art. 240 do Código Penal previa o crime de adultério. Esse artigo foi
formalmente revogado (observando assim o primeiro requisito exigido – revogação
formal). Por outro lado, tivemos ainda a supressão material do fato criminoso
(observando o requisito da supressão material). Dessa forma, temos que o adultério
deixou de ter relevância penal, seja perante o art. 240, seja perante qualquer outro
tipo penal.

ANTES DEPOIS
Antes do advento da Lei 11.106, o Após o advento da Lei 11.106, o
adultério era crime, nos moldes do art. adultério passou a não ser mais crime,
240 do CP. houve a abolição da figura criminosa.

Combinação de leis
Seria possível o juiz, ao perceber que uma lei tem uma parte mais benéfica e
outra prejudicial ao acusado, realizar a combinação de leis, de forma que a norma
vise uma aplicação mais benéfica ao réu? O STF entende que não é possível haver
combinação de leis. Essa violaria o princípio da separação dos poderes, uma vez
que o judiciário não pode agir como legislador positivo. O STJ, com relação à lei de
drogas também sumulou o tema com relação à Lei de Drogas e consequentemente
afastou a possibilidade de combinação de leis.
De acordo com o que dispõe a Súmula 501 do STJ, é cabível a aplicação
retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas
disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da
Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. Essa súmula foi editada
porque a Lei 11.343/2006 trouxe uma causa de diminuição de pena que não existia

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na revogada Lei 6368/76 para o tráfico no caso de criminoso ser primário, de bons
antecedentes, que não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar
organização criminosa.
Muitos então sustentaram que se o fato tivesse sido praticado na vigência da
Lei 6368, mas se o acusado preenchesse o disposto no art. 33§4º, seria possível
aplicar a causa de diminuição de pena da nova lei ao crime previsto na Lei 6368. O
STJ então se manifestou no sentido da impossibilidade de combinação de leis, de
forma que deveria ser verificada qual a norma mais benéfica, sem fracionamento
dos seus dispositivos.

1.8 Teoria do Crime

A pretensão de se desenvolver uma teoria geral do crime pressupõe uma


definição de seu objeto, ou seja, uma definição do crime, a partir da qual será
possível analisar todos os elementos que a compõem. As definições de crime são as
mais variadas possíveis, dependendo do prisma sob o qual é analisado. Assim,
pode-se falar em um conceito formal de crime que seria simplesmente a violação da
lei penal, ou um conceito material que poderia ser a lesão ou o perigo de lesão aos
bens jurídicos penalmente protegidos. Porém, a partir desses conceitos, não é
possível estabelecer uma teoria geral, pois essas conceituações não estabelecem
os componentes/elementos essenciais ao crime, o que somente é feito pelo conceito
analítico ou operacional de crime.
Segundo o conceito analítico ou operacional, o crime pode ser definido como
uma conduta típica, ilícita e culpável, sendo certo que a conduta é o pressuposto
para existência do crime, mas para que seja assim considerada, precisa ser dotada
de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, sendo que na ausência de qualquer um
desses elementos, não haverá crime.
Conforme destaca Claus Roxin: Na moderna dogmática de Direito penal existe
um substancial acordo de que toda conduta punível pressupõe uma ação típica,

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antijurídica e culpável (...). Portanto, toda conduta punível apresenta quatro


elementos comuns (ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade)8.
Essa concepção do crime que enxerga a conduta como o substantivo que para
ser considerado crime precisa ser adjetivada de típica, ilícita e culpável é conhecida
como teoria tripartida do crime. Porém, apesar deste “acordo” da doutrina
internacional, existem posicionamentos divergentes que adotam o conceito bipartido
(conduta típica e ilícita) ou quadripartido (conduta típica, ilícita, culpável e punível)
para o crime, que apesar de serem minoritários, também são importantes.

1.9 Teoria do Erro

Erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado


conhecimento de um objeto. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as
elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a uma determinada
figura típica.
Quando o agente tem essa falsa representação da realidade, falta-lhe
consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo,
que é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada. Ex.um caçador
atira em um arbusto achando que tinha um animal escondido lá atrás, quando na
verdade era um homem. O dolo do agente não era matar alguém – o agente erra
sobre uma elementar do art. 121 do CP. Ex. 2: o agente, visando pegar seu carro,
chega no estacionamento do Shopping, entra em um carro igual ao seu. Liga, o
carro funciona e vai embora. Na verdade, o carro não era do agente, e sim um igual
ao seu, só que de outra pessoa. O agente erra sobre a elementar do crime de furto:
coisa alheia móvel. Nesse caso, ele toma coisa alheia como própria. Outros
exemplos de erro de tipo: o agente relaciona-se sexualmente com uma menor de 14
anos, achando que era maior; contrai casamento com pessoa casada sem saber do
matrimônio anterior; deixa de agir por desconhecer de sua qualidade de garantidor...
Consequências do erro de tipo: o erro de tipo é dito como invencível
(escusável, justificável, inevitável) quando o agente naquelas circunstâncias, não

8
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Fundamentos. La estructura del delito. 2. ed. Trad.
Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Civitas, 2008. t. I. p. 193.

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tinha como evitá-lo. Qualquer pessoa, que se encontrasse naquelas circunstâncias


incorreria no mesmo erro. Nesse caso, o dolo e a culpa são afastados. O fato,
portanto, é atípico. A ausência de algum dos elementos objetivos ou subjetivos do
tipo penal acaba por afastar a tipicidade.
Sendo o erro de tipo vencível (inescusável, injustificável, evitável), quando
qualquer pessoa, naquela situação conseguiria evitar o resultado se tivesse atuado
com a diligência exigida. O agente, nesse caso, responderá pelo crime culposo, se
houver previsão em lei.
Erro de tipo essencial.
O erro do agente recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer outro
dado que se agregue à figura típica. É o erro estudado acima.
Erro de tipo acidental.
Não tem o condão de afastar o dolo do agente. O agente age com consciência
de que seu comportamento é ilícito. Poderá ocorrer nos seguintes casos:
Erro sobre o objeto.
O agente tem consciência e vontade de praticar uma conduta ilícita, mas erra
sobre ao valor do bem, por exemplo. Ex: o agente acha que vai furtar um brinco de
outro, mas na verdade seria de bijuteria. Nesse caso, em nada influencia na
definição jurídica do fato.
Erro sobre a pessoa.
Nesse caso, há previsão no art. 20 §3º do CP. Nesse caso, são levadas em
consideração as qualidades de quem o agente gostaria de atingir. Ex: quero matar
mamãe. Supondo que era ela ali presente, dou um tiro e na verdade, mato uma
mulher. Nesse caso, vou responder por homicídio, com a agravante de ser contra
um ascendente meu. O erro, nesse caso, refere-se à identificação da vítima. Aqui,
confundo aquela pessoa que eu queria atingir com outra.
Erro na execução (aberratio ictus).
Encontra-se no artigo 73 do Código Penal. Aqui, o agente erra o alvo: ao invés
de atingir a pessoa que pretendia, erra a mira e acerta outra. Nada impede que
ambas sejam atingidas (caso em que se aplicará a regra do concurso formal). O art.
determina que seja aplicada a regra do art. 20, §3º do CP. O instituto do erro na
execução somente existe em caso de crimes dolosos. E se o agente estiver agindo

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em legítima defesa? Não responderá pelo resultado, apenas responderá na esfera


da responsabilidade civil.
Vejamos entendimento jurisprudencial sobre o assunto:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÃO DA
DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
REFUNDAMENTAÇÃO E EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS.
TENTATIVA. FRAÇÃO. ITER CRIMINIS. ABERRATIO ICTUS. CONCURSO
FORMAL. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. APELO PROVIDO
PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. Observou-se que o Magistrado singular
não seguiu a melhor técnica na aplicação da pena, porquanto, não realizou a
dosimetria em relação a cada um dos delitos de maneira individualizada para, só
então, ingressar no quantum devido pelo concurso formal, referente à aberratio ictus
com unidade complexa (...) 4. Por fim, face ao reconhecimento do instituto do
aberratio ictus em sentido amplo ou erro na execução do crime, aplicou-se a regra
do concurso formal, como reza o art. 73, segunda parte, do Código Penal e
majorando-se em 1/6 (um sexo) a reprimenda mais grave, qual seja, 09 (nove) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão, finda a sanção definitiva do réu em 10 anos, 10
meses e 20 dias de reclusão; 5. Por unanimidade de votos, deu-se provimento
parcial ao apelo (TJ-PE - APR: 4982038 PE, Relator: Mauro Alencar De Barros, Data
de Julgamento: 19/06/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/07/2019).
Aberratio criminis ou delicti.
Vê-se o artigo 74 do Código Penal. Significa desvio no crime. Nesse caso, fora
da hipótese do art. 73, por acidente ou erro na execução, ocorre resultado diverso
do pretendido. Aqui, o erro incide de coisa para pessoa e de pessoa para coisa. Ex.:
o agente pretende acertar uma pedra em uma vitrine, erra e acerta uma pessoa,
machucando-a: nesse caso, responderá por lesão corporal culposa. Mas cuidado,
porque se o agente queria atingir uma pessoa, mas acerta uma coisa, responderá
por aquilo que queria cometer (no caso, tentativa de homicídio).
Sobre o tema, vejamos entendimento jurisprudencial sobre o assunto:
Recurso em sentido estrito – Pronúncia – Homicídios tentados qualificados –
Aberratio ictus – Despronúncia – Impossibilidade – Materialidade comprovada -
Presença de indícios suficientes de autoria – Decisão de pronúncia que não exige

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50

certeza, mas juízo fundado de suspeita – Duas versões que não permitem, de
súbito, a exclusão do animus necandi - Valoração final e aprofundada do conjunto de
provas que compete ao E. Tribunal do Júri - Qualificadora (delito cometido para
assegurar a impunidade de outro crime), em tese, caracterizada e demonstrada –
Necessidade de desclassificação do delito de homicídio tentado para a rubrica de
lesão corporal grave, no que tange à vítima lesionada por erro de execução,
porquanto a vítima visada também foi atingida – Recurso parcialmente
provido. (TJSP; Recurso em Sentido Estrito 0174170-19.1998.8.26.0002; Relator
(a): Juvenal Duarte; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central
Criminal Barra Funda - 3ª Vara Tribunal do Juri; Data do Julgamento: 28/07/2016;
Data de Registro: 29/07/2016).
Erro provocado por terceiro – art. 20 §2º.
Diz-se que o erro é provocado quando o sujeito é induzido em erro por um
terceiro. O provocador responderá por dolo ou culpa, dependendo do elemento
subjetivo do induzimento. O provocado, se for induzido por erro invencível, não
responde nem por dolo nem por culpa. Já se o erro for vencível, o provocado
responderá pelo crime culposo, se houver previsão legal.
Descriminantes putativas – art. 20 §1º.
Descriminar significa transformar o fato em um indiferente penal, que são os
casos do art. 23 do CP. Quando falamos em putatividade, estamos nos referindo às
situações que só existem na mente do agente. Queremos dizer, no caso, que o
agente atuou supondo estar amparado por uma das causas de exclusão da ilicitude.
Exemplos: um policial que efetua a prisão de um homônimo do acusado age em
estrito cumprimento do dever legal putativo. Ex. 2: alguém dá uns tapas em uma
criança achando que é seu filho quando na verdade é outra criança parecida. Ex3.: o
agente, por ver fumaça no cinema acha que está pegando fogo e sai correndo,
machucando outras pessoas, age em estado de necessidade putativo. Ex.4: o
agente, por ter sido ameaçado de morte por um desafeto, ao encontra-lo, achando
que o mesmo ao colocar a mão no bolso iria sacar uma arma, saca antes e o mata,
age em legítima defesa putativa.
Novamente, devemos analisar se foi escusável ou inescusável. Sendo
escusável, isenta o agente de pena. Sendo inescusável, será responsabilizado pelo

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crime culposo (caso em que reside a culpa imprópria – o agente atua com dolo na
sua conduta mas será punido, por questões de política criminal, por crime culposo).
Para que se fale em erro de tipo putativo, o agente supõe uma situação de fato
que se existisse tornaria a ação legítima.
Poderemos falar de erro de proibição quando o erro do agente recair sobre os
limites ou sobre a existência de uma causa de justificação. Ex.: o pai que mata o
estuprador da sua filha por achar que pode agir em legítima defesa da honra dela.
Não há legítima defesa da honra, logo, o agente erra sobre a existência de uma
causa de justificação. – nesse caso, aplica-se a regra do art. 21 do Código Penal.
Quando o agente passa a agir com excesso – nesse caso, atua acreditando que
poderia ir até o fim (logo erra sobre os limites da causa de justificação)
Teoria extremada e limitada da culpabilidade.
Para a teoria extremada da culpabilidade, todo e qualquer erro que recaia
sobre uma causa de justificação é considerado erro de proibição, não importando se
o erro recaiu sobre uma situação de fato ou sobre a existência ou mesmo sobre os
limites de uma causa de justificação.
Para a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo código penal, se o erro do
agente recair sobre uma situação fática, estaremos diante de erro de tipo, chamado
erro de tipo permissivo. Se recair sobre os limites ou sobre a existência de uma
causa de justificação, será erro de proibição. (item 17 da exposição de motivos do
Código Penal).

1.10 Ilicitude

Conceito: é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do


agente e o ordenamento jurídico. Se a conduta do agente colidir com o ordenamento
jurídico penal, podemos dizer que ela será penalmente ilícita.
Causas de exclusão da ilicitude
O código penal, no seu art. 23 prevê expressamente quatro causas de
exclusão da ilicitude da conduta praticada pelo agente, fazendo com o que o fato por
ele praticado seja considerado lícito. São as seguintes causas:
 estado de necessidade

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 legítima defesa
 estrito cumprimento do dever legal
 exercício regular do direito
O Código Penal se preocupou apenas em conceituar o estado de necessidade
e a legítima defesa, deixando a cargo da doutrina a conceituação dos demais casos.
Além dessas causas, há aquelas consideradas supralegais de exclusão da
ilicitude. Causas essas que merecem destaque, embora não presentes
expressamente na lei, a qual podemos citar o consentimento do ofendido.
Estado de Necessidade: conceito e elementos
O conceito de Estado de Necessidade encontra-se descrito no art. 24 do
Código Penal. No Estado de Necessidade, tem-se a ideia de que há bens em
conflito – seria como se os bens ficassem cada um em um prato da balança. Deve-
se então verificar a prevalência de um sobre o outro, havendo necessidade de ser
feita uma ponderação dos bens. Logo se conclui que estaremos falando de estado
de necessidade quando houver a colisão de bens juridicamente protegidos.
Para que se caracterize o estado de necessidade, devem estar presentes todos
os elementos objetivos previstos no art. 24 do CP, bem como o elemento de
natureza subjetiva, que se configura no fato de o agente saber ou acreditar que atua
em estado de necessidade.
a) Prática de fato para salvar de perigo atual: Aqui a doutrina trava uma
discussão. Somente devemos falar de perigo atual ou englobaria também
o perigo iminente? Embora haja entendimento diverso, há também o
perigo iminente, pois a atualidade engloba a iminência do perigo.
Somente estará afastado o Estado de Necessidade se falarmos de perigo
passado, bem como de perigo futuro, ou seja onde não haja uma
possibilidade quase imediata de dano.
b) Perigo não provocado pelo agente. Quando o artigo 24 fala de vontade,
refere-se somente ao dolo, ou engloba também a culpa? Também há
controvérsias quanto a essa questão. Uma primeira corrente sustenta que
exclui o estado de necessidade se o perigo for provocado pelo agente por
dolo e por culpa. No entanto, é melhor entender que somente estará

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excluído o estado de necessidade se o agente tiver causado o perigo a


título de dolo.
c) Evitabilidade do dano: isso significa que aquele que age em estado de
necessidade, não poderá ter opção a escolher, pois sempre deverá seguir
o caminho menos gravoso. Isso porque estamos trabalhando com bens
jurídicos protegidos em confronto. Logo, a alternativa menos danosa é a
que deverá ser escolhida. Caso contrário, o agente responderá pelo
excesso.
d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: aquele que tem por lei a
obrigação de enfrentar o perigo, não pode optar pela saída mais cômoda.
Ex.: um bombeiro. Mas isso deve ser interpretado logicamente com bom
senso (ou seja, para que se possa alegar estado de necessidade para
essas pessoas, deve-se comprovar que nem mesmo enfrentando o perigo
o bem poderia ser salvo).
Espécies de Estado de Necessidade
a) Estado de necessidade real e putativo: diz o estado de necessidade real
quando o agente atua conforme disposto no art. 24 do Código Penal, em
virtude de uma situação real. Será putativo quando a situação de perigo
estiver somente na mente do agente. O problema deverá ser resolvido
com a aplicação do art. 20§1º do CP.
b) Estado de necessidade próprio e de terceiro
c) Estado de necessidade justificante e exculpante: Inicialmente, há
necessidade de que façamos uma diferenciação entre as teorias unitária e
a teoria diferenciadora. Segundo a teoria unitária, teoria adotada pelo
Código Penal, todo o estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a
finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. Para
essa teoria, não importa se o bem protegido é de valor igual ou superior
ao que está ofendido. Já para a teoria justificadora, o estado de
necessidade poderá ser justificante (que afasta a ilicitude) ou exculpante
(que afasta a culpabilidade). E na teoria diferenciadora, há duas
correntes: uma primeira sustenta que haverá estado de necessidade
exculpante quando houver bens afetados de valor inferior ao que se

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defende. A segunda corrente sustenta que os bens afetados precisam ser


de valor igual ou inferior ao que se defende, sendo essa corrente a
majoritária. O Código Penal Brasileiro adotou o estado de necessidade
justificante. Já o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora,
admitindo o estado de necessidade exculpante.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – Art. 24 “não era razoável exigir-se”.
Embora o Código Penal tenha adotado a teoria unitária, o princípio da razoabilidade
permite afirmar que se o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, não é
possível reconhecer o estado de necessidade. No entanto, o art. 24§2º adota uma
causa de diminuição de pena para esses casos.
Para fixar, observe o quadro abaixo sobre conceitos de estado de necessidade.
Figura 9

ESTADO DE NECESSIDADE — REQUISITOS


■ Perigo ■ Não provocação voluntária do perigo
■ Inexigibilidade de sacrifício do bem
■ Atual
salvo
■ Inevitável
■ Inexistência do dever legal de enfrentar
■ Que põe em risco direito
o perigo
próprio ou alheio
■ Conhecimento da situação justificante

ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE


A conduta do sujeito que age em
necessidade se volta contra quem
DEFENSIVO
produziu ou colaborou para a produção
do perigo
A conduta do sujeito que age em
necessidade se volta contra terceiro
AGRESSIVO
inocente, isto é, pessoa diversa daquela
que provocou ou contribuiu para o perigo
JUSTIFICANTE Afasta a ilicitude da conduta
EXCULPANTE Exclui a culpabilidade do agente (não foi

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adotado pelo Código Penal)


PRÓPRIO Salva-se direito próprio
TERCEIRO Salva-se bem alheio
REAL É aquele definido no art. 24 do CP
Trata-se do estado de necessidade
PUTATIVO
imaginário

Legítima defesa: conceito e finalidade - A legítima defesa surgiu de forma a


amparar o agente que se vê em uma situação em que o Estado não pode de
imediato amparar. Devem, portanto, estar presentes os requisitos objetivos e
subjetivos da legítima defesa. O conceito de legítima defesa está presente no art. 25
do Código Penal
Requisitos e elementos:
Injusta agressão: agressão significa ameaça humana de lesão de um interesse
juridicamente protegido. Agressão aqui precisa ser ato do homem. Logo, não há
legítima defesa contra ataque de animais. A agressão deverá ser também injusta, ou
seja, ela não pode, de qualquer modo ser amparada por nosso ordenamento
jurídico.
OBS: PROVOCAÇÃO NÃO PODE SER CONFUNDIDA COM AGRESSÃO
INJUSTA. Não há que se falar em legítima defesa quando houver apenas uma
provocação (ou seja, implicâncias que deverão ser analisadas de acordo com o caso
concreto). Deve-se utilizar de critérios de necessidade dos meios e
proporcionalidade da repulsa. No entanto, aquele que provoca alguém sem o intuito
de agredi-lo pode agir na defesa de sua pessoa caso o provocado parta para o
ataque.
Atualidade e iminência da agressão: diz –se que a agressão atual é aquela que
está acontecendo e agressão iminente é aquela que embora não esteja
acontecendo imediatamente, irá acontecer quase que imediatamente. Sendo a
agressão remota, futura, não há que se falar em legítima defesa.
Defesa de direito próprio ou de terceiro. Há possibilidade de o agente defender
direito próprio e também de terceiro. No entanto, duas coisas deverão ser levadas
em consideração. A primeira é no sentido de que se deve levar em consideração o

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elemento subjetivo do agente, ou seja, o agente deverá ter animus de agir em


legítima defesa. Caso contrário, a mesma não poderá ser levada em consideração.
Em segundo lugar, como foi dito no estado de necessidade, o direito a ser defendido
deverá ser indisponível, pois em sendo disponível, terceiro somente poderá intervir
para defende-lo com a autorização de seu titular.
Meios necessários: são todos aqueles meios eficazes e suficientes à repulsa
da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer. Para que se
possa falar em meio necessário, é preciso que haja uma proporcionalidade entre o
bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor. O princípio da
razoabilidade e o princípio da proporcionalidade devem ser observados. A reação
deverá ser proporcional ao ataque. É importante ressaltar ainda que, se o agente
tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá
sempre optar pelo menos gravoso.
Moderação no uso dos meios necessários: além de usar os meios necessários,
o agente deverá, ao agir, fazer com moderação, sob pena de ser punido pelo
excesso. A lei quer impedir que o agente, inicialmente agindo em uma situação
amparada pelo direito, ultrapasse aquilo necessário para cessar a agressão. Para
que possamos caracterizar a moderação, devemos analisar que é preciso considerar
como marco aquilo que realmente fez com que cessasse a agressão
Bens amparados pela legítima defesa: Inicialmente, majoritariamente sustenta-
se que todos os bens jurídicos que têm proteção pela lei pode ter aplicação do
instituto da legítima defesa.
Espécies de legítima defesa
Real e Putativa: diz-se real quando a situação de agressão está efetivamente
ocorrendo. Será putativa quando a situação de agressão for imaginária, existir
somente na mente do agente. Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre
uma das causas de justificação se incidente sobre uma situação de fato, será
considerado erro de tipo permissivo. A legítima defesa putativa é um dos casos
clássicos de descriminantes putativas, prevista no art. 20§1ºdo Código Penal.
Própria e de terceiro: diz-se que a legítima defesa será própria quando o
agente atua de forma a defender a si mesmo. Será de terceiro quando o agente
intervir na defesa de terceira pessoa.

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O excesso na legítima defesa


Quando falamos em excesso, significa dizer que inicialmente o agente age
amparado por uma causa de justificação. No entanto, ultrapassa o limite permitido
pela lei. Se após fazer cessar a agressão que estava sendo praticada contra a sua
pessoa, o agente não interrompe seus atos e continua com a repulsa, a partir desse
momento já estará incorrendo em excesso. Os resultados surgidos pelo excesso,
por serem ilícitos, serão atribuídos ao agente, que por eles terá que ser
responsabilizado.
Excesso doloso: pode ocorrer em dois casos:
 Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o
ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor.
 Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão contra a sua
pessoa, acredita que pode prosseguir até o fim (caso em que estaremos
amparados pelo erro de proibição indireto – art. 20 §1º)
Excesso culposo: pode ocorrer em dois casos:
 Quando o agente, ao avaliar mal a situação envolvida, acredita estar
amparado por uma causa de justificação e em virtude disso, dá
continuidade à conduta. (Ex.: o agente acha que vai ser agredido e dá um
tiro no outro, que acaba falecendo)
 Quando o agente, por erro de cálculo na gravidade do perigo, acaba se
excedendo.
É a culpa imprópria, caso em que haverá a aplicação do art. 20§1º. São as
descriminantes putativas
Excesso exculpante: ocorre em virtude de medo, surpresa. Ele pressupõe uma
agressão real, atual ou iminente. Antes da reforma de 1984, tinha previsão expressa
no Código Penal. Como não mais está presente, a doutrina e a jurisprudência tratam
como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
OBS: LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA: inicialmente existe uma repulsa a uma
agressão injusta. No entanto, aquele que está em legítima defesa atua com excesso
e então aquele que está sendo vítima de uma agressão que passou a ser injusta
poderá agir em legítima defesa.

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 Legítima defesa real x legítima defesa real – não é admitida uma vez que
a legítima defesa pressupõe uma agressão injusta
 Legítima defesa putativa x legítima defesa real: é perfeitamente possível.
Quando o agente acredita que está atuando em legítima defesa e assim
faz uma agressão, essa é injusta e, portanto, é perfeitamente possível ser
repelida.
 Legítima defesa real x Estado de necessidade real: Também não é
possível. Isso porque, aquele que age em estado de necessidade, pratica
uma conduta amparada pelo ordenamento jurídico. Em nenhum dos dois
casos, a conduta é ilícita.
Ofendículos
São aparelhos predispostos para a defesa do patrimônio, da vida, da
integridade física, como é o caso de arame farpado, cacos de vidro nos muros, cães
de guarda. A discussão existe para se saber a natureza jurídica dos ofendículos.
Uma primeira corrente sustenta que seria caso de legítima defesa preordenada (os
instrumentos estariam pré colocados e somente agiriam quando os bens estivessem
sendo agredidos). A outra corrente sustenta que seria caso de exercício regular de
um direito. Importa saber que os ofendículos são aceitos por nosso ordenamento
jurídico.
Sobre a legítima defesa, podemos observar os entendimentos jurisprudenciais:
APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. DISPARO DE ARMA DE FOGO
CIRCUNSTANCIADO (ART. 15 C/C ARTS. 6º, INC. I, E 20, TODOS DA LEI N.
10.826/2003). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO ALMEJANDO A RECONSIDERAÇÃO DO DECISUM. PRETENSÃO NÃO
ACOLHIDA. LEGÍTIMA DEFESA CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003532-73.2016.8.24.0067, de São
Miguel do Oeste, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara
Criminal, j. 10-12-2019).
APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE LESÃO CORPORAL GRAVE (CP, ART.
129, § 1º, I E II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA TESE DE LEGÍTIMA
DEFESA - IMPRESCINDIBILIDADE DE INJUSTA AGRESSÃO E UTILIZAÇÃO DE

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MEIOS MODERADOS PARA CESSÁ-LA - LAUDO PERICIAL QUE ATESTA SEIS


LESÕES SOFRIDAS PELA VÍTIMA EM DECORRÊNCIA DO USO, PELO
ACUSADO, DE UMA FACA - GRAVIDADE DAS LESÕES E INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA - UTILIZAÇÃO IMODERADA DOS MEIOS - TESE INADMISSÍVEL.
"Exige a legítima defesa que o uso dos meios necessários seja o suficiente para
repelir a agressão. Pode variar de simples admoestação enérgica até o uso de
violência. Entende-se que, na verdade, o agente deve utilizar, entre os meios de que
dispõe para sua defesa, no momento da agressão, aquele que menor lesão pode
causar. Além disso, é necessário que seja moderado na reação, que não use o meio
de forma a cometer excesso na defesa; só assim estará caracterizada a
descriminante" (Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Mirabete). PLEITO DE
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO (CP, ART. 129, § 4º) - INVIABILIDADE -
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS QUANTO À
INJUSTA PROVOCAÇÃO - TESTEMUNHA QUE AFIRMAM A OCORRÊNCIA DE
PROVOCAÇÕES MÚTUAS E ANIMOSIDADE RECÍPROCA ENTRE O ACUSADO E
O OFENDIDO. Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art.. 129, § 1º, do CP, quando não resta esclarecido quem iniciou as provocações
que culminaram em vias de fato. ERRO MATERIAL - CRIME PUNIDO COM
RECLUSÃO - MENÇÃO, NA SENTENÇA, DA MODALIDADE DETENÇÃO -
CORREÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. V
(TJSC, Apelação Criminal n. 0000558-62.2016.8.24.0035, de Ituporanga, rel. Des.
Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 23-07-2019).
Sobre o tema envolvendo a legítima defesa de animais, Nucci traz em sua
doutrina que a proteção conferida pelo ordenamento jurídico aos animais advém de
duas fontes: a) lei ambiental, tutelando animais da fauna brasileira, em particular os
ameaçados de extinção; b) lei de contravenções penais, protegendo qualquer animal
contra maus-tratos9.
Há quem sustente que a lei ambiental, hoje, tutela todos os animais, mesmo os
domésticos. De qualquer maneira, havendo maltrato evidente contra animal, o bem
jurídico torna-se visível e específico, autorizando a legítima defesa. Note-se que o

9
Nucci, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020.

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titular do bem é a sociedade, pois o animal encontra-se sob o manto protetor da


comunidade. Ele mesmo não é sujeito de direitos. Dito isso, seja pela honestidade
pública ou ética social, como bem jurídico protegido, no cenário da gratuita agressão
a animais, que padecem crueldade, seja pelo meio ambiente, visando ao não
extermínio de exemplares da fauna, cabe legítima defesa.
Estrito cumprimento do dever legal
Conceito e requisitos: como anteriormente já havíamos mencionado, o Código
Penal não conceitua essa causa de exclusão da ilicitude. No entanto, se pegarmos o
nome dado à essa excludente, poderemos daí extrair os seus elementos.
Primeiramente, há necessidade de que exista um dever legal, que em geral é
dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, como por exemplo
oficiais de justiça, policiais. Em segundo lugar, para que se fale no cumprimento
desse dever, esse deverá se dar nos exatos termos impostos pela lei. Ultrapassando
os limites, já haverá o excesso e, portanto, haverá a ilicitude.
Como estudamos anteriormente, Zaffaroni sustenta que quando estamos
diante de um estrito cumprimento do dever legal, na verdade, a tipicidade que
deverá ser afastada (pois devemos analisar o ordenamento jurídico como um todo,
em razão daquilo que chamamos de tipicidade conglobante). Isso porque, não é
possível haver uma norma jurídica que proíba e outra que fomente. Em virtude
desse posicionamento é que estaria havendo um esvaziamento das causas de
exclusão da ilicitude.
No entanto, devemos lembrar que isso é apenas um estudo e no Brasil, o
estrito cumprimento do dever legal é analisado como uma causa de exclusão da
ilicitude, devendo assim ser considerado.
Exercício regular de um direito
Conceito e requisitos: também não tem definição no Código Penal, mas é
importante perceber que a própria expressão conceitua. O direito poderá ser
extraído também dos costumes. É a atuação do agente dentro dos limites conferidos
pelo ordenamento jurídico. Exemplos que podem ser considerados: práticas
desportivas violentas (desde que haja uma atuação dentro do regulamento), castigo
que os pais impõem aos seus filhos menores (desde que seja obedecida uma

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razoabilidade). Configurado o excesso, no entanto, a causa de exclusão da ilicitude


desaparece.
Consentimento do ofendido
Poderá ter dois enfoques: o primeiro, de afastar a tipicidade. O segundo, de
afastar a ilicitude, dependendo do tipo penal que se possa analisar. Estará afastada
a tipicidade se por exemplo, num crime de invasão de domicílio (art. 150), o morador
consentir o ingresso no local; no estupro, se a mulher consentir a relação sexual.
Afastará a ilicitude se um tatuador fizer uma tatuagem em uma pessoa. O não
consentimento no crime de lesão corporal não está descrito no tipo penal.
Essa causa é considerada supralegal porque não tem previsão expressa em
nosso ordenamento jurídico.
Requisitos: para que se possa levar em consideração, alguns requisitos
deverão ser observados:
 o ofendido deverá ter capacidade para consentir – ou seja, deverá ser
maior de 18 anos, que é quando se dá a capacidade plena.
 o bem sobre o qual recaia a conduta do agente deverá ser disponível: por
isso que a eutanásia é punida no nosso ordenamento jurídico. Quanto à
integridade física, sendo a lesão causada de natureza leve, como é o
caso da tatuagem, considera-se que o bem será disponível. Sendo a
lesão grave ou gravíssima, haverá a indisponibilidade do bem.
 o consentimento deverá ser dado anteriormente ou simultaneamente à
conduta do agente

1.11 Culpabilidade

Conceito, natureza e fundamento jurídico – Culpabilidade é juízo de reprovação


pessoal que recai sobre o autor do fato. Culpabilidade é reprovabilidade.
Inicialmente, pela teoria causalista o dolo e a culpa integravam a culpabilidade.
Entretanto, com o advento da teoria finalista do delito, o dolo e a culpa foram
deslocados para o fato típico e na culpabilidade permaneceram somente os
elementos normativos (daí o motivo da teoria finalista ser conhecida também por
teoria normativa pura).

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Elementos da culpabilidade: A culpabilidade passou a se constituir então pela:


Imputabilidade – é a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade
por algum fato. A imputabilidade é a regra. A inimputabilidade é a exceção.
Potencial consciência da ilicitude – ou seja, se nas condições que o agente se
encontrava, deveria ser possível compreender que o fato que o agente praticava era
ilícito.
Exigibilidade de conduta diversa – é um conceito muito amplo. É a
possibilidade que o agente teria de, no momento da ação ou omissão, agir de
acordo com o direito. Essa possibilidade varia de pessoa para pessoa e deverá ser
feito o juízo de aferição de acordo com a análise do caso concreto.
Exemplo: Mãe solitária, que sai para trabalhar e deixa as crianças em casa
sozinha. Leva a chave para que as crianças não venham a sair e nem permitam a
entrada de estranhos. Casa na vizinhança pega fogo e as crianças ficaram
impossibilitadas de sair, vindo a óbito.
In casu, reconheceu-se a inexigibilidade de conduta diversa por parte da
genitora, a qual no contexto apresentada, não tinha outra alternativa. Potencial
Consciência da Ilicitude.
A aplicação da pena ao autor de uma infração penal somente é justa e legítima
quando ele, no momento da conduta, era dotado ao menos da possibilidade de
compreender o caráter ilícito do fato praticado. Exige-se, pois, tivesse o autor o
conhecimento, ou, no mínimo, a potencialidade de entender o aspecto criminoso do
seu comportamento, isto é, os aspectos relativos ao tipo penal e à ilicitude. Em
síntese: o agente precisa ter consciência/conhecimento da ilicitude do fato que está
praticando (consciência fática). É elemento, integrante da culpabilidade.
Sobre o conceito de culpabilidade, vejamos esquemas didáticos trazidos na
doutrina de André Estefam para fixar o assunto10:

10
Estefam, André ; Gonçalves, Victor Eduardo Rios Direito penal esquematizado® – parte geral /
André Estefam; Victor Eduardo Rios Gonçalves. – Coleção esquematizado ® / coordenador Pedro
Lenza - 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020

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EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE


Sistema Sistema Sistema
Sistema Finalista
Clássico Neoclássico Funcionalista
- Normativa (ou
Teorias - Psicológica psicológico- - Normativa pura - Funcionalista
normativo)
- - Expansão da
- Vínculo Reaprovabilidade culpabilidade
- Reaprovabilidade
psicológico do ato (composta para a noção
Conceito do ato (integrada
que une o de elementos de
por dolo e culpa)
autor ao fato puramente responsabilida
normativos) de
- Culpabilidade
(imputabilidade
+ potencial
- Imputabilidade
consciência da
- Imputabilidade - Potencial
ilicitude +
- Dolo ou - Dolo ou culpa consciência da
Elementos exigibilidade
culpa - Exigibilidade de ilicitude
de conduta
conduta diversa - Exigibilidade de
diversa)
conduta diversa
- Satisfação de
necessidades
preventivas

CULPA
Modalidades (quebra do
Culpa consciente x culpa
dever de cuidado Observações
inconsciente
objetivo)
- Havendo concorrência de
- Culpa consciente: com
culpas, todos os que
previsão (o agente prevê o
contribuíram com o
resultado, mas tenta evitá-
- Imprudência, negligência resultado responderão por
lo)
ou imperícia este, na medida de sua
- Culpa inconsciente: sem
culpabilidade
previsão (o sujeito sequer
- Não há compensação de
prevê o resultado)
culpas em Direito Penal

1.11.1 As Excludentes Legais da Culpabilidade


Inimputabilidade: para que se possa aferir se o agente era, no momento da
ação ou omissão inimputável, o Código Penal utilizou um critério biopsicológico para

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definir a inimputabilidade: considera-se inimputável aquele que , em razão de sua


condição mental era, no momento da prática do fato, totalmente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com aquele entendimento.
A menoridade – art. 27 do Código Penal: é a inimputabilidade por imaturidade
natural. Ou seja, há uma presunção legal de que os menores de 18 anos não gozam
de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de um fato
típico e ilícito. Ao inimputável pela menoridade será aplicada uma medida sócio
educativa. A prova da menoridade penal é feita através de certidão de nascimento
ou outro registro que a substitua (como por exemplo, a carteira de identidade). OBS:
Súmula 74 do STJ
Doença mental: previsto tal critério no art. 26 caput do Código Penal. O
desenvolvimento mental incompleto abrange a demência, psicose maníaco
depressiva, esquizofrenia, etc. Em se tratando de desenvolvimento mental
incompleto temos os silvícolas ainda não adaptados à vida em sociedade. Já o
desenvolvimento mental retardado abrange as pessoas oligofrênicas (idiotas,
imbecis, débeis mentais).
A semi imputabilidade: ocorre quando o agente, no momento da ação ou da
omissão, encontra-se parcialmente privado de sua capacidade de entender o caráter
ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Nesse caso, o
agente comete fato típico, ilícito e culpável. Entretanto, a ele se aplica uma causa de
diminuição de pena.
Embriaguez
Inicialmente, devemos fazer a divisão entre embriaguez voluntária e
involuntária: somente haverá a exclusão da culpabilidade se houver embriaguez
completa involuntária proveniente de caso fortuito ou força maior: ex: o agente se
embriagou porque caiu em um barril cheio de cachaça; o agente se embriagou
porque estava amarrado e foi obrigado a ingerir bebida alcoólica. Não sendo
completa a embriaguez involuntária, incidirá uma causa de diminuição de pena, de
acordo com o art. 28§2º, II do Código Penal.
Será voluntária a embriaguez quando o agente ingere bebida alcoólica ou
substância de efeitos análogos porque quer. Nesse caso, mesmo sendo completa,
permite a punição, nos termos do art. 28, II do Código Penal. Isso em virtude da

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teoria da actio libera in causa. Significa que há possibilidade de punir o agente,


quando ele se coloca propositalmente com a intenção de produzir o evento lesivo,
ou sem essa intenção previu a possibilidade da ocorrência do resultado. Nesse
caso, haverá para o agente punição a título de dolo se vier a cometer a infração
penal. A embriaguez poderá ser culposa – ocorre quando o agente ingere
quantidade de álcool suficiente que o deixa embriagado por ter inobservado um
dever de cuidado. Vindo o agente a causar um resultado lesivo, será
responsabilizado a título de culpa.
OBS: Embriaguez preordenada: art. 61, II do CP – circunstância agravante –
quando o agente se embriaga com o fim de cometer uma infração penal.
A emoção e a paixão - O art. 28, I prevê que a emoção e a paixão não excluem
a culpabilidade
Emoção é uma intensa perturbação afetiva, de breve duração. Já a paixão é
mais duradoura, caracteriza-se por uma afetividade permanente. O Código Penal
com isso quis punir os crimes passionais (ou seja, aqueles motivados por violenta
paixão ou emoção).
No entanto, conjugados com outros elementos, podem aparecer como uma
circunstância atenuante da pena (art. 65, III, c) ou como causa de diminuição de
pena (como é o caso do homicídio privilegiado).
Coação moral irresistível e obediência hierárquica – art. 22 do CP.
Inicialmente, devemos lembrar que a coação prevista no art. 22 é a moral pois
a física, como vimos anteriormente, afasta a própria conduta do agente, pois não há
vontade. Exemplo de coação moral: aquele que é obrigado a praticar um injusto
porque alguém disse que iria matar sua mãe caso não fizesse. O coagido atua como
um mero instrumento do coator, sendo o coator chamado de autor mediato (pois
vale-se de interposta pessoa para cometer uma infração penal).
Quanto à obediência hierárquica, alguns requisitos devem ser preenchidos:
 ordem proferida por superior hierárquico: hierarquia é proveniente de uma
relação de direito público. Não há relação hierárquica entre particulares.
 ordem não pode ser manifestamente ilegal
 o cumpridor da ordem precisa se ater aos limites da ordem – o agente
não poderá extrapolar os limites dessa ordem

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Erro de proibição: conceito e formas – o erro de proibição ocorre quando o


agente, por ignorância ou por representação falsa da realidade, supõe ser lícito o
seu comportamento, quando na verdade o mesmo é ilícito. O erro de proibição pode
ser: direto; indireto ou mandamental.
 direto: o erro do agente recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma
penal. O melhor exemplo que podemos extrair daqui é do Turista que
chega da Holanda no Brasil e acredita que fumar maconha é permitido no
Brasil, tal como acontece em seu país;
 indireto - iremos estudar quando verificarmos o art. 20§1º, no estudo do
erro de tipo;
 mandamental: é aquele que incide sobre o mandamento dos crimes
omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. Ex.: banhista que deixa de
prestar socorro a uma criança que está se afogando em um rio, porque
acredita que por não ter nenhum vínculo com ela, não estaria obrigado a
isso.
Erro de proibição escusável (invencível) e erro de proibição inescusável
(vencível): sendo o erro invencível ou escusável, isenta o agente de pena (é,
portanto, uma causa de exclusão da culpabilidade). Sendo o erro vencível, incidirá
uma causa de diminuição de pena.
Diferença entre erro de tipo e erro de proibição:
Erro de tipo: recai sobre as circunstâncias que constituem elementares do tipo
penal. É estudado no tipo penal, pois tem o condão de afastar o dolo. Ex.: aquele
que subtrai coisa alheia achando que é própria.
Erro de proibição: estudado em culpabilidade, pois está na potencial
consciência da ilicitude do fato. O agente, por erro, supõe ser lícita a sua conduta. O
agente acha que uma conduta proibida é permitida. Ex.: aquele que acha que pode
subtrair coisa alhe
Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da
culpabilidade.
Causas supralegais são aquelas que não estão expressamente previstas em
nosso ordenamento jurídico. No entanto, há aplicação das mesmas em virtude de
princípios do nosso ordenamento jurídico. A inexigibilidade de conduta diversa vem

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sendo aceita em nossos tribunais porque não existe qualquer proibição de sua
aplicação. Exemplo: no caso de haver uma rebelião de presos, aquele que foi
ameaçado de morte, com medo de morrer, mata aquele que o coagiu. Não haveria
aqui a alegação de legítima defesa porque a ameaça seria futura.

SÍNTESE
são causas que dirimem a reprovação
social no tocante àquele que pratica um
fato típico e antijurídico, impedindo, pois,
a consideração de que houve crime,
Excludentes de culpabilidade
merecendo o autor punição. Não há juízo
de censura em relação ao agente que
atua protegido por excludente de
culpabilidade.
é a impossibilidade do agente do fato
típico e antijurídico de compreensão do
caráter ilícito do fato ou de se comportar
Inimputabilidade
de acordo com esse entendimento, uma
vez que não há sanidade mental ou
maturidade.
é o conjunto de alterações psíquicas
qualitativas, que retiram do indivíduo a
Doença mental ou desenvolvimento
inteligência ou a vontade,
mental incompleto ou retardado
impossibilitando-o de atuar conforme as
regras do Direito.
é considerada doença mental, nos
Embriaguez decorrente de vício
termos supraexpostos.
cuida-se de imaturidade do agente,
presumida pela lei, aplicável aos
menores de 18 anos, retirando-lhe a
Menoridade
capacidade de compreensão do ilícito ou
de comportamento de acordo com esse
entendimento.
cuida-se da hipótese do agente que atua
sem consciência potencial da ilicitude,
Erro de proibição escusável: razão pela qual não deve sofrer juízo de
censura, caso pratique um fato típico e
antijurídico.
trata-se de excludente de ilicitude
imaginária, que retira do agente a
Descriminantes putativas capacidade de atuar conforme o direito,
tendo em vista a ausência de
consciência potencial de ilicitude.
cuida-se de situação de inexigibilidade
Coação moral irresistível de conduta diversa, tendo em vista que o
agente atua sem condições de resistir à

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coação e, em face disso, de cumprir as


regras impostas pelo Direito, não
merecendo censura.
cuida-se de situação de inexigibilidade
de conduta diversa, tendo em vista que o
agente atua sem condições de resistir à
Obediência hierárquica
ordem dada e, em face disso, de cumprir
as regras impostas pelo Direito, não
merecendo censura.
é a intoxicação do organismo em função
do álcool, sem que o agente perceba a
hipótese de se embriagar ou quando não
tenha como reagir à ingestão da droga,
Embriaguez completa decorrente de retirando-lhe a capacidade de
caso fortuito ou força maior entendimento do caráter ilícito do fato ou
da determinação de acordo com tal
compreensão. Não haverá juízo de
reprovação social, afastando-se a
culpabilidade.
significa que o agente, dentro da
razoabilidade, não pôde agir de modo
Inexigibilidade de conduta diversa diverso, seguindo as regras impostas
pelo Direito, motivo pelo qual não pode
sofrer juízo de censura.
é uma situação particular de
inexigibilidade de conduta diversa,
quando o agente opta salvar bem de
Estado de necessidade exculpante
menor valor, deixando perecer outro, de
maior valor, porque não lhe era razoável
exigir que tivesse outra atitude.
decorrente de medo, perturbação de
ânimo ou surpresa no ataque, o agente
Excesso exculpante termina exagerando na reação porque
outra conduta não lhe era razoavelmente
exigível no caso concreto
decorre do fortuito, que não merece juízo
de censura. Portanto, o agente termina
exagerando minimamente na reação, na
Excesso acidental
proteção de bem jurídico, no exercício de
um direito ou no cumprimento de um
dever.

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CAPÍTULO 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL

2.1 concurso de Crimes

Conceito: dá-se quando uma só pessoa praticar uma pluralidade de delitos


(mas nada impede que mais de uma pessoa, em concurso de pessoas, pratique
mais de um delito – concurso de crimes).
Espécies:
 concurso material (art. 69)
 concurso formal (art.70)
 crime continuado (art. 71)
Concurso material ou real de crimes – art. 69 do Código Penal. O agente,
mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Repare que o
próprio conceito do art. 69 do Código Penal enumera os requisitos e as
consequências do concurso material:
 mais de uma ação ou omissão
 prática de dois ou mais crimes
E enumera como consequência a aplicação cumulativa das penas privativas de
liberdade.
Não se pode confundir com a unificação das penas. Nesse caso, as infrações
penais teriam sido cometidas em épocas diferentes, investigadas por meio de
processos diferentes, conforme dispõe o art. 66 III, a da Lei de Execução Penal.
Unificação é a soma das penas para que, no momento da execução não se possa
ultrapassar o limite de trinta anos previsto no art. 75 do Código Penal. Para se
caracterizar o concurso material, os crimes deverão ser cometidos dentro de um
mesmo contexto ou quando houver casos de conexão (CPP – art. 76). No entanto,
essa é uma posição minoritária, em que a corrente majoritária (que eu não
concordo) diz que não há necessidade de conexão entre as infrações.
E como inserir a regra do concurso material no cálculo da pena? O juiz deverá
encontrar primeiro a pena para cada uma das infrações isoladamente.
Posteriormente haverá a soma das mesmas.

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70

Pela redação do art. 69 podemos concluir que há duas hipóteses diferentes de


concurso material, pois o dispositivo menciona “dois ou mais crimes idênticos ou
não”.
Diz-se o concurso material homogêneo quando o agente comete dois ou mais
crimes idênticos, podendo ser na sua forma simples ou qualificada. Será
considerado concurso material heterogêneo quando o agente praticar dois ou mais
crimes diversos.
Concurso formal – art. 70 do CP
A regra do art. 70 foi criada de forma que trouxesse um maior benefício ao
agente. Novamente, o próprio art. 70 apresenta os requisitos e consequências do
concurso formal. Os requisitos são
 uma só ação ou omissão
 prática de dois ou mais crimes
Concurso formal homogêneo e concurso formal heterogêneo
Chama-se concurso formal homogêneo quando as infrações penais cometidas
mediante uma só ação ou omissão possuírem a mesma tipificação. Será
considerado heterogêneo quando houver mais de uma infração penal praticada com
diversas tipificações (ex.: mata uma pessoa e fere outra).
Cuidado com a regra do ART. 70 parágrafo único - Por se tratar de uma regra
criada para beneficiar o agente, o art. 70 parágrafo único cria uma regra específica,
dizendo que a pena não poderá exceder a cabível pela regra do art. 69 do CP. Ou
seja, o julgador, antes de aplicar a pena, deverá aferir se realmente se houver o
aumento de pena previsto, estará beneficiando o acusado ou não: analisa-se,
portanto se esse aumento não ultrapassa a regra do concurso material. Se
ultrapassar, as penas deverão ser somadas.
Concurso formal próprio (ou perfeito) e concurso formal impróprio (ou
imperfeito)
O concurso formal é considerado próprio quando há uma conduta culposa na
origem e os resultados produzidos são considerados culposos ou, quando há uma
conduta dolosa na origem, mas, em virtude de erro o resultado é imputado
culposamente ao agente.

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71

Chama-se concurso formal impróprio quando o agente, mediante apenas uma


só ação ou omissão, atua de forma a produzir resultados distintos (desígnios
autônomos). Essa espécie de concurso encontra-se na parte final do art. 70 do CP.
Como consequência, pode-se vislumbrar as seguintes, que irão variar de
acordo com a espécie de concurso formal:
a) Aplicação da pena mais grave, aumentada de um sexto até a metade, no
caso de concurso formal próprio ou perfeito
b) Sendo as penas iguais, aplicação de só uma, aumentada de um sexto até
a metade, no caso de concurso formal próprio ou perfeito
c) Aplicação cumulativa das penas, se houver desígnios autônomos (ou
seja, vontade de produzir mais de um resultado), no caso de concurso
formal impróprio ou imperfeito.
Quando da aplicação da pena, a sua variação dependerá do número de
infrações cometidas, ou seja, quanto maior o número de infrações, maior o
percentual de aumento de pena. Frise-se que deverá haver o cálculo da pena para
cada crime isoladamente, uma vez que, em consonância com a regra do art. 119 do
Código Penal, em caso de concurso de crimes, a prescrição incide para cada crime
isoladamente.
Crime continuado – art. 71
Trata-se de uma ficção jurídica (teoria adotada pelo nosso legislador), criada
por razões de políticas criminais e surgiu de forma a beneficiar o agente.
Os requisitos estão previstos no art. 71 do Código Penal:
a) mais de uma ação ou omissão
b) dois ou mais crimes da mesma espécie (segundo jurisprudência atual,
crimes da mesma espécie seriam aqueles que se encontram em um
mesmo tipo penal)
c) mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução
Consequências encontram-se também enumeradas no Código Penal, no art.
71.
Três são as teorias existentes para que se possa reconhecer a continuação
delitiva:

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a) Teoria objetiva: adotada pelo Código Penal, prevista no item 59 da


Exposição de Motivos. Sendo essa teoria, para que se reconheça o crime
continuado, basta a existência de requisitos objetivos enumerados no art.
71 do CP.
b) Teoria subjetiva – há necessidade de se reconhecer uma relação de
contexto na conduta criminosa do agente.
c) Teoria objetivo-subjetiva – exige que seja necessário o reconhecimento
das condições objetivas e subjetivas.
Embora a Exposição de Motivos nos apresente a teoria objetiva, a mais
coerente com o nosso sistema penal é a teoria objetivo subjetiva.

2.2 Concurso de Agentes: Conceito e Requisitos.

Inicialmente, é importante que seja feita uma distinção quanto ao que são
considerados delitos unissubjetivos e delitos plurissubjetivos. Delitos unissubjetivos
(ou de concurso eventual) são aqueles que podem ser praticados por um agente ou
mais de um agente. Exemplos que podemos citar são os crimes de furto (art. 155 do
CP), homicídio (art. 121 do CP). São considerados delitos plurissubjetivos (ou de
concurso necessário) aqueles que exigem pelo menos duas pessoas para que se
possam configurar (como é o caso do crime de adultério, do crime de bigamia).
O art. 29 do CP traz aquilo que chamamos de concurso de pessoas, ou seja,
“quem, de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas
na medida de sua culpabilidade”. Tal art. existe para os delitos que se chamam
unissubjetivos, quando cometidos por mais de uma pessoa, em obediência ao
princípio da legalidade, funcione como uma norma de extensão. Já no caso dos
crimes de concurso necessário, não há a necessidade de norma de extensão, uma
vez que para que a elementar do tipo já é a existência de mais de uma pessoa.
Podemos falar em concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas
concorrem para a prática de uma infração penal.
Existem alguns requisitos que deverão ser obedecidos quando estamos diante
de um concurso de pessoas.
 deve-se estar diante de crimes unissubjetivos (ou de concurso eventual)

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 pluralidade de agentes e de condutas


 relevância causal da conduta – ex.: A, desejando matar B, não encontra
sua arma e vai à casa de C pegar emprestado. C empresta a arma. Antes
de ir ao encontro de B, A resolve utilizar uma faca que encontra em seu
caminho e deixa de lado a arma que havia pedido emprestado a C. A vai
ao encontro de B e o mata. A conduta de C foi relevante para causar a
morte de B? Uma vez que o agente já estava decidido a cometer o crime
e não tendo utilizado a arma emprestada por C, a conduta deste passou a
ser irrelevante. Mesmo querendo contribuir, a ausência de relevância faz
com que ele não seja responsabilizado penalmente
 liame subjetivo entre os agentes – vínculo psicológico que une os
agentes. Não havendo liame subjetivo, cada um será responsabilizado
isoladamente por sua conduta. É a adesão de vontades, que jamais
poderá ocorrer após a consumação da infração, pois então estaria
caracterizado delito de favorecimento.
 identidade de infração penal – os agentes devem querer praticar a mesma
infração penal
O Código Penal adota a teoria monista quanto ao concurso de agentes, no art.
29. Todos aqueles que concorrem para o crime, incidem nas penas deste cominadas
na medida de sua culpabilidade. Embora o crime seja praticado por diversas
pessoas, permanece indivisível. Embora o Código no art. 29 tenha adotado a teria
monista, seus parágrafos se aproximaram bastante da teoria dualista, sendo que,
por esse motivo, muitos dizem que o Código Penal adotou a teoria monista
temperada. O nosso Código Penal traz também algumas exceções dualistas à teoria
monista do concurso de pessoas (como é o caso dos arts. 124 e 126)
O Código Penal não trouxe conceitos de autor e partícipe. Em virtude disso,
várias teorias surgiram de forma que trouxessem a definição. Foram criados
conceitos restritivos e extensivos, tendo posteriormente surgido uma posição
intermediária, que é a teoria do domínio final do fato.
Conceito restritivo: teoria objetiva - autor seria somente aquele que pratica a
conduta descrita no núcleo do tipo penal. Quem não praticasse tal conduta seria
considerado partícipe. Essa teoria encontrou diversas dificuldades no que diz

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respeito à autoria mediata, pois não seria razoável que aquele que se vale de uma
interposta pessoa para cometer o crime, por não praticar o verbo núcleo do tipo,
responder apenas como partícipe do crime.
Conceito extensivo: teoria subjetiva - tal conceito, ao contrário do anterior, não
distingue o autores de partícipes. Todos que de alguma forma colaboram para a
prática do fato são considerados autores. Para saber se uma pessoa é considerada
partícipe, busca-se o elemento subjetivo do agente: a vontade de ser autor (ou seja,
o agente quer o fato como próprio) e a vontade de ser partícipe ( o agente quer o
fato como alheio).
Teoria do domínio do fato: considerada uma teoria objetivo subjetiva. Aquele
que realiza a conduta descrita no tipo penal tem o poder de decidir se irá até o fim
com o plano criminoso, ou, por ter o domínio do fato, deixar de lado a empreitada
criminosa. É aquele que poderá definir o “se” e o “como” acontecerá a infração
penal. Aqui, é importante ressaltar que a divisão do trabalho deverá ser fundamental.
Coautoria
Quando pensamos em coautoria, nos vem em mente a questão da divisão de
tarefas, divisão do trabalho. São coautores todos aqueles que têm o domínio
funcional do fato, ou seja, aqueles que têm uma participação importante e
necessária ao cometimento de uma infração. Cada agente terá o domínio no que diz
respeito à função que lhe fora confiada no grupo.
Autoria mediata – hipóteses
Antes de falarmos da autoria mediata, devemos primeiro refletir quanto ao
conceito de autoria direta: autor direto é aquele que dolosamente e pessoalmente
executa a infração penal
Chama-se autor mediato ou indireto aquele que se vale de interposta pessoa
para praticar a infração penal. Essa pessoa funciona como um instrumento para a
prática do crime. Para se falar em autoria mediata ou indireta, há necessidade de
que o autor mediata tenha controle sobre a situação (ou seja, tenha o domínio do
fato). No Código Penal há previsão de quatro casos de autoria mediata, a saber:
a) Erro determinado por terceiro – art. 20 §2º do CP – enfermeira que aplica
injeção em um paciente achando que era remédio porque o médico
prescreveu e na verdade era veneno

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b) Coação moral irresistível (art. 22 primeira parte) – alguém ameaça matar


sua mãe se você não subtrair valores de uma agência bancária
c) Obediência hierárquica (art. 22 segunda parte) – um detetive prende
alguém por ordem do delegado
d) Instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art.
62, III, segunda parte) – quando o agente se vale de menores ou de
inimputáveis.
Autoria incerta, ignorada (ou desconhecida) e colateral
Recordando os elementos caracterizadores do concurso de pessoas, temos
que há necessidade de se comprovar a existência de um liame subjetivo, um vínculo
psicológico entre os agentes. Não havendo esse vínculo, não podemos falar em
concurso de pessoas.
 Autoria colateral é aquela em que dois agentes atuam em condutas
convergentes, mas não possuem um vínculo subjetivo. Ex: A e B
pretendem matar C, mas um não sabe da intenção do outro e vice versa.
A e B se escondem atrás de uma moita e quando C passa ambos atiram,
sem que um soubesse da existência do outro. Nesse caso, por não estar
presente o liame subjetivo, não há que se falar em concurso de pessoas.
Não sendo possível apurar o autor dos disparo fatal, ambos responderão
por tentativa. Mas perceba a diferença: se houvesse concurso de
pessoas, ambos responderiam pelo crime consumado, mesmo se não
soubesse quem foi o autor do disparo fatal.
 Autoria incerta: surge da autoria colateral: na autoria incerta, sabe-se
quem são os possíveis autores, mas não se sabe ao certo quem foi o
produtor do resultado.
 Autoria desconhecida ou ignorada: ocorre quando não se conhece a
autoria, ou seja, quando não se tem idéia de quem tenha praticado a
infração penal.
Os partícipes são aqueles que exercem papéis secundários numa conduta
criminosa, mas influenciam em sua prática. São espécies de atores coadjuvantes.
Para que exista a participação, há necessidade de uma conduta principal (que é a
autoria). Logo podemos concluir que a participação é sempre uma conduta

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acessória, e, portanto, depende sempre de uma conduta principal. Ver art. 31 do CP.
Se o autor do crime não tiver ao mínimo iniciado a execução, não há que se falar em
participação.
Espécies de participação: pode ser moral ou material. A participação é dita
como moral nos casos de induzimento (determinação) – quando o agente faz brotar
na cabeça da pessoa a idéia criminosa e instigação (quando há o incentivo para a
prática da infração penal, o agente reforça a idéia que já existia anteriormente). Mas
a instigação deverá ser decisiva no sentido de determinar a execução da infração
penal. A conduta dolosa do partícipe deve ser à prática de uma determinada infração
penal. Isso é importante porque, se o agente incitar à prática de um crime à pessoas
indeterminadas, não estará agindo como partícipe e sim será autor do crime do art.
286 do CP.
Diz-se material a participação quando o agente fornece instrumentos para que
o autor venha a praticar o crime: ex: aquele que empresta uma escada, o que
empresta uma arma.
A participação por omissão
Majoritariamente, entende-se que a participação moral não é suscetível de se
realizar por omissão. Não é possível imaginar uma pessoa, sem nada fazer colocar
uma idéia na cabeça de alguém, ou simplesmente reforçar uma idéia existente.
No caso de participação material é possível imaginar a conivência (participação
por omissão), pois a omissão do partícipe contribui para a ocorrência da infração
penal. Para que haja essa modalidade de participação, no entanto, o partícipe NÃO
poderá estar no lugar de um agente garantidor, pois se assim estiver, será
considerado autor da infração penal. Quem tiver o dever de impedir o resultado é
considerado agente garantidor.
A punibilidade no concurso de pessoas
O art. 29 do CP menciona que, quem de qualquer modo concorrer para o crime
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Culpabilidade
significa juízo de censura, reprovabilidade. Isso quer dizer que quando estamos
diante da prática de uma infração penal em concurso de pessoas, a conduta de uma
delas é mais censurável do que a outra, razão pela qual deverá ser punida mais
severamente. É importante ressaltar que todos os que concorreram para a prática da

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infração respondem pelo mesmo tipo penal, no entanto, a culpabilidade de cada um


deverá ser diferenciada.
Se A e B resolverem furtar uma pessoa, sendo A pelo espírito de aventura e B
por estar passando fome, é claro que a conduta de A deverá ser punida de forma
mais grave do que a de B, embora ambos respondam pelo crime de furto.
Cooperação dolosamente distinta – desvios entre os participantes
O art 29 § 2º do CP traz aquilo que chamamos de mitigação da teoria monista
ou unitária do concurso de pessoas. Ou seja, aquele que concorreu para infração
penal somente responderá por aquilo que efetivamente queria cometer (ou seja,
somente responderá pelo seu dolo) e não responderá por eventual desvio de
conduta do autor executor. Então, se A e B ao se ajustarem na prática de um furto
em uma residência, A fica do lado de fora tomando conta e B ingressa na residência
e ao chegar lá estupra uma mulher, A não poderá responder pelo crime de estupro.
O desvio subjetivo da conduta levada a efeito pelo executor não fará com que A
responda pelo delito por ele não pretendido inicialmente.
O ART. 29 §2º PERMITE ESSE RACIOCÍNIO PARA OS CASOS DE
COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO.
Concurso de agentes em crimes culposos
Existe controvérsia acerca da possibilidade de concurso de pessoas nos crimes
culposos, pois no crime culposo o agente inobserva um dever de cuidado objetivo,
praticando o crime por imprudência, negligência ou imperícia.
a) coautoria em delitos culposos – modernamente, a tendência é aceitar
essa possibilidade, pois basta que duas pessoas deixem de observar um
dever de cuidado objetivo que caberia a ambas. Ex.: em uma obra, dois
trabalhadores jogam um saco de cimento do alto e acertam uma pessoa,
que vem a falecer.
b) participação em crimes culposos – a tendência quase unânime é em
rechaçar essa possibilidade. Existem hipóteses bem discutidas que são a
participação culposa em crime culposo e a participação dolosa em crime
culposo. No primeiro exemplo, Damásio cita a possibilidade de A
emprestar uma arma para B, dizendo estar descarregada e faz com que B
acione o gatilho e mate C. Na verdade, Damásio claramente se equivocou

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ao dizer que A responde por homicídio doloso e B por homicídio culposo,


pois estamos diante da situação de erro determinado por terceiro do art.
20 §2º do CP.
Em se tratando da participação culposa em crime culposo, há o tradicional
exemplo de que o carona induz o motorista a ultrapassar o limite permitido de
velocidade, e o motorista vem a atropelar alguém. Para Rogério Greco, nesse caso,
é possível se falar em participação culposa em crime culposo. César Roberto
Bittencourt e Nilo Batista no entanto, rechaçam veementemente a possibilidade de
participação em crime culposo, sendo ela culposa ou dolosa.
O concurso de agentes nos crimes omissivos
Inicialmente, devemos recordar o que vem a ser omissão própria de omissão
imprópria. Nos casos de crimes omissivos próprios, o Código Penal pune
simplesmente a inação do agente (ex.: art. 135 do CP), não se exigindo um
resultado naturalístico. O tipo penal nesse caso descreve uma conduta negativa.
Nos crimes omissivos impróprios, em razão do art. 13§2º do CP, exige-se a
produção do resultado naturalístico em virtude da inação dos agentes garantidores
(aqueles que tinham o dever de agir, elencados nas alíneas do art. 13§2º).
Depois de fazermos um breve resumo dos crimes omissivos próprios e
impróprios, indagamos: seria possível falar em concurso de pessoas em crimes
omissivos? Devemos, assim como nos crimes culposos, analisar duas situações:
a) coautoria em crimes omissivos – para Nilo Batista não é possível, uma
vez que cada agente possui o seu dever de agir. Se duas pessoas deixam
de agir quando estão obrigadas, segundo esse doutrinador, estamos
diante de autoria para cada um, individualmente. Em sentido contrário
temos Cezar Roberto Bittencourt e Rogério Greco – há consciência e
vontade de realizar um empreendimento comum (ou melhor, de não
realizar esse empreendimento). O raciocínio é o mesmo para os crimes
comissivos, ou seja, a existência ou não de um liame subjetivo.
b) participação em crimes omissivos – na verdade, devemos encarar como
uma dissuasão, ou seja, o partícipe dirige sua conduta de forma a fazer
com que o autor não pratique a conduta a que estava obrigado.
Peguemos um exemplo de que um paraplégico induz um surfista a não

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salvar uma pessoa que viesse a se afogar. O paraplégico não pode ser
autor de um crime de omissão de socorro porque não tinha condições de
entrar no mar sem se colocar em risco pessoal. E age de forma a permitir
que o surfista atue. Nesse caso podemos vislumbrar um caso de
participação em um crime de omissão de socorro. E Cezar Roberto
entende que isso também é possível no caso de omissão imprópria. Mas
é importante que a gente lembre que Juarez Tavares rechaça essa
possibilidade.
As circunstâncias incomunicáveis
O art. 30 do CP diz que não se comunicam as circunstâncias e condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Daqui, concluímos que a regra
é a incomunicabilidade das circunstâncias e condições de caráter pessoal. Ex.: A e
B matam o pai de A. Haverá uma agravante para A, que é cometer crime contra
ascendente, que não incidirá sobre B, pois trata-se de uma circunstância de caráter
pessoal.
No entanto, se for elementar do crime, a circunstância irá se comunicar. Ex:
caso do peculato – art. 312 do CP, em que o particular conhecia a condição de
funcionário público do outro agente, e ambos subtraem um computador de uma
repartição pública. IMPORTANTE: A REGRA DO ART. 30 SERÁ APLICADA SE O
AGENTE TEM CONHECIMENTO DA ELEMENTAR (no caso em questão, da
condição de funcionário público do agente)

2.3 Aplicação da Pena

Trata-se de um tema de enorme relevância e bastante explorado pois pode


aparecer nas peças processuais bem como em questões. As peças que exigem
domínio da técnica da aplicação da pena são memoriais (uma vez que deve-se
saber, em caso de não absolvição do réu, aquilo que pode ou não ser levado em
consideração pelo magistrado em sua sentença) , apelação e contrarrazões de
apelação.
O critério adotado pelo Código Penal é chamado de trifásico porque é
composto de três etapas, que são as seguintes:

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1º) Consideram-se, inicialmente, as circunstâncias judiciais do art. 59 para


encontrar a pena-base, entre a quantidade mínima e máxima de pena
imposta em abstrato no tipo penal básico ou qualificado – pena-base.
2º) Aplicam-se, então, as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas
nos arts. 61, 62, 65 e 66 – Nessa fase, temos aquilo que chamamos de
pena intermediária ou pena provisória.
3º) Por último, aplicam-se as causas de diminuição e aumento de pena,
previstas na parte especial e na parte geral do Código Penal, chegando-
se à pena definitiva.
O maior desafio na aplicação da pena é que não seja feito um bis in idem, pois
muitas vezes, o que aparece como elementar, pode aparecer como circunstância
judicial, agravante e causa de aumento, por exemplo. Assim, deve-se lembrar do
seguinte:
Ao realizar a capitulação delitiva, tenha cuidado em observar as elementares
(tudo aquilo que se for suprimido do tipo penal, torna-se um crime diferente, ou deixa
de existir como crime) e as qualificadoras (tudo que se agregue ao tipo penal
simples e que venha a criar uma penalidade autônoma).
Vale ressaltar que ao levar em consideração a elementar ou a qualificadora,
não mais poderá aparecer nas fases da dosimetria, pois caso contrário, acontecerá
um bis in idem.
Apesar de a primeira fase tratar das circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal, pode-se dizer que as oito circunstâncias enumeradas pelo legislador
são residuais. Ou seja, somente serão levadas em consideração para movimentar a
pena-base caso não apareçam como elementares, qualificadoras, causas de
aumento e/ou diminuição, agravantes nem atenuantes.
Após analisar as circunstâncias judiciais, o juiz deverá levar em consideração
as circunstâncias atenuantes (65 e 66 do CP) e agravantes (61 e 62). Essas
somente poderão ser valoradas se não aparecerem como elementares,
qualificadoras, causas de aumento e/ou diminuição.
Por fim, analisa-se as causas de aumento e diminuição de pena. Essas causas
possuem um quantum especificado e a sua valoração levará em consideração as
condições do caso concreto e não a sua gravidade em abstrato. Vale lembrar que o

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Código Penal autoriza que no concurso de causas de aumento ou diminuição


apenas da parte especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Essa
faculdade não é permitida quando houver concurso de causas de aumento e
diminuição da parte geral
Premissas para a dosimetria da pena:
 A utilização do critério trifásico é obrigatória
 A dosimetria deve levar em consideração tantos quantos forem os réus e
tantos quantos forem os crimes cometidos em obediência ao princípio da
individualização das penas;
 Deve-se analisar cada uma das circunstâncias judiciais e de preferência
na ordem do art. 59, CP, fundamentando-as, ainda que não tenha motivos
para se afastarem do mínimo legal;
 A pena-base não pode ser fixada abaixo do mínimo legal nem acima do
máximo;
 A presença de atenuantes não pode diminuir a pena abaixo do mínimo
legal;
 A presença de agravantes não pode elevar a pena acima do máximo
legal;
 As causas de diminuição e aumento de pena incidem sobre a pena que
foi encontrada pela segunda fase da dosimetria, e não sobre a pena-base,
fixada na primeira fase;
 A presença de causa de diminuição de pena pode trazer a pena abaixo do
mínimo legal assim como a presença de causa de aumento de pena pode
elevar a pena acima do máximo legal.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59, CP) – o que deverá ser observado
na fixação da pena-base:
1. CULPABILIDADE
2. ANTECEDENTES
3. CONDUTA SOCIAL
4. PERSONALIDADE
5. MOTIVOS DO CRIME

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6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
As circunstâncias judiciais recebem essa denominação por serem de
apreciação exclusiva e reservada do julgador, o qual usará de seu poder
discricionário na avaliação de cada uma. O Juiz motivadamente e concretamente irá
determinar se terão carga positiva ou negativa, ao contrário das demais
circunstâncias que têm sua valoração previamente determinada pelo legislador. A
quantidade de pena que deverá ser aplicada ficará também a critério do magistrado,
que deverá tomar cuidado quando na observância do princípio da proporcionalidade.
“Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundamentando-se,
tão somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância
concreta que justifique o aumento, além das próprias elementares comuns ao tipo”
(STJ, HC60524/PR).
A gravidade do delito a ser levada em consideração é relativa ao caso concreto
e não relativa à gravidade abstrata do delito, uma vez que essa já foi assim
considerada pelo legislador no momento que criou a figura típica.
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
Na segunda fase, haverá a análise das atenuantes e agravantes. O art. 68, CP
fala primeiro das atenuantes e depois das agravantes. O CP trata de agravantes e
atenuantes, havendo uma preponderância entre algumas, mas não há fixação de
quanto de exasperação, ficando a critério do magistrado. A doutrina e a
jurisprudência caminham no sentido de que o magistrado deve valorar em 1/6,
entendendo a jurisprudência que o juiz deve observar o mínimo e o máximo do
preceito secundário (Súmula 231, STJ).
As preponderantes - De acordo com o art. 67, no concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes. Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência.
As circunstâncias preponderantes são aquelas que resultam:

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 dos motivos do crime,


 da personalidade do agente e
 da reincidência.
Entre as circunstâncias preponderantes, a própria jurisprudência fixou critérios
de prevalência.
 atenuante que mais prepondera: menoridade (menor de 21 anos) ou a
senilidade (maior de 70 anos);
 segunda que mais prepondera: reincidência;
 após: agravantes e atenuantes subjetivas;
 por último: agravantes e atenuantes objetivas;
As atenuantes, em regra, atenuam a pena. Há algumas exceções em que as
atenuantes não atenuam, e uma delas é o caso em que não incide a atenuante
quando a circunstância já constitui ou privilegia o crime, como é o caso do homicídio
privilegiado em que a pessoa comete o crime por motivo de relevante valor moral ou
social. Nesse caso, o privilégio abrange a atenuante, hipótese em que a atenuante
não deve ser aplicada. Nesse sentido, é a posição da jurisprudência dos Tribunais
Superiores. Nos termos da Súmula 232 do STJ, a incidência de uma circunstância
atenuante não pode ficar abaixo do mínimo legal. A atenuante incide em todos os
crimes: doloso, culposo ou preterdoloso.
São circunstâncias atenuantes:
 ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença condenatória de 1o grau;
 desconhecimento da lei;
 ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou
moral;
 ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência,
logo após o crime, evitar- lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano;
 ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

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 ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a


autoria do crime;
 ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se
não o provocou.
Circunstância atenuante inominada: Segundo o art. 66, a pena poderá ser
ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em lei. A doutrina traz o exemplo da
coculpabilidade, em que a sociedade teria contribuído pela prática de um crime,
razão pela qual deveria incidir essa circunstância inominada. Ex.: o indivíduo nunca
estudou, não teve acesso à saúde, moradia, era dependente químico desde a
infância, etc. Estado esteve ausente durante este tempo, mas quando o sujeito
comete crime, atua para aplicar-lhe reprimenda. Perceba que a sociedade tem
parcela de culpa pela situação na qual chegou o sujeito. “É impossível catalogar
num texto legal todos os fatos que poderão ocorrer, futuramente, na sociedade. Sua
configuração dependerá de tratar-se de circunstância relevante.” BITENCOURT.
(Cezar Roberto, Código Penal Comentado, Saraiva, 5ª Ed., 196)
Análise das circunstâncias legais (agravantes)
Há um rol taxativo, eis que o direito penal não admite analogia in malam
partem. As agravantes, via de regra, só vão incidir em crimes dolosos (e não nos
culposos), mas há a exceção da reincidência. Ou seja, o indivíduo que fica
cometendo crimes culposos reincidentemente deverá sofrer essa agravante. Além
disso, apesar do rol dizer que incide apenas sobre crimes, entende a doutrina e
jurisprudência que pode incidir também sobre as contravenções penais.
Segundo o art. 61 do CP, as circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime são consideradas agravantes:
 reincidência
 cometido o crime por motivo fútil ou torpe
 cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime
 cometido o crime à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido

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 cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou


outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum
 cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
 cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência
contra a mulher na forma da lei específica
 cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão
 cometido o crime contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou
mulher grávida
 cometido o crime quando o ofendido estava sob a imediata proteção da
autoridade
 cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou
qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido
 cometido o crime em estado de embriaguez preordenada
Análise das causas de diminuição e de aumento de pena:
Causas de aumento: também são chamadas de majorantes e causas de
diminuição: também são chamadas de minorantes; Patamares fixos ou em intervalos
de valores determinador pelo legislador: Quando estivermos diante de causas de
diminuição ou de aumento de pena previstas em patamares fixos, deverá o julgador
aplicá-la sobre a pena resultado da segunda fase da dosimetria.
Por sua vez, se estivermos diante de causas de diminuição ou de aumento de
pena previstas entre patamar mínimo e máximo abstratamente cominado, deverá
escolher a fração de forma fundamentada e a partir da análise individualizada do
caso concreto.

IMPORTANTE
Concurso de crimes não se configura causa de aumento de pena. Caso esteja
presente, sua incidência ocorrerá em momento posterior, uma vez que no concurso
de crimes, as penas incidem sobre cada crime isoladamente. Podem ser causas de
aumento e de diminuição previstas na parte geral ou parte especial:

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As causas de aumento e diminuição presentes na parte geral se aplicam a


todos os crimes, inclusive aos tipificados em leis penais extravagantes, enquanto
que as previstas na parte especial se aplicam tão somente aos delitos que integram,
ou seja, ao tipo penal que se referem.
Não se confundem com qualificadoras. As qualificadoras alteram a própria
pena em abstrato prevista ao delito, dando-lhe maior importância, maior gravidade e
relevo. A pena em abstrato do crime qualificado é sempre maior do que a prevista ao
delito simples, sendo que o julgador deixa de aplicar a cominada ao caput para
incidir a forma qualificada.
As causas de aumento são aplicáveis tão somente na terceira fase da
dosimetria da pena em valor ou intervalo determinado pelo legislador.
No caso de haver de várias qualificadoras: o que fazer? “... A valoração
negativa das circunstâncias judiciais deve ser justificada por elementos idôneos, de
nada servindo argumentos genéricos e desprovidos de conteúdo. Se o réu é
condenado por homicídio duplamente qualificado, uma das qualificadoras pode ser
considerada agravante genérica, enquanto a outra componha o tipo qualificado,
consoante remansosa jurisprudência. 4 Apelação acusatória desprovida e
provimento parcial da defensiva”. (Acórdão n. 557393, 20100910063329APR,
Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 07/11/2011, DJ
25/01/2012 p. 141)
A posição jurisprudencial dominante é no sentido de que em havendo duas ou
mais qualificadoras previstas em uma situação concreta, apenas uma servirá para
tipificar o delito – promovendo a alteração da pena em abstrato – enquanto as
demais deverão ser apreciadas e valoradas como circunstâncias agravantes –
segunda fase (se como tal previstas) ou nas circunstâncias judicias – primeira fase
(se não houver previsão como agravante. Nesta última hipótese, deverão incidir na
circunstância judicial que melhor guardar correspondência (STJ, HC 70594/DF)
Na terceira fase da dosimetria a pena pode ser estabelecida aquém do mínimo
legal ou além do máximo legal.
Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição. “Ao
contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-
base, nos limites da escala – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la

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aquém do mínimo, assim como as causas de aumento podem alçá-la acima do


máximo cominado ao crime...” STF HC 85673. Havendo mais de uma causa de
aumento e/ou diminuição, como aplicá-las?
Análise artigo 68, parágrafo único, CP: “no concurso de causas de aumento ou
de diminuição previstas na parte especial (parte especial Código Penal ou leis
extravagantes), pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”
O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, deverá fixar o regime no qual o
condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade. A isso se dá o
nome de fixação do regime inicial. Os critérios para essa fixação estão previstos no
art. 33 do Código Penal. Ao fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa
de liberdade, deve observar quatro fatores:
1) o tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção;
2) o quantum da pena definitiva;
3) se o condenado é reincidente ou não;
4) as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP).
Por fim, é importante salientar que antes da alteração legislativa advinda com a
Lei nº 13.964/2019, o antigo artigo 75 do Código Penal trazia a seguinte redação
“Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser
superior a 30 (trinta) anos. § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas
de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas
para atender ao limite máximo deste artigo”, todavia, após a mudança da lei
denominada Pacote Anticrime, a legislação atual prevê que “Art. 75. O tempo de
cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40
(quarenta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de
liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas
para atender ao limite máximo deste artigo”.
Outrossim, outra importante alteração trazida pela lei supramencionada para
ser tratada neste tópico seria que, antes da Lei nº 13.964/19, não existia algum
artigo que mencionasse algo sobre os efeitos da condenação, no entanto, a Lei nº
13.964/2019 trouxe o novo artigo 91-A do Código Penal que diz:
“Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine
pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a

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perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à


diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja
compatível com o seu rendimento lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por
patrimônio do condenado todos os bens:
I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o
benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos
posteriormente; e
II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação
irrisória, a partir do início da atividade criminal.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade
ou a procedência lícita do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo
Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação
da diferença apurada.
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença
apurada e especificar os bens cuja perda for decretada.
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações
criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou
do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que
não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem
pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de
novos crimes”.

Vejamos a aplicação da pena na prática, para isso, segue modelo de sentença


retirado de prova de concurso público para magistratura transcrita na doutrina de
Marcelo Yukio Misaka11.
183.º CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA-TJ/SP. 2.ª PROVA
ESCRITA – PRÁTICA DE SENTENÇA PENAL.
Com base nas informações a seguir, proferir sentença observando as
disposições dos artigos 381 e seguintes, do Código de Processo Penal, no que
forem aplicáveis, inclusive fornecendo a correta tipificação dos fatos.
Considerar, na prolação da sentença, que o acusado M.P. foi agraciado com a
liberdade provisória, sem fiança, e respondeu ao processo em liberdade, e que o
corréu F.Q. permaneceu preso durante a instrução, em razão de lhe ter sido
indeferido idêntico benefício pelo Magistrado, por ser reincidente em crime de roubo.
F.Q., com qualificação nos autos, foi processado porque, segundo a denúncia,
no dia 22 de março de 2011, por volta das 23h00, na rua das Samambaias, n.º 57,
Vila Diamantina, em São Paulo, SP, em concurso com o adolescente R.O.S. e
mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraiu de F.A.,
proprietário do “Bar da Estrada”, a quantia de R$ 500,00, em dinheiro, e de L.J. e

11
Misaka, Marcelo Yukio Sentença criminal / Marcelo Yukio Misaka ; coordenação Cleber Masson. –
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

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T.J., frequentadores do estabelecimento, um relógio de pulso e um aparelho de


telefonia celular, respectivamente.
M.P., com qualificação nos autos, também foi processado porque, segundo a
denúncia, levou F.Q. e o adolescente R.O.S. em seu veículo, até as imediações do
local dos fatos, onde permaneceu vigiando e também para lhes propiciar fuga,
concorrendo, assim, para os crimes.
A denúncia foi oferecida com base em inquérito policial iniciado por auto de
prisão em flagrante. A autoridade policial que presidiu o auto de flagrante determinou
a apreensão dos bens subtraídos e da arma de fogo, que estava municiada,
constatando-se, mediante perícia, que era apta para a realização de disparos.
A denúncia foi recebida no dia 25 de abril de 2011 e F.Q. e M.P., citados
pessoalmente para responderem à acusação, apresentaram as respectivas defesas
preliminares.
Afastada a possibilidade de absolvição sumária, o Magistrado designou
audiência de instrução e julgamento para o dia 5 de julho de 2011, às 14h00, na qual
foram tomadas as declarações das vítimas F.A., L.J. e T.J., inquiridos os policiais
militares G.M. e R.C. e o adolescente R.O.S, arrolados pela acusação, as
testemunhas L.B. e I.B., arroladas pela Defesa de M.P., e interrogados os acusados.
As vítimas F.A., L.J. e T.J. reconheceram no corréu F.Q. um dos autores das
subtrações e relataram que ele estava acompanhado do adolescente R.O.S., que os
ameaçou com uma arma de fogo, enquanto F. subtraía seus pertences,
acrescentando que desconheciam qual o meio utilizado por eles para irem ao local
dos fatos. Esclareceram que F. e o adolescente foram presos pouco depois, por
policiais militares, e que recuperaram o dinheiro e os demais bens subtraídos.
Os policiais militares G.M. e R.C. confirmaram a detenção do corréu F.Q. e a
apreensão do adolescente R.O.S. no momento em que ambos caminhavam na
direção de um veículo parado na via pública, perto do “Bar da Estrada”, ao lado do
qual se encontrava o denunciado M.P. Informaram que o dinheiro e os objetos
subtraídos estavam no bolso da calça de F.Q. e a arma de fogo na cintura do
adolescente, e que ambos foram apontados pelas vítimas como os autores das
subtrações.

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Esclareceram que M.P. também foi conduzido à repartição policial porque


entenderam inconvincente a justificativa por ele apresentada para o fato de se
encontrar parado naquele local, em horário adiantado da noite.
O adolescente R.O.S. admitiu que cometeu os roubos juntamente com F.Q.,
acrescentando que ameaçou as vítimas com um revólver, apreendido em sua posse,
enquanto o seu parceiro subtraía os pertences delas, e que não conhecia M.P. As
testemunhas L.B. e I.B. afirmaram que conheciam o acusado M.P. e podiam afiançar
que se tratava de pessoa idônea e de bons antecedentes.
Disseram, ainda, que M.P. trabalhava como vendedor ambulante na área
central da cidade e, ao retornar para casa, quase sempre passava pela rua onde foi
preso, acrescentando que a mãe dele lhes contou que o veículo utilizado pelo filho
apresentou defeito mecânico na data dos fatos, o que o obrigou a parar naquele
local.
F.Q. confessou a subtração dos pertences das vítimas, em concurso com o
adolescente R.O.S., mediante o emprego de arma de fogo, portada por este, mas
inocentou M.P., afirmando que não o conhecia e que foi a pé, juntamente com o
menor, ao “Bar da Estrada”. M.P. negou envolvimento nos roubos e, inclusive, que
conhecesse o adolescente R.O.S. e F.Q., alegando que estava parado naquele local
devido a um problema mecânico do seu veículo, ocasião em que foi abordado por
policiais militares e conduzido à Delegacia, juntamente com o corréu e o menor,
onde acabou sendo autuado em flagrante sob a acusação de roubo.
Encerrada a instrução, foram apresentadas alegações finais orais pelo
Promotor de Justiça e pelos Defensores.
O Promotor de Justiça pediu a condenação de ambos os acusados, pela
prática de três delitos de roubo majorados consumados e corrupção de menores,
aplicando-se as penas em concurso material. Pediu, ainda, a exasperação das
penas de F.Q. pela reincidência, pois comprovada por certidão juntada nos autos
condenação dele por roubo majorado, transitada em julgado menos de cinco anos
antes dos fatos, salientando que a agravante deveria preponderar sobre a atenuante
da confissão.
O Defensor de F.Q. pediu a desclassificação dos roubos para a modalidade
tentada, sob a alegação de que o acusado foi detido, juntamente com o adolescente,

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nas proximidades do local dos fatos, sem que ambos pudessem exercer posse
tranquila e desvigiada dos bens subtraídos, que foram recuperados e devolvidos às
vítimas. Pediu, ainda, quanto aos roubos, o reconhecimento do concurso formal de
crimes e não o concurso material pleiteado pelo Promotor de Justiça. Relativamente
à corrupção de menores, postulou a absolvição, por se tratar, no caso, de infração
material, para cuja caracterização exigia-se prova, inexistente nos autos, de que o
adolescente R.O.S. foi efetivamente corrompido ao praticar com ele os roubos.
Requereu, finalmente, que na fixação das penas a agravante da reincidência fosse
compensada com a atenuante da confissão, afirmando ser esta também
preponderante.
O Defensor de M.P. pediu a absolvição, com relação a todos os crimes,
sustentando que não foi reconhecido pelas vítimas e acabou sendo inocentado por
F.Q. e pelo adolescente R.O.S. Alegou, também, que a versão apresentada no
interrogatório, de que o seu veículo apresentara defeito mecânico, restou confirmada
pelas testemunhas arroladas por seu Defensor.
RESOLUÇÃO
Vistos
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia
contra F.Q. e M.P., dando-os como incursos, por três vezes, no art. 157, § 2.º, I e II,
do CP e uma vez no art. 244-B, caput, da Lei 8.069/90, pois, em tese, no dia 22 de
março de 2011, por volta das 23h, na Rua das Samambaias, n.º 57, Vila Diamatina,
na Cidade e Comarca de São Paulo, em concurso com o adolescente R.O.S,
mediante grave ameaça e emprego de arma de fogo, subtraíram R$ 500,00, um
relógio de pulso e um aparelho de telefonia celular das vítimas F.A., L.J. e T.J. ,
respectivamente. E, assim agindo, corromperam o mencionado adolescente, com
ele praticando infração penal, tudo conforme denúncia de fls.
A denúncia foi recebida em 25/4/2011, os réus foram citados e ofertaram
defesa preliminar, designando-se audiência de instrução, oportunidade em que
foram inquiridas oito pessoas, prosseguindo-se com os interrogatórios.
Em sede de memoriais, o Ministério Público postulou a condenação dos réus
nos termos da denúncia, reconhecendo-se o concurso material de crimes (fls.).

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Já a defesa do réu F. requereu o reconhecimento da tentativa em todos os


roubos, bem como o concurso formal entre aqueles delitos. Ainda, pugnou pela
absolvição em relação ao crime de corrupção de menores e a compensação da
agravante relativa à reincidência com a atenuante da confissão.
De seu turno, a defesa do réu M.P. pugnou pela sua absolvição ante a
insuficiência de provas para a sua condenação.
É o relatório. DECIDO.
A pretensão punitiva é parcialmente procedente.
A materialidade dos crimes de roubo está demonstrada com o auto de
apreensão dos bens subtraídos, com o laudo atestando a potencialidade da arma de
fogo e com a prova vocal.
No tocante à autoria, ela é certa em relação ao réu F.
Em juízo, houve confissão, e ela foi corroborada pelas declarações das três
vítimas. Elas o reconheceram como sendo um dos autores dos roubos. Ademais,
disseram que ele estava acompanhado do adolescente R.O.S., que os ameaçou
com uma arma de fogo enquanto F. subtraía seus pertences.
Em que pese a combatividade do seu defensor, há que se reconhecer que
houve consumação dos roubos. O réu foi detido pouco depois dos assaltos, mas ele
e seu comparsa já estavam com a posse mansa e pacífica dos bens subtraídos.
Veja-se que os milicianos afirmaram que eles foram detidos quando caminhavam na
direção de um veículo parado na via pública. Caminhavam porque estavam com a
posse mansa e pacífica.
De outro lado, razão assiste ao defensor quando postula o reconhecimento do
concurso formal de crimes.
De fato, os três roubos, a vítimas distintas, foram praticados no mesmo
contexto fático, devendo ser considerada apenas uma conduta com diversidade de
resultados (art. 70 do CP).
Processual penal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado (art. 157, § 2.º, I, II e
V, do CPB). Pena concretizada: 7 anos de reclusão. Violência e ameaça dirigidas a
mais de uma pessoa. Patrimônios distintos lesados. Configuração de concurso
formal e não crime único. Irrelevância da existência de vínculo familiar entre as
vítimas. Jurisprudência pacífica. Parecer ministerial pela denegação da ordem.

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Ordem denegada. 1. Esta Corte tem o pacífico entendimento de que há concurso


formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado
em violação a patrimônios de diferentes vítimas. 2. O fato de as vítimas pertencerem
a uma mesma família não faz comuns os bens lesados. 3. Na hipótese, num mesmo
arroubo delitivo, a subtração acometeu bens de diferentes pessoas, circunstância
que, por si só, autoriza a identificação de mais de um fato delituoso, os quais devem
ser considerados em concurso formal. 4. Ordem denegada, em conformidade com o
parecer ministerial (STJ, HC 99.957/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
5.ª Turma, julgado em 27/11/2008, DJe 19/12/2008).
Também há que se reconhecer a prática do crime previsto no art. 244-B da Lei
8.069/1990, haja vista que o réu Francisco corrompeu o menor R.O.S., com ele
praticando infração penal.
Vale destacar que esse delito é de natureza formal, não sendo necessária a
comprovação de que o adolescente foi efetivamente corrompido. Com a prática de
infração penal em comparsaria com adolescente, já se caracteriza o crime em
apreço.
Habeas corpus. Penal. Arts. 1.º da Lei 2.252/1954 e 244-B do ECA. Corrupção
de menores. Natureza formal do delito. Menor anteriormente corrompido.
Irrelevância. 1. É pacífico o entendimento de que o delito previsto no art. 1.º da Lei
2.252/1954 e atualmente tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/1990) é de natureza formal. Assim, a simples participação do
menor no ato delitivo é suficiente para a sua consumação, sendo irrelevante seu
grau prévio de corrupção, já que cada nova prática criminosa na qual é inserido
contribui para aumentar sua degradação. 2. Ordem denegada (STJ, HC 164.359/DF,
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, julgado em 10/04/2012, DJe
25/04/2012).
Esse entendimento é coerente com a doutrina de proteção integral da criança e
do adolescente, inaugurada no Texto Constitucional (art. 227 da CF) e permeada em
todos os artigos da Lei 8.069/1990.
Não se olvide que: “na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres

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individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como


pessoas em desenvolvimento” (art. 6.º da Lei 8.069/1990).
Também houve concurso formal de crimes entre os roubos e a corrupção de
menores, pois ambos tiveram origem na mesma conduta. Ao praticar os roubos em
companhia do adolescente, lesionou-se o bem jurídico tutelado pelo art. 157 do CP e
também aquele do art. 244-B da Lei 8.069/1990. Então, com uma conduta atingiram-
se dois resultados, sendo hipótese de concurso formal nos termos do art. 70 do CP.
O desiderato do réu, ao se associar com adolescente na prática do roubo, era
obter a vantagem patrimonial. Daí porque se trata de conduta única, com dois
resultados.
Recurso especial. Penal. Roubo circunstanciado e corrupção de menores.
Concurso formal ocorrência na hipótese. 1. Deve ser reconhecido, na hipótese dos
autos, a existência do concurso formal entre os crimes de roubo circunstanciado e
corrupção de menores, tendo em vista que o recorrido, com uma única conduta,
praticou os dois delitos. 2. Recurso improvido (STJ, REsp 1.094.915/DF, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/04/2009, DJe 01/06/2009).
De rigor a incidência da causa de aumento referente ao emprego de arma, pois
as provas amealhadas demonstraram que o delito de roubo foi praticado com
emprego de arma de fogo, que inclusive foi objeto de perícia atestando sua
potencialidade lesiva.
Da mesma forma, como os roubos foram praticados pelo réu em concurso com
o adolescente, incide a majorante do concurso de pessoas.
Não há qualquer sobreposição de punições com o delito de corrupção de
menores, pois os bens jurídicos são distintos. Exaspera-se a pena do roubo, já que
quando praticado em concurso há maior facilidade e reprovabilidade; ao passo que a
sanção pelo crime de corrupção de menores ocorre porque um adolescente foi
corrompido com a prática delitiva.
De outro lado, força é convir que inexistem provas suficientes à condenação do
réu M.P. Não foi reconhecido por nenhuma das vítimas e a prova vocal demonstrou
que ele estava parado naquele local porque seu veículo apresentou defeitos
mecânicos.

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Os crimes foram praticados contra três vítimas, pois subjugadas pelo réu,
tiveram seus patrimônios lesionados no mesmo contexto fático (fls. ...). Então, há
concurso formal entre os diversos roubos.
Não vislumbro causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual
a sua responsabilidade penal se impõem.
Passo à dosimetria da pena.
a) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:
As circunstâncias judiciais são favoráveis, razão pela qual fixo a pena-base no
mínimo legal.
b) AGRAVANTES, ATENUANTES, CAUSAS DE AUMENTO E
DIMINUIÇÃO:
O réu F. confessou a prática do crime, incidindo a atenuante do art. 65, III, d,
do CP. Mas é reincidente específico; nos termos do art. 67 do CP, esta deve
preponderar, razão pela qual agravo a sua pena em 1/7, já considerada a atenuante
da confissão.
Assim, fixo a sua pena provisória em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 25
(vinte e cinco) dias de reclusão para o crime de roubo, e de 01 (um) ano, 01 (um)
mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa para o
crime do art. 244-B da Lei 8.069/1990.
Ainda, incide o aumento relativo ao uso de arma de fogo e também a causa de
aumento do concurso de agentes, de sorte que, nos termos do art. 157, § 2.º, I e II,
do CP, majoro a pena em 3/8, culminando em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 11
(onze) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa (MASSON, Cleber.
Direito Penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 2, p. 392).
Por serem três crimes patrimoniais idênticos, a pena daqueles delitos será a
mesma. De outro lado, houve concurso formal daquelas infrações penais com o
crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/1990). Como esta é menos
grave, é sobre aquela sanção que deve recair o aumento do concurso formal (art. 70
do CP).
Levando-se em consideração que foram quatro crimes (3 roubos e 1 corrupção
de menores), exaspero a pena do roubo em 1/3, tornando definitiva a pena do réu

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em 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e pagamento de


20 (vinte) dias-multa.
Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, pois não há provas de suficiência
econômica do réu para arcar com multa em valor superior.
a) MEDIDAS ALTERNATIVAS:
Impossível a suspensão condicional da pena ou a concessão de penas
alternativas, ante a quantidade da pena e por ser delito praticado com grave ameaça
contra pessoa.
b) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:
O réu F.Q. respondeu ao processo preso, permanecendo os motivos
justificadores de sua prisão, assim deverá permanecer. Pois praticou o delito
mediante o uso de arma de fogo e em concurso de pessoas, inclusive corrompendo
adolescente.
“Ressalvada mudança no quadro fático, não tem direito ao apelo em liberdade
o agente preso cautelarmente antes da sentença condenatória. A simples referência
à situação prisional evidencia a manutenção da prisão ad cautelam, sendo
despicienda a renovação da anterior fundamentação. Recurso desprovido” (STJ,
RHC 6767, Rel. Felix Fischer, DJU 09.02.1998).
c) REGIME INICIAL:
Em razão da quantidade da pena, e por ser reincidente específico, fixo o
regime fechado.
A superveniência da Lei 12.736/2012 não tem o condão de alterar o regime
prisional, mesmo computando o tempo em que o réu está preso provisoriamente.
Pois esse tempo não é o suficiente a autorizar progressão de regime.
Do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva
estatal para absolver o réu M.P. dos crimes a ele imputado, nos termos do art. 386,
IV, do CPP e condenar o réu F.Q., como incurso no artigo 157, § 2.º, I e II, por três
vezes, do CP, c/c art. 244-B da Lei 8.069/90, todos na forma do art. 70 do CP, a uma
pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de
reclusão em regime fechado e pagamento de 20 (vinte) diasmulta, no valor de 1/30
do salário mínimo nacional vigente à época do fato.
Condeno, ainda, o réu ao pagamento das despesas do processo.

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DISPOSIÇÕES GERAIS:
Após o trânsito em julgado, determino:
a) lançamento do nome do condenado no rol dos culpados;
b) comunicação à Justiça Eleitoral para suspensão dos direitos políticos (art.
15, III, da CF);
c) expedição de guia de recolhimento definitiva.
P.R.I.
São Paulo, data.
MARCELO YUKIO MISAKA Juiz de Direito

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CAPÍTULO 3 - CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

3.1 Conceito

Trata-se de tema muito recorrente nos Exames de Ordem e um tema bastante


nebuloso para o candidato. Por força disso, vamos dar uma ênfase maior a esse
estudo, de forma que possamos compreender melhor o referido instituto.
Um primeiro cuidado que se deve ter é jamais tentar associar a prescrição no
direito penal à prescrição no direito civil ou fazer essa associação a qualquer outro
ramo do direito.
No direito penal, a prescrição é uma excelente tese defensiva uma vez que se
caracteriza, juntamente com a decadência e a perempção como uma causa de
extinção da punibilidade, enumerada no rol não taxativo do art. 107 do Código
Penal.
Com a prática do delito, o direito de punir abstrato do Estado se torna direito de
punir em concreto, formando-se, assim, a relação jurídico-punitiva, e assim surge a
lide penal. Pode-se então dizer que a lide penal se constitui pelo conflito de
interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do agente.
O Estado, por ser o titular da pretensão punitiva, pelo fato de exercer o
monopólio do exercício da jurisdição, adquire o direito de invocar do Judiciário a
aplicação da normal penal ao fato cometido pelo autor da infração penal.
No entanto, esse direito não é eterno. E é aí que surge a prescrição. Para que
se possa lembrar do que vem a ser prescrição, basta conjugar dois elementos –
inércia do Estado com decurso do prazo. Sendo assim, o Estado perde o direito de
punir o agente em razão de não ter exercido a pretensão punitiva ou a pretensão
executória dentro do prazo definido pela lei.
Como mencionado, a prescrição aparece no rol do art. 107 como causa de
extinção da punibilidade, juntamente com a decadência e com a perempção. Assim,
cabe estabelecer o conceito de ambos institutos.
Decadência vem a ser também a perda do prazo em decorrência de uma
inércia. No entanto, a inércia, nesse caso, é imputada ao particular que teria um
ônus a ser exercido e assim não o fez. Pode-se exemplificar que ocorre a

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gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
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decadência quando a queixa-crime não for oferecida dentro do prazo de seis meses
contados de quando se teve conhecimento de quem é o autor do fato. Decorrido o
prazo sem oferecimento da queixa-crime nos crimes de ação penal privada, opera-
se a decadência. A mesma regra é aplicável quanto ao direito de representação nos
crimes de ação penal pública condicionada.
IMPRESCRITIBILIDADE
Existem delitos imprescritíveis. A Constituição Federal de 1988 prevê dois
casos de imprescritibilidade:
1) Crimes de racismo (art. 5º, inciso XLII), definidos na Lei nº 7716, de 5 de
janeiro de 1989;
2) Ação de Grupos Armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático (art. 5º inciso XLIV), delitos esses definidos na
Lei 7.170/83.
Cabe lembrar que imprescritibilidade é norma restritiva de direitos. Sendo
assim, por ser cláusula pétrea, não é possível ampliar o rol dos delitos
imprescritíveis.

3.2 Forma de Contagem do Prazo Prescricional

Deve-se inicialmente definir se a prescrição tem natureza de norma de direito


processual ou norma de natureza de direito material. Tal definição é relevante pelo
fato de que a forma de contagem do prazo se altera, de acordo com a natureza da
norma. A melhor posição a ser adotada é no sentido de que a prescrição tenha
conteúdo de Direito Penal (material), uma vez que ela, extinguindo a punibilidade,
atinge diretamente o próprio Direito de Punir do Estado.
Aplica-se, então, a regra de contagem prevista no art. 10 do Código Penal de
forma que o dia do começo se inclui no cômputo do prazo; contam-se os anos pelo
calendário comum (calendário gregoriano). Isto significa que o Direito Penal não
possui um calendário próprio.
O ano, em matéria penal, tem exatamente os mesmos dias que existem no
calendário comum, sejam 365 ou 366.

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De forma a facilitar a contagem, deve-se agir da seguinte maneira: pega-se o


dia do começo do prazo, vai-se ao mesmo dia, do mesmo mês, acrescentando-se
tantos anos quantos forem os definidos pelo art. 109 do CP, e volta-se um dia. Ex:
Um prazo de três anos, cuja contagem tenha começado em 25/12/2013, terá seu
último dia em 24/12/2016.

3.2.1 Regras Especiais de Contagem do Termo Inicial do Prazo Prescricional –


Artigo 111 do Código Penal.
As formas de contagem abaixo relacionadas aplicam-se a todas as espécies de
prescrição da pretensão punitiva estatal.
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa
a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984) – diferentemente da teoria adotada pelo CP para o tempo do crime, aqui,
adota-se a teoria do resultado. Dessa forma, é importante que se saiba quando os
crimes atingem sua consumação para que se possa definir o termo inicial de
contagem do prazo prescricional.
Nos crimes omissivos próprios, o termo inicial ocorre na data que o sujeito
deixa de realizar a conduta penalmente exigida; nos crimes omissivos impróprios,
começa da data da produção do resultado; nos crimes de mera conduta, a
prescrição começa a correr da data da prática do comportamento; nos crimes
formais, a prescrição coincide com a realização do ato típico imediatamente anterior
à produção do resultado visado pelo sujeito; nos crimes preterdolosos (crimes
qualificados pelo resultado), o termo inicial é o do dia em que ocorre o resultado; no
crime culposo, também é o do dia do resultado.
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Exemplo: em um sequestro, o prazo
prescricional inicia sua contagem somente quando o indivíduo conseguir alcançar
sua liberdade

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IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do


registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984). Nesse caso, não há necessidade de conhecimento formal.
Basta que o caso seja notório, ou no caso de documento falso, que o uso seja
costumeiro
V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos
nesse Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18
(dezoito ) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal
(acrescentado pela Lei 12.650 de 17/05/2012)

3.3 Interrupção, Impedimento e Suspensão do Prazo Prescricional

INTERRUPÇÃO DO IMPEDIMENTO DO SUSPENSÃO DO


PRAZO PRAZO PRAZO
PRESCRICIONAL PRESCRICIONAL PRESCRICIONAL
O prazo corre e deixa de
O prazo corre e deixa de
correr. Quando retorna,
correr. Quando retorna, O prazo não corre
volta a fluir de onde
prazo começa do zero
parou

CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DO CURSO DO PRAZO


PRESCRICIONAL
O art. 116 do CP apresenta as causas impeditivas do curso do prazo
prescricional, que são as seguintes:
Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984) – são as chamadas questões prejudiciais, previstas nos artigos 92 a 94
do CPP. Nos crimes contra a honra, a oposição da exceção da verdade, segundo a
doutrina, não constitui causa suspensiva da prescrição, uma vez que não se trata de
prejudicial civil, mas sim de prejudicial penal.

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II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº


7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro
motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Nas causas suspensivas ou impeditivas, o tempo decorrido antes da causa é
computado no prazo. A enumeração legal é taxativa, salvo o caso de normas
posteriores criarem novas hipóteses de suspensão. Logo, não constituem causas
suspensivas da prescrição o incidente de insanidade mental do acusado, por
exemplo.
As seguintes causas são hipóteses de suspensão do prazo prescricional que
não se encontram no rol do art. 116 do CP.
a) imunidade parlamentar processual pena l(artigo 53, § 2º da CF);
b) Suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9099/95);
c) Suspensão do processo pela revelia (artigo 366 do CPP) – nesse caso,
existe uma controvérsia acerca do estabelecimento de um prazo para a
suspensão do processo. No entanto, a melhor doutrina entende, com
razão, que o limite da suspensão do curso do prazo prescricional
corresponde aos prazos do artigo 109 do CP, considerando-se o máximo
da pena privativa de liberdade abstratamente imposta ao crime.
Não impede o decurso do prazo prescricional, entretanto, estar o sujeito
cumprindo pena, no Brasil, em razão de outro processo. Tal causa só suspende a
prescrição depois que houver o trânsito em julgado da sentença condenatória,
conforme apresenta o art. 116 parágrafo único do CP
Causas interruptivas da prescrição
As causas interruptivas do prazo prescricional encontram-se enumeradas no
art. 117 do CP. Conforme mencionado, quando se opera uma causa interruptiva,
todo o prazo transcorrido anteriormente é descartado, recomeçando do zero a
contagem do prazo. Damos o nome de períodos prescricionais os seguintes:
1) Entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia;
2) Entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da
sentença

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3) Entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão que modifique


substancialmente a sentença condenatória
4) a partir da publicação da sentença condenatória ou acórdão condenatório
até o início da execução da pena (ou da continuação da execução da
pena)
5) quando da reincidência
Nos crimes dolosos contra a vida, são os seguintes períodos prescricionais:
1) Entre a data do fato e a do recebimento da denúncia;
2) entre a data do recebimento e a da publicação da pronúncia;
3) entre a data da pronúncia e a sua confirmação;
4) entre a pronúncia ou sua confirmação e a publicação da sentença
condenatória;
5) Entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão que modifique
substancialmente a sentença condenatória
6) a partir da publicação da sentença condenatória ou acórdão condenatório
até o início da execução da pena (ou da continuação da execução da
pena)
7) quando da reincidência.
Três colocações aqui são de extrema relevância. A primeira diz respeito ao
acórdão condenatório. Não é qualquer acórdão condenatório que será capaz de
interromper o curso do prazo prescricional, mas sim aquele que inove em termos de
condenação. Ou seja, aquele acórdão que reforma uma sentença absolutória e
venha a condenar o réu ou aquele que modifique substancialmente a pena aplicada.
A segunda diz respeito aos parágrafos do art. 117. § 1º - Excetuados os casos
dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos
relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer
deles. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo
o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)

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104

Por fim, quando o Código menciona a “publicação da sentença”, está se


referindo ao ato através do qual o juiz entrega a sentença em cartório e que
propiciará que o escrivão a registre em livro próprio.
É com a publicação da sentença, isto é, com a entrega da sentença em
cartório, que termina a função jurisdicional do magistrado, não podendo ele alterar a
sentença, salvo para corrigir eventuais erros materiais ou para suprir eventual
obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.
Por fim, é importante lembrar que, com a entrada em vigor da lei denominada
Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19), houve o acréscimo de novas causas impeditivas
da prescrição “Artigo 116. (Código Penal) (...) I – (...) II - enquanto o agente cumpre
pena no exterior; III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos
Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e IV - enquanto não cumprido ou não
rescindido o acordo de não persecução penal”.

3.4 As Circunstâncias Genéricas, as Circunstâncias Agravantes e Atenuantes


e as Causas de Aumento ou de Diminuição de Pena

As circunstâncias genéricas do art. 59 do CP (culpabilidade, antecedentes,


conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime,
consequências do crime, comportamento da vítima, as circunstâncias agravantes
(art. 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 e 66 do CP), não são consideradas para o
cálculo da prescrição, uma vez que elas não possuem um valor pré-fixado em Lei.
Entretanto, as causas de aumento ou de diminuição da pena devem ser
consideradas no cálculo, exceto quando ser tratar de concurso de crimes, caso em
que se deve considerar cada crime isoladamente.

3.5 Causas de Redução do Prazo Prescricional – Art. 115 do CP.

A regra é a mesma para todas as formas de prescrição. Os prazos devem ser


reduzidos de metade quando o autor do delito era, ao tempo do fato, menor de 21
anos e maior de 18 anos. Aqui, verifica-se claramente a adoção da teoria da
atividade, prevista no art. 4º do CP, de forma que, nos crimes materiais, por

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exemplo, se o agente era menor de 21 anos ao tempo da ação mas já era maior de
21 anos no momento do resultado, a redução do prazo prescricional deverá ser
aplicada. Insta acentuar, ainda, que a prova da menoridade deve ser feita através da
certidão de nascimento ou outro documento hábil, de acordo com a Súmula 74 do
STJ.
Da mesma forma, se o agente, na data da sentença, era maior de setenta
anos, o prazo prescricional também é reduzido da metade.
No caso de haver coautoria ou participação e levando-se em conta que a idade
é circunstância de caráter pessoal, a redução do prazo é incomunicável

3.6 Medida de Segurança e Prescrição.

Havia no passado divergência a respeito da possibilidade de prescrição das


medidas de segurança em relação aos inimputáveis, na medida em que eles são
absolvidos e as medidas são decretadas por tempo indeterminado, até que
verificada pericialmente a cessação da periculosidade (art. 97, § 1º, do CP). Os
tribunais superiores, entretanto, pacificaram o entendimento no sentido de que, por
serem também sanções penais, devem sujeitar-se a regime de prescrição, pois o
contrário violaria o princípio constitucional da prescritibilidade12.
De acordo com o artigo 96, parágrafo único, do Código Penal, “extinta a
punibilidade, não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido
imposta”. Assim, aplicada medida de segurança nos casos do semi-imputável (art.
26 parágrafo único), a prescrição da pretensão punitiva ou a prescrição
superveniente podem ser reconhecidas, tomando-se como base a sentença
concretamente aplicada e que foi substituída.
Caso a medida de segurança seja concedida ao inimputável, seria injusto não
haver o reconhecimento da prescrição, pelo simples fato de não haver aplicação de
pena, pois não seria lógico que pudesse haver o reconhecimento da prescrição, em
caso de prática de crime e que não pudesse ocorrer prescrição quando se
reconhecesse que não houve crime por ser o agente inimputável. E nesse sentido,
12
Estefam, André ; Gonçalves, Victor Eduardo Rios Direito penal esquematizado® – parte geral /
André Estefam; Victor Eduardo Rios Gonçalves. – Coleção esquematizado ® / coordenador Pedro
Lenza - 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

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tanto o STF quanto o STJ já se manifestaram. Isso porque, medida de segurança é


espécie do gênero sanção penal
Por fim, a prescrição deverá ser calculada com base no máximo da pena
abstratamente cominada para o crime.

3.7 Perdão Judicial e Prescrição

De acordo com a Súmula 18 do STJ, “a sentença concessiva do perdão judicial


é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito
condenatório.”
Concedido o perdão judicial e considerando-se que a posição dominante é a de
que a sentença tenha natureza meramente declaratória da extinção da punibilidade,
não deve o juiz aplicar pena para depois perdoa-la. Ele deve suprimir a dosimetria
da pena e passar direto à concessão do perdão judicial.
Dessa forma, mesmo não havendo condenação, pelas mesmas razões
apresentadas quanto à medida de segurança, seria ilógico que não pudesse o
magistrado reconhecer a prescrição, razão pela qual ele deverá ter como base de
cálculo, também nessa hipótese, o mínimo de pena que concretamente poderia ser
cominada, uma vez que, não havendo pena a ser aplicada, é o valor mínimo o valor
certo

3.8 Prescrição Antecipada, Prescrição pela Pena Hipotética, Prescrição


Virtual, Prescrição pela Pena Ideal.

Surgiu através de uma corrente no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo


que começou a vislumbrar a possibilidade de reconhecimento da prescrição, mesmo
antes da sentença condenatória.
Muitas vezes, porém, em certos casos, antes da sentença, ou até mesmo antes
do recebimento da denúncia, transparece lúcida e imutável a certeza de que o réu
não será punido com a pena máxima cominada ao crime, por ser primário, de bons
antecedentes e ter a seu favor todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do C.P.

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Assim, sendo possível evidenciar antecipadamente, a aplicação da pena


mínima ao final processo, ou ainda se já se constata, previamente, que mesmo que
a sentença aplicada seja superior ao mínimo, não atingirá a máxima, não faz sentido
iniciar uma ação penal ou mesmo continuar com a relação jurídica para no final
reconhecer-se a prescrição retroativa.

3.9 Prescrição da Pretensão Punitiva

É aquela que ocorre antes de transitar em julgado a sentença final e está


regulada pelo artigo 109 do Código Penal. Possui algumas subdivisões, que são:
 Prescrição pela pena em abstrato
 Prescrição pela pena em concreto – que se subdivide em:
- Prescrição retroativa;
- Prescrição superveniente ou intercorrente
 Prescrição antecipada (pela pena ideal, prescrição virtual ou prescrição
por perspectiva).
PELA PENA EM ABSTRATO
A regra de ouro dessa espécie de prescrição é trabalhar com o máximo da
pena máxima abstratamente cominada pelo legislador e verificar os prazos
prescritos no artigo 109 do Código Penal. Deve-se ter uma grande cautela na leitura
do art. 109, principalmente nos últimos incisos, os quais o legislador muda a sua
forma de redação, que faz com que o intérprete se confunda na verificação dos
prazos. Assim, a melhor forma de se ler a tabela de prazos é conforme se
estabelece abaixo:

PENA MÁXIMA COMINADA PRESCREVE EM


Acima de 12 anos 20 anos
8 anos e 1 dia até 12 anos 16 anos
4 anos e 1 dia até 8 anos 12 anos
2 anos e 1 dia até 4 anos 8 anos
1 ano até 2 anos 4 anos
Menor que 1 ano 3 anos (alterado pela lei 12.234/2010)

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O prazo prescricional, de acordo com orientação do STF, deve ser considerado


em face do FATO NARRADO NA DENÚNCIA e não em relação à capitulação legal
formulada pelo Ministério Público.

3.10 Prescrição das Penas Restritivas de Direito e da Pena de Multa.

De acordo com o artigo 109, parágrafo único, “aplica-se às penas restritivas de


direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”.
Da mesma forma, define o art. 118 do C.P que as penas mais leves
prescrevem com as mais graves. As penas mais leves são a MULTA E AS PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Portanto, vê-se que a prescrição nas penas restritivas de direito ocorre no
mesmo prazo das penas privativas de liberdade substituídas, ou seja, aplica-se o
mesmo raciocínio das penas privativas de liberdade, com a mesma tabela do artigo
109 do CP para o cálculo e a pena de multa, cumulada com outra pena, prescreve
no prazo desta, pois, conforme o artigo 118 do CP, as penas mais leves prescrevem
no prazo das penas mais graves. Se isolada, prescreve em dois anos;
Por fim, vale lembrar que se o sujeito é menor de 21 anos na data do fato ou
maior de 70 anos na data da sentença, o prazo prescricional é reduzido pela
metade.
Por fim, é importante lembrar que a recente alteração vigente na legislação
penal advinda com a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) trouxe no artigo 51 do
Código Penal que “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor,
aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”, portanto, a mudança
trazida com a alteração legislativa alterou o entendimento da súmula 521, do
Superior Tribunal de Justiça, onde dizia que “a legitimidade para a execução fiscal
de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da
Procuradoria da Fazenda Pública”.

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109

3.11 Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa.

Embora a Lei 12.234/2010 tenha feito menção que ela teria terminado, ela
subsiste. Trata-se de modalidade de prescrição cujo cálculo leva em consideração a
pena aplicada na sentença penal condenatória recorrível, com trânsito em julgado
para o Ministério Público ou para o querelante, sendo que seu prazo é contado a
partir da data do recebimento da denúncia, até a data da publicação da sentença ou
acórdão condenatórios recorríveis.
Ou seja, para que se possa considerar a ocorrência de prescrição retroativa, é
necessário que haja trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu
recurso com relação ao quantum da pena imposta
A prescrição retroativa resulta da combinação da disposição do §§ 1º do artigo
110 do Código Penal e do artigo 109 do mesmo Diploma Penal.
A prescrição retroativa é aplicável também aos casos em que a condenação se
dá na segunda instância (absolvição em primeiro grau e condenação no Tribunal em
face de recurso de ofício e voluntário; condenação em crime de competência
originária do Tribunal);
O reconhecimento da prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva,
rescindindo a sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios
Por haver necessidade de uma pena em concreto aplicada, não pode ser
reconhecida em primeiro grau.
Houve, por parte da Defensoria Pública da União, um pedido de
reconhecimento de inconstitucionalidade parcial da Lei 12.234/2010, quanto à
alteração do parágrafo 1º do artigo 110 do Código Penal, e à exclusão do parágrafo
2º do mesmo artigo. Isso porque a alteração feita pela Lei 12.234/2010 no Código
Penal aumentou de forma excessiva o prazo para o recebimento da denúncia
ofendendo os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurança
jurídica, ferindo a razoável duração do processo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a validade da Lei
12.234/2010, decisão essa que se deu por maioria dos votos, entendendo ser a lei
compatível com a Constituição.

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110

Na doutrina, Nucci salienta que tanto o juiz da condenação quanto o da


execução podem reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa. A Lei
12.234/2010 eliminou o § 2.º do art. 110 do CP, que previa o cômputo da prescrição
retroativa entre a data do fato e a do recebimento da peça acusatória. Aliás, deixou
bem clara essa opção diante da nova redação dada ao caput do art. 110. Restringiu-
se o alcance da prescrição da pena concreta, mas não se eliminou o benefício. Os
crimes em geral, salvo racismo e ação de grupos armados contra o Estado
Democrático (previstos como imprescritíveis pela CF), continuam prescritíveis. Por
isso, não vislumbramos inconstitucionalidade na reforma penal elaborada nesse
artigo13.

3.12 Prescrição da Pretensão Executória.

Essa forma de prescrição se dá após o trânsito em julgado da sentença


condenatória, para a acusação e para a defesa. Uma vez identificada, o Estado
perde o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória.
PRAZOS E FORMA DE CONTAGEM
Seu pressuposto é o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas
as partes e o termo inicial de contagem se dá de acordo com o disposto no art. 112
do CP. Seu prazo deve ser regulado com base na pena concretamente aplicada ao
réu, de acordo com o previsto no artigo 110, caput, do mesmo Código Penal.
Sendo assim, o termo inicial de contagem do prazo é :
a) Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a
acusação (artigo 112, I, primeira parte);
b) Do dia em que é revogada a suspensão do processo (sursis) ou o
livramento condicional (artigo 112, I, segunda parte).

IMPORTANTE
Na prescrição da pretensão executória, o pressuposto para sua análise é não ter
havido pretensão punitiva, bem como deve haver o trânsito em julgado para ambas

13
Nucci, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020

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111

as partes. No entanto, o termo inicial de contagem do prazo ocorre com a ocorrência


do trânsito em julgado para o MP

Durante o sursis e do livramento condicional, não corre prazo prescricional da


pretensão executória porque ambos os institutos são formas de execução da pena
privativa de liberdade, o que demonstra que o Estado não está inerte.
Vale lembrar ainda que não se pode confundir o dia em que se revoga a
suspensão da pena com o termo inicial no caso em que o sursis é tornado sem
efeito. Neste último caso, portanto, se o juiz tornar sem efeito o sursis, o prazo
começará a contar da data do trânsito em julgado para a acusação.
Os prazos fixados para as penas restritivas de direitos e para a pena de multa
obedecem às mesmas regras já estudadas. O prazo prescricional da pena de multa
não sofre alteração (artigo 114 do CP);
No caso de concessão de livramento condicional, a prescrição é regulada pelo
tempo que resta da pena (artigo 113 do CP);
c) Do dia em que se interrompe a execução (hipótese de fuga do
condenado), salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na
pena, ou seja, nas hipóteses dos artigos 41 e 42 do C.P. (superveniência
de doença mental ou internação do condenado em hospital).
Na eventualidade de fuga do condenado, a prescrição executória é
interrompida (artigo 117, segunda parte) e o prazo começa a correr no dia da fuga
(interrupção da execução), sendo que, nesse caso, o prazo prescricional também é
regulado pelo tempo que resta da pena (artigo 113 do CP). Portanto, é importante
que o artigo 113 (prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do
livramento condicional) seja examinado em conjunto com o artigo 112, I e II, ambos
do CP.
No curso da execução da pena, se o condenado for internado em razão de
superveniência de doença mental (artigo 41 do CP), a execução não é interrompida,
de acordo com o artigo 112, II, segunda parte, e art. 42, parte final do Código Penal.
Por fim, vale ressaltar que, sobre o tema - livramento condicional - com a
recente alteração legislativa trazida pela lei denominada de Pacote Anticrime (Lei nº

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112

13.964/19), houve aumento dos requisitos para a obtenção deste, vejamos a antiga
a nova redação:

Anterior Atual (Lei 13.964/19)


Art. 83. O juiz poderá conceder Art. 83. III - comprovado: a) bom
livramento condicional ao condenado a comportamento durante a execução da
pena privativa de liberdade igual ou pena; b) não cometimento de falta grave
superior a 2 (dois) anos, desde que: III - nos últimos 12 (doze) meses; c) bom
comprovado comportamento satisfatório desempenho no trabalho que lhe foi
durante a execução da pena, bom atribuído; e d) aptidão para prover a
desempenho no trabalho que lhe foi própria subsistência mediante trabalho
atribuído e aptidão para prover à própria honesto.
subsistência mediante trabalho honesto;

3.12.1 A Reincidência
A reincidência afeta a prescrição em duas situações, sempre em caso de
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. Isso porque, para que alguém
possa ser considerado reincidente, o pressuposto é que tenha havido o trânsito em
julgado de uma sentença condenatória.

IMPORTANTE
SÚMULA 220 DO STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão
punitiva

A reincidência acarreta no aumento do prazo da prescrição da pretensão


executória relativa ao segundo crime – reincidência de fato antecedente – art. 110
caput do Código Penal
Art. 110 do Código Penal: A prescrição depois de transitar em julgado a
sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
Deve-se fazer o seguinte cálculo para a verificação do lapso prescricional:

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113

Examina-se a pena concretamente aplicada, para em seguida adequá-la a um


dos incisos do artigo 109 do CP, acrescentando-se, sobre o período encontrado, o
percentual de um terço.
A reincidência não aumenta o prazo da prescrição executória de multa, sendo
inaplicável o disposto no artigo 110, caput, parte final, uma vez que ele se refere ao
artigo 109, que, por sua vez, se refere exclusivamente à pena privativa de liberdade.
A reincidência funcionará também como causa interruptiva do curso do prazo
prescricional, ou seja, é a chamada reincidência de fato subsequente. Nesse caso,
se no curso da execução da pena, o réu vier a praticar um novo crime, haverá a
interrupção do curso do prazo prescricional relativo ao crime anterior.
Não é pacífico o momento em que a reincidência interrompe o prazo
prescricional.
1) O prazo prescricional da pretensão executória é interrompido pela prática
do novo crime e não pela sentença condenatória com trânsito em julgado
que o reconhece. Essa interrupção, porém, fica condicionada à efetiva
condenação do réu; se este vier a ser absolvido, evidente que não há
reincidência. Os efeitos da sentença condenatória, portanto, retroagem à
data do fato
2) O lapso prescricional é. interrompido pela sentença condenatória
irrecorrível que reconhece o novo crime e não pela sua prática, sendo
essa uma excelente tese defensiva.
Em doutrina, Nucci salienta que “inexiste dupla punição em virtude do aumento
de um terço na prescrição da pretensão executória da pena em relação ao
reincidente. Cuida-se de um critério de política criminal, que respeita o princípio da
razoabilidade, afinal, quem reincide na prática delituosa sobre maior punição é justo
que o prazo prescricional lhe seja também computado de maneira diversa, ao menos
para a execução da pena. Por outro lado, é inaplicável o aumento de um terço no
prazo da prescrição da pretensão executória da pena de multa, quando esta é a
única prevista ou a única aplicada, tendo em vista que o disposto neste artigo é
taxativo, tratando apenas da elevação dos prazos do art. 109. Ora, quando a multa é

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114

a única pena cominada ou aplicada, seu prazo de prescrição é específico e vem


disposto no art. 114, I”14.

3.13 Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente ou Intercorrente

É a modalidade de prescrição cujo prazo é contado a partir da publicação da


sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, e tem como pressuposto o trânsito
em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso. É reconhecida pelo
nome de superveniente uma vez que ocorre após a sentença ou acórdãos
condenatórios recorríveis.
Uma vez transitada em julgado para a acusação ou improvido o seu recurso, é
a partir da publicação da sentença condenatória que começa a correr o prazo
regulado pela pena concretamente aplicada (artigo 110, § 1º do CP).
A razão está no fato de que, ou porque somente o réu apelou, ou, não tendo
apelado, poderia fazê-lo, ou porque a decisão transitou em julgado para a acusação,
ou foi improvida a sua apelação, a condenação, quanto à quantidade de pena não
pode ser alterada em prejuízo para a defesa.
A prescrição superveniente, assim como a prescrição da pretensão punitiva
retroativa, de acordo com o entendimento jurisprudencial dominante - não podem ser
declaradas pelo juiz de primeiro grau após a prolação de sua sentença, uma vez que
ele já encerrou a sua função jurisdicional.
FORMA DE CONTAGEM DO PRAZO
Uma vez transitada em julgado para a acusação, ou improvido o seu recurso,
verifica-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória. Em seguida,
adequa-se tal prazo num dos incisos do artigo 109 do C.P.
Encontrado o respectivo prazo prescricional, procura-se encaixá-lo entre os
períodos prescricionais. Lembre-se que no caso de se utilizar a pena aplicada na
sentença, em se tratando de prescrição retroativa, não será possível considerar a
data entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia ou queixa.
Não há interrupção do prazo prescricional a interposição de recurso especial
ou extraordinário, embargos infringentes ou de nulidade, o que significa dizer que,

14
Nucci, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020.

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115

entre a data da publicação da sentença condenatória, com ou sem recurso do MP,


até a decisão final (que ocorrerá com a solução definitiva do recurso extraordinário),
pode ocorrer a prescrição superveniente.

3.14 Prescrição no Concurso de Crimes.

Tanto no concurso material, como no formal, a prescrição atinge a pretensão


punitiva em relação a cada infração, considerada isoladamente, aplicando-se a regra
prevista no artigo 119 do Código Penal. A regra é ratificada no crime continuado,
conforme-se pode-se verificar a redação da Súmula 497 do STF, que estabelece o
seguinte: QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIÇÃO
REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O
ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONTINUAÇÃO.

3.15 Sentença Condenatória Anulada.

Quando a sentença for anulada em razão de recurso exclusivo da Defesa, isto


é, sem recurso do MP, a nova sentença proferida em razão da anulação da
sentença anterior, não poderá impor pena mais grave do que a anterior, em razão do
princípio da proibição da reformatio in pejus. Vale lembrar que tendo sido anulada a
sentença, ela não tem a capacidade de interromper o curso do prazo prescricional.

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gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
116

REFERENCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. V.2. 11. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.

CAPEZ, Fernando Capez. Curso de Direito Penal. v.4. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2010.

______ Curso de Direito Penal. Parte Especial, v.2.10. ed. São Paulo: Saraiva.

CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal – parte especial. 2 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 6 ed. Rio de Janeiro: Guanabara
koogan, 2001

HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais volume único/ coordenador Leonardo de


Medeiros Garcia – 10. Ed. Ver, atual e ampl. – Salvador: Jus Podium, 2018,
p.630/631.

Estefam, André ; Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado® –


parte geral / André Estefam; Victor Eduardo Rios Gonçalves. – Coleção
esquematizado ® / coordenador Pedro Lenza - 9. ed. – São Paulo : Saraiva
Educação, 2020.

QUEIROZ, Paulo. Direito penal. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 45.
Na dicção do STF: “Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas
proibições de intervenção (Eingrif sverbote), expressando também um postulado de
proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam
não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem
ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela
(Untermassverbote)” (HC 102.087/MG, rel. Min. Celso de Mello, rel. p/ acórdão Min.
Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 28.02.2012).

GRECO, Rogério.Código Penal Comentado. 6.ed. Niterói: Impetus, 2012.

MARQUES, Alexandre Paranhos Pinheiro. Direito Penal: parte geral: princípios


limitadores do direito penal, norma penal, lei penal do tempo e no espaço,
teoria do crime (fato típico, ilícito e culpável), punibilidade e concurso de
pessoas/ Alexandre Paranhos Pinheiro Marques; coordenação de Marcus Vinícius
Manso Lopes Gomes. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 20019.

Masson, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson.
– 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

Misaka, Marcelo Yukio. Sentença criminal / Marcelo Yukio Misaka ; coordenação


Cleber Masson. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma
parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou
gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 6.ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.

Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. –


16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Fundamentos. La estructura del


delito. 2. ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e
Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. t. I. p. 193.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.2.8.ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.

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